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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
3fe7e445-c6b2-4136-ab41-ffeaad1acd9a | Urteilskopf
112 Ib 20
5. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 juin 1986 dans la cause Fondation X. c. Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Befreiung von der direkten Bundessteuer gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. b und
Art. 16 Ziff. 2 BdBSt
.
1. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts wird von vornherein lediglich auf dem Vermögen besteuert i.S. von
Art. 51 Abs. 1 lit. b BdBSt
, ohne dass zu prüfen wäre, ob andere Voraussetzungen erfüllt sind (E. 2).
2. Begriff des öffentlichen Zwecks i.S. von
Art. 16 Ziff. 2 BdBSt
(E. 3). | Erwägungen
ab Seite 21
BGE 112 Ib 20 S. 21
Extrait des considérants:
2.
En matière d'impôt fédéral direct, les établissements et corporations de droit public ou ecclésiastique, ainsi que les corporations du droit cantonal (
art. 59 CC
) ne sont pas imposés sur le revenu, mais uniquement sur la fortune (
art. 51 al. 1 lettre b AIFD
).
En l'espèce, la Fondation, considérée "d'intérêt communal public" par l'art. 27 lettre h de la loi genevoise sur l'administration des communes du 3 juillet 1954, constitue un établissement de droit public cantonal au sens de l'
art. 59 CC
(cf. EGGER, rem. 3 ad
art. 59 CC
; GUTZWILER, Schweizerisches Privatrecht, p. 609; KNAPP, Précis de droit administratif, 1982, p. 334, No 1483 ss). A ce titre, la recourante bénéficie d'emblée d'une exonération de l'impôt sur le revenu, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si d'autres conditions sont éventuellement remplies (arrêt du 1er mars 1985 en la cause S., publié dans Steuerentscheid 1985, B 71.61 No 1, consid. 3; KÄNZIG, Wehrsteuer/Direkte Bundessteuer, 1982, No 8 ad
art. 16 AIFD
). Sur ce point, la décision attaquée qui confirme la taxation d'un rendement net de 1'352'000 fr. se révèle incorrecte et doit, dès lors, être annulée.
3.
a) Outre l'
art. 51 AIFD
, la recourante se prévaut également de l'
art. 16 ch. 2 AIFD
qui exonère les communes et les autres corporations et établissements de droit public et ecclésiastique de l'impôt sur la fortune et le revenu qui sont affectés à des services publics. Selon la jurisprudence, l'exonération doit être accordée non seulement lorsque la fortune est directement affectée à des services publics, mais aussi lorsque le revenu qui en découle est utilisé pour de tels services et que l'affectation n'est ainsi qu'indirecte (arrêt S. du 1er mars 1985, consid. 4 in fine;
ATF 70 I 42
). La question à résoudre
BGE 112 Ib 20 S. 22
est donc celle de savoir si les biens de la Fondation sont effectivement employés à l'accomplissement d'un service public, que ce soit directement par la réalisation du but statutaire ou indirectement par l'utilisation prévue des revenus ou de l'excédent de liquidation.
b) La notion de "service public" selon l'
art. 16 ch. 2 AIFD
ne doit pas être comprise stricto sensu, mais recouvre toute affectation à des fins publiques, conformément aux textes allemand et italien qui prévoient un champ d'application plus vaste ("... das öffentlichen Zwecken dient", "... servono a scopi pubblici") et que la jurisprudence a déjà eu à définir.
Dans deux arrêts de 1944 et 1942 (
ATF 70 I 42
,
ATF 68 I 176
), le Tribunal fédéral a considéré comme service public au sens décrit ci-dessus tous les buts englobés dans les tâches ordinaires d'une commune sans qu'il soit nécessaire de déterminer en outre si ces tâches incombent expressément à la corporation publique en vertu de la loi ou si la population les tient en général pour des affaires communales (cf. également KÄNZIG, op.cit., No 9 ad art. 16 ch. 2). Toutefois, dans tous les cas précités, ainsi que dans l'arrêt S. du 1er mars 1985, le problème examiné revenait en réalité à savoir si l'activité en cause répondait à un intérêt public suffisant et non pas si le but poursuivi tombait dans les tâches ordinaires de la commune.
Comme le relève à juste titre l'autorité intimée, la notion de service public (au sens d'"öffentliche Zwecke") n'est pas immuable, mais varie en fonction de l'évolution des idées et des besoins. Des tâches nouvelles sont prises en charge par la collectivité publique alors que d'autres sont rendues au secteur privé (cf. arrêt S. du 1er mars 1985, consid. 5). Les communes peuvent ainsi être appelées, en fonction des circonstances, à déployer certaines activités, justifiées par un intérêt public pressant, en dehors du cadre ordinaire de leurs attributions sans que la nature publique de la finalité recherchée puisse être mise en cause. Il serait choquant que pour de telles tâches - notamment celles relevant de la politique du logement - les communes soient soumises à l'impôt fédéral direct alors que pour d'autres, relevant d'un intérêt public moins essentiel, mais entrant dans le cadre ordinaire de leurs attributions, une exonération totale leur est accordée.
A quelques détails près, la formulation actuelle de l'
art. 16 ch. 2 AIFD
remonte à 1915 et figurait à l'al. 6 lettre c de la proposition de la Commission du Conseil des Etats du 11 au 13 mars 1915 relative à l'insertion d'un article dans la Constitution fédérale en vue de la perception, une fois pour toutes, d'un impôt de guerre (BSt. 1915 CE, p. 1 ss).
BGE 112 Ib 20 S. 23
Acceptée et intégrée à l'art. 3 lettre c de l'arrêté fédéral concernant l'impôt de guerre du 22 décembre 1915 (RO 1915, p. 420) et aux arrêtés successifs concernant des impôts directs de la Confédération, elle n'a, depuis cette date, pratiquement pas subi de modification, ni fait l'objet de délibérations. Or, il faut constater qu'à cette époque, il n'était pas dans l'intention du législateur de limiter l'exonération aux seules situations dans lesquelles la fortune (ou le revenu qui en découle) est affectée aux tâches ordinaires de la commune. La préoccupation principale à laquelle obéissait l'exigence de l'affectation à un service public consistait à éviter l'exonération des biens dont le produit était versé individuellement par les communes de certains cantons à leurs membres sous forme de répartitions ou de bénéfices spéciaux (BSt. 1915 CE p. 54/55; BLUMENSTEIN, Die Erlasse betreffend die eidgenössische Kriegsteuer, 1916, p. 11, ad art. 3 lettre c). En outre, il s'agissait également de permettre l'imposition dans l'hypothèse où le patrimoine de la corporation publique était utilisé à des fins privées (BSt. 1915 CE 109; CN 364).
Par arrêt du 19 décembre 1923 (Revue trimestrielle de droit fiscal suisse, V, p. 14) appliquant l'art. 17 ch. 2 de l'arrêté fédéral concernant un nouvel impôt de guerre extraordinaire du 28 septembre 1920 (RO 1920, p. 684) - qui avait la même teneur que l'art. 3 lettre c précité -, la Commission fédérale de recours a admis l'exonération d'une commune bourgeoise pour les prestations affectées à la sélection du bétail en estimant qu'il s'agissait là d'une tâche qu'elle s'était elle-même donnée et que le but poursuivi était, en général, considéré en Suisse comme public. L'autorité de recours reconnaissait ainsi le caractère public à l'activité en cause quand bien même celle-ci ne figurait pas parmi les tâches ordinaires d'une commune bourgeoise, mais avait simplement été prise en charge par cette corporation publique et répondait, en Suisse, à un but d'intérêt public.
Aucun motif particulier ne justifiait de s'écarter de cette jurisprudence conforme à l'idée clairement exprimée par le législateur. Au demeurant, les deux arrêts de 1942 et 1944 ne contiennent aucune motivation à l'appui d'une conception plus restrictive de la notion de service public et en réalité, comme il a déjà été dit précédemment, seule a été examinée la question de la présence d'un intérêt public. Dès lors, il convient de ne plus limiter l'exonération de l'impôt à la fortune affectée aux tâches ordinaires d'une commune; compte tenu aussi bien de la genèse de la
BGE 112 Ib 20 S. 24
disposition que de l'évolution rapide des devoirs relevant de l'intérêt public dévolus aux communes ou dont ces dernières sont appelées à se charger sous la pression des circonstances, il se justifie de s'en tenir au sens littéral du texte (allemand et italien) et d'accorder l'exonération de l'
art. 16 ch. 2 AIFD
dans tous les cas où l'affectation de la fortune ou du revenu qui en découle vise un but d'intérêt public.
c) Cette interprétation large de l'
art. 16 ch. 2 AIFD
correspond d'ailleurs à la pratique de la grande majorité des cantons suisses - souvent encore plus souples - telle qu'elle ressort d'une consultation réalisée par le Tribunal de céans en 1984. Au surplus, de lege ferenda, l'art. 62 lettre c du projet de loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (FF 1983 III 349) prévoit que les communes, les paroisses et les autres collectivités territoriales des cantons ainsi que leurs établissements sont exonérés de manière générale de l'impôt; une conception plus large de la notion de service public au sens de l'
art. 16 ch. 2 AIFD
s'inscrit, par conséquent, dans les tendances actuelles de la législation en matière d'exonération.
d) En raison de la pénurie, notoire à Genève, d'appartements spacieux et bon marché, les mesures destinées à accroître le nombre de logements à prix modiques satisfont à l'exigence de l'intérêt public (
ATF 111 Ia 26
,
ATF 106 Ia 412
,
ATF 102 Ia 376
,
ATF 100 Ia 337
) et contribuent au maintien de la paix sociale et à la lutte contre la hausse du coût de la vie (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 346 et les références).
Concrétisées en général par une réglementation de police (interdiction de démolir, limitation du prix de vente des appartements), ces mesures peuvent également se traduire par une politique de subventionnement et d'exonération fiscale telle qu'organisée par les art. 23 et 24 de la loi cantonale générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 ou par la constitution d'établissements de droit public chargés de construire eux-mêmes les bâtiments destinés à loger des ménages à revenus modestes (cf. art. 10 à 14 de la loi générale sur le logement). Formant un tout, les différentes mesures prises à tous les échelons de l'Etat s'inscrivent dans le même intérêt public.
Il n'est pas contesté qu'en l'espèce, les appartements de la Fondation sont offerts à des conditions sensiblement plus favorables que celles qui sont pratiquées sur le marché libre et que les locataires à revenus modestes ont ainsi pu trouver un logement à des conditions acceptables, excluant tout élément de spéculation. Dès
BGE 112 Ib 20 S. 25
lors, dans la mesure où le but poursuivi par la Fondation relève d'un intérêt public pertinent, l'exonération prévue à l'
art. 16 ch. 2 AIFD
doit en principe lui être accordée.
e) De plus, contrairement à ce qu'affirme l'Administration fédérale des contributions, on ne peut assimiler l'établissement public recourant aux entreprises privées, propriétaires d'immeubles soumis au régime HLM/HCM. Outre la différence fondamentale tenant à la nature de droit public de la recourante, la durée de l'affectation des immeubles au but d'intérêt public n'est pas la même. Un propriétaire privé n'accepte de construire des habitations à loyers modérés qu'en échange d'un subventionnement et d'une exonération fiscale dégressifs de l'Etat, limités à une période de vingt ans; durant cette période pendant laquelle les loyers sont soumis à la surveillance étatique, des hausses successives permettent de compenser la baisse des prestations de l'Etat (art. 42 de la loi générale sur le logement du 4 décembre 1977), de sorte qu'après seulement quatre ans, les premières augmentations de loyer ont lieu et se poursuivent jusqu'à une adaptation complète au marché libre (art. 42 en relation avec les art. 23 et 24 de la loi). A l'opposé, même si la recourante peut également bénéficier de subventions et d'exonérations (art. 23 et 24 de la loi), ses statuts assurent le maintien de l'exploitation des appartements sous forme d'habitations à loyers modérés et garantissent une affectation durable au but d'intérêt public recherché. En outre, à la différence des entreprises privées, la Fondation ne peut procéder à aucune distribution de ses revenus, mais doit obligatoirement les affecter au but d'intérêt public qui lui est assigné (art. 5 lettre e en relation avec l'art. 2 des statuts). Cela étant, on ne saurait tirer de la présence de bénéfices substantiels dans le compte de pertes et profits que ces sommes ne sont pas utilisées à la réalisation du but social.
Il apparaît par conséquent que, tant du point de vue de la durée de l'affectation des immeubles au but d'intérêt public que de l'utilisation des revenus qui en découlent, la recourante se distingue notablement des entreprises de droit privé de sorte qu'un traitement différencié est justifié.
f) Si l'exonération doit en principe être accordée en vertu de l'
art. 16 ch. 2 AIFD
, il faut cependant examiner en détail les différents immeubles, propriétés de la recourante, pour déterminer s'ils sont effectivement affectés au service public décrit ci-dessus. Sur ce point, faute d'éléments suffisants - l'intéressée n'ayant pas annexé à son recours la liste de ses locataires et un descriptif des immeubles -, le
BGE 112 Ib 20 S. 26
Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer sur la base du dossier; il convient dès lors de renvoyer la cause à l'autorité de première instance à qui il appartiendra de constater si des locaux commerciaux ou des appartements de luxe figurent dans la fortune de la Fondation et si, le cas échéant, les revenus qu'ils procurent peuvent encore être considérés comme étant affectés indirectement au but poursuivi. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3fe87a02-e346-4e70-9281-e2d784209339 | Urteilskopf
111 Ib 129
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 juin 1985 dans la cause T. et S. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Art. 14 Ziff. 1 lit. b EÜR
: Gegenstand des Rechtshilfegesuchs.
Der ersuchende Staat hat den Rahmen und den Umfang der gewünschten Auskünfte zu umschreiben. Der ersuchte Staat darf nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 111 Ib 129 S. 129
En juillet 1984, le ressortissant turc X. a été arrêté en Bavière (RFA), alors qu'il venait de prendre possession d'environ 30 kg d'héroïne. Il portait sur lui un billet sur lequel était indiqué le numéro d'un compte bancaire ouvert auprès d'une banque à Genève. L'enquête préliminaire a d'autre part permis d'établir que, le 5 mars 1984, il avait fait virer le montant de 485'000 florins (474'000 marks) de son propre compte bancaire, en Allemagne, sur un autre compte que celui mentionné sur le billet mais ouvert auprès de la même banque de Genève.
Le 11 octobre 1984, le Leitende Oberstaatsanwalt bei dem Landgericht Aschaffenburg a fait parvenir au doyen des juges d'instruction de Genève une commission rogatoire urgente qui
BGE 111 Ib 129 S. 130
précisait de la manière suivante l'étendue de l'entraide requise des autorités suisses compétentes:
"1. Wann und von wem wurden die Konten bei der (...) Bank in Genf (...) eröffnet und wer ist zur Zeit der Inhaber dieser Konten?
2. Wann wurden welche Beträge von X. auf diese Konten eingezahlt, überwiesen und abgehoben?
3. Was ist mit dem am 05.03.1984 von X. drahtlich überwiesenen Betrag von 474'000.-- DM geschehen?"
Le 19 octobre 1984, le juge d'instruction de Genève a invité la banque à lui faire parvenir, en photocopies, tous documents, relevés et extraits relatifs aux comptes ou avoirs éventuellement détenus par X. auprès de cet établissement. Il ordonnait simultanément le blocage immédiat des comptes litigieux, ainsi que la saisie de tous avoirs, sous une forme quelconque, qui pourrait être détenus dans cette banque par X. La banque a informé le juge d'instruction que X., son épouse et ses enfants mineurs ne détenaient aucun avoir chez elle. Elle remettait au juge les demandes d'ouverture de ces comptes et les noms de leurs titulaires, le relevé pour les années 1983/1984, ainsi que l'avis de crédit pour un montant de 183'649,75 US$ correspondant aux 474'000 DM transférés le 5 mars 1984.
Le 21 décembre 1984, le juge d'instruction de Genève a ordonné la clôture de la procédure d'entraide. Il a décidé de transmettre à l'autorité requérante les documents saisis auprès de la banque.
T. et S., respectivement titulaire et gérant du compte dont le numéro figurait sur le billet trouvé sur X., ont recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève à laquelle ils ont demandé d'annuler l'ordonnance de clôture du juge d'instruction. Ils alléguaient notamment que les renseignements relatifs à leur compte ne seraient d'aucune utilité pour les autorités allemandes qui, au demeurant, n'avaient pas demandé d'extraits de ce compte dans leur commission rogatoire.
Par ordonnance du 6 février 1985, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours. Elle a notamment admis que l'entraide respectait le principe de la proportionnalité, les recourants ne démontrant pas que les renseignements requis ne présentaient plus d'intérêt pour la conduite de l'instruction pénale.
Le Tribunal fédéral a admis, au sens des considérants, le recours de droit administratif formé par T. et S. contre cette ordonnance, en tant qu'il portait sur l'étendue de l'entraide accordée.
BGE 111 Ib 129 S. 131
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Aux termes de l'art. 14 ch. 1 lettre b CEEJ, toute demande d'entraide judiciaire internationale en matière pénale doit mentionner notamment son objet (cf. aussi art. 28 al. 2 lettre b EIMP). Cette règle signifie qu'il appartient à l'Etat requérant de définir le cadre de la coopération qui lui est nécessaire et, partant, l'étendue des renseignements sollicités. Cela se justifie pour la raison que l'autorité qui conduit le procès au fond est la mieux à même d'apprécier la pertinence d'une preuve pour la découverte de la vérité. Le corollaire de cette règle est que l'Etat requis doit s'en tenir au cadre tracé dans la demande d'entraide et n'a pas à aller au-delà des requêtes qui y sont exprimées. Cette limite formelle doit être respectée avec une rigueur particulière lorsque sont en jeu, comme en l'espèce, les intérêts de tiers.
La commission rogatoire du 11 octobre 1984 a défini clairement l'objet de la demande. Celui-ci n'a pas été modifié ou étendu par la suite. En ce qui concerne le compte litigieux, l'Etat requérant demande à être renseigné d'une part sur la date de son ouverture et sur l'identité de ses titulaires et, d'autre part, sur les mouvements de ce compte intéressant directement le prévenu X. Les autorités cantonales d'exécution devaient s'en tenir à cette mission définie sans équivoque. Elles ne s'y sont pas arrêtées puisqu'elles ont décidé de transmettre purement et simplement à l'autorité requérante tous les relevés du compte pour les années 1983 et 1984.
La décision attaquée sera annulée pour ce motif et dans cette mesure restreinte. Il appartiendra à l'autorité cantonale de s'informer auprès de la banque des opérations passées sur le compte des recourants dans lesquelles X. serait impliqué directement; ces renseignements pourront lui être donnés sans difficulté par la transmission des avis de crédit, de débit ou de transfert de fonds relatifs à ces opérations. Ce n'est que si l'autorité requérante décidait d'étendre sa demande du 11 octobre 1984 que des renseignements complets devraient, le cas échéant, lui être donnés sur la totalité des opérations concernant le compte litigieux accomplies pendant les années 1983 et 1984. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
3feb4a47-d801-46e4-8747-175fffae9b17 | Urteilskopf
104 V 135
31. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1978 i.S. Müller gegen Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
Zur Bemessung der Invalidität erwerbstätiger Versicherter. | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 104 V 135 S. 135
A.-
Der 1914 geborene Ernst Müller, Inhaber einer zusammen mit zwei Söhnen geführten Schreinerei, leidet seit einigen Jahren an Polyarthritis. Nachdem er ein erstes Begehren angesichts einer vorübergehenden Besserung des Gesundheitszustandes im Mai 1975 zurückgezogen hatte, meldete er sich im April 1976 erneut bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Laut Bericht von Dr. Z., Assistenzärztin am Kantonsspital Aarau, vom 6. Mai 1976 war Ernst Müller seit März 1973 - unterbrochen von Hospitalisationszeiten - zu 75% arbeitsunfähig. Der Hausarzt Dr. B. meinte dagegen, der Versicherte sei vom 2. März 1973 bis 18. September 1974 und vom 30. November 1975 bis 31. Dezember 1975 vollständig arbeitsunfähig gewesen; seither bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 30% (Bericht vom 18. Mai 1976). Ausserdem wurde bei der Regionalstelle für berufliche Eingliederung eine Stellungnahme eingeholt (24. September 1976). Mit Verfügung vom 21. Dezember 1976 sprach die Ausgleichskasse Ernst Müller eine halbe einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau zu.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 20. Mai 1977 ab.
C.-
Ernst Müller lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren um Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente. Er macht unter anderem geltend, dass bei der Bemessung der Invalidität auf den Arztbericht von Dr. Z. abgestellt werden müsse. Denn Dr. B. habe ihn nie in bezug auf die Gelenkleiden untersucht, sondern bloss nach den Anweisungen der Spitalärzte Dr. B. und Dr. Z. behandelt. Die Beurteilung durch den Hausarzt könne daher nicht massgebend sein. Aus dem Rückzug des ersten Gesuches dürfe im übrigen nichts im Hinblick
BGE 104 V 135 S. 136
auf die späteren Verhältnisse abgeleitet werden. Ab Herbst 1975 habe sich sein Gesundheitszustand rasch verschlimmert. Mit der Schreibmaschine habe er nicht mehr schreiben können, von Hand nur noch mit grösster Mühe. Administrative Arbeiten seien ihm nicht mehr möglich gewesen. Schliesslich habe er den Betrieb anfangs 1977 aus gesundheitlichen Gründen seinen Söhnen zur Weiterführung überlassen müssen.
Während die Ausgleichskasse auf einen Antrag verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das IV-Recht unterscheidet bei der Bemessung der Invalidität zwischen den erwerbstätigen und den nichterwerbstätigen Versicherten. Bei der ersten Kategorie ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (
Art. 28 Abs. 2 IVG
; sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs). Bei den nichterwerbstätigen und den noch in Ausbildung begriffenen Versicherten ist dagegen ein Betätigungsvergleich vorzunehmen und für die Bemessung der Invalidität darauf abzustellen, in welchem Masse der Versicherte behindert ist, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (
Art. 28 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 26bis und 27 Abs. 1 IVV
; sog. spezifische Methode). Seit dem 1. Januar 1977 gilt für Hausfrauen, die vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens nicht ganztägig erwerbstätig waren, die sog. gemischte Methode. Sie besteht darin, dass die Invalidität im Bereich der Erwerbstätigkeit auf Grund des Einkommensvergleichs, im Bereich der üblichen Tätigkeit im Haushalt jedoch anhand des Betätigungsvergleichs bemessen wird (vgl.
Art. 27bis IVV
).
b) Bei den Erwerbstätigen hat der Einkommensvergleich gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig
BGE 104 V 135 S. 137
möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Dieses Vorgehen ist auch dann zulässig, wenn eine genaue ziffernmässige Einkommensermittlung an sich zwar möglich wäre, aber einen unverhältnismässig grossen Aufwand erfordern würde, und wenn ferner angenommen werden kann, dass die blosse Schätzung der Einkommen ein ausreichend zuverlässiges Resultat ergibt. Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Das ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist alsdann mit 100% zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (nicht veröffentlichte Urteile Buck vom 21. Juli 1971 und Mettler vom 5. April 1971). Eine mehr oder weniger genaue Schätzung der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen - sei es ziffernmässig in Frankenbeträgen, sei es in blossen Prozentzahlen - rechtfertigt sich insbesondere in Extremfällen, d.h. wenn die konkreten Verhältnisse so liegen, dass die Differenz zwischen den beiden Einkommen mit oder ohne Invalidität den für den Rentenanspruch massgebenden Grenzwert von 66 2/3 %, 50% bzw. 33 1/3 % ganz eindeutig über- oder unterschreitet und in diesem Sinne die Voraussetzungen einer ganzen bzw. einer halben Invalidenrente klar erstellt sind (nicht veröffentlichtes Urteil Buck vom 21. Juli 1971).
c) Unter den Erwerbstätigen gibt es aber auch Fälle, bei denen eine zuverlässige Ermittlung oder Schätzung der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nach dem hievor Gesagten nicht möglich ist. Dies kann beispielsweise bei Selbständigerwerbenden zutreffen (etwa bei Landwirten, vgl.
BGE 97 V 57
EVGE 1962 S. 148 f.), unter Umständen aber auch bei Unselbständigerwerbenden (nicht veröffentlichtes Urteil Puglisi vom 10. März 1976), und zwar insbesondere bei Arbeitnehmern, die gewisse Unkosten selbst zu tragen haben und die allenfalls
BGE 104 V 135 S. 138
zivilrechtlich als Selbständigerwerbende gelten (beispielsweise Akkordanten).
Das Eidg. Versicherungsgericht hat verschiedentlich festgehalten, dass in solchen Fällen ein Betätigungsvergleich - in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (
Art. 27 IVV
) - vorzunehmen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkung der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu ermitteln ist (
BGE 97 V 57
, ZAK 1969 S. 524, EVGE 1962 S. 148; nicht veröffentlichte Urteile Marty vom 21. Mai 1976, Puglisi vom 10. März 1976, Rosset vom 21. November 1973). Der grundsätzliche Unterschied dieses besonderen Verfahrens zur sog. spezifischen Methode besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchem bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann aber ist diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen eines Erwerbstätigen kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfanges zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (vgl.
Art. 4 Abs. 1 IVG
).
Da sich dieses besondere Verfahren zur Bemessung der Invalidität bei Erwerbstätigen von der zur Bemessung der Invalidität Nichterwerbstätiger anzuwendenden spezifischen Methode wesentlich unterscheidet, erscheint es als unzweckmässig, diese beiden Verfahren unter der gleichen Bezeichnung "spezifische Methode" zusammenzufassen (nicht veröffentlichte Urteile Wolf vom 1. Juni 1977, Marty vom 21. Mai 1976 und Rosset vom 21. November 1973; ZAK 1969 S. 745). Es empfiehlt sich vielmehr, das besondere Verfahren bei Erwerbstätigen als "ausserordentliches Bemessungsverfahren" zu bezeichnen (nicht veröffentlichte Urteile Eisenring vom 19. Januar 1978, Zurwerra vom 20. Dezember 1977 und Puglisi vom 10. März 1976; vgl. auch Rz 116 und den Zwischentitel vor Rz 148 der neuen Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit, Druckvorlage vom 1. Juni 1978).
BGE 104 V 135 S. 139
3.
Verwaltung und Vorinstanz ermittelten den Invaliditätsgrad sinngemäss auf Grund des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens. Dies ist richtig angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Schreinerei des Beschwerdeführers um einen Familienbetrieb handelt und dass das Geschäftsergebnis eines solchen Gewerbebetriebes - abgesehen von den familiären Faktoren - von einer Reihe nur schwer überblickbarer Komponenten, insbesondere auch solcher konjunktureller Natur, abhängt.
Um im vorliegenden Fall zu einem ausreichend zuverlässigen Ergebnis gelangen zu können, müssen aber vor allem zwei Voraussetzungen erfüllt sein: aus medizinischer Sicht muss der Zustand des Beschwerdeführers in der Weise abgeklärt sein, dass beurteilt werden kann, inwieweit der Beschwerdeführer in seinem Betrieb noch arbeitsfähig ist, d.h. ob und inwieweit er bestimmte betriebliche Funktionen zumutbarerweise noch ausüben kann, und aus betriebswirtschaftlicher Sicht muss die erwerbliche Bedeutung dieser Funktionen im Hinblick auf das Gesamtergebnis des Betriebes geklärt sein.
a) Die ärztlichen Auskünfte sind insofern widersprüchlich, als der Hausarzt Dr. B. im Bericht vom 18. Mai 1976, auf den Verwaltung und Vorinstanz im wesentlichen abstellten, für die Zeit vom 30. November 1975 bis 31. Dezember 1975 volle und ab 1. Januar 1976 bis auf weiteres 30%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, während Dr. Z. in ihrem Bericht vom 6. Mai 1976 (visiert von Dr. B., Leiter für Rheumatologie am Kantonsspital Aarau) die Auffassung vertrat, dass der Beschwerdeführer" seit März 1973 bis jetzt" durchgehend - abgesehen von den Zeiten der Hospitalisation - zu 75% arbeitsunfähig gewesen sei. Die letztere Schätzung ist sicherlich teilweise unrichtig, weil auf Grund der eigenen Angaben des Beschwerdeführers (Schreiben vom 10. Mai 1975) in Verbindung mit dem Bericht der Regionalstelle vom 24. September 1976 etwa ab Oktober 1974 für ein Jahr eine erhebliche Besserung eintrat und in dieser Zeit volle oder doch annähernd volle Arbeitsfähigkeit bestand, während zumindest für die Zeit des Spitalaufenthaltes vom 1. bis 19. Dezember 1975 und höchstwahrscheinlich auch darüber hinaus im Rahmen des Berichtes des Dr. B. volle Arbeitsunfähigkeit angenommen werden muss. Anderseits ist aber auch der Bericht des Hausarztes zu wenig schlüssig, wird doch die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht speziell begründet; zudem zweifelt
BGE 104 V 135 S. 140
der Beschwerdeführer deren Richtigkeit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Nachdruck an. Jedenfalls steht fest, dass im vorliegenden Fall konkrete Angaben fehlen, inwieweit sich die leidensbedingte Behinderung des Beschwerdeführers auf dem manuellen Sektor der Berufsausübung als Schreiner einerseits und im Bereiche der Betriebsleitung und der kaufmännischen Belange anderseits auswirkte. Diese Lücken sind durch geeignete zusätzliche Erhebungen zu schliessen, weshalb die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen ist.
b) Falls nicht allein schon die nähere medizinische Abklärung eine ausreichend zuverlässige Bemessung der Invalidität gestatten sollte (so etwa im Extremfall, dass bezüglich aller betrieblichen Funktionen fast vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt würde und demnach ein zwei Drittel offensichtlich übersteigender Invaliditätsgrad anzunehmen wäre), muss die Arbeitsunfähigkeit auf den verschiedenen in Betracht kommenden Arbeitsgebieten auch noch nach ihrer erwerblichen Auswirkung in bezug auf das Geschäftsergebnis gewichtet werden. Der Beschwerdeführer beanstandet insbesondere, dass die administrativen Arbeiten zu stark gewichtet seien; in seinem Betrieb mit bloss zwei Angestellten seien sie von untergeordneter Bedeutung und würden eine dritte Person nicht zu 50% auslasten. Zur Abklärung dieser Fragen könnte sich allenfalls eine Begutachtung durch einen Fachmann als notwendig erweisen. Der Regionalstellenbericht vom 24. September 1976 ist diesbezüglich zu wenig aufschlussreich.
c) Schliesslich wird bei der Neubeurteilung des Falles insbesondere auch darauf zu achten sein, dass invaliditätsfremde Faktoren, wie z.B. eine konjunkturbedingte Erwerbseinbusse, nicht in die Invaliditätsbemessung miteinbezogen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. Mai 1977 und die Verfügung der Ausgleichskasse Schreiner vom 21. Dezember 1976 aufgehoben werden und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wird, damit sie nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfüge. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
3fef699e-fa4b-4783-9448-fcc2f9254798 | Urteilskopf
89 I 200
31. Extrait de l'arrêt du 20 mars 1963 dans la cause Zahabian contre Ministère public fédéral. | Regeste
Art. 1 des Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892.
Gegenrechtserklärung des ausländischen Staates.
Zuständigkeit des Bundesrates, diese Erklärung anzunehmen und über die gegen diese Annahme erhobenen Einwendungen zu entscheiden. | Erwägungen
ab Seite 200
BGE 89 I 200 S. 200
Il n'existe pas de traité d'extradition entre la Suisse et l'Iran. Aux termes de l'art. 1er al. 1 LExtr., le Conseil fédéral peut, sous la réserve de réciprocité, ou même par exception, sans cette réserve, livrer un condamné ou un inculpé étranger à un Etat avec lequel la Suisse n'a pas conclu de traité d'extradition.
La déclaration de réciprocité, comme les traités, a pour effet de rendre l'extradition obligatoire dans les cas qui y sont prévus. Cependant, elle ne crée des obligations internationales que lorsqu'elle a été formulée d'une manière concordante par les deux Etats ayant la volonté de s'engager réciproquement. En l'espèce, le Gouvernement Impérial d'Iran, qui a requis la présente extradition, s'est déclaré prêt à pratiquer le principe de réciprocité dans des cas analogues, compte tenu des prescriptions de la loi iranienne sur l'extradition. La Division de police s'est bornée à répondre que, nonobstant le défaut d'un traité d'extradition, le Gouvernement fédéral avait le pouvoir d'examiner la demande d'extradition et de l'admettre, sous réserve de réciprocité de la part de l'Etat requérant, si elle est compatible avec les dispositions de la loi fédérale sur
BGE 89 I 200 S. 201
l'extradition. Ce n'est par conséquent que si l'extradition est exécutée et subordonnée à la réserve de réciprocité, et si, par le fait même, la promesse de réciprocité offerte par le Gouvernement iranien pour le cas où l'extradition serait accordée se trouve acceptée, que la déclaration de réciprocité entre la Suisse et l'Iran deviendra effective et aura pour l'avenir les effets d'un traité, obligatoire pour les deux Etats. Actuellement, la déclaration de réciprocité n'est pas encore en vigueur et la Suisse n'a aucune obligation internationale envers l'Iran.
La Division de police, en transmettant l'affaire au Tribunal fédéral, a manifesté la volonté du Conseil fédéral d'user de son pouvoir, défini à l'art. 1er LExtr., de procéder à l'extradition requise par l'Iran, sous réserve de réciprocité, pourvu que les conditions fixées par la loi sur l'extradition soient réalisées. Les objections formulées par l'inculpé contre l'exercice de ce pouvoir, tirées notamment du fait que la réciprocité promise par le Gouvernement étranger ne pourrait être observée en raison du droit iranien, sont exclusivement de la compétence du Conseil fédéral et ne sont pas recevables dans la procédure devant le Tribunal fédéral (RO 79 IV 50/51). La Division de police, en vertu des pouvoirs qui lui sont délégués par le Conseil fédéral, s'est prononcée de façon définitive sur ces objections. | public_law | nan | fr | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150 | Urteilskopf
123 I 112
13. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 avril 1997 dans la cause Rolf Himmelberger contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Abstrakte Überprüfung des Genfer Gesetzes über die Entnahme und Transplantation von Organen und Geweben; persönliche Freiheit,
Art. 4 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV.
Beschwerdelegitimation (E. 1b).
Das Gesetz verletzt Art. 2 ÜbBest. BV nicht, da es auf dem fraglichen Gebiet an einer bundesrechtlichen Regelung fehlt (E. 3).
Tragweite der persönlichen Freiheit auf dem Gebiet der Organtransplantation; Bedeutung des internationalen Rechts (E. 4).
Das Gesetz, das für die Organtransplantation von einer vermuteten Einwilligung ausgeht und ein Widerspruchsrecht des Betroffenen oder seiner Angehörigen vorsieht, stellt eine genügend klare gesetzliche Grundlage dar; es ist zulässig, für die Bestimmung des Zeitpunkts des Todes auf die Richtlinien der Schweizerischen Akademie für medizinische Wissenschaften zu verweisen (E. 6 und 7).
Die Regelung beruht auf einem ausreichenden öffentlichen Interesse (E. 8); sie ist mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbar, sofern allgemein eine entsprechende Informationspolitik betrieben und die Informationspflicht gegenüber den Angehörigen befolgt wird (E. 9).
Das Gesetz verletzt die Rechtsgleichheit nicht (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 123 I 112 S. 113
Le 28 mars 1996, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus (K 1 19,5), dont la teneur est la suivante:
Article 1 Interdiction Le commerce d'organes et de tissus humains est interdit.
Art. 2 Etablissements
1 Les prélèvements en vue de transplantation et agréés la transplantation d'organes en provenance d'êtres vivants ou de cadavres humains se déroulent dans les établissements médicaux agréés par le Conseil d'Etat qui satisfont aux exigences des organismes faîtiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale.
2 Le médecin cantonal exerce le contrôle et la surveillance dans le secteur privé.
3 Dans les établissements publics médicaux, ils se déroulent dans les divisions communes.
BGE 123 I 112 S. 114
Art. 3 Consentement
1 Toute personne peut, de son vivant, s'opposer présumé au prélèvement d'organes ou de tissus sur son corps, après décès. Elle peut faire inscrire son opposition dans un registre. Seul le corps médical d'un établissement agréé peut y avoir accès. L'absence d'inscription ne constitue pas une présomption d'accord à un prélèvement d'organes.
2 Les proches du défunt peuvent s'opposer à un tel prélèvement dans les six heures qui suivent le décès. La mort se détermine selon les dernières directives de l'Académie suisse des sciences médicales en la matière.
3 La présente disposition s'applique en cas de décès de toute personne ayant son domicile légal dans le canton au moment de sa mort. A défaut, la législation du lieu de domicile du défunt s'applique.
Art. 4 Contraventions Les contrevenants aux dispositions de la présente loi sont passibles des peines de police.
Art. 5 Le Conseil d'Etat édicte le règlement d'application de la présente loi.
Art. 6 Modification La loi concernant la constatation des décès et à une autre loi les interventions sur les cadavres humains, du (K 1 19) 16 septembre 1988, est modifiée comme suit:
CHAPITRE V (abrogé)
Prélèvements d'organes et de tissus
(abrogé)
Art. 14 (abrogé)
Publiée dans la Feuille d'avis officielle le 3 avril 1996 puis le 17 mai 1996 avec l'arrêté de promulgation du Conseil d'Etat, cette loi est entrée en vigueur le 18 mai 1996.
Agissant par la voie du recours de droit public, Rolf Himmelberger demande au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler la loi du 28 mars 1996 dans son entier, subsidiairement d'annuler ses art. 2 al. 3 et 3. Il invoque la violation de ses droits constitutionnels (garantie non écrite de la liberté personnelle; droit à l'égalité de traitement,
art. 4 al. 1 Cst.
, et primauté du droit fédéral sur le droit cantonal - art. 2 Disp. trans. Cst.).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, au sens des considérant.
BGE 123 I 112 S. 115
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Recevabilité, qualité pour agir
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 122 I 351
consid. 1 et les arrêts cités).
a) En l'espèce, le recourant invoque la violation de ses droits constitutionnels, au sens de l'
art. 84 al. 1 OJ
. Plus particulièrement, il se plaint d'une violation de la garantie constitutionnelle non écrite de la liberté personnelle, de l'
art. 4 al. 1 Cst.
et de l'art. 2 Disp. trans. Cst. La règle de l'épuisement des moyens de droit cantonal (
art. 86 al. 1 OJ
) est respectée, le droit genevois ne prévoyant pas de contrôle judiciaire abstrait des lois cantonales; il en va de même de l'exigence de l'
art. 84 al. 2 OJ
, le recours de droit public étant la seule voie de recours fédérale permettant d'invoquer la violation des droits constitutionnels du citoyen par une norme générale et abstraite cantonale (
ATF 122 I 70
consid. 1a et les arrêts cités).
b) Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir, au sens de l'
art. 88 OJ
, est reconnue à toute personne à qui les dispositions prétendument inconstitutionnelles pourraient s'appliquer un jour. Une atteinte virtuelle aux intérêts juridiquement protégés suffit, à condition qu'elle puisse être envisagée avec une certaine vraisemblance (
ATF 122 I 70
consid. 1b et la jurisprudence citée).
aa) Le recourant expose qu'en tant que personne physique domiciliée à Genève, appelée à décéder un jour et, de plus, pouvant également être affectée par le décès d'un membre de sa famille ou d'un proche, il est potentiellement touché par la loi sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus, dont l'art. 3 institue le consentement présumé du donneur.
bb) Le Conseil d'Etat met en doute la qualité pour agir du recourant. Les dispositions attaquées ne sauraient lui être appliquées contre sa volonté ou celle de ses proches, puisqu'il lui suffirait de déclarer de son vivant son opposition à tout prélèvement d'organes sur lui après son décès. De surcroît, pour le cas où il aurait omis de remplir cette formalité de son vivant, ses proches pourraient valablement faire opposition au prélèvement, immédiatement après son décès. Le prélèvement d'organes ne serait donc pas automatique et le recourant, ou ses proches, ne courraient aucun risque de se le voir imposer contre leur volonté. Le recours de Rolf Himmelberger serait une véritable "action populaire".
BGE 123 I 112 S. 116
cc) La loi contestée consacre une modification importante de la législation antérieure, puisqu'elle marque le passage du consentement explicite au consentement présumé. Il est vrai que dans le système de l'art. 3 de la loi, le recourant peut se prémunir lui-même contre une atteinte virtuelle à ses intérêts juridiquement protégés en s'opposant, de son vivant, au prélèvement d'organes ou de tissus sur son corps après son décès, et en faisant inscrire son opposition sur le registre officiel. La nouvelle loi lui impose toutefois un comportement actif, alors que dans le régime actuel, une attitude passive suffit. Ce changement de réglementation entraîne également des conséquences sur l'attitude que doivent adopter les proches du défunt immédiatement après le décès: si ceux-ci ne s'y opposent pas formellement dans les six heures qui suivent le décès, le prélèvement pourra être effectué. Même si, sur de nombreux points, la loi contestée tend à concrétiser et à protéger les droits constitutionnels des particuliers (cf. consid. 5a), elle est donc bien susceptible de s'appliquer au recourant, domicilié dans le canton de Genève. Cela suffit pour lui reconnaître la qualité pour agir (
ATF 98 Ia 508
consid. 1 et 2).
Le recourant ne saurait par ailleurs se voir reprocher d'agir indirectement pour autrui: de par sa nature, le recours de droit public qui a pour objet le contrôle abstrait de la constitutionnalité d'un acte normatif cantonal remplit une fonction qui va au-delà de la protection des seuls intérêts juridiques du recourant. Dans le système de la juridiction constitutionnelle suisse, c'est de la vigilance des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits que dépend l'efficacité du contrôle abstrait de la constitutionnalité des actes étatiques cantonaux.
2.
Contrôle abstrait de constitutionnalité; objet et modalités
a) Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une loi cantonale, le Tribunal fédéral recherche prioritairement et avec pleine cognition si, selon les principes d'interprétation reconnus, on peut donner à la règle attaquée une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la Constitution (
ATF 122 I 18
consid. 2a p. 20 et les arrêts cités). Cet examen de conformité exige également, dans les limites du principe d'allégation (
art. 90 al. 1 let. b OJ
), la prise en considération du droit international pertinent (même arrêt; cf. également
ATF 117 Ib 367
consid. 2e p. 372/373). Le Tribunal fédéral n'annulera la ou les dispositions de l'arrêté cantonal entrepris que si celles-ci ne se prêtent à aucune interprétation de ce type (
ATF 118 Ia 64
consid. 2c p. 72, 427 consid. 3b p. 433). Si la formulation de
BGE 123 I 112 S. 117
la loi entreprise est claire et non équivoque, son sens littéral ne saurait être infléchi par l'interprétation conforme; celle-ci n'est donc admissible que dans la mesure où le sens de la loi contestée apparaît ambigu, imprécis ou lacunaire (
ATF 113 Ia 126
consid. 5 p. 131). Le recours à l'interprétation conforme se justifie également lorsque les dispositions législatives qui sont objet du contrôle doivent encore faire l'objet d'une concrétisation par un règlement d'application de l'exécutif cantonal, comme c'est le cas en l'espèce (art. 5 de la loi entreprise).
b) Lorsque l'arrêté cantonal attaqué ne viole le droit constitutionnel ou conventionnel que sous certains aspects seulement, le Tribunal fédéral n'annulera en principe que les seules dispositions litigieuses. Il n'annulera intégralement l'arrêté cantonal attaqué que si ces dispositions ne peuvent pas être supprimées sans dénaturer l'acte dans son ensemble (
ATF 118 Ia 64
consid. 2c p. 72;
ATF 113 Ia 126
consid. 5 p. 131). Compte tenu de la nature essentiellement cassatoire du recours de droit public, une norme déclarée inconstitutionnelle ne peut être qu'annulée, mais non modifiée ou remplacée (
ATF 118 Ia 64
consid. 1e p. 69).
c) Enfin, le juge constitutionnel doit rechercher dans quelles circonstances pratiques les dispositions litigieuses seront appliquées, et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite. La façon dont la loi sera vraisemblablement mise en oeuvre, de même que la qualité de ses organes d'exécution jouent, dès lors, un rôle important dans l'examen de la conformité des dispositions attaquées avec la Constitution (
ATF 118 Ia 427
consid. 3b p. 433 et les arrêts cités).
3.
Force dérogatoire du droit fédéral, art. 2 Disp. trans. Cst.
Outre les griefs qu'il adresse à la loi attaquée sur le terrain de la garantie constitutionnelle non écrite de la liberté personnelle (ci-dessous, consid. 4-9) et - en ce qui concerne son art. 3 al. 3, - sur celui de l'égalité de traitement garantie par l'
art. 4 al. 1 Cst.
(ci-dessous, consid. 10), le recourant invoque l'art. 2 Disp. trans. Cst., sans pour autant indiquer, comme l'exige l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, en quoi consisterait la violation de cette disposition. Il semble perdre de vue, sur ce point, que si le principe de la force dérogatoire du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent ou contredisent les prescriptions du droit fédéral, cela suppose que la Confédération ait effectivement et exhaustivement réglementé la matière (
ATF 122 I 18
consid. 2b/aa, 81 consid. 2a;
ATF 112 Ia 398
consid. 4a). Or il n'existe pas, à ce
BGE 123 I 112 S. 118
jour, de législation fédérale dans le domaine de la transplantation d'organes (consid. 6 ci-dessous; cf. également, en matière de procréation médicalement assistée,
ATF 115 Ia 234
consid. 4 p. 245 et les arrêts cités). Le grief doit donc être écarté, dans la mesure où il est recevable.
4.
Liberté personnelle; généralités
Le recourant invoque principalement une atteinte à sa liberté personnelle.
a) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle (
ATF 111 Ia 231
consid. 3a,
ATF 109 Ia 273
consid. 4a p. 279 et les arrêts cités). Elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (
ATF 122 I 360
consid. 5a). Elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières (
ATF 114 Ia 350
consid. 5,
ATF 101 Ia 346
consid. 7a et les arrêts cités). La liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit compatible avec le respect de sa personnalité. Elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre (
ATF 111 Ia 231
consid. 3 et les références citées).
b) La garantie constitutionnelle de la liberté personnelle ne se limite pas à la durée de la vie des individus. Elle prolonge ses effets, dans une certaine mesure, au-delà du décès. Du point de vue constitutionnel, le défunt doit être considéré comme le titulaire prioritaire des droits protégeant sa dépouille contre des atteintes contraires aux moeurs et aux usages (
ATF 111 Ia 231
consid. 3b). Cette pérennité de certains droits se justifie d'autant plus que le moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de l'individu est très difficile à fixer et que les critères retenus par l'Académie suisse des sciences médicales n'ont pas été prioritairement élaborés pour définir la fin de la personnalité, mais bien pour déterminer, en vue notamment d'un prélèvement d'organe, le moment à partir duquel un retour à la vie est exclu (
ATF 118 IV 319
consid. 2 p. 323;
ATF 97 I 221
consid. 4b p. 228).
BGE 123 I 112 S. 119
Toute personne a ainsi le droit de déterminer le sort de sa dépouille après sa mort. Cette prétention comporte notamment une liberté de choix, dans le cadre tracé par la loi, l'ordre public et les bonnes moeurs, quant à la forme des funérailles et au mode d'inhumation, l'être humain ayant, quel que soit le rang qu'il a occupé dans la société, un droit constitutionnel, consacré par l'
art. 53 al. 2 Cst.
, à un enterrement et à une sépulture décents (
ATF 111 Ia 231
consid. 3b). Ce droit découle directement de la protection de la dignité humaine (cf. déjàATF 45 I 132;
ATF 98 Ia 508
consid. 8c p. 523 et les arrêts cités; voir également le Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre 1996, FF 1997 I p. 1 ss, 143; NICOLÒ RASELLI, Schickliche Beerdigung für "Andersgläubige", PJA 1996 p. 1103-1110, p. 1105, ch. 2a); il s'oppose également à toute profanation d'un cadavre humain et, partant, à toute intervention illicite sur lui. Cette interdiction trouve, au demeurant, sa protection pénale à l'
art. 262 ch. 2 CP
.
c) Le respect du défunt et l'intangibilité de son corps, ainsi concrétisés dans le droit positif, ont leur fondement dans les conceptions éthiques ou religieuses relatives à la signification de la mort. En l'absence d'une décision du défunt, ses proches peuvent prétendre, dans certaines limites, à disposer du sort de son cadavre. Du point de vue du droit privé, le droit de ces derniers est, lui aussi, une émanation des droits généraux de la personnalité (
art. 28 CC
). Fondé sur les rapports étroits qu'ont eus les intéressés avec le défunt et protégeant les relations sentimentales qui en résultent, ce droit subsidiaire des proches trouve sa limite dans les droits de la personnalité, dont jouit le défunt lui-même, de déterminer le sort de son cadavre et les modalités de ses funérailles (
ATF 101 II 177
consid. 5a p. 191). Il en découle que le droit des proches n'intervient que si le défunt n'a pas pris de décision, écrite ou orale, sur le sort de son cadavre. Ce pouvoir subsidiaire de décision doit être exercé, en première ligne, par celui qui était le plus étroitement lié au défunt et qui a été de ce chef le plus affecté par sa disparition (
ATF 111 Ia 231
consid. 3b; dans le même sens, RASELLI, loc.cit., p. 1108 ch. V.1 ad note 74; dans ce sens également, ROLF SCHÖNING, Rechtliche Aspekte der Organtransplantation, unter besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, thèse Zurich, 1996, 339 p., p. 75-76 et la doctrine citée aux notes 155-157).
d) La liberté personnelle est également garantie par certaines dispositions du droit international relatives à la protection des droits de l'homme.
BGE 123 I 112 S. 120
aa) Présentent une pertinence dans ce contexte, dans l'optique du donneur potentiel d'organes, l'
art. 2 par. 1 CEDH
(RS 0.101), selon lequel le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi; l'
art. 6, par. 1 3
ème phrase du Pacte ONU II (RS 0.103.2), qui précise que "nul ne peut être arbitrairement privé de la vie"; l'
art. 3 CEDH
, aux termes duquel nul ne peut être soumis, notamment, à des traitements inhumains ou dégradants, ainsi que la disposition correspondante du Pacte ONU II (art. 7), qui précise de surcroît qu'"il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique". La pertinence au moins indirecte de cette disposition dans le domaine des transplantations d'organes n'est guère douteuse (voir cependant MANFRED NOWAK, CCPR-Kommentar, Kehl 1989, p. 147, § 30). Il convient également de mentionner l'
art. 8 CEDH
(et son correspondant, moins précis, l'
art. 17 Pacte ONU II
), selon lequel - dans la mesure utile ici - toute personne a droit au respect de sa vie privée, les ingérences étatiques dans l'exercice de ce droit devant être prévues par la loi et constituer des mesures qui sont nécessaires, dans une société démocratique, "à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Du point de vue du receveur potentiel d'organes, l'art. 12 du Pacte ONU I (RS 0.103.1) présente également un intérêt: il consacre "le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre", et la Suisse s'est engagée, à ce titre, à prendre les mesures nécessaires pour permettre, notamment, la création de "conditions propres à assurer à tous des services médicaux et une aide médicale en cas de maladie" (
art. 12 par. 2 let
. d; voir à ce sujet, OLIVIER GUILLOD et DOMINIQUE SPRUMONT, Le droit à la santé: un droit en émergence, in: De la Constitution, Mélanges J.-F. AUBERT, Bâle 1996, p. 337-353, 346).
bb) En dépit de leur caractère non obligatoire, d'autres actes élaborés sous les auspices d'organisations internationales revêtent un intérêt direct pour la présente cause:
- la Résolution (78) 29 du Comité des ministres du Conseil de l'Europe sur l'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux prélèvements, greffes et transplantations de substances d'origine humaine, du 11 mai 1978, dont le chapitre III concerne les prélèvements, greffes et transplantations de substances provenant de personnes décédées, et dont l'
art. 10 a la
teneur suivante:
1. Aucun prélèvement ne doit être effectué lorsqu'il y a une opposition manifeste ou présumée du défunt compte tenu notamment de ses convictions religieuses ou philosophiques.
BGE 123 I 112 S. 121
2. A défaut d'une volonté du défunt manifestée explicitement ou implicitement, le prélèvement peut être effectué. Toutefois, un Etat pourra décider que le prélèvement ne doit pas avoir lieu, si, après une enquête appropriée, compte tenu des circonstances, visant à déterminer l'opinion de la famille du défunt, et dans le cas d'un incapable juridique survivant, celle de son représentant légal, une opposition se manifeste; lorsque le défunt était un incapable juridique le consentement de son représentant légal peut être exigé.
- la Recommandation (79) 5 du Comité des ministres aux Etats membres du Conseil de l'Europe, concernant le transport et l'échange internationaux de substances d'origine humaine, du 14 mars 1979;
- la Résolution WHA 44.25 de l'Organisation mondiale de la santé du 13 mai 1991, relative aux "Principes directeurs sur la transplantation d'organes humains", qui définit notamment les modalités de l'exigence du consentement du donneur (principe directeur 1) et pose le principe de la gratuité de la transplantation (principes directeurs 5 à 9).
cc) Bien que non obligatoires, ces actes internationaux unilatéraux constituent d'importants moyens auxiliaires d'interprétation des règles conventionnelles pertinentes pour le contrôle de constitutionnalité (voir sur ce point l'art. 31 ch. 3, let. b et c de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, RS 0.111), voire des règles constitutionnelles elles-mêmes (
ATF 117 Ib 367
consid. 2 e-f p. 372), dans la mesure où ces textes internationaux reflètent les traditions juridiques communes aux Etats membres des organisations sous les auspices desquelles ils ont été élaborés et dont la Suisse se réclame (
ATF 118 Ia 64
consid. 2a et la jurisprudence citée;
109 Ia 151
;
ATF 105 Ia 98
consid. 3b). Ils seront cités plus loin dans la mesure nécessaire.
e) A l'instar des autres droits individuels, la liberté personnelle peut être limitée par une mesure étatique pour autant que celle-ci repose sur une base légale, répond à un intérêt public prépondérant et est conforme au principe de la proportionnalité (
ATF 120 Ia 147
consid. 2b p. 150). Ce dernier principe se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 118 Ia 427
consid. 7a p. 439 et les références citées).
BGE 123 I 112 S. 122
5.
Application de la garantie de la liberté personnelle au cas de la législation cantonale sur la transplantation d'organes
a) La loi du 28 mars 1996 constitue à n'en point douter, sur plusieurs points, une ingérence dans la garantie de la liberté personnelle reconnue au recourant par le droit constitutionnel (cf. consid. 1b/cc ci-dessus). Il convient cependant d'observer d'emblée que plusieurs de ses dispositions instaurent une protection dont le recourant, de manière significative, ne critique pas le bien-fondé: l'art. 1 de la loi pose le principe de l'interdiction du commerce d'organes et de tissus humains (tout comme le projet d'
art. 24decies al. 2 Cst.
, l'art. 21 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine, ouverte à la signature des Etats membres du Conseil de l'Europe à Oviedo le 4 avril 1997, l'art. 9 de la Résolution (78) 29 du Conseil de l'Europe, et les principes directeurs 5 à 9 de la Résolution WHA 44.25 de l'OMS). L'art. 2 al. 1 de la loi genevoise exige en outre que les prélèvements et la transplantation d'organes en provenance d'êtres vivants ou de cadavres humains se déroulent "dans les établissements médicaux agréés par le Conseil d'Etat qui satisfont aux exigences des organismes faîtiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale"; enfin, l'art. 2 al. 2 prévoit que le médecin cantonal exerce le contrôle et la surveillance de ces prélèvements et transplantations dans le secteur privé. Ces dispositions, dont la fonction protectrice est évidente, sont conformes à l'art. 8 ch. 2 de la Résolution (78) 29 du Conseil de l'Europe.
b) La principale atteinte que le recourant critique dans la loi résulte de son art. 3, qui, sous la note marginale "Consentement présumé", subordonne la possibilité d'un prélèvement d'organes ou de tissus sur un cadavre à l'absence d'opposition de l'intéressé de son vivant ou, immédiatement après son décès, de ses proches. Selon le recourant, seul un comportement actif de la part de l'intéressé (inscription de son opposition sur le registre officiel), ou de ses proches (opposition exprimée dans les six heures après le décès), permettrait de faire échec aux prélèvements d'organes ou de tissus en vue d'une transplantation. Il critique de surcroît le manque de clarté de l'art. 3 de la loi, notamment sur la question du moment à partir duquel le délai d'opposition de six heures commence à courir.
6.
Base légale; compétences cantonales
a) Sur le principe, le recourant ne conteste pas que l'art. 3 de la loi constitue en soi une base légale. Faute d'une compétence fédérale correspondante, le domaine de la transplantation d'organes relève en effet aujourd'hui, pour l'essentiel, de la compétence des
BGE 123 I 112 S. 123
cantons (
art. 3 Cst.
). Un projet d'
art. 24decies Cst.
sur la médecine de transplantation a été mis en consultation par le Conseil fédéral jusqu'à la fin de l'année 1996 (FF 1997 I 142; voir également MARCO BORGHI, Pour une réglementation constitutionnelle fédérale des transplantations d'organes en Suisse, in "La transplantation d'organes; repères pour une législation fédérale", MARCO BORGHI et DOMINIQUE SPRUMONT, éd. Institut du fédéralisme de Fribourg et Institut du droit de la santé de Neuchâtel, 1995, p. 3-28). A la suite de deux motions chargeant le Conseil fédéral d'élaborer des dispositions légales permettant d'interdire le commerce d'organes humains en Suisse, et d'élaborer des dispositions constitutionnelles et législatives en vue de maîtriser les multiples problèmes liés aux transplantations d'organes, les cantons eux-mêmes, par l'intermédiaire de la Conférence des directeurs cantonaux des affaires sanitaires, se sont adressés au Conseil fédéral en date du 9 décembre 1994. Ils se sont prononcés à cette occasion en faveur d'une solution fédérale pour réglementer la médecine de transplantation car, en raison du développement prévisible considérable de cette branche au cours des prochaines années et des problèmes d'éthique multiples et fort délicats liés à ce phénomène, la réglementation cantonale de la transplantation d'organes apparaît insuffisante (sur la nécessité d'une norme constitutionnelle spécifique, cf. JAAC 1997 61/I p. 29-45).
En décidant de réglementer le domaine de la transplantation d'organes, les autorités genevoises étaient donc pleinement conscientes de la nécessité d'agir sur le plan législatif. Constatant que la situation suisse relève du "véritable imbroglio", la Commission de la santé du Grand Conseil a, elle aussi, estimé que les législations cantonales "sont insuffisantes mais néanmoins nécessaires". Dans l'attente d'une réglementation fédérale, elle a invité en conséquence le Grand Conseil à choisir pour Genève le même type de législation que dans les autres cantons universitaires.
b) En Suisse, le principe du consentement présumé du patient ou de ses proches à un prélèvement d'organes ou de tissus semble consacré dans la moitié des cantons, parmi lesquels les six cantons disposant d'un centre de transplantation (BS, BE, GE, SG, VD, ZH; voir WOLFRAM HÖFLING, Rechtsfragen der Transplantationsmedizin, Eine rechtsvergleichende Betrachtung, RJB 1996 p. 787-807, 802, et la classification plus détaillée de SCHÖNING, op.cit., qui distingue, p. 81/82 et 335-337, entre les cantons qui consacrent la "Zustimmungslösung", la "Widerspruchslösung", et la "Informationslösung"). S'agissant des cantons universitaires, les dispositions pertinentes
BGE 123 I 112 S. 124
sont: pour Bâle-Ville, le § 12 de la Spitalgesetz du 26 mars 1981; pour Berne, l'art. 41 al. 2 de la loi sur la santé publique; pour Saint-Gall, l'art. 35 de la Gesundheitsgesetz du 28 juin 1979; pour Vaud, l'art. 11 ch. 6 et l'art. 20 du règlement du 5 décembre 1996 sur les inhumations, les incinérations et les interventions médicales pratiquées sur des cadavres; pour Zurich, le § 26 de la Verordnung über die Rechte und Pflichten der Patienten in staatlichen und staatsunterstützten Krankenhäusern (Patientenrechtverordnung), du 28 août 1991.
7.
Base légale; précision de la norme; renvoi aux directives de l'ASSM
L'existence même d'une base légale formelle n'étant pas en cause ici, il convient de vérifier si celle-ci présente les garanties de clarté et de transparence exigées tant par le droit constitutionnel, au titre de la "densité normative", que par la Convention européenne des droits de l'homme. Sur plusieurs points en effet, le recourant fait grief à la loi de manquer de précision, notamment quant aux modalités du "consentement présumé", aux modalités d'information des proches et au moment à partir duquel le prélèvement d'organes peut avoir lieu.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exigence de précision de la norme découle du principe général de la légalité, mais aussi de la sécurité du droit et de l'égalité devant la loi (
ATF 109 Ia 273
consid. 4d p. 282 et les références citées;
ATF 117 Ia 341
consid. 5a p. 346; cf. THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2e édition, Zurich 1991, p. 144 ss, 190 ss; SCHÖNING, op.cit. p. 53 ss). L'exigence de la densité normative n'est toutefois pas absolue, car on ne saurait exiger du législateur qu'il renonce totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient en premier lieu à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit, et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires, et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 109 Ia 273
précité). Une atteinte grave exige en principe une base légale formelle, claire et précise, alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d'une délégation législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause générale (
ATF 122 I 360
consid. 5b/bb et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement cette question (idem).
BGE 123 I 112 S. 125
Dans le système de la Convention européenne des droits de l'homme, les exigences matérielles découlant du principe de la légalité ont été dégagées par la Cour de Strasbourg à propos des mots "prévu par la loi" que l'on retrouve, notamment, à l'
art. 8 par. 2 CEDH
. Selon la Cour, cette dernière expression "englobe le droit d'origine tant législative que jurisprudentielle, et implique des conditions qualitatives, entre autres celles d'accessibilité et de prévisibilité" (CourEDH, arrêt Cantoni c. France du 15 novembre 1996, Rec. 1996 - à paraître -, par. 29). Ces deux dernières notions dépendent "dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires" (même arrêt, par. 35 et la jurisprudence citée). La mesure incriminée doit reposer sur une disposition du droit interne. En particulier, l'accessibilité de la loi aux personnes concernées exige de celle-ci une formulation assez précise pour leur permettre - en s'entourant, au besoin, de conseils éclairés - de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé. Une loi qui confère un pouvoir d'appréciation ne se heurte pas en soi à cette exigence, à condition que l'étendue et les modalités d'exercice d'un tel pouvoir se trouvent définies avec une netteté suffisante, eu égard au but légitime en jeu, pour fournir à l'individu une protection adéquate contre l'arbitraire (CourEDH, arrêt Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni, du 13 juillet 1995, Série A no 316 B, p. 71, § 37).
b) Le principal grief que le recourant adresse à la loi est de créer une fiction de consentement qui ne serait autre, selon lui, qu'un "moyen déguisé de se passer de ce même consentement".
aa) Un examen de l'art. 3 de la loi, considéré dans sa genèse et son système, permet toutefois d'écarter les reproches d'imprécision ou de manque de clarté que le recourant lui voit sur ce point.
Il ressort de la genèse de cette disposition que le législateur genevois a, pour l'essentiel, remplacé le système du consentement explicite en matière de prélèvement d'organes par celui du consentement présumé à ce prélèvement. Ce changement fondamental est mis en évidence par la note marginale de l'art. 3, intitulée "Consentement présumé".
En vertu de l'alinéa premier de cette disposition, le droit d'opposition appartient au premier chef à l'intéressé: celui-ci peut, de son vivant, s'opposer à un prélèvement postérieur au décès. Son opposition pourra se manifester de différentes façons: oralement à ses proches, par une déclaration écrite remise à des proches et à d'autres
BGE 123 I 112 S. 126
personnes, ou encore par le biais d'une "carte de donneur" portée sur lui. On trouve, dans les travaux préparatoires de la loi (Mémorial des séances du Grand Conseil genevois - mémorial - 1996, p. 1421), la reproduction d'une telle carte, selon laquelle l'intéressé peut autoriser le prélèvement d'organes sur son corps en cas de décès, "si cette opération permet une transplantation sur un être humain"; une rubrique permet de limiter l'autorisation, en excluant le prélèvement de certains organes; la carte permet enfin de manifester son opposition à tout prélèvement. Ces modes de consentement ou d'opposition non formels, qui peuvent être rangés sous la première phrase de l'al. 1 de l'art. 3 de la loi attaquée, sont complétés par la possibilité, mentionnée dans la deuxième phrase, de faire inscrire son opposition dans un registre dont la troisième phrase précise que seul le corps médical d'un établissement agréé peut y avoir accès. Ces différentes modalités d'opposition, dont bénéficie le donneur potentiel d'organes de son vivant, ont toutes pour effet commun de renverser la présomption de consentement instituée par la loi.
On peut certes, à première lecture, déceler une certaine contradiction entre la note marginale de l'art. 3 ("Consentement présumé"), et la dernière phrase de l'al. 1er de cette disposition, selon laquelle "L'absence d'inscription ne constitue pas une présomption d'accord à un prélèvement d'organe". Le sens de cette dernière phrase ne peut être compris qu'en considérant l'élément central de la réglementation, qui a consisté, comme déjà relevé, à substituer le régime du consentement par celui du consentement présumé en cas d'absence d'opposition de l'intéressé. Envisagée dans le système de la réglementation litigieuse, cette phrase a pour but de préciser qu'à lui seul, le défaut d'inscription de l'opposition du donneur potentiel dans le registre ad hoc ne signifie pas encore que la présomption de consentement est définitivement acquise. Celle-ci n'est acquise que si le donneur potentiel n'a pas, d'une manière ou d'une autre, manifesté son opposition. En d'autres termes, le législateur, qui aurait pu dresser une liste positive des cas dans lesquels la présomption de consentement est acquise, a énuméré, de manière négative, les possibilités d'opposition dont dispose le donneur potentiel pour faire échec à cette présomption.
bb) L'alinéa 2 de l'art. 3 décrit le second mode possible d'opposition au prélèvement qui est réservé, dans les six heures qui suivent le décès, aux "proches du défunt".
Ainsi replacée dans le système de l'art. 3, l'articulation de l'al. 1 et de l'al. 2 présente une clarté suffisante pour les particuliers. Qu'ils
BGE 123 I 112 S. 127
soient donneurs potentiels ou "proches du défunt", les personnes légitimées sont à même, pour autant qu'elles aient connaissance de l'existence du texte légal (sur le devoir d'information de l'autorité, voir ci-dessous, consid. 9e), de manifester leur opposition et de comprendre les conséquences d'une inaction de leur part.
cc) Sans doute aussi l'art. 3 al. 2 de la loi contient-il une notion - celle de "proches" - qui comporte une part d'imprécision. Le recourant ne s'en plaint toutefois pas. Il appartiendra au règlement d'application prévu par l'art. 5 de la loi d'en préciser le contenu, en s'inspirant de la jurisprudence et de la doctrine. Il est communément admis qu'il faut entendre, par proche, la personne qui était la plus étroitement liée au défunt, et est par conséquent la plus touchée par sa disparition (
ATF 101 II 177
, analysé par PIERRE TERCIER, Qui sont nos "proches"?, in: Mélanges Bernhard Schnyder, Fribourg 1995, p. 799-816, 802 et 814-816; voir également SCHÖNING, op.cit. p. 76-77). Par ailleurs, la loi genevoise ne semble pas non plus établir de hiérarchie en faveur du consentement du donneur sur celui de ses proches: l'opposition des proches après le décès paraît pouvoir faire échec au consentement donné par le donneur de son vivant. Tel n'est toutefois pas le cas. Comme cela est relevé ci-dessus (consid. 4c), les proches ne disposent que d'un pouvoir de décision subsidiaire: le respect de leur sentiment de piété doit céder le pas à la protection, prioritaire, de la liberté personnelle du principal intéressé. Leur propre opinion ne saurait donc faire échec à une autorisation - ou à un refus - explicite du défunt. L'avis des proches n'a, par conséquent, à être recherché qu'en l'absence de disposition connue, prise par l'intéressé de son vivant, et la réglementation genevoise peut être comprise dans ce sens (voir, dans le même sens, l'arrêt précité
ATF 111 Ia 231
, consid. 3b p. 233-234; plus nettement BORGHI, op.cit. p. 15-16, de même que TERCIER, op.cit. p. 802, et SCHÖNING, op.cit. p. 75-76).
c) Le recourant s'en prend ensuite à l'imprécision de l'art. 3 al. 2 de la loi en ce qui concerne le point de départ du délai d'opposition des proches. Dûment interprétée, la loi attaquée ne prête toutefois pas à confusion. En prévoyant que l'opposition des proches peut intervenir "dans les six heures qui suivent le décès", la loi, prise dans son sens littéral, est précise. Tout dépend toutefois de ce qu'il faut entendre par l'expression "décès" ou "mort". Or la loi genevoise fait, sur ce point, un renvoi aux "dernières directives de l'Académie suisse des sciences médicales (ASSM) en la matière". Même si le recourant ne critique pas ce renvoi en tant que tel, il y a lieu d'en
BGE 123 I 112 S. 128
vérifier la conformité au droit constitutionnel, car cette vérification s'inscrit dans l'examen, libre, de l'existence d'une base légale suffisante.
aa) La première directive à laquelle renvoie la loi est intitulée "Définition et directives pour le diagnostic de la mort en vue d'une transplantation d'organes" (version du 18 novembre 1994). Révisée et complétée depuis et approuvée, sous le même titre, par le Sénat de l'ASSM le 13 juin 1996 (Bulletin des Médecins suisses, vol. 77, 45/1996 du 6 novembre 1996, p. 1821-1829), elle prévoit notamment (II, ch. 3.2) que "Le diagnostic de mort cérébrale dans le contexte d'un prélèvement d'organes requiert deux évaluations cliniques séparées", étant précisé que la durée minimale d'observation ne devra jamais être inférieure à six heures. La même directive précise (IV, p. 1826) que "Juridiquement, l'instant de la mort est le moment du premier diagnostic de l'arrêt irréversible des fonctions cardiaques ou cérébrales. Pour cette constatation, les signes cliniques suffisent" (la directive énumère les huit critères cliniques qui doivent être établis pour le constat de la mort cardio-circulatoire (II, ch. 2.1) et les sept critères cliniques qui doivent être présents pour que la mort cérébrale puisse être constatée (II, ch. 3.1).
Les secondes directives de l'ASSM auxquelles se réfère le législateur genevois sont intitulées "Directives médico-éthiques pour les transplantations d'organes", approuvées en 1ère consultation par le Sénat de l'ASSM le 8 juin 1995 (Bulletin des Médecins suisses, vol. 75, 5/1994 du 2 février 1996, p. 168-170).
bb) Le Tribunal fédéral a, depuis longtemps, reconnu la légitimité et la pertinence des directives de l'ASSM, notamment pour déterminer le moment de la mort. Dans son arrêt publié aux
ATF 98 Ia 508
, il a admis le renvoi à ces directives, opéré dans une ordonnance zurichoise sur les hôpitaux, pour ce qui concerne la constatation des décès. Ces directives paraissaient correspondre, à l'époque, au niveau de la science dans ce domaine; le renvoi avait seulement pour effet de poser des exigences minimales pour le diagnostic de la mort, d'autres critères pouvant, le cas échéant, entrer en considération (consid. 4c et d p. 516-518).
Dans son arrêt du 26 octobre 1989 dans la cause D. (RDAF 1990 p. 156), le Tribunal fédéral a admis qu'une loi soumise au référendum facultatif pouvait déléguer au Conseil vaudois de la santé (organe consultatif) le soin de fixer, "en se fondant notamment sur les directives de l'ASSM", les conditions dans lesquelles peuvent se dérouler les opérations de fécondation in vitro et de transferts
BGE 123 I 112 S. 129
d'embryons. Cette délégation, non exclue par la loi et limitée à un domaine déterminé, permettait l'adaptation progressive du droit cantonal à l'évolution des techniques médicales (consid. 3).
Dans ses arrêts parus aux
ATF 115 Ia 234
(consid. 3b p. 242) et
ATF 119 Ia 460
(consid. 4c/cc p. 470), le Tribunal fédéral a aussi reconnu la pertinence des directives de l'ASSM dans le domaine de la procréation médicalement assistée; il ne s'est pas prononcé, à ces occasions, sur l'admissibilité des renvois opérés dans ce domaine par différentes législations cantonales.
La Cour européenne des droits de l'homme admet, elle aussi, un renvoi de la loi à d'autres actes, en particulier lorsque le domaine à réglementer revêt un caractère technique (CourEDH, arrêt Groppera c. Suisse du 28 mars 1990, Série A no 173, p. 25-26, 65-68).
cc) La doctrine est partagée sur l'admissibilité du renvoi aux directives de l'ASSM. Selon Häfelin/Haller (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Ein Grundriss, 3ème éd. Zurich 1993 no 1030 ss), la compatibilité de ce procédé avec la Constitution ne peut être admise sans autre, puisqu'il porte atteinte à la répartition constitutionnelle des compétences. Le renvoi doit en tout cas figurer dans un acte de rang législatif, et se limiter aux questions techniques. Pour SCHÖNING (op.cit. p. 57-60), de tels renvois à des dispositions d'organismes privés posent problème, parce que le législateur renonce ainsi à assumer sa responsabilité. Cet auteur différencie le renvoi direct - c'est-à-dire la référence à des règles émanant d'un organisme clairement désigné -, qui peut être statique lorsqu'il est fait référence à une version déterminée de ces règles, ou dynamique, lorsque sont évoquées les "règles actuellement en vigueur". La loi peut aussi opérer un renvoi indirect lorsqu'elle recourt aux notions de "standards actuels" (tel l'état de la science et de la technique), dont les règles privées ne sont alors que le reflet. LAURENZ ROTACH (Die Verwendung von Anhängen in den Erlassen des Bundesrechts, in Législation d'aujourd'hui 1995/3, p. 111-120, 116), subordonne le procédé du renvoi à deux conditions: un cercle restreint de destinataires et une norme de nature technique destinée principalement à des spécialistes. D'autres auteurs posent encore d'autres conditions (MARINA MANDOFIA et MICHEL BÜRGISSER, Réflexions critiques sur le règlement genevois en matière de fécondation in vitro, SJ 1988 p. 177 ss, 181, qui fixent des conditions proches de celles posées pour la délégation législative). DIETER GRAUER (Die Verweisung im Bundesrecht, insbesondere auf technische Verbandsnormen, thèse, Zurich 1980, 208 p., p. 182 ss), admet pour sa part
BGE 123 I 112 S. 130
le procédé du renvoi statique, mais non du renvoi dynamique, qui ne permettrait pas de contrôle ultérieur du législateur en cas de changement de la règle privée. Selon URSULA BRUNNER (Rechtssetzung durch Private, thèse, Zurich 1982, 169 p., p. 32), la technique du renvoi est admissible en matière médicale, même si elle est appliquée de manière beaucoup plus générale et fréquente dans les domaines techniques. Un tel renvoi supposerait en outre une base légale formelle (op.cit. p. 140 ss; contra, MOOR, Droit administratif, Berne 1992, vol. III, p. 102-103).
dd) En l'espèce, la loi contestée contient un renvoi indirect (art. 2 al. 1 "établissements médicaux... qui satisfont aux exigences des organismes faîtiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale") dont l'admissibilité fait d'autant moins problème, sous l'angle de la légalité, qu'il vise à renforcer les garanties individuelles en matière de transplantation.
Pour la détermination du moment de la mort, la loi semble en revanche opérer, en son art. 3 al. 2 deuxième phrase, un renvoi direct aux directives de l'ASSM. Dès lors qu'il s'agirait d'un renvoi dynamique (il n'est pas fait référence à une version déterminée, mais aux "dernières directives"), l'admissibilité du procédé pourrait prêter à discussion. Il convient toutefois de relever (comme le fait SCHÖNING à propos de l'art. 24 de l'ordonnance zurichoise sur les droits des patients, de teneur semblable sur ce point à la loi genevoise, op.cit. p. 59-60), que les directives de l'ASSM constituent, dans le domaine médical, le reflet de l'état de la science et de la technique à un moment donné; elles consacrent le consensus qui prévaut dans le milieu de la médecine scientifique. L'auteur de la loi genevoise est manifestement parti de cette considération, de sorte que le renvoi consiste bien plutôt dans la référence à un standard, dont les directives ne sont que le reflet. On peut donc y voir un renvoi de nature indirecte, en l'occurrence admissible (
ATF 98 Ia 508
, consid. 3a p. 512-513). En outre, comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral, les directives relatives au diagnostic de la mort définissent les exigences minimales auxquelles doit satisfaire un tel diagnostic en vue d'une transplantation (même arrêt, consid. 4c p. 516-517). En s'y référant, le législateur genevois avait pour objectif de renforcer la protection des droits fondamentaux, et nullement d'y porter atteinte. Il y a lieu, dès lors, de se montrer moins strict quant aux conditions d'un renvoi.
La référence de la loi aux "dernières" directives n'apparaît pas non plus critiquable, puisqu'elle peut se comprendre non pas comme
BGE 123 I 112 S. 131
un renvoi dynamique, mais comme l'obligation plus générale de tenir compte des connaissances les plus récentes dans ce domaine, dans le respect des libertés individuelles. En outre, elle témoigne de la volonté du législateur genevois de permettre à la pratique de s'adapter progressivement à l'évolution de la science médicale (cf. RDAF 1990 p. 156 consid. 3b). S'agissant d'une question technique et complexe, telle que la définition du moment de la mort, il apparaît adéquat de permettre une adaptation immédiate de la réglementation à l'évolution des connaissances scientifiques, sans compter que la reproduction dans la loi de l'intégralité des directives aboutirait à alourdir indûment le texte légal, et en compromettrait une lecture aisée. Toute modification, même mineure, des directives nécessiterait alors une modification législative. Sous l'angle de la légalité, il suffit que les directives en question, publiées, soient accessibles. Les hésitations de la doctrine ne sont pas de nature à remettre en cause la jurisprudence admettant, dans ce domaine spécifique, le renvoi aux directives de l'ASSM.
ee) Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans la controverse scientifique relative à l'adéquation des critères permettant d'établir le décès, en particulier quant au délai de six heures qui doit s'écouler entre les deux diagnostics. Les critiques du recourant ne portent d'ailleurs pas sur ce point. Il suffit de constater ici que les directives de l'ASSM sont suffisamment précises pour que le particulier puisse comprendre la notion de la mort à laquelle le législateur a entendu se référer dans la loi attaquée. Ces directives, auxquelles plusieurs législations cantonales renvoient de manière générale ou spécifique (par ex. AR, BE, BL, GE, LU, OW, TI, ZH), expriment le consensus de la communauté médicale scientifique de Suisse et sont très respectées par les membres de la profession; dans leur teneur actuelle elles paraissent en outre - compte tenu de la retenue que doit observer le juge constitutionnel dans ce domaine - correspondre aux conditions posées aujourd'hui par le droit constitutionnel (cf.
ATF 98 Ia 508
consid. 4 s'agissant de l'admissibilité du critère de la mort cérébrale, en fonction des directives de l'époque).
Il convient certes de réserver le cas d'un changement important que subiraient les directives auxquelles il est renvoyé; dans un tel cas en effet, la réglementation adoptée par le législateur genevois sur la base d'un texte déterminé pourrait se trouver fondamentalement modifiée, sans intervention de l'organe législatif. Le renvoi perdrait alors sa légitimité, et avec elle sa validité. Une telle hypothèse
BGE 123 I 112 S. 132
ne suffit toutefois pas pour nier l'admissibilité du procédé lorsque, comme ici, il apparaît nécessaire, dans l'intérêt immédiat de la personne concernée, d'adapter régulièrement les techniques de diagnostic de la mort cardio-circulatoire ou cérébrale, afin d'obtenir, lors du second diagnostic, la certitude scientifique la plus élevée possible qu'il est indispensable d'atteindre en prévision d'un éventuel prélèvement d'organes.
ff) On ne saurait non plus soutenir, comme le fait le recourant, que l'art. 3 al. 2 de la loi serait imprécis en ce qui concerne le délai d'opposition de six heures à disposition des proches. Ce délai commence à courir au moment du premier diagnostic de la mort, telle que définie par les directives précitées de l'ASSM, soit à partir du premier diagnostic de l'arrêt irréversible des fonctions cardiaques ou cérébrales. La consultation des proches coïncide avec la durée minimale (6 heures) qui doit séparer les deux évaluations cliniques séparées, afin de permettre de poser avec certitude le diagnostic de mort cérébrale en vue d'un prélèvement d'organes (II, ch. 3.2). En effet, "avant qu'un prélèvement d'organe ne soit autorisé, toute possibilité de retour à la vie doit être exclue (...)". La seconde évaluation après l'intervalle exigé permet, dans le cas de la mort cérébrale, d'obtenir la certitude nécessaire en prévision d'éventuels prélèvements d'organes. Une garantie supplémentaire est encore donnée sur ce point par les directives, qui exigent que l'équipe médicale qui pose le diagnostic de la mort soit différente de celle qui effectue la transplantation.
d) Il découle de ce qui précède que les reproches d'imprécision que le recourant adresse à l'art. 3 de la loi ne sont pas fondés. En effet, le niveau de précision de l'art. 3 répond aux exigences du principe de la légalité, dans un domaine aussi délicat que celui des transplantations d'organes. Les justiciables visés par la loi, soit les personnes ayant eu leur dernier domicile légal dans le canton de Genève au moment de leur mort, ainsi que leurs proches (art. 3, al. 2, 1ère phrase de la loi attaquée), pourront - du moins après la mise en place nécessaire de la politique d'information (cf. ci-dessous consid. 9c) prévoir avec un degré raisonnable de précision les conséquences de la norme pour eux, et adapter leur comportement en conséquence.
8.
Intérêt public
Le recourant conteste l'existence en l'espèce d'un intérêt public prépondérant, justifiant la réglementation attaquée. Il s'en prend ainsi au système même du consentement présumé tel qu'il découle
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de l'art. 3 de la loi. Cet intérêt public est néanmoins clairement établi en l'espèce.
a) Lors des travaux préparatoires qui ont conduit à la loi du 28 mars 1996, il a été longuement insisté sur la légitimité du don d'organes et la nécessité de mettre fin à une insécurité juridique dans un domaine certes délicat et sensible, mais qui intéresse la population dans son ensemble. En l'absence de législation fédérale, l'option d'une loi cantonale s'est imposée, non seulement pour favoriser les dons d'organes, mais aussi pour éviter et réprimer tout excès et abus pouvant résulter d'une pénurie et d'un trafic d'organes. Le législateur cantonal a également tenu compte de ce que la transplantation d'organes est susceptible de sauver des vies humaines et d'améliorer considérablement la qualité de vie des malades qui bénéficient de greffes. Ainsi, dans l'exposé des motifs précité du projet de loi à l'origine de la loi attaquée, il est relevé que si le nombre des transplantations en Suisse a légèrement augmenté au cours de ces dernières années (en raison de l'augmentation du nombre de donneurs multi-organes et des progrès des équipes de prélèvement), on constate, à l'inverse, une nette baisse du nombre total de donneurs, qui, après avoir culminé à 151 en 1986, n'a depuis lors cessé de diminuer, passant à 111 en 1994 pour tomber à 91 en 1995, et à 88 en 1996.
b) Le législateur genevois a également tenu compte d'une étude menée en 1994 à Zurich, qui montre que si 77% des citoyens acceptaient le don d'organes après une information adéquate, seul le 11% de la population suisse serait porteur d'une carte de donneur (voir "La disponibilité au don d'organes en Suisse", Bulletin des Médecins suisses, 6 septembre 1995). La baisse du nombre de donneurs a eu pour conséquence d'augmenter le nombre des patients en liste d'attente (dont le nombre a progressé, en ce qui concerne les transplantations rénales en Suisse, de 270 en 1987 à 386 en 1993), et de provoquer la mort de nombreux autres patients en attente d'un organe vital (coeur et foie en particulier). Au début 1997, 464 personnes se trouvaient en Suisse dans l'attente d'un organe à transplanter, alors que 43 patients sont décédés en 1996 faute d'un organe disponible (Rapport d'activité 1996 de la Centrale de coordination de transplantation Swisstransplant, Genève 1997, p. 37 ss, 54 ss). Cette situation a augmenté la tendance, considérée à juste titre comme inacceptable par le législateur genevois, d'inciter les patients les plus aisés à recourir "à un tourisme médical ignoble vers les pays où la transplantation est plus facile" (Mémorial 1996, p. 1386-1388).
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c) Un autre élément qui semble avoir joué un rôle décisif dans le choix législatif genevois est celui des problèmes psychologiques liés à l'obtention du consentement des proches immédiatement après un décès causé notamment par un accident. L'annonce du décès d'un être cher, doublée de la demande presque simultanée de l'autorisation de procéder à un prélèvement d'organe, "constituent une épreuve que peu de gens sont en mesure de supporter"; elle n'est guère compatible avec le lent processus de deuil qui doit conduire à l'acceptation et à l'adaptation à la réalité de la perte d'un proche (voir, à ce propos,
ATF 101 II 177
consid. 5d p. 194, et SCHÖNING, op.cit. p. 80 ad note 172). Or, relève encore l'exposé des motifs précité, il n'est pas rare que certaines familles, après avoir pu faire face au deuil qui les frappe, expriment le regret de n'avoir pas consenti au don d'organe.
d) C'est l'ensemble de ces considérations qui a incité le législateur genevois à introduire, en matière de prélèvement d'organes, la notion de consentement présumé se trouvant au coeur de la loi attaquée. En faisant ce choix, il a entendu respecter la liberté du donneur de s'opposer de son vivant à un prélèvement, et la possibilité de ses proches de le faire immédiatement après le décès. Il a tenu compte de l'existence de ce système dans la législation d'autres pays (p. ex. Autriche, Espagne, Finlande, France, Grèce, Italie, Portugal; voir GERMAINE MORAND et DOMINIQUE SPRUMONT, Pour une approche juridique globale, in MARCO BORGHI et DOMINIQUE SPRUMONT, op.cit., p. 29-105, 35) et dans la moitié des cantons suisses (cf. supra consid. 6c).
e) Le recourant fait grand cas des considérations, émises dans les travaux préparatoires, relatives aux économies que certaines transplantations (rénales en particulier) permettent de réaliser par rapport à un traitement ordinaire: il n'y voit pas un intérêt public suffisant. Il perd toutefois de vue qu'il ne s'agit que de considérations accessoires, la loi attaquée étant essentiellement fondée sur l'existence de l'intérêt public fondamental à la sauvegarde des vies humaines et à l'allégement des souffrances de patients.
9.
Proportionnalité; devoir d'information
Le recourant estime encore que la loi attaquée violerait le principe de la proportionnalité, en ce sens qu'il existerait d'autres moyens (une meilleure politique d'information par exemple) pour parvenir à l'augmentation du nombre des transplantations d'organes. Le recourant ne conteste toutefois pas que la norme soit adéquate pour atteindre le but visé.
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a) aa) Selon le rapport précité de l'OMS relatif à la transplantation d'organes humains (Commentaires sur le principe directeur 1 de la Résolution WHA 44.25 de 1991, p. 10), il convient de distinguer entre deux systèmes principaux sur la question centrale du consentement au prélèvement d'organes de personnes décédées. Le premier est le système du "consentement explicite" (opting in/contracting in), par lequel une personne déclare expressément, de son vivant, accepter le prélèvement de ses organes après sa mort, ou par lequel un membre approprié de la famille exprime son approbation lorsque le défunt ne laisse aucune déclaration ou autre indication allant en sens contraire. Le second est le système du "consentement présumé" (opting out/contracting out) qui consiste à admettre que les organes peuvent être prélevés aux fins de transplantation sur le corps d'une personne décédée, à moins qu'elle ne s'y soit opposée de son vivant ou, éventuellement, que les proches n'aient indiqué au moment opportun qu'elle s'opposait à ce que les organes soient prélevés sur son corps après sa mort. Que l'on adopte le système du consentement explicite ou celui du consentement présumé, le prélèvement posthume d'organes sera exclu s'il existe une déclaration ou d'autres indications adéquates par lesquelles une personne s'y oppose. Quand rien n'indique qu'une personne décédée s'opposait à un prélèvement posthume, le système du consentement explicite exige normalement qu'un membre approprié de la famille donne son consentement au prélèvement d'organe. Dans le système du consentement présumé, cela n'est pas nécessaire, mais des membres de la famille peuvent faire part de l'opposition du défunt ou de leur propre opposition à un prélèvement.
bb) La doctrine suisse et allemande distingue encore d'autres possibilités de réglementation dans le domaine des prélèvements d'organes. Entre la solution de la pure opposition (Widerspruchslösung) et celle du consentement explicite (Einwilligungslösung, Zustimmungslösung) de l'intéressé et de ses proches (ECKHARD NAGEL/PETRA SCHMIDT, Transplantation, Leben durch fremde Organe, Berlin/Heidelberg 1996, p. 46-47), elle distingue diverses formes intermédiaires telle la solution dite de l'information (Informationslösung), qui consacre un droit d'opposition, tout en exigeant que leurs titulaires en soient préalablement et concrètement informés (Höfling, Rechtsfragen der Transplantationsmedizin, RJB 1996 p. 787-807, 802; voir aussi les autres modèles décrits par SCHÖNING, op.cit. p. 78-89, et par WINFRIED KLUTH et BIRGIT SANDER,
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Verfassungsrechtliche Aspekte einer Organspendepflicht, Deutsches Verwaltungsblatt 111/1996 p. 1285-1293, 1291).
b) A ce stade, le droit international laisse sur ce point une grande liberté aux Etats; les textes pertinents précités admettent en particulier le système du consentement présumé pour les prélèvements d'organes aux fins de transplantations sur le corps de personnes décédées (consid. 4d; voir, plus spécifiquement, l'art. 10 ch. 2 de la Résolution WHA (78) 29 du Conseil de l'Europe, et le principe directeur 1 let. b de la Résolution WHA 44.25 du 13 mai 1991 de l'OMS, textes reproduits par SCHÖNING, op.cit. p. 306 et 303).
aa) Du strict point de vue de la liberté personnelle et du droit à se déterminer personnellement sur le sort de sa dépouille, la solution du consentement explicite est certainement la plus satisfaisante, puisqu'elle permet d'exclure avec certitude tout prélèvement d'organe qui ne correspondrait pas à la volonté de l'intéressé (SCHÖNING, op.cit. p. 80 et les références citées; HÖFLING, op.cit. RJB 1996 p. 803 ss). Toutefois, comme on l'a vu, la liberté personnelle des intéressés ne peut pas être considérée isolément; elle doit être mise en balance, notamment, avec l'intérêt privé des personnes en attente d'une greffe, attente qui participe de l'intérêt plus général lié au droit à la vie et à l'amélioration des conditions d'existence des malades. Or, le législateur genevois a considéré que la solution jusqu'alors en vigueur pouvait avoir pour conséquence l'impossibilité de prélèvements dans de nombreux cas où les intéressés n'auraient pourtant pas manifesté d'opposition. Cette solution obligeait par ailleurs à solliciter une autorisation, démarche souvent ressentie, par le malade ou ses proches, comme une agression grave (
ATF 101 II 177
consid. 5d p. 195; JÖRG PAUL MÜLLER, Recht auf Leben, Persönliche Freiheit und das Problem der Organtransplantation, ZSR 1971 I 457-478, 472).
bb) Le modèle du consentement présumé permet de supposer, en l'absence d'une manifestation contraire, que l'intervention sur un cadavre en vue d'une transplantation d'organes a été approuvée.
Le Tribunal fédéral a déjà admis qu'une telle réglementation était "raisonnable" et conforme à la liberté personnelle (
ATF 98 Ia 508
): les transplantations doivent être effectuées dans un délai relativement court, de sorte que l'exigence d'un consentement explicite peut dans certains cas engendrer d'importantes difficultés pratiques lorsque, le défunt n'ayant pas laissé de déclaration de volonté, il faut entreprendre de longues recherches pour déterminer
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qui sont ses proches et obtenir leur consentement. L'exigence du consentement explicite paraît aussi discutable du point de vue de la protection de la personnalité, car le fait de solliciter une déclaration de volonté d'un malade, voire d'un mourant ou de ses proches, et d'évoquer ainsi l'idée d'une mort prochaine, peut représenter une atteinte grave à la sphère personnelle protégée. Une telle démarche peut en outre provoquer une contrainte psychique excessive sur l'être humain qui, de ce fait, peut ne plus se trouver en mesure de prendre une décision raisonnable. Enfin, il faut tenir compte du fait que certaines personnes ne désirent absolument pas être interrogées sur le sort de leur cadavre, sans être pour autant opposées à un prélèvement d'organe. Compte tenu de l'ensemble des intérêts en jeu, il paraît justifié, selon l'arrêt précité, de renoncer à l'exigence d'une autorisation expresse et d'admettre un simple droit d'opposition; une telle concrétisation de la protection constitutionnelle de la personnalité ne pose pas de problème pour autant qu'elle soit portée à la connaissance des personnes virtuellement ou concrètement concernées, de telle manière que leur droit d'opposition soit effectif; dans le cas soumis alors au Tribunal fédéral, l'ordonnance attaquée satisfaisait à cette exigence, car, même si elle était muette sur la manière d'informer les personnes concernées, il fallait compter sur une application de ces dispositions qui soit respectueuse des droits de la personnalité et partir du point de vue que les intéressés seraient, autant que possible, informés de leur droit d'opposition; pour l'essentiel, la publication de l'acte attaqué dans la feuille des avis officiels, et sa parution au recueil officiel des lois, en assuraient une diffusion suffisante, sous réserve de cas exceptionnels (consid. 8c p. 524-526).
c) Ces considérations conservent, pour l'essentiel, toute leur pertinence, et il n'y a pas de raison d'y revenir en l'espèce, du moins pour ce qui concerne l'admissibilité de principe du système du consentement présumé tel qu'adopté par le législateur genevois. Il convient toutefois d'apporter les deux précisions suivantes, la première sur la prise en considération de la liberté personnelle du receveur potentiel, la seconde, capitale, sur le devoir d'information.
d) Au chapitre de l'examen de la proportionnalité de l'ingérence étatique que représente, pour le donneur potentiel d'organes, le système du consentement présumé, on ne saurait faire abstraction de la liberté personnelle du receveur potentiel. En effet, même si elle reste anonyme, toute opération de transplantation crée des liens idéaux de
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solidarité entre la personne récemment décédée et le patient en attente d'un organe. Envisagée sous l'angle de l'
art. 8 CEDH
, l'ingérence de l'Etat sous l'autorité duquel est prélevé, en vue d'une transplantation, un organe sur une personne décédée, n'a de justification que si, prévue par la loi, elle répond pleinement au respect de la dignité humaine du donneur (voir ci-dessus consid. 4b et c), et constitue, dans l'optique du receveur potentiel, une mesure nécessaire, dans une société démocratique, à la protection de sa "santé", et à la protection de ses "droits" et "libertés", à commencer - s'il est en danger de mort - par son droit à la vie et son droit à jouir du meilleur état de santé physique ou mentale qu'il soit capable d'atteindre (voir en particulier les
art. 2 et 3 CEDH
et l'art. 12 du Pacte ONU I, ainsi que les autres dispositions citées ci-dessus, consid. 4d/aa). La liberté personnelle du receveur potentiel doit toutefois être contenue dans d'étroites limites. En particulier, il est exclu que, même en cas d'urgence ou de danger de mort du receveur, la garantie de la liberté personnelle de ce dernier l'emporte sur celle du donneur, laquelle doit toujours avoir la priorité (contra: Andreas Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3ème éd., Bâle 1995, no 538; voir Andreas Auer, Rapport suisse présenté au Colloque international tenu à Paris les 6 et 7 février 1997 sur le thème "Constitution et bioéthique", destiné à la publication, par. 81, qui laisse la question ouverte).
e) L'information du public constitue, dans ce domaine extrêmement sensible qui touche aux convictions profondes de chaque individu, un élément essentiel sans lequel le système du consentement présumé perd sa légitimité. A cet égard, la simple publication de la norme au moment de son adoption, puis sa parution au recueil officiel, n'apparaissent pas comme des mesures suffisantes à elles seules. En d'autres termes, on ne saurait inférer du silence de l'intéressé qu'il consent à un prélèvement d'organes, s'il n'a pas été suffisamment informé que son silence pouvait être interprété comme un consentement. Le justiciable peut en effet, à défaut d'une information contraire, partir légitimement de l'idée qu'il est totalement maître du sort de son corps après décès et que, par conséquent, toute utilisation de sa dépouille n'est possible qu'avec son consentement préalable explicite. Le passage du consentement explicite au consentement présumé n'est dès lors envisageable qu'à condition d'être accompagné de mesures d'information spécifiques et adéquates de la population. Ce devoir s'étend par ailleurs, dans les cas concrets, aux indications qui doivent être données aux
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proches, afin qu'ils puissent, eux aussi, décider librement de la portée de leur silence. On doit par conséquent distinguer entre le devoir d'information au sens large (politique d'information, ci-dessous aa), et le devoir d'informer, au sens étroit (information des proches, ci-dessous bb).
aa) Information au sens large; politique d'information
Manifestement, le législateur genevois s'est rendu compte de la nécessité d'une meilleure information du public relative aux dons d'organes. Il a adopté à cet effet, en même temps que la loi attaquée, une "motion" (dépourvue d'effet obligatoire) invitant le Conseil d'Etat à "mettre en place un système d'information destiné aux donneurs potentiels, aux receveurs et aux soignants, permettant d'optimaliser les prises de décision des sujets, de leurs proches et du personnel soignant", cette information devant être conçue "comme une aide à la décision", en tenant compte du fait que le don d'organe est "un geste exceptionnel de solidarité sociale et d'altruisme (qui) s'attache à la valorisation de ce don" (Mémorial 1996, p. 1458). Le législateur a toutefois considéré qu'une meilleure information constituait un moyen inadéquat, à lui seul, pour résoudre dans l'immédiat et concrètement le problème du manque d'organes et celui de l'augmentation correspondante des listes d'attente. Il a donc cherché à s'attaquer au noeud juridique du problème: celui de la substitution du consentement présumé (par l'obligation de faire opposition au prélèvement) au système antérieur du consentement exprès qui, dans la pratique, faisait souvent échec à des dons d'organes qui auraient été consentis en d'autres circonstances.
Le législateur genevois n'a dès lors pas méconnu la nécessité des mesures d'information générale, mais il a estimé que ces mesures - dont l'impact immédiat ne peut être apprécié a priori - devaient être doublées d'un changement de régime juridique, propre à faciliter le don d'organes. Compte tenu de l'importance de l'intérêt public en jeu, et en particulier de l'urgence que peut représenter la situation de pénurie, on ne saurait y voir une violation du principe de la proportionnalité. Il convient néanmoins d'insister, ici également, sur la nécessité d'une diffusion large de la nouvelle réglementation, non seulement dans le cadre des établissements médicaux, mais aussi auprès de l'ensemble de la population. La seule publication officielle est à cet égard insuffisante, et il conviendra de faire en sorte que la population soit, dans son ensemble, directement informée. Cette information devra par ailleurs être régulièrement renouvelée, puisque la présomption instaurée par la loi s'étend à toute personne
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nouvellement domiciliée dans le canton. On peut certes regretter que cette politique d'information ne soit consacrée qu'implicitement dans la loi. Sur ce point, le texte de la loi genevoise présente une lacune que le juge constitutionnel peut combler dans le cadre de son interprétation conforme (consid. 2a): il appartiendra au Conseil d'Etat de prévoir des mesures adéquates dans l'élaboration du règlement d'application prévu à l'art. 5 de la loi (consid. 2c), qui doit être rapidement adopté.
bb) Information des proches
Le recourant critique enfin l'absence d'obligation, dans la loi, de rechercher les proches en vue de recueillir leur consentement. Sur ce point également, l'argumentation tombe à faux. La volonté du législateur genevois, exprimée à l'art. 2 al. 1 de la loi, de respecter les exigences des organismes faîtiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale, traduit son souci de mettre au premier plan l'éthique de la transplantation. Or, selon les Directives médico-éthiques précitées de l'ASSM de 1995, l'obligation d'informer les personnes les plus proches du donneur de la possibilité et du mode de prélèvement d'organes, ainsi que l'obligation d'en expliquer le déroulement, font partie de ces règles éthiques. Il y a donc une obligation, pour le personnel médical, de rechercher et d'informer concrètement les proches, du moins tant que la volonté de l'intéressé n'a pas pu être recueillie. Il découle de cette obligation que si les proches n'ont pas pu être atteints et que la volonté de l'intéressé n'est pas connue, aucun prélèvement aux fins de transplantation ne pourra être effectué. En revanche si, dûment informés, les proches renoncent à se déterminer, le personnel médical pourra inférer de ce silence éclairé l'existence d'une approbation implicite à un tel prélèvement. Cette obligation d'informer n'est pas sans incidence non plus du point de vue du droit civil, car un prélèvement d'organe effectué sans que les proches n'aient été recherchés serait de nature à engager la responsabilité de ses auteurs (cf.
ATF 101 II 177
consid. 5 p. 190).
En rédigeant son règlement d'application, le Conseil d'Etat devra expressément rappeler l'existence, la portée et les sanctions attachées à ce devoir d'information des proches, devoir qui ne figure, lui aussi, qu'implicitement dans la loi.
f) La loi cantonale ne consacre donc pas, comme le redoute le recourant, le système de l'opposition dans son acception la plus stricte; elle peut au contraire être comprise comme imposant un devoir d'information générale et spécifique. Cette interprétation peut
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s'appuyer sur la volonté clairement exprimée par le législateur et, à plusieurs égards, sur le texte même de la norme: le renvoi aux règles d'éthique implique le devoir d'informer, et l'application de la loi aux seules personnes domiciliées dans le canton s'explique par la volonté de mettre sur pied une politique cantonale d'information. Compte tenu de ces mesures d'information, dont les modalités devront encore être explicitement précisées dans le règlement du Conseil d'Etat, la loi peut être interprétée conformément à la Constitution sans trahir la volonté de son auteur (cf.
ATF 109 Ia 273
consid. 12c p. 301).
10.
Egalité devant la loi;
art. 4 al. 1 Cst.
a) Le recourant s'en prend ensuite à l'art. 3 al. 3 de la loi, selon lequel la règle du consentement présumé "s'applique en cas de décès de toute personne ayant son domicile légal dans le canton au moment de sa mort. A défaut, la législation du lieu de domicile du défunt s'applique". Il y voit une violation manifeste de la garantie de l'égalité de tous devant la loi, inscrite à l'
art. 4 al. 1 Cst.
Plus particulièrement, le recourant trouve choquant que l'on puisse restreindre davantage la liberté personnelle d'une personne domiciliée dans le canton de Genève que celle de Confédérés y séjournant ou de ressortissants de pays tiers soumis au régime du consentement explicite.
b) Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire de distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes, de nature à impliquer un traitement différent (
ATF 120 III 147
consid. 4c). En l'espèce, on ne saurait reprocher à la loi de ne pas faire les distinctions objectives que requiert le traitement de situations de fait différentes. Seules les personnes ayant leur domicile légal dans le canton de Genève pourront être concrètement touchées par les mesures d'information que l'Etat devra mettre en place; seules celles-ci pourront être présumées consentantes à un prélèvement d'organes. Par ailleurs, compte tenu de la brièveté des délais utiles, on ne saurait contester qu'il est objectivement plus difficile, pour les autorités genevoises, d'entrer en contact avec les proches d'une personne qui n'est pas domiciliée dans le canton (dans ce sens,
ATF 98 Ia 508
consid. 8c p. 525/526). Il est dès lors légitime que le législateur genevois ait voulu d'emblée exclure toute difficulté pratique et juridique qui découlerait inévitablement de prélèvements effectués sur des personnes étrangères au canton (sur ces problèmes complexes, voir
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SCHÖNING, op.cit. p. 196-200). Il faut rappeler ici l'option législative de base du Grand Conseil genevois, qui, dans l'attente d'une législation fédérale fondée sur des principes valables pour l'ensemble de la Suisse, a volontairement renoncé à appréhender l'ensemble des problèmes posés par les prélèvements aux fins de transplantations, pour se concentrer sur la résolution des problèmes pratiques les plus immédiats. Le grief doit donc être écarté.
c) Le recourant voit enfin une dernière atteinte à l'égalité de traitement dans l'art. 2 al. 3 de la loi, selon lequel "Dans les établissements publics médicaux, ils [les prélèvements] se déroulent dans les divisions communes". Il interprète cette disposition comme facilitant les transplantations sur les personnes socialement défavorisées, par opposition aux patients hospitalisés dans des divisions privées.
d) Le recourant part, à tort, de la prémisse que les possibilités de transplantation sont fonction du régime hospitalier auquel le patient est soumis. Les travaux préparatoires de la loi permettent de dissiper cette crainte. En réponse à diverses interventions parlementaires, le rapporteur de la Commission a en effet expliqué que le choix de concentrer les transplantations en division commune découlait de la volonté de résoudre ainsi le problème des gains accessoires des professeurs effectuant des transplantations en division privée, avec les frais supplémentaires qui en découlent. Le rapporteur a indiqué clairement vouloir "éviter les dérapages" consécutifs au risque que les intérêts privés de professeurs passent avant les intérêts généraux de la population (Mémorial 1996, p. 1443-1445). La gratuité est en effet une composante essentielle du don d'organes, propre à prévenir les risques d'abus (cf. BORGHI, op.cit. p. 9-13; SCHÖNING, op.cit. p. 270-279; voir également les "principes directeurs" 5 à 9 de la Résolution de 1991 de l'OMS; les art. 8 et 9 de la Résolution (78) 29 du Conseil de l'Europe; et l'art. 21 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine de 1997).
e) Le système instauré par la loi de 1996 n'engendre aucune discrimination entre les patients des divisions privées et ceux qui séjournent dans les divisions communes. Selon les art. 2 et 3 de la loi, si une transplantation est décidée pour un patient privé, l'opération elle-même s'effectue dans les divisions communes. Il en va bien entendu de même pour les patients séjournant dans ces divisions communes. Le texte légal doit ainsi être compris en ce sens que tant le prélèvement d'organe que la transplantation ont lieu dans les divisions communes, et l'art. 2 al. 3 remplit donc précisément un objectif d'égalité. Lors des débats parlementaires, le président du Conseil
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d'Etat genevois a relevé que telle est la règle de l'ensemble des hôpitaux universitaires suisses et que l'introduction de cet alinéa 3 a été décidée en vue d'"enlever toute coloration d'honoraires à ce qui doit rester un don, y compris dans la prestation faite par le corps médical et le corps soignant" (Mémorial 1996, p. 1446). La loi genevoise ne consacre dès lors aucune discrimination injustifiée.
11.
Résumé; conclusions, frais
Sur le vu de ce qui précède, il apparaît en résumé que la loi attaquée constitue une base légale suffisamment claire pour permettre aux particuliers de comprendre le sens et la portée de la nouvelle réglementation, et d'adapter leur comportement en conséquence. Le renvoi aux directives de l'ASSM, à propos de la définition du diagnostic de la mort, n'apparaît pas critiquable (consid. 7c), et la lecture du texte légal permet d'écarter le grief d'imprécision que le recourant soulève, tant à l'égard du système du consentement présumé qu'à l'égard d'autres points (définition du cercle des proches, délai de six heures pour former opposition, subsidiarité du consentement des proches, consid. 7b). La réglementation attaquée repose sur un intérêt public suffisant (consid. 8); elle respecte le principe de la proportionnalité, pour autant que la politique d'information projetée soit mise en place et que le devoir d'informer au sens étroit soit dûment précisé et concrétisé; la loi se prête, sur ce point, à une interprétation conforme à la Constitution (consid. 9). Il appartiendra toutefois au Conseil d'Etat de fixer, dans le règlement prévu à l'art. 5 de la loi, les modalités de la politique générale d'information à mettre en place, dans l'intérêt complémentaire des donneurs potentiels, de leurs proches, des receveurs potentiels et du personnel soignant; ce règlement devra aussi définir l'existence, la portée et les sanctions attachées au devoir spécifique d'information des proches (consid. 9e). Enfin, la réglementation attaquée ne porte pas atteinte au principe de l'égalité de traitement (consid. 10).
Compte tenu de l'importante réserve dont le présent arrêt est assorti - dans le sens d'une précision de jurisprudence - sur la question essentielle de l'information, le recours de droit public doit en l'espèce être rejeté au sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
3ff18ed9-7876-43c8-a66b-16ea58671d8d | Urteilskopf
86 III 20
10. Entscheid vom 22. Januar 1960 i.S. Rohde und Ritter. | Regeste
Konkursverfahren. Art. 63 KV: Pro-memoria-Vormerkung prozesshängiger Forderungen im Kollokationsplan; Aufsichtsbeschwerde wegen Missachtung dieser Vorschrift ist binnen der lotägigen Beschwerdefrist seit Mitteilung der Auflage des Kollokationsplanes zu erheben (Erw. 1).
Abtretung von Forderungen gemäss
Art. 260 SchKG
: Verzicht auf Geltendmachung der Forderungen ist nicht durch die (beschlussunfähige) Gläubigerversammlung oder im Zirkularweg, sondern durch die Konkursverwaltung allein beschlossen, jedoch Abtretung allen Gläubigern offeriert worden: daherige Abtretungen sind nicht nichtig; Beschwerde gegen das Vorgehen der Konkursverwaltung war binnen 10 Tagen seit Empfang des Offert-Kreisschreibens zu erheben (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 86 III 20 S. 20
A.-
Am 10. Juli 1958 wurde über die "Schanzlin Landmaschinen GmbH" in Düdingen der Konkurs eröffnet. In diesem Zeitpunkt war die Gemeinschuldnerin Beklagte in einem Forderungsprozess der Romag (Röhren und Maschinen AG) in Düdingen für Fr. 85'382.93 aus Arbeiten und andern Leistungen an die Beklagte. Diese hatte
BGE 86 III 20 S. 21
Abweisung der Klage beantragt und widerklageweise Zahlung von Fr. 47'923.80 verlangt. Dieser beim Zivilgericht des Sensebezirks hängige Prozess wurde zufolge der Konkurseröffnung gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt. Vor dem Appellationshof des Kantons Bern war ein anderer Prozess hängig, nämlich eine Schadenersatzklage des in Deutschland wohnhaften Walter Schanzlin, Gesellschafter der falliten Schanzlin GmbH Düdingen, gegen Hans Emch und Robert Wilhelm, die gleichzeitig geschäftsführende Gesellschafter der Schanzlin GmbH Düdingen und der Romag gewesen waren. Walter Schanzlin warf den Beklagten vor, bei der Geschäftsführung der Schanzlin Düdingen in rechtswidriger Weise die Romag begünstigt und dadurch der Schanzlin GmbH einen Schaden von Fr. 105'646.04 verursacht zu haben. Die Klage ging auf Rückerstattung dieser Summe an die Schanzlin GmbH durch die beiden Beklagten Emch und Wilhelm solidarisch. Auch dieser Prozess wurde eingestellt.
Weder die erste Gläubigerversammlung (1. September 1958) noch die zweite (25. März 1959) erreichten das nötige Quorum. Die Eingaben wurden vom Konkursbeamten in Gegenwart von Walter Schanzlin geprüft und der Kollokationsplan am 11. Februar 1959 aufgelegt; die Auflegung wurde ordnungsgemäss öffentlich bekanntgemacht und allen Gläubigern angezeigt. Die Forderung der Romag auf Fr. 85'382.93 wurde in 5. Klasse mit der Bemerkung "bestritten" kolloziert.
Da die Konkursmasse nicht in der Lage war, die im Konkursinventar figurierenden Forderungen und Ansprüche geltend zu machen, stellte das Konkursamt am 4. Mai 1959 allen Gläubigern folgendes Kreisschreiben zu:
"Wie Ihnen bekannt ist, fand am 25. März abhin die 2. Gläubigerversammlung statt. Sie war nicht beschlussfähig. Deshalb gelangen wir mit folgender Orientierung an die Gläubiger.
Das Inventar weist u.a. folgende Posten auf:
1. ...
2. Je ein Guthaben von Fr. 50'433.50 und Fr. 7508.15 ist durch die betreffenden Schuldner bestritten.
BGE 86 III 20 S. 22
3. Über einen Anspruch von Fr. 105'646.04, gegründet auf Verantwortlichkeit aus Geschäftsführung gemäss Art. 827, bzw.
Art. 754 ff. OR
ist namens und für Rechnung der Gemeinschuldnerin schon vor der Konkurseröffnung gegen die fraglichen, ehemaligen Geschäftsführer, ein Prozess eingeleitet worden. Der Prozess wurde bei Konkurseröffnung suspendiert.
4. Diverse Kundenguthaben werden unter Berufung auf Zession durch die Gemeinschuldnerin von der Firma Gebrüder Schanzlin, Landmaschinen, Weisweil a/Rhein, beansprucht. Diese erklärt aber, die Beträge der Gemeinschuldnerin gutgeschrieben zu haben, so weit sie einbringlich seien.
Die Konkursverwaltung ist materiell nicht in der Lage, selbst die Rechte der Masse an diesen samt und sonders streitigen Ansprüchen geltend zu machen. Sie offeriert sie deshalb den einzelnen Gläubigern zur Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
.
Denjenigen Gläubigern, welche die Abtretung zu verlangen gedenken, wird hiermit eine Frist von zehn Tagen gesetzt, um dies dem Konkursamt zu melden mit der ziffernmässigen Angabe derjenigen Posten, deren Abtretung verlangt wird."
Eine Anzahl Gläubiger antworteten auf das Kreisschreiben und verlangten Abtretungen, die ihnen mit Verfügungen des Konkursamts vom 20. Mai 1959 gewährt wurden. Unter anderem wurde eine - der von Walter Schanzlin in Bern eingeklagten entsprechende - Schadenersatzforderung von Fr. 105'646.04 gegen Emch und Wilhelm an die Romag abgetreten.
B.-
Mit Beschwerden vom 22. Oktober, 4. und 5. November 1959 führten die Gläubiger Fritz Zahnd in Guggisberg, Otto Rohde in Karlsruhe und Walter Ritter in Böckten gegen das Konkursamt Beschwerde mit den Anträgen:
1. Es sei die Kollokation folgender Forderungen im Kollokationsplan zu streichen:
a) Romag AG Fr. 85'382.93 (bestritten),
b) Robert Wilhelm Fr. 1'376.60
Fr. 623.40 1. Kl. 1376.60
Fr. 1'734. 105. Kl.
und es sei die Konkursverwaltung anzuweisen, das in Art. 63 KV vorgesehene Verfahren einzuleiten;
2. Es seien die Abtretungen von 10 Inventarforderungen an eine Anzahl Gläubiger aufzuheben,
a) weil vorgenommen, ohne dass die Abtretung von der Gesamtheit der Gläubiger beschlossen und die abgetretenen Forderungen im Kreisschreiben vom 4. Mai 1959 einzeln angegeben worden seien, und weil die Forderung
BGE 86 III 20 S. 23
gegen Emch und Wilhelm (Fr. 105'646.04) nicht an die Romag als solidarische Mitschuldnerin der Genannten habe abgetreten werden können;
b) ...
C.-
Mit Entscheid vom 22. Dezember 1959 hat die Aufsichtsbehörde des Kantons Freiburg die Beschwerden, soweit sie darauf eintrat, abgewiesen.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs halten die Rekurrenten an ihren Beschwerdebegehren auf Streichung der vier Forderungen Romag und Wilhelm aus dem Kollokationsplan und Einleitung des Verfahrens gemäss Art. 63 KV, und Ungültigerklärung der vom Konkursamt am 20. Mai 1959 nach
Art. 260 SchKG
vorgenommenen Abtretungen der 10 Forderungen fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Was die Kollokation der Forderungen von Romag und Wilhelm, die bei Konkurseröffnung bereits Gegenstand von Prozessen bildeten, betrifft, führte die Vorinstanz aus, das Konkursamt habe die Vorschrift des Art. 63 KV, wonach solche Forderungen im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sind, offensichtlich missachtet, indem es die Forderung der Romag in 5. Klasse kolloziert habe. Die Gläubiger hätten diesen Fehler mit Beschwerde berichtigen lassen können, aber unter Einhaltung der Beschwerdefrist von 10 Tagen seit Auflage des Kollokationsplanes, da die Verfügung des Konkursamts nicht als gegen die öffentliche Ordnung und grundlegende Regeln des Konkursrechts verstossend und daher nichtig zu betrachten sei.
Die Rekurrenten halten an letzterer Auffassung fest, aber zu Unrecht. Nichtig und daher jederzeit unabhängig von der Beschwerdefrist rügbar ist eine Verfügung, die gegen zwingendes, d.h. im öffentlichen oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestelltes Recht
BGE 86 III 20 S. 24
verstösst. Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei Art. 63 KV betr. die Vormerkung prozesshängiger Forderungen nicht. Der Kreis der daran Interessierten ist beschränkt, es ist die Gesamtheit der Gläubiger, zu deren Handen der Kollokationsplan aufgestellt und denen er nach
Art. 249 SchKG
bekannt gegeben wird. So wie es jedem einzelnen Gläubiger anheim gestellt ist, den Kollokationsplan innert 10 Tagen durch Klage nach
Art. 250 SchKG
materiell anzufechten, so darf es ihnen auch überlassen werden, Verfahrensfehler bei dessen Aufstellung mit Beschwerde geltend zu machen, und zwar binnen der regulären Beschwerdefrist. Diese begann, gleich wie die Klagefrist nach
Art. 250 SchKG
, zu laufen mit dem Empfang der Anzeige von der Auflage des Kollokationsplanes, nicht erst mit dem Zeitpunkt, da die Rekurrenten Kenntnis von der mangelhaften Beachtung der Vorschrift des Art. 63 KV erhielten. Der Einwand der Rekurrenten, mitgeteilt und publiziert worden sei nur die Tatsache der Auflegung, nicht aber wer kolloziert sei, ist haltlos; dasselbe liesse sich bezüglich der Anfechtung gemäss Art. 250 sagen, für die trotzdem die 10-tägige Klagefrist von der Bekanntmachung der Auflage an läuft. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat es abgelehnt, die Frist zur Beschwerde gegen den Kollokationsplan - in wörtlicher Anwendung von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
- für jeden Beteiligten individuell mit dem Zeitpunkt beginnen zu lassen, da er vom Inhalt des Planes faktisch Kenntnis erhält bzw. frühestens Kenntnis nehmen kann. "Was in
Art. 250 Abs. 1 SchKG
für die klageweise Anfechtung des Kollokationsplanes ausdrücklich vorgesehen ist, muss daher auch für die Anfechtung desselben durch Beschwerde gelten, d.h. die Beschwerdefrist ist wie die Klagefrist grundsätzlich von der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung an zu berechnen. Hiefür spricht auch die Erwägung, dass es widersinnig wäre, wenn ein Kollokationsplan in einem Zeitpunkte, da eine gerichtliche Anfechtung nicht mehr möglich ist, noch durch Beschwerde
BGE 86 III 20 S. 25
angefochten werden könnte" (
BGE 71 III 182
f.). Auch für im Ausland wohnende Gläubiger muss diese Beschwerdefrist, sogut wie die Klagefrist nach
Art. 250 SchKG
, ohne Verlängerung gelten (
BGE 68 III 50
ff.).
Waren mithin die Beschwerden in diesem Punkte verspätet und daher auf sie nicht einzutreten, kann dahingestellt bleiben, ob die Kollozierung der fraglichen Forderungen zwar in der Kolonne "Definitiv zugelassener Betrag" und unter Einbeziehung in die Addition, aber mit der Bemerkung "bestritten", nicht einer blossen Vormerkung "pro memoria" gleichkam, und, wenn sie doch eine Verfügung darstellte, für ihre Anfechtung überhaupt neben der Klage nach
Art. 250 SchKG
eine Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
in Frage gekommen wäre.
2.
Hinsichtlich der Abtretung der Forderungen nach
Art. 260 SchKG
führt die Vorinstanz aus, die Konkursverwaltung habe ihre Zuständigkeit überschritten, indem sie, mangels der nötigen Mittel zur Verfolgung der Ansprüche der Masse, selber - an Stelle der Gläubigerschaft - Verzicht auf die Verfolgung beschlossen und den Gläubigern die Abtretung angeboten habe. Sie habe aber insofern alle Gläubiger gleich behandelt, als sie mit dem Kreisschreiben vom 4. Mai 1959 den Verzichtsbeschluss und die Abtretungsofferte mit einer Frist von 10 Tagen allen Gläubigern mitgeteilt habe, so dass alle gegen dieses Vorgehen binnen der gleichen Frist hätten Beschwerde führen können. Da sie dies nicht getan hätten und keine Gründe ersichtlich seien, den grundsätzlichen Verzichts- und Abtretungsentschluss der Konkursverwaltung von Amtes wegen ungültig zu erklären, sei die vorliegende Beschwerde in dieser Beziehung ebenfalls verspätet.
Diese Erwägung enthält keine Rechtsverletzung. Die Berufung der Rekurrenten auf den EntscheidBGE 79 III 10geht fehl. Entgegen ihrer Auffassung enthielt das Kreisschreiben vom 4. Mai 1959 implicite die Verfügung, dass die Masse auf eigene Verfolgung der Ansprüche verzichte.
BGE 86 III 20 S. 26
Dieser Beschluss hätte allerdings durch die Gläubigerversammlung oder bei deren Unfähigkeit im Zirkularwege durch die Gesamtheit der Gläubiger gefasst werden sollen. Entscheidend ist jedoch, dass die Konkursverwaltung die Abtretung allen Gläubigern angeboten hat, nicht nur, wie im zitierten Falle, einem einzigen. Was die Rekurrenten heute an dem Zirkular vom 4. Mai 1959 aussetzen, hätten sie damals binnen 10 Tagen seit dessen Empfang mit Beschwerde geltend machen können. Die Vernachlässigung dieser Möglichkeit kann nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung betreffend Nichtigkeit nachgeholt werden.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3ff2c8bc-e9e2-404f-867a-7a11406945f9 | Urteilskopf
126 III 412
71. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 août 2000 dans la cause C. et dame B. C. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en réforme) | Regeste
Art. 264 ZGB
. Adoption eines Unmündigen durch getrennt lebende Ehegatten; Voraussetzung der vorangehenden Kindesaufnahme.
Die Frist von zwei Jahren, während der die künftigen Adoptiveltern dem Kind Pflege und Erziehung erwiesen haben müssen, wird nicht zwangsläufig unterbrochen, wenn einer der Ehegatten die eheliche Wohnung verlässt. Die gemeinschaftliche Adoption bleibt in diesem Fall möglich, aber die Frage des Kindeswohles ist mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 126 III 412 S. 412
A.-
C. et dame B. se sont mariés le 17 août 1993 à Genève.
Le 17 juillet 1997, ils ont accueilli en vue d'adoption l'enfant de nationalité vietnamienne V., né le 12 mai 1997.
Les conjoints se sont séparés dès le mois de décembre 1998, tout en restant mariés. L'épouse a dès lors vécu seule avec l'enfant, le mari continuant toutefois à rencontrer celui-ci et à contribuer à son entretien matériel.
B.-
Le 22 novembre 1999, C. et dame B. C. ont déposé devant la Cour de justice du canton de Genève une requête en vue de l'adoption conjointe de l'enfant, informant cette autorité de leur intention d'entamer une procédure de divorce dès le prononcé de l'adoption.
Par décision du 7 février 2000, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête.
C.-
Contre cette décision, C. et dame B. C. ont exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à ce que l'adoption conjointe soit prononcée. Subsidiairement, ils ont requis le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
BGE 126 III 412 S. 413
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé l'affaire à la Cour de justice pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale a violé l'
art. 264 CC
en interprétant de façon erronée la notion, prévue par cette disposition, de lien nourricier d'une durée minimum de deux ans entre les futurs parents adoptifs et l'enfant à adopter; ils se plaignent en outre d'une fausse application de l'
art. 264a al. 1 CC
.
a) L'adoption ne peut être prononcée qu'après que les futurs parents adoptifs ont fourni des soins à l'enfant et qu'ils ont pourvu à son éducation pendant au moins deux ans (
art. 264 CC
). Toute adoption doit, par conséquent, être précédée d'un placement, d'un lien nourricier d'une certaine durée. Condition impérative de l'adoption, cette mesure constitue une justification de l'établissement ultérieur d'un lien de filiation, un délai d'épreuve pour les intéressés, ainsi qu'une occasion et un moyen de s'assurer que l'adoption servira le bien de l'enfant (
ATF 125 III 161
consid. 3 p. 162 et les références citées). Le lien nourricier doit précéder l'adoption dans tous les cas, indépendamment de la durée du mariage ou de l'âge des adoptants; il ne peut pas être réduit (HEGNAUER/MEIER, Droit suisse de la filiation et de la famille, n. 11.04 p. 64). Dans le cas d'une adoption conjointe, le délai de deux ans s'applique à chacun des époux; l'adoption n'est dès lors possible que lorsque le lien nourricier a duré deux ans à l'égard de chacun d'eux (HEGNAUER, Berner Kommentar, n. 34 ad
art. 264 CC
et n. 15 ad
art. 264a al. 1 CC
).
Le lien nourricier ne remplit son rôle que si les futurs parents adoptifs accueillent l'enfant dans leur foyer et s'occupent de lui personnellement (
ATF 111 II 230
et les références citées; concernant l'adoption de majeurs:
ATF 101 II 7
consid. 2 p. 9-10; HEGNAUER, op. cit., n. 29 ss ad
art. 264 CC
; contra: BJM 1977 p. 292). Il n'est pas nécessaire qu'il se déroule en un seul tenant (HEGNAUER/MEIER, op. cit., loc. cit. et les références), mais le simple fait de passer des vacances en commun ne suffit pas (
ATF 111 II 230
précité).
Il faut cependant réserver les cas dans lesquels l'enfant et le futur parent adoptif sont séparés pour de courtes périodes (vacances, séjour à l'hôpital, pour études ou professionnel, etc.), le délai de deux ans pouvant néanmoins être prolongé si celles-ci sont fréquentes, ou si ces périodes, bien que rares, sont relativement longues (cf. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, n. 15 ad
art. 264 CC
et les références;
BGE 126 III 412 S. 414
CHRISTINE VOGEL-ETIENNE, Das Pflegeverhältnis vor der Adoption, thèse Zurich 1981, p. 161 ss). En cas de séparation de longue durée, le défaut de communauté domestique pourra être compensé par l'intensité, la fréquence et la régularité des relations personnelles entretenues (MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in TDPS, III/II,1, p. 108/109). Dès lors, même si le lien nourricier implique une continuité et une stabilité, il y a lieu de considérer qu'il n'est pas interrompu par toute absence des futurs parents adoptifs ou de l'enfant. Il continue ainsi d'exister, notamment, lorsqu'un époux quitte le ménage conjugal, mais continue, par ses visites, d'entretenir un contact régulier avec l'enfant; dans ce cas, l'adoption conjointe paraît rester possible, lorsqu'au demeurant elle correspond encore au bien de l'enfant (HEGNAUER, op. cit., n. 30b in fine, n. 39 ad
art. 264 CC
).
En effet, selon la doctrine, l'
art. 264a al. 1 CC
, qui impose - et réserve - l'adoption conjointe aux époux, est également applicable en cas de cessation de la vie commune comme mesure provisoire dans la procédure de divorce ou de séparation de corps, ou dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, ou encore lorsque la séparation de corps a été judiciairement prononcée depuis moins de trois ans (cf.
art. 264b al. 2 CC
) (HEGNAUER, op. cit., n. 13 ad
art. 264a CC
). L'adoption conjointe reste ainsi possible, pour autant qu'elle serve l'intérêt de l'enfant, si la dissolution du mariage intervient pendant la procédure d'adoption. Dès lors, même un divorce - postérieur à l'engagement de la procédure - ne constitue pas un empêchement dirimant à l'adoption conjointe; dans ce cas, la question de l'intérêt de l'enfant à l'adoption se pose toutefois avec une acuité particulière (HEGNAUER, op. cit., n. 14, 34 et 35 ad
art. 264a CC
, ainsi que 22, 24 et 32 ad
art. 268 al. 2 CC
; plus réservé: STETTLER, op. cit., p. 164). En cas de divorce, les droits et obligations des parents doivent être réglés par le juge du divorce, comme pour un enfant à naître, soit d'avance dans le jugement de divorce, soit dans une procédure ultérieure (HEGNAUER, op. cit., n. 14 ad
art. 264a CC
).
b) En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que les futurs parents adoptifs, bien que toujours mariés, s'étaient séparés en décembre 1998. L'épouse vivait désormais seule avec l'enfant, mais le mari continuait à rencontrer celui-ci et à contribuer à son entretien matériel. La Cour de justice a dès lors estimé qu'une des conditions impératives posées par l'
art. 264 CC
faisait défaut, l'un des parents n'ayant pas vécu deux ans consécutifs en communauté domestique avec l'enfant, accueilli dès le 17 juillet 1997. Ce raisonnement apparaît toutefois trop sommaire au regard de la jurisprudence et de la doctrine exposées ci-dessus.
BGE 126 III 412 S. 415
S'il est vrai que l'existence d'un lien nourricier d'une durée de deux ans au moins précédant l'adoption est une condition impérative, à laquelle il ne peut être dérogé, on ne saurait affirmer que ce lien a été rompu du seul fait que le mari a quitté le domicile conjugal. Selon l'arrêt paru aux
ATF 111 II 230
, auquel la Cour de justice se réfère, le lien nourricier n'existe certes que dans la mesure où l'adoptant et l'enfant forment une communauté domestique. Cette affaire concerne toutefois une situation différente de celle du cas particulier: il s'agissait en effet d'un enfant qui avait passé en 17 ans 262 semaines de "vacances" au total chez son beau-père, qui désirait l'adopter. Dans la présente espèce, un temps de cohabitation - et non pas seulement de simples vacances additionnées - a bien eu lieu, puisque le futur adoptant et l'enfant ont vécu sous le même toit de façon continue du 17 juillet 1997 au mois de décembre 1998, soit pendant près d'un an et demi. Au cours de cette période, des liens affectifs et psychiques ont pu se former et les aptitudes éducatives du parent concerné être mises à l'épreuve. Or, ce lien n'a pas forcément cessé d'exister du seul fait du départ du mari du domicile conjugal, contrairement à ce qu'a estimé la cour cantonale. Compte tenu des circonstances, il lui appartenait d'examiner cette question plus avant, ce qu'elle n'a pas fait. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
3ff5def2-3a59-454f-b210-5f186e933d23 | Urteilskopf
138 V 510
60. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa SWICA Assicurazione malattia SA contro Ufficio del medico cantonale del Cantone Ticino concernente A. (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_331/2012 del 15 novembre 2012 | Regeste
Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG
(in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung); Notwendigkeit einer ausserkantonalen Spitalbehandlung und Verpflichtung des Wohnkantons zur Bezahlung der Kostendifferenz.
Dringlichkeit der Behandlung in einem ausserkantonalen Spital, das nicht oder nur teilweise in der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt wird, ist allein dann anzunehmen, wenn die versicherte Person darauf angewiesen ist, gerade von diesem Leistungserbringer behandelt zu werden (E. 5.6). Ermessensspielraum des überweisenden Arztes, der sich indes auch im medizinischen Notfall in erster Linie an die in der kantonalen Spitalplanung bezeichneten Krankenhäuser halten muss (E. 5.8). | Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 138 V 510 S. 511
A.
A.a
A., nato nel 1964, è domiciliato a Z. ed è assicurato per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie presso la SWICA Assicurazione malattia SA (in seguito: SWICA) dove dispone pure di una copertura complementare per i costi di degenza ospedaliera in tutta la Svizzera.
A.b
Il 17 aprile 2009 è stato ricoverato d'urgenza al pronto soccorso dell'ospedale Y. dove gli è stata riscontrata una gravissima fascite necrotizzante con progrediente persistente instabilità emodinamica che richiedeva "débridements" ripetuti con probabile asportazione di tutto il rivestimento cutaneo della spalla, dell'ascella e dell'emitorace di sinistra. In considerazione della gravità della situazione, che ne metteva in pericolo la vita, i medici dell'ospedale Y. hanno deciso di trasferire il giorno stesso l'interessato presso il reparto comune di chirurgia plastica e ricostruttiva dell'ospedale universitario di Zurigo, diretto dal prof. dott. V., dove è stato degente fino al 2 giugno 2009 e dove sarebbero stati eseguiti 15 interventi operatori. Un secondo ricovero a Zurigo, motivato con l'esigenza di continuità delle cure, si è reso necessario dal 16 ottobre al 20 novembre 2009. In occasione di tale degenza l'assicurato sarebbe stato sottoposto a tre ulteriori interventi chirurgici. SWICA ha pagato entrambi i trattamenti e più precisamente fr. 94'344.- per il primo e fr. 46'065.45 per il secondo.
A.c
Ricevuta la domanda di partecipazione ai costi di degenza fuori Cantone ai sensi dell'
art. 41 cpv. 3 LAMal
, il Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone Ticino, tramite l'Ufficio del medico cantonale, dopo avere preavvisato che le prestazioni in esame non rientravano tra quelle che potevano essere eseguite presso l'ospedale universitario di Zurigo secondo quanto previsto dal decreto legislativo concernente l'elenco degli istituti autorizzati ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie (
art. 39 LAMal
), ha respinto la richiesta. Con decisione del 29 luglio 2011 l'Ufficio del medico cantonale ha infatti negato l'esistenza di motivi medici che giustificassero l'assunzione dei costi per le due degenze in parola, osservando in particolare che non era stata verificata la possibilità di intervento presso altri centri qualificati di chirurgia ricostruttiva per i quali vi sarebbe stata la copertura tariffale integrale in base al decreto legislativo.
B.
SWICA si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha chiesto di annullare la decisione impugnata. L'assicuratore malattia ha ribadito che il trasferimento in occasione del
BGE 138 V 510 S. 512
primo ricovero a Zurigo era dovuto a una situazione di assoluta urgenza che metteva in pericolo la vita dell'assicurato e che l'ospedale di destinazione era l'unico che potesse fornire le cure necessarie. La seconda degenza andava invece riconosciuta in quanto era avvenuta per motivi di continuità delle cure.
Per pronuncia del 20 marzo 2012 la Corte cantonale ha respinto il ricorso. Accertato come gli interventi eseguiti presso il nosocomio di Zurigo non potessero essere ottenuti in Ticino, ma lo fossero di principio - praticamente entro gli stessi tempi - presso uno degli altri ospedali universitari figuranti sul proprio elenco senza che ciò comportasse rischi considerevolmente più elevati, i giudici di prime cure hanno escluso che gli stessi fossero fondati su motivi medici ai sensi della legislazione in materia. Pur riconoscendo che lo stato di salute di A. imponeva un intervento immediato per salvargli la vita, i giudici cantonali hanno in particolare escluso l'esistenza di uno stato di urgenza così come definito dall'
art. 41 LAMal
perché non si poteva affermare che un intervento immediato sarebbe stato possibile unicamente trasportando il paziente presso l'ospedale universitario di Zurigo.
C.
SWICA ha inoltrato un ricorso in materia di diritto pubblico con il quale chiede al Tribunale federale di annullare la decisione impugnata e di obbligare il Cantone Ticino, quale cantone di domicilio, a pagare la sua quota parte.
L'Ufficio del medico cantonale propone la reiezione del gravame, mentre A. e l'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) sostengono che il ricorso debba essere accolto con l'obbligo per il Cantone Ticino di assumere la parte dei costi a suo carico.
Il ricorso è stato accolto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Secondo le Disposizioni transitorie della LAMal relative alla modifica del 21 dicembre 2007 (finanziamento ospedaliero), entrata in vigore il 1° gennaio 2009 (RU 2008 2049, 2057), l'introduzione degli importi forfettari che si rifanno alle prestazioni secondo il nuovo art. 49 cpv. 1 (convenzioni tariffali con gli ospedali) e l'applicazione delle regole di finanziamento secondo il nuovo art. 49a (remunerazione delle prestazioni ospedaliere), inclusi i costi d'investimento, devono essere concluse al più tardi il 31 dicembre 2011 (cpv. 1). Secondo il cpv. 4 (prima frase) di dette disposizioni transitorie, inoltre,
BGE 138 V 510 S. 513
fino all'introduzione degli importi forfettari secondo il cpv. 1, i Cantoni e gli assicuratori partecipano ai costi delle cure ospedaliere conformemente alle regole di finanziamento vigenti
prima
della presente modifica. Per il loro cpv. 6, infine, la normativa di cui al (nuovo) art. 41 cpv. 1
bis
(cura ospedaliera in un ospedale figurante nell'elenco) è parimenti attuata al momento dell'introduzione degli importi forfettari secondo il cpv. 1. Ora, la Corte cantonale ha accertato - in maniera incontestata - che l'introduzione degli importi forfettari è entrata in vigore il 1° gennaio 2012. È quindi a ragione che i primi giudici hanno applicato alla fattispecie la regolamentazione in materia in vigore fino al 31 dicembre 2008, pur essendosi i fatti realizzati nel 2009.
2.2
Giusta l'
art. 41 LAMal
, nel tenore applicabile in concreto, l'assicurato ha la libera scelta tra i fornitori di prestazioni autorizzati e idonei alla cura della sua malattia. (...) In caso di cura ospedaliera o semiospedaliera, l'assicuratore deve assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata nel Cantone di domicilio dell'assicurato (cpv. 1). Tuttavia, per il suo cpv. 2, se, per motivi d'ordine medico, l'assicurato ricorre a un altro fornitore di prestazioni, la rimunerazione è calcolata secondo la tariffa applicabile a questo fornitore di prestazioni. Sono considerati motivi d'ordine medico i casi d'urgenza e quelli in cui le necessarie prestazioni non possono essere dispensate: (...) nel Cantone di domicilio dell'assicurato o in un ospedale fuori da questo Cantone che figura nell'elenco allestito dal Cantone di domicilio dell'assicurato, giusta l'articolo 39 capoverso 1 lettera e, se si tratta di cura ospedaliera o semiospedaliera (lett. b). Se, per motivi d'ordine medico, l'assicurato ricorre ai servizi di un ospedale pubblico, o sussidiato dall'ente pubblico, situato fuori dal suo cantone di domicilio, il Cantone di domicilio assume la differenza tra i costi fatturati e quelli corrispondenti alle tariffe applicabili agli abitanti del Cantone ove si trova il suddetto ospedale. In questo caso, il diritto di regresso giusta l'articolo 72 LPGA si applica per analogia al Cantone di domicilio. Il Consiglio federale disciplina i particolari (cpv. 3).
3.
Parti in una vertenza riguardante il pagamento della differenza ai sensi dell'
art. 41 cpv. 3 LAMal
sono, oltre al Cantone di domicilio, in prima linea gli assicurati in qualità di debitori della remunerazione per le prestazioni fornite dall'ospedale. Tuttavia anche gli assicuratori possono avere qualità di parte se in base al contratto tariffario o ad altro accordo passato con l'ospedale si impegnano a
BGE 138 V 510 S. 514
pagare l'intera remunerazione oppure hanno effettivamente pagato la fattura (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
a
ed. 2007, pag. 727 n. 973;
DTF 130 V 215
consid. 2.3 pag. 219). Nella fattispecie, la Corte cantonale ha accertato in maniera vincolante che l'assicuratore ricorrente si è assunto per intero i costi fatturati. In tal modo esso ha effettuato una prestazione anticipata (art. 22 cpv. 2 lett. b e art. 70 seg. LPGA [RS 830.1]) e si è fatto sostanzialmente cedere dall'assicurato la pretesa nei confronti del Cantone di domicilio procurandosi così un diritto all'eventuale rimborso da parte di quest'ultimo (cfr. SVR 2010 KV n. 1 pag. 1, 9C_408/2009 consid. 3.3).
4.
4.1
È pacifico che il decreto legislativo ticinese del 29 novembre 2005 concernente l'elenco degli istituti autorizzati ad esercitare a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie (RL 6.4.6.1.2), promulgato in esecuzione dell'art. 39 (cpv. 1 lett. e) LAMal, prevede la protezione tariffale integrale e il finanziamento del Cantone Ticino per le degenze presso l'ospedale universitario di Zurigo ai soli pazienti che, per esigenze di continuità delle cure (ricoveri dal 1998), o in caso d'urgenza, o per trapianto polmonare, di pancreas o di rene devono recarsi presso questo istituto. È altrettanto pacifico che le cure fornite all'assicurato non potevano essere dispensate presso alcuna struttura ospedaliera del Canton Ticino, ma dovevano essere eseguite fuori Cantone. Alla luce di queste emergenze processuali, i giudici di prime cure, dopo avere interpellato i responsabili dei centri chirurgici universitari specializzati di C., D., E. e F. e avere verificato i tempi di percorrenza in elicottero dall'ospedale Y. - praticamente identici verso l'ospedale di D., di pochi minuti superiori verso quello di E. e superiori a 10 minuti verso gli ospedali universitari di F. e C. - hanno accertato che gli interventi effettuati presso il nosocomio di Zurigo potevano di principio essere eseguiti anche presso una delle succitate strutture universitarie le quali figura(va)no per giunta sull'elenco ospedaliero del Cantone Ticino. Essi hanno inoltre pure osservato che non vi erano motivi d'ordine medico per ritenere che il trattamento offerto dal reparto diretto dal prof. dott. V. presentasse un importante plusvalore diagnostico o terapeutico rispetto a quanto offerto dagli ospedali di D., C., F. e E. Dalle prese di posizione dei responsabili medici hanno quindi concluso che un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico sarebbe stato possibile senza rischi importanti e considerevolmente più elevati presso una
BGE 138 V 510 S. 515
delle predette strutture universitarie figuranti sull'elenco di cui al decreto legislativo del 29 novembre 2005, dove - a parità di appropriatezza - doveva avvenire l'intervento.
4.2
Riguardo al primo motivo di ordine medico, e più precisamente alla questione se le necessarie cure non potevano essere dispensate quantomeno in un ospedale extracantonale figurante nell'elenco ospedaliero del Cantone Ticino, l'accertamento dei primi giudici non può dirsi manifestamente insostenibile, anche perché il ricorrente non spiega in quale misura si realizzerebbero gli estremi per ammetterne l'arbitrio. È vero, come sottolinea anche in questa sede l'assicuratore insorgente, che il prof. dott. S., primario di chirurgia dell'ospedale Y. che aveva deciso il trasferimento del paziente a Zurigo, in sede amministrativa ha affermato che a suo modo di vedere - tenuto conto della gravissima patologia che metteva in pericolo la vita del paziente - la struttura diretta dal prof. dott. V. rappresentava quanto di meglio offrisse la chirurgia plastica in Svizzera, mentre gli altri centri universitari svizzeri non gli garantivano lo stesso livello qualitativo e non costituivano pertanto delle valide alternative. Tuttavia, questa valutazione è stata relativizzata dagli accertamenti messi in atto (a posteriori) dalla Corte cantonale, i quali hanno permesso di evidenziare come gli altri centri universitari svizzeri riconosciuti dall'elenco ospedaliero ticinese fossero ugualmente in grado di trattare adeguatamente il particolare stato di salute dell'assicurato. Ad ogni modo, la valutazione dei giudici cantonali regge alla critica ricorsuale anche perché la persona assicurata e di riflesso l'assicuratore subrogante devono sopportare le conseguenze della mancanza di prove se gli accertamenti messi in atto non hanno permesso di ravvisare dei vantaggi indiscussi in relazione alle modalità terapeutiche praticate a Zurigo rispetto a quelle offerte in alternativa negli altri centri universitari entranti in linea di considerazione (RAMI 2004 pag. 119, K 22/03 consid. 5.2.1.1; cfr. pure EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG; in seguito: EUGSTER, KVG], 2010, n. 20 all'
art. 41 LAMal
).
5.
Resta a questo punto da verificare se nella fattispecie si poteva semmai riconoscere l'altro motivo d'ordine medico, quello dell'urgenza ai sensi dell'art. 41 cpv. 2 seconda frase LAMal. Trattandosi di un concetto indeterminato di diritto federale, il Tribunale federale può esaminarne liberamente la sua interpretazione e applicazione ad opera dell'autorità giudiziaria cantonale.
BGE 138 V 510 S. 516
5.1
La LAMal e la OAMal (RS 832.102) non definiscono il concetto di "casi d'urgenza" ai sensi di tale disposto (RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.1; SVR 2010 KV n. 1 pag. 1, 9C_408/2009 consid. 8). La giurisprudenza si è allora ispirata a quanto previsto dall'
art. 36 cpv. 2 OAMal
per l'assunzione dei costi relativi ai trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Conformemente a tale norma esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste per contro urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Trasponendo questi principi all'ambito nazionale, il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha ritenuto esistere - per analogia - un caso d'urgenza giustificante una cura ospedaliera o semiospedaliera fuori dal cantone di domicilio se l'intervento medico risulta inderogabile e non è possibile o comunque non è appropriato imporre all'assicurato di rientrare nel proprio cantone di domicilio per sottoporsi alla cura necessaria (RAMI 2002 pag. 475, K 128/01 consid. 4.1; SVR 2010 KV n. 1 pag. 1, 9C_408/2009 consid. 8).
5.2
Questa definizione si attaglia però unicamente alle situazioni in cui l'assicurato si trova fuori cantone e necessita senza indugio di una cura medica che rende inesigibile un ritorno nel proprio cantone di domicilio. Essa non copre per contro le situazioni, come quella qui in esame, in cui la necessità di un trattamento ospedaliero extracantonale subentra allorché l'assicurato si trova già nel proprio cantone di domicilio. Escludere a priori - come sembra invece sostenere a torto il Tribunale cantonale nella pronuncia impugnata - in siffatta ipotesi l'esistenza di un caso d'urgenza e quindi l'applicazione dell'
art. 41 cpv. 2 e 3 LAMal
non si giustifica affatto e impone quindi una precisazione di tale concetto. È quanto ha del resto già fatto il Tribunale federale delle assicurazioni in RAMI 2002 pag. 475, K 128/01, in cui per la valutazione di una simile situazione ha fatto astrazione della seconda condizione posta dall'
art. 36 cpv. 2 OAMal
, vale a dire della trasferibilità dell'assicurato in un istituto del suo cantone di domicilio (v. JEAN-BENOÎT MEUWLY, Le choix du fournisseur de prestations et la prise en charge des coûts [art. 41 et 49 LAMal]. La dernière jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, RSAS 2003 pag. 463 segg., 474). Si trattava in quella occasione di stabilire l'obbligo di partecipazione finanziaria del cantone di domicilio (Friborgo) ai costi di ospedalizzazione di un assicurato che a causa di forti dolori addominali - riconducibili a una pancreatite acuta che
BGE 138 V 510 S. 517
rendeva necessario un intervento medico immediato - si era fatto ricoverare il giorno stesso presso una struttura del Canton Vaud. Indipendentemente dalla (incontestata) gravità della patologia presentata dall'interessato che imponeva un intervento immediato e pur rinunciando, come detto, alla seconda condizione dell'
art. 36 cpv. 2 OAMal
, la Corte federale ha condizionato la realizzazione del caso d'urgenza alla impossibilità - negata nel caso di specie - di un ricovero presso una struttura del suo cantone di domicilio.
5.3
Anche la dottrina in materia sembra sostanzialmente orientata nel medesimo senso. MEUWLY osserva che se il cantone di domicilio mette in piedi una infrastruttura ospedaliera, ci si può attendere che l'assicurato si rivolga prima a un suo istituto per evitare un ricovero fuori cantone maggiormente oneroso. Se non lo fa, aggiunge l'autore, non si può parlare di un vero caso d'urgenza, come lo intende l'
art. 41 cpv. 2 LAMal
, giustificante una partecipazione ai costi del cantone di domicilio. Egli riserva tuttavia i casi particolari in cui la struttura fuori cantone risulta meno distante e comunque facilmente accessibile (op. cit., pag. 475 seg.). Similmente MARKUS MOSER (Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Tariffestsetzung nach KVG bei ausserkantonalen stationären Behandlungen, RSAS 2006 pag. 16 segg.) rileva che la partecipazione del cantone di domicilio ai costi di ospedalizzazione fuori cantone si giustifica soltanto se l'assicurato è costretto a scegliere un determinato nosocomio per motivi medici. Per lui il motivo d'ordine medico di cui all'
art. 41 cpv. 2 e 3 LAMal
si riferisce pertanto alla scelta del fornitore di prestazioni e non tanto alla cura in quanto tale che deve sempre e comunque essere indicata sotto l'aspetto sanitario (RSAS 2006 pag. 19). Ciò significa di conseguenza che la nozione di urgenza deve riguardare, oltre ovviamente l'indicazione medica, anche la scelta del fornitore di prestazioni. A questa esposizione rinviano infine pure ROGGO/STAFFELBACH (Interkantonale Spitalplanung und Kostentragung - Stellenwert der "geschlossenen Spitalliste" im Falle von "medizinischem Grund im weiteren Sinne", PJA 2006 pag. 267 segg., 270).
5.4
A sostegno del suo ricorso, l'assicuratore malattia rileva che il dott. S. doveva prendere una decisione il più presto possibile e non aveva tempo per fare confronti con altri centri extracantonali prima di procedere al trasferimento del paziente. Osserva inoltre che anche l'ospedale universitario di Zurigo figura in realtà sull'elenco ospedaliero ticinese, seppur con una limitazione di accesso. Orbene, il decreto legislativo ticinese riconoscerebbe l'accesso a detto nosocomio
BGE 138 V 510 S. 518
tra l'altro proprio nei casi di urgenza. Ne consegue che il dott. S., che al momento topico era convinto essere l'ospedale universitario di Zurigo l'unico capace di curare la gravissima patologia dell'assicurato, non avrebbe agito in modo contrario al decreto legislativo se, dopo avere per giunta tentato (invano) di raggiungere l'Ufficio del medico cantonale per appurare la correttezza della sua valutazione, ne ha disposto il trasferimento d'urgenza all'ospedale universitario di Zurigo. Gli accertamenti messi in atto a posteriori e con un importante dispendio di tempo dal Tribunale cantonale delle assicurazioni non possono infirmare questa valutazione.
5.5
Da parte sua l'Ufficio del medico cantonale nella sua presa di posizione del 17 settembre 2012 osserva che la necessità di ricoverare urgentemente il paziente fuori cantone avrebbe dovuto condurre il medico a rivolgersi a un ospedale incluso nell'elenco cantonale e non all'ospedale universitario di Zurigo, dove la protezione tariffale integrale è circoscritta a quanto indicato nel decreto legislativo di riferimento. La scelta di trasferire il paziente verso la predetta struttura sarebbe stata presa dal prof. dott. S. sulla base di valutazioni personali poiché convinto - a torto, come hanno dimostrato gli accertamenti messi in atto dalla Corte cantonale - che gli altri centri universitari non fossero in grado di offrire lo stesso livello qualitativo. Ammettere che tutti i trasferimenti decisi in situazione d'urgenza debbano sempre usufruire della copertura integrale equivarrebbe a una violazione non solo del decreto legislativo cantonale ma anche della LAMal che impone al Cantone di adottare la sua pianificazione. L'Ufficio del medico cantonale ribadisce infine che non vi era alcuna necessità che egli venisse interpellato, i responsabili medici dell'ospedale Y. dovendo unicamente contattare un ospedale con un reparto di chirurgia ricostruttiva qualificato figurante nel decreto legislativo senza limitazioni tariffali.
5.6
Come rettamente evidenziato dall'UFSP, la verifica dei motivi d'ordine medico da parte dell'Ufficio del medico cantonale ha per scopo di garantire l'applicazione delle decisioni di pianificazione dei cantoni. Orbene, se il Cantone Ticino ha deciso di limitare l'accesso all'ospedale universitario di Zurigo, estendendolo peraltro anche ai casi d'urgenza, è giusto che si cerchi di rispettarne in linea di massima gli obiettivi pianificatori. Vale in effetti la regola per cui la possibilità di un trattamento presso una struttura figurante sull'elenco ospedaliero del cantone di domicilio osta di principio a una ospedalizzazione presso un'altra struttura, in tal caso non sussistendo motivi
BGE 138 V 510 S. 519
d'ordine medico atti a giustificarla (v. anche BEAT MEYER, Schranken und Freiräume von Art. 41 KVG, in Ausserkantonale Hospitalisation, Thomas Gächter [ed.], 2006, pag. 8). Ciò significa pure che la possibilità di trasferire un assicurato - trovantesi nel proprio cantone di domicilio e bisognoso di cure mediche immediate che però non gli possono essere lì fornite - verso un nosocomio fuori Cantone, ma pur sempre figurante sull'elenco ospedaliero del Cantone di domicilio, osta di principio anche al riconoscimento di un caso di urgenza ai sensi dell'
art. 41 cpv. 2 LAMal
giustificante un suo trasferimento in un'altra struttura extracantonale altrimenti non contemplata da detto elenco. Al pari di quanto avviene in caso di soggiorno fuori cantone, in cui l'urgenza per una cura ospedaliera o semiospedaliera extracantonale va ammessa se l'intervento medico risulta inderogabile e non è possibile o comunque non è appropriato imporre all'assicurato di rientrare nel proprio cantone di domicilio (cfr. supra, consid. 5.1) o rivolgersi a un'altra struttura vicina contemplata dall'elenco ospedaliero di detto cantone (di domicilio), così nel caso opposto, in cui l'assicurato si trova già nel proprio territorio cantonale, l'urgenza per una cura ospedaliera in una struttura fuori cantone non (o solo parzialmente) contemplata dall'elenco del cantone di domicilio va unicamente ammessa se il paziente, oltre che per l'indicazione medica che impone un intervento sanitario immediato, è costretto a ricorrere alle cure di questo specifico fornitore di prestazioni (cfr. a contrario anche RJAM 1979 pag.127, K 42/78 consid. 2a).
5.7
Questo principio, oltre a meglio inserirsi nel solco di quanto fin qui sostenuto in dottrina e giurisprudenza, tiene anche conto della ratio legis soggiacente all'
art. 41 cpv. 3 LAMal
. Con l'assunzione della differenza tra i costi fatturati e quelli corrispondenti alle tariffe applicabili agli abitanti del Cantone ove è situato l'ospedale, il cantone di domicilio della persona assicurata partecipa infatti al finanziamento dello specifico ospedale extracantonale. In questo modo il legislatore ha voluto creare una perequazione degli oneri tra cantoni che per ragioni di politica sanitaria non offrono determinate cure stazionarie e cantoni che dispongono di un'offerta ospedaliera ben sviluppata. L'obbligo di pagare la differenza di cui all'
art. 41 cpv. 3 LAMal
intende incentivare il coordinamento cantonale in materia di pianificazione ospedaliera e costituisce ugualmente un provvedimento per contenere le spese nell'assicurazione malattia grazie al fatto di trasferire i costi su un attore diverso, appunto i cantoni (
DTF 130 V 215
consid. 5.4.2 pag. 223;
DTF 127 V 409
consid. 3b/bb pag. 419; cfr. pure RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.2). Come si evince dal
BGE 138 V 510 S. 520
Messaggio del 6 novembre 1991 concernente la revisione dell'assicurazione malattia (FF 1992 I 65 segg.) si tratta in questo modo di utilizzare in maniera ottimale le risorse e di contenere i costi, evitando la creazione di unità non necessarie e coordinando le capacità a seconda dei bisogni e utilizzandole in comune (FF 1992 I 140 n. 3 all'art. 35 D-LAMal; RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.2). Ora, se il cantone di domicilio - conformemente alla volontà del legislatore - può essere chiamato a pagare la differenza per quelle prestazioni mediche che devono necessariamente essere fornite fuori cantone e che possono effettuarsi presso una struttura da lui riconosciuta e cofinanziata, ciò non vale, salvo svuotare del proprio significato il senso di tale regolamentazione, per quelle prestazioni che, pur essendo possibili presso una tale struttura, sono invece fornite altrove. In tale evenienza infatti la volontà del legislatore, che ha esteso l'ambito territoriale della copertura massimale dei costi agli ospedali extracantonali figuranti sull'elenco del cantone di domicilio (cfr.
DTF 127 V 138
consid. 4d pag. 146; RAMI 2006 pag. 232, K 81/05 consid. 5.2), verrebbe disattesa. Altrimenti detto, quindi, a parità di appropriatezza la possibilità di cura presso un ospedale dell'elenco del cantone di domicilio dell'assicurato esclude di principio l'esistenza di un motivo d'ordine medico giustificante un trattamento altrove (v. a contrario RAMI 2004 pag. 119, K 22/03 consid. 3.3.2; cfr. inoltre RAMI 2003 pag. 234, K 77/01 consid. 5.5.1 nonché EUGSTER, KVG, op. cit., n. 18, 19 e 23 all'
art. 41 LAMal
).
5.8
Ciò premesso, la questione di sapere se una situazione concreta integri gli estremi dell'urgenza ai sensi dell'art. 41 cpv. 2 seconda frase LAMal (e di riflesso anche del decreto legislativo cantonale che subordina ugualmente l'accesso all'ospedale universitario zurighese all'esistenza, tra l'altro, di una siffatta evenienza) e imponga pertanto un intervento sanitario immediato presso uno specifico fornitore di prestazioni non figurante o solo parzialmente figurante sull'elenco ospedaliero del cantone di domicilio dell'assicurato compete in primo luogo al medico, cui deve essere concesso un certo margine di apprezzamento in considerazione anche della ristrettezza dei tempi entro i quali egli è tenuto ad agire in simili frangenti (cfr. su questo specifico tema anche STEINHÄUSLIN/DUC, Traitement hospitalier hors canton. La jurisprudence définit de manière inapplicable la notion d'urgence, RSAS 2011 pag. 414). Come osserva a ragione l'UFSP, per evitare che la sua scelta sia completamente libera e possa mettere a repentaglio il funzionamento della pianificazione cantonale, il medico
BGE 138 V 510 S. 521
deve però in ogni caso anche in situazioni di emergenza sanitaria cercare di orientare - sulla base delle informazioni di cui dispone e degli elementi di cui è a conoscenza - il trasferimento verso gli istituti indicati dalla pianificazione ospedaliera. Da parte sua, il giudice deve verificare la correttezza dell'operato del medico secondo una valutazione prognostica (ex ante) e non retrospettiva (ex post), come invece ha sostanzialmente fatto la Corte cantonale. La decisione di trasferimento extracantonale d'emergenza va dunque esaminata in base alla situazione e alle conoscenze esistenti al momento topico e non sulla base di dispendiosi accertamenti successivi che il curante non poteva permettersi.
Nella fattispecie, il primario prof. dott. S. ha ritenuto - nel momento topico in cui ha dovuto decidere il trasferimento dell'assicurato - che l'ospedale universitario di Zurigo fosse
l'unico
centro in grado di fornire le cure adeguate al caso particolare e che gli altri centri universitari svizzeri non garantissero lo stesso livello qualitativo. Ora, questa valutazione non è censurabile per il solo fatto che gli accertamenti - che hanno comunque richiesto un dispendio di tempo certamente superiore a quello che poteva permettersi il medico curante il 17 aprile 2009 - messi in atto successivamente hanno consentito di constatare che le cure adeguate potevano essere ugualmente fornite segnatamente presso l'ospedale di D. con un tempo di percorrenza in elicottero praticamente identico. Come rileva pertinentemente l'UFSP, ciò che conta è piuttosto la circostanza che il medico in questione non si è semplicemente limitato a liberamente disporre (il giorno stesso) il trasferimento del paziente verso un centro ospedaliero (che peraltro era pure il più velocemente raggiungibile insieme a quello di D.) con accesso limitato secondo l'elenco ticinese, bensì - aspetto, questo, decisivo per la risoluzione della presente causa - ha anche mostrato la chiara volontà di rispettare, nel limite del possibile, le regole della pianificazione cantonale telefonando, senza però riuscire a rintracciarlo, a tre riprese (tra le 12.30 e le 13.00) all'Ufficio del medico cantonale per chiedergli conferma dell'esistenza di motivi d'ordine medico per tale trasporto. In tal modo il primario di chirurgia dell'ospedale Y. ha fatto tutto quanto gli si poteva ragionevolmente richiedere nelle concrete circostanze di emergenza medica. Inammissibili, poiché non sono stati accertati dalla pronuncia impugnata (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 13 e 15 all'
art. 99 LTF
; più in generale sull'inammissibilità di principio di nuovi fatti e di nuovi mezzi di prova dinanzi al Tribunale federale cfr.
art. 99 cpv. 1 LTF
), sono
BGE 138 V 510 S. 522
per contro gli accenni dell'Ufficio opponente all'istruzione che esso avrebbe impartito al personale medico dell'ente ospedaliero cantonale sulle limitazioni imposte dal decreto legislativo alla protezione tariffale, con particolare riguardo ai ricoveri presso l'ospedale universitario di Zurigo.
5.9
Avendo negato l'urgenza del trasferimento e avallato il rifiuto dell'Ufficio del medico cantonale, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha quindi commesso una violazione del diritto federale che occorre ora sanare. Il ricorso va pertanto accolto e la causa rinviata all'Ufficio opponente affinché stabilisca la quota parte che il Cantone Ticino è tenuto ad assumere in relazione ai costi generati dal ricovero di A. presso l'ospedale universitario di Zurigo e che lo stesso Cantone Ticino dovrà restituire all'assicuratore ricorrente. In tale sede detto Ufficio dovrà inoltre pure esprimersi sull'esigenza di continuità delle cure fornite in occasione della seconda degenza dal 16 ottobre al 20 novembre 2009, sulla quale le istanze precedenti non si sono ancora pronunciate. | null | nan | it | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4007234d-6621-4f8a-b431-8f4056b5cced | Urteilskopf
120 IV 365
61. Urteil der Anklagekammer vom 19. Dezember 1994 i.S. K. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung | Regeste
Art. 6, 12 Abs. 3 und
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
;
Art. 58 StGB
. Beschlagnahme von Vermögenswerten beim solidarisch haftenden Täter.
Verhältnis Beschlagnahme - Einziehung (E. 1).
Unrechtmässiger Vermögensvorteil bei Steuerhinterziehung (E. 1d).
Die verwaltungsstrafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten fällt unter den Vorbehalt von
Art. 44 SchKG
(E. 2).
Einziehung eines unrechtmässigen Vermögensvorteils beim gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
für den hinterzogenen Steuerbetrag solidarisch Haftenden (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 366
BGE 120 IV 365 S. 366
A.-
Am 20. August 1993 eröffnete die Eidg. Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, gegen die Firma P. AG, die Einzelfirma K. und die Firma F. AG, alle in Bürogemeinschaft in Z./AG, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen bei Steuerkontrollen "festgestellten, strafrechtlich relevanten Steuerdifferenzen". Gemäss Schlussprotokoll vom 11. November 1994 wird K. gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 VStrR
(SR 313.0) u.a. sowohl als Inhaber seiner Einzelfirma als auch als verantwortlichem Geschäftsführer der Firma P. AG vorsätzliche Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 36 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUStB; SR 641.20) zur Last gelegt.
Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung vom 11. November 1994 wurden bei der Bank in M. mit Beschlagnahmeprotokoll vom 16. November 1994 zwecks Einziehung gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
die Guthaben von fünf verschiedenen auf den Namen von K. lautenden Bankkonten im Gesamtbetrag von Fr. 33'677.35 sowie "allenfalls noch eingehende Beträge auf diesen Konten" beschlagnahmt; dies "zur Deckung der Schulden des Herrn K. und seiner Firmen gegenüber der Eidg. Steuerverwaltung".
B.-
Mit Beschwerde vom 21. November 1994 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Beschlagnahmeverfügung vom 16. November 1994 aufzuheben.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die angefochtene Beschlagnahmeverfügung stützt sich gemäss dem "Beiblatt zu Handen des Beschuldigten" auf
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
. Nach dieser Bestimmung können im Verwaltungsstrafverfahren durch den untersuchenden Beamten u.a. Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen.
b) Der Einziehung gemäss
Art. 58 Abs. 1 StGB
unterliegen ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person u.a. Vermögenswerte, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint (lit. a).
c) Im Gegensatz zur endgültigen materiellrechtlichen Einziehung stellt die Beschlagnahme lediglich eine von Bundesrechts wegen vorgeschriebene
BGE 120 IV 365 S. 367
provisorische "konservatorische" prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherstellung der allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte dar (TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, Art. 58 N. 1; SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB Rev. Art. 58 f., in ZStrR 114 [1978] 305 ff.; vgl.
BGE 76 I 28
E. 2). Sie greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor, zumal die Rechte anspruchsberechtigter Dritter gemäss dem im Verwaltungsstrafrecht ebenfalls (
Art. 2 VStrR
) anwendbaren
Art. 58bis StGB
ausdrücklich vorbehalten sind (vgl.
BGE 120 IV 164
E. 1c); die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten bleiben durch die strafprozessuale Beschlagnahme unberührt (
BGE 119 Ia 453
E. 3d).
d) Vermögenswerte, welche gemäss
Art. 58 StGB
allenfalls der Einziehung unterliegen, sind alle wirtschaftlichen Vorteile, die sich rechnerisch ermitteln lassen (STRATENWERTH, Allg. Teil II, S. 493 N. 49) und die direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden sind; bei der Steuerhinterziehung besteht der sich aus dem Delikt ergebende Vermögensvorteil im Gegenwert der hinterzogenen Steuern (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 495 f. N. 54).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschlagnahme als solche sei unzulässig; der Steuerverwaltung stehe kraft zwingender gesetzlicher Bestimmung für das Inkasso ihrer Guthaben einzig der Weg der Pfändung mit anschliessender Pfandverwertung offen.
b) Die Rüge ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die Zwangsvollstreckung u.a. für Steuern und Bussen auf dem Weg der Pfändung oder Pfandverwertung erfolgen muss (
Art. 43 SchKG
).
Art. 44 SchKG
sieht indessen eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: Nach ständiger Rechtsprechung wird durch
Art. 44 SchKG
nicht lediglich die Verwertung sondern auch die eigentliche Beschlagnahme (Voraussetzungen, Vollzug und Wirkungen) erfasst, für die in den aufgezählten Fällen das SchKG nicht massgebend sein soll (
BGE 115 III 1
E. 3 mit Hinweisen); denn die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von
Art. 58 ff. StGB
) hat gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang (
BGE 115 III 1
E. 4; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1984, § 10 Rz. 34). Auch die Vollstreckungsbehörde hat daher eine strafrechtliche Einziehung zu respektieren (TRECHSEL, a.a.O., Art. 58 N. 9).
BGE 120 IV 365 S. 368
Zu den in
Art. 44 SchKG
vorbehaltenen strafrechtlichen Gesetzen ist seit dessen Inkrafttreten auch das Verwaltungsstrafrecht zu zählen, welches die Beschlagnahme von Vermögenswerten in
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
ausdrücklich vorsieht. Die Beschlagnahme von Vermögenswerten gestützt auf
Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR
fällt somit auch unter den Vorbehalt von
Art. 44 SchKG
, soweit aus den beschlagnahmten Vermögenswerten der dem Staat durch die Steuerhinterziehung verursachte Ausfall ersetzt werden soll (vgl. in bezug auf den Steuerbetrug:
BGE 76 I 28
E. 3).
Soweit diese Regelung tatsächlich eine mögliche Benachteiligung von allfälligen Drittgläubigern des Beschwerdeführers zur Folge haben sollte, wie dieser geltend macht, wäre daher auch darin keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
3.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, sämtliche Ausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin seien getilgt, soweit sie im Zusammenhang mit dem gegen ihn eröffneten Verwaltungsstrafverfahren stünden. Er scheint mit diesem Einwand geltend machen zu wollen, dass es im vorliegenden Fall schon an einem unrechtmässigen Vermögensvorteil fehle.
a) Entfällt der unrechtmässige Vermögensvorteil, so wird die Einziehung überflüssig (
BGE 117 IV 107
E. 2a). Eine im Hinblick auf die Einziehung erfolgte Beschlagnahme ist in diesem Fall ohne weiteres aufzuheben.
aa) Gemäss Schlussprotokoll hat der Beschwerdeführer die durch seine Einzelfirma geschuldete Steuernachforderung von Fr. 152'174.-- im Betreibungsverfahren bezahlt. Im Verfahren gegen die Einzelfirma des Beschwerdeführers seien Fr. 84'142.-- "strafrechtlich relevant". Die Beschwerdegegnerin scheint indessen die Steuerdifferenzen der Einzelfirma des Beschwerdeführers nicht mehr ins Strafverfahren einzubeziehen. Es ist daher auf diese nicht weiter einzugehen.
bb) Die Steuerausstände der Firma P. AG gegenüber der Gesuchsgegnerin betragen zur Zeit Fr. 1'012'947.35, zuzüglich Verzugszins von Fr. 100'041.--. Im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Firma P. AG ist gemäss Schlussprotokoll nach Weglassung der strafrechtlich verjährten Steuerquartale noch ein Betrag von Fr. 102'137.-- strafrechtlich relevant, für den der Beschwerdeführer als Geschäftsführer gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
solidarisch haftet. Der ursprüngliche Betrag der nicht rechtzeitig deklarierten und abgelieferten Warenumsatzsteuer betrug Fr. 122'147.--. Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass sich nach inzwischen
BGE 120 IV 365 S. 369
erfolgter Betreibung der ursprüngliche strafrechtlich relevante Warenumsatzsteuerausstand von Fr. 122'147.-- auf Fr. 75'085.70 reduziert habe.
Dass der Firma P. AG im vorliegenden Fall ein unrechtmässiger Vermögensvorteil im Betrag der hinterzogenen Steuern und damit "strafrechtlich relevant" von Fr. 102'137.-- zugekommen ist, wird durch den Beschwerdeführer nicht bestritten.
b) Was der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, ist nicht geeignet, ohne weiteres Beweisverfahren darzulegen, dass der durch die in Frage stehende Steuerhinterziehung erzielte unrechtmässige Vermögensvorteil inzwischen auf einen Betrag reduziert worden wäre, der geringer als der beschlagnahmte Betrag von Fr. 33'675.35 ist. Es ist aufgrund der Akten vielmehr davon auszugehen, dass der unrechtmässige Vermögensvorteil bei der abgabenpflichtigen Firma immer noch im Umfang von Fr. 75'085.70 besteht.
4.
Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, in bezug auf die Guthaben auf den Mietzinskonti fehle es an der Kausalität; diese Vermögenswerte seien nicht durch die strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden.
a) Es trifft zu, dass durch die Steuerhinterziehung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer in erster Linie die Firma P. AG - als Steuerpflichtige - einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat.
Art. 12 Abs. 3 VStrR
sieht indessen neben der Leistungs- bzw. Rückleistungspflicht des in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangten Abgabepflichtigen (
Art. 12 Abs. 2 VStrR
) ausdrücklich eine (unbeschränkte) solidarische Haftung des vorsätzlich handelnden Täters für den nachzuentrichtenden bzw. zurückzuerstattenden Betrag vor.
b) Die solidarische Mithaftung des Beschwerdeführers für die vorsätzlich hinterzogenen Steuern in diesen Beträgen wird in der Beschwerdeschrift nicht grundsätzlich in Frage gestellt, worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht verweist. Der Beschwerdeführer erachtet lediglich die Beschlagnahme als unzulässiges Mittel, um diese durchzusetzen.
c) Die strafbare Handlung, die dem Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren zur Last gelegt wird, führt zu seiner solidarischen Haftbarkeit für den hinterzogenen Steuerbetrag, weil
Art. 12 Abs. 3 VStrR
als Korrelat zu
Art. 6 VStrR
(vgl. Sten.Bull. SR 1971, 842 f.) davon ausgeht, die natürlichen Personen, die beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person usw. Abgaben nicht entrichten oder Leistungen erschleichen, dadurch in der Regel selber und persönlich
BGE 120 IV 365 S. 370
erhebliche Vermögensvorteile erlangen. Es steht daher im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Einziehung eines unrechtmässigen Vermögensvorteils nach
Art. 58 StGB
, auch beim gemäss
Art. 12 Abs. 3 VStrR
für den hinterzogenen Steuerbetrag solidarisch haftenden Täter (
Art. 6 VStrR
) vorhandene Vermögenswerte zur Deckung des "Schadens" einzuziehen, soweit ein solcher und die Haftung noch bestehen. Denn auch für die gemäss
Art. 6 VStrR
strafbaren natürlichen Personen soll sich strafbares Verhalten nicht lohnen (
BGE 117 IV 107
E. 2a), was - letztlich wohl allein - auf dem Wege der Beschlagnahme und Einziehung auch ihrer gesetzlich vermuteten unrechtmässigen Vermögensvorteile erreicht werden kann.
Danach ist eine Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss
Art. 58 StGB
wahrscheinlich und die angefochtene Beschlagnahme somit zu Recht erfolgt. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4011c520-788a-426c-b0ff-31ac4e7f4d90 | Urteilskopf
92 I 393
67. Urteil vom 7. Oktober 1966 i.S. AG für Industriefinanzierungen gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Einforderung von Beweismitteln beim Pflichtigen (Art. 89 Abs. 2 WStB).
1. Weigerung einer Finanzgesellschaft, die dem Bankengesetz nicht unterstellt ist, schriftliche Unterlagen einzureichen (Erw. 1):
a) Ein solches Institut kann sich nicht auf das Bankgeheimnis (
Art. 47 BankG
) berufen (Erw. 1 a).
b) Weder die Einsicht in die Buchhaltung (Erw. 1 b) noch die Bestätigung der Kontrollstelle (Erw. 1c) ersetzt die Vorlage des Schuldenverzeichnisses mit Angabe der Gläubiger.
2. Folgen der Säumnis (Erw. 2):
a) Verlust des Rechtes, den Abzug der Schulden und der Schuldzinsen zu verlangen (Erw. 2 a).
b) Ermessenseinschätzung gemäss Art. 92 WStB? (Erw. 2 b).
3. Verhältnis zur Auskunftspflicht Dritter im Sinne von Art. 90 Abs. 6 WStB (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 92 I 393 S. 394
A.-
Die 1957 gegründete AG für Industriefinanzierung weist als Geschäftszweck die Durchführung von Industriefinanzierungen aller Art, insbesondere durch Vermittlung von Beteiligungen aus. Um die hiefür nötigen Mittel zu beschaffen, nimmt sie Einlagen entgegen. In ihren Werbeschriften wird erklärt:
"Die Geheimhaltungspflicht wird sehr streng gehandhabt. Weder Behörden noch irgendwem werden Namen oder Höhe der Einlagen bekanntgegeben und auch über die Zinszahlungen sichern wir absolute Diskretion zu."
In der auf den 30. Juni 1962 erstellten Bilanz hat die Gesellschaft Einlagen im Betrage von Fr. ..... als Schulden aufgeführt. In der Gewinn- und Verlustrechnung des Geschäftsjahres 1961/62, welche mit derjenigen für 1960/61 der Steuererklärung für die Wehrsteuer 12. Periode zugrunde lag, hat sie Passivzinsen an die Einleger in der Höhe von Fr. .... ausgewiesen.
Die Steuerbehörden des Kantons Zürich forderten die AG für Industriefinanzierungen auf, Namen und Adressen der Einleger, bzw. die Höhe der Einlagen und Zinszahlungen bekannt zu geben. Die Gesellschaft verweigerte diese Aus
BGE 92 I 393 S. 395
künfte unter Hinweis auf die in den Prospekten eingegangene Schweigepflicht. Sie anerbot sich hingegen, durch die Kontrollstelle bestätigen zu lassen, dass die fraglichen Posten echte Schulden und Schuldzinsen darstellen. Sie erklärte sich auch einverstanden, einem Beamten der Wehrsteuerverwaltung Einsicht in die Einlagekonten zu gewähren, unter der Bedingung allerdings, dass dieser keine schriftlichen Aufzeichnungen mache.
B.-
Die Steuerbehörden erachteten diese Beweisangebote als unzureichend und haben den als bezahlte Schuldzinsen angegebenen Betrag von Fr. ..... zum deklarierten Geschäftsgewinn des Jahres 1961/62 hinzugerechnet. Die kantonale Wehrsteuerrekurskommission wies eine Beschwerde der AG für Industriefinanzierungen ab (Entscheid vom 30. März 1966). Sie stützte ihren Entscheid auf Art. 89 Abs. 2 WStB, wonach der Steuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen habe. Wenn die Steuerbehörde einen Schuldenabzug gewähren solle, so müsse ihr das Schuldverhältnis in aller Klarheit dargelegt werden. Die Steuerbehörde müsse die Überzeugung gewinnen können, dass eine rechtlich und steuerlich beachtliche Verpflichtung des Schuldners gegenüber einer Drittperson bestehe. Der Fiskus dürfe sich, wenn er den Schuldenabzug gewähren solle, grundsätzlich nicht mit Berichten von Kontrollorganen begnügen.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die verwaltungsrechtliche Beschwerde der AG für Industriefinanzierungen. Sie beantragt die Herabsetzung des steuerbaren Reinertrages auf Fr. ....., allenfalls Rückweisung an die kantonale Wehrsteuerrekurskommission. Sie macht im wesentlichen geltend: Art. 89 Abs. 2 WStB sehe wohl vor, dass der Pflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen habe. Es handle sich aber dabei um eine blosse Ordnungsvorschrift. Werde sie nicht erfüllt, so bedeute dies nicht, dass die betreffenden Schulden, bzw. Schuldzinsen nicht berücksichtigt werden dürfen; vielmehr habe eine Ermessenseinschätzung gemäss Art. 92 WStB zu erfolgen. Mit dem Beizug einer - für die Einschätzung der Beschwerdeführerin völlig nutzlosen - Gläubigerliste bezwecke die Wehrsteuerverwaltung eine gesetzwidrige Ausdehnung der in Art. 90 WStB geregelten "Auskunftspflicht Dritter".
BGE 92 I 393 S. 396
D.-
Die Wehrsteuerverwaltung und die Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Eidg. Steuerverwaltung schliesst sich diesem Antrag an.
Die Auslegung des Art. 89 Abs. 2 WStB, wonach der Steuerpflichtige, der die Namen seiner Gläubiger nicht nenne, das Recht verliere, die Schulden und Schuldzinsen von seinen Steuerfaktoren abzuziehen, müsse auch gegenüber Aktiengesellschaften gelten. Nur die Bank könne sich auf das Bankgeheimnis berufen. Die AG für Industriefinanzierungen unterstehe dem Bankengesetz nicht. Wenn sie sich den Gläubigern gegenüber zur Geheimhaltung ihrer Namen verpflichtet habe, so müsse sie selbst die Folgen tragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 89 Abs. 2 WStB schreibt vor, dass der Steuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde "ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen und die Verzinsung der Schulden nachzuweisen" habe. Unbestrittenermassen haben die Steuerbehörden von der AG für Industriefinanzierungen derartige Unterlagen zu ihrer Steuerdeklaration verlangt. Unbestritten ist auch, dass jene sich geweigert hat, der Weisung nachzukommen. Zu prüfen ist, ob die Rechtfertigungsgründe der Beschwerdeführerin stichhaltig sind und diese von den genannten gesetzlichen Pflichten befreien konnten.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst darauf, sie sei ein bankähnliches Unternehmen, welches auf das Vertrauen ihrer Geldgeber ("Einleger") angewiesen sei. Sie könne nur erwarten, die für ihre Aufgabe notwendigen Fremdgelder zu erhalten, wenn sie den Kunden verspreche, über ihre Person und ihre Einlagen auch gegenüber Behörden zu schweigen. Aus diesem Grunde habe sie denn auch in den Prospekten eine Geheimhaltungspflicht auf sich genommen. Ohne Vertragsbruch vermöchte sie der Weisung der Veranlagungsbehörde nicht nachzukommen.
Richtig ist, dass der Offenbarungspflicht des Art. 89 Abs. 2 WStB eine Geheimnispflicht, die aus Art. 47 des Bankengesetzes (Bankgeheimnis) oder aus
Art. 321 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Berufsgeheimnis) folgt, gegenüber stehen kann. Indessen trifft im vorliegenden Falle weder die eine noch die andere Annahme zu. Die Beschwerdeführerin beruft sich ausschliesslich auf ein
BGE 92 I 393 S. 397
vertraglich eingegangenes Geheimhaltungsversprechen. Doch kann sie sich damit ihren gesetzlichen Pflichten nicht entziehen. Niemand kann öffentlich-rechtlichen Pflichten dadurch entgehen, dass er sich einem Dritten gegenüber verpflichtet, jene nicht zu erfüllen.
b) Die Beschwerdeführerin begründet ihre Weigerung weiter mit dem Hinweis, sie habe sich bereit erklärt, den Organen der Steuerbehörde Einsicht in die Bücher zu gewähren.
Nun bestimmt Art. 89 Abs. 2 WStB ausdrücklich, dass Schuldenverzeichnisse mit den Namen der Gläubiger einzureichen seien. Dadurch, dass der Steuerpflichtige Einsicht in seine Buchhaltung gewährt, erfüllt er die ihm obliegende gesetzliche Pflicht nicht. Es ist die angebotene Einsicht etwas grundsätzlich anderes als das im Gesetz vorgesehene Schuldenverzeichnis. Gänzlich unannehmbar war die damit verknüpfte Bedingung, dass schriftliche Aufzeichnungen zu unterbleiben hätten; denn das Gesetz verlangt gerade, dass die Steuerbehörde in den Besitz von Schriftstücken gelange. Nur solche lassen sich wirklich überprüfen.
c) Die Beschwerdeführerin rechtfertigt ihre Weigerung noch damit, sie habe als Ersatz der von Art. 89 Abs. 2 WStB geforderten Unterlagen "jede gewünschte Bestätigung ihrer im Sinne von
Art. 723 OR
qualifizierten Kontrollstelle" angeboten.
Indessen sind Bescheinigungen der Kontrollstellen nicht geeignet, an Stelle der vom Gesetz geforderten Beweise zu treten. Die Kontrollstelle ist ein Organ der Aktiengesellschaft (
Art. 727 OR
) und bestimmt, die vom Gesetz vorgesehenen Aufgaben innerhalb der Gesellschaft zu erfüllen (
Art. 728 ff. OR
). Die von ihr abgegebenen Erklärungen sind Aussagen eines Gesellschaftsorgans und als solche zu würdigen (ASA 29 S. 391). Die Vorkehren, welche die Steuerveranlagungsbehörden vornehmen müssen, um den massgeblichen Tatbestand zu ermitteln, haben sie grundsätzlich selbst durchzuführen und können diese weder einem Gesellschaftsorgan noch einem Dritten übertragen.
d) Die Beschwerdeführerin versucht schliesslich, sich mit der Behauptung zu rechtfertigen, die Steuerbehörden wären ausserstande, die ihnen gemäss Art. 89 Abs. 2 WStB unterbreiteten Schuldenverzeichnisse auszuwerten.
Diese Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber indessen in Kauf genommen. Obschon es unmöglich sein dürfte, jede Unterlage
BGE 92 I 393 S. 398
nachzuprüfen, vermag die Vorschrift ihrem Zweck zu dienen. Durch eine geeignete Auswahl der genauer zu prüfenden Fälle wird das vom Gesetzgeber gesteckte Ziel ebenso erreicht wie durch die vorbeugende Wirkung; sie zwingt den Steuerpflichtigen zum vorneherein zu erhöhter Sorgfalt bei Abgabe der Steuerdeklaration. Die rund 1200 Angaben, welche die Beschwerdeführerin hätte erteilen müssen, fallen überdies nicht ins Gewicht neben den vielen Tausenden, die von den Steuerpflichtigen insgesamt auf Grund des Art. 89 Abs. 2 WStB gemacht werden und von den Steuerbehörden zu bearbeiten sind.
2.
Dadurch, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Gläubiger nicht genannt und die erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht hat, ist sie säumig geworden. Es ist zu prüfen, welche Folgen sich für die Beschwerdeführerin daraus ergeben:
a) Der Steuerpflichtige, der die Namen seiner Gläubiger nicht nennt, verliert das Recht, den Abzug seiner Schulden und der sie betreffenden Zinsen von seinen Steuerfaktoren zu verlangen. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht bereits ausgesprochen, als es Art. 56 des Wehropferbeschlusses auszulegen hatte (
BGE 68 I 198
). Bei der Auslegung von Art. 89 Abs. 2 WStB gelangte es zum gleichen Schlusse (
BGE 87 I 392
Erw. 2). Weigert sich der Steuerpflichtige, den Namen seines Gläubigers anzugeben, so ist die betreffende Schuld, bzw. die Schuldzinszahlung als nicht bestehend zu behandeln (
BGE 87 I 393
; ASA 23 S. 176 Erw. 2). Diese Rechtsprechung ist vom Schrifttum unwidersprochen übernommen worden (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, Ergänzungsband, N. 6 zu Art. 89; PERRET-MASSHARDT, Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteuer 1965-1974, S. 219; FORNEY, Note de jurisprudence concernant la défalcation des dettes en matière d'impôt pour la défense nationale, in Revue de droit administratifet de droit fiscal, Bd. 18 S. 107/8). Mit Recht hat die Veranlagungsbehörde daher den als bezahlte Schuldzinsen angegebenen Betrag von Fr. ..... zum deklarierten Geschäftsgewinn des Jahres 1961/62 hinzugerechnet.
b) Die Beschwerde wendet dagegen ein, ein buchführungspflichtiges Unternehmen sei, falls es versäume, die Schulden nach Art. 89 Abs. 2 WStB auszuweisen, der Ermessenseinschätzung zu unterwerfen. Wenn die Buchhaltung als einwandfrei befunden werde, so habe dies zur Folge dass die Einschätzung auch ohne Nennung der Gläubiger nach der Deklaration erfolgen müsse.
BGE 92 I 393 S. 399
Wollte man dieser Betrachtungsweise folgen, so hätte dies eine entscheidende Verschiebung der Beweislast zur Folge: Verweigert der Steuerpflichtige die Vorlage der Beweise nach Art. 89 Abs. 2 WStB, so hätte er nach Ansicht der Beschwerde gemäss Art. 92 WStB Anspruch darauf, dass auf die Buchhaltung abgestellt wird, sofern deren Unrichtigkeit von der Steuerbehörde nicht nachgewiesen wird. Dies ist nicht der Sinn von Art. 92 WStB. Soweit das Gesetz dem Steuerpflichtigen auferlegt, Behauptungen auf bestimmte Weise seinerseits zu belegen, dürfen diese auch nicht auf dem Umweg über die Ermessenseinschätzung als erwiesen hingenommen werden. Vielmehr hat die Einschätzungsbehörde davon auszugehen, dass behauptete Tatsachen, die der Steuerpflichtige nachzuweisen unterlässt, obschon das Gesetz ihm die Beweispflicht auferlegt, nicht zu berücksichtigen sind. Das pflichtgemässe Ermessen der Steuerbehörden darf nicht an Stelle der Beweispflicht des Steuerpflichtigen treten.
3.
Die Beschwerdeführerin sieht schliesslich in der ihr auferlegten Pflicht, ein Gläubigerverzeichnis beizubringen, "die missbräuchliche Ausnützung eines in Art. 89 zwar statuierten, jedoch für andere Zwecke gedachten und gemäss Art. 90 WStB ausgeschlossenen Rechtes." Denn es gehe nicht an, in die Schuldenverzeichnisse laut Art. 89 WStB den Zweck hinein zu interpretieren, sie dienten vorwiegend oder gar ausschliesslich der Eruierung unversteuerter Drittgelder. In Art. 90 WStB werde die "Auskunftspflicht Dritter" abschliessend normiert. Eine Auskunftspflicht privater Geldinstitute über Vermögenswerte Dritter durch Edition namentlicher Listen figuriere darin jedoch nicht. Eine derart qualifizierte Auskunftspflicht dürfe daher auch nicht auf dem Umweg über Art. 89 WStB konstruiert werden. Das Interesse der Wehrsteuerverwaltung liege beim geforderten Gläubigerverzeichnis nur darin, sich Unterlagen über allfällige Steuerdefraudanten zu beschaffen.
Vorliegend geht es allein um die Veranlagung der Beschwerdeführerin. Diese hat in erster Linie für sich selbst Auskunft zu erteilen. Dritte könnte sie nur im Veranlagungsverfahren eines anderen Steuerpflichtigen sein. Da ein solches nicht Gegenstand dieses Steuerstreites ist, fällt die Anwendung von Art. 90 Abs. 6 WStB ausser Betracht. Es kann demnach auch nicht von einer missbräuchlichen Umgehung dieser Bestimmung die Rede sein. Schon aus diesem Grunde ist der Einwand der
BGE 92 I 393 S. 400
Beschwerdeführerin nicht zu hören. Überdies führte die Auslegung der Bestimmungen nach ihrem Sinn zum gleichen Ergebnis. Offensichtlich verfolgt Art. 89 Abs. 2 WStB auch das Ziel, dass der Fiskus den Betrag, den er als Schulden oder Schuldzinsen beim Schuldner abziehen lässt in der Regel beim Gläubiger als Guthaben und Ertrag besteuern kann. Art. 90 WStB setzt die Auskunftspflicht des Schuldners gemäss Art. 89 Abs. 2 geradezu voraus; denn in Absatz 6 wird der Schuldner gegenüber dem Gläubiger und der Gläubiger gegenüber dem Schuldner verpflichtet, auf Verlangen Bescheinigungen über die Schulden bzw. Forderungen auszustellen. Der Wille des Gesetzgebers ist klar: Der Schuldner hat der Veranlagungsbehörde über seine Schulden und Zinszahlungen unter Nennung der Gläubiger Auskunft zu erteilen. Der Schuldner hat dem Gläubiger und der Gläubiger dem Schuldner die dabei nötigen Beweisurkunden zu liefern. Geschieht dies, so wird die gleichmässige und gesetzmässige Veranlagung aller gesichert. Wo der Steuerpflichtige durch eine gesetzliche Geheimnispflicht (Art. 47 Bankengesetz und
Art. 321 Ziff. 1 StGB
) behindert ist, müssen die behaupteten Schulden und Zahlungen von Schuldzinsen auf andere Weise nachgeprüft werden. Die damit verbundene Mehrarbeit hat der Gesetzgeber hingenommen. Es besteht aber kein Grund, diese Nachteile auch in weiteren Fällen in Kauf zu nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40199b8d-fda2-4fcb-838a-f7e6343f5e3c | Urteilskopf
110 II 411
80. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1984 i.S. Schweizerische Interpreten-Gesellschaft und Mitbeteiligte gegen X. und Z. (Berufung) | Regeste
Klage ausübender Künstler wegen Verletzung von Urheber- und Persönlichkeitsrechten sowie wegen unlauteren Wettbewerbs.
1.
Art. 45 lit. a OG
,
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG
. Zulässigkeit der Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert (E. 1).
2.
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG
. Mitglieder eines Orchesters können für ihre eigene Leistung keinen Urheberrechtsschutz beanspruchen; Vorbehalt für besondere Fälle (E. 2).
3.
Art. 28 ZGB
. Unter Umständen kann auch der ausübende Künstler durch diese Bestimmung geschützt sein; sie bildet aber keine Grundlage für vermögensrechtliche Ansprüche aus Werknutzung (E. 3).
4.
Art. 1 Abs. 1 UWG
. Tonaufnahmen öffentlicher Opernaufführungen lassen sich nicht als wettbewerbswidrig ausgeben, wenn sie bloss für private Zwecke und ohne Gewinnabsicht gemacht werden. Frage offengelassen, ob unter den gegebenen Umständen von einem Wettbewerbsverhältnis die Rede sein kann (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 110 II 411 S. 412
A.-
Das Opernhaus Zürich liess am Abend des 2. November 1980 in einer Galavorstellung die Oper "Tosca" von Giacomo Puccini aufführen. X. gehörte damals noch zu den Chorsängern des Opernhauses. Er sass an jenem Abend fast während der ganzen Vorstellung in der zweiten Reihe einer sogenannten Verwandtenloge, von wo aus er mit einem Kassettenrecorder Tonaufnahmen machte. Er wurde dabei gesehen, angeblich in Begleitung von Frau Z. Im Januar 1981 wurde er von der Schweizerischen Interpreten-Gesellschaft wegen Verletzung von Urheberrechten verzeigt.
In der Strafuntersuchung, die auf Frau Z. ausgedehnt wurde, gab X. zu, zwischen Mitte 1979 und Dezember 1980 im Opernhaus Zürich von rund 15 musikalischen Bühnenwerken Tonaufnahmen gemacht und ungefähr ebenso viele Kassetten zum Selbstkostenpreis veräussert zu haben. Frau Z. erklärte als Angeschuldigte, dass sie mit einem Inserat in der Zeitschrift "Opernwelt" vom Oktober 1980 nach Personen gesucht habe, die Opernaufnahmen tauschen wollten; es hätten sich aber nur einige Kaufinteressenten gemeldet, denen sie Aufnahmen der Oper "Tristan und Isolde" zum Selbstkostenpreis abgegeben habe. Beide Angeschuldigten bestritten, kommerzielle Absichten verfolgt zu haben. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und auf Rekurs hin am 8. Oktober 1982 auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellten das Strafverfahren ein, weil Leistungen der ausübenden Künstler (Interpreten) urheberrechtlich nicht geschützt seien.
Die Interpreten-Gesellschaft wandte sich daraufhin an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, der den Beschuldigten am 20. Oktober 1982 jede Weitergabe von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus Zürich vorsorglich bei Strafe verbot und zu den Strafakten genommene Tonträger einstweilen beschlagnahmen liess.
B.-
Im Oktober 1983 klagte die Gesellschaft zusammen mit sieben Musikern, die bei der Galavorstellung vom 2. November
BGE 110 II 411 S. 413
1980 mitgewirkt hatten, beim Obergericht des Kantons Zürich gegen X. und Frau Z. Die Kläger beantragten: den Beklagten jede Veräusserung und gewerbliche Verwertung von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus unter Androhung von Strafe zu untersagen; sie zu verpflichten, den Umfang ihrer Verkäufe bekanntzugeben und alle Einnahmen herauszugeben; die beschlagnahmten Tonbänder und Kassetten zu vernichten.
Die Beklagten widersetzten sich diesen Rechtsbegehren.
Durch Urteil vom 26. Januar 1984 wies das Obergericht die Klage ab und hob die vorsorglich angeordneten Massnahmen des Einzelrichters auf.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger berufen sich vor Bundesgericht noch auf Urheberrecht, unlauteren Wettbewerb und auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht.
In Streitigkeiten über Urheberrechte an Werken der Literatur und Kunst ist gemäss
Art. 45 lit. a OG
die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Steht ein Anspruch aus Urheberrecht im Zusammenhang mit einem solchen aus unlauterem Wettbewerb, gilt das auch für diesen (
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG
). Ein Streit über die Verletzung von Persönlichkeitsrechten sodann ist nicht vermögensrechtlicher Natur; er ist folglich schon nach
Art. 44 OG
berufungsfähig (
BGE 102 II 165
E. 1). Auf die Berufung ist daher einzutreten, gleichviel ob der Streitwert Fr. 15'000.-- übersteigt, wie die Kläger behaupten, oder diese Grenze bei weitem nicht erreicht, wie die Beklagten geltend machen.
2.
Die Kläger halten daran fest, dass auch Interpreten Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes schaffen, sich daher auf den Schutz dieses Gesetzes berufen können, wenn ihre Leistung als künstlerisch anzusehen sei. Ein musikalisches Bühnenwerk insbesondere werde erst durch die Tätigkeit aller Interpreten, also auch der Musiker eines Orchesters vollendet; ihnen den Schutz für ihre Leistung verweigern, stehe im klaren Widerspruch zum Wortlaut und Sinn von
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 URG
, wo dieser
BGE 110 II 411 S. 414
Schutz zwingend vorgeschrieben sei, sofern auch die übrigen Voraussetzungen des Urheberrechts erfüllt seien. Das Obergericht ist dagegen mit den Beklagten der Meinung, dass durch die Leistungen eines Orchesters oder Chores kein neues Werk entstehe, weshalb deren Mitglieder nicht als Urheber im Sinne des Gesetzes zu betrachten seien; das gelte namentlich dann, wenn es wie hier nicht um eine interpretierende Fertigstellung eines Werkes, sondern um die Aufführung einer berühmten Oper gehe.
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass
Art. 4 Abs. 2 URG
auch ausübenden Künstlern, die an der Wiedergabe eines Originalwerkes mitwirkten, ein Urheberrecht gewähre (
BGE 62 II 247
E. 4). Im Jahre 1959 gab es diese Auffassung, gegen die ernsthafte Einwände erhoben worden waren, auf und erklärte, die Annahme eines Urheberrechts zugunsten ausübender Künstler widerspreche den Grundgedanken des Gesetzes; dies ergebe sich vor allem aus dem Zweck und der Einordnung der angeführten Bestimmung sowie aus dem Begriff des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. Der Beitrag des ausübenden Künstlers sei zwar notwendig, um einem bereits bestehenden Werk seine Form, seinen vollkommenen Ausdruck zu geben; er habe aber nicht schöpferischen Charakter und sei selbst dann, wenn er grosse künstlerische Eigenschaften oder Begabung offenbare, weder ein Kunstwerk noch ein Werk zweiter Hand im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 URG
(
BGE 85 II 433
E. 2). Diese Rechtsprechung wurde zwei Jahre später bestätigt (
BGE 87 II 322
E. 1).
In den angeführten Entscheiden ging es freilich vor allem um die den Schallplattenfabrikanten durch
Art. 4 Abs. 2 URG
verliehenen Rechte, welche diese aus Urheberrechten der bei der Plattenaufnahme mitwirkenden Künstler abzuleiten glaubten. Deshalb befasste sich das Bundesgericht vorweg jeweils mit der Frage, ob der ausübende Künstler für seine eigene Leistung Urheberrechtsschutz beanspruchen könne. Es verneinte dies bereits im zweiten Entscheid mit einlässlicher Begründung (S. 434 ff.) und führte im dritten ergänzend aus, dass und warum Plattenhersteller nicht Inhaber von Urheberrechten, namentlich des Rechts zur öffentlichen Aufführung sein, sondern sich bloss auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen könnten (S. 323 ff.). Die Kläger halten die Erwägungen dieser Entscheide vorliegend, wo es ausschliesslich um die Werkqualität der Interpretation gehe, nicht für massgebend. Sie machen geltend, das Kriterium der Individualität im Sinne der statistischen Einmaligkeit sei bei Musikern, die eine
BGE 110 II 411 S. 415
Oper aufführten, in jedem Fall erfüllt, da jeder Musiker ein bestimmtes Stück anders spiele; im Ergebnis sei daher
BGE 62 II 247
E. 4 zu folgen, und zwar auch insoweit, als
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG
anwendbar sei.
Was die Kläger zur Begründung ihrer Auffassung vorbringen, scheitert indes schon am Begriff des urheberrechtlich geschützten Werkes. Das trifft selbst dann zu, wenn die von ihnen kritisierten Entscheide des Bundesgerichts aus den Jahren 1959 und 1961 auch anders, ohne vorher einem allfälligen Urheberrecht des mitwirkenden Künstlers nachzuforschen, hätten begründet werden können. Ein urheberrechtlich schützbares Werk im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 URG
setzt eine originelle Schöpfung, d.h. eine Leistung geistigen Schaffens mit einem Mindestmass eigenpersönlicher Prägung voraus (
BGE 105 II 299
und
BGE 85 II 123
E. 3 mit Hinweisen). Die Kläger anerkennen, dass dies auch für die individuelle Leistung eines Interpreten gilt. Entgegen ihren Einwänden lässt sich der Schutz einer solchen Leistung jedoch weder dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen, noch unbekümmert um den Spielraum bejahen, den der einzelne Interpret innerhalb einer aufeinander abgestimmten Gruppe von Musikern oder Sängern hat. Davon kann im Ernst jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn es wie hier um eine klassische Oper geht, deren Aufführung bis in alle Einzelheiten schon vom Komponisten, vom Regisseur und vom Dirigenten bestimmt wird. Ein Vorbehalt rechtfertigt sich diesfalls höchstens zugunsten des Dirigenten und von Solisten, nicht aber für andere Mitwirkende eines Orchesters oder Chores. Wie es sich bei sogenannten "Konzept-Werken" moderner Musikkompositionen, die dem Interpreten einen ungleich grösseren Spielraum lassen, oder bei Improvisationen und Variationen verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Diese Auffassung wird auch in der herrschenden Lehre vertreten. M. PEDRAZZINI (Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, in ZSR 96/1977 II S. 1 ff.) geht davon aus, dass die Interpretation normalerweise nicht als Werk betrachtet werden kann (S. 25 ff.). KUMMER (Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 159) findet, dass der Interpretation mit den für das Urheberrecht geltenden Kriterien nicht beizukommen ist, weil Interpret und Urheber wesensmässig zu Verschiedenes leisten; solle der Interpret über das Persönlichkeitsrecht und das UWG hinaus geschützt werden, so müsse das in einem besonderen Gesetz geschehen. Er räumt jedoch
BGE 110 II 411 S. 416
ein, dass die Interpretation in Sonderfällen eigenen Werkcharakter haben kann (S. 160 und 162 ff.). TROLLER (Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 391/92) nimmt heute (abweichend noch 2. Aufl. S. 501 f.) ebenfalls an, dass Dirigenten und Solisten Musikwerke individuell zu gestalten vermögen, Orchester und Chöre an dieser Gestaltung aber nicht teilnehmen können, weil sie ihre Auffassung des Werkes jener des Dirigenten unterordnen müssten. Er bemängelt, dass Gesetzgeber und Vertreter der Lehre den Schutz des schöpferischen Interpreten unbekümmert um eine solche Gestaltungsmöglichkeit vom URG ausnehmen und weder die revidierte Berner Übereinkunft (RBUe) noch das Welturheberrechtsabkommen ihn erwähnen, sondern den Mitgliedstaaten überlassen.
Bemühungen dieser Staaten um eine sachlich befriedigende Lösung zeigen ähnliche Tendenzen. In mehreren europäischen Ländern werden die Befugnisse der ausübenden Künstler in der Annahme, dass ihnen die Interpretation kein Urheberrecht an dem interpretierten Werk verleiht, durch Sondervorschriften geschützt (FRANK GOTZEN, Das Recht des Interpreten in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 49 ff.). In andern wird dieser Schutz dagegen nirgends geregelt, sondern im Einzelfall dem Richter überlassen. Dazu gehört auch die Schweiz, wo weder das geltende Recht noch der Entwurf zu einem neuen URG Bestimmungen zum Schutze der ausübenden Künstler enthalten; nach der Botschaft zur Novelle sollen solche Bestimmungen vielmehr vom Urheberrecht ausgenommen bleiben und allenfalls in einem anderen Rechtsgebiet oder in einem separaten Gesetz untergebracht werden (BBl 1984 III S. 198 ff.).
c) Die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang qualifizierte Interpreten sich auf Urheberrecht berufen können, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Gewiss spricht vieles dafür, dass namentlich Dirigenten und Solisten Musikwerke in der Aufführung individuell gestalten und dadurch ein Werk zweiter Hand schaffen können, wenn sie genügend Spielraum haben. Das lässt sich aber selbst für eine qualitativ noch so hochstehende Wiedergabe eines klassischen Musikstückes durch eine Elite von Teilnehmern nicht allgemein sagen. Ohne ihre Leistungen irgendwie schmälern zu wollen, können die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder daher keinen Urheberrechtsschutz für ihre eigene Leistung beanspruchen.
Die ebenfalls klagende Interpreten-Gesellschaft hat nach den Statuten die Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen und zu
BGE 110 II 411 S. 417
verwalten, wenn deren Darbietungen mit der Herstellung, Verbreitung und der Verwendung von Ton- und Bildträgern oder mit der radiophonischen oder einer ähnlichen Verwendung zusammenhängen. Ob sie auch qualifizierte Interpreten umfasst und ihr, ähnlich wie dies in
BGE 103 II 294
ff. für das Kartellrecht geschehen ist, in freier Rechtsfindung ein selbständiges Klagerecht einzuräumen wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn nach dem angefochtenen Urteil ist anzunehmen, dass sie so oder anders bloss Trägerin von Interpretenansprüchen ist und nicht mehr Rechte geltend macht als die übrigen Kläger. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Gesamtleistung eines Orchesters oder Chores verhält (vgl.
BGE 107 II 87
E. 3a mit Zitaten; PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II. S. 32).
3.
Die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder berufen sich ferner auf ihr Persönlichkeitsrecht, das dadurch im Sinne von
Art. 28 ZGB
verletzt worden sei, dass die Beklagten im Opernhaus von Aufführungen, bei denen sie als Musiker mitwirkten, Tonaufnahmen gemacht und Kassetten davon auf den Markt gebracht hätten. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass eine schlechte Aufnahme für den Ruf eines ausübenden Künstlers selbst dann nachteilig sein könne, wenn sein individueller Beitrag nicht herauszuhören sei; denn der schlechte Ruf werde ohne weiteres vom Orchester auf das einzelne Mitglied übertragen.
a) Dem ist mit dem Obergericht vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken im Urheber- oder Leistungsschutzrecht auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen (
BGE 107 II 88
E. 3b). Gewiss kann unter Umständen auch der ausübende Künstler, ohne selber Träger eines Urheberrechts zu sein, durch
Art. 28 ZGB
gegen die Verwendung seiner Interpretation geschützt sein. Dieser Schutz ist ihm z.B. zugebilligt worden, damit er verlangen kann, dass eine missglückte Aufnahme durch eine neue ersetzt oder zumindest nicht in Verkehr gebracht wird (
BGE 85 II 436
/37 mit Zitaten). Wann ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung zulässig und sachlich gerechtfertigt ist, entscheidet sich indes nicht ein für allemal, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und darf zudem nicht unbekümmert um die Ziele des Urheberrechts und die Grundgedanken des
Art. 28 ZGB
beantwortet werden.
Das Urheberrechtsgesetz will dem Urheber vor allem die Verwendung seines Werkes als Vermögenswert sichern, ihn vor unrechtmässiger Nutzung seiner Rechte durch Dritte schützen
BGE 110 II 411 S. 418
(
BGE 64 II 167
). Er ist, neben seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, auch in seinen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht (droit moral) geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aufgefasst wird und selbst bei Abtretung der Nutzungsrechte mit seiner Person verknüpft bleibt (
BGE 96 II 420
E. 6, 84 II 573). Ansprüche aus Persönlichkeitsrecht setzen gemäss
Art. 28 ZGB
einen widerrechtlichen Eingriff in persönliche Verhältnisse voraus, womit namentlich die Privat- und Geheimsphäre sowie das berufliche und private Ansehen gemeint sind (
BGE 108 II 243
E. 6,
BGE 107 II 4
E. 2,
BGE 97 II 100
f. und dort angeführte Lehre). Das heisst nicht, dass irgendeine Beziehung zwischen Urheber und Werk oder zwischen Interpret und Leistung genüge, um einen angeblichen Eingriff als Verletzung eines Persönlichkeitsrechts auszugeben; denn die allgemeine Norm gibt weder dem einen noch dem anderen einen Anspruch auf ein ausschliessliches Verfügungsrecht, wenn ihr Ansehen nicht betroffen ist, liefe eine solche Betrachtungsweise doch darauf hinaus, nach
Art. 28 ZGB
auch das zu monopolisieren, was nach dem Spezialgesetz als gemeinfrei zu bezeichnen ist.
Deshalb wird im neueren Schrifttum denn auch gerade auf dem Gebiet des Leistungsschutzrechtes davor gewarnt, in
Art. 28 ZGB
eine Rechtsgrundlage für geldwerte Leistungen erblicken zu wollen. Nach PEDRAZZINI (ZSR 96/1977 II S. 33 Anm. 50 und S. 40 Anm. 69) würde damit das Persönlichkeitsrecht seinem Zweck entfremdet, umfunktioniert und zu einer Quelle vermögensrechtlicher Ansprüche degradiert; er ist der Meinung, dass das Persönlichkeitsrecht zwecks Schutz des Interpreten auf Fälle zu beschränken sei, in denen die persönliche Verbindung Interpret/Leistung wirklich gestört wird. Ähnlich erklärt R. FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, S. 198), dass für die Anwendung des
Art. 28 ZGB
auf den ausübenden Künstler eine grössere und intensivere persönlichkeitsgefärbte Bindung zwischen Interpret und Leistung verlangt werden müsse, als dies bei der normalen Interpretation der Fall sei; wo
Art. 28 ZGB
offensichtlich wirtschaftlichen Interessen dienstbar gemacht werden solle und nicht eine eigentliche Persönlichkeitsverletzung vorliege, sei er nicht anwendbar.
b) Die als Kläger auftretenden Musiker haben an öffentlichen Opernaufführungen mitgewirkt. Sie können sich deshalb nicht auf ihre Privat- oder Geheimsphäre berufen, um die streitigen Handlungen nach
Art. 28 ZGB
beurteilen zu lassen. Das erhellt aus der Parallele zum Recht am eigenen Bild, selbst wenn dieses Recht sich
BGE 110 II 411 S. 419
nicht ohne weiteres mit dem Recht an der eigenen Stimme oder gar am Klang eines Musikinstrumentes vergleichen lässt. Ein Orchester darf im allgemeinen bei einem öffentlichen Auftritt fotografiert werden, ohne dass einzelne Mitglieder ihr Recht am eigenen Bild geltend machen können. Ebensowenig lässt sich im Ernst sagen, ein einzelner Musiker eines Orchesters werde in seinem Persönlichkeitsrecht schon durch die Gefahr beeinträchtigt, dass eine Tonaufnahme missbraucht werden könnte oder wegen technischer Mängel geeignet sei, seine Fähigkeiten oder Begabung in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Es geht in solchen Fällen ja nicht darum, die Interpretenleistung in den Augen anderer herabzusetzen, sondern sie festzuhalten, um sie wieder geniessen zu können. Bei Streitigkeiten um Eingriffe in persönliche Verhältnisse wird denn auch stets näher untersucht und abgewogen, ob es wirklich zu einer Gefährdung gekommen ist, die sich persönlichkeitsverletzend auswirken, das berufliche oder gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern konnte (vgl. statt vieler:
BGE 108 II 245
ff. und
BGE 107 II 4
ff.). Auch dies hängt wiederum von den Umständen ab, unter denen angeblich eine Interpretation kritisiert oder eine qualitativ zu bemängelnde Tonaufnahme verbreitet wird.
Die Vorbringen der Kläger gehen teils über die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts hinaus und erschöpfen sich in blossen Behauptungen oder Vermutungen. Nach dem angefochtenen Urteil ist erwiesen, dass die Beklagten eine Reihe musikalischer Aufführungen des Opernhauses auf Tonband mitgeschnitten, dafür einmal inseriert und daraufhin eine Anzahl Aufnahmen in Kassetten zum Selbstkostenpreis an Dritte abgegeben haben. Die Beklagten haben dies nie bestritten, sondern darüber bereits im Strafverfahren, auf dessen Ergebnis sie sich in der Klageantwort beriefen, selber nähere Angaben gemacht. Sie liessen auch den Vorhalt gelten, ohne Zustimmung der Kläger gehandelt zu haben. Wie das Obergericht beifügt, haben sie die verschiedenen Aufführungen jedoch ausschliesslich zu Studien- und Tauschzwecken aufgenommen und nie an irgendeine kommerzielle Verwertung gedacht. Diese Feststellung des Obergerichts über die eigentlichen Absichten der Beklagten bindet das Bundesgericht (
BGE 107 II 229
E. 4 mit Hinweisen), weshalb sich insbesondere nicht sagen lässt, die Beklagten hätten mit mangelhaften Aufnahmen und deren Verbreitung bewusst einen schlechten Eindruck erwecken und dadurch das hohe Ansehen des Orchesters oder seiner Mitglieder
BGE 110 II 411 S. 420
erschüttern wollen. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Kläger im Gegenteil so etwas selber nie behauptet; sie haben auch nicht darzutun versucht, inwiefern ein Orchestermitglied durch die Qualität einer Tonaufnahme in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt werde. Es geht ihnen genau besehen auch in diesem Zusammenhang vor allem darum, an den öffentlichen Vorstellungen ihre eigenen Verdienstmöglichkeiten zu wahren, wofür sie sich aber nicht auf
Art. 28 ZGB
berufen können.
4.
Die Kläger werfen dem Obergericht ferner vor, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint zu haben, weil davon auszugehen sei, dass beide Parteien durch das Angebot von Opernaufnahmen wirtschaftliche Umsätze anstrebten. Das ergebe sich namentlich daraus, dass die Beklagten für Aufnahmen mit Erfolg inserierten und die Musiker auf der Klägerseite ihre Rechte durch die Interpreten-Gesellschaft zu verwerten pflegten. Wenn Tonpiraten wie die Beklagten Opernaufnahmen auf den Markt brächten, seien Schallplattenhersteller an Aufträgen der Interpreten gewöhnlich nicht mehr interessiert. Die Klage sei daher auch gestützt auf das UWG gutzuheissen.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass Lücken in einem Spezialgesetz des Immaterialgüterrechts auch nicht über die Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
geschlossen werden dürfen, weil die Ergebnisse von Mühe und Arbeit, die nach einem solchen Sondergesetz nicht mehr geschützt sind oder überhaupt nicht geschützt werden können, grundsätzlich von jedermann mitbenützt werden dürfen, sogar von Konkurrenten; sonst liefe die Anwendung der Klausel ebenfalls auf eine Monopolisierung gemeinfreier Güter hinaus (
BGE 107 II 89
und
BGE 105 II 301
E. 4b mit Zitaten). Das muss auch für Leistungen von Interpreten gelten, die sich mangels eines individuellen geistig-schöpferischen Charakters ihrer Darbietung nicht auf Urheberrechtsschutz berufen können. Einen Vorbehalt macht die Rechtsprechung bloss für Fälle, in denen besondere Umstände ein bestimmtes Verhalten oder Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (
BGE 108 II 332
/33 mit Hinweisen).
Dass hier Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung vorliegen, machen die Kläger nicht geltend und ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über den Zweck der streitigen Tonaufnahmen feststeht, auch nicht anzunehmen. Von einem Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäss
Art. 1 Abs. 1 UWG
BGE 110 II 411 S. 421
kann insbesondere nicht gesprochen werden, wenn mitberücksichtigt wird, dass der Beklagte X. von Mitte August 1975 bis Ende 1980 zu den Chorsängern des Opernhauses gehörte, andere Musiker des Hauses, was die Kläger in der Replik nicht bestritten, ebenfalls Tonaufnahmen für private Zwecke zu veranlassen pflegten und die Behauptung der Beklagten, nie an Gewinne gedacht zu haben, nicht widerlegt werden konnte; nach dem angefochtenen Urteil vermochten die Kläger überhaupt keinen Verkauf durch die Beklagten oder einen Kauf durch Dritte zu nennen. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist daher abzulehnen, mag das Bedürfnis von Interpreten, sich angesichts der modernen Technik gegen eigenmächtige Tonaufnahmen und deren gewerbsmässige Verwendung zu wehren, noch so verständlich und berechtigt sein.
b) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Obergericht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint habe. Zu bemerken ist immerhin, dass die Kläger sich nur auf die potentielle Möglichkeit stützen können, zusammen mit allen Mitwirkenden an einer Oper Aufnahmen machen zu lassen und sich am Gewinn zu beteiligen, den die Verkäufer von Tonträgern erzielen. Ob eine solche Möglichkeit für die Anwendung des Wettbewerbsrechts genügt, ist fraglich und wird im Schrifttum bezweifelt (PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II S. 37 Anm. 62; S. GASTIGER, GRUR 67/1965 S. 181 ff.).
Zu bedenken ist ferner, dass der wirtschaftliche Wettbewerb eine auf wirtschaftlichen Erfolg gerichtete Tätigkeit voraussetzt, wenn die dabei angestrebten geldwerten Vorteile auch nicht der einzige oder Hauptzweck zu sein brauchen (
BGE 80 II 170
E. 3; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1037 ff.). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist nach dem, was die Beklagten zugestanden haben und die Vorinstanz für erwiesen hält, ebenfalls zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da so oder anders weder von einem offensichtlichen Versehen noch von übertriebenen Anforderungen an die Behauptungspflicht und an die Beweislast die Rede sein kann. Es handelt sich vielmehr um blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts, womit die Kläger im Berufungsverfahren nicht zu hören sind (
BGE 107 II 274
E. 2b mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 1984 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
401aaf23-c2ec-47f3-ae1b-5b3a1ea864cc | Urteilskopf
99 Ib 362
46. Arrêt du 15 juin 1973 dans la cause Administration fédérale des contributions contre X. | Regeste
Wehrsteuer.
Wenn ein Gebäude vom neuen Eigentümer kurz nach dem Kauf instandgestellt wird, sind die Kosten dieser Arbeiten grundsätzlich als Aufwendungen für die Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB) und nicht als Gebäudeunterhaltskosten, die nach Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abgezogen werden könnten, zu behandeln (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 99 Ib 362 S. 362
A.-
X. a acquis en 1966 une maison d'habitation. En 1967, il y a fait exécuter des travaux de transformation et de rénovation qui lui ont coûté 168 215 fr. 95. Après ces travaux, la valeur officielle de l'immeuble a été portée de 100 100 fr. à 176 100 fr.
BGE 99 Ib 362 S. 363
Dans sa déclaration relative à l'impôt pour la défense nationale, 15e période (années de taxation 1969/1970, années de calcul 1967/1968), X. a porté en déduction 89 022 fr. pour 1967 et 694 fr. pour 1968 au titre de "dépenses pour bâtiments", soit en moyenne 44 808 fr., de sorte que son revenu imposable devenait inférieur à zéro. L'autorité de taxation n'a admis à ce titre qu'une déduction moyenne de 1489 fr. et arrêté le revenu imposable, compte tenu de la rectification de deux autres postes, à 38 600 fr. Sur réclamation du contribuable, elle a fixé le revenu imposable à 37 700 fr., après avoir réduit la valeur locative de l'immeuble. Elle a refusé d'augmenter le montant de la déduction effectuée au titre des dépenses pour bâtiments, en dépit d'une expertise de l'administration cantonale des impôts qui concluait que le coût des travaux entrepris constituait, à concurrence de 82 218 fr., des frais d'entretien.
Contre cette décision sur réclamation, du 17 décembre 1970, X. a recouru à la Commission cantonale de recours. Ayant descendu sur les lieux et fait établir un rapport, dont il résultait que les travaux entrepris étaient des travaux d'entretien à concurrence du tiers de leur coût, soit 56 000 fr. en chiffre rond, la Commission a prononcé, par décision du 28 décembre 1972, que le contribuable était fondé à déduire 28 000 fr. par an selon l'art. 22 al. 1 lit. e AIN, au lieu des 907 fr. (déduction forfaitaire) admis par l'autorité de taxation. Elle a ainsi ramené le revenu imposable au titre de l'impôt pour la défense nationale au montant - arrondi - de 10 700 fr.
B.-
L'Administration fédérale des contributions forme un recours de droit administratif et requiert le Tribunal fédéral de fixer le revenu imposable à 37 700 fr., conformément au prononcé sur réclamation de l'autorité de taxation.
C.-
La Commission cantonale de recours et X. concluent au rejet du recours. L'administration cantonale des impôts en propose au contraire l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
En vertu de l'art. 22 al. 1 lit. e AIN, sont déduits du revenu brut les frais d'entretien d'immeubles et de bâtiments pendant la période de calcul. Ne sont pas déductibles, en revanche, les dépenses faites pour l'acquisition ou l'amélioration de biens (art. 23 AIN).
Dans deux arrêts W., du 27 octobre 1961 (Archives 30, p. 375 ss.), et K., du 26 septembre 1969 (Archives 39, p. 102 ss.),
BGE 99 Ib 362 S. 364
le Tribunal fédéral s'est prononcé sur l'application de ces deux dispositions au cas particulier des travaux de rénovation et de modernisation effectués par le nouveau propriétaire peu après l'acquisition de l'immeuble. Dans la première cause (loc. cit., p. 376 consid. 3 in pr.), où le contribuable était devenu propriétaire par achat, il a défini l'entretien d'un immeuble ou d'un bâtiment comme l'opération nécessaire pour maintenir ceux-ci dans le même état et en particulier pour en conserver les possibilités d'utilisation, et a affirmé que dans cette mesure l'entretien n'apportait aucune plus-value et ne constituait pas une amélioration de biens au sens de l'art. 23 AIN. Puis, contre l'avis de l'administration, il a jugé que les frais de travaux répondant à cette définition restaient déductibles en vertu de l'art. 21 al. 1 lit. e AIN, quand bien même ces travaux seraient effectués peu après l'acquisition et parce que le précédent propriétaire aurait négligé d'y procéder.
Ainsi que le relève l'arrêt K. (loc. cit. p. 104/105), cette solution jurisprudentielle a été critiquée, notamment par KÄNZIG (Kommentar zur Wehrsteuer et volume complémentaire, 1re éd. note 102 ad art. 22 AIN). Si elle n'a pas été réexaminée à cette occasion, c'est parce que le contribuable K. avait acquis l'immeuble par voie de succession et que dans ce cas les principes de l'arrêt W. conduisaient à un résultat juste. Il convient de reprendre l'examen de la question pour le cas, à nouveau posé aujourd'hui, des travaux de rénovation effectués par le contribuable peu après l'acquisition de l'immeuble par voie d'achat.
3.
a) Ainsi qu'on l'a rappelé (consid. 2 ci-dessus), l'entretien d'un immeuble ou d'un bâtiment consiste, selon l'arrêt W., à maintenir ceux-ci dans le même état et notamment à en conserver les possibilités d'utilisation; dans cette mesure, les travaux n'entraînent pas d'augmentation de valeur et ne constituent pas une amélioration, dont les frais tomberaient sous le coup de l'art. 23 AIN.
Ces affirmations doivent être nuancées. En réalité, l'état d'entretien d'un bâtiment influe sur sa valeur intrinsèque, qui est ainsi sujette à des fluctuations. Bien qu'ils soient nécessaires pour maintenir à longue échéance les possibilités d'utilisation de l'immeuble et pour prévenir des dégradations graves, certains travaux, tels que la réfection de la toiture ou des façades, entraînent provisoirement une augmentation de valeur. Le propriétaire
BGE 99 Ib 362 S. 365
peut du reste choisir, dans certaines limites, le moment où il effectuera les travaux. Plus il attendra, plus la valeur intrinsèque du bâtiment se réduira par rapport à celle qu'il aurait s'il était entretenu régulièrement, et plus grande sera l'augmentation de valeur au moment où les travaux seront enfin effectués. Il n'est pas question cependant de considérer toute augmentation provisoire de valeur comme une amélioration de biens au sens de l'art. 23 AIN. Ce serait réduire à l'excès la portée de l'art. 22 al. 1 lit. e AIN. Les frais engagés pour rétablir l'état antérieur, après que le contribuable aura laissé l'immeuble se dégrader pendant une période plus ou moins longue, sont en principe déductibles, en vertu de cette dernière disposition, sous réserve des déductions forfaitaires introduites par la pratique fiscale et dont le contribuable aurait bénéficié dans l'intervalle. Il faut donc bien définir les frais d'entretien d'immeubles comme les dépenses faites en vue de maintenir ou de rétablir la valeur du patrimoine immobilier du contribuable.
b) Cela étant, la jurisprudence de l'arrêt W. ne peut être maintenue. Comme le fait observer pertinemment KÄNZIG (op. cit., vol. complémentaire, 2e éd. p. 113), elle se fonde sur une notion technique des travaux d'entretien et non sur un raisonnement économique. Or, un tel raisonnement peut seul être décisif, puisqu'il s'agit de déterminer la capacité contributive de l'assujetti. Au moment où l'immeuble entre dans le patrimoine du contribuable, il représente une certaine valeur intrinsèque, qui dépend en particulier de son état d'entretien. Seules les dépenses nécessaires à maintenir ou à rétablir cet état d'entretien sont déductibles du revenu brut en vertu de l'art. 22 al. 1 lit. e AIN. Quand bien même elles seraient le prix de travaux qui, techniquement, sont des travaux d'entretien, les dépenses qui ont pour effet d'augmenter la valeur intrinsèque de l'immeuble au-delà de ce qu'elle était au jour de l'achat doivent être réputées frais d'acquisition ou d'amélioration de biens et l'art. 23 AIN s'applique. Il est vrai que les personnes physiques ne paient l'impôt pour la défense nationale que sur le revenu et non plus aussi sur la fortune (art. 18 et 26 bis AIN), et que le revenu d'un immeuble ne dépend pas de son état d'entretien dans la même mesure que sa valeur intrinsèque. Mais l'art. 23 AIN a une portée générale et, malgré la suppression de l'impôt complémentaire sur la fortune, il n'y a
BGE 99 Ib 362 S. 366
pas de raisons suffisantes de réduire la notion d'amélioration de biens aux seuls cas où le rendement est aussi augmenté.
Il s'ensuit que les frais de travaux entrepris immédiatement après l'acquisition ne pourront généralement pas être défalqués. S'ils apportent une plus-value par rapport à la valeur au moment de l'acquisition, ils tombent sous le coup de l'art. 23 AIN. Tel sera le cas du coût de travaux entrepris pour prévenir une dégradation imminente (cf. arrêt W. loc.cit. p. 377 al. 1), car ce défaut d'entretien influait sur la valeur intrinsèque de l'immeuble. Seuls les frais nécessaires pour réparer un dommage survenu depuis l'acquisition (arrêt W., ibid.) seront déductibles. Si le laps de temps écoulé entre l'acquisition et les travaux est très court, de tels dommages seront minimes, sauf accident, généralement assuré du reste. Quant aux travaux que le nouveau propriétaire entreprendrait pour des raisons de pure convenance personnelle, sans qu'ils soient nécessaires pour maintenir la valeur de l'immeuble, et qui n'apporteraient pas de plus-value objective, ils doivent être traités comme n'importe quelle utilisation du revenu et il n'y a aucun motif d'en autoriser la défalcation.
c) L'administration fait encore observer avec raison que la solution de l'arrêt W. consacre une inégalité de traitement entre celui qui achète une maison en mauvais état pour la rénover et celui qui, dans la même situation de fait, n'achèterait la maison qu'après sa rénovation par l'ancien propriétaire. Alors que l'un et l'autre se trouvent, après l'opération, propriétaires de biens de même valeur et ont dépensé au total le même montant, le premier pourrait déduire de son revenu brut une somme souvent importante, tandis que le second ne bénéficierait d'aucune défalcation. Les objections opposées à cette observation par l'arrêt W. ne sont pas décisives. Sans doute le premier contribuable est-il le seul à avoir supporté lui-même directement des frais qui, du point de vue technique, peuvent être qualifiés de frais d'entretien. Mais, du point de vue économique, seul décisif pour la détermination de la capacité contributive, l'inégalité de traitement est réelle. Une interprétation conforme à la constitution impose donc une définition restrictive des frais d'entretien.
d) Il n'y a pas lieu de décider ici si la jurisprudence de l'arrêt K., relative à un cas d'acquisition d'un immeuble par voie de succession, doit aussi être revue.
BGE 99 Ib 362 S. 367
4.
Pour les motifs qui précèdent, X. ne pourrait défalquer de son revenu les frais engagés pour la rénovation et la modernisation de sa maison que dans la mesure où ils constitueraient le prix de travaux nécessaires pour réparer des dommages survenus depuis l'acquisition du bien-fonds. Rien ne permet de penser que ces travaux - s'il y en a eu - aient coûté une somme supérieure à la déduction forfaitaire admise par l'autorité de taxation. X. ne le prétend pas du reste. La décision attaquée doit ainsi être annulée et la décision sur réclamation de l'autorité de taxation rétablie, le revenu imposable de l'intimé étant arrêté à 37 700 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et fixe le revenu imposable de l'intimé pour la 15e période de l'IDN à 37 700 fr. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
40247206-2189-4e45-97f6-5f21d41bfa3c | Urteilskopf
80 II 256
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 septembre 1954 dans la cause O'Elklaus contre Veuve. | Regeste
Genugtuung, Verjährung.
Die Verjährungsfrist für einen infolge Nichterfüllung eines Vertrages geschuldeten Genugtuungsanspruch beträgt 10 Jahre gemäss
Art. 127 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 80 II 256 S. 257
Résumé des faits:
Le 25 avril 1949, O'Elklaus a engagé Veuve comme manoeuvre, dans l'intention de lui apprendre à marger. Il le fit servir une presse à platine dépourvue de dispositif de sécurité. Le 16 juin, Veuve se fit prendre dans la presse deux doigts de la main droite, qui dut être amputée par la suite au niveau du poignet.
Veuve a actionné son employeur en paiement de 30 000 francs, en fondant sa demande sur l'art. 339 CO. Le Tribunal cantonal neuchâtelois lui a alloué 13 495 fr. 30 comme dommages-intérêts et 3000 fr. à titre de réparation morale.
Contre ce jugement, O'Elklaus recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que le demandeur soit débouté. des fins de son action. Il conteste en principe devoir réparation du dommage subi par Veuve. Subsidiairement, il invoque la prescription du droit du demandeur à une indemnité pour tort moral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
(Le recourant a omis des mesures de sécurité qu'on pouvait équitablement exiger de lui; il a donc violé l'art. 339 CO. D'autre part, il existe un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'insuffisance des mesures de protection et le recourant n'a pas établi qu'aucune faute ne lui était imputable. Il répond donc, en principe, du dommage subi par son employé.)
4.
O'Elklaus attaque le jugement cantonal en tant qu'il a alloué-à Veuve une indemnité pour tort moral. Il soutient que ce droit, découlant des art. 41 et suiv. CO, est prescrit en vertu de l'art. 60 al. 1 CO.
Le droit d'exiger des mesures de protection, conféré à l'employé par l'art. 339 CO, est de nature contractuelle. C'est en qualité de partie au contrat de travail que l'employeur
BGE 80 II 256 S. 258
est tenu, envers son ouvrier, d'écarter les risques de l'exploitation. S'il n'exécute pas cette obligation légale et qu'un accident frappe l'employé, celui-ci a droit à une réparation conformément aux art. 97 et suiv. CO. L'étendue de la réparation est fixée à l'art. 99 CO, dont l'al. 3 dispose que "les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle". Ce texte, très général, n'exclut pas l'application analogique des règles du CO sur l'indemnité pour tort moral, ce que confirme l'interprétation historique de l'art. 99 (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 99 rem. 14, BECKER, CO, ad art. 97 rem. 26 à 28). Aussi le Tribunal fédéral en a-t-il déduit que l'art. 49 CO était applicable en matière contractuelle (RO 54 II 483). Pareille conclusion s'impose également en ce qui concerne l'art 47 CO; ce d'autant plus que ce dernier article n'exige que des "circonstances particulières" comme condition de l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Lorsque le droit à une telle indemnité est de nature contractuelle, il doit aussi être soumis au délai de prescription de l'art. 127 CO, qui est de dix ans. Certes, l'al. 3 de l'art. 99 CO paraît, dans sa version française, renvoyer également aux règles relatives à la courte prescription des droits dérivant d'actes illicites. Mais le Tribunal fédéral a déjà jugé que ce texte allait trop loin et qu'il fallait se fonder sur les versions allemande et italienne (RO 55 II 37). Or celles-ci parlent simplement des "règles concernant l'étendue de la responsabilité en matière d'actes illicites" ("Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen", "disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti") et excluent donc l'application de l'art. 60 CO dans le domaine contractuel. Cette interprétation est du reste conforme à l'historique de l'art. 99 al. 3 CO. Dans le projet de 1905, l'art. 1121 al. 3 avait, dans les trois langues, une teneur correspondante au texte français actuel de l'art. 99 al. 3, mais il renvoyait expressément aux
art. 1058 à 1074
; il écartait donc l'application
BGE 80 II 256 S. 259
analogique, en matière de contrats, de l'art. 1076, qui réglait la prescription des droits découlant d'actes illicites. Par la suite, on abandonna les renvois à des textes précis en vertu d'un principe de technique législative. Mais, sur proposition de la commission du Conseil national (cf. Bull. stén. CN 1909 p. 530), la version allemande de l'art. 1121 al. 3 reçut une teneur qui excluait un renvoi aux règles relatives à la prescription en matière d'actes illicites. Car il restait entendu que ces dernières dispositions ne devaient pas s'appliquer par analogie dans le domaine contractuel (cf. Bull. stén. CE 1910 p. 180). Lors donc que c'est l'art. 127 CO qui règle la prescription des droits dérivant de l'inexécution des contrats, il doit s'appliquer également à la prescription du droit à une réparation morale lorsque celui-ci découle de la même source. Il n'y a aucune raison, en effet, de soumettre à des délais de prescription différents les prétentions tirées de l'inexécution d'un contrat, selon qu'elles tendent à l'allocation de dommages-intérêts ou à celle d'une indemnité pour tort moral.
En l'espèce, le droit de l'intimé à une réparation morale se prescrit donc par dix ans. Ce délai n'était pas écoulé lors de l'introduction de l'action. Le moyen que le recourant tire de la prescription n'est ainsi pas fondé.
Pour le reste, O'Elklaus ne conteste pas que les conditions exigées par l'art. 47 CO soient remplies et il ne critique pas le montant de l'indemnité allouée de ce chef à l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40250d17-e215-4907-8aa2-bfe9af47b19e | Urteilskopf
98 II 191
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1972 i.S. AGIP (SUISSE) SA gegen E. Mainetti AG | Regeste
Strassenbau auffremdem Boden, Gewährleistung.
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
,
Art. 674 ZGB
. Neue rechtliche Begründung in der Berufungsschrift. Begriff des Überbaues im Sinne von
Art. 674 ZGB
. Anwendung des Begriffes auf eine Strasse (Erw. 2).
2.
Art. 973 ZGB
, Art. 192 Abs. 1 und 194 Abs. 1 OR. Der gutgläubige Käufer eines Grundstückes braucht sich ein zwischen seinen Rechtsvorgängern vereinbartes, im Grundbuch aber nicht eingetragenes Wegrecht nicht entgegenhalten zu lassen, kann folglich vom Richter nicht verlangen, gegen die Gefahr der Entwehrung geschützt zu werden (Erw. 3).
3.
Art. 197 und 201 OR
. Anlegung einer Strasse als körperlicher Mangel eines Baugrundstückes. Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers, der sich auf den Grundbuchplan verlässt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 98 II 191 S. 192
A.-
Die Sigrist & Grüebler AG besass an der Fürstenlandstrasse in St. Gallen Bauland, das insbesondere die aneinander grenzenden Parzellen Nr. 3349 und 3322 umfasste. Am 6. Januar 1964 verkaufte sie die Parzelle Nr. 3349 der E. Mainetti AG Da zur Parzelle Nr. 3322 keine Zufahrt bestand, vereinbarten die Parteien in Ziff. 5 des Vertrages, die 5.20 m breite Moosstrasse über die Parzelle 3349 in östlicher Richtung um etwa 80 m zu verlängern. Die Verkäuferin sollte dieses Strassenstück samt Kehrplatz und Kanalisation im Frühjahr 1964 auf ihre Kosten erstellen, und die Käuferin verpflichtete sich, das dafür nötige Land unentgeltlich abzutreten. Das vereinbarte Wegrecht wurde im Grundbuch nicht eingetragen.
BGE 98 II 191 S. 193
Die E. Mainetti AG liess das gekaufte Grundstück in zwei Parzellen unterteilen. Die östliche davon, bestehend aus 1560 m2, verkaufte sie am 13. Februar 1968 als (neue) Parzelle Nr. 3349 zum Preise von Fr. 260'000.-- an die AGIP (SUISSE) SA Die mit der Sigrist & Grüebler AG vereinbarte Verlängerung der Moosstrasse war damals im Rohbau erstellt. Ein Teilstück von rund 115 m2 (32 m x 3,60 m) entfiel auf die Restparzelle Nr. 3349, die an ihrer Südgrenze von der neuen Strasse angeschnitten wurde. Die Mainetti AG gab der AGIP SA von ihrer Verpflichtung, die sie gemäss Ziff. 5 der Vertrages mit der Sigrist & Grüebler AG einging, nicht Kenntnis, noch machte sie die Käuferin auf den Verlauf der Strasse aufmerksam.
Die AGIP SA will davon erst am 19. März 1968, als ihr Vertreter das Grundstück zusammen mit einem Architekten besichtigte, Kenntnis erhalten haben. Drei Tage später teilte sie der Verkäuferin mit, dass sie "ungeachtet der über das Grundstück führenden Privatstrasse die gesamte Parzelle beanspruchen" werde. Später entschloss sie sich, die durch die Verlängerung der Moostrasse entstandene Eigentumsbeschränkung hinzunehmen, musste aber ein schon vor dem Kauf in ihrem Auftrag durch die Grünegg AG verfasstes und am 24. Januar 1968 von der Behörde genehmigtes Bauprojekt für eine Tankstelle abändern, was ihr sehr geschadet haben soll.
B.-
Im April 1969 klagte die AGIP SA gegen die Mainetti AG auf Zahlung von Fr. 125'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Im Verfahren setzte sie ihre Forderung auf Fr. 104'000.-- herab.
Durch Vorentscheid vom 27. Mai 1971 stellte das Bezirksgericht St. Gallen fest, dass die Beklagte für den der Klägerin erwachsenen Schaden grundsätzlich haftbar sei.
Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das die Klage am 27. Januar 1972 abwies.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben, die grundsätzliche Haftung der Beklagten, sei es aus teilweiser Entwehrung oder aus Sachgewährleistung, zu bejahen und die Sache zur Abklärung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Kantonsgericht habe
Art. 2 und 674 ZGB
sowie
Art. 192 ff. und 197 ff. OR
verletzt.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
BGE 98 II 191 S. 194
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht in erster Linie eine Verletzung von
Art. 674 ZGB
vor. Dabei macht sie erstmals geltend, soweit die verlängerte Moosstrasse über ihr Grundstück führe, handle es sich um einen Überbau im Sinne von
Art. 674 ZGB
. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sei sie aber verpflichtet, dem Ueberbauenden das dingliche Recht auf den Ueberbau zu gewähren oder ihm das Eigentum am Boden abzutreten. Dass sie den dinglichen Anspruch des Überbauenden freiwillig anerkannt habe, schade ihr daher nicht.
Diese Vorbringen sind entgegen den Einwänden der Beklagten nicht unzulässig im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Es geht nicht um neue Tatsachen, sondern um eine neue rechtliche Begründung, die das Bundesgericht für den Fall, dass sie zutrifft, selbst dann bei der Rechtsanwendung berücksichtigen dürfte, wenn die Klägerin sich nicht ausdrücklich auf
Art. 674 ZGB
berufen würde (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
). Es ist unbestritten, dass die verlängerte Moosstrasse nach dem Willen der seinerzeit beteiligten Grundeigentümer zum Teil über die Parzelle Nr. 3349 führt, die dingliche Belastung im Grundbuch aber nicht eingetragen worden ist. Es kommt daher bei der Frage nach einem allfälligen Überbau nicht darauf an, wer seit Einreichung der Klage Eigentümer der neuen Strasse oder der südlich davon liegenden Parzellen geworden ist und wem gestützt auf
Art. 674 Abs. 3 ZGB
nun entweder das dingliche Recht auf denÜberbau oder das Eigentum am Boden zuzuweisen wäre. Unerheblich ist ferner, dass die Firma Sigrist & Grüebler AG die Parzelle Nr. 3322 ebenfalls veräussert hat und die Erwerber sie, wie aus den Akten erhellt, mit Mehrfamilienhäusern überbaut haben.
Die Auffassung der Klägerin ist jedoch aus anderen Gründen unbehelflich.
Art. 674 ZGB
regelt nach seinem Randtitel und Wortlaut die dinglichen Rechtsverhältnisse an Bauten und andern Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen. Unter Bauten und andern Vorrichtungen im Sinne dieser Bestimmung sind nach dem Schrifttum nicht bloss Gebäude, gebäudeähnliche Bauwerke und deren Bestandteile (z.B. Treppen, Erker, Dachvorsprünge, Scheidemauern, Keller), sondern auch ober- oder unterirdische Werke wie Brunnen, Schleusen, Dämme, eingemauerte Gruben, Leitungen,
BGE 98 II 191 S. 195
Brennstoffbehälter und dergleichen zu verstehen. Der Begriff der Bauten und andern Vorrichtungen ist jedoch enger als der Werkbegriff des
Art. 58 OR
; er umfasst insbesondere keine Anlagen, die sich in einer blossen Umgestaltung des Bodens erschöpfen (HAAB, N. 14 zu Art. 667 und N. 1 zu
Art. 674 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 6 und 8 zu
Art. 674 ZGB
). Dies aber trifft auf Strassen überall dort zu, wo der Boden für den Verkehr beansprucht wird, gleichviel wie die Strassenfläche baulich beschaffen ist. Das Material, das für den Strassenkörper verwendet wird (Schotter, Belag usw.), gehört nach dem Akzessionsprinzip des
Art. 667 ZGB
dem Grundeigentümer. Anders verhält es sich bei Strassenteilen, die aus Kunstbauten wie Brücken, Wendeplatten, Lehnenviadukten und dergleichen bestehen. In
BGE 95 II 7
ff. wurde die gemauerte Wendeplatte eines Weges denn auch als Baute behandelt, die Anlage eines gewöhnlichen Weges dagegen nicht.
Die Klägerin irrt deshalb, wenn sie meint, die Sigrist & Grüebler AG oder deren Rechtsnachfolger dürften sich auf
Art. 674 ZGB
berufen. Sie können sich einzig auf das in Ziff. 5 des Kaufvertrages vom 6. Januar 1964 miteinander vereinbarte Wegrecht stützen, das seinem Inhalt nach eine Dienstbarkeit enthält, aber nicht als solche im Grundbuch eingetragen worden ist. Beim Verkauf des Grundstücks Nr. 3349 wurde der Klägerin die von der Beklagten eingegangene Verpflichtung, das für den Strassenbau nötige Land unentgeltlich abzutreten, nicht überbunden. Sie war auch nicht sonstwie aus dem Grundbuch ersichtlich. Im Kaufvertrag vom 13. Februar 1968, der sich auf den Grundbuchauszug stützte, war vielmehr von 1560 m2 Boden und Grenzen laut Grundbuchplan Nr. 29 die Rede. Die Klägerin brauchte daher die Strasse nicht zu dulden; mit der Eigentumsfreiheitsklage hätte sie vielmehr deren Beseitigung verlangen können. Ob die Nachbarn diesfalls ein Notwegrecht gemäss
Art. 694 ZGB
hätten beanspruchen dürfen oder ob dem Gemeinwesen das Enteignungsrecht zugestanden hätte, beides gegen Entschädigung, ist hier nicht zu prüfen.
3.
Bei dieser Rechtslage kann die Klägerin auch aus
Art. 192 Abs. 1 OR
nichts für sich ableiten. Sie durfte das Grundstück ohne Rücksicht auf die Strasse überbauen, und die Sigrist & Grüebler AG konnte sie daran weder hindern noch ihr die Parzelle ganz oder teilweise entziehen. Die Klägerin meint freilich, sie habe den Anspruch auf Eintragung eines
BGE 98 II 191 S. 196
dinglichen Rechtes der Drittansprecher jedenfalls in guten Treuen anerkennen dürfen. Die Beklagte handle entgegen der Annahme des Kantonsgerichts rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 ZGB
, wenn sie das bestreite.
Nach
Art. 194 Abs. 1 OR
besteht die Pflicht zur Gewährleistung auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Dass Dritte den Anspruch der Klägerin, das Grundstück gemäss der ihr am 24. Januar 1968 erteilten Bewilligung zu überbauen, bestritten haben, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ebensowenig steht fest, dass sie ein obligatorisches oder dingliches Recht auf den von der Strasse beanspruchten Teil der Parzelle Nr. 3349 gerichtlich geltend gemacht haben; die Sigrist & Grüebler AG war dazu übrigens nicht mehr befugt, da sie die südlich der Strasse gelegenen Parzellen inzwischen ebenfalls veräussert hatte. Aus den Klagebeilagen erhellt im Gegenteil, dass die Klägerin sich zunächst nicht nur der Beklagten, sondern auch der Sigrist & Grüebler AG gegenüber richtigerweise auf den Standpunkt stellte, sie habe das Grundstück ohne die Belastung mit einem Wegrecht gutgläubig erworben und müsse deshalb gemäss
Art. 973 ZGB
in diesem Erwerb geschützt werden. Erst am 10. Mai 1968 schrieb sie der Beklagten, so wie die Dinge lägen, könne sie die erstellte Strasse nicht einfach übersehen und das Grundstück gemäss dem bewilligten Projekt überbauen. Sie wich von ihrer zutreffenden Rechtsauffassung jedoch ab, ohne dass die Eigentümer der südlich der Strasse gelegenen Parzellen ihr Anlass gegeben hätten, das vermeintliche Recht Dritter anzuerkennen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 194 OR
). Die Berufung auf
Art. 194 Abs. 1 OR
geht daher fehl.
Die Klägerin kann der Beklagten auch nicht Rechtmissbrauch vorwerfen. Der Vorwurf wäre begründet, wenn die Beklagte ihre Haftung grundsätzlich anerkannt und damit die Klägerin abgehalten hätte, das Grundstück gemäss dem bereits bewilligten Projekt zu überbauen. Der Widerstand der Beklagten erschöpfte sich indes darin, über die Streitfrage, ob das bewilligte Projekt unbekümmert um das zwischen den frühern Grundeigentümern
BGE 98 II 191 S. 197
vereinbarte Wegrecht ausgeführt werden durfte, eine andere Rechtsauffassung zu vertreten als die Klägerin. Darin liegt kein Rechtsmissbrauch. Ebensowenig verstösst gegen die gute Treue, dass die Beklagte im Verfahren ihre Rechtsauffassung geändert und den Standpunkt eingenommen hat, die Klägerin hätte sich über das Wegrecht hinwegsetzen dürfen. Stossend daran ist bloss, dass die Beklagte diesfalls den aus dem Wegrecht Berechtigten gehaftet hätte, weil sie ihre obligatorische Verpflichtung, das nötige Land unentgeltlich abzutreten, nicht der Klägerin überbunden hat.
4.
Nach
Art. 197 OR
haftet der Verkäufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Das Bezirksgericht nahm an, die Parzelle Nr. 3349 sei durch die Strasse in ihrem Wert vermindert worden, wofür die Beklagte hafte. Das Kantonsgericht nimmt dazu nicht Stellung, sondern übergeht die Frage, weil es der Auffassung ist, die Klägerin sei der ihr nach Art. 201 obliegenden Prüfungs- und Anzeigepflicht nicht rechtzeitig nachgekommen, weshalb die Kaufsache als genehmigt zu gelten habe und die Haftung der Beklagten entfalle.
Die Klägerin hat das Grundstück erworben, ohne zu wissen, dass etwa 115 m2 davon für die Verlängerung der Moosstrasse beansprucht wurden. Dieser Umstand erwies sich als körperlicher Mangel, für den die Beklagte einzustehen hat; denn es leuchtet ein, dass das Strassenareal für die Klägerin nicht bloss wertlos war, sondern die Ausnützungsziffer verminderte und ein neues Projekt erforderte. Freilich hätte die Klägerin die Strasse nicht beachten müssen. Das wäre indes, wie ihr der Anwalt der Beklagten eindrücklich vorgehalten hat, wirtschaftlich unsinnig und - wenn rechtlich auch nicht unmöglich - so doch mit unabsehbaren Schwierigkeiten verbunden gewesen. Die am Wegrecht interessierten Grundeigentümer hätten vorläufige Massnahmen im Befehlsverfahren (
Art. 389 ff. ZPO
) erwirken und damit das Bauvorhaben der Klägerin erheblich verzögern können. Auch bei einem Enteignungsverfahren hätte sie mit einer Bausperre und einer Änderung des Projektes rechnen müssen. Angesichts solcher Schwierigkeiten war der Klägerin nicht zuzumuten, an ihrer Rechtsauffassung festzuhalten und zu versuchen, die bewilligte Überbauung ohne
BGE 98 II 191 S. 198
Rücksicht auf die Strasse durchzusetzen. Ihr Entschluss, den drohenden Schwierigkeiten auszuweichen und sich aus nachbarlichem Entgegenkommen mit der Strasse abzufinden, kann ihr daher nicht schaden. Es steht der Beklagten nicht an, diesen Entschluss hinterher zu kritisieren, hat sie durch ihr Verhalten doch dazu beigetragen, dass die Klägerin in Bedrängnis geriet und so oder anders mit wirtschaftlichen Nachteilen rechnen musste.
Dem Kantonsgericht kann auch darin nicht gefolgt werden, dass die Klägerin ihre Untersuchungs- und Rügepflicht versäumt habe. Die Klägerin kaufte ein Grundstück, das nach dem Vertrag 1560 m2 Boden umfasste und für dessen Grenzen auf den Grundbuchplan Nr. 29 verwiesen wurde. Das Grundbuch ist ein öffentliches Register, in dem alle dinglichen Rechtsverhältnisse an buchungspflichtigen Grundstücken in umfassender Weise aufgezeichnet sind. Gegenstand des öffentlichen Glaubens bilden auch die Pläne mit den darin angegebenen Grundstückgrenzen (
BGE 44 II 467
); sie sind wesentliche Bestandteile des Grundbuchs (HAAB, N. 10 zu Art. 668/69; HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 950 und 973 ZGB
). Nach dem Grundbuchplan Nr. 29, wovon die Klägerin bereits seit Einreichung des Baugesuches im September 1967 eine Kopie besass, hörte die Moosstrasse aber an der Westgrenze der ursprünglichen Parzelle Nr. 3349 auf; die Verlängerung war daraus nicht ersichtlich. Die Grünegg AG stellte bei der Ausarbeitung des "Vorprojektes" denn auch auf diesen Plan ab und legte eine Kopie davon dem Baugesuch bei. Die Kopie des Planes und das "Vorprojekt" wurden übrigens von E. Mainetti, dem zuständigen Organ der Beklagten, mitunterzeichnet. Umsoweniger geht es an, der Klägerin daraus, dass sie sich beim Kauf auf den Grundbuchplan verliess und von einer Besichtigung des Grundstücks absah, einen Vorwurf zu machen. Dass der Verlauf der im Rohbau ausgeführten Strasse damals im Gelände ohne weiteres erkennbar war, wie das Kantonsgericht feststellt, hilft darüber nicht hinweg. Die Klägerin hatte keinen Anlass, den Grundbuchplan anzuzweifeln, war folglich auch nicht verpflichtet, die Vermarkung und Vermessung des Grundstückes überprüfen zu lassen. Nachdem sie am 19. März 1968 bei einer Begehung der Parzelle den Mangel festgestellt hatte, rügte sie ihn aber mit Schreiben vom 22. März 1968 an die Beklagte, also rechtzeitig.
BGE 98 II 191 S. 199
Das Urteil des Kantonsgerichts, das die Haftung der Beklagten gemäss
Art. 197 Abs. 1 OR
zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Schadens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beklagten "culpa in contrahendo" vorzuwerfen und ihre Haftung auch deswegen zu bejahen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 27. Januar 1972 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4026a1b3-b819-4238-aedd-aea8f2de6609 | Urteilskopf
86 IV 218
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1960 i.S. Sutter gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
1. Unechtes Unterlassungsdelikt. Unter welchen Voraussetzungen zieht es Strafe nach sich (Erw. 2)?
2.
Art. 48 Abs. 1 J VG
; Jagdhehlerei.
a) Begriff des Verheimlichens (Erw. 1).
b) Ist nach dieser Bestimmung auch strafbar, wer das Verbot des Verheimlichens gefrevelten Wildes durch ein Unterlassen übertritt (Erw. 3)? | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 86 IV 218 S. 219
A.-
Sutter, der freiwilliger Jagdaufseher war, oblag am 22. Oktober 1958 zusammen mit vier andern Jägern der Jagd, in deren Verlauf einer der Jäger, X., einen Rehbock schoss, obwohl er keine Wildmarke besass. Sutter nahm diesen Abschuss wahr und wusste auch, dass er widerrechtlich erfolgt war. Trotzdem brachte er den Vorfall nicht zur Anzeige und unternahm auch nichts, um das Beiseiteschaffen des erlegten Tieres zu verhindern.
B.-
Der Gerichtspräsident von Aarberg büsste am 18. Juli 1960 X. wegen widerrechtlichen Erlegens eines Rehbockes (
Art. 40 Abs. 1 JVG
) mit Fr. 250.-- und Sutter wegen widerrechtlicher Verheimlichung des gefrevelten Tieres (
Art. 48 Abs. 1 JVG
) mit Fr. 500.--. Auf Appellation Sutters, mit der er seine Freisprechung verlangte, bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. September 1960 das erstinstanzliche Urteil, soweit es angefochten worden war.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Sutter Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
mit dem Antrage, es sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Jagdhehlerei nach
Art. 48 Abs. 1 JVG
macht sich schuldig, wer gefrevelte Tiere widerrechtlich feilbietet, veräussert, erwirrbt, verheimlicht oder absetzen hilft. Wie der Kassationshof wiederholt entschieden hat, ist unter Verheimlichen im Sinne dieser Bestimmung eine Tätigkeit zu verstehen, durch die dem Berechtigten oder der Behörde das Auffinden des gefrevelten Wildes erschwert oder verunmöglicht wird (
BGE 76 IV 191
Erw. 2;
BGE 85 IV 144
Erw. 4 mit Zitaten).
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ob der Begriff des Tätigwerdens weit oder eher eng auszulegen sei, kann dahingestellt bleiben, da so oder anders dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden kann, sich durch ein positives Tun der Jagdhehlerei
BGE 86 IV 218 S. 220
im Sinne des
Art. 48 Abs. 1 JVG
schuldig gemacht zu haben. Die tatsächlichen Feststellungen des vorinstanzlichen Gerichts enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass er aktiv etwas vorgekehrt hätte, das dazu bestimmt und geeignet gewesen wäre, das gefrevelte Tier zu verheimlichen. Indessen stellt sich die Frage, ob er nicht wegen Jagdhehlerei zu bestrafen sei, weil er es unterlassen hat, Massnahmen gegen das Wegschaffen des Tieres zu treffen, den Straftatbestand des
Art. 48 Abs. 1 JVG
also durch eine Unterlassung erfüllt hat.
2.
Verbote können regelmässig sowohl durch ein Tun als auch durch ein Unterlassen verletzt werden Ein solches passives Verhalten zieht nach der Rechtsprechung des Kassationshofes die gleiche strafrechtliche Haftung nach sich wie das positive Tun, sofern der verpönte Erfolg damit ursächlich zusammenhängt und der Beschuldigte verpflichtet war, seinen Eintritt durch ein Tun zu verhindern (
BGE 53 I 356
lit. a;
BGE 79 IV 147
;
BGE 81 IV 202
f.). Voraussetzung der strafrechtlichen Ahndung wegen eines unechten Unterlassungsdeliktes (wie die Nichtabwendung eines verpönten Erfolges gemeinhin bezeichnet wird) ist ferner, wie bei den Begehungsdelikten, dass der Beschuldigte das Verbot nicht nur objektiv missachtet habe, sondern dass ihn an der Verletzung eine Schuld treffe.
Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung, die der herrschenden Lehrmeinung entspricht (HAFTER, Allg. Teil S. 76; THORMANN/OVERBECK, N. 4 zu
Art. 9 StGB
; GERMANN, Das Verbrechen, S. 163; Logoz, S. 32 N. 3; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N. 158; vgl. ferner Leipziger Kommentar, 8. Aufl. S. 35; MEZGER, Strafrecht, S. 137; FRANK, Das Strafgesetzbuch, 18. Aufl. S. 16; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar, 8. Aufl. S. 27), abzugehen. Wer verpflichtet ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber dennoch untätig bleibt, ist grundsätzlich ebenso strafwürdig, wie jener, der den Erfolg durch positives Tun herbeiführt. Gewiss mag das Verschulden
BGE 86 IV 218 S. 221
des Angeklagten, der ein strafrechtlich geschütztes Verbot durch aktives Verhalten übertritt, häufig schwerer wiegen als der Fehler desjenigen, der sich pflichtwidrig passiv verhält. Das rechtfertigt jedoch keineswegs, diesen überhaupt nicht strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen, sondern beeinflusst lediglich das Strafmass, das gemäss
Art. 63 und
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
vor allem nach dem Verschulden festzusetzen ist.
3.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung angenommen, dass der Beschwerdeführer das Verbot des Verheimlichens gefrevelten Wildes durch ein Unterlassen verletzt und sich dadurch nach
Art. 48 Abs. 1 JVG
strafbar gemacht habe.
Als freiwilliger Jagdaufseher war Sutter gemäss Art. 49 Abs. 2 und Art. 51 des bernischen Gesetzes vom 2. Dezember 1951 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (nachfolgend: bern. JG) Organ der Jagdpolizei im Sinne des
Art. 38 JVG
. Als solchem oblagen ihm u.a. die in dieser Bestimmung umschriebenen Pflichten. Darnach hatte er insbesondere von allen ihm zur Kenntnis gelangenden Jagdvergehen der zuständigen Behörde Anzeige zu machen und diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Feststellung des Täters und des Tatbestandes dienlich sind.
Indem X., ohne eine entsprechende Wildmarke zu besitzen, einen Rehbock schoss, machte er sich einer Widerhandlung gegen
Art. 40 Abs. 1 JVG
schuldig, die - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - ein Jagdvergehen im Sinne von
Art. 38 JVG
darstellt; denn es liegt auf der Hand, dass in dieser Bestimmung die Wendung "Jagdvergehen" Bezug nimmt auf den für die Art. 39-52 verwendeten Untertitel: "Die einzelnen Jagdvergehen". Da der Beschwerdeführer Zeuge dieses Abschusses war und wusste, dass er widerrechtlich erfolgt war, war er infolgedessen verpflichtet, das Vergehen der zuständigen Behörde anzuzeigen, vor allem aber durch geeignete Vorkehren dafür zu sorgen, dass sie den Tatbestand feststellen konnte (
Art. 38 Abs. 1 JVG
). Dazu
BGE 86 IV 218 S. 222
gehörte in erster Linie, ein Beiseiteschaffen des Tieres, also ein Verheimlichen im Sinne des
Art. 48 Abs. 1 JVG
, zu verhindern. Diese Pflicht ergab sich für den Beschwerdeführer übrigens auch aus § 14 Abs. 5 der VO vom 2. Juli 1954 zum bern. JG, der u.a. vorschreibt, dass erlegte Rehe, die keine Wildmarke tragen, einzuziehen sind. Indem der Beschwerdeführer die Beschlagnahme des gefrevelten Tieres unterliess, hat er demnach seine Pflicht, ein Verheimlichen solchen Wildes und überhaupt jegliche Art der Jagdhehlerei zu verhindern, verletzt. Dadurch hat er den Übertretungstatbestand des
Art. 48 Abs. 1 JVG
durch ein Unterlassen erfüllt und die in dieser Bestimmung angedrohte Strafe verwirkt; denn dass es ihm möglich gewesen wäre, das Wegschaffen des Tieres zu verhindern, hat die Vorinstanz gemäss
Art. 277 Abs. 1 BStP
für den Kassationshof verbindlich festgestellt, und dass er den verpönten Erfolg jedenfalls mit Eventualvorsatz gewollt hat, ergibt sich aus der weiteren Annahme des Obergerichtes, er habe die Verheimlichung des Jagdfrevels zumindest gebilligt, wenn nicht sogar herbeigewünscht. Obwohl ihm also bloss ein passives Verhalten zur Last gelegt werden kann, hat er demnach den Straftatbestand des
Art. 48 Abs. 1 JVG
in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Er ist daher mit Recht nach dieser Bestimmung bestraft worden... | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4027bdae-59fe-4f9e-a962-9ca2cb053a56 | Urteilskopf
96 I 624
96. Arrêt du 23 septembre 1970 dans la cause Simon contre Conseil d'Etat du canton de Genève. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde, Legitimation, Willkür.
Legitimation des Ausländers zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Erw. 1).
Kantonale Verfassungsbestimmungen, welche Individualrechte schützen und gewährleisten, und solche organisatorischer Natur; nur aufgrund der ersteren besteht die Legitimation zur Beschwerde gegen Massnahmen, die gegen sie verstossen (Erw. 3).
Begriff der Willkür (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 624
BGE 96 I 624 S. 624
A.-
Par arrêté du Conseil d'Etat genevois, dame Doris Simon, ressortissante française, a été nommée professeurextraordinaire de zoologie spéciale à la Faculté des sciences de l'Université de Genève, pour une période commençant le 15 octobre 1966 et se terminant à la fin de l'année universitaire 1968/1969.
Estimant notamment que dame Simon semblait ne pas avoir trouvé à Genève un climat favorable à son épanouissement scientifique, le Conseil des professeurs ordinaires de la Faculté
BGE 96 I 624 S. 625
des sciences décida, en mars 1969, de ne pas proposer le renouvellement de son mandat, si ce n'est pour la durée d'une année seulement, afin de lui laisser le temps de rechercher une autre situation.
Dame Simon protesta immédiatement contre la mesure, injuste selon elle, qui la frappait; elle échangea une abondante correspondance avec les organes universitaires, fut reçue par le Recteur de l'Université et entendue par le Conseil de faculté qui, en mai de la même année, maintint sa première décision.
Fondé sur la proposition des autorités universitaires, le Conseil d'Etat, par arrêté du 3 octobre 1969, ne renouvela le mandat de dame Simon que pour la durée d'une année. Contre cet arrêté, dame Simon adressa au Conseil d'Etat une demande de révision, tendant à obtenir le renouvellement de son mandat pour une période de trois ans.
B.-
Agissant aussi par la voie du recours de droit public, dame Simon demande au Tribunal fédéral d'annuler et de mettre à néant l'arrêté du Conseil d'Etat pris le 3 octobre 1969 "dans la mesure seulement où il a limité à un an la durée de la renomination de la recourante en qualité de professeur extraordinaire... au lieu de porter cette durée à trois ans...".
La recourante prétend être victime d'une mesure discriminatoire arbitraire, contraire au principe de l'égalité des citoyens devant la loi, violant l'art. 85 de la loi sur l'instruction publique de 1940 (LIP), ainsi que diverses dispositions constitutionnelles genevoises. Selon elle, puisque le Conseil d'Etat avait décidé de la renommer, ce qu'il n'était pas obligé de faire, il devait obligatoirement lui confier un nouveau mandat de trois ans, tout renouvellement d'une durée inférieure devant être considéré comme fait en violation de la loi et contraire à l'art. 4 Cst.
C.-
La requête déposée devant le Conseil d'Etat fut rejetée le 24 février 1970, dans un arrêté qui retenait en substance que le fonctionnaire parvenu à la fin de son mandat, ne possédait aucun droit acquis à son renouvellement.
Contre cet arrêté qu'elle estime aussi entaché d'arbitraire que le premier, dame Simon forme également un recours de droit public. Elle conclut à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat et à la jonction des deux recours.
D.-
L'autorité cantonale conclut au rejet du premier recours et à l'irrecevabilité du second.
BGE 96 I 624 S. 626
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La jurisprudence accorde à l'étranger le droit de former un recours de droit public fondé sur une violation de l'art. 4 Cst., lorsqu'il se plaint d'une atteinte à des droits que la constitution confère au particulier, sans égard à sa nationalité. Le plaideur qui se plaint d'arbitraire est en droit, quelle que soit sa nationalité, de déposer les recours prévus par la loi, tant dans les affaires pénales (RO 47 I 230, 49 I 226), administratives (RO 92 I 15) que civiles (RO 91 I 49). Dame Simon a donc qualité pour recourir.
2.
...
3.
La recourante fait valoir que les décisions incriminées violent, d'une manière arbitraire, l'art. 85 al. 1 LIP, ce qui implique la violation arbitraire des art. 110, 116, 122, 161, Cst. gen.
Pour être recevable, le recours au Tribunal fédéral contre une violation du droit constitutionnel cantonal doit non seulement dénoncer la violation objective d'une norme constitutionnelle, mais encore démontrer que le recourant, par cette violation, a été lésé dans un droit subjectif ou qu'il a été atteint dans ses intérêts juridiquement protégés.
Il importe donc de déterminer au préalable le but et la nature des dispositions de la constitution genevoise, dont la recourante invoque la prétendue violation. Il faut distinguer plusieurs catégories de normes constitutionnelles. Les unes visent essentiellement la garantie et la protection des droits personnels du particulier, comme en matière de droits individuels proprement dits; d'autres normes sont édictées dans le but de protéger non seulement les intérêts généraux de la collectivité, mais aussi l'intérêt individuel. Ces deux catégories peuvent fonder la qualité du citoyen lésé pour recourir contre les mesures qui en impliquent la violation. Mais il existe une troisième catégorie de dispositions constitutionnelles cantonales: ce sont celles qui ont uniquement pour objet d'organiser rationnellement et dans l'intérêt général le fonctionnement des pouvoirs publics et qui de ce fait n'instituent pas de droits constitutionnels au sens de l'art. 84 lit. a OJ et partant, ne justifient pas l'exercice de droits subjectifs. Il n'appartient en effet pas à chaque citoyen d'assumer la sauvegarde de l'intérêt général, par la voie du recours de droit public, contre les atteintes qui peuvent y être portées par
BGE 96 I 624 S. 627
les actes ultérieurs de l'autorité. C'est celle-ci qui est préposée à la défense des intérêts de la collectivité et le simple particulier ne saurait lui opposer sa conception propre de l'intérêt général (RO 46 I 477/478, 72 I 98, 88 I 179, 89 I 517, 90 I 185).
En l'espèce, tous les articles de la constitution genevoise qu'invoque dame Simon font partie de la troisième catégorie, car ils ont pour but unique d'organiser l'Etat et de fixer certaines tâches dévolues au Conseil d'Etat. Ainsi ces règles constitutionnelles ne renferment aucune garantie en faveur du particulier, qui ne peut se prévaloir de leur violation pour fonder un recours de droit public. Les recours de dame Simon sont donc irrecevables dans cette mesure.
4.
Il reste à examiner le grief d'arbitraire invoqué par la recourante au sujet de l'interprétation donnée par le Conseil d'Etat à l'art. 85 al. 1 LIP. Le texte de cette disposition prévoit que "les professeurs extraordinaires sont nommés pour trois ans par le Conseil d'Etat et selon les formes prescrites pour la nomination des professeurs ordinaires. Leur mandat peut être renouvelé".
Selon la recourante, cette prescription fait obligation au Conseil d'Etat qui renouvelle un mandat de le faire pour une période de trois ans, toute durée inférieure devant être considérée comme une violation arbitraire de la loi.
Il y a arbitraire, selon une jurisprudence constante, lorsqu'il y a violation grave et manifeste d'une norme juridique ou que la décision incriminée contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice (RO 90 I 139). Arbitraire et violation de la loi ne sauraient être confondus. Cette violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être taxée d'arbitraire (FAVRE, RDS 81 II p. 587, et Droit constitutionnel suisse, p. 255). En particulier, l'interprétation d'une disposition légale qui est en harmonie avec le texte même de la disposition ne peut être considérée comme arbitraire. Elle ne le serait que dans l'hypothèse où elle s'avérerait en contradiction manifeste avec le sens et le but de la prescription et conduirait à un résultat incompatible avec l'idée du législateur (RO 31 I 19, 73 I 373, 80 I 322, 84 I 103, 86 I 20/21, 87 I 16, 90 I 214). Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, ne saurait dès lors s'imposer la tâche d'annuler ou de corriger toutes les décisions cantonales qui seraient inopportunes ou même simplement erronées. Il ne s'écarte pas sans nécessité de
BGE 96 I 624 S. 628
la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance. Il ne le fait que si pareille solution apparaît comme insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (RO 84 I 15, 87 I 249).
Il est constant que l'engagement de dame Simon était limité dans le temps, puisqu'il prenait fin à l'expiration du délai de trois ans fixé par l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 novembre 1966, en conformité avec l'art. 85 al. 1 LIP. Comme l'a justement souligné le Conseil d'Etat, la loi ne donne au professeur extraordinaire aucun droit acquis lui permettant d'exiger la reconduction de son mandat. Dans son recours du 3 décembre 1969, dame Simon n'a pas exprimé le contraire, puisqu'elle reconnaît que l'Etat, à l'échéance de la période triennale, avait toute liberté à ce sujet.
Mais la recourante voit un acte arbitraire de la part du Conseil d'Etat dans le fait qu'après avoir décidé, dans l'arrêté incriminé, de la renommer professeur extraordinaire, il n'a prorogé son mandat que pour une durée d'une année alors que, selon elle, il aurait dû obligatoirement le faire pour une période de trois ans. Une interprétation aussi absolue de l'art. 85 al. 1 LIP n'est pas compatible avec la teneur du texte légal. Cette disposition, dont la première phrase a un caractère impératif en imposant au mandat initial de professeur extraordinaire une durée obligatoire de trois ans, n'est en revanche qu'une règle de caractère dispositif dans la deuxième phrase, en laissant à l'autorité de nomination la faculté de statuer librement sur le renouvellement du mandat conféré à un professeur extraordinaire. Le Conseil d'Etat a, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire de décision. Si dès lors on doit lui reconnaître, en vertu même de la loi, la compétence de décider souverainement si le mandat doit ou non être reconduit, il ne lui appartient pas moins de déterminer également en toute liberté la durée de cette reconduction, devant le silence de la loi sur ce point. A s'en tenir à la teneur de cet art. 85 al. 1 LIP, ce serait lui faire violence de lui faire dire que la durée du mandat renouvelé doit nécessairement correspondre à celle du mandat initial. La disposition dont il s'agit n'est pas aussi explicite. Dans ces conditions, on ne peut sérieusement prétendre que l'interprétation retenue par l'autorité cantonale soit manifestement insoutenable. Au contraire, elle est en harmonie avec le texte
BGE 96 I 624 S. 629
même de la disposition et il n'est pas démontré qu'elle soit manifestement en contradiction avec son sens et le but recherché par le législateur. On ne saurait donc la taxer d'arbitraire au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
5.
Le grief de violation du principe de l'égalité juridique invoqué encore par la recourante est irrecevable faute d'être suffisamment motivé. En effet, il ne suffisait pas d'alléguer que les professeurs extraordinaires de l'Université de Genève ont toujours vu leur mandat renouvelé pour une durée de trois ans. Il fallait au contraire démontrer que dans des situations semblables, le Conseil d'Etat avait statué de manière inégale; or une telle démonstration n'a nullement été faite.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
402ac7c6-b49a-4af5-b9d8-70b823cd1ade | Urteilskopf
97 I 472
63. Urteil vom 9. Juli 1971 i.S. Käsereigenossenschaft Stettfurt und Kaspar gegen Herzog, Mettler und Rietmann sowie Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Milchstatut: Wechsel einer Milchsammelstelle.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Unter welchen Voraussetzungen ist das Gesuch eines Milchproduzenten um Wechsel von der angestammten zu einer anderen Milchsammelstelle begründet? | Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 97 I 472 S. 472
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Milchproduzenten Rietmann, Herzog und Mettler stellten anfangs November 1968 beim Thurgauischen Milchproduzentenverband das Gesuch, ihre Milch statt in die Sammelstelle Stettfurt künftig in die Sammelstelle Thundorf liefern zu dürfen.
Die Käsereigenossenschaft Thundorf und deren Milchkäufer stimmten dem Gesuche zu, während die Käsereigenossenschaft und der Milchkäufer von Stettfurt sich dagegen aussprachen. Gestützt auf
Art. 5 Abs. 4 und 9 MB
entschied die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements am
BGE 97 I 472 S. 473
20. November 1969, dem Gesuch zu entsprechen und die Betriebe der drei Gesuchsteller dem Einzugsgebiet der Käsereigenossenschaft Thundorfzuzuteilen. Diesen Entscheid bestätigte das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) auf Beschwerde der Käsereigenossenschaft Stettfurt und des Milchkäufers Kaspar am 24. April 1970.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Käsereigenossenschaft Stettfurt und deren Milchkäufer, in Aufhebung eventuell Abänderung des Entscheides des EVD, das Gesuch der drei Milchproduzenten um Wechsel der Milchsammelstelle abzuweisen, eventuell den Sammelstellenwechsel nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass die Gesuchsteller und/oder die Käsereigenossenschaft Thundorf ihnen eine angemessene Entschädigung bis zu Fr. 100 000.-- leisteten. Subeventuell seien die Begünstigten zur Leistung dieser Entschädigung direkt zu verpflichten.
C.-
Die Beschwerdeführer haben wegen Zweifeln an der Zuständigkeit des Bundesgerichts gegen den Entscheid des EVD gleichzeitig Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht als zur Beurteilung des Falles zuständig erklärt.
D.-
Das EVD und die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Beschwerdeentscheid des EVD. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beurteilt sich nach
Art. 97 ff. OG
in der Fassung vom 20. Dezember 1968. Nach
Art. 97 OG
können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG angefochten werden. Dazu zählen u.a. Beschwerdeentscheide im Verwaltungsverfahren (Art. 5 Abs. 2 VwG). Als Verfügung eines Departements des Bundesrates ist der angefochtene Beschwerdeentscheid des EVD nach
Art. 98 lit. b OG
grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen trifft auf den vorliegenden Fall zu. Insbesondere würde
Art. 99 lit. d OG
, selbst wenn es hier um den Inhalt einer Konzession der Käsereigenossenschaft Stettfurt zur Führung der Sammelstelle ginge, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausschliessen, sieht doch
Art. 101 lit. d OG
ausdrücklich vor, sie sei zulässig
BGE 97 I 472 S. 474
gegen den Widerruf begünstigender Verfügungen im Sinne von
Art. 99 lit. c bis f OG
. Die von den Beschwerdeführern angerufenen
Art. 107 und 108 LWG
vermögen gegenüber den ihnen vorgehenden revidierten Bestimmungen des OG keine zusätzlichen Schranken für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzurichten. Hat das zur Folge, dass heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in Fällen zulässig ist, in denen sie nach den zitierten Bestimmungen ausgeschlossen war, so entspricht dies nur dem Zweck der Revision des OG vom 20. Dezember 1968, der ja im Ausbau der Verwaltungsrechtspflege im Bunde lag (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965, BBl 1965 II 1265).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die im übrigen ordnungsgemäss eingebracht wurde, ist somit zulässig.
2.
Bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann das Bundesgericht im vorliegenden Falle die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen frei überprüfen und dabei auch neue Tatsachen berücksichtigen, selbst solche, die erst seit Erlass des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (vgl. Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 89 I 337
; ferner Fritz GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bunde, Bern 1969, S. 81 f.). Eine solche Überprüfung führt zu folgenden Feststellungen:
a) Der Hüttenweg der Beschwerdegegner Mettler und Rietmann von Köll nach Stettfurt misst nach der eidgenössischen Landeskarte 1,6 km, jener des Beschwerdegegners Herzog vom Staudenhof nach Stettfurt 2 km. Die Wegdistanz zur Käserei Thundorf beträgt demgegenüber von Köll her 2 km und vom Staudenhof her 2,5 km. Unbestritten ist, dass der Weg aller drei Beschwerdegegner nach Thundorf keine nennenswerte Höhendifferenz aufweist, während nach Stettfurt ein Höhenunterschied von rund 80 m zu überwinden ist.
b) Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Milchverwertungsmöglichkeiten in Stettfurt wesentlich geändert. Seit Oktober 1969 wird dort keine Milch mehr zentrifugiert, während noch im Milchjahr 1968/69 vom gesamten Milcheingang von 1 327 091 kg 313 194 kg zentrifugiert worden sind. Dank einem im Frühjahr 1970 eingerichteten transportablen vierten Mietkessi konnte auch in den Sommermonaten die zu verwertende Milch gesamthaft zu Käse verarbeitet werden. Die Verwertungsverhältnisse in der Sammelstelle Stettfurt können deshalb insoweit
BGE 97 I 472 S. 475
jenen in der Sammelstelle Thundorf gleichgestellt werden, als an beiden Orten die gesamte zu verwertende Milch zu Käse verarbeitet werden kann.
Als Novum ist zudem zu berücksichtigen, dass die Mengen der eingelieferten Milch in Stettfurt wegen Betriebsumstellungen und Wechsel der Sammelstelle abgenommen haben.
3.
Der Milchbeschluss bestimmt nicht ausdrücklich, nach welchen Gesichtspunkten ein Gesuch um Bewilligung des Wechsels der Sammelstelle zu beurteilen ist. Aus verschiedenen seiner Vorschriften und aus den ihm zugrundeliegenden Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes ergibt sich indessen, dass er insbesondere die rationelle ("zweckmässige und kostensparende") Verwertung und Verteilung der Milch gewährleisten soll (
Art. 26 und 59 LWG
, Art. 7 Abs. 2, 8 Abs. 1, 10, 21 Abs. 1 und 2, 21 bis Abs. 4, 24 Abs. 1 usw. MB). Beim Entscheid über ein Gesuch um Bewilligung des Sammelstellenwechsels ist deshalb den allgemeinen Interessen der Produzenten und der Konsumenten Rechnung zu tragen. Dabei ist auf objektive Kriterien (Verwertungsverhältnisse, Länge des Hüttenweges etc.) abzustellen; persönliche Motive der Beteiligten fallen nicht ins Gewicht (BBl 1953 I 429). Die Behörden haben derjenigen Lösung den Vorzug zu geben, die sich nach den massgebenden Faktoren am besten rechtfertigen lässt. Ein Sammelstellenwechsel darf somit nur aus Gründen bewilligt werden, die vor den genannten Kriterien als wesentlich erscheinen. Die Beurteilung ist nicht dem Ermessen der Behörde anheimgestellt, so dass das Bundesgericht nicht lediglich zu untersuchen hat, ob das Ermessen überschritten oder missbraucht worden sei. Immerhin hängt der Entscheid der Verwaltung von wirtschaftlichen Überlegungen und von der Würdigung örtlicher Verhältnisse ab, weshalb das Bundesgericht ihn mit einer gewissen Zurückhaltung überprüft (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 1971 i.S. Milchverwertungsgenossenschaft Brienz S. 4).
Die Beschwerdeführer gehen somit fehl, wenn sie meinen, es müsse vor allem das Interesse der Käsereigenossenschaft Stettfurt an der Erhaltung der Zahl ihrer Milchlieferanten beachtet werden. Zwar gewährt der Milchbeschluss der angestammten Sammelstelle dadurch einen gewissen Schutz vor Konkurrenz, dass der Sammelstellenwechsel nur auf Gesuch hin und bei Uneinigkeit unter den Beteiligten nur bei Vorliegen wesentlicher
BGE 97 I 472 S. 476
Gründe bewilligt werden darf und ausserdem den Produzenten verboten ist, im eigenen Betrieb über ihren Selbstbedarf hinaus Milch zu verarbeiten. Der Gedanke einer Garantie des Lieferantenbestandes ist ihm aber fremd. Abgesehen davon, dass er keine Handhabe bietet, Milchproduzenten daran zu hindern, ihre Produktion zu verringern oder gar einzustellen, lässt er es sogar zu, eine Sammelstelle als solche aufzuheben (
BGE 89 I 335
).
4.
Der Hüttenweg der Beschwerdegegner zur Sammelstelle Thundorf ist etwas bequemer, aber auch etwas länger als der Weg nach Stettfurt. Die Wegverhältnisse können somit für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht entscheidend ins Gewicht fallen.
Anders verhält es sich mit den Verwertungsverhältnissen in den beiden in Frage stehenden Sammelstellen. Zwar kann nun sowohl in Thundorf als auch in Stettfurt,wie erwähnt, sämtliche zur Verwertung anfallende Milch zu Käse verarbeitet werden. In Stettfurt ist dies jedoch nur möglich, weil neben den zwei ursprünglichen Kessi zwei Mietkessi. eingerichtet wurden. Sollen diese beiden zusätzlichen Kessi der Eigenplanvariante der Käsereigenossenschaft Stettfurt entsprechend endgültig Bestandteil des Betriebes Stettfurt werden, so sind unbestrittenermassen weitere finanzielle Mittel zur Erneuerung und zum Umbau der Käserei notwendig. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass die Höhe dieser Mittel zu einem beachtlichen Teil vom eingehenden Milchquantum abhängig ist. Mit anderen Worten ist der zukünftige Aufwand höher, wenn die Sammelstelle Stettfurt ihrer Planung eine endgültige Erweiterung des Betriebes auf vier Kessi zu Grunde legt, als wenn sie sich auf eine blosse Renovation des Betriebes mit zwei Kessi beschränkt.
In Thundorf besteht demgegenüber seit März 1969 eine moderne, leistungsfähige Käserei, deren Kapazitätsreserve es erlaubt, ohne jeden finanziellen Mehraufwand auch die Milch der Beschwerdegegner zu Käse zu verarbeiten. Bei Umteilung der Beschwerdegegner nach Thundorfkönnen somit die dortigen Anlagen besser ausgenützt werden. Ausserdem erübrigt sich in diesem Falle die Gewährung von Investitionskrediten an die Sammelstelle Stettfurt. Daraus folgt aber, dass die Milch der Beschwerdegegner zweckmässiger und kostensparender verwertet werden kann, wenn sie nach Thundorf geliefert wird, als wenn sie weiterhin der Sammelstelle Stettfurt zugeht. Die Sammelstelle
BGE 97 I 472 S. 477
Stettfurt bietet mit ihrer provisorischen Lösung geringere Gewähr für eine dauerhaft günstige Milchverwertung. Zu Recht hat somit das EVD die Bewilligung der Umteilungsgesuche bestätigt.
5.
Der Einwand der Beschwerdeführer, aus der Bewilligung des Sammelstellenwechsels würden ihnen und den bei der Sammelstelle Stettfurt verbleibenden Lieferanten durch Hüttenzinsausfall und Änderungen in der Fuhrlohnentschädigung Nachteile erwachsen, vermag den angefochtenen Entscheid nicht zu erschüttern. Derartige Nachteile sind notwendigerweise mit jedem Wechsel verbunden und fallen jedenfalls solange nicht ins Gewicht, als sie für die Betroffenen keine unzumutbare Beeinträchtigung bedeuten. Nach der Umteilung der Beschwerdegegner können sich die Beschwerdeführer mit einer blossen Renovation der bestehenden Anlagen begnügen. Sie werden mit keinen zusätzlichen Aufwendungen für eine Erweiterung der Käserei belastet. Eine unzumutbare Beeinträchtigung entsteht ihnen nicht.
Ob tatsächlich persönliche Motive den Ausschlag zum Umteilungsgesuch der drei Beschwerdegegner gegeben haben, ist hier unerheblich. Persönliche Motive sind, wie bereits ausgeführt, beim Entscheid über Umteilungsgesuche nicht zu berücksichtigen, und zwar weder im Sinne der Gutheissung noch im Sinne der Abweisung.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch insoweit abzuweisen, als geltend gemacht wird, der Sammelstellenwechsel sei nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass den Beschwerdeführern eine angemessene Entschädigung bis zu Fr. 100 000.-- geleistet werde. Das Gesuch um Wechsel einer Sammelstelle wird bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen im allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligt. Es verhält sich somit gleich wie bei der Aufhebung einer Sammelstelle. Hier wie dort besitzt der Inhaber der betroffenen Sammelstelle keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Entschädigung (
BGE 89 I 341
f. sowie unveröffentlichtes Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Fumasoli und Ferrari S. 18 f.). Zu Recht verweist die Vorinstanz die Beschwerdeführer für allfällige Entschädigungsforderungen auf den Zivilweg.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
402c4fd1-8653-415c-904d-4c297bcfd1ef | Urteilskopf
106 Ia 84
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Juni 1980 i.S. Hasenböhler gegen Bürgergemeinde Allschwil und Polizeigericht Arlesheim (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Reitverbot auf Waldwegen (
Art. 699 ZGB
,
Art. 3 SVG
).
1. Für ein Reitverbot auf Waldwegen, die für den Durchgangsverkehr gesperrt und mit einem generellen Fahrverbot belegt sind, gilt kantonales Recht (E. 2).
2. Es ist nicht unhaltbar anzunehmen, der nach kantonalem Recht im Sinne von
Art. 699 ZGB
zuständige Zivilrichter sei zum Erlass des in Frage stehenden Reitverbots befugt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 106 Ia 84 S. 84
Am 22. Juli 1965 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim/BL der Bürgergemeinde Allschwil das folgende richterliche Verbot:
"Auf den Parzellen B 1266, B 1270, B 1272, B 1273, B 1386, B 1387, B
1389, C 45, C 51, C 405, C 407, C 409, C 411, C 412, C 414, C 415, C 416,
C 472, C 629 des Grundbuches Allschwil ist das Reiten verboten, ausgenommen
sind die markierten Reitwege.
Es ist auch im Interesse der Kulturen den Fussgängern verboten, von den
Waldwegen abzuweichen.
Personen, die dieses Verbot übertreten, können mit Bussen von Fr. 5.--
bis Fr. 100.-- bestraft werden."
Bei den genannten Parzellen handelt es sich um Wald der Bürgergemeinde Allschwil.
Am 6. Juli 1978 verzeigte die Bürgergemeinde Allschwil Peter Hasenböhler, weil er das Verbot übertreten hatte und mit fünf Begleitern auf einem neuangelegten, nicht als Reitweg
BGE 106 Ia 84 S. 85
markierten Weg geritten war. Der Gerichtspräsident zu Arlesheim büsste darauf Peter Hasenböhler und das Polizeigericht Arlesheim bestätigte Schuldspruch und Busse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Peter Hasenböhler, es sei das angefochtene Strafurteil aufzuheben. Er bestreitet die Gültigkeit des Verbotes und macht geltend, dieses verletze
Art. 699 ZGB
, die bundesrechtlichen Signalisationsvorschriften und die interne Kompetenzordnung des Kantons Basel-Landschaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das SVG ordnet den Verkehr auf öffentlichen Strassen (
Art. 1 SVG
). Darunter ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jede Verkehrsfläche zu verstehen, die jedermann benützen kann, auch wenn sie nicht allen Kategorien von Benützern offen steht (
BGE 101 Ia 572
E. 4a). Grundsätzlich können demnach auch Waldwege dem Geltungsbereich des SVG unterstehen.
Nach
Art. 3 SVG
bleibt die kantonale Strassenhoheit im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. So kann der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt werden (
Art. 3 Abs. 3 SVG
). Insbesondere richten sich Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht (
Art. 3 Abs. 5 SVG
).
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung ausführt, gilt für die in Frage stehenden Waldwege ein generelles Fahrverbot. Das Reitverbot, als Massnahme für die übrigen Strassenbenützer im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 SVG
, ist deshalb zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs offensichtlich nicht erforderlich. Für das Reitverbot gilt demnach kantonales Recht.
Nach § 6 der basellandschaftlichen Verordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 4. April 1968 (Vo zum SVG) entscheidet über den Erlass von Fahrverboten und Verkehrsbeschränkungen und die Anordnung von Signalen und Markierungen auf Gemeindestrassen die zuständige Gemeindebehörde. Gemeindewege sind nach § 3 des Gesetzes über das Strassenwesen vom 30. November 1916 Wege, die einer Gemeinde zu ihrem innern Verkehr dienen oder die Verbindung
BGE 106 Ia 84 S. 86
mit Kantonsstrassen, Eisenbahnstationen oder andern Verkehrsstellen vermitteln.
Die Waldwege, für welche das umstrittene Reitverbot Geltung beansprucht, sind dem Durchgangsverkehr nicht geöffnet und mit einem Fahrverbot belegt. Sie dienen deshalb weder dem innern Verkehr der Gemeinde noch stellen sie Verbindungen mit Kantonsstrassen etc. her. Es kann deshalb ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere ohne Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, angenommen werden, die fraglichen Waldwege seien keine Gemeindestrassen im Sinne von § 6 der Vo zum SVG und die Gemeindebehörden seien folglich zum Erlass entsprechender Reitverbote nicht zuständig.
Es ist aus diesem Grunde davon auszugehen, dass die Waldwege als Teil der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil anzusehen sind, für die der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim das Reitverbot erlassen hatte, das der Beschwerdeführer nicht beachtete.
3.
Nach
Art. 699 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a)
Art. 699 ZGB
statuiert zugleich Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Natur. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung deshalb als sog. Doppelnorm qualifiziert. Als privatrechtliche Vorschrift regelt
Art. 699 ZGB
die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, Beerensammlern usw. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (
BGE 106 Ib 48
E. 4;
BGE 96 I 98
ff. E. 2). Der blosse Umstand, dass
Art. 699 ZGB
angesichts der öffentlichen Schutzfunktion, die der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum erhalten soll, auch von Verwaltungsorganen durchgesetzt werden kann, schliesst die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht aus. Es ist vielmehr Sache der kantonalen Gesetzgebung, die für Einschränkungen und Verbote zuständige Behörde zu bestimmen. Diese kann infolge des Doppelcharakters von
Art. 699 ZGB
sowohl eine richterliche
BGE 106 Ia 84 S. 87
wie eine Verwaltungsbehörde sein. Wird der Zivilrichter zum Erlass derartiger Verbote zuständig erklärt, so ist darin die Befugnis eingeschlossen, das Zutrittsrecht nicht nur im privaten Interesse des Eigentümers, sondern auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zu beschränken. Dies gilt unabhängig davon, ob der Eigentümer eine Privatperson oder eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist.
b) Das richterliche Reitverbot, dessen Rechtmässigkeit der Beschwerdeführer im Anschluss an die ihm auferlegte Busse bestreitet, ist im Verfahren nach §§ 247 ff. der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (ZPO) ergangen. Danach kann jedermann, der eine widerrechtliche Störung seines Eigentums oder einer Dienstbarkeit behauptet, diese Störung durch ein Verbot untersagen lassen (§ 247). Das Verbot wird durch den Gerichtspräsidenten des Bezirks bewilligt, in dessen Gebiet die mit Verbot zu schützende Sache gelegen ist. Er bedroht darin den Übertreter mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 100.-- (§ 248 Abs. 2). Wird das Verbot nicht gegen eine bestimmte Person erlassen, so ist dasselbe durch Aufstellen einer gut lesbaren Verbotstafel und durch Publikation im Amtsblatt bekanntzumachen (§ 249 Abs. 2). Erklärt aber demnach das kantonale Recht im vorliegenden Fall den Bezirksgerichtspräsidenten zum Erlass derartiger Verbote als zuständig, so ist die Rüge des Beschwerdeführers, der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim sei zum Erlass des Reitverbotes nicht zuständig gewesen, bzw. habe seine Kompetenz überschritten, unbegründet.
c) Das Polizeigericht Arlesheim führt im angefochtenen Urteil aus, die quantitativ intensive Beanspruchung der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil durch Reiter sei gerichtsnotorisch. Sowohl entsprechende Schäden an den Kulturen wie das Interesse anderer Zutrittsberechtigter, namentlich der Fussgänger, rechtfertigten deshalb die Reitbeschränkung auf diesen Parzellen.
Das Verbot des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim vom 22. Juli 1965 ist in Anwendung von Bundesrecht ergangen; es stützt sich insoweit ausdrücklich auf
Art. 699 ZGB
, als es im Interesse der Kulturen verbietet, von den Waldwegen abzuweichen. Auslegung und Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur auf Willkür (
BGE 102 Ia 155
E. 1, vgl. auch
BGE 98 Ia 116
E. 3).
Nach der Lehre gilt grundsätzlich auch das Reiten als "Betreten"
BGE 106 Ia 84 S. 88
im Sinne von
Art. 699 ZGB
(MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 699, HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 699; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 282). Diese Art des Zutrittsrechts ist jedoch zum vorneherein mit einer intensiveren Beanspruchung von Wald und Weide verbunden als das blosse Betreten durch Fussgänger; dies rechtfertigt im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutze der Kulturen, eine stärkere Beschränkung des Zutrittsrechts namentlich dort, wo dieses Zutrittsrecht intensiv ausgeübt wird und entsprechende Schädigungen auch durch sorgfältiges Reiten nicht vermieden werden können. Für die Rechtmässigkeit des Verbotes genügt in diesem Fall der Nachweis intensiver Ausübung des Zutrittrechts; welches konkrete Ausmass derartige Schäden bereits angenommen haben, ist diesfalls nicht entscheidend und die Rüge des Beschwerdeführers, er sei dazu nicht gehört worden, ist unbegründet. Das vorliegende Reitverbot ist auch insofern begrenzt, als es sich ausschliesslich auf die im Eigentum der Bürgergemeinde Allschwil stehenden, einzeln genannten Parzellen bezieht und das Reiten auf den entsprechend gekennzeichneten Wegen erlaubt.
Verletzt somit das der angefochtenen Busse zugrundeliegende Verbot auch materiell die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht, so ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
403747d1-0703-4eec-aad3-535ff6bf528b | Urteilskopf
135 II 416
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_87/2009 vom 7. Juli 2009 | Regeste
Art. 21 Abs. 2 DBG
; Eigenmietwert; Unternutzungsabzug.
Auslegung von
Art. 21 Abs. 2 DBG
: Entstehungsgeschichte, Regelungszweck, Gesetzessystematik (E. 2.3 und 2.4).
Der Abzug ist zu gewähren bei einer raummässigen, effektiven und dauerhaften Unternutzung des am Wohnsitz selbstgenutzten Eigentums, auf die der Pflichtige keinen direkten Einfluss hat, namentlich wenn die Kinder aus dem Eigenheim der alternden Eltern ausgezogen sind (E. 2.5).
Erfordernis und Grenzen einer restriktiven Auslegung (E. 2.6 und 2.7).
Anwendung auf den konkreten Einzelfall (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 135 II 416 S. 417
A.
X., geb. 1957, bewohnt allein ein im Mai 2006 von seinem Vater erworbenes 5 1⁄2-Zimmer-Einfamilienhaus in A. In seiner Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 2006 machte er einen Unternutzungsabzug vom Eigenmietwert geltend, der ihm von der Steuerverwaltung des Kantons Thurgau und - auf entsprechende Rechtsmittel hin - von allen kantonalen Instanzen verweigert wurde.
B.
Am 31. Januar 2009 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, das kantonal letztinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und den Unternutzungsabzug zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der direkten Bundessteuer als Einkommenssteuer natürlicher Personen unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte mit Ausnahme der Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen (vgl. Art. 16 bis 23 DBG [SR 642.11]). Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
ist auch der Mietwert von Liegenschaften steuerbar, die der steuerpflichtigen Person u.a. aufgrund von Eigentum zur Verfügung stehen.
Art. 21 Abs. 2 DBG
lautet: "Die Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt unter Berücksichtigung der ortsüblichen Verhältnisse und der tatsächlichen Nutzung der am Wohnsitz selbstbewohnten Liegenschaft."
Der Beschwerdeführer argumentiert, der klare Wortlaut dieser Bestimmung mache einen Abzug vom steuerbaren Eigenmietwert einzig von einer tatsächlichen Unternutzung abhängig; eine solche sei in seinem Fall eindeutig gegeben, so dass der Abzug zu gewähren sei. Das Verwaltungsgericht hat den Abzug jedoch (wie alle kantonalen Vorinstanzen) abgelehnt. Es hebt hervor, der Wortlaut der Bestimmung gebe den Regelungszweck und den Willen des Gesetzgebers nicht vollumfänglich wieder; unter Berücksichtigung dieser beiden Aspekte dränge sich eine restriktive Auslegung auf; bei rein wörtlicher Auslegung könnte sogar ein Eigentümer den Unternutzungsabzug beanspruchen, der über eine Zweitwohnung verfügt und ein paar Wochen im Jahr an diesem Ort verbringt; in einem Fall wie dem vorliegenden, wo ein für die Wohnbedürfnisse einer Einzelperson überdimensioniertes Einfamilienhaus bewohnt werde, ohne
BGE 135 II 416 S. 418
dass ein Härtefall bestehe, könne der Abstrich vom Eigenmietwert nicht gewährt werden.
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (vgl. u.a.
BGE 131 II 562
E. 3.5,
BGE 131 II 697
E. 4.1, 710 E. 4.1;
BGE 130 II 65
E. 4.2;
BGE 125 II 192
E. 3a S. 196; ASA 76 S. 800 E. 4.1; StE 2008 B 72.19 Nr. 9 E. 3.1).
2.3
Art. 21 Abs. 2 DBG
wurde erst bei den parlamentarischen Beratungen ins Gesetz eingefügt. Das geschah auf Initiative des Ständerats, der einen Einschlag von 30 Prozent (höchstens 5000 Franken) vom marktgerechten Eigenmietwert einführen wollte (vgl. AB 1986 S 175 ff.). Der Nationalrat war damit nicht einverstanden und entschied sich für die Fassung: "Die Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt unter Berücksichtigung der ortsüblichen Verhältnisse und der tatsächlichen Nutzung" (vgl. AB 1987 N 1744 ff.). Im Sinne einer "sozialen Massnahme" wolle man nicht "alternde Ehepaare und alleinstehende ältere Leute aufgrund einer hohen Steuereinschätzung aus ihren Eigenheimen vertreiben" (vgl. insb. die Kommissionsberichterstatter in deutscher und französischer Sprache: AB 1987 N 1746 u. 1747). Allerdings wurde kritisiert, dass es sich um eine "offene Formulierung" handle und man nicht zweifelsfrei wisse, was diese genau bedeute (vgl. AB 1987 N 1747). Der Ständerat übernahm grundsätzlich die Fassung des Nationalrats, fügte jedoch die Präzisierung hinzu, dass das Kriterium der tatsächlichen Nutzung nur für die durch die steuerpflichtige Person an ihrem Wohnsitz selbstbewohnte Wohnung gelten solle (vgl. AB 1988 S 816). Dieser Lösung stimmte der Nationalrat nach einer leichten redaktionellen Änderung zu (vgl. AB 1989 N 731 ff.).
2.4
Die parlamentarischen Beratungen bezogen sich im Wesentlichen auf den Modellfall älterer Wohneigentümer, nach dem
BGE 135 II 416 S. 419
Wegzug der Kinder oder dem Tod eines der Ehegatten (vgl. GOTTHARD STEINMANN, Die Besteuerung des Eigenmietwertes in der Schweiz, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1988, S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Bd. I, 1995, N. 7 zu
Art. 21 DBG
). Dieser Modellfall wurde in einem bestimmten Zusammenhang diskutiert, nämlich der Befürchtung, dass solche Hauseigentümer ohne Gewährung eines Abzugs vom Eigenmietwert gezwungen sein könnten, ihr Haus oder ihre Wohnung zu verkaufen, was dem Verfassungsziel der Eigentumsförderung zuwiderlaufen würde (vgl. zum Thema allgemein: HEINZ WEIDMANN, Besteuerung des Eigenmietwertes und Förderung des Wohneigentums, StR 35/1980 S. 342 ff.; siehe auch schon Urteil P.436/1985 vom 9. Dezember 1986, Sachverhalt lit. A [Begehren 3 der Initiative und Punkt 5 des Gutachtens Zuppinger], teilweise publ. in:
BGE 112 Ia 240
). Somit zeigt die Entstehungsgeschichte von
Art. 21 Abs. 2 DBG
eine starke Ausrichtung des Regelungszwecks auf Sachlagen, bei denen der Modell- zu einem Härtefall Anlass gibt bzw. geben könnte.
Dieses Zusammentreffen von Modell- und Härtefall ist auch bei gewissen kantonalrechtlichen Regelungen des Unternutzungsabzugs massgeblich, namentlich im Kanton Zürich (vgl. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Aufl. 2001, N. 71 zu
Art. 21 DBG
; siehe auch CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, 1988, S. 62 f.). Die Zürcher Regelung sah den Abzug schon in früheren Entwicklungsphasen grundsätzlich für zwei Fälle vor: einerseits gegenüber Eigentümern, die wegen Verminderung der Wohnbedürfnisse ihrer Familie (Wegzug der Kinder, Tod des Ehegatten) nur noch einen Teil ihres Eigentums nutzten (vgl. ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. 1983, N. 21 zu
§ 20 StG
/ZH); andererseits wenn das verfügbare Eigentum das Wohnbedürfnis unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse offensichtlich überstieg (wobei ausdrücklich an die Rentner gedacht wurde, im Sinne einer im sozialpolitischen Bereich begründeten Spezialvorschrift, mit der Härtefälle zu vermeiden waren); ein offensichtliches Missverhältnis wurde grundsätzlich dann angenommen, wenn der Eigenmietwert mehr als ein Drittel der zur Deckung der Lebenshaltungskosten tatsächlich zur Verfügung stehenden Einkünfte ausmachte (vgl. ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, a.a.O., N. 21e zu
§ 20 StG
/ZH; MEN RAUCH, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, 1986, S. 170; siehe auch RUSCONI,
BGE 135 II 416 S. 420
a.a.O., S. 63 ff. betreffend andere kantonale Modelle zur Vermeidung von Härtefällen; zu einer späteren Phase: vgl. u.a. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 21a zu
§ 20 StG
/ZH). § 21 Abs. 2 lit. c des heute gültigen harmonisierten Zürcher Steuergesetzes stimmt inhaltlich mit
Art. 21 Abs. 2 DBG
überein (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N. 88 zu
§ 21 StG
/ZH).
2.5
Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte, den Regelungszweck und die Gesetzessystematik der hier massgeblichen Bestimmung hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 7. Juli 1994 u.a. vor dem Hintergrund des Zürcher Modells (vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
; BERNHARD ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag, Vermögensgewinn, in: Höhn/Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 82 f.) ein Rundschreiben verfasst (zitiert in LOCHER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
), das im Einklang mit der Lehre wesentliche Richtlinien für die verfassungs- und gesetzesgerechte Auslegung von
Art. 21 Abs. 2 DBG
enthält:
2.5.1
Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung geht hervor, dass der Abzug nur für das am Wohnsitz selbstgenutzte Eigentum in Frage kommt, nicht aber für Zweit- bzw. Ferienwohnungen. Gemeint ist also nicht die zeitliche, sondern die raummässige Unternutzung (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 72 zu
Art. 21 DBG
; STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
; NICOLAS MERLINO, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 114 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 94 zu
Art. 21 DBG
).
2.5.2
Weiter geht es um eine Unternutzung, wie sie modellhaft dann eintritt, wenn die Kinder aus dem Eigenheim der alternden Eltern ausgezogen sind (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 71 zu
Art. 21 DBG
; STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
). Die Raumreserve beruht somit auf Gründen, auf welche die steuerpflichtige Person nicht direkt Einfluss hat. Das kann gegebenenfalls auch die tatsächliche Trennung oder der Tod des Ehepartners sein (vgl. MERLINO, a.a.O., N. 112 zu
Art. 21 DBG
). Das Problem des im Alter überdimensionierten Wohnraums stellt sich insbesondere bei voll eigenfinanzierten Häusern, wenn der Eigenmietwert marktbedingt steigt, während die verfügbaren Geldmittel gleich
BGE 135 II 416 S. 421
bleiben oder sogar abnehmen (unveränderte Rente oder Übergang von Berufslohn zu Rente; vgl. GURTNER/LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, ASA 69 S. 613).
2.5.3
Der Unternutzungsabzug setzt weiter voraus, dass einzelne Räume tatsächlich und dauernd nicht benützt werden: Das Erfordernis einer effektiven Unternutzung steht im Einklang mit dem Prinzip, dass nur eine solche Nutzung zu Einkommen führen kann, welche auch in Wirklichkeit besteht (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 2. Aufl. 2008, N. 27 zu
Art. 21 DBG
; RAUCH, a.a.O., S. 169). Es ist aber am Steuerpflichtigen nachzuweisen, dass eine Unternutzung vorliegt (vgl. ZWAHLEN, a.a.O., N. 28 zu
Art. 21 DBG
; MERLINO, a.a.O., N. 118 zu
Art. 21 DBG
; STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
, RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 97 zu
§ 21 StG
/ZH; LOCHER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
). Ein nur weniger intensiver Gebrauch berechtigt nicht zum Einschlag, z.B. wenn Räume - selbst nur gelegentlich - als Gäste- oder Arbeitszimmer bzw. Bastelraum verwendet werden; wie bei einem wenig benützten Ferienhaus oder einer Zeitwohnung ist in solchen Fällen der ungekürzte Mietwert steuerbar (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
; MERLINO, a.a.O., N. 115 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 95 zu
§ 21 StG
/ZH). Es wird aber nicht verlangt, dass die Räume leer wären (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 95 zu
§ 21 StG
/ZH; MERLINO, a.a.O., N. 115 zu
Art. 21 DBG
). Als Erfahrungstatsache ist zu berücksichtigen, dass gutsituierte Pflichtige - u.a. aus Standes- oder Repräsentationsgründen - in der Regel höhere Erwartungen an den Wohnkomfort haben und deshalb mehr Raum beanspruchen als Personen in engen finanziellen Verhältnissen (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
; siehe auch ASA 76 S. 748 E. 2.2). Weiter ist zu beachten, dass sich der Wohnbedarf nach einer Verkleinerung des Haushaltes oft ausdehnt; erfahrungsgemäss wird so viel Platz gebraucht, wie vorhanden ist (vgl. dazu schon das Urteil 2P.302/2004 vom 1. Juli 2005 E. 3.2). Nicht in den hier wesentlichen Zusammenhang fällt es, wenn ein Teil der Räume für die geschäftliche Tätigkeit des selbständig erwerbstätigen Eigentümers gebraucht wird (vgl. u.a. Urteil 2A.542/2000 vom 18. Oktober 2001 E. 2a und 2f; Urteil 2P.302/2004 E. 3.3).
Im Übrigen kann nur eine langfristige Unternutzung massgebend sein, nicht aber eine vorübergehende (z.B. wegen eines zeitlich
BGE 135 II 416 S. 422
befristeten Auslandaufenthaltes eines Kindes: vgl. LOCHER, a.a.O., N. 71 zu
Art. 21 DBG
; RAUCH, a.a.O., S. 169). Der Abzug wird ebenfalls dort abgelehnt, wo jemand von Anfang an eine zu grosse Wohnung erwirbt (vgl. MERLINO, a.a.O., N. 113 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 94 zu
§ 21 StG
/ZH). Das gilt für Neuerwerber sogar dann, wenn ein Kinderwunsch sich nicht verwirklicht (vgl. MERLINO, a.a.O., N. 113 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 94 zu
§ 21 StG
/ZH). Insbesondere einem in guten finanziellen Verhältnissen lebenden Pflichtigen dürfte es kaum gelingen, glaubhaft darzutun, dass er ein erst kürzlich erworbenes Eigenheim mit Raumreserve in Zukunft dauerhaft nicht als Abstellraum, Gästezimmer usw. verwenden wird.
2.6
Gegen den Unternutzungsabzug wird indessen aus bodenpolitischer Sicht grundsätzlich eingewendet, dass er nicht den haushälterischen Umgang mit Wohnraum fördert (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 74 zu
Art. 21 DBG
). In die gleiche Richtung wirkt sich der Umstand aus, dass das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) keine dem
Art. 21 Abs. 2 DBG
entsprechende Regelung enthält und nur wenige Kantone einen Unternutzungsabzug für die kantonalen Steuern kennen (vgl. Steuerinformationen der Schweiz. Steuerkonferenz, Bd. I: Besteuerung der Eigenmietwerte, Juni 1999, S. 17). Vorbehalte gelten je nachdem sogar für den bei den parlamentarischen Beratungen diskutierten Modellfall älterer Eigentümer: Haben sie ihr Eigenheim schon in jungen Jahren unter hoher Verschuldung gekauft und bis ins Alter amortisiert, so stehen sie oft nicht schlechter da als Pflichtige, die ihre Ersparnisse angelegt, die Zinserträge laufend versteuert und über all die Jahre einen - steuerlich nicht absetzbaren - Mietzins bezahlt haben (vgl. GURTNER/LOCHER, a.a.O., S. 613; siehe dazu auch schon das Urteil 2P.209/1996 vom 25. November 1996 E. 2b u. 3b). Aus all diesen Gründen würdigt die Lehre
Art. 21 Abs. 2 DBG
kritisch und empfiehlt sie eine (sehr) restriktive Handhabung (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 74 zu
Art. 21 DBG
; MERLINO, a.a.O., N. 112 ff. zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 94 f.; ZWAHLEN, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 21 DBG
; AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 7a zu
Art. 21 DBG
).
2.7
Gesamthaft ist festzuhalten, dass sich ein Unternutzungsabzug selbst unter Berücksichtigung der eben hervorgehobenen restriktiven Gesichtspunkte zumindest dann rechtfertigt, wenn der
BGE 135 II 416 S. 423
Modell- zu einem Härtefall Anlass gibt (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 74 zu
Art. 21 DBG
; GURTNER/LOCHER, a.a.O., S. 613; siehe auch oben E. 2.4). In einem solchen Fall müssen die in E. 2.5 angeführten Voraussetzungen angesichts des Normzwecks nicht unbedingt (alle) im gleichen Ausmass gegeben sein. Diese Frage ist hier aber genauso wenig endgültig zu beantworten wie diejenige, inwiefern bzw. auf welche Weise die genannten Voraussetzungen streng(er) anzuwenden sind, wenn nur entweder der Modell- oder ein Härtefall vorliegt, oder dann, wenn weder der eine noch der andere Fall zur Diskussion steht.
3.
3.1
Aus den allgemeinen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht (wie die kantonalen Vorinstanzen) den Abzug zu Recht verweigert hat. Das gilt schon deshalb, weil hier nicht von einer dauerhaften Unternutzung gesprochen werden kann: Die für die zu beurteilende Steuerperiode 2006 massgebliche Sachlage wurde erst im Mai 2006 neu geschaffen, als der Beschwerdeführer das Einfamilienhaus von seinem Vater erwarb.
Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass der Beschwerdeführer das Haus schon viel länger bewohnte, zuerst zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern, dann mit seinen betagten (und von ihm betreuten) Eltern, zuletzt (nach dem Tod seiner Mutter) mit seinem Vater, bis zu dessen Auszug in ein Altersheim. Wesentlich ist die durch den Auszug des Vaters neu entstandene Lage, weshalb der Beschwerdeführer den Unternutzungsabzug überhaupt erst geltend macht. Diese Lage kann nicht als dauerhaft bezeichnet werden.
3.2
Weiter kann es im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte, den Regelungszweck und die Gesetzessystematik von
Art. 21 Abs. 2 DBG
nicht gleichbedeutend sein, ob nun die Kinder aus dem Eigenheim der Familie wegziehen oder aber die Eltern. Grundsätzlich bezweckt diese Bestimmung nicht die Förderung von Wohneigentum im Allgemeinen, sondern die Bewahrung von schon bestehendem Eigentum, und ausserdem nicht generell innerhalb derselben Familie, sondern spezifisch zugunsten der bisherigen älteren Eigentümer. Wenn der Beschwerdeführer nach dem Tod seiner Mutter noch zusammen mit seinem Vater das Haus bewohnte, so war das nicht ohne weiteres dem üblichen Modellfall gleichzusetzen, dass nach dem Wegzug der Kinder noch die betagten Eltern im Familienheim verbleiben. Genauso wenig kann die jetzige Lage des Beschwerdeführers uneingeschränkt mit derjenigen verglichen werden, wo nach dem
BGE 135 II 416 S. 424
Hinschied des einen Ehepartners der andere im Haus zurückbleibt. Es geht hier also nicht darum, ob einem marktbedingt steigenden Eigenmietwert bestenfalls gleichbleibende oder sogar verminderte Geldmittel (Rente statt Lohn) gegenüberstehen (vgl. oben E. 2.5.2). Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass er ohne den Unternutzungsabzug Gefahr laufen würde, das Haus verkaufen zu müssen oder sonst in finanzielle Schwierigkeiten zu geraten. Seine Lage ist also der vierten, grundsätzlich am wenigsten schützenswerten Kategorie zuzuordnen, bei der weder der Modell- noch ein Härtefall vorliegt (vgl. oben E. 2.4). Wie die in E. 2.5 genannten Voraussetzungen bei dieser vierten Kategorie angesichts der restriktiven Verfassungs- und Gesetzesvorgaben allgemein anzuwenden sind, muss hier indessen nicht weiter geprüft werden, weil schon keine dauerhafte Unternutzung besteht.
3.3
Hingegen ist noch auf einen grundlegenden Vorwurf des Beschwerdeführers einzugehen. Er meint, der "klare Wortlaut" von
Art. 21 Abs. 2 DBG
sichere ihm einen festen Rechtsanspruch auf den Unternutzungsabzug zu. Dass die Behörden nun versuchten, diesen Anspruch durch zusätzliche, "über die Hintertür" eingeführte, aber in Wirklichkeit gesetzeswidrige Voraussetzungen zunichte zu machen, sei schockierend und mit einem demokratischen Rechtsstaat unvereinbar.
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Die beiden Kammern der Bundesversammlung haben das hier massgebliche Problem - unter Berücksichtigung der bestehenden kantonalen Lösungsmodelle - eingehend diskutiert. Sie haben den gesetzesanwendenden Behörden eine bestimmte Linie vorgeben wollen und ihnen gleichzeitig den notwendigen Konkretisierungsspielraum belassen, um verschiedene Fallgestaltungen differenziert zu beurteilen. Diesen gesetzlichen Rahmen haben die Anwendungsbehörden unter Einbezug von Entstehungsgeschichte, Regelungszweck und Systematik eingehalten.
3.4
Was der Beschwerdeführer sonst noch gegen das angefochtene Urteil einwendet, vermag ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen:
Der Beschwerdeführer rügt eine Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
): Das Verwaltungsgericht habe den Kostenspruch der Steuerrekurskommission infolge "vollumfänglichen Unterliegens" geschützt und dabei nicht gewürdigt, dass es gleichzeitig die Begründung des Einspracheentscheids als mangelhaft beurteilt habe. Für die Frage des Obsiegens oder Unterliegens in einem
BGE 135 II 416 S. 425
Verfahren ist indessen die Urteilsformel (das sog. Dispositiv) massgebend und nicht ein Teil der Begründung. Aus dieser Sicht unterlag der Beschwerdeführer vor sämtlichen Instanzen. Zudem wurde dem Begründungsaspekt bei der Festsetzung der Gebühr angemessen Rechnung getragen.
Genauso wenig liegt eine Verletzung von Datenschutzbestimmungen darin, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die Anfrage des Beschwerdeführers mitsamt der Antwort an die kantonale Steuerverwaltung weitergeleitet hat. Wie die Steuerrekurskommission richtig ausgeführt hat, ist ein solcher Informationsaustausch unter Abgabebehörden in
Art. 111 DBG
ausdrücklich vorgesehen. Im Übrigen gehören Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu den besonders schützenswerten Daten im Sinne von
Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40377728-a25b-4f5e-974c-9f9fa2ac47e9 | Urteilskopf
118 V 1
1. Urteil vom 26. März 1992 i.S. S. gegen Ausgleichskasse Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 21, 22, 30, 33ter AHVG,
Art. 55 AHVV
.
Berechnung der einfachen Altersrente nach Ehescheidung im Falle von Versicherten, die vor dem Bezug einer Ehepaar-Altersrente bereits eine einfache Altersrente bezogen hatten.
Die Berechnung hat grundsätzlich anhand der in diesem Zeitpunkt geltenden Grundlagen zu erfolgen; die so berechnete Rente hat indes umfangmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen zu entsprechen. Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 108 V 206
Erw. 2a. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 118 V 1 S. 1
A.-
Der am 18. Oktober 1921 geborenen Daisy S.-F. war mit Verfügung vom 16. November 1983 durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt ab 1. November 1983 eine einfache Altersrente in der Höhe von monatlich Fr. 868.-- zugesprochen worden. Diese im
BGE 118 V 1 S. 2
Rahmen der periodischen Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf zuletzt Fr. 1'008.-- erhöhte einfache Altersrente erlosch, als der Ehemann der Versicherten im Januar 1987 das 65. Altersjahr vollendet und ab 1. Februar 1987 seinerseits Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente im Betrag von Fr. 2'160.-- erlangt hatte. Auf Begehren erhielt Daisy S.-F. die Hälfte dieser Rente (monatlich Fr. 1'080.--) an sich selber ausbezahlt.
Nachdem die Eheleute S.-F. mit Urteil des Bezirksgerichts vom 13. Dezember 1990 rechtskräftig geschieden worden waren, sprach die Ausgleichskasse Basel-Landschaft Daisy S.-F. mit Verfügung vom 6. Februar 1991 rückwirkend ab 1. Januar 1991 wiederum die einfache Altersrente, diesmal im Betrag von monatlich Fr. 992.-- zu.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Daisy S.-F. in Aufhebung dieser Verfügung die Zusprechung einer höheren Rente, dies mit der Begründung, die nunmehr auszurichtende Rente könne kaum niedriger als der bereits 1987 zugesprochene und in der Folge erhöhte Betrag ausfallen, zumal in der Zwischenzeit weitere Rentenanpassungen stattgefunden hätten. Laut angefochtener Verfügung beruhe ihre einfache Rente neuerdings auf einem anrechenbaren Erwerbseinkommen von Fr. 21'120.--, während sie ursprünglich auf der Grundlage von Fr. 22'320.-- berechnet worden sei.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Daisy S.-F. sinngemäss ihre bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die im vorliegenden Fall massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen umfassend und richtig dargelegt. Dies betrifft zunächst die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug der einfachen (
Art. 21 AHVG
) und Ehepaar-Altersrente (
Art. 22 AHVG
), die Abgrenzung zwischen Voll- und Teilrente (
Art. 29 Abs. 2 AHVG
) mitsamt Umschreibung der vollständigen Beitragsdauer (
Art. 29bis AHVG
) und die Vorschriften über die Ermittlung des durchschnittlichen
BGE 118 V 1 S. 3
Jahreseinkommens (
Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG
). Dasselbe gilt auch für die besonderen Bestimmungen und die dazu ergangene Rechtsprechung, nach welchen die einfache Altersrente einer geschiedenen Frau zu berechnen ist: Beitragsdauer (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
); Voraussetzungen für die Verwendung der Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente (
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
); Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens auf dem Wege der Vergleichsrechnung (
BGE 101 V 184
; siehe ferner
BGE 106 V 203
Erw. 1, 104 V 71). - Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
2.
Im vorliegenden Fall steht der Beschwerdeführerin unbestrittenerweise eine als Vollrente nach Rentenskala 44 berechnete einfache Altersrente zu. Streitig und im folgenden zu beurteilen ist einzig die Höhe dieser Rente.
Die Beschwerdeführerin bemängelt im wesentlichen, dass die ihr nach der Scheidung zugesprochene einfache Altersrente nicht nur geringer sei als der ihr zuvor ausgerichtete Anteil an der Ehepaar-Altersrente und die von ihrem geschiedenen Mann nunmehr bezogene Rente, sondern gar weniger betrage als ihre ursprüngliche, mehrmals angepasste einfache Altersrente.
3.
Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, erfolgt die Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten gelten (
BGE 101 V 186
Erw. 1b). Die Rentenhöhe richtet sich somit im Normalfall nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen der Versicherten, also nach ihrem gesamten verabgabten Erwerbseinkommen und der Zahl ihrer Beitragsjahre (
Art. 30, 31 Abs. 1 AHVG
und
Art. 55 Abs. 1 AHVV
), wobei Gesetz (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
) und Rechtsprechung (Vergleichsrechnung gemäss
BGE 101 V 184
) der durch die traditionelle Rollenverteilung bedingten erwerblichen Situation in gewisser Hinsicht Rechnung tragen.
Nur unter bestimmten Voraussetzungen wird der Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, sofern dies die Ausrichtung einer höheren Rente erlaubt (
Art. 31 Abs. 3 AHVG
). Insbesondere entsteht der Anspruch auf die so berechnete Rente frühestens am ersten Tage des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats (
Art. 31 Abs. 4 AHVG
). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben demnach die streitige
BGE 118 V 1 S. 4
Rente in Einklang mit
Art. 29bis ff. AHVG
ausschliesslich aufgrund des eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens der Beschwerdeführerin errechnet. Es besteht unter den hier gegebenen Umständen nach geltendem Recht keine Möglichkeit, die Beschwerdeführerin als geschiedene Frau an den Berechnungsgrundlagen der vorgängigen Ehepaar-Altersrente teilhaben zu lassen.
Der Beschwerdeführerin mag eingeräumt werden, dass damit eine Benachteiligung gegenüber ihrem geschiedenen Mann einhergeht, obwohl auch dessen Rente nach der Scheidung auf der Grundlage eines tieferen Gesamteinkommens festgesetzt wird (
Art. 32 Abs. 2 AHVG
; ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Ob sich dies im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
halten lässt, kann indes dahingestellt bleiben. Denn es wäre dem Eidg. Versicherungsgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verwehrt, einer vom Bundesgesetzgeber getroffenen Regelung in einer wichtigen Systemfrage die Anwendung wegen ihrer Bundesverfassungswidrigkeit zu versagen (
BGE 111 V 361
Erw. 3a, ZAK 1989 S. 170).
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt entschieden, dass die nach der Scheidung eine Ehepaar-Altersrente ablösende einfache ordentliche Altersrente selbst dann aufgrund der in diesem Zeitpunkt geltenden Berechnungsvorschriften neu festzusetzen ist, wenn der oder die Versicherte bereits vor Entstehung des Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatte. Nach dieser Rechtsprechung kommt ein Wiederaufleben der früheren einfachen Altersrente nach Massgabe der damaligen Berechnungselemente - anders als bei der Witwenrente (Art. 23 Abs. 2, 3 in fine AHVG in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 3 AHVV
) - wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage nicht in Frage. Die vom Gesetzgeber in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig angelegten Besitzstandsgarantien, wonach die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision gemäss BG vom 24. Juni 1977), betreffen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des revidierten Rechts bereits laufenden Renten, während sie auf die Festsetzung derjenigen Renten, die erst nach diesem Zeitpunkt neu entstehen oder infolge Änderung der Rentenart neu festzusetzen sind, ohne Einfluss sind (zum Ganzen vgl.
BGE 108 V 206
Erw. 2a,
BGE 103 V 62
mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1).
b) Die Berechnung gemäss dieser vom kantonalen Gericht befolgten Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall zu einer Rente, die verglichen mit den früheren Betreffnissen tiefer ausfällt. Zwar hat
BGE 118 V 1 S. 5
sich bei der Beschwerdeführerin gegenüber der 1983 verfügten einfachen Altersrente weder hinsichtlich der Summe der anrechenbaren Erwerbseinkommen (Variante I: Fr. 272'487.--, Variante II: Fr. 94'650.--) noch bezüglich der Beitragsdauer (Variante I: 35 Jahre, Variante II: 9 Jahre [1948 bis 1956]) irgendeine Änderung ergeben. Die von Ausgleichskasse und Vorinstanz errechnete geringere Rentenhöhe ist vorliegend im Ergebnis einzig auf die Anwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors zurückzuführen. Statt des 1983 massgeblichen Aufwertungsfaktors 2,1 ist anlässlich der auf den 1. Januar 1991 erfolgten Neufestsetzung praxisgemäss der für dieses Jahr zu beachtende Faktor 2,003 verwendet worden, woraus nach der für die Beschwerdeführerin günstigeren (zweiten) Berechnungsvariante - bei neun Beitragsjahren - ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 21'120.-- resultiert (Rententabellen des BSV in der ab 1. Januar 1991 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 28, 44 [Tabelle II], und in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 22).
c) Die Verwendung des für 1991 geltenden, gegenüber 1983 tieferen Aufwertungsfaktors erweist sich im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als folgerichtig. Denn der Aufwertungsfaktor gilt als wesentliches Element der Rentenberechnung (
Art. 30 Abs. 4 AHVG
; vgl. ZAK 1983 S. 517 ff.), so dass diesbezüglich ebenso wie bei den übrigen Berechnungsgrundlagen auf die im Zeitpunkt der Neufestsetzung gültigen Regeln abzustellen ist. Von diesem durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz abzuweichen, besteht kein genügender Anlass (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl.
BGE 111 V 170
Erw. 5b mit Hinweisen sowie
BGE 110 V 124
Erw. 2e,
BGE 108 V 17
Erw. 3b;
BGE 107 V 3
Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 Erw. 2c). Doch ist nicht zu übersehen, dass diese Rechtsprechung in vielen Fällen - nicht nur wegen der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors, sondern vermehrt wegen den zwischenzeitlich neu erstellten Rententabellen, die für den Rentenbetrag höhere massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen voraussetzen - zu niedrigeren Rentenbetreffnissen wegen und nach Zivilstandswechseln führt. Diese somit sachfremd begründete - weil nicht auf einen dem sozialversicherungsrechtlichen Rentensystem innewohnenden Umstand, sondern auf eine äussere Zufälligkeit zurückzuführende - Rechtsfolge weiter hinzunehmen, besteht kein Anlass, und zwar um so weniger, als diesen durch die Rechtsprechung bewirkten unbefriedigenden Folgen - gemäss bundesrätlichem Reformvorschlag - nunmehr gar auf dem Wege der Gesetzgebung begegnet werden soll. Dabei soll
BGE 118 V 1 S. 6
insbesondere auch jenen Versicherungsfällen Rechnung getragen werden, die noch unter dem bisherigen Recht entstanden sind (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II S. 1 ff., insbesondere S. 92, 158, 177 [Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 9 der Übergangsbestimmungen]). Im Sinne einer Übergangslösung bis zum Inkrafttreten jener Bestimmungen sind daher in Änderung der bisherigen Rechtsprechung der Neuberechnung der einfachen Altersrente nach erfolgter Ehescheidung zwar weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgeblichen Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen; dabei hat jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen (
Art. 33ter AHVG
) zu entsprechen. Einer solchen Lösung lässt sich die im Schrifttum vertretene Auffassung nicht entgegenhalten, sie führe zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen weiblichen Versicherten, die unmittelbar nach Vollendung ihres 62. Altersjahres an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren und sich hernach scheiden lassen (KOHLER, La situation des femmes dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 201, Fn. 28). Denn abgesehen davon, dass sich die nachteiligen Folgen der bisherigen Rechtsprechung auch zu Lasten geschiedener männlicher Versicherter entfalten konnten, verbietet sich jener Vergleich gerade deshalb, weil im hier zu beurteilenden Fall noch vor der Ehepaar-Altersrente bereits ein Anspruch auf eine einfache Altersrente entstanden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. April 1991 sowie die angefochtene Verfügung vom 6. Februar 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Landschaft zurückgewiesen wird, damit diese über den Rentenanspruch im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | null | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
404a050f-0864-464d-aafe-fc8e070a1e9a | Urteilskopf
103 II 33
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1977 i.S. Debrunner AG gegen Rensch und Beton-Bau AG | Regeste
Lieferung von Armierungseisen, Bauhandwerkerpfandrecht.
1.
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
. Sinn und Umfang des Anspruches auf Pfandbestellung (E. 2).
2. Für einen bestimmten Bau angefertigte Armierungseisen sind als Werklieferungen, unbearbeitete Eisen oder Lagerwaren dagegen als blosse Materiallieferungen anzusehen (E. 3).
3. Gemischte Lieferungen gelten gesamthaft als Werklieferungen und geben daher Anspruch auf Pfandbestellung, wenn nichts anderes vereinbart worden oder die Ausscheidung unterblieben ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 103 II 33 S. 34
A.-
Die Debrunner AG lieferte der Beton-Bau AG am 18. und 30. September sowie am 31. Oktober 1974 Armierungseisen, die von ihr vorher teils geschnitten und gebogen oder bloss gebogen, teils nicht bearbeitet wurden; zu den letzteren gehörten Stahldrahtnetze und sogenannte Lagerlängen. Unter den gleichen Daten stellte sie der Beton-Bau AG dafür Rechnungen aus über Fr. 920.50, Fr. 21'600.55 und Fr. 6'010.20. Am 2. Dezember 1974 erwirkte sie für die Summe von Fr. 28'531.25 ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht, das zulasten der in Basel gelegenen Baurechtsparzelle 5415 im Grundbuch eingetragen wurde. Diese Parzelle besteht insbesondere aus den Gebäuden Belchenstrasse 2-4, die dem Peter Rensch gehören.
B.-
Am 3. Februar 1975 klagte die Debrunner AG vor dem Zivilgericht Basel-Stadt gegen Peter Rensch und die Beton-Bau AG mit den Begehren: 1. das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht für Fr. 28'531.25 nebst 5% Zins seit 30. November 1974 und Verfahrenskosten definitiv zu erklären und als solches im Grundbuch eintragen zu lassen; 2. die Beton-Bau AG zur Zahlung von Fr. 28'531.25 nebst 5% Zins seit 30. November 1974 zu verurteilen.
Am 5./8. Juni 1975 vereinbarten die Parteien, den Rechtsstreit im Sinne von
Art. 41 lit. c OG
einzig durch das Bundesgericht beurteilen zu lassen.
Im Verfahren vor Bundesgericht widersetzten sich die Beklagten dem Begehren der Klägerin, das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht definitiv zu erklären. Bestand und Höhe der eingeklagten Forderung wurden dagegen von der beklagten Beton-Bau AG vorbehaltlos anerkannt.
C.-
In der Hauptverhandlung hielt die Klägerin an ihren Begehren fest, während die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen über die Zulässigkeit eines direkten Prozesses gemäss
Art. 41 lit. c OG
).
2.
Nach
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
haben Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes an diesem Grundstück, gleichviel ob sie den
BGE 103 II 33 S. 35
Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
a) Dieser Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung (
BGE 97 II 214
/15, 95 II 90,
BGE 72 II 349
/50) der Gedanke zugrunde, dass der durch das Bauen entstandene Mehrwert eines Grundstückes die Forderungen der Handwerker und Unternehmer, die durch ihre Leistungen zur Wertvermehrung beigetragen haben, sichern soll. Die Sicherstellung der Handwerker und Unternehmer ist um so mehr am Platz, als die von ihnen gelieferten Materialien und ihr Werk Bestandteil des überbauten Grundstückes werden und von ihm, je nach der Natur der Sache, nicht ohne Verminderung oder Zerstörung des Gebrauchswertes getrennt werden können. Die Handwerker und Unternehmer können sich zudem weder ein Rücknahmerecht vorbehalten noch sich eine andere dingliche Sicherheit verschaffen.
Wer nur vertretbare Sachen für einen Bau liefert, hat nach der angeführten Rechtsprechung freilich keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Pfandbestellung, und zwar selbst dann nicht, wenn er die Sachen selber hergestellt hat. Er kann dem zahlungsunfähigen Käufer gegenüber die Auslieferung verweigern und die Ware anderweitig verkaufen. Blosse Materiallieferungen gestützt auf einen Kaufvertrag sind daher noch kein Grund zu einer Sicherstellung, wie
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
sie vorsieht. Anders verhält es sich bei der Lieferung von Sachen, die eigens für einen bestimmten Bau angefertigt werden und deshalb sonst nicht oder nur schwer verwendbar sind. Diesfalls kann der Hersteller der Gefahr einer Schädigung nicht dadurch vorbeugen, dass er die bestellten Sachen zurückbehält. Wo es um die Lieferung von Sachen geht, die besonders für einen Bau angefertigt worden sind, liegt ferner weder ein Kauf noch ein reiner Werkvertrag, sondern der Zwischentypus des Werklieferungsvertrages vor, der aber wie ein Werkvertrag zu behandeln ist und daher auch den Lieferanten berechtigt, ein Pfandrecht zulasten des überbauten Grundstückes eintragen zu lassen. Dass er die von ihm hergestellten Sachen selber einbaue, ist nicht erforderlich; dies ergibt sich schon daraus, dass auch ein Unternehmer Schuldner der gesicherten Forderung sein kann.
Dem Lieferanten von individuell bestimmten Sachen kann nicht entgegengehalten werden, dass er nicht vorleisten müsse
BGE 103 II 33 S. 36
und die Ablieferung der Ware ohne gleichzeitige Bezahlung nach
Art. 82 OR
verweigern könne. Mit einer solchen Weigerung ist ihm schon wegen der besonderen Bestimmung der Sachen wenig geholfen. Dazu kommt, dass er deren Tauglichkeit vor dem Einbau nicht abschliessend prüfen kann. Für den Hauptteil seiner Aufgabe, nämlich die Herstellung der Ware, ist er ohnehin vorleistungspflichtig, selbst wenn er sie dann ohne sofortige Bezahlung zurückbehalten könnte. Diese Vorleistungspflicht zusammen mit dem damit verbundenen Risiko rechtfertigen denn auch seinen Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandes (
BGE 72 II 350
/51).
b) Diese Auffassung über den Sinn des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
und über den sachlichen Umfang des Anspruches auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes deckt sich mit der im Schrifttum herrschenden Meinung (LEEMANN, N. 11 und 38 ff. zu
Art. 837 ZGB
; GAUTSCHI, N. 12, 14a, 15 und 17 der Vorbemerkungen zu Art. 363 bis 379 OR, N. 15g zu Art. 363, N. 4b und 4d zu
Art. 365 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 420; TUOR/SCHNYDER, ZGB 9. Aufl. S. 652 ff.).
3.
Im vorliegenden Fall geht es um die Lieferung von Armierungseisen, welche die Klägerin teils fertig auf Lager hatte, teils zuerst nach den Plänen des Ingenieurs zuschneiden und biegen oder bloss biegen musste.
a) Die Beklagten halten diese Unterscheidungen für belanglos. Sie bestreiten eine Werklieferung sowohl für unbearbeitete wie für bearbeitete Armierungseisen, weil selbst bei letzteren die charakteristische Verpflichtung des Kaufvertrages, eine Sache zu Eigentum zu übertragen, die Pflicht zur Arbeitsleistung überwiege. Die Tauglichkeit der Ware könne zudem schon vor der Verarbeitung geprüft werden, weshalb der Lieferant vor dem Einbau der Eisen Zahlung verlangen könne. Auch liessen sich ein- oder mehrmals bearbeitete Armierungsstäbe ohne Schwierigkeit anderweitig verwenden. Die Beklagten stützen ihre Auffassung unter anderem durch je ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Land (BJM 1967 S. 280) und des Bezirksgerichtes Arlesheim (SJZ 67/1971 S. 59).
Die Klägerin ist dagegen der Meinung, die Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für ihre Lieferungen seien erfüllt. Sie beruft sich insbesondere auf ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 26. November 1968, wo es ebenfalls um die Eintragung eines
BGE 103 II 33 S. 37
solchen Pfandrechtes für gelieferte Armierungseisen ging. Die Klägerin gibt zu, dass Stahldrahtnetze und sogenannte Lagerlängen als unbearbeitete Waren anzusehen sind. Sie hält den Beklagten jedoch entgegen, diese Eisen seien nicht für sich allein, sondern als Teile der Gesamtlieferung zu betrachten, weshalb ihr Anspruch auf Pfandbestellung sich auch auf sie beziehe. Die Klägerin macht ferner geltend, dass die gemäss den Eisenlisten des Ingenieurs bereit zu stellenden Armierungseisen durch das Zuschneiden oder Biegen individualisiert würden und deshalb nicht ohne weiteres für andere Bauten verwendet werden könnten.
b) Sachlich umstritten ist angesichts der von der Klägerin für Drahtnetze und Lagerware gemachten Zugeständnisse nur noch, ob die von ihr bearbeiteten Armierungseisen als unvertretbare Sachen zu werten sind. Die Beklagten hielten auch nach der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung an ihrem Antrag fest, dass zur Klärung dieser Frage eine Expertise einzuholen sei. Ihr Antrag lässt sich freilich nicht aus
Art. 67 OG
, sondern einzig aus
Art. 57 ff. BZP
begründen. Ein Gutachten erübrigt sich indes nach der Auffassung des Gerichtes, da schon das Parteiverhör die für die Beurteilung der Streitfrage nötigen Aufschlüsse ergeben hat. Die Erklärungen des Direktors und Verwaltungsrates der Klägerin, Max Scherrer, wirkten entgegen der Behauptung der Beklagten nicht unglaubwürdig, sondern einleuchtend und überzeugend. Sie wurden zudem von Hans Heinrich Rinderknecht, der als Verwaltungsrat der Beklagten und Ingenieur sprach, folglich als sachkundig anzusehen ist, in wesentlichen Punkten entweder ausdrücklich bestätigt oder widerspruchslos hingenommen.
aa) Muss der Eisenhändler für einen Bau besondere Armierungseisen anfertigen, so benützt er dazu nach Scherrer Stäbe mit Walzlängen von 24 m, die in vier Stahlarten und mit 13 bis 14 verschiedenen Durchmessern zwischen 6 und 40 mm vorkommen. Die Eisenlisten geben die gewünschten Längen selbst bei kleinen Unterschieden in cm an und schreiben teilweise auch die Stahlart vor; der Verwendungszweck dagegen geht aus den Listen nicht hervor. Genaues Zuschneiden ist wichtig für die statischen Werte, die insbesondere beeinflusst werden können, wenn zu kurz geschnitten wird. Diese Besonderheiten schliessen, wie Scherrer sagte, eine Lagerhaltung an
BGE 103 II 33 S. 38
zugeschnittenen Eisen in allen gewünschten Längen, Stärken und Sorten aus. Die Wiederverwendung zurückgenommener Eisen ist an sich zum Teil möglich, beispielsweise zum sogenannten "Stossen", wo die Eisen zur Verlängerung so verlegt werden, dass ihre Enden einander überragen. Sie kommt praktisch aber kaum vor, weil sie nicht im Belieben des Eisenhändlers steht und das Aussuchen von einigermassen passenden Eisen eine aufwendige Arbeit ist.
Rinderknecht führte dazu ergänzend aus, dass zugeschnittene Eisen technisch ohne Nachteil zum Stossen verwendet werden können, aber einen gewissen Mehraufwand ergeben, den man vermeiden wolle, weil der Bauherr das Eisen nach kg bezahle. Darüber habe der Ingenieur zu entscheiden, der auch die vorhandenen Eisenstäbe anpassen müsse. Diese könnten ferner als Verteileisen in der Tragarmierung verwendet werden.
bb) Die Anfertigung von Armierungseisen durch Verbiegen von Stäben richtet sich laut Aussage Scherrers ebenfalls nach den bestellten Positionen. Die Stäbe werden gemäss den Plänen mit Maschinenkraft kalt gebogen. Bei kleinen Durchmessern können mehrere Stäbe, die dafür genau aufeinander liegen müssen, gleichzeitig bearbeitet werden. Das Biegen ist eine qualifizierte Arbeit, die etwa ein Jahr Ausbildung erfordert. Das Zurückbiegen von Eisen fällt wegen des Mehraufwandes schon wirtschaftlich ausser Betracht. Dazu kommt, dass bereits die erste Kaltverbiegung die Struktur des Eisens verändert und gewisse Materialschäden zur Folge hat, die sich aber noch in zulässigen Grenzen gemäss SIA-Normen halten. Bei der zweiten Bearbeitung ist dies nicht mehr der Fall; anstelle einer gleichmässigen Biegung entsteht zudem ein Knick.
Rinderknecht bestätigte diese Aussage und fügte bei, dass zurückgebogene Eisen mit Zustimmung des Ingenieurs höchstens für sekundäre Zwecke verwendet werden können; es bleibe aber die Möglichkeit, das gebogene Teilstück einfach abzuschneiden.
cc) Gemäss einer weiteren Aussage Scherrers kann der Polier die Qualität der Ware nicht nachprüfen; anhand der Bestellung könnte er dagegen die Lieferung als solche kontrollieren. In der Praxis wird auf eine Kontrolle jedoch schon wegen der Zeit, die dafür nötig wäre, verzichtet. Wenn der
BGE 103 II 33 S. 39
Eisenhändler an der Zahlungsfähigkeit eines Kunden zweifelt, verlangt er gelegentlich, dass die Ware schon vor Ausführung der Bestellung bezahlt wird.
Rinderknecht räumte ebenfalls ein, dass die Materialqualität vom Besteller nicht geprüft werden kann, einlässliche Kontrollen zuviel Zeit erfordern und deshalb nicht üblich sind, zumal die Bearbeitung gemäss den Eisenlisten im allgemeinen stimme; möglich sei eine Kontrolle der Positionen nach Nummern und Bündeln. Er fügte bei, dass auch Zahlung Zug um Zug nicht üblich ist.
dd) Nach Scherrer wird Armierungsstahl gelegentlich zu Zwecken verwendet, die nicht seiner Bezeichnung entsprechen, beispielsweise zur Herstellung der Sprossen von Schachtleitern. Es geht dabei aber um unbedeutende Mengen, die zudem aus Kostengründen nicht beim Eisen-, sondern beim Schrotthändler gekauft werden. Scherrer erklärte ferner, dass Betondecken von 30 cm Dicke häufig vorkommen, für die Tragarmierung aber nicht dieses Mass, sondern die Länge und Breite der Decke entscheidend sind. Daraus ergibt sich ebenfalls, dass für eine bestimmte Decke geschnittene Eisen nicht beliebig anderswo verwendet werden können, was Rinderknecht denn auch bestätigte.
In einem andern Zusammenhang erläuterte Rinderknecht dies damit, dass dort, wo Beton auf Zug beansprucht wird, wie z.B. in einer Decke, von Auflage zu Auflage Armierungseisen eingelegt werden müssen.
c) Nach diesen Parteierklärungen, die in den entscheidenden Belangen übereinstimmen oder sich ergänzen, lassen die von der Klägerin bearbeiteten Armierungseisen sich entgegen den Einwänden der Beklagten nicht als schlichte Materiallieferung ausgeben, sondern sind als Werklieferung zu werten.
4.
Gemäss der hiervor angeführten Rechtsprechung und Lehre wäre somit der Anspruch der Klägerin, ein Pfandrecht zulasten des überbauten Grundstückes zu bestellen, für die Lieferung der bearbeiteten Armierungseisen zu bejahen, für die Lieferung der unbearbeiteten (Stahldrahtnetze und Lagerlängen) dagegen zu verneinen.
Das muss jedenfalls gelten, soweit es um getrennte und einheitliche Lieferungen der einen oder anderen Kategorie ging. Die ausschliesslich aus Stahldrahtnetzen bestehende Lieferung vom 31. Oktober 1974 im Rechnungsbetrage von
BGE 103 II 33 S. 40
Fr. 6'010.20 scheidet daher aus, während die Lieferung nur bearbeiteter Eisen vom 18. September 1974 im Betrage von Fr. 920.50 als anspruchsbegründend anzuerkennen ist.
Die Lieferung vom 30. September 1974 im Betrage von Fr. 21'600.55 bestand teils aus bearbeiteten, teils aus unbearbeiteten Eisen. Nach GAUTSCHI (N. 15 der Vorbemerkungen zu Art. 363 bis 379 OR) sind solche Lieferungen im ganzen Umfang als Werklieferungen und damit als anspruchsbegründend zu betrachten, wenn nichts anderes vereinbart worden oder die Ausscheidung unterblieben ist. Das ist zutreffend und schon im Hinblick auf den normalen Lauf der Dinge geboten, weil eine Aussonderung bei der Ablieferung, wenn nicht unmöglich, so doch häufig unzumutbar wäre. Die Pfandbestellung für eine in sich gemischte Lieferung ist hier um so mehr gerechtfertigt, als nach der durchaus glaubwürdigen Aussage Scherrers die Gewinnmarge der Klägerin in der Bearbeitung des Eisens liegt und ihr ganzer Preisaufbau darauf ausgerichtet ist.
Das Klagebegehren 1 ist somit teilweise begründet. Es ist dahin gutzuheissen, dass das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 22'521.05 als definitiv zu erklären ist. Die Zins- und Kostenforderungen der Klägerin sind dagegen nicht einzubeziehen, zumal sie schon vom provisorischen Pfandrecht nicht erfasst worden sind; der klare Gesetzestext steht einer solchen Ausdehnung des Pfandrechtes entgegen (vgl. LEEMANN, N. 43 zu
Art. 837 ZGB
).
5.
Die Forderung als solche gemäss Klagebegehren 2 wird von der beklagten Beton-Bau AG vollumfänglich und vorbehaltlos anerkannt, so dass darüber nicht mehr zu befinden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: I.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit bezüglich des Klagebegehrens 2 zufolge Anerkennung der damit von der Klägerin geltend gemachten Forderung durch die beklagte Beton-Bau AG erledigt ist. II.
1. Das Klagebegehren 1 wird teilweise dahin gutgeheissen, dass das zulasten der Baurechtsparzelle 5415, Sektion 2,
BGE 103 II 33 S. 41
mit den Gebäuden Belchenstrasse 2-4 in Basel, eingetragene provisorische Bauhandwerkerpfandrecht der Klägerin für den Betrag von Fr. 22'521.05 definitiv erklärt wird.
2. Soweit das Klagebegehren 1 auf mehr und anderes gerichtet ist, wird es abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4052127d-df2f-4480-a8dc-ecb2bcf68293 | Urteilskopf
141 I 201
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen B. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1058/2014 vom 28. August 2015 | Regeste
Art. 13, 16 und 36 BV
; gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe.
Die unbefristete Auflage an einen Verfügungsadressaten, wonach er den Inhalt der Verfügung nur mit Zustimmung der FINMA herausgeben oder zugänglich machen darf, stellt einen schweren Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht und die Meinungsäusserungsfreiheit dar. Die FINMA verfügt über keine ausreichende gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 141 I 201 S. 202
A.
Am 30. August 2013 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegenüber der Bank A. AG eine Verfügung betreffend Organisations- und Gewährserfordernis im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft. Die Verfügung enthielt u.a. folgende Anordnungen:
"4. Die Bank A. AG wird angewiesen,
a. sämtliche Geschäftsbeziehungen zu US-Kunden gemäss Ziffer 3 hiervor so rasch wie möglich zu beenden;
b. in diesem Rahmen den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft angemessen Rechnung zu tragen;
c. der FINMA jeweils per Ende des Monats, erstmals per 30. September 2013, eine Liste mit Angaben darüber zu liefern, an welche Institute die Vermögenswerte der US-Kunden, deren Geschäftsbeziehungen gemäss Ziffer 4 Bst. a hiervor beendet wurden, überwiesen wurden.
d. Dieser Ausstieg aus dem US-Kundengeschäft hat bis spätestens 31. Dezember 2013 zu erfolgen. Ab diesem Datum darf die Bank über keine US-Kundenbeziehungen gemäss Ziffer 3 hiervor mehr verfügen.
(...)
21. Diese Verfügung darf nur mit Zustimmung der FINMA Dritten herausgegeben oder zugänglich gemacht werden."
B.
Die Bank A. AG erhob am 3. Oktober 2013 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung, eventualiter eine andere Formulierung der Ziff. 4 und 21 der Verfügung.
BGE 141 I 201 S. 203
Am 17. Oktober 2013 informierte die Bank A. AG via Medienmitteilung, sie werde die Geschäftstätigkeit einstellen und sich aus der operativen Tätigkeit als Bank zurückziehen. Gleichzeitig firmierte sie in B. AG um.
Mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2013 beantragte die FINMA dem Bundesverwaltungsgericht, das Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos abzuschreiben.
Mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2013 beschränkte die B. AG die Beschwerde auf den Antrag betr. Ziff. 21 der Verfügung und zog die Beschwerde im Übrigen zurück.
Mit Urteil vom 14. Oktober 2014 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut und hob Dispositiv-Ziffer 21 der Verfügung vom 30. August 2013 auf.
C.
Die FINMA erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei Ziff. 21 der Verfügung vom 30. August 2013 zu bestätigen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die B. AG beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob für das Zustimmungserfordernis eine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht.
4.1
Aufgrund des informationellen Selbstbestimmungsrechts (
Art. 13 BV
) und der Meinungsäusserungsfreiheit (
Art. 16 BV
) steht es der Beschwerdegegnerin frei, der Öffentlichkeit oder Privatpersonen Meinungen und Informationen ohne Behinderung durch die Behörden mitzuteilen und sich dabei aller erlaubten und zweckmässigen Mittel zu bedienen (
BGE 138 I 274
S. 281;
BGE 132 I 256
E. 3 S. 258;
BGE 107 Ia 226
E. 4b/aa S. 229). Sie kann die Verfügung der FINMA herausgeben oder zugänglich machen; eine Einschränkung dieser Freiheit bedarf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind dabei die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst. Dies gebietet sich sowohl aufgrund von
Art. 36 Abs. 1 BV
als auch aus dem Legalitätsprinzip von
Art. 5 Abs. 1 BV
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
BGE 141 I 201 S. 204
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 42). Eine unbefristete Informationssperre stellt einen schweren Eingriff in die Wirtschafts- und Kommunikationsfreiheit dar und bedarf deshalb einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage (
BGE 131 I 425
E. 6.4). In Bezug auf die notwendige Normdichte lässt sich der Grad der erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 139 II 243
E. 10 S. 252;
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen).
4.2
Eine Verfügung regelt Rechte und Pflichten des Verfügungsadressaten (
Art. 5 VwVG
[SR 172.021]) und betrifft in erster Linie diesen selber. Sie gelangt mit der Eröffnung in den Herrschaftsbereich des Empfängers; es ist grundsätzlich ihm überlassen, ob er sie Dritten mitteilen will. Die Verfügung ist zugleich aber auch ein von der Verwaltung erstelltes Dokument. Im Unterschied zu gerichtlichen Urteilen (
Art. 30 Abs. 3 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ist eine Verwaltungsverfügung nicht von Verfassungs wegen öffentlich zu verkünden. Sodann gilt das Öffentlichkeitsgesetz für die FINMA nicht (
Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3]
). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA in einem wirtschaftlich und politisch äusserst sensiblen Bereich tätig ist und in ihrer Funktion regelmässig eine Vielzahl von sensiblen und vertraulichen oder geheimen Daten erhält (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [BGÖ], BBl 2003 1988 Ziff. 2.1.2.2; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG], BBl 2006 2895 f. Ziff. 2.7.1; THOMAS SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 56 zu
Art. 2 BGÖ
). Das Personal und die Organe der FINMA sowie ihre Beauftragten sind zur Verschwiegenheit über amtliche Angelegenheiten verpflichtet (Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]). Die FINMA informiert grundsätzlich nicht über einzelne Verfahren, ausser wenn dafür ein besonderes aufsichtsrechtliches Bedürfnis besteht (
Art. 22 Abs. 2 FINMAG
).
BGE 141 I 201 S. 205
Sie trägt bei ihrer Informationstätigkeit den Persönlichkeitsrechten der Betroffenen Rechnung (
Art. 22 Abs. 4 FINMAG
). Sie kann im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit inländischen Behörden die Herausgabe bestimmter Informationen verweigern (
Art. 40 FINMAG
). Die FINMA darf ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen nur übermitteln, sofern diese an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind und sie die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten verwenden und nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der FINMA an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind (
Art. 42 Abs. 2 FINMAG
). Die FINMA verweigert im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustimmung, wenn die Informationen an Strafbehörden weitergeleitet werden sollen und die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre (
Art. 42 Abs. 3 FINMAG
). Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden, so ist das VwVG anwendbar (
Art. 42 Abs. 4 FINMAG
). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die FINMA grundsätzlich Dritte nicht über die von ihr erlassenen Verfügungen informiert. Die Frage ist aber, ob sie dies auch der Verfügungsadressatin aufgrund einer ausreichenden formellgesetzlichen Grundlage verbieten kann.
4.3
Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist die Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 i.V.m.
Art. 110 Abs. 3 StGB
ein Sonderdelikt, welches nur von Behördenmitgliedern oder Beamten begangen werden kann. Auch die anderen Pflichten gemäss Art. 14, 22, 40 und 42 FINMAG richten sich an die FINMA bzw. ihr Personal und ihre Organe und nicht an die Beaufsichtigten. Aus der Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses folgt aber auch die Verantwortung der Behörde, zu vermeiden, dass geheim zu haltende Informationen an die Öffentlichkeit gelangen. Müssen bestimmte Informationen trotzdem an Dritte herausgegeben werden, so kann dies deshalb mit der Auflage verbunden werden, diese Informationen nicht weiterzugeben, weil anders die gesetzlichen Pflichten zur Geheimhaltung missachtet würden (vgl. nebst
Art. 42 Abs. 2 FINMAG
auch
Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]
und dazu
BGE 126 II 126
E. 6b/aa S. 138; EBK-Bulletin 41/2000 S. 106). Diese Bestimmungen betreffen allerdings ausländische
BGE 141 I 201 S. 206
Behörden, denen Amtshilfe nur gewährt wird, sofern sie an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind. Für ein Zustimmungserfordnis, welches sich an die Verfügungsadressatin richtet, können sie keine ausreichende Gesetzesgrundlage darstellen. Ebenso unbehelflich ist der Verweis auf
Art. 27 VwVG
. Zwar kann die Akteneinsicht in geheime Akten unter der Auflage gewährt werden, dass Informationen nicht weitergegeben werden dürfen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 178 Rz. 504 mit Hinweisen auf die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-667/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 5.7.4 und 5.8.2) und für Akten, bei denen Geheimhaltungsgründe vorhanden sind, kann sie auch ganz abgelehnt werden (vgl. Urteil 1C_664/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.7). Hingegen darf die Einsicht in Verfügungen, die der Partei eröffnet worden sind, nicht verweigert werden (
Art. 27 Abs. 3 VwVG
).
4.4
Strafverfolgungsbehörden wiederum sind befugt, gestützt auf das strafprozessuale Ermittlungsgeheimnis, den von einer Editionsverfügung betroffenen Privaten auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eine sachlich notwendige und zeitlich limitierte Informationssperre aufzuerlegen (
BGE 131 I 425
E. 6.2 f. S. 434 f.; Urteil 6B_104/2007 vom 23. Juli 2007 E. 3.3.2; vgl. dazu CHRISTIANE LENTJES MEILI, Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, 1996, S. 217 ff.; STEPHANIE EYMANN, Die strafprozessuale Kontosperre, 2009, S. 8 f., 71 f.; SIMONE ZUBERBÜHLER, Geheimhaltungsinteressen und Weisungen der Strafbehörden an die Verfahrensbeteiligten über die Informationsweitergabe im ordentlichen Strafverfahren gegen Erwachsene, 2011, S. 8 ff.). Mittlerweile bestehen für die Strafverfolgungsbehörden mit
Art. 73 Abs. 2 und
Art. 165 StPO
ausdrückliche gesetzliche Grundlagen für (befristete) Informationssperren, an welchen sich eine analoge Regelung im FINMAG orientieren könnte. Das FINMAG selbst enthält momentan jedoch keine explizite formellgesetzliche Ermächtigung, auf welche die FINMA das unbefristete Zustimmungserfordernis abstützen könnte.
4.5
Das Amtsgeheimnis schützt nicht nur öffentliche Geheimhaltungsinteressen, sondern auch die Interessen Privater, insbesondere wenn diese verpflichtet sind, der Verwaltung bestimmte Informationen mitzuteilen (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 320 StGB
; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl.
BGE 141 I 201 S. 207
2013, N. 4 zu
Art. 320 StGB
). Die Privaten haben ein schützenswertes Interesse daran, dass die Behörde diese Informationen nicht weiter verbreitet (
BGE 137 II 431
E. 2.1.1 S. 436 f.; vgl. Urteil 1C_124/2011 vom 11. Mai 2011 E. 2); entsprechend tragen die Behörden die Verantwortung für die vertrauliche Behandlung dieser Informationen (
BGE 137 II 431
E. 2.2.1 S. 438 f.; Urteil 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 3.1).
4.5.1
Dieselbe Vorgabe ergibt sich auch aus dem Datenschutzrecht: Auf das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren vor Bundesorganen ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) anwendbar (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c [e contrario] DSG). Das gilt auch für das Verfahren vor der FINMA (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5a/aa S. 131 bez. der früheren Bankenkommission). Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (
Art. 3 lit. a DSG
). Das Bundesorgan, das Personendaten bearbeitet oder bearbeiten lässt, ist verantwortlich für den Datenschutz (
Art. 16 Abs. 1 DSG
). Es darf Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (
Art. 17 Abs. 1 DSG
). Es darf Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht oder die übrigen Voraussetzungen von
Art. 19 Abs. 1 DSG
erfüllt sind. Spezialgesetze, die eine autonome Regelung der Datenbekanntgabe enthalten, können dem Datenschutzgesetz vorgehen (vgl.
BGE 128 II 311
E. 8.4 bez.
Art. 110 ff. DBG
[SR 642.11]). Das gilt aber nicht generell für die Bankenaufsicht (
BGE 126 II 126
E. 5a/aa S. 131).
Art. 23 Abs. 1 FINMAG
ermächtigt die FINMA, im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit Personendaten zu bearbeiten und die Einzelheiten zu regeln. Die FINMA hat gestützt darauf ihre Verordnung vom 8. September 2011 über die Datenbearbeitung (Datenverordnung-FINMA; SR 956.124) erlassen. Nach deren Art. 8 kann die FINMA Daten bekanntgeben, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht oder die betroffene Person schriftlich einwilligt. Diese Regelung entspricht derjenigen des DSG (vgl. auch
BGE 126 II 126
E. 5b/bb S. 134). Im Rahmen von Aufsichtsverfahren der FINMA müssen die Beaufsichtigten der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (
Art. 29 Abs. 1 FINMAG
). Es liegt auf der Hand, dass in diesen Auskünften und Unterlagen auch Personendaten von Personen enthalten sein können, welche nicht selber der Aufsicht unterstellt sind bzw. in einem Aufsichtsverfahren Parteistellung haben. Die Erhebung und
BGE 141 I 201 S. 208
Bearbeitung dieser Personendaten ist der FINMA aufgrund von
Art. 23 Abs. 1 FINMAG
erlaubt. Gelangen ihr auf diesem Weg Personendaten zur Kenntnis, trägt sie aber die Verantwortung dafür, dass diese Daten nicht ohne gesetzliche Grundlage oder schriftliche Einwilligung der betroffenen Person Dritten bekanntgegeben werden (RAYROUX/DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2. Aufl. 2011, N. 28 und 34 zu
Art. 22 FINMAG
).
4.5.2
Verfügungen müssen den Adressaten eröffnet und begründet werden (
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 34 und 35 VwVG
). Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, kann als gesetzliche Grundlage betrachtet werden, um Personendaten zu bearbeiten. Wenn aber die Verfügung Informationen enthält, welche aufgrund des Amtsgeheimnisses oder des Datenschutzes im öffentlichen Interesse oder im Interesse Dritter geheim zu halten sind, steht das Interesse des Verfügungsadressaten, die Verfügung Dritten mitteilen zu können, in einem Spannungsverhältnis zu den Geheimhaltungsinteressen. Eine Lösung kann darin bestehen, dass die geheim zu haltenden Informationen schon gar nicht erst in die Verfügung aufgenommen werden. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass im Hinblick auf schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen die Anforderungen an die Begründungsdichte einer Verfügung reduziert werden können; die Begründung kann knapp gehalten werden, um die Offenlegung geheim zu haltender Informationen zu vermeiden (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 407 f.; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 16 zu
Art. 35 VwVG
;
ders.
, Die Begründungspflicht [nachfolgend: Begründungspflicht], 1998, S. 41 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 219 Rz. 633; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 6.1, in: sic! 11/2005 S. 111; VPB 1998 Nr. 28 E. 3; VPB 1987 Nr. 60 E. 4). Allerdings setzt das Erfordernis, dass die Verfügung für den Adressaten hinreichend verständlich sein muss, Mindestanforderungen an den Inhalt einer Verfügung. Die Verfügung muss wenigstens die wesentlichen Fakten nennen, auf die sie sich stützt. Wäre eine Begründung auch für die Adressaten unverständlich, ohne dass sie geheim zu haltende Informationen enthält, so müssen diese in der Begründung erwähnt werden (
BGE 133 I 106
E. 8.3 S. 108 f.). In diesem Umfang ist es ohne ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage nicht möglich, dem Verfügungsadressaten die Weiterverbreitung des Entscheides zu untersagen oder nur
BGE 141 I 201 S. 209
mit Auflagen zu erlauben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei den grundsätzlich öffentlich zugänglichen gerichtlichen Urteilen rechtfertigen kann, zum Schutze öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen die Urteile nur beschränkt der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, so z.B. Namen zu anonymisieren (
BGE 139 I 129
E. 3.6 S. 136 ff.;
BGE 133 I 106
E. 8.4 S. 109; Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2; Urteil des EGMR
C.C. gegen Spanien
vom 6. Oktober 2009 [1425/06], Ziff. 26-41; KNEUBÜHLER, Begründungspflicht, a.a.O., S. 168 f.; NICCOLÒ RASELLI, Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung, in: Recht - Ethik - Religion, Festgabe zum 60. Geburtstag von Giusep Nay, 2002, S. 34; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 67 f. zu
Art. 30 BV
). Die vorliegende Massnahme richtet sich nicht an das Gericht betreffend die Information der Öffentlichkeit, sondern an eine Verfahrenspartei selbst. Das Datenschutzrecht bietet ebenfalls keine ausreichende rechtliche Grundlage, um der Beschwerdegegnerin ein unbefristetes Zustimmungserfordernis zur Publikation der Verfügung aufzuerlegen.
4.6
Gemäss der Beschwerdeführerin bezweckt die Gesamtheit der finanzmarktrechtlichen Normen die Kodifizierung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen, für welche eine staatliche Interessenabwägung im Falle einer Offenlegung gesetzlich vorgesehen ist. Sie stelle eine ausreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage für die Anordnung eines Zustimmungserfordernisses dar (so auch URS ZULAUF UND ANDERE, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 301). Die einschlägigen Normen müssen so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 283). Inwiefern ein Betroffener aus der Gesamtheit des FINMAG konkret erkennen können sollte, in welchen Situationen seine Handlungen ein Zustimmungserfordernis der FINMA für die Herausgabe einer Verfügung zur Folge haben, vermag die Beschwerdeführerin jedoch nicht näher darzulegen. Zieht man zum Vergleich
Art. 73 Abs. 2 und
Art. 165 StPO
bei, welche als Grundlage für eine Informationssperre dienen können, tritt die diesbezüglich mangelnde Normdichte des FINMAG noch stärker hervor. Sie reicht nicht aus, um schwere Eingriffe in Freiheitsrechte zu rechtfertigen, bei denen besonders strenge Anforderungen an die Bestimmtheit eines Rechtssatzes
BGE 141 I 201 S. 210
gestellt werden müssen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 87 Rz. 387). Im Übrigen besteht auch keine ernsthafte, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr für elementare Rechtsgüter, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel als Ersatz für eine ausreichende gesetzliche Grundlage gebieten würde (vgl. dazu
BGE 137 II 431
E. 3 f. S. 442 ff.). Eine solche wird von der Beschwerdeführerin auch gar nicht erst geltend gemacht.
4.7
Die Beschwerdeführerin ist somit gehalten, bis zum allfälligen Erlass einer ausreichend bestimmten formellgesetzlichen Grundlage für ein unbefristetes Zustimmungserfordernis mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln den durchaus gewichtigen öffentlichen Interessen nachzukommen. Wie gesehen, besteht u.a. die Möglichkeit, nur die für das Verständnis notwendigen Informationen in die Verfügung aufzunehmen. Darüber hinaus ist auch die Beschwerdegegnerin an den bestehenden gesetzlichen Rahmen gebunden. Die zivilrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz untersagen es ihr namentlich, besonders schützenswerte Personendaten ohne Rechtfertigungsgrund an Dritte bekanntzugeben (
Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG
); den Betroffenen steht der privatrechtliche Weg zur Durchsetzung ihrer Ansprüche offen (
Art. 15 DSG
). Eine ungerechtfertigte Weitergabe der Daten zieht zudem strafrechtliche Konsequenzen nach sich, wenn die Voraussetzungen von
Art. 271 StGB
oder
Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0)
erfüllt sind. Die Beschwerdegegnerin kann auch nach geltender Rechtslage nicht nach ihrem eigenem Belieben über die in der Verfügung enthaltenen Daten verfügen.
4.8
Es besteht somit keine genügende gesetzliche Grundlage, welche einen schweren Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung und die Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen könnte. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Überprüfung der angeordneten Massnahme auf ihre Verhältnismässigkeit hin. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
405f0e69-2e09-4eb4-a122-944baf4a036d | Urteilskopf
96 I 728
110. Auszug aus dem Urteil vom 20. November 1970 i.S. Wälli gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Wehrsteuer vom Einkommen: Der Bezug von Gratisaktien unterliegt der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB.
Dem Empfänger, der nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet ist, wird als Einkommen der Betrag angerechnet, den die Gesellschaft für die Liberierung der neuen Aktien aus dem angesammelten Gewinn aufgebracht hat (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 729
BGE 96 I 728 S. 729
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen. Unter anderem erwähnt die Bestimmung Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden. Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach einem durch BRB vom 31. Oktober 1944 angefügten Zusatz "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Diese Ordnung betrifft die natürlichen Personen, die - wie der Beschwerdeführer - nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet sind. Für die buchführungspflichtigen physischen Personen sind besondere Bestimmungen massgebend, wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Wertvermehrungen von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f WStB), während anderseits verbuchte Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 lit. b und c WStB).
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligungen anlangt, in der ursprünglichen und insbesondere in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Stempelabgaben an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte der Bundesrat die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass alle nach der damaligen Gesetzgebung der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer unterworfenen geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen sollten (Zwischenbericht des Bundesrates vom 31. Oktober 1944 über die auf Grund der ausserordentlichen Vollmachten ergriffenen Massnahmen, BBl 1944 S. 1216). Insbesondere sollte nach der Meinung des Bundesrates auch die Zuteilung von Gratisaktien, die in Art. 5 Abs. 2 CG ausdrücklich als geldwerte Leistung genannt war, unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fallen.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Gratisaktien in der Tat gemäss dem Willen
BGE 96 I 728 S. 730
des historischen Gesetzgebers von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst werden; es hat ausgeführt, dass sie nach dieser Bestimmung dem nicht buchführungspflichtigen Empfänger im Zeitpunkt der Zuteilung, und zwar in der Regel zum Nennwert, als Einkommen angerechnet werden (
BGE 70 I 319
,
BGE 80 I 40
,
BGE 83 I 194
,
BGE 85 I 117
; ASA Bd. 20 S. 138, Bd. 25 S. 42, 85 und 493, Bd. 26 S. 131, 511 und 515, Bd. 28 S. 165, Bd. 33 S. 212).
2.
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf neuere Literatur geltend, diese Rechtsprechung sei mit dem Wehrsteuerbeschluss nicht vereinbar und führe zu stossenden Unzukömmlichkeiten. Er greift Einwendungen wieder auf, mit denen das Bundesgericht sich schon wiederholt auseinandergesetzt hat. Sie erweisen sich auch bei neuer Prüfung nicht als triftig.
a) Wiederum wird vor allem eingewendet, die Ausgabe von Gratisaktien sei keine geldwerte Leistung, weil der Aktionär dadurch von der Gesellschaft nicht einen Wert erhalte, der ihm vorher noch nicht gehört habe.
Freilich mag zutreffen, dass die Aktionäre durch den Bezug der Gratisaktien, wirtschaftlich betrachtet, nicht reicher werden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Tritt eine Bereicherung nicht ein, so schliesst dies die Annahme einer geldwerten Leistung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nicht aus. Der Aktionär kann ja aus der Gesellschaft überhaupt keinen Wert beziehen, an dem er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (
BGE 83 I 282
). Das gilt auch für die Dividende, die unbestrittenermassen von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst wird.
Unrichtig ist dagegen die weitergehende Behauptung, dass die Aktiengesellschaft bei der Ausgabe von Gratisaktien, anders als bei der Ausschüttung von Dividenden, nichts zugunsten der Aktionäre aus ihrem Vermögen ausscheide, keinen Vermögenswert auf die Aktionäre übertrage, sondern lediglich auf der Passivseite der Bilanz Reserven auf das Kapitalkonto umbuche. Das neue Aktienkapital muss aufgebracht werden. Die Gesellschaft fordert die dafür notwendigen Mittel nicht von den Aktionären ein, sondern stellt sie selbst zur Verfügung, indem sie auf Gewinne greift, die sie angesammelt hat. Die so bereitgestellten Mittel werden den Aktionären zugewendet, durch Gutschrift auf ihre persönliche Aktienbeteiligung übertragen. Damit werden sie der Verfügung der Gesellschaft entzogen. Die Aktionäre, die bisher eine blosse Anwartschaft auf einen
BGE 96 I 728 S. 731
Anteil an dem nun zur Liberierung der Gratisaktien verwendeten Gewinn hatten, erhalten diesen Anteil durch Zuteilung der neuen Aktien. Die alten Aktien werfen ihnen so einen Ertrag in Gestalt eines neuen gesellschaftlichen Beteiligungsrechts ab. Es werden ihnen neue Wertpapiere ausgestellt, über die sie zu eigenem Nutzen verfügen können. Sie empfangen ein neues Vermögensrecht, das im gleichen Umfange rechtlich geschützt ist wie das Aktienkapital als Ganzes. Gewiss dient der Schutz des Aktienkapitals vorab den Interessen der Gesellschaftsgläubiger, aber zugleich auch denjenigen der Aktionäre. Das Zivilgesetz gewährleistet dem Aktionär die Erhaltung des von ihm - oder für ihn von der Gesellschaft - in Aktien investierten Vermögens; er hat einen mit Klage gegen die Gesellschaft durchsetzbaren Anspruch darauf, dass das Aktienkapital - und damit auch sein Anteil daran - nicht geschwächt werde (
Art. 646 ff. OR
, mit dem Randtitel: "Schutz der Aktionäre und des Grundkapitals"; SIEGWART, Kommentar zu
Art. 620-659 OR
, Einleitung N. 247 f.). Der zusätzlichen festen, in einem neuen Wertpapier verkörperten Beteiligung, welche der Aktionär von der Gesellschaft gratis erhält, muss Geldwert zuerkannt werden. Die Ausgabe von Gratisaktien ist also eine geldwerte Leistung, mit der den Aktionären ein Gewinnanteil aus Beteiligung ausgerichtet wird, so dass sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fällt (ASA Bd. 25 S. 494, Bd. 28 S. 166, Bd. 33 S. 213/4).
b) Das Bundesgericht hat festgestellt, dass im Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB die vom historischen Gesetzgeber angestrebte Angleichung an die Ordnung der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer verwirklicht ist (
BGE 80 I 41
; ASA Bd. 33 S. 214 E. 3). Der Beschwerdeführer meint, diese Feststellung sei jedenfalls heute nicht mehr schlüssig; er weist darauf hin, dass das Couponsteuergesetz durch das BG über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 aufgehoben worden ist. Er übersieht jedoch, dass die Gratisaktien von diesem neuen Gesetz ebenfalls erfasst werden. Sie sind Ertrag beweglichen Kapitalvermögens gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b daselbst (
BGE 95 I 600
). Würden sie nicht auch als Einkommen aus beweglichem Vermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB angerechnet, so entstände ein Widerspruch zum Verrechnungssteuergesetz, das u.a. gerade die direkten Steuern vom Ertrag beweglichen Kapitalvermögens, den es belastet, sichern soll.
BGE 96 I 728 S. 732
c) Dem Beschwerdeführer hilft auch der Einwand nicht, dass die von ihm beanstandete Rechtsprechung des Bundesgerichts zu stossenden Ergebnissen führe.
Nach der Ordnung der Wehrsteuer vom Einkommen nicht buchführungspflichtiger natürlicher Personen kommt es nicht darauf an, ob das Vermögen des Steuerpflichtigen infolge der Zuweisung eines Gewinnanteils aus Beteiligung wertmässig zugenommen hat oder nicht. Der Gewinnanteil wird bei demjenigen besteuert, der ihn bezieht, also im Zeitpunkt der Leistung Inhaber des Beteiligungsrechts ist, ohne Rücksicht darauf, was er ausgelegt hat, um dieses Recht zu erwerben. Die Leistung wird ihm in dem Betrage, den die Gesellschaft dafür aus dem angesammelten Gewinn aufbringt, als Einkommen angerechnet (vgl.
BGE 90 I 261
E. 3, betreffend Obligationenzinsen).
Dies gilt auch für die Zuteilung von Gratisaktien. Der Geldwert dieser Leistung entspricht dem Betrage, der für sie aus dem Gewinn der Gesellschaft ausgeschieden wird, d.h. in der Regel dem Nennwert der neu ausgegebenen Aktien. In diesem Betrage empfängt der Aktionär einen Ertrag der bisherigen Beteiligung, ein Einkommen aus ihr. Die Bundesratsbeschlüsse von 1934 und 1938 über die Krisenabgabe hatten freilich in einer besonderen Bestimmung für die Verteilung von Gratisaktien, Genussscheinen und Gründeranteilen den Abzug "des sich daraus ergebenden Minderwertes der bisherigen Beteiligungsrechte und allfälliger Gegenleistungen des Empfängers" vorgesehen (Art. 21 bzw. 22, Ziff. 3). Diese Sonderregelung ist indes nicht in den Wehrsteuerbeschluss übernommen worden; sie hatte sich in der Praxis als unbefriedigend erwiesen (
BGE 70 I 322
E. 2 a; ASA Bd. 33 S. 214).
Dem System einer Subjektsteuer, welches der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trägt, entspricht die Ordnung der Wehrsteuer auf Gewinnanteilen aus Beteiligung nicht buchführungspflichtiger natürlicher Personen allerdings nicht (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 60 zu Art. 21 WStB). Sie wird in der Literatur denn auch als "objektives" System bezeichnet, während die abweichende Regelung, die der Wehrsteuerbeschluss für buchführungspflichtige Personen trifft, "subjektives" System genannt wird (FLÜGE, in "Die schweizerische Aktiengesellschaft" 1959/60, S. 201 ff.). Die Unzukömmlichkeiten, die sich aus der Anwendung dieser Ordnung auf die Zuteilung von Gratisaktien - wie auch auf die Zuweisung
BGE 96 I 728 S. 733
anderer Gewinnanteile aus Beteiligung - unter Umständen ergeben können, sind jedoch von der Steuerbehörde und vom Richter hinzunehmen; Abhilfe könnte nur der Gesetzgeber schaffen (ASA Bd. 33 S. 215; KÄNZIG a.a.O.). | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40632c9f-23c8-4b29-b7ab-d920e0e68958 | Urteilskopf
103 II 277
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1977 i.S. Vogel gegen Ebreichsdorfer Industrie GmbH | Regeste
Agenturvertrag, Entschädigung für die Kundschaft.
1.
Art. 418b Abs. 2 OR
. Anwendung schweizerischen Rechts, wenn der Agent in der Schweiz tätig ist (E. 1).
2.
Art. 418u Abs. 1 OR
. Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Erweiterung des Kundenkreises; Natur der Entschädigung; Beweislast des Agenten (E. 2).
3. Voraussetzungen der Entschädigung, insbesondere bei teilweiser Konkurrenzierung des früheren Auftraggebers durch den Agenten. Begriff des erheblichen Vorteils; Anforderungen an den Beweis (E. 3 und E. 4).
4. Umstände, die einen Anspruch auf Entschädigung als unbillig erscheinen lassen und solche, die ihn nicht ausschliessen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 103 II 277 S. 278
A.-
Hans Jürg Vogel vertrieb seit 1963 in der Schweiz Kleidungsstücke, insbesondere Regenmäntel und Skijacken, welche die Firma Boehm in Ebreichsdorf (Österreich) nach Schnitten und Modellen ihrer Muttergesellschaft Val. Mehler AG, Fulda, in Lizenz herstellte und unter der Marke "Valmeline" auf den Markt bringen liess. Vogel war während Jahren für beide Gesellschaften tätig.
Im Sommer 1973 verkaufte die Val. Mehler AG ihre Mehrheitsbeteiligung an der Firma Boehm, die sich daraufhin "Ebreichsdorfer Industrie GmbH" nannte. Diese teilte Vogel im März 1974 mit, dass der Lizenzvertrag über die Marke "Valmeline" am Ende des Jahres ablaufe und die Marke dann nur noch von der Val. Mehler AG gebraucht werde. Sie fügte bei, dass sie ihm ab Frühjahr 1975 ihre eigenen Erzeugnisse unter der neuen Marke "Viennaline" zum Verkaufe übertrage, das Vertragsverhältnis aber als beendet betrachte, wenn er weiterhin die Produkte der Val. Mehler AG vertreiben wolle. Vogel weigerte sich mit Schreiben vom 15. April 1974, diesen Vertrieb aufzugeben, den er seit 1961 in der Schweiz aufgebaut habe; da sein Vertragsverhältnis mit der Industrie GmbH somit 1974 aufhöre, erhebe er Anspruch auf eine Entschädigung für die Kundschaft.
Die Industrie GmbH lehnte den Anspruch ab; sie hätte sich ausnahmsweise mit einer Doppelvertretung abfinden können, womit die Val. Mehler AG aber nicht einverstanden war. Sie bat daher Vogel nochmals, sich entweder für ihre Erzeugnisse oder für diejenigen der Konkurrenzfirma zu entscheiden. Vogel antwortete ihr am 24. Mai 1974, dass er seine Tätigkeit für die Val. Mehler AG unmöglich aufgeben könne und wegen der Auflösung des Vertragsverhältnisses mit ihr eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.-- verlange. Die Industrie GmbH ging darauf nicht ein, sondern teilte ihrer Kundschaft in der Schweiz durch ein Rundschreiben vom 7. August 1974
BGE 103 II 277 S. 279
mit, dass sie nun selbständige Wege gehe und ihre eigene Kollektion durch einen andern Vertreter vertreiben lasse.
B.-
Am 5. September 1974 erreichte Vogel, dass ein Guthaben der Ebreichsdorfer Industrie GmbH in Zürich verarrestiert wurde. Gestützt auf den Arrest liess er die Gesellschaft am 23. September betreiben und, als sie Rechtsvorschlag erhob, am 11. Oktober 1974 gegen sie auf Zahlung von Fr. 60'000.-- nebst Arrest- und Betreibungskosten klagen. Er verlangte zudem, dass ihm in der Betreibung Nr. 6921 des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 23. September 1974 definitive Rechtsöffnung gewährt werde.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 12. April 1977 auch das Obergericht des Kantons Zürich, vor dem der Kläger seine Forderung auf Fr. 37'200.-- herabsetzte, wiesen die Klage ab. Das Obergericht ging von einem Agenturvertrag gemäss
Art. 418a ff. OR
aus und stellte fest, dass der Kläger den Kundenkreis der Beklagten durch seine Tätigkeit wesentlich erweitert habe, nach Beendigung des Vertrages aber weiterhin im Interesse der Val. Mehler AG tätig gewesen sei; aus dieser Geschäftsbeziehung ergebe sich kein erheblicher Vorteil für die Beklagte, weshalb eine Entschädigung gemäss
Art. 418u OR
entfalle.
Der Kläger führte gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. September 1977 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Der Kläger hat ausserdem die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und seine Klage gutzuheissen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Parteien unterstellten ihre Rechtsbeziehungen den Bestimmungen über den Agenturvertrag. Nach dem angefochtenen Urteil wollten sie damit klar machen, dass der Kläger nicht als Handelsreisender, d.h. Angestellter der Beklagten, sondern selbständig tätig sein sollte.
BGE 103 II 277 S. 280
Da die Beklagte ihren Sitz in Österreich hat, stellt sich jedoch auch die Frage nach dem international anwendbaren Recht; sie ist vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 100 II 20
und 205 mit Hinweisen). Massgebend ist dafür, dass sich das Tätigkeitsgebiet des Klägers in der Schweiz befand (
Art. 418b Abs. 2 OR
und dazu SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Allg. Einleitung N. 284 und 297). Es ist deshalb schweizerisches Recht anzuwenden, was übrigens von keiner Seite bestritten wird.
2.
Nach
Art. 418u Abs. 1 OR
kann der Agent eine Entschädigung für die Erweiterung des Kundenkreises beanspruchen, wenn dem Auftraggeber oder dessen Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Die Entschädigung ist entgegen der Auffassung des Klägers kein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein Ausgleich für einen Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrages weiter nutzen kann. Dadurch unterscheidet sie sich denn auch von der Abgangsentschädigung des Arbeitnehmers nach
Art. 339b OR
. Der Anspruch auf eine Vergütung gemäss
Art. 418u OR
setzt dagegen nicht voraus, dass die wirtschaftliche Existenz des Agenten infolge der Vertragsauflösung gefährdet sei; es genügt, dass das Vertragsverhältnis nicht aus Gründen, die der Agent zu vertreten hat, beendet worden und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist (
BGE 84 II 531
E. 1).
Die Vorinstanz führt zunächst aus, dass und warum der Kläger die Auflösung des Agenturverhältnisses nicht zu verantworten hat und eine wesentliche Erweiterung des Kundenkreises durch seine Bemühungen bis Ende 1974 anzunehmen ist. Die Beklagte hält dem entgegen, dass es schon an einer durch den Kläger geworbenen Kundschaft fehle. Damit versucht sie Indes, tatsächliche Feststellungen des Obergerichtes in unzulässiger Weise anzufechten. Die Vorinstanz folgert aus den stetig gewachsenen Umsätzen und Provisionen des Klägers, dass dieser während Jahren intensiv im Interesse der Beklagten gearbeitet, deren Kundenkreis in der Schweiz seit 1963 ständig vergrössert und bis zu seinem Ausscheiden im Jahre 1974 rund 200 regelmässige Kunden geworben habe. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet.
BGE 103 II 277 S. 281
Bei dieser Sachlage ist auch nicht zu beanstanden, dass die Zahl der geworbenen Kunden und die ständig gestiegenen Umsätze nach der Auffassung des Obergerichtes die Vermutung begründen, der Beklagten sei daraus auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses ein erheblicher Vorteil erwachsen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz und des Klägers darf man diesfalls aber nicht so weit gehen, dem Auftraggeber geradezu den Beweis des Gegenteils aufzuerlegen. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat vielmehr derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (
Art. 8 ZGB
). Dem Agenten obliegt daher der Beweis dafür, dass die Voraussetzungen seines Anspruches erfüllt sind; er hat nicht nur die Erweiterung des Kundenkreises, sondern auch den Vorteil darzutun, der sich daraus für den Auftraggeber ergibt (GAUTSCHI, N. 3d zu
Art. 418u OR
). Die irrtümliche Annahme der Vorinstanz wirkte sich hier indes nicht zum Nachteil der Beklagten aus, da diese die Vermutung nach Auffassung des Obergerichtes widerlegt hat.
Die Vorinstanz führt sodann aus, die Entschädigung des Agenten für die Kundschaft könne nicht davon abhangen, ob der Auftraggeber den ihm verbleibenden Vorteil auch wirklich wahrnehmen will, da er den Agenten nicht um seinen Anspruch prellen dürfe. Das ist an sich richtig. Im vorliegenden Fall wird indes nicht behauptet, dass die Beklagte darauf ausgegangen sei, dem Kläger die Entschädigung vorzuenthalten. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf betriebliche Veränderungen oder andere wirtschaftliche Gründe, die allenfalls einen Verzicht auf Nutzung der Kundschaft rechtfertigen könnten (Kommentar BAUMBACH-DUDEN, Handelsgesetzbuch, 22. Aufl. S. 329 zu § 89b HGB, der inhaltlich dem
Art. 418u OR
entspricht; G. H. LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 260). Streitig und entscheidend ist vielmehr, ob die Beklagte den Kundenstock weiterhin zu ihren Gunsten nutzen konnte, wenn sie das wollte.
3.
Obschon seine Feststellungen für einen bleibenden erheblichen Vorteil zugunsten der Beklagten sprechen, gelangt das Obergericht zum Schluss, dass von einem solchen Vorteil nicht die Rede sein könne. Es begründet seine Auffassung
BGE 103 II 277 S. 282
insbesondere damit, dass der Kläger seit der Vertragsauflösung im Jahre 1974 die Erzeugnisse der Val. Mehler AG weiterhin unter der Marke "Valmeline" vertreibe, damit die gleichen Kunden bediene und die Beklagte konkurrenziere. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit der von ihm gewonnenen Kundschaft ein dauernder erheblicher Vorteil entstanden sei.
a) Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass ein Vorteil im Sinne von
Art. 418u Abs. 1 OR
nur anzunehmen ist, wenn der vom Agenten geworbene Kundenkreis dem Auftraggeber sehr wahrscheinlich treu bleibt und seinen Bedarf weiterhin bei diesem deckt (
BGE 84 II 166
; BIDEAU, in SJK 585 S. 13; LEISS, a.a.O. S. 129 und 259; BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurance à une indemnité de clientèle, Thèse Lausanne 1977, S. 103 und 115). Auch muss es sich dabei um Waren eines wiederkehrenden Bedarfs handeln, was das Obergericht im Verhältnis zwischen dem Hersteller der Textilerzeugnisse und dessen Grosskunden ebenfalls bejaht (
BGE 84 II 536
). Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass ein Vorteil zu verneinen ist, wenn der Agent den Kundenstamm im Falle einer neuen Vertretung in der gleichen Branche beibehalten, ihn also weiterhin selbst nutzen kann (LEISS, a.a.O. S. 130 und 260; BURNAND, a.a.O. S. 103 und 116; BAUMBACH-DUDEN, a.a.O. S. 329).
Der Kläger bestreitet dies an sich nicht, hält entgegen der Annahme des Obergerichtes aber nicht für entscheidend, ob der Vertreter diesfalls seinen früheren Auftraggeber konkurrenziere, weil die Erwerbsmöglichkeiten des Agenten sonst stark eingeschränkt würden. Einem Agenten für Textilerzeugnisse könne nicht zugemutet werden, von einem Tag auf den andern die Branche zu wechseln, nur um die Entschädigung zu erhalten. Aus
Art. 418d Abs. 2 OR
erhelle denn auch, dass das Konkurrenzverbot und die Kundschaftsentschädigung ganz allgemein auseinanderzuhalten seien.
Nach dieser Bestimmung hat der Agent für den Fall, dass schriftlich ein Konkurrenzverbot vereinbart worden ist, in der Tat einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt, was allerdings nicht heisst, er dürfe zugleich noch eine Kundschaftsentschädigung verlangen (GAUTSCHI, N. 5d und 6d zu
Art. 418d OR
; LEISS, a.a.O. S. 280; BURNAND, a.a.O. S. 103). Wenn die Parteien jedoch
BGE 103 II 277 S. 283
wie hier kein solches Verbot vorsehen, bleibt es dem Agenten überlassen, ob er seinen früheren Auftraggeber nach der Vertragsauflösung konkurrenzieren will. Er kann z.B. altershalber seine Erwerbstätigkeit aufgeben, den Beruf, die Branche oder auch nur sein Vertretergebiet wechseln und damit eine Konkurrenzierung vermeiden. Er kann aber auch eine neue Vertretung in der gleichen Branche und im gleichen Gebiet übernehmen, die gewonnene Kundschaft also selber weiter bedienen. Diesfalls bietet die Kundschaft keine erheblichen Vorteile mehr für seinen früheren Auftraggeber, der ihm folglich nach dem Sinn und Wortlaut des Gesetzes auch keine Kundschaftsentschädigung zu bezahlen hat.
b) Der Kläger wendet ein, dass die Konkurrenzierung im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden dürfe, weil er nicht eine neue Tätigkeit übernommen habe, sondern die Vertretung der Val. Mehler AG weiterführe, die er neben derjenigen der Beklagten schon während Jahren innegehabt habe; er habe nach erfolglosem Bemühen, die Doppelvertretung beizubehalten, sich verständlicherweise für die deutsche Firma entschieden.
Letzteres ist unerheblich, geht doch auch die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger die Vertragsauflösung nicht zu verantworten hat (
Art. 418u Abs. 3 OR
). Das Obergericht hält zudem mit Recht für unbeachtlich, dass das Konkurrenzverhältnis schon durch die frühere Doppelvertretung vorgezeichnet war. Hätte der Kläger seine Tätigkeit für beide Firmen aufgegeben, so hätten gegebenenfalls beide eine Kundschaftsentschädigung zahlen müssen. Da er sich für die Val. Mehler AG entschloss, fehlt jede innere Rechtfertigung dafür, dass die Beklagte einen Teil der Kundenentschädigung auf die deutsche Firma hätte abwälzen sollen. Entscheidend kann nur sein, ob der Beklagten aus der Kundenwerbung des Klägers auch nach Vertragsauflösung ein erheblicher Vorteil verbleibt oder ob der Vorteil nun durch seine ausschliessliche Tätigkeit für die Val. Mehler AG aufgehoben oder bedeutungslos wird. Auch wer für mehrere Firmen tätig ist, hat als Agent nur insoweit Anspruch auf eine Kundenentschädigung, als dem Auftraggeber tatsächlich ein solcher Vorteil erwächst (GAUTSCHI, N. 5c zu
Art. 418u OR
).
4.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Obergericht bei Anwendung von
Art. 418u OR
danach geforscht hat,
BGE 103 II 277 S. 284
wieweit der Kläger die Beklagte bei dem von ihm geworbenen Kundenkreis seit der Vertragsauflösung konkurrenziert. Streitig ist denn auch bloss, ob der Beklagten trotz der Konkurrenzierung noch ein erheblicher Vorteil verbleibt.
a) Die Beklagte wendet ein, die Vorinstanz habe diese Frage gestützt auf tatsächliche Feststellungen, welche das Bundesgericht binden, verneint. Das trifft an sich zu, zumal dem Obergericht weder ein offensichtliches Versehen noch eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vorgeworfen wird. Vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob die Vorinstanz aus den festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffende Schlüsse gezogen oder den Rechtsbegriff des erheblichen Vorteils verkannt habe.
Nach der Annahme des Obergerichts ist mit Bezug auf Kleidungsstücke, welche die Beklagte früher in Lizenz herstellte, ein verbleibender Vorteil zum vorneherein zu verneinen. Dies leuchtet ein, da die Kundschaft, die der Kläger bisher für die Beklagte, aber unter der Marke und nach Modellen und Schnitten der Val. Mehler AG bedient hat, aller Wahrscheinlichkeit nach dem Kläger treu geblieben ist. Dass sie sich an den neuen Agenten der Beklagten gehalten habe, ist umsoweniger zu vermuten, als diese unter einer neuen Marke neue Erzeugnisse vertreiben liess; insoweit handelte es sich denn auch, wie die Vorinstanz richtig annimmt, um einen neuen Anfang für die Beklagte. Als Anspruchsgrundlage kommt daher nach dem angefochtenen Urteil nur in Betracht, dass die Beklagte daneben entgegen ihrer Behauptung weiterhin auch Erzeugnisse ihrer erfolgreichen eigenen Linie vertreiben liess. Dadurch blieb ihr ein bedeutsamer Vertriebsbereich erhalten, in dem sie sich an den bisherigen Kundenkreis wenden konnte.
b) Obschon das Obergericht darin grundsätzlich einen erheblichen Vorteil erblickt, hält es für entscheidend, dass die Beklagte in diesem Bereiche seit 1974 vom Kläger konkurrenziert wird, auch wenn die Erzeugnisse der beiden Firmen verschieden seien. Zwar habe der Kläger den von ihm geworbenen Kundenkreis nicht für sich allein; da sich beide Parteien an die gleichen Kunden wandten, ergebe sich indes zwangsläufig eine gegenseitige Konkurrenzierung, weshalb der Auftraggeber den vom Agenten gewonnenen Kundenkreis nicht mehr ungehindert benutzen und sein Vorteil nicht mehr als erheblich bezeichnet werden könne.
BGE 103 II 277 S. 285
Ein erheblicher Vorteil ("notevole profitto", "profit effectif") liegt vor, wenn der Nutzen wirtschaftlich ins Gewicht fällt (LEISS, a.a.O. S. 131 und 163; BURNAND, a.a.O. S. 114 Anm. 14). Wie es sich damit hier verhält, kann nach den Feststellungen der Vorinstanz weder im einen noch im andern Sinne verlässlich beurteilt werden. Im angefochtenen Urteil ist bald von einer "gewissen", bald von einer "teilweisen" Konkurrenzierung die Rede, wobei der Beklagten nicht etwa keine Vorteile verblieben, sie nicht jeder Nutzung des Kundenstammes beraubt sei. Gewiss dürfen die Anforderungen an den Nachweis eines bleibenden Nutzens nicht überspannt werden (
BGE 84 II 541
; GAUTSCHI, N. 3c und 3d zu
Art. 418u OR
). Das enthebt den Richter jedoch nicht der Pflicht, sich mit den tatsächlichen Verhältnissen soweit möglich und zumutbar auseinanderzusetzen und darzutun, warum ein erheblicher Vorteil zu bejahen oder zu verneinen ist (GAUTSCHI, N. 3d zu
Art. 418u OR
; vgl.
BGE 98 II 37
,
BGE 97 II 218
mit Hinweisen).
Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie stark die Beklagte in bezug auf Eigenprodukte durch die vom Kläger weiterhin unter der Marke "Valmeline" vertriebenen Erzeugnisse konkurrenziert wird, mag schwierig sein; immerhin liesse sich auch das besser abschätzen, wenn feststände, wieweit die Kollektionen übereinstimmen. Möglich und zumutbar sind dagegen genauere Angaben über den Umsatz bis zur Vertragsauflösung. Das angefochtene Urteil enthält zwar Zahlen über den gesamten jährlichen Umsatz des Klägers, sagt dagegen nicht, wieviel davon auf die Lizenzfabrikation der Beklagten und wieviel auf ihre Eigenproduktion entfiel. Die Vorinstanz begnügt sich mit der unbestimmten Wendung, dass es sich bei dieser Produktion um einen "wesentlichen Vertriebsbereich" gehandelt habe. Hier sind genauere Feststellungen unerlässlich, zumal der Beklagten nur im Bereiche der Eigenproduktion ein Vorteil erwachsen konnte. Entfiel der vom Kläger für die Beklagte erzielte Umsatz nur zum geringen Teil auf Eigenprodukte, so ist ein erheblicher Vorteil selbst dann zu verneinen, wenn die Konkurrenzierung durch "Valmeline"-Artikel vernachlässigt werden kann. Je grösser jedoch der Anteil dieser Produkte an den jährlichen Umsätzen war, desto eher erwuchs der Beklagten daraus nach Vertragsauflösung ein erheblicher Vorteil. Dieser könnte dann nicht ohne nähere Prüfung wegen Konkurrenzierung durch die neue Tätigkeit des Klägers verneint werden. Wenn sich die Eigenartikel der Beklagten
BGE 103 II 277 S. 286
früher neben den gleichzeitig vertriebenen "Valmeline" Waren halten und durchsetzen konnten, ist jedenfalls nicht im vorneherein anzunehmen, dass dies später nicht mehr zutraf.
5.
Solche Weiterungen können unterbleiben, wenn der streitige Anspruch schon deshalb zu verneinen ist, weil er im Sinne von
Art. 418u Abs. 1 OR
als unbillig erscheint. Diese Frage wird im angefochtenen Urteil offen gelassen, von der Beklagten aber bejaht.
Es ist umstritten, ob der Richter deswegen eine im übrigen begründete Entschädigung verweigern oder bloss herabsetzen darf; letzteres wird namentlich von GAUTSCHI (N. 4 zu
Art. 418u OR
) befürwortet (vgl. auch FEHR, in ZSR 69/1950 S. 19; LEISS, a.a.O. S. 134 und 265; BURNAND, a.a.O. S. 117; BIDEAU, a.a.O. S. 14). Die Frage braucht im vorliegenden Fall nur entschieden zu werden, wenn nach den Vorbringen der Beklagten, welche dafür beweispflichtig ist, eine Unbilligkeit zu bejahen ist.
In Betracht kommen dafür namentlich Umstände, wie besonders hohe Vergütungen während des früheren Vertragsverhältnisses, dessen lange Dauer oder besonders günstige Fürsorgeleistungen des früheren Arbeitgebers (
BGE 84 II 533
und 541 sowie das hiervor angeführte Schrifttum). Was die Beklagte vorbringt, fällt nicht darunter. Dass der Kläger seine Tätigkeit für die Val. Mehler AG uneingeschränkt weiterführen konnte, macht eine Entschädigung nicht unbillig; diese ist nicht Ersatz für Verdienstausfälle des Agenten, sondern ein Ausgleich für Vorteile, die dem Auftraggeber verbleiben. Das ist schon bei der Ermittlung der Vorteile zu berücksichtigen und fällt daher unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit ausser Betracht. Aus dem gleichen Grund geht auch der Einwand fehl, der Kläger käme in den Genuss einer doppelten Abgangsentschädigung, wenn sein Agenturverhältnis mit der Val. Mehler AG aufgelöst würde. Diesfalls könnte der Kläger eine weitere Entschädigung nur für die Kundschaft beanspruchen, die er mit "Valmeline"-Artikeln bedient; daraus entsteht der Beklagten aber kein Vorteil, folglich auch keine Pflicht zur Entschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom
BGE 103 II 277 S. 287
12. April 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4065de31-8467-4f9a-ad6f-8acbda4458ec | Urteilskopf
109 Ib 81
12. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 mars 1983 dans la cause Walter Wenk contre la Confédération suisse (action de droit administratif) | Regeste
Gleichberechtigung von Mann und Frau und das Recht auf Altesrente nach den Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse; Art. 11 Abs. 1 der Statuten (RS 172.222.1) und
Art. 116 OG
; Art. 23 der Statuten und
Art. 4 Abs. 2 BV
.
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage; Erfordernis des schutzwürdigen Interesses, wenn die Klage auf die Feststellung eines Rechts gerichtet ist (E. 1). Prüfung des schutzwürdigen Interesses im Zusammenhang mit
Art. 4 Abs. 2 BV
(E. 2).
2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Prüfung von Gesetzmässigkeit und Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse, die vom Bundesrat als Verordnung erlassen und von der Bundesversammlung in einem einfachen Bundesbeschluss genehmigt worden sind (E. 3).
3. Das gemäss Art. 23 der Statuten nur den weiblichen Versicherten zustehende Recht, sich nach 35 Beitragsjahren pensionieren zu lassen, verstösst gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
. In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, zu bestimmen, wie diese Ungleichheit zu beseitigen ist, bzw. dem Kläger die in den Statuten nicht vorgesehenen Leistungen zuzusprechen (E. 4).
4. Verletzt das in Art. 23 der Statuten vorgesehene unterschiedliche Pensionierungsalter
Art. 4 Abs. 2 BV
? Frage offen gelassen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 109 Ib 81 S. 82
Walter Wenk, né le 12 janvier 1921, est entré au service de l'administration des PTT le 1er mai 1940. Il travaille actuellement en qualité de chef de division aux services télégraphiques de la direction d'arrondissement des téléphones de Genève. Le 1er mai 1983, Walter Wenk aura accompli 42 années de cotisations à la Caisse fédérale d'assurance.
Le 12 juillet 1982, Walter Wenk a introduit par la voie de service une demande tendant à sa mise à la retraite avec pleine jouissance des prestations prévues à l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance (RS 172.222.1 ci-après: les Statuts) dès le 1er mai 1983 ou subsidiairement, dès qu'il aura atteint l'âge de 63 ans, soit le 31 janvier 1984.
La direction générale des PTT a rejeté sa demande par décision du 27 juillet 1982.
Le 8 octobre 1982, Walter Wenk a formé une action de droit administratif dans laquelle il conclut:
"Au fond
Dire que l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance est contraire au principe de l'égalité de traitement, particulièrement à l'égalité entre hommes et femmes.
BGE 109 Ib 81 S. 83
Dire qu'en tant qu'il n'accorde aucune possibilité aux fonctionnaires masculins d'être mis au bénéfice des prestations de retraite après 40 années de cotisations, l'article 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance est contraire au principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes et contraire au principe de l'interdiction d'arbitraire.
Cela fait
Principalement
Condamner la Caisse fédérale d'assurance au versement des prestations en cas de vieillesse au sens de l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance dès le 1er mai 1983.
Débouter la Caisse fédérale d'assurance de toutes autres ou contraires conclusions et la condamner en tous les dépens, y compris une participation équitable aux honoraires d'avocat de M. Wenk.
Subsidiairement
Condamner la Caisse fédérale d'assurance au versement des prestations en cas de vieillesse au sens de l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance dès le 1er février 1984."
Le Département fédéral des finances conclut au rejet de l'action. Reprenant les motifs qu'il avait antérieurement retenus dans sa décision du 27 juillet 1982, le Département considère que le Tribunal fédéral, suivant les principes qu'il avait posés dans son arrêt Henggeler du 8 février 1980 (
ATF 106 Ib 191
), ne saurait examiner la constitutionnalité de l'art. 23 des statuts, vu les liens très étroits que cette disposition entretient avec l'
art. 21 al. 1 LAVS
, qui est une loi fédérale soustraite à l'examen du Tribunal fédéral conformément à l'
art. 113 al. 2 Cst.
L'adoption de l'
art. 4 al. 2 Cst.
n'aurait modifié en rien cette jurisprudence.
L'autorité fédérale affirme en outre que la notion de rente n'est pas assimilable à celle de salaire de sorte que l'
art. 4 al. 2 Cst.
n'est pas applicable au cas particulier dans la mesure où il dispose que "les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale". Le Département invoque encore des motifs économiques pour justifier son refus d'accorder aux fonctionnaires masculins le droit de retraite après 35 ans de cotisations et fait valoir qu'une modification des statuts dans le sens de la demande n'aurait aucune chance d'être acceptée par les Chambres.
Le Tribunal fédéral admet partiellement l'action de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le demandeur forme une action de droit administratif dans laquelle il fait valoir des prestations pécuniaires découlant des
BGE 109 Ib 81 S. 84
rapports de service, en particulier des prestations d'assurance, conformément à l'
art. 116 lettre a OJ
. Outre les conclusions visant l'obtention de prestations, le recourant demande au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance.
Il convient d'emblée de souligner que le texte français de l'art. 11 al. 1 des statuts déclare que "les réclamations d'ordre pécuniaire envers la Caisse peuvent être portées par un recours de droit administratif, directement devant le Tribunal fédéral". En réalité, il s'agit d'une action de droit administratif et non d'un recours de droit administratif, comme les textes allemand et italien l'indiquent clairement. L'art. 11 al. 1 des statuts renvoie d'ailleurs expressément aux (anciens)
art. 110 ss OJ
(actuellement:
art. 116 ss OJ
) concernant non pas le recours, mais l'action de droit administratif (cf. arrêt non publié du 27 juin 1980 Marcovitch contre la Caisse fédérale d'assurance, p. 5, consid. 1a).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action ayant pour objet des prestations d'assurance doit être considérée comme dirigée contre la Confédération suisse en tant que telle, et non contre la Caisse fédérale d'assurance qui ne dispose pas de la personnalité juridique (
ATF 93 I 660
consid. 1, W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 451, M. PANCHAUD, Les conditions de l'action administrative devant le Tribunal fédéral (
art. 110-114 OJ
), thèse Lausanne 1965, p. 96, n. 138; arrêt Marcovitch cité plus haut p. 5/6, consid. 1b).
c) Conformément à l'
art. 116 OJ
, l'action de droit administratif doit se fonder sur le droit administratif fédéral, soit les règles de droit public applicables à l'administration, à l'exclusion des normes constitutionnelles. Il convient de souligner ainsi que la notion de droit administratif est plus étroite que celle de droit public, qui figure à l'
art. 5 al. 1 PA
, ou celle de droit fédéral, que contient l'
art. 104 lettre a OJ
. Le demandeur peut toutefois invoquer les principes constitutionnels - notamment ceux d'égalité, de proportionnalité et de bonne foi -, mais seulement dans la mesure où de tels principes régissent l'activité administrative et déterminent la portée du droit administratif (A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 513/514; cf. arrêt Marcovitch cité plus haut, p. 6 consid. 2).
d) En principe, l'action de l'
art. 116 OJ
tend à l'exécution d'une prestation (Leistungsklage) ou à la constatation d'un droit (Feststellungsklage).
BGE 109 Ib 81 S. 85
L'action en constatation, en procédure administrative ou civile, présuppose que le demandeur ait un intérêt digne de protection, voire un intérêt juridique important (
ATF 101 II 187
consid. 4a,
ATF 99 II 174
). L'action en constatation ne peut être intentée que si une action tendant à obtenir des prestations n'est pas ouverte. Tel est le cas en l'espèce, ainsi qu'on le montrera ci-dessous (consid. 4e). Il convient donc d'examiner si les conditions de recevabilité de l'action en constatation sont remplies.
2.
Le demandeur tend à faire constater que l'art. 23 des Statuts est contraire à l'
art. 4 al. 2 Cst.
Force est donc de lui reconnaître un intérêt digne de protection, dans la mesure où les conclusions qu'il prend ne sont pas dirigées contre les lois votées par l'Assemblée fédérale ou les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.).
L'
art. 4 al. 2 Cst.
s'adresse certes en premier lieu aux législateurs ainsi qu'à toute autorité compétente pour édicter des dispositions au niveau fédéral ou cantonal; il enjoint à ceux-ci d'éliminer les règles qui contiennent des inégalités fondées sur le sexe. Il est exact également qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de modifier une norme discriminatoire pour la rendre conforme à l'
art. 4 al. 2 Cst.
Ces remarques ne signifient toutefois pas que le membre d'un groupe touché par une discrimination ne puisse faire valoir un intérêt digne de protection à la constatation de l'inégalité qui le frappe personnellement. L'admission de l'action en constatation aura dès lors pour effet d'imposer à l'autorité qui a édicté la norme incriminée un certain comportement en vue d'abolir la discrimination constatée. En principe, le demandeur à l'action en constatation qui obtient gain de cause déclenche une procédure législative, même s'il n'est pas certain qu'il tirera de la modification de la norme attaquée un avantage matériel en sa faveur. La simple possibilité que l'abolition de la discrimination lui fournira un avantage suffit. En tous les cas, on ne saurait contester la recevabilité d'une telle action en constatation de droit dans le contexte de l'action de droit administratif de l'
art. 116 OJ
.
3.
Les statuts de la Caisse fédérale d'assurance ont été édictés par le Conseil fédéral conformément à l'art. 48 al. 2 de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (statut des fonctionnaires, RS 172.221.0). Cette dernière disposition prévoit que les statuts doivent être approuvés par l'Assemblée fédérale; les Chambres ont accordé leur approbation par arrêté fédéral simple non soumis à référendum, du 29 septembre 1950 (RO 1950 II 943,
BGE 109 Ib 81 S. 86
945). Elles ont ensuite approuvé, en date du 11 décembre 1972, une modification des statuts (sans importance pour le cas d'espèce).
Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner la constitutionnalité des actes législatifs de l'Assemblée fédérale qui ne sont ni des lois ni des arrêtés de portée générale ou des traités ratifiés par l'Assemblée fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.). Il s'agit alors d'arrêtés fédéraux simples au sens de l'art. 8 de la loi sur les rapports entre les conseils (RS 171.11), qui ne sont pas soumis au référendum facultatif ou obligatoire; ils peuvent ainsi faire l'objet d'un examen devant le Tribunal fédéral. Cette dernière autorité est également compétente pour vérifier la légalité et la constitutionnalité d'actes qui, comme les statuts visés en l'espèce, ont été établis par ordonnance du Conseil fédéral et approuvés par l'Assemblée fédérale dans un arrêté fédéral simple (
ATF 104 Ib 423
consid. 4c et
ATF 106 Ib 186
consid. 2a, cité ci-dessous arrêt Henggeler). La doctrine dominante s'entend pour reconnaître au Tribunal fédéral cette compétence (cf. l'aperçu de la doctrine présenté aux
ATF 104 Ib 422
).
4.
Le demandeur fait valoir à titre principal que l'art. 23 des statuts, dans la mesure où il accorde aux assurées le droit aux pensions de vieillesse après l'accomplissement de leur 35e année de cotisations alors qu'il n'existe aucune disposition correspondante pour les assurés, est contraire à l'égalité de traitement entre hommes et femmes, et de surcroît arbitraire.
a) Contrairement à la question des âges de retraite, pour laquelle le Tribunal fédéral s'est reconnu un pouvoir d'examen restreint en raison de la connexité de l'art. 23 des statuts et de l'
art. 21 al. 1 LAVS
(
ATF 106 Ib 190
/191 consid. 5), il n'existe aucune analogie entre la disposition des statuts instituant un droit de retraite uniquement pour l'assurée qui a cotisé pendant 35 ans et une éventuelle disposition contenue dans une loi fédérale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut examiner librement la constitutionnalité de l'art. 23 des statuts dans la mesure où cette disposition prévoit une possibilité de prendre la retraite pour les seules assurées qui ont cotisé pendant 35 ans. Il convient donc de déterminer si la faveur accordée aux seules assurées constitue ou non une inégalité fondée sur le sexe et, partant, une violation de l'
art. 4 al. 2 Cst.
(cf.
ATF 108 Ia 29
ss consid. 5).
b) L'
art. 4 al. 2 Cst.
adopté en votation populaire le 14 juin 1981 dispose que "l'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille,
BGE 109 Ib 81 S. 87
de l'instruction et du travail. Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale."
L'art. 4, antérieurement à l'adoption de l'alinéa 2, établissait déjà le principe que "tous les Suisses sont égaux devant la loi" et le Tribunal fédéral avait déduit de ce principe celui de l'égalité entre hommes et femmes et plus précisément un droit à une rémunération égale des instituteurs et institutrices pour un travail de valeur égale (
ATF 103 Ia 517
, en particulier p. 528 consid. 7; ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in: Berner Festgabe für den Schweizerischen Juristentag, p. 383).
c) Le principe d'égalité des salaires entre hommes et femmes est aujourd'hui expressément prévu à l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst. (ROLF 1980 I p. 148 ch. 533).
Cependant le cas d'espèce ne porte pas sur l'égalité des salaires. En effet, la notion de salaire se distingue nettement de celle de rente et peut être définie comme toute prestation accordée par l'employeur en contrepartie du travail fourni par le travailleur (cf. FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, p. 362). La rente, en revanche, n'est point la compensation directe d'un travail, mais le revenu périodique alimenté tant par les cotisations versées par le travailleur dès son affiliation à la Caisse de retraite que par celles parallèles de l'employeur. Ainsi, l'importance de la rente est en général en étroite relation avec le montant des cotisations versées et la durée de celles-ci. Dès lors que le litige ne porte pas sur une question de salaires, que la notion de rente se distingue nettement de celle de salaire, il n'y a pas lieu de faire application de l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst.
d) Il convient d'examiner l'art. 23 des statuts au regard du principe d'égalité des sexes tel qu'il est posé à l'art. 4 al. 2, 1re et 2e phrases.
L'art. 23 des statuts accorde la faculté d'exiger une pension de vieillesse aux seules assurées qui ont cotisé pendant 35 ans. Dans la mesure où cette disposition ne contient aucune règle semblable en faveur des hommes, il y a inégalité de traitement fondée sur le sexe.
La défenderesse se borne à affirmer que le privilège susmentionné qui est accordé aux seules assurées ne pourrait être étendu aux assurés sans qu'il n'en découle d'importantes conséquences économiques pour la Caisse. Elle soutient aussi qu'une modification statutaire serait très difficile et dépendrait en outre de l'approbation de l'Assemblée fédérale. Ces arguments sont sans pertinence et ne justifient nullement l'inégalité de traitement
BGE 109 Ib 81 S. 88
constatée plus haut. La défenderesse reconnaît enfin que le privilège octroyé aux seules cotisantes n'est pas forcément justifié aujourd'hui.
Pas plus que les divergences afférentes au sexe ne permettaient d'introduire des conditions d'admission dans un collège plus difficiles pour les filles que pour les garçons (
ATF 108 Ia 31
consid. 5d), on ne saurait considérer que les particularités de chaque sexe justifient un traitement différent des assurés et des assurées concernant le droit à une pension de vieillesse anticipée.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion (
ATF 106 Ib 189
ss consid. 4b et c) d'émettre des doutes sur la constitutionnalité, au regard de l'
art. 4 Cst.
, de la différence d'âge auquel les fonctionnaires, hommes et femmes, sont habilités à obtenir une pension de retraite. Il s'est ainsi demandé si la distinction opérée entre fonctionnaires féminins et masculins de manière générale quant à l'âge de retraite de l'un et l'autre groupe conformément à l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale, était compatible avec l'
art. 4 Cst.
, notamment dans la mesure où il n'est pas possible de prendre en considération après un nombre d'années déterminé les dispositions individuelles de celui ou celle qui remplit une fonction dans l'Administration. Cette question, que le Tribunal fédéral n'a pas eu à trancher dans l'arrêt précité, surgit à nouveau dans le cas particulier, dès lors que l'art. 23 des statuts incriminé introduit une différence fondée sur le sexe en ne tenant compte que des dispositions individuelles des assurées, et non des assurés, pour accorder à celles-là un droit de retraite anticipé qu'il refuse à ceux-ci. Les motifs rappelés dans l'arrêt cité plus haut, tirés du message relatif à la revision de l'AVS de 1956 pour expliquer la différence d'âge de retraite général des hommes et des femmes, ne sauraient justifier aujourd'hui l'octroi d'un droit de retraite anticipée aux seules assurées. Une telle distinction entre les sexes ne peut trouver aucun parallèle dans la LAVS ou dans la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). Force est donc d'admettre que l'art. 23 des statuts viole l'
art. 4 al. 2 Cst.
e) Cette inégalité de traitement fondée sur le sexe ne permet pas cependant au Tribunal fédéral de condamner la Caisse à verser des prestations au demandeur à partir du 1er mai 1983. Contrairement à l'arrêt portant sur les barèmes différenciés d'examens d'admission au collège secondaire où une solution s'imposait clairement (
ATF 108 Ia 31
ss consid. 5d, 6 et 7), le cas d'espèce ne permet pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur la manière dont cette
BGE 109 Ib 81 S. 89
inégalité de traitement doit être levée; il n'a pas en particulier à prendre position sur la solution proposée à cette fin par le demandeur, dès lors qu'entre cette dernière et celle consacrée à l'art. 23 des statuts, il existe diverses possibilités de remédier à l'inégalité de traitement entre assurés et assurées. Le Tribunal fédéral ne peut se fonder sur la constatation d'inégalité de traitement au regard de l'
art. 4 al. 2 Cst.
pour admettre l'action dans la mesure où elle tend à obtenir des prestations.
f) Toutefois, le Tribunal fédéral peut admettre l'action en constatation pour les raisons indiquées plus haut (consid. 2), en précisant que l'art. 23 des statuts viole sur ce point l'
art. 4 al. 2 Cst.
5.
Le demandeur conclut à titre subsidiaire à ce que la Caisse fédérale soit condamnée à lui verser des prestations de retraite dès le 1er février 1984, soit dès qu'il aura atteint 63 ans révolus. Il estime que l'art. 23 des statuts contient une inégalité de traitement entre assurés et assurées, non seulement au regard du nombre d'années de cotisations, mais également sous l'angle de l'âge de retraite qui est différent selon le sexe. Le demandeur ne remet pas en cause les conséquences que le Tribunal fédéral, dans son arrêt Henggeler (
ATF 106 Ib 190
/191 consid. 5), a tirées quant à son pouvoir d'examen de la connexité qui existe entre l'art. 23 des statuts et l'
art. 21 al. 1 LAVS
. Il demande au contraire que l'écart de 3 ans (65 et 62 ans) qui distinguent actuellement l'homme et la femme dans leur droit aux prestations AVS s'impose de la même manière dans le domaine des pensions de vieillesse au sens de l'art. 23 des statuts. Il estime ainsi avoir droit aux prestations de vieillesse dès qu'il aura atteint l'âge de 63 ans (la femme ayant un tel droit dès 60 ans), soit dès le 1er février 1984.
Pour des motifs identiques à ceux qui ont été exposés plus haut (consid. 4e), le Tribunal fédéral ne peut examiner l'action tendant au versement des prestations de rente dès le 1er février 1984, soit dès que le demandeur aura atteint l'âge de 63 ans. En principe, le Tribunal fédéral pourrait être saisi cependant d'une action visant à faire constater l'inégalité de traitement constituée par les âges différents auxquels assurés et assurées ont droit à la rente de vieillesse. Contrairement à la discrimination relative aux années de cotisations dont il a demandé au Tribunal fédéral d'en constater l'inconstitutionnalité (consid. 4), le demandeur n'a nullement requis la constatation de l'inégalité de traitement concernant les âges de retraite. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire de déterminer si une différence d'âge est ou non compatible avec l'art. 4 al. 2 dans la
BGE 109 Ib 81 S. 90
mesure où cette dernière est supérieure à celle prévue par la LAVS. Au demeurant, même si l'on devait reconnaître que la différence d'âge prévue par les statuts entre assurées et assurés est contraire à l'
art. 4 al. 2 Cst.
dans la mesure où elle dépasse celle fixée par la LAVS, le demandeur ne saurait tirer de cette constatation aucun avantage supplémentaire par rapport à ce qu'il a obtenu à titre principal. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
406a4960-8083-4b10-b79b-ebc6145f82c5 | Urteilskopf
96 I 184
33. Arrêt du 24 avril 1970 dans la cause Laurent contre Jaccard et Commission fédérale de recours en matière de loyers. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Verletzung des Bundesrechts.
Die verfassungsmässigen Rechte der Bürger gehören zum Bundesrecht; bei Verletzung solcher Rechte kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerdedie Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde übernehmen (Erw. 2 a).
Anspruch aufrechtliches Gehör: Verletzung, Heilung.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; seine Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Heilung einer solchen Verletzung ist nur möglich, wenn die obere Instanz selber die Tat- und Rechtsfragen frei überprüfen kann (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 96 I 184 S. 185
A.-
Wilfred Jaccard, locataire d'Etienne Laurent, a demandé le 16 mai 1967 à l'Office cantonal vaudois de surveillance des prix de vérifier le loyer de 2640 fr. par an convenu par contrat du 8 novembre 1964. Cet office, par décision du 27 septembre 1967, a fixé le loyer maximum admissible à 1440 fr. par an, avec effet rétroactif au 8 novembre 1964.
Etienne Laurent a recouru à l'Office fédéral de contrôle des prix et requis confirmation du loyer convenu. Par décision du 11 avril 1969, l'Office fédéral a admis le recours et annulé la décision cantonale, approuvant ainsi le loyer de 2640 fr.
Le locataire s'est adressé alors à la Commission fédérale de recours en matière de loyers et a conclu au rétablissement de la décision cantonale. Par prononcé du 8 octobre 1969, la commission a admis partiellement le recours et fixé le loyer maximum admissible à 1800 fr. dès le début du bail.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Etienne Laurent requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et de maintenir la décision de l'Office fédéral de contrôle des prix. Il invoque une violation du droit d'être entendu, dérivant de l'art. 4 Cst., la Commission fédérale ne lui ayant pas donné la possibilité de faire valoir ses moyens. Il soutient par ailleurs que la commission s'est fondée sur des faits inexacts, établis au mépris des règles essentielles de la procédure, et qu'elle a abusé ainsi de son pouvoir d'appréciation. Sur le fond, il nie que le loyer convenu ait été manifestement
BGE 96 I 184 S. 186
excessif et conteste au surplus l'effet rétroactif de la décision.
Wilfred Jaccard conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. La Commission fédérale de recours en matière de loyers, appelée à présenter ses observations, estime n'avoir pas eu l'obligation légale d'entendre le propriétaire, constate que le recourant n'apporte aucun argument propre à démontrer l'inexactitude du prononcé et propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 98 lettre e OJ, dans la teneur que lui a donnée la LF du 20 décembre 1968, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable notamment contre les décisions des commissions fédérales de recours. La Commission fédérale de recours en matière de loyers - dont les décisions étaient jusqu'alors définitives - ne fait pas exception, et la décision en cause ne tombe sous aucun des cas d'irrecevabilité énumérés aux art. 99 ss. OJ.
Les nouvelles règles de compétence et de procédure sont applicables aux recours introduits contre des décisions rendues après l'entrée en vigueur de la novelle du 20 décembre 1968 (ch. III de cette novelle), soit dès le 1er octobre 1969. La décision attaquée ayant été rendue postérieurement à cette date, le recours de droit administratif est recevable en la forme.
2.
Le recourant allègue au premier chef dans ses motifs - sinon dans ses conclusions, où il ne requiert que subsidiairement l'annulation du prononcé - une violation du droit d'être entendu, droit fondé sur l'art. 4 Cst. Il fait valoir que la Commission fédérale de recours en matière de loyers a statué sur le recours interjeté par le locataire et réformé au détriment du propriétaire, sans lui donner l'occasion de s'exprimer, la décision de l'Office fédéral de contrôle des prix.
a) La Commission fédérale estime qu'aux termes de son règlement du 15 janvier 1957, elle n'avait pas l'obligation d'entendre le propriétaire avant de se prononcer sur le recours du locataire.
Ce règlement était certes applicable, et non pas la LF du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative, la décision de l'Office fédéral de contrôle des prix ayant été rendue avant le 1er octobre 1969 (art. 81 LPA). Or il est exact que, s'il exige l'avis du Service fédéral du contrôle des prix (art. 13), ce
BGE 96 I 184 S. 187
règlement ne par le pas de réponse des parties intéressées. Et son art. 9, qui déclare applicables par analogie diverses dispositions de l'OJ, ne cite pas l'art. 93 al. 1, qui prescrit la communication du recours à la partie adverse pour réponse. Cependant, il ne s'ensuit pas que la législation fédérale exclue un tel droit de réponse.
La notion du droit fédéral, dont la violation constitue un motif de recours de droit administratif selon l'art. 104 lettre a OJ, englobe les droits constitutionnels. Après avoir admis la jonction en une même écriture des recours de droit administratif et de droit public (RO 85 I 196), la jurisprudence a reconnu que le recours de droit administratif assumait le rôle du recours de droit public à l'égard de violations des droits constitutionnels commises par l'autorité cantonale, dans les matières soumises au contrôle du Tribunal fédéral en tant que juge administratif (RO 86 I 193). Le fait que le recours de droit public n'est pas ouvert lorsque la décision émane d'une autorité fédérale ne modifie en rien la notion du droit fédéral. Il en découle que, si la législation fédérale - dont la constitutionnalité échappe en principe à l'examen du juge - permet plusieurs interprétations, il faut choisir l'interprétation conforme à la constitution (cf. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 247; HUBER, Der Schutz der Grundrechte unter der Generalklausel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Mélanges Marcel Bridel, p.249).
Si le droit d'être entendu, tiré de l'art. 4 Cst., n'est sans doute pas aussi absolu en droit administratif que dans les procédures civiles et pénales, la jurisprudence en matière de recours de droit public lui a reconnu cependant un caractère absolu dans certaines circonstances. Tel est le cas notamment lorsque l'autorité administrative, usant d'un pouvoir spécial qui lui est attribué dans l'intérêt public, intervient dans un rapport de droit privé entre parties, par exemple en matière de protection des locataires (RO 70 I 70, 74 I 247, 85 I 76, 87 I 155), ou encore lorsque l'autorité de recours est appelée à prendre une décision qui modifie en l'aggravant la situation d'une partie telle qu'elle résulte de la décision entreprise (RO 74 I 10, 85 I 76, 88 I 63). En présence de ces principes fondamentaux, le silence du règlement de la Commission fédérale de recours en matière de loyers ne saurait être interprété comme une exclusion du droit d'être entendu. Seule l'interprétation contraire est conforme à la constitution; elle aboutit à reconnaître ce droit à la partie
BGE 96 I 184 S. 188
intimée, à tout le moins dans les circonstances décrites ci-dessus. L'art. 57 LPA, qui prévoit la transmission du recours à la partie adverse pour observations, exprime sous la forme d'une norme légale positive un principe implicite préexistant; il ne crée des droits nouveaux que dans la mesure où la norme étend le champ d'application du principe.
b) Il s'agit d'examiner si la violation du droit d'être entendu, commise par la Commission fédérale de recours en matière de loyers, entraîne l'annulation de la décision.
Ainsi que l'a souligné de façon constante la jurisprudence, le droit d'être entendu est de nature essentiellement formelle et sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée (RO 94 I 109 consid. 5, 92 I 264 no 45). Néanmoins, la Chambre de droit public admet que cette violation peut être réparée dans certains cas: elle renonce en effet à casser la décision lorsque le recourant, non entendu en première instance, a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité cantonale de recours qui peut examiner librement le fait et le droit (RO 94 I 108 consid. 3, 93 I 656 no 82, 87 I 340). On peut se demander si une telle réparation peut aussi se faire dans la procédure de recours au Tribunal fédéral. S'agissant d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., cette réparation est exclue en raison du pouvoir d'examen limité qu'exerce la Chambre de droit public et du caractère purement cassatoire de ses arrêts; la question peut en revanche se poser pour les recours jugés par la Chambre de droit administratif, qui n'a pas seulement un pouvoir de cassation, mais peut également statuer elle-même sur le fond (art. 114 al. 2 de l'OJ modifiée en 1968, art. 108 al. 2 de l'ancien texte).
Cependant la réparation de la violation du droit d'être entendu ne peut se faire, selon la jurisprudence, que si l'autorité de recours jouit d'une pleine cognition (RO 94 I 108 consid. 3, 93 I 656, 87 I 340, 76 I 47). Or la Chambre de droit administratif, si elle peut en général revoir le fait et le droit (art. 105 al. 1 OJ), est néanmoins liée par les faits constatés par l'autorité inférieure lorsque celle-ci est un tribunal cantonal ou une commission de recours (art. 105 al. 2 OJ); en revanche, la Commission fédérale de recours en matière de loyers jouissait d'un pouvoir de libre examen (cf. art. 8 et 17 du règlement du 15 janvier 1957).
Dans ces circonstances, la chambre de céans ne peut pas elle-même remédier à la violation du droit d'être entendu commise
BGE 96 I 184 S. 189
par l'autorité inférieure; elle ne peut que casser la décision attaquée et renvoyer l'affaire à cette autorité pour nouvelle décision, après audition de la partie adverse au recours déposé devant elle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours et annule la décision attaquée;
2. Renvoie l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
406fce50-db54-4ea2-8a4c-f8efd21e1808 | Urteilskopf
93 IV 113
28. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 novembre 1967 dans la cause Wöhrle contre Ministère public du canton de Berne | Regeste
Art. 41 Abs. 1 SVG
, 30 Abs. 1, 31 Abs. 2 lit. b VRV.
Beleuchtung der Motorfahrzeuge bei Regen, Schnee und Nebel. | Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 93 IV 113 S. 113
A.-
Le 14 janvier 1967, vers 14 h. 55, entre Bellelay et Les Genevez, Wöhrle a conduit sa voiture, qui n'était pas éclairée, bien que le brouillard réduisît la visibilité à 95 m et, au plus, à 110 m.
B.-
La première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé, le 29 juin 1967, une amende de 20 fr. pour contravention aux art. 41 al. 1 LCR, 30 al. 1 et 31 al. 2 lit. b OCR.
C.-
Wöhrle s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur l'usage des feux obligatoires pour tout véhicule automobile, la loi porte deux genres de prescriptions. Les premières indiquent les cas où le conducteur doit faire usage de ses feux; ce sont les art. 41 al. 1 LCR et 30 al. 1 OCR. Les secondes prescrivent quels genres de feux doivent être allumés; on trouve ces dernières règles à l'art. 31 OCR.
Les véhicules automobiles doivent être éclairés, selon l'art. 41 al. 1 LCR, de jour, lorsque les conditions atmosphériques
BGE 93 IV 113 S. 114
l'exigent. L'art. 30 al. 1 OCR - que le recourant allègue à tort avoir été ignoré par la Cour d'appel bernoise - précise que cet éclairage est nécessaire dès le moment où les autres usagers de la route pourraient ne pas remarquer à temps le véhicule. Les conditions atmosphériques qui commandent, le cas échéant, au conducteur de faire usage des feux, de jour, sont en général les chutes de pluie ou de neige et le brouillard.
Pour ces cas précisément, l'art. 31 al. 2 lit. b OCR prescrit l'usage des feux de brouillard ou des feux de croisement. Il ne dépend pas du conducteur de faire en sorte que cet usage soit superflu. Dès le moment où, en raison du brouillard, les autres usagers de la route (et non seulement les autres conducteurs) pourraient ne pas le remarquer à temps, il doit enclencher ses feux de brouillard ou ses feux de croisement, même s'il roule très lentement. Toute autre solution serait dangereuse, car le conducteur doit compter non seulement avec sa propre vitesse, mais aussi avec celle - peut-être excessive - de ceux qui arrivent en sens inverse et circuleront parfois à gauche pour dépasser, fût-ce témérairement. Le conducteur ne peut s'abstenir d'envisager une telle hypothèse, qui ne sort nullement des prévisions que suggère l'expérience courante. De plus, le contrôle et l'appréciation des cas particuliers deviendraient excessivement difficiles, sinon impossibles, si l'on dispensait de l'éclairage les véhicules qui roulent lentement.
La règle posée ne sera efficace que si on l'applique de façon uniforme à tous les véhicules, quelle que soit leur vitesse. De plus, vu la grande diversité des circonstances qui peuvent intervenir, on admettra que, par le brouillard, il y a danger de n'être pas aperçu à temps et, partant, obligation d'allumer les feux de croisement même lorsque la visibilité n'est pas encore fortement restreinte. On peut l'admettre d'autant plus facilement que l'enclenchement de ces feux, qui rendent le véhicule visible sur une plus grande distance, ne crée ni complications ni frais excessifs pour le conducteur.
2.
Point n'est besoin, en l'espèce, de fixer, pour la visibilité en cas de brouillard, la limite en dessous de laquelle l'usage des feux de croisement est obligatoire (cf. les règles de la circulation, manuel édité par le Département fédéral de justice et police, no 95). Il suffit de constater que lorsque, comme dans la présente espèce, la vue ne porte plus guère au-delà de 100 m, ainsi que
BGE 93 IV 113 S. 115
l'autorité cantonale l'a constaté souverainement, le danger de n'être pas aperçu à temps est manifeste. Dans un tel cas, tout conducteur consciencieux n'hésite pas à éclairer convenablement son véhicule, quelle que soit sa vitesse. Un minimum d'attention lui suggère tout naturellement cette simple mesure de prudence, qui, on l'a dit, ne lui cause aucune gêne et, de jour, ne peut nuire à personne. Le recourant a donc commis une faute en circulant sans aucun éclairage; c'est à juste titre que le juge cantonal l'a condamné.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
40701ad2-ac00-46c1-bbfb-3ea3968e4910 | Urteilskopf
80 III 86
17. Entscheid vom 22. Juni 1954 i. S. Plattner. | Regeste
Arrestvollzug bei gattungsmässiger Umschreibung der Gegenstände im Arrestbefehl ("Depots und Guthaben"). Erweist es sich im Laufe der Arrestbetreibung, dass keine zur angegebenen Gattung gehörenden Gegenstände vorhanden sind, so ist der Arrest als erfolglos aufzuheben (Erw. 1 und 2).
In welchem Falle sind die von einem Dritten nicht dem Arrestschuldner, sondern einem Andern gutgeschriebenen Forderungen (mit Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens) zu arrestieren? (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 80 III 86 S. 86
A. - Der Rekurrent fordert von der Colonie du Congo Belge Zinse aus einem Anleihen von 1901. Er liess in Basel beim Schweizerischen Bankverein (am 19./20. Oktober 1953) und bei der Schweizerischen Volksbank (am 6. November 1953) Depots und Guthaben der erwähnten Schuldnerin arrestieren. Als diese aber die beiden Banken von der Schweigepflicht entband, teilten sie dem Betreibungsamte mit, es bestünden bei ihnen keine Depots oder Guthaben der Colonie du Congo Belge. Ein Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel beim Schweizerischen Bankverein berührt nach Ansicht dieser Bank den vorliegenden Arrest nicht, da sich dieser nicht gegen den belgischen Staat richtet. Gestützt auf diese Mitteilungen hob das Betreibungsamt beide Arreste als erfolglos auf.
BGE 80 III 86 S. 87
B. - Darüber beschwerte sich der Gläubiger, um die Aufrechterhaltung der Arreste zu erwirken. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 4. Juni 1954 abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender Feststellung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Erweisen sich die im Arrestbefehl angegebenen Arrestgegenstände beim Vollzug als nicht existent, so muss der Arrestvollzug als gescheitert gelten (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 828,
BGE 28 I 202
= Sep.-Ausg. 5 S. 106). So verhält es sich immer, wenn körperliche Sachen arrestiert werden sollten, die sich dann aber nicht vorfinden. Bei unkörperlichen Gegenständen, wie z.B. einem Erbanteil (vgl.
BGE 54 III 42
ff.) oder einer nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung, ist die Existenz mitunter nicht in gleicher Weise einwandfrei feststellbar, zumal wenn die rechtlichen Voraussetzungen umstritten sind. Daher kann es zur Arrestierung wie auch gegebenenfalls zur Pfändung und Verwertung bestrittener Recht kommen. Voraussetzung hiefür ist aber die genaue Umschreibung des zu verwertenden Rechtes, bei Forderungen also des Rechtsverhältnisses, aus dem sie hergeleitet werden, und des sie rechtfertigenden Grundes. Diese Bezeichnung des einzelnen Verwertungsgegenstandes ist nun in der Arrestbetreibung grundsätzlich Sache des Gläubigers. Denn zu arrestieren sind nur die im Arrestbefehl gemäss den Angaben des Arrestbewilligungsgesuches angeführten Gegenstände (
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
).
2.
Die Praxis lässt allerdings eine gattungsmässige Umschreibung der zu arrestierenden Gegenstände zu. Doch soll normalerweise beim Arrestvollzug eine genaue Spezifizierung erfolgen, gemäss den der bezeichneten Gattung entsprechenden Gegenständen, die tatsächlich
BGE 80 III 86 S. 88
vorgefunden werden. Wenn die neuere Rechtsprechung diesen Grundsatz weiterhin in dem Sinne gemildert hat, dass die Spezifierung nicht unbedingt schon beim Arrestvollzug erfolgen muss (
BGE 63 III 63
ff.), so steht doch der Vollzug eines sog. Gattungsarrestes unter der Voraussetzung, dass sich im Laufe der Arrestbetreibung, zumal bei der Pfändung, genaue Feststellungen machen lassen. Gattungsarreste werden denn auch vornehmlich bei Banken vollzogen, die anlässlich der Arrestnahme keine Auskunft zu geben pflegen, dann aber diese Zurückhaltung aufgeben, wenn es zur Pfändung kommt, die Arrestforderung also anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist oder mindestens provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl.
BGE 75 III 106
ff.). Ein Gattungsarrest erfasst aber immer nur Gegenstände, die dann wirklich vorgefunden werden, und wenn es sich um Forderungen handelt, nur solche, die beim Dritten festgestellt werden können, sich also in den Büchern oder sonstigen Papieren der als Drittschuldnerin bezeichneten Bank aufgeführt finden, wenn auch allenfalls mit Vorbehalt von Einreden und Gegenansprüchen. Forderungen aber, die weder im Arrestbefehl einzeln aufgeführt noch beim Dritten, bei dem der Arrestschuldner "Guthaben" besitzen soll, festzustellen sind, können auf Grund eines blossen Gattungsarrestes nicht in Betracht gezogen werden. Führt der Vollzug eines solchen Arrestes, namentlich die als beweiskräftig erachtete Auskunft des Dritten zur Feststellung, dass keine der angegebenen Gattung entsprechenden Werte vorhanden sind, so ist der Gattungsarrest als erfolglos aufzuheben, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist.
3.
Der Rekurrent hält den vorinstanzlichen Entscheid allerdings in zwei Punkten für offensichtlich auf Irrtum beruhend.
a) Er weist auf die Rolle sowohl des Schweizerischen Bankvereins wie auch der Schweizerischen Volksbank als Emissionsbanken (neben sieben andern) für ein neues
BGE 80 III 86 S. 89
Anleihen von 1953 der Arrestschuldnerin hin. Danach seien diese Banken Schuldner der Arrestschuldnerin geworden, und zwar einerseits infolge der bei ihnen erfolgten Anleihenszeichnungen, anderseits infolge der festen Übernahme des Anleihens, laut dem Anleihensprospekt.
Nun hat aber die Arrestierung schon am 20. Oktober 1953 (beim Bankverein) und am 6. November (bei der Volksbank) stattgefunden. Sie konnte die Verpflichtungen somit nicht treffen, die den Banken aus den bei ihnen während der Liberationsfrist (vom 18.-28. November) eingehenden Zahlungen gegenüber der Arrestschuldnerin erwuchsen. Und dass die feste Übernahme des Anleihens durch die Emissionsbanken etwas anderes als die Garantie für einen durch die Zeichnungen nicht gedeckten Restbetrag nach Schluss der Emission bedeutet habe, ist nicht dargetan.
b) Als Guthaben der Kongokolonie möchte der Rekurrent wenigstens das vom Schweizerischen Bankverein nebenbei erwähnte Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel betrachtet wissen; denn diesem Ministerium komme nicht Rechtspersönlichkeit zu, somit sei Titular des Guthabens eben die Kongokolonie.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass das - freilich nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete - Kolonialministerium (gleichwie andere Ministerien) eine Abteilung der belgischen Regierung, also ein Organ des belgischen Staates ist, und dass deshalb ein auf den Namen dieses Ministeriums gebuchtes Guthaben dem belgischen Staate zuzuschreiben ist, dem das Ministerium angehört, unbeschadet seiner Aufsichts- und Vertretungsbefugnisse gegenüber der Kongokolonie. Diese im wesentlichen auf der Anwendung ausländischen Rechtes beruhende Entscheidung ist vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen (
BGE 53 III 57
).
Bietet aber demnach der auf den Namen des Kolonialministeriums beim Schweizerischen Bankverein in Basel geführte Kontokorrent gleichfalls keine Grundlage zur
BGE 80 III 86 S. 90
Annahme eines Guthabens der Kongokolonie bei dieser Bank, so bleibt es bei der Feststellung der Nichtexistenz der im Arrestbefehl angeführten "Depôts und Guthaben" der Arrestschuldnerin, die vorerst in Bausch und Bogen (eben unter Vorbehalt der Feststellung ihrer Existenz) arrestiert worden waren. Damit erweist sich der Rekurs, soweit darauf einzutreten ist, in Haupt- und Eventualantrag als unbegründet.
Ob beim Vorliegen arrestierbarer Gegenstände völkerrechtliche Hindernisse einer Arrestnahme bestünden (vgl.
BGE 56 I 237
), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden.
4.
Mit der Feststellung über die Einordnung des Kolonialministeriums unter die Behörden des belgischen Staates hat die Vorinstanz den Bereich ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Wie es sich damit verhält, musste angesichts der gegenteiligen Behauptung des Rekurrenten entschieden werden. Das Ergebnis schliesst es aus, die Gutschrift einer Forderung auf den Namen des erwähnten Ministeriums als Anerkennung einer Forderung der Kongokolonie zu betrachten. Gegen den belgischen Staat aber hat der Rekurrent keinen Arrest herausgenommen, weshalb das in Frage stehende Kontokorrentguthaben hier als Arrestgegenstand ausser Betracht fällt. Anders wäre es, wenn der Rekurrent selber von einer Gutschrift zugunsten des belgischen Staates ausgegangen wäre, aber behauptet hätte, es handle sich in Wirklichkeit um eine Forderung der Kongokolonie; sie sei nur zum Schein auf den Namen des Kolonialministeriums (oder eben genauer: des belgischen Staates) gebucht oder zu Unrecht vom belgischen Staate beansprucht oder nicht gültig auf ihn übertragen worden - was im Widerspruchsverfahren hätte abgeklärt werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Soweit auf den Rekurs eingetreten werden kann, wird er abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40731c9d-c259-4f74-a1d5-2f9a4ec62752 | Urteilskopf
91 IV 10
5. Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1965 i.S. Bachofner gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Die Vorschrift, bei Richtungsänderungen auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, bedeutet beim Abbiegen nach links, dass der Abbiegende im Rückspiegel nach hinten zu beobachten und sich unter gewissen Umständen ausserdem zu vergewissern hat, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 91 IV 10 S. 11
A.-
Bachofner führte am Abend des 29. Oktober 1963 nach 21.30 Uhr in Bern ein Personenauto (VW), aus der Schlossstrasse kommend, auf der 8 m breiten Könizstrasse. Er beabsichtigte, auf dieser Strasse nach einer Strecke von rund 400 m beim Haus Nr. 21 d nach links in ein Seitensträsschen abzubiegen, das als Zufahrtsweg zu dem hinter dem Haus Nr. 21 d gelegenen Garagetrakt dient. Bachofner kündigte seine Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig an, indem er seine Geschwindigkeit auf 20-25 km/Std verlangsamte, den linken Richtungsanzeiger stellte und gegen die Strassenmitte einspurte. Unmittelbar vor dem Abbiegen schaute er nochmals in den Rückspiegel, in welchem er kein Fahrzeug nachfolgen sah, auch den VW-Kastenwagen nicht, den er vor dem Einspuren in einem grössern Abstand hinter sich wahrgenommen hatte. Beim Abbiegen nach links stiess sein Wagen mit dem ihn in diesem Augenblick links überholenden Kastenwagen zusammen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte am 23. Oktober 1964 in Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern Bachofner der ungenügenden Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge im Sinne des
Art. 34 Abs. 3 SVG
schuldig und verurteilte ihn gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Bachofner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, hat auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen (
Art. 34 Abs. 3 SVG
).
Der Grundsatz, dass bei einer Änderung der Fahrrichtung nicht nur auf den Gegenverkehr, sondern auch auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen ist, stellt gegenüber dem MFG, insbesondere
Art. 47 MFV
, eine Neuerung dar (Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 33). Er gilt nach dem Wortlaut des
Art. 34 Abs. 3 SVG
bei
BGE 91 IV 10 S. 12
jeder Richtungsänderung, also auch bei jedem Abbiegen, gleichgültig, ob nach rechts oder links, in oder ausserhalb einer Strassenverzweigung abgebogen wird. Der Bestimmung liegt die Überlegung zugrunde, dass Richtungsänderungen für andere, die geradeaus fahren, gefährlich sind und selbst bei ordnungsgemässer Ankündigung von nachfolgenden Fahrzeugführern oft nicht oder zu spät beachtet oder missverstanden werden und dass daher dem Fahrzeugführer, der eine solche Gefahr schafft, auch zuzumuten ist, bei seinem Fahrmanöver im Interesse der Verkehrssicherheit besonders vorsichtig zu sein.
Art. 34 Abs. 3 SVG
will denn auch den Fahrzeugführer, der die bisher eingehaltene Fahrrichtung verlässt, nicht bloss an die Sorgfaltspflichten erinnern, die er schon auf Grund anderer Vorschriften zu erfüllen hat. Das Gebot, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, stellt vielmehr eine zusätzliche Verpflichtung dar.
Beim Abbiegen nach links darf deshalb der Führer, der pflichtgemäss eingespurt und den Richtungsanzeiger gestellt hat (Art. 36 Abs. 1, 39 Abs. 1 SVG), sich nicht ohne weiteres auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens (
Art. 35 Abs. 5 SVG
) verlassen, sondern er hat zur Verminderung der Gefährlichkeit seines Vorhabens selber dadurch beizutragen, dass er sich vor dem Abbiegen vergewissert, ob durch das beabsichtigte Manöver kein nachfolgendes Fahrzeug gefährdet werde. Diese Vorsichtsmassnahme ist um so mehr geboten, als nach
Art. 35 Abs. 4 SVG
das Linksüberholen auf Strassenverzweigungen - im Unterschied zu Art. 26 Abs. 3 MFG - unter gewissen Voraussetzungen erlaubt ist. Der von der OTA (Organisation Mondiale du Tourisme et de l'Automobile) ausgearbeitete Vorentwurf einer europäischen Strassenverkehrsordnung von 1962 geht ebenfalls davon aus, dass der Fahrzeugführer beim Linksabbiegen zu erhöhter Vorsicht verpflichtet sei; Art. 30 dieses Entwurfes sieht denn auch die ausdrückliche Bestimmung vor, dass der Führer mit dem Abbiegen erst beginnen dürfe, wenn er sich vergewissert habe, dass sein Manöver andere Verkehrsteilnehmer, insbesondere die hinter ihm fahrenden, nicht gefährde.
Die Sorgfalt, die der Linksabbiegende anzuwenden hat, um die Gefährdung nachfolgender Fahrzeuge auszuschalten, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach dem Ort, wo er abbiegen will, den Platz- und Sichtverhältnissen.
BGE 91 IV 10 S. 13
Bei Strassenverzweigungen (Kreuzungen, Gabelungen und Einmündungen), wo jederzeit damit gerechnet werden muss, dass ein vorausfahrendes Fahrzeug nach links abbiegt, genügt im allgemeinen, dass der Abbiegende, ehe er seine Absicht verwirklicht, im Rückspiegel rückwärts schaut. Bei Nacht oder sonstwie erschwerter Sicht und an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeuges nicht genügend Raum verbleibt, sowie vor allem ausserhalb von Strassenverzweigungen, d.h. immer dann, wenn Missverständnisse möglich sind und die Gefahr, links überholt zu werden, grösser ist, hat sich der Linksabbiegende aber auch zu vergewissern, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. Er hat daher, wenn er sich nicht schon durch den Rück- und Aussenspiegel einen sicheren Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug befindliche Fahrbahnzone verschaffen kann, in solchen Fällen weitere Vorkehren zu treffen, z.B. durch das geöffnete Seitenfenster rückwärts zu beobachten, allenfalls einen Sicherheitshalt einzuschalten, wie dies im Falle Dinkel (
BGE 83 IV 166
) verlangt und näher ausgeführt wurde.
2.
Der Beschwerdeführer wollte aus der 8 m breiten Könizstrasse in ein 4 m breites, für den Fahrzeugverkehr völlig unbedeutendes und unbenanntes Seitensträsschen, also ausserhalb einer Strassenverzweigung (
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
), nach links abbiegen. Zudem war es Nacht und konnte sein gegen die Strassenmitte eingespurter Wagen wegen andern Fahrzeugen, die in der Nähe der Abbiegestelle am rechten Strassenrand parkiert waren, rechts nicht überholt werden. Unter diesen Umständen durfte es der Beschwerdeführer nicht bei einem Blick in den Rückspiegel bewenden lassen, der ihm keine Gewähr dafür bot, dass ein nachfolgendes Fahrzeug sich nicht im sichttoten Winkel seines Wagens befinde. Mit der Gefahr, links überholt zu werden, hatte er aber unter den gegebenen Verhältnissen zu rechnen und dies um so mehr, als er vor dem Einspuren festgestellt hatte, dass ihm ein anderes Fahrzeug nachfolgte. Der Beschwerdeführer hat es daher an der in
Art 34 Abs. 3 SVG
geforderten Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge fehlen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
40732ac3-9d4f-4a91-8f09-b478f0050ae8 | Urteilskopf
124 III 406
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1998 i.S. A. gegen B. und C. (Berufung) | Regeste
Berufung gegen ein Teilurteil, in dem die Gültigkeit von zwei Testamenten nur bezüglich des zuletzt verfassten beurteilt worden war (
Art. 48 Abs. 1 OG
und
Art. 50 Abs. 1 OG
); Auslegung dieses Testamentes.
Gegen ein Teilurteil betreffend die Ungültigkeit von Testamenten im Rahmen einer Klage auf Teilung des Nachlasses ist die Berufung zulässig (E. 1a). Ist das Urteil bezüglich der Gültigkeit des letzten Testamentes berufungsfähig, so ist auch die Berufung gegen den Nichteintretensbeschluss hinsichtlich des älteren Testamentes zulässig; denn die innere Verknüpfung zwischen den beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (E. 1b).
Ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnungen des Erblassers. Hat dieser in einem früheren Testament eine Abänderung vorgenommen und diese im letzten für gültig erklärt, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, das frühere unbekümmert um seine Rechtswirksamkeit herangezogen werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 124 III 406 S. 407
A.-
Der am 9. Januar 1990 verstorbene D. hatte mehrere eigenhändige letztwillige Verfügungen errichtet. In einem Testament vom 17. Juni 1988 hatte er seine Töchter B. und C. auf den Pflichtteil gesetzt und Haus, Mobiliar sowie sonstiges A. vermacht; gemäss letztwilliger Verfügung vom 22. Juni 1988 wurden seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt, die frei werdende Quote je zur Hälfte E. und A. vermacht und als Teilungsvorschrift angeordnet, dass die eingesetzten Erben die Liegenschaft F. zugewiesen erhalten. In einem Testament vom 24. Oktober 1988 hatte er seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt und die freiwerdende Quote der Zunft G. vermacht. In einem "Zusatz" vom 3. Februar 1989 zum Testament vom 17. Juni 1988 hatte er erklärt, nur das Testament vom Juni 1988 mit dem neuen Zusatz solle gelten und alle anderen früheren Testamente sollten ungültig sein; ferner verfügte er darin, sein Haus erhalte A. und seine Töchter seien auf den Pflichtteil gesetzt.
BGE 124 III 406 S. 408
Am 14. Juni 1989 errichtete er folgende letztwillige Verfügung:
"Tetstament.
Ich D., geb. 1907 Widerrufe hiermit meine früheren letztwilligen
Verfügungen und bestime, dass im Bezug auf meinen Nachlass die gesetzliche
Regelung gelten soll."
Am 26. Juli 1989 verfügte er:
"Testamentaufhebung.
Ich D., geb. ... 1907, bestätige nochmals, dass ich die Abänderung die ich
am 14. Juni 1989 im Spital H. geschrieben habe, als gültig erkläre."
B.-
Mit Klage vom 7. Januar 1991 begehrte A.:
"Es seien die letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989
des am 9. Januar 1990 verstorbenen D., geb. ... 1907, von I. und K.,
wohnhaft gewesen F., gemäss ZGB 519 als ungültig zu erklären,
- es sei der Nachlass des Erblassers D. festzustellen und im Sinne seiner
als gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit
demjenigen vom 22. Juni 1988 zu teilen,
- insbesondere sei bei der Teilung die Liegenschaft F., dem Kläger
zuzuweisen gegen Leistung einer noch zu bestimmenden Ausgleichszahlung an
die Beklagten,
- ev. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger im Sinne der
nachstehenden Ausführungen eine noch zu bestimmende Summe zu bezahlen."
Das Bezirksgericht L. wies in einem Vorentscheid vom 7. Juli 1995, welcher auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt war, die Klage betreffend Ungültigkeit dieser letztwilligen Verfügungen ab und stellte fest, jene vom 26. Juli 1989 sei gültig.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das A. mit Berufung gelangt war, beschloss am 29. Juli 1997, auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, werde nicht eingetreten; es erkannte ferner, das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, werde abgewiesen, und es werde festgestellt, dass diese gültig sei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von A. gegen das Urteil des Obergerichts geführte Nichtigkeitsbeschwerde am 14. Januar 1998 ab.
C.-
A. hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 ungültig zu erklären; sodann sei die Vorinstanz anzuweisen, den Nachlass festzustellen
BGE 124 III 406 S. 409
und im Sinne der gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit jenem vom 22. Juni 1988 zu teilen, wobei die Liegenschaft F. ihm zuzuweisen sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht hat das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt und wie in der Folge auch das Obergericht bloss darüber, nicht aber über die weiteren Begehren, insbesondere jenes auf Teilung des Nachlasses, befunden.
a) Ob Testamente gültig sind, bildet materiellrechtliche Vorfrage der Teilung, deren Beantwortung diese präjudiziert. Wird die Gültigkeit des Testaments wie hier zum Gegenstand eines besonderen Rechtsbegehrens neben anderen - insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses - gemacht, so stellt der Entscheid darüber ein Teilurteil, nicht einen Vor- oder Zwischenentscheid dar, falls wie vorliegend die anderen Begehren unbeurteilt geblieben sind; denn es wird über eines der gestellten mehreren Klagebegehren in vollstreckungsfähiger Erledigung, nicht lediglich über eine streitige, Prozess- oder Anspruchsvoraussetzungen betreffende Vor- oder Zwischenfrage entschieden, von deren Beantwortung zwar das Schicksal von Klagebegehren abhängt, die aber unbeurteilt bleiben (
BGE 104 II 285
E. 1b;
BGE 107 II 352
E. 2, je mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.1.7.1 zu
Art. 48 OG
; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 69, S. 97; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 196 Nr. 267; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1997, 7. Kapitel, N. 95; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 2 f. zu
§ 189 ZPO
/ZH).
Teilurteile sind mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die verbleibenden Begehren präjudiziell ist (
BGE 123 III 140
E. 2a;
BGE 117 II 349
E. 2a, je mit Hinweisen). Das Begehren auf Ungültigerklärung der beiden Testamente hätte für sich allein, also nicht notwendigerweise und nur im Zusammenhang mit anderen Begehren, insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses, anhängig gemacht werden können; dessen Beurteilung präjudiziert
BGE 124 III 406 S. 410
den Entscheid über die restlichen Begehren, zumal sich je danach, ob der Betreffende als Erbe am Nachlass überhaupt beteiligt ist, die Teilungsquoten und -betreffnisse verändern.
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, mit der vorgängigen Beurteilung der Gültigkeit der beiden Testamente könne in erheblichem Masse Kosten und Zeit gespart werden. Es kann daher offen gelassen werden, ob das für die Anfechtung anderer selbständiger Vor- oder Zwischenentscheide gemäss
Art. 50 Abs. 1 OG
verlangte Erfordernis, es müsse ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können, so dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheine, in der Regel auch für Teilurteile gelte (
BGE 123 III 140
E. 2a mit Hinweisen). Die Pflicht zur Begründung des Vorliegens der besonderen Eintretensvoraussetzungen des
Art. 50 Abs. 1 OG
(
BGE 118 II 91
E. 1a), die im Übrigen in der Literatur unter Hinweis auf
Art. 55 Abs. 1 OG
in Frage gestellt wird (POUDRET, a.a.O., N. 2.6 zu
Art. 50 OG
; BIRCHMEIER, SJK 937 S. 7 Ziff. 5; WURZBURGER, a.a.O., S. 295 Nr. 309 und S. 11 Nr. 9), kann nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres auch für Teilurteile bejaht werden, die unter
Art. 48 OG
fallen (
BGE 104 II 285
E. 1b); denn diese Bestimmung enthält keinerlei
Art. 50 Abs. 1 OG
entsprechende Vorbehalte. Die Eintretensvoraussetzungen nicht besonders begründet zu haben, kann dem Kläger daher nicht schaden, umso mehr als die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen und frei zu prüfen ist (
BGE 120 II 270
E. 1 und 352 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Obergerichts ist in zwei mit unterschiedlicher Rechtsmittelbelehrung versehene Teile gegliedert: einen Beschluss, durch welchen auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, nicht eingetreten wird, und ein Urteil, durch welches das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, abgewiesen und deren Gültigkeit festgestellt wird. Der Kläger ficht beide mit Berufung an. Aus der allenfalls unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im Beschluss des Obergerichts, welche das Bundesgericht ohnehin nicht zu binden vermöchte, kann dem Kläger daher kein Nachteil erwachsen sein, der zu beheben wäre (
BGE 117 II 508
E. 2 S. 511 mit Hinweisen).
Beim Erkenntnis, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, handelt es sich um einen Entscheid, durch den materiell in der Sache befunden worden ist; als solches kann es mit Berufung angefochten werden (
BGE 122 III 92
E. 2a). Berufungsfähig wäre
BGE 124 III 406 S. 411
- ebenso für sich allein betrachtet - der Nichteintretensbeschluss, sofern durch diesen die Beurteilung der Gültigkeit des Testamentes vom 14. Juni 1989 aus einem Grund abgelehnt worden wäre, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (
BGE 120 II 352
E. 1b mit Hinweisen). Ist dieses Erfordernis strikt und in dem Sinne zu verstehen, dass nur die allein und unmittelbar aus diesem Grund sich ergebende rechtliche Unmöglichkeit erneuter Klageanhebung beachtlich ist (
BGE 86 II 123
), wäre es durch den Nichteintretensbeschluss nicht erfüllt; und das Gleiche gälte bei fehlendem Rechtsschutzinteresse. Bei dieser restriktiven Zulassungspraxis, welche von POUDRET (a.a.O., N. 1.1.4 zu
Art. 48 OG
) kritisiert wird, wäre fraglich, ob nicht auch eine im Zusammenwirken mit anderen Gründen eingetretene rechtliche Unmöglichkeit (z.B. die Verjährung nach
Art. 521 ZGB
) zu verhindern vermöchte, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nichts schliesst jedoch aus, dass sich das Rechtsschutzinteresse nachträglich einstellen kann. Vorliegend besteht indessen eine besondere Konstellation, indem in ein und demselben, auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen beschränkten Verfahren durch einen einzigen Entscheid - allerdings in Beschluss und Urteil aufgegliedert - über die beiden Ungültigkeitsbegehren befunden worden ist; letztere hängen insofern voneinander ab, als die Abweisung des Ungültigkeitsbegehrens betreffend das Testament vom 26. Juli 1989 notwendigerweise das Rechtsschutzinteresse für das Ungültigkeitsbegehren betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 dahinfallen lässt. Diese innere Verknüpfung erlaubt eine getrennte, voneinander losgelöste Betrachtungsweise nicht, welche dazu führte, dass auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung mangels Endgültigkeit desselben, damit aber auch auf die Berufung gegen die Feststellung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 nicht eingetreten werden könnte. Für deren Beurteilung mangelte das Interesse, wenn die Ungültigkeit des Testaments vom 14. Juni 1989, welches die Anordnung der gesetzlichen Erbfolgen enthält, nicht festgestellt, dieses also als gültig zu betrachten wäre. Solange das Urteil, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, besteht - und das trifft bei Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unbekümmert darum zu, ob es bei Abschluss des Berufungsverfahrens noch Bestand habe -, ist ein Nichteintreten auf das Ungültigkeitsbegehren bezüglich des Testaments vom 14. Juni 1989 ausgeschlossen. Denn der Konnex zwischen den
BGE 124 III 406 S. 412
beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann. Auch auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung ist deshalb einzutreten.
c) Der für die Berufung erforderliche, wenigstens Fr. 8'000.-- betragende Streitwert ist erreicht.
d) Soweit die Berufungsanträge über die Begehren auf Ungültigkeitserklärung der letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 hinausgehen, auf deren Beurteilung das kantonale Verfahren beschränkt worden ist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
3.
Die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ist vom Erblasser mit "Testamentaufhebung" überschrieben, und er bestätigt im Folgenden darin, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung - womit er anerkanntermassen jene in seiner letztwilligen Verfügung vom 14. Juni 1989 meint - als gültig erkläre. Das Obergericht schränkt die Prüfung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auf diese Bestätigung ein. Das erweist sich im Ansatz als unzutreffend; ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnung des Erblassers, wenn es wie hier insgesamt den Formerfordernissen genügt. Als Ganzes betrachtet weist die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sehr wohl eine erbrechtliche Anordnung minimalen materiellen Inhalts auf, infolge ihrer dahingehenden Kennzeichnung nämlich den erklärten Willen des Erblassers einer Testamentaufhebung; sie ist so betrachtet also nicht inhaltslos, wie der Kläger es geltend macht, und sie erschöpft sich ebenso wenig in einem blossen Verweis auf eine frühere letztwillige Verfügung. Welche Testamente dieser Wille auf Aufhebung umschliesst, hat der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 allerdings nicht näher umschrieben. Zur Erhellung dessen, was wie hier als Wille des Erblassers zwar klar, aber in unvollständiger Weise zum Ausdruck gebracht wurde, ist Auslegung zulässig (
BGE 101 II 31
E. 3 S. 35); diese kann jedoch nicht dazu dienen, einen in der letztwilligen Verfügung nicht zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers in diese einzuführen (
BGE 109 II 403
E. 2b S. 406 mit Hinweisen). Bei Auslegung der Willenserklärung ist der Gesamtheit des Testaments Rechnung zu tragen, und es können auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Elemente, Umstände und Beweismittel dazu herangezogen werden (
BGE 120 II 182
E. 2a und
BGE 117 II 142
E. 2a, je
BGE 124 III 406 S. 413
mit Hinweisen). Wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989, nachdem er den Willen zur Testamentaufhebung geäussert hat, bestätigt, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung als gültig erkläre, so ist daraus zweifelsfrei zu entnehmen, dass er gerade diese Abänderung auf keinen Fall aufheben wollte. Als Beweismittel für den Inhalt der Abänderung, die in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auch nicht ansatzweise wiedergegeben wird, beispielsweise durch Bezugnahme auf die gesetzliche Erbfolge, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, die letztwillige Verfügung vom 14. Juli 1989 unbekümmert darum, ob sie als solche rechtswirksam ist oder nicht, ohne weiteres herangezogen werden. Aus dieser geht hervor, dass die früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen sind und in Bezug auf den Nachlass die gesetzliche Regelung gelten soll. Ging der vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 geäusserte Wille auf Testamentaufhebung, gemäss dessen Auslegung aber nicht auf Aufhebung der Abänderung, durch welche er die gesetzliche Erbfolge in seinen Nachlass angeordnet hatte, so bleibt als Ergebnis der Auslegung, dass nach dem Willen des Erblassers lediglich alle übrigen letztwilligen Verfügungen aufgehoben sind. Das führt zur gesetzlichen Erbfolge und damit zur Abweisung der Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989. Dann bleibt es aber auch beim Nichteintreten auf die Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989, für welche jedes Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn sich der Wille des Erblassers der gültigen letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 entnehmen lässt. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4073aa84-bde6-4856-bcbc-aebf10f84748 | Urteilskopf
137 III 208
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_656/2010 du 14 février 2011 | Regeste a
Art. 266n OR
; Kündigung der Miete der Familienwohnung.
Geschäftsräume, die auch der Unterkunft von Ehegatten dienen, von denen mindestens einer Mieter ist, geniessen den Schutz der Art. 266m bis 266n OR. Den Mieter eines Geschäftsraums, der während laufender Mietdauer mit seiner Familie in das Mietobjekt einzieht, trifft die Nebenpflicht, diese Situation dem Vermieter anzuzeigen (E. 2).
Regeste b
Art. 77 OR
; Empfangstheorie.
Für die Zustellung der Kündigung gilt im Mietrecht die uneingeschränkte Empfangstheorie (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3). | Erwägungen
ab Seite 209
BGE 137 III 208 S. 209
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation de l'
art. 266n CO
, les recourants, dans un premier moyen, prétendent que le congé du 20 mars 2008 est nul, à défaut d'avoir été notifié à l'épouse de H.X. Ils font valoir que l'objet du bail litigieux a essentiellement un caractère familial, en ce sens que les familles qui exploitent l'établissement sont installées dans deux des appartements qui s'y trouvent. De toute manière, poursuivent-ils, si le bail a trait à la fois à des objets commerciaux et à des logements de famille, la protection conférée par les art. 266m à 266o CO doit entrer en jeu. Les recourants soutiennent avoir informé les anciennes propriétaires de l'hôtel-restaurant de cette situation et en infèrent qu'ils n'avaient à effectuer aucunes démarches envers l'adjudicataire. Ils ajoutent, pour parer à un reproche de la Chambre des recours, que ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'ils se sont prévalus des règles relatives au bail commercial, de sorte qu'il serait incongru de tirer profit de cette tactique judiciaire pour dénier à l'objet loué son caractère de logement familial. Les recourants font enfin grief à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire et d'avoir attenté à leur droit d'être entendus en écartant l'audition du témoin E., qui avait occupé lui-même avec sa famille avant 2005 un des appartements de l'établissement public.
2.1
Il est constant que C. et D. ont cédé l'usage de locaux à usage d'hôtel-restaurant aux recourants par convention du 26 juillet 2001, laquelle se définit comme un contrat de bail à loyer (
art. 253 CO
). Un peu plus de trois semaines auparavant, les anciens exploitants (qui n'étaient pas les propriétaires) avaient remis aux recourants les installations et équipements de l'établissement par un contrat du 3 juillet 2001; cet accord doit se qualifier de contrat de remise de commerce, lequel constitue un contrat sui generis (
ATF 129 III 18
consid. 2.1).
Ces éléments montrent clairement que les locaux loués étaient destinés de manière prépondérante à l'exploitation d'un commerce, de sorte que le contrat du 26 juillet 2001 doit être assimilé à un bail commercial.
BGE 137 III 208 S. 210
2.2
Il a été constaté (
art. 105 al. 1 LTF
) que les locaux pris à bail comprenaient en particulier 24 chambres, un restaurant, et trois appartements de trois pièces.
L'autorité cantonale a retenu qu'après la conclusion du bail commercial, le locataire H.X. a occupé, avec sa femme et ses enfants, deux des trois appartements en cause. Etant parvenue à une conviction à ce propos sur la base des preuves administrées, la Chambre des recours pouvait renoncer à entendre le témoin E., dont la déposition ne pouvait l'amener à modifier son opinion (
ATF 130 II 425
consid. 2.1). En effet, le précité avait apparemment occupé, antérieurement à 2005, un des trois appartements en tant que locaux de fonction; or la notion de local de fonction n'a rien à voir avec celle du logement de famille valant en droit du bail (cf. DAVID LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: Bail], 2008, p. 121). Le grief de violation du droit d'être entendu, fondé sur le refus d'audition dudit témoin, n'a aucune consistance. Et les recourants ne désignent pas la norme du droit de la procédure cantonale qui aurait été appliquée arbitrairement dans ce cadre par les magistrats vaudois, ce qui rend ce pan de la critique irrecevable (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.3
On ne sait à quelle date H.X. et sa famille se sont installés dans les deux appartements de l'établissement. Mais, dès l'instant où le précité, dans les requêtes en réduction de loyer et en demande de travaux qu'il a envoyées au Tribunal des baux vaudois les 8 juin 2005 et 11 août 2006, s'est dit lui-même encore domicilié à Lonay (Vaud), il y a de forts indices qu'il n'est venu habiter dans l'immeuble abritant l'hôtel-restaurant qu'après août 2006.
Il n'en demeure pas moins qu'à partir de septembre 2006 au plus tôt, la destination de l'immeuble loué était mixte, en ce sens qu'il comprenait tout à la fois des locaux commerciaux et un logement familial (i.e. celui du locataire H.X.).
Or, selon la doctrine, les locaux commerciaux, qui servent également à l'hébergement d'époux dont l'un d'eux au moins est titulaire du bail (ce qui est le cas en l'espèce), doivent bénéficier de la protection accordée par les art. 266m à 266n CO (BOHNET/MONTINI, Droit du bail à loyer, 2010, n° 4 ad
art. 266m CO
p. 717; LACHAT ET AL., Das Mietrecht für die Praxis [ci-après: Mietrecht], 8
e
éd. 2009, ch. 4/4.2.9 p. 60; PETER HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1994, n° 42 ad
art. 253a-253b CO
; ROGER WEBER, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 14 ad art. 253a/253b CO; LACHAT, Bail, op. cit., p. 121). Ces opinions sont convaincantes, car une famille
BGE 137 III 208 S. 211
ne saurait être privée de la possibilité d'invoquer les normes protectrices susmentionnées sous le seul prétexte qu'elle habite, peut-être par nécessités économiques, dans les locaux qu'elle a pris à bail afin de mener une activité économique.
2.4
D'après l'
art. 266n CO
, le congé donné par le bailleur doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint ou à son partenaire enregistré. Le congé qui ne satisfait pas notamment à la condition prévue à l'
art. 266n CO
est nul (
art. 266o CO
).
Il n'est pas contesté que l'intimée n'a pas envoyé le congé à l'épouse du locataire H.X.
A considérer les circonstances particulières de l'espèce, la nullité du congé ne doit toutefois pas être admise.
2.5
L'intimée est entrée dans le rapport de bail, en vertu de l'
art. 261 al. 1 CO
, après que la parcelle n° 304 lui a été adjugée au cours d'une vente aux enchères le 15 février 2008. Elle a acquis cet immeuble lors d'une seconde mise à prix, sans les baux qui le grevaient (cf.
art. 812 CC
et 142 LP). Elle a ensuite fait usage de son droit de résilier de manière anticipée le contrat litigieux (non annoté au registre foncier) pour le prochain terme légal en application de l'
art. 261 al. 2 let. a CO
(cf.
ATF 128 III 82
consid. 2d/dd), prérogative qui n'exige pas de l'acquéreur la preuve d'un besoin urgent pour lui-même ou ses proches parents ou alliés (
ATF 125 III 123
consid. 1e).
Il est admis que si, en cours de bail, le locataire déplace le logement de la famille, il est tenu d'en faire part au bailleur; il s'agit là d'une obligation accessoire du locataire (PETER HIGI, Commentaire zurichois, 1995, n
os
26-27 ad
art. 266m-266n CO
; LACHAT, Bail, op. cit., ch. 4.7 p. 634; WEBER, op. cit., n° 2 in fine ad art. 266m/266n CO).
Le principe de la bonne foi, ancré à l'
art. 2 al. 1 CC
, s'applique à l'ensemble des domaines du droit. L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (
art. 2 al. 2 CC
). Il peut y avoir abus de droit lorsqu'une personne adopte un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium": cf.
ATF 125 III 257
consid. 2a;
ATF 123 III 70
consid. 3c p. 75,
ATF 123 III 220
consid. 4d p. 228).
Dans le cas présent, les recourants n'ont pas prétendu avoir informé l'adjudicataire de la parcelle n° 304 que H.X. et sa famille s'étaient installés dans deux des appartements de l'hôtel-restaurant qui y est bâti. Du moment que l'intimée a acquis l'immeuble dans une vente forcée lors de la seconde mise à prix, en particulier sans le bail conclu par les recourants avec les anciennes propriétaires, et que le
BGE 137 III 208 S. 212
bien-fonds contenait essentiellement des locaux commerciaux à usage d'hôtel-restaurant, il incombait aux demandeurs de faire part à l'adjudicataire qu'une partie des locaux pris à bail servait également de logement de famille. Les recourants étaient parfaitement à même d'atteindre la bailleresse, puisque trois jours seulement après la vente forcée, soit le 18 février 2008, leur conseil d'alors a écrit à l'intimée que les locataires étaient titulaires d'un bail portant sur une partie de l'immeuble acquis aux enchères par celle-ci et que la bailleresse était mise en demeure d'opérer dans les cinq jours divers travaux dans le bâtiment. Les recourants n'ont cependant pas averti l'intimée, dans ce courrier du 18 février 2008, de la constitution en cours de bail (i.e. plusieurs années après sa passation avec les anciennes propriétaires de l'immeuble) d'un logement familial dans les locaux à usage d'hôtel-restaurant. En se prévalant, dans ce contexte particulier, de la nullité du congé sur la base de l'
art. 266o CO
, au motif que cet acte n'aurait pas été notifié à l'épouse de l'un d'eux, laquelle n'est pas titulaire du bail, les recourants commettent une entorse au principe de la bonne foi, qui ne mérite pas d'être protégée judiciairement.
La critique doit être rejetée.
3.
A l'appui de leur deuxième moyen, les recourants prétendent que la résiliation est tardive. Ils font grief à la cour cantonale d'avoir admis que le pli recommandé contenant le congé leur est parvenu le 26 mars 2008, voire au plus tard le lendemain, et non à la date où ils en ont pris connaissance effectivement en le retirant à la poste, soit le 1
er
avril 2008. Ils allèguent que, selon la jurisprudence et la doctrine, la date du retrait effectif à la poste doit prévaloir. Ils sont d'avis que la résiliation communiquée le 1
er
avril 2008, à défaut d'avoir respecté le préavis de congé légal de six mois valant pour le bail de locaux commerciaux, était tardive et qu'elle ne pouvait ainsi déployer d'effet pour l'échéance invoquée du 1
er
octobre 2008.
3.1
3.1.1
La résiliation de bail est une déclaration unilatérale de volonté de l'une des parties au contrat soumise à réception (cf. parmi les auteurs récents: LACHAT, Bail, op. cit., p. 638 ch. 7.1; BOHNET/MONTINI, op. cit., n
os
3 et 4 ad
art. 266a CO
).
D'après l'
art. 261 al. 2 let. a CO
, l'acquéreur qui a obtenu la propriété d'habitations ou de locaux commerciaux, après la conclusion du bail, dans le cadre d'une poursuite pour dettes ou d'une faillite peut résilier le contrat de manière anticipée pour le prochain terme légal en observant le délai de congé légal, pour autant qu'il fasse valoir un
BGE 137 III 208 S. 213
besoin urgent pour lui-même ou ses proches parents ou alliés. Il est dejurisprudence que l'adjudicataire, qui devient propriétaire d'un bien-fonds dans une vente forcée à la suite d'une double mise à prix, a la faculté de résilier un bail de longue durée pour le prochain terme légal, même s'il ne se prévaut pas d'un besoin urgent (
ATF 128 III 82
consid. 2;
ATF 125 III 123
consid. 1e). Ce droit de donner le congé, sans avoir à respecter l'échéance et le préavis prévus contractuellement, est un privilège de l'adjudicataire (cf. WEBER, op. cit., n° 6 ad
art. 261 CO
; LACHAT, Bail, op. cit., p. 690 ch. 4.2.3).
L'
art. 266d CO
dispose que, pour les locaux commerciaux, le délai de congé est de six mois pour le terme fixé par l'usage local; dans le canton de Vaud, les termes usuels sont le 1
er
avril, le 1
er
juillet et le 1
er
octobre à midi (art. 36 des Dispositions paritaires romandes et règles et usages locatifs du canton de Vaud, constituant le Contrat-cadre vaudois déclaré de force obligatoire au 1
er
décembre 2001; LACHAT, Bail, op. cit., p. 650 en haut et p. 104 ch. 4.3).
3.1.2
Il résulte du principe de l'unité de l'ordre juridique que la computation d'un délai doit se faire selon le droit qui fixe ce délai, ce principe valant pour le droit fédéral (
ATF 123 III 67
consid. 2a et les références).
Le Code des obligations, comme on l'a vu, fixe à six mois le délai légal de congé des baux de locaux commerciaux. Il s'agit donc d'un délai du droit matériel fédéral.
Lorsque la communication d'une manifestation de volonté constitue le moment à partir duquel court un délai de droit matériel fédéral, il faut appliquer la théorie de la réception dite absolue (
ATF 118 II 42
consid. 3;
ATF 107 II 189
consid. 2; ERNST A. KRAMER, Commentaire bernois, 1986, n° 88 ad
art. 1 CO
; PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 9
e
éd. 2008, ch. 196/196a p. 37; FABIENNE HOHL, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 5 ad
art. 77 CO
;
la même
, Procédure civile [ci-après: Procédure], vol. II, 2
e
éd. 2010, ch. 916 ss p. 171/172). Le point de départ du délai correspond alors au moment où la manifestation de volonté est parvenue dans la sphère d'influence (Machtbereich) du destinataire ou de son représentant, de telle sorte qu'en organisant normalement ses affaires celui-ci soit à même d'en prendre connaissance.
S'agissant d'un pli ordinaire communiqué par la poste, la manifestation de volonté est reçue lorsqu'elle est déposée dans la boîte aux
BGE 137 III 208 S. 214
lettres ou la case postale du destinataire si l'on peut escompter qu'il lève le courrier à ce moment-là; savoir si le destinataire prend effectivement connaissance de l'envoi n'est pas déterminant (
ATF 118 II 42
consid. 3b p. 44 et les références doctrinales). Un tel envoi simple ne fait cependant pas preuve de sa réception (
ATF 105 III 43
consid. 2a p. 45).
En ce qui concerne une lettre recommandée, si l'agent postal n'a pas pu la remettre effectivement au destinataire ou à un tiers autorisé à prendre livraison de l'envoi et qu'il laisse un avis de retrait dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour (
ATF 107 II 189
consid. 2 p. 192; cf. KRAMER, op. cit., n° 88 ad
art. 1 CO
; FABIENNE HOHL, Procédure, op. cit., ch. 920-924 p. 171/172; BOHNET/MONTINI, op. cit., n° 4 ad
art. 266a CO
).
Cette conception est approuvée par la doctrine majoritaire s'agissant de la notification d'une résiliation de bail à loyer (RAYMOND BISANG ET AL., Das Schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 5a ad Vorbemerkungen
Art. 266-266o CO
et n° 28 in fine ad
art. 257d CO
; WEBER, op. cit., n° 3a ad
art. 273 CO
et n° 1a ad
art. 266a CO
; HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1995, n
os
38 et 41 ad Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o CO
; LACHAT ET AL., Mietrecht, op. cit., ch. 25/6.3 p. 519; ZIHLMANN/JAKOB, Mietrecht, 3
e
éd. 1999, p. 185 in fine; FRANÇOIS BOHNET, Les termes et les délais du bail à loyer, in 13
e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2004, p. 26 in fine; MARIO MONTINI, Droit du bail 19/2007, p. 38; JEAN-PIERRE MENGE, Kündigung und Kündigungsschutz bei dei Miete von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten, 1993, p. 21; CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, 2002, p. 148 ch. 317; TOBIAS BARTELS, Die Fristwahrung im Mietrecht-insbesondere bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, MietRecht aktuell 1/2002, p. 4-8).
3.1.3
Dans deux cas en matière de bail, la jurisprudence du Tribunal fédéral a dérogé à la théorie de la réception absolue. Il s'agit de la communication, par pli recommandé, de l'avis de majoration de loyer au sens de l'
art. 269d CO
(
ATF 107 II 189
consid. 2) et de celle de la sommation de payer instituée par l'
art. 257d al. 1 CO
(
ATF 119 II 147
consid. 2). Pour ces deux éventualités, à l'instar de ce qui prévaut pour les délais de procédure (cf. art. 138 al. 3 du Code
BGE 137 III 208 S. 215
de procédure civile du 19 décembre 2008 [RS 272];
ATF 130 III 396
consid. 1.2.3;
ATF 111 V 99
consid. 2b p. 101), si le courrier recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire (ou à une personne autorisée par celui-ci) et qu'un avis de retrait mentionnant le délai de garde postal a été mis dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, l'acte est reçu au moment où le destinataire le retire effectivement au guichet de la poste ou, à supposer qu'il ne soit pas retiré dans le délai de garde de sept jours, le septième et dernier jour de ce délai. Cette théorie de la réception est dite relative.
Prenant appui sur cette jurisprudence, certains auteurs préconisent, lorsque la notification de la manifestation de volonté est effectuée au destinataire sous pli recommandé avec dépôt d'un avis de retrait postal, une application de la théorie relative de la réception à d'autres actes du droit du bail que l'avis de majoration de loyer (
art. 269d CO
) et l'avis comminatoire (
art. 257d CO
), en particulier à la notification du congé, voire prônent même une application uniforme de cette théorie de la réception pour tous les actes de droit civil (BOHNET/MONTINI, op. cit., n° 21 ad
art. 257d CO
; LACHAT, Bail, op. cit., p. 639/640;
le même
, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 5 ad
art. 266a CO
; CARMINE BASELICE, MietRecht aktuell 2/1995 p. 103 in fine). Ils invoquent les horaires d'ouverture des guichets postaux, la clarté et la cohérence du droit ainsi que la protection de la partie faible.
Cette opinion minoritaire ne convainc pas. Le Tribunal fédéral a appliqué la théorie relative de la réception lorsque le locataire reçoit un avis de hausse de loyer afin qu'il bénéficie effectivement du délai de réflexion de dix jours de l'
art. 269d al. 1 CO
et de la possibilité de résilier le contrat s'il n'entend pas accepter la hausse ou la contester. La juridiction fédérale en a fait de même pour la communication de l'avis comminatoire dans l'intention que le locataire de baux d'habitations ou de locaux commerciaux jouisse de l'entier du délai de 30 jours pour réunir les fonds lui permettant de régler son loyer échu. Ces considérations particulières ne sauraient valoir pour d'autres actes, comme la notification du congé.
En outre, le système de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties, à savoir ceux de l'émetteur et du destinataire. L'expéditeur supporte le risque de transmission du pli jusqu'au moment où il parvient dans la sphère d'influence du destinataire, alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, de prendre connaissance tardivement,
BGE 137 III 208 S. 216
respectivement de ne pas prendre connaissance du support de communication. Cet équilibre serait rompu si la théorie relative de la réception devait s'appliquer sans limite.
Il faut donc admettre qu'il n'y a aucun motif objectif sérieux de changer la jurisprudence, approuvée par de très nombreux auteurs. Autrement dit, la réception du congé obéit toujours en droit du bail au système de la réception absolue.
3.2
Ces considérations conduisent le Tribunal fédéral à retenir que l'intimée a en l'occurrence respecté le délai légal de congé de six mois de l'
art. 266d CO
pour le terme usuel du 1
er
octobre 2008.
En effet, il a été constaté (
art. 105 al. 1 LTF
) que la bailleresse a envoyé aux recourants le congé du 20 mars 2008 par pli simple et par pli recommandé.
Concernant le courrier simple, l'intimée n'a pas apporté la preuve, qui lui incombait (
art. 8 CC
; LACHAT, Bail, op. cit., p. 641 ch. 7.7; HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1995, n° 42 ad Vorbemerkungen zu
Art. 266-266o CO
), de la réception par les locataires du pli renfermant le congé.
En revanche, il ressort des constatations cantonales, non taxées d'arbitraire, que le congé adressé aux recourants par pli recommandé pouvait être retiré dès le mercredi 26 mars 2008 au guichet de la poste. Les locataires n'ont jamais prétendu qu'un avis de retrait n'a pas été déposé dans leur boîte aux lettres. Les recourants étaient donc à même de prendre connaissance du pli recommandé le jeudi 27 mars 2008. Le congé a donc été notifié, pour le terme usuel vaudois du 1
er
octobre 2008, dans le respect du préavis légal de six mois instauré par l'
art. 266d CO
pour les locaux commerciaux.
Le grief doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40773caf-db0d-48da-a5f8-3c8a7f7624d1 | Urteilskopf
108 V 199
42. Urteil vom 3. November 1982 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 52 AHVG
.
- Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers. In casu bejaht, weil keine Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgründe nachgewiesen (Erw. 1, 2).
- Haftung der Organe einer Aktiengesellschaft (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 108 V 199 S. 199
A.-
Die Firma N. AG wurde am 13. Februar 1976 ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Zunächst war Dr. X
BGE 108 V 199 S. 200
während einiger Tage einziges Mitglied des Verwaltungsrates und einzelunterschriftsberechtigt. An seiner Stelle wurde laut Handelsregistereintrag vom 26. Februar 1976 S. einziges Verwaltungsratsmitglied und neben seiner Ehefrau einzelunterschriftsberechtigt. Bei der Gründung war vorerst auch E. einzelunterschriftsberechtigt, nach Eintritt von S. jedoch nur noch zusammen mit je einem der beiden einzelunterschriftsberechtigten Eheleute S. zeichnungsberechtigt.
Am 27. September 1977 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem Verfahren kam die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit einer Forderung von Fr. 67'251.35, bestehend aus Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten und Mahngebühren, zu Verlust. Am 25. Oktober 1979 wurde der Konkurs geschlossen und in der Folge die Firma im Handelsregister gelöscht.
Gestützt auf
Art. 52 AHVG
machte die Ausgleichskasse den Betrag von Fr. 67'251.35 gegenüber E. und S. geltend (Verfügungen vom 18. Dezember 1979).
B.-
E. und S. erhoben gegen diese Verfügungen Einsprache. Daraufhin reichte die Ausgleichskasse gegen S. Klage gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
ein.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess die Klage am 13. Juni 1980 gut, indem sie S. zur Bezahlung des Betrages von Fr. 67'251.35 verpflichtete.
C.-
S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission beantragen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 52 AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtlich oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen.
In seinem Urteil B. vom 28. Juni 1982 (
BGE 108 V 183
) hat das Eidg. Versicherungsgericht seine bisherige Rechtsprechung zu dieser Bestimmung wie folgt zusammengefasst und präzisiert:
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art. 52 AHVG
darin, dass der
BGE 108 V 199 S. 201
Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art. 52 AHVG
statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass zwar ein Arbeitgeber in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen.
Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen. Gestützt darauf verfügt sie im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 AHVV
die Ersetzung des Schadens durch den Arbeitgeber. Diesem steht das Recht zu, im Einspracheverfahren (
Art. 81 Abs. 2 AHVV
) Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe geltend zu machen, für die er im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht den entsprechenden Nachweis zu erbringen hat. Die Ausgleichskasse prüft in Anwendung der Untersuchungsmaxime die Einwände des Arbeitgebers. Erachtet sie die vorgebrachten Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe als gegeben, so heisst sie die Einsprache gut. Andernfalls hat sie gemäss
Art. 81 Abs. 3 AHVV
Klage zu erheben.
2.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Firma N. AG entgegen der Vorschrift von
Art. 14 Abs. 1 AHVG
paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge sowie Verwaltungskosten und Mahngebühren der Ausgleichskasse nicht bezahlt hat und dass dieser dadurch ein Schaden erwachsen ist. Der Beschwerdeführer begründet dies damit, dass er zwar der AHV-Abrechnung die nötige Aufmerksamkeit geschenkt und anfangs 1977 auch festgestellt habe, dass die geschuldeten AHV-Beiträge in einem wieder höheren Betrag unter den Kreditoren erschienen seien.
BGE 108 V 199 S. 202
E. als Geschäftsführer der Firma habe ihm aber erklärt, dass mit der Ausgleichskasse eine Zahlungsvereinbarung habe getroffen werden können. Der Abschluss dieser Zahlungsvereinbarung schliesse Fahrlässigkeit, jedenfalls grobe Fahrlässigkeit aus. Selbst wenn keine Zahlungsvereinbarung getroffen worden wäre, so ergäbe sich daraus doch keine grobe Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers, weil dieser sich auf die Angaben des E. habe verlassen dürfen. Ein besonderes Misstrauen diesem gegenüber habe sich nicht aufgedrängt.
Der Beschwerdeführer verneint also jegliches grobfahrlässige Verhalten seinerseits mit dem Hinweis auf das Vorliegen einer mit der Ausgleichskasse getroffenen Zahlungsvereinbarung. Über den Inhalt dieser Vereinbarung hat er allerdings keine Angaben gemacht; seine Behauptung, es sei eine solche Vereinbarung getroffen worden, ist von der Ausgleichskasse jedoch nie bestritten worden. Es kann offenbleiben, wie es sich damit verhält, denn der Auffassung, eine solche Zahlungsvereinbarung schliesse grundsätzlich ein grobfahrlässiges Verhalten aus, kann ohnehin nicht beigepflichtet werden. Der Firma wurde ja nicht zum voraus und generell eine Stundung bewilligt. Vielmehr konnte in einem solchen Zahlungsaufschub bloss der Versuch erblickt werden, den - bereits widerrechtlich eingetretenen - Zahlungsrückstand der Firma nachträglich wieder in Ordnung zu bringen, wobei es der Ausgleichskasse in erster Linie darum gehen musste, die eingetretenen Rückstände ohne Verlust einbringen zu können. Eine solche Massnahme an sich vermag die nicht rechtzeitige Bezahlung sowohl der bereits verfallenen als auch der erst fällig werdenden Beiträge überhaupt nicht zu entschuldigen bzw. zu rechtfertigen. Es fragt sich lediglich, ob die Zahlungsrückstände, welche zur Stundung Anlass gegeben haben, sich durch ein entschuldbares oder gerechtfertigtes Verhalten des Beschwerdeführers begründen lassen.
3.
a) Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lasse, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten
BGE 108 V 199 S. 203
müssen (EVGE 1957 S. 219, 1961 S. 232, ZAK 1961 S. 448, 1972 S. 729). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (vgl. ZAK 1972 S. 729). Eine ähnliche Differenzierung ist auch notwendig, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln. Nach
Art. 722 Abs. 1 Ziff. 3 OR
hat die Verwaltung die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Sie hat diese Pflicht nach Massgabe der besonderen Umstände des Einzelfalles "mit aller Sorgfalt" zu erfüllen. Das setzt u.a. voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft (vgl. Mario M. Pedrazzini, Gesellschaftsrechtliche Entscheide, Bern 1974, S. 127, mit Hinweis auf
BGE 97 II 403
und die Literatur) und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (
BGE 103 V 125
).
b) Bei der Firma N. AG handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit sehr einfacher Verwaltungsstruktur: das Aktienkapital belief sich auf Fr. 50'000.--; der Beschwerdeführer war einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat neben seiner ebenfalls einzelzeichnungsberechtigten Ehefrau und dem von ihm als Geschäftsführer bezeichneten E., der seinerseits nur mit dem Beschwerdeführer oder dessen Ehefrau kollektivzeichnungsberechtigt war. Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Aktiengesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, der Überblick
BGE 108 V 199 S. 204
über alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann verlangt werden, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren. Es liegt hier kein Sonderfall eines Grossunternehmens im Sinne von
BGE 103 V 125
vor, wo eine weitgehende Aufteilung der Funktionen unter mehrere Verwaltungsräte bzw. die Delegation an angestellte Geschäftsführer unerlässlich ist und wo dem Verwaltungsrat nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden kann, "wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüft... und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung über Lohnbeiträge nicht erfolgt ist". Vor allem aber fällt im vorliegenden Fall in Betracht, dass der Beschwerdeführer schon allein aufgrund seiner eigenen Sachdarstellung auch rein faktisch von der Nichterfüllung der Beitragspflicht Kenntnis gehabt haben muss. Zum gleichen Ergebnis gelangt man aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 21. Februar 1977 eine Beitragsabrechnung und eine Lohnbescheinigung für die Ausgleichskasse persönlich unterzeichnet und darin ausdrücklich auf die Mahnung der Kasse für die Beitragsperiode Oktober bis Dezember 1976 Bezug genommen hat. Es ist ihm daher mindestens als Grobfahrlässigkeit anzurechnen, wenn ihm die Nichterfüllung der Beitragspflicht gleichwohl entgangen sein sollte. Sodann zeigt die Regelung der Zeichnungsberechtigung, dass der Geschäftsführer E. keine umfassende Selbständigkeit besass. Seine Zeichnungsberechtigung, die nur kollektiv mit je einem der beiden Einzelzeichnungsberechtigten, d.h. mit dem Beschwerdeführer selber oder mit dessen Ehefrau, ausgeübt werden konnte, hatte praktisch überhaupt keine Kompetenz zum Inhalt, weil ja jeweils schon die Unterschrift des andern einzelzeichnungsberechtigten Partners genügte, während E. seinerseits ohne einen dieser beiden Partner nicht rechtsgültig unterzeichnen konnte. Mit dieser Kompetenzeinschränkung wollte der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "einer Sorgfaltspflicht als Verwaltungsrat besonders Genüge tun, nämlich verhindern, dass die Mittel unter Missachtung seiner Entscheide ausgegeben oder gar verschleudert würden". Er hat also mindestens bezüglich der Ausgaben eine sehr strenge und detaillierte Kontrolle geführt, während anderseits der Geschäftsführer E. wegen
BGE 108 V 199 S. 205
der speziellen Regelung der Zeichnungsberechtigung auch keine anderweitigen Geschäfte selbständig, ohne Wissen und Einverständnis des Beschwerdeführers oder dessen Ehefrau, tätigen konnte. Unter diesen Umständen muss vorausgesetzt werden, dass sich der Beschwerdeführer faktisch um alle Geschäftsvorfälle kümmerte, welche für die Firma irgendwie von Belang waren, wozu selbstverständlich auch die Verpflichtungen, insbesondere die zunehmende Verschuldung, gehörten. Es wird denn auch ausdrücklich anerkannt, dass er jedenfalls grundsätzlich über die Beitragsschulden gegenüber der Ausgleichskasse orientiert war. Selbst wenn der Firma Zahlungserleichterungen gewährt worden sein sollten, musste ihm bewusst sein, dass er es gar nicht so weit hätte kommen lassen dürfen und dass er nicht weiterhin von den Löhnen paritätische Beiträge abziehen durfte, ohne diese - zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen - der Ausgleichskasse zu überweisen.
Ebenso musste er wissen, dass es sich bei diesen Beiträgen um privilegierte Forderungen der Ausgleichskasse handelte, dass die Zweckentfremdung der vom Lohn abgezogenen Beiträge einen Straftatbestand bildet (
Art. 87 Abs. 3 AHVG
) und dass er in Anbetracht der zunehmenden Verschuldung der Firma erst recht für die Bezahlung dieser Beiträge hätte sorgen müssen. Indem der Beschwerdeführer diese seine Sorgfaltspflicht missachtete, hat er das ausser acht gelassen, "was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen". Es sind weder Umstände dargetan worden, welche sein Verhalten als berechtigt oder entschuldbar erscheinen liessen, noch ergeben sich hierfür irgendwelche Anhaltspunkte aus den Akten...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40781b13-a28a-4ff5-96f0-9850ed14ddcb | Urteilskopf
114 V 134
28. Urteil vom 21. Juni 1988 i.S. E. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 46 Abs. 2 AHVG
,
Art. 48 Abs. 2 IVG
: Nachzahlung der Hilflosenentschädigung.
Satz 2 von
Art. 48 Abs. 2 IVG
, wonach unter bestimmten Voraussetzungen Nachzahlungen über die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate hinaus erbracht werden, gilt auch für Hilflosenentschädigungen im Rahmen von
Art. 46 Abs. 2 AHVG
. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 114 V 134 S. 134
A.-
Die 1921 geborene Anna E., Bezügerin einer Altersrente, wurde am 3. April 1986 von ihrer Tochter zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission stellte fest, die Versicherte sei in schwerem Grade hilflos und habe deshalb Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung; wegen verspäteter Anmeldung könne die Entschädigung jedoch nur für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate, d.h. ab 1. April 1985 nachgezahlt werden. Dies eröffnete die Ausgleichskasse des Schweizerischen Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes Anna E. mit Verfügung vom 22. Mai 1986.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher Anna E. beantragen liess, es sei ihr die Hilflosenentschädigung ab einem früheren Zeitpunkt zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 20. September 1986).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Anna E. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Ausgleichskasse auf eine ablehnende Stellungnahme der Invalidenversicherungs-Kommission verweist, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das kantonale Gericht äussert sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 114 V 134 S. 135
D.-
Das Eidg. Versicherungsgericht holte beim BSV zur Frage der unterschiedlichen Ausgestaltung der Nachzahlungsregelung im Bereich der AHV und der Invalidenversicherung (IV) eine ergänzende Stellungnahme ein.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Macht ein Versicherter den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV mehr als zwölf Monate nach dessen Entstehung geltend, so wird die Entschädigung lediglich für die zwölf der Geltendmachung vorangehenden Monate ausgerichtet (
Art. 46 Abs. 2 AHVG
).
Einen weitergehenden Anspruch auf Nachleistung sieht
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
vor, indem Nachzahlungen von Hilflosenentschädigungen der IV über die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate (
Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG
) hinaus erbracht werden, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt.
2.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung der AHV für schwere Hilflosigkeit hat. Streitig und zu prüfen ist indessen, ob sie Anrecht auf Nachzahlung über die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate hinaus hat.
a) Das kantonale Gericht erwog, die Beschwerdeführerin habe sich unbestrittenermassen im April 1986 zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV angemeldet, weshalb "die Vorinstanz in Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 AHVG
richtigerweise die Entschädigung ab April 1985 ausbezahlt" habe.
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
gelange, entgegen der Auffassung der Versicherten, nicht zur Anwendung, da es vorliegend um Leistungen der AHV und nicht der IV gehe und das AHVG keinen Verweis auf eine ergänzende oder analoge Anwendung dieser Bestimmung enthalte. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Eidg. Versicherungsgericht habe in
BGE 98 V 59
Erw. 2 nicht gesagt,
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
gelte nur für die Hilflosenentschädigung der IV. Eine analoge Anwendung dieser Norm im Bereich der AHV dränge sich sachlich auf und sei deshalb für die Beurteilung des vorliegenden Falles heranzuziehen.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen
BGE 114 V 134 S. 136
möglich so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrundeliegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm zukommt, ist dabei ebenfalls wichtig. Ferner können auch die Gesetzesmaterialien namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel dafür sein, den Sinn einer Norm zu erkennen (
BGE 113 V 109
Erw. 4a mit Hinweisen).
3.
a) Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden (
BGE 111 V 364
Erw. 3b i.f. mit Hinweisen). Eine solche Klarheit liegt nun aber hier nicht vor, da
Art. 46 Abs. 2 AHVG
weitergehende Nachzahlungen bei Vorliegen des in
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
geregelten Tatbestandes weder vorsieht noch ausschliesst. Anlässlich der Einführung der Hilflosenentschädigung für die Versicherten der AHV im Rahmen der 7. AHV-Revision erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 4. März 1968 (BBl 1968 I 602) zu Art. 46 des Entwurfs, welcher dem geltenden
Art. 46 AHVG
entspricht, folgendes: "Der Grundsatz der fünfjährigen Nachzahlungsfrist für AHV-Renten bleibt im wesentlichen bestehen (Abs. 1). Er soll eingeschränkt werden für die Hilflosenentschädigungen. Da eine zuverlässige Abklärung der Hilflosigkeit für einen weit zurückliegenden Zeitraum kaum zu bewerkstelligen wäre, soll hier - in gleicher Weise wie für die entsprechenden Leistungen der Invalidenversicherung - eine Nachzahlung für höchstens zwölf Monate vorgesehen werden (Abs. 2)" (BBl 1968 I 662). Anlässlich der Verhandlungen der vorberatenden Kommissionen (vgl. Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 4. bis 6. Juli 1968, Protokoll S. 113; Kommission des Ständerates, Sitzung vom 2. Mai 1968, Protokoll S. 46) wie auch in der parlamentarischen Beratung (vgl. Amtl.Bull. 1968 S 146 und 1968 N 461) gab die Bestimmung zu keinen Diskussionen Anlass. Dass das IVG selber seit 1. Januar 1968 (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967; AS 1968 29) eine weitergehende Nachzahlung vorsieht, wurde offenbar nicht in Betracht gezogen. Auch aus den Materialien ergibt sich somit nicht, dass der historische Gesetzgeber im Bereich der AHV-Hilflosenentschädigung eine Lösung analog
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
bewusst ausschliessen wollte.
b) Sowohl
Art. 46 Abs. 2 AHVG
als auch
Art. 48 Abs. 2 IVG
begrenzen bei verspäteter Anmeldung die Nachzahlung grundsätzlich
BGE 114 V 134 S. 137
auf zwölf Monate. Diese Beschränkung beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es oft schwierig ist, das Vorhandensein und den Umfang einer Hilflosigkeit oder den Grad einer Invalidität in einem weit zurückliegenden Zeitpunkt zu bestimmen (
BGE 98 V 60
; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 129 f. und S. 251 unten f.). Ungeachtet dieser Beweisschwierigkeiten lässt
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
einen weitergehenden Nachzahlungsanspruch zu, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnisnahme vornimmt. Weil die den beiden Nachzahlungsregelungen zugrundeliegenden Tatbestände gleich sind, ist nicht ersichtlich, weshalb Bezüger von Entschädigungen für schwere Hilflosigkeit im Bereich der AHV anders behandelt werden sollten als schwer Hilflose in der IV. Im einen wie im andern Fall geht es um die rückwirkende Abgeltung vorbestandener Hilflosigkeit von Versicherten, welche den Leistungsanspruch aus nicht von ihnen zu vertretenden Gründen verspätet anmelden. Das Rechtsgleichheitsgebot, welches u.a. rechtliche Unterscheidungen verbietet, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 112 Ia 258
Erw. 4b mit Hinweisen), ist im Rahmen verfassungskonformer Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen zu berücksichtigen, soweit dies im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV möglich ist (
BGE 113 V 32
mit Hinweisen). Es drängt sich daher aus Gründen der Gleichbehandlung auf,
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
im Sinne eines allgemeinen, der Wiederherstellung verwandten Rechtsgrundsatzes auch im Gebiet der Hilflosenentschädigungen für Altersrentner anzuwenden, zumal das Eidg. Versicherungsgericht die Fristwiederherstellung im Rahmen des
Art. 48 Abs. 2 IVG
bereits bejaht hatte, als Satz 2 dieser Bestimmung noch nicht existierte (EVGE 1962 S. 361; BBl 1967 I 690 unten). Aus diesen Gründen ist die im Urteil M. vom 5. Mai 1976 offengelassene Frage, ob Satz 2 von
Art. 48 Abs. 2 IVG
auch für Hilflosenentschädigungen der AHV gilt, zu bejahen, eine Lösung, welche im übrigen auch der Koordination innerhalb der Sozialversicherung dienlich ist. Sozialversicherung dienlich ist.
c) Die Akten sind an die Verwaltung zurückzuweisen zur Abklärung, ob die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG
und der dazu ergangenen Rechtsprechung (
BGE 108 V 226
; ZAK 1984 S. 404 Erw. 1 mit Hinweisen) gegeben sind. Bejahendenfalls ist ferner
BGE 114 V 134 S. 138
abzuklären, wann effektiv die schwere Hilflosigkeit eingetreten ist bzw. der Leistungsanspruch entstanden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 20. September 1986 und die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 1986 insoweit aufgehoben werden, als diese einen Anspruch auf Entschädigung der AHV für schwere Hilflosigkeit vor dem 1. April 1985 abgewiesen haben. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Schweizerischen Bäcker-Konditorenmeister-Verbandes zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
4079be1f-f835-4733-86bf-2583a6718e65 | Urteilskopf
101 Ib 351
61. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 octobre 1975 dans la cause Département fédéral de justice et police contre la Commission de libération du canton de Vaud | Regeste
Art. 35 VwG,
Art. 103 lit. b OG
: In Strafvollzugssachen ist das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement berechtigt, wegen ungenügender Begründung des kantonalen Entscheides beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen. | Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 101 Ib 351 S. 351
Michel Gilliéron est actuellement détenu aux Etablissements de Bellechasse où il purge diverses peines privatives de liberté. Il parviendra au terme de celles-ci le 30 avril 1977; il en a déjà subi les deux tiers le 29 septembre 1975.
Le 28 août 1975, la Commission de libération du canton de Vaud a refusé d'accorder la libération anticipée à Gilliéron pour le motif, figurant sur une formule imprimée à l'avance, qu'il est impossible, compte tenu de l'ensemble du dossier, de formuler un pronostic favorable sur son comportement futur en liberté, quand bien même sa conduite en détention a été jusqu'alors satisfaisante. La Commission a toutefois décidé de renvoyer l'examen du cas à sa séance de décembre 1975.
Le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision qu'il estime insuffisamment motivée et dont il demande l'annulation. L'autorité cantonale ne s'oppose pas à ces conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
On peut hésiter sur la légitimation du Département fédéral à recourir. En effet, dans la mesure où le grief tiré de
BGE 101 Ib 351 S. 352
l'insuffisance de la motivation d'une décision serait fondé sur la violation des droits garantis par l'
art. 4 Cst.
en matière de procédure, on devrait admettre qu'il appartient avant tout à l'intéressé d'assurer la sauvegarde de ses intérêts. En l'occurrence toutefois, le devoir de motiver découle au premier chef (cf.
ATF 101 Ib 250
) de l'
art. 35 LPA
, applicable en vertu des
art. 247 al. 3 PPF
et 1er al. 3 LPA. Cette disposition ne protège d'ailleurs pas seulement le droit d'être entendu, mais encore, s'agissant de l'exécution des peines, elle est destinée à permettre au Conseil fédéral d'exercer une haute surveillance (cf.
art. 102 ch. 2 Cst.
, 392 CP et 247 al. 3 PPF) par l'intermédiaire du Département fédéral de justice et police et, jusqu'à l'entrée en vigueur au 1er octobre 1969 de la modification de l'OJ du 20 décembre 1968, d'intervenir comme autorité de recours, d'office ou sur plainte (RPS 70/1955, p. 329 ss). Que depuis 1969 la compétence de statuer sur recours ait passé au Tribunal fédéral laisse subsister le devoir de surveillance de l'autorité exécutive de la Confédération, qui reçoit comme par le passé communication de toutes les décisions prises en matière d'exécution des peines et qui doit continuer à assurer l'application uniforme du droit fédéral par les organes étrangers à l'administration fédérale (cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 505 ch. 3 lit. b). Or l'accomplissement de cette tâche n'est possible que si les décisions des autorités cantonales sont suffisamment motivées; c'est pourquoi l'art. 103 lit. b OJ ne fixe aucune limitation au droit du Département fédéral compétent à former un recours de droit administratif.
A ces considérations qui suffisent à fonder la légitimation du recourant, il faut ajouter, dans le cas particulier, celles que suggère la condition même du détenu qui, par définition, est limité dans sa faculté de se défendre contre l'emprise de l'administration. Il se justifierait pour ce motif déjà de le faire bénéficier dans la mesure la plus large possible de la protection que lui garantit la haute surveillance de l'autorité fédérale. Le Tribunal fédéral est d'ailleurs déjà entré en matière sur des recours de même nature formés par le Département fédéral de justice et police. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
407f47e3-3eef-4605-8c72-508d81418066 | Urteilskopf
90 IV 66
15. Urteil des Kassationshofes vom 15. April 1964 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Nowak, Sawicki und Jotov. | Regeste
Art. 69 StGB
; Anrechnung der Untersuchungshaft.
1. Verlängerung der Untersuchungshaft durch Fluchtversuche, Beseitigung von Beweismitteln, Beeinflussung von Zeugen, Leugnen, Verweigerung der Auskunft und dergleichen.
Für die Ablehnung der Anrechnung genügt, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten nach der Tat ursächlich zusammenhängt (Erw. 1). (Bestätigung der Rechtsprechung.)
2. Die Nichtanrechmmg der Untersuchungshaft hat nicht den Sinn einer Strafe.
Ob der Angeschuldigte ein Geständnis ablegt oder seine Täterschaft sonst schon feststeht, ist für die Anrechnung nicht entscheidend, sondern ob er durch irgendein Verhalten nach der Tat die Haft herbeiführt oder verlängert.
Bloss die Abschätzung der Dauer, um die die Haft durch das Verhalten des Beschuldigten verlängert wird, ist Ermessensfrage, nicht auch, welches die Ursachen dieser Verlängerung seien (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 90 IV 66 S. 67
A.-
Nowak, Sawicki und Jotov drangen in der Nacht vom 7. auf den 8. April 1960, mit Einbrecherwerkzeugen versehen, in Basel in die Räumlichkeiten der Firma Durand & Huguenin AG ein. Im Lohnbüro schweissten sie den Kassenschrank auf und entnahmen ihm Fr. 636'308.85 Bargeld, 100 Reisemarken und eine Banknotenmappe. Dann begaben sie sich mit Hilfe von Schmitt nach Frankfurt, wo sie die Beute unter sich verteilten.
Nowak, Sawicki und Jotov wurden im Juni 1960 in der Deutschen Bundesrepublik festgenommen und in Haft gesetzt. Im November 1960 wurden sie an die Schweiz ausgeliefert und von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt wegen Flucht- und Kollusionsgefahr in Untersuchungs- und Sicherheitshaft genommen, in der sie deswegen bis zur erstinstanzlichen Aburteilung verblieben. Dann kamen sie in Strafhaft.
In der Nacht vom 13. Dezember 1960 versuchte Jotov aus seiner Zelle auszubrechen, wobei er Sachschaden anrichtete.
B.-
Am 6. Februar 1963 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Nowak, Sawicki und Jotov des qualifizierten Diebstahls, Jotov überdies der Sachbeschädigung, schuldig und verurteilte Nowak zu fünf, Sawicki und Jotov zu je acht Jahren Zuchthaus. Zudem verwies es ersteren für fünfzehn Jahre, die beiden letzteren auf Lebenszeit des Landes.
Nowak rechnete es die seit 11. Dezember 1961, Sawicki und Jotov die seit 1. Januar 1962 erlittene Haft auf die Strafe an, d.h. soviel Zeit, als das Untersuchungsverfahren bei einsichtigem Verhalten der Angeklagten gedauert hätte. Eine weitergehende Anrechnung lehnte es mit der Begründung ab, Nowak habe vorerst das Verfahren in jeder Hinsicht erschwert. Er habe nicht nur zu kolludieren, ein
BGE 90 IV 66 S. 68
Aktenstück zu entfernen und einen Zeugen einzuschüchtern versucht, sondern sich lange Zeit geweigert, zur Einvernahme Hand zu bieten und ein Protokoll zu unterschreiben. Ein Teilgeständnis vom 30. November 1960, das den Behörden übrigens nicht weiterhalf, habe er widerrufen. Erst am 11. Dezember 1961, als er so gut wie überführt gewesen sei, habe er ein protokollarisches Geständnis abgelegt. Sawicki habe das Ermittlungsverfahren ebenfalls erschwert. Auch er habe zu kolludieren und Mitteilungen aus dem Untersuchungsgefängnis zu schmuggeln versucht. Zudem habe er wiederholt auszubrechen versucht, was ihm einmal auch gelungen sei. Ein Teilgeständnis vom 7. Juli 1961 habe er sofort widerrufen und seine Tat erst am 20. September 1962, als die Anklage bereits angekündigt und weiteres Leugnen offensichtlich sinnlos geworden sei, zugegeben. Jotov sodann habe seine unmittelbare Mitwirkung am Einbruch bis zuletzt bestritten. Überdies habe auch er aus dem Gefängnis auszubrechen versucht, mit den Mitangeklagten heimlich verkehrt, Briefe aus der Haft geschmuggelt und sich auch sonst, im Ermittlungsverfahren wie vor Gericht, uneinsichtig gezeigt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte dieses Urteil am 29. November 1963 dahin ab, dass es Nowak zu vier, Sawicki und Jotov zu je sechs Jahren Zuchthaus verurteilte. Ferner rechnete es allen Verurteilten die seit 1. Dezember 1960 ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe an. Die weitgehende Anrechnung der Haft begründete es damit, dass die Täterschaft für die Untersuchungsbehörden schon am 22. Juli 1960 festgestanden sei. Dazu komme, dass Nowak am 30. November 1960 ein erstes, wenn auch nicht unterschriebenes Geständnis abgelegt habe; damit hätten die Untersuchungsorgane auch von seiten der Angeklagten den Beweis der Täterschaft erhalten. Die in der Folge sich lange hinziehende Untersuchung habe der Abklärung
BGE 90 IV 66 S. 69
vieler Einzelheiten gedient, welche für die Überführung der Täter nicht mehr notwendig gewesen seien.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Nowak, Sawicki und Jotov beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 69 StGB
ist die Untersuchungshaft dem Verurteilten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen, soweit er die Haft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 110 Ziff. 7 StGB
).
1.
Ein Verhalten, das die Anrechnung der Haft ausschliesst, kann nach der Rechtsprechung darin liegen, dass der Täter einen Haftgrund setzt, so wenn er Anstalten zur Flucht trifft, Beweismittel zu beseitigen oder Zeugen zu beeinflussen sucht und dergleichen (
BGE 70 IV 57
). Es kann aber auch in einem Benehmen bestehen, das für sich allein noch keinen Haftgrund nach kantonalem Prozessrecht darstellt. Das trifft z.B. zu, wenn der Täter die Auskunft verweigert, sich aufs Leugnen verlegt oder die Untersuchungsorgane durch falsche Angaben irreführt. Der Kassationshof hat denn auch schon wiederholt entschieden, dass Verweigerung der Auskunft oder Leugnen Grund dafür sein können, dem Verurteilten die Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen; denn durch ein solches Verhalten wird nicht nur die Strafverfolgung erschwert, sondern zwangsläufig auch die Untersuchungshaft verlängert (
BGE 70 IV 184
,
BGE 73 IV 91
ff.). Das gleiche gilt für die Sicherheitshaft, wenn der Verurteilte mutwillig
BGE 90 IV 66 S. 70
oder trölerisch ein Rechtsmittel ergreift oder ein als offensichtlich aussichtslos erkanntes Rechtsmittel aufrechterhält (
BGE 81 IV 23
f.,
BGE 86 IV 9
f.). Dass solche Verhaltensweisen die Dauer der Haft nur mittelbar, nämlich durch Verzögerung des Verfahrens oder des Strafvollzuges, beeinflussen und für sich allein nicht genügen, um einen Täter in Haft zu setzen oder in Haft zu behalten, ist gleichgültig. Für die Ablehnung, die Haft ganz oder teilweise anzurechnen, kommt auch nichts darauf an, ob die Verzögerung eine schuldhafte gewesen und auf welche Beweggründe sie zurückzuführen sei (
BGE 76 IV 23
f.). Hiefür genügt vielmehr, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können (
BGE 73 IV 95
,
BGE 81 IV 23
).
Ist dieser Zusammenhang gegeben, so fragt sich weiter, in welchem Ausmasse eine Anrechnung der Haft noch gerechtfertigt erscheint. Dies aber hängt davon ab, ob die Haft lediglich wegen des Benehmens des Beschuldigten nach der Tat angeordnet oder verlängert werden musste oder ob sie unabhängig davon verhängt wurde und fortdauerte. Demgemäss schliesst das Verhalten des Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft nur insoweit aus, als es diese tatsächlich herbeigeführt oder verlängert hat (vgl.
BGE 73 IV 92
).
2.
An dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Falle festzuhalten.
a) Das Appellationsgericht führt aus, der Untersuchungshaft sei der pönale Charakter nicht abzusprechen; anders hätte die Vorschrift des
Art. 69 StGB
, welche die obligatorische Anrechnung der Haft vorsehe, keinen Sinn. Die Bestimmung hat indes ihren guten Sinn ohne Rücksicht darauf, ob sie jedem zu einer Freiheitsstrafe Verurteilten zugute kommt oder nicht. Die Untersuchungshaft wird aus ganz andern Gründen angeordnet als der Strafvollzug und kann folglich nicht zum vorneherein
BGE 90 IV 66 S. 71
Strafe sein. Die rechtliche Wirkung einer Strafvollstreckung kommt ihr gegenteils nur insoweit zu, als sie gemäss
Art. 69 StGB
auf die Strafe angerechnet werden kann. Darf die Untersuchungshaft aber im übrigen nicht einer verbüssten Strafe gleichgesetzt werden, so hat auch ihre Nichtanrechnung auf die Freiheitsstrafe nicht den Sinn einer Strafe (
BGE 76 IV 23
,
BGE 84 IV 9
). Die an der angeführten Rechtsprechung geübte Kritik (vgl. DUBS in ZStR 76 192) hilft darüber nicht hinweg. Die Untersuchungshaft und ihre Nichtanrechnung werden dadurch, dass sie für den Betroffenen "eine pönale Wirkung" haben, sowenig zur Strafe im Rechtssinne wie der Strafregistereintrag, der Entzug des Führerausweises oder ähnliche Massnahmen, die von den Verurteilten ebenfalls als Übel empfunden werden.
Die vorinstanzliche Auslegung von
Art. 69 StGB
lässt sich auch nicht auf
BGE 86 IV 9
stützen. Die Anrechnung der Haft ist eine Billigkeitsmassnahme, aber nur für den Fall, dass die Haft unabhängig vom Verhalten des Beschuldigten nach der Tat verhängt wird oder fortdauert. Wie der Kassationshof schon im Urteil
BGE 76 IV 24
ausgeführt hat, bestehen dagegen keine Billigkeitsgründe, wenn das Benehmen des Täters dafür entscheidend ist, dass die Behörde ihn in Haft setzt oder in Haft behält. In diesem Falle hat es der Beschuldigte in der Hand, die Haft durch ein anderes Verhalten abzuwenden oder zu verkürzen. Kann er sich dazu nicht entschliessen, so ist es durchaus nicht unbillig, ihn die Folgen seines Verhaltens tragen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung hätte die stossende Folge, dass der einsichtslose Angeschuldigte, der die Untersuchung womöglich erschwert, gegenüber dem einsichtigen bevorzugt würde. Das kann nicht der Sinn des
Art. 69 StGB
sein.
b) Das Appellationsgericht führt in einer Vernehmlassung zur Beschwerde aus, dass die Behörden gemäss
§ 17 Abs. 2 StPO
die für die Beurteilung bedeutsamen Umstände von Amtes wegen, also unabhängig von einem
BGE 90 IV 66 S. 72
Geständnis des Angeschuldigten, feststellen müssten. Daraus folge aber, dass gerade in umständlichen Fällen, wie dem vorliegenden, dem einlässlichen Geständnis des Angeschuldigten keine entscheidende Bedeutung zukomme. Mit diesem Einwand entzieht die Vorinstanz dem angefochtenen Urteil selbst den Boden, begründet sie die Anrechnung der Haft doch damit, dass die Voraussetzungen hiefür jedenfalls dann gegeben seien, wenn ein Geständnis in irgendeiner Form vorliege. In der Tat ist für die Anrechnung nicht entscheidend, ob der Angeschuldigte ein Geständnis ablegt, sondern ob er durch irgendein Verhalten nach der Tat die Haft herbeiführt oder verlängert. Das kann er trotz Geständnisses tun, namentlich wenn er es mit falschen Angaben verquickt oder es als erfunden widerruft. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, dass Nowak am 30. November 1960 lediglich zugab, am Diebstahl beteiligt gewesen zu sein, die Mittäterschaft von Sawicki, Jotov und Schmitt aber bestritt, dass er zudem das Geständnis zwei Tage später als aus der Luft gegriffen widerrief und noch am 15. August 1961 erklärte, er habe gar kein Interesse, den Behörden die Aufgabe zu erleichtern. Ob diese Behauptungen zutreffen, sind indes Tatfragen, die nicht der Kassationshof, sondern die Vorinstanz zu entscheiden hat.
Das Appellationsgericht stellt fest, dass die Täter den Behörden schon am 22. Juni 1960 bekannt gewesen seien. Das ist jedoch wiederum nicht entscheidend. Die Vorinstanz ist übrigens selbst nicht anderer Meinung, hat sie den Verurteilten die Haft doch nicht von diesem Tage an angerechnet. Ebensowenig ist mit der weiteren Feststellung auszukommen, dass die nach dem Geständnis Nowaks vom 30. November 1960 sich lange hinziehende Untersuchung viele Einzelheiten betraf, die für die Überführung der Täter nicht mehr notwendig gewesen seien. Die Strafverfolgungsbehörden dürfen sich nicht mit der Überführung des Täters begnügen. Sie haben den Sachverhalt vielmehr in objektiver und subjektiver Hinsicht
BGE 90 IV 66 S. 73
zu erforschen, bei mehreren Tätern nicht nur Zurechnungsfähigkeit, Rechtfertigungsgründe, Beweggründe, Vorleben, persönliche Verhältnisse usw., sondern namentlich auch Schuld und Tatanteil eines jeden einzelnen Beteiligten soweit abzuklären, dass im Falle der Anklageerhebung für die Hauptverhandlung ein ungehinderter Fortgang gesichert ist (vgl. § 17 Abs. 2 und 3, § 102 der baselstädt. StPO). Die Feststellung, dass die Strafbehörden spätestens am 30. November 1960 von der Täterschaft der Angeschuldigten überzeugt waren, taugt deshalb für die Bemessung der anrechenbaren Haftzeit sowenig wie diejenige, dass Nowak an diesem Tage ein Geständnis ablegte, ganz abgesehen davon, dass er dieses zwei Tage später widerrief.
Daran ändert auch der Hinweis auf
BGE 73 IV 93
nichts. Bloss die Abschätzung der Dauer, um die die Haft durch das Verhalten der Angeschuldigten verlängert wurde, ist eine Ermessensfrage, nicht auch, ob und allenfalls welche Verhaltensweisen der Verurteilten (Fluchtversuche, Beseitigung von Beweismitteln, Beeinflussung von Zeugen, Leugnen, Verweigerung der Auskunft usw.) Ursache oder Mitursache dieser Verlängerung waren.
c) Die tatsächlichen Anbringen der Beschwerdeführerin über das Verhalten der Beschuldigten während des Untersuchungsverfahrens decken sich weitgehend mit den Feststellungen des Strafgerichtes, welche das Appellationsgericht stillschweigend übergeht. Sie sprechen dafür, dass die Untersuchung bedeutend weniger Zeit in Anspruch genommen und damit auch die Haft weniger lange gedauert hätte, wenn sich die Behörden schon zu Beginn des Verfahrens im wesentlichen auf die Überprüfung der Angaben der sogleich geständigen und auskunftswilligen Beschuldigten hätten beschränken können, als wenn vorerst umfangsreiches Beweismaterial im In- und Ausland gesammelt werden musste, bis auch nur einer der Täter zu glaubwürdigen Angaben bewogen werden konnte. Ob das zutrifft und das Appellationsgericht folglich
Art. 69 StGB
verletzt hat, wie mit der Beschwerde geltend gemacht wird,
BGE 90 IV 66 S. 74
kann mangels tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz nicht geprüft werden. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zu ergänzender Feststellung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. November 1963 mit Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4080f5ac-832e-4af8-aa2d-39566c94d6bf | Urteilskopf
101 Ib 208
38. Beschluss vom 6. September 1975 i.S. Steiner gegen Eidg. Departement des Innern | Regeste
Art. 100 lit. k OG
.
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung über die Anerkennung eines einzelnen schweizerischen Maturitätsausweises. | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 101 Ib 208 S. 208
Nelly Steiner erwarb im Jahre 1972 am Holbein-Gymnasium Basel das kantonale Maturitätsdiplom neusprachlicher Richtung. Solche Ausweise berechtigten nach der Ordnung, die bis Ende 1972 massgebend war, noch nicht ohne weiteres zum eidgenössisch geregelten Medizinstudium. Erst in einer auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzten Novelle zur eidgenössischen
BGE 101 Ib 208 S. 209
Maturitäts-Anerkennungsverordnung wurden sie vom Bund allgemein anerkannt (Typus D).
Nelly Steiner immatrikulierte sich zunächst an der juristischen Fakultät der Universität Basel und trat dann in die dortige philosophisch-naturwissenschaftliche Fakultät über, wo sie die gleichen Kurse wie die Medizinstudenten der ersten Semester besuchte. Im Jahre 1973 wurde sie vom Ortspräsidenten für die eidgenössischen Medizinalprüfungen zur ersten (naturwissenschaftlichen) Prüfung für Mediziner zugelassen, die sie indessen nicht bestand. Im folgenden Jahre meldete sie sich erneut zu diesem Examen an, wurde jedoch von der neuen Ortspräsidentin nicht zugelassen mit der Begründung, es fehle ein eidgenössisch anerkannter Maturitätsausweis.
Gegen die Ablehnung und den sie bestätigenden Entscheid des Leitenden Ausschusses für die eidgenössischen Medizinalprüfungen erhob ein Student der Rechte im Namen der Kandidatin Beschwerde beim Eidg. Departement des Innern. Dieses hiess am 10. Dezember 1974 die Beschwerde gut und wies das Eidg. Gesundheitsamt an, die Beschwerdeführerin "zum Medizinalstudium (naturwissenschaftliche Prüfung) zuzulassen". Zum Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen, wurde in dem Entscheid nicht ausdrücklich Stellung genommen. Das Departement wies darauf hin, dass gegen den Entscheid Beschwerde beim Bundesrat erhoben werden könne.
Nachdem dieser Entscheid der Beschwerdeführerin zugestellt worden war, ersuchte sie das Departement erneut, ihr die verlangte Parteientschädigung zuzusprechen. Das Departement lehnte das Begehren mit Schreiben vom 23. Januar 1975 ab. Hiegegen hat Nelly Steiner beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Zwischen dem Bundesgericht und dem durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement vertretenen Bundesrat hat ein Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage stattgefunden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Aus
Art. 101 lit. b OG
folgt a contrario, dass gegen Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigung nur dann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann, wenn dieses Rechtsmittel auch in der Hauptsache zulässig
BGE 101 Ib 208 S. 210
ist. Gegen den Entscheid, den das Eidg. Departement des Innern hier am 10. Dezember 1974 in der Sache getroffen hat, hätte nach
Art. 97 Abs. 1 OG
,
Art. 5 Abs. 1 VwVG
und
Art. 98 lit. b OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden können, sofern dieser Rechtsweg nicht durch eine Ausnahmebestimmung ausgeschlossen war. In Betracht kommt
Art. 100 lit. k OG
, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Anerkennung oder die Verweigerung der Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise unzulässig ist.
Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Beschwerdeführerin hatte das Eidg. Departement des Innern ersucht, das von ihr im Jahre 1972 erlangte Maturitätszeugnis als Ausweis anzuerkennen, der sie berechtige, zu den eidgenössischen Medizinalprüfungen zugelassen zu werden. Das Departement des Innern hat die Beschwerde in der Sache gutgeheissen und damit das Zeugnis als genügend erachtet. Es hat also im Sinne von
Art. 100 lit. k OG
die Anerkennung eines schweizerischen Maturitätsausweises ausgesprochen. Ist demnach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Sachentscheid unzulässig, so ist ihr nach
Art. 101 lit. b OG
auch der Entscheid über die Parteientschädigung entzogen.
2.
Die Einwendungen, mit denen die Beschwerdeführerin ihre abweichende Auffassung begründet, sind nicht stichhaltig.
Freilich hat das Departement des Innern in seinem Entscheid offengelassen, ob das von der Beschwerdeführerin im Jahre 1972 erworbene Maturitätszeugnis neusprachlicher Richtung dem Ausweis des Typus D im Sinne der revidierten Maturitäts-Anerkennungsverordnung gleichgestellt werden könne; es hat ausgeführt, dass jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben verbiete, der Beschwerdeführerin heute eine Bewilligung zu verweigern, die ihr im Jahre 1973 erteilt worden war. Indessen kommt es nicht auf die Begründung des Entscheides an. Das Departement des Innern hat sich zwar über den innern Wert des in Frage stehenden Zeugnisses nicht ausgesprochen, aber nichtsdestoweniger angenommen, der Ausweis müsse, nachdem er einmal anerkannt worden sei, auch weiterhin als genügend betrachtet werden. Es hat also doch über die Frage der Anerkennung eines schweizerischen Maturitätsausweises entschieden.
BGE 101 Ib 208 S. 211
Die Beschwerdeführerin meint,
Art. 100 lit. k OG
sei nur anwendbar, wo es darum gehe, ob eine Schule allgemein zur Ausstellung eidgenössisch anerkannter Maturitätsausweise qualifiziert sei, dagegen nicht auch in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Anerkennung eines einzelnen Maturitätsausweises in Frage stehe. Diese Auffassung ist jedoch mit dem Text der Bestimmung nicht vereinbar. Die Vorschrift wurde aufgestellt, weil man fand, dass die Verfügungen über die Anerkennung schweizerischer Maturitätsausweise sich für eine Überprüfung durch den Richter nicht eignen. Dieser Grund gilt auch dort, wo es sich um die Anerkennung eines einzelnen Maturitätsausweises handelt.
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf OG Art. 101 lit. d am Ende, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über den Widerruf begünstigender Verfügungen im Sinne von
Art. 100 lit. k OG
zulässig ist. Ebenfalls zu Unrecht. Die Entscheide, die hier an das Departement des Innern weitergezogen wurden, sind keine eigentlichen Widerrufsverfügungen. Durch sie wurde ein im Jahre 1974 gestelltes Gesuch abgelehnt, und damit wurde die Gültigkeit der Bewilligung, welche die Beschwerdeführerin im Vorjahr erhalten und ohne Erfolg benützt hatte, nicht berührt. Das Departement des Innern hatte sich demnach nicht über die Zulässigkeit eines Widerrufs auszusprechen.
3.
Für die Beurteilung der Beschwerde, welche Nelly Steiner beim Bundesgericht eingereicht hat, ist somit nicht dieses, sondern nach
Art. 72 lit. a VwVG
der Bundesrat zuständig. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat sich im Meinungsaustausch dieser Auffassung angeschlossen.
Dispositiv
Demnach wird beschlossen:
Die Beschwerde wird dem Bundesrat übergeben. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
40824e4b-a794-4856-9989-94ae0c943872 | Urteilskopf
105 V 68
18. Urteil vom 4. April 1979 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen Schmid und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 3 ELG
.
Bei unverteilten Erbschaften ist der Grundsatz von
Art. 18 ELV
analog auf die Erträgnisse, Schuldzinsen und Unterhaltskosten anzuwenden. | Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 105 V 68 S. 68
A.-
Die verwitwete Ida Schmid bezieht eine AHV-Rente. Der Nachlass ihres im Jahre 1970 verstorbenen Ehemannes besteht fast ausschliesslich aus einer Liegenschaft und ist bisher unter ihr und den Nachkommen noch unverteilt geblieben.
In den Jahren 1972 bis 1974 wurden ihr Ergänzungsleistungen zur AHV-Rente gewährt. Mit der Rentenerhöhung per 1. Januar 1975 fiel der diesbezügliche Anspruch der Versicherten weg. Ein Gesuch um Zusprechung von Ergänzungsleistungen vom Mai 1976 wurde wegen Überschreitung der Einkommensgrenze abgewiesen.
Am 15. Dezember 1976 bzw. 18. Januar 1977 ersuchte Ida Schmid erneut um Gewährung von Ergänzungsleistungen. Mit Verfügungen vom 16. Juni 1977 (für den Dezember 1976) und 17. Juni 1977 (für das Jahr 1977) wies die Ausgleichskasse des Kantons Bern das Gesuch wiederum wegen Überschreitung der Einkommensgrenze ab. Ausschlaggebend war, dass die Kasse unter dem Titel "Unterhaltskosten für Gebäude" nicht den von der Versicherten geltend gemachten Betrag von
BGE 105 V 68 S. 69
Fr. 11'496.--, sondern lediglich Fr. 778.-- als abzugsberechtigt erachtete.
B.-
Gegen die Verfügungen vom 16. und 17. Juni 1977 erhob Ida Schmid Beschwerde. Sie beantragte, es sei der steuerrechtlich als nicht wertvermehrend anerkannte Unterhaltskosten-Betrag von Fr. 8'443.65 als abzugsberechtigt zu erklären.
Soweit damit ihre Verfügung vom 16. Juni 1977 betroffen wurde, schloss die Ausgleichskasse in ihrer Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerde; soweit die Verfügung vom 17. Juni 1977 angefochten wurde, schloss die Kasse auf teilweise Gutheissung der Beschwerde mit Rückweisung der Akten an sie, zwecks Neuberechnung eines allfälligen Anspruchs auf Ergänzungsleistungen für das Jahr 1977. Sie wies unter anderem darauf hin, dass, entgegen der Berechnung in der angefochtenen Verfügung vom 17. Juni 1977, bei noch unverteilten Erbschaften, deren Nutzung faktisch dem überlebenden Ehegatten überlassen wird, diesem für die Belange der Ergänzungsleistungen ein Viertel des Nachlasses als Eigentum, die restlichen drei Viertel als Nutzniessung anzurechnen seien. Bei der Einkommensberechnung sei dementsprechend der Ertrag aus dem Nachlassvermögen zu einem Viertel infolge Eigentums und zu drei Viertel infolge Nutzniessung zu berücksichtigen. Die gleiche Unterteilung sei bei den abzugsberechtigten Schuldzinsen vorzunehmen. Als Gebäudeunterhaltskosten könnten indes anteilsmässig abgezogen werden: auf dem Eigentumsviertel der tatsächliche, nicht wertvermehrende Unterhalt; beim Nutzniessungsanteil, in Anlehnung an das Steuerrecht, ein Sechstel des Liegenschaftsertrages.
Mit Entscheid vom 24. Februar 1978 erkannte das Versicherungsgericht des Kantons Bern: "Soweit die Verfügung vom 16. Juni 1977 betreffend, wird die Beschwerde abgewiesen; betreffend die Verfügung vom 17. Juni 1977 wird sie insofern gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird zur Neuberechnung des EL-Anspruches für 1977 nach Massgabe der Motive." In den Erwägungen wurde der Verwaltung hinsichtlich Einkommensberechnung nahegelegt, diese sowohl unter Annahme einer Wahl des Eigentumsviertels durch die Versicherte als auch unter Annahme einer Wahl der Nutzniessung an der Hälfte des Nachlasses nach den von ihr selber
BGE 105 V 68 S. 70
in ihrer Stellungnahme festgelegten Berechnungsgrundsätzen für Liegenschaftsertrag, abzugsberechtigte Schuldzinsen und Gebäudeunterhaltskosten durchzuführen; massgebend sei dann das Mittel beider Werte. Als Alternativlösung sei auf eine hypothetische Wahl des Eigentumsviertels durch den überlebenden Ehegatten abzustellen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse, der Entscheid des Versicherungsgerichts sei teilweise aufzuheben; die Sache sei anschliessend an sie zurückzuweisen, damit sie eine neue Verfügung im Sinne ihrer Anträge vor der Vorinstanz erlassen könne.
Die Versicherte stellt ihrerseits den Antrag, die Ausgleichskasse sei anzuweisen, den von der Steuerbehörde anerkannten Unterhaltskosten-Betrag von Fr. 8'443.-- bei der Einkommensberechnung in Abzug zu bringen; eventualiter sei die Hälfte davon zu berücksichtigen, entsprechend dem ihr von den Miterben freiwillig zur Nutzniessung überlassenen halben Teil der Liegenschaft.
Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die Akten seien zur neuen Abklärung des EL-Anspruchs - unter Anrechnung je eines Viertels des Liegenschaftsertrags, der Hypothekarzinsen sowie der tatsächlich erwachsenen Gebäudeunterhaltskosten (in Anlehnung an
Art. 18 ELV
) - und zu neuer Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 462 Abs. 1 ZGB
erhält der überlebende Ehegatte, wenn der Erblasser Nachkommen hinterlässt, nach seiner Wahl entweder die Hälfte der Erbschaft zur Nutzniessung oder den Viertel zu Eigentum. Solange er von diesem Wahlrecht keinen Gebrauch macht, werden für die Belange der Ergänzungsleistungen zur AHV und IV ein Viertel des Nachlasses ihm und drei Viertel desselben zu gleichen Teilen den Kindern als Vermögen angerechnet (
Art. 18 ELV
).
2.
a) Als Einkommen sind nach
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
unter anderem auch die Einkünfte aus beweglichem oder unbeweglichem Vermögen anzurechnen. Darunter fallen ohne Zweifel auch die Einkünfte, welche Ida Schmid aus ihrem für
BGE 105 V 68 S. 71
die Ergänzungsleistungen massgebenden Vermögen von einem Viertel des Nachlasses bezieht. Zu prüfen bleibt jedoch die Frage, ob dies auch für die Einkünfte aus dem Teil des Nachlasses gilt, der laut
Art. 18 ELV
den Nachkommen als Vermögen anzurechnen ist, der aber faktisch der Versicherten zur Nutzniessung überlassen wird. Während die Ausgleichskasse bejahend dazu Stellung nimmt, ist das Bundesamt für Sozialversicherung der Ansicht, es handle sich dabei um eine nicht anrechenbare Verwandtenunterstützung im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 lit. a ELG
.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 9. November 1970 i.S. Reichmuth entschieden hat, kann den den Erbanspruch übersteigenden Zuwendungen von Miterben (Nachkommen) aus der Erbschaft der Charakter einer Verwandtenunterstützung gemäss den Artikeln 328 ff. ZGB zugesprochen werden. Im vorliegenden Fall ist von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Es wäre nämlich unverständlich, wenn eine derartige Geste nicht zu einer Besserstellung der Bedachten, sondern lediglich zu einer Entlastung der öffentlichen Hand führen würde.
b) Vom Einkommen sind laut
Art. 3 Abs. 4 lit. b ELG
die Schuldzinsen abzuziehen. Die Ausgleichskasse und die Vorinstanz scheinen sich darüber einig zu sein, dass bei der Berechnung des EL-Anspruchs die gesamten aus der hypothekarischen Belastung der Nachlassliegenschaft sich ergebenden Schuldzinsen vom Einkommen in Abzug zu bringen seien und nicht nur ein Viertel derselben gemäss der von
Art. 18 ELV
vorgesehenen Vermögensaufteilung.
Diese Auffassung kann nicht geteilt werden. Ihre Konkretisierung würde zur Folge haben, dass ein Leistungsansprecher durch Bezahlung von Schulden Dritter Ergänzungsleistungen erwirken könnte. Dies widerspräche der Zielsetzung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, wonach Einkünfte und Vermögenswerte, auf die zur Erwirkung von Ergänzungsleistungen verzichtet worden ist, als Einkommen anzurechnen sind. Entsprechend dem anrechenbaren Vermögensviertel ist daher lediglich ein Viertel der Schuldzinsen vom Einkommen der Versicherten abzuziehen.
c) Vom anrechenbaren Einkommen sind weiter die Gebäudeunterhaltskosten abzuziehen (
Art. 3 Abs. 4 lit. c ELG
).
Art. 16 ELV
präzisiert dazu, dass die Kosten des laufenden
BGE 105 V 68 S. 72
Unterhalts von Gebäuden nach den Grundsätzen der Wehrsteuergesetzgebung bewertet werden. Die Wehrsteuerpraxis des Kantons Bern lässt dabei dem Steuerpflichtigen die Wahl zwischen der Berücksichtigung der tatsächlichen, nicht wertvermehrenden Unterhaltskosten und der Berücksichtigung eines Pauschalabzugs im Ausmass von einem Sechstel des Brutto-Mietertrages. Ida Schmid macht geltend, es seien im Gegensatz zur Auffassung der Ausgleichskasse die gesamten, nicht wertvermehrenden Unterhaltskosten im Betrage von Fr. 8'443.-- von ihrem Einkommen in Abzug zu bringen. Die Vorinstanz stellt demgegenüber fest, dass der Nutzniesser gemäss
Art. 764 und 765 ZGB
nur für den "gewöhnlichen" und nicht für den gesamten laufenden Unterhalt der Sache aufzukommen habe. Was den Nutzniessungsanteil anbelangt, sei deshalb die Beschränkung des Abzugs auf den niedrigeren steuerlichen Pauschalbetrag (im Sinne der Ausgleichskasse) nicht zu beanstanden. Die Auffassung der Vorinstanz ist mit dem Wortlaut von
Art. 16 ELV
nicht zu vereinbaren. Diese Bestimmung spricht ausdrücklich vom "laufenden" Unterhalt von Gebäuden, der für die Bewertung der Unterhaltskosten massgeblich ist. Eine Einschränkung auf den "gewöhnlichen" Unterhalt findet daher im Verordnungstext keine Stütze. Abgesehen davon könnte eine solche Unterscheidung im konkreten Einzelfall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen. Diese Schwierigkeiten liessen sich allerdings vermeiden, wenn im Sinne der Vorinstanz für Nutzniesser lediglich die Pauschalierung der Unterhaltskosten zugelassen würde.
Art. 16 ELV
verweist jedoch für die Bewertung der Unterhaltskosten ganz allgemein auf die Grundsätze der Wehrsteuergesetzgebung, und zwar ungeachtet dessen, ob ein Leistungsansprecher Eigentümer oder Nutzniesser ist. Er lässt somit für eine unterschiedliche Behandlung von Eigentümern und Nutzniessern bezüglich der Unterhaltskosten keinen Spielraum.
Art. 16 ELV
bietet ebensowenig eine Handhabe für eine Abweichung von der Wehrsteuerpraxis hinsichtlich der Varianten zur Berücksichtigung der Gebäudeunterhaltskosten. Wenn daher der Kanton Bern dem Steuerpflichtigen ein Wahlrecht zwischen dem Abzug der tatsächlichen, nicht wertvermehrenden Kosten und der Pauschale einräumt, kann dieses für die Berechnung des EL-Anspruchs nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass für den Nutzniessungsanteil zum vornherein
BGE 105 V 68 S. 73
nur eine Variante - in casu die Pauschalierung - berücksichtigt wird. Im vorliegenden Fall ist demgemäss auf die tatsächlichen, von der Steuerbehörde anerkannten Unterhaltskosten abzustellen. Ida Schmid ist der Auffassung, bei der Berechnung ihres Anspruchs auf Ergänzungsleistungen seien die vollen, von der Wehrsteuer anerkannten Unterhaltskosten im Betrage von Fr. 8'443.-- von ihrem Einkommen in Abzug zu bringen. Darin läge jedoch - wie schon bezüglich Schuldzinsen unter Ziffer 2b festgehalten wurde - ein Widerspruch zur Zielsetzung von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
. Es wäre auch unlogisch, bei einer de-facto-Nutzniessung an einer unverteilten Erbschaft für die Einkommensberechnung in Anlehnung an
Art. 18 ELV
nur ein Viertel der Erträgnisse, bei den Abzügen für den Gebäudeunterhalt jedoch einen grösseren Anteil zu berücksichtigen. Dass eine derartige Lösung zu Manipulationen geradezu herausfordern würde, liegt auf der Hand. Als Abzug für Gebäudeunterhaltskosten ist deshalb bei der Berechnung des Einkommens der Versicherten nur ein Viertel des von ihr geltend gemachten Betrages zu berücksichtigen.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei unverteilten Erbschaften der Grundsatz von
Art. 18 ELV
betreffend Anrechnung eines Viertels des Nachlasses als Vermögen analog auch auf die Erträgnisse, Schuldzinsen und Unterhaltskosten desselben anzuwenden ist. Die Argumentation der Ausgleichskasse, dass darin eine Benachteiligung des überlebenden Ehegatten zu erblicken sei, wenn die Unterhaltskosten die Erträgnisse einer Liegenschaft übersteigen, ist abzulehnen. Es mag zwar in der Praxis Fälle geben, in denen es für die überlebenden Ehegatten kaum möglich sein wird, von den Kindern einen Beitrag an die hohen Gebäudekosten zu erhalten, da diese nicht zu irgendwelchen Leistungen bereit sind. In derartigen Fällen sind jedoch vorerst die vom Zivilrecht gebotenen Möglichkeiten zu einer Bereinigung der Verhältnisse auszuschöpfen. Solange dies ausbleibt, ist es nicht Sache der Ergänzungsleistung, ausgleichend öffentliche Mittel einzuschiessen.
Für die von der Vorinstanz vorgeschlagene Berechnung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen sowohl auf Grund des Eigentumsviertels als auch auf Grund der Nutzniessung an der Hälfte des Nachlasses mit nachfolgender Zusprechung des Mittels beider Ergebnisse fehlt die diesbezügliche rechtliche und sachliche Grundlage.
BGE 105 V 68 S. 74
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Februar 1978 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 17. Juni 1977 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Bern zur Neuberechnung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40840be8-6113-416e-bb72-4da94a04b8ca | Urteilskopf
85 II 474
71. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1959 i.S. Müller gegen Küttel und Rigert. | Regeste
Im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Voraussetzungen seiner Ausübung.
Kann der Abschluss eines Baurechtsvertrags über die belastete Liegenschaft einen Vorkaufsfall bilden? Anwendung von
Art. 156 OR
.
Zusprechung des Eigentums an den Vorkaufsberechtigten (
Art. 665 und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
).
Löschung des nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts eingetragenen Baurechts (
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 85 II 474 S. 474
A.-
Frau Witwe Lina Nigg-Küttel, geb. 1878, war Eigentümerin der am Ufer des Vierwaldstättersees in Gersau
BGE 85 II 474 S. 475
gelegenen Grundstücke Nr. 378 ("Neuhaus im Altweg", Wohnhaus und Badehaus samt Garten und Umgelände) und Nr. 70 ("Ziegelhütte im Thal", offener Platz mit Schiffshütte) im Ausmass von zusammen ungefähr 1180 m2. Mit letztwilliger Verfügung vom 24. Februar 1954 bestimmte sie u.a., dieser Grundbesitz solle zum "Übernahmepreis" von Fr. 17'000.-- ins Eigentum ihres in Amerika wohnhaften Bruders Alois (genannt Louis) Küttel-Camenzind übergehen mit der Auflage:
"Meinem Neffen, Hr. Josef Müller-Waldis, Sattler, Gandli, Gersau ist ein Vorkaufsrecht in Bezug auf beide vorgenannten Liegenschaften Nr. 70 und Nr. 378 GB Gersau zum Preise von Fr. 17'000.-- für beide Grundstücke und im Verkaufsfalle eines Grundstücks allein zum Preise von Fr. 5000. - für das Grundstück Nr. 70 und Fr. 12'000. - für das Grundstück Nr. 378 einzuräumen und im Grundbuch von Gersau vorzumerken, für den Fall, dass der Liegenschaftseigentümer beide oder eine der beiden Liegenschaften innert 10 Jahren an einen Dritten verkaufen sollte. Der Liegenschaftseigentümer ist überdies pflichtig, dieses Vorkaufsrecht auf jeweilen 10 weitere Jahre auf den Ablauf der erstmaligen Frist hin zu erneuern und im Grundbuch eintragen zu lassen."
Nachdem Frau Nigg am 26. Juli 1954 gestorben war, wurde Alois Küttel gemäss diesem Testament, das unangefochten blieb, als Eigentümer der beiden Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Ebenso wurde das Vorkaufsrecht zugunsten von Josef Müller vorgemerkt. Alois Küttel liess die Liegenschaften durch Dr. Josef Camenzind in Gersau verwalten.
B.-
Im Vorsommer 1957 kam Alois Küttel zu einem Besuch nach Gersau. Wie das Kantonsgericht Schwyz auf Grund von Zeugenaussagen festgestellt hat, erklärte er dem Bauunternehmer Anton Thaddey, der sich für die beiden Grundstücke interessierte, er beabsichtige, diese an den Meistbietenden zu verkaufen. Als Thaddey ihm daraufhin einen Kaufpreis von Fr. 50'000.-- anbot und sagte, er wolle sich bei Josef Müller persönlich um die Ablösung des Vorkaufsrechts bemühen, lehnte Alois Küttel dieses Angebot ab mit dem Bemerken, der Sägereibesitzer Karl Rigert (Pächter des Grundstückes Nr. 70) habe ihm Fr. 70'000.-- offeriert.
BGE 85 II 474 S. 476
Bei den Verhandlungen, die Alois Küttel in der Folge mit Josef Müller führte, bot Küttel diesem als Entschädigung für die Ablösung des Vorkaufsrechts zunächst Fr. 2000.-- und schliesslich Fr. 4000.-- an. Rechtsanwalt Dr. Alphons Auf der Maur, der Müller bei der letzten Besprechung vom 8. Juni 1957 vertrat, erwiderte Küttel, gegen ein so geringes Entgelt sei sein Klient nicht zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht bereit. Küttel war darob aufgebracht, und sowohl er wie auch sein Liegenschaftenverwalter erklärten Dr. Auf der Maur laut Feststellung des Kantonsgerichtes dem Sinne nach, man werde schon Mittel und Wege finden, um die Liegenschaften unter Ausschaltung des Vorkaufsrechts doch noch auf Rigert übertragen zu können.
C.-
Am 8. Juli 1957 schlossen Alois Küttel und Karl Rigert mit öffentlicher Beurkundung den folgenden "Vertrag über die Errichtung eines selbständigen und dauernden Baurechtes in Bezug auf die Liegenschaften Ziegelhütte im Thal Nr. 70 und Neuhaus im Altweg Nr. 378":
"I.
Der Liegenschaftseigentümer räumt zulasten seiner beiden vorgenannten Liegenschaften in Gersau dem Berechtigten ein selbständiges und dauerndes Baurecht im Sinne von
Art. 779 ZGB
gemäss den nachbezeichneten Bestimmungen ein:
1. Dieses Baurecht bezieht sich einzeln auf jedes der vorgenannten Grundstücke im ganzen Umfange desselben und ist im Grundbuch Nr. 70 und 378 als Dienstbarkeit einzutragen.
Das Baurecht besteht in bezug auf jedes einzelne der beiden Grundstücke:
a) Aus dem Recht, Bauten aller Art zu erstellen, beizubehalten, zu unterhalten und bestimmungsgemäss zu benutzen, jedoch unter Einhaltung der gesetzlichen privat- und öffentlichrechtlichen Bau- und Grenzabstandsvorschriften.
b) Aus dem Recht, die bereits bestehenden Bauten und Bauwerke zu unterhalten, zu benutzen, umzubauen oder zu entfernen.
c) Aus dem Recht, den noch nicht überbauten Grund und Boden dieser Liegenschaften, soweit und solange er nicht überbaut wird, für andere Zwecke zu benützen, jedoch unter Vorbehalt und Einhaltung des auf diesen unverbauten Liegenschaftsteilen (Gartenlandstücke) lastenden Verbotes der Holzablagerungen. ..
d) Aus dem Recht, zugunsten der Grundstücke Nr. 70 und 378 Grenzregulierungen mit den Nachbargrundstücken vorzunehmen
BGE 85 II 474 S. 477
und eventuell Strandboden oder kleine Landparzellen ab den Nachbargrundstücken zur Arrondierung der vorgenannten baurechtsbelasteten Grundstücke zuzukaufen und den Liegenschaftseigentümer beim Abschluss der erforderlichen notariellen Verurkundung und der grundbuchlichen Regelung dieser Rechtsgeschäfte rechtsgültig zu vertreten.
Diese Vollmacht des Alois Küttel an Carl Rigert ist an keinen Vorbehalt geknüpft.
Sämtliche Kosten und Auslagen für die Erstellung und den Unterhalt der Bauten, Bauwerke, Leitungen, Umgebungsarbeiten, Grenzregulierungen, Landzukäufe und Strandbodenerwerb etc. gehen zulasten des Baurechtsberechtigten.
2. Dieses Baurecht ist vererblich und veräusserlich. Dasselbe hat am 1. Juli 1957 begonnen und dauert 80 Jahre, das ist bis 1. Juli 2037.
3. Das Baurecht wird auf den baurechtsbelasteten Liegenschaften Nr. 70 und 378 im Range ohne Vorgang an Pfandrechten, jedoch auf die laut Grundbuch bestehenden Dienstbarkeiten, Grundlasten und Vormerkungen nachfolgend, errichtet, d.h. im Nachgang insbesondere auf. .. das Vorkaufsrecht. .. Der Bauberechtigte erklärt, dass ihm der jetzige Grundbuchbestand der Liegenschaften Nr. 70 und 378 bekannt ist und dass er von demselben Kenntnis genommen hat.
4. Der bauliche, teils baufällige und reparaturbedürftige Zustand der Gebäulichkeiten und der baulichen Anlagen ist dem Bauberechtigten bekannt. Er übernimmt dieselben zur baurechtlichen Benutzung in dem Zustande, in welchem sie sich zur Zeit befinden und unter Wegbedingung jeder Garantie und Nachwährschaft des baurechtsbelasteten Liegenschaftseigentümers.
5. Dieses Baurecht ist im Sinne von
Art. 779 Abs. 3 ZGB
als Grundstück in das Grundbuch Gersau neu aufzunehmen. Die Baurechtsgrundstücke können vom Berechtigten in beliebiger Höhe hypothekarisch belastet werden.
Der Liegenschaftseigentümer verpflichtet sich, während der Dauer dieses Baurechts die baurechtsbelasteten Liegenschaften nicht hypothekarisch zu belasten und auf denselben keine Dienstbarkeiten, Grundlasten oder neue gesetzliche Beschränkungen des Grundeigentums zugunsten von Drittpersonen einzuräumen.
6. Mit dem Abschluss dieses Baurechtsvertrages fällt der mit dem Berechtigten bestehende Pachtvertrag vom 17. November 1956 um die Liegenschaft "Ziegelhütte beim Thal" Nr. 70 dahin, gegen Bezahlung des Pachtzinses bis und mit 30. Juni 1957.
Der Bauberechtigte hat die bestehenden Mietverhältnisse auf der Liegenschaft Nr. 378 "Neubau im Altweg", laut den bestehenden Mietverträgen, mit Mietzinsgenuss ab 1. Juli 1957, zu übernehmen und auszuhalten.
7. Die ab den dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaften zu entrichtenden Steuern und öffentlichen Abgaben, wie Kochherdsteuer, Wasserzinsen, Kehrichtabfuhrgebühren, Strombezugskosten und die Feuerassekuranzprämien etc. sind per 30. Juni 1957 gegenseitig abzurechnen und die betreffenden Saldi bar zu vergüten.
BGE 85 II 474 S. 478
Diese vorgenannten Steuern und Abgaben sind vom 1. Januar 1958 an vom Bauberechtigten selbst und zu seinen Lasten zu bezahlen. Sollten diese Abgaben jedoch vom Liegenschaftseigentümer erhoben werden und von ihm bezahlt werden müssen, hat ihm der Bauberechtigte diese Auslagen, auf jeweilige Rechnungsstellung hin, sofort bar rückzuvergüten.
Der Liegenschaftseigentümer hat jedoch die noch ausstehenden Rechnungen für die vor diesem Vertrag von ihm ausgeführten oder teils noch in Ausführung begriffenen Bauarbeiten auf der Liegenschaft Nr. 378 (Abänderung der Abortanlage etc.) noch selbst zu bezahlen.
8. Bei Wegfall oder Beendigung dieses Baurechtes infolge Zeitablauf hat der Liegenschaftseigentümer dem Baurechtsinhaber 80% (achtzig Prozent) des dannzumaligen mittleren Verkehrswertes der auf diesen Liegenschaften Nr. 70 und 378 dann bestehenden Bauten und Bauwerke rückzuvergüten. Können sich die Vertragsparteien bzw. ihre Rechtsnachfolger über die Höhe dieser Rückvergütung nicht einigen, so ist dieselbe durch eine unparteiische fachmännische Schatzung im Einverständnis beider Vertragsparteien oder dann eventuell gerichtlich festzusetzen.
II.
Für die Bestellung, Einräumung und Ausübung des unter Ziffer I vorgenannten dauernden und selbständigen Baurechts haben der Bauberechtigte bzw. dessen Rechtsnachfolger dem jeweiligen Eigentümer der dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaften Nr. 70 und 378 jährlich Fr. 2000. - bar zu bezahlen und zwar im voraus, je auf 1. Juli eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Juli 1957, ohne grundpfändliche Sicherstellung auf den Baurechtsgrundstücken.
III.
Der Bauberechtigte übernimmt die Vertretung des Liegenschaftseigentümers in bezug auf alle Ansprüche irgendwelcher Art, welche von Drittpersonen oder öffentlichrechtlichen Instanzen und Organen in bezug auf die Bewirtschaftung dieser Liegenschaften etc. geltend gemacht werden sollten. Insbesondere hat er, bei allfälliger Geltendmachung dieser vorgenannten Ansprüche Dritter, in solche Prozesse als Hauptintervenient im Sinne von § 84 der schwyz. Zivilprozessordnung einzutreten und dabei diese Ansprüche als Vertreter des Liegenschaftseigentümers oder als Hauptintervenient gütlich oder rechtlich auf sein eigenes Risiko auszutragen und alle dabei entstehenden Kosten und finanziellen Folgen an Stelle des Liegenschaftseigentümers selbst zu tragen und zu bezahlen, damit dem jeweiligen Liegenschaftseigentümer keinerlei Schaden oder andere Nachteile daraus erwachsen.
IV.
Die Kosten und Gebühren für die Abfassung und die öffentliche Verurkundung dieses Baurechtsvertrages, sowie die grundbuchliche Regelung in Ausführung desselben, bezahlen beide Vertragsparteien je hälftig. Die weitern notariellen Kosten in bezug auf die neuen Baurechtsgrundstücke hat jedoch der Bauberechtigte allein zu bezahlen. Dieser bezahlt auch die Handänderungssteuer.
BGE 85 II 474 S. 479
V.
Auf Grund dieses Vertrages sind einzutragen:
1. Im GB Nr. 70 Gersau
Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten GB Nr. 70 und zugunsten Carl Rigert-Lagler, geb. 1895.
Dauer bis: 1. Juli 2037
Baurechtsgrundstück GB Nr. 589 Gersau.
2. Im GB Nr. 378 Gersau
Selbständiges und dauerndes Baurecht zulasten GB Nr. 378 und zugunsten Carl Rigert-Lagler, geb. 1895.
Dauer bis: 1. Juli 2037
Baurechtsgrundstück GB Nr. 590 Gersau.
Es werden hiermit als Grundstücke im Sinne
Art. 655 ZGB
aufgenommen:
a) a) Grundbuch Nr. 589 Gersau
Eigentümer: Carl Rigert-Lagler, geb. 1895,. ..
Selbständiges und dauerndes Baurecht im Umfang der ganzen Liegenschaft GB Nr. 70 auf eine Dauer bis 1. Juli 2037.
b) b) Grundbuch Nr. 590 Gersau
Eigentümer: Carl Rigert-Lagler, geb. 1895,. ..
Selbständiges und dauerndes Baurecht im Umfang der ganzen Liegenschaft GB Nr. 378 auf eine Dauer bis 1. Juli 2037.
Es erfolgen keine weiteren Aufnahmen und Eintragungen im Grundbuch. .."
Entsprechend diesem Vertrag trug das Grundbuchamt Gersau die Baurechte als Dienstbarkeiten zu Lasten der Grundstücke Nr. 70 und 378 ein und nahm sie als Grundstücke im Sinne von
Art. 655 Ziff. 2 ZGB
ins Grundbuch auf. Dem Vorkaufsberechtigten Josef Müller zeigte es den Abschluss des Baurechtsvertrags nicht an, weil es annahm, er bilde keinen Vorkaufsfall.
Im Laufe des Monats Juli 1957 kehrte Alois Küttel nach Amerika zurück, wo er kurz darauf starb. Sein einziger Erbe ist sein Sohn Louis Küttel.
Der in Ziffer II dieses Vertrags vorgesehene jährliche Baurechtszins wurde zugestandenermassen noch vor der Rückreise Alois Küttels nach Amerika auf dessen Wunsch durch Zahlung einer Kapitalsumme abgelöst.
D.-
Am 5. Oktober 1957 nahm Dr. Auf der Maur im Auftrage Josef Müllers, dem Gerüchte über einen Vertrag zwischen Alois Küttel und Karl Rigert zu Ohren gekommen waren, ins Grundbuch Einsicht. So erhielt Müller
BGE 85 II 474 S. 480
Kenntnis vom Baurechtsvertrage vom 8. Juli 1957. Mit Schreiben vom 4. November 1957 teilte Dr. Auf der Maur Louis Küttel im Auftrag Müllers mit, dieser mache sein Vorkaufsrecht geltend; beim Vertrag vom 8. Juli 1957 handle es sich um einen verkappten Kaufvertrag; man habe das Vorkaufsrecht umgehen wollen; des Vorgehen Alois Küttels verstosse gegen Treu und Glauben. Karl Rigert erhielt eine Kopie dieses Schreibens. Da Louis Küttel sich nicht bereit fand, die Liegenschaften wie verlangt zu den im Testament festgesetzten Bedingungen auf Müller zu übertragen, und Rigert seinerseits jede "Einmischung" Müllers ablehnte, erwirkte dieser zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Vorkaufsrecht eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
und leitete am 24. März 1958 gegen Louis Küttel und Karl Rigert Klage ein mit der "Rechtsfrage":
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
1.- Der zwischen Alois Küttel sel. und dem Zweitbeklagten am 8. Juli 1957 abgeschlossene Baurechtsvertrag betreffend die Liegenschaften Nr. 70 und 378 des Grundbuches Gersau stelle einen Grundstückkaufsvertrag bezüglich der erwähnten Liegenschaften dar.
2.- Die vom damaligen klägerischen Vertreter am 4. November 1957 an den Erstbeklagten abgegebene Erklärung über die Ausübung des dem Kläger zustehenden Vorkaufsrechtes sei daher wirksam und es sei deshalb gerichtlich
a) die Löschung der im Sinne des Baurechtsvertrages und in dessen Zusammenhang erfolgten Eintragungen im Grundbuch, insbesondere auch die Aufhebung der eröffneten Baurechts-Grundstücke Nr. 589 und 590 des Grundbuches Gersau anzuordnen, und b) das Eigentum an den Liegenschaften GB Nr. 70 und 378 Gersau an den Kläger zuzusprechen.
3.- Eventuell: Es sei der zwischen Alois Küttel sel. und dem Zweitbeklagten abgeschlossene Vertrag nichtig und daher samt allen darauf bezüglichen Eintragungen im Grundbuch Gersau zu löschen."
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte Gersau hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 16. März 1959 die Klage abgewiesen.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger:
"1. - Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die klägerische Rechtsfrage gutzuheissen.
BGE 85 II 474 S. 481
2.- Eventuell sei der Fall an die Vorinstanz zur Ergänzung des Ratbestandes und zu neuer Beurteilung zurückzuweisen."
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die "Rechtsfrage", deren Gutheissung der Kläger in der Berufungsschrift beantragt, ist im angefochtenen Urteil wiedergegeben. Der Berufungsantrag genügt daher nach der neuern Rechtsprechung (
BGE 81 II 251
und dortige Hinweise) der Vorschrift von
Art. 55 lit. b OG
.
2.
Unter dem Vorbehalt abweichender rechtsgeschäftlicher Anordnungen (
BGE 78 II 357
) hat die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Voraussetzung, dass der Verpflichtete mit einem Dritten ein auf "kaufsweise Übertragung", d.h. auf Veräusserung der Sache gegen Geld gerichtetes Geschäft abschliesst, bei dem nicht die Person des Erwerbers, sondern der Empfang der Geldleistung für ihn wesentlich ist (
BGE 44 II 369
und 387 Erw. 2,
BGE 70 II 151
). Von dieser Definition des Vorkaufsfalles ist bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auszugehen, da keine rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vorliegen, die den Vorkaufsfall anders umschreiben würden.
3.
Der Vertrag vom 8. Juli 1957, in dessen Abschluss der Kläger den Vorkaufsfall erblickt, ist nach seinem klaren Wortlaut nicht auf die Veräusserung der streitigen Liegenschaften, sondern auf die Bestellung eines Baurechts an diesen Liegenschaften gerichtet. Dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (
Art. 18 OR
) entgegen dem Wortlaut der Vertragsurkunde dahin gegangen sei, die Liegenschaften kaufsweise an Rigert zu übertragen, kann auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, nicht angenommen werden. Im übrigen wäre ein allfälliger dissimulierter Kaufvertrag, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form (
Art. 216
BGE 85 II 474 S. 482
Abs. 1 OR
,
Art. 657 Abs. 1 ZGB
) ungültig, weil der Wille, die Liegenschaften zu veräussern, in der vorliegenden öffentlichen Urkunde nicht zum Ausdruck gekommen ist. Der Abschluss des Vertrags vom 8. Juli 1957 bildet daher, für sich allein genommen, keinen Vorkaufsfall im Sinne der angeführten Rechtsprechung.
4.
Mit dieser Feststellung ist jedoch der Streit noch nicht entschieden. Angesichts der Umstände, unter denen der Vertrag vom 8. Juli 1957 geschlossen wurde, und der Besonderheit seines Inhalts ist vielmehr zu prüfen, ob dem Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts nach Treu und Glauben gestattet werden müsse, wiewohl sich der Abschluss dieses Vertrags nicht unmittelbar unter den üblichen Begriff des Vorkaufsfalles einordnen lässt.
a) Es steht fest, dass Alois Küttel dem Beklagten Karl Rigert zunächst nicht ein Baurecht an seinen Liegenschaften einräumen, sondern ihm diese verkaufen wollte. Darum bemühte er sich, Müller zum Verzicht auf das Vorkaufsrecht zu bewegen. Die Abfindung von nur Fr. 4000.--, die er ihm anbot, stand jedoch zum Betrag, um den der Verkehrswert der Liegenschaften den Vorkaufspreis von Fr. 17'000.-- überstieg, in einem offenkundigen Missverhältnis. Als Müller deshalb den ihm gemachten Vorschlag ablehnte, suchte Alois Küttel, wie er selber zugegeben hat, nach Mitteln und Wegen, um seine Liegenschaften unter Umgehung des Vorkaufsrechts doch noch auf Rigert zu übertragen. Er ging m.a.W. bewusst darauf aus, seine Abmachungen mit Rigert so zu gestalten, dass sie zwar keinen Kaufvertrag darstellten, aber praktisch doch beinahe zum gleichen Ergebnis führten wie ein solcher. In dieser Absicht schloss er mit Rigert den Baurechtsvertrag vom 8. Juli 1957.
b) Alois Küttel blieb nach diesem Vertrage zwar formell Eigentümer der streitigen Liegenschaften. Fast alle wesentlichen Befugnisse des Eigentümers übertrug er jedoch für die lange Dauer von 80 Jahren an den Inhaber des selbständigen und dauernden Baurechts, das als vererblich
BGE 85 II 474 S. 483
und veräusserlich bezeichnet und als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde. Er erlaubte dem Bauberechtigten nicht nur, auf den Liegenschaften (unter Beobachtung der bestehenden Bau- und Grenzabstandsvorschriften und Dienstbarkeiten) nach seinem freien Belieben zu schalten und zu walten, sondern räumte ihm ausserdem vorbehaltlos das Recht ein, in seinem Namen, aber auf eigene Kosten mit den Nachbarn Verträge über Grenzregulierungen zugunsten der mit dem Baurecht belasteten Liegenschaften abzuschliessen. Anderseits überband er ihm alle die Liegenschaften betreffenden Steuern und Abgaben sowie die Verpflichtung, sich an seiner Stelle mit Drittpersonen und öffentlich-rechtlichen Instanzen auseinanderzusetzen, die "in bezug auf die Bewirtschaftung dieser Liegenschaften etc." Ansprüche irgendwelcher Art geltend machen sollten, und für alle finanziellen Folgen solcher Auseinandersetzungen einzustehen. Er selber verpflichtete sich, während der Dauer des Baurechts die Liegenschaften nicht hypothekarisch oder anderswie zu belasten (welche Klausel bei der Würdigung der getroffenen Abmachungen berücksichtigt werden darf, obschon sie nicht dinglich, sondern - soweit mit
Art. 812 Abs. 1 ZGB
verträglich - nur obligatorisch wirken kann). Der Bauberechtigte dagegen durfte die sog. Baurechtsgrundstücke in beliebiger Höhe mit Hypotheken belasten. Der Baurechtszins wurde ein für allemal auf Fr. 2000.-- pro Jahr festgesetzt; eine spätere Anpassung an veränderte (zumal gestiegene) Bodenpreise wurde trotz der sehr langen Dauer des Baurechts nicht vorgesehen. Die Bestimmung, dass bei Beendigung des Baurechts der Liegenschafteneigentümer dem Bauberechtigten 80% des dannzumaligen mittleren Verkehrswerts der dann vorhandenen (ohne jedes Mitspracherecht des Liegenschafteneigentümers erstellten) Gebäude zu vergüten habe, lässt die Aussicht auf den einstigen Heimfall dieser Gebäude für den Liegenschafteneigentümer nicht als sehr verlockend erscheinen, sondern ist eher dazu angetan, ihm zu gegebener Zeit die Verlängerung des Baurechts
BGE 85 II 474 S. 484
oder (das Erlöschen des Vorkaufsrechts vorausgesetzt) den Verkauf der Liegenschaften an den Bauberechtigten nahezulegen. Ein Verkauf der Liegenschaften an einen Dritten, wie er Alois Küttel bzw. seinen Rechtsnachfolgern rechtlich möglich blieb, fiel unter diesen Umständen (vom Vorkaufsrecht ganz abgesehen) praktisch ausser Betracht, da für das nackte Eigentum an Grund und Boden, verbunden mit dem Anspruch auf den festen Baurechtszins und der Befugnis, nach Ablauf des Baurechts gegen Bezahlung der erwähnten Vergütung den Besitz der Liegenschaften und der Gebäude anzutreten, ein Kaufinteressent kaum zu finden wäre. Alois Küttel hat sich also gegen die Zusicherung einer festen Vergütung an seinen Liegenschaften fast vollständig desinteressiert, wogegen Rigert faktisch eine Stellung erhielt, die derjenigen eines Eigentümers nahekam. Nicht nur die Vorgeschichte, sondern auch der Inhalt des Vertrags vom 8. Juli 1957 lässt demnach darauf schliessen, dass die Vertragsparteien mit dem Abschluss dieses Vertrags nichts anderes bezweckten, als das Ziel, das sie mit dem ursprünglich geplanten Verkauf verfolgt hatten, auf einem Umweg wenigstens annähernd zu erreichen, ohne einen Vorkaufsfall zu schaffen. Es ist schlechterdings nicht zu sehen, welche andere Erwägung sie hätte dazu bewegen können, statt eines Kaufsvertrags den vorliegenden Baurechtsvertrag abzuschliessen.
c) Ein weiteres Indiz für die erwähnte Absicht und zugleich ein weiterer Schritt zu ihrer Verwirklichung liegt schliesslich in der Tatsache, dass Rigert den jährlichen Baurechtszins, der seiner wirtschaftlichen Bestimmung nach den Kaufpreis vertrat, auf Wunsch Alois Küttels kurz nach dem Vertragsabschluss durch eine Kapitalzahlung abgelöst hat, deren Höhe von den Beklagten verschwiegen (und von der Vorinstanz nicht ermittelt) worden ist.
Die Vertragsparteien haben demnach mit dem Abschluss des Baurechtsvertrags einen Schleichweg beschritten, um das Vorkaufsrecht des Klägers zu umgehen. Es handelte sich für sie anders als für die Parteien in dem von der
BGE 85 II 474 S. 485
Vorinstanz angeführten Falle
BGE 79 II 79
ff. nicht einfach darum, von mehrern Wegen, auf denen nach dem Gesetz ein bestimmtes, an sich erlaubtes Ziel erreicht werden kann, denjenigen zu wählen, der ihnen am besten zusagte. Ihr Vorgehen kennzeichnet sich vielmehr dadurch, dass sie einzig zum Zweck, den Kläger an der Ausübung seines Vorkaufsrechts zu hindern, anstelle des ihrem wirtschaftlichen Ziel am besten entsprechenden Kaufvertrags einen andern Vertrag abschlossen, der sie ihr Ziel zwar nicht ganz, aber doch nahezu erreichen liess. Ein solches Vorgehen widerspricht klarerweise Treu und Glauben. Die zivilrechtliche Sanktion dieses Verstosses kann nicht wie bei gewissen andern Umgehungsgeschäften (vgl.
BGE 53 II 97
ff.,
BGE 56 II 195
ff.,
BGE 58 II 162
ff.,
BGE 81 II 539
Erw. 3) einfach darin bestehen, dass der in Frage stehende Akt als ungültig erklärt wird, sondern die sachlich richtige Folge des Vorgehens von Alois Küttel und Rigert liegt darin, dass der Vorkaufsfall als eingetreten erachtet und dem Kläger demgemäss die Ausübung des Vorkaufsrechts gestattet wird, obwohl die Liegenschaften dem Beklagten Rigert nicht kaufweise übertragen, sondern nur zur Ausübung eines (allerdings sehr weitgehenden) Baurechts überlassen wurden. Diese Lösung entspricht
Art. 156 OR
, wonach eine Bedingung als erfüllt gilt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teile wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Lässt sich doch das durch die Begründung eines Vorkaufsrechts geschaffene Rechtsverhältnis mindestens in diesem Zusammenhang zwanglos als eine Kaufobligation auffassen, die unter der Bedingung wirksam wird, dass der Vorkaufsfall eintritt und der Berechtigte daraufhin die Ausübungserklärung abgibt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER Nr. 18/19 zu
Art. 216 OR
; MERZ in Festschrift Simonius, 1955, S. 238; MEIER-HAYOZ in ZBJV 1956 S. 307 lit. e).
Zu Unrecht behaupten die Beklagten, der vorliegende Fall gleiche dem Falle
BGE 82 II 378
ff., wo entschieden worden war, die Begründung des von den damaligen Beklagten
BGE 85 II 474 S. 486
und ihren Miteigentümern errichteten Baurechts erlaube der Klägerin nicht, den Gewinnanteil zu beanspruchen, den sie sich beim Verkauf ihres Miteigentumsanteils an die Beklagten für den Fall eines Weiterverkaufs der Liegenschaft ausbedungen hatte. Im Falle
BGE 82 II 378
ff. bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Eigentümer die Liegenschaft eigentlich lieber verkauft hätten und nur deshalb statt eines Kaufvertrags einen Baurechtsvertrag abschlossen, weil sie der Klägerin ihren Gewinnanteil vorenthalten wollten. Vielmehr kam es damals vor allem deshalb nicht zu einem Verkauf, weil die Eigentümer den Baugrund nicht veräussern, sondern als Sachwert und insbesondere als Quelle einer dem jeweiligen Stand der Lebenskosten angepassten Rente in ihrem Vermögen behalten wollten. Der damalige und der heutige Fall unterscheiden sich daher in entscheidenden Punkten. Den Beklagten im Falle
BGE 82 II 378
ff. konnte nicht vorgeworfen werden, den Eintritt der Bedingung, von welcher der Gewinnanteilsanspruch der Klägerin abhing, wider Treu und Glauben verhindert zu haben.
5.
Hat der Abschluss des Baurechtsvertrags vom 8. Juli 1957 demnach als Vorkaufsfall zu gelten, so ist der Beklagte Louis Küttel als Erbe von Alois Küttel verpflichtet, die Liegenschaften gegen Bezahlung des Vorkaufspreises von Fr. 17'000.-- auf den Kläger zu übertragen, da dieser sein Vorkaufsrecht unstreitig innert der Frist von
Art. 681 Abs. 3 ZGB
(d.h. binnen eines Monats, nachdem er vom Abschluss und Inhalt jenes Vertrages Kenntnis erhalten hatte) geltend gemacht hat. Der Betrag von Fr. 17, 000.--, den als Gegenleistung für die Übertragung der Liegenschaften zu schulden der Kläger durch Bezugnahme auf die im Testament und im Grundbuch niedergelegten Bedingungen schon in seiner Ausübungserklärung vom 4. November 1957 anerkannt hatte, ist (unter Vorbehalt der Verrechnung mit den im vorliegenden Prozess zugesprochenen Parteientschädigungen) bar zu bezahlen, da Hypotheken, die der Kläger allenfalls auf
BGE 85 II 474 S. 487
Rechnung des Kaufpreises zu übernehmen hätte, gemäss Grundbuchauszug vom 1. Dezember 1958 nicht bestehen. Da der im Grundbuch als Eigentümer eingetragene Beklagte Louis Küttel sich geweigert hat, zu der vom Kläger verlangten Eigentumsübertragung Hand zu bieten, ist dafür zu sorgen, dass der Kläger sich gegen Zahlung des erwähnten Betrags als neuer Eigentümer eintragen lassen kann, ohne dass der Beklagte Louis Küttel mitzuwirken hätte. Es ist also zu erkennen, dass der Kläger mit der Bezahlung des Preises von Fr. 17'000.-- das Eigentum an den Liegenschaften Nr. 70 und 378 des Grundbuchs Gersau erlangt. Das Grundbuchamt ist durch das vorliegende Urteil (das gemäss
Art. 38 OG
mit der Ausfällung rechtskräftig wird) im Sinne von
Art. 18 GBV
zu ermächtigen bzw. anzuweisen, den Kläger auf seine Anmeldung hin als Eigentümer einzutragen, sobald er sich über die erfolgte Zahlung ausweist.
Art. 665 ZGB
(mit dem
Art. 78 Abs. 2 BZP
zusammenhängt, vgl.
BGE 78 I 447
) und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
erlauben dieses Vorgehen. Den Beklagten Louis Küttel entsprechend dem in
BGE 42 II 37
Erw. 6 und
BGE 78 II 360
/61 (Erw. 4 und Dispositiv) eingeschlagenen Verfahren zuerst bloss zur Übertragung des Eigentums an den Kläger zu verpflichten und die bei weiterm Widerstand des Beklagten nötige Zusprechung des Eigentums einem neuen Verfahren vorzubehalten, würde angesichts der klaren und einfachen Rechtslage, die sich aus der gültigen Ausübung des streitigen Vorkaufsrechts ergibt, eine unnötige Komplikation bedeuten. Damit der Grundsatz voll gewahrt bleibt, dass der Verkäufer und der Käufer ihre Leistungen Zug um Zug zu erbringen haben (vgl. hierzu
BGE 79 II 280
ff.), kann die Zahlung des Betrags von Fr. 17'000.-- (allenfalls durch Vermittlung des Grundbuchamtes) so erfolgen, dass der Beklagte Louis Küttel erst nach Vollzug der Eintragung des Klägers im Grundbuch über diesen Betrag verfügen kann. Im Sinne dieser Erwägungen ist das Klagebegehren 2 b zu schützen.
Dass der Kläger etwa infolge wertvermehrender Aufwendungen
BGE 85 II 474 S. 488
der Beklagten für die Liegenschaften mehr als den seinerzeit von Frau Nigg festgesetzten Preis von Fr. 17'000.-- zu bezahlen habe (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 84 zu Art. 681, und HAAB N. 43 zu Art. 681/82 ZGB), ist im vorliegenden Prozess nicht geltend gemacht worden, obwohl in Ziff. I 7 a.E. des Vertrags vom 8. Juli 1957 von gewissen Bauarbeiten die Rede ist.
6.
Durch die Vormerkung im Grundbuch hat das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht an den streitigen Liegenschaften erhalten. Nachdem der Kläger sein Vorkaufsrecht in wirksamer Weise ausgeübt hat, ist er also berechtigt, die Löschung des nach diesem Recht eingetragenen Baurechtes des Beklagten Karl Rigert zu verlangen, das seine Interessen klarerweise beeinträchtigt (LEEMANN, 2. Aufl., N. 76 zu Art. 681, HAAB N. 8 und 46 S. 422 zu Art. 681/82, OSTERTAG, 2. Aufl., N. 6 und HOMBERGER, N. 41 und 30 zu
Art. 959 ZGB
). Er kann diesen Anspruch mit der Grundbuchberichtigungsklage gegen den als Inhaber des Baurechts eingetragenen Beklagten Karl Rigert geltend machen (vgl. die eben angeführten Kommentarstellen und
BGE 84 II 192
). Das Grundbuchamt ist anzuweisen, mit der nach Massgabe von Erwägung 5 hiervor vorzunehmenden Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Kläger die Löschung aller dieses Baurecht betreffenden Eintragungen zu verbinden. In diesem Sinn ist auch Klagebegehren 2 a zu schützen.
Die Abrechnung zwischen den beiden Beklagten, die infolge des Hinfalls des Baurechtes nötig wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und das Klagebegehren 2 im Sinne der Erwägungen geschützt. Das Grundbuchamt Gersau wird angewiesen, auf Anmeldung des Klägers hin diesen als Eigentümer der Grundstücke Nr. 70 und 378 einzutragen
BGE 85 II 474 S. 489
und alle das Baurecht des Beklagten Karl Rigert betreffenden Eintragungen zu löschen, sobald sich der Kläger über die Zahlung des Preises von Fr. 17'000.-- ausgewiesen hat. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40859b4e-0dc8-4cd6-ac85-811f0215dedb | Urteilskopf
109 II 412
87. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 décembre 1983 dans la cause Granoli et Meier contre Stucki (recours en réforme) | Regeste
Art. 667, 730, 738 ZGB
. Grundstück, das mit einem Bauverbot belastet ist. Bau einer unterirdischen Garage und Projekt für die Erstellung eines Zufahrtsweges sowie von Parkplätzen auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Teil des Grundstückes.
1. In einem Fall, da sich der Eintrag der im Jahre 1929 errichteten Dienstbarkeit in der Wendung "Einschränkung des Baurechts" erschöpft und da der Erwerbsgrund keine Angaben über die Tragweite der Belastung enthält, kann der Zweck der Dienstbarkeit in einer günstigen Sonneneinstrahlung, in einer gewissen Stille, in einer Wahrung der Aussicht und in einem Schutz vor Immissionen, insbesondere vor Lärm, gesehen werden (E. 3).
2. Sofern eine unterirdische Baute das Niveau der Erdoberfläche nicht verändert und unsichtbar ist, ist sie mit der Dienstbarkeit vereinbar (E. 4).
3. Der Eigentümer des belasteten Grundstückes ist berechtigt, dieses an der Erdoberfläche nach seinem Belieben zu gestalten. Namentlich kann er es im Zusammenhang mit dem Anlegen eines Weges oder mit der Errichtung von Parkplätzen auch asphaltieren (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 109 II 412 S. 413
A.-
a) La parcelle no 290 du registre foncier du district de Vevey, sise au no 5 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, appartenant à Armand Granoli et à Jakob Meier, est grevée d'une restriction du droit de bâtir en faveur de la parcelle no 293 du même registre foncier, sise au no 7 de l'avenue des Baumes à La Tour-de-Peilz, et dont Walter Stucki est propriétaire. Inscrite le 10 décembre 1929, la servitude interdit de construire sur une bande de terrain de 13,5 m de large depuis la limite avec le fonds dominant, tout le long de cette limite.
En outre, un droit de passage grève la parcelle no 290, le long de sa limite avec la parcelle no 287, au bénéfice de la parcelle no 289.
b) Armand Granoli et Jakob Meier ont envisagé, depuis 1979, la construction sur leur parcelle d'un immeuble locatif; un garage souterrain, le chemin d'accès et des places de parc étaient sis, en partie, dans la zone frappée de la restriction du droit de bâtir. Les travaux ont débuté en automne 1981 sur la base d'un troisième projet, soumis à l'enquête et approuvé par l'autorité administrative, le garage ainsi que les places de parc demeurant prévus en partie dans la zone soumise à la restriction du droit de bâtir. Walter Stucki a requis des mesures provisionnelles, mais les propriétaires de la parcelle no 290 ont été autorisés à terminer la construction du garage souterrain, sous réserve des droits découlant de la servitude. Cette construction est aujourd'hui achevée.
c) Le 8 janvier 1982, Walter Stucki a ouvert action contre Armand Granoli et Jakob Meier. Il demandait qu'il fût constaté que le garage souterrain déjà construit ainsi que le chemin d'accès et les places de parc projetés violent la servitude de non-bâtir, ordre étant donné aux défendeurs de remettre les lieux en état. Granoli
BGE 109 II 412 S. 414
et Meier ont conclu à libération et, reconventionnellement, à ce qu'il fût dit que la servitude litigieuse doit être interprétée en ce sens qu'elle ne prohibe pas des constructions entièrement souterraines ni l'aménagement du sol lui-même, et que, partant, ne lui sont contraires ni le garage souterrain, ni l'aménagement d'une voie d'accès et de places de parc.
B.-
Par jugement du 18 mars 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a dit que le garage souterrain ne violait pas la servitude litigieuse, mais qu'en revanche les places de parc et le chemin d'accès projetés lui étaient contraires.
C.-
Armand Granoli et Jakob Meier ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient qu'il fût dit que les places de parc et le chemin d'accès ne violent pas la servitude. Walter Stucki a formé un recours joint tendant à ce qu'il fût constaté que le garage souterrain est contraire à la servitude, ordre étant donné aux recourants principaux de procéder à sa démolition.
Le Tribunal fédéral a admis le recours principal et rejeté le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 738 al. 1 et 2 CC
, l'inscription fait règle, en tant qu'elle désigne clairement les droits et les obligations dérivant de la servitude; l'étendue de celle-ci peut être précisée, dans les limites de l'inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi.
En l'espèce, l'inscription se limite à la formule "restriction au droit de bâtir". L'acte de constitution, qui porte la date du 5 décembre 1929, renvoie au plan cadastral, mais ne donne aucune indication quant à la portée de la servitude. Le critère de l'exercice paisible et de bonne foi pendant longtemps n'est d'aucune utilité.
Avec raison, l'autorité cantonale s'est fondée, dès lors, sur le but qui peut être raisonnablement attribué à la servitude, compte tenu de l'intérêt et des besoins du fonds dominant (LIVER, 2e éd., n. 16 et 109-113 ad
art. 738 CC
; PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, Traité de droit privé suisse V/3 p. 64/65). Au surplus, toute servitude doit être interprétée restrictivement et ne doit limiter les droits du propriétaire du fonds servant que dans la mesure nécessaire à son exercice normal (
ATF 99 II 158
in fine; LIVER, 2e éd., n. 14 ad
art. 738 CC
).
BGE 109 II 412 S. 415
Aussi ne peut-on que se rallier à la cour cantonale lorsqu'elle voit le but de la servitude litigieuse dans la recherche d'un ensoleillement favorable, d'une certaine tranquillité liée à l'éloignement de toute construction, d'un dégagement pour préserver la vue (dans l'espèce, en direction du lac) et d'une protection contre toute nuisance, notamment contre le bruit.
4.
La cour cantonale estime qu'une construction souterraine et invisible, dans la mesure où elle ne modifie par le niveau du sol, est compatible avec la servitude en cause.
Le recourant par voie de jonction soutient qu'il n'y a pas lieu à interprétation de la servitude et que la question est réglée par l'
art. 667 al. 1 CC
, aux termes duquel la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Dès lors, dit-il, l'interdiction de bâtir s'étend, à défaut de dispositions contraires, au cube de terre utilisable sous la parcelle grevée et au cube d'air qui la domine dans la mesure utile à l'exercice du droit; toute autre interprétation aurait pour effet de transformer la servitude d'interdiction de bâtir en une servitude de vue.
On peut admettre, avec le recourant par voie de jonction, que la cour cantonale a écarté un peu vite les principes tirés du droit de propriété pour déterminer l'étendue de la servitude et qu'elle ne saurait invoquer l'arrêt
ATF 88 II 242
ss à l'appui de son opinion. L'
art. 667 al. 1 CC
s'applique aussi, en règle générale, aux droits réels limités (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, 2e éd., n. 12 ad
art. 667 CC
).
Il n'en reste pas moins cependant que le propriétaire et, partant, le titulaire d'un droit réel limité n'ont pas un droit abstrait, sans bornes en hauteur et en profondeur: il faut qu'ils aient un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de leur droit dans un certain espace au-dessus et au-dessous du sol (
ATF 97 II 338
consid. 2,
ATF 93 II 175
consid. 5 et les références; cf. THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, RDS 1970 I p. 255 ss, sp. pp. 262-273). La question de savoir si le titulaire d'un droit réel limité peut se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé doit être résolue selon les circonstances de chaque cas (
ATF 93 II 176
consid. 5; cf. HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 3 et MEIER-HAYOZ, n. 7 ad
art. 667 CC
).
Celui qui accepte que son fonds soit grevé d'une servitude d'interdiction de bâtir renonce à utiliser son droit de propriété en hauteur et en profondeur dans la seule mesure nécessaire pour que
BGE 109 II 412 S. 416
l'exercice de la servitude par le propriétaire du fonds dominant soit sauvegardé, compte tenu des besoins de ce fonds. C'est ce que le recourant par voie de jonction n'a pas suffisamment pris en considération. En l'espèce, il ne résulte ni du but de la servitude, raisonnablement interprété, ni des autres éléments du dossier que le garage souterrain construit par Granoli et Meier soit incompatible avec l'interdiction de bâtir: comme le dit avec pertinence la cour cantonale, une construction invisible et ne modifiant pas le niveau du sol, après la remise en état, n'est pas contraire au but de la restriction imposée au droit des défendeurs. Dès lors, sur ce point, le jugement attaqué résiste au grief de violation du droit fédéral et doit être confirmé.
5.
Selon la Cour civile vaudoise, le propriétaire d'un fonds doit demeurer libre d'aménager son terrain en surface, mais ne saurait l'affecter à une destination contraire aux servitudes existantes; or, en l'espèce, la création d'un chemin dans la zone grevée ainsi que l'aménagement de places de parc sont de nature à causer des nuisances aussi nombreuses et du même genre que celles que la servitude litigieuse était destinée à éviter: dès lors, conclut l'autorité cantonale, il y a lieu de prohiber de telles utilisations du fonds servant.
a) On doit admettre que le propriétaire du fonds servant reste libre d'aménager le terrain à son gré au niveau du sol. Contrairement à l'opinion du recourant par voie de jonction, il n'est pas tenu de le maintenir en nature de pré ou en terrain vague; il peut, par exemple, l'engazonner, voire l'asphalter, même si le goudronnage exige certains travaux qui, dans un sens très large, peuvent être qualifiés de constructions, mais qui, ne modifiant pas (ou seulement d'une manière négligeable) le niveau du sol, ne portent pas atteinte à la servitude (cf. l'arrêt rendu les 14/15 février 1962 par le Kantonsgerichtsausschuss du canton des Grisons, dans RNRF 44 (1963) p. 259 ss; LIVER, n. 190 ad art. 730 et n. 112 ad
art. 738 CC
). Le recourant par voie de jonction ne s'oppose d'ailleurs pas à ce que l'assiette de la servitude soit utilisée en nature de pré pour le passage à pied. Or, il n'est pas raisonnable que ce passage ne puisse être exercé par les propriétaires et les locataires du bâtiment, ou par d'autres personnes, que sur du pré et non pas sur le même terrain aménagé pour le passage.
Il ne faut pas perdre de vue qu'en cas de servitude de non-bâtir, l'obligation imposée au propriétaire du fonds servant est de n'établir aucune construction qui contrevienne au titre de la
BGE 109 II 412 S. 417
servitude: pour le surplus, le propriétaire en question n'est, conformément au principe de l'interprétation restrictive de la servitude, pas limité dans ses prérogatives de propriétaire (cf. Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit civil, 2e éd., t. VII, vo Servitudes, nos 299/300). En d'autres termes, visant normalement l'édification de constructions au-dessus du sol, une servitude de non-bâtir ne peut pas être invoquée pour empêcher toute utilisation du fonds servant, mais seulement s'il y a érection de bâtiments.
b) Le même raisonnement doit être tenu pour ce qui concerne les places de parc. Dans la mesure où l'aménagement de ces places n'exige qu'un asphaltage et un balisage, il n'est pas incompatible avec la servitude litigieuse. Certes, la présence de places de stationnement entraîne des inconvénients dus au bruit des moteurs, des portières qui s'ouvrent et se ferment, et des conversations. Toutefois, la servitude litigieuse n'interdit pas, en soi, des activités bruyantes sur la partie grevée du fonds servant: elle prohibe des constructions au-dessus du sol et c'est seulement indirectement qu'elle empêche les immissions en provenance de ces constructions. Quand la cour cantonale déclare que le but de la servitude était d'éviter les nuisances, elle oublie d'ajouter que ce but ne peut être invoqué que pour autant que sont envisagées des constructions sur le fonds servant.
L'interdiction d'aménager des places de parc ne pourrait être confirmée que si l'on assimilait les véhicules stationnés à des constructions mobilières.
Dans un arrêt du 12 janvier 1955 (RNRF 38 (1957) p. 15 ss), la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis qu'une servitude de non-bâtir permet au propriétaire du fonds dominant de s'opposer à l'érection de constructions mobilières sur le fonds servant. Il s'agissait en l'espèce de deux hangars légers devant servir d'abris à des dépôts de bois; il pourrait s'agir, dans une autre situation, d'une halle d'exposition ou d'un chapiteau. La Cour d'appel a considéré avec raison que, "s'il fallait admettre que le caractère provisoire d'une construction lui évite de tomber sous le coup de la servitude de non-bâtir, le contrat constitutif de servitude en viendrait à être vidé de tout son contenu": en effet, "le sol frappé de cette servitude pourrait être couvert d'une manière permanente par des constructions mobilières successives".
Contrairement à ce que pense le recourant par voie de jonction,
BGE 109 II 412 S. 418
qui cite une doctrine ne traitant que du principe de l'accession (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, n. 14 ad
art. 667 CC
), ce qui est en jeu, ce n'est pas la notion de construction de l'
art. 667 CC
, mais la question de savoir si une construction déterminée, immobilière ou mobilière, est compatible avec l'interdiction sanctionnée par la servitude. Le stationnement de véhicules normalement utilisés n'atteint pas le degré de stabilité et de durée d'une construction mobilière; il est plus précaire et provisoire encore: la création de places de parc ne viole donc pas la servitude litigieuse. | public_law | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
408684e8-aa06-41ca-8a5e-f4193cb5e32f | Urteilskopf
108 III 65
21. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. November 1982 i.S. Konkursmasse Vinzenz Otto Schwizer (Rekurs) | Regeste
Art. 224 SchKG
.
Kompetenzqualität eines zur Berufsausübung notwendigen Autos. Auswechslung eines luxuriösen Kompetenzstücks durch einen billigeren Gegenstand. | Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 108 III 65 S. 65
Am 26. März 1982 wurde über Vinzenz Otto Schwizer zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet. Am 6. Mai 1982 ersuchte der Schuldner um Freigabe seines Personenwagens Marke
BGE 108 III 65 S. 66
Peugeot 505, Jahrgang 1982, den er wenige Wochen vor der Konkurseröffnung zum Preise von rund Fr. 22'000.-- gekauft hatte. Er machte geltend, er benötige das Auto zur Berufsausübung. Das Konkursamt Willisau als Konkursverwaltung wies das Gesuch mit Verfügung vom 18. Mai 1982 ab. Eine Beschwerde des Schuldners gegen diese Verfügung wurde vom Amtsgerichtspräsidenten von Willisau am 4. August 1982 abgewiesen, von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs dagegen mit Entscheid vom 30. September 1982 gutgeheissen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist einen Rekurs der Konkursmasse gegen den Entscheid des Obergerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat aufgrund einer telefonischen Befragung des Arbeitgebers des Schuldners festgestellt, dieser hätte seine damalige Stellung als "Lüftungsmonteur A" nicht erhalten, wenn er nicht im Besitz eines eigenen Autos gewesen wäre. Die "A-Monteure" müssten nämlich in der Lage sein, ihr Kleinwerkzeug im eigenen Auto mitzuführen. Es entspreche einer allgemein bekannten Übung, dass Monteure der Heizungs- und Lüftungsbranche mit dem eigenen Wagen an ihre jeweiligen Montagestellen fahren müssten. Betriebseigene Fahrzeuge würden lediglich den Service-Monteuren zur Verfügung gestellt. Der Schuldner sei jedoch nicht als Service-Monteur und auch nicht im Hauptgeschäft in Luzern beschäftigt, sondern übe seine Tätigkeit auswärts "auf Montage" aus. Der Weg zur Arbeit führe nicht über die Zentrale in Luzern, sondern direkt vom Wohnort zur Arbeitsstelle. Für die Benutzung des eigenen Autos zur Fahrt auf die verschiedenen Montagestellen beziehe der Schuldner eine Pauschalentschädigung.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden daher das Bundesgericht (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die gegenteiligen Ausführungen in der Rekursschrift sind daher nicht zu hören. Ob die Vorinstanz auf eine telefonisch eingeholte Auskunft abstellen durfte, ist sodann eine Frage des kantonalen Verfahrensrechtes, dessen Anwendung das Bundesgericht im Rekursverfahren nicht überprüfen kann (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 43 Abs. 1 OG
). Geht man aber von den Feststellungen der
BGE 108 III 65 S. 67
Vorinstanz aus, so ist deren Schluss, das Auto sei für die Berufsausübung des Schuldners im Sinne von Art. 224 in Verbindung mit
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
unentbehrlich, nicht zu beanstanden. Dass der Schuldner während des Beschwerdeverfahrens seine Stelle verliess (später aber wieder zurückkehrte), ist ohne Belang, da es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bzw. der Inventaraufnahme ankommt (
BGE 98 III 32
,
BGE 97 III 59
E. 3).
3.
Das Konkursamt macht freilich geltend, es handle sich beim fraglichen Personenwagen um ein Luxusobjekt, das im Zeitpunkt der Konkurseröffnung praktisch neuwertig gewesen sei. Anderes Massevermögen sei nicht vorhanden gewesen. Unter diesen Umständen habe das Fahrzeug nicht einfach freigegeben werden dürfen.
Die Vorinstanz hat jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass Kompetenzstücke nach der Rechtsprechung zu
Art. 92 SchKG
dem Schuldner grundsätzlich vorbehaltlos zu belassen sind. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann gegeben, wenn der Wert des Kompetenzstücks infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert eines einfachen Gegenstandes, der dem gleichen Zwecke dient. In einem solchen Fall kann den Gläubigern gestattet werden, dem Schuldner ein entsprechendes, billigeres Ersatzstück zur Verfügung zu stellen (
BGE 82 III 152
ff.). Von diesem Auswechslungsrecht ist jedoch nur mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen; der Schuldner soll dadurch nicht in seiner Persönlichkeit verletzt werden.
Im vorliegenden Fall hat die Konkursmasse dem Schuldner kein Ersatzauto angeboten. Dass sie dazu mangels eigener Mittel nicht in der Lage war, ist unerheblich und ändert an der Kompetenzqualität des Fahrzeugs des Schuldners nichts. Im übrigen hätten die erforderlichen Mittel zur Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs auch von den Gläubigern vorgeschossen werden können. Heute kommt eine Auswechslung des Fahrzeugs nicht mehr in Frage, da dessen Wert nach den Feststellungen der Vorinstanz infolge der intensiven Benutzung durch den Schuldner mittlerweile massiv gesunken ist, so dass von einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert eines allfälligen Ersatzfahrzeugs nicht mehr gesprochen werden kann. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz das Fahrzeug zu Recht als Kompetenzstück freigegeben.
Es mag freilich stossend erscheinen, dass der Schuldner noch kurz vor der Insolvenzerklärung seine letzten Mittel in einen
BGE 108 III 65 S. 68
neuen, recht teuren Wagen investierte und dadurch dem Zugriff seiner Gläubiger entzog. Als geradezu rechtsmissbräuchlich kann indessen sein Verhalten nicht bezeichnet werden, hätten doch die Gläubiger nach dem Gesagten die Möglichkeit gehabt, dem Schuldner ein billigeres Ersatzauto zur Verfügung zu stellen, so dass der Neuwagen zugunsten der Masse hätte verwertet werden können. Im übrigen handelt es sich bei diesem Wagen entgegen der Ausführungen des Konkursamtes nicht um ein Luxusobjekt im eigentlichen Sinne, wie dies etwa bei einem "Mercedes" der Fall wäre. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40930c3a-1dca-4fcc-a41a-8fd21692bb60 | Urteilskopf
120 IV 190
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 septembre 1994 dans la cause X. c. Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 159 Abs. 1 StGB
; ungetreue Geschäftsführung.
Die Merkmale dieses Tatbestandes. | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 120 IV 190 S. 190
A.-
X., professeur de tennis désirant changer de métier, participa (dès fin 1987) aux activités de gérant de fortune exercées par Y. sous la raison individuelle Z. Finance. X. amena diverses personnes qu'il connaissait à confier des fonds à Z. Finance. Au total, les avoirs déposés par des clients s'élevaient, entre fin 1987 et mai 1990, à 1,9 million de francs, soit 1,6 million de francs après déduction des retraits opérés par différents clients.
Ces fonds, mélangés sur un compte unique ouvert auprès d'une banque de Genève, ont été utilisés pour effectuer des opérations spéculatives sur le marché des options et "futures", cela dans une mesure
BGE 120 IV 190 S. 191
incompatible avec les instructions données par les clients. X., qui connaissait la teneur des contrats, a admis qu'il avait passé pour le compte de Y., entre avril et mai 1990, des ordres spéculatifs extrêmement importants, ayant entraîné des pertes sérieuses; il a également admis qu'à sa connaissance Y. n'avait pas d'argent et qu'il devait donc effectuer ces opérations spéculatives avec les fonds des clients. X. a encore indiqué qu'à partir de mai 1988, il avait réalisé les conséquences possibles des opérations spéculatives. Un agent de bourse a affirmé que X. passait approximativement la moitié des ordres et qu'il avait été informé par ses soins des risques liés à de telles opérations. Plusieurs témoins ont déclaré qu'après quelques mois d'apprentissage, X. avait parfaitement assimilé les techniques du marché.
Les avoirs des clients ont été intégralement dilapidés, les opérations spéculatives se soldant par une perte de 800'000 fr., Y. prélevant en outre 500'000 fr. à des fins personnelles et 200'000 fr. à titre de commissions et de frais de gestion.
B.-
La Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a reconnu Y. coupable d'abus de confiance qualifié, pour avoir indûment prélevé à des fins personnelles 500'000 fr. sur les avoirs des clients, ainsi que de gestion déloyale pour avoir provoqué une perte de 800'000 fr. par un ensemble d'opérations spéculatives, contraires aux intérêts et aux instructions de ses clients, et assorties de manoeuvres propres à dissimuler les pertes. En conséquence, la cour a condamné Y. par défaut à la peine de 24 mois d'emprisonnement. Par le même arrêt, elle a reconnu X. coupable de complicité de gestion déloyale, pour avoir intentionnellement contribué, aux côtés de Y., aux pertes de 800'000 fr. subies par les clients. La cour a estimé que la position de X. n'était pas celle d'un simple employé, mais d'un partenaire jouant les seconds rôles. Elle a admis qu'il avait conscience du risque qu'il faisait encourir aux avoirs confiés par les clients, qu'il avait envisagé sa réalisation et s'en était accommodé. Estimant qu'il avait agi sous l'ascendant de Y., elle l'a mis au bénéfice de la circonstance atténuante correspondante. La Cour correctionnelle l'a condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi formé par X. contre l'arrêt de la Cour correctionnelle.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de complicité de gestion déloyale par dol éventuel, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, avec suite de dépens.
BGE 120 IV 190 S. 192
Le recours de droit public formé par le condamné a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La cour cantonale a estimé, sur la base des faits qu'elle a retenus - qui lient la cour de céans -, que le recourant s'était rendu coupable de complicité (
art. 25 CP
) de gestion déloyale (
art. 159 al. 1 CP
), ce que celui-ci conteste.
La complicité étant une forme de participation accessoire à une infraction (
ATF 118 IV 309
consid. 1a), il faut tout d'abord se demander si le coaccusé a lui-même commis l'infraction de gestion déloyale à laquelle le recourant aurait participé à titre accessoire.
b) Sous le titre "Gestion déloyale", l'
art. 159 al. 1 CP
prévoit que "Celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement.
En ce qui concerne la position de gérant, d'après la jurisprudence, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (
ATF 118 IV 244
consid. 2a; sur cette notion: STRATENWERTH, Bes. Teil I, 4e éd. Berne 1993, p. 360 ss no 5 ss; REHBERG, Strafrecht III 5e éd., p. 160; NOLL, Bes. Teil I p. 222; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, art. 159 no 3 ss p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 2 ss). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (
ATF 118 IV 244
consid. 2a,
ATF 105 IV 307
consid. 2a,
ATF 102 IV 90
consid. 1b et les références citées). Un gérant de fortune est typiquement, selon la formule de l'
art. 159 al. 1 CP
, une personne tenue par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 362 no 10; REHBERG, op.cit., p. 160). En l'espèce, il est établi que le coaccusé exerçait l'activité de gérant de fortune, qu'il recevait des fonds d'autrui et disposait d'un large pouvoir
BGE 120 IV 190 S. 193
de décision dans leur gestion. Il n'est donc pas douteux que le coaccusé avait la qualité de gérant.
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (
ATF 118 IV 244
consid. 2b,
ATF 105 IV 307
consid. 3a,
ATF 102 IV 90
consid. 1b,
ATF 81 IV 276
consid. 2a, p. 279,
ATF 80 IV 243
consid. 1; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 362 ss no 11 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 21 ss p. 209 s.; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 8). En l'espèce, il a été établi en fait que les clients n'acceptaient des placements spéculatifs que dans une mesure limitée et que le coaccusé, qui était expérimenté en la matière, s'est lancé délibérément et massivement dans des opérations à haut risque, violant ainsi son devoir de prudence dans la gestion des fonds, tel qu'il découlait des contrats conclus.
L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice (sur cette notion: STRATENWERTH, op.cit., p. 364 s. no 15 ss; REHBERG, op.cit., p. 161; NOLL, op.cit., p. 233; SCHUBARTH op.cit., art. 159 no 33 ss p. 210 ss; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 9). En l'espèce, il a été constaté en fait que les fonds ont été entièrement perdus et que les opérations se sont soldées par un déficit important. Cette troisième condition est donc également réalisée.
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit (
ATF 105 IV 189
consid. 1b,
ATF 86 IV 12
consid. 5 et 6; STRATENWERTH, op.cit., p. 365 no 18; REHBERG, op.cit., p. 162; NOLL, op.cit., p. 224; TRECHSEL, op.cit., art. 159 no 10). Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (
ATF 119 IV 1
consid. 4b et les arrêts cités). En matière de gestion déloyale cependant, il faut exiger que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction (
ATF 86 IV 12
consid. 6; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 n. 41; PH. GRAVEN, Gestion déloyale, FJS 1035 p. 8 ch. 1). Il est constant en l'espèce que le coaccusé savait qu'il avait une position de gérant de fortune, qu'il savait également que les clients n'acceptaient des opérations spéculatives que dans une mesure limitée et qu'il a choisi délibérément de violer leurs instructions et de se lancer dans des
BGE 120 IV 190 S. 194
opérations hasardeuses dont il connaissait les risques. Ces circonstances montrent qu'il s'accommodait de l'éventualité que les risques se réalisent.
Ainsi, s'agissant de l'auteur principal, tous les éléments constitutifs de la gestion déloyale sont réalisés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4099d0c8-e7e4-41cd-ae00-485cc922d95e | Urteilskopf
115 II 232
39. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1989 i.S. Frau A. gegen B. Immobilien AG (Berufung) | Regeste
Sittenwidriger Vertragsinhalt (
Art. 20 Abs. 1 OR
); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Begriff der Sittenwidrigkeit im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
(E. 4a). Die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen ist nicht sittenwidrig (E. 4b). Eine Wertdisparität von Leistung und Gegenleistung begründet für sich allein keine Sittenwidrigkeit (E. 4c). Ein solches Ungleichgewicht der Vertragsleistungen lässt sich auch nicht über das Rechtsmissbrauchsverbot (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) korrigieren (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 115 II 232 S. 232
A.-
Im Jahre 1982 erhob Frau A. als Nachbarin baupolizeiliche Einsprache gegen ein Baugesuch der B. Immobilien AG in Rorschach und auf erteilte Baubewilligung hin Rekurs. Im selben Zusammenhang rekurrierte sie gegen eine Erlaubnis zum vorzeitigen
BGE 115 II 232 S. 233
Baubeginn und gegen eine weitere, von ihr als Verfügung gewertete Äusserung des Stadtrats von Rorschach.
Am 10. Februar 1983 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung, mit welcher Frau A. ihre Zustimmung zum umstrittenen Bauvorhaben gab und sich verpflichtete, die hängigen Rekurse zurückzuziehen; zugleich erklärte sie sich auch mit einem auf einen späteren Zeitpunkt vorgesehenen weiteren Projekt einverstanden und verzichtete im voraus auf Einsprache gegen ein entsprechendes Baugesuch. Als Gegenleistung liess sie sich von der B. Immobilien AG einerseits die Einräumung einer Dienstbarkeit, wonach deren Grundstück ausschliesslich zu Wohnzwecken oder nicht störenden Gewerbezwecken benützt werden durfte, und anderseits eine Entschädigung von Fr. 84'000.-- versprechen, wovon Fr. 50'000.-- grundpfändlich gesichert und in jährlichen Raten von mindestens Fr. 5'000.-- bezahlt, Fr. 34'000.-- beim Abschluss des Pfandvertrages auf dem Grundbuchamt hinterlegt und 10 Tage nach Abschreibung der Rekurse an den Anwalt der Frau A. bezahlt werden sollten. Schliesslich verpflichteten sich beide Parteien, sich ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht einzuräumen, das die Einrichtung von Parkplätzen auf der an die gemeinsame Grenze anschliessenden Hoffläche ermöglichen sollte.
In der Folge liessen die Parteien die verabredeten dinglichen Rechte im Grundbuch eintragen, bezahlte die B. Immobilien AG die Fr. 34'000.-- an den Anwalt der Frau A. und zog diese die hängigen Rekurse zurück. Die B. Immobilien AG führte nach Massgabe der damit rechtskräftigen Baubewilligung ihr Bauvorhaben aus.
B.-
Mit Klage vom 22. Mai 1984 verlangte die B. Immobilien AG unter Berufung auf Nichtigkeit, eventuell einseitige Unverbindlichkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 1983 die Löschung der gestützt darauf erfolgten grundbuchlichen Eintragungen, die Rückerstattung der bereits bezahlten Fr. 34'000.-- nebst Zins sowie die Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten aus rechtswidrigen Baueinsprachen und Rekursen. Sie berief sich unter anderem darauf, die genannte Vereinbarung sei sittenwidrig (
Art. 20 Abs. 1 OR
).
Das Bezirksgericht Rorschach wies die Klage am 27. August 1987 ab.
Auf Berufung der Klägerin erklärte das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 15. Juni 1988 die Vereinbarung einer
BGE 115 II 232 S. 234
Entschädigung in der Höhe von Fr. 34'000.-- als gültig, im Mehrbetrag aber als nichtig und wies die Klage im übrigen ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage beantragt. Die Klägerin hat sich der Berufung mit den Anträgen angeschlossen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist in Gutheissung der Berufung die Klage ab. Die Anschlussberufung weist es ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht geht davon aus, der Inhalt der Vereinbarung sei als solcher zwar durchaus rechtmässig, doch könne sich Widerrechtlichkeit über die inhaltliche Ausgestaltung einer Vereinbarung hinaus auch daraus ergeben, dass ihr Abschluss selbst die Folge eines Verhaltens gegen Treu und Glauben darstelle. Ob letzteres vorliege, prüft das Kantonsgericht unter den Gesichtspunkten der Aussichtslosigkeit und der Zweckwidrigkeit der baupolizeilichen Opposition, der Ausbeutung einer Notlage und der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Dabei gelangt es zum Ergebnis, dass sich die Beklagte im Baupolizeiverfahren weder trölerisch noch anderweitig missbräuchlich verhalten, dass ihr Hauptrekurs gegen die Baubewilligung nicht aussichtslos gewesen sei und dass sie auch keine Notlage der Klägerin ausgenützt habe. Hingegen ist das Kantonsgericht der Auffassung, die Beklagte habe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise eine übersetzte Entschädigung versprechen lassen, da die vereinbarten Fr. 84'000.-- im wesentlichen eine Beteiligung am nachbarlichen Vorteil und nur untergeordnet einen Ausgleich des durch die Baubewilligung bewirkten Nachteils beinhaltet hätten. Die Vereinbarung sei deshalb zufolge Teilnichtigkeit dahingehend zu korrigieren, dass die Entschädigung auf das zulässige und von den Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit mutmasslich vereinbarte Mass herabgesetzt werde. In Würdigung aller Umstände erachtet das Kantonsgericht dabei eine Entschädigung von Fr. 34'000.-- als angemessen.
Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung sowohl gegen die tatsächliche Annahme als auch gegen die rechtliche Relevanz eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und weist den Vorwurf eines treuwidrigen Vertragsschlusses von sich.
BGE 115 II 232 S. 235
Die Klägerin gibt dagegen die gesamte Vereinbarung als sittenwidrig aus, da es der Beklagten allein um eine Teilhabe an ihrem Bauvorhaben gegangen sei.
a) Sittenwidrig im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Nr. 518; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 255 f.). Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird.
b) Die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - sind klarerweise nicht sittenwidrig, noch wurde damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt. Fragen kann sich daher nur noch, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft wurde.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den nach kantonalem Baurecht zu beurteilenden Prozesschancen war der Hauptrekurs der Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nicht aussichtslos, mithin durchaus geeignet, schutzwürdige Interessen der Opponentin zu wahren. Ob dies auch für den Rekurs gegen die Teilbaubewilligung zutraf, bleibt im Gesamtzusammenhang ohne Bedeutung; unter dem Gesichtspunkt der Sittlichkeit ist der Beklagten jedenfalls nicht zum Vorwurf zu erheben, dass sie in der Verfolgung legitimer Interessen die ihr zustehenden Rechtsmittel ausschöpfte, insbesondere um präjudizielle Teilwirkungen zu verhindern. War ihre Opposition nicht aussichtslos, durfte die Beklagte selbst bei objektiver Betrachtungsweise damit rechnen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile können durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung versprechen liess, verstösst deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung
BGE 115 II 232 S. 236
stellt insbesondere auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (dazu
BGE 76 II 362
ff.).
c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin behauptete Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser Problemkreis wird vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des
Art. 21 OR
erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.; MERZ, N. 193 zu
Art. 2 ZGB
; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58 ff., insbes. S. 61; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II, S. 271; abweichend VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch den Vergleich bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklagten hingenommenen Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der Entschädigung nahmen.
d) Ist somit der angefochtene Entscheid in der Ablehnung einer allgemeinen Widerrechtlichkeit bzw. Sittenwidrigkeit nicht zu beanstanden, die Anschlussberufung also abzuweisen, so ist der Vorinstanz dagegen nicht zu folgen, wenn sie das von ihr angenommene Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung über das Rechtsmissbrauchsverbot korrigieren will.
Art. 2 ZGB
richtet - im Unterschied zu Art. 19/20 OR und
Art. 27 ZGB
- keine Schranke der rechtsgeschäftlichen Freiheit auf (MERZ, N. 103 zu
Art. 2 ZGB
; DESCHENAUX, in SPR Bd. II, S. 156; ERNST ZELLER, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauch, Diss. Zürich 1980, S. 256); weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch das Rechtsmissbrauchsverbot ist dazu da, einer allgemeinen Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Der ebenfalls aus
Art. 2 ZGB
fliessende Grundsatz der Vertragstreue erlaubt im Gegenteil nur dort einen Vertrag als nichtig bzw. einseitig unverbindlich zu erklären, wo dessen Inhalt Grundwerten der Rechtsordnung widerspricht (Art. 19/20 OR), die Willensbildung mangelhaft war (
Art. 23 ff. OR
) oder zusätzlich zu einem offenbaren
BGE 115 II 232 S. 237
Missverhältnis der Vertragsleistungen auch die subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung gegeben sind (
Art. 21 OR
). Solange letzteres nicht der Fall ist, bleibt den Vertragsschliessenden - als Ausfluss der Vertragsfreiheit (
Art. 19 Abs. 1 OR
) - unbenommen, ein beliebiges Ungleichgewicht der Leistungen zu vereinbaren; umgekehrt liegt in der Berufung auf diese Freiheit auch kein Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
(vgl. SPIRO, in ZBJV 88/1956, S. 521).
Das Rechtsmissbrauchsverbot gibt somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Handhabe, die nach Massgabe der
Art. 19 und 20 OR
gültig vereinbarte Entschädigung für den Rückzug der Baurekurse und den Verzicht auf weitere Baueinsprachen auf ein vom Richter festgelegtes Mass herabzusetzen; die Berufung ist deshalb gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4099f748-015f-48a9-bc53-09c16e53511d | Urteilskopf
109 Ia 273
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1983 i.S. Hans Vest und Demokratische Juristen der Schweiz, Regionalgruppe Basel, gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte; Änderung der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt.
Art. 4 und
Art. 36 Abs. 4 BV
, persönliche Freiheit,
Art. 8 und
Art. 13 EMRK
.
1. Der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine Materie für seinen Kompetenzbereich gleich oder ähnlich wie ein Kanton ordnet, schränkt die Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses nicht ein (E. 2b).
2. Geltungsbereich von
Art. 36 Abs. 4 BV
, des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit und von
Art. 8 EMRK
; Einschränkungen dieser Freiheitsrechte (E. 4a).
3. Anforderungen an die Bestimmtheit von grundrechtsbeschränkenden Normen (E. 4d).
4. Voraussetzungen zur Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs (E. 6).
5. Einsatz von technischen Überwachungsgeräten (E. 7).
6. Überwachung von Drittpersonen (E. 8).
7. Überwachung zur Verhütung von Verbrechen und Vergehen (E. 9).
8. Verfahren zur Anordnung von Überwachungsmassnahmen; richterliche Genehmigung (E. 10).
9. Keine Verletzung der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Verteidigungsrechte von Angeschuldigten (E. 11).
10. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Benachrichtigung von Betroffenen verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und verstösst gegen
Art. 13 EMRK
; ausnahmsweise kann die Benachrichtigung unterbleiben, soweit eine solche den Zweck der Überwachung gefährdet (E. 12a und 12b).
11. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Vorschrift im abstrakten Normkontrollverfahren nur auf, sofern sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht (E. 2a); Kriterien für die verfassungskonforme Auslegung und Anwendung im vorliegenden Fall (E. 12c). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 109 Ia 273 S. 275
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 10. Juni 1982 eine Änderung der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO/BS) und fügte neu die §§ 71a bis 71c ein. Diese betreffen unter dem Titel "Überwachung" die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs von angeschuldigten und verdächtigten Personen sowie den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten. Die Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
"1. Voraussetzungen
§ 71a. Der Staatsanwalt kann den Post-, Telephon- und Telegraphenverkehr des Angeschuldigten oder Verdächtigen überwachen lassen oder technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn
a) ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telephons begangene Straftat verfolgt wird und
b) bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und wenn
c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind.
2 Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten oder Verdächtigen erfüllt, so können Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen sind Personen, die nach §§ 39 und 41 das Zeugnis verweigern dürfen. Der Telephonanschluss von Drittpersonen kann stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt.
3 Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements zur Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens den Post-, Telephon- und Telegraphenverkehr überwachen oder technische Überwachungsgeräte einsetzen lassen.
BGE 109 Ia 273 S. 276
4 Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, werden gesondert unter Verschluss gehalten und nach Abschluss des Verfahrens vernichtet. Aufzeichnungen, die aus einer vom Vorsitzenden der Überweisungsbehörde nicht genehmigten Überwachung stammen, sind sofort zu vernichten. Über die Vernichtung ist ein Protokoll anzufertigen.
2. Verfahren
§ 71b. Der Staatsanwalt oder der Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements reichen innert 24 Stunden dem Vorsitzenden der Überweisungsbehörde eine Abschrift ihrer Verfügung samt den Akten und einer kurzen Begründung zur Genehmigung ein.
2 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde prüft die Verfügung anhand der Begründung und der Akten. Stellt er eine Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, so hebt er die Verfügung auf.
3 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde kann die Überwachung auch vorläufig genehmigen; in diesem Fall setzt er dem Staatsanwalt oder dem Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements eine Frist zur Rechtfertigung der Massnahme durch Ergänzung der Akten oder in mündlicher Verhandlung.
4 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde begründet seinen Entscheid summarisch und eröffnet ihn dem Staatsanwalt bzw. dem Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung.
5 Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim.
3. Dauer der Überwachung und Verlängerung
§ 71c. Die Verfügung des Staatsanwalts oder des Vorstehers des Polizei- und Militärdepartements bleibt höchstens drei Monate in Kraft; sie kann jeweils um weitere drei Monate verlängert werden.
2 Die Verlängerungsverfügung ist der Überweisungsbehörde mit Akten und Begründung zehn Tage vor Ablauf der Frist zur Genehmigung einzureichen.
Die Überweisungsbehörde eröffnet ihren Entscheid vor Beginn der Verlängerung. Für das Verlängerungsverfahren vor der Überweisungsbehörde sind im übrigen die Bestimmungen von § 71b Abs. 2, 3 und 4 sinngemäss anwendbar.
3 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde achtet darauf, dass die Überwachung nach Ablauf der Frist eingestellt wird.
4 Der Staatsanwalt oder der Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements stellen die Überwachung ein, sobald sie nicht mehr notwendig ist, ihre Verfügung aufgehoben wird oder die Frist abgelaufen ist."
Gegen diese Gesetzesänderung ist das Referendum ergriffen worden. Die Stimmbürger des Kantons Basel-Stadt nahmen sie in der Volksabstimmung vom 26.-28. November 1981 an.
Hans Vest und die Demokratischen Juristen der Schweiz (Regionalgruppe Basel) reichten gegen diese Änderung der Strafprozessordnung beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein und verlangten die Aufhebung der §§ 71a bis 71c StPO/BS.
BGE 109 Ia 273 S. 277
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer beantragen mit ihrer Beschwerde, es seien die Änderung der Strafprozessordnung und die neuen §§ 71a bis 71c StPO/BS aufzuheben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die kantonale Vorschrift grundsätzlich nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 107 Ia 294
E. c, 313,
BGE 106 Ia 137
E. 3a, 359 E. d, nicht publizierte E. 3b von
BGE 109 Ia 146
, mit Hinweisen). Werden wie im vorliegenden Fall neben verfassungsmässigen Rechten Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) angerufen, so ist in gleicher Weise zu prüfen, ob der angefochtenen kantonalen Norm ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit diesen vereinbar erscheinen lässt; das Bundesgericht hebt demnach die angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich auch einer konventionskonformen Auslegung entzieht. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist nach der Prüfung der vorgebrachten Rügen zu untersuchen (hinten E. 12c).
b) Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) in der Fassung gemäss Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre vom 23. März 1979 enthält Bestimmungen, die sich mit denjenigen des angefochtenen Erlasses des Kantons Basel-Stadt teilweise decken oder ihnen sehr nahekommen: Nach
Art. 66 BStP
kann der Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr von Beschuldigten oder Verdächtigten unter gewissen Voraussetzungen überwacht werden;
Art. 72 BStP
erlaubt die Überwachung dieses Verkehrs sowie den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten bereits vor der Einleitung der Voruntersuchung. Der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber die Überwachung für den Kompetenzbereich der Bundesbehörden in einem Bundesgesetz in ähnlicher Weise ordnete wie der kantonale Gesetzgeber für den kantonalen Bereich, vermag die Befugnis des Bundesgerichts
BGE 109 Ia 273 S. 278
zur Prüfung eines kantonalen Erlasses unter dem Gesichtswinkel von
Art. 113 Abs. 3 BV
nicht einzuschränken. Das Bundesgericht hat es zwar unter Hinweis auf diese Verfassungsbestimmung abgelehnt, eine Regelung in einer bundesrätlichen Verordnung, die mit einer in einem Bundesgesetz enthaltenen Ordnung in einer verwandten Materie inhaltlich übereinstimmt, auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen (
BGE 106 Ib 190
E. 5). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen um einen kantonalen Erlass, der nach
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
und
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
ohne Rücksicht auf das in einem Bundesgesetz enthaltene Bundesstrafprozessrecht der Verfassungs- und Konventionskontrolle unterliegt (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt 1983, S. 78). Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel an der Verfassungs- und Konventionsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben können, die indessen keine prozessualen Folgen nach sich ziehen.
3.
Die Beschwerdeführer rügen mit ihrer Beschwerde die Verletzung einer Reihe von verfassungsmässigen Rechten sowie von Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention. Sie stützen sich insbesondere auf
Art. 4 und
Art. 36 Abs. 4 BV
sowie auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit. Sie erachten weiter den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das Erfordernis des öffentlichen Interesses, weitere aus
Art. 4 BV
abgeleitete Grundsätze sowie das Legalitätsprinzip als verletzt. Schliesslich machen sie einen Verstoss gegen Art. 3, Art. 6 Ziff. 2 und 3,
Art. 8 und
Art. 13 EMRK
geltend. Die Begründung der Beschwerde gliedert sich indessen nicht nach diesen einzelnen behaupteten Verfassungs- und Konventionsverletzungen, sondern nach einzelnen Sachgebieten. So beanstanden die Beschwerdeführer unter jeweiliger Berufung auf die einzelnen Verfassungs- und Konventionsrechte den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten, die Überwachung des Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehrs, die Unbestimmtheit der Voraussetzungen der Überwachung (fehlender Deliktskatalog), die Überwachung von Drittpersonen, die präventive Überwachung zur Verhinderung von Delikten sowie die Geheimhaltung der Überwachungsmassnahmen. Die Beschwerdeführer beanstanden indessen die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und den Einsatz technischer Überwachungsgeräte insofern nicht, als solche Massnahmen zur Verfolgung einer mit Hilfe des Telefons begangenen Straftat angeordnet werden.
BGE 109 Ia 273 S. 279
Bevor die beanstandete Ordnung im einzelnen auf ihre Verfassungs- und Konventionsmässigkeit hin überprüft wird, ist im folgenden zu erörtern, welches der Wirkungsbereich der angerufenen Freiheitsrechte ist und ob er von der beanstandeten Regelung berührt wird. Darüber hinaus ist zu dem von den Beschwerdeführern geltend gemachten Gebot der Bestimmtheit von Normen Stellung zu nehmen.
4.
a)
Art. 36 Abs. 4 BV
gewährleistet die Unverletzlichkeit des Post- und Telegrafengeheimnisses. Nach unbestrittener Lehre und Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich dieser Verfassungsbestimmung auch das Telefongeheimnis (
BGE 101 IV 351
E. 2; HANS HUBER, Das Post-, Telegraphen- und Telephongeheimnis und seine Beschränkung für Zwecke der Strafrechtspflege, in: SJZ 51/1955 S. 165; ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2. Aufl. 1970, S. 342; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Nr. 2010; PETER NOLL, Technische Methoden zur Überwachung verdächtigter Personen im Strafverfahren, in: ZStrR 91/1975 S. 59; PETER HUBER, Der Schutz der persönlichen Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, in: ZStrR 97/1980 S. 291). Die Verfassungsgarantie verbürgt den am Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr beteiligten Personen eine Privat- und Geheimsphäre und schützt damit ihre individuelle Freiheit und Persönlichkeit (HANS HUBER, a.a.O., S. 167; AUBERT, a.a.O., Nr. 2010). Die von der Basler Strafprozessordnung vorgesehene Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs berührt damit ohne Zweifel die Garantie von
Art. 36 Abs. 4 BV
. Die Beschwerdeführer berufen sich weiter auch auf die persönliche Freiheit. Nach der Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (
BGE 108 Ia 60
E. 4a,
BGE 107 Ia 55
E. 3a,
BGE 106 Ia 280
E. 3a, nicht publizierte E. 3a von
BGE 109 Ia 146
, mit Hinweisen). Hierzu zählt auch der Anspruch auf eine persönliche Geheimsphäre (
BGE 109 Ia 158
E. 8b,
BGE 106 Ia 280
E. 3a, vgl. auch
BGE 107 Ia 151
). Für einen speziellen Fall des Briefverkehrs von Untersuchungsgefangenen behandelte das Bundesgericht auch das Briefgeheimnis unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit (
BGE 107 Ia 149
ff.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl. 1982, S. XXXI). Soweit indessen wie im vorliegenden Fall ein Eingriff in das Post-,
BGE 109 Ia 273 S. 280
Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, betrifft er die Bestimmung von
Art. 36 Abs. 4 BV
, welche als spezielles Verfassungsrecht der allgemeineren Garantie der persönlichen Freiheit vorgeht (vgl. RETO VENANZONI, Konkurrenz von Grundrechten, in: ZSR 98/1979 I S. 284). Die Basler Strafprozessordnung sieht nun aber über die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs hinaus auch den Einsatz technischer Überwachungsgeräte vor. Eine solche Überwachung mit technischen Geräten wird einerseits von
Art. 36 Abs. 4 BV
nicht erfasst und greift anderseits in elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung und in die persönliche Geheimsphäre ein (ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé, 27/1975 S. 568 f.). Damit berührt die angefochtene Regelung auch den Schutzbereich der persönlichen Freiheit (
BGE 109 Ia 155
E. 6a,
BGE 107 Ia 145
E. 5a, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer berufen sich darüber hinaus auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Zum Schutzbereich dieser Konventionsgarantie gehört auch der Telefonverkehr; die im vorliegenden Fall angefochtenen Überwachungsmassnahmen bilden einen behördlichen Eingriff in das von der Konvention gewährleistete Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens und des Briefverkehrs (Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 6. September 1978 i.S. Klass und Mitbeteiligte, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Volume 28, § 41, in deutscher Übersetzung publiziert in: EuGRZ 1979 S. 278 ff.; im folgenden zitiert als "Urteil Klass"). Damit reicht der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
in bezug auf die hier aufgeworfenen Fragen nicht weiter als
Art. 36 Abs. 4 BV
und das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
Die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses ist nach dem Text von
Art. 36 Abs. 4 BV
ohne Vorbehalt gewährleistet. Dennoch ist nach Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass dieses Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, soweit dies auf gesetzlicher Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt (vgl.
BGE 101 IV 351
E. 1; HANS HUBER, a.a.O., S. 165 und S. 168 ff.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II, Zürich 1982, S. 81). In gleicher Weise gilt auch
BGE 109 Ia 273 S. 281
das Recht der persönlichen Freiheit nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen; zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehalts als Institution der Rechtsordnung entleert werden (
BGE 107 Ia 57
E. d,
BGE 106 Ia 34
E. 3, 280 E. 3a,
BGE 104 Ia 299
E. 2, 486 E. 4b,
BGE 102 Ia 282
E. 2a, nicht publizierte E. 3a von
BGE 109 Ia 146
, mit Hinweisen; GRISEL, a.a.O., S. 557 ff.; HANS DRESSLER, Der Schutz der persönlichen Freiheit in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, in: ZBl 81/1980 S. 388 f.). Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
kann in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl der Länder, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Soweit diese Konventionsbestimmung die Voraussetzungen für Eingriffe in Freiheitsrechte einlässlicher umschreibt, ist sie auch für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde herbeizuziehen.
b) Die angefochtene Regelung der Basler Strafprozessordnung sieht vor, dass die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs sowie der Einsatz technischer Überwachungsgeräte geheim erfolgt. Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sowie von Art. 6 Ziff. 2 und 3 und
Art. 13 EMRK
. Soweit durch die Geheimhaltung der Überwachungsmassnahmen die Verteidigungsrechte der Angeschuldigten im Strafprozess beeinträchtigt werden sollten, können die angefochtenen Bestimmungen die aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze wie insbesondere den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Garantien nach
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
berühren. Inwiefern in diesem Zusammenhang aber die Unschuldsvermutung nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
betroffen sein soll, ist nicht ersichtlich. Von Bedeutung ist hingegen
Art. 13 EMRK
, wonach jede in seinen Konventionsrechten verletzte Person eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einlegen kann. Diese Konventionsgarantie ist dabei dahingehend zu interpretieren, dass sie jedem, der eine Verletzung seiner durch die
BGE 109 Ia 273 S. 282
Konvention geschützten Rechte und Freiheiten behauptet, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz gewährt (Urteil Klass, § 64; Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 25. März 1983 i.S. Silver und Mitbeteiligte, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Volume 61, § 113, in deutscher Übersetzung publiziert in: EuGRZ 1984 S. 147 ff.; Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Koplan vom 17. Juli 1980, § 172 ff., in: Décisions et Rapports, Bd. 21, S. 35/70; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 154).
c) (Die von der angefochtenen Ordnung vorgesehene Überwachung stellt keine Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von
Art. 3 EMRK
dar.)
d) Die Beschwerdeführer machen in verschiedenem Zusammenhang geltend, die angefochtene Regelung verstosse mangels genügender Bestimmtheit gegen das Legalitätsprinzip und gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Diese Rüge kann nach der Rechtsprechung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle erhoben werden (
BGE 108 Ia 143
E. c, Urteil vom 31. März 1965, in: ZBl 66/1965 S. 322 ff.). Das Bundesgericht hat zur Frage der Bestimmtheit von rechtlichen Normen in einigen wenigen Entscheiden Stellung genommen: Im zitierten Urteil aus dem Jahre 1965 hat es ein aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit fliessendes Gebot der hinreichend bestimmten Umschreibung und Umgrenzung der gesetzlichen Tatbestände (Tatbestandsbestimmtheit) anerkannt und eine Landschaftsschutzverordnung unter diesem Gesichtswinkel geprüft. Ähnlich äusserte sich das Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1970 (Urteil vom 9. Juni 1970 i.S. Romang und Reichenbach). Im Zusammenhang mit der Prüfung einer Gesetzesinitiative führte das Bundesgericht im Jahre 1976 aus, Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssten in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein; andernfalls hielten sie, gerade weil ihnen mehr als bloss programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebote der Rechtssicherheit nicht stand (
BGE 102 Ia 138
, 141). In einem neuen Entscheid schliesslich prüfte das Bundesgericht im abstrakten Normkontrollverfahren ein Verbot ideeller Immissionen, ohne aber zur Problematik des Bestimmtheitserfordernisses ausdrücklich Stellung zu nehmen (
BGE 108 Ia 143
E. c). Ähnliche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage zur
BGE 109 Ia 273 S. 283
Einschränkung von Konventionsrechten stellen die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Es wird verlangt, dass das Recht ausreichend zugänglich sein muss und der Bürger in hinreichender Weise soll erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind; das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (Entscheid des Europäischen Gerichtshofes vom 26. April 1979 im Fall Sunday Times, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Volume 30, § 49, in deutscher Übersetzung publiziert in: EuGRZ 1979 S. 386 ff.; zitiertes Urteil im Fall Silver, § 87 f.; Bericht der Kommission für Menschenrechte vom 17. Dezember 1982 i.S. James Malone, § 119 ff.; vgl. THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diessenhofen 1983, S. 69 f.). Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe wird das Erfordernis nach Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage mit dem Gebot der Rechtssicherheit begründet (vgl. auch RAINER SCHWEIZER, Über die Rechtssicherheit und ihre Bedeutung für die Gesetzgebung, Diss. Basel 1974, S. 169 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt 1983, S. 265 f.; GEROLD STEINMANN, Unbestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen aus der Sicht von Vollzug und Rechtssetzung, Bern 1982, S. 72 ff.; COTTIER, a.a.O., S. 189 ff.). Darüber hinaus steht das Bestimmtheitserfordernis in einem engen Zusammenhang mit dem Gesetzesvorbehalt: Soll der Gesetzesvorbehalt eine möglichst wirksame rechtsstaatliche Schranke bilden, so muss verlangt werden, dass die belastende, in ein Individualrecht eingreifende Norm einen optimalen Grad der Bestimmtheit aufweist und nicht unnötig wesentliche Wertungen der Gesetzesanwendung überlässt. Die Forderung nach Bestimmtheit verwirklicht erst eigentlich den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts (HANS DUBS, Die Forderung der optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen, in: ZSR 93/1974 II S. 225; CHRISTOPH ROHNER, Über die Kognition des Bundesgerichts bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, Bern 1982, S. 73 und 81; ROLAND GEITMANN, Bundesverfassungsgericht und "offene" Norm, Berlin 1971, S. 83 ff.). Schliesslich ist die Forderung nach optimaler Bestimmtheit rechtlicher Normen auch im Hinblick auf eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung von
BGE 109 Ia 273 S. 284
grösster Bedeutung (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Die Rechtsgleichheit in ihrer Bedeutung für die Rechtssetzung, Bern 1973, S. 40 f.; STEINMANN, a.a.O., S. 66 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher Normen nicht in absoluter Weise verstanden werden. Es hat im zitierten Urteil aus dem Jahre 1965 ausgeführt, der Gesetz- und Verordnungsgeber könne nicht völlig darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde besondere Anforderungen stellen; ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre der Gesetzgeber nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse Herr zu werden (ZBl 66/1965 S. 324 f.). Angesichts der Unmöglichkeit allzu grosser Bestimmtheit und der damit verbundenen Gefahr der Starrheit hat auch der Europäische Gerichtshof anerkannt, dass viele Gesetze unvermeidlich in mehr oder weniger vage Begriffe gefasst werden und ihre Auslegung und Anwendung der Praxis zu überlassen sind (zitierte Urteile im Fall Sunday Times, § 49 und im Fall Silver, § 88). Darüber hinaus sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl, die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte und das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (DUBS, a.a.O., S. 241; COTTIER, a.a.O., S. 171 ff. und 201 f.). Für die Frage, welchen Bestimmtheitsgrad eine Norm für Eingriffe in Grundrechte aufweisen muss, differenziert die Lehre insbesondere danach, an wen sich die Norm wendet und ob sie Eingriffe in Verfassungsrechte erlaubt; darüber hinaus ist die Unbestimmtheit durch verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (DUBS, a.a.O., S. 241 ff.; RENÉ A. RHINOW, Rechtssetzung und Methodik, Basel und Stuttgart 1979, S. 262 ff.; GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel und Stuttgart 1979, S. 90 ff.; COTTIER, a.a.O., S. 206 ff.).
Nach diesen Grundsätzen wird bei der Beurteilung der von den Beschwerdeführern beanstandeten Regelungen zu prüfen sein, ob sie auch unter diesem Gesichtswinkel vor der Verfassung standhalten.
5.
a) (Hinweise auf die bundesgerichtliche Praxis betreffend die Anordnung von Überwachungsmassnahmen; vgl. insbesondere
BGE 101 IV 350
.
BGE 109 Ia 273 S. 285
b) (Darstellung der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland: Mit dem Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968 (G 10, publiziert in: BGBl 1968 Teil I S. 949) wurde eine Überwachung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs vorgesehen; gleichzeitig wurden entsprechende Bestimmungen in die Strafprozessordnung (StPO/BRD) aufgenommen. Mit Urteil vom 15. Dezember 1970 erkannte das deutsche Bundesverfassungsgericht, dass der von einer Überwachung Betroffene nachträglich über die Massnahme zu unterrichten sei, wenn eine Gefährdung des Zwecks der Überwachungsmassnahme und eine Gefährdung der demokratischen Grundordnung und des Bestandes von Bund und Ländern ausgeschlossen werden kann (BVerfGE 30 Nr. 1; vgl. die Neufassung des G 10, publiziert in: BGBl 1978 Teil I S. 1546). Im erwähnten Urteil Klass vom 6. September 1978 entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass die deutsche Regelung nicht gegen
Art. 8 und
Art. 13 EMRK
verstosse.)
6.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden vorerst, dass die Voraussetzungen für die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs sowie für den Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Gesetz zu unbestimmt und zu weit umschrieben seien. Der Gesetzgeber habe sich nicht darum bemüht, die Eingriffe in verfassungsmässige Rechte durch einen Deliktskatalog - ähnlich der deutschen Regelung (
§ 2 Abs. 1 G 10
und
§ 100a StPO
/BRD) - zu begrenzen. In Anbetracht der Zuständigkeit der Kantone zur Strafverfolgung habe die Formulierung, derartige Überwachungsmassnahmen könnten angeordnet werden, "wenn ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt" (
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
/BS), zur Folge, dass auch in ausgesprochenen Bagatellfällen eine Überwachung möglich sei (vgl. hierzu DETLEF KRAUSS, Zur Reform der baselstädtischen Strafprozessordnung, in: Festschrift für Kurt Eichenberger, Basel-Frankfurt 1982, S. 768 f.). Eine derart weite Ausdehnung sei indessen nicht notwendig. Der Bund habe für seinen Kompetenzbereich nach der Bundesstrafprozessordnung die Möglichkeit zu entsprechenden Überwachungsmassnahmen. Die Praxis zeige denn auch, dass die Kantone - abgesehen allenfalls von Fällen von Delikten gegen das Betäubungsmittelgesetz - auf eine entsprechende Überwachungskompetenz nicht angewiesen seien. Aus diesen Gründen erweise sich die Regelung in der Basler
BGE 109 Ia 273 S. 286
Strafprozessordnung als unverhältnismässig und greife in den Kerngehalt verfassungsmässiger Rechte ein.
b) Nach
Art. 340 StGB
untersteht der Bundesgerichtsbarkeit eine verhältnismässig kleine Gruppe von Delikten, wie insbesondere Staatsschutzdelikte, Straftaten gegen den Bund und Sprengstoffdelikte. Es kann nicht übersehen werden, dass nicht nur solche Straftaten den demokratischen Rechtsstaat auf das Schwerste gefährden können, sondern darüber hinaus auch zahlreiche andere Rechtsverletzungen, die der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen. Straftaten von politischen Überzeugungstätern etwa können nach der schweizerischen Gesetzgebung gemeinrechtliche Tatbestände darstellen und sind daher von den Kantonen zu verfolgen. Man denke an die durch Personen mit Verbindungen zu terroristischen Gruppen begangenen Tötungsdelikte, die in den letzten Jahren in der Schweiz zu beurteilen waren. Selbst wenn einzig auf den Begriff des Terrorismus im Sinne des Europäischen Übereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 (AS 1983 S. 1040) abgestellt würde, fielen darunter eine Reihe von Delikten, für deren Verfolgung die Kantone zuständig sind. Aber auch andere Straftaten wie etwa der Drogenhandel sind geeignet, den demokratischen Rechtsstaat und die öffentliche Ruhe und Ordnung schwer zu gefährden. Weiter ist zu beachten, dass die an sich der Bundesgerichtsbarkeit unterstehenden Strafsachen aufgrund von
Art. 344 StGB
zur Verfolgung den kantonalen Behörden delegiert werden können, so dass nach
Art. 247 Abs. 3 BStP
auch auf diesen Gebieten kantonales Strafprozessrecht zur Anwendung gelangt (Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 3, Bern 1984, N. 17 zu Art. 179octies/Art. 400bis). Aus diesen Gründen erscheint es unter diesem Gesichtswinkel nicht als unverhältnismässig, zur Verbrechensbekämpfung in Bereichen, die über die Bundesgerichtsbarkeit hinausgehen, die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs sowie den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten vorzusehen. Es kann darin auch kein Verstoss gegen
Art. 8 EMRK
erblickt werden, der in Ziff. 2 Einschränkungen der Konventionsgarantie nicht auf Gründe des Staatsschutzes beschränkt. Der Europäische Gerichtshof hat denn auch Überwachungsmassnahmen nicht nur zum Schutz der nationalen Sicherheit, sondern auch zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren Handlungen als zulässig erklärt (Urteil Klass, § 48).
c) Es stellt sich weiter die Frage, ob ohne Verletzung des Grundsatzes
BGE 109 Ia 273 S. 287
der Verhältnismässigkeit die weite Formulierung von
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
/BS gewählt und damit darauf verzichtet werden durfte, einen Deliktskatalog aufzustellen, der die Zulässigkeit von Eingriffen nach dem Muster der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Regelung zum vornherein auf bestimmte Straftatbestände beschränkt hätte. Wie vorstehend dargelegt worden ist, reicht eine Überwachungsmöglichkeit auf dem Gebiet des Staatsschutzes nicht aus, um schwerste Gefährdungen der öffentlichen Ordnung zu verhindern. Die Gefährdung droht vielmehr darüber hinaus auch von anderen, sehr verfeinerten Formen der Kriminalität (vgl. Urteil Klass, § 48). Auf welchen Gebieten genau sich diese bemerkbar machen, kann unter diesen Umständen nicht in abschliessender Weise aufgezählt werden, so dass ein bestimmter, die Eingriffe beschränkender Deliktskatalog nicht geeignet wäre, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse genügend Rechnung zu tragen (vgl. oben E. 4d) und damit eine wirksame Verbrechensbekämpfung zu garantieren. Neben dem Aufstellen eines Deliktskataloges ist es auch in anderer Weise kaum möglich, die Eingriffsvoraussetzungen in bestimmter Art zu umschreiben. So scheidet nach der Konzeption des Strafgesetzbuches und angesichts des sehr weiten Strafrahmens insbesondere die Möglichkeit aus, die Eingriffe unter Hinweis auf die Differenzierung nach Verbrechen und Vergehen oder auf bestimmte Mindeststrafen wirksam zu begrenzen (NOLL, a.a.O., S. 64). Bei dieser Sachlage ist der Verzicht auf einen Deliktskatalog nicht zu beanstanden, und es kann die Formulierung, wonach Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen, "wenn ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt", verfolgt wird, nicht wegen mangelnder Bestimmtheit als verfassungs- oder konventionswidrig betrachtet werden.
d) Zur Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen Überwachungsmassnahmen angeordnet werden können, sind über den Vorbehalt von
§ 71a Abs. 1 lit. a StPO
/BS hinaus die weitern Anforderungen für die Überwachung in Betracht zu ziehen. Nach
§ 71a Abs. 1 lit. b StPO
ist für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen weiter notwendig, dass "bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen". Es wird demnach gefordert, dass - analog zur Anordnung von Untersuchungshaft - konkrete Umstände und Erkenntnisse den dringenden Verdacht begründen, dass die zu überwachende Person eine strafbare Handlung ausführt oder begangen hat. Die
BGE 109 Ia 273 S. 288
Überwachung darf nicht dazu dienen, einen Verdacht überhaupt erst zu begründen. Was in diesem Zusammenhang in den Materialien und in der Lehre zur Regelung in der Bundesstrafprozessordnung geäussert worden ist, hat auch für die Basler Ordnung Gültigkeit, die jener nachgebildet worden ist (vgl. insbesondere Amtl.Bull. NR 1977 S. 470; PETER HUBER, a.a.O., S. 298; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, in: SJZ 75/1979 S. 307). Das gleiche gilt für
§ 71a Abs. 1 lit. c StPO
. Danach darf die Überwachung nur angeordnet werden, wenn die notwendigen Ermittlungen ohne diese wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Demnach kommen die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrammverkehrs sowie der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nur subsidiär und nur als letzte von allen Ermittlungsmassnahmen in Frage (NOLL, a.a.O., S. 68; PETER HUBER, a.a.O., S. 294 und S. 298). Der Europäische Gerichtshof hat denn in diesem Zusammenhang auch betont, dass Überwachungsmassnahmen nur in Frage kommen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht einer Straftat bestehen und wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre; die entsprechenden deutschen Vorschriften gestatteten somit keine sogenannte "erkundende" oder allgemeine Überwachung (Urteil Klass, § 51; vgl. auch BVerfGE 30 S. 22). Diese zusätzlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und sind demnach in der Praxis streng zu handhaben. Letztlich wird über deren Einhaltung die richterliche Behörde, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen hat, zu befinden haben (unten E. 10).
e) Bei dieser Sachlage kann gesamthaft gesehen nicht davon gesprochen werden, dass bereits die Umschreibung der Voraussetzungen, unter denen Überwachungsmassnahmen angeordnet werden können, zu einem unbegrenzten Eingriff in verfassungsmässige Rechte und damit zu deren Aushöhlung führen. Die Formulierung ist auch unter dem Gesichtswinkel des Bestimmtheitserfordernisses nicht zu beanstanden. Ferner sind in diesem Zusammenhang die weiteren Anforderungen an das Verfahren und die Kontrolle (unten E. 10) sowie die grundsätzliche Verpflichtung zur Mitteilung (unten E. 12) zu beachten.
7.
Die Beschwerdeführer halten neben der Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs insbesondere den Einsatz
BGE 109 Ia 273 S. 289
von technischen Überwachungsgeräten für mit der Menschenwürde unvereinbar. Sie erblicken darin einen Eingriff in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit, der auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 3 EMRK
unter keinen Umständen, auch nicht zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen zulässig sein dürfe. Sie begründen ihre Auffassung insbesondere damit, derartige Überwachungsmittel stünden dem Lügendetektor nahe, dessen Verwendung im Strafprozess von Verfassungs wegen unzulässig sei.
Es kann in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofes nicht übersehen werden, dass Spionage, Terrorismus und Kriminalität mit der Entwicklung der Technik auch in diesem Bereich sich sehr verfeinerter Formen bedienen und die Möglichkeit haben, technische Mittel in der Art von akustischen oder optischen Überwachungsgeräten einzusetzen. Dem Rechtsstaat kann daher nicht verwehrt sein, dem mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen; denn es kann nicht der Sinn einer freiheitlichen, demokratischen Staatsordnung sein, dass sie sich ohne gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern ausliefert. Auf der andern Seite verlangt aber gerade auch die Aufrechterhaltung einer solchen freiheitlichen Ordnung, die Mittel und Eingriffe zu beschränken. Der Rechtsstaat unterscheidet sich dadurch von seinen Gegnern, dass er sich nicht derselben Methoden bedient wie diese (NOLL, a.a.O., S. 47). So vermag der Umstand, dass Terroristen vor der Folter nicht zurückschrecken, deren Anwendung durch den Rechtsstaat nicht zu rechtfertigen; sie ist denn auch durch die Garantie der persönlichen Freiheit und durch
Art. 3 EMRK
ausgeschlossen. In gleicher Weise ist der Einsatz von Lügendetektoren, der Narkoanalyse oder von Wahrheitsseren als Methode der Wahrheitsermittlung verfassungsrechtlich unzulässig (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 1. Aufl. 1978, S. 83 f.). Solche Untersuchungsmethoden bedeuteten einen Einbruch in den seelischen Eigenraum des Menschen (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Bern 1964, S. 158 f.). Dem Betroffenen würden dadurch gegen seinen Willen oder unter Umgehung seines Willens Aussagen entlockt, oder seine Willensbildung würde überhaupt ausgeschaltet (MARKUS MEYER, Der Schutz der persönlichen Freiheit im rechtsstaatlichen Strafprozess, Diss. Zürich 1961, S. 257 und 266; PHILIPPE MASTRONARDI, Der Verfassungsgrundsatz der Menschenwürde in der Schweiz, Berlin 1978, S. 255 und 236 f.). Solche Methoden
BGE 109 Ia 273 S. 290
greifen in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit ein und dürfen daher im Rechtsstaat auch in Ausnahmefällen zu dessen Selbstverteidigung nicht eingesetzt werden. Von diesen Methoden unterscheiden sich nun aber die Telefonabhörung und der Einsatz von technischen Überwachungsgeräten wesentlich. Sie bedeuten keinen Einbruch in den seelischen Eigenraum des Menschen im oben dargelegten Sinne. Vielmehr werden mit der Telefonüberwachung und mit technischer Überwachung akustischer und optischer Art ausschliesslich Wissens- und Willensäusserungen sowie Handlungen registriert, welche die überwachte Person aus freiem Willen tatsächlich ausgeführt hat, wenn auch nicht in der Absicht und im Bewusstsein, sie den Überwachungsorganen zur Kenntnis kommen zu lassen. Es können demnach mit dem Einsatz von technischen Überwachungsgeräten nur Tatsachen übermittelt werden. Bei dieser Sachlage und unter Beachtung der dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dienenden Voraussetzungen (oben E. 6c und d), der richterlichen Kontrolle (unten E. 10) und der grundsätzlichen Pflicht zur nachträglichen Mitteilung (unten E. 12) kann von einer Aushöhlung der angerufenen Verfassungsgarantien nicht gesprochen werden. Andererseits begrenzt nun aber gerade die Kerngehaltsgarantie auch wieder die Mittel, die zum Einsatz kommen können. Aufgrund der beanstandeten Regelung dürfen daher nicht irgendwelche Überwachungsgeräte eingesetzt werden, die ähnlich wie der Lügendetektor die persönliche Freiheit aus den oben dargelegten Gründen aushöhlen. Entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführer sind der Verbrechensbekämpfung trotz des offenen Wortlautes und trotz der Möglichkeiten, wie sie die Technik allenfalls entwickeln mag, feste verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt.
8.
Die Beschwerdeführer halten weiter die Bestimmungen von
§ 71a Abs. 2 StPO
/BS für unzulässig, wonach unter bestimmten Voraussetzungen auch Drittpersonen überwacht werden können.
Die Überwachung des Telefonanschlusses eines Verdächtigten oder Angeschuldigten bringt es immer mit sich, dass neben diesem auch eine Drittperson, mit der dieser spricht, abgehört wird. Diese Beeinträchtigung des Gesprächspartners ist als unvermeidliche Nebenfolge jeder Telefonabhörung in Kauf zu nehmen (BVerfGE 30 S. 22; NOLL, a.a.O., S. 68).
Über den Kreis der Angeschuldigten und Verdächtigten können nach
§ 71a Abs. 2 StPO
/BS auch Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss,
BGE 109 Ia 273 S. 291
dass sie für jene bestimmte oder von jenen herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben; ausgenommen sind zeugnisverweigerungsberechtigte Personen. Eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordert unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden können, die über Drittpersonen übermittelt werden. Diese Personen machen sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und haben daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es ist daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür ist nach
§ 71a Abs. 2 StPO
, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass diese Drittpersonen tatsächlich Mitteilungen von oder für Angeschuldigte oder Verdächtigte entgegennehmen oder weiterleiten. So wie es für die Überwachung des Angeschuldigten oder Verdächtigten selber eines dringenden Verdachtes bedarf (oben E. 6d), kann auch die weitergehende Kontrolle des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs von Drittpersonen nur angeordnet werden, "wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss", dass diese Mitteilungen entgegennehmen oder weiterleiten. Die Regel der Subsidiarität der Überwachung als Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit, wie sie bereits nach
§ 71a Abs. 1 lit. c StPO
/BS gilt, muss um so mehr für die Überwachung von Drittpersonen streng gehandhabt werden. Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Personen, die nach
§ 31 und
§ 41 StPO
/BS das Zeugnis verweigern dürfen, von dieser Überwachung ausgeschlossen sind, stellt die beanstandete Regelung keinen unverhältnismässigen Eingriff in die verfassungs- und konventionsmässigen Garantien dar und höhlt diese nicht aus. Sie entspricht denn auch weitgehend der deutschen Ordnung (
§ 2 Abs. 2 G 10
und
§ 100a StPO
/BRD), welche vom Gerichtshof für Menschenrechte als nicht konventionswidrig bezeichnet worden ist (vgl. Urteil Klass, § 51; BVerfGE 30 S. 32 f.). Auch in der vorwiegend kritisch eingestellten Literatur wird unter den gegebenen Voraussetzungen eine Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs von Drittpersonen nicht zum vornherein ausgeschlossen (NOLL, a.a.O., S. 69, verweist ausdrücklich auf die erwähnte Regelung in der Bundesrepublik Deutschland; HANS HUBER, a.a.O., S. 169, erachtet die Zensur von Drittpersonen zur Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens als zulässig; einen absoluten Ausschluss der Überwachung von Drittpersonen
BGE 109 Ia 273 S. 292
verlangt hingegen WILFRIED SCHAUMANN, Persönliche Freiheit und neue Untersuchungsmethoden im amerikanischen und schweizerischen Strafverfahren, in: Festschrift für Hans Felix Pfenninger, Zürich 1956, S. 133).
Darüber hinaus kann nach
§ 71a Abs. 2 StPO
/BS der Telefonanschluss von Dritten stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt. Soll die Überwachung eines Angeschuldigten überhaupt einen Sinn haben, dann muss auch diese Form der Überwachung zugelassen werden. Andernfalls wäre derjenige, der über keinen eigenen Telefonanschluss verfügt, ohne ersichtlichen Grund besser gestellt als ein Angeschuldigter mit eigenem Anschluss. Ein Angeschuldigter könnte sich auch ohne weiteres einer Telefonüberwachung entziehen, indem er ausschliesslich das Telefon von Angehörigen und Freunden oder öffentliche Sprechstellen benützt. Im Sinne einer wirkungsvollen Verbrechensbekämpfung ist diese Telefonüberwachung unter dem Gesichtswinkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit haltbar und verstösst nicht gegen die Verfassung. Sie entspricht weitgehend auch dem zitierten deutschen Recht (vgl. BVerfGE 30 S. 22; NOLL, a.a.O., S. 69). Die Beschwerdeführer beanstanden in diesem Zusammenhang aber insbesondere, dass auch der Anschluss von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen wie von Verwandten oder von Ärzten, Anwälten und Geistlichen überwacht werden könne. Dabei geht es nur um die Telefonüberwachung; der Post- und Telegrafenverkehr von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen darf nach
§ 71a Abs. 2 Satz 2 StPO
/BS in keinem Falle kontrolliert werden. Aus den oben dargelegten Gründen ist aber auch diese Form der Telefonüberwachung zu billigen. Demnach ergibt sich gesamthaft, dass die angefochtene Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs auch insofern vor der Verfassung standhält, als sie Drittpersonen betrifft.
9.
a) In verschiedener Hinsicht erachten die Beschwerdeführer weiter
§ 71a Abs. 3 StPO
/BS als verfassungswidrig, wonach der Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements bereits zur Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr überwachen oder technische Überwachungsgeräte einsetzen lassen kann.
Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, ist die Verbrechensverhütung durch die Polizei mindestens ebenso wichtig wie die Verfolgung und Abwendung begangener Straftaten durch die Strafjustiz. Es wäre in der Tat wenig
BGE 109 Ia 273 S. 293
sinnvoll, einerseits ein ausgebautes System von strafprozessualen Untersuchungsmassnahmen wie die hier angefochtenen Arten der Überwachung zuzulassen, andererseits aber solche präventiver Art zum vornherein auszuschliessen. Entsprechend der Bedeutung der Verbrechensverhütung liegt es daher durchaus im öffentlichen Interesse, gegen Verdächtigte die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs sowie den Einsatz technischer Überwachungsgeräte zuzulassen. Der damit verbundene Eingriff in verfassungsmässige Rechte dieser Personen erweist sich grundsätzlich nicht als unverhältnismässig. So hat denn auch der Europäische Gerichtshof die entsprechende deutsche Regelung - die allerdings den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten nicht vorsieht - als konventionskonform betrachtet.
b) Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die Literatur vorerst vor, dass Normen, die der Vorbeugung von Straftaten dienen, nicht ins Strafprozessrecht, sondern allenfalls in ein ausgebautes Polizeirecht gehören (vgl. NOLL, a.a.O., S. 62 f.; KRAUSS, a.a.O., S. 769). Es mag zutreffen, dass die vom Basler Gesetzgeber gewählte Systematik nicht befriedigt. Doch kann in diesem Umstand allein keine Verfassungsverletzung erblickt werden. Gewichtiger ist der Einwand der Beschwerdeführer, die präventive Überwachung sei unnötig und bedeute daher einen unverhältnismässigen Eingriff in verfassungsmässige Garantien, weil nach
Art. 260bis StGB
und Art. 18 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG) für schwere Delikte bereits Vorbereitungshandlungen strafbar sind und demnach schon in dieser Phase die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft gegeben ist. Zudem mache die Zuständigkeit der Bundesbehörden auf dem Gebiet des Staatsschutzes die repressive Überwachung verdächtigter Personen durch den Kanton überflüssig (vgl. NOLL, a.a.O., S. 65). Es ist den Beschwerdeführern unter diesem Gesichtswinkel durchaus einzuräumen, dass in Anbetracht der erwähnten Strafbestimmungen die präventive Überwachung auf kantonaler Ebene nur eine eingeschränkte Bedeutung haben kann. Dennoch ist sie nicht überflüssig und zur Verhütung von gewichtigen Verbrechen und Vergehen gegen die Öffentlichkeit gerechtfertigt. Die Vorverlegung der Strafbarkeit auf Vorbereitungshandlungen nach
Art. 260bis StGB
und
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
schliesst es nicht aus, dass sich in andern Fällen aus dem Bereich der kantonalen Strafhoheit Eingriffe zur Verhinderung von Straftaten als notwendig erweisen. Zu erinnern ist etwa an Delikte aus
BGE 109 Ia 273 S. 294
dem 7. Titel des Strafgesetzbuches wie das Verursachen einer Überschwemmung oder eines Einsturzes und die Beschädigung von elektrischen Anlagen, Wasserbauten und Schutzvorrichtungen, ferner an Verbrechen und Vergehen aus dem 8. und 9. Titel, welche sich gegen die öffentliche Gesundheit und gegen den öffentlichen Verkehr richten. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass der mit der Überwachung von verdächtigten Personen verbundene Eingriff in verfassungsmässige Rechte zur Verhütung von Verbrechen und Vergehen unverhältnismässig und damit verfassungswidrig sei.
c) Weiter wird in der Beschwerde gerügt, die Voraussetzungen für eine präventive Überwachung würden in verfassungswidriger Weise vollkommen unbestimmt umschrieben, so dass eine Begrenzung der Eingriffe in verfassungsmässige Rechte nicht ersichtlich sei. Insbesondere stelle die Formulierung in
§ 71a Abs. 3 StPO
/BS, wonach die Überwachung "unter den gleichen Voraussetzungen" angeordnet werden könne, eine Leerformel dar.
Es trifft in der Tat zu, dass die Voraussetzungen für die präventive Überwachung mit der Verweisung auf die repressive Überwachung wenig präzise umschrieben sind. Die Anforderungen nach
§ 71a Abs. 1 StPO
/BS gelten sinngemäss aber auch für die Überwachung nach
§ 71a Abs. 3 StPO
/BS. Das heisst zum einen, dass die Überwachung lediglich zur Verhinderung einer Straftat eingesetzt wird, die den Eingriff tatsächlich rechtfertigt. Es wäre vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht haltbar, die Überwachung zur Verhinderung von minder schweren Straftaten anzuordnen; nur soweit es sich um schwere Delikte gegen die Öffentlichkeit wie die oben erwähnten handelt, kann die Überwachung gerechtfertigt sein. Die ausdrückliche Bestimmung von
Art. 72 Abs. 2 BStP
hat daher auch für die Regelung von
§ 71a Abs. 3 StPO
/BS zu gelten, um vor der Verfassung standzuhalten. Ferner müssen bestimmte Umstände darauf schliessen lassen, dass eine bestimmte Person tatsächlich gewisse Straftaten vorbereitet (vgl. auch
Art. 72 Abs. 2 BStP
). Die Überwachung darf nicht dazu dienen, einen solchen Verdacht überhaupt erst zu begründen (PETER, a.a.O., S. 307). Schliesslich darf die vorgesehene Überwachung auch im Bereiche der Prävention nur subsidiär zu andern polizeilichen Ermittlungen angewendet werden.
Mit diesen Anforderungen wird die Anwendung der präventiven Überwachungsmassnahmen bereits wesentlich, wenn auch nicht in absolut bestimmter Weise eingeschränkt. Die nicht abstrakt erfassbare
BGE 109 Ia 273 S. 295
Vielfalt der Eingriffsvoraussetzungen erlaubt es aber dem Gesetzgeber im Bereich der präventiven Überwachung noch weniger, bestimmte Anforderungen zu umschreiben, soll der Vielgestaltigkeit der möglichen Fälle beigekommen werden (vgl. oben E. 4d). So wird denn auch in der Literatur die Auffassung vertreten, dass zur Umschreibung der Voraussetzungen ohne Generalklausel nicht ausgekommen werden kann (KRAUSS, a.a.O., S. 769 f.) Die vom Basler Gesetzgeber vorgesehene Regelung der präventiven Überwachung ist bei dieser Sachlage verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Doch ist nicht zu verkennen, dass trotz der genannten Einschränkungen Missbräuche nicht ausgeschlossen sind, Missbräuche, die im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben können. Der anordnenden Behörde sowie der richterlichen Instanz, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen hat, kommt daher eine grosse Verantwortung zu (unten E. 10).
10.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil Klass eingeräumt, dass die geheime Überwachung des Post- und Telefonverkehrs in einer demokratischen Gesellschaft bei einer ausserordentlichen Situation zum Schutze der nationalen Sicherheit und zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren Handlungen notwendig sein kann (Urteil Klass, § 48). Er betonte indessen, die Demokratie dürfe nicht mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder zerstört werden (Urteil Klass, § 49). Es müssten daher angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein (Urteil Klass, § 50). Der Grundsatz der Vorherrschaft des Rechts verlange, dass Eingriffe in die Rechte des Einzelnen einer wirksamen Kontrolle unterliegen, die normalerweise von der rechtsprechenden Gewalt sichergestellt werden müsse (Urteil Klass, § 55). Aus diesen Gründen sei es wünschenswert, dass auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben können, ein Richter mit der Kontrolle betraut werde (Urteil Klass, § 56).
Es ist zu prüfen, ob die angefochtene Regelung der Basler Strafprozessordnung diesen Anforderungen des Europäischen Gerichtshofes genügt. Nach
§ 71b Abs. 1 StPO
/BS ist die Verfügung, mit der die Überwachung angeordnet wird, innert 24 Stunden dem Vorsitzenden der Überweisungsbehörde zur Genehmigung einzureichen. Dieser prüft die Verfügung und hebt sie auf, falls er eine
BGE 109 Ia 273 S. 296
Rechtsverletzung oder eine Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens feststellt (
§ 71b Abs. 2 StPO
/BS). Die Überwachung darf lediglich für drei Monate angeordnet werden, und sie kann jeweils um weitere drei Monate verlängert werden (
§ 71c Abs. 1 StPO
/BS). Die Verlängerung ist von der Überweisungsbehörde zu genehmigen (
§ 71c Abs. 2 StPO
/BS). Der Vorsitzende hat auf jeden Fall darauf zu achten, dass die Überwachung nach Ablauf der Frist eingestellt wird (
§ 71c Abs. 3 StPO
/BS).
Bei der Beurteilung dieses Verfahrens ist insbesondere in Betracht zu ziehen, dass eine richterliche Behörde die Überwachung genehmigen muss - im Gegensatz zum deutschen Recht, das in
§ 7 Abs. 1 G 10
lediglich die Aufsicht durch einen zum Richteramt befähigten Beamten vorsieht. Die erstmalige Überwachung ist durch den Präsidenten der Überweisungsbehörde, Verlängerungen sind durch die Überweisungsbehörde als Kollegium zu genehmigen. Diese richterliche Behörde ist nicht an Weisungen der Exekutive oder der Verfolgungsbehörden gebunden und demnach unabhängig (vgl. § 1, 11 und 33 des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte und der richterlichen Beamtungen vom 27. Juni 1895). Es kommt ihr eine volle Rechtskontrolle zu, und sie kann prüfen, ob das Ermessen überschritten oder missbraucht worden ist. Sie hat die Anordnung der Überwachung insbesondere auf die erwähnten strengen Anforderungen hin zu überprüfen. Darüber hinaus hat sie darauf zu achten, dass die Überwachung eingestellt wird, wenn die Frist abgelaufen ist oder die Verfügung aufgehoben wird. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Überwachung mit einer Dauer von drei Monaten und der Möglichkeit der Verlängerung um je weitere drei Monate nicht masslos ist. Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass das vom Basler Gesetzgeber gewählte System den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofes genügt und geeignet ist, Missbräuchen zu begegnen. Diese weitgehende obligatorische Kontrolle durch eine richterliche Behörde bietet dem Betroffenen angesichts der Eigenart der Überwachungsmassnahmen einen hinreichenden Schutz, auch wenn dieser kein eigentliches Rechtsmittel ergreifen kann. Die von den Beschwerdeführern gerügte Unbestimmtheit in der Formulierung der Eingriffsvoraussetzungen erfährt damit trotz der Tragweite der Grundrechtseingriffe eine genügende verfahrensmässige Kompensation im Sinne der obenstehenden Erwägungen (E. 4d).
11.
Die Beschwerdeführer rügen sodann, durch die angefochtenen Bestimmungen würden die Verteidigungsrechte in
BGE 109 Ia 273 S. 297
verschiedener Hinsicht verletzt und sie verstiessen daher gegen
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
.
Diese Verletzung erblicken sie zum einen darin, dass nach
§ 71a Abs. 4 StPO
/BS Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, gesondert unter Verschluss gehalten und nach Abschluss des Verfahrens vernichtet werden. Es ist nicht ersichtlich, wie diese dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dienende Bestimmung die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten beeinträchtigen könnte. Von einer Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
kann unter diesem Gesichtswinkel nicht die Rede sein.
Zum andern erachten die Beschwerdeführer die Verteidigungsrechte dadurch beeinträchtigt, dass auch im Falle der Durchführung eines Strafverfahrens den Angeschuldigten keine Kenntnis von der Überwachung gegeben werde. Diese Befürchtung erweist sich im Lichte der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze als unbegründet. Danach hat der Angeschuldigte im Strafverfahren unter anderem Anspruch darauf, an den Beweiserhebungen teilzunehmen, vom Ergebnis eines Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen; hierfür ist ihm Gelegenheit zur Einsicht in die entsprechenden Akten zu gewähren (
BGE 101 Ia 296
, mit Hinweisen). Es versteht sich angesichts der Eigenart der Überwachungsmassnahmen von selbst, dass den Angeschuldigten keine Gelegenheit eingeräumt werden kann, an der Beweiserhebung selbst teilzunehmen (vgl.
BGE 104 Ia 71
, mit Hinweisen). Doch verlangt
Art. 4 BV
, dass ihm von der Beweiserhebung Kenntnis gegeben wird und er Gelegenheit erhält, sich dazu zu äussern. Das Bundesgericht hat denn auch ausdrücklich anerkannt, dass es nie zu einer Verurteilung aufgrund von dem Angeklagten unbekannten Akten kommen kann (BGE
BGE 101 Ia 18
). Eine Verletzung der aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze oder von
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
ist daher nicht ersichtlich. Eine solche kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Angeschuldigte erst in einem späteren Zeitpunkt von der Beweiserhebung Kenntnis erhält, sofern er sich im Hinblick auf die gerichtliche Verhandlung hinreichend vorbereiten kann (vgl.
BGE 106 Ia 224
, 105 Ia 380). Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang darüber hinaus ausdrücklich auf
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS, wonach das Verfahren auch gegenüber dem Betroffenen geheimbleibt. Diese Bestimmung ist indessen unter Berücksichtigung der oben erwähnten Grundsätze verfassungskonform so auszulegen, dass die
BGE 109 Ia 273 S. 298
grundlegenden rechtsstaatlichen Verteidigungsrechte eines Angeschuldigten auch bei Durchführung von Überwachungsmassnahmen Gültigkeit haben. In dieser Weise werden denn auch die entsprechenden Bestimmungen der Bundesstrafprozessordnung verstanden (PETER HUBER, a.a.O., S. 308). Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als unbegründet.
12.
Schliesslich wird in der Beschwerde
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS beanstandet, wonach das Verfahren auch gegenüber den Betroffenen geheimbleibt. Die Beschwerdeführer erblicken im Umstand, dass den überwachten Personen nachträglich von den Massnahmen keine Kenntnis gegeben werden soll, eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von
Art. 36 Abs. 4 BV
und von
Art. 8 EMRK
. Ferner erachten sie dadurch
Art. 13 EMRK
als verletzt. Wie sich aus der vorangehenden Erwägung (E. 11) ergibt, hat diese Rüge nur Bedeutung für diejenigen Fälle, die nicht zu einem Strafverfahren führen.
a) Angesichts der Eigenart der Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und des Einsatzes von technischen Überwachungsgeräten, welche sinnvollerweise nur geheim erfolgen können, ist eine nachträgliche Mitteilung für den Betroffenen insofern nur von geringem unmittelbaren Nutzen, als die bereits durchgeführten Massnahmen nachträglich nicht rückgängig gemacht werden können. Dieser Umstand allein spricht indessen keineswegs dafür, eine nachträgliche Mitteilung generell auszuschliessen. Es ist vielmehr zu beachten, dass die von der Basler Strafprozessordnung vorgesehenen Überwachungsmassnahmen schwere Eingriffe in die genannten Verfassungsrechte bedeuten, die nur unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden können. Dieser Grundsatz verbietet es aber, dass von einer nachträglichen Bekanntgabe generell in jedem Fall abgesehen wird. Wegen der Eigenart der hier streitigen Überwachungsmassnahmen wird mit deren Durchführung bereits heimlich in die Sphäre des Bürgers eingegriffen. Wird die nachträgliche Benachrichtigung ganz allgemein ausgeschlossen, würde die Geheimhaltung der durchgeführten Überwachungsmassnahmen darüber hinaus stets aufrechterhalten. Dies aber ist mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar und in einem demokratischen Rechtsstaat nicht haltbar. Demnach ist vielmehr zu fordern, dass den Betroffenen grundsätzlich von den durchgeführten Überwachungsmassnahmen nachträglich Kenntnis gegeben wird. Dies hat für die präventive und die repressive
BGE 109 Ia 273 S. 299
Überwachung sowie gegenüber den Angeschuldigten und Verdächtigten und Drittpersonen zu gelten. Die Befürchtungen des Regierungsrates, eine nachträgliche Mitteilung würde über die Betroffenen hinaus weite Kreise der Öffentlichkeit verunsichern und zusätzlich die Arbeit der Polizeibehörden beeinträchtigen, können angesichts der Tragweite der Eingriffe nicht ins Gewicht fallen; vielmehr hat die Praxis darauf zu achten, dass keine Überwachungen angeordnet werden, die sich aufgrund eines konkreten Falles nicht rechtfertigen lassen. Darüber hinaus werden in denjenigen Fällen, die zu einem Strafverfahren führen, die Überwachungsmassnahmen ohnehin bekannt (oben E. 11). So sieht denn auch eine Reihe von Kantonen eine nachträgliche Mitteilung tatsächlich vor (AG:
§ 88 Abs. 4 StPO
; BE: Art. 171d Abs. 5 StrV; NW:
§ 65cbis StPO
; OW:
Art. 85b Abs. 2 StPO
; SG:
§ 114g StPO
; SO:
§ 59quater StPO
; TG:
§ 131c StPO
; ZG:
§ 21quinquies StPO
). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat sich im erwähnten Entscheid gegen die absolute Geheimhaltung von präventiven Überwachungsmassnahmen ausgesprochen (BVerfGE 30 S. 21 und S. 31), während die nachträgliche Mitteilung im Rahmen der Strafverfolgung grundsätzlich durch
§ 101 Abs. 1 StPO
/BRD vorgesehen ist. Auch der Tenor des Urteils Klass des Europäischen Gerichtshofes lässt darauf schliessen, dass in einem generellen Ausschluss nachträglicher Benachrichtigung ein Verstoss gegen
Art. 8 EMRK
erblickt werden müsste. Schliesslich hat auch die Literatur in bezug auf die kantonalen Überwachungsmassnahmen mehrheitlich den absoluten Ausschluss nachträglicher Mitteilung abgelehnt (SCHUBARTH, a.a.O., N. 16b zu Art. 179octies/Art. 400bis; KRAUSS, a.a.O., S. 770 f.; NOLL, a.a.O., S. 70 f.; kritisch PETER, a.a.O., S. 312 Anm. 60). Demnach ist grundsätzlich von der Pflicht auszugehen, Überwachungsmassnahmen den Betroffenen bekanntzugeben.
Diese Folgerung ergibt sich auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 13 EMRK
. Danach hat jede Person, welche eine Verletzung eines Konventionsrechts behauptet, Anspruch auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (Urteil Klass, § 64; zitiertes Urteil im Fall Silver, § 113; Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Kaplan vom 17. Juli 1980, E. 172 ff., in: Décisions et Rapports, Bd. 21, S. 35/70; TRECHSEL, a.a.O., S. 154). Es ist oben dargelegt worden, dass die hier streitigen Überwachungsmassnahmen die Garantien nach
Art. 8 EMRK
berühren. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von
Art. 13
BGE 109 Ia 273 S. 300
EMRK
eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung, dass die betroffene Person von den durchgeführten Überwachungsmassnahmen tatsächlich Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Mitteilung verunmöglichte eine wirksame Beschwerde indessen schon im Ansatz (vgl. THOMAS A. WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (
Art. 13 EMRK
) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Diss. Basel 1983, S. 182 Anm. 489, mit Hinweis auf Heribert Golsong). Würde in dieser Weise die Geltendmachung einer Konventionsverletzung generell ausgeschlossen, wäre
Art. 13 EMRK
verletzt (TRECHSEL, a.a.O., S. 155 f.). In diesem Sinne ist wohl auch das Urteil Klass des Europäischen Gerichtshofes zu verstehen. Es ist daher auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 13 EMRK
zu fordern, dass die Betroffenen von den Überwachungsmassnahmen grundsätzlich benachrichtigt werden.
b) Von diesem Grundsatz, dass die Durchführung der streitigen Überwachungsmassnahmen den Betroffenen nachträglich bekanntzugeben ist, sind nun angesichts der Eigenart der Massnahmen und im Interesse einer wirkungsvollen Verbrechensbekämpfung und -verhütung gewisse Ausnahmen unumgänglich.
Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem zitierten Entscheid für den Bereich der präventiven Überwachung Ausnahmen von der nachträglichen Mitteilung vorbehalten für die Fälle, in denen eine Bekanntgabe eine Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmassnahme mit sich bringen würde (BVerfGE 30 S. 21 und S. 31 f.; vgl. den neuen
§ 5 Abs. 5 G 10
, wonach die Überwachung mitzuteilen ist, wenn eine Gefährdung des Zweckes der Beschränkung ausgeschlossen werden kann).
Der Europäische Gerichtshof hat hiezu ausgeführt, dass eine nachträgliche Bekanntgabe gegenüber jeder überwachten Person den langfristigen Zweck sehr wohl gefährden könne, der seinerzeit die Anordnung ausgelöst hat. Da die Wirksamkeit der geheimen Überwachung gerade im Umstand liegen kann, dass der Betroffene nicht unterrichtet wird, sei darin kein Verstoss gegen
Art. 8 EMRK
zu erblicken (Urteil Klass, § 58). Der Ausschluss der nachträglichen Benachrichtigung, soweit er durch die Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmassnahme gerechtfertigt ist, stelle demnach auch keinen Verstoss gegen
Art. 13 EMRK
dar (Urteil Klass, § 68).
Gleiche Überlegungen haben auch für die angefochtenen Bestimmungen der Basler Strafprozessordnung Gültigkeit. Es kann
BGE 109 Ia 273 S. 301
nicht mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt werden, dass den Betroffenen von der Überwachung Kenntnis gegeben wird, wenn gerade durch diesen Umstand der Zweck der Überwachung gefährdet würde. Terroristische oder bandenmässige Gruppen könnten durch die Bekanntgabe der Überwachung weitgehend vorgewarnt werden, und sie könnten sich in der Folge jeglicher Überwachung zu entziehen versuchen. Es sind demnach Ausnahmen von der Mitteilung zuzulassen. Soweit und solange eine Benachrichtigung der Betroffenen über durchgeführte Überwachungsmassnahmen deren Zweck gefährden, kann demnach davon abgesehen werden. Diese Ausnahmen sind nun allerdings streng anzuwenden. Die Gefährdung des Zweckes einer Überwachungsmassnahme kann nicht schon in einer geringfügigen Beeinträchtigung im Hinblick auf eine allfällige weitere Überwachung erblickt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann andererseits auch nicht in genereller Weise verlangt werden, dass die Überwachung in jedem Fall ein Jahr nach deren Durchführung bekanntgegeben wird, kann doch die Gefährdung des Zweckes über diese Zeit hinweg andauern. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die Anordnung einer Überwachungsmassnahme auf jeden Fall der Genehmigung einer richterlichen Behörde bedarf (oben E. 10). Bei dieser Sachlage ist es nicht unverhältnismässig und verstösst es nicht gegen
Art. 36 Abs. 4 BV
und die persönliche Freiheit sowie gegen
Art. 8 und
Art. 13 EMRK
, von der nachträglichen Benachrichtigung der Betroffenen abzusehen, soweit und solange eine solche den Zweck der durchgeführten Überwachungsmassnahmen gefährden würde.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, was im Hinblick auf die Geheimhaltung bzw. die nachträgliche Kenntnisgabe von durchgeführten Überwachungsmassnahmen verfassungs- und konventionsrechtlich geboten ist. Es fragt sich daher zum Schluss, ob
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS, wonach das Verfahren auch gegenüber dem Betroffenen geheim ist, aufzuheben ist oder im Sinne der oben angeführten Überlegungen verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden kann.
Das Bundesgericht hebt im abstrakten Normkontrollverfahren eine kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (oben E. 2a). Bei dieser Beurteilung ist grundsätzlich vom Wortlaut der
BGE 109 Ia 273 S. 302
angefochtenen Gesetzesbestimmung auszugehen. Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden (vgl.
BGE 105 Ib 125
E. 3,
BGE 102 IV 155
, mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Festschrift für Hans Huber, Bern 1981, S. 252; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Bern 1980, S. 104). Die verfassungskonforme Auslegung ist ferner zulässig, sofern die zu überprüfende Norm eine Lücke aufweist (
BGE 96 I 187
; HÄFELIN, a.a.O., S. 245; EDOUARD GEORGES CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Zürich 1978, S. 116 f.). Für die Beurteilung, ob eine kantonale Norm aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen sei, ist die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten (
BGE 106 Ia 138
, 102 Ia 109, nicht publizierte E. 3b von
BGE 109 Ia 146
, mit Hinweisen). Es ist weiter zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Norm zur Anwendung gelangen wird; der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung mit einzubeziehen (
BGE 106 Ia 138
, nicht publizierte E. 3b von
BGE 109 Ia 146
, mit Hinweisen auf Judikatur und Lehre). Schliesslich darf auch berücksichtigt werden, wie aufwendig die Korrektur der beanstandeten Norm wäre (JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 71) und welches die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit sind (JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, in: ZBJV 116/1980 S. 245; HÄFELIN, a.a.O., S. 257 f.; NIKLAUS MÜLLER, a.a.O., S. 130). Aufgrund dieser Kriterien ist im folgenden zu prüfen, ob
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS aufzuheben oder in verfassungs- und konventionskonformer Auslegung aufrechtzuerhalten ist.
Nach
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS ist das Verfahren gegenüber dem Betroffenen geheim. Die Bestimmung findet sich im Kapitel "Verfahren", das die obligatorische Überprüfung durch eine richterliche Behörde ordnet. Aus dem Wortlaut und der Systematik ist demnach ersichtlich, dass sich die Geheimhaltung von
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS auf das richterliche Überprüfungsverfahren bezieht; die Bestimmung enthält keine Vorschrift über die nachträgliche
BGE 109 Ia 273 S. 303
Mitteilung von Überwachungsmassnahmen und schliesst eine solche insbesondere auch nicht ausdrücklich aus (vgl. WETZEL, a.a.O., S. 179 Anm. 480). Den Materialien kann zwar entnommen werden, dass mit
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS eine nachträgliche Benachrichtigung hätte ausgeschlossen werden sollen. Der Wille des Gesetzgebers hat indessen, wie gezeigt worden ist, im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden und ist daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung nicht entscheidend (
BGE 105 Ib 57
E. c,
BGE 103 Ia 290
E. c, 102 Ib 31 E. c,
BGE 98 Ia 184
, 191,
BGE 95 I 510
E. c, mit Hinweisen). Es liegt demnach eine Gesetzeslücke vor, die verfassungs- und konventionskonform gefüllt werden darf. Es ist nun allerdings einzuräumen, dass die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung einen schweren Eingriff in die Geheimsphäre bedeutet. Auch der Rechtsschutz mit einem entsprechenden Beschwerdeverfahren ist dann, wenn eine Benachrichtigung unterbleibt, faktisch ausgeschlossen. Entscheidend ist indessen, dass sich die hier umstrittenen Vorschriften an den Staatsanwalt und den Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements richten. Bei diesen handelt es sich nicht um juristisch wenig ausgebildete Beamte, die auf eine ausdrückliche und klare Regelung angewiesen sind (
BGE 106 Ia 138
). Es sind vielmehr Personen, die juristisch geschult sind oder sich beraten lassen können und die demnach in der Lage sind,
§ 71b Abs. 5 StPO
/BS im Sinne der obenstehenden Erwägungen verfassungs- und konventionskonform anzuwenden. Angesichts des kleinen Kreises von Personen, welche eine Überwachung anordnen können, entsteht durch eine entsprechende verfassungs- und konventionskonforme Auslegung auch nicht ein unhaltbarer Zustand der Rechtsunsicherheit. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass das angefochtene Gesetz nicht leicht abänderbar ist. Gesamthaft ergibt sich damit, dass die angefochtene Bestimmung nicht aufzuheben, sondern im Sinne der obenstehenden Erwägungen verfassungs- und konventionskonform auszulegen ist. Demnach ist die Beschwerde in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
409ef59c-aeab-4ea7-bfac-49e26753e4a2 | Urteilskopf
141 V 313
33. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Visana Versicherungen AG gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_116/2015 vom 5. Mai 2015 | Regeste
Art. 1a Abs. 1 UVG
.
Die Medizinstudentin gilt beim Einzeltutoriat in einer Arztpraxis als obligatorisch unfallversichert (E. 1-5). | Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 141 V 313 S. 313
A.
A., geboren 1985, studierte Medizin und absolvierte im Studienjahr 2005/2006 ein Einzeltutoriat bei Dr. med. B., Allgemeine Innere Medizin FMH. Am 5. April 2006 stürzte sie in C. mit ihrem Fahrrad und zog sich ein schweres Schädelhirntrauma zu. Die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) lehnte ihre Leistungspflicht als obligatorischer Unfallversicherer der Hausarztpraxis des Dr. med. B. mit Verfügung vom 31. Mai 2013 und Einspracheentscheid vom 16. September 2013 ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 6. Januar 2015 gut und stellte fest, dass A. für den Unfall vom 5. April 2006 obligatorisch bei der Visana versichert gewesen sei, welche die gesetzlichen Leistungen nach UVG prüfen werde.
C.
Die Visana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen
BGE 141 V 313 S. 314
Entscheides und Bestätigung ihres Einspracheentscheides vom 16. September 2013.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen und ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin sei als Medizinstudentin während ihres Einzeltutoriats bei Dr. med. B. nicht obligatorisch unfallversichert gewesen. Streitig und zu prüfen ist damit die Versicherungsdeckung. Das Bundesgericht entscheidet mit beschränkter Kognition (
BGE 135 V 412
).
2.
2.1
Nach
Art. 1a Abs. 1 UVG
sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Bestimmungen des UVG versichert. Gleiches galt bereits nach
Art. 60 KUVG
. Nach dem Wortlaut von dessen Abs. 3 galten Lehrlinge, Volontäre und Praktikanten als Arbeiter (vgl. Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 ff., 144 Ziff. 212.1; KARL DÜRR, Kommentar zum KUVG, 2. Aufl. 1945, S. 69 f., 72, 230; MAURICE ROULLET, La détermination du cercle des personnes assurées en matière d'assurance obligatoire contre les accidents, 1928, S. 37, 40, 42 f.). Nach
Art. 1a Abs. 1 UVV
(SR 832.202) sind Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, auch obligatorisch versichert.
Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehmers, an den es für die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtsprechung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeichnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen (
BGE 115 V 55
E. 2d S. 58; ebenso SVR 2012 UV Nr. 9 S. 32, 8C_503/2011 E. 3.4). Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die
BGE 141 V 313 S. 315
Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (SZS 2015 S. 144,8C_183/2014 E. 7.1; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl.2007, S. 839 Rz. 2). Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss
Art. 319 ff. OR
oder ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt. Das Vorhandensein eines Arbeitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss
Art. 1a Abs. 1 UVG
. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, istunter Würdigung der wirtschaftlichen Umstände in ihrer Gesamtheitzu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontärverhältnisse, bei welchen der für eineigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist (
BGE 124 V 301
E. 1 S. 303;
BGE 115 V 55
E. 2d S. 58; LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, S. 198 Rz. 14). Wo die unselbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werdensomit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss
Art. 1a Abs. 1 UVG
ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (SZS 2015 S. 144, 8C_183/2014 E. 7.2; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, S. 21).
2.2
Nach der Rechtsprechung fielen unter das Versicherungsobligatorium etwa die Volontärin an einer Universität, die ohne Arbeitsvertrag und Lohnvereinbarung für ein Forschungsprojekt in Afrika tätig war und dort als Mitfahrerin eines Dienstfahrzeuges bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt wurde (SZS 2015 S. 144, 8C_183/ 2014), der Schnupperlehrling bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ohne Lohnanspruch im letzten Schuljahr, dem nach einem schweren Stromunfall am ersten Arbeitstag der linke Unterschenkel
BGE 141 V 313 S. 316
amputiert werden musste (
BGE 124 V 301
), oder die Schülerin, welche in ihrer Freizeit regelmässig in einem Reitstall Stallarbeiten verrichtete und Gelegenheit zum Reiten erhielt und dort von einem Pferd gebissen wurde (
BGE 115 V 55
; vgl. zum Arbeitsversuch in einem Restaurant SVR 2012 UV Nr. 9 S. 32, 8C_503/2011).
3.
Die Betätigung der Beschwerdegegnerin bei Dr. med. B. ist in erster Linie mit einer Lehre, einem Volontariat oder einem Praktikum, welche von Gesetzes wegen obligatorisch versichert sind (
Art. 1a Abs. 1 UVG
), beziehungsweise mit einer Schnupperlehre zu vergleichen, für welche nach der Rechtsprechung das Gleiche gilt (
BGE 124 V 301
). Ihre Tätigkeit diente nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht nur wirtschaftlichen, sondern auch Ausbildungszwecken. Dies ist ebenso der Fall bei einem Lehrverhältnis und einem Praktikum und genügt nach der Rechtsprechung, wenn die Tätigkeit in Abhängigkeit von einem Betriebsinhaber nach dessen Anweisungen im Interesse des Betriebes, aber ohne eigenes ökonomisches Risiko ausgeübt wird (Erwerb oder Ausbildung;
BGE 115 V 55
E. 2b S. 57; SZS 2015 S. 144, 8C_183/2014 E. 8.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 107; PETER SCHLEGEL, Gedanken zum Arbeitnehmerbegriff in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 1986 S. 239 ff., 241; ROULLET, a.a.O.). Dass sich die Beschwerdegegnerin zu Ausbildungszwecken in der Praxis des Dr. med. B. aufgehalten hat, ist insoweit unbestritten. Auch die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin bei Dr. med. B. das praktische Arbeiten geübt habe. Nicht nachvollziehbar ist der Einwand, dass das Versicherungsobligatorium für Praktikanten und Volontäre nur Beschäftigte mit abgeschlossener Ausbildung erfasse. Dies liesse sich weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung von
Art. 1a Abs. 1 UVG
vereinbaren.
4.
4.1
Die Vorinstanz ist zu Recht von einem Innominatkontrakt ausgegangen mit den essenziellen Wesenszügen eines Arbeitsvertrages, insbesondere denjenigen der Arbeitsleistung im Rahmen eines Subordinationsverhältnisses. Dieses ist im vorliegenden Fall bei der Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von
Art. 1a Abs. 1 UVG
unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls (oben E. 2.1) von entscheidwesentlicher Bedeutung (vgl. auch EVGE 1952 S. 231 ff., 233).
BGE 141 V 313 S. 317
4.2
Das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht, heute Bundesgericht, hat sich zur Natur von Praktikanten- beziehungsweise Ausbildungsverhältnissen (im Zusammenhang mit paritätischen bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuhanden der Ausgleichskasse) etwa im Fall einer Rechtspraktikantin geäussert, die zum Erwerb des Anwaltspatents in eine Kanzlei eingetreten war, und eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit bejaht. Entscheidend sei, dass die Praktikanten während des gesamten Praktikums ihre Arbeit unter der Verantwortung des ausbildenden Anwalts ausübten. Dieser entscheide darüber, inwieweit er Weisungen und Kontrollen für nötig erachte. Es verhalte sich letztlich nicht anders als bei einer qualifizierten Arbeitnehmerin, zum Beispiel einer angestellten Rechtsanwältin, die nach angemessener Einführung und bei entsprechender Qualifikation ihre unselbständige Berufstätigkeit meistens recht selbständig organisieren und abwickeln könne, ohne dauernden Kontrollen ihrer Vorgesetzten ausgesetzt zu sein. Das ändere indes nichts daran, dass auch hier eine Weisungsbefugnis der Vorgesetzten und damit, als Gegenstück, ein Unterordnungsverhältnis bestehen bleibe. Umgekehrt, aus der Sicht der Praktikanten gesehen, könnten diese die Anwaltstätigkeit, in die sie eingeführt werden, nicht selbständig ausüben. Vor Gericht treten sie als Substituten des verantwortlichen Rechtsanwalts auf und im Schriftverkehr benützen sie den Briefkopf des ausbildenden Anwalts, auch wenn sie Briefe und Eingaben in eigenem Namen verfassen und unterschreiben. Sie tragen den Klienten gegenüber keine unmittelbare, eigene Verantwortung für eine korrekte Mandatsführung. Diese treffe den sie beschäftigenden Rechtsanwalt, weshalb die ein Praktikum absolvierende Person ihm gegenüber weisungsgebunden sei. Bedeutsam sei (beitragsrechtlich) weiter, dass Praktikanten zur persönlichen Arbeitsleistung beziehungsweise Aufgabenerfüllung verpflichtet seien. Das stelle ein wesentliches Element unselbständiger Erwerbstätigkeit dar (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 211/00 vom 19. August 2002 E. 5.2.2). Auch im Fall der Volontärin in Afrika war das Subordinationsverhältnis beziehungsweise waren die Pflichten der Verunfallten als Mitglied der von Verantwortlichen der Universität geleiteten Expeditionsgruppe zur Feldforschung ausschlaggebend (SZS 2015 S. 144, 8C_183/2014 E. 8.3). Es ist nicht einzusehen, weshalb für die Beschwerdegegnerin in dieser Hinsicht etwas anderes gelten sollte.
4.3
Die Beschwerdegegnerin war als Praktikantin bei Dr. med. B. anders als bei den Vorlesungen an der Universität in
BGE 141 V 313 S. 318
arbeitnehmerähnlicher Stellung in dessen Betrieb eingebunden. Sie hatte unter Anleitung oder selbständig auch praktische Tätigkeiten durchzuführen. Ziel des Einzeltutoriats ist die aktive Mitarbeit im Berufsfeld des Tutors. Es sollen der direkte Umgang und die verantwortliche Arbeit mit kranken Menschen erlernt werden. Dabei sollen insbesondere auch untersuchungstechnische Fertigkeiten geübt werden wie zum Beispiel Blutentnahmen oder Untersuchungen von Blut und Urin im Labor (RUEDI ISLER UND ANDERE, Das Einzeltutoriat in Basel - eine zehnjährige Erfolgsgeschichte, PrimaryCare 9/2009 S. 74 ff.; HANS-RUEDI BANDERET, Das Einzeltutoriat - Jahr für Jahr eine neue Herausforderung, PrimaryCare 14/2014 S. 48 ff.). Dem Lernbericht der Beschwerdegegnerin ist zu entnehmen, dass sie bei den Patienten Anamnesen erhob und teilweise selbständig Untersuchungen (etwa von Herz und Lunge), Blutdruckmessungen, Reflex-Tests, Elektrokardiogramme, Laborarbeiten und Impfungen durchführte oder auch einen Notfallpatienten betreute. Als sie verunfallte, hatte sie ein eigenes Stethoskop im Gepäck. Ihre Tätigkeiten für Dr. med. B. standen wie bei einem Assistenten unter dessen Anleitung und Weisungsbefugnis und gingen über blosse Handreichungen im Sinne von Gefälligkeiten weit hinaus (
BGE 115 V 55
E. 2d S. 59; EVGE 1952 S. 231 ff., 234: "a titre occasionnel"; 1939 S. 3 ff., 5: "a titolo di favore"; SZS 2015 S. 144, 8C_183/2014 E. 7.1; SCHLEGEL, a.a.O., S. 240). Dass die Beschäftigung von der Universität als "Tutoriat" bezeichnet wird, ändert nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin in der Privatpraxis des Dr. med. B. eine praktische Tätigkeit ausgeübt hat. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie in der Arztpraxis namentlich auch mit technischen Geräten umzugehen und Dr. med. B. ihr gegenüber eine erhöhte Sorgfalts- und Aufsichtspflicht hatte. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die Einführung der obligatorischen Unfallversicherung mit dem früheren KUVG die Fabrikhaftpflicht abgelöst hat und dementsprechend zunächst nebst den Betrieben, die bereits im Fabrikgesetz geregelt gewesen waren, Fabriken und Unternehmungen mit erhöhten Betriebsgefahren (wie etwa der Eisenbahn und Dampfschifffahrt, des Baugewerbes oder des Strassenbaus) der Versicherung unterstellt wurden. Ziel des UVG war es später, das Unfallversicherungssystem auf alle Arbeitnehmer auszudehnen, insbesondere weil die Unfallgefahren in zahlreichen industriellen Betrieben dank den technischen Fortschritten geringer, in Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben (zum Beispiel Hotels, Spitäler) mindestens gleich
BGE 141 V 313 S. 319
geblieben seien (Botschaft, a.a.O., 160 f.). Das Bedürfnis nach UVG-Schutz einer Praktikantin in einer Arztpraxis ist mit Blick darauf offensichtlich, denn mit der untergeordneten, arbeitnehmerähnlichen Stellung der Beschwerdegegnerin in diesem Betrieb war sie auch den entsprechenden Gefahren ausgesetzt.
4.4
Die Versicherteneigenschaft gemäss
Art. 1a Abs. 1 UVG
setzt hingegen nicht voraus, dass ein (schriftlicher) Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (oben E. 2.1). Nicht ausschlaggebend ist auch, dass der Beschwerdegegnerin kein Lohn ausgerichtet wurde, wie die oben (E. 2.1 und 2.2) dargelegte Rechtsprechung zeigt. Damit begründet die Beschwerdeführerin jedoch ihren Haupteinwand gegen die vorinstanzliche Annahme eines Innominatskontrakts mit Subordinationsverhältnis. Eine Erwerbsabsicht wird nach der Rechtsprechung nicht vorausgesetzt, sondern es genügt, dass sich die Beschwerdegegnerin zu Ausbildungszwecken im Betrieb des Dr. med. B. aufgehalten hat. Dass ein objektives wirtschaftliches Interesse des Dr. med. B. an der Arbeitsleistung der Beschwerdegegnerin nicht erkennbar sei, ist aus diesem Grund ebenfalls nicht von Bedeutung.
4.5
Dass allenfalls zwischen der Universität und Dr. med. B. ein Auftragsverhältnis bestand, weil das Einzeltutoriat eine Pflichtveranstaltung der Universität und der Arzt honoriert worden sei, ist irrelevant und ändert nichts an der Unterstellung unter
Art. 1a UVG
. Es schliesst keinesfalls aus, dass die Beschwerdegegnerin als Mitarbeitende in der Praxis einem arbeitsrechtsähnlichen Vertragsverhältnis unterstand. Entscheidend ist vielmehr, dass Dr. med. B. keine Unterrichtsveranstaltung bot, sondern dass die praktische Tätigkeit der Beschwerdegegnerin im Vordergrund stand. Dass der Tutor als Vorgesetzter auch Ratschläge erteilt und seine Erfahrungen weitergibt, ist auch in einem normalen Arbeitsverhältnis üblich und im Verhältnis "Lehrmeister - Lernende" ja gerade gewollt (s.a. ISLER UND ANDERE, a.a.O., S. 74).
4.6
Auf den Einwand der Beschwerdeführerin, dass eine Vereinbarung über die Arbeitszeit gefehlt habe, ist nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Dr. med. B. die Anwesenheit der Beschwerdegegnerin in seiner Praxis an acht Halbtagen bestätigt habe (dazu auch unten E. 5).
4.7
Streitig ist allein, ob die Beschwerdegegnerin bei Dr. med. B. obligatorisch versichert war. Auf den nicht weiter begründeten
BGE 141 V 313 S. 320
Einwand der Beschwerdeführerin, dass keine Prämien erhoben werden könnten, ist nicht näher einzugehen.
4.8
Zusammengefasst ist die Beschäftigung der Beschwerdegegnerin in der Hausarztpraxis des Dr. med. B. als Praktikum im Sinne von
Art. 1a Abs. 1 UVG
zu qualifizieren.
5.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass sich der Unfall nicht auf dem Arbeitsweg ereignet habe (vgl.
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 8 Abs. 2 UVG
). Sie führt zur Begründung an, dass bei der Qualifikation eines Unfalls auf dem Arbeitsweg grundsätzlich nicht allein auf die Angaben der verunfallten Person abzustellen sei, wonach sie beabsichtigt habe, zu ihrer Arbeits- beziehungsweise Praktikumsstelle zu gelangen. Der Einwand ist nicht näher zu prüfen, denn diese Angaben waren für die vorinstanzliche Beurteilung nicht allein ausschlaggebend. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, war die Beschwerdegegnerin kurz vor Arbeitsbeginn mit dem Fahrrad unterwegs, der Unfall ereignete sich in unmittelbarer Nähe der Arztpraxis und sie hatte ein Lehrbuch für innere Medizin sowie ein Stethoskop bei sich. Es gibt keine vernünftige andere Erklärung für die Fahrradfahrt als diejenige des Arbeitsweges, wohnte die Beschwerdegegnerin doch in D. Es ist nicht einzusehen, wohin sie um diese Zeit mit dem Velo hätte fahren sollen, wenn nicht in die Praxis des Dr. med. B. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40a19a84-fae5-4780-8888-41948681b95c | Urteilskopf
113 II 397
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1987 i.S. L. AG gegen Compagnie D. (Berufung) | Regeste
Gutgläubigkeit des Empfängers einer abhanden gekommenen Sache (Art. 934 Abs. 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 ZGB
).
Keinen Gutglaubensschutz geniesst der Empfänger einer abhanden gekommenen Sache, wenn er bei deren Erwerb jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte. Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen; das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben. Eine erhöhte Sorgfaltspflicht trifft den Erwerber von Sachen, bei denen erfahrungsgemäss häufig damit zu rechnen ist, dass sie einem Dritten gestohlen worden sind (E. 2).
Besonders hoch sind die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse gestellt werden (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 113 II 397 S. 398
Ende 1981 kaufte die Klägerin, die Handel mit Autos der Luxusklasse betreibt, vom Vertreter einer in Dänemark domizilierten Autohandelsfirma einen Personenwagen der Marke Ferrari mit der Chassis-Nr. 33747 zum Preis von Fr. 77'000.--. In der Folge stellte es sich heraus, dass es sich um ein in Paris gestohlenes Fahrzeug handelte.
Eine französische Versicherungsgesellschaft hatte die Autoverleihfirma entschädigt, welcher das Fahrzeug abhanden gekommen war, und die Rechte daran waren auf sie übergegangen. Sie einigte sich mit der Klägerin vorerst darauf, dass der Wagen verkauft und der Erlös auf einem gemeinsamen Bankkonto hinterlegt werde. Nachdem darüber hinaus keine Einigung hatte erzielt werden können, stellte die Klägerin beim Bezirksgericht den Antrag, es sei ihr der hinterlegte Betrag (nebst Zins und Spesen) auszuzahlen. Die Versicherungsgesellschaft erhob Widerklage, indem sie ihrerseits die Auszahlung desselben Betrages verlangte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut; im gleichen Sinn entschied das Obergericht. Gegen dessen Urteil hat die Klägerin und Widerbeklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Rechtsordnung schützt im allgemeinen Besitz und Eigentum. So kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
). Die Bedürfnisse des Warenverkehrs veranlassten indessen den Gesetzgeber, den Besitzesschutz in den in
Art. 934 Abs. 2 ZGB
genannten drei Fällen in der Weise einzuschränken, dass der gutgläubige Empfänger zwar die mit dem Rechtsmangel behaftete Sache herausgeben muss, jedoch den wirtschaftlichen Nachteil der Rückleistung an den Berechtigten insofern nicht zu tragen braucht, als diese nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises zu erfolgen hat (sog. Lösungsrecht; vgl. dazu insbesondere Kommentar STARK, N. 35 ff. zu
Art. 934 ZGB
).
BGE 113 II 397 S. 399
Wer unter den Voraussetzungen des
Art. 934 Abs. 2 ZGB
eine Sache erworben hat, gilt grundsätzlich als gutgläubig im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 ZGB
. Er ist also - ungeachtet
Art. 8 ZGB
- bezüglich der Beweislastverteilung dadurch privilegiert, dass der Richter von seinem guten Glauben solange auszugehen hat, bis das Gegenteil bewiesen oder vom angeblich Gutgläubigen zugestanden wird (ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg 1985, S. 50; Kommentar JÄGGI, N. 117 f. zu
Art. 3 ZGB
; Kommentar EGGER, N. 11 f. zu
Art. 3 ZGB
).
Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (
Art. 3 Abs. 2 ZGB
). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen (Kommentar JÄGGI, N. 106 zu
Art. 3 ZGB
); das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.
b) Nach einer neueren Lehrmeinung ist im Falle des
Art. 3 Abs. 2 ZGB
zwar noch der gute Glaube zu vermuten, nicht indessen auch die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit (KOLLER, a.a.O., S. 51; mit Hinweis auf die a.M. von JÄGGI, N. 117 zu
Art. 3 ZGB
, und EGGER, N. 11 zu
Art. 3 ZGB
). Aber auch nach dieser Auffassung obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von
Art. 8 ZGB
, dem Gegeninteressenten. Dieser hat nachzuweisen, dass der gute Glaube desjenigen, dem eine Sache unter den Voraussetzungen von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
übertragen worden ist, nur darauf beruht, dass er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Dabei beurteilt sich der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit nach einem Durchschnittsmass an Aufmerksamkeit, welches der Redliche unter den gegebenen Umständen anzuwenden pflegt (Kommentar JÄGGI, N. 122 zu
Art. 3 ZGB
).
Ist der Erwerb bestimmter Sachen für einen Geschäftszweig typisch, so richtet sich das Durchschnittsmass der gebotenen Aufmerksamkeit nach der in der Branche herrschenden Verkehrsübung, doch freilich nicht nach einer allenfalls üblichen Nachlässigkeit (Kommentar JÄGGI, N. 125 zu
Art. 3 ZGB
). Vorweg höhere Anforderungen sind daher an jene Erwerbszweige zu stellen, in denen erfahrungsgemäss häufig Gegenstände zum Kauf oder Tausch angeboten werden, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Das gilt ganz besonders dann, wenn damit zu rechnen ist, dass
BGE 113 II 397 S. 400
angebotene Sachen dem Berechtigten gegen seinen Willen - so durch Diebstahl - abhanden gekommen sind; denn in derartigen Fällen hat der Berechtigte nicht dafür einzustehen, dass ein falscher Rechtsschein entstanden ist, indem seine Sache in den Verkehr gelangte und durch den Gegeninteressenten erworben wurde. Auch wenn grundsätzlich die Regel zutrifft, dass
Art. 3 Abs. 2 ZGB
keine allgemeine Erkundigungspflicht statuiert und dass sich nur erkundigen muss, wer Grund zum Verdacht hat (
BGE 83 II 133
E. 1,
BGE 77 II 147
,
BGE 38 II 468
E. 2; Kommentar JÄGGI, N. 128 zu
Art. 3 ZGB
, mit weiteren Hinweisen), gilt dies deshalb nur beschränkt für jene Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist.
c) Was den gewerbsmässigen Handel mit Occasionsautomobilen im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid erkennen lassen, dass es die in der Lehre und in der neueren kantonalen Rechtsprechung vertretene Auffassung billigt, wonach der Kaufmann unter dem Gesichtswinkel von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens gehalten ist, ins Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen (
BGE 107 II 42
ff. E. 2). In der Tat liesse sich die gegenteilige frühere Praxis zu dieser Frage (
BGE 56 II 186
E. 2) kaum mehr aufrechterhalten. Vielmehr können die Interessen des redlichen Geschäftsverkehrs, auf die der Gesetzgeber durch den in
Art. 934 Abs. 2 ZGB
verankerten Gutglaubensschutz Rücksicht genommen hat, im Einzelfall eine Abklärungspflicht des an sich gutgläubigen Erwerbers begründen. In diesem Sinne sind an den Händler von Occasionsfahrzeugen, wie das Bundesgericht schon in
BGE 79 II 59
ff. festgestellt hat, erhöhte Anforderungen bezüglich seiner Sorgfaltspflicht beim Erwerb von Automobilen zu stellen.
3.
a) Die Klägerin handelt mit Occasionsautomobilen; sie kauft und verkauft nach eigenen Angaben jährlich zwei- bis dreihundert Fahrzeuge der Luxusklasse. Der Ankauf eines Personenwagens der Marke Ferrari, wie es in dem hier zu beurteilenden Fall geschehen ist, soll bei ihr ein mehr oder weniger alltäglicher Vorgang sein. Ihre Geschäftstätigkeit, die sich auch auf das Ausland erstreckt, unterscheidet sich also ganz erheblich vom landläufigen Handel mit Gebrauchtwagen, wie er von Hunderten von Einzelhändlern und Gesellschaften betrieben wird und meist Fahrzeuge gängiger
BGE 113 II 397 S. 401
Marken und Typen erfasst, die im Inland gehandelt werden.
Das Bezirksgericht hat mit Billigung des Obergerichts festgestellt, es sei allgemein bekannt und bedürfe keines näheren Nachweises, dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren Absatz im europäischen Raum befassten. Notorisch sei auch, dass bei den gestohlenen Fahrzeugen die Chassis-Nummern gefälscht würden, um die Aufklärung der Diebstähle zu erschweren; vielfach würden die begehrten Fahrzeuge der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen. Dass ein Automobil der Marke Ferrari 512 BB zur Luxusklasse gehöre, unterliege keinem Zweifel, ebensowenig die Tatsache, dass die Klägerin professionell mit Fahrzeugen dieser Kategorie handle, habe sie doch im fraglichen Zeitpunkt die offizielle Vertretung für Wagen der Marke Lamborghini innegehabt. Zu Recht ficht die Klägerin diese zutreffenden, vornehmlich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhenden Feststellungen nicht an. Die Kenntnis dieser Vorgänge, die in den Medien starke Beachtung gefunden haben und die namentlich auch in der Gerichtsberichterstattung zeitweise breiten Raum einnahmen, gehört denn auch spätestens seit den siebziger Jahren zum Allgemeinwissen.
Die kantonalen Gerichte haben aus ihren Feststellungen die Folgerung gezogen, es treffe die Klägerin wegen der Besonderheit des von ihr betriebenen Geschäftes - jedenfalls soweit der Erwerb von Luxusautomobilen aus dem Ausland in Frage steht - eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Das Obergericht hält dafür, dass ein Kaufmann, dem ein solches Fahrzeug angeboten wird, sowohl den Wagen als auch die dazugehörigen Papiere einer genauen Prüfung zu unterziehen habe. Es bejaht damit eine besondere Prüfungspflicht bei Geschäften dieser Art, die sich (zunächst) auf das Fahrzeug und die mitgelieferten Wagenpapiere beschränkt. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40a76f8d-e41d-4900-9a56-d43ad97548c0 | Urteilskopf
84 II 29
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1958 i.S. Rösler und Hirsch gegen Coradi. | Regeste
Art. 335 OR
, Lohnanspruch des durch Krankheit verhinderten Dienstpflichtigen.
Gesichtspunkte für die Bestimmung der "verhältnismässig kurzen Zeit". | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 84 II 29 S. 30
Albert Rösler, geb. 1885, wurde von G. Coradi, der in Zürich mathematisch-mechanische Instrumente herstellte, von 1901 bis 1905 zum Feinmechaniker und Werkzeugmacher ausgebildet und 1908 nach drei Wanderjahren als Arbeiter angestellt. Bis 1939 bezog er Stundenlohn, nachher Monatslohn. Da er zwischen dem 4. Juli 1952 und dem 24. September 1953 wegen Krankheit mehrmals die Arbeit aussetzte, wurde er ab 25. September 1953 wiederum je Arbeitsstunde entlöhnt. Im September 1954 erkrankte er neuerdings. Sein Sohn ersuchte daher die damaligen Geschäftsinhaberinnen Valerie und Martha Coradi am 25. September 1954, seinen Vater vorläufig für drei Monate zu beurlauben. Er gab der Meinung Ausdruck, Rösler werde kaum jemals mehr arbeiten können. Die Arbeitgeberinnen beantworteten sein Schreiben, ohne den Dienstvertrag wegen dauernder Unmöglichkeit der Erfüllung als aufgelöst zu erklären oder ihn zu künden. Der Schweizerische Verband evangelischer Arbeiter und Angestellter versuchte später wiederholt ohne Erfolg, sie zu bewegen, Rösler eine Rente zu versprechen oder ihm eine Abfindung auszuzahlen. Von der Wiederaufnahme der Arbeit sprach niemand mehr; Rösler blieb arbeitsunfähig.
Im November 1955 klagte er gegen Valerie und Martha Coradi unter Berufung auf
Art. 335 OR
für Oktober 1954 bis Juni 1955 (neun Monate) Fr. 7200.-- Lohn ein. Nach seinem am 25. Januar 1957 erfolgten Ableben hiess das Obergericht des Kantons Zürich als zweite Instanz den Anspruch zugunsten seiner Erben für sechs Monate, d.h. im Umfange von Fr. 4800.-- gut. Auf Berufung der Kläger erhöhte das Bundesgericht die Forderung auf Fr. 6400.--.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
.....
Deshalb ist davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis
BGE 84 II 29 S. 31
jedenfalls während der neun Monate, für welche Zahlung des Lohnes verlangt wird, d.h. bis Ende Juni 1955, noch bestanden hat.
Zur Auffassung der Kläger, der Lohnanspruch aus
Art. 335 OR
könne über den Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses hinaus reichen, braucht daher nicht Stellung genommen zu werden.
5.
Der Dienstherr muss die Gegenleistung für den während der Krankheit auszuzahlenden Lohn in der Arbeit sehen, die der Dienstpflichtige ihm in gesunden Tagen leistet. Daher gibt
Art. 335 OR
dem, der durch Krankheit an der Arbeit verhindert wird, nur "bei einem auf längere Dauer abgeschlossenen Dienstvertrag" und nur "für verhältnismässig kurze Zeit" Anspruch auf Lohn. Daraus ergibt sich, dass die Dauer des Anspruches von der Dauer der geleisteten Dienste abhängt. Wer länger gedient hat, ist länger auch in kranken Tagen zu entlöhnen als wer weniger lange im Dienste des gleichen Arbeitgebers gestanden hat.
Das bedeutet aber nicht, dass der Anspruch immer für einen bestimmten, in allen Dienstverhältnissen gleich bleibenden Prozentsatz der Vertragsdauer besteht, z.B. für jedes Jahr Dienstzeit während zehn Tagen. Wollte
Art. 335 OR
das vorschreiben, so würde er es deutlich sagen. Ein stets gleich bleibendes Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Dauer des Anspruches kommt auch schon deshalb nicht in Frage, weil unverschuldete Krankheit von verhältnismässig kurzer Dauer zwar kein wichtiger Grund zum "Rücktritt" vom Vertrage ist (
Art. 352 Abs. 3 OR
), dem Dienstherrn aber nicht verbietet, von seinem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch zu machen und so dem Lohnanspruch aus Art. 335 eine Grenze zu setzen. Der Dienstherr könnte leicht bewogen werden, von diesem Rechte Gebrauch zu machen, wenn die Dauer des Anspruches in langjährigen Dienstverhältnissen überspannt würde. Schon der Ausdruck "kurz" in der Wendung "verhältnismässig kurze Zeit" gebietet übrigens
BGE 84 II 29 S. 32
Zurückhaltung. Zudem legen diese Worte im Streitfalle den Entscheid in das Ermessen des Richters. Dieser hat also nach Recht und Billigkeit zu urteilen (
Art. 4 ZGB
). Die Dauer des Vertrages kann daher nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach dem der Lohnanspruch aus
Art. 335 OR
zu bestimmen ist. Für einen tüchtigen Dienstpflichtigen, der während langen Jahren stets dienstbereit war, geht der Anspruch weiter als für einen schwächlichen, der die Arbeit schon öfters aussetzen musste, ja die lange Dauer des Vertragsverhältnisses vielleicht nur besonderer Rücksichtnahmhme des Dienstherrn verdankt. Überhaupt kann im einzelnen Falle nicht darüber hinweggesehen werden, ob und wie lange der Dienstpflichtige vom Dienstherrn schon früher für die Zeit der Verhinderung durch Krankhkheit, Militärdienst oder ähnliche Ursachen Lohn erhalten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob solche Bezüge weit zurück liegen oder erst vor kurzem gemacht worden sind. Endlich sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Dienstherrn und des Dienstpflichtigen nicht ausser acht zu lassen.
6.
Im vorliegenden Falle wird die Dauer des Lohnanspruches aus
Art. 335 OR
in erster Linie durch die aussergewöhnlich lange Dauer des Dienstverhältnisses beeinflusst, das sich über 47 Jahre erstreckt hat. Wer die Dienste so lange entgegennimmt, hat dem Arbeitnehmer ausserordentlich weit, ja bis zum äussersten entgegenzukommen.
Der Fall liegt für die Kläger auch insofern besonders günstig, als ihr Vater bis zum Sommer 1952 nie krank war. Erst in der Zeit vom 4. Juli 1952. bis 24. September 1953 musste er die Arbeit wiederholt aussetzen. Der erste Unterbruch dauerte ungefähr zwei Monate, gerechnet vom 4. Juli 1952 an; denn am 14. August 1952 dankte Albert Rösler den Beklagten für ein Lebensmittelpaket und stellte ihnen in Aussicht, dass er die Arbeit in acht bis zehn Tagen wieder aufnehmen werde. Die weiteren Unterbrüche im Jahre 1952 können nicht gross gewesen sein, erhielt doch Rösler
BGE 84 II 29 S. 33
am Ende dieses Jahres von den Beklagten "in Anerkennung der heurigen Arbeitsleistung" erstmals eine Gratifikation von Fr. 100.--. Die Behauptung der Kläger sodann, auch im Jahre 1953 habe ihr Vater die Arbeit nur unbedeutend ausgesetzt, ist von den Beklagten nicht widerlegt worden. Der Zusammenstellung der Beklagten, wonach Albert Rösler vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 insgesamt 1340 Arbeitsstunden versäumt habe, spricht das Obergericht Beweiswert ab, weil nicht klar sei, auf welchen Unterlagen sie beruht, und weil sie mit den Zahltagsbüchern Röslers, in denen die Arbeitsstunden aufgezeichnet sind, nicht übereinstimme. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden. Die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe unter Verletzung des
Art. 8 ZGB
über die Arbeitsunterbrüche nicht Beweis abgenommen, trifft nicht zu. Es hat die Akten anders gewürdigt, als die Beklagten es haben wollten. Das kann mit der Berufung nicht gerügt werden (
BGE 66 II 267
). Es ist daher davon auszugehen, dass Rösler in der Zeit vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 die Arbeit nicht besonders lange ausgesetzt hat, die Unterbrüche vielmehr zusammen nur ungefäbr drei Monate gedauert haben.
Zugunsten der Kläger fällt ferner in Betracht, dass ihr Vater ab 25. September 1953 gegen Stundenlohn diente, also den Nachteil des Ausfalles einzelner Arbeitsstunden zu tragen hatte.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen die Beklagten sich befinden, sind günstig. Die Beklagten machen denn auch im Berufungsverfahren nicht mehr geltend, dass schlechter Geschäftsgang die Herabsetzung des Anspruches der Kläger rechtfertige. Anderseits steht fest, dass Albert Rösler kein Vermögen hatte und ihm aus seinem Dienstverhältnis keine Ansprüche gegen eine Personalfürsorgeeinrichtung zustanden. Die Lobnforderung aus
Art. 335 OR
ist daher auch nicht unter dem Gesichtspunkte seiner eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herabzusetzen.
BGE 84 II 29 S. 34
Aus allen diesen Gründen ist es angemessen, die Beklagten zu einer erheblichen Leistung zu verurteilen. Sie ist auf acht Monatslöhne zu Fr. 800.--, d.h. auf Fr. 6400.-- festzusetzen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40ac868c-f9a0-42ee-a44d-64f779ab4591 | Urteilskopf
80 II 49
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1954 i.S. Atlas Transatlantic Trading Co. gegen Winterstein & Co. | Regeste
Devisenkauf; anwendbares Recht.
Ermittlung des anwendbaren Rechts (Erw. 1).
Unsittlichkeit eines Geschäftes liegt nicht vor bei Verletzung ausländischer Devisenvorschriften (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 80 II 49 S. 49
A.-
Die Atlas Transatlantic Trading Co. Ltd. in Basel vereinbarte am 18. Juni 1951 mit der Bank Winterstein in Zürich, einem von dieser zu bezeichnenden Mittelsmann in Frankfurt am Main 50'000 USA-$ in kleinen Noten zu übergeben, wogegen die Bank einige Stunden nachher diesen Betrag abzüglich eines Disagios von 2 3/4% = 1375 $ wiederum in kleinen Noten der Atlas in Zürich zur Verfügung zu stellen habe.
Wie vereinbart, gab die Bank am folgenden Tage den Mittelsmann bekannt, dem die Noten in Frankfurt zu übergeben waren. Da es sich um ein in Deutschland verbotenes Devisengeschäft handelte, nannte sie aber nicht dessen wahren Namen Chaim. Mehl, sondern den Decknamen Vogel.
Nachdem die Bank wiederholt ohne Erfolg die Atlas ersucht hatte, den genauen Zeitpunkt der Übergabe des Geldes bekanntzugeben, eröffnete ihr die Atlas mit Schreiben vom 29. Juni 1951, das Geschäft könne nicht zustande kommen, da die Integrität des Vogel von ihren Gewährsleuten ernstlich in Frage gestellt werde. Die Bank antwortete unverzüglich, eine einseitige Aufhebung des vorbehaltlos abgeschlossenen Geschäftes komme nicht in Frage und sie beharre auf der Auszahlung des ihr zustehenden
BGE 80 II 49 S. 50
Betrages von 1375 $. Die Atlas bestritt jede Zahlungspflicht. Im weiteren Briefwechsel hielten beide Parteien an ihrem Standpunkt fest.
B.-
Mit Klage vom 13. Oktober 1951 belangte die Bank die Atlas auf Bezahlung von Fr. 5960.65 (1375 $ zum Kurs vom 18. Juni 1951) nebst 5% Zins seit 1. August 1951.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 30. Oktober 1953, schützten die Klage im vollen Umfang.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist zunächst von Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen, da von ihr die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Eine Vereinbarung über das massgebliche Recht haben die Parteien beim Vertragsschluss nicht getroffen, und auch in den Prozessschriften haben sie sich nicht auf eine bestimmte Rechtsordnung berufen, was nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 79 II 302
) eine gültige Rechtswahl darstellen würde. Die erste kantonale Instanz hat, ohne zur Frage des anwendbaren Rechtes Stellung zu nehmen, den Streit auf Grund schweizerischen Rechtes entschieden. Das Appellationsgericht hat das schweizerische Recht als anwendbar erklärt, weil das streitige Geschäft mit ihm den engsten räumlichen Zusammenhang aufweise.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dort, wo nach kantonalem Prozessrecht mangels Berufung der Parteien auf ausländisches Recht das schweizerische Recht massgeblich ist, das Schweigen der Parteien über die Frage des anwendbaren Rechtes als Unterstellung unter das schweizerische
BGE 80 II 49 S. 51
Recht angesehen werden könnte. Selbst wenn man nämlich nicht so weit gehen wollte, ergäbe sich für das hier streitige Rechtsverhältnis die Massgeblichkeit des schweizerischen Rechtes auf jeden Fall aus dem Grundsatz, dass beim Fehlen einer Rechtswahl das Recht desjenigen Landes anwendbar ist, mit dem der engste räumliche Zusammenhang besteht. Denn beide Parteien sind Schweizerfirmen, das streitige Geschäft wurde in der Schweiz abgeschlossen und die Schlussoperation, die Zahlung von 50'000 $ abzüglich des Agios von 2 3/4%, hatte in Zürich zu erfolgen. Ein Teil der Vertragsausführung, nämlich die Übergabe der 50'000 $ durch den Mittelsmann der Beklagten an den Vertreter der Klägerin, war freilich im Ausland, in Frankfurt am Main, zu vollziehen. Aber dem kommt im Rahmen des ganzen Geschäftes nur untergeordnete Bedeutung zu. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
(Ausführungen darüber, dass es sich beim Vertragsverhältnis der Parteien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen Auftrag, sondern um einen Vertrag über Sachleistungen - Kauf oder Tausch - handle.)
3.
Gemäss Feststellung der Vorinstanz sind die Parteien darüber einig, dass das von ihnen geplante Devisengeschäft nach deutschem Recht verboten war. Es fragt sich daher, ob der vom schweizerischen Recht beherrschte Vertrag, der gegen deutsches Devisenrecht verstiess, deswegen auch nach schweizerischem Recht nichtig war, nämlich wegen widerrechtlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden Inhalts (
Art. 20 OR
).
Der Nichtigkeitsgrund der Widerrechtlichkeit scheidet jedoch zum vornherein aus; denn eine schweizerische Rechtsvorschrift, die allein unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fällt, ist nicht verletzt (vgl.
BGE 76 II 40
).
Die Verletzung der in Frage stehenden (nicht näher dargelegten) deutschen Devisenvorschriften durch die Parteien eines dem schweizerischen Recht unterstehenden
BGE 80 II 49 S. 52
Vertrages sodann bedeutet keinen Verstoss gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 20 OR
. Es handelte sich beim vorliegenden Geschäft weder um einen gewöhnlichen (Waren-) Schmuggel noch um einen Devisenschmuggel, da ja nichts geschmuggelt werden sollte; die Dollars sollten in Deutschland bleiben und lediglich dort die Hand wechseln. Die deutsche Wirtschaft, die deutsche Währungs- und Devisenordnung wurden dadurch nicht geschädigt. Es ist deshalb belanglos, ob und inwieweit Schmuggelgeschäfte als solche nach schweizerischem Recht als nichtig zu betrachten sind. Der Verstoss gegen die deutschen Devisenvorschriften als solche aber bewirkt aus den in
BGE 76 II 41
angestellten, auf den vorliegenden Fall ebenfalls zutreffenden Erwägungen nicht, dass das streitige Geschäft nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig zu empfinden wäre und eine Preisgabe des grundlegenden Satzes des schweizerischen Rechts, wonach Verträge zu halten sind, zu rechtfertigen vermöchte.
4.
Der Vertrag der Parteien war somit gültig. Da nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die von der Beklagten gegen den von der Klägerin bezeichneten Mittelsmann Chaim Mehl alias Vogel vorgebrachten Beanstandungen nicht bewiesen sind, hat die Beklagte sich unberechtigt geweigert, den Vertrag zu halten. Sie hat daher der Klägerin das von dieser geforderte Erfüllungsinteresse, dessen Höhe nicht bestritten ist, zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40acedb9-d9a7-4a40-a30a-1f3364ceeee2 | Urteilskopf
84 II 146
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. April 1958 i.S. N. gegen Bezirksrat Winterthur. | Regeste
Entmündigungsverfahren.
Anhörung der zu entmündigenden Person (
Art. 374 ZGB
).
Bedeutung des Kreisschreibens des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1914. | Erwägungen
ab Seite 146
BGE 84 II 146 S. 146
Der Berufungskläger (dessen vom Bezirksrat Winterthur gestützt auf
Art. 370 ZGB
beschlossene Entmündigung vom Bezirksgericht Winterthur und vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden ist) macht mit seiner Berufung gegen das obergerichtliche Urteil in
BGE 84 II 146 S. 147
erster Linie geltend, in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren seien in mehrfacher Hinsicht die Grundsätze verletzt worden, die das Kreisschreiben des Bundesgerichtes an die kantonalen Regierungen vom 18. Mai 1914 betr. das Verfahren bei Entmündigungen (
BGE 40 II 182
ff.) aufgestellt hat. Dieses Kreisschreiben hat jedoch nicht die Bedeutung einer Rechtsquelle. Es kann sich nicht auf eine Verordnungs- bezw. Weisungskompetenz stützen, wie sie dem Bundesgericht gemäss
Art. 15 SchKG
im Bereiche dieses Gesetzes zusteht. Es stellt vielmehr nur eine Anleitung dar, mit der das Bundesgericht den kantonalen Behörden (namentlich den nach kantonalem Recht mancherorts für die Entmündigung zuständigen Verwaltungsbehörden) zur Vermeidung der in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des ZGB immer wieder festgestellten Verfahrensmängel zeigen wollte, wie sie erreichen können, dass das von ihnen durchzuführende Verfahren den Anforderungen von
Art. 374 ZGB
sowie von Art. 63 und 94 (heute Art. 51) OG genügt. Die Richtlinien, die es enthält, sind dagegen nicht in dem Sinne verbindlich, dass ein Entmündigungsentscheid nur dann Bestand haben könnte, wenn sie in allen Einzelheiten befolgt wurden. Den erwähnten gesetzlichen Vorschriften, die allein massgebend sind, insbesondere der Vorschrift von
Art. 374 ZGB
über die Anhörung der zu entmündigenden Person, kann im einzelnen Fall Genüge geschehen sein, auch wenn das Verfahren den zur Erläuterung dieser Vorschriften dienenden Richtlinien in gewissen Punkten nicht ganz entsprach. So verhält es sich hier. Im gerichtlichen Verfahren, das auf Verlangen des Berufungsklägers durchgeführt wurde, war diesem das rechtliche Gehör in weitestem Masse gewährleistet. Der Berufungskläger genoss unbeschränkte Akteneinsicht, kam vor Bezirksgericht wiederholt persönlich zu Wort und konnte sich dabei über die ihm zur Last gelegten Tatsachen äussern, erhielt das bezirksgerichtliche Urteil, das die Gründe der Entmündigung einlässlich darlegt, und konnte dazu vor Obergericht, wo er durch einen Anwalt
BGE 84 II 146 S. 148
vertreten war, in aller Freiheit Stellung nehmen. Er hatte auch Gelegenheit, sich zu dem von der Klägerschaft erst vor Obergericht eingereichten neusten Polizeibericht auszusprechen. Er ist also in einer Weise angehört worden, die den Anforderungen von
Art. 374 ZGB
vollauf genügt. An der (übrigens gar nicht bestrittenen) Zuverlässigkeit der Protokolle über seine Einvernahmen vor Gericht besteht kein begründeter Zweifel, auch wenn sie entgegen dem zweiten Satze von Ziff. 4 des Kreisschreibens, der nur den Sinn einer Empfehlung haben kann, die Unterschrift des Berufungsklägers nicht tragen und auch nicht die amtliche Bescheinigung enthalten, dass sie ihm vorgelegt oder vorgelesen wurden und dass er sich mit ihrem Inhalt einverstanden erklärt habe. Wenn dem Berufungskläger gewisse zur Begründung des Entmündigungsbegehrens angerufene Tatsachen nicht schon bei der ersten gerichtlichen Einvernahme, sondern erst später vorgehalten wurden, so kommt darauf nichts an. Es genügt, dass der Berufungskläger im Laufe des kantonalen Verfahrens zu allen ihm vorgeworfenen Tatsachen Stellung nehmen konnte. Die Malermeister, bei denen der Berufungskläger 1950/52 gearbeitet hatte, brauchten schon deswegen nicht als Zeugen angehört zu werden, weil die kantonalen Gerichte auf die Polizeirapporte über die Erhebungen bei diesen Arbeitgebern nicht abgestellt haben, soweit die betreffenden Angaben für den Berufungskläger ungünstig und von ihm bestritten waren. Die Rügen, die sich auf die Durchführung des Entmündigungsverfahrens beziehen, sind also nicht begründet. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40adf463-e2c5-4162-b46f-c6b2f736e408 | Urteilskopf
98 IV 134
24. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1972 i.S. Vogel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 31 Abs. 2 der eidgenössischen Lebensmittelverordnung.
1. Gesetzmässigkeit der Vorschrift, dass Bestellungen für diätetische Lebensmittel nur bei Wiederverkäufern aufgenommen werden dürfen (Erw. 1).
2. Die Rüge, diese Vorschrift verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzutragen (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 98 IV 134 S. 134
A.-
Am 25. und 26. Februar 1970 nahm Julius Vogel als Reisender der diätetische Lebensmittel herstellenden Firma Edifors in Privathäusern in Beinwil a/See Bestellungen für Kraftwein und Hefekraftwein auf. Da die Bestellungsaufnahme von solchen Erzeugnissen nur bei Wiederverkäufern gestattet ist (
Art. 31 Abs. 2 LMV
), wurde er von der Polizei verzeigt und vom Bezirksamt Kulm mit Strafbefehl vom 2. Juni 1970 in eine Busse von Fr. 100.-- verfällt.
BGE 98 IV 134 S. 135
Auf Einsprache des Gebüssten hin bestätigte das Bezirksgericht Kulm die Geldstrafe.
Die von Vogel gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 7. Januar 1972 ab.
B.-
Der Angeklagte führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, bei Privatpersonen Bestellungen für diätetische Erzeugnisse aufgenommen zu haben. Dagegen macht er vorab geltend,
Art. 31 Abs. 2 LMV
sprenge den in
Art. 54 LMG
dem Bundesrat gesetzten Rahmen und sei deshalb nichtig.
b) Grundlage der eidg. Verordnung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV) ist Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG). Dieser beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit Waren und Gegenständen, die den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen, zu erlassen.
Art. 54 Abs. 1 LMG
bestimmt also bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob
Art. 31 Abs. 2 LMV
den von
Art. 54 Abs. 1 LMG
vorgeschriebenen Zwecken dient, also den Schutz der Gesundheit und die Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit Waren und Gegenständen, die den Bestimmungen des LMG unterliegen, sicherzustellen vermag. Dabei darf der Richter nicht etwa sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen. Vielmehr hat er sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 31 Abs. 2 LMV
eines Mittels bedient habe, das objektiv dem durch
Art. 54 Abs. 1 LMG
verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot der Bestellungsaufnahme von diätetischen Lebensmitteln beim Konsumenten zum Schutze der Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr überhaupt geeignet ist (
BGE 92 IV 109
/10).
BGE 98 IV 134 S. 136
Art. 182 Abs. 3 LMV
schreibt vor, dass Anpreisungen für diätetische Nährmittel vom eidgenössischen Gesundheitsamt bewilligt werden müssen. Diese Bewilligung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Hersteller oder Verkäufer ein Gutachten eines schweizerischen Universitätsinstitutes oder einer staatlichen Klinik beibringt, wonach das betreffende Mittel zweckentsprechend zusammengesetzt sei und ihm die behaupteten Eigenschaften und Wirkungen tatsächlich zukommen. Mit dieser Vorschrift will der Genuss- und Nährwert derartiger Erzeugnisse gewährleistet und verhindert werden, dass diätetischen Lebensmitteln von Seiten der Verbraucher Eigenschaften zugeschrieben werden, die ihnen allenfalls den Charakter von Heilmitteln verleihen könnten.
Es ist nun Erfahrungstatsache, dass im Verkauf von Haus zu Haus durch Reisevertreter zwecks Erhöhung der Bestellungsaufnahmen beim Kunden oft falsche Vorstellungen über die Beschaffenheit und den Zweck der feilgehaltenen Ware geweckt werden, indem dieser günstigere und mitunter sogar unzutreffende heilende Eigenschaften nachgesagt werden. Gerade im Falle von diätetischen Lebensmitteln besteht also die Gefahr, dass der Reisevertreter bei unerfahrenen, unbeholfenen oder leicht beeinflussbaren Personen versucht ist, dem von ihm angebotenen Erzeugnis in Wirklichkeit nicht zukommende Eigenschaften hinsichtlich ihrer gesundheitlichen Wirkung zuzuschreiben. Dadurch lassen sich namentlich kränkliche Leute dazu verleiten, im Hinblick auf den versprochenen heilenden Charakter das angepriesene Produkt, vielfach in grösseren Mengen, zu bestellen. Im Vertrauen auf die behauptete gesundheitsfördernde Eigenschaft versäumen die Käufer dann oft, sachkundigen ärztlichen Rat einzuholen und dementsprechend die gegen ein bestimmtes Leiden wirklich wirksamen Heilmittel anzuwenden. Es liegt daher im Interesse der Gesundheit und des Schutzes vor Täuschungen im Verkehr, dass die Bestellungsaufnahme von diätetischen Lebensmitteln beim Verbraucher untersagt wird. Die beanstandete Beschränkung, Bestellungen von diätetischen Lebensmitteln nur bei Wiederverkäufern zuzulassen, dient somit unzweifelhaft dem in
Art. 54 Abs. 1 LMG
angestrebten Schutz der Gesundheit. Infolgedessen wird
Art. 31 Abs. 2 LMV
durch die Delegationsnorm gedeckt.
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt sodann auch eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit durch
Art. 31
BGE 98 IV 134 S. 137
Abs. 2 LMV
. Da die Anpreisungen diätetischer Lebensmittel vom eidgenössischen Gesundheitsamt bewilligt werden müssten, sei Gewähr für eine sachliche Aufklärung des Verbrauchers gegeben. Werde eine Bewilligung missbräuchlich verwendet, so könne das Gesundheitsamt sie widerrufen. Behaupte ein Kleinreisender gegenüber einem Kaufsinteressenten vom angepriesenen Erzeugnis eine krankheitheilende oder krankheitverhütende Wirkung, so verletze er
Art. 182 Abs. 1 LMV
und könne gemäss
Art. 41 LMG
bestraft werden. Einem Kleinreisenden, der sich eines unredlichen Geschäftsgebarens schuldig mache, werde zudem die Taxkarte entzogen. Wenn diese administrativen und strafrechtlichen Repressivmittel angewendet würden, so erübrige sich daher ein Verbot der Bestellungsaufnahme von diätetischen Lebensmitteln beim Verbraucher.
b) Mit diesem Einwand rügt der Beschwerdeführer, dass
Art. 31 Abs. 2 LMV
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedes Eingriffs in Freiheitsrechte verletze. In der Tat erheischt dieser Grundsatz, der nicht nur für Gesetzes-, sondern auch für auf gesetzlicher Delegation beruhende Verordnungsbestimmungen des Bundesrates gilt, dass Einschränkungen der Freiheitsrechte, also unter anderem auch der Handels- und Gewerbefreiheit, nicht über das Mass hinausgehen, welches unerlässlich ist, um den angestrebten gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen. Diese Einschränkungen müssen also das im öffentlichen Interesse verfolgte Ziel, so wie es im Gesetz umschrieben wird, unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen verwirklichen. Die eingesetzten Mittel haben mithin in einem vernünftigen Verhältnis zu dem vom Gesetz gesteckten Ziele zu stehen, müssen sich mit andern Worten mit den dazu wirklich notwendigen Freiheitsbeschränkungen begnügen (
BGE 93 I 219
E. 6,
BGE 92 I 35
E. 7 und
BGE 91 I 464
). Dieser Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedes Eingriffs in Freiheitsrechte - also namentlich auch im Bereich der Handels- und Gewerbefreiheit - wird durch die Bundesverfassung gewährleistet (
BGE 97 I 843
E. 4,
BGE 94 I 397
E. 3,
BGE 93 I 219
und
BGE 92 I 35
E. 7).
Deshalb hat das Bundesgericht auf eine entsprechende Rüge hin grundsätzlich eine bundesrätliche Vollziehungsverordnung auch daraufhin zu überprüfen, ob sie das Prinzip der Verhältnismässigkeit eines in ihr statuierten Eingriffs in ein Freiheitsrecht wahre oder nicht (
BGE 97 I 844
E. 6,
BGE 94 I 397
E. 3 und dortige Hinweise). Allein, die fragliche Rüge kann - gerade
BGE 98 IV 134 S. 138
weil sie einen Verfassungsgrundsatz beschlägt - nicht im eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren erhoben werden. Denn dieses Rechtsmittel ist nur gegen Verletzungen eidg. Gesetzesrechtes gegeben (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Verstösse gegen verfassungsmässige Rechte hingegen sind kraft ausdrücklicher Bestimmung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (
Art. 269 Abs. 2 BStP
). Der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erhobene Einwand,
Art. 31 Abs. 2 LMV
wahre die sich aus der Verfassung ergebende Schranke der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die Handels- und Gewerbefreiheit nicht, hätte daher nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 ff. OG
vorgetragen werden sollen. Das hat zur Folge, dass in diesem Punkte nicht auf die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden kann (
BGE 92 IV 109
/10,
BGE 91 I 34
E. 1,
BGE 76 IV 290
E. 1 undBGE 75 IV 79E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
40ae7620-f20f-4949-a276-7232f03a7703 | Urteilskopf
121 V 321
48. Arrêt du 14 décembre 1995 dans la cause Vaudoise Assurances contre X et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 23 Abs. 3 UVV
: Angemessener Lohn. Ausländischer Landwirtschaftsarbeiter ohne Arbeitsgenehmigung, welcher nach einem halben Arbeitstag Opfer eines Verkehrsunfalls wurde. Methode zur Ermittlung des versicherten Verdienstes.
Art. 7 Abs. 2,
Art. 37 Abs. 2 UVG
. Verkehrsunfall während der Mittagspause. Qualifikation als Unfall auf dem Arbeitsweg und als Nichtberufsunfall. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 121 V 321 S. 321
A.-
a) X, né en 1938, ressortissant de l'ex-Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1989, au bénéfice d'un visa de tourisme. Peu de temps après, en l'occurrence le 28 septembre, il a été engagé sur la base d'un contrat oral par R., arboriculteur-viticulteur, pour cueillir des pommes sur son domaine à partir du lendemain matin à 7 heures. La rémunération horaire prévue était de 9 fr., soit 90 fr. pour la journée de travail de dix heures.
Durant la pause de midi qui a suivi cette première demi-journée de travail, X a été victime d'un accident de la circulation vers 12h05; gravement
BGE 121 V 321 S. 322
blessé, il a été hospitalisé durant plusieurs mois au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois. La Vaudoise Assurances (la Vaudoise), assureur LAA de l'employeur de X, a pris les frais de traitement médical à sa charge. Par ailleurs, le prénommé a été condamné à une peine d'amende pour violation des règles de la circulation routière (prononcé préfectoral du 28 novembre 1989).
Interrogé par la Vaudoise, R. a déclaré, dans une lettre du 3 avril 1990, qu'il avait engagé l'assuré pour un jour de travail, en remplacement d'une employée absente. En revanche, Z., qui travaillait également au service de R., a soutenu, dans une écriture du 6 mars 1990, que son employeur avait offert à X de travailler jusqu'à la fin de la saison. La Vaudoise a dès lors invité R. à se déterminer à nouveau sur la durée de l'activité de l'assuré; le 18 mai 1990, l'employeur a répondu qu'il aurait employé X durant deux jours pour la cueillette des pommes, puis pendant les huit journées de vendanges suivantes si l'accident n'était pas survenu (soit au total dix jours), car il aurait de toute manière dû remplacer une employée absente.
b) Par décision du 12 novembre 1992, confirmée après opposition de l'assuré par décision du 21 janvier 1993, la Vaudoise a alloué à X une indemnité journalière de 2 francs, réduite de 10% à 1 fr. 80 pour faute de l'assuré. Pour ce faire, la Vaudoise a considéré que ce dernier aurait réalisé un gain total de 900 francs au service de R.
B.-
X a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. D'une part, il a conclu à la suppression de la réduction des prestations pour faute de l'assuré; d'autre part, il a invité les juges cantonaux à renvoyer la cause à l'administration, afin que ses indemnités journalières fussent calculées sur la base d'un engagement d'une durée de plus de quatorze jours.
Par jugement du 23 novembre 1994, la Cour cantonale a admis le pourvoi. En bref, elle a considéré que l'assuré aurait réalisé un salaire global de 6'480 francs pendant ses trois mois de séjour en Suisse, à raison de 90 francs par jour et de six jours par semaine, le mois étant réputé comporter quatre semaines (90 x 6 x 4 x 3 = 6480), ce qui justifiait ainsi le versement d'indemnités journalières de 15 francs. Par ailleurs, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas matière à réduire le montant des indemnités.
C.-
La Vaudoise interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision sur opposition.
Le Président du Tribunal des assurances présente des observations. L'intimé conclut au rejet du recours, avec suite de dépens; il demande le bénéfice
BGE 121 V 321 S. 323
de l'assistance judiciaire. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé à se déterminer.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le montant de l'indemnité journalière que les juges cantonaux ont allouée à l'intimé, ainsi que sur la réduction pour faute grave de cette prestation d'assurance.
2.
Aux termes de l'art. 17 al. 1, 1ère phrase LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail, à 80% du gain assuré. Selon l'
art. 15 LAA
, les indemnités journalières sont calculées d'après le gain assuré (al. 1), par quoi il faut entendre le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (al. 2). Par ailleurs, le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (art. 15 al. 3, 3ème phrase LAA).
D'après l'
art. 22 al. 3 OLAA
, le dernier salaire - y compris les éléments de salaire non encore perçus par l'assuré et auxquels ce dernier a droit - est converti en gain annuel et divisé par 365. Selon l'art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA, pour un assuré exerçant une activité saisonnière, la conversion se limite à la durée normale de cette activité (SVR 1994 UV no 16 p. 45); cette disposition réglementaire n'est pas contraire à la loi (
ATF 118 V 301
consid. 2b et les références), même si la doctrine considère qu'elle est très défavorable à cette catégorie de travailleurs (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, p. 88 en bas; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, note 807 p. 326, et le supplément p. 35).
Aux termes de l'
art. 23 al. 3 OLAA
, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour (RAMA 1990 no U 114 p. 385, 1989 no U 70 p. 213); cette disposition est également conforme à la loi (arrêt non publié T. du 23 octobre 1990). GHÉLEW/RAMELET/RITTER estiment que sont notamment concernés les assurés qui ont une activité limitée dans le temps, ou certaines catégories de travailleurs payés à l'heure ou à la tâche (enseignants, représentants), qu'une telle disposition laisse une large place à l'appréciation des assureurs et des tribunaux et que les salaires usuels dans le secteur économique considéré et les données statistiques sont des
BGE 121 V 321 S. 324
facteurs dont il y a lieu de tenir compte en pareils cas (op.cit., p. 87). Sur ce point, voir également Maurer, op.cit., p. 327 ch. 3, ainsi que le supplément p. 34.
Enfin, selon l'art. 23 al. 4, 1ère phrase OLAA, l'
art. 22 al. 3 OLAA
est applicable à l'assuré qui est victime d'un accident pendant son activité saisonnière.
3.
a) Les juges cantonaux ont considéré que l'intimé aurait pu réaliser un gain journalier de 90 francs durant les trois mois pendant lesquels il était autorisé à séjourner en Suisse, au bénéfice d'un visa de tourisme. En particulier, ils ont admis que la probabilité que l'autorité d'application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers mette fin au séjour de l'intimé en Suisse était très réduite pour la période antérieure à l'expiration de son visa touristique.
b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt RAMA 1994 no U 186 p. 82, un ressortissant étranger était entré illégalement en Suisse; il avait ensuite été engagé sans autorisation par un employeur pour une durée indéterminée, apparemment pour une saison, avant d'être victime d'un grave accident deux jours après le début de son travail. Dans ce cas, le litige portait sur la durée normale de l'activité que l'assureur LAA avait fixée à trois mois. Saisi par l'assuré, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé la décision administrative et le jugement cantonal, eu égard aux dispositions légales applicables en matière de séjour et d'établissement des étrangers.
Le cas d'espèce est toutefois différent, car les parties n'ont nullement allégué et pas davantage établi que le contrat de travail avait été conclu pour une durée de trois mois. En effet, R. a déclaré qu'il aurait occupé l'intimé pendant dix jours au plus, sans la survenance de l'accident, bien qu'il n'ait parlé précédemment que d'un seul jour de travail; quant à Z., il faisait état d'un emploi limité à "la fin de la saison". Dans ces conditions, on ne saurait admettre que l'activité que l'intimé a déployée au service de R. présentait un caractère saisonnier, contrairement aux attendus du jugement attaqué; elle avait au contraire les caractéristiques d'une occupation irrégulière.
Enfin, il paraît avoir échappé aux premiers juges que la période de trois mois qu'ils ont prise en compte venait à échéance à la fin du mois de décembre 1989, époque de l'année à laquelle peu d'ouvriers agricoles sont encore à pied d'oeuvre en Suisse. On remarquera à ce propos que le témoin Z. a déclaré, le 24 août 1993, qu'il avait travaillé au service de R. avec cinq autres personnes dont l'intimé, du 15 ou 16 septembre au 12 octobre 1989, à la récolte des pommes et aux vendanges.
BGE 121 V 321 S. 325
c) Dès lors, le salaire moyen de l'intimé doit être déterminé conformément à l'
art. 23 al. 3 OLAA
, mais d'une manière différente de celle que les juges cantonaux ont adoptée. Par ailleurs, l'art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA ne s'appliquant pas à la solution du présent litige, il ne serait pas équitable de placer l'intimé qui exerçait sans autorisation une activité lucrative de brève durée dans une situation meilleure que celle d'un travailleur saisonnier qui aurait eu d'emblée une expectative de salaire de plusieurs mois.
Il n'est pas possible non plus de prendre en considération le salaire que l'intimé affirme avoir perçu au cours de l'année qui a précédé l'accident, car le montant de ce salaire n'est nullement établi. Devant la Cour cantonale, l'assuré a déclaré qu'il gagnait environ 1'000 francs par mois (soit deux milliards de dinars yougoslaves de l'époque) en qualité de chauffeur routier international. Il n'a pourtant produit aucun justificatif qui permettrait d'apprécier le bien-fondé de cet allégué.
d) Dans ces conditions, il se justifie de ne tenir compte que de la rémunération horaire qui était convenue entre l'intimé et son employeur, en l'occurrence 9 francs, étant entendu que l'assuré a reçu 45 francs de salaire pour la demi-journée de travail qui a précédé son accident (cf. une quittance du 12 octobre 1989). Il s'ensuit que l'intimé peut prétendre au moins une indemnité journalière correspondant à un gain annuel de 45 francs, soit 1 franc (annexe 2 à l'OLAA). A-t-il néanmoins droit à une indemnité plus élevée, à la lumière de l'
art. 23 al. 3 OLAA
?
On l'a vu ci-dessus, la jurisprudence admet que la conversion du salaire reçu se limite à la durée normale de l'activité, s'agissant de travailleurs saisonniers (art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA). En particulier, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que cette règle s'appliquait également dans le cas d'activités saisonnières de courte durée, en l'occurrence de quatre mois (SVR 1994 UV no 16 p. 45), de trois mois (consid. 4 non publié de l'arrêt RAMA 1994 no U 186 p. 82; arrêt non publié A. du 20 avril 1994), voire de quatre semaines (RAMA 1992 no U 148 p. 117).
En l'espèce, eu égard à la réglementation applicable aux saisonniers et à ce qui est exposé au consid. 3c ci-dessus, il n'est pas inéquitable de ne prendre en considération qu'une activité d'une durée limitée à dix jours, qui correspondait apparemment à celle de la fin des vendanges. Sur ce point, la recourante n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en tenant compte - conformément à la lettre et à l'esprit de l'
art. 23 al. 3 OLAA
(voir la doctrine exposée au consid. 2 ci-dessus, ainsi que les
BGE 121 V 321 S. 326
principes développés dans l'arrêt
ATF 118 V 301
sv. consid. 2b) - d'un gain annuel global de 900 francs, ce qui correspond à un salaire moyen journalier de 2 francs environ.
4.
a) D'après la jurisprudence (
ATF 121 V 40
), les normes de droit international qui font obstacle à une réduction des prestations d'assurance pour faute grave (
art. 31 et 69 let
. f de la Convention OIT no 102;
art. 31 et 68 let
. f du Code européen de sécurité sociale) ne s'appliquent qu'en cas d'accidents et de maladies professionnels. Le point de savoir si la notion d'accident professionnel, qui n'est pas définie par les conventions internationales, englobe également les accidents de trajet doit être examiné à la lumière du droit interne. En règle générale, les accidents de trajet font partie, en Suisse, de la catégorie des accidents non professionnels (
art. 7 al. 2 LAA
a contrario).
b) En l'espèce, l'accident s'est produit pendant la pause de midi, alors que l'intimé se rendait en voiture au village voisin pour s'y restaurer. Il s'agit donc d'un accident de trajet, non professionnel, analogue à celui dont il est question dans l'arrêt
ATF 121 V 40
précité.
Quant à la réduction de 10% de l'indemnité opérée par la recourante, elle est également justifiée (
art. 37 al. 2 LAA
), l'intimé ayant refusé d'accorder la priorité en s'engageant sur une route principale (
ATF 121 V 45
consid. 3b et les références).
5.
(Assistance judiciaire) | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40b19887-05ee-4509-b50e-4c51c690177f | Urteilskopf
111 II 504
94. Sentenza del 28 maggio 1985 della I Corte civile nella causa Costrè contro Ufficio federale della proprietà intellettuale (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand bei versäumter Bezahlung der Jahresgebühren (
Art. 47 PatG
).
Die Bank, die vom Patentinhaber mit der Bezahlung der Jahresgebühren beauftragt wird, ist als Hilfsperson im Sinn von
Art. 101 OR
zu betrachten. Ihre Säumnis fällt deshalb auf den Patentinhaber zurück. | Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 111 II 504 S. 504
A.-
Francesco Costrè è titolare del brevetto svizzero n. 615.859-6. Quest'ultimo si è estinto il 30 gennaio 1984 in seguito al mancato pagamento dell'ottava tassa annuale che, per mantenere il brevetto, avrebbe dovuto essere versata il 31 luglio 1984 al più tardi. Il 22 luglio 1984 l'interessato aveva dato ordine alla Banca X. di pagare la tassa annuale. L'ordine però è stato eseguito solo il 3 agosto. Secondo le dichiarazioni della banca, tale ritardo è stato dovuto all'assenza del responsabile dell'ufficio corrispondenza, il quale a causa di un incidente era mancato sul lavoro dal 22 luglio al 2 agosto 1984.
Il 9 agosto 1984 l'Ufficio federale della proprietà intellettuale ha notificato al titolare l'avviso d'annullamento del brevetto. Francesco Costrè ha formulato allora una domanda di reintegrazione nello stato
BGE 111 II 504 S. 505
anteriore, che tuttavia è stata respinta dall'Ufficio il 20 dicembre 1984.
B.-
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale il ricorrente chiede l'accoglimento della domanda di reintegrazione nello stato anteriore e, di conseguenza, l'annullamento della decisione citata. L'Ufficio federale della proprietà intellettuale postula la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) L'Ufficio federale della proprietà intellettuale ha applicato alla fattispecie l'art. 47 della legge federale del 25 giugno 1954 sui brevetti d'invenzione (LBI). Ha reputato che il titolare del brevetto non poteva prevalersi dell'assenza di colpa, visto che per legge la colpa del mandatario e degli ausiliari di quest'ultimo gli è opponibile. Ora, la banca incaricata di effettuare il pagamento è stata giudicata colpevole del ritardo intervenuto non avendo saputo adottare misure appropriate per far fronte all'assenza dell'impiegato responsabile. Richiamandosi a dottrina e giurisprudenza, l'Ufficio federale della proprietà intellettuale (UFPI) ha ritenuto che la banca doveva essere considerata un'ausiliaria giusta l'
art. 101 CO
e che il titolare del brevetto rispondeva quindi degli atti e delle colpe di costei come dei propri.
b) Il ricorrente sostiene che alla banca non può essere imputata colpa alcuna; l'istituto, infatti, sarebbe stato impedito, per motivi di forza maggiore, di eseguire a tempo debito il pagamento di cui era incaricato. Egli invoca pure la piccolezza della banca e l'assenza di personale durante i mesi estivi, circostanze che giustificherebbero l'impossibilità da parte dell'istituto di sopperire all'assenza del responsabile. Il ricorrente contesta inoltre che la banca possa essere definita un'ausiliaria a mente dell'
art. 101 CO
. Conclude rilevando una sostanziale differenza tra l'anticipazione degli sborsi prevista dall'
art. 151 OG
e la scadenza delle tasse annuali dell'
art. 47 LBI
.
2.
Contrariamente alle asserzioni del ricorrente, è indubbio che la banca ha commesso un errore. Un istituto bancario, per quanto piccolo, deve poter far fronte in breve tempo a un imprevisto quale la subitanea assenza di un impiegato. Questo compito di diligenza sussiste in particolare nel caso di sostituzione degli impiegati incaricati di eseguire ordini sottoposti a scadenza, come lo sono spesso quelli di pagamento. Visto che nulla è stato accertato quanto alle misure che la
BGE 111 II 504 S. 506
banca avrebbe preso per ovviare all'assenza del proprio impiegato, essa deve essere riconosciuta colpevole.
3.
Resta da vedere se la negligenza della banca possa essere imputata al titolare del brevetto, così da giustificare il rigetto della domanda di reintegrazione nello stato anteriore.
a) Giusta l'
art. 47 LBI
può essere reintegrato nello stato anteriore il richiedente o il titolare del brevetto che renda verosimile di essere stato impedito, senza sua colpa, di osservare un termine impartito dalla legge o dall'UFPI. La giurisprudenza ha stabilito peraltro che alla colpa del richiedente devono essere assimilate quelle del suo mandatario e degli ausiliari di quest'ultimo (
DTF 108 II 156
segg. e decisioni ivi citate). Scostandosi intenzionalmente dalla giurisprudenza tedesca, come pure da una posizione più larga che aveva adottato in un primo tempo, il Tribunale federale ha applicato per analogia e senza restrizione alcuna l'
art. 101 CO
al caso dell'
art. 47 LBI
e ha imputato al richiedente il comportamento dell'ausiliario cui era stata affidata l'esecuzione di un compito, facendolo rispondere come se avesse agito di persona (
DTF 108 II 158
/159,
DTF 94 I 249
segg.,
DTF 90 I 188
segg.). Questa giurisprudenza è stata recentemente confermata (sentenze inedite in re Société de fabrication d'éléments catalytiques del 5 marzo 1985 e in re Rexnord Inc. del 29 gennaio 1985), nonostante le critiche della dottrina (cfr. RIEDERER, Wiedereinsetzung in den früheren Stand im schweizerischen Patentrecht, tesi, Zurigo 1977, pag. 71 segg. e 118).
b) La giurisprudenza relativa all'
art. 47 LBI
tende oggi a un parallelismo con quella inerente all'
art. 35 OG
(cfr.
DTF 108 II 159
consid. b in fine, che si riferisce in particolare a
DTF 107 Ia 169
e
DTF 96 I 164
).
Il Tribunale federale ha precisato infatti che sotto il profilo dell'
art. 35 OG
la parte o l'avvocato che, per l'anticipo delle spese, ricorre a un ausiliario, risponde degli atti di quest'ultimo come dei propri (
art. 101 CO
) e che ausiliario non è solo chi è soggetto all'autorità della parte o del mandatario di lei (come per esempio la segretaria di un avvocato), ma pure chi, pur non mantenendo regolarmente rapporti giuridici con la parte o con il di lei mandatario, presta loro il suo concorso (
DTF 107 Ia 169
consid. 2a). Benché l'applicazione dell'
art. 101 CO
all'
art. 35 OG
non sia sempre stata pacifica (
DTF 78 IV 133
,
DTF 96 I 472
,
DTF 104 II 64
; sentenza non pubblicata in re Blank del 27 novembre 1978; in
BGE 111 II 504 S. 507
re Rawal del 27 giugno 1979; in re Brentsch Immobilien AG del 21 maggio 1980; Revue de droit administratif et de droit fiscal 1981, pag. 256;
DTF 107 Ia 168
), è auspicabile che la colpa degli ausiliari abbia le conseguenze appena descritte anche sulle domande di restituzione dei termini a norma dell'
art. 47 LBI
.
Ammessa l'applicabilità dell'
art. 101 CO
al caso concreto, rimane da esaminare se il banchiere incaricato dalla parte (o dal suo mandatario) di eseguire un pagamento a un terzo, debba essere considerato come un ausiliario. Ausiliaria è ogni persona alla quale il debitore affida l'esecuzione di un'obbligazione, poco importando la natura giuridica del rapporto esistente tra la parte e l'ausiliario e, segnatamente, l'esistenza di una subordinazione o di una possibilità di sorveglianza (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, II edizione, n. 1641 e 1644; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 313; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 499; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, Zurigo 1980, pag. 56 seg.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, III edizione, pag. 318). La banca incaricata da un debitore di effettuare un pagamento deve essere considerata come un'ausiliaria nel senso dell'
art. 101 CO
. Non vi è quindi motivo per non imputare al ricorrente l'omissione in esame. Né si vede, da ultimo, quale differenza dovrebbe esistere tra l'anticipo richiesto per le spese giudiziarie e il pagamento di una tassa annuale di brevetto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | public_law | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b | Urteilskopf
133 I 201
23. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Firma X. und E. gegen Amt für AHV und IV Thurgau sowie Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_76/2007 vom 6. Juli 2007 | Regeste
Art. 9 und 29 Abs. 2 BV
; § 4 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen; § 20 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; Eröffnung einer Verfügung über Kinderzulagen.
Die Verfügung über Kinderzulagen, welche dem Arbeitnehmer zustehen, ist diesem zu eröffnen. Eine Zustellung an den Arbeitgeber mit der Bitte, die Verfügung an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, genügt nicht. Dieses Vorgehen verletzt das Willkürverbot und den Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 2.1).
Offengelassen, ob eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich möglich wäre. Jedenfalls genügt es nicht, wenn dem Arbeitnehmer lediglich der Entscheid einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz zugestellt wird, welche nur über eingeschränkte Kognition verfügt (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 133 I 201 S. 202
A.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 setzte die Familienausgleichskasse des Kantons Thurgau die der 1962 geborenen E. zustehenden Kinder- und Ausbildungszulagen für die vier Kinder R., M., C. und S. ab 1. Januar 2005 auf Fr. 76.- pro Monat für jedes Kind fest, entsprechend 40 % der vollen Zulagen von Fr. 190.-. Die Verfügung war an die Arbeitgeberin Firma X. gerichtet und enthielt den Vermerk "Wir bitten Sie, das Doppel dieser Verfügung dem Bezüger auszuhändigen". E. ist die Ehefrau des Firmeninhabers.
Auf Rekurs der Firma X. hin bestätigte die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. August 2006 die angefochtene Verfügung.
BGE 133 I 201 S. 203
B.
Die dagegen durch die Firma X. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 24. Januar 2007). Der Entscheid wurde (anders als derjenige der Rekurskommission) auch E. zugestellt.
C.
Die Firma X. (Beschwerdeführerin 1) sowie E. (Beschwerdeführerin 2) lassen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien E. rückwirkend ab 1. Januar 2005 ganze Kinder- und Ausbildungszulagen zuzusprechen.
Das kantonale Gericht und die Familienausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache an die Familienausgleichskasse zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Begriff des Bundesrechts umfasst die von den Bundesorganen erlassenen Rechtsnormen aller Erlassstufen, insbesondere die Bundesverfassung, die Bundesgesetze sowie die verschiedenen Arten von Verordnungen (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 401, N. 12 ff. zu
Art. 95 BGG
). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in
Art. 95 lit. c-e BGG
genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach
Art. 9 BV
(
BGE 128 I 177
E. 2.1 S. 182;
BGE 125 V 408
E. 3a S. 408 f., je mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür:
BGE 132 III 209
E. 2.1 S. 211 mit Hinweisen). Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann mit der Beschwerde nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).
2.
Die Beschwerdeführerinnen lassen in formeller Hinsicht rügen, die Verfügung der Familienausgleichskasse vom 8. Mai 2006 sei zu Unrecht nur der Arbeitgeberin und nicht der primär betroffenen Arbeitnehmerin eröffnet worden.
BGE 133 I 201 S. 204
2.1
Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen haben gemäss
§ 4 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 29. September 1986 über die Kinder- und Ausbildungszulagen (KAZG/TG; RB 836.1)
"Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, sofern ihr Arbeitgeber diesem Gesetz untersteht". Dementsprechend regelt das Gesetz laut § 2 Abs. 1 "die Ansprüche der Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe auf Kinder- und Ausbildungszulagen". Anspruchsberechtigt und damit als Partei in das Verwaltungsverfahren einzubeziehen war somit die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.108/2006 vom 11. August 2006, E. 1.2). Gemäss
§ 20 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/TG; RB 170.1)
sind Entscheide "den Beteiligten und den betroffenen Dritten schriftlich zu eröffnen". Daraus wird ohne weiteres deutlich, dass die Verfügung (zumindest auch) zwingend der Beschwerdeführerin 2 hätte eröffnet werden müssen. Eine andere Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts muss als unhaltbar und damit willkürlich bezeichnet werden. Das Gebot, einen Entscheid den direkt betroffenen Personen zu eröffnen, ergibt sich überdies als elementares Prinzip aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
(vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 519).
Die Familienausgleichskasse hätte somit ihre Verfügung vom 8. Mai 2006 nicht lediglich der die Zulagen auszahlenden Arbeitgeberin, sondern auch und in erster Linie der Arbeitnehmerin zustellen müssen, welche in der Folge auch zur Anfechtung auf dem Rechtsmittelweg legitimiert gewesen wäre (vgl. zum Grundsatz der Einheit des Prozesses:
BGE 130 V 560
E. 4.3 S. 568 f.). Die Verfügung vom 8. Mai 2006 wurde jedoch einzig der Arbeitgeberin eröffnet. Der Hinweis, diese werde gebeten, das Doppel der Verfügung dem Bezüger auszuhändigen, vermag eine formelle Eröffnung nicht zu ersetzen. Das Vorgehen der Verwaltung verstösst deshalb gegen Bundesrecht.
2.2
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (
BGE 127 V 431
E. 3d/aa S. 437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
BGE 133 I 201 S. 205
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 132 V 387
E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).
2.3
Die Beschwerdeführerin 2 wurde weder in das Verfahren vor der Rekurskommission einbezogen, noch wurde ihr deren Entscheid eröffnet. Auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, welches zudem nicht über volle Kognition verfügt (§ 56 Abs. 1 und 2 VRG/ TG), erfolgte keine eigentliche Beiladung der Beschwerdeführerin 2, sondern es wurde ihr lediglich der Endentscheid zugestellt. Das Gericht hielt sogar ausdrücklich fest, es dränge sich nicht auf, der Beschwerdeführerin 2 Gelegenheit zu bieten, sich am Verfahren zu beteiligen, denn es dürfe "wohl davon ausgegangen werden, dass alle Argumente gegen die Verfügung vom 8. Mai 2006 vorgebracht sind." Die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht mit der für dieses geltenden Kognition (E. 1 hiervor) ist offensichtlich nicht geeignet, eine Heilung des durch die unterbliebene Eröffnung der Verfügung entstandenen Verfahrensmangels zu ermöglichen. Damit kann offenbleiben, ob allenfalls unter anderen Umständen eine Heilung eines derartigen Mangels denkbar wäre. Die Verfügung und die sie bestätigenden Entscheide vermögen daher gegenüber der Beschwerdeführerin 2 keine Rechtswirkungen zu entfalten. Diesbezüglich wird eine korrekte Eröffnung noch vorzunehmen sein. | public_law | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40be72b7-73f2-42fa-8f74-19f8810098b8 | Urteilskopf
96 I 177
32. Arrêt du 6 février 1970 dans la cause A.I.I. Management SA contre Commission fédérale des banques. | Regeste
Art. 20 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966.
Anteilscheine für Bruchteile von Anteilen sind nicht zulässig. | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 96 I 177 S. 178
A.-
L'A.I.I. Growth Fund est un fonds de placement au sens de la loi fédérale du 1er juillet 1966 (en abrégé: LFP). Sa direction est assumée par la SA A.I.I. Management, à Genève; la banque dépositaire est la Banque Romande, à Genève. Les personnes qui veulent acquérir des parts doivent payer au moins 100 fr. à ladite banque. Le prix d'émission se calcule d'après la valeur vénale des placements au jour du paiement.
Le fonds existait déjà avant le 1er février 1967, jour où la loi du 1er juillet 1966 est entrée en vigueur; son règlement date du 6 janvier 1967. Sa direction et la banque dépositaire ont donc dû l'adapter au droit nouveau et le soumettre à l'approbation de l'autorité de surveillance, ce qui fut fait le 13 mai 1969. Le 6 juin suivant, les requérantes produisirent, de plus, un mémoire sur l'admissibilité de la clause du règlement, qui prévoit l'émission de fractions de parts.
Le 3 septembre 1969, la Commission fédérale des banques a approuvé le règlement sous deux réserves. La première concernait les rémunérations accordées à la direction et à la banque dépositaire; elle n'est pas en cause aujourd'hui. La seconde concerne les clauses réglementaires suivantes:
" Art. 3 al. 1: Les parts sont représentées par des certificats au porteur, incorporant une ou plusieurs parts. Lorsque le nombre de parts n'est pas un nombre entier, il est indiqué avec trois décimales.
Art. 17 al. 3:
L'acquisition d'une part ou fraction de part du Fonds entraîne pour le porteur l'adhésion au présent règlement."
Dans son approbation, la Commission fédérale des banques excepta ces deux clauses; elle contestait qu'il fût licite de créer des fractions de parts. Elle argumentait comme il suit: Selon l'art. 20 al. 2 LFP, les droits du porteur de parts doivent être incorporés dans des papiers-valeurs sans valeur nominale (certificats) représentant une ou plusieurs parts, créées au porteur ou au nom d'une personne déterminée; les parts sont, en vertu de la loi, des papiers-valeurs négociables; des fractions de parts, cependant, n'auraient qu'une valeur comptable.
BGE 96 I 177 S. 179
B.-
La SA A.I.I. Management a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la réserve formulée par la Commission fédérale des banques touchant les fractions de parts. Son argumentation se résume comme il suit:
Le titulaire d'un compte en banque, en Suisse, peut, par l'intermédiaire de sa banque, acquérir des parts à peu près de la même manière que des actions. La direction du fonds calcule la valeur des parts et établit le décompte avec la banque. Les personnes qui n'ont pas de compte en banque ne peuvent agir de même. Car elles ne connaissent pas d'avance le prix d'une ou de plusieurs parts. Elles envoient simplement à la banque dépositaire une certaine somme d'argent et lui donnent mandat, pour cette somme, d'acquérir autant de parts que possible. Si l'émission de fractions de parts n'était pas possible, il faudrait ou bien renvoyer à l'acquéreur le surplus de son versement, ou bien le lui placer sur un compte courant. L'une comme l'autre de ces opérations serait impraticable et, du reste, génératrice de frais et de risques. Or c'est précisément cette petite et nouvelle clientèle que la loi du 1er juillet 1966 a voulu protéger.
Même interprété littéralement, l'art. 20 al. 2 LFP n'exclut pas l'émission de fractions de parts. Ce que la loi n'interdit pas est autorisé. Au cours des dix ans qu'ont duré les travaux préparatoires de la loi, le fractionnement des parts n'a jamais été discuté. A tort, la Commission fédérale des banques conclut du silence du législateur à une interdiction. C'est le contraire qui serait juste. A l'époque, l'émission de fractions de parts était usuelle aux Etats-Unis d'Amérique. La Commission fédérale des banques estime que l'on ne peut acquérir qu'un nombre entier de parts et non pas investir dans un fonds de placement une somme certaine; c'est là une vue toute théorique qui n'a aucune justification objective. On ne conteste pas que la part constitue une unité; mais on n'en saurait rien conclure du point de vue de son indivisibilité. Comme on le voit par l'exemple des Etats-Unis d'Amérique, même les fonds de placement qui, contrairement à l'A.I.I. Growth Fund, distribuent leurs bénéfices au lieu de les placer, pourraient fort bien émettre des parts fractionnaires. L'interdiction, en Allemagne, est sans conséquence pour la Suisse; du reste le droit allemand admet l'émission indirecte de parts fractionnaires.
Le noeud de la question réside donc dans l'interprétation de l'art. 20 al. 2 LFP. Le seul argument donné en faveur d'une
BGE 96 I 177 S. 180
interdiction d'émettre des fractions de parts, c'est que, dans le cas du fractionnement, il ne resterait plus, de la valeur mobilière des parts, qu'une valeur comptable. Mais le caractère négociable des parts dépend, pour l'essentiel, de l'existence d'un marché, pour elles. La loi n'exige pas qu'il en existe un. Elle n'exige pas non plus que le nombre des parts pour lesquelles on émet un certificat corresponde à un chiffre "rond" (5, 20, 50); elle n'exclut pas l'émission de 19, 31 parts, etc. Aucune disposition ne garantit l'échange de tels certificats contre d'autres qui représenteraient un "nombre rond" de parts. Les certificats portant sur un nombre impair de parts sont aussi difficilement négociables que ceux qui incorporent des fractions de parts. Cependant, l'art. 3 al. 2 du règlement du fonds garantit au participant le droit d'échanger en tout temps ses certificats contre d'autres coupures. La loi ne fixe pas non plus de prix d'émission minimal. Des parts de dix centimes ne seraient pas exclues; elles ne seraient pas plus aisément négociables que des fractions de parts. Ce qui importe pour le détenteur, c'est le droit de révocation prévu par l'art. 21 LFP.
Du reste, plusieurs fonds de placement des grandes banques suisses attribuent à leurs clients des fractions de parts, correspondant aux paiements faits. Toutefois, ils ne reçoivent point de certificat pour ces fractions; ils acquièrent seulement des droits contractuels contre une société intermédiaire entre eux-mêmes et le fonds; cette société reçoit les certificats et les conserve dans un dépôt collectif. Il est vraiment paradoxal que la Commission fédérale des banques admette que l'auteur d'un versement - contrairement au texte clair de l'art. 20 LFP - ne reçoive aucun titre quelconque et qu'elle veuille, en même temps, interdire l'émission de certificats portant sur des fractions de parts.
C.-
La Commission fédérale des banques conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 20 al. 2 LFP, les droits des porteurs de parts doivent être incorporés dans des papiers-valeurs sans valeur nominale (certificats), représentant une ou plusieurs parts, créés au porteur ou au nom d'une personne déterminée; les certificats créés au nom d'une personne déterminée sont, de par la loi, des titres à ordre.
BGE 96 I 177 S. 181
Il suit de là que le certificat concrétise l'unité des créances du porteur de parts contre la direction pour sa participation à la fortune et aux revenus du fonds de placement (al. 1), mais qu'il peut porter sur une ou plusieurs parts. De cette règle, en elle-même, on ne saurait rien inférer touchant la question litigieuse.
2.
La lettre de l'art. 20 al. 2 LFP est plutôt favorable à la solution adoptée par l'intimée. L'expression "une ou plusieurs parts" ne permet guère d'admettre qu'il puisse s'agir de fractions, tout au moins de fractions seules, c'est-à-dire qui ne s'ajoutent pas à une ou plusieurs unités (par exemple 0,5 par opposition à 1,5 ou 4,5 parts). On en peut tout au moins conclure que le législateur aurait choisi une autre rédaction, s'il avait voulu permettre que les certificats puissent aussi porter sur des fractions de parts. Durant l'élaboration de la loi, du reste, il n'a jamais été question de l'admettre; on n'en a pas parlé.
3.
L'interprétation du texte, cependant, pourrait conduire à une solution différente de celle que suggère sa lettre à première vue (RO 88 I 156 s.). Les opinions exprimées par les personnes qui ont participé à l'élaboration du texte ne sont pas non plus nécessairement décisives (RO 92 I 308 s.). On examinera donc si les arguments de la recourante trouvent un fondement dans le but de la loi ou dans ses autres dispositions.
a) La recourante allègue tout d'abord que si l'on n'admet que l'acquisition de parts entières, on ne pourra donner satisfaction aux personnes qui, ne possédant pas de compte en banque, font un versement et demandent à acquérir une participation correspondant à la somme ainsi payée.
Cet argument n'est pas convaincant. Les circonstances sont les mêmes pour l'achat de n'importe quel titre. Celui qui veut en acquérir doit s'informer du prix et le payer; s'il dispose d'une somme supérieure ou même la verse au moment où il donne l'ordre d'achat, il lui incombe de prendre les mesures nécessaires pour l'emploi du surplus. La recourante n'a cité aucune disposition de la loi qui permette de conclure que l'on aurait voulu créer, à cet égard, en faveur de celui qui veut participer à un fonds de placement, une situation particulière.
b) La recourante admet que le législateur suisse aurait connu l'usage qui permet, aux Etats-Unis d'Amérique, d'émettre des
BGE 96 I 177 S. 182
fractions de parts; elle en conclut que s'il avait voulu exclure cette pratique, il l'aurait dit clairement dans la loi.
L'institution des "trusts", telle qu'elle est apparue dans le droit anglo-saxon, est connue par les rapports présentés, en 1954, au congrès de la Société suisse des juristes par MM. Claude REYMOND (Le trust et le droit suisse) et T. GUBLER (Besteht in der Schweiz ein Bedürfnis nach Einführung des Instituts der angelsächsischen Treuhand (trust)?; RDS 1951 p. 121 à et 217 a). Le message du Conseil fédéral aux Chambres fédérales s'y réfère aussi (FF 1965 III 266). Mais nulle part, dans ces documents, on ne trouve mention du point de détail, aujourd'hui litigieux. On ne saurait donc affirmer que le législateur en ait eu connaissance. Supposé même qu'il en eût été autrement, il faudrait alors conclure de la lettre du texte, comme on l'a montré, que la loi exclut la pratique américaine.
c) L'art. 20 al. 2 LFP - la recourante l'admet - tend à procurer au porteur de parts un papier-valeur négociable. Cependant elle conteste la conséquence qu'on en tire, à savoir que l'on ne peut incorporer dans ce titre que des parts entières. C'est, dit-elle tout d'abord, que la loi du 1er juillet 1966 ne garantit pas l'existence d'un véritable marché de parts. Mais le caractère de papier-valeur négociable, s'agissant du certificat, ne dépend pas de cette existence, pas plus qu'il n'en dépend pour n'importe quel titre non côté en bourse ou qui, pour toute autre raison, ne change pas de main pendant de longues années. L'art. 20 al. 2 LFP crée les conditions nécessaires pour un marché de certificats de fonds de placement. Le développement d'un tel marché dépend de la loi économique de l'offre et de la demande et non pas des mesures prises par le législateur.
De même, la difficulté qu'il peut y avoir à négocier les certificats portant sur des nombres impairs de parts n'exclut pas la solution adoptée par la Commission fédérale des banques. Les certificats qui portent sur plusieurs parts peuvent être échangés contre d'autres portant sur des nombres de parts inférieurs. Mais, dans cette opération, il n'est pas question du fractionnement de parts. L'intimée déclare que l'émission de certificats portant sur des fractions de parts dénaturerait la part comme valeur mobilière "pour ne plus lui laisser qu'une valeur comptable". Même si l'on ne prend pas cette déclaration à la lettre, si l'on entend que de tels certificats seraient particulièrement difficiles à négocier et par conséquent moins appropriés
BGE 96 I 177 S. 183
au but que se proposait le législateur, le Tribunal fédéral doit considérer qu'il s'agit là d'un avis d'experts sur une question économique, avis auquel il ne saurait, lui-même, en substituer un autre, qui soit mieux fondé (RO 87 I 438
;
89 I 340
).
Comme le relève la recourante, la loi du 1er juillet 1966 n'interdit pas l'émission de certificats ne portant que sur des valeurs très faibles, par exemple dix centimes. Mais cette particularité n'apporte aucun soutien à sa thèse; au contraire. Car on en conclut qu'il n'est nul besoin de fractionner les parts.
Il est vrai qu'en accordant le droit à la révocation (art. 21), la loi accorde au porteur de parts un moyen de porter remède au défaut d'un marché pour les parts lorsqu'il a besoin d'argent et ne trouve point d'acquéreur. Normalement et abstraction faite de la question des frais, cette possibilité pallie les difficultés auxquelles on pourrait se heurter lorsqu'on voudrait réaliser un certificat portant sur une fraction de part, mais ce moyen ferait défaut en cas de sursis selon l'art. 21 al. 4 ou d'autres circonstances extraordinaires. Au surplus, l'existence d'un palliatif n'est pas encore une raison de renoncer à la suppression radicale d'une difficulté.
d) La recourante conteste que l'A.I.I. Growth Fund soit, en Suisse, le seul fonds de placement qui émette des fractions de parts; elle se réfère aux pratiques de certaines grandes banques suisses, pratiques qui permettraient effectivement de réaliser l'émission de telles fractions. Mais, dans ce processus, il ne s'agit nullement, du point de vue juridique, de l'émission de fractions de parts. On crée une société de plan d'investissement, laquelle souscrit des parts, dont elle est seule titulaire; elle y fait participer ses membres au prorata de leurs versements, sans qu'ils acquièrent jamais, personnellement, aucun certificat. C'est seulement du point de vue économique qu'ils peuvent, le cas échéant, bénéficier de fractions de parts; le fonds luimême n'en émet pas; cela n'est pas contesté.
4.
Dans son ensemble, par conséquent, l'argumentation de la recourante ne permet pas d'admettre que la décision attaquée viole l'art. 20 al. 2 LFP. Il suffit d'ajouter encore les remarques suivantes:
a) Si aucun fonds de placement, en Suisse, n'a encore cherché à émettre des fractions de parts, c'est sans doute que, du point de vue économique, le besoin ne s'en fait pas sentir. Il ne s'ensuit pas, toutefois, qu'une telle émission soit interdite.
BGE 96 I 177 S. 184
b) Selon l'art. 17 al. 2 de la loi de la République fédérale d'Allemagne, du 16 avril 1967, sur les sociétés de placement de capitaux, on peut émettre des certificats pour une ou plusieurs parts d'un fonds individualisé. D'après un avis expriméle 1er juillet 1969 par le Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Office fédéral de surveillance des opérations de crédit), ce texte exclut l'émission de fractions de parts. Cet avis ne saurait être décisif, du point de vue du droit suisse; il peut cependant constituer un indice pour l'interprétation de l'art. 20 al. 2 LFP.
c) Dans un mémoire daté du 20 août 1968, l'Association suisse des banquiers arrive à la conclusion qu'il n'existe, pour le moment tout au moins, aucun besoin d'émettre des papiersvaleurs portant sur des fractions de parts. L'association affirme, mais sans motiver cette opinion, que l'art. 20 LFP ne contient aucune interdiction d'en émettre. On a montré que l'opinion contraire, soutenue par l'intimée, n'était pas contraire au droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40c64015-ea9a-4a34-8b79-88970c34534d | Urteilskopf
112 V 376
66. Auszug aus dem Urteil vom 29. Dezember 1986 i.S. Gasser gegen Bundesamt für Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 25 MVG
: Beeinträchtigung der Integrität.
- Der im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 MVG
zu gewährende Zuschlag für die Integritätsbeeinträchtigung ist nach den für
Art. 25 Abs. 1 MVG
massgebenden Regeln zu bestimmen und zur Invalidenrente voll hinzuzurechnen (Ergänzung und Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 4).
- Für die Abgeltung eines Integritätsschadens gemäss
Art. 25 Abs. 1 MVG
ist vom durchschnittlichen Leistungsansatz von 85% und dem Durchschnittseinkommen von Fr. 12'000.-- gemäss dem Urteil Gysler (EVGE 1966 S. 148) auszugehen, das für die heute zu beurteilenden Fälle der zwischenzeitlichen Entwicklung der Konsumentenpreise (nicht aber der Lohnentwicklung) anzupassen ist. Für das Jahr 1983 ergibt dies den Betrag von rund Fr. 25'400.--. Die Verwaltung wird auch künftig die erforderlichen Anpassungen an die Entwicklung der Konsumentenpreise vorzunehmen haben (Erw. 6).
- Die Abgeltung des Integritätsschadens kann im Falle von
Art. 25 Abs. 3 MVG
in Form eines Zuschlags zur Invalidenrente ausgerichtet oder gemäss
Art. 25 Abs. 2 MVG
ausgekauft werden (Erw. 7a).
- Die reine Integritätsrente oder der Zuschlag zur Abgeltung eines Integritätsschadens bzw. die Auskaufssumme ist bei der Feststellung einer allfälligen Überentschädigung (
Art. 52 Abs. 1 MVG
) nicht zu berücksichtigen (Erw. 7b). | Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 112 V 376 S. 378
A.-
Der 1929 geborene Peter Gasser erlitt 1970 im Militärdienst eine Tibiakopffraktur rechts und 1971 ebenfalls im Militärdienst eine Schenkelhalsfraktur rechts. Die Militärversicherung anerkannte die volle Bundeshaftung für die Folgen beider Unfälle. Ab 1973 erhielt Peter Gasser zeitlich befristete Invalidenrenten. Letztmals wurde ihm am 21. August 1981 für die Zeit vom 1. April 1981 bis 31. März 1983 eine Rente von monatlich Fr. 780.-- auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 40% zugesprochen.
Nach Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht gelangte das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) zum Schluss, dass ab 1. April 1983 keine nennenswerte Erwerbsunfähigkeit mehr bestehe, dagegen ein Integritätsschaden von 20% vorliege. Es stellte ferner fest, dass damit die Integritätseinbusse gegenüber dem aus der Erwerbsunfähigkeit resultierenden Schaden überwiege (Integritätsrente höher als Invalidenrente). Gestützt auf die damalige Rechtspraxis des Eidg. Versicherungsgerichts zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
, wonach der kleinere Schaden im grösseren enthalten und deshalb nur dieser Schaden abzugelten sei (
BGE 110 V 120
Erw. 1b,
BGE 105 V 322
Erw. 1b,
BGE 96 V 113
Erw. 2d, EVGE 1966 S. 151 Erw. 2), sprach das BAMV deshalb Peter Gasser mit Verfügung vom 23. November 1983 eine ab 1. April 1983 laufende Integritätsrente von monatlich Fr. 530.90 zu. Für die Berechnung dieser Rente ging es von den mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) eingeführten Bezugsgrössen des durchschnittlichen Leistungsansatzes von 85% und des mittleren anrechenbaren Jahresverdienstes aus (Fr. 37'475.--, Stand gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1981 über die Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die veränderten Erwerbseinkommen; AS 1981 1638).
B.-
Hiegegen erhob Peter Gasser Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer Invalidenrente auf der Grundlage einer Invalidität von 45%. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. November 1984
BGE 112 V 376 S. 379
ab. Die Begründung lautete im wesentlichen dahin, die angefochtene Verfügung vom 23. November 1983 beruhe auf der damals geltenden Rechtsprechung und lasse sich nicht beanstanden. Denn einerseits könne gegen die Bemessung des Integritätsschadens mit 20% nichts Stichhaltiges eingewendet werden und anderseits bestehe kein unfallbedingter Erwerbsausfall oder höchstens ein solcher, der kleiner wäre als die Entschädigung für die Integritätseinbusse.
C.-
Peter Gasser lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei ihm ab 1. April 1983 auf beschränkte Zeit eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 40% auszurichten. In der Begründung führt er unter anderem aus, nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 23. November 1983 habe das Eidg. Versicherungsgericht mit dem Urteil Andres vom 23. Mai 1984 (
BGE 110 V 117
) zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
eine neue Rechtspraxis begründet. Danach könne beim Vorliegen von Erwerbsunfähigkeit und Integritätseinbusse nicht mehr bloss eine Rente für den höheren Schaden zugesprochen werden; vielmehr seien beide Schäden kumulativ - durch Gewährung einer einzigen Rente - abzugelten. Diese neue Rechtsprechung sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Fall anzuwenden. Hinsichtlich der Bemessung der beiden Schäden beantragt Peter Gasser, es seien die medizinischen Verhältnisse durch eine Begutachtung näher abklären zu lassen.
In seiner Vernehmlassung vom 14. Juni 1985 sprach sich das BAMV ebenfalls für die Anwendbarkeit der neuen Rechtspraxis zu
Art. 23 Abs. 3 MVG
aus und erklärte weiter, die Erwerbsunfähigkeit Peter Gassers betrage schätzungsweise 20%. Bei einem hypothetischen Jahresverdienst von Fr. 30'000.-- und einem Leistungsansatz von 90% ergebe sich ab 1. April 1983 für die Invalidenrente ein monatliches Betreffnis von Fr. 450.--. Die Beeinträchtigung der körperlichen Integrität sei wie in der Verfügung vom 23. November 1983 mit 20% zu veranschlagen. Dagegen sei die Integritätsrente nicht mehr auf der Grundlage des Mittelwertes zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum und dem gesetzlichen Verdienstminimum (EVGE 1966 S. 148, 1968 S. 88) zu berechnen, sondern aufgrund der von der Militärversicherung im Anschluss an das Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) eingeführte neue Rentenbasis von Fr. 15'000.--. Daraus resultiere eine Integritätsrente von Fr. 212.50, welche der Invalidenrente von Fr. 450.-- voll zuzurechnen sei.
BGE 112 V 376 S. 380
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Kann von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden, so ist eine Invalidenrente auszurichten, wenn der versicherte Gesundheitsschaden eine voraussichtlich bleibende Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt, oder eine Integritätsrente, wenn er eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität zur Folge hat (siehe
Art. 23 Abs. 1 MVG
).
a) Im Falle der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit sieht
Art. 24 Abs. 1 MVG
die Ausrichtung einer Invalidenrente auf bestimmte oder unbestimmte Zeit vor. Für die Bemessung des Invaliditätsgrades wird praxisgemäss - wie im Bereiche der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung - das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (
BGE 110 V 119
Erw. 1a,
BGE 105 V 322
,
BGE 96 V 112
) ...
b) Die Rente für erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen festgesetzt (
Art. 25 Abs. 1 MVG
). Sie kann jederzeit von Amtes wegen oder auf Begehren des Versicherten ausgekauft werden (
Art. 25 Abs. 2 MVG
).
Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht aber die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (
BGE 110 V 119
Erw. 1a mit Hinweisen).
c) Bei gleichzeitigem Vorliegen von Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und erheblicher Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität wird nur eine Rente zugesprochen, bei deren Berechnung jedoch beiden Beeinträchtigungen Rechnung getragen wird (
Art. 25 Abs. 3 MVG
). Nach der Rechtspraxis gemäss den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 151 Erw. 2), Rey (
BGE 96 V 113
Erw. 2d) und Pulver (
BGE 105 V 322
Erw. 1b) galt bei diesem Zusammentreffen der Integritätsschaden regelmässig als im
BGE 112 V 376 S. 381
Invaliditätsansatz mitenthalten, wenn die Verminderung der Erwerbsfähigkeit schwerer wog. Beeinträchtigte der körperliche oder psychische Nachteil die Erwerbsfähigkeit in geringerem Masse oder gar nicht, jedoch in erheblicher Weise die körperliche oder psychische Integrität, so war lediglich eine Integritätsrente auszurichten. Die gesetzliche Regelung, wonach nur eine Rente auszurichten, aber beiden Beeinträchtigungen Rechnung zu tragen ist (
Art. 25 Abs. 3 MVG
), wurde in dem Sinne verstanden, dass der im Einzelfall überwiegende Schaden voll zu entschädigen sei. Dabei war in der Weise vorzugehen, dass die Rente für die beiden Schadensarten nach den hiefür massgebenden Bemessungs- und Berechnungsregeln getrennt festgesetzt und dem Versicherten die jeweils höhere Rente zugesprochen wurde. Mit dem Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) ist das Eidg. Versicherungsgericht von dieser Praxis abgegangen und hat erkannt, dass nicht mehr wie bis anhin nur der überwiegende Schaden abzugelten ist, sondern beide Schäden kumulativ - durch Gewährung einer einzigen Rente - zu entschädigen sind. In einem solchen Fall ist die Beeinträchtigung der Integrität durch eine Erhöhung der Invalidenrente (
Art. 24 MVG
) zu entschädigen, und zwar mit einem Zuschlag in Franken, der nach billigem Ermessen festgesetzt und nach dem Grad an Beeinträchtigung abgestuft wird (
BGE 110 V 124
Erw. 2e und 3).
2.
a) (Ausführungen darüber, dass Invalidität und Integritätsschaden auf je 20% zu veranschlagen sind.)
3.
a) Sind Erwerbsunfähigkeit (20%) und Integritätsschaden (20%) gegeben, so stellt sich die Frage, wie die Rente gemäss
Art. 25 Abs. 3 MVG
zu bestimmen ist. Beschwerdeführer und BAMV nehmen hiebei zu Recht an, dass die neue Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
gemäss Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) auch im vorliegenden Fall zu beachten ist (
BGE 108 V 3
mit Hinweisen). Nach dieser Rechtsprechung ist die Beeinträchtigung der Integrität durch eine Erhöhung der Invalidenrente in Form eines Zuschlages in Franken zu entschädigen. Die Frage, wie dieser Zuschlag zu berechnen sei, hat das Eidg. Versicherungsgericht in der Meinung offengelassen, dass es dem BAMV anheimgestellt werden könne, eine sachgerechte Lösung auszuarbeiten.
b) Das BAMV gelangte zum Schluss, dass nur die volle Kumulierbarkeit der beiden Renten zu befriedigenden Ergebnissen führen könne. Wer die Integritätsrente als reine Genugtuungsleistung anerkenne, müsse im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 MVG
die unbeschränkte Kumulation mit der Invalidenrente befürworten. Der
BGE 112 V 376 S. 382
Wortlaut dieser Bestimmung stehe dem nicht entgegen, und angesichts der Anerkennung der Integritätsrente als Genugtuungsleistung dürften historische Motive zur Begründung eines Verbots integraler Kumulation nicht mehr herangezogen werden.
c) Die Bejahung der vollen Kumulierbarkeit führte das BAMV sodann zur Frage, ob in diesem Fall das Leistungsniveau der Integritätsrente, berechnet nach dem mittleren Jahresverdienst, noch angemessen sei bzw. ob nicht auch die Rechtspraxis zu
Art. 25 Abs. 1 MVG
neu überdacht werden müsse. Es erklärte hiezu, die auf der Grundlage des mittleren Jahresverdienstes berechneten Integritätsrenten gemäss der mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) begründeten Praxis seien von Anfang an zu grosszügig bemessen gewesen. Da der besagte Mittelwert im Laufe der Jahre der Entwicklung sowohl der Teuerung als auch der Löhne gefolgt sei, hätten sich mit der Zeit Entschädigungen für Integritätseinbussen ergeben, die in einem immer grösseren Missverhältnis zum jeweiligen Schaden gestanden hätten. Die Kumulierbarkeit von Invalidenrente und Integritätsentschädigung im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 MVG
müsste deshalb exzessive Gesamtleistungen zur Folge haben, wenn weiterhin die bisherige Mittelwert-Praxis angewendet würde. Die Kumulationsfrage könne demzufolge nur befriedigend gelöst werden, wenn auch die Bemessungspraxis für die reine Integritätsrente gemäss
Art. 25 Abs. 1 MVG
geändert werde. Das BAMV entschied daraufhin, die Verwaltungspraxis mit Wirkung ab 1. Januar 1985 dahin zu ändern, dass inskünftig alle Integritätsrenten (Art. 25 Abs. 1 und 3) neu auf der Berechnungsgrundlage von Fr. 15'000.-- zugesprochen würden, wobei im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 die Leistungen voll zu kumulieren seien. Dagegen würde am Leistungsansatz von 85% und der Art und Weise der Feststellung der Integritätseinbusse weiterhin festgehalten. Im folgenden ist zu prüfen, ob diese Verwaltungspraxis geschützt werden kann.
4.
a) Für die Beantwortung der im Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) offengebliebenen Frage, wie der Zuschlag für die Abgeltung des Integritätsschadens im Bereiche von
Art. 25 Abs. 3 MVG
zu bemessen sei, ist wegleitend davon auszugehen, dass das Mass der Entschädigung für Integritätseinbussen im Rahmen der Absätze 1 und 3 nach der gleichen Methode zu bestimmen ist. Die Entschädigung für Integritätsverluste soll für alle gleich sein, ob diese mit einer Erwerbsunfähigkeit verbunden sind oder nicht. Denn es wäre stossend, wenn der gleiche Integritätsschaden nicht in gleichem
BGE 112 V 376 S. 383
Umfange entschädigt würde, je nachdem ob ein Anwendungsfall von Absatz 1 oder Absatz 3 MVG vorliegt. Die Ansprüche aus Erwerbsunfähigkeit und Integritätsschaden müssen deshalb im Bereiche von
Art. 25 Abs. 3 MVG
voll kumulierbar sein. Wie das BAMV zutreffend festhält, steht dem der Wortlaut von
Art. 25 Abs. 3 MVG
nicht entgegen. Auch entstehungsgeschichtliche Motive zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
oder die Rechtsnatur der Abgeltungen für Integritätsschäden vermögen, zumal die Integritätsrente als Leistung mit Genugtuungscharakter anerkannt ist, die volle Kumulierbarkeit nicht auszuschliessen.
b) Das Urteil Andres ist in diesem Sinne zu präzisieren, soweit es dahin verstanden wurde, dass nur eine Teilkumulation zulässig sei. Beigefügt sei, dass die Erwerbsunfähigkeit lediglich aus Gründen der Praktikabilität den Ausgangspunkt für die Ermittlung der Gesamtrente gemäss
Art. 25 Abs. 3 MVG
bildet und nur insofern der Invalidenrente eine gewisse Priorität zukommt; das quantitative Verhältnis zwischen Invalidenrente und Entschädigung für Integritätsverlust ist ohne Bedeutung. Soweit das Urteil Andres anders aufgefasst wurde, wird es hiermit ebenfalls klargestellt.
5.
a) Für die Berechnung der Integritätsrente waren bislang ein Leistungsansatz von 85% und der Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum und dem gesetzlichen Verdienstminimum massgebend (
BGE 110 V 120
Erw. 1a,
BGE 105 V 322
Erw. 1a, EVGE 1968 S. 88 und 1966 S. 148). Bei der Begründung dieser Rechtspraxis im Urteil Gysler (BGE 1966 S. 148) betrug dieser Mittelwert Fr. 12'000.--. Im Bundesbeschluss über die Anpassung der Leistungen der Militärversicherung an die veränderten Erwerbseinkommen vom 6. Oktober 1972 wurde mit Art. 4 der genannte Mittelwert erstmals der Reallohnentwicklung angepasst und neu mit Fr. 22'749.-- festgelegt (AS 1972 2416; BBl 1972 I 728). Dies geschah gestützt auf den am 19. Dezember 1963 eingeführten
Art. 25bis MVG
(AS 1964 253), der bestimmte, dass die Renten der Teuerung und den veränderten Erwerbseinkommen anzupassen sind (BBl 1963 I 858; siehe auch BBl 1969 I 291 ff.). Es folgten weitere Anpassungen mit den Bundesbeschlüssen vom 4. Oktober 1974 (Art. 5; AS 1974 1538; BBl 1974 I 619; Fr. 28'260.--) und vom 9. Oktober 1981 (Art. 4 Abs. 2; AS 1981 1638; BBl 1981 I 661; Fr. 37'475.--). Mit Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 19. Oktober 1983 (AS 1983 1543) erhöhte der Bundesrat, der aufgrund des auf den 1. Januar 1984 revidierten
Art. 25bis MVG
(vgl.
Art. 117 UVG
) nunmehr auch für die
BGE 112 V 376 S. 384
Anpassung der Renten an die veränderten Erwerbseinkommen zuständig geworden war, den Durchschnittsverdienst auf Fr. 41'972.--. Dem BAMV ist beizupflichten, dass die volle Kumulation von Invalidenrente und Integritätszuschlag unangemessen hohe Leistungen zur Folge hätte, wenn letzterer auf der Grundlage von Fr. 37'475.-- (ab 1982) bzw. Fr. 41'972.-- (ab 1984) berechnet würde. Es ist deshalb zu Recht nach einer neuen Lösung gesucht worden.
b) Dazu war das BAMV in formeller Hinsicht berechtigt. Mit den obgenannten Bestimmungen über die Anpassung des für die Berechnung der Integritätsrente massgebenden Durchschnittsverdienstes an die veränderten Erwerbseinkommen (wie auch in den bundesrätlichen Verordnungen über die Teuerungsanpassung vom 26. November 1975 - Art. 3/AS 1975 2267 - und vom 14. November 1979 - Art. 4/AS 1979 2056) wurde nicht dieser Mittelwert in normativer Weise als verbindlich erklärt. Wenn darin festgehalten wurde, um wieviel der Mittelwert aufgrund der Teuerung bzw. der Lohnentwicklung anzuheben ist, so kommt dem Umfang dieser Erhöhung wie auch der Tatsache, dass eine Anpassung an die veränderten Verhältnisse vorgenommen wurde, keine normative Kraft und Verbindlichkeit zu. Normativen Charakter haben die genannten Bestimmungen nur insoweit, als darin eine Erhöhung des höchstanrechenbaren Jahresverdienstes enthalten ist, während der neue Mittelwert lediglich eine rein rechnerische Anpassung ohne normative Bedeutung darstellt. Die Massgeblichkeit des Mittelwertes beruhte mithin nicht auf einem Erlass, sondern trotz der genannten Beschlüsse und Verordnungen nach wie vor auf der durch die Urteile Gysler und Lendi eingeleiteten Rechtspraxis. Davon durfte die Verwaltung abweichen, da hiefür im Anschluss an das Urteil Andres zureichende Gründe bestanden.
c) Die neue Lösung des BAMV lautet dahin, die Integritätsrenten ab 1. Januar 1985 nicht mehr nach Massgabe des Mittelwertes zwischen dem Verdienstmaximum und dem Verdienstminimum, sondern auf der Grundlage von Fr. 15'000.-- (und wie bisher eines Leistungsansatzes von 85%) zu berechnen. Das ist indes nicht haltbar, da diese neue Verwaltungspraxis im Rahmen von
Art. 25 Abs. 1 MVG
die Leistungen massiv abbaut und auch im Bereiche von
Art. 25 Abs. 3 MVG
keine angemessenen Lösungen erlaubt. Überdies wäre fraglich, ob eine so abrupte einschneidende Praxisänderung mit dem Vertrauensprinzip vereinbar wäre.
BGE 112 V 376 S. 385
Das BAMV hat mit der neuen Rentenbasis von Fr. 15'000.-- offenkundig eine gewisse Angleichung an die Integritätsentschädigung bei der obligatorischen Unfallversicherung beabsichtigt (siehe auch MAULER, La réparation du tort moral dans l'assurance militaire, in SJZ 81/1985 S. 333, insbesondere S. 340). Angesichts der Sondersituation auf dem Gebiet der Militärversicherung (Wehrpflicht, besonderes Rechtsverhältnis, erhöhtes Unfallrisiko, Staatshaftung, Entschädigung in Rentenform usw.) und der leistungsbestimmenden Faktoren bei der Unfallversicherung (namentlich die Belastbarkeit der Versicherungsträger) sind jedoch Vergleiche nicht schlüssig; die Herabsetzung der Leistungen der Militärversicherung im Hinblick auf die Ansätze bei der obligatorischen Unfallversicherung entbehrt eines zureichenden sachlichen Grundes.
6.
Demgegenüber ermöglicht die mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88) eingeführte Praxis des Mittelwertes auch im Anschluss an das Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) und die volle Kumulierbarkeit der Ansprüche (vorstehend Erw. 4) sachgerechte Lösungen. Diese Rechtsprechung hatte anfänglich - entgegen der Auffassung der Militärversicherung - durchaus verhältnismässige Leistungen begründet. Wenn es im Laufe der Jahre zu überhöhten Entschädigungen der Integritätseinbussen gekommen ist, so ist das nicht auf den Mittelwert gemäss den Urteilen Gysler und Lendi als Prinzip, sondern auf die Tatsache zurückzuführen, dass dieser Mittelwert ab 1972 nicht nur der Teuerung, sondern zusätzlich auch der Lohnentwicklung fortlaufend angepasst wurde. Das war offensichtlich nicht sachgerecht, da die Integritätsrenten von der Lohnentwicklung nicht berührt werden. Wie bereits im Urteil Gysler erkannt wurde, hat der Integritätsschaden und seine Abgeltung mit Lohn nichts zu tun, weshalb dieser keine geeignete Berechnungsgrundlage für die Integritätsrente bilden kann. Obgleich in diesem Urteil die massgebende Berechnungsgrundlage mit dem Mittelwert zwischen dem gesetzlichen Verdienstmaximum von Fr. 21'000.-- und dem Verdienstminimum von Fr. 3'000.-- festgelegt wurde, handelte es sich dennoch um eine Grösse ohne Lohncharakter. Der Mittelwert ist demzufolge der Lohnentwicklung nicht anzupassen. Wenn
Art. 25bis MVG
generell "die Renten" erwähnt, so kann sich die Bestimmung, soweit es um die Anpassung an die eingetretene Änderung der Erwerbseinkommen geht, vernünftigerweise nur auf die Invaliden- und Hinterlassenenrenten beziehen. Die bisherige
BGE 112 V 376 S. 386
Praxis zu
Art. 25 Abs. 1 MVG
ist mithin zu korrigieren, indem der im Jahre 1966 gültige Mittelwert von Fr. 12'000.-- lediglich der seitherigen Entwicklung der Konsumentenpreise angepasst wird. Danach beträgt der im Jahre 1983 massgebende Mittelwert rund 25'400 Franken (Fr. 12'000.-- x 2,12). Diese Lösung erlaubt nicht nur für Tatbestände des
Art. 25 Abs. 3 MVG
, sondern auch im Rahmen von
Art. 25 Abs. 1 MVG
angemessene Abgeltungen, indem die bisher aus den obgenannten Gründen überhöhten Leistungen auf ein sachgerechtes Mass zurückgestuft werden. Beizufügen bleibt, dass das BAMV zu gebotener Zeit die jeweils notwendige Anpassung an die zwischenzeitliche Teuerung vorzunehmen haben wird.
7.
a) Das BAMV hat auch in der Frage des Rentenauskaufs gemäss
Art. 25 Abs. 2 MVG
eine neue Verwaltungspraxis eingeführt, indem es in der Regel auch im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 MVG
die Integritätsrente auskauft. Es hat sich den Auskauf ausdrücklich auch für den vorliegenden Fall vorbehalten. Dieser neuen Praxis ist zuzustimmen. An der bisherigen Rechtsprechung, wonach der Auskauf nur für reine Integritätsrenten gemäss
Art. 25 Abs. 1 MVG
zugelassen war (EVGE 1956 S. 155), kann deshalb nicht festgehalten werden, weil der Zuschlag zur Abgeltung eines Integritätsschadens im Rahmen von
Art. 25 Abs. 3 MVG
nach den gleichen Regeln wie die reine Integritätsrente gemäss
Art. 25 Abs. 1 MVG
zu ermitteln und eine volle Kumulation der Ansprüche möglich ist. Wenn
Art. 25 Abs. 2 MVG
dem Wortlaut nach und unter dem Blickwinkel der Systematik primär auf
Art. 25 Abs. 1 MVG
Bezug nimmt, so schliesst das den Auskauf des Zuschlags für die Abgeltung eines Integritätsschadens im Bereiche von
Art. 25 Abs. 3 MVG
nicht aus. Mit der neuen Rechtsprechung zu
Art. 25 Abs. 3 MVG
sind die wesentlichen Motive für die Praxis gemäss EVGE 1956 S. 155 dahingefallen. Eine unterschiedliche Behandlung des Auskaufs in den Fällen von
Art. 25 Abs. 1 und Abs. 3 MVG
lässt sich sachlich nicht mehr rechtfertigen.
b) Beizufügen bleibt, dass die Entschädigung für Integritätsverluste sowohl in der Form der reinen Integritätsrente (
Art. 25 Abs. 1 MVG
) oder des Zuschlags zur Abgeltung eines Integritätsschadens (
Art. 25 Abs. 3 MVG
) als auch in der Form einer Auskaufssumme bei der Feststellung einer allfälligen Überentschädigung (
Art. 52 Abs. 1 MVG
) nicht zu berücksichtigen ist. Eine allfällige Überentschädigung ist grundsätzlich an der Gesamtheit der materiellen Einbussen zu messen. Es liesse sich deshalb nicht rechtfertigen, bei
BGE 112 V 376 S. 387
deren Ermittlung auch die Abgeltung für einen Integritätsschaden mit einzubeziehen.
8.
a) Eine neue Rechtspraxis ist grundsätzlich auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar (
BGE 108 V 3
mit Hinweisen). Deshalb ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente gemäss
Art. 25 Abs. 3 MVG
für die Zeit ab 1. April 1983 nach der hievor dargelegten Berechnungspraxis festzulegen. Dem steht, wie sich aus Erw. 5b hievor ergibt, Art. 4 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 9. Oktober 1981 bzw. Art. 4 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung vom 19. Oktober 1983 nicht entgegen.
b) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. April 1983 Anspruch auf eine Invalidenrente hat, die auf der Basis einer Invalidität von 20% und des im vorliegenden Fall anrechenbaren Jahresverdienstes von Fr. 30'000.-- zu ermitteln ist. Zu dieser ist ein Integritätsschadenszuschlag hinzuzuzählen, der nach Massgabe einer Integritätseinbusse von 20% und auf der Grundlage einer Rentenbasis von Fr. 25'400.-- zu berechnen ist. Die Sache geht an die Verwaltung zurück, damit diese über die Rente gemäss
Art. 25 Abs. 3 MVG
im hievor genannten Sinne verfügungsweise befinde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1984 und die Verfügung des Bundesamtes für Militärversicherung vom 23. November 1983 aufgehoben und es wird die Sache an das Bundesamt zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40c929b9-85c7-41db-a883-f960413f8c48 | Urteilskopf
116 II 441
82. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Juni 1990 i.S. A. AG gegen B. AG (Berufung) | Regeste
Kaufvertrag; Verzugsschaden (Art. 102 f. und
Art. 107 ff. OR
).
1. Schuldnerverzug bei Verfalltagsgeschäft; Verhältnis der allgemeinen Verzugsordnung zur Sonderregelung von
Art. 107 ff. OR
für vollkommen zweiseitige Verträge (E. 2a).
2. Berechnung des Verspätungsschadens (E. 2c). Schadensbegriff. Wann stellt eine Konventionalstrafe einen Verspätungsschaden dar? | Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 116 II 441 S. 442
A.-
Auf telefonisches Gespräch hin offerierte die B. AG (Beklagte) der A. AG (Klägerin) mit Telex vom 7. Juli 1986 eine Computeranlage zum Preis von DM 440'000.--. Als Liefertermin wurde vermerkt "disponible: 15-31/8/86". Die Klägerin bestätigte mit Telex vom 8. Juli 1986 ihre Kaufbereitschaft zu einem Preis von DM 430'000.--. Hinsichtlich des Erfüllungszeitpunktes vermerkte sie "au plus tard le 31 août 1986". Am 15./18. Juli 1986 unterzeichneten die Parteien einen schriftlichen Kaufvertrag, worin unter anderem der Preis mit DM 434'000.-- und als Liefertermin der 31. August 1986 festgehalten wurden.
Am 20. August 1986 verkaufte die Klägerin die Computeranlage einer Firma C. weiter. Die Lieferung hatte spätestens bis zum 1. September 1986 zu erfolgen. Im Falle der Nichteinhaltung dieses Termins sollte die Klägerin eine Konventionalstrafe in der Höhe von FF 300'000.-- bezahlen.
Da die Beklagte bis zum 31. August 1986 nicht lieferte, verzichtete die Klägerin auf eine Nachlieferung und behielt sich Schadenersatzansprüche vor. Die Beklagte stellte eine Nachlieferung für den 16. September 1986 in Aussicht, was die Klägerin ablehnte. Im Oktober 1986 verkaufte die Beklagte die Anlage zum Preis von £ 101'000.-- an eine englische Firma.
B.-
Die Klägerin belangte die Beklagte auf Fr. 78'600.-- nebst Zins, welcher Betrag ihrer der Firma C. geschuldeten Konventionalstrafe entsprach. Mit Urteil vom 11. Januar 1989 hiess das Bezirksgericht Baden die Klage gut.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. September 1989 die Klage zur Zeit ab.
Die Klägerin hat beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
BGE 116 II 441 S. 443
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Parteien haben die Lieferung der Computeranlage bis spätestens zum 31. August 1986 vereinbart und damit vertrauenstheoretisch eindeutig ein Verfalltagsgeschäft im Sinne von
Art. 102 Abs. 2 OR
geschlossen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist weder ein davon abweichender übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille noch eine spätere Umwandlung des Verfalltagsgeschäfts in ein Mahngeschäft erstellt. Mithin ist die Beklagte mit unbenütztem Ablauf des Liefertermins ohne weiteres in Schuldnerverzug geraten. Dabei ist für den Berufungsentscheid ohne Bedeutung, ob zusätzlich ein Fixgeschäft im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 OR
vorliegt, beeinflusst diese Frage doch nicht den Eintritt des Verzuges, sondern einzig das Schicksal der ausgebliebenen Leistung.
Daran ändert auch die in
Art. 107 ff. OR
enthaltene Sonderregelung für vollkommen zweiseitige Verträge nichts. Diese ergänzt lediglich die allgemeine Ordnung (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, Band II, S. 142 Rz. 1774). Zum Vorgehen nach Massgabe dieser Bestimmungen ist der Gläubiger bloss im Hinblick auf Rechtsfolgen gehalten, die über die allgemeinen Verzugsfolgen hinausgehen, namentlich wenn er der Realerfüllung Schadenersatz wegen Nichterfüllung nach
Art. 97 OR
vorzieht oder vom Vertrag zurücktreten und das negative Interesse ersetzt haben will (WIEGAND, recht 1983, S. 124 ff.). Für den Verspätungsschaden dagegen hat der Schuldner mit Erfüllung des Verzugstatbestandes einzustehen, und zwar unabhängig von einer Nachfrist oder vom Vorliegen eines Fixgeschäfts.
b) Befindet der Schuldner sich in Verzug, haftet er unter anderem für den Verspätungsschaden (
Art. 103 Abs. 1 OR
), allerdings nicht kausal, sondern aus Verschulden, wobei ihm der Exkulpationsbeweis obliegt (
Art. 103 Abs. 2 OR
). Das Obergericht hält diesen Beweis nicht für erbracht, ebensowenig einen vertraglichen Haftungsausschluss. Insoweit ist sein Urteil nicht angefochten und daher auch nicht zu überprüfen.
c) Der Verspätungsschaden berechnet sich nach dem positiven Interesse des Gläubigers an der rechtzeitigen Erfüllung und umfasst sowohl entgangenen Gewinn (lucrum cessans) wie abgeschlossene Vermögensverminderungen (damnum emergens). Der letztgenannte positive Schaden umfasst nach Lehre und Rechtsprechung auch Vermögensverminderungen des Gläubigers, die
BGE 116 II 441 S. 444
daraus erwachsen, dass er wegen des Ausbleibens der Erfüllung seinerseits Verpflichtungen gegenüber Dritten nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen kann und deswegen Schadenersatz oder Konventionalstrafe entrichten muss (
BGE 32 II 271
E. 5; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N 13 zu
Art. 103 und N 35
zu
Art. 97 OR
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 144; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 360 Fn. 125; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 139 Rz. 1761). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
3.
Die Klägerin macht als Verspätungsschaden einmal eine Konventionalstrafe in der Höhe von FF 300'000.-- oder Fr. 78'600.-- geltend, welche sie aus ihrem Weiterveräusserungsvertrag mit der Firma C. zufolge Nichteinhaltung des vereinbarten Fixtermins schulde. Das Obergericht weist die Forderung mit der Begründung (zur Zeit) ab, die Klägerin habe bis anhin der Firma C. nichts leisten müssen, weshalb ein Schaden weder nachgewiesen noch eingetreten sei. Die Klägerin rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig.
a) Die Bestimmung des Schadens ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage. Rechtsfrage und vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfen ist einzig, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (
BGE 113 II 346
E. 1 mit Hinweisen). Die Klägerin rügt eine Verkennung des Schadensbegriffs.
aa) Schaden ist die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen). Der Differenzbestimmung unterworfen ist das vom schädigenden Ereignis betroffene Rechtsgut, als welches ausnahmsweise auch das Gesamtvermögen des Geschädigten erscheint, so wenn es mit einer Verbindlichkeit belastet wird (MERZ, SPR VI/1, S. 187).
Der Schaden tritt ein mit der rechnerischen Vermögensverminderung und beläuft sich auf deren gegenwärtiges oder mit hinreichender Sicherheit voraussehbar künftiges Ausmass. Ob der Geschädigte gewillt und in der Lage ist, die Beeinträchtigung durch Wiederherstellung
BGE 116 II 441 S. 445
des Vermögensstandes vor dem schädigenden Ereignis auszugleichen, ist für den Schadensbegriff bedeutungslos. Ein Schaden ist daher nicht erst entstanden, wenn der Geschädigte einen Verlust seines Barvermögens erleidet, vielmehr reicht bereits die Beeinträchtigung seines Bilanzvermögens aus (
BGE 64 II 138
). Ebenso tritt bei einer Vermehrung der Passiven der Schaden bereits mit dem Entstehen der Verbindlichkeit und nicht erst mit deren Erfüllung ein (KOZIOL, Österreichisches Haftpflichtrecht, Band I, 2. Aufl. 1980, S. 14). Unerheblich ist, ob der Gläubiger der Verbindlichkeit bereits konkrete Inkassomassnahmen angedroht oder eingeleitet hat (a. A. BECKER, a.a.O., N 35 zu
Art. 97 OR
). Selbst wenn er vorübergehend oder dauernd darauf verzichten würde, würde dies am eingetretenen Schaden so lange nichts ändern, als nicht die tatsächliche Vermutung widerlegt wäre, dass die Liberalität dem Geschädigten und nicht dem Schädiger zugute kommen soll (
BGE 97 II 266
E. 2 mit Hinweis). Der vorliegend geltend gemachte Schaden ist jedenfalls mit der Rechtsverbindlichkeit des Drittanspruchs eingetreten. Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit auch eine bloss sittliche Verpflichtung, eine sogenannte Naturalobligation, dem rechtlichen Schadensbegriff zu genügen vermöchte.
bb) Das Obergericht verkennt mithin den Rechtsbegriff des Schadens, wenn es dessen Eintritt mit der Begründung verneint, die Klägerin habe bis anhin der Firma C. noch nichts leisten müssen. Entscheidend ist vielmehr, ob die Klägerin zur Leistung verpflichtet ist, die Forderung auf Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe zu Recht besteht und damit als Verbindlichkeit das Vermögen der Klägerin gemindert hat. In diesem Fall ist der Schaden eingetreten und droht er nicht bloss, weshalb sich auch die Frage eines hinreichend sicheren künftigen Schadens gar nicht stellt. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
b) Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen nicht aus, die anstehenden Rechtsfragen im Berufungsverfahren zu beurteilen, was einen Sachentscheid des Bundesgerichts ausschliesst. Die Streitsache ist daher zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In seinem neuen Entscheid wird das Obergericht auch die im angefochtenen Urteil offengelassenen Fragen zu prüfen haben, ob die Konventionalstrafe mit der Firma C. simuliert oder rechtsmissbräuchlich vereinbart worden ist, ob die Vertragskette mit der erheblichen Konventionalstrafe des Folgevertrages für die
BGE 116 II 441 S. 446
Klägerin eine Anzeige- oder Mahnpflicht an die Adresse der Beklagten begründete und ob die Klägerin ihre Schadenminderungspflicht verletzt hat. Es wird bei gegebenem Schaden der Klägerin und grundsätzlicher Ersatzpflicht der Beklagten weiter die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zum Verschulden zu treffen und gegebenenfalls bei der Bemessung des Schadenersatzes zu berücksichtigen haben (Art. 99 Abs. 3 i.V. mit
Art. 43 Abs. 1 OR
). Sodann wird es im Rahmen der Adäquanz zu prüfen haben, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge aus dem Folgevertrag mit einer Konventionalstrafe in der vereinbarten Höhe gerechnet werden musste. Dabei hat es zu beachten, dass übermässig hohe Konventionalstrafen richterlich herabzusetzen sind (
Art. 163 Abs. 3 OR
; dazu
BGE 114 II 264
), welcher Grundsatz ebenfalls im Rahmen der Ersatzbemessung Berücksichtigung verdient. Schliesslich wird das Obergericht die Art des Schadenersatzes zu bestimmen haben (Art. 99 Abs. 3 i.V. mit
Art. 43 Abs. 1 OR
), wobei namentlich auch eine Naturalrestitution in dem Sinne in Betracht fallen kann, dass die Beklagte statt zur Leistung an die Klägerin zu deren vollständiger oder teilweiser Befreiung von der Forderung der Firma C. verpflichtet wird (VON TUHR/PETER, a.a.O., Band I, S. 115 Fn. 4). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40cb3b24-e1eb-4c08-89af-9ac36106b160 | Urteilskopf
124 V 317
52. Urteil vom 5. August 1998 i.S. IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden gegen W. und Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden | Regeste
Art. 19 und 26bis IVG
;
Art. 8 IVV
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) und
Art. 24 IVV
;
Art. 10 und 12 Abs. 2 SZV
.
Eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung fällt auch dann in Betracht, wenn Vater oder Mutter die Sonderschulmassnahme an ihrem Kind erbringen und die materiellen und formellen Voraussetzungen (Zulassungsvoraussetzungen) erfüllt sind (Änderung der Rechtsprechung von EVGE 1962 S. 223). | Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 124 V 317 S. 317
A.-
Der am 24. Dezember 1985 geborene W. leidet an den Folgen eines ätiologisch unklaren amblyopischen Suchnystagmus bei Opticushypoplasie (Bericht des Dr. med. P. vom 5. Mai 1986). Schon beim Besuch des Kindergartens ergaben sich aus dieser Sehbehinderung Schwierigkeiten, weil W. wegen seiner Sehbeeinträchtigung in situativ bedingte Panikzustände geriet, was ferner einen Verlust des Selbstwertgefühles und
BGE 124 V 317 S. 318
Verhaltensauffälligkeiten (Nägelbeissen) bewirkte (Bericht des Dr. med. H. vom 3. September 1992). Im Herbst 1992 erfolgte die Einschulung. Sein Vater, Inhaber des aargauischen Lehrpatentes für Primarschulen und, aufgrund berufsbegleitender Ausbildung am Heilpädagogischen Seminar Zürich, im Besitze eines heilpädagogischen Diploms vom 15. August 1989, ersuchte bei der Landesschulkommission Appenzell Ausserrhoden um die Bewilligung, seinen Sohn privat zu Hause unterrichten zu dürfen, welchem Begehren der Kanton am 21. September 1992 entsprach.
Am 20. Januar 1995 ersuchte der Vater des Versicherten die IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden um die Zusprechung von Beiträgen an Massnahmen der Sonderschulung. Die IV-Stelle, welche dieses Gesuch dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zum Entscheid unterbreitete, lehnte das Beitragsgesuch mit Verfügung vom 9. Februar 1996 weisungsgemäss ab, nachdem das BSV in seiner Antwort vom 24. Januar 1996 auf die Rechtsprechung hingewiesen hatte, wonach von den Eltern erteilter Hausunterricht in den Rahmen ihrer Erzieherpflichten falle und keinen Anspruch auf Sonderschulbeiträge begründe.
B.-
Das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden hiess die hiegegen eingereichte Beschwerde, nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung der Verwaltung, gut und wies die IV-Stelle an, nach Vorliegen der kantonalen Bewilligung im Sinne der Erwägungen neu zu verfügen (Entscheid vom 16. Oktober 1996).
C.-
Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während sich der Versicherte nicht vernehmen lässt, schliesst das BSV auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Am 8. Mai 1998 unterbreitete der Instruktionsrichter der Erziehungs- und Kulturdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die Anfrage, ob im Schreiben vom 21. September 1992 eine Sonderschulzulassung im Einzelfall oder lediglich eine aufgrund der kantonalen Schulgesetzgebung erteilte Bewilligung zu häuslichem Privatunterricht zu erblicken sei.
Die Erziehungsdirektion antwortete am 27. Mai 1998.
Im Hinblick auf diese Aktenergänzung wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in dessen Verlauf seitens des Versicherten dem kantonalen Gerichtsentscheid beigepflichtet und am Antrag auf Zusprechung von Beiträgen der Invalidenversicherung in Ergänzung zum bewilligten privaten
BGE 124 V 317 S. 319
häuslichen Unterricht festgehalten wird, die IV-Stelle auf eine Stellungnahme verzichtet und das BSV auf seine Vernehmlassung vom 4. März 1997 verweist.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie die Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Vernehmlassung ausdrücklich anerkannt hat, ist mit dem kantonalen Gericht davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner aufgrund seiner Sehbehinderung und der damit verbundenen weiteren Störungen nicht in der Lage ist, dem öffentlichen Volksschulunterricht auf Primarschulstufe zu folgen. Die Sonderschulunterrichtsbedürftigkeit (
BGE 109 V 12
Erw. 1a) als leistungsspezifische Invalidität und damit materielle Beitragsanspruchsvoraussetzung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a IVG in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. a IVV
und
Art. 9 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 IVV
(in den bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassungen) ist damit erstellt.
2.
a) Streitig und zu prüfen ist in erster Linie, ob der Anspruch auf Beiträge an den Sonderschulunterricht deswegen dahinfällt, weil der Beschwerdegegner durch seinen Vater zu Hause unterrichtet wird. Diese Frage ist vom BSV in seiner Antwort vom 24. Januar 1996 an die Beschwerdeführerin unter Berufung auf EVGE 1962 S. 223 bejaht worden. Die IV-Stelle beruft sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut sinngemäss auf diese Rechtsprechung, wenn sie geltend macht, die Invalidenversicherung decke grundsätzlich nur die invaliditätsbedingten Mehrkosten einer Sonderschulung, welche aber nicht anfallen würden, wenn die Sonderschulung durch den Vater des Versicherten erfolge.
An der EVGE 1962 S. 223 zugrunde liegenden Betrachtungsweise kann mit der Vorinstanz nicht festgehalten werden. In den über drei Jahrzehnten, welche seit Erlass dieses Urteiles ergangen sind, haben sich die Konzeption des sozialen Schutzes einerseits, das Familienrecht anderseits wesentlich geändert mit der Folge, dass der dem behinderten Kind zustehende invalidenversicherungsrechtliche Beitragsanspruch nicht mehr mit dem Hinweis auf die Erziehungspflicht der Eltern verneint werden kann (vgl. auch Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989, von der Schweiz ratifiziert am 24. Februar 1997 und für die Schweiz in Kraft getreten am 26. März 1997 [vgl. die Erwähnung des Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1996 über die Genehmigung des Abkommens
BGE 124 V 317 S. 320
in BBl 1996 V 1014; Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1]). Ein Ausschluss der Beitragsberechtigung nach Massgabe der materiellen Bestimmungen ergibt sich weder aus
Art. 19 IVG
noch den
Art. 8 ff. IVV
noch aus der gestützt auf
Art. 26bis Abs. 2 IVG
und
Art. 24 IVV
erlassenen Sonderschulzulassungsverordnung (SZV). In Änderung von EVGE 1962 S. 223 ist somit festzuhalten, dass eine Leistungspflicht der IV selbst dann in Betracht fällt, wenn Vater oder Mutter die Sonderschulmassnahme an ihrem Kind erbringen und die materiellen und formellen Voraussetzungen (Zulassungserfordernis) erfüllt sind. Wegleitend für den Entscheid, ob in einer solchen Situation die Invalidenversicherung Beiträge zu leisten habe, wird in jedem Einzelfall das Interesse des Kindes sein, das, je nach den Verhältnissen, auch eine Ablehnung des Hausunterrichts durch einen Elternteil, d.h. die Ablehnung der IV-Beiträge daran, zu begründen vermag. In allen solchen Fällen ist auch eine Kontrolle über den Verlauf des Hausunterrichts durchzuführen und es ist, je nach dessen Verlauf, auf die gesprochene Beitragsberechtigung revisionsweise zurückzukommen (
Art. 41 IVG
analog;
BGE 113 V 27
Erw. 3b).
b) Im vorliegenden Fall steht, nach Lage der Akten und Vorbringen der Verfahrensbeteiligten, nichts entgegen, unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls der vom Vater des Beschwerdegegners durchgeführten Sonderschulmassnahme (häuslicher Sonderschulunterricht) die Beitragsberechtigung zuzuerkennen. Sämtliche Verfahrensbeteiligten sind sich darüber einig, dass der Vater des Beschwerdegegners im Hinblick auf seine Ausbildung (Lehrerpatent; heilpädagogischer Abschluss) die Voraussetzungen für einen zu Hause durchgeführten Sonderschulunterricht erfüllt, weshalb es sich unter dem Gesichtswinkel der
Art. 19 IVG
und
Art. 8 ff. IVV
rechtfertigt, die Invalidenversicherung daran Beiträge entrichten zu lassen.
3.
Sind somit sämtliche materiellen Leistungsvoraussetzungen für die nachgesuchten Sonderschulunterrichtsbeiträge erfüllt - die vom Vater des Beschwerdegegners im Laufe des zweiten Schriftenwechsels erwähnten Hilfsmittel stehen hier nicht zur Beurteilung an -, stellt sich als Zweites die Frage, ob auch die formelle Voraussetzung (
BGE 109 V 14
Erw. 2a) der Zulassung (
Art. 26bis Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 24 IVV
und
Art. 10 Abs. 2 SZV
in Verbindung mit
Art. 12 SZV
) erfüllt ist. Dies ist aufgrund der Auskünfte der Erziehungsdirektion vom 27. Mai 1998 zu verneinen, aus
BGE 124 V 317 S. 321
denen sich ergeben hat, dass der Vater des Beschwerdegegners die Behinderung seines Sohnes anlässlich des Gesuches vom 26. August 1992 gar nicht erwähnt hat. Erst im Verlaufe der Aufsicht hat die Zulassungsbehörde aufgrund von Beobachtungen der Schulinspektorin erfahren, dass der Beschwerdegegner ein Sonderschulunterricht rechtfertigendes Gebrechen aufweist. Es ist Sache des Vaters des Beschwerdegegners, nachträglich um seine Zulassung als Sonderschullehrer im Falle seines Sohnes nachzusuchen. Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass weder die IV-Stelle noch der Sozialversicherungsrichter zuständig sind, über diese Zulassung zu befinden oder ein Zulassungsverfahren einzuleiten, und dass es Sache der zuständigen kantonalen Amtsstelle ist abzuklären, ob die Zulassungsvoraussetzungen gemäss
Art. 2 ff. SZV
für eine beitragspflichtige Sonderschulung im vorliegenden Einzelfall gegeben sind. In diesem Sinne lässt sich der vorinstanzliche Entscheid auch in formeller Hinsicht nicht beanstanden. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40cbb048-04b8-49b0-847d-b22033ec03a7 | Urteilskopf
114 V 109
22. Auszug aus dem Urteil vom 29. April 1988 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 9 Abs. 2 UVG
: Zusammenhang zwischen beruflicher Tätigkeit und Krankheit.
Die Voraussetzung des "ausschliesslichen oder stark überwiegenden" Zusammenhangs gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVG
ist erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist. | Erwägungen
ab Seite 110
BGE 114 V 109 S. 110
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UVG
gelten Krankheiten, die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind, als Berufskrankheiten. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Gestützt auf diese Delegationsnorm und
Art. 14 UVV
hat er in Anhang I zur UVV eine Liste der schädigenden Stoffe und der arbeitsbedingten Erkrankungen erstellt.
b) Als Berufskrankheiten gelten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind (
Art. 9 Abs. 2 UVG
). Diese Generalklausel (RKUV 1987 Nr. U 28 S. 399 Erw. 2 a.A.) bezweckt, allfällige Lücken zu schliessen, die dadurch entstehen könnten, dass die bundesrätliche Liste gemäss Anhang I zur UVV entweder einen schädigenden Stoff, der eine Krankheit verursachte, oder eine Krankheit nicht aufführt, die durch die Arbeit verursacht wurde (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 166; SEILER, Der Entwurf zu einem neuen Unfallversicherungsgesetz, in SZS 1977, S. 12; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 221).
3.
Es ist unbestritten und geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer keine Ansprüche aus Berufskrankheit im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 UVG
ableiten kann, da weder schädigende Stoffe noch arbeitsbedingte Erkrankungen gemäss Anhang I zur UVV in Frage stehen. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob er an einer Berufskrankheit gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVG
leidet.
a) Nach der Verwaltungspraxis der SUVA (vgl. Wegleitung durch die Unfallversicherung, 2. Aufl., 1987, S. 21 ff.) muss für die Anerkennung als Berufskrankheit nach
Art. 9 Abs. 1 UVG
der ursächliche Zusammenhang zwischen beruflicher Tätigkeit und Krankheit mindestens "vorwiegend" sein, d.h. die Krankheit muss mehr als zur Hälfte durch die berufliche Tätigkeit verursacht sein. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhanges genügt nicht. Für die anderen beruflichen Krankheiten gemäss
Art. 9 Abs. 2 UVG
wird für den Nachweis des ursächlichen Zusammenhanges zwischen beruflicher Tätigkeit und Krankheit ein noch strengerer Massstab verlangt. Damit der Zusammenhang als "ausschliesslich oder stark überwiegend" gelten kann, muss der ursächliche Anteil
BGE 114 V 109 S. 111
der beruflichen Tätigkeit an der Krankheit drei Viertel betragen (Ziff. 2.4 und 2.5).
Gemäss MAURER (a.a.O., S. 221 f.) ist der qualifizierte Kausalzusammenhang erfüllt, wenn der schädigende Stoff oder die krankmachende Arbeit mindestens vorwiegende Ursache ist, d.h. eine Ursache, die im Ursachenspektrum 50% übersteigt. Für die Berufskrankheiten nach der Generalklausel müsse diese Ursache sogar stark überwiegen. Dies dürfte zutreffen, wenn sie im Ursachenspektrum mindestens 75% erreiche, so dass auf alle andern Ursachen zusammen höchstens ein Anteil von 25% entfalle (vgl. M. SCHAER, Zurechnungstheorien im Versicherungs- und Haftpflichtrecht, in Schweizerischer Versicherungskurier 1986, S. 157).
In RKUV 1987 Nr. U 28 S. 400 Erw. 2 in fine hat das Eidg. Versicherungsgericht die Frage offengelassen, ob und wie die von MAURER (a.a.O., S. 221 N 511) postulierte Quantifizierung des Anspruchs "stark überwiegend" vorzunehmen ist.
b) Nach Ansicht des kantonalen Gerichts ist es offensichtlich, dass der Gesetzgeber zwischen der Formulierung "vorwiegend" in
Art. 9 Abs. 1 UVG
und "stark überwiegend" in Abs. 2 qualitativ eine deutliche Unterscheidung habe treffen wollen. Die Verwaltungsweisung der SUVA, die mit Maurer für eine Berufskrankheit nach
Art. 9 Abs. 2 UVG
eine mindestens 75%ige Verursachung der Krankheit durch die berufliche Tätigkeit verlange, sei sowohl mit dem Wortlaut als auch mit Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar und daher vom Richter nicht zu beanstanden.
c) Diese Auffassung der Vorinstanz, die der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage stellt, ist gesetzmässig. Das massgebende Kriterium "stark überwiegend" liegt zwischen "vorwiegend" und "ausschliesslich". Eine vorwiegende Verursachung durch schädigende Stoffe und Arbeiten kann aber nur gegeben sein, wenn diese mehr wiegen als alle andern mitbeteiligten Ursachen, mithin im gesamten Ursachenspektrum mehr als 50% ausmachen. Ausschliessliche Verursachung hingegen meint praktisch 100%. Es liegt daher nahe, die Grenze für "stark überwiegend" in der Mitte zwischen "vorwiegend" (mehr als 50%) und "ausschliesslich" (100%) anzusiedeln (vgl. SCHLEGEL/GILG, Kausalitätsfragen bei der Beurteilung von Unfällen und Berufskrankheiten, in Mitteilungen der Medizinischen Abteilung der SUVA, Nr. 57, S. 11 ff., insbesondere S. 16 oben). In der bundesrätlichen Botschaft zum UVG wurde zwar darauf hingewiesen, dass im Vernehmlassungsverfahren zur an sich begrüssten Regelung der Berufskrankheiten
BGE 114 V 109 S. 112
nach der Generalklausel verschiedentlich die Meinung geäussert worden sei, an den Versicherten nicht zu strenge Beweisanforderungen zu stellen; dies sei auch die Meinung des Bundesrates, wobei es immerhin dem Versicherten obliege, glaubhaft zu machen, dass seine Krankheit zur Hauptsache auf die Berufsarbeit zurückzuführen sei (a.a.O., S. 166). In der vorberatenden Kommission des Nationalrates wurde zuerst ein Antrag Wagner zu
Art. 9 UVG
, bei Berufskrankheiten nach der Generalklausel die Wendung "stark überwiegend" durch "vorwiegend" zu ersetzen und so die gleichen Erfordernisse wie für die enumerierten Listen-Berufskrankheiten in
Art. 9 Abs. 1 UVG
einzuführen, dem Gesetzesentwurf des Bundesrates vorgezogen (Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 25./26. August 1977, Protokoll S. 57 ff.). Aus der Befürchtung heraus, bei Streichung des Zusatzes "stark" überwiegend aus dem Gesetzestext könnten die rechtsanwendenden Behörden zu einer milderen Praxis übergehen, womit eine Verwässerung der klaren Abgrenzung zwischen Krankheit und Berufskrankheit Platz greifen würde, kam jedoch die Kommission dem Rückkommensantrag Generalis entsprechend auf ihren Beschluss zurück und stimmte der Fassung des bundesrätlichen Entwurfes von Art. 9 Abs. 1b, der im wesentlichen dem heutigen
Art. 9 Abs. 2 UVG
entspricht, zu (Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 16./17. Oktober 1978, Protokoll S. 60 f.). Daraus wird der Wille des Gesetzgebers deutlich, beim Nachweis einer Berufskrankheit nach der Generalklausel relativ strenge Anforderungen zu stellen. Dieser Vorstellung dürfte die Drei-Viertel-Lösung sehr gut entsprechen. Abgesehen davon vermag sie auch Praktikabilitätsüberlegungen zu genügen. Denn es ist aus objektiven Gründen zuweilen recht schwierig und heikel, bei Haftungsfragen die Kausalanteile festzustellen, so dass auch der medizinische Fachmann unter Umständen zu Schätzungen greifen muss, bei denen das Ermessen eine Rolle mitspielt (vgl.
BGE 111 V 196
Erw. 5b). | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40ce93f1-f1a6-4988-b8e6-f40ff1425d23 | Urteilskopf
108 V 235
53. Urteil vom 28. Dezember 1982 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen W. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
.
- Die Abzugsfähigkeit von Psychotherapiekosten im Bereich der Ergänzungsleistungen beurteilt sich nicht nach den für die Leistungspflicht der Krankenkassen entwickelten Grundsätzen (Erw. 3).
- Verfassungskonforme Auslegung von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
(Erw. 4a-c).
- Begriff der Krankenpflege im Rahmen des ELG. Die Kosten der Psychotherapie sind auch dann zu berücksichtigen, wenn die Behandlung auf ärztliche Anordnung und Zuweisung hin von einem selbständigerwerbenden nichtärztlichen Psychologen oder Psychotherapeuten vorgenommen wird (Erw. 4d, e).
Art. 11 ELKV
. Diese Bestimmung schliesst die Erfassung gewöhnlicher Reisespesen nicht aus; Voraussetzungen für deren Abzug vom anrechenbaren Einkommen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 108 V 235 S. 236
A.-
Elisabeth W., geb. 1939, leidet u.a. an einer schweren neurotisch-reaktiven Depression. Sie steht seit Jahren beim Internisten Dr. med. K. in L. in ärztlicher Behandlung; ferner erhält sie auf ärztliche Anordnung hin bei Dr. phil. B. in L. Psychotherapie. Seit 1. September 1976 bezieht Elisabeth W. eine ganze einfache Invalidenrente der Invalidenversicherung.
Ende 1978 ersuchte Elisabeth W. um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen. Dies lehnte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 7. März 1979 ab, da das anrechenbare Einkommen die Einkommensgrenze überschreite.
B.-
Hiegegen reichte Elisabeth W. Beschwerde ein, wobei es ihr im wesentlichen um die Berücksichtigung von Krankheitskosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen ging.
Mit Entscheid vom 18. Juli 1980 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde insofern gut, als es Elisabeth W. zufolge Krankheitskosten für 1977 eine Ergänzungsleistung von Fr. 656.-- und für 1978 eine solche von Fr. 34.-- zusprach; im übrigen wies es die Beschwerde ab. Seiner Berechnung legte das Gericht als Krankheitskosten die folgenden Beträge zugrunde:
1977 1978
- Honorare für die Behandlung durch den
Psychologen Dr. B. Fr. 4'655.-- Fr. 4'125.--
- Selbstbehalte der Krankenkasse Fr. 212.30 Fr. 117.50
- Fahrtkosten Fr. 311.10 Fr. 290.70
- Kurkosten Fr. 320.--
------------ ------------
Total Fr. 5'178.40 Fr. 4'853.20
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt das Bundesamt für Sozialversicherung, es sei der vorinstanzliche
BGE 108 V 235 S. 237
Entscheid aufzuheben, weil Elisabeth W. für 1977 und 1978 kein Anspruch auf Vergütung der Krankheitskosten zustehe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Unbestritten ist, dass die Krankenkassenselbstbehalte (1977 Fr. 212.30; 1978 Fr. 117.50) und die von der Krankenkasse nicht gedeckten Kurkosten (1978 Fr. 320.--) Krankheitskosten darstellen, die bei der Ergänzungsleistungs-Berechnung abgezogen werden können. Dagegen ist streitig, ob dazu auch die Kosten der Psychotherapie und die Fahrtkosten für die Besuche beim Psychologen gehören.
2.
a) Die Beschwerdegegnerin liess sich in den fraglichen Jahren 1977 und 1978 einerseits durch den Internisten Dr. med. K. und anderseits durch den (nichtärztlichen) Psychologen Dr. phil. B. behandeln. Während die Kosten für Dr. med. K. bis auf die Selbstbehalte von der Krankenkasse übernommen wurden, musste die Beschwerdegegnerin die Honorare des Psychologen selber bezahlen.
b) In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet das Bundesamt für Sozialversicherung ein, ein Psychologe sei weder eine Medizinalperson im Sinne von
Art. 12 KUVG
noch eine medizinische Hilfsperson nach diesem Artikel (in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung VI über die Krankenversicherung vom 11. März 1966); seine psychotherapeutische Behandlung könne, selbst wenn sie - wie vorliegend - durch einen Arzt angeordnet sei, nicht als medizinische Massnahme gelten; die Kosten dieser Behandlung seien deshalb nicht als Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
abziehbar.
Demgegenüber geht die Vorinstanz, der sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde anschliesst, davon aus, dass die Ergänzungsleistungen den minderbemittelten AHV/IV-Rentenbezügern ein gewisses Existenzminimum gewährleisten sollen; man dürfe daher bezüglich des Begriffs der "Krankenpflege" nicht einfach auf die Rechtsprechung im Bereich der Krankenversicherung abstellen; im Rahmen des
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
seien alle Vorkehren der Krankenpflege zuzurechnen, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft zur Heilung, Linderung oder Stabilisierung eines Leidens erforderlich sind; darunter falle auch die von einem Arzt angeordnete und von einem Psychologen durchgeführte Psychotherapie.
BGE 108 V 235 S. 238
3.
a) Nach der gesetzlichen Ordnung im Bereich der Krankenversicherung gilt die Psychotherapie, mit Ausnahme der analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methoden, als ärztliche Behandlung und gehört zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen im Rahmen der Krankenpflege (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG in Verbindung mit Verfügung 8 des Eidgenössischen Departements des Innern über die Krankenversicherung vom 16. Dezember 1965). Dabei ist vorausgesetzt, dass sie durch einen Arzt im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 und 2 KUVG
vorgenommen wird; die Rechtsprechung anerkennt indessen auch die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit als ärztliche Behandlung im Sinne des KUVG und mithin als Pflichtleistung, sofern die betreffende therapeutische Vorkehr nach den Geboten der ärztlichen Wissenschaft und Berufsethik sowie nach den Umständen des konkreten Falles grundsätzlich an eine solche (unselbständige) Hilfsperson delegierbar ist (
BGE 107 V 46
). Keine gesetzliche Leistungspflicht der Krankenkassen besteht hingegen, wenn die Psychotherapie von einem selbständigerwerbenden nichtärztlichen Psychologen oder Psychotherapeuten vorgenommen wird (
BGE 107 V 48
Erw. 3 mit Hinweisen).
b) Laut
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
können für die Berechnung der Ergänzungsleistungen vom Einkommen abgezogen werden:
"ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für Arzt, Arznei
und Krankenpflege sowie für Hilfsmittel".
Sowohl
Art. 12 KUVG
als auch
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
sprechen von "Krankenpflege". Daraus kann indessen nicht abgeleitet werden, dass dieser Begriff in beiden Gesetzen gleich zu verstehen ist. Dies liesse sich mit den unterschiedlichen Zielsetzungen der fraglichen Bestimmungen nicht vereinbaren. Während
Art. 12 KUVG
die Mindestversicherungsleistungen der Krankenkassen umschreibt, soll
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
dazu beitragen, dass die bedürftigen Bezüger von Renten der AHV und Invalidenversicherung zusammen mit den Ergänzungsleistungen über ein regelmässiges Mindesteinkommen verfügen (vgl. hinten Erw. 4c). In seiner Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht daher bei
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
einen erheblich weiteren Massstab angelegt als bei
Art. 12 KUVG
. So hat es die Zahnarztkosten schon zu einer Zeit, als der Zahnarzt in
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
BGE 108 V 235 S. 239
noch nicht erwähnt war (vgl. die genannte Bestimmung in der bis Ende 1968 gültig gewesenen Fassung, AS 1965 539), als abzugsfähige Arztkosten betrachtet (EVGE 1968 S. 134 Erw. 4a), wogegen zahnärztliche Vorkehren grundsätzlich nicht zu den Pflichtleistungen der Krankenkassen gehören (
BGE 105 V 305
Erw. 5b, c). Ferner hat das Gericht - ohne Rücksicht darauf, ob allenfalls eine Leistungspflicht der Krankenkassen gemäss
Art. 12 KUVG
besteht - Krankenpflegekosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
anerkannt und Abzüge zugelassen bei lebensnotwendiger Diät (EVGE 1968 S. 69; nicht veröffentlichtes Urteil Hollosy vom 31. Oktober 1968), bei Aufwendungen für eine ärztlich verordnete Badekur (nicht veröffentlichtes Urteil Marschall vom 9. Dezember 1970), bei Starbrillen als notwendiger Ergänzung einer Staroperation (nicht veröffentlichtes Urteil Herzog vom 22. August 1967), bei den Auslagen eines Blinden für die Begleitung bei Arztbesuchen (nicht veröffentlichtes Urteil Hollosy vom 31. Oktober 1968), ferner bei Ambulanzkosten und bei Transportspesen, die durch den sachlich gerechtfertigten Besuch eines auswärtigen Arztes oder bei einer ärztlich angeordneten Badekur entstehen (nicht veröffentlichte Urteile Dörrwächter vom 4. März 1971, Caflisch vom 2. März 1971 und Marschall vom 9. Dezember 1970) ...
Aus diesen Gründen hält der Einwand des beschwerdeführenden Bundesamtes nicht Stich, die hier streitigen Behandlungskosten des Psychologen Dr. phil. B. könnten im Hinblick auf
Art. 12 KUVG
und die Rechtsprechung dazu nicht berücksichtigt werden.
4.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass ein nichtärztlicher Psychologe nicht unter den Begriff des "Arztes" subsumiert werden kann. Es fragt sich aber, ob die von ihm durchgeführte Psychotherapie nicht als "Krankenpflege" im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
betrachtet werden kann.
Der deutsche Text dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Vom Einkommen werden abgezogen:
...
e. ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für Arzt, Zahnarzt, Arznei und Krankenpflege sowie für Hilfsmittel."
Demgegenüber enthalten der französische und der italienische Text die folgenden Formulierungen:
"Sont déduits du revenu:
...
e. les frais intervenus durant l'année en cours et dûment établis, de médecin, de dentiste, de pharmacie, d'hospitalisation et de soins à domicile, ainsi que de moyens auxiliaires."
BGE 108 V 235 S. 240
"Dal reddito sono dedotti:
...
e. le spese insorte durante l'anno in corso e debitamente comprovate di medico, dentista, farmacista, cura ospedaliera, cura a domicilio come anche mezzi ausiliari."
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar oder sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, ist ebenfalls wichtig. Bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten ist die verfassungskonforme zu wählen. Auch wenn das Eidg. Versicherungsgericht die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen nicht überprüfen darf (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV), gilt die Vermutung, dass der Gesetzgeber keine im Widerspruch zur Bundesverfassung stehenden Gesetzesbestimmungen erlässt, es sei denn, das Gegenteil gehe klar aus dem Wortlaut oder aus dem Sinn des Gesetzes hervor (
BGE 107 V 215
Erw. 2b mit Hinweisen).
c) Der Vergleich der drei Texte zeigt, dass der deutsche den generellen und weiten Begriff der "Krankenpflege" verwendet, während der französische und italienische Wortlaut restriktiver ist, indem er nur den Heilanstaltsaufenthalt bzw. die Heilanstaltspflege sowie die Hauspflege erwähnt. Die Kosten für Psychotherapie könnten hier grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn diese anlässlich eines Heilanstaltsaufenthalts erfolgt, wenn sie von einem Arzt durchgeführt wird und demzufolge bereits unter den Begriff der Arztkosten fällt oder wenn sie gemäss
BGE 107 V 46
vom Arzt an einen angestellten Psychologen oder Psychotherapeuten delegiert und von diesem vorgenommen wird.
Die Divergenz zwischen dem deutschen Text einerseits und dem französischen und italienischen Text anderseits war schon im bundesrätlichen Entwurf zum Ergänzungsleistungsgesetz enthalten (Botschaft vom 21. September 1964, BBl 1964 II 713, fr. FF 1964 II 741, it. FF 1964 II 1819) und besteht seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1966 (allerdings mit einem Unterbruch für den italienischen Text, der bis Ende 1968 dem deutschen entsprach; vgl. RU 1965 537). Die Gründe für die unterschiedlichen Fassungen von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
und die Änderung des italienischen Textes sind aus den Gesetzesmaterialien und den parlamentarischen Beratungen nicht ersichtlich (vgl. BBl 1964 II 693, 705,
BGE 108 V 235 S. 241
fr. FF 1964 II 719, 732, it. FF 1964 II 1798 f., 1811; Amtl.Bull. 1964 S 267 f., 1965 N 39, S 38 f.). Ebensowenig vermögen darüber die späteren Gesetzesnovellen zum genannten Artikel Aufschluss zu geben (Botschaft vom 4. März 1968, BBl 1968 I 602 ff., insbesondere 630, 665; Botschaft vom 28. Januar 1970, BBl 1970 I 141 ff., insbesondere 151; Botschaft vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 1 ff., insbesondere 74 f.).
Unter diesen Umständen ist nach dem Sinn und Zweck von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
zu fragen. Gemäss Bundesverfassung sollen die Renten von AHV und Invalidenversicherung den Existenzbedarf angemessen decken; solange dies nicht der Fall ist, richtet der Bund den Kantonen Beiträge an die Finanzierung von Ergänzungsleistungen aus (
Art. 34quater Abs. 2 BV
, Art. 11 Abs. 1 ÜbBest. BV). Diese bezwecken demnach, das Renten- sowie weiteres Einkommen der Betagten, Hinterlassenen und Invaliden so weit zu ergänzen, dass ein regelmässiges Mindesteinkommen sichergestellt ist (BBl 1964 II 689 und 692, 1981 III 804). Die nicht durch Versicherungsleistungen gedeckten Krankheitskosten stellen namentlich für Betagte und Invalide eine oft sehr grosse finanzielle Belastung dar. Mit der Ermöglichung eines Abzugs solcher Kosten wird ein entsprechender Ausgleich geschaffen und verhindert, dass das Einkommen unter die Grenze eines angemessenen Existenzbedarfs absinkt. Dieser Zielsetzung wird nur eine weite Umschreibung der abziehbaren Krankheitskosten gerecht. Gemäss Beschluss des Gesamtgerichts sind daher in Übereinstimmung mit dem deutschen Text im Rahmen von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
alle nicht durch Versicherungsleistungen gedeckten Kosten zu berücksichtigen, die unter den Begriff der Krankenpflege fallen und nicht schon Arzt-, Zahnarzt-, Arznei- oder Hilfsmittelkosten darstellen.
d) In EVGE 1968 S. 69 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
die Ausgaben für alle Arten von Vorkehren umfasst, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft zur Heilung, Linderung oder Stabilisierung eines Leidens erforderlich sind (so auch die nicht veröffentlichten Urteile Caflisch vom 2. März 1971, Marschall vom 9. Dezember 1970 und Hollosy vom 31. Oktober 1968). Daran ist festzuhalten. Als Krankenpflege gelten daher alle Vorkehren, welche der erwähnten Umschreibung entsprechen und nicht schon unter den Titel der Arzt-, Zahnarzt-, Arznei- oder Hilfsmittelkosten fallen.
Psychotherapie kann verschiedene Aufgaben erfüllen. Einerseits
BGE 108 V 235 S. 242
kann sie der Heilbehandlung seelischer oder auch körperlicher Störungen dienen, anderseits aber auch blosse Erziehung, Beratung oder Lebenshilfe bezwecken (Brockhaus Enzyklopädie, Wiesbaden 1972, Band 15 S. 237 f.; Bleuler, Lehrbuch der Psychiatrie, Berlin usw. 1979, S. 140, 144 f.). Unter den Begriff der Krankenpflege nach
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
fällt sie jedoch nur, wenn sie zufolge eines seelischen oder körperlichen Leidens notwendig ist. Unter dieser Voraussetzung sind die Behandlungskosten gemäss Beschluss des Gesamtgerichts auch dann zu berücksichtigen, wenn die Psychotherapie auf ärztliche Anordnung und Zuweisung hin von einem selbständigerwerbenden nichtärztlichen Psychologen oder Psychotherapeuten vorgenommen wird.
e) Die Beschwerdegegnerin leidet u.a. an einer schweren neurotisch-reaktiven Depression. Im Sinne einer Doppelbetreuung hält der Internist Dr. med. K. neben der internistischen Behandlung auch Psychotherapie für notwendig und hat die Beschwerdegegnerin deshalb an den Psychologen Dr. phil. B. gewiesen. Damit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin aus ärztlicher Sicht Psychotherapie benötigt und dass diese zur Leidensbehandlung gehört. Die anfallenden Kosten sind daher als Krankenpflegekosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
abziehbar, wie die Vorinstanz entschieden hat. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Psychotherapie vorliegend etwa bloss als Lebenshilfe verstanden werden müsste; das Bundesamt behauptet dies denn auch mit Recht nicht.
5.
a) Sodann erhebt sich die Frage, ob auch die Fahrtkosten der Beschwerdegegnerin, welche in I. wohnt, für den Besuch des Psychologen in L. zu den abziehbaren Kosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
gehören. Die Vorinstanz bejaht dies mit dem Hinweis, es handle sich dabei um notwendige Nebenkosten einer ambulanten Behandlung, und berücksichtigt Bahnkosten (10-Fahrten-Abonnement, 2. Klasse) in der Höhe von Fr. 311.10 (1977) bzw. von Fr. 290.70 (1978).
Demgegenüber vertritt das Bundesamt die Auffassung, eine Anerkennung solcher Kosten könne nicht in Betracht kommen. Dabei geht es davon aus, dass die Fahrtkosten, für welche im Bereich der Krankenversicherung keine Leistungspflicht besteht, nicht als Krankheitskosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
betrachtet werden könnten; dies werde verdeutlicht durch
Art. 11 ELKV
, wonach lediglich die "Kosten für den Transport mit Krankenwagen und die Entschädigung für Begleitpersonen" abziehbar
BGE 108 V 235 S. 243
sind; diese Bestimmung erfasse allein die Transportkosten von Spital zu Spital sowie in Notfällen und schliesse eine Berücksichtigung normaler Reisekosten für den Arztbesuch e contrario aus; dies ergebe sich auch aus Rz. 288 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen.
b) Wie in Erw. 3b hievor erwähnt, hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt Ambulanzkosten sowie Transportspesen, die durch den sachlich gerechtfertigten Besuch eines auswärtigen Arztes oder bei einer ärztlich verordneten Badekur entstehen, als notwendige Folgen abzugsfähiger Arzt- und Krankenpflegekosten betrachtet und festgehalten, dass sie bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens einzubeziehen sind. Die betreffenden Urteile bezogen sich jedoch auf Streitfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten der ELKV (1. Januar 1971). Es fragt sich, ob Art. 11 dieser Verordnung in der Weise zu verstehen ist, dass ausschliesslich die dort erwähnten und keine andern Transportkosten abziehbar sind, oder ob die genannte Vorschrift bloss den Fall besonders aufwendiger Transportkosten regeln will, ohne damit aber die Berücksichtigung anderer Reisekosten völlig auszuschliessen. Dabei ist zu beachten, dass auch gewöhnliche Reisespesen für einen bedürftigen Rentenbezüger finanziell sehr belastend sein können, wenn er sich mangels entsprechender Möglichkeiten am Wohnort oder in dessen Umgebung auswärts behandeln lassen muss. Sie können in gleicher Weise wie die eigentlichen Krankheitskosten dazu führen, dass das Einkommen die Grenze des angemessenen Existenzbedarfs unterschreitet (vgl. Erw. 4c hievor). Wie das Gesamtgericht festgestellt hat, bezweckt
Art. 11 ELKV
nicht eine Limitierung auf teure Transportkosten; denn eine solche Auslegung wäre sinnwidrig im Hinblick darauf, dass auch gewöhnliche Reisespesen die finanzielle Lage eines bedürftigen Rentners in einer im Rahmen des Ergänzungsleistungsgesetzes beachtlichen Weise beeinflussen können.
Art. 11 ELKV
will im Gegenteil erweiternd klarstellen, dass sogar die Kosten von Krankenwagen und Begleitpersonen Berücksichtigung finden. Daher hat das Gesamtgericht entschieden, dass gewöhnliche Reisespesen vom anrechenbaren Einkommen abzuziehen sind, soweit sie die unvermeidliche Folge einer notwendigerweise auswärts vorzunehmenden Behandlung darstellen, die ihrerseits zu abziehbaren Krankheitskosten führt.
c) Wie Vorinstanz und Beschwerdegegnerin in ihren Stellungnahmen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen, kann die von der Beschwerdegegnerin benötigte Psychotherapie am Wohnort
BGE 108 V 235 S. 244
oder in dessen Umgebung nicht gewährt werden, womit die Notwendigkeit einer auswärtigen Behandlung und der damit verbundenen Auslagen für die Bahn hinreichend erstellt ist. Die Vorinstanz entschied demnach richtig, indem sie die Fahrtkosten ebenfalls in ihre Berechnung der Ergänzungsleistung miteinbezog. Angesichts der im Streite liegenden Beträge kann hier offenbleiben, ob Reisespesen auch dann zu berücksichtigen sind, wenn sie bloss gelegentlich anfallen und nur Bagatellcharakter aufweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40ceda25-f353-4769-871b-3730c9378d1c | Urteilskopf
124 I 97
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1998 i.S. X. gegen Obergericht (Justizkommission) des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; Bedürftigkeit (
Art. 4 BV
).
Mit
Art. 4 BV
nicht zu vereinbaren ist die Praxis, die den Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter unbekümmert darum als nicht bedürftig erachtet, ob seine Vermögensverhältnisse unter Einrechnung des Wertes des Autos die Bestreitung der Prozesskosten ganz oder teilweise ermöglichen (E. 3).
Unter bestimmten Umständen ist ein gegen beide Ehegatten ergangener kantonaler Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege auch aufzuheben, soweit er den Ehegatten betrifft, der ihn nicht angefochten hat; Umstände des konkreten Falles (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 124 I 97 S. 98
Im Ehescheidungsverfahren ersuchten X. und Y. um unentgeltliche Rechtspflege. Das Amtsgerichtspräsidium Hochdorf und auf Beschwerde hin das Obergericht des Kantons Luzern bewilligten sie ihnen indessen nur teilweise, nämlich insoweit, als der Erlös aus dem Verkauf des nicht als Kompetenzstück betrachteten gemeinsamen Autos, hälftig aufgeteilt auf die Parteien, für die Aufwendungen nicht ausreichen würde. Für den Nachweis des Verkaufes, von dem die unentgeltliche Rechtspflege insgesamt abhängig sein sollte, wurde den Parteien eine inzwischen abgelaufene Frist gesetzt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, unter anderem wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, mit dem Begehren, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. Oktober 1997 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Obergericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Obergericht bejahte grundsätzlich die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin, ging aber von der Überlegung aus, der Besitzer eines Autos, auf das er nicht angewiesen sei, könne sich nicht auf seine Mittellosigkeit berufen, solange er über den im Fahrzeug verkörperten Vermögenswert verfüge und ausserdem in der Lage sei, die folglich nicht zum Notbedarf gehörenden Betriebs- und Unterhaltskosten aufzubringen. Bevor er Hilfe vom Staat erwarten könne, müsse er einbringen, was er an eigenen Vermögenswerten entbehren könne, nämlich eben den erzielbaren Verkaufserlös des Autos. Im vorliegenden Fall habe das Auto freilich nur noch einen geringen, von der Beschwerdeführerin auf Fr. 534.-- bezifferten Wert, den einzubringen dennoch zumutbar sei, um so mehr, als der Ehemann als Miteigentümer die Verkaufsverpflichtung akzeptiert habe. Sei ein Nettoerlös nicht erzielbar, so entfalle auch jegliche Beschränkung der zugesicherten unentgeltlichen Rechtspflege.
b) Als bedürftig gilt, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, deren er zur Dekkung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf; dabei sind die Einkommens- wie die Vermögensverhältnisse in Betracht zu ziehen (
BGE 120 Ia 179
E. 3a S. 181 mit Hinweisen).
Art. 4 BV
wird durch die Praxis des Kantons Luzern verletzt, wonach der Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter ungeachtet dessen,
BGE 124 I 97 S. 99
was der Vergleich von Einkommen und anrechenbarem Notbedarf ergibt, als nicht bedürftig gilt (
BGE 124 I 1
E. 2c S. 4). Verletzt wird
Art. 4 BV
folgerichtig auch durch die hier angewandte weitere Praxis des Kantons Luzern, die den Besitzer eines Autos ohne Kompetenzcharakter unbekümmert darum als nicht bedürftig erachtet, ob seine Vermögensverhältnisse unter Einrechnung des Wertes des Autos die Bestreitung der Prozesskosten ganz oder teilweise ermöglichen. Nach der vom Obergericht nicht in Zweifel gezogenen Angabe der Beschwerdeführerin beträgt der Wert des Opel-Kadett, Jahrgang 1987 mit 160'000 km, an welchem sie und ihr Ehemann Miteigentum haben, noch Fr. 534.--; weiteres Vermögen ist nicht festgestellt. Es steht daher von vornherein fest, dass die Beschwerdeführerin selbst bei Berücksichtigung des Wertes des Autos bedürftig bleibt; bereits ihr Einkommen liegt monatlich um Fr. 215.-- unter dem errechneten zivilprozessualen Notbedarf, dasjenige ihres Ehemannes gar um Fr. 830.--. Die unentgeltliche Rechtspflege hätte ihr daher ohne jegliche Vorbehalte bewilligt werden müssen. Den Verkauf des Autos zur Bedingung dafür zu machen, dass die unentgeltliche Rechtspflege überhaupt gewährt wird, geht nicht an; unzulässig ist es sodann anzunehmen, dass mit unbenutztem Ablauf der zum Verkauf gesetzten Frist definitiv auf die unentgeltliche Rechtspflege verzichtet werde; die Praxis, die unentgeltliche Rechtspflege für Anwaltskosten im Umfange des erzielten Verkaufserlöses zu verweigern, dient denn auch nicht der Verwirklichung der Rechtsgleichheit; sie stellt vielmehr reine Schikane dar, da sie sich sachlich überhaupt nicht rechtfertigen lässt. Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege hätte ohnehin bloss darüber entschieden werden dürfen, ob und in welchem Umfange diese gewährt wird. Selbst in dem über die Minimalgarantie hinausgehenden Bereich, in dessen Ausgestaltung die Kantone frei sind, gilt das Gleichbehandlungsgebot; dieses ist verletzt, wenn die in diesem Bereich allgemein beachteten Grundsätze nicht angewendet werden; im Kanton Luzern wird beim Entscheid über die Bedürftigkeit nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern von einem erweiterten zivilprozessualen Notbedarf ausgegangen, der neben den ausgewiesenen privat- und öffentlichrechtlichen Verpflichtungen auch einen Zuschlag von 25% auf dem Grundbedarf umfasst. Eine derartige, im Interesse der Vereinfachung und des Gleichbehandlungsgebots gewählte, weitgehend pauschale Berechnungsart lässt im Einzelfall Spielraum für die Finanzierung nicht lebensnotwendiger Bedürfnisse; wegen des Zuschlags auf
BGE 124 I 97 S. 100
dem Grundbedarf kann der zivilprozessuale Notbedarf den individuellen Zwangsbedarf übersteigen; überdies können vorhandene Mittel teilweise anders als gemäss den im Grundbedarf enthaltenen Einzelelementen verbraucht werden, indem beispielsweise für Verköstigung weniger als veranschlagt ausgegeben wird. Diese Folge ist als systemimmanent hinzunehmen, um so mehr, als durch die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege keinerlei Verpflichtung erwächst, die Mittel nur oder nicht anders denn jenen Elementen entsprechend zu verwenden. Der als bedürftig Ausgewiesene bleibt so oder so prozessarm, ob er die ihm im Rahmen pauschaler Berechnungen zugestandenen Mittel für den notwendigen oder den nicht als notwendig erachteten Lebensunterhalt, also etwa für den Betrieb eines Autos ohne Kompetenzcharakter, für Sport oder Unterhaltung ausgibt; soweit er sie nicht für lebensnotwendige Bedürfnisse einsetzt, sind sie deshalb auch nicht in den Prozess einzubringen. Bestimmte Kategorien der Mittelverwendung für nicht notwendigen Lebensunterhalt wie die Kosten für Betrieb und Unterhalt eines Autos herauszugreifen und sie zum alleinigen, die unentgeltliche Rechtspflege ausschliessenden Kriterium zu machen, wäre ohnehin willkürlich (
BGE 124 I 1
E. 2c S. 4).
4.
Der Entscheid des Obergerichts ist zwar lediglich von der Beschwerdeführerin, nicht auch von ihrem Ehemann angefochten worden, allerdings mit dem uneingeschränkten Antrag, ihn aufzuheben. Durch den Entscheid ist die unentgeltliche Rechtspflege des einen mit derjenigen des andern insofern unlösbar verknüpft worden, als der Verkauf des Autos bei beiden Bedingung für die Bewilligung darstellt; für beide wird einerseits nach unbenutztem Ablauf der für den Verkauf gesetzten Frist definitiver Verzicht auf die unentgeltliche Rechtspflege angenommen; anderseits bestimmt der Verkaufserlös bei beiden den Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege, und zwar bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Anwalts-, bei ihrem Ehemann bezüglich der Gerichts- und Beweiskosten. Da der Wagen überdies im Miteigentum beider Parteien steht, kann er nur verkauft werden, wenn beide gemeinsam handeln. Es geht daher nicht an, den Entscheid lediglich insoweit aufzuheben, als ihn die Beschwerdeführerin angefochten hat. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40cee483-3e6c-46ed-adf7-b068ba88be1a | Urteilskopf
112 Ib 543
82. Estratto della sentenza 17 dicembre 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Einsprache gegen ein Nationalstrassen-Ausführungsprojekt.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
a) Der Entscheid der kantonalen Behörde, mit welchem die Einsprache einer gesamtschweizerischen Natur- und Heimatschutzvereinigung (
Art. 12 Abs. 1 NHG
) gegen ein Ausführungsprojekt abgewiesen wird, gilt als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
, obschon keine Landabtretung in Frage steht (
Art. 12 Abs. 3 NHG
in Verbindung mit
Art. 9, 35 und 55 EntG
,
Art. 26 und 27 NSG
): gegen ihn ist deshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht die verwaltungsrechtliche Beschwerde an den Bundesrat zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1a).
b) Der Schweizer Heimatschutz ist hier nicht nur gemäss
Art. 12 Abs. 1 und 3 NHG
sondern auch aufgrund von
Art. 55 USG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen, obschon der Bundesrat bisher weder die Liste der einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehenden Anlagen (Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 USG
) noch jene der zur Beschwerde berechtigten Organisationen (
Art. 55 Abs. 2 USG
) veröffentlicht hat (E. 1b).
c) Die gemäss
Art. 12 NHG
und
Art. 55 NSG
beschwerdeberechtigte Vereinigung kann auch insoweit Rügen gegen die im Ausführungsprojekt vorgesehene Linienführung erheben, als sich diese aus dem vom Bundesrat festgelegten generellen Projekt ergibt (E. 1d).
2. Gegenstand der Projekt-Auflage im Hinblick auf das Umweltschutzgesetz.
Art. 9 USG
verlangt nicht, dass der Bericht und die Ergebnisse der Umweltschutzverträglichkeitsprüfung zusammen mit dem Ausführungsprojekt aufgelegt würden: es genügt, dass diese von jedermann eingesehen werden können (E. 2).
3. Vereinbarkeit des Ausführungsprojektes mit dem vom Bundesrat genehmigten generellen Projekt;
Art. 12 NSV
.
Das Ausführungsprojekt hält sich im Rahmen des generellen Projektes, soweit eine aufgrund eingehenderer Studien verbesserte Lösung geschaffen und damit den Anliegen der interessierten Gemeinde entsprochen wird, denen gemäss der Genehmigung des Bundesrates soweit als möglich Rechnung zu tragen ist. Vereinbarkeit im vorliegenden Fall trotz einer beträchtlichen Verlängerung des Zubringers und der Verlegung des Anschlusses an das kantonale Strassennetz bejaht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 545
BGE 112 Ib 543 S. 545
Di fronte al sempre più crescente traffico in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ha proposto al Consiglio federale la costruzione di un'uscita provvisoria dalla strada nazionale N 2 in direzione di Genestrerio, al fine di decongestionare la circolazione attraverso questo Comune e quello di Mendrisio. In considerazione della limitata efficacia di tale soluzione, il Dipartimento federale dell'interno ha invitato nel 1981 gli organi cantonali ad elaborare invece - a complemento della rete delle strade nazionali - un progetto generale per una strada diretta d'accesso da Ligornetto/Genestrerio all'esistente svincolo di Mendrisio. Tale progetto, studiato in collaborazione con l'Ufficio federale delle strade, fu licenziato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 22 giugno 1982, dopo esperita la procedura di consultazione, e venne sottoposto il 1o luglio 1982 al Consiglio federale per esame ed approvazione in conformità dell'
art. 20 LSN
. Con decisione del 14 settembre 1983, il Consiglio federale lo approvò quale
BGE 112 Ib 543 S. 546
complemento al progetto generale del tronco Chiasso-Lamone e autorizzò l'elaborazione del progetto esecutivo, precisando che le proposte e i desideri esposti nei preavvisi dei servizi federali, dei comuni e degli enti cantonali erano da esaminare e possibilmente da accogliere in tale sede. Dal progetto generale si evince che la prevista strada d'accesso, della lunghezza di 2,6 km, parte dall'esistente svincolo di Mendrisio/San Martino, che viene ampliato in modo da adeguarlo alle nuove esigenze, per svolgersi dapprima con tracciato parallelo ed adiacente all'autostrada lungo il fronte dell'abitato di Rancate, e seguire poi il corso del torrente Laveggio in zone già manomesse da impianti industriali e artigianali vari, raggiungendo infine l'esistente strada cantonale per Stabio ed il Gaggiolo, nella quale si inserisce il territorio di Ligornetto in località La Guardia, con un innesto anche sulla traversa Genestrerio-Ligornetto. Un ulteriore innesto intermedio è previsto al km 1,4 con la tangenziale sud di Mendrisio e la montagna di Arzo.
Sulla scorta di questo progetto generale complementare, i competenti organi cantonali hanno elaborato il progetto esecutivo della nuova arteria di raccordo. Quest'ultimo si distingue da quello generale per quanto riguarda l'innesto della strada d'accesso nella preesistente rete viaria cantonale: anziché nel punto d'intersezione della cantonale Stabio-Rancate con la strada Genestrerio-Ligornetto, tale innesto è spostato più a sud-ovest, in territorio di Stabio, all'altezza del punto franco, con un prolungamento di ca 800 m. Gli atti costituenti il progetto esecutivo furono pubblicati presso le relative cancellerie comunali tra il 24 luglio ed il 15 settembre 1985.
Entro il termine ha inoltrato opposizione con esposto del 15 settembre 1985 anche la Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale (Schweizer Heimatschutz), unitamente alla sua sezione cantonale, la Società ticinese per la conservazione delle bellezze naturali e artistiche (STCBNA). L'opponente ha chiesto il riesame dell'ubicazione e dell'organizzazione del disimpegno della N 2 con la nuova diramazione e quello del tracciato della diramazione stessa, in particolare uno studio neutro e dettagliato dell'impatto ambientale delle diverse soluzioni prospettabili, con riguardo segnatamente ad una variante da essa suggerita.
Il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione con risoluzione n. 597 del 4 febbraio 1986 che la Lega, rappresentata dalla sua sezione cantonale, ha tempestivamente impugnato con ricorso di
BGE 112 Ib 543 S. 547
diritto amministrativo. In via principale, essa ha postulato che il Tribunale federale annulli codesta risoluzione e dichiari contrario al diritto federale il controverso progetto esecutivo; in via subordinata, la ricorrente ha chiesto che, annullata la decisione del Consiglio di Stato, l'autorità cantonale sia invitata a ripubblicare il progetto, previa sufficiente picchettatura e modinatura, e con l'obbligo di metter a disposizione il rapporto sull'impatto ambientale. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
Il Governo del Cantone Ticino ha concluso per la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale - dopo un sopralluogo esperito da una sua delegazione il 17 novembre 1986 - ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
a) La decisione impugnata, fondata sul diritto pubblico federale e di ultima istanza cantonale (art. 97 cpv. 1, 98 lett. g OG,
art. 5 PA
), concerne piani ai sensi dell'art. 99 lett. c OG. Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è ammissibile quindi solo se essa è stata emanata su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni (
DTF 108 Ib 507
consid. 2,
DTF 104 Ib 32
,
DTF 99 Ib 204
/205), mentre in contrario caso entra in considerazione il ricorso amministrativo al Consiglio federale (art. 72 lett. d, 73 cpv. 1 lett. c, 74 lett. a PA). La Lega svizzera non è tenuta a cedere terreni o altri diritti per la costruzione dell'opera e non è quindi espropriata. Tuttavia, questa organizzazione è espressamente autorizzata dall'
art. 12 cpv. 3 LPN
a presentare opposizioni e domande in procedimenti d'espropriazione ai sensi degli
art. 9, 35 e 55 LEspr
, e quindi anche ad opporsi nella procedura di approvazione dei progetti esecutivi ai sensi degli
art. 26 e 27 LSN
, dal momento che tale procedura assume tutte le funzioni di quella di opposizione prevista dalla legge di espropriazione (
DTF 111 Ib 35
,
DTF 110 Ib 401
consid. 2,
DTF 108 Ib 507
consid. 2). Anche nei confronti della Lega l'impugnata decisione del Consiglio di Stato dev'essere quindi considerata come presa "su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni" ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, nonostante non sia in gioco una cessione di terreno (
DTF 112 Ib 287
/88 consid. 2). Il ricorso di diritto amministrativo è quindi dato ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, e non è di rilievo - contrariamente all'opinione del Cantone - che contro la decisione del Consiglio di Stato sia stato interposto altro ricorso
BGE 112 Ib 543 S. 548
di diritto amministrativo da parte di privati espropriati, né che nel frattempo tale gravame sia stato ritirato e stralciato dai ruoli.
b) La legittimazione della Lega ricorrente risulta dall'
art. 12 cpv. 1 e 3 LPN
in relazione con l'art. 103 lett. c OG (
DTF 110 Ib 161
consid. 2). Questa legittimazione è tuttavia limitata alla tutela degli interessi inerenti alla protezione della natura e del paesaggio e non si estende alla salvaguardia di altri interessi pubblici che esulano da questo contesto (
DTF 109 Ib 342
/43 consid. 2b).
Contrariamente all'opinione del Cantone, la legittimazione a ricorrere dev'esser riconosciuta alla Lega anche ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LPA. È pacifico che le prime due condizioni da cui dipende tale legittimazione sono adempiute, poiché la ricorrente è appunto un'organizzazione nazionale che si propone tra l'altro la tutela dell'ambiente (cfr. art. 2 n. 3 dello Statuto) e poiché la sua fondazione risale a più di dieci anni; inoltre è in discussione una decisione riguardante la costruzione di un impianto soggetto all'esame di compatibilità con l'ambiente di cui all'art. 9 LPA (art. 55 cpv. 1 ultima frase). Certo, il Consiglio federale non ha ancora emanato la lista di tali impianti prevista dall'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA: ma tale circostanza non è di rilievo, dal momento che, tanto nel messaggio quanto davanti al Parlamento, l'Esecutivo federale ha espressamente menzionato le strade nazionali come senz'altro soggette a quest'obbligo (FF 1979 III pag. 751; Boll.uff. CN 1982 pag. 370, voto del Consigliere federale Hürlimann; si confronti, in materia di piazze d'armi,
DTF 112 Ib 301
segg. consid. 12; inoltre, sull'applicabilità di principio della LPA,
DTF 112 Ib 42
segg. consid. 1c). Tutte le condizioni enumerate all'art. 55 cpv. 1 LPA sono quindi adempiute. Contrariamente a quanto opina lo Stato, è inoltre irrilevante che il Consiglio federale non abbia sinora allestito la lista delle organizzazioni legittimate prevista dall'art. 55 cpv. 2 LPA: con il Tribunale amministrativo di Zurigo (sentenza 28 febbraio 1986 in re Limmatparking AG) e con la dottrina (FELIX MATTER, n. 27 all'art. 55 LPA, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 1986) è da ritenere infatti che tale lista non ha effetto costitutivo ma soltanto dichiarativo e che un'omissione dalla lista dovuta ad errore o attribuibile al fatto che - al momento dell'allestimento - le condizioni temporali previste dall'art. 55 cpv. 1 LPA non erano ancora adempiute, può esser corretta o aggiornata dall'autorità giudicante in un caso concreto.
BGE 112 Ib 543 S. 549
c) Il ricorso di diritto amministrativo concerne una decisione presa su opposizione ai sensi degli
art. 9, 35 e 55 LEspr
. Opposizioni contro l'espropriazione e domande fondate segnatamente sull'
art. 9 LEspr
sono da inoltrare per iscritto e motivate entro il termine per le notificazioni. Trascorso questo termine, l'opposizione è ammissibile solo se ricorrono le condizioni particolari previste dagli
art. 39 e 40 LEspr
. I termini suddetti sono considerati termini di perenzione (
DTF 104 Ib 341
/42 consid. 3a e rinvii). Ciò trae seco che, nella misura in cui nel ricorso di diritto amministrativo fossero sollevati temi che la Lega non avesse evocato nell'opposizione diretta al Consiglio di Stato, tali censure sarebbero da dichiarare irricevibili (sentenza 25 luglio 1986 in re Besmer e litisconsorti, consid. 3 non pubblicato in
DTF 112 Ib 280
segg.).
d) Col ricorso di diritto amministrativo la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
), e dolersi dell'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (lett. b), senza soggiacere alla limitazione instaurata dall'
art. 105 cpv. 2 OG
, poiché l'istanza inferiore è un governo e non un tribunale cantonale o una commissione di ricorso. Per contro, il Tribunale federale non può esaminare l'adeguatezza della decisione presa dal Consiglio di Stato, perché il diritto federale applicabile non prevede simile motivo di ricorso (art. 104 lett. c n. 3 OG;
DTF 99 Ib 209
). La ponderazione dell'interesse pubblico e dell'opposto interesse privato, come pure quella qui determinante di interessi pubblici collidenti fra di loro (
DTF 100 Ib 409
consid. 2) è - quale questione di diritto ai sensi dell'
art. 104 lett. a OG
- controllata liberamente dal Tribunale federale. Esso si impone tuttavia un certo riserbo allorquando si pongono questioni tecniche o specialistiche, segnatamente quando il legislatore stesso ha previsto la consultazione di istanze specializzate (
DTF 98 Ib 435
consid. 2a,
DTF 96 I 518
/19 consid. 5) o se si tratta di valutare situazioni locali, purché l'autorità amministrativa sia in grado di conoscerle meglio che il Tribunale federale, ciò che non è sempre necessariamente il caso (cfr.
DTF 109 Ib 300
consid. 3,
DTF 108 Ib 181
consid. 1a,
DTF 98 Ib 216
/17 consid. 2a,
DTF 97 I 552
consid. 4c).
Riserbo il Tribunale federale ha da imporsi allorquando ci si trova al limite tra il diritto e l'opportunità (
DTF 109 Ib 300
consid. 3,
DTF 98 Ib 422
consid. 3c, 435). Se in un caso concreto sono stati esaminati tutti gli aspetti essenziali per il giudizio è comunque questione di diritto ed il riserbo che il Tribunale federale si impone presuppone che non
BGE 112 Ib 543 S. 550
vi sia motivo di ritenere che l'istanza inferiore abbia omesso di accertare in modo coscienzioso, completo ed esatto la fattispecie determinante (
DTF 108 Ib 181
segg. consid. 5,
DTF 99 Ib 79
/80,
DTF 98 Ib 217
/18 consid. 2c; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 344). Quanto alle decisioni od ai pareri espressi da altre autorità in merito all'opera contestata, esse costituiscono un elemento di cui il Tribunale federale ha da tenere debito conto, specie allorquando l'attuazione di un progetto deve per forza di cose articolarsi in tappe successive ed esige - come ad esempio qui e, in generale, in materia di pianificazione (cfr.
art. 2 cpv. 1 e
art. 7 LPT
) - la consultazione reciproca fra autorità cantonali e federali ed un indispensabile coordinamento delle loro attività. Tale esigenza è particolarmente significativa in materia di strade nazionali per il particolare assetto voluto dal legislatore, che ha assegnato la competenza di stabilire il progetto generale al Consiglio federale, sottraendo la sua decisione ad un controllo da parte del Tribunale federale su ricorso di diritto amministrativo (
art. 98 lett. a OG
a contrario; cfr.
DTF 111 Ib 28
consid. 3a,
DTF 110 Ib 402
consid. 3,
DTF 106 Ib 31
consid. 12b,
DTF 99 Ib 206
segg. consid. 3,
DTF 97 I 578
consid. 1a). Da questa ripartizione delle competenze il Tribunale federale - trattandosi dell'opposizione di privati espropriati - ha tratto la conclusione che essi non possono limitarsi a proporre critiche generiche, che investono in realtà solo il progetto generale ed il suo tracciato e sono pertanto irricevibili (
DTF 110 Ib 402
consid. 3,
DTF 99 Ib 208
), ma che essi debbono concretamente dimostrare perché il progetto esecutivo, nell'ambito del loro fondo, viola il diritto federale (
DTF 99 Ib 209
; inoltre
DTF 105 Ia 231
): se, rivelatosi fondato, il loro ricorso dev'essere accolto, spetta al Dipartimento dell'interno, cui è succeduto oggi il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE), di instare presso il Consiglio federale per una modifica del progetto generale, modifica che è di esclusiva competenza di questo (
DTF 99 Ib 209
consid. 3 in fine). Certo, trattandosi dell'opposizione di un organismo legittimato - come in casu - in virtù degli
art. 12 LPN
e 55 LPA, questa motivazione non può esser addotta e si deve consentire che la Lega può avanzare censure contro il progetto esecutivo che implicano, se fondate, di rimettere in discussione il tracciato di questo progetto anche nella misura in cui esso ricalca quello del progetto generale: questa era d'altronde l'opinione originaria del Tribunale federale sostenuta
BGE 112 Ib 543 S. 551
in
DTF 97 I 578
, conforme peraltro a quella espressa dal Consiglio federale in una decisione del 22 gennaio 1969 (ZBl 71/1970, pag. 124 consid. 4), e secondo la quale un comune nell'opposizione fondata sull'
art. 27 LSN
può instare anche per un tracciato divergente da quello del progetto generale e l'autorità cantonale è competente per trattare tale opposizione (cfr. in materia di piani direttori e con riferimento esemplificativo alle strade nazionali,
DTF 107 Ia 81
segg.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, pag. 348 segg.).
2.
Le censure sollevate dalla Lega e relative a vizi della procedura di pubblicazione sono infondate e non possono comunque condurre ad un annullamento della procedura.
Il progetto esecutivo pubblicato comprendeva una planimetria 1: 5000, il profilo longitudinale 1: 5000/500, le planimetrie 1: 1000 per ogni comune toccato dall'opera, le sezioni caratteristiche 1: 200, in piani 1: 1000 e i profili longitudinali 1: 2000/200 delle modificazioni delle strade cantonali toccate dall'opera, nonché il preventivo della spesa. La ricorrente non assevera - a ragione - che questi atti non corrispondessero a quanto prescritto dagli
art. 21 cpv. 2 e 26 LSN
: essa lamenta soltanto, in relazione con quest'ultima disposizione, che la picchettatura sul terreno sarebbe stata insufficiente e che non si sarebbe proceduto alla modinatura. Quest'ultima obiezione - per tacere del fatto che lo Stato assevera, senza esser contraddetto, di aver messo in luogo anche modine in determinati settori - è infondata perché, a differenza dell'art. 28, seconda frase LEspr, l'
art. 26 LSN
non prevede la posa di profili. Quanto alla picchettatura, non è provato che essa fosse manchevole. Essenziale è poi che, durante il periodo di esposizione, i funzionari dell'Ufficio strade nazionali - come espressamente avvertiva la pubblicazione sul Foglio ufficiale - si tenevano a disposizione degli interessati per ogni ragguaglio complementare. Non risulta che la ricorrente abbia fatto capo a questa possibilità, né che essa abbia chiesto sopralluoghi che constano esser stati eseguiti su richiesta di altri interessati. D'altronde, la ricorrente non specifica su quali aspetti del progetto essa sia rimasta all'oscuro: essenziale è che gli atti esposti fornivano un'indicazione sufficientemente chiara per formarsi un'idea dell'opera e per motivare convenientemente - come d'altronde la ricorrente ha fatto - l'opposizione (cfr., per analogia,
DTF 109 Ib 137
). A questo riguardo merita d'esser rilevato che il Tribunale federale ha già giudicato che le prognosi del rumore (zone di rumore) nonché le
BGE 112 Ib 543 S. 552
prognosi di traffico non fanno parte degli atti del progetto esecutivo che debbono esser pubblicati e che è sufficiente che esse siano tenute all'occorrenza a disposizione degli interessati (sentenze inedite 30 aprile 1985 in re Hartmann-Meyer, consid. 3c, e in re Zulauf, consid. 3b). È vero che nel frattempo è entrata in vigore la LPA, e che ci si può chiedere se il rapporto e i risultati dell'esame dell'impatto sull'ambiente non debbano esser addirittura pubblicati insieme col progetto esecutivo in applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LPA: tuttavia, fino a quando non sarà emanata la relativa ordinanza, che fisserà le modalità d'esecuzione, dev'esser sottolineato che l'art. 9 cpv. 8 LPA si limita a stabilire che detti atti "possono esser consultati da ognuno" e non prescrive una vera e propria pubblicazione. Ora, come già osservato, non consta che l'autorità cantonale sia stata invitata, durante il periodo di esposizione del progetto, a consentire la consultazione di tali studi, né ancor meno che essa l'abbia rifiutata. A ciò si aggiunga che, nell'opposizione del 15 settembre 1985, la Lega non ha chiesto particolari misure istruttorie, e al sopralluogo esperito dal Tribunale federale essa ha espressamente dichiarato di non volersi dolere di violazioni del diritto d'essere sentito in sede di procedimento cantonale. La ricorrente asserisce invero nella memoria complementare che parte della documentazione prodotta dallo Stato con la risposta risulta allestita posteriormente alla pubblicazione del progetto esecutivo e ne deduce che essa non era quindi a disposizione durante il periodo di esposizione. Questa obiezione non può esser ammessa. È esatto - come assevera la ricorrente - che talune planimetrie recano date d'allestimento dell'anno 1986: ma, come lo Stato espone in un rapporto 27 ottobre 1986 del Capo della Sezione strade nazionali, che forma parte integrante della risposta, non si tratta però che della rappresentazione grafica riassuntiva di studi e rapporti precedenti, tranne per quanto riguarda progettazioni di dettaglio a fini costruttivi, che normalmente seguono il progetto esecutivo in vista dell'esecuzione concreta dei lavori. Ora, non può esser seriamente posto in dubbio che questa documentazione, che non fa parte come detto degli atti da pubblicare, sarebbe stata messa a disposizione della ricorrente - ove questa l'avesse domandato - durante il periodo d'esposizione, rispettivamente nella fase istruttoria precedente la decisione sull'opposizione, se essa avesse formulato a tal proposito richieste precise.
In considerazione di queste circostanze, le censure dedotte da un preteso vizio della procedura di pubblicazione debbono essere
BGE 112 Ib 543 S. 553
respinte. Se il progetto sia per il resto conforme al diritto federale è questione di merito da esaminare in seguito.
3.
Rispetto al progetto generale, l'arteria di raccordo è stata prolungata e la sua inserzione nella rete cantonale spostata a sud-ovest.
A torto a tal proposito la ricorrente - per motivare la censura secondo cui il progetto esecutivo in questa misura non troverebbe più appoggio in quello generale - si riferisce alla sentenza pubblicata in
DTF 106 Ib 26
segg.: in quel caso, infatti, il Cantone di Lucerna, applicando diritto cantonale, aveva progettato un raccordo non previsto dal progetto generale approvato dal Consiglio federale, violando con ciò il diritto federale esclusivamente applicabile (sentenza citata, pagg. 30/31). Nel caso in esame, per contro, il Canton Ticino ha applicato diritto federale e la questione che si pone è unicamente quella di sapere se il progetto controverso costituisca ancora esecuzione di quello generale, oppure se ne scosti in modo tale da non trovare più in esso sufficiente sostegno, cosicché si dovrebbe trarre la conclusione o che il progetto esecutivo dev'essere ridotto o che quello generale dev'essere riveduto dal Consiglio federale.
Per pronunciarsi su questo punto, non è lecito basarsi unicamente - come sembra voler fare la Lega - sulla planimetria 1: 5000 del progetto generale, ma occorre fondarsi sull'insieme degli atti che costituiscono tale progetto, nonché sulle considerazioni esposte dal Consiglio federale nella decisione d'approvazione del 14 settembre 1983.
Ora, da queste motivazioni risulta chiaramente che il Consiglio federale ha dato tra l'altro mandato al Cantone di esaminare e, nella misura del possibile, accogliere le domande e i desiderata espressi dai comuni in occasione della procedura di consultazione. Il divario che è qui in contestazione non concerne lo svincolo vero e proprio della strada nazionale, che in entrambi i progetti costituisce un ampliamento di quello già esistente a Mendrisio/San Martino, ma unicamente l'allacciamento della prevista arteria di raccordo con l'esistente rete cantonale, allacciamento che viene portato oltre il villaggio di Ligornetto. Certo, il prolungamento dell'arteria è rilevante: tuttavia, tenendo conto della finalità generale della nuova strada, che è quella di sgravare gli abitati dall'intenso traffico - particolarmente pesante - che li attraversa in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, e delle precise indicazioni fornite dal Consiglio federale in sede d'approvazione
BGE 112 Ib 543 S. 554
del progetto generale, si deve riconoscere che quello esecutivo non ne valica il quadro, ma ne costituisce l'approfondimento, in accoglimento dei desiderata del Comune di Ligornetto e, in parte, di quello di Stabio. Che lo spostamento dell'innesto nella rete cantonale abbia il pregio di sgravare il villaggio di Ligornetto e la sua popolazione in misura più adeguata e meglio consona alle finalità dell'opera, neppure la ricorrente può seriamente contestare.
A ciò si aggiunga che dall'
art. 12 OSN
risulta bensì, come il Tribunale federale ha già sottolineato (
DTF 106 Ib 29
/30 consid. 12a), che il progetto generale va elaborato con la massima precisione, in maniera che non siano da aspettarsi notevoli spostamenti del tracciato, dei punti di collegamento e delle opere d'intersezione, ma che tale disposizione non intende manifestamente impedire in modo categorico ogni modifica e segnatamente ogni miglioramento che l'approfondimento degli studi e la consultazione degli enti interessati facessero in prosieguo apparire opportuni: esigere che ogni modificazione sia preceduta da una revisione del progetto generale, nonostante che i lineamenti e le finalità di questo non siano mutati, significherebbe prolungare inutilmente la progettazione e contribuirebbe ad un inammissibile rincaro dell'opera. È anche di rilievo, a tal riguardo, che il competente DFTCE ha nel frattempo approvato il progetto esecutivo senza riserva alcuna in punto alla sua compatibilità con quello generale licenziato dal Governo e non v'è quindi motivo per il Tribunale federale di adottare atteggiamento diverso.
Manifestamente infondata appare poi l'obiezione della Lega secondo cui, come progettata, l'attuale estensione dell'arteria di raccordo imprimerebbe alla sua ipotetica futura continuazione verso il Gaggiolo una direzione affatto diversa da quella che lascerebbe supporre il progetto generale. Per convincersene, basta confrontare le planimetrie del progetto generale e di quello esecutivo: se si ipotizza un prolungamento dell'arteria di raccordo disegnata nel primo dei due oltre il previsto e poi soppresso svincolo della Guardia, appare evidente che un simile prolungamento si situerebbe fra l'esistente strada cantonale ed il binario ferroviario e corrisponderebbe pertanto praticamente con il prolungamento previsto nell'attuale progetto esecutivo. È poi vano fare ipotesi su un'eventuale futura continuazione dell'arteria di raccordo verso Stabio ed il valico del Gaggiolo: simile prolungamento - per quanto auspicato dal Cantone - non è almeno per il momento preso in considerazione,
BGE 112 Ib 543 S. 555
come si è saputo al sopralluogo, dalle autorità federali, che non intenderebbero attirare ulteriore traffico sulla strada nazionale col rischio di provocarne l'intasamento. Si può tutt'al più rilevare a tal proposito che, come ha opportunamente osservato il Cantone, il tracciato di tale prolungamento verrebbe per buona parte a coincidere con quello caldeggiato dalla stessa ricorrente.
Se ne deve concludere che la censura relativa al divario fra il progetto generale e quello esecutivo non ha fondamento e che il Cantone, elaborando quest'ultimo progetto, non ha violato il diritto federale scostandosi in modo inammissibile dalla decisione del Consiglio federale. | public_law | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
40cf3e08-5296-48de-9168-4159f247875f | Urteilskopf
94 I 602
83. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juli 1968 i.S. Häfeli gegen Gemeinde Illnau, Meliorationsgenossenschaft Illnau und Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Art.4 BV
, Eigentumsgarantie; Güterzusammenlegung.
1. Die Einbeziehung eines Grundstückes in die Güterzusammenlegung wird nach Erledigung allfälliger dagegen erhobener kantonaler Rechtsmittel grundsätzlich für alle Beteiligten verbindlich und kann bei der Neuzuteilung nicht mehr in Frage gestellt werden. Ausnahme im Falle einer erst im Laufe des Verfahrens eingetretenen Änderung der Verhältnisse, die für die Einbeziehung massgebend waren (Erw. 3).
2. Dürfen bei der Neuzuteilung an eine Gemeinde, die Land in die Güterzusammenlegung eingeworfen hat, die besonderen Bedürfnisseberücksichtigt werden, die sich aus ihren öffentlich-rechtlichen Aufgaben ergeben? (Erw. 3).
3. Grundsatz des wertgleichen Ersatzes. Kriterien für die Wertvergleichung (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 603
BGE 94 I 602 S. 603
A.-
Die Meliorationsgenossenschaft Illnau führt auf Grund eines Beschlusses der Grundeigentümer aus dem Jahre 1957 eine Güterzusammenlegung durch. Der Landwirt Häfeli erwarb im Jahre 1964 ein Anwesen im Zusammenlegungsgebiet, das eine Hofliegenschaft im "Breitenacher" und 23 weitere Parzellen mit einer Gesamtfläche 1157.8 a umfasste. Dazu gehörte unter anderem die Parzelle 7843 in der "Weid", die rund 800 m vom Hofgebäude entfernt ist und von den übrigen Grundstücken des Betriebes durch einen Wald getrennt wird. In der Güterzusammenlegung wurde der Altbestand mit Fr. 58'254.-- bonitiert, was nach Abzug von 3% für gemeinsame Anlagen einen Neuzuteilungsanspruch von Fr. 56'506.-- ergab. Die Gemeinde Illnau warf ihrerseits 122
BGE 94 I 602 S. 604
Parzellen mit einer Gesamtfläche von 3493.8 a im Bonitierungswert von Fr. 191'107.60 in die Güterzusammenlegung ein.
B.-
Die Gemeinde Illnau beabsichtigt, im Gebiete der "Weid" ein Sportzentrum zu errichten. Die Landerwerbskommission der Gemeinde schloss im Hinblick darauf mit Häfeli einen Tauschvertrag ab. Danach hatte Häfeli der Gemeinde die Parzelle 7843 im Halte von 120.7 a abzutreten, wogegen die Gemeinde ihm zwei Parzellen im Halte von zusammen 59 a zu übereignen und zusätzlich für das Mehrland von 61.7 a eine Aufzahlung von Fr. 42'000.-- zu leisten hatte. Der Gemeinderat Illnau stimmte dem Tauschvertrag am 15. Oktober 1965 unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Gemeindeversammlung zu. In der Folge zog der Gemeinderat diesen Beschluss jedoch in Wiedererwägung, weil er damit rechnete, die Gemeindeversammlung werde den Antrag ablehnen in der Meinung, die Gemeinde könne das Land auf dem Wege der Güterzusammenlegung erwerben.
C.-Die Ausführungskommission der Meliorationsgenossenschaft fasste im Jahre 1967 über die Neuzuteilung Beschluss. Sie wies Häfeli 5 Grundstücke zu. Abgesehen von einer 8.7a haltenden Parzelle, die in die Zone der künftigen Bebauung fällt, liegen diese im Gebiete des "Breitenachers", so dass das etwas ausserhalb des Dorfes gelegene Anwesen nach der Neuzuteilung eine vollständig arrondierte Hofsiedelung bildet. Die gesamte Neuzuteilung an Häfeli umfasst 1188.4 a im Bonitierungswert von Fr. 57'062.--, womit sich die Fläche gegenüber dem alten Bestande um 30.6 a vergrössert und sich ein Mehrwert von Fr. 556.-- gegenüber dem Zuteilungsanspruch ergibt. Die Parzelle 7843 in der "Weid" gehört nicht mehr zum Hofe; sie wird der Gemeinde Illnau zugewiesen.
Der Gemeinde Illnau wird Land im Bonitierungswert von Fr. 174, 867.-- neu zugeteilt, welcher Betrag um Fr. 10'507.-- unter dem Zuteilungsanspruch liegt. Die Neuzuteilung an die Gemeinde nimmt teilweise auf deren besondere Bedürfnisse Rücksicht: so erhält sie Land zur Erweiterung des Friedhofes, zum Bau der Abwasser-Kläranlage, für den Weg- und Strassenbau, für den Schiessplatz und - zur Errichtung des Sportzentrums im Gebiete der "Weid" - ein 939 a messendes Grundstück, worin auch die Parzelle 7843 des Häfeli aufgegangen ist. Im übrigen wird der Gemeinde sogen. Restland zugewiesen, das sich nicht zur Zuteilung an andere Grundeigentümer eignet.
BGE 94 I 602 S. 605
D.-
Häfeli erhob gegen die Zuteilung Einspruch. Er beanstandete die Einbeziehung der Parzelle 7843 bzw. deren Zuweisung an die Gemeinde zu einem andern als landwirtschaftlichen Zwecke und verlangte, dass die Gemeinde verhalten werde, ihm die Parzelle zum Verkehrswert abzukaufen. Dabei berief er sich auf den vorne erwähnten Tauschvertrag.
Das Landwirtschaftsgericht hat indessen die Neuzuteilung bestätigt. Es hat dazu ausgeführt, das zürcherische Güterzusammenlegungsverfahren gliedere sich in verschiedene Verfahrensabschnitte, wobei das Ergebnis jedes Abschnittes weitergezogen werden könne. Ein neuer Verfahrensabschnitt dürfe erst in Angriff genommen werden, nachdem der vorausgegangene rechtskräftig abgeschlossen sei. Da Häfeli bzw. sein Rechtsvorgänger seinerzeit der Einbeziehung des Grundstückes 7843 nicht widersprochen hätten, sei diese verbindlich geworden. Selbst wenn jedoch der Einspruch hiergegen nicht verwirkt wäre, bestünde kein Anlass, die Parzelle 7843 nur deshalb aus dem Verfahren zu entlassen, weil dem früheren Eigentümer eine besonders vorteilhafte Verwertungsmöglickeit winke. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Gemeinde das Land nicht nach landwirtschaftlichen Gesichtspunkten zugeteilt werde, sondern in Berücksichtigung ihrer künftigen öffentlichen Aufgaben.
E.-
Häfeli führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und Art. 4 KV (Eigentumsgarantie). Er beantragt, es sei das Urteil des Landwirtschaftsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen mit der Auflage, die Parzelle 7843 aus dem Güterzusammenlegungsverfahren zu entlassen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Zürcher Gesetz über die Förderung der Landwirtschaft (LG) vom 22. September 1963 lässt wie das Gesetz betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911, an dessen Stelle es getreten ist, und die Bodenverbesserungsvorschriften der meisten andern Kantone das Güterzusammenlegungsverfahren in verschiedene Abschnitte zerfallen. Das Ergebnis einer jeden Verfahrensstufe kann mittels Einspruchs weitergezogen werden. Läuft die Einspruchsfrist unbenützt ab oder werden die erhobenen Rechtsmittel erledigt, so wird das Ergebnis des betreffenden Verfahrensabschnittes
BGE 94 I 602 S. 606
rechtskräftig; es kann in den folgenden Verfahrensstufen in der Regel nicht mehr angefochten werden (vgl.
BGE 90 I 285
Erw. 5,
BGE 91 I 404
mit Verweisungen; MBVR 64 Nr. 150). Das gilt auch für den ersten Verfahrensabschnitt, die Festlegung des Beizugsgebietes (Perimeter). Im vorliegenden Fall wurden das Grundstücksverzeichnis und der Perimeterplan ordnungsgemäss aufgelegt; es wurde jedoch unterlassen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass hiergegen der Einspruch offen stehe. Dieser Formfehler könnte unter Umständen bei der Behandlung eines Gesuches um Wiederherstellung der Einspruchsfrist (§ 12 Abs. 2 VRG in Verbindung mit 143 Abs. 3 LG) berücksichtigt werden; der Beschwerdeführer hat indessen (mit Fug) kein derartiges Begehren gestellt. Wenn sein Rechtsvorgänger im Jahre 1957 keinen Einspruch gegen die Einbeziehung der Parzelle 7843 erhob, so ist das offensichtlich nicht darauf zurückzuführen, dass er von der Anfechtungsmöglichkeit keine Kenntnis hatte; sein Stillschweigen dürfte vielmehr damit zu erklären sein, dass damals das Projekt für ein Sportzentrum in der "Weid" noch nicht ausgearbeitet war, so dass er von vornherein keinen Anlass hatte, sich der Einbeziehung des genannten Grundstücks zu widersetzen.
Da das Projekt der Sportanlage erst später Gestalt annahm, stellte sich die Frage, ob das Gelände der "Weid" in den Perimeter einbezogen werden dürfe, erst im weiteren Verlaufe des Verfahrens. Dieser Fall wird in
§ 121 LG
geregelt, wonach "während der Durchführung der Bodenverbesserung notwendig werdende Änderungen des Beizugsgebietes ... von der Kommission angeordnet werden" können. Wohl dürfte der Gesetzgeber dabei vor allem an eine Erweiterung des Perimeters gedacht haben (wie die Ansetzung einer Einspruchsfrist in
§ 121 Abs. 2 LG
zeigt), doch ist die Bestimmung ihrem Wortlaut und Sinn nach auch anzuwenden, wenn nachträglich eintretende Umstände eine Beschränkung des Beizugsgebietes notwendig machen. Ob das hier zutraf, lässt sich nur beurteilen, wenn die materiellen Verhältnisse untersucht werden. Das Landwirtschaftsgericht hatte daher Grund, ungeachtet der Bedenken, die es hinsichtlich der formellen Zulässigkeit des Einspruchs hegte, diesen auch materiell zu prüfen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Parzelle 7843 sei entgegen
§ 92 Abs. 1 LG
nicht aus dem Perimeter entlassen und in Missachtung der in
§ 83 Abs. 2 LG
umschriebenen
BGE 94 I 602 S. 607
Zielsetzung des Güterzusammenlegungsverfahrens der Gemeinde Illnau zugeteilt worden. Er bezeichnet dieses Vorgehen als willkürlich und erblickt darin eine Verletzung des
Art. 4 BV
.
a) Gemäss
§ 83 Abs. 2 LG
bezweckt die Güterzusammenlegung, durch die Verminderung der Zahl der Grundstücke, die Verbesserung der Grenzziehung, die Neuanlage des Weg- und Grabennetzes sowie weitere Massnahmen "in Feld und Wald die Ertragsfähigkeit des Bodens zu erhalten oder zu steigern, seine Bewirtschaftung zu erleichtern oder ihn vor Verwüstung zu schützen". Laut
§ 84 LG
umfasst das Beizugsgebiet alle Grundstücke, die "für eine zweckmässige Durchführung" - das heisst im Hinblick auf die Erreichung der vorgenannten Ziele - in das Unternehmen einzubeziehen sind. Um eine Güterzusammenlegung in diesem Sinne "zweckmässig durchführen" und insbesondere bessere Grenzverhältnisse sowie ein durchgehendes Weg- und Grabennetz schaffen zu können, muss in den meisten Fällen sämtliches Land der offenen Flur in den Perimeter einbezogen werden, ungeachtet dessen, ob der Boden Landwirten, andern Privatpersonen oder der öffentlichen Hand gehöre. Die Beteiligung solcher Nichtlandwirte am Zusammenlegungswerk wirft besondere Fragen auf. In
BGE 90 I 231
Erw. 4 ging es um die Befriedigung privater nichtlandwirtschaftlicher Ansprüche. Im vorliegenden Falle ist die Stellung zu erörtern, die das Gemeinwesen als Grundeigentümer im Güterzusammenlegungsverfahren einnimmt. Angesichts der Unterschiede in der Interessenlage kann dabei nicht auf das angeführte Urteil zurückgegriffen werden.
b) Im Gegensatz zu einzelnen andern Kantonen sieht der Kanton Zürich für die Landumlegung zwei verschiedene Verfahren vor: das Güterzusammenlegungsverfahren, das die Förderung der Landwirtschaft bezweckt, und das Quartierplanverfahren im Sinne von §§ 22 ff. BauG, das insbesondere der besseren baulichen Erschliessung dient.
Die landwirtschaftliche Zielsetzung des Güterzusammenlegungsverfahrens kommt vor allem bei der Neuzuteilung zum Ausdruck. Laut
§ 90 Abs. 1 LG
ist bei der Güterzusammenlegung "eine möglichst umfassende Verbesserung der Betriebsverhältnisse" anzustreben; der neue Bestand soll, "besondere Fälle ausgenommen, keine geringere Ertragsfähigkeit als der alte aufweisen". Die Neuzuteilung an einen Landwirtschaftsbetrieb,
BGE 94 I 602 S. 608
den das Gemeinwesen (zu Lehr- oder Versuchszwecken, zur Bewirtschaftung von Grünzonen, als Teil des Finanzvermögens usw.) im Beizugsgebiet unterhält, richtet sich unmittelbar nach dieser Gesetzesbestimmung. Würden die in
§ 90 Abs. 1 LG
aufgestellten Richtlinien hingegen auch auf die Umlegung von Grundstücken der öffentlichen Hand angewendet, die nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb gehören, so würde das zu einem Ergebnis führen, das den Bedürfnissen des Gemeinwesens nicht gerecht würde und auf weitere Sicht auch den Zielen des Güterzusammenlegungsverfahrens zuwiderliefe.
Mit der Güterzusammenlegung sollen die landwirtschaftlichen Betriebsverhältnisse in dauerhafter Weise verbessert werden. Es muss daher verhütet werden, dass die erzielte Sanierung binnen kurzem wieder in Frage gestellt wird. Das aber ist der Fall, wenn das Gemeinwesen, das im Perimeter Verkehrswege, Schiess- und Sportplätze, Kläranlagen oder andere für die Öffentlichkeit bestimmte Einrichtungen zu erstellen hat, nach der Neuzuteilung nicht über den dafür erforderlichen Boden verfügt, so dass es ihn entweder aufkaufen oder enteignen muss. Ein solcher nachträglicher Landerwerb des Gemeinwesens kann je nach den Umständen zur Folge haben, dass nach den Anforderungen einer neuzeitlichen Feldbestellung geformte Gewanne erneut durchschnitten, zusammengelegte Anwesen wieder aufgeteilt oder in unzweckmässiger Weise verkleinert werden. Um dies zu vermeiden und das der Güterzusammenlegung gesetzte Ziel einer dauernden Verbesserung der landwirtschaftlichen Betriebsverhältnisse zu erreichen, muss deshalb nach Möglichkeit danach getrachtet werden, dem Landbedarf der öffentlichen Hand schon im Zusammenlegungsverfahren Rechnung zu tragen. Zu diesem Behufe muss das von der Öffentlichkeit benötigte Land im Beizugsgebiet belassen werden, damit es nachher auf dem Wege der Neuzuteilung dem Gemeinwesen zugewiesen werden kann. Auf diese Weise wird auch der in
§ 83 Abs. 3 LG
aufgestellten Forderung entsprochen, dass bei der Güterzusammenlegung die Interessen der Orts-, Regional- und Landesplanung angemessen zu berücksichtigen sind.
c) Der Zürcher Gesetzgeber hat denn auch den Landerwerb für die Öffentlichkeit ausdrücklich in das Güterzusammenlegungsverfahren einbezogen. So wird nach
§ 92 Abs. 1 LG
ein "zusätzlicher Abzug" vom Wert des alten Bestandes
BGE 94 I 602 S. 609
angeordnet, "soweit der Landbedarf für öffentliche Zwecke, wie insbesondere für Strassen und Schulhäuser, durch einen freihändigen Erwerb nicht gedeckt werden kann"; das Gemeinwesen, welches das Land beansprucht, hat die Beteiligten "für den zusätzlichen Landabzug ... nach dem Verkehrswert zu entschädigen". Wesentlich ist hierbei, dass das von der öffentlichen Hand benötigte Land nicht aus dem Beizugsgebiet ausgeschieden und dann von den alten Eigentümern enteignet, sondern im Perimeter belassen und von der Masse auf das Gemeinwesen übertragen wird. Auf diese Weise erleiden alle Mitglieder der Güterzusammenlegungsgenossenschaft einen gleichmässigen Landabzug, der nicht bloss zum Bonitierungswert, sondern zum Verkehrswert entschädigt wird.
Aus
§ 92 LG
darf - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht geschlossen werden, der Landerwerb für die Öffentlichkeit habe im Güterzusammenlegungsverfahren stets zu den in dieser Bestimmung umschriebenen besonderen Bedingungen (Entschädigung nach dem Verkehrswert) zu erfolgen. Der
§ 92 Abs. 1 LG
spricht von einem "zusätzlichen Abzug" zugunsten der öffentlichen Hand. Ein solcher ist nach dem Grundsatze der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit des Verwaltungshandelns lediglich vorzunehmen, wenn der Landbedarf des Gemeinwesens, das in die Güterzusammenlegung Grundstücke eingebracht hat, nicht im Rahmen des Neuzuteilungsanspruchs, der ihm gleich wie allen andern Beteiligten zusteht, befriedigt werden kann.
d) Im vorliegenden Fall reichte der Neuzuteilungsanspruch der Gemeinde Illnau bei weitem aus, um den gesamten Landbedarf zu decken, den sie für ihre gegenwärtigen und künftigen Aufgaben angemeldet hat (der Bonitierungswert der ihr zugeteilten Grundstücke, bei denen es sich zudem teilweise um sogen. Restland handelt, liegt um Fr. 10'507.-- unter ihrem Zuteilungsanspruch). Es war daher nicht notwendig, den in
§ 92 LG
vorgesehenen Weg zu beschreiten und zu ihren Gunsten einen "zusätzlichen Landabzug" vorzunehmen. Der Umstand, dass der Geländeabschnitt der "Weid" ein Sportzentrum der Gemeinde aufnehmen soll, gab nach dem Gesagten keinen Anlass, dieses Gebiet aus dem Perimeter zu entlassen. Wenn die kantonalen Instanzen die vom Beschwerdeführer eingeworfene Parzelle 7843 im Rahmen der Neuzuteilung der Gemeinde Illnau zugewiesen haben, so haben sie sich damit aus
BGE 94 I 602 S. 610
den in lit. b dargelegten Gründen innerhalb der in
§ 83 Abs. 2 LG
umschriebenen Zielsetzung des Güterzusammenlegungsverfahrens gehalten. Mit diesen Feststellungen erledigen sich die Rügen der willkürlichen Handhabung der genannten Gesetzesbestimmungen und der Verletzung des
Art. 4 BV
.
4.
Der Beschwerdeführer bezeichnet ausserdem den Art. 4 KV als verletzt, der das Eigentum gewährleistet. Neben der Eigentumsgarantie des ungeschriebenen Verfassungsrechts des Bundes (
BGE 89 I 98
,
BGE 91 I 485
/86; ZBl 1961 S. 69) hat die Gewährleistung des Eigentums in den Kantonsverfassungen nur insofern eine selbständige rechtliche Bedeutung, als sie dem Berechtigten einen über das Bundesverfassungsrecht hinaus gehenden Schutz verleiht (
BGE 93 I 137
Erw. 3). Das trifft für den Art. 4 der Zürcher KV nicht zu. Es ist darum zu prüfen, ob das angefochtene Urteil neben dem
Art. 4 BV
auch der bundesrechtlichen Eigentumsgarantie widerspreche.
a) Die Eingriffe in die Eigentumsverhältnisse, welche die Güterzusammenlegung nach sich zieht, sind mit der Eigentumsgarantie vereinbar, sofern sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und gegen volle Entschädigung erfolgen (vgl.
BGE 94 I 55
Erw. 1, 132 Erw. 4, 340 mit Verweisungen). Aus Erw. 3 ergibt sich, dass die beanstandete Neuzuteilung über eine gesetzliche Grundlage verfügt. Diese Zuteilung hat nicht nur das besondere öffentliche Interesse für sich, das die Gemeinde Illnau mit der Anlage des Sportzentrums in der "Weid" verfolgt; es entspricht zudem dem allgemeinen öffentlichen Interesse an der Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft, dem die Güterzusammenlegung dient, dass die Gemeinde ihren Landbedarf in diesem Verfahren decken kann und sie nicht darauf angewiesen ist, sich später den erforderlichen Boden zu Lasten eines arrondierten Landwirtschaftsbetriebes zu verschaffen. Zu untersuchen bleibt, ob der Beschwerdeführer zu einer vollen Entschädigung gelange.
b) Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass im Güterzusammenlegungsverfahren nicht einzelne Grundstücke gegeneinander ausgetauscht werden; es wird vielmehr der ganze vom Perimeter erfasste Grundbesitz der Beteiligten in die Masse eingeworfen, aus der eine gesamthafte Neuzuteilung erfolgt. Um festzustellen, ob ein Beteiligter voll entschädigt werde, muss daher sein gesamter Altbesitz der ganzen Neuzuteilung gegenübergestellt werden; es geht nicht an, den Vergleich
BGE 94 I 602 S. 611
auf einzelne Parzellen des alten und des neuen Bestandes zu beschränken. Da nur vergleichbare Grössen zueinander in Beziehung gesetzt werden dürfen und der Bonitierungswert als blosser Tauschwert nicht mit dem Verkehrswert übereinstimmt, muss beim Wertvergleich auf beiden Seiten entweder der Bonitierungswert oder der Verkehrswert eingesetzt werden (vgl. IMBODEN, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Bd. I, Nr. 358 II a). aa) Der Beschwerdeführer erhält gemäss den Neuzuteilungsbeschlüssen 1188.4 a im Bonitierungswert von Fr. 57'062.--, was eine Vergrösserung der Grundfläche um 30.6 a und einen Mehrwert von Fr. 556.-- gegenüber dem Zuteilungsanspruch ergibt. Unter Zugrundelegung der Bonitierungswerte und vom landwirtschaftlichen Standpunkt aus wird er damit für das eingeworfene Land voll entschädigt.
bb) Bei einem Vergleich der Verkehrwerte fällt in Betracht, dass (abgesehen von einer kleinen, im Baugebiet liegenden Parzelle, die ihm am gleichen Ort, jedoch in günstigerer Form neu zugeteilt wird) alle Grundstücke des Beschwerdeführers nach dem alten wie nach dem neuen Bestand der landwirtschaftlichen Flur zugehören. Das gilt auch für den Geländeabschnitt der "Weid". Dass die Gemeinde Illnau hier ein Sportzentrum anzulegen gedenkt, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da ein Dritter die "Weid" weiterhin nur landwirtschaftlich bewirtschaften könnte und bei der Güterzusammenlegung auf diese objektiven Verhältnisse abzustellen ist. Die besonderen Vorteile, die nach der Lage der Dinge nur ein bestimmter neuer Eigentümer - und bloss er - aus dem Besitze eines Grundstückes ziehen kann, sind bei dessen Bewertung regelmässig nicht zu berücksichtigen (IMBODEN, a.a.O., Nr. 358 V a); denn es ist eine der wesentlichen Aufgaben der Güterzusammenlegung, allen Beteiligten die Abrundung und gegebenenfalls Ergänzung ihres Eigentums zu objektiv gerechtfertigten Bedingungen zu ermöglichen und ihnen zu ersparen, den für sie notwendigen Boden aus einer Zwangslage heraus zu einem Überpreis erwerben zu müssen. In der gleichen Richtung wirkt sich unter den obwaltenden Umständen der Grundsatz aus, dass die Preissteigerung, die durch ein öffentliches Werk oder die Aussicht auf die Ausführung eines solchen ausgelöst worden ist, beim Landerwerb für dieses Unternehmen ausser Ansatz fällt (IMBODEN, a.a.O., Nr. 358 V c).
BGE 94 I 602 S. 612
Auf den Tauschvertrag über die Parzelle 7843, den die Gemeindebehörden von Illnau eingehen wollten, kann bei der Ermittlung des Verkehrswertes dieses Grundstückes nur mit Vorbehalten abgestellt werden, da erfahrungsgemäss anzunehmen ist, dass die Behörden sich in ihrem Angebot nicht an den Marktpreis hielten, auf den es hier allein ankommt, sondern dass sie bereit waren, im Hinblick auf die Beförderung ihres Vorhabens einen Mehrpreis in Kauf zu nehmen. Es geht sodann nach dem Gesagten nicht an, nur diese eine Parzelle ins Auge zu fassen und aus dem Wegfall der Möglichkeit, sie an die Gemeinde zu veräussern, auf einen Verlust schliessen zu wollen. Eine Vermögenseinbusse läge vielmehr nur vor, wenn ein gesamthafter oder parzellenweiser Verkauf des ganzen Altbesitzes (einschliesslich der Parzelle 7843) dem Beschwerdeführer mehr eingetragen hätte als die Veräusserung allen neu zugeteilten Landes. Hierfür ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte. Die neu zugeteilten Grundstücke dürften sich in jenen Punkten, von denen der Marktwert des Landes abhängt (Verkehrslage, Erschliessung, Nähe der Siedelungsgebiete, Möglichkeiten einer künftigen Einbeziehung in die Bauzonen usw.), nicht wesentlich von den Parzellen des Altbesitzes unterscheiden. Ist dem aber so, dann sind die Aussichten auf die Erzielung eines Gewinnes im Falle der Veräusserung nicht zurückgegangen. Es ist somit nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer nach Massgabe des Verkehrswertes für den eingebrachten Boden ungenügend entschädigt worden sei.
Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie ist mithin auch in dieser Hinsicht unbegründet. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40d3331c-7689-4a20-8ad0-ad512fe9973b | Urteilskopf
112 Ia 59
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Januar 1986 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Albrecht Lüthi sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Nachfleischschau (Art. 100 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 103 EFV
), Gemeindeautonomie.
1. Beschwerdelegitimation einer Gemeinde nach
Art. 103 lit. a OG
? Im konkreten Fall verneint.
2. Gemeindeautonomie bei der Regelung der Voraussetzungen einer Befreiung von der Nachfleischschau. Die bernischen Gemeinden sind auf diesem Gebiet zur selbständigen Rechtssetzung nicht befugt. | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 112 Ia 59 S. 59
Mit Eingaben vom 12. bzw. 15. März 1982 ersuchte der Steffisburger Metzgermeister Albrecht Lüthi die zuständigen Behörden der Städte Bern und Thun, ihn hinsichtlich seiner Fleischlieferungen an Gaststätten und Kollektivhaushaltungen von der Pflicht zur Nachfleischschau zu befreien. Beide Gemeinden lehnten die Gesuche im wesentlichen mit der Begründung ab, die einschlägigen Gemeindereglemente (für die Gemeinde Bern: Verordnung über das Einbringen von Fleisch und Fleischwaren aus andern Gemeinden
BGE 112 Ia 59 S. 60
vom 1. April 1914) verlangten in solchen Fällen eine lückenlose Kontrolle, weshalb eine Ausnahme von vornherein ausgeschlossen sei. Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern, bei der sich Albrecht Lüthi in der Folge beschwerte, hob die kommunalen Entscheide auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die genannten Gemeinden zurück. Sie erwog, die Gemeinden seien aufgrund von Art. 21 der kantonalen Fleischschauverordnung (KFV) verpflichtet, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
"1 Metzger, Fleisch- und Fleischwarenhändler, die an Kunden ausserhalb ihrer Wohngemeinde Fleisch und Fleischwaren zum privaten Gebrauch liefern, sind von den Bestimmungen der Art. 93, 94 und 100 der eidg. Fleischschauverordnung für diese Lieferungen befreit, insofern sie über behördlich genehmigte Räumlichkeiten verfügen und für diesen Verkehr eine jährlich zu erneuernde Bewilligung der Ortspolizeibehörde der Bestimmungsgemeinde besitzen.
2 Desgleichen können die Bestimmungsgemeinden auswärtige Metzger, Fleisch- und Fleischwarenhändler, welche Betriebe des Gastgewerbes und kollektive Haushaltungen beliefern, von den Bestimmungen des
Art. 100 EFV
(Nachfleischschau) befreien. Die Bewilligung darf nur an auswärtige Lieferanten erteilt werden, die über genehmigte Räumlichkeiten verfügen und die allgemeine Fleischhygiene streng beachten. Der Bewilligungsinhaber hat die Bewilligung von der Ortspolizeibehörde der Bestimmungsgemeinde jährlich erneuern zu lassen.
3 Die zuständigen Fleischschauer haben diese Betriebe vermehrt zu kontrollieren."
Diese Regelung stützt sich einerseits auf Art. 100 und anderseits auf Art. 103 der Eidgenössischen Fleischschauverordnung (EFV, SR 817.191). Diese Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
"Art. 100 Nachfleischschau
1 Unter Vorbehalt der Absätze 4 und 5 dieses Artikels können die Kantone bestimmen, dass alle Sendungen von Fleisch und Fleischwaren bei ihrer Einfuhr in eine Gemeinde am Bestimmungsort der Nachfleischschau unterstellt werden.
2 Die Gemeinden haben die Nachfleischschau zu ordnen. Sie können besondere Kontrollstationen errichten. Die Gebühren für die Vornahme der Nachfleischschau sind im Sinne der Artikel 25 und 44 dieser Verordnung festzusetzen, müssen jedoch niedriger sein als die für die betreffenden Gemeinden geltenden ordentlichen Schlacht- und Fleischschaugebühren zusammen. Die Nachfleischschaugebühren
BGE 112 Ia 59 S. 61
für Dauerfleischwaren sind niedriger zu halten als für Fleisch und andere Fleischwaren. Die Gebühren sind durch den Kanton zu genehmigen.
...
Art. 103 Kundenbedienung ausserhalb der Gemeinde
1 Metzger, Fleisch- und Fleischwarenhändler, die Fleisch und Fleischwaren in eine andere Gemeinde an Kunden zum eigenen Gebrauch liefern, sind von den Bestimmungen der Artikel 94 und 100 befreit, sofern sie über behördlich genehmigte Räume verfügen und für diesen Verkehr eine jährlich zu erneuernde Bewilligung der zuständigen Behörde des Bestimmungsortes besitzen. Für die Erteilung der Bewilligung kann eine durch die Kantone festzusetzende Gebühr verlangt werden, die jedoch lediglich den Charakter einer Kanzleigebühr haben darf.
2 Den Kantonen bleibt es überlassen, zu bestimmen, ob und unter welchen Bedingungen Ausnahmen von den Vorschriften der Artikel 94 und 100 auch für andere Fleisch- und Fleischwarenlieferungen gewährt werden können, wie solche von Hauptgeschäften an ihre Filialen oder von Metzgerei- und Fabrikationsbetrieben an Betriebe des Gastgewerbes und des Detailhandels.
3 Wenn sich aus diesem Verkehr Missstände ergeben oder wenn der Lieferant sich Widerhandlungen gegen bestehende Vorschriften zuschulden kommen lässt, so kann die Bewilligung eingeschränkt oder gänzlich zurückgezogen werden."
Die Gemeinden Bern und Thun zogen den Entscheid der Landwirtschaftsdirektion an den Regierungsrat des Kantons Bern weiter, der die Beschwerden aber ebenso abwies wie das hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern.
Die Einwohnergemeinde Bern ficht das Urteil des Verwaltungsgerichts einerseits mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und anderseits mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 103 OG
berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat" (lit. a), das zuständige Departement oder andere speziell bezeichnete Bundesbehörden (lit. b) sowie "jede andere Person, Organisation oder Behörde, die das Bundesrecht zur Beschwerde ermächtigt" (lit. c). Da keine besondere bundesrechtliche
BGE 112 Ia 59 S. 62
Norm im Sinne von
Art. 103 lit. c OG
besteht, welche den Gemeinden im Bereich des Fleischschauwesens die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde einräumt und keine der unter
Art. 103 lit. b OG
aufgeführten Behörden Beschwerde führt, stellt sich die Frage, ob der Gemeinde Bern das allgemeine Beschwerderecht gemäss
Art. 103 lit. a OG
zukommt.
b) Das allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Unter der Voraussetzung, dass sie sich in gleicher oder ähnlicher Lage wie Private befinden, können sich aber ausnahmsweise auch Gemeinden darauf berufen; so wurden unter anderem Gemeinden zugelassen, die sich gegen Eingriffe in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen zur Wehr setzten (
BGE 105 Ib 358
E. 5a,
BGE 103 Ib 216
). Daneben muss sich aber auch ein Gemeinwesen über ein hinreichendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung ausweisen, wobei jedoch das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Auslegung und Durchsetzung des Bundesrechts nicht genügt (
BGE 105 Ib 359
).
Die Stadt Bern strebt mit ihrer Beschwerde einen Entscheid des Bundesgerichts über die vorinstanzliche Auslegung der bundesrechtlichen Bestimmungen über die Nachfleischschau an. Dies stellt indes kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse dar. Daneben mag indirekt auch die Befugnis der Beschwerdeführerin zur Erhebung von Nachfleischschaugebühren auf dem Spiele stehen. Die Gebühren sind jedoch eine blosse Nebenerscheinung des streitigen Rechtsverhältnisses und gehören nicht zum Verfahrensgegenstand; auch in dieser Hinsicht geht daher der Stadt Bern die Beschwerdelegitimation ab, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann. Im übrigen wäre ihre Beschwerdelegitimation selbst dann zweifelhaft, wenn sich die Gebührenfrage stellen würde, denn die Beschwerdeführerin handelte in einem solchen Fall lediglich als Inhaberin öffentlicher Gewalt und wäre daher nicht in gleichem Masse in ihrem Vermögen betroffen wie eine Privatperson (vgl. Urteil vom 17. September 1982 i.S. Stadt Genf gegen Waegell).
2.
Das angefochtene Urteil verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Prüfung der Frage, ob Albrecht Lüthi die Voraussetzungen für einen Dispens von der Nachfleischschau bzw. für die Erteilung einer jährlich zu erneuernden Ausnahmebewilligung erfüllt. Die Stadt Bern wird dadurch in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen, weshalb sie berechtigt ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 112 Ia 59 S. 63
eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob und wieweit sie den angerufenen Schutz der Gemeindeautonomie geniesst, prüft das Bundesgericht nicht beim Eintreten, sondern bei der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 110 Ia 198
E. 1, 108 Ia 84 E. 1a mit Hinweisen).
3.
a) Nach der Praxis des Bundesgerichts geniesst die Gemeinde einen mit staatsrechtlicher Beschwerde durchsetzbaren Schutz ihrer Autonomie auf jenen Gebieten, die das kantonale Recht nicht abschliessend regelt, sondern ganz oder teilweise im Bereich der Gemeinde lässt und dabei den Gemeindebehörden eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Unter diesen Voraussetzungen kann die Gemeinde vom Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde Gebrauch machen, um unter anderem zu erreichen, dass die kantonalen Rechtsmittelbehörden formell im Rahmen der Kontrollbefugnis bleiben, die ihnen nach kantonalem Recht zusteht, und materiell das massgebende Recht richtig anwenden. Unerheblich ist dabei, ob eine Verletzung von Gemeinderecht, von kantonalem Recht oder von Bundesrecht gerügt wird. Die Gemeinde kann sich zwar im Rahmen der Autonomiebeschwerde nicht selbständig im Sinne eines Angriffsmittels auf verfassungsmässige Individualrechte stützen; sie kann sich jedoch darauf berufen, die kantonalen Rechtsmittelinstanzen hätten ein Grundrecht allzu extensiv ausgelegt (hier die Tragweite der Handels- und Gewerbefreiheit) und damit den selbständigen Wirkungsbereich der Gemeinde in unzulässiger Weise beschränkt.
b) Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Die Beschwerdeführerin stützt die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie, soweit sich diesbezüglich eine substantiierte, den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügende Begründung überhaupt finden lässt (vgl.
BGE 110 Ia 3
f.), offenbar nicht auf kantonales, sondern direkt auf Bundesrecht, indem sie behauptet, die ordnungsgemässe Erfüllung der gesundheitspolizeilichen Aufgaben im Bereiche der Fleischschau setze zwangsläufig den vom Bundesrecht abgesteckten Autonomiebereich der Gemeinde voraus.
Diese Ausführungen der Beschwerdeführerin stehen im Widerspruch zum Grundsatz, wonach Gemeindeautonomie nur im Rahmen des kantonalen Rechts besteht. Freilich kann ein selbständiger kommunaler Regelungsbereich auch dadurch entstehen, dass der Kanton die ihm vom Bund übertragenen Befugnisse seinerseits ganz
BGE 112 Ia 59 S. 64
oder teilweise an die Gemeinden delegiert. Ob und inwieweit er dies allenfalls tun will, ist ihm indessen freigestellt. Eine bundesrechtliche Verfassungsnorm, welche die Rechtssetzungskompetenz der Kantone zugunsten der Gemeinden beschränken würde, existiert jedenfalls nicht. Soweit die Bundesverfassung und die Bundesgesetzgebung auf die Gemeinden Bezug nehmen, wird lediglich an die von den Kantonen geschaffene innere Organisationsstruktur angeknüpft. So verhält es sich auf dem Gebiet der Nachfleischschau.
c)
Art. 100 Abs. 1 EFV
überlässt es den Kantonen, ob alle Fleischsendungen bei der Einfuhr in eine Gemeinde der Kontrolle unterliegen sollen, wobei gemäss
Art. 103 Abs. 1 EFV
Lieferungen zum privaten Gebrauch bereits von Bundesrechts wegen befreit sind, sofern die Absender über behördlich genehmigte Räume verfügen und für diesen Verkehr eine jährlich zu erneuernde Bewilligung der zuständigen Behörde des Bestimmungsortes besitzen. Hat ein Kanton die Nachfleischschau eingeführt, so kann er gemäss
Art. 103 Abs. 2 EFV
bestimmen, ob und unter welchen Bedingungen Ausnahmen von den Vorschriften der
Art. 93, 94 und 100 EFV
auch für andere Fleisch- bzw. Fleischwarenlieferungen zu gewähren sind. Zum Gegenstand von Ausnahmebewilligungen können namentlich Lieferungen von Metzgerei- bzw. Fabrikationsbetrieben an Betriebe des Gastgewerbes und des Detailhandels gemacht werden. Im vorliegenden Fall ist daher zu entscheiden, ob der Kanton Bern diese Ermächtigung an die Gemeinden weitergegeben hat. Dies ist zu verneinen, denn
Art. 21 Abs. 2 KFV
eröffnet den Gemeinden keinen Spielraum bezüglich der Frage, ob solche Lieferungen grundsätzlich befreit werden können. Im Rahmen ihrer Vollzugsaufgaben haben sie lediglich die Kompetenz, im Einzelfall zu prüfen, ob die gesetzlichen Ausnahmevoraussetzungen erfüllt sind. Die Befugnis, eine solche Ausnahme von vornherein durch Reglement auszuschliessen, steht ihnen jedenfalls nicht zu.
d) Da mithin der Beschwerdeführerin in diesem Sachbereich keine erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt, muss ihre Autonomiebeschwerde abgewiesen werden. Die Behörden der Stadt Bern werden daher ohne Rücksicht auf die städtische Verordnung vom 1. April 1914 prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner die Anforderungen für eine generelle Befreiung von der Nachfleischschau im Sinne von
Art. 21 Abs. 3 KFV
i.V.m.
Art. 103 Abs. 2 EFV
erfüllt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
40d75b68-eecd-4138-8889-c38534230afc | Urteilskopf
88 II 6
2. Sentenza 30 marzo 1962 della II Corte civile nella causa X contro Y e figli. | Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit durch einen Ausländer vor einem schweizerischen Gericht.
Art. 253 ff. ZGB
;
Art. 8 und 32 NAG
.
Ein Ausländer, der versäumt hat, die Klage rechtzeitig beim Richter seiner Heimat einzuleiten, kann sie nicht am schweizerischen Wohnsitz anbringen, indem er sich auf einen hier gegebenen Notgerichtsstand beruft. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 88 II 6 S. 6
A.-
Le parti X e Y hanno contratto matrimonio il 31 marzo 1952 davanti all'Ufficiale di stato civile di Milano. Nel 1954, costatati i profondi attriti sorti a dipendenza dell'impotentia coeundi a sfondo neurotico del marito, cessarono la convivenza matrimoniale. Il marito si trasferì dapprima in Italia, poi, il 15 ottobre 1958, a Castaneda (Ct. Grigioni). La moglie fissò la sua residenza a Roma, indi, pure nel mese di ottobre 1958, prese dimora a Mendrisio, ove, il 5 dicembre 1958, diede alla luce dei gemelli che furono iscritti nei registri dello stato civile come figli legittimi del marito. Mediante sentenza del 27 gennaio 1959, il Tribunale del distretto della Moesa, che non aveva preso conoscenza della nascita dei figli, accolse una petizione del marito, pronunciando la nullità del matrimonio.
Il 2 marzo 1959, X convenne la ex moglie e i figli davanti al Pretore di Mendrisio, chiedendo che i gemelli fossero dichiarati illegittimi e, conseguentemente, iscritti nei registri dello stato civile come figli naturali della convenuta.
Questa fece adesione alla domanda, ma il curatore dei
BGE 88 II 6 S. 7
minorenni vi si oppose. Con sentenza interlocutoria del 31 luglio 1961, il Pretore respinse la petizione, in ordine, per incompetenza di foro.
B.-
L'attore si appellò alla Camera civile del Tribunale di appello. Y e il curatore dei minorenni convenuti si opposero, proponendo la conferma della sentenza di prima istanza.
La Corte cantonale respinse l'appellazione. Essa fece rilevare che, in virtù dei combinati
art. 8 e 32
LR, lo stato di famiglia delle persone, in particolare la questione della discendenza legittima od illegittima di stranieri residenti in Svizzera, soggiace alla legislazione ed alla giurisdizione del luogo d'origine. Che il Pretore non abbia esaminato la questione del domicilio è irrilevante, dovendosi aver riguardo solo alla cittadinanza delle parti. L'appellante ha preteso a torto che nel caso particolare Mendrisio costituisce un forum necessitatis, perchè nulla prova che l'attore non abbia potuto o non possa far giudicare in Italia la sua contestazione della paternità. Il Pretore si è espresso impropriamente dichiarando l'incompetenza del foro; in realtà trattasi di un vero e proprio difetto di giurisdizione in senso assoluto che è determinato da un interesse di ordine pubblico, che non può essere sanato da diversa disposizione delle parti e che il giudice deve rilevare in qualsiasi stadio della lite. Ne segue che il Pretore poteva - come ha fatto - pronunciarsi mediante sentenza interlocutoria. Anche la convenzione conclusa tra la Svizzera e l'Italia il 3 gennaio 1923 sul riconoscimento e l'escuzione delle decisioni giudiziarie, non deroga alle norme degli
art. 8 e 32
LR, in forza delle quali il giudizio sullo stato degli stranieri è sottratto alla cognizione del giudice svizzero.
C.-
L'attore ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, domandando che la sentenza cantonale sia riformata e che sia dichiarata la competenza del Pretore di Mendrisio a giudicare sulla petizione.
BGE 88 II 6 S. 8
Esso fa rilevare che il Pretore, dichiarando la sua incompetenza prima di chiudere l'istruttoria, gli ha impedito di provare l'impossibilità di proporre l'azione in Italia e, quindi, di dimostrare che la Pretura di Mendrisio costituiva nel caso particolare un forum necessitatis. Ciò stante, i giudici cantonali avrebbero violato le norme federali sulle prove, segnatamente l'art. 8 CC. Secondo la legge italiana applicabile, il foro dell'azione di contestazione della paternità è quello del domicilio dei minorenni convenuti. Dal momento che ai minorenni era stato nominato un curatore e che la relativa nomina non era stata impugnata, il domicilio dei medesimi era determinato da quello del curatore. Questi essendo domiciliato a Mendrisio, il Pretore del relativo distretto era pertanto competente a pronunciarsi sulla petizione. È vero che, secondo gli
art. 8 e 32
LR, sarebbe competente in principio il giudice del luogo d'origine, ma il Tribunale federale ha ammesso la possibilità di un foro necessario in applicazione dell'art. 257 cpv. 3 CC. L'ambiguo atteggiamento della ex moglie convenuta ha conseguito che, se l'impugnata sentenza fosse confermata, non essendo possibile promuovere l'azione in Italia, non esisterebbe più la possibilità di riproporla in Svizzera. Il ricorrente invoca l'art. 8 CC, la LR e le norme della citata convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 8 LR, lo stato civile di una persona, specie la sua filiazione legittima od illegittima, soggiace alla giurisdizione del luogo di origine.
I tribunali cantonali, costatato che le parti hanno la cittadinanza italiana, erano pertanto tenuti a dichiarare la loro incompetenza. Essi non potevano disporre diversamente neppure fondandosi su un tacito accordo delle parti, perchè è inammissibile che in un procedimento retto almeno in parte dalla massima ufficiale, la scelta del foro sia lasciata alla discrezione delle parti. È pure evidente che l'atto
BGE 88 II 6 S. 9
amministrativo di nomina del curatore non poteva vincolare il foro giudiziario.
La nomina di un curatore era, è vero, determinante agli effetti del domicilio legale dei convenuti minorenni, ma questa circostanza risultava irrilevante per l'applicazione del diritto svizzero ai fini della competenza giudiziaria, perchè l'art. 32 LR dispone che le norme della stessa legge, e quindi pure l'art. 8, si applicano anche agli stranieri domiciliati in Svizzera. Ciò stante, i tribunali cantonali, trascurando le prove proposte dal ricorrente per dimostrare che i convenuti avevano il domicilio in Svizzera, non hanno violato nè l'art. 8 CC, nè alcuna altra norma federale in materia di prove.
Altrettanto infondata è la tesi del ricorrente secondo cui i Tribunali cantonali avrebbero violato tali norme, mettendolo nella impossibilità di dimostrare che in concreto ricorrevano gli estremi per far riconoscere la Pretura di Mendrisio come foro necessario in applicazione dell'art. 257 cpv. 3 CC. Al riguardo si rileva avantutto che, almeno per quanto risulta dagli atti del processo cantonale, il ricorrente non ha addotto alcuna circostanza per scusare, ai sensi della suindicata norma, il ritardo nel proporre la contestazione; non aveva d'altronde alcuna ragione per farlo, dato che, essendo nati i convenuti minorenni il 5 dicembre 1958, la petizione del 2 marzo 1959 risultava proposta nel termine stabilito dall'art. 253 CC. L'art. 257 cpv. 3 CC non è pertanto applicabile.
2.
L'asserzione del ricorrente, secondo cui il Tribunale federale avrebbe già riconosciuto il principio di un foro necessario in Svizzera quando l'azione sullo stato delle persone non sia più proponibile all'estero, è infondata. Questa tesi è stata sostenuta dall'attore nella causa conclusasi con la sentenza pubblicata nella RU 85 II 309 e segg.; il Tribunale ne prese atto, costatando che nel caso particolare la relativa questione non doveva necessariamente essere risolta (vedi pag. 309 e 312 in fondo). Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, da detta sentenza
BGE 88 II 6 S. 10
non si può però in alcun modo dedurre che l'omissione dell'azione davanti al competente foro italiano possa giustificare l'istituzione di un foro necessario in Svizzera. Comunque, in concreto, l'istituzione di un foro siffatto, urterebbe in modo evidente contro gli
art. 8 e 32
LR.
3.
Il ricorrente ha genericamente invocato anche la convenzione conclusa il 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie. Come già rilevato dalla Corte cantonale, questa convenzione non determina a quali condizioni i tribunali di uno Stato contraente siano competenti a giudicare su una contestazione loro sottoposta (RU 84 II 63). | public_law | nan | it | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40d850b7-17ac-4e8b-9e6b-abc23dd8f32d | Urteilskopf
120 III 103
34. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 2. September 1994 i.S. M. N. (Rekurs) | Regeste
Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG.
Auferlegung der Verfahrenskosten wegen Auskunftsverweigerung gegenüber der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 120 III 103 S. 103
A.-
Mit Entscheid vom 5. August 1994 hiess die Aufsichtsbehörde des Kantons Schaffhausen über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen eine Beschwerde gut, indem sie den Pfandgegenstand Nr. 3 gemäss Pfändungsurkunde in der gegen M. N. gerichteten Betreibung aus dem Pfandbeschlag entliess, weil sie ihn als Berufsgegenstand im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
anerkannte.
Da sich aber auch herausgestellt hatte, dass der Schuldner dem Betreibungsamt den Hauptteil der Einkünfte für seinen Lebensunterhalt verschwiegen hatte und somit die Pfändung unter völlig anderen Voraussetzungen vollzogen worden war, als sie in Wahrheit geherrscht hatten, wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Sache an das Betreibungsamt Schaffhausen zurück, damit es die Pfändung unter den tatsächlich gegebenen Verhältnissen neu vollziehe bzw. ergänze. Die vom Schuldner unterlassene Angabe der Einkünfte veranlasste die kantonale Aufsichtsbehörde überdies, ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
B.-
Den hiegegen erhobenen Rekurs wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
BGE 120 III 103 S. 104
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 67 Abs. 3 GebVSchKG (SR 281.35) können einer Partei bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegt werden.
Mit dem Dispositiv des angefochtenen Entscheides ist zwar die Beschwerde insofern gutgeheissen worden, als - dem Antrag des Beschwerdeführers entsprechend - ein Pfandgegenstand als Kompetenzstück im Sinne von
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
aus dem Pfändungsbeschlag entlassen wurde. Das ändert aber nichts daran, dass zugleich die Sache an das Betreibungsamt zurückgewiesen werden musste, weil möglicherweise bis dahin vom Schuldner verschwiegene Einkünfte zu pfänden sind.
Über diese Einkünfte hatte die kantonale Aufsichtsbehörde vom Schuldner am 9. Mai 1994 Angaben verlangt, welche er indessen verweigerte. Die Aufsichtsbehörde gelangte deshalb an das Sozialversicherungsamt des Kantons Schaffhausen, von dem es erfuhr, dass M. N. seit dem 28. September 1992 mit Unterbrüchen Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte.
Es hilft dem Rekurrenten nicht, wenn er vor Bundesgericht geltend macht, von der Arbeitslosenkasse seien mehrere Sperrtage verfügt worden und die Arbeitslosenunterstützung stelle "keine feste Grösse" dar. Der Rekurrent hat sich im kantonalen Verfahren dem Vorwurf der Mutwilligkeit ausgesetzt, weil er gegenüber der Aufsichtsbehörde die Bezüge von der Arbeitslosenkasse und damit den Hauptteil seiner Einkünfte verschwiegen hat - und das, obwohl er von der Aufsichtsbehörde ausdrücklich zu deren Angabe aufgefordert worden war. Unter diesen Umständen sind ihm die Verfahrenskosten zu Recht auferlegt worden. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40dd48fc-58b5-40b8-a91a-f1196d52c0e3 | Urteilskopf
134 III 581
91. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_449/2008 vom 15. September 2008 | Regeste
Art. 137 ZGB
; Unterhaltsbeiträge; massgebendes Einkommen.
Umstände, die es als nicht willkürlich erscheinen lassen, für den Unterhalt während der kurzen Dauer des Scheidungsverfahrens eine Integritätsschadenrente teilweise als Einkommen anzurechnen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 134 III 581 S. 581
K. (Ehemann und Beschwerdeführer) und B. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin) heirateten 2006 und wurden Eltern einer Tochter. Die Ehefrau ist teilzeitlich (30 %) berufstätig. Der Ehemann erhält eine Invalidenrente sowie eine Integritätsschadenrente von der Militärversicherung und arbeitet teilzeitlich (50 %). An der Eheschutzverhandlung vom 18. Januar 2008 einigten sich die Ehegatten darauf, ihre Ehe scheiden zu lassen. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens stellte das Amtsgericht die Tochter unter die elterliche Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters. Es verpflichtete den Ehemann, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.- für die Ehefrau und von Fr. 1'050.- (zuzüglich Fr. 200.- als Zulage) für das Kind zu bezahlen. Der Ehemann legte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Strittig war unter anderem, ob die Integritätsschadenrente der Militärversicherung zum Einkommen
BGE 134 III 581 S. 582
des Ehemannes zählt. Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte die Streitfrage und wies die Nichtigkeitsbeschwerde auch in allen anderen Punkten ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde des Ehemannes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Einkommensbegriff, der
Art. 163 ZGB
zugrunde liege, willkürlich ausgelegt. Der Einbezug der Integritätsentschädigung in die Berechnung seines Einkommens sei willkürlich erfolgt.
3.1
Die Integritätsentschädigung - gleich wie die Genugtuungsleistung - bezweckt den Ausgleich immaterieller Unbill (vgl.
BGE 133 V 224
E. 5.1 S. 230, für die Unfallversicherung). Nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) wird gegebenenfalls zusätzlich zur Invalidenrente (Art. 40 ff.) eine Integritätsschadenrente (Art. 48 ff.) ausgerichtet (vgl.
BGE 121 V 157
E. 3b/cc S. 161). Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Die Schwere wird in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen ermittelt (
Art. 49 Abs. 1 MVG
). Auf Grund ihres engen Sachzusammenhangs schliesst die Integritätsschadenrente Genugtuungsleistungen in Geld aus (
Art. 59 Abs. 2 MVG
; vgl.
BGE 122 V 242
E. 2 und 4a S. 244 f.). Der Unterschied zwischen Genugtuung und Integritätsentschädigung liegt nicht im Zweckgedanken, sondern in der Art ihrer Bemessung (vgl. MAESCHI/SCHMIDHAUSER, Die Abgeltung von Integritätsschäden in der Militärversicherung, SZS 1997 S. 177 ff., 179 f.). Allerdings ist der Zweck der Integritätsschadenrente im Sozialversicherungsrecht nicht absolut geschützt. Leistungen mit Genugtuungscharakter werden im Bereich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) als Einnahmen angerechnet (vgl. Urteil P 41/04 vom 3. Dezember 2004, E. 3, zusammengefasst in: ZVW 2005 S. 126 und 145). Dasselbe gilt im Bereich des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5; vgl.
BGE 129 II 145
E. 3.5 S. 156 ff.).
3.2
Betreibungsrechtlich sind unter anderem Genugtuungsleistungen für Körperverletzung wie auch Integritätsentschädigungen nach MVG
BGE 134 III 581 S. 583
gemäss
Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG
unpfändbar (vgl. VONDER MÜHLL, Basler Kommentar, 1998, N. 34 zu
Art. 92 SchKG
). Der Schutz wirkt nicht absolut. Denn zu beachten ist, dass sich der Schuldner einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen lassen muss, wenn er von Familienmitgliedern für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor der Zustellung des Zahlungsbefehls betrieben wird (vgl. VONDER MÜHLL, a.a.O., N. 38 ff. zu
Art. 93 SchKG
; zuletzt:
BGE 123 III 332
; Urteil 5C.77/2001 vom 6. September 2001, E. 2d/cc-dd, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 423 f.).
3.3
Güterrechtlich werden Integritätsentschädigungen gleich den Genugtuungsansprüchen (
Art. 198 Ziff. 3 ZGB
) zum Eigengut und damit zu derjenigen Vermögensmasse eines Ehegatten gezählt, die grundsätzlich ausserhalb der ehelichen Interessengemeinschaft steht und hinsichtlich ihrer Substanz bei der Auflösung des Güterstandes keinerlei Ansprüchen des anderen Ehegatten ausgesetzt ist (vgl. HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 221 in Anm. 25; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, S. 454 Anm. 64). Erträge des Eigenguts (
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
) und damit auch der Genugtuung fallen dann allerdings in die Errungenschaft, an der beide Ehegatten grundsätzlich gleichermassen beteiligt sind (Art. 210/215 ZGB; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., N. 1004 S. 404). Ertrag aus Vermögen und, wo die anderen Mittel fehlen, das Vermögen selbst ist zur Bestreitung des laufenden Unterhalts einzusetzen. Das Einkommen ist nur die primäre Bemessungsgrundlage. Wo es nicht ausreicht, muss zur Bestreitung des Unterhalts auf das Vermögen zurückgegriffen werden (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 67 und 104 zu
Art. 163 ZGB
). Unterhalt belastet damit zuerst die Errungenschaft, kann aber auch aus Eigengut bezahlt werden müssen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 60 zu
Art. 163 ZGB
). Das Bundesgericht hat anerkannt, dass nachehelicher Unterhalt bei fehlendem Einkommen aus dem Vermögen zu bezahlen ist (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 S. 9; Urteil 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008, E. 5), gegebenenfalls aus dem Eigengut (vgl. Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003, E. 1, publ. in: FamPra.ch 2004 S. 378). Dasselbe gilt für die Festsetzung des ehelichen Unterhalts. Zu dessen Deckung darf das Vermögen subsidiär beigezogen werden (Urteile 5P.173/2002 vom 29. Mai 2002, E. 5a, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 806, und 5P.10/2002 vom 16. Juli 2002, E. 3c, publ. in: FamPra.ch 2002 S. 835), gegebenenfalls auch das
BGE 134 III 581 S. 584
Eigengut eines Ehegatten (Urteil 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.2 und 3.3, zusammengefasst in: FamPra.ch 2007 S. 396).
3.4
Für die Einkommensbemessung im Unterhaltsrecht sollen Genugtuungsleistungen ausser Betracht fallen, da sie die Abgeltung seelischen Schmerzes und nicht materieller Einbusse bezwecken (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.48 S. 47). Gleiches wird für sozialversicherungsrechtliche Integritätsentschädigungen angenommen (vgl. BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II S. 77 ff., 82, mit Hinweis auf ein kantonales Urteil). Gegenteiliges kann das Obergericht aus dem Zürcher Kommentar nicht ableiten. Eine Integritätsschadenrente ist begrifflich (E. 3.1 soeben) kein Einkommen "aus irgend einer Art von Tätigkeit" (BRÄM, a.a.O., N. 69 zu
Art. 163 ZGB
) und auch kein "Ersatzeinkommen, das anstelle von Arbeitseinkommen ganz, vorübergehend oder als Ergänzung dazu ausgerichtet wird" (BRÄM, a.a.O., N. 89 zu
Art. 163 ZGB
). Wenn es schliesslich heisst, "dass im Unterschied zum früheren Recht die Einkünfte von Ehefrau und Ehemann vollumfänglich zu berücksichtigen sind" (BRÄM, a.a.O., N. 110 zu
Art. 163 ZGB
), ist damit lediglich gemeint, dass anders als im früheren Recht, wo der Ehemann für den Unterhalt zu sorgen hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) und die Ehefrau nur soweit erforderlich beitragspflichtig war (aArt. 192 und 246 ZGB), nach geltendem Recht die Einkünfte
beider
Ehegatten zur Bestimmung des gebührenden Unterhalts der Familie massgebend sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 22 zu
Art. 163 ZGB
). Damit übereinstimmend hat das Bundesgericht in Anwendung von
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB
("Einkommen und Vermögen der Ehegatten") festgehalten, es sei in erster Linie das effektive Einkommen zu berücksichtigen, aber auch das Erwerbsersatzeinkommen mit einzubeziehen, worunter Leistungen von Sozial- und Privatversicherungen fallen, welche bei Verwirklichung bestimmter Risiken (Arbeitslosigkeit, Unfall, Krankheit oder Invalidität) den damit verbundenen Lohnausfall vorübergehend oder dauernd abdecken sollen. Zu einer ebenfalls ausgerichteten Invaliditäts-/Integritätsentschädigung musste sich das Bundesgericht dabei nicht äussern, zumal deren Anrechnung nicht verlangt wurde (Urteil 5C.278/2002 vom 28. Januar 2003, E. 3.1, zusammengefasst in: FamPra.ch 2003 S. 433).
3.5
Genugtuungsleistungen und Integritätsentschädigungen an einen Ehegatten betreffen keine höchstpersönlichen Ansprüche. Ihre
BGE 134 III 581 S. 585
Zweckgebundenheit ist weder im öffentlichen Recht noch güterrechtlich absolut gewährleistet. Sie beeinflussen die Leistungsfähigkeit und werden in angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen teils direkt - im öffentlichen Recht - als Einnahmen und teils mittelbar - im Privatrecht - als Vermögen oder Vermögensertrag angerechnet (E. 3.1- 3.3 soeben). Ob sie zumindest teilweise auch bei der Festsetzung des ehelichen Unterhalts als Einkommen anzurechnen sind, muss auf Grund der Umstände des konkreten Einzelfalles beurteilt werden. Die Entschädigung wird vorliegend in Form einer monatlichen Rente ausbezahlt, was sie in die Nähe von wiederkehrendem Einkommen rückt. Die Integritätsschadenrente des Beschwerdeführers beträgt monatlich Fr. 1'006.- und macht damit 15,4 % seiner gesamten Einkünfte aus. Wird sie nicht zum Einkommen gezählt, entsteht ein Fehlbetrag, den der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin vollumfänglich tragen lässt und der sich auf über Fr. 2'000.- monatlich erhöhte, wenn die Beschwerdegegnerin nicht zusätzlich ein Erwerbseinkommen erzielte. Wird bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass sich die Beschwerdegegnerin als obhutsberechtigte Mutter eines knapp 2 1⁄2-jährigen Kindes eine ausserhäusliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 30 % zumuten und das daraus erzielte Einkommen voll anrechnen lassen muss, kann unter Willkürgesichtspunkten nicht beanstandet werden, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer die ihm zustehende Integritätsschadenrente teilweise als Einkommen angerechnet hat. Insgesamt erscheint es unter den gegebenen Umständen nicht als willkürlich, für den Unterhalt während der kurzen Dauer des Scheidungsverfahrens eine Integritätsschadenrente teilweise als Einkommen anzurechnen, damit ein Fehlbetrag im Familienunterhalt vorübergehend gedeckt werden kann (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 134 I 140
E. 5.4 S. 148). Wie die Rechtsfrage im Rahmen des nachehelichen Unterhalts (
Art. 125 ZGB
) und mit freier Prüfungsbefugnis zu beantworten wäre, ist heute nicht zu entscheiden (vgl. E. 3.4 soeben). | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40def3dd-2f07-49bf-a942-35c0c945b72f | Urteilskopf
115 IV 87
19. Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1989 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
; Aufschub des Strafvollzuges zwecks ambulanter Behandlung.
Der Strafaufschub ist auch begründet, wenn die wirklich vorhandene Aussicht auf die erfolgreiche Weiterführung einer bereits seit längerer Zeit begonnenen Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 115 IV 87 S. 88
A.-
Am 24. Februar 1987 verurteilte das Amtsgericht Solothurn-Lebern Frau K. wegen Widerhandlung gegen das SVG sowie wegen wiederholten und fortgesetzten Diebstahls zu 6 Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug der Gefängnisstrafe auf und ordnete statt dessen als Massnahme eine ambulante psychiatrische Behandlung an. Zugleich erklärte es eine bedingt vollziehbare Vorstrafe von 45 Tagen Gefängnis für vollstreckbar unter Aufschub des Vollzugs zugunsten einer ambulanten psychiatrischen Behandlung.
B.-
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin änderte das Obergericht des Kantons Solothurn am 28. September 1988 den erstinstanzlichen Entscheid u.a. insofern ab, als es den Aufschub des Vollzugs sowohl der Strafe von 6 Monaten Gefängnis wie jener von 45 Tagen Gefängnis verweigerte und lediglich eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs anordnete.
C.-
Die Verurteilte erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei in ihrem Falle schwierig, eine Grenzlinie zu ziehen zwischen falscher oder willkürlicher Beweiswürdigung bzw. mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erhebender Rügen und dem, was als Verletzung von Bundesrecht zu qualifizieren sei. Bundesrecht habe die Vorinstanz wohl dadurch verletzt, dass sie auf die Einholung eines eigentlichen Gutachtens verzichtet habe, sicher aber dadurch, dass die Frage nach der Beeinträchtigung des Behandlungserfolgs durch einen sofortigen Strafvollzug gar nicht geprüft, sondern lediglich unter Hinweis auf das angebliche Ausbleiben nachhaltiger Wirkungen der bisherigen psychiatrischen Behandlung verneint worden sei. Überdies habe sie ihren Ermessensspielraum verletzt, wenn sie
BGE 115 IV 87 S. 89
ohne jegliche Begründung von den vorhandenen ärztlichen Empfehlungen abgewichen sei.
a) Gemäss
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Gemäss
BGE 105 IV 87
ff. ist ein Strafaufschub im Sinne dieser Bestimmung angezeigt, wenn die wirklich vorhandene Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde.
b) Die Vorinstanz nimmt an, die Gutachter Dr. H. und Dr. B. wiesen zwar auf die Wichtigkeit einer Fortsetzung der Therapie hin, könnten "jedoch nicht davon ausgehen, dass der unbedingte Strafvollzug den Erfolg der Behandlung gänzlich in Frage stellen würde". Deshalb kommt sie zum Schluss, die ambulante psychotherapeutische Behandlung sei mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe zu verbinden.
Offensichtlich geht die Vorinstanz davon aus, der Strafaufschub sei einzig gerechtfertigt, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe den Behandlungserfolg völlig in Frage stelle. Das steht in Widerspruch zu
BGE 105 IV 87
ff., wonach einerseits Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung gegeben sein muss, und andererseits diese Aussicht durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe nicht wesentlich beeinträchtigt werden darf. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Wo wie vorliegend eine psychotherapeutische Behandlung seit längerer Zeit bereits im Gang ist, kommt es auf die Aussicht erfolgreicher Weiterführung derselben an. Die Vorinstanz wird somit zunächst zu prüfen haben, welche Erfolgschancen die ungehinderte Fortsetzung der begonnenen Behandlung bietet. Besteht Aussicht auf eine erfolgreiche Fortführung, so ist der Strafaufschub nicht nur dann anzuordnen, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe diese gänzlich, sondern schon, falls er sie erheblich beeinträchtigen würde.
c) Die Vorinstanz hat sich bei ihrem Entscheid auf ein ihr erstattetes Gutachten von Herrn Dr. B. vom 14. September 1988 sowie ein dem Landesgericht Feldkirch vorgelegtes Gutachten von Herrn Dr. H. vom 1. August 1988 gestützt. Es erscheint fraglich, ob diese Gutachten genügende Auskunft über die Frage der Beeinträchtigung des Behandlungserfolgs bei nicht aufgeschobenem Strafvollzug geben, worüber ein Gutachten eingeholt werden muss (
BGE 101 IV 128
E. 3b mit Hinweisen); sie gehen eher nach der Richtung, die Anordnung des Strafvollzugs erscheine bereits als
BGE 115 IV 87 S. 90
solche unzweckmässig. Aus den Urteilserwägungen ergibt sich nicht klar, ob die Vorinstanz sie als zur Beantwortung jener Frage taugliche Gutachten betrachtet hat. Sollte auf ihrer Grundlage nicht entschieden werden können, ob wirklich Aussicht auf einen erfolgreichen Abschluss der begonnenen Behandlung besteht und diese durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde, so wäre hiezu ein besonderes Gutachten einzuholen.
d) Die Frage des Aufschubs des Strafvollzuges, den die erste Instanz sowohl für die ausgesprochene Gefängnisstrafe von 6 Monaten wie auch für die als vollziehbar erklärte Gefängnisstrafe von 45 Tagen angeordnet hatte, stellt sich offensichtlich auch in diesem Verfahren für beide Freiheitsstrafen (vgl. Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 4 StGB
), weshalb sich die Neubeurteilung auch auf die Frage des Aufschubes des Vollzugs der vollstreckbar erklärten Vorstrafe zu erstrecken hat. | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
40e42b8b-98dd-4df5-824c-69f97c9f909c | Urteilskopf
95 I 593
85. Extrait de l'arrêt du 9 décembre 1969 dans la cause Gris contre Ministère public du canton de Vaud. | Regeste
Kantonales Strafverfahren. Willkür.
Bestimmung einer kantonalen StPO, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist, wenn das Gericht nicht in der vollen Besetzung beraten und geurteilt hat. Es ist willkürlich, diese Bestimmung in dem Sinne auszulegen, dass das Urteil nicht nichtig sei, wenn ein Richter im Laufe der Verhandlungen ersetzt wird, ohne dass die Verhandlungen nochmals von vorne durchgeführt werden. | Sachverhalt
ab Seite 593
BGE 95 I 593 S. 593
Georges Gris a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Moudon pour diverses infractions. Le tribunal a pris séance le 23 novembre 1967, puis a ajourné ses débats pour procéder à une instruction complémentaire contre un tiers. A la reprise de l'audience, en décembre 1968, un des membres du tribunal était remplacé par un suppléant. Statuant le 16 décembre 1968, le Tribunal correctionnel a condamné Gris à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans.
BGE 95 I 593 S. 594
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours en nullité du condamné. Celui-ci a formé contre l'arrêt cantonal un recours de droit public que le Tribunal fédéral a admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
-/2. - ...
3.
L'art. 324 al. 1 PP vaud. dispose que le tribunal doit rester au complet pendant toute la durée des débats; l'al. 2 du même article précise que les suppléants éventuels assistent aux débats dès la première audience. L'art. 366 al. 1 prescrit que les juges qui participent à la délibération et rendent le jugement doivent avoir assisté à toutes les opérations antérieures dès l'ouverture des débats. L'art. 411 est consacré aux divers cas de recours en nullité; il prévoit notamment, sous lettre d, que ce recours est ouvert lorsque le tribunal n'était pas au complet pour les débats et le jugement (art. 366) et, sous lettre g, que le recours est ouvert s'il y a eu violation d'une autre règle essentielle de la procédure et que cette violation ait été de nature à influer sur la décision attaquée.
En l'espèce, la composition du Tribunal correctionnel de Moudon a été modifiée après l'ouverture des débats. Un des juges siégeant à l'audience du 23 novembre 1967 a été remplacé par un suppléant dès l'ouverture de l'audience du 12 décembre 1968 et pour les opérations subséquentes. Le recourant a invoqué ces faits à l'appui de son recours en nullité cantonal. La Cour de cassation vaudoise a examiné le moyen, mais l'a rejeté. Relevant que l'instruction effectuée en 1967 avait porté sur les faits constitutifs d'une infraction qui n'avait finalement pas été retenue à la charge de Gris dans le jugement, elle a admis que le remplacement d'un juge n'avait causé aucun préjudice au recourant et que, partant, l'annulation du jugement ne se justifiait pas, au regard de l'art. 411 litt. g PP. Quant à l'art. 411 litt. d'elle l'a jugé inapplicable.
Comme le soutient le recourant, cette argumentation interprète arbitrairement les dispositions précitées. Un des juges qui ont statué n'a pas assisté aux opérations effectuées à l'audience du 23 novembre 1967. Les art. 324 al. 1 et 366 PP n'ont donc pas été respectés. L'art. 411 litt. d PP, qui se réfère expressément à l'art. 366 et implicitement à l'art. 324 al. 1 dont il reprend tous les termes, s'appliquait sans aucun doute. Contrairement
BGE 95 I 593 S. 595
aux dispositions des lettres f à i du même article, il n'exige pas que la violation de la loi ait été de nature à influer sur la décision attaquée. On doit en déduire - comme la cour cantonale l'avait fait elle-même à propos de l'art. 405 du code de procédure pénale de 1940, dont la teneur était semblable (cf. JdT 1958 III 28) - que la loi prévoit d'une part des cas de nullité "absolue" (art. 411 litt. a à e) et d'autre part des cas de nullité "relative" (art. 411 litt. f à i), les cas de nullité absolue étant ceux où le jugement vicié doit être annulé sans plus ample examen, aussitôt le vice constaté. En l'espèce, la cour cantonale devait donc annuler le jugement de première instance en vertu de l'art. 411 litt. d PP, du seul fait que la composition du tribunal avait été modifiée sans que les débats fussent repris ab ovo (cf. JdT 1935 III 48 ss.). En refusant de tirer des faits constatés la conséquence que la loi imposait, elle est tombée dans l'arbitraire.
Au demeurant, les débats d'un procès pénal forment un tout et les constatations faites tout au long des audiences, même à l'occasion de l'instruction de chefs d'accusation finalement abandonnés, peuvent toutes influer sur le jugement. Il était dès lors exclu d'affirmer, comme l'a fait la cour cantonale, que le remplacement d'un juge n'avait pu exercer aucune influence sur la sentence. L'arrêt attaqué n'échapperait pas au grief d'arbitraire même si l'art. 411 litt. g PP était seul applicable. Aussi bien les cas de nullité absolue de l'art. 411 litt. a à e PP ne sont-ils en définitive que des cas d'application du principe général énoncé à l'art. 411 litt. g, pour lesquels la loi pose la présomption irréfragable que le vice était de nature à influer sur la décision. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
40e7cce5-83fc-4e69-bbe9-006d768170d3 | Urteilskopf
120 III 110
37. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 4 novembre 1994 dans la cause B. (recours LP) | Regeste
Art. 46 ff. SchKG
; Ort der Betreibung.
Der Schuldner, der seinen Wohnsitz in der Schweiz ausgibt und sich ins Ausland begibt, ohne einen neuen Wohnsitz oder Aufenthalt zu begründen, muss an seinem letzten Wohnsitz in der Schweiz betrieben werden (E. 1). In einem solchen Fall darf das für die Pfändung zuständige Betreibungsamt sich nicht mit der Feststellung begnügen, dass die Pfändung nicht durchgeführt worden sei; vielmehr muss es gemäss den
Art. 89 ff. SchKG
vorgehen und eine Pfändungsurkunde im Sinne der Art. 112 bis 115 SchKG erstellen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 120 III 110 S. 111
Dans le cadre de deux poursuites dirigées contre Z., à Thônex, l'Office des poursuites de Genève a établi des procès-verbaux de "non-lieu de saisie", motivés de la façon suivante:
"Cette adresse [... à Thônex] n'est qu'une poste restante.
La débitrice serait à l'étranger. M. X. (ancien fournisseur de la débitrice) ne l'a plus revue depuis plusieurs mois déjà.
Pas de changement d'adresse connu à ce jour au Bureau de l'habitant."
Lesdits procès-verbaux mentionnaient qu'ils avaient été rédigés sur la base des déclarations de M. X.
L'office ayant refusé de lui délivrer des actes de défaut de biens au sens de l'
art. 115 LP
, le créancier a déposé plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance. Celle-ci a rejeté la plainte dans la mesure où elle était recevable, pour le motif essentiel suivant: le départ de la débitrice pour l'étranger avait entraîné l'incompétence territoriale de l'office au regard de l'
art. 46 al. 1 LP
.
Le créancier a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral aux fins d'obtenir la délivrance des deux actes de défaut de biens requis. Son recours a été admis et l'office invité à procéder à l'exécution de la saisie selon les
art. 89 ss LP
, dans le sens des considérants ci-après.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant tient pour erronée l'opinion de l'autorité cantonale de surveillance selon laquelle le départ de la débitrice pour l'étranger aurait entraîné l'incompétence territoriale de l'office au regard de l'
art. 46 al. 1 LP
. La création d'un nouveau domicile à l'étranger n'étant pas établie et le lieu de séjour de la débitrice étant inconnu, la poursuite devrait, selon lui, se continuer au domicile antérieur (Thônex).
a) Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (Favre, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 125/126 ch. 2). En cas de changement de domicile du débiteur en cours de poursuite, il doit examiner d'office si ce changement est intervenu avant ou après le moment déterminant selon l'
art. 53 LP
(FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 11
BGE 120 III 110 S. 112
n. 8). De leur côté, les autorités de surveillance doivent veiller, à chaque stade de la procédure, au respect des règles de compétence; elles interviennent d'office si l'intérêt public ou les intérêts de tiers sont en jeu, sur plainte si seuls les intérêts des parties à la procédure sont touchés (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 10 n. 31 ss).
Le recourant relève avec raison que la preuve du changement de domicile et du départ à l'étranger de la débitrice ne résulte ni du dossier ni de la décision attaquée, et que celle-ci ne comporte d'ailleurs aucune indication quant à la date du prétendu départ de l'intéressée, ni quant à son lieu de séjour à l'étranger. L'autorité cantonale de surveillance paraît toutefois admettre que le changement est intervenu avant l'avis de saisie, car elle conclut à l'incompétence territoriale de l'office: en effet, si le débiteur transfère son domicile à l'étranger avant la saisie, la poursuite ne peut en principe pas être continuée en Suisse (FAVRE, op.cit., p. 106).
b) Contre le débiteur qui n'a ni domicile ni lieu de séjour en Suisse, la poursuite n'est possible, si son lieu de séjour à l'étranger est connu, que dans les cas des
art. 50 - 52 LP
(
ATF 119 III 54
consid. 2a p. 55 et les références; JÄGER, Commentaire LP, ad art. 46 n. 3 let. C; GILLIÉRON, op.cit., p. 84/85 let. C). Si au contraire son lieu de séjour est inconnu, il faut bien que la poursuite soit possible contre lui en Suisse, même dans ce cas, et elle aura lieu à l'endroit de son dernier domicile en Suisse (JÄGER, loc.cit.). Si le débiteur qui avait constitué un domicile en Suisse ne s'y trouve plus momentanément, sans avoir donné connaissance de son nouveau lieu de séjour, le créancier ne saurait se voir imposer l'obligation d'établir lui-même si le débiteur a vraiment constitué un nouveau domicile à l'étranger et où se trouve ce domicile; il appartient au débiteur de rapporter la preuve de l'existence de son nouveau domicile; en conséquence, l'office doit donner suite à une réquisition de poursuite lorsqu'il n'existe aucune circonstance excluant la permanence du domicile suisse (idem). Au demeurant, le principe de l'
art. 54 LP
(la faillite d'un débiteur qui a pris la fuite pour se soustraire à ses engagements est déclarée au lieu de son dernier domicile) s'applique aussi à l'égard d'un débiteur absent et dont la résidence nouvelle est inconnue, même si ce débiteur n'est pas soumis à la poursuite par voie de faillite (JÄGER, op.cit., ad
art. 54 LP
).
c) En l'espèce, la débitrice ayant prétendument quitté son domicile suisse pour l'étranger sans établir l'existence d'un nouveau domicile ou lieu de séjour, c'est à bon droit que le créancier reproche à l'autorité cantonale
BGE 120 III 110 S. 113
de surveillance d'avoir indûment conclu à l'incompétence territoriale de l'office, les poursuites litigieuses devant se continuer au dernier domicile suisse de la débitrice, dont il n'est pas contesté qu'il se situe à Thônex.
2.
A supposer - ce qui n'apparaît pas à la lecture du dossier - que la débitrice ait été valablement avisée de la saisie (
art. 90 LP
), le cas échéant conformément à l'
art. 66 ch. 4 LP
, et que son attention ait ainsi pu être attirée sur ses obligations découlant de l'
art. 91 LP
ainsi que sur la sanction de leur violation, il appartenait à l'office de procéder à l'exécution de la saisie, au besoin avec le concours de la force publique (art. 91 al. 2 seconde phrase LP), conformément aux dispositions des
art. 89 ss LP
et d'établir des procès-verbaux de saisie indiquant notamment si les biens saisissables faisaient éventuellement entièrement défaut ou étaient insuffisants pour couvrir les créances en poursuite. Un procès-verbal indiquant que les biens saisissables font entièrement défaut ou sont insuffisants vaut acte de défaut de biens définitif ou provisoire selon l'
art. 115 LP
. C'est dès lors avec raison que le recourant fait valoir que le refus de lui délivrer un tel acte le prive des effets qui y sont attachés, à savoir de la possibilité d'introduire une action révocatoire (
art. 285 al. 2 ch. 1 LP
), d'obtenir un séquestre (
art. 271 al. 1 ch. 5 LP
) ou de réintroduire une poursuite sans commandement de payer préalable (
art. 149 al. 3 LP
).
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et l'office des poursuites invité à procéder à l'exécution de la saisie selon les
art. 89 ss LP
- conclusion implicite du recourant (
ATF 104 III 55
consid. 2 p. 58,
ATF 103 III 6
s.; cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 516 n. 2.2.2, 749/750) -, en particulier à dresser des procès-verbaux de saisie conformes aux dispositions des art. 112 à 115 LP. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40e9141d-bc78-44a4-925b-ba6edd5f916f | Urteilskopf
106 Ib 77
14. Estratto della sentenza 29 aprile 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DAFE (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (Verordnung vom 10. November 1976/12. Dezember 1977). Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Zulässigkeit neuer Behauptungen und Beweismittel, wenn das Bundesgericht im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
unter Vorbehalt offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist.
Nach der Rechtsprechung sind neue Beweise zulässig, welche die letzte kantonale Instanz im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterhebung einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt; im Gebiete der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland stellt
Art. 23 BewV
eine wesentliche Verfahrensbestimmung dar. Sachlage im konkreten Fall: Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes nach dieser Bestimmung im Verhältnis zur Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers, wonach er alle für die Erteilung der Bewilligung wesentlichen Tatsachen vor der letzten kantonalen Instanz zu behaupten und zu belegen hat. | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 106 Ib 77 S. 78
Il dott. X. è proprietario a L. di un appartamento di cinque locali, comprato nel 1974 per un prezzo di Fr. 343'500.--. Nel marzo del 1979, il ricorrente chiedeva all'Autorità di prima istanza d'essere autorizzato a vendere la proprietà a persone domiciliate all'estero, richiamando in proposito l'art. 4 cpv. 1 lett. c dell'ordinanza 10 novembre 1976/12 dicembre 1977 sull'acquisto di fondi in luoghi turistici da parte di persone all'estero (OAFTE). La domanda veniva però respinta con decisione dell'11 maggio 1979, confermata in seguito dalla Commissione cantonale di ricorso
BGE 106 Ib 77 S. 79
per l'applicazione del DAFE (CCR) con pronunzia del 10 luglio successivo.
Il dott. X. è insorto con ricorso di diritto amministrativo contro la decisione della CCR, chiedendone l'annullamento e protestando spese e ripetibili. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ha inoltre prodotto una serie di prove documentali nuove, di cui si dirà nei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Col gravame in questa sede, il ricorrente ha offerto in esame nuove prove documentali che evidenziano gli ulteriori tentativi compiuti per locare o vendere l'appartamento, che comprovano l'entità delle spese supplementari sostenute per arredarlo (Fr. 143'544.10), e che motivano infine l'accensione di un mutuo supplementare di ca. Fr. 220'000.-- presso la Banca del Sempione. A sostegno di codesta produzione, il ricorrente invoca da un lato la giurisprudenza del Tribunale federale, e rileva dall'altro che tali indispensabili documenti non sarebbero stati richiesti dall'autorità cantonale.
a) Allorché, come nella fattispecie in esame, torna applicabile l'
art. 105 cpv. 2 OG
, la facoltà di far valere nuovi mezzi di prova innanzi al Tribunale federale è limitata in larga misura: secondo la giurisprudenza sono sicuramente ammissibili soltanto quelle prove che l'istanza inferiore avrebbe dovuto assumere d'ufficio e la cui mancata assunzione determina la violazione di norme essenziali di procedura, tra cui rientra - per prassi costante - l'
art. 23 OAFE
(v.
DTF 102 Ib 127
consid. 2a;
DTF 98 V 223
; sentenza inedita 2 luglio 1975 in re Divisione federale della giustizia [DFG] c. C. S.A., consid. 1). Ora, nel caso concreto, è fuor di dubbio che le autorità di prima e seconda istanza non hanno chiesto al ricorrente ragguaglio alcuno, vuoi sulle particolarità della sua posizione debitoria, vuoi sui costi effettivi dell'appartamento di L. (prezzo d'acquisto più spese supplementari), vuoi, soprattutto, sui tentativi da lui stesso compiuti per locare l'appartamento o per venderlo a persone legittimate ad acquistarlo. Esse si sono limitate invece ad assumere i mezzi di prova prodotti dal ricorrente, chiedendogli unicamente la dichiarazione fiscale, e proferendo poi le relative decisioni in base all'istanza del 13 marzo 1979 e, risp., al gravame del 15 giugno successivo. In queste circostanze, ci si deve pertanto chiedere se le
BGE 106 Ib 77 S. 80
autorità cantonali non hanno eventualmente disatteso l'
art. 23 OAFE
, dal momento che esse debbono accertare i fatti d'ufficio e fondarsi su allegazioni da esse esaminate e di cui hanno all'occorrenza assunto le prove (cpv. 1 e 2). Se ciò fosse il caso, non solo si potrebbero giudicare ammissibili le prove documentali offerte, ciò che permetterebbe al Tribunale federale di statuire liberamente senza esser vincolato dagli accertamenti di fatto dell'istanza inferiore (
art. 105 OG
;
DTF 103 Ib 373
,
DTF 102 Ib 127
), ma potrebbe anche entrare in linea di conto l'accoglimento del ricorso già per violazione della suddetta norma (con rinvio della causa alla CCR per nuova decisione), ove si dovesse constatare che, malgrado l'importanza di questi documenti, la questione litigiosa non può comunque esser decisa sulla sola scorta degli atti acquisiti all'incarto o che la sua soluzione dipende da circostanze di fatto che l'autorità cantonale può meglio apprezzare (cfr.
DTF 100 Ib 360
;
DTF 99 Ib 109
/110 consid. 4; sentenza 28 novembre 1975 in re H., apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese (RDAT) 1977, n. 98, pag. 193).
aa) Il dovere di accertare i fatti d'ufficio sancito dall'
art. 23 cpv. 1 OAFE
esprime nella legislazione federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero il cosiddetto principio inquisitorio che regge la procedura amministrativa (v.
art. 12 PA
e 18 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative;
DTF 102 Ib 131
consid. 3c;
DTF 100 Ib 360
consid. 1; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 88, pag. 550 I; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, II ediz., pag. 61; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, pag. 113 segg.). È pacifico tuttavia che, nello spirito della cennata legislazione, il principio inquisitorio non esenta il richiedente dall'obbligo di allegare e documentare i fatti rilevanti, poiché codesto principio implica soltanto che la competente autorità deve acclarare la fattispecie indipendentemente dalle eventuali allegazioni degli interessati (cfr.
DTF 81 I 375
segg.), ma non può certo sfociare in una soppressione pura e semplice dell'onere probatorio che incombe pur sempre al richiedente stesso (v.
DTF 96 V 96
;
DTF 92 I 255
consid. 2; GYGI, op.cit., pagg. 61 e 157 segg.; SALADIN, op.cit., pag. 121 segg.). Come già rilevato dal Tribunale federale, l'
art. 8 CC
ha in effetti una portata generale e si applica, almeno per analogia, anche nel diritto pubblico (v.
DTF 99 Ib 359
consid. 2;
DTF 95 I 58
consid. 2; Gygi, op.cit.,
BGE 106 Ib 77 S. 81
pag. 159; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, vol. II/1, pag. 231; KUMMER, Berner Kommentar, n. 55 all'
art. 8 CC
); per conseguenza, anche nell'ambito della legislazione sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve necessariamente fornirne la prova, poiché la mancata prova di questo stesso fatto torna, se del caso, a suo detrimento (v.
DTF 96 V 96
;
DTF 95 I 58
consid. 2;
DTF 92 I 257
consid. 3; IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 88, pag. 551 I). D'altra parte, secondo un principio generale del diritto processuale, le parti sono tenute a cooperare all'accertamento dei fatti (cfr.
art. 13 PA
; SALADIN, op.cit., pagg. 119 e 125), e questo dovere è particolarmente importante allorché il procedimento è avviato - come in casu - dall'interessato con la presentazione di una richiesta specifica all'autorità competente (v. IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 88, pag. 552 II/b). È pacifico infatti che la persona all'estero che intende acquistare un fondo in Svizzera non può limitarsi a postulare la relativa autorizzazione senza fornire all'autorità cantonale quei dati che sono oggettivamente indispensabili per l'eventuale rilascio dell'autorizzazione stessa. Chi si prevale di un interesse legittimo all'acquisto del fondo deve dimostrarlo di propria iniziativa in virtù dell'
art. 6 cpv. 1 DAFE
e deve ad esempio comprovare che la sua residenza nel luogo di situazione del fondo è durata almeno un anno, con tutta probabilità durerà più a lungo ed adempie inoltre le condizioni del domicilio (art. 6 cpv. 2 lett. a n. 2 DAFE; cfr. sentenza inedita 9 novembre 1979 in re DFG c. Conti, consid. 3a). Ora, in un caso eccezionale come quello previsto dall'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE, è finanche evidente che l'alienante deve produrre con la richiesta tutte le prove documentali ch'egli è in grado di fornire e, come risulta d'altronde dalla prassi, deve quindi dimostrare di moto proprio l'esistenza d'una situazione d'estremo rigore che può esser superata soltanto con la vendita del bene immobile a persone all'estero (v.
DTF 104 Ib 19
/20 consid. 5;
DTF 102 Ib 333
/34 consid. 3; sentenze 12 gennaio 1979 in re DFG e 7 dicembre 1976 in re L., parzialmente pubblicate nella RDAT 1979, n. 78 e 1978, n. 97; sentenza inedita 4 marzo 1977 in re Paveri, consid. 2). In caso contrario, il richiedente deve invece sopportare le conseguenze della mancata prova e la postulata autorizzazione dev'esser rifiutata. In effetti, malgrado il
BGE 106 Ib 77 S. 82
principio inquisitorio enunciato dall'
art. 23 OAFE
, la competente autorità può limitarsi, in casi di questa indole, ad esaminare le allegazioni del richiedente ed assumere le prove da lui stesso offerte, senza dover procedere di regola ad ulteriori accertamenti: un complemento d'istruzione potrebbe tutt'al più essere esperito se, in base a codeste adduzioni ed a siffatte prove, dovessero ancora sussistere ragionevoli dubbi o incertezze che, verosimilmente, potrebbero esser rimossi con nuovi accertamenti eseguiti d'ufficio (v. decisione 24 aprile 1961 del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo in ZR 60/1961, n. 117, pagg. 278/79; GAAC 1975, n. 65; IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 88, pagg. 551/52 II/b). Ora, nel concreto caso la CCR, alla quale erano state segnatamente sottoposte delle fotocopie di inserzioni e l'elenco dei debiti fiscali e bancari, non aveva ragione alcuna per promuovere ulteriori accertamenti o per chiedere al ricorrente nuove prove che quest'ultimo, d'altronde, se avesse fatto prova della necessaria diligenza, già avrebbe potuto e dovuto produrre dinanzi ad essa.
bb) In queste circostanze, non si può quindi pretendere che l'autorità cantonale avrebbe senz'altro dovuto assumere quelle prove che il ricorrente ha prodotto soltanto in questa sede, né si può pertanto addebitarle d'aver accertato i fatti violando una norma essenziale di procedura ai sensi dell'
art. 105 cpv. 2 OG
(cfr. ancora
DTF 102 Ib 127
e 131). Ciò rende non solo inammissibili le prove offerte, ma esclude altresì qualsiasi accoglimento del ricorso per violazione del principio inquisitorio sancito dall'
art. 23 OAFE
(cfr.
DTF 100 Ib 360
).
b) Vero è che in
DTF 102 Ib 127
il Tribunale federale ha sollevato e lasciato indeciso il problema di sapere se siano proponibili nuove allegazioni e nuovi mezzi di prova allorché essi sono stati resi necessari dalla sentenza cantonale o si riferiscono a cambiamenti della fattispecie verificatisi dopo l'emanazione della sentenza stessa (v. inoltre ASA 46, 516 consid. 4; sentenza inedita 19 ottobre 1977 in re Keller, consid. 1b). Ora, se nel concreto caso la seconda di queste possibilità dev'essere esclusa d'acchito poiché i documenti esibiti dal ricorrente si riferiscono a circostanze di fatto verificatesi prima dell'inoltro dell'istanza o comunque nelle more della procedura innanzi alle autorità cantonali, la prima merita invece maggiore attenzione poiché, a prima vista, si potrebbe anche ritenere - ed il ricorrente lo rileva implicitamente - che la
BGE 106 Ib 77 S. 83
produzione dei nuovi documenti è stata resa necessaria dall'impugnata decisione della CCR. Sennonché, ancora una volta, la possibilità di proporre per questo rispetto nuove allegazioni o mezzi di prova non può sfociare in una soppressione dell'onere probatorio che incombe al richiedente dinanzi alle istanze cantonali giusta l'art. 4 cpv. 1 lett. c OAFTE (supra consid. 2a/aa). È pacifico infatti che le sue omissioni in tal senso non possono esser sanate davanti al Tribunale federale qualora il richiedente, facendo uso della necessaria diligenza, avesse già potuto presentare - come in casu - alle istanze cantonali tutte le prove utili oggettivamente reperibili.
c) Essendo inammissibili secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, i citati documenti non possono quindi esser considerati ai fini del giudizio, che deve così esser basato sui soli atti precedentemente acquisiti all'incarto cantonale. | public_law | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
40eb12fe-9e86-4a88-b4f4-3ad16748ca0e | Urteilskopf
111 IV 63
18. Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1985 i.S. P. X. und H. X. gegen röm.-kath. Kirchgemeinde Spiez (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 179ter Abs. 1 und 28 Abs. 1 StGB.
Die Kirchgemeinde ist nicht berechtigt, Strafantrag zu stellen, wenn anlässlich ihrer Gemeindeversammlung ein Teilnehmer die Äusserungen der Votanten ohne deren Einwilligung auf Tonband aufnimmt; sie ist nicht Gesprächsteilnehmerin im Sinne der erstgenannten Bestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 111 IV 63 S. 63
A.-
Am 23. April 1982 fand im Zentrum Bruder Klaus in Spiez eine ordentliche Versammlung der römisch-katholischen Kirchgemeinde Spiez statt. Sie war vom Kirchgemeinderat gemäss Art. 9 des Reglementes für die genannte Gemeinde im Amtsanzeiger und Amtsblatt bekanntgemacht worden. Den ebenfalls publizierten Traktanden konnte entnommen werden, dass eine Orientierung über Probleme in der Pfarrei stattfinden sollte, wobei es um Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Pfarrer und einigen Pfarreimitgliedern ging. Bei der Eröffnung durch den Vorsitzenden wurde festgestellt, dass an der Versammlung 74 Stimmberechtigte und vier Nichtstimmberechtigte anwesend waren. Bei den letzteren handelte es sich um Dekan A., den Vorgesetzten des Pfarrers, B., Mitglied der Gemeinde, aber noch nicht 20jährig, Frau C., ebenfalls Mitglied der Gemeinde, aber noch nicht drei Monate in ihr wohnhaft, und D., vermutlich protestantischer Ehegatte eines Mitgliedes. B. hatte zudem den Auftrag, in der "BZ" objektiv Bericht zu erstatten. Während der Versammlung wurden vom Präsidenten des Kirchgemeinderates, E., sowie von Pius und Helena X. Tonbandaufnahmen gemacht. E. sass am gleichen Tisch wie der Versammlungsleiter, Pius X. und seine Tochter Helena hingegen hinten im Saal. E. hatte sein Gerät auf dem Tisch aufgestellt, während Vater und Tochter X. es auf den Knien hielten. Kurz vor der Pause
BGE 111 IV 63 S. 64
stellte eine Teilnehmerin Töne fest. Sie meldete sich zu Wort und warf die Frage auf, ob jemand ein Tonband laufen lasse. Auf die Erkundigung des Versammlungsleiters hin meldete sich nur E., der in der Folge sein Gerät auf entsprechende Intervention abstellte und die Aufnahmen später löschte. Pius und Helena X. meldeten sich nicht, ebensowenig ihre um den gleichen Tisch sitzenden Verwandten und Bekannten. Erst einen Tag nach der Versammlung wurde der Versammlungsleiter von Drittpersonen darauf aufmerksam gemacht, dass Herr und Frau X. während der ganzen Versammlung versteckt Aufnahmen gemacht hätten. Er bat darauf Pius X. telefonisch, die Aufnahmen in Anwesenheit des Präsidenten und der Sekretärin der Kirchgemeindeversammlung zu löschen und ein entsprechendes "Vernichtungsprotokoll" zu unterschreiben, was X. ablehnte mit der Begründung, die Aufnahmen seien nicht widerrechtlich erfolgt. Auch während des anschliessenden Strafverfahrens weigerte er sich, die Aufnahmen zu löschen, übergab aber dem Gericht die bespielten Kassetten. Die Tonbandaufnahmen waren bis zur Pause von Helena X. und danach von ihrem Vater gemacht worden.
Nachdem der Präsident der Kirchgemeindeversammlung sich "um die rechtliche Abklärung der Zulässigkeit" der Tonbandaufnahmen an die Gemeindedirektion des Kantons Bern gewandt hatte und von dieser auf die Möglichkeit der Stellung eines Strafantrags beim Untersuchungsrichteramt Niedersimmental hingewiesen worden war, stellte die römisch- katholische Kirchgemeinde Spiez mit Eingabe vom 20. Juli 1982 beim genannten Richteramt gegen Pius X. wegen der versteckten Tonbandaufnahmen Strafantrag. Am 24. Februar 1983 dehnte der a.o. Gerichtspräsident von Niedersimmental das Strafverfahren auf Helena X. aus.
B.-
Am 17. Mai 1984 sprach der Gerichtspräsident von Niedersimmental Pius und Helena X. des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen (
Art. 179ter StGB
) schuldig und verfällte sie in Bussen von Fr. 300.-- bzw. Fr. 150.--. Zudem verfügte er die Einziehung der sechs dem Gericht zur Verfügung gestellten Kassetten.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 6. November 1984 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und Strafpunkt unter Ergänzung des letzteren durch Anordnung der bedingten Löschbarkeit der Bussen im Strafregister.
C.-
Pius und Helena X. führen in einer gemeinsamen Eingabe Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführer
BGE 111 IV 63 S. 65
an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Privatklägerin in die Gerichts- und Parteikosten "zu verurteilen, bestimmt nach gerichtlichem Ermessen".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht vertritt die Auffassung,
Art. 179ter StGB
wolle dem Unbehagen entgegenwirken, der Möglichkeit einer heimlichen Fixierung von Äusserungen durch Gesprächspartner ausgesetzt zu sein; sobald nämlich ein Gesprächsteilnehmer damit rechnen müsse, dass die Gegenseite seine Äusserungen genau registriere und nicht wieder vergesse, würden die zwischenmenschlichen Beziehungen und die Persönlichkeitsentfaltung ernsthaft gestört. Zudem wolle das Gesetz der Möglichkeit allenfalls irreführender Weiterverbreitung den Riegel schieben. Ein so umschriebener Rechtsgüterschutz müsse auch einer öffentlichrechtlichen Institution zukommen. Das Gegenteil würde zu materiell unbefriedigenden Ergebnissen führen, wie gerade der vorliegende Fall zeige. Im übrigen stehe
Art. 179 StGB
, der unbestrittenermassen für den privaten wie den amtlichen Briefverkehr gelte, unter dem gleichen Marginale wie Art. 179ter. Das Obergericht kam damit zum Schluss, es stehe der römisch-katholischen Kirchgemeinde als einer juristischen Person des öffentlichen Rechts das Antragsrecht zu.
Demgegenüber wird mit der Beschwerde geltend gemacht, zur Antragstellung sei nur der durch das tatbestandsmässige, rechtswidrige und schuldhafte Verhalten Verletzte legitimiert. Dieser müsse zugleich Träger des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes sein. Geschütztes Rechtsgut nach
Art. 179ter StGB
sei nicht jeder Geheimbereich, sondern nur der persönliche, private. Die Kirchgemeinde sei weder eine natürliche noch eine juristische Person des Privatrechts, sondern eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Gemeinde verkörpere natürlicherweise das Öffentliche und habe in der Gemeindeversammlung offen das auszutragen und zu entscheiden, was in ihrem Aufgabenbereich gegenüber ihren Mitgliedern liege. Ein privates Eigenleben könne ihr nicht zukommen. Dem entspreche auch die Praxis des Bundesgerichts (
BGE 108 IV 21
und 163;
BGE 69 IV 81
). Im vorliegenden Fall sei es nicht um persönliche, die einzelnen Mitglieder als solche betreffende Angelegenheiten, sondern einzig um die Diskussion der Amtsführung durch den Pfarrer gegangen, woran ein öffentliches Interesse der Kirchgemeinde bestanden habe. Ein aus öffentlicher Verpflichtung geführtes
BGE 111 IV 63 S. 66
Gespräch könne keinen Behördenschutz auslösen. Die Kirchgemeinde sei deshalb zum Strafantrag nicht legitimiert gewesen.
2.
Nach
Art. 179ter Abs. 1 und 3 StGB
wird auf Antrag bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der anderen daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt. Wie der Titel des gesetzlichen Erlasses, durch den die Bestimmungen der Art. 179bis-179septies ins Strafgesetzbuch eingefügt wurden, deutlich macht (Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs) und wie auch aus den Materialien erhellt, ist das durch jene Bestimmungen geschützte Rechtsgut die persönliche Geheimsphäre als ein dem Einzelnen zur Entwicklung seiner Persönlichkeit gewährleisteter freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den anderen Einzelnen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I S. 585, 588, 589, 593 usw.; vgl. auch
BGE 108 IV 163
). Es soll sich der Einzelne in einem durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis mündlich frei äussern können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne seinen Willen von einem anderen auf einem Tonträger festgehalten und damit die Unbefangenheit der nichtöffentlichen Äusserung durch die "Perpetuierung des flüchtig gesprochenen Wortes" (Juristenzeitung, 35/1980, S. 9) beeinträchtigt wird. Da es sich um ein Individualrecht handelt, das dem Menschen um seiner Persönlichkeit willen zusteht und auf dessen Schutz er in gewissen Fällen auch verzichten kann (Botschaft S. 585, 593), kommt als Berechtigter in erster Linie die natürliche Person in Betracht. Es kann aber ein Gespräch, auch wenn nur natürliche Personen hierzu fähig sind (s. SCHULTZ, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67/1971, S. 304), von diesen als Organ einer juristischen Person geführt werden mit der Folge, dass diesfalls der Geheimbereich der juristischen Person berührt sein kann. Ob hierbei nur juristische Personen des privaten oder auch des öffentlichen Rechts den Schutz der Geheimsphäre im Sinne der
Art. 179bis ff. StGB
beanspruchen können, kann dahingestellt bleiben; denn selbst bei Bejahung der Frage müsste im vorliegenden Fall der römisch-katholischen Kirchgemeinde Spiez, in deren Namen der Strafantrag gestellt wurde, die Antragsberechtigung abgesprochen werden.
Am Rande sei zur Klarstellung angemerkt, dass - unabhängig von der Frage der Strafbarkeit gemäss
Art. 179ter StGB
- Tonbandaufnahmen (wie Photographieren oder Filmen) an Sitzungen
BGE 111 IV 63 S. 67
oder Versammlungen zur Vermeidung von Störungen und zur Verhütung von Verfälschungen durch besondere Vorschrift oder durch Anordnung des Leiters untersagt werden können.
3.
Antragsberechtigt ist nach
Art. 28 Abs. 1 StGB
nur der durch die Tat Verletzte. Ob einer natürlichen oder juristischen Person in concreto das Recht zusteht, Antrag zu stellen, beurteilt sich deshalb, was das Obergericht ausser acht gelassen hat, nicht allein danach, ob sie einen schutzwürdigen Geheimbereich besitzt, sondern und vor allem danach, ob und inwieweit dieser nach der einschlägigen Bestimmung strafrechtlich geschützt werden sollte. Nach
Art. 179ter Abs. 1 StGB
ist einzig die Geheimsphäre des Gesprächsteilnehmers geschützt. Es fällt deshalb als Verletzter nur in Betracht, wer sich an einem nichtöffentlichen Gespräch beteiligt hat, das von einem anderen Gesprächsteilnehmer ohne seine Einwilligung auf einen Tonträger aufgenommen wurde.
Im vorliegenden Fall hatte die römisch-katholische Kirchgemeinde Spiez nicht durch eines ihrer Organe an einem Gespräch mit den Beschwerdeführern teilgenommen. Vielmehr fanden die Verhandlungen innerhalb der Kirchgemeinde, und zwar im Rahmen der Kirchgemeindeversammlung als eines der ordentlichen Organe dieser Gemeinde statt (Art. 14 des bernischen Gesetzes über die Organisation des Kirchenwesens, systematische Gesetzessammlung (BSG) 410.11; Art. 18 der Verordnung vom 2. April 1946 über die kirchlichen Stimmregister und das Verfahren bei kirchlichen Wahlen und Abstimmungen, BSG 410.131). Die an der Versammlung - an der auch die Beschwerdeführer als stimmberechtigte Kirchgemeindegenossen teilnahmen - gefallenen mündlichen Äusserungen dienten der Willensbildung dieses Organs. Soweit dessen Verhandlungen überhaupt als Gespräch im Sinne des
Art. 179ter StGB
gelten können, war dieses somit nicht zwischen der Kirchgemeinde und den Beschwerdeführern geführt worden, standen sich doch die Parteien nicht als verschiedene Gesprächsteilnehmer gegenüber. Die von X. und seiner Tochter aufgenommenen Voten anderer Kirchgemeindegenossen waren vielmehr mündliche Äusserungen nur dieser einzelnen Versammlungsteilnehmer und nicht der Kirchgemeinde als solcher. Jene allein hätten daher im Verhältnis zu den Beschwerdeführern als durch die Tonbandaufnahme allenfalls Verletzte in Betracht fallen können, sofern - wie bereits bemerkt - die Verhandlungen als Gespräch und überdies als nichtöffentliches Gespräch gelten könnten, was offenbleiben kann; denn so oder anders hält das
BGE 111 IV 63 S. 68
angefochtene Urteil schon deswegen nicht, weil der ausschliesslich im Namen der römisch-katholischen Kirchgemeinde Spiez gestellte Strafantrag nicht rechtsgültig ist. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
40ee8cf0-8015-4aad-b94b-e3d01edb025c | Urteilskopf
82 III 116
32. Arrêt du 5 novembre 1956 dans la cause Puthod. | Regeste
Art. 79 Abs. 1 G. Unzulässigkeit neuer Begehren (Erw. 1).
Art. 265 Abs. 2 SchKG
. Bei Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens kann die Betreibung nur fortgesetzt werden, wenn der Richter diesen Rechtsvorschlag im beschleunigten Verfahren beseitigt hat. Eine im summarischen Verfahren ausgesprochene Rechtsöffnung ist in dieser Hinsicht wirkungslos. Verzicht auf die Einrede aus
Art. 265 Abs. 2 SchKG
? (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 82 III 116 S. 116
A.-
Dans la faillite de Fernand Puthod, F. S. Attias a obtenu un acte de défaut de biens pour 73 fr. 65. Peu après, il requit l'Office des poursuites de Genève de signifier à Puthod un commandement de payer pour ce montant. Le débiteur fit opposition à la poursuite en ces termes: "Opposition totale. Pas revenu à meilleure
BGE 82 III 116 S. 117
fortune". Mais l'office omit de reproduire les cinq derniers mots sur l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier. Celui-ci demanda la mainlevée. Elle fut prononcée selon les règles de la procédure sommaire, après que Puthod eut simplement déclaré devant le juge qu'il ne pouvait pas payer. Attias requit la continuation de la poursuite et l'office saisit, le 3 septembre 1956, différents biens appartenant au débiteur.
B.-
Celui-ci a porté plainte en demandant l'annulation de la saisie. Il alléguait que la poursuite ne pouvait être continuée tant que l'autorité judiciaire n'avait pas constaté, en vertu de l'art. 265 al. 2 LP, qu'il était revenu à meilleure fortune.
Par décision du 5 octobre 1956, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants:
En vertu de la jurisprudence genevoise (Semaine judiciaire, 1921 p. 88, 1933 p. 186), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Or Puthod n'a pas soulevé cette exception lorsqu'il a été entendu par le juge. Il est donc censé y avoir renoncé. Au surplus, l'office se trouvait en présence d'un jugement de mainlevée définitif et il devait y donner suite, n'ayant pas le pouvoir de vérifier le bien-fondé d'une décision judiciaire.
C.-
Le débiteur recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation du jugement de mainlevée et de la saisie du 3 septembre 1956.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans sa plainte, le recourant demandait seulement l'annulation de la saisie. En tant qu'il conclut également, devant le Tribunal fédéral, à l'annulation de la mainlevée, son recours contient des conclusions nouvelles, irrecevables en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ.
BGE 82 III 116 S. 118
Du reste, un jugement de mainlevée est une décision judiciaire qui échappe à la censure des autorités de surveillance.
2.
Lorsque la poursuite est intentée en vertu d'un acte de défaut de biens délivré dans une faillite, le débiteur peut contester, en formant opposition, non seulement l'existence de la créance et le droit du créancier d'en poursuivre le paiement (art. 74 et suiv. LP), mais aussi le droit de faire valoir par la voie de la poursuite la créance constatée dans l'acte de défaut de biens, en excipant du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Suivant le système de la loi, ces deux genres d'opposition doivent être liquidés dans deux procédures distinctes, à savoir la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune. Lorsque le débiteur formule en même temps les deux oppositions, la poursuite ne peut donc être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent. En principe, le juge de la mainlevée ne saurait se prononcer sur la valeur de l'exception que le débiteur tire de l'art. 265 al. 2 LP (RO 35 I 804, 77 III 126).
En l'espèce, le juge genevois n'a sans doute pas eu connaissance de la nature exacte de l'opposition formée par Puthod. Il a donc levé une opposition selon les art. 74 et suiv. LP, alors que le débiteur n'avait en réalité pas fait valoir ce moyen. Il est vrai que le créancier a été induit à introduire une procédure erronée par la mention incomplète que l'office a apposée sur l'exemplaire du commandement de payer qui lui était destiné. Mais c'est là une faute qui ne saurait aggraver la situation du débiteur.
D'autre part, l'autorité de surveillance cantonale a considéré à tort qu'en ne faisant pas valoir devant le juge de la mainlevée l'opposition tirée de l'art. 265 al. 2 LP, le débiteur y avait renoncé. Certes, d'après la
BGE 82 III 116 S. 119
jurisprudence genevoise, qui est du reste contraire à celle du Tribunal fédéral (RO 45 III 232, 55 III 33, 71 I 228), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Mais, en l'espèce, Puthod avait régulièrement soulevé cette exception dans son opposition à la poursuite. Il n'avait donc aucune raison de s'en prévaloir de nouveau devant le juge de la mainlevée, d'autant moins que celui-ci était incompétent pour en connaître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la saisie du 3 septembre 1956. | null | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7 | Urteilskopf
124 II 146
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. März 1998 i.S. Kanton Solothurn und Mitb. gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB) und EVED (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 EBG
; Plangenehmigung für Eisenbahnanlagen (BAHN 2000, Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist).
Anforderungen an die Begründung von Plangenehmigungsverfügungen; Zulässigkeit von Verweisen auf Pläne im Verfügungsdispositiv (E. 2).
Kompetenz der Plangenehmigungsbehörde zur Anordnung von Projektänderungen; es genügt, solche Projektänderungen nachträglich öffentlich aufzulegen (E. 3).
Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Rodungsbewilligungen bei verfügten Projektänderungen und (auch) die Waldfrage betreffenden nachlaufenden Bewilligungsverfahren (E. 4).
Allgemeine Gesichtspunkte bei der Beurteilung von Linienführungen (E. 5a, 6a und 6c).
Überprüfung der Linienführung aus der Sicht des Landschafts-, Lärm- und Gewässerschutzes, der Wildbiologie und der Landwirtschaft (E. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 124 II 146 S. 147
Am 22./25. April 1991 überwiesen die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr (BAV) einen Plansatz für das im Rahmen des Konzeptes BAHN 2000 zu verwirklichende Projekt der Neubaustrecke (NBS) Mattstetten-Rothrist. Sie ersuchten um Vorprüfung und Festlegung des Verfahrens gemäss Art. 19 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (Planvorlagen-Verordnung, PlVV; SR 742.142.1). Die SBB beantragten, die Plangenehmigung nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu erteilen.
Nach durchgeführtem Vorprüfungsverfahren gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen Bundesbeschluss vom 21. Juni 1991 über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte (SR 742.100.1; BB EGP) reichten die SBB am 1. Oktober 1992 beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) das Gesuch um Genehmigung der Planvorlage für die NBS Mattstetten-Rothrist ein.
Das Projekt der SBB ist in vier Abschnitte eingeteilt. Der Abschnitt 1 umfasst die Strecke Mattstetten-Koppigen (Kanton Bern), der Abschnitt 2 die Strecke Recherswil-Bolken (Kanton Solothurn), der Abschnitt 3 die Strecke Inkwil-Wynau (Kanton Bern) und der Abschnitt 4 die Strecke Murgenthal-Rothrist (Kanton Aargau). Am 13. Oktober 1994 bzw. am 31. Mai 1995 wurden die Planvorlagen für die Abschnitte 4 und 1 genehmigt. Die in diesem
BGE 124 II 146 S. 148
Zusammenhang beim Bundesgericht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind in teils amtlich publizierten Urteilen praktisch durchwegs abgewiesen worden (
BGE 121 II 378
betreffend Abschnitt 4 und
BGE 122 II 103
zum Abschnitt 1).
Für den hier interessierenden Abschnitt 2, der das Äussere Wasseramt umfasst, sah das Auflageprojekt die Parallelführung der Eisenbahn mit der Nationalstrasse A2 bis Koppigen vor. Anschliessend soll die NBS in einem Bogen ostwärts durch das Lutermoos und das Erlenmoos geführt werden (Gemeinden Koppigen und Recherswil). Nach der Querung freien Feldes (mit Überführung über die Ösch) verläuft die Strecke durch den Herrenwald, wo eine Überführung der Kantonsstrasse Halten-Heinrichswil vorgesehen ist, und danach durch die Gemeinde Hersiwil, auf deren Höhe ein 500 m langer Tunnel geplant ist (Tunnel Hersiwil). Weiter führt die Strecke durch den Buechwald und über offenes Gebiet zwischen den Gemeinden Etziken und Aeschi. Im Bereiche der Verbindungsstrasse Etziken-Aeschi soll der 880 m lange Bolken-Tunnel gebaut werden. Nach dessen Ostportal und rund 350 m Strecke über offenes Feld soll die NBS durch den Önzberg-Wald führen. Im Önzberg-Wald ist der 120 m lange Önzberg-West-Tunnel und der 330 m lange Önzberg-Ost-Tunnel geplant (im Bereiche des letzteren zweigt die Ausbaustrecke [ABS] nach Solothurn ab). Nach Verlassen des Önzberg-Waldes beginnt der Gishübel-Tunnel (690 m lang, zwischen Wanzwil und Niederönz/Herzogenbuchsee), worauf die NBS durch den Underwald (Gemeinde Herzogenbuchsee) Richtung Langenthal verlaufen soll.
Gegen das Projekt gingen auch im Abschnitt 2 zahlreiche Einsprachen ein. Im Sommer 1995 begann das EVED, Instruktionsverhandlungen und Augenscheine durchzuführen. Im Juli 1996 erteilte es dem Ingenieurbüro Emch+Berger Bern AG den Auftrag, in einem Dossier diejenigen Projektänderungen zusammenzustellen, die sich im Laufe des Instruktionsverfahrens als nötig erwiesen hatten. Diese Projektänderungen sind in der "Studie EVED" zusammengefasst.
Mit Verfügung vom 24. März 1997 genehmigte das EVED das Projekt NBS Mattstetten-Rothrist in Etappen und es legte die Grenzen für die Abschnitte 2 und 3 (Koppigen-Murgenthal) bei Bau-km 24.935 (Gemeindegrenze Koppigen) und Bau-km 49.230 (Westportal Murgenthaltunnel) fest. Die Planvorlage der SBB vom 2. Oktober 1992 für die Abschnitte 2 und 3 wurde mit Änderungen und Auflagen genehmigt.
BGE 124 II 146 S. 149
Die Projektänderungen betreffen primär Abweichungen in der Linienführung bzw. Projektgestaltung gemäss "Studie EVED". Im Kanton Solothurn umfassen sie die Linienführung im Lutermoos/Erlenmoss (Gemeinde Recherswil), wo die Strecke rund 35 m nach Norden verlegt wurde. Weiter wurde die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels um 500 m auf 1000 m angeordnet; damit wird die NBS in Hersiwil zwischen dem Herrenwald und dem Buechwald nahezu vollständig unterirdisch geführt. Sodann verfügte das EVED, dass die Tunnels Bolken, Önzberg-West und Önzberg-Ost zu einem einzigen Tunnel zu verbinden seien. Sodann wurde eine Verlängerung des Gishübel-Tunnels in östlicher Richtung verfügt. Eine vollständige Untertunnelung der NBS im Äusseren Wasseramt (Kantonsvariante mit Ösch-Oenz-Tunnel) lehnte das EVED ab.
Gegen die Plangenehmigungsverfügung vom 24. März 1997 erhoben am 5. Mai 1997 die Einwohnergemeinden Etziken, Aeschi und Horriwil, die Einwohnergemeinde Recherswil und die Bürgergemeinde Recherswil, die Einwohnergemeinde Hersiwil sowie Private Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit Eingabe vom 6. Mai 1997 erhob auch der Kanton Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die privaten Beschwerdeführer machen geltend, das EVED habe ihre Einsprachen nur pauschal gewürdigt. Darin liege eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör nach
Art. 4 BV
. Der Kanton Solothurn stellt sich auf den Standpunkt, das EVED habe nicht alle auf kantonales Recht gestützten Anträge gemäss
Art. 18 Abs. 3 EBG
behandelt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann; ein Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung besteht nicht (
BGE 123 I 31
E. 2c). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung. Das EVED hat sich einlässlich mit den sich stellenden Rechtsfragen befasst. Dass es nicht ausdrücklich auf jede Einwendung im Detail eingegangen ist, verletzt
Art. 4 BV
nicht. Aus dem
BGE 124 II 146 S. 150
Gesamtzusammenhang der Begründung geht deutlich hervor, dass über die verfügten Planänderungen und -auflagen hinausgehende Begehren als abgewiesen gelten. Jedenfalls war es den Einsprechern möglich, die Plangenehmigungsverfügung sachgerecht anzufechten. Ob Anlass bestanden hätte, in der Sache einzelnen auf kantonales Recht gestützten Anträgen weitergehend Rechnung zu tragen, bleibt der materiellen Prüfung vorbehalten.
b) Der Kanton Solothurn beanstandet, dass das EVED in Dispositiv Ziffer 3 der Plangenehmigungsverfügung auf die "Studie EVED" verwies, ohne die entsprechenden Pläne dem Entscheid beizulegen; der Inhalt der Studie werde lediglich an verschiedenen Stellen in den Erwägungen wiedergegeben. Es sei dem Kanton nichts anderes übrig geblieben, als den Verfügungstext in einem kleinmassstäblichen Plan umzusetzen bzw. beim bearbeitenden Ingenieurbüro einen Plansatz zu beschaffen. Dieser sei nicht im Massstab 1:1000, sondern im Massstab 1:5000 verfasst. Eine Beurteilung der verfügten Änderungen sei daher weder für sich noch im Vergleich zu den im Massstab 1:1000 gehaltenen Auflageplänen möglich. Das verletze
Art. 35 VwVG
.
aa) Gemäss
Art. 35 VwVG
sind Verfügungen als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die angefochtene Verfügung genügt diesen Anforderungen. Eine andere Frage ist, ob aus der Plangenehmigungsverfügung hinreichend deutlich die verfügten Änderungen gemäss "Studie EVED" ersichtlich sind. Das entsprechende Dispositiv lautet:
"3. In Abweichung vom Auflageprojekt werden folgende Änderungen verfügt:
3.1
Die in der "Studie EVED" enthaltenen Änderungen, namentlich
a) Linienführung im Bereich Lutermoos/Erlenmoos,
b) Verlängerung Tunnel Hersiwil,
c) Önzberg,
d) Verlängerung Tunnel Gishübel,
e) Tunnel Thunstetten.
Ausgenommen davon ist die in der "Studie EVED" vorgesehene Ausflachung bei Bau-km 32.000."
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 121 II 378
E. 8 mit Fragen der Ausgestaltung von Dispositiven in eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfügungen befasst. Dabei wurde festgehalten, in der Plangenehmigungsverfügung seien die genehmigten Pläne im einzelnen aufzulisten und sie seien mit einem Genehmigungsvermerk
BGE 124 II 146 S. 151
zu versehen. Das damals zu prüfende Dispositiv entsprach diesen Anforderungen nicht in allen Teilen, doch ergab sich aus dem Entscheid, welche Pläne genehmigt, nicht genehmigt oder mit Änderungen genehmigt wurden.
Dem vorliegend angefochtenen Entscheid lässt sich zweifelsfrei entnehmen, welche Projektänderungen die "Studie EVED" umfasst. Diese befindet sich bei den amtlichen Akten, und den SBB ist es ohne weiteres möglich, die Projektänderungen planerisch umzusetzen und in einem nachlaufenden Bewilligungsverfahren im Detail genehmigen zu lassen. Es kann keine Rede davon sein, man könne sich über die mit der "Studie EVED" verfügten Planänderungen kein hinreichendes Bild machen.
bb) Gemäss
Art. 10 PlVV
sind Situationspläne im Massstab 1:1000 zu fassen, während die Längenprofile im Massstab 1:2000/200 (
Art. 11 PlVV
) und die Querprofile im Massstab 1:100/200 darzustellen sind (
Art. 12 PlVV
).
Art. 7-9 PlVV
richten sich primär an die Bahnunternehmung, welche um die Plangenehmigung ersucht. Wenn die Plangenehmigungsbehörde von sich aus eine Planänderung anordnet, kann sie das aufgrund von Plänen in einem anderen Massstab tun, sofern die verfügten Änderungen klar bestimmt werden können, was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Die SBB werden die Projektpläne entsprechend den in den
Art. 11 ff. PlVV
festgehaltenen formellen Anforderungen überarbeiten und genehmigen lassen müssen. Damit ist den Anforderungen des Bundesrecht Genüge getan.
c) aa) Die privaten Beschwerdeführer werfen dem EVED vor, es habe keine konkreten Entscheide gefällt und die Lösung aller Probleme in nachlaufende Verfahren verschoben. Diese nicht weiter substantiierte Rüge genügt den Anforderungen von
Art. 108 Abs. 2 OG
nicht (
BGE 123 II 359
E. 6b/bb). Auf die lediglich allgemein gehaltene Kritik an der Zulässigkeit von nachlaufenden Bewilligungsverfahren und Detailprojektierungen ist daher hier nicht weiter einzugehen. Das Bundesgericht hat diese Verfahren in
BGE 121 II 378
E. 6 als zulässig erklärt; darauf ist nicht zurückzukommen.
bb) Im Zusammenhang mit dem vom EVED angeordneten Detailprojekt "Landschaftspflegerischer Begleitplan" macht der Kanton Solothurn geltend, dass erst die Details der Landschaftsgestaltung die Raum- und Umweltverträglichkeit der Tunnelportalbereiche aufzeigen könnten. Den gleichen Vorbehalt bringt der Kanton hinsichtlich einzelner örtlich begrenzter Projektänderungen zwischen Ersiwil
BGE 124 II 146 S. 152
und Aeschi vor. Diese Kritikpunkte betreffen lediglich Einzelheiten der Projektgestaltung, nicht aber zentrale Fragen der Linienführung oder Projektverbesserung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie zum Gegenstand nachlaufender Bewilligungsverfahren oder Detailprojektierungen gemacht wurden (
BGE 121 II 378
E. 6).
3.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, bei Gutheissung einer Einsprache oder Beschwerde könnten die SBB verpflichtet werden, ein geändertes Projekt mit der vom Kanton und den solothurnischen Gemeinden befürworteten Linienführung (Ösch-Önz-Tunnel) öffentlich aufzulegen. Jedenfalls könne geprüft werden, ob allein diese Linienvariante den Anforderungen des Raumplanungs- und Umweltschutzrechtes entspreche. Dass das EVED nur das Auflageprojekt geprüft habe, stelle eine Rechtsverweigerung dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens sind Pläne für Eisenbahnbauten und -anlagen (
Art. 18 Abs. 1 EBG
; Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen [Eisenbahnverordnung, EBV; SR 742.141.1]). Mit der Plangenehmigung wird festgestellt, dass die Vorschriften der Eisenbahnverordnung und der Ausführungsbestimmungen des EVED eingehalten sind (
Art. 6 Abs. 2 EBV
). Die Plangenehmigungsverfügung gilt als Baubewilligung (
Art. 6 Abs. 3 EBV
). Sie stellt eine Polizeierlaubnis dar, welche einzig zum Ziel hat festzustellen, dass keine öffentlichen Interessen der Erstellung des Werkes in der geplanten Form entgegenstehen (
BGE 101 Ib 277
E. 2d; VPB 53/1989 Nr. 14; VPB 42/1978 Nr. 28 und Nr. 138). Daraus lässt sich ableiten, dass allein das Auflageprojekt Gegenstand des Plangenehmigungsverfahrens ist und die Behörde ihm die Genehmigung nicht versagen darf, wenn das geplante Werk im Einklang mit den Vorschriften des Bundesrechts steht. Daran ändert nichts, dass das Raumplanungsrecht und, sofern ein Projekt Forstareal beansprucht, das Waldrecht, gebieten, mögliche Alternativstandorte für das Werk bzw. alternative Linienführungen mitzuberücksichtigen; dieser Pflicht ist primär auf der Stufe der Planung nachzukommen (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 2. Oktober 1989 über die Raumplanung [Raumplanungsverordnung, RPV; SR 700.1];
BGE 119 Ib 397
E. 6a;
BGE 118 Ib 17
E. 3). Bei Eisenbahn-Grossprojekten sind alternative Linienführungen überdies Gegenstand des Vorprüfungsverfahrens (
Art. 9 Abs. 2 BB EGP
). Im Plangenehmigungsverfahren ist daher in erster Linie abzuklären, ob bei der Projektierung bzw. der Ausarbeitung des Auflageprojektes für eine neue Eisenbahnstrecke
BGE 124 II 146 S. 153
alternativen Linienführungen die nötige Beachtung geschenkt worden ist, was im vorliegenden Fall - wie die zahlreichen detaillierten Umweltverträglichkeitsberichte belegen - zu bejahen ist.
b) Dass im Plangenehmigungsverfahren allein das Auflageprojekt Verfahrensgegenstand ist, schliesst nicht aus, dass die vom Projekt Betroffenen im Einsprache- und Plangenehmigungsverfahren Wünsche für eine vom Auflageprojekt abweichende Linienführung in möglichst genauer und konkretisierter Form vorbringen dürfen (VPB 44/1991 Nr. 19). Es muss daher der Plangenehmigungsbehörde auch möglich sein, Projektanpassungen bzw. -verbesserungen zu verfügen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der sowohl bei Eigentumseingriffen (
BGE 121 I 117
E. 3) als auch bei der Erteilung von Bewilligungen zu beachten ist, verbietet es, die Plangenehmigung zu verweigern, wenn der rechtmässige Zustand durch Auflagen oder Bedingungen herbeigeführt (
BGE 112 Ia 322
; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 501) und der Eigentumseingriff entsprechend schonend ausgestaltet werden kann.
Art. 32 PlVV
sieht nicht zuletzt deshalb die Möglichkeit von Planänderungen im kombinierten Plangenehmigungsverfahren ausdrücklich vor. Gleiches gilt nach
Art. 16 Abs. 1 BB EGP
, wobei diese Vorschrift nach der Systematik der Überschriften zu den
Art. 13-15 BB EGP
auch im ordentlichen Plangenehmigungsverfahren zur Anwendung kommt. Die vom EVED verfügten Planänderungen stellen solche Projektverbesserungen dar. Hinsichtlich der Tunnel-Verlängerungen ist das an sich nicht streitig, weisen doch auch die Beschwerdeführer darauf hin, dass die Tunnel-Verlängerungen die Situation der Betroffenen verbesserten. Bezüglich der Änderung der Linienführung im Erlenmoos/Lutermoos ist festzustellen, dass die Eisenbahnlinie lediglich 35 m nordwärts verschoben wird und das neue Trassee noch immer den gleichen Raum betrifft. Die Projektänderung ist mithin örtlich begrenzt und ändert am allgemeinen Charakter der Linienführung nichts. Sie sprengt daher den gesetzlichen zulässigen Rahmen ebenfalls nicht.
c) Für das bundesgerichtliche Verfahren ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass das Gericht weder Oberplanungsbehörde noch Aufsichtsinstanz in Umweltbelangen ist (
BGE 118 Ib 206
E. 10). Es wäre daher unzulässig, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren einem bundesrechtskonformen Projekt die Genehmigung zu versagen, ist es doch nicht Sache des Bundesgerichtes
BGE 124 II 146 S. 154
zu prüfen, ob die von der Bahnunternehmung getroffene und vom EVED genehmigte Lösung die beste unter mehreren möglichen sei (
BGE 118 Ib 206
E. 10; im gleichen Sinne die Praxis des Bundesrates: VPB 58/1994 Nr. 41, VPB 56/1992 Nr. 8 und VPB 55/1991 Nr. 19).
d) Es kann sich bei dieser Sach- und Rechtslage nur noch fragen, ob die angeordneten Planänderungen gemäss "Studie EVED" vor Erteilen der Plangenehmigung hätten öffentlich aufgelegt werden müssen, wie das einzelne Beschwerdeführer verlangen.
Gemäss
Art. 36 lit. c VwVG
kann eine Behörde die Verfügung in einer Sache mit zahlreichen Parteien durch Publikation in einem amtlichen Blatt eröffnen. Für das ordentliche eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren präzisiert
Art. 31 Abs. 1 PlVV
, dass Verfügungen auszugsweise von der Gemeinde publiziert werden. Beim kombinierten Verfahren wird die Verfügung nur publiziert, wenn sie mit wesentlichen Planänderungen gegenüber der ursprünglichen Vorlage verbunden ist (
Art. 32 PlVV
). Das EVED publizierte die Plangenehmigungsverfügung am 25. März 1997 im Bundesblatt, dem amtlichen Publikationsorgan des Bundes (BBl 1997 II 474). Im Publikationstext wurde darauf hingewiesen, dass Planänderungen angeordnet wurden und der vollständige Entscheid in den Kantonen Bern, Solothurn und Aargau, in den Auflagegemeinden sowie beim EVED während der Beschwerdefrist zur Einsichtnahme aufliege. Damit tat das EVED dem Verwaltungsverfahrensgesetz und der Planvorlagen-Verordnung Genüge. Es war allen Interessierten möglich, in die Plangenehmigungsverfügung Einsicht zu nehmen und sich zur Wahrung der Rechte über die Planänderungen ins Bild zu setzen. Es besteht kein Anlass, vom EVED weitergehende Publikationen zu verlangen.
4.
In der Sache wird zunächst geltend gemacht, es gehe nicht an, die Rodungsbewilligung zu erteilen, die parzellenscharfe Festlegung der Ersatzaufforstungen aber in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren zu verweisen. Mit diesem Vorgehen könne die Umweltverträglichkeit des Eisenbahnbaus in waldrechtlicher Hinsicht nicht abschliessend beurteilt werden.
a) Das Auflageprojekt sieht im Abschnitt 2 Rodungen von über 10 ha Wald vor; entsprechende Ersatzaufforstungen sind ebenfalls vorgesehen. Die Projektänderungen gemäss "Studie EVED" reduzieren die Rodungsfläche um ca. 2,85 ha, doch wurden bisher insoweit weder die neuen (geänderten bzw. reduzierten) Rodungsflächen noch die zugehörigen Ersatzaufforstungen parzellenscharf
BGE 124 II 146 S. 155
bestimmt; hinsichtlich der Ersatzaufforstungen fehlen zudem Auflagen zur Qualität der Neubestockung. Daher hielt das EVED fest, die Rodungs- und Ersatzaufforstungsdossiers, soweit sie von den Planänderungen gemäss "Studie EVED" betroffen seien, müssten in bezug auf die Festlegung der Rodungen und Ersatzaufforstungen überarbeitet und im Rahmen des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens für den Önzberg zur Genehmigung eingereicht werden. Im Dispositiv erliess das Departement entsprechende Auflagen; auch hielt es unter anderem fest, dass die Bestockung erst nach Rechtskraft der Plangenehmigungsverfügung und Anzeichnung der Rodungsfläche durch den zuständigen Rodungsdienst entfernt werden dürfe.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0) gehört die Bestimmung des Rodungsersatzes (
Art. 7 WaG
) nicht zu den Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung. Bereits nach dem früheren Forstpolizeigesetz stellte die Verpflichtung zur Ersatzaufforstung nicht eine Voraussetzung, sondern eine Folge der Verminderung der Waldfläche dar (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Mai 1974, E. 7, in ZBl 76/1975 S. 83; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, Diss. Zürich 1994, S. 151). Indessen ist nicht zu verkennen, dass die Bestimmung des Rodungsersatzes Rückwirkungen auf die Erteilung der Rodungsbewilligung haben kann (HEINZ AEMISEGGER/TONI WETZEL, Wald und Raumplanung, Bern 1985, S. 134 f.), und zwar namentlich auf die Frage, ob den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes hinreichend Rechnung getragen wurde (
Art. 5 Abs. 4 WaG
;
BGE 117 Ib 325
E. 2a) oder ob die Ersatzaufforstungen hinreichenden Ersatz für die durch die Rodung abgehenden Schutz- und Wohlfahrtswirkungen bieten (JAISSLE, a.a.O., S. 151). Aufgrund dieser Überlegungen sowie mit Blick auf die in
BGE 117 Ib 325
(E. 2a) angestellten Erwägungen könnte gefolgert werden, eine Rodungsbewilligung komme solange nicht in Frage, bis über alle Einzelheiten der Ersatzaufforstung Klarheit herrsche. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, die natur- und heimatschutzrechtlichen Auswirkungen einer Rodung könnten nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststünden und insbesondere über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung Klarheit bestehe. Im damals angefochtenen Entscheid äusserten sich die kantonalen Behörden zu diesen Fragen nur sehr summarisch.
BGE 124 II 146 S. 156
c) Eine solche lediglich summarische Beurteilung liegt hier freilich nicht vor. Das EVED prüfte die Fragen des Wald- und Landschaftsschutzes aufgrund des detaillierten Umweltverträglichkeitsberichtes eingehend. Auch liegen umfangreiche Untersuchungen zur Frage der Walderhaltung vor. Das BUWAL stimmte mit Schreiben vom 10. Januar 1997 der Rodungsbewilligung unter den hier umstrittenen Voraussetzungen zu. Die genauen Rodungs- und Ersatzaufforstungsflächen für die örtlich begrenzten Projektänderungen sind nicht einfach offen gelassen worden, sondern ihre Festlegung ist Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens, in welchem die Parteien ihre (Beschwerde-)Rechte wahren können. In Anbetracht dieser besonderen Umstände stellt die umstrittene Rodungserlaubnis für den Bereich der Projektänderungen gemäss "Studie EVED" lediglich die "generelle" Rodungsbewilligung dar. Eine solche ist unter den dargestellten, eng begrenzten Voraussetzungen nicht zum vornherein unzulässig (
BGE 98 Ib 120
E. 2; vgl. die nicht veröffentlichten Urteile des Bundesgerichtes vom 29. März 1985 i.S. Gemeinde Flims, E. 2 und 3, und vom 25. August 1992 i.S. Gemeinde Arosa, E. 1c), wird doch mit ihr weder das Recht zu roden noch die Pflicht aufzuforsten definitiv bestimmt. Mit ihr wird lediglich im Sinne von
Art. 25 VwVG
festgestellt, dass die für das Werk notwendigen Rodungen im die Walderhaltung überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die definitive Rodungsbewilligung, verbunden mit der Pflicht zu Ersatzaufforstungen, kann nach den erwähnten Urteilen des Bundesgerichtes jedenfalls in einem Fall, in welchem wie hier aufgrund einer eingehenden Sachverhaltsabklärung bereits im ersten Verfahrensabschnitt eine umfassende Abwägung aller Interessen möglich ist, ausnahmsweise in einem späteren Verfahrensabschnitt (nachlaufendes Bewilligungsverfahren) erfolgen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beseitigung der Bestockung erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses nachlaufenden Bewilligungsverfahrens erlaubt ist, kann doch die Anzeichnung der Rodungsfläche in einem früheren Zeitpunkt noch gar nicht erfolgen. Die waldrechtlichen Interessen sind damit hinreichend gewahrt.
5.
Einzelne Beschwerdeführer widersetzen sich der Änderung der Linienführung im Bereiche des Lutermooses bzw. des Erlenmooses (Gebiet der Gemeinden Koppigen und Recherswil). Sie sehen in der Verlegung der Linienführung um rund 35 m nach Norden eine sachlich unbegründete Planänderung. Es handle sich beim Lutermoos um eine gewöhnliche, völlig ausgeräumte und landwirtschaftlich
BGE 124 II 146 S. 157
intensiv genutzte Fläche, die weit weniger schutzwürdig sei als die Landschaft des Buechwaldes und des Hasenackers (zwischen Hersiwil und Aeschi). Die Verschiebung der Linienführung führe zu einer Verkürzung der Reaktionszeit bei einem die Wasserfassung Erlenmoos treffenden Störfall. Zudem seien die Auswirkungen der Planänderung auf die Lärmbelastung der Bewohner Recherswils nicht abgeklärt worden.
a) Die Planung und Errichtung von Eisenbahnanlagen sowie die Erteilung der dazu erforderlichen Bewilligungen stellen Bundesaufgaben gemäss Art. 2 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG; SR 451) dar. Bei der Erfüllung von Bundesaufgaben haben die Bundesbehörden und die SBB dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschaftsbild sowie die Naturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben (
Art. 3 Abs. 1 NHG
). Sie erfüllen diese Pflicht unter anderem, indem sie eigene Bauten und Anlagen entsprechend gestalten (
Art. 3 Abs. 2 lit. a NHG
). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn nicht ein in einem Bundesinventar nach
Art. 5 NHG
verzeichnetes Objekt betroffen ist und dieses dementsprechend nicht den verstärkten Schutz nach
Art. 6 NHG
geniesst (
BGE 116 Ib 309
E. 4a; Anne-Christine Favre, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 3).
Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG; SR 711) verpflichtet einen Enteigner, Naturschönheiten soweit möglich zu erhalten; öffentliche Werke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild möglichst wenig stören (
Art. 9 Abs. 2 EntG
). Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bestimmt, dass die Landschaft zu schützen bzw. zu schonen ist (
Art. 1 Abs. 2 lit. a und
Art. 3 Abs. 2 RPG
). Für öffentliche oder im öffentlichen Interesse liegende Bauten und Anlagen sind sachgerechte Standorte (bzw. Linienführungen) zu bestimmen; nachteilige Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen sollen vermieden oder gesamthaft gering gehalten werden (
Art. 3 Abs. 4 lit. c RPG
). Darüber ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (
BGE 121 II 8
;
BGE 115 Ib 311
E. 5). Im Rahmen dieser Abwägung sind die berührten Interessen zu ermitteln, zu beurteilen und aufgrund dieser Beurteilung möglichst umfassend zu berücksichtigen (
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung [RPV; SR 700.1]
).
b) aa) Die Linienführung im Lutermoos hängt von Gesichtspunkten des Landschafts-, Gewässer- und Lärmschutzes ab. Bei
BGE 124 II 146 S. 158
der Beurteilung ist vom Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung auszugehen. Darin wird zum Gesamteindruck des Lutermooses festgehalten: "Völlig ungestörtes ländliches Kleinod, welches eine ruhige, erholsame Atmosphäre ausstrahlt. Kommunales Landschaftsschutzgebiet... Durch die vorgesehene Linienführung wird der Nordwestrand abgetrennt und das Gebiet damit abgewertet. Das Vorhaben widerspricht dem Schutzziel". Mit der Verlegung der Linienführung rund 35 m nach Norden wird gegenüber dem Auflageprojekt ein besserer Schutz des Lutermooses erreicht und dem genannten Schutzziel besser Rechnung getragen. Die Projektänderung ist daher sachlich gerechtfertigt.
bb) Der Projektänderung stehen keine massgebenden gewässerschutzrechtlichen Aspekte entgegen. Nach den Feststellungen des EVED durchläuft die neu festgelegte Bahnlinie die Schutzzone II der Wasserfassung Erlenmoos. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dieser Umstand stehe einer Plangenehmigung zum vornherein entgegen. Sie bemängeln nur, dass sich durch die Änderung der Linienführung bei einem Störfall die Interventionszeit von zwei auf eineinhalb Tage(n) reduziere. Indes haben die Einspracheverhandlungen mit den Städtischen Werken Grenchen, Inhaberin der Wasserfassung, ergeben, dass diese Interventionszeit immer noch ausreicht, um bei der Wasserversorgung der Stadt Solothurn Ersatzwasser für die betroffenen Gemeinden zu beschaffen. Von einer Bundesrechtsverletzung kann daher auch insoweit nicht gesprochen werden.
cc) Nach dem Auflageprojekt verläuft die NBS rund 400 m von den ersten Wohngebäuden in Recherswil entfernt. Das Gebiet ist nicht durch Lärm vorbelastet. Weiter ist dem Umweltverträglichkeitsbericht Lärm zu entnehmen, dass die besiedelten Gebiete vom zukünftigen Trassee relativ weit entfernt lägen und durch den Wald zusätzlich abgeschirmt würden. Es entstünden daher keine Überschreitungen der Planungswerte gemäss die Lärmschutzverordnung (LSV; SR 814.41). Das Tabellenwerk zum Umweltverträglichkeitsbericht Lärm weist für Recherswil eine Lärmbelastung bei Tag bzw. Nacht von weniger als 55 bzw. 45 dB(A) auf. Die für die Empfindlichkeitsstufe II (Wohnzonen) geltenden Planungswerte sind damit unterschritten (Ziffer 2 des Anhanges 3 zur LSV).
Nach der vom EVED verfügten Planänderung liegt die NBS noch rund 365 m von Recherswil entfernt. Nach wie vor wird sie weitgehend im Wald verlaufen, womit dessen Abschirmeffekt erhalten
BGE 124 II 146 S. 159
bleibt. Rein rechnerisch ist zu erwarten, dass der Lärm-Beurteilungspegel durch die etwas geringere Entfernung der Linie zum Dorf steigen wird; die SBB sprechen in ihrer Vernehmlassung von rund 1,1 dB(A). Genauere Abklärungen hat das EVED nicht veranlasst; seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, dass auch bei geänderter Linienführung im Bereiche der Wohnhäuser der Planungswert eingehalten sei. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, wäre bei der gegebenen Ausgangslage eine Aufhebung der Plangenehmigung nicht gerechtfertigt. In einem solchen Falle müssten Erleichterungen ins Auge gefasst und allenfalls die vom Lärm betroffenen Gebäude auf Kosten der SBB geschützt werden (
Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]
;
BGE 121 II 378
E. 10). So oder anders lässt sich daher eine den Anforderungen des Lärmschutzrechtes entsprechende Lösung finden. Es genügt daher den Anforderungen des Bundesrechts, die genauen Nachweise über die Lärmbelastung sowie allenfalls notwendige Massnahmen zum Gegenstand des vom EVED ohnehin für die Feinplanung der Linienführung im Lutermoos angeordneten nachlaufenden Bewilligungsverfahrens zu machen (
BGE 121 II 378
E. 6c).
6.
Das EVED hat Tunnelverlängerungen zwischen dem Önzberg und Hersiwil verfügt, eine vollumfängliche Untertunnelung dieser Strecke (Ösch-Önzberg-Tunnel) aber abgelehnt. Das wird mit dem Argument beanstandet, die Interessenabwägung des EVED enthalte keine Gesamtschau. Vielmehr würden die einzelnen Problembereiche für sich allein gewürdigt; namentlich habe das EVED die finanziellen Interessen der SBB, welche gegen weitere Tunnelbauten sprächen, über Gebühr gewichtet.
a) Die gegenüber dem EVED erhobenen Vorwürfe treffen nicht zu. Das Departement ermittelte, beurteilte und wog sämtliche für die Beurteilung relevanten Belange ab. Auch führte es eine den Anforderungen des
Art. 9 USG
genügende Umweltverträglichkeitsprüfung durch. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, nur weil das EVED im Interesse der einfachen Lesbarkeit und Verständlichkeit die Prüfung der Interessenlage nach Sachkategorien und Streckenabschnitten unterteilte, habe es die Einwirkungen der Eisenbahnanlage weder gesamthaft noch nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (
Art. 8 USG
). Auch kann von einer generellen Überbewertung der finanziellen Interessen der SBB keine Rede sein; immerhin ist zu bemerken, dass das Bundesgesetz vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) die SBB verpflichtet, die Bahnunternehmung nach gesunden betriebswirtschaftlichen
BGE 124 II 146 S. 160
Grundsätzen zu verwalten und zu betreiben (
Art. 3 Abs. 2 SBBG
). Finanzielle Aspekte können deshalb nicht zum vornherein ausser acht gelassen werden.
b) Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft/Siedlung wird die Geländekammer Hersiwil-Önzberg wie folgt beschrieben:
"(...) Die ausgedehnten Wälder und das coupierte Gelände schaffen trotz der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung Abwechslung und Geborgenheit.
Dank seiner relativen Abgeschiedenheit und umsichtiger Ortsplanungen konnte das äussere Solothurner Wasseramt seine Ursprünglichkeit weitgehend bewahren (...). Es stellt ein im westlichen Mittelland seltenes Beispiel dar für eine Moränenlandschaft mit einer auf die mittelalterliche Dreizelgenwirtschaft zurückgehende Verteilung von Wald, Flur und Siedlung, und ist somit gleichermassen kulturhistorisch und morphologisch wertvoll.
Besonders in der Landschaft um Hersiwil lässt sich diese alte Kulturform (...) noch beispielhaft ablesen. Die wenigen Neubauten (...) wurden sorgfältig ins Ortsbild eingefügt. Neben Hersiwil wurden auch Teile des Ortsbildes von Etziken im Zonenplan unter Schutz gestellt. Fast das ganze Äussere Wasseramt ist im Richtplan des Kantons Solothurn als "Weitere Landschaft von besonderer Schönheit und Eigenart" ausgeschieden und damit rechtlich der Juraschutzzone gleichgestellt."
Der Bau der NBS Mattstetten-Rothrist führt zweifellos zu einem schweren Landschaftseingriff. Im Umweltverträglichkeitsbericht Landschaft wird denn auch festgehalten, dass das Vorhaben dem Schutzziel widerspreche und die integrale Erhaltung der Landschaft hohe Priorität habe. Deshalb wird vorgeschlagen, den Ösch-Önz-Tunnel zu bauen, doch wird im Expertenbericht ausdrücklich nicht ausgeschlossen, dass bei Nichtrealisierung dieses Tunnels mit gewissen Massnahmen ein vertretbarer Schutz der Landschaft erreicht werden kann. In diesem Zusammenhang ist von Belang, dass das fragliche Gebiet nicht im Bundesinventar der schützenswerten Landschaften und Naturdenkmäler (BLN) verzeichnet ist; auch wurde den Ortsbildern der betroffenen Gemeinden im Rahmen der Arbeiten zum Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) nicht gesamtschweizerische, sondern lediglich regionale oder lokale Bedeutung zugemessen. Auch die betroffenen Wanderrouten sind lediglich von regionaler Bedeutung. Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kann das Interesse an einer ungeschmälerten Erhaltung der betroffenen Landschaft nicht grundsätzlich dem umstrittenen Projekt, dem wie gesagt nationale Bedeutung zukommt, entgegenstehen. Die Landschaftseingriffe sind vielmehr im Lichte von
Art. 3 NHG
zu beurteilen (vorstehende E. 5a).
c) Die Bundesversammlung bzw. die Stimmbürger der Schweizerischen
BGE 124 II 146 S. 161
Eidgenossenschaft haben die Realisierung des Konzeptes BAHN 2000 verbindlich beschlossen (
BGE 121 II 378
E. 3); das muss im Rahmen der Interessenabwägung entsprechendes Gewicht haben. Jedenfalls kann wie gesagt eine ungeschmälerte Erhaltung der hier betroffenen Landschaft angesichts der zahlreichen und vielfältigen raumrelevanten Konflikte im schweizerischen Mittelland beim gegebenen Stand der Infrastrukturplanung und des vorhandenen Verkehrsnetzes kaum mehr in Betracht kommen. Es kann daher in erster Linie nur um die Frage gehen, in welchem Umfang das umstrittene Projekt zu optimieren ist. Dabei müssen die grossen Anstrengungen des EVED bei der Suche nach einer möglichst schonenden Linienführung bzw. Projektgestaltung anerkannt werden. Durch die Verlängerung des Hersiwil- und des Önzberg-Tunnels reduziert sich die offene Strecke mit Einschnitten in die Landschaft wesentlich. Die Verlängerung des Hersiwil-Tunnels in westlicher Richtung hat zudem zur Folge, dass der durch die notwendige Rodung beeinträchtigte Waldrand wieder hergestellt werden kann. Die entsprechende Aufforstung wird auch das Tunnelportal decken, was nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Erwägungen des EVED die Attraktivität dieses Bereiches für den Wildwechsel erhöht. Mit der Tunnel-Verlängerung nach Osten kann den Interessen der Landwirtschaft an einer möglichst grossen Erhaltung nutzbarer Fläche im Gebiet der Weiermatt nachgekommen werden. Die gleichen Überlegungen gelten für die Verlängerung des Önzberg-Tunnels.
d) Als hauptsächlichster Stein des Anstosses verbleibt die Strecke im Buechwald und Hasenacker zwischen Hersiwil und Aeschi, die nicht zuletzt auch deshalb offen geführt werden soll, um zusätzliche Baukosten für eine weitere Untertunnelung zu vermeiden. Man mag dieser Entscheidung mit Blick auf den Umstand, dass damit wildreiches Waldgebiet mit bedeutenden Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen durchschnitten und bedeutende Feucht- und Nassstandorte teilweise beeinträchtigt werden, zunächst Unverständnis entgegen bringen. Indessen lässt sich kaum eine Lösung finden, welche sowohl den Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes als auch den finanziellen Rahmenbedingungen der Projektherrin in optimalster Weise Rechnung trägt. Eine Kompromisslösung erscheint daher unumgänglich.
aa) Für die Entscheidung des EVED kann denn auch ins Felde geführt werden, dass die von den Beschwerdeführern geforderte vollumfängliche Untertunnelung der Strecke (Ösch-Önz-Tunnel)
BGE 124 II 146 S. 162
nicht nur Vor-, sondern auch bedeutende Nachteile mit sich bringen würde. Im Ergänzungsbericht zum Bericht Umweltverträglichkeit vom Oktober 1992 wird darauf hingewiesen, dass der Voreinschnitt westlich des Tunnelportales eines allfälligen Ösch-Önz-Tunnels wesentlich tiefer ausfiele als beim SBB-Projekt, was die Drainagewirkungen im hydrologisch empfindlichen Gebiet verstärken würde. Auch wäre wegen der teilweise fehlenden Überdeckung in der Landschaftskammer Hersiwil eine Geländemodifikation nötig, welche grossflächiger ausfiele. Weiter würden beim Bau des Ösch-Önz-Tunnels rund 39% mehr an Überschussmasse anfallen, für die entsprechende zusätzliche Ablagerungsflächen gefunden werden müssten. Schliesslich wird auch der Unterhalt und die Störfallhilfe als umständlicher bezeichnet. Der Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel ermöglicht überdies die Erhöhung des Längenprofiles der SBB-Strecke. Damit können die Feucht- und Nassstandorte vor allem im Bereich des Buechwaldes im Rahmen des Möglichen geschont bzw. erhalten werden, eine Massnahme, die übrigens im UVP-Bericht Weiterführende Massnahmen ausdrücklich vorgeschlagen wird.
bb) Hinsichtlich des von den Beschwerdeführern besonders betonten Schutzes der Wildpopulation im Gebiet des Buechwaldes ist zunächst auf Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0) zu verweisen. Danach sollen die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (
Art. 11 JSG
). Das Eisenbahnprojekt berührt kein eidgenössisches Jagdbanngebiet (vgl. Anhang 1 zur Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete (VEJ; SR 922.31).
Abgesehen davon kann nicht gesagt werden, das EVED habe der Erhaltung genügend grosser Lebensräume für das Wild, welches im übrigen (auch) im fraglichen Bereich nicht vom Aussterben bedroht ist (vgl.
Art. 18 Abs. 1 NHG
), überhaupt kein Gewicht beigemessen. Es ist durch das vom Kanton Solothurn ins Recht gelegte Gutachten der Vogelwarte Sempach vom 9. April 1997 sowie durch den von der gleichen Stelle verfassten Expertenbericht Fauna/Flora vom Dezember 1990 erstellt, dass das Gebiet im und um den Buechwald einen hochwertigen Lebensraum für das Wild darstellt. Mit der vorgesehenen offenen Linienführung wird es jedenfalls während
BGE 124 II 146 S. 163
der Bauphase massiv beeinträchtigt. Indes belegen die beiden Expertenberichte nicht, dass das Gebiet nach dem Eisenbahnbau für das Wild vollumfänglich verloren wäre. Um einen Wildwechsel in das Gebiet nach Erstellung der neuen Bahnstrecke zu ermöglichen, verfügte das EVED den Verzicht auf eine Einzäunung des Schienenareales. Wie das Departement in der angefochtenen Verfügung darlegt, ist mit dieser Massnahme nach den bisherigen Erfahrungen an anderen Orten des SBB-Netzes damit zu rechnen, dass der Wildbestand selbst bei einem Verzicht auf eine Oeko-Brücke nicht nachhaltig gefährdet wird. Die Berechtigung dieser Annahme wird durch den genannten Expertenbericht Fauna/Flora aufgrund von Erfahrungen bei bestehenden Bahnlinien im Kanton Bern erhärtet. Der Wald wird mithin insoweit seine Schutz- und Wohlfahrtsfunktionen erhalten können (
Art. 1 WaG
). Von einem vollumfänglichen Verlust des Gebietes als Erholungsraum kann ebenfalls keine Rede sein.
cc) Schliesslich können die Interessen der Landwirtschaft bei einem Verzicht auf den Ösch-Önz-Tunnel trotz unumgänglichen Verlusten an Kulturland bzw. Fruchtfolgeflächen hinreichend gewahrt werden. Im eingeleiteten Landumlegungsverfahren ist der Anspruch auf wertgleichen Realersatz verfassungsrechtlich garantiert (
BGE 116 Ia 106
E. 2). Eine optimale Arrondierung der landwirtschaftlich genutzten Parzellen wird weiterhin eine effiziente Bewirtschaftung ermöglichen.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Linienführung und Projektgestaltung zwischen der Gemeinde Hersiwil und dem Önzberg den Anforderungen des Bundesrechts entspricht. Es besteht daher kein Anlass für weitergehende Projektverbesserungen.
aa) Der Antrag des Kantons Solothurn, das Westportal des Hersiwiltunnels westwärts in den Herrenwald hineinzuverschieben oder eventuell den Weichenabbundplatz aus dem Bereiche des Ostportales in diesen Wald hineinzuverschieben, ist dementsprechend abzulehnen. Diese Projektänderung hätte eine zusätzliche Belastung des Herrenwaldes durch Rodungen zur Folge, was unerwünscht ist.
bb) Mit dem Antrag, die verfügte Neu-Aufforstung im Holzacher (Gemeinde Hersiwil) auf 2 ha zu reduzieren und in den Eckpunkten neu zu definieren, verkennt die Gemeinde Hersiwil, dass der fragliche Bereich von der Projektänderung "Studie EVED" erfasst wird, die Einzelheiten der Rodung und Ersatzaufforstung also Gegenstand eines nachlaufenden Bewilligungsverfahrens sein werden. In diesem Verfahren wird im einzelnen zu prüfen sein, in welchem Umfang
BGE 124 II 146 S. 164
im Holzacher Ersatzaufforstungen vorzunehmen sind (vorstehende E. 4).
cc) Der Antrag von Rudolf Misteli, Massnahmen zum Schutz vor Lärmimmissionen bei der landwirtschaftlichen Arbeit und vor Einwirkungen durch Luftströmungen, Metallstaub, Fäkalien und Abfall zu treffen, ist ebenfalls abzulehnen. Das genehmigte Projekt entspricht den Vorschriften des Lärmschutzes. Aufgrund der Aktenlage sind sodann rechtlich relevante Belästigungen des an das Bahnareal angrenzenden Gebietes durch Luftströmungen, Metallstaub oder Abfall nicht zu erwarten. In diesem Zusammenhang ist überdies daran zu erinnern, dass auf der Neubaustrecke nur Züge mit geschlossenen Toilettensystemen verkehren dürfen (
BGE 122 II 103
E. 6b und 6c).
dd) Unbegründet ist schliesslich der Einwand der Gemeinde Hersiwil, die Neigung der NBS im Bereiche des Buechwaldes entspreche einer Steigung von 22,5%/o. Das Längenprofil im Plan "Projekt gemäss Plangenehmigungsverfügung des EVED vom 24.3.1997" weist ein Längenprofil von 20%/o. Die im Technischen Bericht der SBB zum Auflageprojekt vom Oktober 1992 angestrebte maximale Regellängsneigung ist damit eingehalten. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40fa46e5-4afa-418c-864d-86dce91cd883 | Urteilskopf
119 II 468
94. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 août 1993 dans la cause Compagnie d'assurance X. contre Y. (recours en réforme) | Regeste
Art. 46 Abs. 1 VVG
. Verjährung der Ansprüche des Versicherten bei der Rechtsschutzversicherung.
Die Verjährungsfrist beginnt nicht mit dem Abschluss des Streites zwischen dem Versicherten und dem haftenden Dritten zu laufen, sondern mit dem Aufkommen des Bedarfs nach Rechtsschutz. | Erwägungen
ab Seite 468
BGE 119 II 468 S. 468
Extrait des considérants:
2.
La recourante soulève derechef l'exception de prescription. Elle soutient que la Cour de justice a violé le droit fédéral en fixant le point de départ du délai de l'
art. 46 al. 1 LCA
(RS 221.229.1) au jour où le litige entre l'assuré et l'organisateur du voyage a été liquidé par transaction extrajudiciaire, à savoir le 1er février 1991.
a) Selon l'
art. 46 al. 1 LCA
, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater du fait d'où naît
BGE 119 II 468 S. 469
l'obligation. Le point de départ de la prescription est fixé de manière objective: peu importe donc le moment où l'assuré a eu connaissance des faits propres à justifier sa prétention (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 455 et les références citées). L'"obligation" visée par cette disposition est celle de l'assureur de verser les prestations convenues à raison de l'événement assuré (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 454). Dans le cas présent, la question litigieuse est de savoir quel est le "fait" d'où naît l'obligation de la recourante.
b) Dans un arrêt rendu en 1935, le Tribunal fédéral a jugé que dans l'assurance responsabilité civile le délai de prescription de l'obligation de l'assureur d'indemniser ("Befreiungsanspruch") court dès le moment où l'assuré a été condamné à verser des dommages-intérêts au lésé (
ATF 61 II 197
). Sans trancher la question, il a toutefois laissé entendre que le dies a quo du délai de prescription de l'obligation de défendre l'assuré contre des prétentions injustifiées ("Rechtsschutzgewährung") pouvait être différent (p. 198).
En matière d'assurance de protection juridique, la question de savoir quel est le dies a quo du délai de l'
art. 46 al. 1 LCA
est controversée. Pour une partie de la doctrine, la prescription court dès que le litige est liquidé par jugement passé en force ou transaction (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2e éd., Berne 1986, p. 379; BREHM, Le contrat d'assurance de responsabilité civile, Lausanne 1983, nos 785 ss; THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, thèse Zurich 1940, p. 202 et 208 ss). Selon d'autres auteurs, qui se réfèrent à une décision du Tribunal de commerce du canton de Saint-Gall (RBA XI no 49 p. 281 ss), elle court dès le commencement du litige avec celui qui est appelé à devenir la partie adverse au procès (ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, Berne 1968, p. 668 n. 7; VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd., Zurich 1991, p. 135; idem, De quelques aspects de l'assurance de la protection juridique, in Mélanges Assista, Genève 1989, p. 381; cf. ég. PÉTERMANN, La prescription des actions, RSA 1959/60 p. 399/400). La première opinion - à laquelle se sont ralliées les juridictions cantonales - est notamment fondée sur des considérations pratiques; on ne saurait exiger de l'assuré qu'il interrompe la prescription tant qu'il ignore l'issue du litige. L'assureur doit en outre assumer la protection juridique de son assuré tant que dure le procès; ce n'est qu'au terme de ce dernier que naît l'obligation de payer (BREHM, op.cit., no 788).
c) Selon l'art. 1er de l'OCF sur l'assurance de la protection juridique du 9 avril 1986 (RS 961.22), les institutions d'assurance qui
BGE 119 II 468 S. 470
assument contre rémunération le risque de devoir supporter des frais occasionnés par des affaires juridiques ou fournir des services dans de telles affaires doivent avoir obtenu l'agrément pour l'exercice de l'assurance de la protection juridique. Se fondant sur ce texte, Viret (Mélanges Assista, p. 378) définit le risque pour cette catégorie d'assurance comme "la possibilité de la survenance d'un besoin d'assistance juridique".
Dans l'assurance de protection juridique, l'assureur fournit, d'une part, un service sous forme d'assistance juridique et, d'autre part, une prestation pécuniaire (cf. VIRET, L'assurance de la protection juridique en Suisse, in Studien zur Rechtsschutzversicherung, Karlsruhe 1975, p. 163). Mais comme l'a jugé récemment le Tribunal fédéral, son obligation ne s'épuise pas dans le versement des frais encourus dans le cadre du litige. Il est en effet dans la nature de l'assurance de protection juridique que dès le début du litige l'assureur s'oblige à l'égard de son assuré à lui garantir le paiement de ces frais (
ATF 119 II 368
ss consid. 3a, non publié). Une fois clos le litige, ce paiement ne constitue que l'exécution d'un engagement préexistant. Le "fait" d'où découle l'obligation de l'assureur au sens de l'
art. 46 al. 1 LCA
est la réalisation du risque (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 454), qui correspond à l'apparition du besoin d'assistance juridique.
Ce point de départ n'expose pas l'assuré aux inconvénients pratiques que le Tribunal fédéral avait relevés pour l'assurance responsabilité civile (
ATF 61 II 197
, p. 198 ss) ou l'assurance contre les accidents (
ATF 118 II 447
consid. 2b, p. 455). La décision d'assumer ou non les frais de défense de l'assuré ne dépend pas du bon vouloir de l'assureur. Dès la survenance du besoin d'assistance juridique, l'assuré peut au contraire prétendre à une garantie de couverture ("Kostengutsprache"), dans les limites prévues par la police. Cette garantie peut, il est vrai, ne s'étendre qu'à certaines phases du litige, par exemple les pourparlers en vue d'un règlement amiable ou la procédure en première instance. Mais il n'en demeure pas moins que la prétention de l'assuré à l'assistance juridique est une créance globale. Aussi, la garantie accordée par l'assureur pour une partie du litige équivaut au paiement d'un acompte (
art. 135 ch. 1 CO
), qui interrompt la prescription pour l'entier de la créance de l'assuré à raison de ses frais (
ATF 119 II 377
consid. 7a, qui considère dès lors que la garantie pour la phase extrajudiciaire interrompt également la prescription de la prétention à l'assistance juridique pour la procédure judiciaire). Si, en revanche, l'assureur refuse de garantir les frais de
BGE 119 II 468 S. 471
défense de son assuré, celui-ci peut alors ouvrir action aux fins de l'y contraindre. Peu importe, en l'espèce, que cette action soit qualifiée de condamnatoire ou de constatatoire (
ATF 119 II 370
consid. 2a); en effet, cette dernière est aussi interruptive de prescription (SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, § 133 et les références; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 466; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 5e éd., Zurich 1991, no 3474; contra BÉGUELIN, FJS no 815 p. 2 in fine).
d) En l'espèce, la Cour de justice a constaté les faits suivants (
art. 63 al. 2 OJ
): la recourante, avisée en août 1988 de l'accident qui avait coûté la vie à l'épouse de l'intimé, a informé ce dernier qu'elle ne pourrait intervenir en sa faveur, l'accident étant survenu en dehors du territoire couvert par la police; le 12 août 1988, elle a interpellé la société Z. AG pour connaître sa position; le 28 septembre suivant, elle a fait savoir à l'intimé que l'organisateur du voyage déclinait toute responsabilité, et qu'un éventuel litige avec celui-ci ne serait pas couvert par ses conditions générales; en automne 1988, l'intimé a mandaté un avocat genevois aux fins de procéder contre cette société, ce dont l'assureur fut avisé le 28 octobre.
Selon les principes énoncés ci-dessus (let. c), la prescription a dès lors commencé à courir au plus tard en automne 1988. A ce moment-là, il existait pour le moins un conflit entre l'intimé et l'organisateur du voyage en raison du refus de celui-ci d'admettre les prétentions de sa partie adverse. Aussi bien l'intimé a-t-il mandaté un avocat pour intervenir contre le prétendu responsable, ce qui démontre que le besoin d'assistance juridique était en tout cas réalisé à ce moment. Il importe peu que le mandataire n'ait pas formulé d'emblée de conclusions chiffrées. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déterminer avec plus de précision le dies a quo, car l'action déposée en conciliation le 8 novembre 1991 est de toute manière tardive.
Entre ces deux dates, aucun acte interruptif n'est en effet intervenu, et personne d'ailleurs ne le prétend. En particulier, la prescription n'a pas été interrompue par une reconnaissance de dette de l'assureur, qui a toujours clairement refusé d'assumer les frais de défense de son assuré dans le litige qui l'opposait à l'organisateur du voyage (
ATF 118 II 447
consid. 4c, p. 458 et l'arrêt cité). L'intimé ne soutient pas non plus - à juste titre - que la recourante aurait excipé de la prescription contrairement aux règles de la bonne foi (
ATF 113 II 264
consid. 2e, p. 269 et les références). Vu
BGE 119 II 468 S. 472
ce qui précède, le moyen libératoire de la recourante est dès lors fondé, de sorte qu'il y a lieu d'admettre le recours et rejeter l'action. Cela étant, il devient superflu d'examiner ses autres griefs. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
40faecf0-c639-45d0-9d17-cb5d5e2e1e19 | Urteilskopf
114 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 25. März 1988 i.S. R. gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 11 VFV
: Beitritt in die freiwillige Versicherung.
Der (Rechts-)Irrtum über den Versichertenstatus fällt nicht unter die ausserordentlichen Verhältnisse gemäss
Art. 11 VFV
, welche eine Verlängerung der Frist rechtfertigen (Bestätigung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 114 V 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
4.
a) Zu prüfen ist, ob vom Auslandschweizer nicht zu vertretende ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die eine Fristerstreckung zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr rechtfertigen würden. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer geltend, der Wortlaut von
Art. 11 VFV
verlange keine restriktive Anwendung dieser Bestimmung. Auch ein rechtserheblicher Irrtum eines Antragstellers könne zu den ausserordentlichen Verhältnissen gerechnet werden; es liege "gerade im Wesen eines solchen Irrtums, dass er vom davon Betroffenen nicht zu vertreten" sei. Da auf den von der Firma S. AG stammenden Einkünften AHV-Beiträge entrichtet worden seien, habe er in guten Treuen annehmen dürfen, dass er noch als obligatorisch versichert gelte.
b) Ausserordentliche Verhältnisse hat das Eidg. Versicherungsgericht bisher angenommen, wenn ein Auslandschweizer durch äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände an der rechtzeitigen Einreichung einer Beitrittserklärung gehindert war
BGE 114 V 1 S. 2
(EVGE 1955 S. 162) oder wegen einer falschen Auskunft der zuständigen Ausgleichskasse über die Beitrittsmodalitäten die Anmeldung zu spät einreichte (EVGE 1960 S. 186). Dagegen gehört mangelndes Wissen eines Versicherten um seine Rechte und Pflichten nicht zu jenen Verhältnissen, die erlauben, die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung gemäss
Art. 11 VFV
zu verlängern (EVGE 1962 S. 99 Erw. 2; vgl. auch
BGE 97 V 216
).
c) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, bestehen im vorliegenden Fall keine ausserordentlichen Verhältnisse, welche es erlauben würden, die Frist für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung zu verlängern. Insbesondere geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht durch äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände an der rechtzeitigen Einreichung der Beitrittserklärung gehindert gewesen wäre. Es mag durchaus sein, dass er in guten Treuen - rechtsirrtümlich - angenommen hat, über den 31. März 1984 hinaus obligatorisch versichert zu sein. Dieser Irrtum über seine Rechtsstellung (Versichertenstatus) gegenüber der schweizerischen AHV beruht jedoch nicht auf einer Falschauskunft einer Ausgleichskasse oder Auslandvertretung. Gegenteils hatte die Ausgleichskasse der schweizerischen Maschinen- und Metallindustrie unbestrittenermassen den Versicherten anlässlich einer persönlichen Unterredung darauf aufmerksam gemacht, er müsse für die Zeit bis zur Erreichung des AHV-Alters allenfalls noch als Nichterwerbstätiger durch die Ausgleichskasse des Wohnkantons erfasst werden, falls er nach dem Austritt aus der Firma S. AG keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausübe. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
40fcb1fb-2a75-46a7-8799-110cf261fc9a | Urteilskopf
103 Ia 152
29. Extrait de l'arrêt du 9 février 1977 en les causes Geneux et Pasteur, d'une part, Anken et consorts, d'autre part, contre Conseil municipal de Plan-les-Ouates et Conseil d'Etat du canton de Genève | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Art. 61 GE/KV; das Referendum ausschliessende Dringlichkeitsklausel.
1. Prüfungsbefugnis des Genfer Regierungsrates bei der Genehmigung von Beschlüssen der Gemeinderäte (E. 2).
2. Art. 61 GE/KV: Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Dringlichkeitsklausel (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 103 Ia 152 S. 152
La commune de Plan-les-Ouates est propriétaire d'un terrain non bâti, au lieu dit "Pré-du-Camp". L'implantation d'un quartier y fut envisagée dès 1967. En novembre 1970, le Grand Conseil genevois adopta une loi créant une zone de développement 3 sur le territoire de la commune précitée. Un plan d'aménagement fut alors élaboré; il fut approuvé par le Conseil municipal de Plan-les-Ouates le 10 novembre 1971. Cette décision fut sanctionnée par le peuple le 6 février 1972. Un plan d'aménagement définitif, prévoyant notamment la construction de cinq immeubles-tours, fut établi. Le 3 mai 1972, le Conseil d'Etat genevois l'approuva et le déclara plan d'aménagement au sens de la loi sur le développement de l'agglomération urbaine. Un recours de droit public formé contre cette décision fut rejeté par le Tribunal fédéral, par arrêt du 3 juillet 1974 (partiellement publié aux
ATF 100 Ia 334
). Le Département genevois des Travaux publics délivra alors les autorisations de construire sollicitées. Un recours formé contre ces décisions a été rejeté par la Commission cantonale de recours en matière de construction, mais partiellement admis par le Tribunal administratif genevois.
BGE 103 Ia 152 S. 153
Dans l'intervalle, le Conseil municipal de Plan-les-Ouates avait autorisé le Conseil administratif à vendre à la société en nom collectif Marcel Morard et Cie une surface de 10000 m2 environ dans le périmètre du Pré-du-Camp. Cette vente est intervenue par acte authentique du 10 décembre 1971. L'acte prévoyait également la constitution d'une servitude. Par la suite, diverses modifications intervinrent. La surface définitive du terrain vendu a été arrêtée à 12427 m2; les acquéreurs renoncèrent à la servitude sans exiger la restitution de l'indemnité qu'ils avaient versée en raison de la création de ce droit. Le Conseil administratif ne perçut pas de supplément de prix pour l'accroissement de la surface vendue. Une convention complémentaire fut encore conclue par la commune de Plan-les-Ouates et la société Morard et Cie en février 1975.
Ces diverses tractations ont fait l'objet de la délibération du Conseil municipal de la commune de Plan-les-Ouates du 25 septembre 1975. Cette délibération a la teneur suivante:
"Le Conseil municipal, par 10 oui et 8 non,
1) ratifie les servitudes du plan dressé par M. Heimberg, géomètre officiel, le 6 septembre 1972 et autorise la création de toutes les servitudes nécessaires à la réalisation du Pré-du-Camp en conformité du plan d'aménagement adopté par le Conseil d'Etat le 3 mai 1972;
2) ratifie le tableau de mutation No 76 de 1972, les divisions-réunions parcellaires et les ajustements de servitudes qui en résultent;
3) approuve la vente à Marcel Morard et Cie, en tant que de besoin, de la parcelle (4423 B + 4424 B + 4424 C + 949 B) de Plan-les-Ouates, d'une surface de 1 ha 24 a 27 m, selon actes du 10 décembre 1971 et des 24 et 26 février 1975. Il est observé que cette vente a lieu pour le prix de 3'200'000 fr., auquel s'ajoute une soulte de 800'000 fr., conséquence de la modification des surfaces et gabarits imposés par le plan d'aménagement du 3 mai 1972...
4) donne tous pouvoirs au Conseil administratif pour réaliser les opérations ci-dessus et faire toutes réquisitions nécessaires au registre foncier."
Le Conseil municipal par 10 oui et 8 non, a muni cette délibération de la clause d'urgence en invoquant divers motifs.
Cette délibération du Conseil municipal de la commune de Plan-les-Ouates du 27 septembre 1975, munie de la clause d'urgence, a été approuvée par le Conseil d'Etat par arrêté du 8 octobre 1975.
Deux recours de droit public ont été formés contre les décisions du Conseil d'Etat et du Conseil municipal de Plan-les-Ouates. Les recourants, Paul Geneux et Jean-Marc Pasteur,
BGE 103 Ia 152 S. 154
d'une part, Michel Anken et consorts, d'autre part, contestaient les uns et les autres la validité de la clause d'urgence.
Le Tribunal fédéral a admis ces deux recours, dans la mesure où ils étaient recevables; il a annulé, dans leur ensemble, l'arrêté du Conseil d'Etat du 8 octobre 1975 et la délibération du Conseil municipal de Plan-les-Ouates du 25 septembre 1975.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(jonction des deux recours).
2.
a) Aux termes de l'
art. 61 Cst.
gen., le référendum municipal ne peut s'exercer contre les délibérations ayant un caractère d'urgence exceptionnelle. Cette disposition restreint la portée des droits politiques des citoyens. Les recourants, qui sont tous domiciliés dans la commune de Plan-les-Ouates, sont donc recevables à se plaindre, par la voie du recours de droit public formé sur la base de l'
art. 85 lettre a OJ
, d'une prétendue violation de la disposition constitutionnelle précitée.
b) L'
art. 61 Cst.
gen. précise que la décision constatant le caractère d'urgence exceptionnelle est de la compétence du Conseil municipal, sous réserve de l'approbation du Conseil d'Etat. Si ce dernier agit alors dans le cadre de la surveillance de l'Etat sur les communes (art. 40 ss de la loi du 3 juillet 1954 sur l'administration des communes, en abrégé: LAC), une telle circonstance n'est pas en soi décisive pour la détermination du pouvoir d'examen dont jouit l'autorité cantonale. Pour être en mesure de contrôler si la clause d'urgence se justifie, le Conseil d'Etat doit disposer d'un pouvoir de cognition relativement étendu. Il ne pourra donner son approbation ou la refuser qu'après avoir été à même d'examiner l'ensemble des éléments entrant en considération, d'en avoir apprécié l'importance et de voir ainsi dans quelle mesure sont réalisées les conditions auxquelles est subordonnée l'admission de la clause d'urgence exceptionnelle. On ne saurait donc sans plus souscrire à l'opinion exprimée par le Conseil d'Etat dans sa réponse aux présents recours et tendant à limiter son contrôle en ce domaine à celui de la légalité.
En assumant la surveillance des communes au sens de l'
art. 40 LAC
, le Conseil d'Etat s'est vu confier en ce domaine de nombreuses attributions. Il lui incombe en particulier de
BGE 103 Ia 152 S. 155
suspendre les débats du Conseil municipal lorsque celui-ci sort de ses attributions constitutionnelles ou refuse de se conformer aux prescriptions des lois en vigueur (art. 42). Il doit en outre annuler toute délibération dudit Conseil prise en violation des lois et règlements en vigueur (art. 44). De plus, il est autorité de recours contre le refus du département compétent d'approuver les délibérations du Conseil municipal, dans les cas visés à l'
art. 45 LAC
. Aux termes de l'
art. 46 LAC
, certaines délibérations du Conseil municipal ne sont exécutoires qu'après avoir été approuvées par le Conseil d'Etat. Cette disposition s'applique en particulier aux décisions concernant les aliénations, constitutions de servitudes et autres droits réels, ainsi que les projets de construction ou de démolition d'immeubles communaux. Une telle approbation ne paraît pouvoir être donnée que si l'autorité cantonale jouit d'un plein pouvoir d'examen, et il doit en aller de même lorsque le Conseil d'Etat approuve, en vertu de l'
art. 61 Cst.
gen., la décision du Conseil municipal constatant le caractère d'urgence d'une délibération.
Selon la jurisprudence, seule peut être attaquée devant le Tribunal fédéral la décision rendue par l'autorité de dernière instance cantonale, lorsque celle-ci jouit d'un plein pouvoir d'examen (
ATF 100 Ia 267
consid. 2). En l'espèce, le Conseil d'Etat n'a pas statué sur recours, mais a donné son approbation à la délibération du Conseil municipal de Plan-les-Ouates. On peut dès lors se demander si les recourants sont recevables à attaquer tant la décision d'approbation que celle de l'autorité municipale. La question peut cependant rester indécise. Dans les recours formés en matière de droit de vote, le Tribunal fédéral a en effet admis à plusieurs reprises qu'il convenait, en cas d'admission du recours, de casser non seulement la décision de l'autorité cantonale, mais également celle de l'autorité inférieure qui constitue la violation du droit de vote (cf.
ATF 99 Ia 52
ss, 402 ss). Il convient par ailleurs de relever que les motifs invoqués par le Conseil municipal dans sa décision du 25 septembre 1975 doivent pratiquement être examinés par le Tribunal fédéral, puisque le Conseil d'Etat les a fait siens dans sa décision d'approbation.
c) Saisi d'un recours fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal ainsi que celle des lois et règlements qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote. Ce n'est que
BGE 103 Ia 152 S. 156
lorsqu'il est en présence de deux interprétations également défendables qu'il donne la préférence à celle qu'a retenue la plus haute autorité du canton (
ATF 100 Ia 58
).
3.
Les recourants soutiennent que le Conseil municipal de Plan-les-Ouates et le Conseil d'Etat ont gravement méconnu le sens de l'
art. 61 Cst.
gen., en admettant que les conditions d'application de cette disposition étaient remplies en l'espèce.
a) Aux termes de l'
art. 89bis Cst.
, les arrêtés fédéraux de portée générale dont l'entrée en vigueur ne souffre aucun retard peuvent être mis en vigueur immédiatement par une décision prise à la majorité de tous les membres de chacun des deux conseils; leur durée d'application doit être limitée. Cette procédure d'urgence s'applique non seulement lorsqu'il s'agit d'adopter le plus rapidement possible des mesures de nécessité assurant la protection de l'Etat, mais également lorsque la procédure législative ordinaire ne permet pas de prescrire suffisamment tôt les mesures légales qu'imposent les circonstances (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 453).
Dans son rapport à l'Assemblée fédérale sur l'initiative pour l'extension de la juridiction constitutionnelle, du 17 septembre 1937, le Conseil fédéral a déclaré que "l'urgence suppose donc un péril en la demeure, la menace d'un dommage considérable qu'il convient d'écarter par une intervention rapide". Il a relevé que l'on ne saurait opposer l'urgence temporelle à l'urgence matérielle ("materielle Dringlichkeit"), mais admet que la distinction ainsi esquissée met en lumière les deux éléments nécessaires de l'urgence. "Une mesure ne peut être urgente que si elle est considérée comme nécessaire et présente une certaine importance; mais à cet élément matériel doit toujours s'ajouter un élément de temps, à défaut de quoi on doit nier l'urgence" (FF 1937 vol. III p. 23; FAVRE, op.cit., p. 453; GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 515; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Nos 1122 et 1123).
b) Telle qu'elle a ainsi été dégagée par l'autorité fédérale et la doctrine, la notion d'urgence concerne les arrêtés fédéraux urgents. Mais elle fait appel à des principes généraux qui peuvent également être pris en considération dans l'interprétation du droit cantonal, en particulier du droit constitutionnel genevois.
BGE 103 Ia 152 S. 157
Selon l'
art. 59 Cst.
gen., les délibérations des conseils municipaux sont soumises à la sanction des électeurs lorsque le référendum est demandé par un certain nombre de citoyens. Tel est le principe auquel la constitution prévoit deux exceptions. La première concerne le budget communal pris dans son ensemble, contre lequel le référendum ne peut s'exercer (art. 60 al. 1). Ne peuvent être soumises au référendum que les dispositions budgétaires qui introduisent une recette ou une dépense nouvelle ou qui modifient le chiffre d'une recette ou d'une dépense de l'exercice précédent (art. 60 al. 2). La seconde exception vise les délibérations "ayant un caractère d'urgence exceptionnelle" (art. 61). Les termes mêmes de cette disposition indiquent clairement qu'elle doit faire l'objet d'une interprétation restrictive. La délibération doit en effet avoir un caractère d'urgence exceptionnelle; sa mise en vigueur doit intervenir à très bref délai et ne peut souffrir le retard dû à la mise en oeuvre d'une éventuelle procédure référendaire. On ne saurait donc considérer comme ayant une urgence exceptionnelle les décisions, même très importantes, dont la mise en application immédiate ne s'impose pas sans conteste. Les motifs invoqués à l'appui de la clause d'urgence doivent être suffisamment importants pour justifier la dérogation au principe selon lequel les délibérations des conseils municipaux sont soumises au référendum facultatif.
Or, il faut constater en l'espèce que les raisons alléguées par le Conseil municipal de Plan-les-Ouates et reprises par le Conseil d'Etat dans sa décision d'approbation ne démontrent en aucune manière le caractère d'urgence exceptionnelle, au sens temporel du terme, de la décision prise le 25 septembre 1975.
Les autorités communale et cantonale entendent justifier la clause d'urgence par le fait que les terrains en question ont été effectivement vendus, payés et le prix réinvesti dans des achats de terrains en 1971 déjà, alors que l'approbation municipale de ces aliénations n'est intervenue qu'en 1975. Il s'agirait de ne plus retarder la mise en exécution du projet du Pré-du-Camp. Ces circonstances ne sont pas de nature à donner à la décision prise en septembre 1975 un caractère d'urgence exceptionnelle. S'il est vrai que les actes de constitution de servitudes, de réunions et de divisions de parcelles ainsi que de vente de terrains ont été conclus en 1971, on ne saurait utiliser
BGE 103 Ia 152 S. 158
la clause d'urgence pour remédier à des retards accumulés pendant la procédure d'approbation de ces actes. Le caractère d'urgence exceptionnelle doit être inhérent à la décision elle-même. Tel n'est pas le cas lorsque la décision du Conseil municipal est affectée de la clause d'urgence dans le but d'accélérer la réalisation d'un projet. Au demeurant, si on a pu surseoir pendant quatre ans à l'exécution de ce dernier, il devient évident que la réalisation du projet ne peut être sérieusement compromise durant le temps nécessaire à la mise en oeuvre d'un éventuel référendum.
Le fait que le plan d'aménagement du Pré-du-Camp ait déjà fait l'objet d'une consultation populaire en février 1972 et qu'il a alors été approuvé par le peuple n'est pas un critère à prendre en considération pour juger du caractère d'urgence de la délibération prise par le Conseil municipal le 25 septembre 1975. Cette votation populaire ne conditionne en effet nullement le caractère urgent ou non de décisions postérieures concernant l'aménagement du Pré-du-Camp.
On ne voit pas non plus en quoi les engagements financiers de la commune pour l'équipement du Pré-du-Camp pourraient constituer un motif propre à donner à la décision du 25 septembre 1975 un caractère d'urgence exceptionnelle. Au surplus, le Conseil d'Etat lui-même, dans sa réponse aux recours, relève "qu'il n'a pas tenu compte d'intérêts financiers découlant d'une responsabilité hypothétique de l'Etat ou de la commune pour le cas où le projet échouerait, responsabilité qu'en tout état de cause il ne saurait admettre".
Les autorités cantonale et communale invoquent enfin l'intérêt public à la construction de logements à loyers modérés. Mais elles ne prétendent pas, à juste titre, que la situation serait telle que le retard apporté à l'exécution du projet par un éventuel référendum serait à cet égard insupportable.
Il convient dès lors de constater qu'aucun des motifs invoqués par le Conseil d'Etat et par le Conseil municipal n'est de nature à conférer à la décision prise le 25 septembre 1975 un caractère d'urgence exceptionnelle. Le grief que tirent les recourants de la violation de l'
art. 61 Cst.
gen. est ainsi fondé et les recours doivent être admis sur ce point. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
40fd5c89-b1e8-47cd-9e28-bd384e727ac8 | Urteilskopf
119 Ib 397
41. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. November 1993 i.S. Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege, Schweizerischer Bund für Naturschutz und World Wildlife Fund Schweiz sowie A. und S. gegen Geteilschaft Wasen, Politische Gemeinde Ried-Brig sowie Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Anwendung der am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen neuen Waldgesetzgebung; Verweigerung der Rodungsbewilligung für eine Ferienhausüberbauung.
Nach
Art. 5 WaG
bleibt die Rodungsverfügung das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung wurden inhaltlich aus der Forstpolizeiverordnung (
Art. 26 FPolV
) übernommen und um die Erfüllung raumplanerischer Kriterien ergänzt. Für die Beurteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 5 WaG
kann die Rechtsprechung zu
Art. 26 FPolV
beigezogen werden (E. 5b).
Verweigerung der für eine Ferienhausüberbauung verlangten Rodung wegen mangelhafter Interessenabwägung und Koordination mit der Raumplanung; ein das Gebot der Walderhaltung überwiegendes Interesse an einer Einzonung und Rodung zwecks Realisierung der vorgesehenen Überbauung ist nicht nachgewiesen (E. 6). Die verlangte Rodungsbewilligung lässt sich auch nicht auf Vertrauensgesichtspunkte abstützen (E. 6e). | Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 119 Ib 397 S. 398
Die Alpen Rotwald und Wasen, die etwa 800 m voneinander entfernt liegen, gehören zur Politischen Gemeinde Ried-Brig. Sie liegen im Simplongebiet, östlich der Simplonpassstrasse, von der aus sie über eine schmale Strasse erreichbar sind, auf ca. 1900 und 2000 m. ü. M.
Mit Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) der Geteilschaft Wasen die Rodungsbewilligung für 23'700 m2 Wald am unteren Rand des Jochtwaldes im oberen Rotwald für die Überbauung "Rotwald" in der Gemeinde Ried-Brig. Nachdem in der Angelegenheit zunächst nichts weiter unternommen worden war, erliess das EDI am 29. Oktober 1980 eine Änderungsverfügung, in der es (u.a.) die Bewilligung bis Ende 1983 befristete. Mit Verfügung vom 12. Februar 1982 hob das EDI die Anordnungen vom 9. August 1971 und 29. Oktober 1980 auf und erteilte der Geteilschaft Wasen eine neue Rodungsbewilligung im Zusammenhang mit der Überbauung "Rotwald" im Ausmass von 23'700 m2 Waldareal. Gemäss Ziff. 23 der neuen Verfügung wurde die Geltung dieser Rodungsbewilligung für je einen Drittel
BGE 119 Ib 397 S. 399
der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1988 befristet. Ein erstes Projekt für die Ausscheidung einer Ferienhauszone wurde von der Urversammlung Ried-Brig im Jahre 1982 abgelehnt. Am 16. Dezember 1987 wurden die Quartierpläne Rotwald und Wasen vom Staatsrat des Kantons Wallis im Vorprüfungsverfahren genehmigt. Am 28. April 1988 nahm die Urversammlung der Gemeinde diese Pläne an. Der diesbezügliche Genehmigungsentscheid durch den Staatsrat erging am 21. Juni 1989, wurde vom kantonalen Verwaltungsgericht aber auf Beschwerde hin am 26. November 1989 aufgehoben und zur Neubeurteilung an den Staatsrat zurückgewiesen. Mit Verfügung vom 3. März 1989 wurde die Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 in dem Sinne geändert, dass ihre Geltung "für je einen Drittel der Fläche auf Ende 1984, 1986 und 1989 befristet" wurde. Gegen diese Verfügung erhob A. mit Eingabe vom 18. August 1989 ein Wiedererwägungsgesuch und am 2. Oktober 1989 ein Revisionsbegehren. Gestützt auf die am 10. Januar 1991 mit der Geteilschaft Wasen abgeschlossenen Vereinbarungen zogen X. und Z. ihre gegen die Genehmigung der Quartierplanung erhobenen Einsprachen zurück. Mit Beschluss vom 10. April 1991 wurde die von der Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig am 28. April 1988 angenommene Quartierplanung "Rotwald-Wasen" gemäss Dossier vom März 1991 durch den Staatsrat homologiert. Am 24. August 1992 ordnete das EDI abermals eine Abänderung der Rodungsverfügung an, dies gestützt auf das von der Geteilschaft Wasen und der Gemeinde Ried-Brig am 5. Dezember 1989 eingereichte Gesuch. Dabei wurde die Rodungsbewilligung für die in der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" enthaltene Rodungsfläche bis Ende 1994 befristet, die vom Staatsrat am 10. April 1991 genehmigte Quartierplanung zum integrierenden Bestandteil der Verfügung erklärt und das von A. am 18. August 1989 eingereichte Wiedererwägungsgesuch abgewiesen.
Die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz sowie A. und S. erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 24. August 1992 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und hebt die Verfügungen des EDI vom 24. August 1992 auf; das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 wird abgewiesen.
BGE 119 Ib 397 S. 400
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Am 1. Januar 1993 sind das neue Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz [WaG], AS 1992 2521, später SR 921.0) mit Ausnahme hier nicht bedeutsamer Bestimmungen über die Investitionskredite sowie die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 30. November 1992 (Waldverordnung [WaV], AS 1992 2538, später SR 921.01) in Kraft getreten. Nach der Übergangsbestimmung von
Art. 56 WaG
ist für die beim Inkrafttreten des Gesetzes hängigen Verfahren - also nunmehr auch auf den vorliegenden Fall bezogen - das neue Recht anzuwenden (s. Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und hierzu ZBJV 129/1993 397 ff.).
b) Gemäss der Bestimmung von
Art. 3 WaG
, die sich u.a. auf
Art. 24 BV
stützt, soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden, wie das auch schon Art. 31 Abs. 1 des bisherigen Bundesgesetzes vom 11. Oktober 1902 betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei (FPolG) vorsah. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG
). Weiter soll das Waldgesetz dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (
Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG
).
Nach dem früheren Recht waren die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Rodung in Art. 26 der eidgenössischen Forstpolizeiverordnung vom 1. Oktober 1965 (FPolV) geregelt. Anders als im bisherigen Recht ist in der neuen Gesetzgebung nicht mehr einfach von der "Rodungsbewilligung" die Rede. Vielmehr sind Rodungen nach dem neuen
Art. 5 WaG
, der anstelle von
Art. 26 FPolV
getreten ist, ausdrücklich verboten (Abs. 1) und nur im Falle der Erteilung einer Ausnahmebewilligung zulässig (Abs. 2). Die diesbezüglichen Voraussetzungen entsprechen indes weitgehend den bisherigen, bewährten Voraussetzungen von
Art. 26 FPolV
und der dazu entwickelten Rechtsprechung (s. das schon genannte Urteil vom 21. Januar 1993, zudem
BGE 117 Ib 325
ff. mit weiteren Hinweisen), wobei diese bisherigen Voraussetzungen um die Erfüllung raumplanerischer Kriterien (s.
Art. 5 Abs. 2 lit. b und
Art. 11 ff. WaG
) ergänzt worden sind (Botschaft des Bundesrates zum neuen Waldgesetz in BBl 1988 III 191). So darf eine Ausnahmebewilligung nur erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die
BGE 119 Ib 397 S. 401
Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (
Art. 5 Abs. 2 WaG
), und wenn zudem die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (
Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG
), es muss - wie schon angetönt worden ist - die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (
Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG
), und die Rodung darf gemäss der neuen Waldgesetzgebung (
Art. 5 Abs. 2 lit. c WaG
) zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (während der Rodung gemäss bisheriger Regelung - weniger umfassend - lediglich keine polizeilichen Gründe entgegenstehen durften,
Art. 26 Abs. 2 FPolV
). Sodann ist dem Natur- und Heimatschutz Rechnung zu tragen (
Art. 5 Abs. 4 WaG
). Nicht als wichtige Gründe gelten finanzielle Interessen, wie die möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder die billige Beschaffung von Land für nicht landwirtschaftliche Zwecke (
Art. 5 Abs. 3 WaG
).
Jede Rodungsbewilligung bedeutet somit eine Ausnahme, deren Gewährung an die strikte Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen gebunden ist. Diese Voraussetzungen werden zumeist mit unbestimmten Gesetzesbegriffen umschrieben; ob sie im Einzelfall erfüllt seien, prüft das Bundesgericht in dem Sinne zurückhaltend, als es den Vorinstanzen insoweit einen Beurteilungsspielraum zugesteht.
c) Die vorliegenden Beschwerden richten sich nicht gegen eine erstmals erteilte Bewilligung, sondern gegen die Verlängerung einer schon mehrmals abgeänderten und erstreckten Bewilligung, die ursprünglich am 9. August 1971 erteilt worden war. Wie schon das bisherige Bundesrecht (vgl.
BGE 112 Ib 133
f.), so schreibt auch die neue Waldgesetzgebung nicht vor, dass Fristverlängerungsgesuche stets zu einer neuerlichen Durchführung des ganzen Bewilligungsverfahrens führen müssen. Der Sinn einer Befristung, wie sie auch nach dem neuen Recht vorgesehen ist (
Art. 5 Abs. 5 WaG
), liegt darin, dass die fragliche Angelegenheit am Ende der Frist neu überprüft wird und gegebenenfalls neuen Verhältnissen angepasst werden kann. Entsprechend vermag auch eine mehrfache, bloss routinemässige Erneuerung dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer einzuräumen. Vielmehr hat er je nach den Umständen damit zu rechnen, dass die Bewilligung möglicherweise aufgrund neuer rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse angepasst oder nicht mehr verlängert wird (
BGE 112 Ib 133
BGE 119 Ib 397 S. 402
mit Hinweisen, s. auch
BGE 116 Ib 185
ff.). Nach
Art. 56 WaG
bleibt bei der Verlängerung einer altrechtlichen Bewilligung die Anpassung der Verfügung an das neue Recht vorbehalten. Die Bewilligungsbehörde hat dabei zu prüfen, ob auf seiten des Bewilligungsinhabers ein Interesse oder Vertrauen besteht, welches das öffentliche Interesse an einer Abänderung oder Nichtverlängerung der Bewilligung überwiegt (
BGE 112 Ib 133
f.). Die Prüfung hat sich somit nach Massgabe der abzuwägenden Interessen zu richten. Nur wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse unter umfassender Abwägung und Würdigung der Interessen bereits geprüft worden sind, kann gegebenenfalls auf eine erneute Prüfung verzichtet werden. Anders verhält es sich, wenn Anhaltspunkte bestehen, welche die schon früher vorgenommene Abklärung in Frage stellen und eine neue Beurteilung verlangen. Denn ist eine Anpassung bzw. ein Widerruf eines Verwaltungsaktes unter bestimmten Umständen möglich, so müssen die Voraussetzungen bei der Erneuerung einer Bewilligung um so mehr geprüft werden, wenn begründete Bedenken dafür bestehen, dass der Verwaltungsakt mit dem Gesetz oder mit den in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht oder nicht mehr in Einklang steht.
Derartige Bedenken bestehen im vorliegenden Fall. Mit seiner Verfügung vom 9. August 1971 erteilte das EDI die Rodungsbewilligung, weil diese die Regelung eines bereits bestehenden Zustandes und früher erfolgter Versprechungen darstelle. In der Abänderungsbewilligung vom 29. Oktober 1980 wurde die genannte Verfügung als umstrittene Ausnahmebewilligung bezeichnet und festgestellt, dass einer nochmaligen Verlängerung der Rodungsfrist über das Jahr 1983 hinaus nicht mehr zugestimmt würde. Diese Bewilligung wurde aber in der Folge durch eine neue Rodungsbewilligung vom 12. Februar 1982 ersetzt, wobei die Rodungsfristen für je einen Drittel der Fläche gestaffelt festgesetzt wurden im wesentlichen mit der Begründung, dass mit der gestaffelten Befristung einem unerwünschten Bauboom vorgebeugt und mit der neuen Bewilligung dem gesetzlichen Gebot an der Walderhaltung ebenso wie den berechtigten regionalen Interessen an einer massvollen touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden könne.
Mit der weiteren Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 wurde die Befristung in bezug auf den bis 1988 befristeten Drittel neu bis Ende 1989 festgesetzt. Diese Abänderungsbewilligung wurde den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen zugestellt, im weiteren aber nicht publiziert. Der Beschwerdeführer A. wandte sich
BGE 119 Ib 397 S. 403
deshalb mit der Begründung, dass er vom Abänderungsverfahren und -entscheid erst im nachhinein erfahren habe, mit Wiedererwägungs- und Revisionsbegehren an das EDI. Dieses ist gemäss Ziff. 4 seiner Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, weshalb die Anordnung vom 3. März 1989 jedenfalls dem Beschwerdeführer A. nicht als materiell verbindlich entgegengehalten werden kann. Eine neue Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen rechtfertigt sich aber insbesondere auch, weil - wie den Akten zu entnehmen ist - schon im Hinblick auf die Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 eine Beurteilung der Interessenlage nicht vorgenommen wurde. In dem von der Geteilschaft Wasen am 13. Dezember 1988 gestellten Gesuch um Verlängerung der auf Ende 1988 auslaufenden Frist betreffend die Rodung von 7500 m2 Waldareal wurde die Notwendigkeit der beantragten Erstreckung mit der Verzögerung begründet, die durch das kantonale Homologierungsverfahren bzw. die im betreffenden Verfahren erhobenen Beschwerden entstanden war. Im weiteren wurde darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit der touristischen Weiterentwicklung der Region Rotwald ein wirtschaftliches Interesse an der Realisierung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" bestehe. Zu dieser Quartierplanung seien im übrigen von den verschiedenen kantonalen Amtsstellen positive Vormeinungen abgegeben worden, und die Urversammlung Ried-Brig habe die Quartierpläne Rotwald/Wasen am 28. April 1988 mit grosser Mehrheit angenommen. Im Hinblick auf die Realisierung der Quartierpläne seien auch schon erhebliche Investitionen in Planungs- und Projektierungsarbeiten getätigt worden. Diesen Ausführungen ist indes entgegenzuhalten, dass eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen, welche die - die öffentlichen Interessen an der touristischen Entwicklung mit zunehmender Zurückhaltung beurteilende - Rechtsprechung für Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt (s.
BGE 113 Ib 411
E. 2c), und insbesondere auch mit den ortsplanerischen Gesichtspunkten nicht stattgefunden hat, was namentlich dem vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstatteten Bericht über die Vorprüfung der Quartierpläne Rotwald/Wasen zu entnehmen ist. Der vom Staatsrat am 21. Juni 1989 gefällte Genehmigungsentscheid ist denn auch aufgrund der von X. erhobenen Beschwerde mit Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 1990 aufgehoben und zum Neuentscheid an den Staatsrat zurückgewiesen worden. Eine umfassende Prüfung ist somit vor der Abänderungsverfügung vom 3. März 1989 nicht vorgenommen worden.
BGE 119 Ib 397 S. 404
Eine solche Prüfung lässt sich den Akten aber auch schon hinsichtlich der im Jahre 1982 erteilten Rodungsbewilligung nicht entnehmen. In der bloss routinemässigen Bewilligungsverlängerung, wie sie im vorliegenden Fall jeweils angeordnet worden ist, ist keine solche Prüfung zu erblicken.
Demnach ist festzustellen, dass im vorliegend in Frage stehenden, sich über Jahrzehnte hinziehenden Rodungsbewilligungsverfahren weder die forstlichen mit den raumplanerischen und naturschützerischen Interessen koordiniert wurden, noch unter rein forstlichen Gesichtspunkten je eine umfassende Interessenabwägung erfolgte. Im Grunde genommen beruhte bereits die erste Bewilligung im Jahre 1971 auf Billigkeitsgründen. Das hat sich bis hin zur hier angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 nicht geändert, wie das EDI in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung denn auch selber zugesteht. Ob die Voraussetzungen zur Rodung für das Quartierplangebiet Rotwald vorliegen, ist somit nachfolgend zu prüfen.
6.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein überwiegendes Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk erst dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Behörde geprüft und positiv beurteilt worden ist (
BGE 116 Ib 469
E. 2b,
BGE 113 Ib 148
E. 3b, Urteil vom 11. März 1981 in ZBl 83/1982 74 ff.). Steht die Rodung im Hinblick auf die Schaffung eines bestimmten Nutzungsplanes in Frage, müssen das raumplanungsrechtliche und das forstpolizeiliche Verfahren koordiniert werden (s.
Art. 12 WaG
sowie
BGE 117 Ib 325
E. 2b,
BGE 116 Ib 321
E. 4 und 469 E. 2b,
BGE 114 Ib 224
E. 8 mit weiteren Hinweisen, zudem das bereits erwähnte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg; s. auch PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 2/1993, S. 148; LUKAS BÜHLMANN, Zur Bedeutung des neuen Waldgesetzes für die Raumplanung, Information der VLP-Dokumentationsstelle Raumplanungs- und Umweltrecht, Bern 1992, S. 3 f.; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, BR 4/1992, S. 86 f., je mit weiteren Hinweisen). Die richtige Anwendung von
Art. 5 WaG
verlangt somit - wie das in bezug auf
Art. 26 FPolV
der Fall war (
BGE 117 Ib 325
E. 2a mit Hinweisen) und mit der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
verglichen werden kann - die Beurteilung eines Projektes als Ganzes; sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden.
BGE 119 Ib 397 S. 405
Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung des materiellen Waldrechts (
Art. 5 WaG
bzw. vormals
Art. 26 FPolV
;
BGE 117 Ib 325
E. 2a, s. auch die schon zitierten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 19. März 1992 i.S. Gemeinde Ringgenberg).
Wie erwähnt, muss das Werk nach
Art. 5 Abs. 2 lit. b WaG
namentlich auch die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (s. auch
Art. 11 ff. WaG
).
Art. 18 Abs. 3 RPG
hält in bezug auf die Ortsplanung fest, dass das Waldareal durch die Forstgesetzgebung umschrieben und geschützt ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst die Respektierung des Waldes bei der Ortsplanung den Einbezug von Waldareal in eine Bauzone nicht zum vornherein absolut aus. Doch kann Waldareal nur dann Bauland werden, wenn eine Rodungsbewilligung erteilt wird; wird Wald gesetzwidrig, d.h. entgegen der Vorschrift von
Art. 12 WaG
ohne Rodungsbewilligung in eine Bauzone einbezogen, so bleibt er Wald im Rechtssinn (s.
BGE 108 Ib 377
E. 2 und 509 E. 6, s. auch das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i. S. Gemeinde Sumvitg und Urteil vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502). Dass das Werk bzw. Bauland auf den vorgesehenen Standort strikte angewiesen und nur gerade an diesem Ort möglich ist, gilt - wie erwähnt - nicht absolut, ist doch die Frage der Standortgebundenheit lediglich einer der Gesichtspunkte, die bei der nach
Art. 5 WaG
vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung im konkreten Fall zu berücksichtigen sind. So kann im Sinne einer relativen Standortgebundenheit das öffentliche Interesse dasjenige an der Walderhaltung in einem konkreten Fall überwiegen, wenn das Werk Planvorstellungen entspricht, die sich auf eine Mehrzahl von Grundstücken beziehen, die nicht dem Waldrecht unterstehen (
BGE 113 Ib 340
E. 3,
BGE 108 Ib 167
E. 5b,
BGE 98 Ib 489
E. 6). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt indessen voraus, dass eine umfassende Abklärung von Alternativstandorten stattgefunden hat (s. das genannte Urteil vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und nicht publ. Urteil vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
Wird eine Bauzone festgesetzt und dafür auf einem Teil davon die Rodung verlangt, so hat nicht nur die Rodungsfläche in ihrem Zusammenhang mit der unbewaldeten Fläche, sondern die Bauzone insgesamt
BGE 119 Ib 397 S. 406
einem die Rodung rechtfertigenden öffentlichen Interesse zu entsprechen. Im übrigen ist bei der Bewilligung solcher Rodungen besondere Zurückhaltung angezeigt, da es sich bei einer Rodung für Bauland um eine Ausnahme vom Grundsatz der Walderhaltung handelt, der in besonderem Masse präjudizielle Wirkung zukommt. Eine Rodungsbewilligung kann deshalb lediglich in Betracht gezogen werden, wenn die strengen Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Rodungen zur Schaffung von Bauland umschreibt, erfüllt sind. Das kann etwa in Gemeinden mit sehr grossem Waldanteil und wenig offenem Land zutreffen, wenn sich aufgrund einer abgeschlossenen rechtskräftigen Ortsplanung ergibt, dass ohne Inanspruchnahme von Waldboden eine den Anforderungen der Raumplanung entsprechende bauliche Entwicklung verhindert würde (s. BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 502 f. sowie die bereits genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden; HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen, 1974, Separatdruck S. 13; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, VLP-Schriftenreihe Nr. 38, S. 145). Dieser vorausgegangene Nutzungsplanentscheid muss sodann inhaltlich den raumplanerischen Zielen und Grundsätzen entsprechen (
Art. 1 und 3 RPG
) sowie auf einer umfassenden Abstimmung und Abwägung beruhen (
Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 RPG
). Das Interesse, Wald zu beanspruchen, muss somit durch die Ortsplanung überzeugend nachgewiesen worden sein (
BGE 103 Ib 50
E. 5a, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden). Diese raumplanungsrechtlichen Gesichtspunkte dürfen im Rodungsverfahren grundsätzlich nicht frei überprüft werden. Die Prüfung durch die Rodungsbehörden bezieht sich hauptsächlich auf das Verhältnis der Walderhaltungs- und Raumplanungsinteressen insgesamt. Die raumplanerischen Voraussetzungen in Zweifel zu ziehen, rechtfertigt sich nur, wenn die Planungsbehörden das Gebot der Walderhaltung bei ihren Abklärungen ungenügend in Rechnung gestellt haben oder sich von unsachgemässen Überlegungen haben leiten lassen (
BGE 113 Ib 403
E. 4b/aa, s. auch die schon genannten Urteile vom 21. Januar 1993 i.S. Gemeinde Sumvitg und vom 31. Mai 1989 i.S. Gemeinde Uors-Peiden).
b) Die angestrebte Rodung wurde bereits im Hinblick auf die im Jahre 1971 erteilte Bewilligung mit der Förderung der touristischen
BGE 119 Ib 397 S. 407
Entwicklung, der besseren Auslastung der Skianlagen und u.a. der Schaffung von Ferienhäusern für Mitglieder der Geteilschaft begründet. Gleichzeitig wurde auf die damit erleichterte Finanzierung der Waldstrassen hingewiesen. Schon in der Bewilligung vom 9. August 1971 wurde indes durch das EDI zum Ausdruck gebracht, dass die nachgesuchte Rodung forstpolizeilichen Grundsätzen kaum mehr zu entsprechen vermöge und nur bewilligt werde, um einen bereits bestehenden Zustand zu regeln und früher gemachte Versprechungen einzulösen. Gleichartige Erwägungen finden sich in der Rodungsverfügung vom 12. Februar 1982, verbunden mit dem Hinweis, dass mit der Ersatzverfügung sowohl dem gesetzlichen Gebot der Walderhaltung als auch den berechtigten Interessen der Region an einer touristischen Entwicklung Rechnung getragen werden solle. In der Abänderungsbewilligung vom 3. März 1989 und der angefochtenen Verfügung vom 24. August 1992 ist festgestellt worden, dass ein Interesse an der ursprünglich bewilligten, während der Befristung jedoch nicht durchgeführten Rodung nach wie vor bestehe und dass dieses Interesse jenes an der Walderhaltung übersteige. Zudem ist in der angefochtenen Verfügung festgestellt worden, dass der Rodung entgegenstehende polizeiliche Gründe wegen allfälliger Lawinengefährdung nicht bestünden.
c) Nach den in der angefochtenen Verfügung übernommenen Ausführungen des zuständigen kantonalen Kreisforstamtes scheinen der strittigen Rodung jedenfalls polizeiliche Gründe - wie die vom Beschwerdeführer A. geltend gemachte Lawinengefahr - nicht entgegenzustehen.
d) Als fragwürdig erscheint indessen, ob und inwieweit für die vom Quartierplanbereich Rotwald beanspruchte Bauzone ein die Rodung rechtfertigendes Interesse besteht.
Die Geteilschaft Wasen hält dafür, beim fraglichen Gebiet handle es sich um das einzige touristische Entwicklungsgebiet der Gemeinde Ried-Brig. Mit der Ausscheidung der Ferienhauszone soll das Beherbergungsangebot ausgebaut und versucht werden, die vorhandenen Skianlagen zumindest kostendeckend für Einheimische und Gäste offenzuhalten. Der Erwerb eines Chalets oder einer Berghütte für Freizeit und Ferien sei vorab bei der Bevölkerung des Rhonetals nach wie vor gefragt. Zudem liessen sich solche Objekte in der Zwischenzeit gut vermieten, was der einheimischen Bevölkerung zu einem angenehmen Nebenerwerb verhelfe. Auch sei das einheimische Gewerbe an Bauaufträgen interessiert. Durch eine Verlagerung der vorgesehenen Überbauungen auf die waldfreien Flächen
BGE 119 Ib 397 S. 408
würde im übrigen der freie Viehgang behindert. Dazu komme, dass die Geteilschaft im Rotwald nur eine kleine waldfreie Fläche besitze, welche zudem mit einem Bauverbot belastet sei.
SBN und WWF machen geltend, dass die Notwendigkeit der vorgesehenen Rodung nicht gegeben sei und dass es im vorliegenden Fall lediglich um eine nicht statthafte billige Beschaffung von Bauland gehe; mit der Rodung würde einer der höchst gelegenen Lärchenwälder Europas empfindlich beeinträchtigt. Die SL hält zudem dafür, dass die in der Quartierplanung enthaltenen Auflagen die beabsichtigte Überbauung in Frage stellten.
Werden die vorgebrachten Interessen an der Durchführung der nachgesuchten Rodung in Betracht gezogen, so ergibt sich, dass kein das Gebot der Walderhaltung überwiegendes Interesse an einer Einzonung und Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald-Wasen" nachgewiesen ist. Vorab ist schwer einzusehen, inwieweit die geplanten 17 Chaletbauten zur touristischen Entwicklung in der Gemeinde Ried-Brig oder regional massgeblich beitragen könnten. Zudem erscheint die dezentrale Kleinbauzone als problematisch, zumal die Zufahrt nicht ganzjährig sichergestellt ist. Sodann ist auch die Entsorgung nicht definitiv gelöst und auf einen Standort ausserhalb des Planungsgebietes angewiesen. Ferner vermögen selbst die sich aus der Schaffung von Bauland ergebenden finanziellen Vorteile die Bauzone im Waldareal nicht zu rechtfertigen, wie ebenfalls die Interessen des Baugewerbes für die Rodung nicht bestimmend sein können (
BGE 101 Ib 313
E. 2b, s. auch
BGE 117 Ib 325
E. 2,
BGE 116 Ib 321
E. 4 und
BGE 113 Ib 411
E. 2a/aa und 3c, mit weiteren Hinweisen;
Art. 5 Abs. 3 WaG
[vormals
Art. 26 Abs. 3 FPolV
]). Dass sich eine andere Lösung viehwirtschaftlich negativ ausgewirkt hätte, setzt das planerische Interesse an einer Ferienhauszone voraus. Ein solches ist aber sachlich und ortsplanerisch nicht ausgewiesen. Sowohl der vom kantonalen Amt für Raumplanung am 9. Dezember 1987 erstattete Bericht über die Vorprüfung der Quartierplanung "Rotwald-Wasen" als auch der Genehmigungsbeschluss des Staatsrates vom 10. April 1991 und die angefochtene Verfügung des EDI vom 24. August 1992 befassen sich denn auch nicht mit den raumplanerischen Grundlagen, dem Bedarf an einer Ferienhauszone, den erschliessungsmässigen Voraussetzungen und ihrer Lage im projektierten Quartierplangebiet und Waldareal; von einer inhaltlich den raumplanerischen Anforderungen genügenden, umfassenden nutzungsplanerischen Abstimmung und Abwägung aller durch das Vorhaben betroffenen Aspekte (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 sowie
BGE 119 Ib 397 S. 409
Art. 3 RPG
; s. auch oben E. 5c und 6a) kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein.
Unter diesen Umständen erweist sich das Rodungsgesuch vom 5. Dezember 1989 und damit auch die vom EDI mit dem angefochtenen Entscheid erteilte Rodungsbewilligung als unbegründet und im Lichte von
Art. 5 WaG
nicht haltbar.
e) An diesem Ergebnis vermögen auch Vertrauensgesichtspunkte nichts zu ändern. Dass die nachgesuchte Rodung "den heutigen forstlichen Grundsätzen nicht mehr entspricht", wurde vom EDI bereits im Bewilligungsentscheid vom 9. August 1971 und in der Folge auch in der Verfügung vom 12. Februar 1982 festgestellt. Abgesehen davon hat die Rechtsprechung die mit der touristischen Entwicklung begründeten Rodungsinteressen jedenfalls in neuerer Zeit mit vermehrter Zurückhaltung beurteilt (
BGE 113 Ib 411
E. 2c mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht übrigens schon wiederholt entschieden hat, schliesst die Änderung der rechtlichen Verhältnisse, wie sie sich mit der im Jahre 1971 erfolgten Änderung der früheren bundesrechtlichen Regelung im Forstpolizeiwesen ergeben hat, zum vornherein aus, dass jemand unter Berufung auf Tatsachen, die schon vor 1971 eingetreten sind, Anspruch auf Vertrauensschutz erheben kann (
BGE 109 Ib 210
ff.,
BGE 104 Ib 232
ff.). Damit ein Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens mit Erfolg geltend gemacht werden kann, müssen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein (
BGE 119 Ib 145
;
BGE 118 Ib 341
E. 4d;
BGE 117 Ib 497
ff.;
BGE 116 Ib 185
ff.;
BGE 114 Ia 209
E. 3a je mit weiteren Hinweisen). So wird (u.a.) namentlich verlangt, dass im Vertrauen auf eine behördliche Zusicherung Dispositionen getroffen worden sind, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Aber selbst dann, wenn die Voraussetzungen ansonsten erfüllt sind, vermag eine Berufung auf Vertrauensschutzinteressen nur dann durchzudringen, wenn nicht das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt (
BGE 119 Ib 145
;
116 Ib 185
E. 3c; s. im übrigen auch vorstehende E. 5c). Wenn die Geteilschaft Wasen geltend macht, es seien bereits erhebliche Investitionen (insbesondere für Planungs- und Projektarbeiten, rechtliche Abklärungen, eine Informationsbroschüre für die Urversammlung usw.) getätigt worden, so vermag dies im Lichte der genannten Rechtsprechung zur Bekräftigung eines Vertrauensschutzinteresses nicht zu genügen. Denn diese Aufwendungen sind im wesentlichen erforderlich gewesen, um in der Streitsache - sowohl in der Nutzungsplanungs- als auch in der Rodungsfrage - überhaupt zu einer
BGE 119 Ib 397 S. 410
umfassenden Interessenabwägung und Beurteilung gelangen zu können. Zu diesen Investitionen, die sich übrigens im üblichen Rahmen hielten, ist die Geteilschaft somit von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen. Demgemäss vermögen sie der Anwendung des geltenden Rechts nicht entgegenzustehen. Würden solche Aufwendungen für sich alleine als vertrauensbildende Dispositionen eingestuft, so würde ein positiver Rodungsentscheid schon durch die für die Beurteilung eines Rodungsgesuchs notwendigen Massnahmen vorweggenommen. Dass sich dies mit der vorstehend aufgezeigten Rechtslage und wiedergegebenen Rechtsprechung nicht vereinbaren lässt, ist offenkundig und braucht nicht weiter erörtert zu werden.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch unter besonderer Würdigung der Vorgeschichte nicht. Wohl kann die Vorgeschichte für eine bestimmte Zoneneinteilung unter Umständen eine erhebliche Bedeutung belegen (
BGE 115 Ia 350
E. 3f/cc S. 356 mit Hinweis). Dabei fällt aber im vorliegenden Fall in Betracht, dass die Urversammlung der Gemeinde Ried-Brig eine Bau- und Zonenordnung bereits am 29. Oktober 1982 ablehnte und eine umfassende Abklärung und Abwägung der nach dem Raumplanungsgesetz massgeblichen Gesichtspunkte sowohl im Hinblick auf diesen Ablehnungs- als auch den späteren Quartierplanentscheid vom 28. April 1988 nicht auszumachen ist. Schliesslich wird auch durch den im bisherigen wie im heute geltenden Recht verankerten Grundsatz der Walderhaltung sowie durch das aus präjudiziellen Gründen entscheidende Interesse an der Wahrung der von Gesetz und Rechtsprechung vorgesehenen Bewilligungsvoraussetzungen verlangt, dass eine unwiederbringliche Massnahme, wie sie die Waldrodung darstellt, grundsätzlich gesetzeskonform zur Anwendung gelangt. Dass die betreffenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind, ist vorstehend dargelegt worden.
Demgemäss lässt sich die angefochtene Verfügung vom 24. August 1992 auch nicht auf Vertrauensschutzinteressen abstützen.
7.
Somit ergibt sich zusammenfassend, dass ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis an der fraglichen Ferienhauszone und der dafür vorgesehenen Rodung im Quartierplangebiet "Rotwald und Wasen" nicht nachgewiesen ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden sind daher gutzuheissen, und entsprechend ist die Verfügung des EDI vom 24. August 1992 aufzuheben. Unter den gegebenen Umständen ist davon abzusehen, die Sache zur Abweisung des der angefochtenen Verfügung zugrundeliegenden Rodungsgesuchs vom 5. Dezember 1989 zunächst an die
BGE 119 Ib 397 S. 411
Vorinstanz zurückzuweisen. Vielmehr steht mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen nichts entgegen, dass das Bundesgericht das Gesuch sogleich selber abweist (
Art. 114 OG
). | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
40fe46aa-3ced-4193-8186-a089d63f7143 | Urteilskopf
114 Ib 6
2. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 janvier 1988 dans la cause société L. contre Vaud, Commission cantonale de recours en matière foncière (recours de droit administratif) | Regeste
Grundstückerwerb durch Personen im Ausland.
Art. 2 Abs. 2 BewV
: Diese Bestimmung widerspricht
Art. 5 Abs. 1 lit. a BewG
, indem sie den ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers von der Bewilligungspflicht ausnimmt und insofern von der auf dem Niederlassungsrecht beruhenden Gesetzesordnung abweicht. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 114 Ib 6 S. 6
Le 14 mars 1986, la Commission foncière section II a admis la requête de la société L. tendant à faire constater qu'elle n'est pas soumise au régime de l'autorisation pour l'acquisition d'un appartement de 7 pièces, sis à Lausanne, dont le prix de vente a été fixé à 750'000 fr.
La Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud a été saisie d'un recours du Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce. Par décision du 16 juillet 1986, elle a admis ce recours et a prononcé que la société L. était soumise au régime de l'autorisation, celle-ci devant lui être refusée pour l'achat de l'appartement en cause.
La société L. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a demandé au Tribunal fédéral de prononcer
BGE 114 Ib 6 S. 7
qu'elle n'est pas soumise au régime de l'autorisation. Elle fait essentiellement valoir que, même si l'on considère que la société est dominée par L. J., père de son actionnaire principal, domicilié à l'étranger, L. J. bénéficie, en tant que conjoint d'une ressortissante suisse, de l'exception prévue par l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (OAIE; RS 211.412.411).
Dans sa détermination du 14 novembre 1986, la Commission cantonale de recours a reconnu que sa décision avait été motivée par l'aspect inhabituel de l'opération effectuée par une société dont l'actionnaire principal, ayant acquis ses actions par donation de son père, est âgé de six ans, et dont les comptes bouclent par des pertes, mais qu'elle n'a pas examiné la question sous l'angle de l'art. 2 al. 2 OAIE.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Parmi les personnes à l'étranger, l'art. 5 al. 1 lettre a de la loi du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41) mentionne les personnes physiques qui n'ont pas le droit de s'établir en Suisse. L'art. 2 OAIE précise ce qui suit:
"1.- Par personnes physiques qui n'ont pas le droit de s'établir en Suisse (art. 5, 1er al., lettre a LFAIE), on entend les étrangers dépourvus d'une autorisation valable d'établissement (permis C; art. 6 et 9, 3e al., de la LF du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]); les étrangers qui n'ont pas besoin d'une autorisation de la police des étrangers pour s'établir légalement en Suisse (art. 5, 3e al.), sont assujettis au régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles de la même manière que les étrangers qui ont besoin d'une autorisation de la police des étrangers.
2.- Le conjoint étranger d'un citoyen suisse n'est pas considéré comme personne à l'étranger, à moins qu'il n'entende acquérir un immeuble à proximité d'un ouvrage militaire important (art. 5, 2e al., LFAIE)."
a) Le rattachement au droit d'établissement a été introduit lors de l'adoption de l'arrêté fédéral prorogeant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger du 30 septembre 1965 (RO 1965 p. 1252 ss). L'art. 5 lettre a de cet arrêté prévoyait que l'acquisition d'immeubles par des personnes physiques qui ont le droit de s'établir en Suisse n'est pas subordonnée à l'assentiment de l'autorité. Cette disposition a donné lieu à de longs débats aux Chambres fédérales, car il s'agissait
BGE 114 Ib 6 S. 8
de savoir dans quelle mesure il était possible de dispenser les Suisses de l'étranger de la procédure d'autorisation sans porter atteinte aux traités d'établissement conclus par la Suisse avec de nombreux pays (voir BOCN 1965 p. 386 à 400, 422 à 424; BOCE 1965 p. 125 à 130). Finalement, c'est la proposition Schuler-Zellweger, qui permettait de traiter de la même manière les Suisses de l'étranger que les étrangers en Suisse au bénéfice d'un permis d'établissement, qui fut adoptée (BOCE 1965 p. 130; BOCN 1965 p. 424). Lors de la dernière séance du Conseil national, il a cependant été précisé qu'il ne s'agissait pas d'interpréter les traités internationaux de façon large, mais que le droit d'établissement devait être compris selon les règles de la législation suisse. A une question du député Grütter qui demandait si on n'allait pas trop loin en soustrayant aussi de la procédure d'autorisation les étrangers qui peuvent s'établir en Suisse, le Conseiller fédéral von Moos avait alors répondu que pour les Suisses de l'étranger, il fallait se référer à l'art. 45 Cst., alors que pour les étrangers en Suisse, c'était l'art. 9 al. 3 LSEE qui était déterminant. Cette disposition permet à l'étranger qui a obtenu une autorisation d'établissement de la conserver s'il séjourne moins de six mois hors de Suisse, ce délai pouvant être, sur demande, prolongé jusqu'à deux ans. Le Conseiller fédéral von Moos relevait qu'il s'agissait d'étrangers qui avaient créé certains liens avec la Suisse et que, dans la mesure où l'on conservait le critère du domicile, il était justifié de leur offrir le même traitement qu'aux étrangers déjà établis en Suisse et qui sont dispensés de la procédure d'autorisation (BOCN 1965 p. 423).
Lors des discussions sur la nouvelle loi, la Commission d'experts avait décidé de considérer, par référence au projet de loi sur les étrangers, comme personnes à l'étranger assujetties au régime de l'autorisation "les personnes physiques qui n'ont pas le droit de s'établir en Suisse" (voir R. Patry, Les fondements de la nouvelle loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, in RNRF 1984 p. 338). L'art. 5 al. 1 lettre a LFAIE a été adopté sans discussion par les Chambres fédérales (BOCN 1983 I p. 159 et BOCE 1983 p. 407), bien que le peuple suisse ait rejeté le projet de loi sur les étrangers le 6 juin 1982. Le rattachement au droit d'établissement doit donc s'apprécier uniquement selon les dispositions correspondantes de la LSEE ou des traités internationaux. Cela a pour conséquence de modifier le délai d'attente en fonction de la nationalité du requérant. Ainsi, par exemple, les ressortissants de la République fédérale
BGE 114 Ib 6 S. 9
d'Allemagne ou de l'Autriche doivent séjourner en Suisse durant dix ans pour obtenir l'autorisation d'établissement, alors que le délai est de cinq ans pour les ressortissants français, belges, danois ou hollandais, et pour les travailleurs italiens en Suisse (voir U. MÜHLEBACH et H. GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; L. KRAUSKOPF et B. MAÎTRE, Acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, in Droit de la construction 1986/1, p. 4).
b) La délégation contenue à l'art. 36 al. 1 LFAIE autorise le Conseil fédéral à édicter les dispositions d'exécution précisant l'interprétation des règles légales. Cette délégation ne lui donne toutefois pas la compétence de déroger à la loi; la légalité des dispositions de l'ordonnance ne sera donc admise que si ces normes reposent sur une interprétation convaincante du texte légal (ATF 101 Ib 390 consid. 2).
En l'espèce, la définition donnée par l'art. 2 al. 1 OAIE des personnes physiques qui n'ont pas le droit de s'établir en Suisse correspond très précisément à la volonté du législateur qui, comme on l'a vu, entendait assimiler les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement, au sens des art. 6 et 9 al. 3 LSEE, aux Suisses de l'étranger. Cette règle du permis d'établissement est ainsi devenue le seul critère déterminant pour savoir si un étranger est assujetti ou non au régime de l'autorisation. Le Conseil fédéral a même pris soin de préciser que les étrangers qui n'ont pas besoin d'un permis pour s'établir en Suisse étaient assujettis de la même manière que les étrangers qui ont besoin d'une autorisation de la police des étrangers (art. 2 al. 1 2e phrase OAIE).
Dans ce contexte, l'exception introduite par l'art. 2 al. 2 OAIE pour le conjoint étranger d'un citoyen suisse se situe tout à fait en dehors du système légal. Le ressortissant étranger qui épouse une Suissesse n'a en effet aucun droit de séjourner en Suisse aussi longtemps que sa femme vit à l'étranger. Lorsque celle-ci habite la Suisse, il a certes un droit de séjour, découlant de l'art. 8 CEDH, pour autant qu'il fasse ménage commun avec son épouse. Ainsi, l'autorisation de séjour hors contingent qu'un étranger obtient à la suite de son mariage avec une Suissesse, conformément à l'art. 3 al. 1 lettre c de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 II p. 1791 ss) ne sera en principe pas renouvelée lorsque le couple s'est séparé. Quant à l'autorisation d'établissement, le conjoint étranger d'une
BGE 114 Ib 6 S. 10
épouse suisse n'a pas davantage de droit de l'obtenir qu'un autre étranger, si ce n'est que le temps pendant lequel il a séjourné en Suisse est compté à double et qu'il peut donc la demander après un délai de cinq ans. En s'écartant du droit d'établissement, tel qu'il est prévu par la législation fédérale, l'art. 2 al. 2 OAIE est dès lors contraire au texte de l'art. 5 al. 1 lettre a LFAIE et au but poursuivi par cette disposition.
c) Invité à se déterminer sur la légalité de l'art. 2 al. 2 OAIE, l'Office fédéral de la justice relève que cette règle a été reprise de l'ancien droit qui comprenait, parmi les personnes physiques ayant le droit de s'établir en Suisse, "les étrangers qui sont mariés avec une femme suisse" (art. 8 al. 1 lettre c aOAIE du 21 décembre 1973; RO 1974 p. 97). Le fait que la légalité de l'art. 8 al. 1 lettre c aOAIE n'ait pas été contestée est toutefois sans pertinence dans la mesure où le Tribunal fédéral n'a jamais eu à en contrôler l'application. Il n'en demeure pas moins que les considérations émises à propos de l'art. 2 al. 2 OAIE auraient sans autre été valables pour cette ancienne disposition.
L'Office fédéral de la justice estime aussi que l'existence de l'art. 2 al. 2 OAIE se justifie pour des raisons pratiques. En effet, du moment que le conjoint de l'aliénateur n'est pas assujetti au régime de l'autorisation (art. 7 lettre b LFAIE), rien n'empêche une Suissesse d'acquérir un immeuble, puis de le céder à son époux étranger. Cette possibilité existe certes, mais il n'est pas aussi difficile que l'admet l'autorité fédérale de prouver qu'il y a eu acte fiduciaire si l'épouse ne possédait aucun fonds propre. Au vu des nombreux cas où l'époux étranger n'a pas le droit de séjourner en Suisse ou perd ce droit, les raisons pratiques invoquées par l'autorité fédérale ne sauraient cependant justifier l'exception à la règle du droit d'établissement, telle que l'a voulue le législateur en édictant l'art. 5 al. 1 lettre a LFAIE.
L'Office fédéral de la justice observe enfin que l'art. 2 al. 2 OAIE a le mérite de sauvegarder le principe de l'égalité entre hommes et femmes, puisqu'il traite de la même manière le conjoint étranger d'une Suissesse que l'épouse étrangère d'un citoyen suisse. Cette question dépend toutefois de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0). Dans son Message relatif à la modification de cette loi du 26 août 1987 (FF 1987 III p. 285 ss), le Conseil fédéral propose d'ailleurs aux Chambres fédérales d'abroger l'art. 3 al. 1 LN qui permet à l'étrangère d'acquérir automatiquement la nationalité suisse par son mariage
BGE 114 Ib 6 S. 11
avec un Suisse. Pour concrétiser l'égalité des droits entre hommes et femmes, il est prévu d'offrir au conjoint étranger d'un Suisse ou d'une Suissesse la possibilité de bénéficier d'une naturalisation facilitée (art. 27 du projet). Quant à son autorisation de séjour, il aura droit à sa prolongation "aussi longtemps que les époux vivent ensemble"; une autorisation d'établissement pourra ensuite lui être accordée après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans (art. 5 a (nouveau) LSEE; voir FF 1987 III p. 335). C'est dire que pour le conjoint étranger d'une Suissesse, la pratique actuelle, qui consiste à ne lui accorder d'abord qu'une autorisation de séjour, à la condition qu'il fasse ménage commun avec son épouse, ne va pas être modifiée si les nouvelles dispositions sont adoptées par le Parlement. Au contraire, cette pratique sera étendue à l'épouse étrangère d'un citoyen suisse. Là encore, le but que l'Office fédéral de la justice entend assigner à l'art. 2 al. 2 OAIE n'est donc pas conforme à la législation fédérale, telle qu'il est prévu de l'harmoniser par rapport à l'art. 4 al. 2 Cst.
d) Il résulte de ces considérations que l'art. 2 al. 2 OAIE, prévoyant que le conjoint d'un citoyen suisse n'est pas assujetti au régime de l'autorisation, est contraire au but visé par la loi. Cette disposition est dès lors inapplicable lorsque, comme en l'espèce, le conjoint étranger n'est pas au bénéfice d'un permis d'établissement. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4100fac6-c2ce-4c5f-993d-befce01b70a1 | Urteilskopf
126 III 309
55. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 mars 2000 dans la cause X. contre H., D. et L. (recours en réforme) | Regeste
Art. 421 Ziff. 2, 955 Abs. 1 und 965 Abs. 1 ZGB; Erfordernis einer Zustimmung der Vormundschaftsbehörde; Haftung für die Grundbuchführung.
Der Rangrücktritt eines zugunsten eines Mündels errichteten Wohnrechts hinter ein Grundpfandrecht erfordert die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 421 Ziff. 2 ZGB
(E. 2).
Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters für eine von einem Vormund ausgehende Anmeldung zur Eintragung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 126 III 309 S. 309
A.-
a) En 1970, D. et ses soeurs ont cohérité d'un immeuble sis sur la Commune de Y., immatriculé au registre foncier sous le no .... Ils ont vendu ce bien-fonds à J., fils de D. L'acte authentique de vente, instrumenté par le notaire H. le 27 octobre 1986 et auquel D. était représenté par son tuteur L., prévoyait notamment un droit d'habitation à vie en faveur du pupille à inscrire au registre foncier. Cette inscription avait été requise par la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal, intervention qui avait entraîné, le 14 juillet 1986, la
BGE 126 III 309 S. 310
modification - approuvée par les autorités tutélaires les 11 août et 16 septembre 1986 - d'un premier projet d'acte.
b) Pour financer son achat, J. a obtenu de la Banque Z. un prêt qui devait être garanti par une cédule hypothécaire de 300'000 fr., grevant en premier rang la parcelle no .... L'acte hypothécaire a été instrumenté par le notaire H. le 27 octobre 1986, sitôt après la vente. Requis de procéder aux inscriptions du transfert immobilier et de la cédule, le Conservateur du Registre foncier de Y. a suspendu la procédure et invité le notaire à préciser le rang de la servitude personnelle par rapport à celui du droit de gage; en effet, la cédule ne mentionnait pas, sous la rubrique "état des droits et des charges antérieurs", le droit d'habitation constitué en faveur de D., mais seulement une servitude de passage à pied et à tous véhicules.
Le 12 novembre 1986, le notaire a alors adressé au tuteur un document non daté intitulé "postposition", en précisant que celui-ci aurait dû être signé simultanément à la constitution de la cédule hypothécaire et qu'il s'agissait donc d'une omission de sa part. La déclaration de postposition rappelle que D. bénéficie d'un droit d'habitation inscrit au registre foncier le 5 novembre 1986 sous le no 02 et grevant la parcelle no .... dont J. est propriétaire à Y.; D., par l'intermédiaire de son tuteur, y déclare en outre postposer ce droit à une cédule hypothécaire de 300'000 fr., inscrite le 5 novembre 1986 sous le no 03 et grevant en premier rang l'immeuble précité. La mention de la cédule hypothécaire s'explique par le fait que la déclaration de postposition - datée du 27 octobre 1986 - a en réalité été signée par le tuteur le 13 ou le 14 novembre. Sous la rubrique "date de l'inscription", le conservateur du registre foncier a indiqué, postérieurement à la signature du document par le tuteur, celle du 5 novembre 1986.
Au journal du Registre foncier de Y., sous la date du 5 novembre 1986, la réquisition d'inscription de la vente porte le no 01, celle du droit d'habitation le no 02, celle de la cédule hypothécaire le no 03 et celle de la postposition du droit d'habitation le no 04.
c) Par acte authentique du 10 février 1987 instrumenté par le notaire H. et inscrit au Registre foncier de Y. le 18 février suivant, le montant de la cédule hypothécaire a été porté à 400'000 fr. à la suite d'un prêt complémentaire de 100'000 fr. accordé à J. Il y est précisé que D., représenté par L., a consenti à cette augmentation. De fait, le 4 février précédent, pupille et tuteur avaient apposé leurs signatures - légalisées par le notaire prénommé - sur un document portant consentement à ce que le droit d'habitation soit primé par une cédule hypothécaire en premier rang de 400'000 fr.
BGE 126 III 309 S. 311
d) A la suite d'une division de parcelle, la surface de l'immeuble no .... a été réduite à 968 m2. Ce bien-fonds a été réalisé le 16 octobre 1992 dans le cadre de la faillite de J. ouverte le 23 avril 1991. La Banque Z. ayant demandé la double mise à prix, il a été adjugé dégrevé du droit d'habitation. Ni D. ni son tuteur n'ont produit dans la faillite la créance correspondant à la valeur résiduelle de la servitude personnelle.
e) Le 10 mai 1993, la Justice de paix a relevé L. de ses fonctions de tuteur et a nommé l'avocat C. en qualité de curateur de D., aux fins de défendre les intérêts de ce dernier dans le litige pouvant l'opposer au notaire, à son ancien tuteur et à X., du fait notamment de la postposition du droit d'habitation hors approbation des autorités de tutelle.
B.-
Le 13 octobre 1993, D., par son curateur, a ouvert action contre les prénommés; il a conclu à ce que les défendeurs soient condamnés, solidairement entre eux ou, subsidiairement, chacun dans la mesure que justice dira, à lui payer la somme de 258'400 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 13 octobre 1993.
Statuant le 30 janvier 1998, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a notamment condamné H., L. et X., solidairement entre eux, à payer à D. la somme de 95'628 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 13 octobre 1993, et réparti les responsabilités à raison de 60% pour le notaire, de 10% pour le tuteur et de 30% pour le canton.
C.-
X. a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant notamment à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il n'est pas débiteur des montants mis à sa charge.
En particulier, H. a proposé le rejet du recours et demandé en bref, par voie de jonction, à être libéré du paiement des sommes auxquelles il a été condamné.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours principal et le recours joint, dans la mesure de leur recevabilité, et a confirmé l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant principal prétend que la postposition au gage immobilier du droit d'habitation constitué en faveur du pupille n'est soumise ni à l'autorisation de l'autorité tutélaire (
art. 421 ch. 2 CC
) ni à l'approbation de l'autorité de surveillance (
art. 404 al. 3 CC
). En résumé, un tel acte ne saurait être assimilé à une cession d'un droit ou à une renonciation à celui-ci, au sens de l'
art. 421 ch. 2 CC
, dès lors qu'il n'a pas pour conséquence de transférer le droit à un
BGE 126 III 309 S. 312
tiers ou d'y mettre un terme. Le fait qu'il affaiblit la servitude ne suffirait pas à le faire tomber sous le coup de la disposition précitée. Le conservateur du registre foncier ne pouvait par ailleurs juger de la nécessité d'une approbation selon l'
art. 404 al. 3 CC
. Comme il ne lui appartient pas d'interpréter le contenu matériel de différents actes distincts, il ne pouvait en effet conclure qu'ils formaient un tout avec la vente.
a) Après avoir exclu l'application de l'
art. 421 ch. 1 CC
, l'autorité cantonale n'a pas vraiment tranché la question de savoir si une autorisation au sens de l'
art. 421 ch. 2 CC
ou une approbation selon l'
art. 404 al. 3 CC
devait être requise. Elle a en effet considéré que le consentement de l'autorité tutélaire est nécessaire en vertu de l'
art. 421 ch. 2 CC
si l'on doit envisager que la postposition du droit d'habitation et la création de la cédule hypothécaire - opérations simultanées - sont indépendantes de la constitution du droit d'habitation et de la vente de la parcelle. Dans cette hypothèse, la postposition concernerait en effet la diminution d'un droit réel restreint du demandeur sur l'immeuble d'un tiers, soit un acte de disposition de nature à diminuer sérieusement la substance de ce droit et ne relevant manifestement pas de l'administration ou de l'exploitation courantes. Et quand bien même devrait-on suivre la thèse selon laquelle les différents actes relèveraient d'une unique opération globale, une approbation de l'autorité de surveillance (
art. 404 al. 3 CC
) serait aussi nécessaire.
b) On ne peut qu'approuver la cour cantonale lorsqu'elle considère que l'acte litigieux tombe sous le coup de l'
art. 421 ch. 2 CC
, et renvoyer sur ce point à sa motivation pertinente. Cette disposition, selon laquelle le consentement de l'autorité tutélaire est nécessaire pour acheter, vendre ou mettre en gage d'autres biens au-delà des besoins de l'administration ou de l'exploitation courantes, vise notamment la cession de droits réels restreints (PHILIPPE MEIER, Le consentement des autorités de tutelle aux actes du tuteur, thèse Fribourg, 1994, p. 350; OSTERTAG, Commentaire bernois, vol. IV/III, 1917, Exkurs ad
art. 965 CC
, n. 54). Elle s'applique aussi lorsqu'est en jeu un acte de disposition relatif à de tels biens, diminuant la jouissance du patrimoine du pupille (OSTERTAG, op. cit., n. 53; EGGER, Commentaire zurichois, nos 22 ss ad
art. 421 CC
; cf. THOMAS GEISER, Commentaire bâlois, n. 14 ad art. 421/422 CC). Postposer une servitude, en l'occurrence un droit d'habitation à un droit de gage, ne signifie pas autre chose. La postposition revient, en effet, à renoncer au bénéfice du rang affecté à son droit et à consentir ainsi à ce
BGE 126 III 309 S. 313
que ce dernier soit primé par un autre, postérieur (STEINAUER, Les droits réels, Tome II, 2e éd., nos 2162 et 2162a, et Tome III, nos 2763 ss). Elle fait ainsi perdre à son titulaire, en l'espèce au pupille, le privilège d'exiger, en cas de réalisation, que l'immeuble soit vendu grevé de la servitude (STEINAUER, op. cit., Tome II, n. 2153). En d'autres termes, elle prive l'intéressé du droit que lui offre son rang antérieur d'empêcher une double mise à prix selon l'
art. 142 LP
, qui pourrait entraîner la perte de la servitude sans contrepartie assurée (STEINAUER, op. cit., Tome II, nos 2154 ss), situation dans laquelle s'est précisément retrouvé le demandeur. Elle ne relevait par ailleurs pas de l'administration ou de l'exploitation courantes, dès lors que, comme l'ont souligné les juges cantonaux, elle n'avait aucun caractère de nécessité et était susceptible d'entraîner des conséquences importantes pour le patrimoine du pupille, à savoir ôter à celui-ci le bénéfice d'un logement garanti à vie.
3.
Le recourant principal soutient que le conservateur n'a pas agi illicitement dans la tenue du registre foncier, en sorte que la responsabilité du canton ne saurait être engagée au sens de l'
art. 955 al. 1 CC
. En résumé, le conservateur n'aurait pas violé l'
art. 965 al. 1 CC
, car il n'avait pas à vérifier si l'acte litigieux était soumis à l'approbation des autorités de tutelle. Il n'a en effet pas à "entrer dans l'interprétation de questions de droit matériel ou d'opportunité" et voit son devoir d'examen allégé lorsque la réquisition émane d'un officier public. Se référant à la doctrine (DESCHENAUX, Le registre foncier, in Traité de droit privé suisse, vol. V, tome II/2, p. 404 et 409) et à la jurisprudence (
ATF 124 III 341
), le recourant prétend en effet qu'il incombe en priorité au notaire de s'assurer de la nécessité d'une autorisation et de la capacité du requérant.
a) Le conservateur du registre foncier saisi d'une réquisition d'inscription émanant d'un tuteur doit, en vertu de l'
art. 965 al. 1 et 2 CC
, examiner d'office si celui-ci peut représenter le pupille à l'acte juridique en question ou si son pouvoir de représentation est conditionnellement restreint, notamment par les
art. 421 et 422 CC
(HOMBERGER, Commentaire zurichois, nos 11 et 41 ad
art. 965 CC
). En d'autres termes, il doit s'assurer que l'autorité compétente a donné son approbation (STEINAUER, op. cit., Tome premier, 3e éd., nos 739 et 849a; DESCHENAUX, op. cit., p. 409; HOMBERGER, op. cit., n. 46 ad
art. 965 CC
). Lorsque cette dernière fait défaut, il ne peut en aucun cas procéder à l'inscription définitive (
art. 966 al. 1 CC
; STEINAUER, op. cit., Tome premier, n. 854; cf. aussi: art. 24 al. 1bis let. b de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS
BGE 126 III 309 S. 314
211.432.1], entré en vigueur le 1er janvier 1995). Il doit agir de la même manière s'il n'a que des doutes quant à la nécessité de l'autorisation et que celle-ci n'a pas été requise (cf.
ATF 56 I 199
; HOMBERGER, op. cit., n. 4 ad
art. 966 CC
). Dès lors qu'il incombe au seul requérant de produire les pièces justificatives nécessaires (cf.
art. 965 al. 1 CC
), on ne saurait en revanche suivre l'opinion de certains auteurs (MEIER, op. cit., p. 313; OSTERTAG, op. cit., Exkurs ad
art. 965 CC
, n. 54), selon laquelle le conservateur devrait provoquer lui-même la décision de l'autorité tutélaire.
b) En l'espèce, la postposition du droit d'habitation requérait le consentement de l'autorité tutélaire (cf. supra, consid. 2b). Dès lors, saisi d'une réquisition de postposition signée par le tuteur en l'absence de toute autorisation, le conservateur aurait dû refuser de donner suite à l'inscription définitive. Par son comportement contraire, il a agi de manière illicite. A cet égard, la jurisprudence et la doctrine relatives à la répartition des compétences entre le conservateur et le notaire ne sont d'aucun secours au canton, dans la mesure où elles ont trait à une toute autre question, à savoir au pouvoir du conservateur de vérifier la capacité de discernement du requérant. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4101ba64-1759-4e43-9cb6-875e9d8611d6 | Urteilskopf
126 V 244
42. Arrêt du 27 juin 2000 dans la cause C. contre Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger | Regeste
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 128 OG
;
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 45 Abs. 1 VwVG
: Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung. Beanstandung der Praxis, wonach eine Beschwerdeinstanz im AHV-/IV-Bereich systematisch jeweils bei Aufnahme des Verfahrens eine Frist von vier Monaten zur Einreichung der Beschwerdeantwort ansetzt. Prüfung der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine solche Zwischenverfügung unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses an der Änderung oder sofortigen Aufhebung des Entscheids.
Art. 29 Abs. 1 BV
;
Art. 57 Abs. 1 VwVG
(in Verbindung mit
Art. 85 Abs. 2 lit. a,
Art. 85bis Abs. 3 Satz 2 AHVG
und
Art. 69 IVG
): Frist für Beschwerdeantwort. Eine von einer Beschwerdeinstanz im AHV-/IV-Bereich für die Einreichung einer Beschwerdeantwort in sämtlichen Fällen jeweils bei Aufnahme des Verfahrens eingeräumte Frist von vier Monaten verlängert ohne hinreichenden Grund die Dauer des gerichtlichen Verfahrens und verletzt damit das Raschheitsprinzip. Im Übrigen trägt eine solche Praxis dem Grundsatz der Waffengleichheit nicht Rechnung, indem eine Partei im Prozess bevorzugt behandelt wird. | Sachverhalt
ab Seite 245
BGE 126 V 244 S. 245
A.-
Par décision du 4 octobre 1999, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a avisé C. qu'il n'avait plus droit à une rente d'invalidité à partir du 31 janvier 1996 et que les rentes pour enfants payées jusque-là seraient supprimées au 30 novembre 1999.
B.-
Dans un mémoire du 3 novembre 1999, C. a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et au maintien de son droit à une rente entière d'invalidité pour lui et ses trois enfants. Dans un écrit séparé daté du même jour, son mandataire invitait la juridiction de recours à fixer à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger un délai de trente jours pour répondre au recours.
Par décision incidente du 23 novembre 1999, la présidente de la commission fédérale de recours a informé le mandataire du recourant que le délai accordé à l'office pour présenter son préavis restait fixé au 8 mars 2000. En effet, un délai plus court, vu la charge de travail de l'autorité inférieure, ne pourrait pas être respecté et, d'autre part, constituerait une inégalité de traitement vis-à-vis des autres assurés.
C.-
C. interjette recours de droit administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens "qu'il est dit que le délai fixé à l'office AI pour répondre au recours (...) du 3 novembre 1999 l'est au 31 décembre 1999 et non pas au 8 mars 2000".
D.-
Dans ses observations du 9 février 2000, la présidente de la commission de recours a informé le Tribunal fédéral des assurances que jusqu'aux années 1983-1984, la commission fixait des délais de réponse de six mois à la Caisse suisse de compensation. A partir de 1984, d'entente avec cette dernière, ce délai a été raccourci à quatre mois pour tous les recours; aucun changement n'est intervenu depuis lors. Si la commission devait fixer des délais de réponse plus courts, des prolongations systématiques devraient être accordées, vu la surcharge de travail de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et de la Caisse suisse de compensation.
BGE 126 V 244 S. 246
E.-
L'office intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont pu se déterminer sur le recours de C. et sur les observations de la présidente de la commission fédérale. Concluant au rejet du recours, l'office AI déclare qu'il ne serait pas en mesure de prendre position de manière satisfaisante dans un délai plus bref que quatre mois, vu la somme des dossiers à traiter chaque année, et le nombre toujours croissant de cas complexes, nécessitant un deuxième, voire plusieurs échanges d'écritures. De son côté, l'OFAS se rallie entièrement à l'argumentation de la présidente de l'autorité de recours.
F.-
Le 27 juin 2000, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 20 al. 2 de l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage (RS 173.31), si le président de la commission ou de la chambre estime que le recours n'est pas d'emblée irrecevable, il invite l'autorité inférieure et les parties adverses à présenter leurs observations (
art. 57 al. 1 PA
).
Aux termes de l'
art. 57 al. 1 PA
, si le recours n'est pas d'emblée irrecevable, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier.
2.
En l'espèce, est en cause l'application, faite par la présidente de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, de l'
art. 57 al. 1 PA
en liaison avec les art. 85bis al. 3, seconde phrase LAVS et 69 LAI.
a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances porte sur la conduite du procès et, à ce titre, constitue une décision incidente au sens de l'
art. 45 PA
, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (
ATF 124 V 85
consid. 2). La jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (
ATF 125 II 620
consid. 2a in fine,
BGE 126 V 244 S. 247
112 Ib 422 consid. 2c, 109 Ib 132 consid. 1a; BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in: SJ 1991 p. 628).
b) Le délai litigieux étant arrivé à expiration le 8 mars 2000, le recourant n'a plus d'intérêt actuel à recourir et son recours devrait par conséquent être déclaré irrecevable pour ce seul motif. Toutefois, comme cela ressort du dossier et notamment des observations formulées à l'intention du tribunal par la présidente de la commission de recours, il s'agit d'un cas pouvant se répéter à de nombreuses reprises et non pas d'une décision isolée puisque cette juridiction fixe systématiquement et d'entrée de cause un délai de réponse de quatre mois aux organes de l'administration intimés dans la procédure de recours. C'est ce qui distingue le cas d'espèce de celui où une partie entend se plaindre d'une décision incidente par laquelle l'autorité inférieure retarde son jugement, par exemple en suspendant la procédure jusqu'à droit connu dans un autre procès, ce que la jurisprudence ne considère pas comme une circonstance propre à causer un préjudice irréparable au sens de l'
art. 45 al. 1 PA
(VSI 1999 p. 143 consid. 2b et les références).
Il se justifie, par conséquent, de faire application, en l'espèce, de la jurisprudence (
ATF 123 II 287
consid. 4c,
ATF 118 Ib 8
consid. 2b; voir aussi ATF
ATF 121 I 281
consid. 1), qui permet de renoncer exceptionnellement à cette condition de recevabilité, faute de quoi un contrôle par le Tribunal fédéral des assurances ne serait jamais possible puisque le recourant ne pourra pas, faute d'intérêt pratique, soulever le grief dans un recours dirigé contre le jugement au fond (
ATF 125 V 374
consid. 1,
ATF 123 II 287
consid. 4a).
c) Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (
ATF 124 V 87
consid. 4,
ATF 121 V 116
et les références).
En l'espèce, le recourant soutient que la pratique de la commission de recours porte atteinte à ses droits fondamentaux dans la mesure où elle ne respecte pas le principe de célérité qui se déduit non seulement du droit constitutionnel mais également des règles applicables à la procédure de recours en matière d'AVS/AI. Or,
BGE 126 V 244 S. 248
comme on l'a vu, pour que la condition du préjudice irréparable soit remplie, il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (consid. 2a).
d) Cette condition est réalisée dans le cas particulier.
En effet, selon la jurisprudence, les parties ont l'obligation d'intervenir en cours d'instance pour se plaindre d'un retard à statuer, si elles veulent pouvoir ensuite soulever le grief devant l'autorité de recours (
ATF 125 V 375
consid. 2b). En l'occurrence, le recourant s'est conformé à cette exigence puisque son mandataire - manifestement au courant de la pratique de la commission de recours - a d'emblée invité la présidente de cette juridiction à fixer à l'office intimé un délai de trente jours pour répondre au recours. En guise de réponse, il a reçu la décision attaquée. Dans un tel cas, il incombe au Tribunal fédéral des assurances qui a notamment pour tâche de veiller au respect des droits des parties dans la procédure de recours de première instance, de dire si l'octroi systématique d'un délai de réponse de quatre mois contrevient au principe de célérité ou à d'autres principes fondamentaux du droit de procédure tels que l'égalité des armes entre les parties. Mais pour cela, la partie lésée doit être en mesure de se prévaloir du vice avant l'expiration du délai litigieux, soit nécessairement en cours de procédure et non après que le jugement au fond a été rendu, ce qui est du reste conforme au principe de l'économie de procédure (
ATF 109 Ib 132
consid. 1a). Le recours est dès lors recevable.
3.
Le droit fédéral pertinent ne contient aucune règle relative au délai dans lequel l'autorité intimée doit produire sa réponse devant la commission fédérale de recours.
Selon la jurisprudence, ni l'
art. 4 al. 1 aCst.
- auquel a succédé l'
art. 29 al. 1 Cst.
depuis le 1er janvier 2000, date de l'entrée en vigueur de la nouvelle constitution fédérale du 18 avril 1999 -, ni l'
art. 6 par. 1 CEDH
n'interdisent de fixer dans une loi cantonale de procédure un délai de réponse plus long que celui dont dispose le recourant pour attaquer la décision contestée. C'est en effet ce qu'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 26 septembre 1995, concernant la constitutionnalité du règlement de la Commission de recours AVS/AI du canton de Bâle-Ville, du 22 novembre 1994, lequel dispose au § 4 al. 4 que la réponse doit intervenir dès que possible, mais au plus tard dans le délai de deux mois ("sobald als möglich, spätestens innert zwei Monaten"). Or, en matière d'AVS/AI, le délai de recours n'est que de trente jours (
art. 84 al. 1 LAVS
).
BGE 126 V 244 S. 249
Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a relevé, cependant, que le délai de réponse ne pouvait pas non plus être prolongé à volonté ("beliebig"), sous peine d'allonger inutilement la durée de la procédure.
4.
a) En droit fédéral des assurances sociales, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité. Cela vaut notamment pour les recours en matière d'AVS/AI, où l'
art. 85 al. 2 let. a LAVS
(en corrélation avec l'
art. 69 LAI
), qui exige des cantons que la procédure soit simple et rapide, est l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales (
ATF 110 V 61
consid. 4b; UELI KIESER, Das einfache und rasche Verfahren, insbesondere im Sozialversicherungsrecht, in: RSAS 1992 p. 272 ainsi que la note 28, et p. 278 sv.; RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p. 460ss et les arrêts cités). La procédure judiciaire de première instance est ainsi soumise au principe de célérité, que ce soit devant une autorité cantonale (
art. 85 LAVS
) ou, comme en l'espèce, devant une autorité fédérale (
art. 85bis LAVS
).
L'assuré qui recourt contre une décision a droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable (
art. 29 al. 1 Cst.
). En conséquence, l'autorité de recours doit se conformer au principe de célérité, avec les exigences que cela comporte en ce qui concerne les parties au procès (
ATF 125 V 375
consid. 2b/aa et les références).
Le droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable est un droit fondamental qui revêt une signification particulière en droit social, dans la mesure, notamment, où sont en jeu des prestations d'assurance. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que les Etats parties à l'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999, l'ont jugé suffisamment important pour le mentionner en toutes lettres à l'article 11 par. 2 de ce traité (FF 1999 6323). Or, le présent litige est précisément de ceux qui tomberont à l'avenir sous le coup de cette disposition conventionnelle, lorsque l'accord sera en vigueur (v. aussi VOLKER SCHLETTE, Der Anspruch auf Rechtsschutz innerhalb angemessener Frist - Ein neues Prozessgrundrecht auf EG-Ebene, in: EuGRZ 1999, p. 369 sv.).
b) Dans ses observations, la présidente de la commission intimée explique que depuis 1984, cette juridiction fixe systématiquement à quatre mois le délai imparti à la Caisse suisse de compensation ou, comme en l'espèce, à l'Office AI pour les assurés résidant à
BGE 126 V 244 S. 250
l'étranger, pour présenter sa réponse au recours. Elle justifie cette pratique par le grand nombre de recours dont la commission est saisie, qui serait de l'ordre de 2000 par an, tout en déclarant que la fixation de délais plus brefs entraînerait des prolongations systématiques de ceux-ci.
c) Mais cet argument tombe à faux, précisément en raison du caractère systématique du délai fixé par la commission de recours. En effet, si le délai de réponse est toujours de quatre mois, l'effet de décharge attendu de cette mesure est réduit à néant. Par ailleurs, tant la juridiction de première instance que l'office intimé perdent de vue que c'est la préparation de la décision administrative qui prend du temps - notamment lorsqu'il faut instruire sur des faits survenus à l'étranger - et non pas la rédaction de la réponse au recours formé par un assuré contre cette décision. Car c'est le recourant et non l'administration qui doit, le cas échéant, rassembler les moyens de preuve dont il entend faire état à l'appui de ses conclusions. La réponse de l'administration intimée, laquelle se borne à réagir au recours interjeté par le destinataire de sa décision, a donc un caractère essentiellement informatif (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 257, no 1342).
C'est pourquoi, la solution choisie, pour des raisons pratiques, par l'autorité de recours est contraire au droit, dans la mesure où un délai de réponse fixé d'entrée de cause et dans tous les cas à quatre mois prolonge sans motif justifié la durée de la procédure de recours de première instance et viole ainsi le principe de célérité. En outre, cette pratique ne respecte pas le principe de l'égalité des armes, consacré par la jurisprudence (
ATF 122 V 164
consid. 2c; DTA 1995 no 32, p. 187), en favorisant l'une des parties au procès (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, n. 726, p. 348).
Devrait, de même, être considérée comme contraire au droit la prolongation systématique des délais de réponse, en raison de la surcharge de travail alléguée par l'office intimé ou la Caisse suisse de compensation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 17 décembre 1991). En effet, ainsi que cela ressort de cet arrêt, l'autorité de recours, qui dispose d'une certaine liberté d'appréciation pour mener à bien un échange d'écritures (
art. 57 PA
), ne peut cependant prolonger le délai imparti que pour des motifs suffisants (
art. 22 al. 2 PA
).
5.
Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de dire dans quel délai la réponse de la partie intimée doit
BGE 126 V 244 S. 251
intervenir devant la commission fédérale de recours. Tout au plus peut-on mentionner, à titre d'exemple, que la Cour de céans, conformément à l'
art. 110 al. 2 OJ
(cf.
art. 132 OJ
), impartit ordinairement à la partie intimée un délai de vingt jours pour répondre au recours et qu'il n'en va pas autrement dans les affaires où sont impliqués la Caisse suisse de compensation ou l'office intimé.
L'application du principe de célérité exige de l'administration qu'elle respecte, en règle ordinaire, un délai nettement plus court que quatre mois pour se déterminer. Et, comme on l'a dit, ce n'est que lorsque cela se justifie parce qu'il existe des motifs suffisants, que le délai imparti par la commission de recours peut être prolongé à la demande de la partie intimée (
art. 22 al. 2 PA
).
6.
Dans le cas particulier, on peut déduire du dossier qu'il s'agit d'une procédure tout à fait classique où un assuré conteste la suppression de son droit à une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision au sens de l'
art. 41 LAI
. La fixation, d'entrée de cause, d'un délai de réponse de quatre mois n'a donc aucune raison objective et viole manifestement le principe de célérité, de sorte que la décision attaquée doit être annulée. La commission fédérale de recours devra à nouveau fixer un (bref) délai de réponse à l'intimé, afin que la procédure puisse suivre son cours sans nouveau retard.
7.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
410e65b4-f1d4-42ee-af30-949c09e68a98 | Urteilskopf
110 Ib 275
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1984 i.S. Fritz Gut gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Zulässigkeit von Ersatzbauten gemäss Landwirtschaftsgesetzgebung.
Damit ein Stall durch einen neuen ersetzt werden darf, ist u.a. vorausgesetzt, dass der im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung zulässige (Höchst-) Tierbestand nicht überschritten wird. Diese Voraussetzung ist auch bei Zerstörung des Stalls durch höhere Gewalt zu beachten (Verneinung einer Gesetzeslücke). | Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 110 Ib 275 S. 275
Fritz Gut ist Eigentümer und Bewirtschafter des Schlossgutes Blidegg in Bischofszell im Halte von rund 60 ha; dazu kommen rund 10 ha Land in Lieli/AG. Im August 1982 wurde der zum Schlossgut gehörende Kälbermaststall im Neugut durch Brand zerstört. Am 20. November 1982 stellte Fritz Gut das Gesuch um Bewilligung von Stallbauten zum Wiederaufbau des Stalles für 250 Mastkälber.
Am 7. Januar 1983 wies das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) das Gesuch ab, da der gesamte Tierbestand des Betriebes den zulässigen Höchstbestand überschreite.
Eine Verwaltungsbeschwerde gegen die Verfügung des BLW wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) am 6. Mai 1983 kostenfällig abgewiesen.
BGE 110 Ib 275 S. 276
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juni 1983 beantragt Fritz Gut, der Entscheid des EVD sei aufzuheben und die Stallbaubewilligung sei zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die ursprüngliche Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. b des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (LwG; SR 910.1) ermächtigte den Bundesrat, die nötigen Massnahmen zu ergreifen zur Anpassung der Tierbestände an die betriebs- und landeseigene Futtergrundlage, sofern die Absatzverhältnisse für vieh- und milchwirtschaftliche Erzeugnisse oder andere wirtschaftliche Gründe es zwingend verlangten (AS 1953, 1079). Gestützt auf diese Bestimmung erliess der Bundesrat am 21. Dezember 1977 eine bis 31. Dezember 1979 befristete Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (AS 1977, 2391; 1978, 742). Mit der Einführung der Bewilligungspflicht für die Erstellung neuer und die Erweiterung bestehender Ställe sollten weitere Vergrösserungen der Tierbestände verhindert werden.
Am 22. Juni 1979 wurde eine Änderung des Landwirtschaftsgesetzes verabschiedet. Wie sich schon aus den Materialien ergibt (Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1976, BBl 1977 I 73 ff.; Bericht der Kommission des Nationalrates vom 7. September 1978, BBl 1978 II 1318 ff.), standen dabei Massnahmen zur Lenkung der Struktur der Betriebe im Vordergrund. Da sich das Ziel ausgeglichener Produktions- und Absatzverhältnisse nicht allein durch die Anpassung der Produktion an die betriebs- und landeseigene Futtergrundlage erreichen liess, galt es, die Anpassung der Tierbestände unmittelbar mit den Produktions- und Absatzmöglichkeiten zu verknüpfen. Dabei musste der Bundesrat Steuerungsmöglichkeiten erhalten, um drohenden Entwicklungen rechtzeitig begegnen zu können. Zu diesem Zwecke sah der Gesetzgeber in den
Art. 19a-f LwG
verschiedene Massnahmen vor. In Art. 19a lit. a wurde der Bundesrat ermächtigt, eine Höchstzahl für die verschiedenen Nutztierarten festzusetzen und von Betriebsinhabern, die mehr Tiere halten, Abgaben zu erheben. Für die Festsetzung der Höchstzahl ist von einem Tierbestand auszugehen, der bei rationeller Haltung eine wirtschaftliche Existenz ermöglicht (Art. 19b Abs. 1). Betriebe, deren Tierbestände die Höchstzahl bei ihrem Inkrafttreten überschritten, sind während einer
BGE 110 Ib 275 S. 277
angemessenen Frist, längstens während 12 Jahren, von der Abgabe zu befreien (Art. 19b Abs. 4). In Art. 19d wird der Bundesrat ermächtigt, die Bewilligungspflicht für Stallbauten weiterzuführen, allerdings mit anderen Kriterien als bisher (vgl. BBl 1978 II 1333). In der Bewilligung wird, unter Beachtung der allgemeinen Höchstbestände gemäss Art. 19a lit. a und Art. 19b, eine Zahl von Tieren festgelegt, bei deren Überschreiten der Inhaber eine Abgabe zu entrichten hat (Art. 19d Abs. 2). Stallbauten ohne Erweiterung des Tierbestandes werden bewilligt, sofern die Höchstzahl nicht überschritten wird (Art. 19d Abs. 4).
Gestützt auf die neuen Bestimmungen des LwG erliess der Bundesrat am 10. Dezember 1979 eine neue Verordnung über die Bewilligung von Stallbauten (AS 1979, 2064), die zusammen mit der Gesetzesnovelle am 1. Januar 1980 in Kraft trat. In Art. 4 der Verordnung wurden die Tierzahlen für den höchstzulässigen Gesamtbestand festgelegt (u.a. 200 Mastkälber), wobei die Bestände mehrerer Tierarten zusammen nicht mehr als hundert Prozent ausmachen dürfen. Bewilligungen für Ersatz- und Umbauten, mit denen keine Vergrösserung des bisherigen Tierbestandes verbunden ist, werden erteilt, wenn der Gesamtbestand nach Art. 4 nicht überschritten wird (Art. 5 Abs. 1 lit. a) und weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Bestimmungen wurden in die neue Stallbauverordnung vom 26. August 1981 (VBS; SR 916.016) übernommen.
4.
Wenn auch das Bundesgericht an das LwG und die durch dieses gedeckte VBS gebunden ist, hat es doch über deren verfassungskonforme Interpretation zu wachen. Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die fraglichen Normen an sich eine Bewilligung seines Gesuches verbieten, da die wesentliche Voraussetzung für die Bewilligung jeglicher Stallbauten, dass der zulässige Tierbestand nicht überschritten wird, fehlt. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, es liege eine Gesetzeslücke darin, dass keine Ausnahme für die Bewilligung von Ersatzbauten für abgebrannte (durch höhere Gewalt zerstörte) Bauten vorgesehen sei. Der Gesetzgeber habe dieses Problem offensichtlich nicht bedacht und deshalb aus Versehen unterlassen, es zu regeln.
Mit der Revision des LwG wollte der Gesetzgeber erreichen, dass die Betriebe, welche die seiner agrarpolitischen Zielsetzung entsprechende Grössenordnung übersteigen, reduziert werden. Es sollte also nicht bloss in Zukunft eine weitere Vergrösserung bestehender Betriebe über diese Grössenordnung hinaus verhindert
BGE 110 Ib 275 S. 278
werden, sondern auch die bestehenden Betriebe sollten auf die gewünschte Grösse zurückgebracht werden. Für diese besteht also keine "Bestandesgarantie". Darum gelten die in der VBS festgelegten Betriebsgrössen ab sofort, Neu- und Ersatzbauten über der zulässigen Grössenordnung dürfen nicht mehr bewilligt werden. Einzig für die bestehenden Stallbauten, die keiner Erneuerung bedürfen, wurde eine Übergangsregelung geschaffen. Sie dürfen die Tierbestände, die über der zulässigen Höchstgrenze liegen, noch bis zum 1. Januar 1992 halten; ab 1. Januar 1992 haben sie auf jedem zuviel gehaltenen Tier eine Abgabe zu entrichten, welche die Haltung nicht bewilligter Tiere unwirtschaftlich macht (
Art. 19a LwG
; Art. 7 der Verordnung über die Höchstbestände in der Fleisch- und Eierproduktion vom 26. August 1981, SR 916.344). Mit der Übergangsfrist soll erreicht werden, dass das vorhandene Stallvolumen, soweit es über die zulässigen Bestände hinausgeht, noch amortisiert werden kann, damit bezüglich der vorhandenen Investitionen keine materielle Enteignungssituation entsteht. Nach der gesetzlichen Regelung gelten bestehende Bauten nach der Übergangszeit als im Mittel abgeschrieben.
Daraus ergibt sich klar, dass Neuinvestitionen nicht mehr gemacht werden dürfen, und zwar unabhängig davon, ob ein früherer Stall wegen Baufälligkeit, Unwirtschaftlichkeit oder Zerstörung durch höhere Gewalt ersetzt werden soll. Bei der Zerstörung durch einen Brand ist die vorhandene Investition, die an sich während der Übergangszeit noch hätte genützt werden können, zunichte geworden. Es würde der ratio legis widersprechen, wenn in solchen Fällen eine Neuinvestition getätigt werden dürfte, welche in der verbleibenden Übergangszeit nicht mehr abgeschrieben werden könnte und zur Haltung eines Tierbestandes diente, der nach der schon jetzt geltenden Regelung nicht zulässig ist. Diese Regelung liegt sowohl im öffentlichen Interesse (agrarpolitische Zielsetzung des LwG) als im Interesse des Betroffenen, der damit gehindert wird, Investitionen zu machen, die nicht mehr voll genutzt werden können. Dies gilt vor allem auch für die Entschädigung, die er von der Brandversicherung erhält. Zwar ist es richtig, dass die Versicherungsleistung im Falle des Nichtwiederaufbaus niedriger ist als im Falle des Wiederaufbaus. Auch mag es häufig zutreffen, dass nach einem Brand noch gewisse Anlagen bestehen, die bei einem Wiederaufbau genutzt werden können; der Beschwerdeführer macht dies geltend für Erschliessungsanlagen und Jauche- und Mistgrube, die nutzlos würden. Dies hindert nicht,
BGE 110 Ib 275 S. 279
dass die Neuinvestition insgesamt weit über dem liegt, was noch vorhanden ist. So betragen die Totalkosten des Wiederaufbaus gemäss Baugesuch Fr. 482'500.--; daran würde der Beschwerdeführer von der Versicherung lediglich Fr. 397'000.-- erhalten. Im Falle des Nichtwiederaufbaus beträgt die Entschädigung der Brandversicherung Fr. 240'000.--, die aber anderweitig sinnvoll verwendet werden können. Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, was der Beschwerdeführer mit dem - grundsätzlich heute schon unzulässigen - übersetzten Tierbestand bis zum 1. Januar 1992 noch verdienen bzw. als "direktkostenfreien Beitrag an die fixen Kosten" des Gesamtbetriebes abzweigen könnte; denn solche Überlegungen würden auch gelten, wenn ein baufälliger oder unwirtschaftlicher Stall ersetzt werden sollte.
Damit ergibt sich, dass bei richtiger Auslegung sowohl nach dem Wortlaut wie nach der ratio legis eine Gesetzeslücke nicht vorliegt, wenn Ersatzbauten über den zulässigen Tierbestand hinaus ganz allgemein nicht zugelassen werden, auch nicht bei Zerstörung bisheriger Stallungen durch höhere Gewalt.
Zum gleichen Resultat führt auch ein Vergleich mit der Regelung im Raumplanungsrecht. Obwohl hier - im Gegensatz zur Regelung der höchstzulässigen Tierbestände und der Stallbaubewilligung - eine echte Besitzstandsgarantie in dem Sinne gilt, dass nutzungszonenwidrige Bauten weiter bestehen dürfen, können solche Bauten nach ihrer Zerstörung von Bundesrechts wegen ebenfalls nicht mehr aufgebaut werden. Art. 24 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes (SR 700) hat einzig die Kantone ermächtigt, durch das kantonale Recht ausdrücklich zu gestatten, Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Ein Wiederaufbau hängt also von der besondern Voraussetzung kantonaler Ausnahmebestimmungen ab und darf auch in diesem Falle nur gestattet werden, wenn öffentliche Interessen dem nicht entgegen stehen (vgl. die nicht veröffentlichten Entscheide des Bundesgerichts vom 16. Dezember 1981 i.S. Müller und Koller c. Regierungsrat Thurgau und vom 5. Mai 1982 i.S. Frei c. Verwaltungsgericht Bern, wo beide Male der Wiederaufbau durch Brand zerstörter, nicht standortbedingter Bauten ausserhalb der Bauzone verweigert wurde). Im Landwirtschaftsrecht würden - wie oben gezeigt - einem Wiederaufbau in jedem Falle öffentliche Interessen entgegenstehen. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
4110a34f-1db8-493a-9741-eab3494200c2 | Urteilskopf
87 IV 21
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai 1961 i.S. Büecheler gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Ist auf den Fall des im sog. Ehrennotstand abgelegten falschen Zeugnisses neben Art. 308 Abs. 2 auch
Art. 34 StGB
anwendbar? | Erwägungen
ab Seite 21
BGE 87 IV 21 S. 21
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Vorinstanz
Art. 308 Abs. 2 StGB
zu Recht angewendet hat und dass sie nach dieser Bestimmung die Strafe bloss mildern, nicht aber von einer Bestrafung überhaupt Umgang nehmen konnte. Er macht dagegen geltend, das Obergericht hätte neben
Art. 308 Abs. 2 StGB
auch
Art. 34 StGB
anwenden und ihn wegen Notstandes straflos erklären sollen.
Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 308 Abs. 2 StGB
ist im Verhältnis zur allgemeinen Bestimmung des
Art. 34 StGB
eine Sondernorm, die dieser vorgeht und ihre Anwendung auf den Fall des falschen Zeugnisses insoweit ausschliesst, als sich die Zwangslage des Zeugen im sog. Ehrennotstand (vgl.
BGE 73 IV 245
,
BGE 81 IV 40
) erschöpft. Das erhellt schon aus der systematischen Einordnung der Vorschrift unter die Bestimmungen des Besonderen Teils des Gesetzes und ergibt sich überdies aus ihrer Entwicklungsgeschichte. Bereits der Vorentwurf
BGE 87 IV 21 S. 22
von 1908 sah im letzten Absatz des Art. 216 Strafmilderung nach freiem Ermessen vor, wenn der Zeuge falsch aussagte, um sich oder eine ihm nahestehende Person von Strafe oder Schande zu bewahren. Die Bestimmung wurde dann allerdings von der II. Expertenkommission gestrichen, weil der hier privilegierte Fall in der Regel unter dem Gesichtspunkt der schweren Bedrängnis oder der achtungswerten Beweggründe (
Art. 64 StGB
) strafmildernd beurteilt werden könne und sich der Zeuge bei der zumeist bestehenden Möglichkeit der Zeugnisverweigerung selbst genügend zu schützen vermöge (Prot. II. Exp. Komm. V S. 282/3, 289/90 Votum Thormann). Offenbar aus der Überlegung heraus, dass die Besonderheit der Lage, in der sich der Zeuge in solchen Fällen befindet, unter Umständen eine über den Rahmen von Art. 64/65 StGB hinausgehende Rücksicht verdient, zumal auch die Möglichkeit, die Aussage zu verweigern, dem Zeugen nicht durchwegs einen zureichenden Schutz bietet (s. StenBull NatR 1929, S. 607 Votum Farbstein), nahmen jedoch die eidgenössischen Räte die im Vorentwurf enthaltene Bestimmung in abgeänderter Fassung wiederum in den Gesetzestext auf. Im Vordergrund der Beratung stand dabei die Frage, ob dem Umstand, dass der Täter befürchten musste, durch die wahre Aussage sich oder seine Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, im Sinne eines Strafaufhebungsgrundes Rechnung zu tragen sei oder ob blosse Strafmilderung einzutreten habe. Der Nationalrat, dem sich der Ständerat hierin vorbehaltlos anschloss, entschied sich für den Grundsatz, dass niemand als Zeuge ungestraft falsch aussagen dürfe, dass aber der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern könne, wenn der Täter zur eigenen Begünstigung oder zur Begünstigung seiner Angehörigen falsches Zeugnis ablegte (StenBull NatR 1929, S. 604-607 und 610; StR 1931, S. 669-670). Damit hat der Gesetzgeber für den Aussagenotstand des Zeugen in
Art. 308 Abs. 2 StGB
bewusst eine Sonderordnung geschaffen, die für eine gleichzeitige
BGE 87 IV 21 S. 23
Anwendung von
Art. 34 StGB
keinen Raum lässt.
Dass die Vorinstanz bloss die Strafe nach Massgabe von
Art. 308 Abs. 2 StGB
milderte, entsprach somit dem Sinn des Gesetzes und wird daher vom Beschwerdeführer zu Unrecht als Verletzung eidgenössischen Rechtes gerügt. | null | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
411129d0-27a4-46a6-8d1d-91784906ea17 | Urteilskopf
84 II 550
75. Arrêt de la Ire Cour civile du 26 septembre 1958 dans la cause Fabrique de boîtes "La Centrale" SA contre Brandt. | Regeste
Aktiengesellschaft.
1. Die Generalversammlung kann keine Tantièmen zusprechen, wenn die Ausrichtung solcher in den Statuten nicht vorgesehen ist. Art. 627 Ziff. 2, 677 und 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR (Erw. 1).
2. Statutenbestimmung, wonach der Verwaltungsrat für seine Tätigkeit zu entschädigen ist. Kriterien für die Entscheidung darüber, ob die zugesprochene Entschädigung eine verschleierte Tantième darstelle. Einfluss der finanziellen Lage der Gesellschaft (Erw. 2).
3.
Art. 706 OR
gibt dem Richter die Befugnis, einen Generalversammlungsbeschluss nur soweit als nichtig zu erklären, als er gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Erw. 2 i.f.). | Sachverhalt
ab Seite 551
BGE 84 II 550 S. 551
Résumé des faits:
A.-
Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA (ci-après: la société) ne prévoient point que les administrateurs participent au bénéfice net. En revanche, ils disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale."
B.-
(Rappel de l'arrêt publié dans RO 82 II 148, rendu le 13 février 1956 dans une cause opposant les mêmes parties et relatif à l'exercice 1953/54.)
C.-
Le 28 septembre 1955, l'assemblée générale des actionnaires a décidé, pour l'exercice 1954/55, de répartir un dividende de 15% et d'allouer aux administrateurs une rétribution de 70 000 fr.
Un actionnaire minoritaire, Louis César Brandt, a intenté action à la société devant la Cour d'appel du canton de Berne, en concluant principalement à l'annulation de la décision du 28 septembre 1955 et à la fixation de la rétribution des administrateurs à 35 000 fr. La société a proposé le rejet de l'action.
Après avoir ordonné une expertise, la Cour cantonale a, par jugement du 12 mars 1958, annulé la décision attaquée dans la mesure où elle allouait au conseil d'administration une rétribution supérieure à 50 000 fr. Ce jugement est, en bref, motivé comme il suit:
De par sa nature, le montant de 70 000 fr. constitue une rétribution allouée en vertu de l'art. 14 des statuts. Il n'est donc admissible que s'il est justifié par l'activité des administrateurs. Certes, ceux-ci sont à même, par leur expérience et leur situation dans l'industrie, de rendre des services importants à la société. Mais leur activité n'a pas été plus intense durant l'exercice 1954/55 qu'au cours de l'année précédente. Si leur rétribution a été augmentée, c'est uniquement parce que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. à 620 000 fr. en chiffre rond. Du reste,
BGE 84 II 550 S. 552
cette augmentation est due partiellement à la revalorisation dans le bilan d'un stock de marchandises. Or, si l'on tient compte des réserves ouvertes et latentes, le rendement du capital propre n'est que de 3 ou 4%. Aussi les experts ont-ils déclaré que le montant de 70 000 fr. était extraordinairement élevé et que dans aucune société, à leur connaissance, la rétribution des administrateurs ne représentait une fraction aussi importante de la somme des dividendes. Dans ces conditions, cette rétribution ne peut être justifiée, en tant qu'elle dépasse 50 000 fr., par des considérations commerciales raisonnables et elle constitue, dans cette mesure, des tantièmes déguisés.
D.-
Contre ce jugement, la société recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
On peut se demander en premier lieu si, outre la rétribution fondée sur l'art. 14 al. 3 des statuts, l'assemblée générale n'était pas en droit d'allouer aux administrateurs un certain montant à titre de participation aux bénéfices. Cette question est controversée en doctrine. Pour SIEGWART (Komm. zum OR, ad art. 627, rem. 5), SCHUCANY (Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 627, rem. 5) et F. VON STEIGER (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2e éd., p. 62), l'assemblée générale ne peut attribuer de tantièmes aux administrateurs que si les statuts l'y autorisent. En revanche, STAEHELIN (Die Bedeutung der Materialien für die Auslegung des neuen Obligationenrechts, dans RDS, 1939, p. 31 et suiv.) et BÜRGI (Kommentar zum OR, ad art. 677, rem. 21) estiment que si, faute de prescription dans les statuts, l'assemblée générale n'est pas tenue d'allouer des tantièmes, elle peut le faire volontairement d'année en année, puisqu'elle est compétente pour déterminer l'emploi du bénéfice net en vertu de l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO.
BGE 84 II 550 S. 553
Cette dernière thèse se heurte cependant à l'art. 627 ch. 2 CO, aux termes duquel les dispositions concernant la participation des administrateurs au bénéfice ne sont valables qu'à la condition de figurer dans les statuts. Il est vrai que la doctrine a vu des contradictions entre les art. 627 ch. 2, 677 et 698 al. 2 ch. 3 CO (cf. STAEHELIN, loc.cit.). Mais ces dispositions sont, en réalité, conciliables et complémentaires. L'art. 677 CO limite les tantièmes en faveur des fonds de réserve et du dividende. Cependant, il ne signifie pas que, si les conditions qu'il énonce sont remplies, l'assemblée générale puisse toujours allouer aux administrateurs une participation au bénéfice. Il faut que cette possibilité soit prévue par les statuts selon l'art. 627 ch. 2 CO, qui est implicitement réservé. Quant à l'art. 698 al. 2 ch. 3 CO, il confère notamment à l'assemblée générale le droit de fixer la participation des administrateurs au bénéfice. Mais cette disposition signifie simplement qu'il appartient à l'assemblée générale de déterminer le montant des tantièmes lorsque les statuts lui prescrivent ou lui permettent d'en allouer.
Ainsi, le montant de 70 000 fr. que l'assemblée générale du 28 septembre 1955 a attribué au conseil d'administration ne saurait légitimement constituer, même en partie, une participation au bénéfice. Il ne peut être justifié que par l'art. 14 al. 3 des statuts.
2.
Comme le Tribunal fédéral l'a exposé dans son arrêt du 13 février 1956, l'art. 14 al. 3 des statuts de la société ne limite pas le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale et c'est seulement si elle en a abusé que le juge peut intervenir; cette condition est remplie si le montant alloué n'est pas proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise.
Pour l'exercice 1953/54, le Tribunal fédéral a estimé qu'un montant de 50 000 fr. pouvait se justifier par des considérations économiques raisonnables, encore qu'il fût élevé. Il l'a donc considéré comme le maximum admissible.
BGE 84 II 550 S. 554
Or, selon la Cour d'appel, le travail du conseil d'administration n'a été ni plus intense ni plus fructueux durant l'exercice 1954/55; la seule différence est que le bénéfice d'exploitation a passé de 434 586 fr. 63 à 620 000 fr. en chiffre rond, ce qui a permis de porter le dividende à 15%; mais cette amélioration n'est pas due à l'activité ou aux relations des administrateurs.
Aussi bien, la recourante ne prétend pas que l'augmentation du montant alloué au conseil d'administration soit justifiée par un travail ou des services accrus. Elle soutient simplement que, le bénéfice d'exploitation étant supérieur d'environ 186 000 fr. à celui de l'exercice précédent, il est normal d'augmenter la rétribution des administrateurs.
Cette argumentation se heurte d'abord au fait que, d'après la juridiction cantonale, le bénéfice supplémentaire de 186 000 fr. procède en partie de la revalorisation d'un stock de marchandises. Dans cette mesure, l'amélioration de la situation de l'entreprise n'est donc qu'apparente et ne saurait justifier une augmentation du montant attribué au conseil d'administration.
En outre, si le Tribunal fédéral a déclaré qu'il fallait tenir compte de la situation de l'entreprise pour arrêter cette rétribution, cela ne signifie pas que celle-ci puisse être proportionnelle au bénéfice d'exploitation. Autrement, il s'agirait de tantièmes déguisés. Les statuts prévoyant la rétribution de l'"activité" des administrateurs, les éléments essentiels qu'on doit prendre en considération sont l'importance du travail fourni et les profits qu'il a procurés à la société. Quant à la situation économique de l'entreprise, il faut qu'elle se soit modifiée de façon sensible pour justifier à elle seule une augmentation ou une réduction du montant auquel peut prétendre le conseil d'administration.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Lorsqu'il a sanctionné la rétribution de 50 000 fr., le Tribunal fédéral a tenu compte de la situation prospère de la société,
BGE 84 II 550 S. 555
qui disposait de réserves telles que la valeur interne des actions était cinq fois supérieure à leur valeur nominale. Ces conditions n'ont pas été modifiées sensiblement par l'augmentation que le bénéfice d'exploitation réel a subi de 1953/54 à 1954/55. Par conséquent, en allouant 70 000 fr. aux administrateurs pour ce dernier exercice, l'assemblée générale a abusé de son pouvoir d'appréciation et a pris une décision qui ne peut être justifiée par des considérations économiques raisonnables.
La recourante relève cependant que les premiers juges ont déclaré (consid. 3) que le montant de 70 000 fr. était "de par sa nature une 'rétribution' attribuée dans le cadre de l'art. 14 des statuts". Mais, par là, ils ont simplement défini le caractère que la société avait donné formellement à cette allocation. Ayant admis que celle-ci n'était justifiée par l'art. 14 al. 3 des statuts qu'à concurrence de 50 000 fr., ils pouvaient, sans se contredire, considérer qu'il s'agissait pour le reste de tantièmes déguisés.
D'autre part, la société relève que la décision du 28 septembre 1955 a été prise par 389 voix contre 188, les administrateurs s'étant abstenus de prendre part au vote. Mais cela ne change rien au fait que la rétribution allouée au conseil d'administration est excessive. Peu importe que les actionnaires majoritaires qui ont contrevenu aux statuts l'aient fait à leur profit ou dans l'intérêt d'autres personnes.
Enfin, la recourante prétend à tort que la décision litigieuse ne saurait être divisée en deux parties dont une seule serait annulée. En vertu de l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer les décisions de l'assemblée générale en tant qu'elles violent la loi ou les statuts et le juge a également le pouvoir de ne les infirmer que dans cette mesure.
Ainsi, c'est avec raison que les premiers juges ont annulé la décision du 28 septembre 1955 en tant qu'elle allouait aux administrateurs une rétribution supérieure à 50 000 fr. pour leur activité durant l'exercice 1954/55.
BGE 84 II 550 S. 556
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué. | public_law | nan | fr | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
412240a5-be4a-4110-950f-d3e224d24f4d | Urteilskopf
85 II 243
39. Arrêt de la Ire Cour civile du 29 septembre 1959 dans la cause Déjardin contre Aubry. | Regeste
Art. 56 OR
, Art. 37 MFG; Zusammenstoss zwischen Lastwagen und Füllen.
1. Haftung des Tierhalters; Tragweite der gesetzlich vorgesehenen Entlastungsmöglichkeit (Erw. 1).
2. Zusammentreffen der Haftung des Tierhalters mit derjenigen des Motorfahrzeughalters; Grundsätze über die Schadensverteilung (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 85 II 243 S. 244
A.-
Le 1er septembre 1956, à la nuit tombante, René Schwab conduisait sur la route cantonale Saignelégier-Les Emibois, en direction des Emibois, un camion lourd dont Jean Déjardin est le détenteur. Alors qu'il traversait le pâturage communal de Muriaux à une allure de 40 km/h, un poulain appartenant à Robert Aubry surgit sur la chaussée au petit trot, environ 16 mètres devant le véhicule. Schwab, qui avait enclenché ses feux de croisement pour ne pas éblouir des cyclistes arrivant en sens inverse, freina immédiatement. Il ne put cependant éviter la collision. Projeté sur le bas-côté de la route, l'animal, gravement blessé, dut être abattu sur place. Le camion fut assez sérieusement endommagé.
B.-
Le 15 septembre 1957, Jean Déjardin assigna Robert Aubry devant la Cour d'appel du canton de Berne en "paiement de dommages-intérêts dépassant la somme de 4000 fr. en raison de l'accident du 1er septembre 1956". Robert Aubry conclut à libération des fins de la demande. A titre reconventionnel, il réclama à Déjardin la valeur du poulain, par 872 fr. 80, plus 65 fr. 20 de frais divers. Déjardin conclut au rejet de la demande reconventionnelle. Le 27 novembre 1958, la Cour d'appel débouta le demandeur principal, admit l'action reconventionnelle et condamna en conséquence Déjardin à payer à Aubry 872 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 1956 et 65 fr. 20. Elle considéra en substance ce qui suit:
L'action de Déjardin est fondée sur l'art. 56 CO. Elle doit être rejetée, car Aubry a rapporté la preuve libératoire prévue par cette disposition. En effet, son poulain était en estivage sur le pâturage communal de Muriaux, et cela en vertu du droit de libre parcours, réglé dans les Franches-Montagnes par une coutume immémoriale permettant aux propriétaires fonciers de la commune de laisser leur bétail au pâturage sans aucune surveillance, en toute liberté, de jour et de nuit. Aubry s'est conformé à cet usage et ne mérite donc aucun reproche. Quant à Schwab, qui conduisait le camion de Déjardin, il n'a
BGE 85 II 243 S. 245
commis aucune faute. La responsabilité de ce dernier n'en est pas moins engagée sur la base de l'art. 37 al. 1 LA, car il n'est pas établi que le dommage ait été causé par une faute grave ou légère du lésé ou d'un tiers. Il s'ensuit que l'action d'Aubry doit être admise.
C.-
Jean Déjardin recourt en réforme. Il reprend les conclusions qu'il a formulées en procédure cantonale. Robert Aubry conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé, dont la qualité de détenteur du poulain n'est pas contestée, encourt en l'espèce la responsabilité causale prévue par l'art. 56 CO. Il peut cependant y échapper en prouvant qu'il a gardé et surveillé l'animal avec toute l'attention commandée par les circonstances ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire. L'exception ainsi réservée par la loi vise l'ensemble des mesures propres à mettre obstacle à la réalisation du dommage et que le détenteur pouvait être tenu de prendre. Ce dernier ne saurait se contenter d'établir qu'il s'est conformé à un usage. Le juge doit au contraire exiger la preuve stricte de l'exception soulevée (RO 67 II 28, 58 II 377, 41 II 242).
En règle générale, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier en toute liberté et sans surveillance dans un pâturage non enclos à proximité d'une route cantonale assez fréquentée ne prend pas les mesures qu'il aurait pu pour empêcher l'animal de causer un dommage, par exemple en surgissant inopinément sur la chaussée et en provoquant un accident de circulation. Le droit de libre parcours sur lequel l'autorité cantonale se fonde pour libérer l'intimé de sa responsabilité n'y change rien. En effet, s'il permet aux propriétaires fonciers de laisser pâturer leur bétail sur certaines propriétés communales, il ne les autorise en revanche pas à exercer ce droit d'une manière qui risque de compromettre la circulation publique.
BGE 85 II 243 S. 246
Cela implique sans doute que, dans les Franches-Montagnes, les détenteurs d'animaux ne sauraient continuer à user du droit de libre parcours d'une façon aussi absolue que par le passé, et qu'ils devront prendre certaines précautions, par exemple en faisant surveiller leur bétail ou en établissant des clôtures, comme cela se fait couramment ailleurs. Cependant, quelque trouble qu'elle apporte aux vieilles coutumes en usage dans le Jura bernois, cette limitation du droit de libre parcours n'a pas d'effets prohibitifs. De plus et surtout, elle découle du principe général selon lequel un particulier ne peut exercer ses droits que dans les limites de l'ordre juridique établi. Or cela signifie notamment qu'il ne saurait, comme l'a fait l'intimé, troubler ni mettre en danger la circulation publique d'une manière excessive. Il s'ensuit que le droit de libre parcours qu'invoque l'intimé ne suffit pas à faire admettre que les conditions strictes de l'exception prévues par l'art. 56 CO sont remplies. Il est sans importance à cet égard de savoir qui est titulaire du droit de libre parcours, si ce sont les propriétaires fonciers individuellement ou la collectivité dans son ensemble, c'est-à-dire la commune. En effet, si c'était cette dernière, le propriétaire particulier ne pourrait se prévaloir de ce qu'elle n'aurait pas pris les précautions nécessaires. Ainsi, la responsabilité de l'intimé est engagée en vertu de l'art. 56 CO et l'action du recourant doit être admise en principe. Dans la mesure où des conclusions différentes pourraient être tirées de l'arrêt non publié rendu le 3 décembre 1935 par la Cour de céans dans la cause "La Préservatrice" contre Juillerat, il faudrait considérer cet arrêt comme dépassé et ne répondant pas aux exigences de l'intensité actuelle de la circulation.
2.
La responsabilité du recourant comme détenteur d'un véhicule automobile est une responsabilité causale à raison du risque créé (Gefährdungshaftung) et qui, comme telle, est indépendante en principe de toute faute. La responsabilité que l'intimé assume en sa qualité de
BGE 85 II 243 S. 247
détenteur d'un animal est une responsabilité causale ordinaire, qu'il encourt donc également même s'il n'a commis aucune faute. En cas de concours entre les deux responsabilités et lorsqu'une faute ne peut être relevée ni d'un côté ni de l'autre, une part plus importante du dommage doit être supportée par le détenteur du véhicule automobile, puisque ce dernier est tenu en vertu d'un risque particulier qu'il fait courir à autrui. Quand en revanche le détenteur de la voiture ou celui de l'animal ont commis une faute, cette règle de répartition du dommage ne saurait être appliquée telle quelle. Dans l'hypothèse en particulier où le détenteur de l'animal a commis une faute, mais où celui du véhicule n'encourt aucun reproche, il convient de diminuer la part du dommage mise à la charge de ce dernier en proportion de la faute imputable au premier.
En l'espèce, la juridiction cantonale considère que le chauffeur du camion n'a commis aucune faute. Son argumentation est convaincante. La Cour de céans peut la faire sienne en se bornant à ajouter que, si, dans les Franches-Montagnes, des signaux rendent attentifs les usagers de la route aux dangers provenant de la présence du bétail en liberté, notamment des chevaux, cela ne saurait cependant les obliger, de façon toute générale, à réduire leur vitesse à moins de 40 km/h.
En revanche, étant donnée l'intensité toujours croissante de la circulation, le détenteur d'un poulain qui laisse ce dernier paître en toute liberté sans aucune surveillance dans un champ non enclos et à proximité d'une route où le trafic est assez important commet sans conteste une faute, d'autant plus qu'un poulain de quelques mois est un animal vif, dont les réactions sont inattendues et le galop rapide, et qui, partant, peut faire courir aux usagers des dangers considérables. En l'espèce toutefois, les signaux dont il vient d'être question et surtout la coutume fondée sur le droit de libre parcours ne permettent pas de considérer cette faute comme grave. Il se justifie dès
BGE 85 II 243 S. 248
lors que le recourant supporte 25% de son propre dommage et 25% de celui de l'intimé et que ce dernier prenne à sa charge 75% du sien et 75% de celui du recourant. Il appartiendra à la Cour cantonale de fixer le montant exact du dommage subi par le recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que le jugement attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs. | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
412faaf4-c176-4833-a5e7-1c05f0d953d2 | Urteilskopf
111 V 251
48. Auszug aus dem Urteil vom 15. Oktober 1985 i.S. Andres gegen Arbeitslosenkasse SMUV und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 24 AVIG
,
Art. 41a AVIV
: Anrechnung von Zwischenverdienst.
Art. 41a AVIV
(in Kraft seit 1. Juli 1985) ist insofern gesetzwidrig, als das Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit von insgesamt über drei Monaten nicht als Zwischenverdienst, sondern als Einkommen aus Teilzeitbeschäftigung behandelt wird. | Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 111 V 251 S. 252
A.-
Das Anstellungsverhältnis des Versicherten bei der Firma O. AG wurde rezessionsbedingt auf Ende März 1983 aufgelöst, worauf ein Sozialplan der ehemaligen Arbeitgeberin durchgeführt wurde. Am 1. März 1984 trat der Versicherte eine unbefristete Halbtagesstelle in der Firma B. AG an. Von April bis Juni 1984 richtete ihm die Arbeitslosenkasse SMUV Arbeitslosenentschädigungen auf der Basis eines Taggeldansatzes von Fr. 131.20 aus, wobei das bei der Firma B. AG erzielte monatliche Einkommen von Fr. 1500.-- in dieser Zeit als Zwischenverdienst im Sinne von
Art. 24 AVIG
angerechnet wurde. Ab Juli 1984 qualifizierte die Kasse dieses Einkommen nicht mehr als Zwischenverdienst, sondern als Entgelt für eine Teilzeitbeschäftigung mit der Folge, dass die Taggelder entsprechend reduziert wurden. Der Versicherte erhielt von dieser Änderung in der Berechnung seiner Arbeitslosenentschädigung mit der Bezügerabrechnung vom 8. August 1984 Kenntnis.
B.-
Beschwerdeweise beantragte der Versicherte, seine Arbeitslosenentschädigung sei ab Juli 1984 gleich zu berechnen wie während der ersten 3 Monate seiner Tätigkeit bei der Firma B. AG. Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 1985 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert der Versicherte das vor der Vorinstanz gestellte Begehren. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) ...
b) Die streitige Bezügerabrechnung ist nicht als Verfügung bezeichnet und auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Trotz des Fehlens dieser formellen Verfügungsmerkmale hat diese
BGE 111 V 251 S. 253
Abrechnung jedoch materiell gleichwohl Verfügungscharakter, weil damit durch behördliche Anordnung die dem Versicherten zustehenden Arbeitslosentaggelder verbindlich neu festgelegt wurden (vgl.
BGE 100 Ib 432
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 131). Daher hat die Vorinstanz richtigerweise das Vorliegen einer materiellen Verfügung und damit die Anfechtbarkeit der Bezügerabrechnung bejaht.
2.
a) Nach
Art. 18 Abs. 1 AVIG
richtet sich der Umfang des Entschädigungsanspruches nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode. Ein allfälliger Zwischenverdienst im Sinne von
Art. 24 AVIG
wird berücksichtigt. Gemäss
Art. 18 Abs. 2 AVIG
gilt als Kontrollperiode jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht. Als Zwischenverdienst gilt Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Ein Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 bleibt unberücksichtigt (
Art. 24 Abs. 1 AVIG
). Der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Arbeitslose ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte, wird um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt. Ein allfälliger Restbetrag der Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt, solange die Höchstzahl der Taggelder (
Art. 27 AVIG
) nicht bezogen ist. Der ganze Zwischenverdienst und die Taggelder dürfen jedoch zusammen 90 Prozent des versicherten Monatsverdienstes nicht übersteigen (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
).
b) Im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Bezügerabrechnung (8. August 1984) hatte das provisorische Kreisschreiben des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung vom Februar 1984 Geltung, gemäss dessen Ziff. 4.10 ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit höchstens während 3 Kontrollperioden als Zwischenverdienst anrechenbar und danach als Entgelt für eine Teilzeitbeschäftigung zu behandeln ist. Im Verlaufe des letztinstanzlichen Verfahrens trat auf den 1. Juli 1985 die Änderung der AVIV vom 25. April 1985 und damit der neue
Art. 41a AVIV
in Kraft. Mit dieser Verordnungsbestimmung hat der Bundesrat die Regelung im Sinne der erwähnten Weisung übernommen und Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit, die der Versicherte insgesamt länger als drei Monate oder bereits bei Beginn der Arbeitslosigkeit ausübte, nicht als Zwischenverdienst, sondern als Einkommen aus Teilzeitbeschäftigung anrechenbar erklärt. Ebenfalls auf den 1. Juli
BGE 111 V 251 S. 254
1985 hat das BIGA das provisorische Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung vom Februar 1984 durch ein neues ersetzt, wobei an der bisherigen Weisung betreffend die Anrechenbarkeit von Zwischenverdienst festgehalten wurde (Ziff. 4.10 Rz. 168, 170, 176; vgl. auch Ziff. 4.11 zur Abgrenzung Zwischenverdienst/Teilzeitbeschäftigung).
Nach der Übergangsbestimmung (Ziff. II der Änderung der AVIV vom 25. April 1985) gilt
Art. 41a AVIV
für alle bei Inkrafttreten nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle. Da im Sinne der folgenden Ausführungen sowohl diese neue Verordnungsbestimmung als auch die erwähnten (bis Ende Juni bzw. ab Juli 1985 geltenden) Verwaltungsweisungen, soweit es um die Beschränkung der Anrechenbarkeit von Zwischenverdienst auf drei Monate und somit um eine für den Versicherten ungünstigere Regelung geht, als gesetzwidrig zu erachten sind, kann die Frage offengelassen werden, ob die fragliche Übergangsbestimmung vor dem Prinzip der Nichtrückwirkung neuen Rechts standhält (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I,S. 106; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 148).
3.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die Kasse das Einkommen aus der Tätigkeit bei der Firma B. AG zu Recht nur während 3 Monaten als Zwischenverdienst im Sinne von
Art. 24 AVIG
und danach als Einkommen aus Teilzeitbeschäftigung im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 AVIG
behandelt hat. Dabei erachtete sie die vom BIGA in Rz. 4.10 seines provisorischen Kreisschreibens vom Februar 1984 vorgesehene Regelung, wonach ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit höchstens während 3 Kontrollperioden als Zwischenverdienst anrechenbar ist, im Hinblick auf die Abgrenzung Zwischenverdienst/Teilzeitbeschäftigung aus Praktikabilitätsgründen als sinnvoll. Dies hat gemäss vorinstanzlichem Entscheid und angefochtener Bezügerabrechnung zur Folge, dass der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Beschwerdeführer ohne Zwischenverdienst Anspruch hätte, lediglich in den Monaten April bis Juni 1984 nur um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt wird und dass der ganze Zwischenverdienst und die Taggelder zusammen nur für diese 3 Monate zusammen 90% des versicherten Monatsverdienstes ausmachen dürfen (
Art. 24 Abs. 2 AVIG
) statt 70% bzw. 80% bei einem verheirateten Versicherten wie hier (vgl.
Art. 22 Abs. 1 AVIG
).
BGE 111 V 251 S. 255
4.
Wie indessen das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil Huguenin vom 19. Juni 1985 festgestellt hat, erweist sich die erwähnte Weisung des BIGA insofern als gesetzwidrig, als das Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit von insgesamt über 3 Monaten nicht als Zwischenverdienst, sondern als Einkommen aus Teilzeitbeschäftigung zu behandeln ist. Das Gericht ging dabei von der Überlegung aus, dass die Anrechenbarkeit von Zwischenverdienst, dem definitionsgemäss ein Übergangscharakter zukommt, zwar grundsätzlich zu beschränken ist, es aber naheliegend erscheint, die Begrenzung gleich wie diejenige der Höchstzahl der Taggelder gemäss
Art. 27 AVIG
festzulegen. Dass diese Lösung sinnvoll ist, ergibt sich nach jenem Urteil auch aus der Regelung von
Art. 24 Abs. 2 Satz 2 AVIG
, gemäss welcher ein allfälliger Restbetrag - d.h. ein Differenzbetrag zwischen dem Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Arbeitslose ohne Zwischenverdienst während den Kontrollperioden Anspruch hätte, und dem Betrag, welcher dem Versicherten aufgrund der (hälftigen) Anrechnung seines Zwischenverdienstes ausbezahlt wird - in Form von Taggeldern auszubezahlen ist, solange der Versicherte die Höchstzahl der Taggelder (
Art. 27 AVIG
) nicht bezogen hat. Ferner ist beim vergleichbaren Institut des Differenzausgleiches bei Ersatzarbeit im Sinne von
Art. 25 AVIG
der Anspruch des Arbeitslosen auf die Differenz zwischen dem Lohn für die Ersatzarbeit und 90% des versicherten Verdienstes auf höchstens 6 Kontrollperioden beschränkt (
Art. 25 Abs. 2 AVIG
), weshalb anzunehmen ist, der Gesetzgeber hätte eine besondere zeitliche Begrenzung bei der Anrechnung von Zwischenverdienst in
Art. 24 AVIG
ausdrücklich angeordnet, wenn er dies gewollt hätte.
5.
Aus dem Gesagten folgt, dass auch der zitierte, seit 1. Juli 1985 in Kraft stehende und inhaltlich mit der genannten Weisung des provisorischen Kreisschreibens vom Februar 1984 übereinstimmende
Art. 41a AVIV
gegen
Art. 24 AVIG
(vgl. Erw. 2a) verstösst. Dasselbe trifft zu für die entsprechenden gleichlautenden Weisungen des neuen, ab 1. Juli 1985 geltenden Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung gemäss Ziff. 4.10 Rz. 168, 170 und 176 sowie für die diesbezüglichen Ausführungen des BIGA zur Abgrenzung Zwischenverdienst/Teilzeitbeschäftigung in Ziff. 4.11 seines Kreisschreibens. Mit der Ordnung von
Art. 24 AVIG
wollte der Gesetzgeber die Annahme von Ersatzarbeit fördern. Wer mit einer solchen Arbeit zu einem Zwischenverdienst kommt, "erzielt nicht nur ein höheres
BGE 111 V 251 S. 256
Einkommen als der Arbeitslose, sondern hat damit gleichzeitig den Vorteil, dass er damit weitere Beitragszeiten erwirkt, die im Hinblick auf eine spätere Arbeitslosigkeit von Bedeutung sein können" (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 579). Dabei kann weder dem Gesetzestext noch den Materialien ein Hinweis dafür entnommen werden, dass der Anspruch des Arbeitslosen, sich einen während der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst nur zur Hälfte auf sein Arbeitslosengeld anrechnen lassen zu müssen, und der Vorteil, mit der Anrechnung des Zwischenverdienstes weitere Beitragszeiten erwirken zu können, auf 3 Monate beschränkt sein soll. Mangels einer entsprechenden Ermächtigung fehlte dem Bundesrat die Kompetenz, den gesetzlich geschaffenen Anreiz zur Annahme von Ersatzarbeit in der Änderung der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 25. April 1985 auf 3 Monate zu beschränken. Wenn in
Art. 41a AVIV
bestimmt wird, dass das Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit, die der Versicherte insgesamt länger als 3 Monate ausübt, nicht als Zwischenverdienst, sondern als Einkommen aus Teilzeitbeschäftigung gelte, so erweist sich diese Ordnung nach Sinn und Zweck der "Anrechnung des Zwischenverdienstes" (vgl. Randtitel zu
Art. 24 AVIG
) auch aus Praktikabilitätsgründen nicht als notwendig, sachlich nicht gerechtfertigt und mithin gesetzwidrig (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 110 V 337
und 341, je mit Hinweisen). Mangels einer gesetzlichen Grundlage kann jene einschränkende Verordnungsbestimmung nicht angewendet werden, soweit sie vorsieht, die Anrechnung von Zwischenverdienst auf 3 Kontrollperioden zu begrenzen.
6.
Im vorliegenden Fall haben Kasse und Vorinstanz das vom Beschwerdeführer bei der Firma B. AG erzielte Einkommen zu Unrecht nur von April bis Juni 1984 als Zwischenverdienst behandelt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet. Die Sache ist an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese auch den ab Juli 1984 verdienten Lohn als Zwischenverdienst im Sinne von
Art. 24 AVIG
anrechne und dementsprechend die dem Beschwerdeführer zustehenden Taggelder ab Juli 1984 neu berechne. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
413029f5-4b61-4456-b459-634e1cd0b8f5 | Urteilskopf
111 V 209
41. Urteil vom 20. August 1985 i.S. Zimmermann gegen Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen und Obergericht des Kantons Schaffhausen | Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
, Ziff. 13.05* und 13.06* HVI Anhang.
- Es ist nicht gesetzwidrig, dass die Hilfsmittelliste (in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung) die Gewährung von Beiträgen an Hebebühnen, Treppenlifts, Rampen und das Verbreitern der Eingangstüre vom Erfordernis einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit abhängig macht, darauf jedoch bei Treppenfahrstühlen verzichtet (Erw. 1).
- Hat der Versicherte Anrecht auf Beiträge an einen Treppenlift auf der Grundlage einer Beitragsgewährung an einen Treppenfahrstuhl, wenn er die Anspruchsvoraussetzungen nur für das letztere Hilfsmittel erfüllt? Voraussetzungen einer solchen Leistungszusprechung (Präzisierung der Rechtsprechung). In casu Voraussetzungen für Beiträge auf der Grundlage der Kosten für einen Treppenfahrstuhl bejaht (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 111 V 209 S. 210
A.-
Die 1975 geborene, bei ihren Eltern wohnhafte Marion Zimmermann leidet seit Geburt u.a. an schweren zerebralen Lähmungen. Die Invalidenversicherung erbrachte deswegen seit 1975 verschiedene Leistungen, so u.a. Beiträge an die Sonderschulung, in deren Rahmen Marion Zimmermann eine heilpädagogische Schule besucht.
Am 14. Juli 1983 teilte ihr Vater der Invalidenversicherungs-Kommission mit, er beabsichtige, im Haus seiner Schwiegereltern einen Treppenlift einzubauen, dessen Kosten sich auf rund Fr. 30'000.-- belaufen würden; zur Begründung führte er u.a. an, er könne es nicht länger verantworten, dass seine Frau die gehunfähige Marion "täglich im Hause und zum Schulbus tragen" müsse; die Kommission werde deshalb um Prüfung ersucht, inwieweit die Invalidenversicherung einen Beitrag an die Baukosten leisten könne. Dieses Begehren lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen gestützt auf einen Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission vom 29. September 1983 ab, weil nach Ziff. 13.05* HVI Anhang Beiträge an Treppenlifts nur zugesprochen werden könnten, sofern damit die Überwindung des Arbeitsweges zur Ausübung einer existenzsichernden Tätigkeit ermöglicht werde; dies treffe jedoch bei der minderjährigen nichterwerbstätigen Versicherten nicht zu (Verfügung vom 27. Oktober 1983).
B.-
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. Dezember 1983 ab.
C.-
Marion Zimmermann lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei die Invalidenversicherung, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, zu verpflichten, "einen
BGE 111 V 209 S. 211
Kostenbeitrag an den Einbau eines Treppenliftes im Sinne von 13.05* HVI Anhang zuzusprechen"; eventualiter wird beantragt, es sei die Invalidenversicherung zu verpflichten, "einen Kostenbeitrag an den Einbau eines Treppenliftes in Höhe der Anschaffungskosten eines Treppenfahrstuhles zuzusprechen".
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung in dem Sinne, dass der Versicherten an die Anschaffung des Treppenliftes ein Kostenbeitrag von Fr. 6000.-- zuzusprechen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 IVG
,
Art. 14 IVV
und nach Massgabe der
Art. 2 ff. HVI
gewährte Ziff. 13.05* HVI Anhang in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung "Beiträge an Hebebühnen, Treppenlifts, Treppenfahrstühle, Rampen und das Verbreitern der Eingangstüre, sofern damit die Überwindung des Arbeitsweges zur Ausübung einer existenzsichernden Tätigkeit ermöglicht wird".
Demgegenüber ist die Hilfsmittelliste, soweit vorliegend von Bedeutung, aufgrund der Verordnungsänderung vom 21. September 1982 (in Kraft seit 1. Januar 1983) folgendermassen ausgestaltet worden:
"13.05* Beiträge an Hebebühnen, Treppenlifts, ..., Rampen und das Verbreitern der Eingangstüre, sofern damit die Überwindung des Arbeitsweges zur Ausübung einer existenzsichernden Tätigkeit ermöglicht wird.
13.06* Treppenfahrstühle, sofern damit die Überwindung des Weges zur Arbeits-, Schulungs- oder Ausbildungsstätte ermöglicht wird."
Kraft dieser Verordnungsänderung ist es seit dem 1. Januar 1983 möglich, Beiträge an Treppenfahrstühle auch Versicherten zu gewähren, die keine existenzsichernde Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 105 V 63
; vgl. auch
BGE 110 V 269
Erw. 1c) ausüben, wie dies etwa bei Schülern oder Lehrlingen regelmässig zutrifft. Dagegen ist der Anspruch auf Gewährung von Beiträgen an einen Treppenlift nach wie vor vom Erfordernis einer existenzsichernden (Erwerbs-)Tätigkeit abhängig.
b) Soweit die Beschwerdeführerin wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren rügt, die Verordnungsbestimmungen der Ziff. 13.05* und 13.06* HVI Anhang seien gesetzwidrig, kann ihr angesichts der dem Bundesrat bzw. dem Eidgenössischen Departement des Innern (
Art. 14 IVV
) zustehenden weitgehenden Freiheit in der
BGE 111 V 209 S. 212
Ausgestaltung der Hilfsmittelliste (vgl.
BGE 105 V 258
Erw. 2) nicht beigepflichtet werden. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht zu beanstanden, wenn das Departement die Gewährung von Beiträgen an Hebebühnen, Treppenlifts, Rampen und das Verbreitern der Eingangstüre vom Erfordernis einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit abhängig macht, darauf jedoch in bezug auf Treppenfahrstühle mit der erwähnten Verordnungsänderung verzichtet hat, um damit die Eingliederung jugendlicher, in Ausbildung befindlicher Versicherter zu erleichtern (vgl. ZAK 1982 S. 429 f.).
2.
a) Das kantonale Gericht erwog, einer Beitragsgewährung stehe entgegen, dass die Beschwerdeführerin den eingebauten Treppenlift nicht primär zur Überwindung des Schulweges brauche, sondern in erster Linie für eine bessere Mobilität innerhalb des Hauses. Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch, wie das BSV richtig bemerkt, im Urteil Blaser vom 3. Februar 1982 festgehalten, es liege in der Natur der Sache, dass ein Treppenlift (neben seiner Eignung zur Überwindung des Arbeitsweges) praktisch stets auch der Beweglichkeit des Invaliden innerhalb der Wohnung zugute komme und dennoch in die Hilfsmittelliste aufgenommen worden sei; nach geltendem Recht könne deshalb der Anspruch auf einen Kostenbeitrag nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, der Treppenlift diene vorwiegend der besseren Beweglichkeit im Hause; entscheidend sei vielmehr, ob ein Skalator in Anbetracht der jeweiligen konkreten baulichen Verhältnisse (nebst seiner hausinternen Verwendungsweise) auch tatsächlich der Überwindung des Arbeitsweges dient (ZAK 1982 S. 230 oben). An diesen Erwägungen ist festzuhalten. Vorliegend steht aufgrund der Akten fest, dass der Treppenlift zum Besuch der heilpädagogischen Schule Verwendung findet, indem die Beschwerdeführerin aus der elterlichen Wohnung zum Schulbus gebracht werden muss.
Nach dem Gesagten könnte die Beschwerdeführerin zur Überwindung des Schulweges gestützt auf Ziff. 13.06* HVI Anhang Beiträge an einen Treppenfahrstuhl beanspruchen, auf dessen Anschaffung indessen verzichtet wurde.
Anderseits hat sie nach Ziff. 13.05* HVI Anhang kein Anrecht auf Beiträge an den Treppenlift, weil sie diesen nicht für die Bewältigung des Arbeitsweges zur Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit braucht.
Zu prüfende Rechtsfrage ist somit, ob der Beschwerdeführerin an den von ihrem Vater eingebauten Treppenlift Leistungen auf
BGE 111 V 209 S. 213
der Grundlage einer Beitragsgewährung für den Treppenfahrstuhl zustehen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eventualiter unter Berufung auf das Urteil Elsener vom 27. März 1981 (
BGE 107 V 89
) beantragt wird. Das BSV schliesst sich diesem Antrag unter Hinweis auf seine seit anfangs 1984 geübte Verwaltungspraxis an. Danach bewillige es die Zusprechung eines Kostenbeitrages in der Höhe der Kosten eines Treppenfahrstuhles, wenn der Versicherte es vorgezogen habe, einen Treppenlift einzubauen; denn in diesen Fällen sei die von der Rechtsprechung (
BGE 107 V 89
) verlangte Voraussetzung erfüllt, dass das vom Versicherten effektiv angeschaffte, ihm Rechtens zustehende Hilfsmittel dem gleichen Zweck diene wie jenes Hilfsmittel, das er an sich beanspruchen könnte. Sowohl Treppenfahrstuhl als auch Treppenlift würden für ein und denselben Zweck eingesetzt, nämlich zur Überwindung von Treppenstufen bei der Zurücklegung des Weges zur Arbeits-, Schulungs- oder Ausbildungsstätte. Das BSV sei deshalb gestützt auf
Art. 8 HVI
dazu übergegangen, in solchen Fällen die Beitragsleistung an den Treppenlift in der Höhe der durchschnittlichen Kosten eines Treppenfahrstuhles auf Fr. 6000.-- anzusetzen, um eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten.
b) In den Urteilen Gschwend vom 24. Juli 1979 (ZAK 1979 S. 564) und Furginé vom 29. November 1979 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass der Versicherte, der auf eigene Kosten einen strassenverkehrstauglichen Elektrofahrstuhl (Ziff. 10.03* HVI Anhang) gekauft hatte, Anspruch auf einen für den Strassenverkehr nicht zugelassenen Elektrofahrstuhl (Ziff. 9.02 HVI Anhang) hat, weshalb Amortisationsbeiträge auf der Basis des Anschaffungspreises eines derartigen Hilfsmittels zu gewähren sind. Diesen Rechtsgedanken, welcher in der Lehre als Austauschbefugnis des Versicherten bezeichnet worden ist (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.), hat das Eidg. Versicherungsgericht in dem von den Verfahrensbeteiligten mehrfach erwähnten Urteil Elsener vom 27. März 1981 (
BGE 107 V 89
) folgendermassen umschrieben: Umfasst das selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (
BGE 107 V 93
). Diesen Grundsatz hat das Gericht
BGE 111 V 209 S. 214
in den unveröffentlichten Urteilen Gilomen vom 5. April 1982 und Krüttli vom 21. April 1982 bestätigt, und zwar im Verhältnis des Treppenfahrstuhles bzw. -lifts nach Ziff. 13.05* HVI Anhang (in der bis Ende 1982 gültig gewesenen Fassung) zum normalen Personenlift, welcher nicht auf der Hilfsmittelliste figuriert (vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 92 f.).
c) An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten; doch ist sie in folgendem Sinne zu präzisieren: Massgeblich für die Bejahung der Austauschbefugnis im Sinne von
BGE 107 V 89
ist, dass das vom Versicherten angeschaffte Hilfsmittel nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart, sondern auch unter den Voraussetzungen, mit denen auf weitere Sicht gerechnet werden muss, die Funktion des dem Versicherten Rechtens zustehenden Hilfsmittels erfüllt.
Unter diesem Gesichtspunkt ist die Gewährung von Leistungen an einen Treppenlift auf der Grundlage der Beitragszahlung an einen Treppenfahrstuhl grundsätzlich möglich. Doch muss nach dem Gesagten die Gewähr bestehen, dass der Versicherte den Treppenlift auf weitere Sicht tatsächlich zur Überwindung des Weges zur Arbeits-, Schulungs- oder Ausbildungsstätte im Sinne von Ziff. 13.06* HVI Anhang benutzt. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Denn in Anbetracht des Alters der Beschwerdeführerin (im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung erst 8 1/2 Jahre), ihrer Betreuungsbedürftigkeit, der Wohnverhältnisse und der Schulsituation darf davon ausgegangen werden, dass der eingebaute Treppenlift während längerer Zeit zur Überwindung des Weges zur Sonderschule und später zu einer anderen Ausbildungsstätte eingesetzt wird. Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der eingebaute Treppenlift auf weitere Sicht die Funktion eines Treppenfahrstuhles übernimmt. Folglich ist das oben umschriebene Erfordernis für einen Beitrag an den Treppenlift auf der Grundlage einer Beitragsleistung an den Treppenfahrstuhl erfüllt.
3.
Was die Höhe des Beitrages anbelangt, sieht das BSV für solche Fälle praxisgemäss eine Leistung von Fr. 6000.-- vor, was nach seinen Abklärungen dem durchschnittlichen Anschaffungspreis eines Treppenfahrstuhles entspricht. Diese Verwaltungspraxis hält sich im Rahmen von
Art. 8 HVI
und ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführerin steht deshalb ein Beitrag in der Höhe von Fr. 6000.-- zu.
BGE 111 V 209 S. 215
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 30. Dezember 1983 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen vom 27. Oktober 1983 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin gegen die Invalidenversicherung Anspruch auf einen Beitrag von Fr. 6000.-- an die Kosten des Einbaues eines Treppenliftes hat. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
41357e66-d50d-45aa-a4cd-049a98442498 | Urteilskopf
110 II 375
72. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 septembre 1984 dans la cause H. contre X. (recours en réforme) | Regeste
Qualifikation des Vertrages zwischen dem Zahnarzt und seinem Patienten.
Dieser Vertrag ist ein Auftrag, wenn der Zahnarzt, dem eine Behandlung obliegt, die Untersuchungen und Diagnosen, die Wahl von Zeitpunkt und Art der Eingriffe sowie die zur Erreichung des Zwecks geeigneten Ausführungshandlungen aus eigener Initiative und Verantwortung vorzunehmen hat. Die Herstellung von allfälligen Werken im Rahmen der Behandlung bildet Teil des Auftrags und unterliegt namentlich der Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Ausführung gemäss
Art. 398 Abs. 2 OR
(E. 1).
Verletzung dieser Pflicht im vorliegenden Fall bejaht, Verweigerung jeglicher Entschädigung an den Zahnarzt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 110 II 375 S. 376
A.-
Le 6 août 1979, H. a consulté le dentiste X. Il présentait une parodontose des quatre incisives inférieures et une infection des deux premières molaires inférieures. Le traitement a consisté en l'extraction de l'une des molaires infectées, puis en celle des quatre incisives, et en la pose d'un bridge inférieur. Il a comporté notamment la réalisation de couronnes céramo-métalliques sur six dents, d'éléments intermédiaires en porcelaine, d'une partie amovible droite comprenant une selle avec deux dents et d'une partie amovible gauche avec une dent façonnée en forme de selle. Il s'est poursuivi jusqu'à fin novembre 1979 environ. Depuis ce moment, H. ne s'est plus présenté à la consultation du praticien; il a déclaré à des tiers que les soins de celui-ci ne lui donnaient pas satisfaction.
Le 29 décembre 1979, X. a adressé à H. une note d'honoraires présentant un solde de 13'700 francs compte tenu d'un acompte de 1000 francs versé en cours de traitement. Il n'a pas donné le détail de sa facture. H. ne s'est pas acquitté du montant réclamé.
B.-
Le 21 mars 1980, X. a ouvert action contre H. en paiement de 13'700 francs plus intérêt. Le défendeur a conclu à libération, en contestant la bienfacture du travail réalisé.
Après avoir mis en oeuvre une expertise, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer au demandeur 13'700 francs avec intérêt à 5% dès le 4 mars 1980, par jugement du 10 janvier 1984. Appliquant les règles du contrat d'entreprise, il a admis que l'ouvrage était défectueux mais que le défendeur, faute d'avoir donné à temps l'avis des défauts, avait tacitement accepté l'ouvrage selon l'
art. 370 al. 2 CO
.
C.-
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le demandeur est débouté de ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le défendeur conteste la qualification que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels entre les parties. Il
BGE 110 II 375 S. 377
considère que ces rapports relèvent du mandat et non pas du contrat d'entreprise.
a) Dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral a qualifié de contrat d'entreprise le rapport juridique entre client et dentiste ou technicien-dentiste chargé d'une prothèse dentaire (fixation de ponts et pose d'une couronne;
ATF 47 II 215
). Dans un arrêt postérieur, il considère que, dans la mesure où il s'agit d'un traitement dentaire, le rapport entre médecin et patient est celui du mandat, appliquant ainsi les règles du contrat d'entreprise à la fixation de couronnes et les règles du mandat aux précautions préalables consistant à vérifier l'état des dents et, le cas échéant, à traiter les racines (
ATF 61 II 111
).
Quant à la jurisprudence cantonale concernant les rapports entre dentiste et patient, elle se borne parfois à reprendre la jurisprudence du Tribunal fédéral (Genève, in SJ 1939 p. 528 et 1947 p. 505; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1954 p. 92, No 30), tandis que d'autres arrêts lui apportent des nuances ou des compléments (Bâle, in RSJ 37 (1940/41) p. 157 s.; Fribourg, in Arrêts du Tribunal cantonal 1958, p. 38 ss; Vaud, in RSJ 60 (1964) p. 42 s.; Appenzell, in RSJ 57 (1961) p. 252 s.; Tessin, in Rep. 111 (1978) p. 136). C'est ainsi que les arrêts bâlois et fribourgeois précités soulignent, à propos des travaux relevant du contrat d'entreprise, qu'on ne saurait perdre de vue que le patient qui se rend chez le dentiste ne désire pas seulement l'exécution d'un ouvrage, mais aussi, comme lorsqu'il se rend chez un médecin, être soulagé de ses maux et qu'une certaine analogie subsiste dès lors entre les relations du patient et du dentiste et celles, soumises au contrat de mandat, du patient et du médecin. L'arrêt vaudois, s'il déclare soumettre au contrat d'entreprise l'exécution d'une prothèse, précise en revanche qu'est tenu pour mandataire le dentiste qui décide une cliente à faire une prothèse et à le charger, lui, d'exécuter cette prothèse alors que ce travail dépassait ses capacités et aurait dû être effectué par un spécialiste. L'arrêt appenzellois n'applique les règles du contrat d'entreprise qu'aux cas où le patient commande un ouvrage ou un travail bien déterminé; en revanche, il applique les règles du mandat à tous les soins et travaux que le dentiste effectue sur le patient qui l'a chargé de soigner ses dents sans rien lui commander de précis; ainsi, il y aurait toujours mandat lorsque le diagnostic, le choix du traitement, la planification de son exécution, etc., sont laissés à l'appréciation du dentiste, et cela même si le traitement comporte
BGE 110 II 375 S. 378
l'exécution d'ouvrages. L'arrêt tessinois consacre la même application des règles du mandat.
Une partie de la doctrine, à savoir KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 354) et GAUTSCHI (Vorbem. zu
Art. 363-379 OR
, n. 6), s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et considère que, même si le traitement dentaire comporte l'exécution de prothèses, la relation dentiste-patient doit être entièrement soumise aux règles du mandat. En revanche, l'auteur d'une thèse récente (SCHROEDER, Probleme der zivilrechtlichen Haftung des freipraktizierenden Zahnartztes, Zurich 1982, p. 21-28) considère que le contrat de traitement dentaire avec prothèses ou autres ouvrages est un contrat mixte dont certains éléments sont soumis aux règles du contrat d'entreprise et d'autres aux dispositions sur le mandat.
b) Lorsqu'un patient se rend chez un médecin-dentiste pour se faire soigner les dents, il noue avec celui-ci une relation tout à fait semblable à celle qui lie le médecin, de médecine générale ou spécialisée, à un patient. Il le charge de lui rendre un service tendant à l'amélioration de son état de santé, si possible à sa guérison, par tous les moyens appropriés, sans cependant qu'un résultat précis puisse être exigé ou promis avec certitude. Le dentiste, comme le médecin, jouit par rapport au patient d'une totale indépendance sur le plan technique. Le contrat est conclu intuitu personae, en vertu des qualités réelles ou supposées du praticien, et il est dominé par un rapport de confiance, dont la rupture permet la révocation unilatérale des relations contractuelles (cf. NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 49). Tous ces facteurs font partie des éléments caractéristiques du mandat, conçu largement, selon les termes de l'
art. 394 CO
, qui parle de gestion d'affaires et de rendre les services promis. Lorsque le dentiste est chargé d'un traitement, le but de son activité n'est pas l'exécution d'un ouvrage, mais l'amélioration de l'état de santé à l'aide de tous les moyens appropriés, pouvant comprendre la confection d'ouvrages. Comme l'ont relevé pertinemment les arrêts appenzellois et tessinois cités plus haut, on doit admettre que l'on est en présence d'un rapport de mandat chaque fois que le dentiste chargé d'un traitement doit procéder sous sa propre initiative et responsabilité aux investigations, diagnostics, choix des moments et modes d'intervention, ainsi qu'aux actes d'exécution permettant d'atteindre le but poursuivi. La confection
BGE 110 II 375 S. 379
des éventuels ouvrages nécessaires au traitement est alors englobée dans le contrat de mandat et soumise, en particulier, à l'obligation de bonne et fidèle exécution du contrat, avec tout le soin que l'on peut exiger du mandataire (art. 398 al. 1 et 2,
art. 321a CO
). Dans une telle situation, caractérisée par un rapport de confiance ainsi que des activités et services propres au mandat, il y a lieu de soumettre aux règles de ce contrat l'activité du médecin-dentiste dans son ensemble.
2.
En l'espèce, il ressort du jugement attaqué que le contrat portait sur le traitement d'une parodontose de quatre dents et d'une infection de deux autres, dont souffrait le défendeur. Il a été exécuté, probablement après diagnostic, sur la base de choix et d'initiatives qui n'ont pu être prises que par le dentiste. Les soins donnés comportaient ou auraient dû comporter des extractions et des traitements de racine, des examens de toute la denture, ainsi que l'exécution d'ouvrages spéciaux, tels que bridge et couronnes. S'insérant dans le cadre des soins à apporter au patient, l'exécution de ces ouvrages est soumise, comme l'ensemble du traitement dont elle fait partie, aux règles du mandat.
L'obligation de bonne et fidèle exécution du mandat implique l'exécution d'un traitement effectué dans les règles de l'art, y compris la bonne exécution des ouvrages destinés et propres à atteindre le but poursuivi. Or il ressort des faits constatés par la cour cantonale, sur la base d'une expertise, que le mandat n'a pas été exécuté avec soin et diligence, puisque "tous les ajustements des couronnes étaient très nettement insuffisants, que l'attachement utilisé n'était pas approprié au cas, que, radiographiquement, les traitements radiculaires mentionnés n'étaient pas visibles et que l'esthétique ne donnait absolument pas satisfaction", le travail devant en définitive être repris dans sa totalité.
Pour une exécution aussi défectueuse du mandat, assimilable à une totale inexécution, le défendeur ne doit aucune rémunération au demandeur. Les conclusions libératoires du défendeur doivent dès lors être admises. | public_law | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
413878f7-9394-4deb-bac4-c9f4f68f797e | Urteilskopf
116 Ia 252
41. Sentenza del 26 settembre 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Cadro c. Guido Bernasconi e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Anbringen eines Kruzifixes in den Schulzimmern einer Primarschule; Gemeindeautonomie; Glaubens- und Gewissensfreiheit (
Art. 49 BV
); Religionsneutralität des Schulunterrichts (
Art. 27 Abs. 3 BV
).
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Prüfung der Rüge der Verletzung der Religionsneutralität gemäss
Art. 27 Abs. 3 BV
im konkreten Fall (E. 1).
2. Zusammenfassung der Rechtsprechung über die Voraussetzungen, unter denen eine Gemeinde eine Verletzung ihrer Autonomie mittels staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen kann, und über die zulässigen Rügen (E. 3).
3. Autonomie der Tessiner Gemeinden hinsichtlich des Anbringens von Kruzifixen in den Schulzimmern einer Primarschule (E. 4).
4. Tragweite der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der Religionsneutralität des Staates (E. 5).
5. Tragweite des Prinzips der religiösen Neutralität öffentlicher Schulen (E. 6).
6. Das Anbringen eines Kruzifixes in den Schulzimmern einer Primarschule entspricht der in
Art. 27 Abs. 3 BV
gewährleisteten Religionsneutralität nicht (E. 7 und 8). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 116 Ia 252 S. 253
Il 19 settembre 1984 il Municipio di Cadro ha deciso di far appendere un crocifisso in ogni aula del nuovo complesso delle scuole elementari. Tale decisione è stata confermata il 30 settembre 1984, poiché un docente aveva tolto i crocifissi dalle aule prima dell'inizio delle lezioni.
Guido Bernasconi, insegnante presso le scuole di Cadro, una associazione e tre cittadini di Cadro - fra i quali un genitore di un allievo appartenente alla Chiesa evangelica riformata - sono insorti contro questa decisione al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, prevalendosi della violazione dei principi della parità di trattamento (
art. 4 Cost.
), della libertà di credenza e coscienza (
art. 49 Cost.
) e della neutralità confessionale della scuola (
art. 27 cpv. 3 Cost.
). Con decisione del 10 dicembre 1985, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile per carenza di legittimazione il ricorso dell'associazione ed ha respinto nel merito gli altri ricorsi.
Insorto il 27 dicembre 1985 al Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino, Guido Bernasconi ha postulato l'annullamento delle decisioni del Consiglio di Stato e del Comune di Cadro. Con sentenza del 2 maggio 1986 il Tribunale ha accolto il ricorso.
Il 30 maggio 1986 il Comune di Cadro ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'autonomia comunale in relazione con gli
art. 4 Cost.
,
BGE 116 Ia 252 S. 254
27 cpv. 3 e 49 Cost., chiedendo che la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del 2 maggio 1986 sia annullata.
Dopo uno scambio di vedute il Tribunale federale ha trasmesso - conformemente all'
art. 96 cpv. 1 OG
- il ricorso al Consiglio federale che l'ha accolto con decisione del 29 giugno 1988.
Contro questa decisione Guido Bernasconi si è aggravato con ricorso 18 luglio 1988 all'Assemblea federale. Dopo un nuovo scambio di vedute - nel quale il Tribunale federale ha ribadito la competenza del Consiglio federale e dell'Assemblea federale - quest'ultima, aderendo al rapporto della commissione di Grazia, ha annullato la decisione del Consiglio federale per difetto di competenza e rimesso il caso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La violazione dell'autonomia comunale, del principio di uguaglianza, della libertà di credenza e di coscienza può essere fatta valere mediante ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (
art. 113 cpv. 1 n. 3 Cost.
e 84 cpv. 1 OG). Per contro, i ricorsi fondati sull'
art. 27 cpv. 3 Cost.
- che sancisce la neutralità confessionale della scuola - sia che concernano una scuola primaria, sia un'altra scuola pubblica dei cantoni, vanno proposti al Consiglio federale con ricorso amministrativo (art. 73 cpv. 1 lett. a n. 2 PA;
DTF 107 Ia 263
,
DTF 102 Ia 203
consid. 1; AUER, La Juridiction constitutionnelle en Suisse, Basilea e Francoforte sul Meno 1983, n. 243, pag. 139 seg.; BORGHI, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 87 ad art. 27). Il Consiglio federale ha ammesso la propria competenza escludendo quella del Tribunale federale in base alla natura sussidiaria del ricorso di diritto pubblico (
art. 84 cpv. 2 OG
;
DTF 102 Ia 203
consid. 1). L'Assemblea federale ha però annullato - dopo un nuovo scambio di vedute - tale decisione per difetto di competenza e rinviato il caso per giudizio al Tribunale federale.
Secondo l'
art. 71 Cost.
l'Assemblea federale è l'autorità suprema della Confederazione, riservati i diritti del popolo e dei Cantoni (sul tema: AUBERT, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 40 segg. ad art. 71). In base all'
art. 85 n. 13 Cost.
essa dirime i conflitti di competenza fra autorità federali. Nel caso concreto non è sorto un conflitto di competenza fra il Consiglio federale e il Tribunale federale; tale questione è stata infatti risolta mediante uno scambio di opinioni. La situazione è comunque analoga a quella prevista dall'
art. 85 n. 13 Cost.
,
BGE 116 Ia 252 S. 255
pertanto il Tribunale federale deve piegarsi alla decisione dell'Assemblea federale pronunciandosi nel merito della vertenza.
2.
Il Municipio di Cadro ha introdotto il ricorso in nome del Comune, del quale è organo; come il Tribunale federale ha già constatato (
DTF 103 Ia 472
consid. 1 e rinvii; Rep. 1986 pag. 226 consid. 2), tale competenza di rappresentanza gli spetta in vertenze di carattere amministrativo anche senza l'autorizzazione del Consiglio comunale (cfr. anche art. 13 lett. 1 della Legge organica comunale del 10 marzo 1987 e RATTI, Il Comune, Vol. I, pag. 150).
3.
Per costante giurisprudenza il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio sulla ricevibilità del rimedio esperito senza essere vincolato né dalle conclusioni delle parti né dalle censure formali che esse hanno sollevato (
DTF 114 Ia 462
consid. 1 con richiamo,
DTF 112 Ia 182
consid. 1).
a) I Comuni possiedono la legittimazione ricorsuale per impugnare decisioni o decreti che li toccano nella loro autonomia, quali detentori del pubblico potere (
DTF 114 Ia 81
consid. 1a con richiami, 316 consid. 1a, 467 consid. 1a). Nel caso concreto l'autorità cantonale ha annullato la decisione con la quale il Municipio ha deciso di far appendere un crocifisso nelle aule scolastiche comunali. Tale decisione tocca il Comune in modo diretto nella sua qualità di detentore del pubblico potere. Sotto il profilo dell'
art. 88 OG
esso è quindi legittimato a sollevare una lesione della propria autonomia nell'ambito del ricorso di diritto pubblico: se questa autonomia sussista e sia stata disattesa è questione di merito, non di legittimazione (
DTF 114 Ia 467
consid. 1a con richiamo,
DTF 113 Ia 333
consid. 1b; RDAT 1989 pag. 114 consid. 2a e richiami; Rep. 1986 pag. 227 consid. 4).
b) Prevalendosi della sua autonomia un Comune può fra l'altro esigere che le autorità cantonali di ricorso o di vigilanza osservino da un lato i limiti formali posti dalla legge e inoltre che esse applichino in modo corretto il diritto materiale determinante (
DTF 114 Ia 82
consid. 2a e richiami). Il Comune può quindi invocare anche la violazione dell'
art. 4 Cost.
e dei diritti che ne derivano - quali il divieto dell'arbitrio, il principio della proporzionalità, quello d'uguaglianza o quello della buona fede - non però a titolo indipendente, ma solo in stretta connessione con quella della sua autonomia (
DTF 115 Ia 46
consid. c e rinvii). Al Comune è pure concesso di addurre la trasgressione di altri diritti fondamentali, quali ad esempio le libertà individuali,
BGE 116 Ia 252 S. 256
sostenendo che il significato e la portata attribuiti in concreto pregiudica la sua autonomia (
DTF 114 Ia 170
,
DTF 113 Ia 333
seg.,
DTF 103 Ia 196
). Nel caso in discussione il Comune rimprovera alla Corte cantonale di aver attribuito agli
art. 4, 27 cpv. 3 e 49 Cost.
un significato e una portata incompatibili con la volontà del costituente federale. Tali censure - motivate conformemente ai requisiti posti dall'art. 90 cpv. 1 lett. b - sono pertanto, in principio, ammissibili.
c) Quando il ricorso con cui si invoca la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di rango costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata, mentre restringe la sua competenza all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e la constatazione dei fatti rilevanti (
DTF 114 Ia 82
consid. 2 e richiami).
4.
Secondo la giurisprudenza un Comune è autonomo nelle materie che la legislazione cantonale non regola esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione (
DTF 115 Ia 44
consid. 3,
DTF 114 Ia 82
consid. 2a, 169/170). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale. Decisiva è la latitudine dell'autonomia assicurata a quest'ultimo, nella materia specifica, dalla costituzione o dalla legislazione cantonale (
DTF 111 Ia 253
consid. 3a; RDAT 1989, pag. 75, consid. 2a).
a) La Costituzione ticinese del 4 luglio 1830 - riordinata il 29 ottobre 1967 - è silente circa la nozione e l'ambito dell'autonomia comunale. Essa regola unicamente, agli art. 50 e 51, le modalità di formazione e d'elezione dei Municipi e dei Consigli comunali e il diritto di iniziativa e di referendum nei Comuni in cui è istituito il Consiglio comunale (
DTF 103 Ia 472
seg.; RDAT 1985 pag. 144 consid. 3; LEPORI, Diritto costituzionale ticinese, Bellinzona 1988, pag. 173; Progetto di revisione totale della Costituzione ticinese, edizione speciale RDAT 1986, pag. 87). L'art. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 definisce il Comune come una corporazione di diritto pubblico, con personalità giuridica e territorio proprio, autonoma nei limiti stabiliti dalla Costituzione e dalle leggi.
b) Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che in materia scolastica (scuole elementari) le competenze comunali sono rette dalla legge della scuola del 29 maggio 1958 (LS; RDAT 1983 pag. 74, consid. 3). L'art. 1 LS sancisce che la scuola pubblica,
BGE 116 Ia 252 S. 257
la quale ha per scopo l'istruzione e l'educazione della gioventù, è ordinata, vigilata e diretta dallo Stato e dai Comuni nel rispetto della libertà di credenza e di coscienza. L'art. 3 invita i Comuni a collaborare alla direzione didattica dell'insegnamento di competenza del Consiglio di Stato e l'art. 4 istituisce la vigilanza del Dipartimento della pubblica educazione sulle autorità comunali nelle materie attinenti alla scuola. Secondo l'art. 7 cpv. 3 LS i Comuni partecipano alla vigilanza sulla scuola - prevista all'art. 1 - con i Municipi e le delegazioni scolastiche. In modo generale, i Comuni sono tenuti a cooperare efficacemente al buon andamento della scuola (art. 106 cpv. 1 LS). Da queste disposizioni si evince che i Comuni ticinesi godono, perlomeno in alcuni campi dell'istruzione pubblica, di una certa libertà di decisione e che agli stessi deve essere riconosciuta un'autonomia costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha, ad esempio, riconosciuto l'autonomia del Comune ticinese in materia di nomina ed incarico di maestri delle scuole elementari (RDAT 1983, pag. 74 consid. 3; RATTI, op.cit., Vol. II, pag. 848; questione tuttavia lasciata indecisa in merito all'incarico di maestri nella sentenza pubblicata in RDAT 1985, pag. 114 e seg.). Se ne deduce che la legge della scuola non vieta ai Comuni di far appendere crocifissi nelle aule scolastiche e che, in questo campo, la loro autonomia non è limitata dalla legislazione cantonale.
5.
Occorre ora esaminare se l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violi il principio della neutralità confessionale della scuola in relazione con la libertà di credenza e di coscienza e eventualmente, quello della parità di trattamento. Se ciò non fosse il caso, il ricorso di diritto pubblico dovrebbe essere accolto per violazione dell'autonomia comunale.
a) L'
art. 49 cpv. 1 Cost.
sancisce l'inviolabilità della libertà di credenza e di coscienza. Si tratta di un diritto inalienabile e imprescrittibile (
DTF 104 Ia 176
in alto; RDAT 1987, pag. 53 consid. 3a), di cui sono titolari, in principio, solo le persone fisiche e, eccezionalmente, le persone giuridiche che perseguono, in base agli statuti, un fine religioso o ecclesiastico (
DTF 97 I 120
consid. 3a). La libertà di credenza e di coscienza protegge i cittadini da ogni ingerenza dello Stato suscettibile di ostacolare le loro convinzioni religiose (BURCKHARDT, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 442). È la libertà di credere, di non credere e di modificare in ogni tempo, in qualunque modo, le proprie convinzioni religiose
BGE 116 Ia 252 S. 258
(FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2 edizione, Friborgo 1970, pag. 280). La portata della libertà di credenza e di coscienza è precisata in primo luogo dai cpv. 2 a 6 dell'
art. 49 Cost.
Il cpv. 2 prevede che nessuno può essere costretto a prendere parte a un'associazione o a un'istruzione religiosa, a prestarsi a un atto religioso (
DTF 101 Ia 397
consid. 3b). Il diritto di disporre, conformemente ai principi suesposti, dell'educazione religiosa dei fanciulli sino all'età di sedici anni, è conferito, secondo il cpv. 3, alla persona che è investita della "patria potestà" o della curatela; questo disposto è messo in esecuzione dall'
art. 303 CC
che, nel suo tenore del 25 giugno 1976 (RU 1977 pag. 250), prescrive che i genitori dispongono dell'educazione religiosa del figlio fino al compimento del sedicesimo anno, età a partire dalla quale egli decide liberamente della propria confessione religiosa (sul tema: HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3a edizione, Berna 1989, pag. 174; TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, tesi, Friborgo 1989, pag. 293 segg.).
b) Le garanzie offerte dalla libertà di credenza, di coscienza e di culto (
art. 50 Cost.
) corrispondono a quelle dell'
art. 9 CEDU
(
DTF 114 Ia 132
consid. 2a). Questa disposizione, che si ispira direttamente dall'art. 18 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo proclamata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, riconosce infatti ad ogni persona il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo e quella di manifestarla individualmente o collettivamente, in pubblico e in privato (cfr. DR 22, pag. 45, n. 5; LANARÈS, La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l'homme, in Conscience et liberté 1971, pag. 48 segg.).
c) Mentre la Costituzione del 1848 garantiva la libertà di credenza unicamente alle due principali confessioni cristiane della Confederazione, in quella del 1874 è prevalsa la libertà di credenza senza alcuna distinzione fra confessioni (FAVRE, op.cit., pag. 274). Sono così protette tutte le convinzioni e concezioni spirituali o intellettuali attinenti ai rapporti fra l'essere umano e la divinità (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2a edizione, Zurigo 1988, pag. 369, n. 1196).
d) La libertà di credenza e di coscienza non esige la neutralità assoluta dello Stato in materia religiosa. Sostenere la tesi opposta significherebbe rimettere in questione l'attuale ordinamento dei rapporti fra Chiesa e Stato nei Cantoni. Infatti, la maggior parte
BGE 116 Ia 252 S. 259
delle Costituzioni cantonali riconosce alle confessioni maggioritarie la personalità giuridica di diritto pubblico (cfr. ad esempio art. 1 cpv. 2 della Costituzione ticinese). Ciò influisce, in particolare, sull'organizzazione delle collettività religiose locali e comporta, in generale, vantaggi fiscali o il versamento di contributi alle Chiese riconosciute per l'adempimento delle mansioni ordinarie. D'altra parte, il legislatore federale ha tenuto conto, proibendo il lavoro di domenica e attribuendo ai Cantoni la facoltà di parificarle otto giorni festivi all'anno, delle tradizioni religiose della maggioranza della popolazione (cfr.
art. 18 cpv. 1 e 2 LL
), anche se dall'
art. 18 cpv. 3 LL
, che tutela il diritto del lavoratore a far libero in giorni festivi confessionali diversi da quelli del Cantone, traspare una preoccupazione di neutralità. In quest'ambito non va dimenticata la celebrazione ufficiale del Digiuno federale, decretata, per ragioni religiose, dalla Dieta riunita a Lucerna il 1o agosto 1832 (SCHAUFELBERGER, Die Geschichte des eidgenössischen Bettages, tesi, Zurigo 1920, pag. 108 seg.). L'indifferenza dello Stato verso il fenomeno religioso è pure smentita da numerosi atti solenni, quali l'esortazione alla protezione divina con cui il Consiglio federale si rivolge ai Cantoni o le formule di giuramento che prestano in campo federale e cantonale - sia pur in modo facoltativo - le autorità, i funzionari e i testimoni. Infine, va ricordato che la Costituzione federale e quella di sei Cantoni a tradizione cattolica romana (Uri, Svitto, Obwaldo, Nidwaldo, Friborgo e Vallese) incomincia con un'invocazione a Dio onnipotente, mentre quella di tre Cantoni (Basilea-Campagna, Argovia e Giura) afferma la responsabilità del popolo davanti a Dio.
e) Alcune di queste istituzioni traggono origine dalla necessità di salvaguardare la pace confessionale. Le formule indicate richiamano invece la solennità degli atti ufficiali in base ad una radicata consuetudine e non sono decisive dal profilo dell'
art. 49 Cost.
In particolare, l'invocazione che figura nei preamboli costituzionali non ha alcun valore normativo e sia la Confederazione che i Cantoni rimangono Stati laici (AUBERT, op.cit., n. 6 al Preambolo; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 11, n. 28, Rapporto finale del gruppo di lavoro Wahlen per la preparazione di una revisione totale della Costituzione, 1973, pag. 62, KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, tesi, Zurigo 1988, pag. 152). La laicità dello Stato è del resto sottolineata da alcuni disposti costituzionali, in particolare quelli relativi alla
BGE 116 Ia 252 S. 260
tenuta dei registri dello stato civile e ai luoghi di sepoltura (
art. 53 Cost.
), alla celebrazione del matrimonio (
art. 54 cpv. 1 e 2 Cost.
) e all'abolizione della giurisdizione ecclesiastica (
art. 58 cpv. 2 Cost.
; HÄFELIN/HALLER, op.cit., n. 1231 segg.). Queste disposizioni indicano essenzialmente che, per volontà del costituente, le Chiese non detengono alcun potere politico istituzionale.
In definitiva la laicità dello Stato si riassume in un obbligo di neutralità che gli impone di astenersi negli atti pubblici da qualsiasi considerazione confessionale suscettibile di compromettere la libertà dei cittadini in una società pluralista (KARLEN, op.cit., pag. 188; ERWIN FISCHER, in: Neue Juristische Wochenschrift, München und Frankfurt am Main, 27/1974, pag. 1185).
6.
La neutralità confessionale alla quale è tenuto lo Stato assume particolare rilievo nell'ambito della scuola pubblica, poiché l'insegnamento è obbligatorio per tutti, senza alcuna distinzione fra confessioni. In questo campo l'
art. 27 cpv. 3 Cost.
è il corollario della libertà di credenza e di coscienza (BORGHI, op.cit., n. 64 ad art. 27; RECHSTEINER, Die Volksschule im Bundesstaat, tesi, Zurigo 1978, pag. 391 e 655; KARLEN, op.cit., pag. 385; MARSCHALL, Das Prinzip der Konfessionslosigkeit der öffentlichen Schulen in der Bundesverfassung, tesi, Zurigo 1948, pag. 171). Tale disposizione ha quale scopo di garantire il rispetto della sensibilità degli individui con convinzioni diverse, evitando che gli stessi possano sentirsi degli estranei. Essa rafforza inoltre il diritto conferito ai genitori dagli
art. 49 cpv. 3 e 303 CC
(cfr. consid. 5a in fine e riferimenti dottrinali) e protegge da ogni influenza il diritto dei ragazzi di scegliere liberamente - al momento in cui compiono il sedicesimo anno di età - la confessione religiosa (
art. 303 cpv. 3 CC
).
a) Il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento, sancito all'
art. 27 cpv. 3 Cost.
, impone alle scuole pubbliche di accogliere gli aderenti di tutte le confessioni senza pregiudizio della loro libertà di credenza e coscienza. Il testo francese della Costituzione esprime questo concetto in modo ancora più marcato mediante l'espressione"... d'aucune façon..." (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 329). Tale disposizione prevede una protezione accresciuta dei diritti delle minoranze confessionali non riconosciute, come pure quelli delle persone professanti l'ateismo, l'agnosticismo o l'indifferenza in materia religiosa, salvo che motivi d'ordine o di interesse pubblico
BGE 116 Ia 252 S. 261
impongano l'adozione di misure restrittive (
art. 49 cpv. 5 Cost.
e 9 n. 2 CEDU), alle quali sono pure sottoposte le religioni tradizionalmente dominanti in Svizzera. Quest'ultime non potrebbero in ogni caso imporre all'autorità, in campo scolastico, comportamenti suscettibili di offendere la sensibilità religiosa di allievi e genitori dalle convinzioni diverse. È soprattutto attraverso la tolleranza che la libertà di credenza e di coscienza può essere garantita nella scuola (
DTF 114 Ia 134
; HÄFELIN/HALLER, op.cit., pag. 377; KARLEN, op.cit., pag. 149 e pag. 385 segg.; FAVRE, op.cit., pag. 300 seg.).
b) Secondo questi principi l'orientamento confessionale dell'insegnamento da parte dell'autorità o degli insegnanti - a favore di una o più religioni o contro le stesse - è proibito (BORGHI, op.cit., n. 68 e 69 ad art. 27; BURCKHARDT, op.cit., pag. 200). Ciò concerne esclusivamente l'orientamento sistematico dell'insegnamento, poiché è inevitabile che le convinzioni del docente esercitino una certa influenza in determinati campi dell'insegnamento (FAVRE, op.cit., pag. 300). In tal senso il parere del Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo il quale l'insegnamento può essere fondato su basi cristiane, nella misura in cui tale fondamento costituisca un semplice accenno ai valori della civiltà nella quale viviamo (cfr. GAAC 14/1940, n. 12). La neutralità confessionale della scuola pubblica non vieta nemmeno l'insegnamento facoltativo della religione impartito da ecclesiastici o laici o l'insegnamento ordinario di membri di una congregazione religiosa (BORGHI, op.cit., n. da 74 a 77 ad art. 27).
7.
La Corte cantonale ha ritenuto che l'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche violerebbe l'
art. 27 cpv. 3 Cost.
Con questo atto il ricorrente avrebbe infatti esternato - senza alcuna giustificazione dal profilo dell'insegnamento - la propria preferenza per la religione dominante nel paese. I Giudici cantonali citano a questo proposito un parere di dottrina basato, in particolare, sulla sentenza del 17 luglio 1973 della Corte costituzionale della Repubblica federale di Germania che ha ritenuto contraria all'art. 4 della Legge fondamentale (GG) la presenza del crocifisso nell'aula di un tribunale (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 35/1974, pag. 336 segg.).
a) È opportuno sottolineare che nel caso concreto l'esame del Tribunale federale è limitato, in virtù degli
art. 88 e 90 OG
, alla costituzionalità dell'esposizione del crocifisso in un'aula ove è dispensato l'insegnamento primario pubblico, frequentata da allievi che non hanno
BGE 116 Ia 252 S. 262
ancora raggiunto la maggiore età in materia religiosa (cfr. consid. 5a in fine e
art. 49 cpv. 3 Cost.
e 303 CC) e che possono quindi essere educati in confessioni diverse.
Il Tribunale federale non deve pertanto statuire sull'esposizione del crocifisso in altri luoghi pubblici, come le aule giudiziarie o quelle dove siedono gli organi esecutivi e legislativi.
b) Occorre quindi stabilire se l'esposizione nelle aule scolastiche del crocifisso - simbolo nella civiltà occidentale del cristianesimo - è conforme all'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'
art. 49 Cost.
Secondo la recente dottrina tale atto sarebbe in contrasto con il divieto di identificare l'insegnamento con determinate confessioni religiose (BORGHI, op.cit., n. 78 ad art. 27; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, pag. 164 n. 7.343; riservato su questo punto (KARLEN, op.cit., pag. 396 e seg. e in: Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, pag. 18).
Il fatto che l'autorità decida di far appendere il crocifisso nelle aule scolastiche può essere inteso come attaccamento alla tradizione e ai fondamenti cristiani della civiltà e cultura occidentale. Si potrebbe quindi ritenere che tale decisione - basata su motivi del tutto comprensibili - non viola il principio della neutralità confessionale dell'insegnamento: essa testimonierebbe unicamente una certa sensibilità dello Stato al fenomeno religioso e alla civiltà cristiana. Lo Stato garante della neutralità confessionale della scuola sancita dall'
art. 27 cpv. 3 Cost.
, non può tuttavia prevalersi della facoltà di manifestare in ogni circostanza, nell'ambito dell'insegnamento, il proprio attaccamento ad una confessione. Esso deve evitare di identificarsi con una religione maggioritaria o minoritaria, pregiudicando così le convinzioni dei cittadini con confessioni diverse. È pertanto concepibile che chi frequenta la scuola pubblica veda nell'esposizione di tale simbolo la volontà di rifarsi a concezioni della religione cristiana in materia di insegnamento o quella di porre l'insegnamento sotto l'influsso di tale religione. Non è neppure escluso che alcune persone si sentano lese nelle loro convinzioni religiose dalla presenza costante nella scuola di un simbolo di una religione alla quale non appartengono. Ciò può avere conseguenze non indifferenti soprattutto sull'evoluzione spirituale degli allievi e sulle loro convinzioni religiose - che sono quelle dei genitori - e nelle quali sono educati contemporaneamente alla scuola, conseguenze che l'
art. 27 cpv. 3 Cost.
vuole proprio evitare. Da notare infine che queste considerazioni coincidono praticamente con quelle
BGE 116 Ia 252 S. 263
che hanno condotto la Corte costituzionale degli Stati Uniti d'America a dichiarare contraria alla libertà di credenza, garantita dal primo emendamento della Costituzione, l'esposizione della legge mosaica nelle aule scolastiche (Stone vs. Graham [per curiam], 449 US 39/1980; sull'argomento: AUER, The Supreme Law of the Land, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, pag. 176 segg.).
c) Alla luce delle considerazioni che precedono si deve ammettere che l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole elementari non adempie l'esigenza di neutralità prevista all'
art. 27 cpv. 3 Cost.
Di conseguenza è superfluo esaminare la questione sotto l'angolo dell'
art. 4 Cost.
Il giudizio sarebbe forse stato diverso ove si fosse trattato di statuire sulla presenza del crocifisso nei locali scolastici adibiti ad uso comune, come ad esempio l'atrio, i corridoi, il refettorio o, evidentemente, dove esistano, il locale destinato al culto o l'aula nella quale viene impartito l'insegnamento facoltativo della religione.
8.
Se ne deve concludere che la Corte cantonale ha correttamente interpretato la portata dell'art. 27 cpv. 3 in relazione con l'
art. 49 Cost.
senza violare, di riflesso, l'autonomia del Comune di Cadro, il cui ricorso di diritto pubblico deve essere respinto.
9.
Il Comune che, senza interessi pecuniari, ha agito nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, non può essere astretto al pagamento di spese giudiziarie (
art. 156 cpv. 2 OG
), mentre una corresponsione di ripetibili alla controparte, che non si è fatta assistere da un patrocinatore, non entra in linea di conto (
DTF 110 Ia 6
consid. 6,
DTF 110 V 81
consid. 7). | public_law | nan | it | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
4145cc8a-5606-4168-a793-fa2f65396327 | Urteilskopf
106 II 36
8. Arrêt de Ia Ire Cour civile du 29 avril 1980 dans la cause K.B. contre A. van V. (recours en réforme) | Regeste
Anwendbares Recht beim Grundstückkauf; ausservertragliche Haftung.
1. Kaufverträge über Grundstücke, die in der Schweiz gelegen sind, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Form, die das schweizerische Recht vorschreibt; gleiches gilt für Vorverträge (E. 3).
2. Ein Anspruch aus "culpa in contrahendo" ist ausgeschlossen, wenn die Ungültigkeit des Vertrages wegen Formmangels gleichermassen auf die Nachlässigkeit der einen wie der andern Partei zurückzuführen ist (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 106 II 36 S. 37
A.-
A. van V., citoyenne néerlandaise, s'est établie en Suisse en 1972. Elle s'intéressa à l'achat d'une villa à Lutry, propriété de K. B., citoyen néerlandais domicilié en Suisse. Comme A. van V. ne pouvait acquérir d'immeuble en Suisse avant d'y avoir séjourné cinq ans, les parties décidèrent de passer un accord prévoyant la conclusion de la vente dès que la législation suisse la permettrait; entre-temps, A. van V. prendrait la villa à bail. Les parties entendaient se conformer aux dispositions légales restreignant l'acquisition d'immeubles par des étrangers. Elles confièrent la préparation de leur accord à leurs avocats aux Pays-Bas. Au cours des négociations, l'avocat d'A. van V. déclara qu'il soumettrait le texte du projet définitif à l'appréciation d'un juriste suisse.
Le 20 octobre 1972, les parties passèrent cet accord sous seing privé aux Pays-Bas. Elles s'engagèrent à conclure la vente de la villa "et à transférer la propriété de l'immeuble, pour le prix de 1'300'000 fr., dans les deux mois dès le jour où la législation suisse permettrait à Mme van V. de se porter acquéreur". Elles s'obligèrent simultanément à conclure en Suisse un bail à partir du 1er novembre 1972. En garantie de ses engagements, A. van V. promit de verser à K. B., aux Pays-Bas, une somme de 650'000 fr. non productive d'intérêts. En vue d'assurer la restitution de cette avance, K. B. devait fournir le cautionnement irrévocable d'une banque néerlandaise pour 550'000 florins.
Le 9 novembre 1972, en exécution de cet accord, A. van V. versa 552'890 florins à la N. V. Slavenburg's Bank qui devait
BGE 106 II 36 S. 38
fournir la garantie promise par K. B. La banque retint 550'000 florins sur un compte bloqué, en couverture du cautionnement, et établit la garantie bancaire convenue en faveur d'A. van V.
En novembre 1972, A. van V. s'installa dans la villa de K. B. Elle s'y comporta en propriétaire et en paya régulièrement le loyer.
En 1975, A. van V. consulta un avocat suisse. Il lui déclara que l'accord du 20 octobre 1972 était nul faute d'acte authentique et parce que destiné à éluder les restrictions légales à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. A. van V. résilia alors son contrat de bail pour le 31 octobre 1975. Elle demanda restitution de la somme versée le 9 novembre 1972 en requérant l'ouverture d'une poursuite contre K. B. pour 650'000 fr. avec intérêt. Le commandement de payer fut notifié le 4 août 1975.
B.-
A. van V. a ouvert action contre K. B. Elle a conclu au paiement de 650'000 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er novembre 1972. K. B. a conclu au rejet de l'action et, reconventionnellement, au paiement de 500'000 fr. à imputer sur les 552'890 florins reçus de la demanderesse.
Par jugement du 4 octobre 1979, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné le défendeur à payer à la demanderesse 647'250 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 4 août 1975, sous déduction de 60'000, 13'335 et 12'030 fr., avec intérêts.
C.-
Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. La demanderesse a déposé un recours joint en temps utile, sans toutefois le motiver.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours principal et réduit la condamnation du défendeur à 562'289 fr., avec intérêts, sous déduction de 60'000, 13'335 et 12'030 fr., avec intérêts. Il a déclaré le recours joint irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme est irrecevable lorsque l'acte de recours n'énonce aucun motif à l'appui des conclusions (art. 55 al. 1 lettre c OJ;
ATF 92 II 66
s.;
ATF 71 II 35
). Ce principe s'applique par analogie au recours joint lorsque le recourant ne produit pas de motivation dans le délai qui lui est imparti à cet effet conformément aux art. 59 al. 2 et 61 al. 3 OJ (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 226). En l'espèce, la demanderesse et intimée n'a pas déposé de motifs à l'appui de son recours joint, qui doit donc être déclaré irrecevable.
BGE 106 II 36 S. 39
2.
La cour cantonale a vu dans l'accord du 20 octobre 1972 une vente immobilière conclue sous condition suspensive. Elle l'a tenue pour nulle, faute d'avoir été passée par acte authentique. Par surabondance de droit, elle a jugé que les parties avaient objectivement éludé les restrictions mises à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Le défendeur devait donc restituer la somme que la demanderesse lui avait remise sans cause valable, soit 647'250 fr. au cours moyen du jour du versement. La cour cantonale a imputé sur ce montant l'enrichissement de 60'000 fr. obtenu par la demanderesse qui, en raison des circonstances de l'affaire, a payé durant trois ans un loyer notablement inférieur aux loyers usuels. Elle a en outre déduit le montant des dégâts que la demanderesse a causés à la villa et au jardin durant son séjour, soit 13'335 fr. et 12'030 fr.
3.
Le défendeur estime que l'accord du 20 octobre 1972 n'est pas une vente immobilière, mais une simple promesse de vente. A son avis, seule la vente doit être conclue dans la forme prévue par la loi du lieu de situation de l'immeuble. Le contrat préliminaire serait valable dès qu'il satisfait aux exigences de forme posées par la loi du lieu de conclusion, ce qui serait le cas en l'espèce. A titre subsidiaire, le défendeur soutient que les parties ont soumis tacitement leur convention à la loi néerlandaise.
En droit international privé suisse, la vente immobilière est soumise à la loi du lieu de situation de l'immeuble; cette loi régit également la forme du contrat (
ATF 82 II 553
consid. 3). Contrairement au principe généralement admis en matière contractuelle, les parties ne peuvent passer une vente immobilière en respectant simplement les exigences de forme posées par la loi du lieu de conclusion. L'intérêt public, et notamment les exigences de la publicité foncière, commande en effet que la vente d'un immeuble sis en Suisse soit passée dans la forme prévue par la loi du lieu de situation (
ATF 82 II 553
consid. 3;
ATF 47 II 383
;
ATF 46 II 391
; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, p. 183; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einl. n. 189 s.; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, p. 156; RIGAUX, La loi applicable à la forme des actes juridiques, in Liber amicorum Adolf Schnitzer, p. 387 s.).
BGE 106 II 36 S. 40
Le Tribunal fédéral a soumis la promesse de vente d'un immeuble étranger aux règles de forme prévues par la loi du lieu de situation (
ATF 82 II 553
consid. 3). En matière intercantonale également, la promesse de vente doit être passée en la forme prescrite au lieu de situation de l'immeuble (
ATF 47 II 383
;
46 II 391
). Ce principe doit être maintenu et la promesse de vente portant sur un immeuble sis en Suisse doit donc, tout comme la vente, être conclue en la forme imposée par le droit suisse (contra, GUTZWILLER, Annuaire suisse de droit international, 1957, p. 280 ss). Pour des motifs d'intérêt public en effet, la vente d'immeubles sis en Suisse doit être passée en la forme prévue par la loi suisse, soit par acte authentique (
art. 657 al. 1 CC
,
art. 216 al. 1 CO
). Pour les mêmes motifs, le législateur a soumis les promesses de vente à la forme authentique également (
art. 216 al. 2 CO
). Les règles précitées manqueraient leur but si les parties pouvaient se lier par une promesse de vente passée simplement en la forme prévue au lieu de conclusion. De plus, un rattachement différent de la vente immobilière et de la promesse de vente pourrait conduire à des difficultés inextricables. Le juge ne pourrait déterminer la loi applicable à la forme de l'acte sans un examen préalable approfondi de son contenu et de ses effets. La controverse qui a surgi en l'espèce entre les parties sur la nature de leur accord montre bien l'insécurité qu'engendrerait une telle méthode.
Point n'est besoin de déterminer si les parties peuvent soumettre conventionnellement à un droit étranger le fond ou la forme d'une vente ou d'une promesse de vente portant sur un immeuble sis en Suisse (cf.
ATF 102 II 143
). Le défendeur ne se prévaut pas d'une désignation expresse de la loi applicable. La nationalité des parties et le lieu de conclusion du contrat ne suffisent pas à faire admettre une élection de droit tacite lorsque le rattachement objectif du contrat coïncide avec le domicile des parties et le lieu de situation de l'immeuble.
C'est donc à bon droit que la cour cantonale a soumis à la loi suisse la forme de l'accord du 20 octobre 1972. Conclu sous seing privé, cet acte est nul, qu'on le qualifie de vente ou de promesse de vente (
art. 216 al. 1 et 2 CO
).
4.
A juste titre, les parties ne contestent pas l'application du droit suisse à l'action en répétition du paiement de l'indu
BGE 106 II 36 S. 41
intentée par la demanderesse. Lorsque l'enrichissement provient d'une prestation fournie en exécution d'un contrat invalide, sa restitution est soumise à la loi régissant l'acte juridique en cause (
ATF 78 II 385
).
L'
art. 64 CO
oblige le défendeur à restituer la valeur de son enrichissement au moment de la répétition. La date déterminante est en l'espèce le 4 août 1975, jour de la notification du commandement de payer par lequel la demanderesse a fait valoir ses prétentions (
ATF 87 II 142
). Le 9 novembre 1972, la demanderesse a versé 552'890 florins à la N. V. Slavenburg's Bank qui en a crédité le compte du défendeur. Le défendeur n'a pas converti en une autre monnaie la créance qu'il a acquise contre sa banque. La demanderesse n'a pas établi que le dépôt eût produit des intérêts. L'enrichissement du défendeur au moment de la répétition est donc de 552'890 florins. La demanderesse ne peut exiger que la contre-valeur de cette somme. Il importe peu qu'en versant des florins, la demanderesse ait exécuté un engagement contracté en monnaie suisse, par 647'250 fr. Dans l'action en répétition du paiement de l'indu, l'enrichissement ne se détermine pas selon les stipulations du contrat invalide, mais d'après la situation patrimoniale du défendeur au moment de la répétition (
ATF 48 II 235
).
Le 4 août 1975, les banques suisses achetaient 100 florins en devises au prix de 101 fr. 70. L'enrichissement du défendeur au moment de la répétition correspond donc à 562'289 fr. Le défendeur, qui est en demeure depuis le 4 août 1975, doit supporter la perte liée à la dépréciation ultérieure de la monnaie néerlandaise par rapport au franc suisse (
ATF 76 II 375
ss;
ATF 60 II 340
et les arrêts cités).
5.
Le défendeur demande réparation du dommage qu'il prétend avoir subi pour s'être fié à la validité du contrat. Il estime son dommage à 469'500 fr. représentant la différence entre le prix auquel il a vendu son immeuble en 1977 et celui qu'il aurait pu obtenir en 1972. Il soutient que la demanderesse a violé l'engagement qu'elle avait pris de faire contrôler la validité de leur accord en droit suisse.
L'avocat néerlandais de la demanderesse a certes promis de soumettre à un juriste suisse le texte du projet d'accord. L'objet de cet examen ne ressort toutefois ni des faits allégués par les parties, ni de ceux retenus dans l'arrêt attaqué. Rien n'indique que les parties ou leurs conseils aient évoqué ou même aperçu la question de la forme du contrat.
BGE 106 II 36 S. 42
On ne peut donc admettre que la demanderesse se soit engagée à faire vérifier la validité en la forme de l'accord qu'elle devait passer avec le défendeur.
Il n'est pas nécessaire de déterminer si l'invalidité du contrat pour vice de forme est due en l'espèce à une négligence. Si fautes il y avait, celle du défendeur et celle de la demanderesse seraient équivalentes, ce qui exclut toute responsabilité fondée sur la "culpa in contrahendo". Les règles de la bonne foi, sur lesquelles repose la responsabilité précontractuelle, n'imposent pas à une partie des recherches juridiques qu'elle est dans la même mesure en droit d'attendre de la part de son cocontractant. Au demeurant, le Tribunal fédéral n'a imposé à ce jour qu'en cas de dol l'obligation de réparer le dommage résultant de l'invalidité d'un contrat pour vice de forme (
ATF 68 II 237
consid. 2 IV;
49 II 54
;
41 II 101
consid. 2;
39 II 227
consid. 4). Aucune manoeuvre dolosive n'est établie à la charge de la demanderesse. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4149c64a-a0e5-4076-873d-f2600d9b29a6 | Urteilskopf
140 III 167
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, Referentin (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_39/2014 vom 12. Mai 2014 | Regeste
Entlassung aus der ärztlich angeordneten fürsorgerischen Unterbringung (Art. 426 Abs. 1 i.V.m.
Art. 429 Abs. 1 ZGB
) durch die kantonale Beschwerdeinstanz; Parteientschädigung (
Art. 122 Abs. 2 ZPO
).
Zur Bemessung der Parteientschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung prozessierenden Beschwerdeführerin (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 140 III 167 S. 167
A.
Das Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht (nachfolgend: Kindes- und Erwachsenenschutzgericht) hiess die von A. erhobene Beschwerde gegen die ärztlich angeordnete fürsorgerische Unterbringung gut und ordnete ihre Entlassung an. Es gewährte A. die unentgeltliche Rechtspflege, bezeichnete Rechtsanwalt X. als amtlichen Beistand und verpflichtete den Kanton Bern, A. für das oberinstanzliche Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen. Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts setzte die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 200.- fest.
BGE 140 III 167 S. 168
B.
Rechtsanwalt X. hat gegen die Verfügung der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Entschädigung unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von Fr. 230.- festzusetzen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist
die Höhe des zu berücksichtigenden Stundenansatzes.
Die Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts ist trotz Obsiegens der von der fürsorgerischen Unterbringung betroffenen Person vom (reduzierten) Satz für die Entschädigung des amtlich bestellten Anwalts (Fr. 200.-/Std.) ausgegangen, da dieser Satz gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom 26. September 2013 (
BGE 139 IV 261
) auch bei Obsiegen der amtlich vertretenen Partei zur Anwendung gelange.
Unter Berufung auf diverse Lehrmeinungen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss die Anwendung der Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung (
BGE 139 IV 261
) auf den konkreten Fall als mit der Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechts nicht vereinbar und damit willkürlich (
Art. 9 BV
).
2.1
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 138 I 305
E. 4.3 S. 319 mit Hinweis).
2.2
Gemäss der von der Referentin des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts analog angewandten Rechtsprechung der Strafabteilung des Bundesgerichts (
BGE 139 IV 261
) regelt
Art. 135 StPO
die Entschädigung der amtlichen Verteidigung unter Hinweis auf die
BGE 140 III 167 S. 169
anwendbaren Anwaltstarife des Bundes oder der Kantone. Sehen diese ein reduziertes Honorar vor, gelangt es unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung. In diesem Fall kommt es mit anderen Worten für die Bemessung der Entschädigung nicht darauf an, ob die unter unentgeltlicher Rechtspflege prozessierende Partei obsiegt oder nicht (a.a.O., E. 2). In welcher Höhe die Entschädigung der obsiegenden, im Genuss unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu veranschlagen ist, beurteilt sich ausschliesslich anhand der kantonalen bzw. bundesrechtlichen Tarifordnungen. Allein die Anwendung der zitierten Rechtsprechung
ohne
Prüfung des in der Sache anwendbaren Tarifrechts verletzt somit das Willkürverbot. Im Übrigen erweist sich der Entscheid denn auch im Lichte des massgebenden Rechts als unhaltbar:
2.3
Im Kanton Bern ist der Bereich der fürsorgerischen Unterbringung im Gesetz vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316) geregelt (Art. 27 ff. KESG). Mit Bezug auf das Beschwerdeverfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bestimmt Art. 70 Abs. 1 KESG, die Kostenverlegung richte sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen. Obsiegt die amtlich vertretene Partei, hat ihr die unterliegende Gegenpartei (auch wenn es sich dabei um ein Gemeinwesen handelt) die vollen Anwaltskosten und nicht lediglich eine (reduzierte) Entschädigung nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG/BE; BSG 168.11) zu entrichten (MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 256; HÄUSLER/FERRARI-VISCA, Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter 24. Oktober 2011, Rz. 39 Fn. 117; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 2 zu Art. 113 VRPG). Nach
Art. 122 Abs. 2 ZPO
, der infolge Verweises in
Art. 450f ZGB
als ergänzendes (kantonales) Recht (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.2) zur Anwendung gelangt, wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die der obsiegenden unentgeltlich prozessführenden Partei zugesprochene Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Die von der Gegenpartei geschuldete Parteientschädigung ist nach tariflichen Ansätzen zu bemessen, die für frei
BGE 140 III 167 S. 170
gewählte Anwaltsmandate gelten. Obsiegt eine unentgeltlich vertretenePartei, ist es willkürlich, die Parteientschädigungsforderung nach denfür die staatliche Entschädigung geltenden Tarifregeln zu kürzen(
BGE 121 I 113
E. 3d S. 116; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar,Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 62 zu
Art. 122 ZPO
;vgl. auch DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N.14 zu
Art. 122 ZPO
). | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
414d1903-4999-4c4e-928f-dd4723a28a59 | Urteilskopf
81 IV 17
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1955 i.S. Karpf gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
1.
Art. 375 Abs. 1 StGB
gilt erst, wenn das gerichtliche Verfahren, inbegriffen ein allfälliges kantonales Kassationsverfahren, abgeschlossen ist (Erw. 2).
2.
Art. 69 StGB
. Wer wegen offensichtlich trölerischer Einlegung eines Rechtsmittels in Verbindung mit einem Einspruch gegen den Strafvollzug in Sicherheitshaft gesetzt oder behalten werden muss, hat nicht Anspruch, dass sie auf die Strafe angerechnet werde (Erw. 3). (Änderung der Rechtsprechung.) | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 81 IV 17 S. 17
A.-
Emil Karpf machte sich im Jahre 1949 der Urkundenunterdrückung und im Jahre 1951 wiederholt der Urkundenfälschung schuldig. Am 4. August 1951 legte er vorsätzlich die Ursache zu einem Brand, durch den sein Flugzeugschuppen samt zwei Flugzeugen zum Schaden mehrerer Gläubiger, darunter der Schweiz. Bankgesellschaft, zu deren Gunsten diese Sachen gepfändet worden waren, zerstört wurden. In der Folge versuchte er die
BGE 81 IV 17 S. 18
Versicherer arglistig zur Auszahlung der Versicherungssummen zu veranlassen. Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte ihn daher am 17. November 1952 in Anwendung der Art. 22, 148 Abs. 1, 169, 221 Abs. 1, 251 Ziff. 1 und 254 Abs. 1 StGB zu drei Jahren Zuchthaus und stellte ihn für vier Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Gegen dieses Urteil führte Karpf beim Kassationsgericht des Kantons Zürich innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist des
§ 431 StPO
und nachher am 9. Mai 1954 wegen angeblicher nachträglicher Entdeckung eines neuen Nichtigkeitsgrundes ein zweites Mal Nichtigkeitsbeschwerde. Beide Beschwerden wurden abgewiesen, die erste am 14. März 1953, die zweite am 2. Juli 1954.
B.-
Am 17. Juli 1954 reichte Karpf mit der Behauptung, neue Nichtigkeitsgründe entdeckt zu haben, eine dritte Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Am 17. August 1954 verlangte er beim Präsidenten des Kassationsgerichts Haftentlassung, indem er darauf hinwies, dass gemäss
§ 429 StPO
die Nichtigkeitsbeschwerde die Vollstreckung des Urteils hemme und ein Haftbefehl gegen ihn nicht vorliege.
Der Präsident des Kassationsgerichts wies das Gesuch am 19. August 1954 mit der Begründung ab, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde voraussichtlich nicht eingetreten werden könne. Da Karpf mit Eingabe vom 21. August 1954 auf dem Gesuch beharrte, verfügte der Präsident des Kassationsgerichts am 26. August 1954 auf Grund des § 429 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 49 StPO
, Karpf werde vom Strafvollzug in den Sicherheitsverhaft versetzt.
Am 22. September 1954 beschloss das Kassationsgericht im wesentlichen mit folgender Begründung, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten: a) Es treffe nicht zu, dass der Beschwerdeführer am 12. Juli 1954 mit der Zustellung des letzten kassationsgerichtlichen Entscheides einen ihm vorher nicht bekannt gewesenen
BGE 81 IV 17 S. 19
Mangel entdeckt habe. In diesem Entscheid werde ausgeführt, dass in dem vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur abgeschlossenen Vergleich vom 12. April 1951 entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kein Rückzug des Verwertungsbegehrens seitens der Schweiz. Bankgesellschaft erblickt werden könne. Diese Auffassung sei aber für den Beschwerdeführer nicht neu gewesen, sondern habe bereits dem Urteil des Schwurgerichtes zugrunde gelegen, wie der Beschwerdeführer daraus habe entnehmen können, dass die Geschworenen die Frage, ob die durch Feuer zerstörten Sachen zu Gunsten der Schweiz. Bankgesellschaft gepfändet gewesen seien, mit "ja" beantwortet haben. Der Beschwerdeführer hätte, wenn er diese Auslegung des Vergleiches als Nichtigkeitsgrund betrachtet habe, schon seit Erlass des Urteils die Möglichkeit gehabt, deswegen Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben. Er habe denn auch in seiner zweiten, vom 9. Mai 1954 datierten Nichtigkeitsbeschwerde ausdrücklich geltend gemacht, in dem Vergleich hätte ohne weiteres ein Rückzug des Verwertungsbegehrens erblickt werden müssen, und das Kassationsgericht habe sich in seinem Beschluss vom 2. Juli 1954 eingehend mit diesem Einwand auseinandergesetzt und ihn als unzutreffend abgelehnt. b) Der Beschwerdeführer mache als Nichtigkeitsgrund auch geltend, dass eine Reihe von Urkunden, die er mit der Beschwerde einreichte, zum Teil gar nicht beigezogen, zum Teil unrichtig gewürdigt worden seien. Das seien alles Urkunden aus den Jahren 1950 und 1951, die teils vom Beschwerdeführer selber verfasst, teils an ihn gerichtet worden seien, ihm also jedenfalls bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils bereits bekannt gewesen seien. Der Beschwerdeführer hätte die Nichtberücksichtigung bzw. unrichtige Würdigung dieser Urkunden daher innerhalb der ordentlichen Beschwerdefrist des
§ 431 StPO
geltend machen müssen. Es fehle jeder Nachweis dafür, dass ihm diese Geltendmachung erst vom 12. Juli 1954 an möglich gewesen
BGE 81 IV 17 S. 20
wäre. c) Mit der Beschwerde werde endlich noch geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei zu Unrecht wegen Urkundenfälschung verurteilt worden, da die nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
erforderliche Absicht bei der damals gegebenen betreibungsrechtlichen Lage überhaupt nicht habe bestehen können. Damit werde eine Verletzung von Bundesrecht behauptet, für welche Rüge ausschliesslich der Kassationshof des Bundesgerichtes zuständig sei.
Gleichzeitig beschloss das Kassationsgericht: "Der mit Verfügung vom 26. August 1954 angeordnete Sicherheitsverhaft wird aufgehoben und der Beschwerdeführer in den Strafverhaft zurückversetzt. Der Sicherheitsverhaft wird nicht an die Strafe angerechnet". Zur Begründung dieses Beschlusses führte das Gericht aus: Da die Nichtigkeitsbeschwerde sich als unzulässig erweise und vom Beschwerdeführer offenbar in trölerischer Absicht erhoben worden sei, rechtfertige es sich nicht, den Sicherheitsverhaft auf den Strafvollzug, der seit langem begonnen habe, anzurechnen. Es wäre mit dem Zwecke des Strafvollzugs nicht vereinbar, wenn der Bestrafte die Möglichkeit hätte, durch Erhebung trölerischer Rechtsmittel ihn beliebig oft in blosse Sicherheitshaft umzuwandeln.
C.-
Karpf führt gegen den Beschluss des Kassationsgerichtes vom 22. September 1954 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei insoweit aufzuheben, als er die Nichtanrechnung der Sicherheitshaft verfüge, und das Kassationsgericht sei anzuweisen, diese Haft auf die Strafe anzurechnen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Nichtanrechnung der Sicherheitshaft verstosse gegen
Art. 375 StGB
und sei auch unbillig, da es ihm ferne gelegen habe, trölerhaft Beschwerde zu führen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 17 S. 21
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Art. 375 Abs. 1 StGB
, den der Beschwerdeführer für verletzt hält, bestimmt: "Auf die zu vollziehende Freiheitsstrafe ist unverkürzt die Haft anzurechnen, die der Verurteilte zwischen der Fällung des letzten Urteils und dem Beginne der Vollziehung der Freiheitsstrafe erlitten hat".
Wären die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt, so hätte nicht das Bundesgericht, sondern die Vollzugsbehörde und letztinstanzlich der Bundesrat die Anrechnung der Haft zu verfügen, müsste also der Entscheid, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Kassationsgerichtes, diesen Behörden vorbehalten werden.
Art. 375 Abs. 1 StGB
trifft indessen nicht zu. Er gilt nicht jedesmal dann, wenn der Vollzug der Freiheitsstrafe begonnen hat und durch Sicherheitshaft unterbrochen wird, sondern nur dann, wenn das gerichtliche Verfahren abgeschlossen ist, also nicht mehr der Richter, sondern nur noch die Vollzugsbehörde zum Worte kommen kann. Das ergibt sich deutlich daraus, dass die anzurechnende Haft zwischen der Fällung des letzten Urteils und dem Beginn des Strafvollzuges ausgestanden worden sein muss. Über die Anrechnung der vor der Fällung des letzten Urteils ausgestandenen Haft entscheidet der Richter, und zwar nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 375 Abs. 1, sondern des
Art. 69 StGB
, der gemäss
Art. 110 Ziff. 7 StGB
nicht nur für Untersuchungshaft im engeren Sinne, sondern für jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, insbesondere auch für Sicherheitshaft gilt. Nicht nötig ist, dass das letzte Urteil ein Sachurteil sei; auch eine kantonale Kassationsinstanz hat den Entscheid über die Anrechnung oder Nichtanrechnung von Haft nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 375 Abs. 1, sondern des
Art. 69 StGB
zu fällen, und zwar gleichgültig, ob sie innerhalb einer ordentlichen oder erst
BGE 81 IV 17 S. 22
innerhalb einer ausserordentlichen Rechtsmittelfrist angerufen wird, wie sie z.B. nach § 431 zürch. StPO mit jeder Entdeckung eines Mangels neu zu laufen beginnt.
Auf die Beschwerde ist daher in dem Sinne einzutreten, dass der angefochtene Beschluss des Kassationsgerichts auf Verletzung des
Art. 69 StGB
hin zu überprüfen ist.
3.
Art. 69 StGB
schreibt die Anrechnung der Untersuchungshaft im weiteren Sinne, also auch der Sicherheitshaft, insoweit vor, als der Täter sie nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
In
BGE 70 IV 53
ff. wurde entschieden, ein die Anrechnung ausschliessendes Verhalten liege nicht darin, dass ein appellierender Verhafteter von der ihm vom kantonalen Recht gebotenen Möglichkeit, die Strafe schon vor der Fällung des oberinstanzlichen Urteils anzutreten, keinen Gebrauch mache, denn er sei nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, die noch nicht rechtskräftige Strafe über sich ergehen zu lassen, und zwar sei eine Ausnahme auch dann nicht zu machen, wenn die Appellation trölerisch ergriffen werde, die mutwillige Einlegung eines Rechtsmittels sei nicht Haftgrund.
Nach dieser Rechtsprechung müsste die Sicherheitshaft, die der Beschwerdeführer auf Grund der Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 26. August 1954 bis zur Abweisung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ausgestanden hat, auf die Strafe angerechnet werden. Der Sachverhalt ist ähnlich wie im zitierten Präjudiz. Gemäss § 429 zürch. StPO hemmt die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten die Vollstreckung des Urteils, "soweit er nicht seine Zustimmung dazu erklärt". Darnach hätte das Urteil des Schwurgerichtes trotz Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde weiterhin vollstreckt werden können, wenn der Beschwerdeführer sich damit einverstanden erklärt hätte. Das hat er durch seinen wiederholten Einspruch gegen die Fortsetzung des Strafvollzuges aus freiem Willen abgelehnt. Ein Vorwurf kann ihm daraus nicht gemacht werden, da er nur berechtigt, nicht
BGE 81 IV 17 S. 23
verpflichtet war, der Fortsetzung des Strafvollzuges zuzustimmen.
An der erwähnten Rechtsprechung lässt sich jedoch insofern nicht festhalten, als sie auch dem Tröler einen Anspruch auf Anrechnung der Haft zuerkannt hat. Gewiss ist die Einlegung eines Rechtsmittels, auch die trölerische, nicht gesetzlicher Haftgrund (vgl. § 49 zürch. StPO). Darauf kommt aber nichts an.
Art. 69 StGB
schliesst die Anrechnung der Haft nicht nur dann aus, wenn das Verhalten des Beschuldigten die Merkmale eines gesetzlichen Haftgrundes aufweist. Es genügt, dass die Haft mit dem Verhalten des Beschuldigten ursächlich zusammenhange, d.h. dass dieser sie durch ein anderes Benehmen hätte abwenden oder verkürzen können. So hat das Bundesgericht entschieden, Verweigerung der Auskunft und Leugnen durch den Beschuldigten könnten insoweit Grund zur Nichtanrechnung der Untersuchungshaft sein, als sie diese herbeigeführt oder verlängert haben, obschon sie nicht Haftgründe im Sinne des kantonalen Prozessrechtes waren, sondern die Haft nur mittelbar, durch Verzögerung des Verfahrens, zur Folge hatten (
BGE 70 IV 183
,
BGE 73 IV 92
). Zwar trifft zu, dass das diese Fälle beherrschende kantonale Prozessrecht dem Beschuldigten nicht geradezu ein Recht zuerkannte, die Auskunft zu verweigern oder zu leugnen, wogegen das Recht des Beschuldigten, die im Gesetze vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen und dadurch den Strafvollzug hinauszuschieben und Anlass zur Verhängung oder Verlängerung der Sicherheitshaft zu geben, ausdrücklich anerkannt ist. Dieser Unterschied rechtfertigt jedoch die Anrechnung einer Haft, die der Beschuldigte durch Ergreifung eines Rechtsmittels und Ablehnung des Strafvollzuges herbeiführt oder verlängert, nur dann, wenn er in guten Treuen handelt. Wer ein Rechtsmittel missbraucht, befindet sich nicht in anderer Lage als ein Beschuldigter, der die Auskunft verweigert oder leugnet, ein Verhalten, mit dem das Gesetz durch den Ausschluss von Zwangsmitteln (§ 154 zürch. StPO) sich ebenfalls
BGE 81 IV 17 S. 24
abfindet, ohne es dadurch zu billigen. Dass ein Rechtsmittel nicht soll missbraucht werden können, um statt der Strafe nur die mildere Sicherheitshaft ausstehen zu müssen, ergibt sich deutlich aus
Art. 375 Abs. 2 StGB
, der bestimmt, dass die zwischen der Einlegung und dem Rückzug eines Rechtsmittels ausgestandene Sicherheitshaft auf die Strafe nicht angerechnet werde. Hier geht das Gesetz so weit, die Sicherheitshaft sogar dann nicht anrechnen zu lassen, wenn das zurückgezogene Rechtsmittel in guten Treuen eingelegt worden war.
Art. 69 StGB
kann daher nicht den Sinn haben, dass der Beschuldigte durch trölerische Rechtsmittelerklärungen dem Vollzug der Strafe ganz oder teilweise soll entgehen können. Das könnte auch die unerwünschte Wirkung haben, dass der Verurteilte ein als offensichtlich aussichtslos erkanntes Rechtsmittel aufrecht halten würde, nur um der Folge des
Art. 375 Abs. 2 StGB
zu entgehen. Dem in
BGE 70 IV 57
geäusserten Bedenken, er könnte, wenn er die Nichtanrechnung der im Rechtsmittelverfahren ausgestandenen Sicherheitshaft zu befürchten hätte, selbst dann von der Ergreifung des Rechtsmittels abgehalten werden, wenn es nicht aussichtlos sei, wird dadurch genügend Rechnung getragen, dass die Nichtanrechnung der Haft nur dem offensichtlichen Tröler wartet, d.h. dem, der schlechterdings nicht annehmen durfte, die Einlegung oder Aufrechterhaltung des Rechtsmittels könnte zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten führen.
4.
Die Sicherheitshaft ist daher dem Beschwerdeführer zu Recht nicht auf die Strafe angerechnet worden. Aus der Begründung, mit der das Kassationsgericht auf die dritte Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, ergibt sich klar, dass er das Beschwerderecht arg missbraucht hat. Nach Ablauf der ordentlichen Beschwerdefrist konnte gemäss § 431 zürch. StPO Nichtigkeitsbeschwerde nur noch binnen fünf Tagen von der Entdeckung neuer Mängel an eingereicht werden. Solche
BGE 81 IV 17 S. 25
waren dem Beschwerdeführer offensichtlich während der der Beschwerdeerklärung vorausgegangenen fünf Tage nicht bekannt geworden. Wegen Verletzung eidgenössischen Rechts sodann (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) war kantonale Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt nicht zulässig, was der Beschwerdeführer der ausdrücklichen Bestimmung des § 430 b zürch. StPO entnehmen konnte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
414db7a3-e576-42e6-a94a-fd143ecf5bc1 | Urteilskopf
91 I 212
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1965 i.S. Steiger und Gass gegen Eidg. Amt für das Handelsregister. | Regeste
Firma; Bewilligung einer nationalen oder territorialen Bezeichnung (
Art. 944 OR
, Art. 45/46 HRegV).
1. Nationale oder territoriale Bezeichnung oder blosse Sachbezeichnung? Massgebend ist der Eindruck, den die Firma, als Ganzes betrachtet, einem durchschnittlich aufmerksamen Publikum macht (Erw. 2 a). Verwendung von Wörtern, die Bestandteil eines Staatsnamens sind und zugleich territoriale Bedeutung haben ("American"; Erw. 2 b).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich der Frage, ob besondere Umstände die Bewilligung einer nationalen oder territorialen Bezeichnung rechtfertigen (Erw. 3). Die werbende Wirkung einer Bezeichnung ist kein Rechtfertigungsgrund (Erw. 3 a). Nichtbewilligung einer Bezeichung, die zu Täuschungen Anlass geben könnte (Erw. 3 b). Verletzung der Rechtsgleichheit? (Erw. 3 c). Anspruch auf Bewilligung einer bisher verwendeten Bezeichnung? (Erw. 3 d).
3. Verletzung der Firmenwahrheit (
Art. 944 Abs. 1 OR
) durch Nennung nur eines von mehreren Geschäftszweigen in der Firma? (Erw. 3 e). | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 91 I 212 S. 213
A.-
Der Schweizerbürger Hans Steiger in Zürich führt seit mehreren Jahren aus den Vereinigten Staaten von Amerika Motorwagen verschiedener Marken in die Schweiz ein und verkauft sie hier im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Er weist sich darüber aus, dass er vom November 1963 bis im Dezember 1964 143 solche Fahrzeuge verzollt hat. Er stellt sich den Käufern auch zur Verfügung, um die Wagen instand zustellen und betriebsbereit zu halten. Er bezeichnet sein Geschäft im Verkehr und in der Reklame als American Automobile Service.
Nachdem die General Motors Suisse SA im Januar 1965 beim Eidgenössischen Amt für das Handelsregister wegen dieser Geschäftsbezeichnung vorstellig geworden war, forderte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich Steiger auf, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen. Steiger entschloss sich daher, zusammen mit seiner Ehefrau und mit Rechtsanwalt Dr. Gass eine Aktiengesellschaft zu gründen. Der Statutenentwurf vom 11. Februar 1965 sieht für sie die Firma American Automobile Service und ein Grundkapital von Fr. 50'000.-- vor. Art. 2 des Entwurfes lautet:
"Zweck der Gesellschaft ist zur Hauptsache der Handel mit neuen und gebrauchten Automobilen, sowie die Durchführung von Servicearbeiten an Automobilen, insbesondere amerikanischer Herkunft. Die Gesellschaft kann ferner Autobestandteile und -Zubehör vertreiben, Autoreparaturarbeiten aller Art durchführen sowie Liegenschaften erwerben, verwalten und veräussern und Zweigbetriebe eröffnen."
B.-
Dr. Gass ersuchte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister am 11. Februar 1965 im eigenen Namen und
BGE 91 I 212 S. 214
im Namen der zwei Mitgründer, die Eintragung der Firma American Automobile Service (Aktiengesellschaft) in das Handelsregister zu bewilligen.
Nachdem die Zürcher Handelskammer und der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins die Meinung geäussert hatten, es liege kein besonderer Umstand vor, der die Bewilligung zur Führung dieser Firma rechtfertige, wies das Amt das Gesuch am 26. Februar 1965 ab. Am 8. März 1965 schrieb es Dr. Gass, es könne seinem Begehren vom 4. März um Wiedererwägung nicht entsprechen, da er keine neuen Tatsachen geltend mache. Es führte zusätzliche Gründe für die Nichtbewilligung der vorgesehenen Firma an.
C.-
Am 25. März 1965 haben Steiger und Dr. Gass beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung vom 26. Februar 1965 aufzuheben und ihnen zu bewilligen, "in einer neuzugründenden Aktiengesellschaft die Firma AMERICAN AUTOMOBILE SERVICE (Aktiengesellschaft) zu führen."
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesrat kann bestimmen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen (
Art. 944 Abs. 2 OR
). Auf Grund dieser Ermächtigung hat er angeordnet, dass Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften in ihrer Firma grundsätzlich keine nationalen Bezeichnungen verwenden dürfen, das eidgenössische Amt für das Handelsregister jedoch nach Anhörung der nach den Umständen zuständigen Behörde, Amtsstelle oder Vertretung von Handel, Industrie oder Gewerbe Ausnahmen gestatten kann, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 HRegV
). Diese Bestimmung ist auch auf territoriale und regionale Zusätze anwendbar (
Art. 46 HRegV
).
2.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Ausdruck "American Automobile" enthalte keine nationale Bezeichnung, "obwohl im gewöhnlichen Sprachgebrauch oft, aber keineswegs immer, die USA als Amerika bezeichnet werden." Genau besehen handle es sich nicht einmal um eine territoriale Bezeichnung, sondern wie bei den Ausdrücken "Jaffa-Orangen" oder "Perser-Teppiche" um eine Sachbezeichnung.
BGE 91 I 212 S. 215
a) Um ihre Auffassung, es liege eine blosse Sachbezeichnung vor, zu stützen, verstümmeln die Beschwerdeführer die Firma, auf die sie Anspruch erheben. Das geht nicht an. Die Firma muss schon deshalb, weil sie wahr sein soll und nicht zu Täuschungen Anlass geben darf (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 HRegV
), als Ganzes betrachtet werden, und zwar unter dem Gesichtspunkt des Eindruckes, den sie einem durchschnittlich aufmerksamen Publikum macht. So betrachtet besteht keine Gewähr, dass der Leser oder Hörer das Wort "American" in der Verbindung American Automobile Service ausschliesslich auf "Automobile" beziehe, also das Geschäft der Gesellschaft als einen Dienstleistungsbetrieb für amerikanische Motorwagen betrachte. Wesentlich näher liegt der Gedanke an einen amerikanischen Dienstleistungsbetrieb für Motorwagen. Dass auch bei diesem Sinne das Wort "American" bloss Bestandteil einer Sachbezeichnung sei, machen die Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend. Ob "American Automobile", für sich allein genommen, Sachbezeichnung wäre, kann dahingestellt bleiben, und es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob Sachbezeichnungen mit nationalen oder territorialen Bestandteilen in Firmen aufgenommen werden dürfen.
b) Soll
Art. 45 HRegV
seinen Zweck erfüllen, so ist nicht nur der voll ausgeschriebene Namen eines Staates, sondern auch jeder andere Hinweis auf einen bestimmten Staat unter den Begriff der nationalen Bezeichnung zu ziehen. Als solche Bezeichnungen haben besonders auch Wörter zu gelten, die bloss Bestandteil eines Staatsnamens sind, vorausgesetzt, dass sie die Gedanken des Lesers oder Hörers auf den betreffenden Staat lenken. So verhält es sich z.B. mit den Wörtern "schweizerisch" und "Schweiz", obschon der verfassungsmässige Name "Schweizerische Eidgenossenschaft" lautet. Daher ist auch "American" eine nationale Bezeichnung. Das Hauptwort America, von dem dieses Eigenschaftswort sich ableitet, ist Bestandteil des Namens der Vereinigten Staaten von Amerika und dient häufig als abgekürzte Bezeichnung dieses Staates.
Dass "America" auch Name eines Erdteils, also eine territoriale Bezeichnung ist (vgl.
BGE 86 I 247
f.), steht der Anwendung von
Art. 45 HRegV
nicht im Wege. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass das in Frage stehendeWort ausschliesslich eine nationale Bezeichnung ist. Ein Firmenbestandteil ist immer bewilligungspflichtig, wenn er als Anspielung auf einen bestimmten Staat verstanden werden kann,
BGE 91 I 212 S. 216
mag er daneben auch noch eine andere Bedeutung haben. Wenn sein zweiter Sinn ein territorialer Begriff ist, muss erst recht eine Bewilligung eingeholt werden, weil auch territoriale Bezeichnungen einer solchen bedürfen (
Art. 46 HRegV
).
Beim Entscheid darüber, ob die Bewilligung zu erteilen sei, ist sowohl der nationalen als auch der territorialen Bedeutung des doppelsinnigen Wortes Rechnung zu tragen.
3.
Für den Fall, dass die Art. 45/46 HRegV als anwendbar erachtet werden, machen die Beschwerdeführer geltend, die nachgesuchte Bewilligung werde durch besondere Umstände im Sinne dieser Bestimmungen gerechtfertigt. Ob das zutreffe, ist Ermessenssache. Der angefochtene Entscheid, der diese Frage verneint, kann daher vom Bundesgericht nur aufgehoben werden, wenn das Amt für das Handelsregister das Ermessen überschritten hat; denn nur dann verstösst er im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 81 I 384
,
BGE 86 I 248
).
a) Das Gewerbe Steigers, das auf die zu gründende Aktiengesellschaft übergehen soll, hängt mit den Vereinigten Staaten von Amerika und dem Erdteil Amerika nur insofern zusammen, als Steiger mit Motorwagen amerikanischer Herkunft Handel treibt und vorwiegend solche instandstellt und betriebsbereit hält. Das ist keine Besonderheit seines Gewerbes. Auch viele andere Händler und Gewerbetreibende in der Schweiz befassen sich ausschliesslich oder vorwiegend mit Amerikanerwagen. Das Wort "American" weist zudem nicht eindeutig auf die Herkunft der Fahrzeuge hin, und der statutarische Zweck der Gesellschaft schliesst den Verkauf und die Bedienung von Motorwagen andern Ursprungs nicht aus. Unter diesen Umständen haben die Beschwerdeführer kein schützenswertes Interesse daran, in der Firma ihres Unternehmens das erwähnte Wort zu verwenden. Es wirkt in diesem Zusammenhang lediglich reklamehaft, ohne Klarheit zu schaffen. Reklamehaftes Auftreten soll durch das Verbot der Verwendung nationaler und territorialer Bezeichnungen gerade verhütet werden (
BGE 86 I 248
; vgl. auchBGE 79 I 176,
BGE 87 I 309
), so dass die werbende Wirkung einer solchen Bezeichnung nicht Rechtfertigungsgrund für eine Ausnahmebewilligung sein kann. Bei dieser Sachlage kann dem Amt für das Handelsregister nicht vorgeworfen werden, die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung falle aus dem Rahmen des ihm zustehenden Ermessens.
BGE 91 I 212 S. 217
Dass die Beschwerdeführer sich auf hohe Umsätze berufen, die es ihnen angeblich ohne weiteres ermöglichen würden, die Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von einer halben Million Franken auszustatten, ändert nichts. Amerikanisch ist nicht gleichbedeutend mit gross, und ein grosses Unternehmen hat nicht eher als ein kleines Anspruch darauf, sich als amerikanisch auszugeben.
b) Geradezu gegen die Zulässigkeit einer Ausnahmebewilligung spricht der Umstand, dass das Wort "American" im Zusammenhang, in dem es verwendet werden soll, zu Täuschungen Anlass geben könnte (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Da es nicht notwendigerweise auf "Automobile" zu beziehen ist, sondern eher als Eigenschaftswort zu "Service" wirkt, kann beim Leser oder Hörer der unrichtige Eindruck entstehen, die Gesellschaft sei von der amerikanischen Automobilindustrie beherrscht oder betreibe einen von dieser Industrie organisierten Unterhalts- und Reparaturdienst für Motorwagen. Ob die Beschwerdeführer, wie sie behaupten, amerikanische Automobilexporteure in die Gründergruppe einbeziehen könnten, ist unerheblich. Das Amt für das Handelsregister hat seinen Entscheid mit Recht auf Grund der vorliegenden Tatsachen, nicht auf Grund blosser Möglichkeiten gefällt.
c) Die Beschwerdeführer glauben, die Nichterteilung der nachgesuchten Bewilligung verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, weil das Amt für das Handelsregister der Agence Américaine Zürich AG und der "The American Express Company, Incorporated Hartford & New York, Filiale Luzern" die Verwendung des Wortes "américaine" bezw. "American" gestattet hat.
Das Bundesgericht hat indes nicht zu entscheiden, ob den genannten Gesellschaften die Bewilligung zu Recht erteilt wurde. Sollte das zugetroffen haben, so vermöchten die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (
BGE 86 I 249
). Jeder Fall ist nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen;
Art. 45 HRegV
bestimmt ja, dass die Bewilligung nur erteilt werden darf, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt ist. Sollten dagegen die erwähnten Gesellschaften die Bewilligung zu Unrecht erhalten haben, so gäbe das den Beschwerdeführern nicht Anspruch darauf, dass auch in ihrem Falle ein gesetzwidriger Entscheid gefällt werde (
BGE 79 I 177
,
BGE 91 I 212 S. 218
BGE 80 I 426
,
BGE 81 IV 118
,
BGE 87 I 309
,
BGE 89 I 296
und 303,
BGE 89 IV 135
,
BGE 90 I 167
). Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Bewilligungspraxis aufzugeben, deren Unrichtigkeit sie erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 86 I 250
).
d) Dem Umstande, dass Steiger sein Geschäft während längerer Zeit unangefochten unter der Bezeichnung American Automobile Service führte, legen die Beschwerdeführer mit Recht kein Gewicht mehr bei. Steiger verwendete diese Bezeichnung ohne die vorgeschriebene Bewilligung und somit rechtswidrig. Ein solcher Missbrauch verschafft nicht Anspruch auf nachträgliche Genehmigung.
e) Das Amt für das Handelsregister hält die von den Beschwerdeführern beanspruchte Firma auch deshalb für irreführend, weil sie nur vom "Service" spreche, das Unternehmen aber mit Motorwagen vorwiegend Handel treibe. Hierauf verweist es besonders in seiner Vernehmlassung.
Diese Überlegung hält nicht ohne weiteres stand. Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Sie sind nicht verpflichtet, die Natur ihrer geschäftlichen Tätigkeit in der Firma anzugeben. Widmen sie sich mehreren Geschäftszweigen, so sind sie auch nicht grundsätzlich gehalten, alle in der Firma zu erwähnen. Die Nennung nur eines Zweiges begründet nicht notwendigerweise eine Täuschungsgefahr. Es kommt z.B. häufig vor, dass Inhaber einer Werkstatt zur Instandstellung von Motorwagen auch mit solchen Handel treiben. Es ginge zu weit, von ihnen zu verlangen, dass sie in der Firma entweder beide oder dann keinen ihrer Geschäftszweige bekanntgeben. Das Gebot der Firmenwahrheit kann erst verletzt sein, wenn eine ganz nebensächliche Tätigkeit unter Verschweigung des Hauptzweckes hervorgehoben wird. Um den Beschwerdeführern in dieser Hinsicht einen Vorwurf machen zu können, müsste das Bundesgericht wissen, in welchem ungefähren Verhältnis der Geschäftsumsatz Steigers aus dem Unterhalts- und Reparaturdienst zum Geschäftsumsatz aus dem Handel steht. Aus den Akten ist das nicht zu ersehen.
Die Frage, ob der Hinweis auf den "Service" unter Verschweigung des Handels täuschend wirke, kann aber offen
BGE 91 I 212 S. 219
bleiben, da der angefochtene Entscheid selbst dann nicht wegen Ermessensüberschreitung zu beanstanden ist, wenn in diesem Punkte keine Täuschungsgefahr bestehen sollte. Der gesuchte Einwand der Beschwerdeführer, das Wort "Service" deute auch eine zuvorkommende Bedienung beim Verkaufe an, wird damit gegenstandslos.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
41516b53-dc71-4eba-b896-87465c6b8f48 | Urteilskopf
117 III 33
11. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Januar 1991 i.S. Ch. (Rekurs) | Regeste
Art. 15 Abs. 2 SchKG
;
Art. 91 ff. VZG
. Miet- und Pachtzinssperre.
1. Gesetzliche Grundlage der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken und insbesondere der
Art. 91 ff. VZG
betreffend Miet- und Pachtzinssperre (E. 2).
2. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung kann die Miet- und Pachtzinssperre schon angeordnet werden, bevor der Grundpfandgläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hat (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 117 III 33 S. 33
A.-
In der von der Sparkasse Sp. eingeleiteten Betreibung auf Grundpfandverwertung liess das Betreibungsamt Zürich 7 am 5. April 1990 dem Schuldner Ch. auf dem Rechtshilfeweg den Zahlungsbefehl zustellen. Da die Gläubigerin gestützt auf
Art. 806 ZGB
die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet- und Pachtzinse verlangt hatte, ordnete das Betreibungsamt bezüglich der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften die Mietzinssperre an.
Der Schuldner beschwerte sich beim Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl wie auch die amtliche Verwaltung der Liegenschaften mit Einzug der Miet- und Pachtzinse seien aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat mit Beschluss vom 20. Juni 1990 auf die Beschwerde mit der Begründung, die Rügen des Beschwerdeführers seien materiellrechtlicher Natur, nicht ein. Hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der amtlichen Verwaltung verwies sie auf den abweisenden Entscheid ihres Vorsitzenden vom 27. April 1990.
BGE 117 III 33 S. 34
Dem Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragte der Schuldner die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses und die Gutheissung der Beschwerde, und er verlangte die Aufhebung der Mietzinssperre mit rückwirkender Kraft. Mit Beschluss vom 20. Dezember 1990 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni 1990.
B.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs des Schuldners Ch., mit welchem er die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und - mit rückwirkender Kraft - der Mietzinssperre beantragt hatte, ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Streitig ist nur, ob die Mietzinssperre, die im Rahmen der Betreibung auf Grundpfandverwertung angeordnet worden ist, gegen Bundesrecht verstosse und deshalb rückwirkend auf den 5. April 1990 aufgehoben werden müsse.
Fest steht, dass Ch. als Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften Rechtsvorschlag erhoben hat; er bestreitet sowohl das Pfandrecht als auch die Forderung, die von seiten der Gläubigerin mit verfallenen Kapitalzinsen begründet wird, bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf diese Forderung. Das ist bereits Gegenstand eines bei den zürcherischen Gerichten hängigen Prozesses.
Im vorliegenden Rekursverfahren bestreitet der Rekurrent, dass die Verwaltung der Liegenschaften durch das Betreibungsamt und die Mietzinssperre auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Deshalb dürften die Bestimmungen der
Art. 91 ff. VZG
nicht angewandt werden und müsse die Verfügung des Betreibungsamtes wieder aufgehoben werden.
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat zutreffend festgestellt, dass die vom Bundesgericht erlassene Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken, um deren Anwendung es im vorliegenden Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung geht (vgl.
Art. 85 ff. VZG
), sich - wie schon der Ingress zur Verordnung erkennen lässt - auf die Kompetenznorm von
Art. 15 SchKG
stützt. Die Verordnung steht seit mehr als siebzig Jahren in Kraft und hat entsprechend unumstrittene Gesetzeskraft
BGE 117 III 33 S. 35
erlangt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 52 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 53; vgl. auch
BGE 88 III 44
).
Richtig ist zwar, dass
Art. 15 Abs. 2 SchKG
dem Bundesgericht nur die Kompetenz zum Erlass der zur Vollziehung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs notwendigen Verordnungen und Reglemente einräumt. Indessen hat es sich bei der Einführung und Vollziehung des Gesetzes gezeigt, dass dieses unter anderem bezüglich der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 bis 158 SchKG) derart lückenhaft ist, dass sich - mit Bedacht auf die Systematik des Gesetzes und den damit angestrebten Zweck - eine Einzelfragen der Zwangsverwertung von Grundstücken beantwortende Ergänzung aufdrängte. Die Geltung der hiezu vom Bundesgericht erlassenen Verordnung ist denn auch kaum je in Zweifel gezogen worden. Zu
Art. 91 ff. VZG
im besonderen, die Miet- und Pachtzinse betreffend, sind schon kurze Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung Urteile des Bundesgerichts ergangen (
BGE 49 III 169
ff.,
BGE 61 III 71
ff., 64 III 197 ff.).
Im übrigen haben sich sowohl die betreibende Gläubigerin als auch die Vorinstanz zudem auf
Art. 806 ZGB
berufen, was rechtens ist (
BGE 71 III 158
E. 4). Die Behauptung des Rekurrenten, dass die angeordnete Miet- und Pachtzinssperre der gesetzlichen Grundlage ermangle, erweist sich auch im Hinblick auf diese Vorschrift als verfehlt.
3.
Soweit der Rekurrent auch noch etwas aus
Art. 16 VZG
zu seinen Gunsten herzuleiten versucht, übersieht er, dass diese Bestimmung im Rahmen der Betreibung auf Pfändung gilt. Demgegenüber kann sich in der Betreibung auf Pfandverwertung, die verfahrensmässig bereits einen Schritt weitergeht, schon im Augenblick, wo das Betreibungsbegehren gestellt wird, eine Miet- und Pachtzinssperre aufdrängen (
Art. 91 und 94 VZG
).
Art. 16 VZG
kann zwar sinngemäss auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung zum Zuge kommen, sobald das Verwertungsbegehren gestellt ist (
BGE 64 III 199
f. E. 1). Das ändert aber nichts daran, dass insbesondere zur Sicherung der Rechte des Grundpfandgläubigers - die freilich bestritten sein mögen - nach Massgabe von
Art. 806 ZGB
und in Befolgung der Vorschriften von
Art. 91 und 94 VZG
schon vorher eine Miet- und Pachtzinssperre angeordnet werden darf. Diese macht nur einen Teil der vom Schuldner bzw. vom Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden
BGE 117 III 33 S. 36
Liegenschaft zu duldenden Eingriffe aus, wie sie nach Stellung des Verwertungsbegehrens in umfassenderer Weise erfolgen (
BGE 64 III 202
).
Dass diese Ordnung der sachlichen Berechtigung ermangelte, wie der Rekurrent vorbringt, kann nicht behauptet werden und folgt auch nicht aus dem vorliegenden Sachverhalt. Obwohl Missbrauch sich nie völlig ausschliessen lässt, bietet die Verwaltung der Miet- und Pachtzinse durch das Betreibungsamt Gewähr für den Eigentümer der Liegenschaft, dass die Erträge ihm ausgehändigt werden, sobald sich durch rechtskräftiges Urteil erweist, dass die betriebene Forderung oder das behauptete Grundpfandrecht keinen Bestand haben. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
4152f17b-3bc2-4c30-9f9c-9baa7adaf10d | Urteilskopf
85 I 66
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. März 1959 i.S. W. gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum. | Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand,
Art. 47 Abs. 1 PatG
.
Begriff der unverschuldeten Nichteinhaltung einer Frist. | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 85 I 66 S. 66
A.-
W. reichte am 15. Dezember 1954 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Hauptpatentgesuch ein, das die Nr. 13 804 erhielt. Dieses Gesuch wurde mangels Erledigung der ersten Beanstandung am 8. Januar 1958 zurückgewiesen.
Zum Hauptpatentgesuch Nr. 13 804 hatte W. am 30. August 1955 ein Zusatzpatentgesuch angemeldet, dem die Nr. 23 708 zugeordnet wurde. Das Amt beanstandete auch dieses Gesuch, indem es dem Patentbewerber am 13. Januar 1958 mitteilte, wenn die verfügte Zurückweisung des Hauptpatentgesuchs Nr. 13 804 nicht rückgängig
BGE 85 I 66 S. 67
gemacht werde, so müsse das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, das als solches für sich allein nicht bestehen könne, entweder zurückgezogen, in ein Hauptpatentgesuch umgewandelt oder einem andern Hauptpatent beigeordnet werden. Für den Fall, dass dieser Aufforderung nicht binnen 3 Monaten, d.h. bis zum 13. April 1958, entsprochen werde, stellte das Amt die Rückweisung des Zusatzpatentgesuches Nr. 23 708 in Aussicht.
W. liess die ihm angesetzte Frist unbenützt verstreichen. Das Amt wies daher das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 mit Verfügung vom 22. April 1958 zurück. Gleichzeitig machte es den Vertreter des Patentbewerbers auf die Möglichkeit aufmerksam, dass bis zum 22. Juni 1958 die Zurückweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 VVO I zum PatG rückgängig gemacht werden könne.
Auch von dieser Möglichkeit machte W. keinen Gebrauch.
B.-
Am 18. Oktober 1958 stellte W. beim Patentamt gestützt auf
Art. 47 PatG
das Gesuch um "Wiedereinsetzung in die am 13. April 1958 abgelaufene Frist zur Erledigung der Beanstandung vom 13. Januar 1958, eventuell in die am 22. Juni 1958 abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des Gesuchs nach Art. 32 VVO I".
In seiner Begründung wies der Gesuchsteller darauf hin, dass er am 14. Mai 1954 schon ein anderes Hauptpatentgesuch (Nr. 5766) eingereicht hatte, das dann zur Erteilung des Patents Nr. 324 488 führte. Zum Hauptpatentgesuch Nr. 5766 habe er am 4. Oktober 1954 das Zusatzpatentgesuch Nr. 10 939 eingereicht. Diese beiden Patentgesuche hätten, gleich wie das Patentgesuch Nr. 13 804 und das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708, Erfindungen auf dem Gebiete der Herstellung und Montage von Rohrleitungen in Gebäudeteilen betroffen.
Nach der Einreichung dieser zwei Hauptpatentgesuche und der zwei Zusatzpatentgesuche habe sich der Gesuchsteller wegen der Vergebung von Lizenzen für seine Erfindungen mit der F. AG in Verbindung gesetzt. Diese
BGE 85 I 66 S. 68
Firma sei zum Ergebnis gekommen, dass einzig das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 von Interesse sei. Infolge eines Versehens habe sie dann aber in den von ihr ausgearbeiteten Lizenzvertragsentwurf als Gegenstand der Lizenz nicht das Patentgesuch Nr. 23 708, sondern das Patentgesuch Nr. 13 804 eingesetzt. Diese unrichtige Angabe sei dem Gesuchsteller entgangen. Nach Erhalt der Aufforderung vom 13. Januar 1958, das Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 in ein Hauptpatentgesuch umzuwandeln, habe er diese Aufforderung mit dem Lizenzvertragsentwurf verglichen, und da er in diesem die Nr. 23 708 nicht fand, habe er daraus den unrichtigen Schluss gezogen, dieses Gesuch könne fallen gelassen werden. Aus diesem Grunde sei eine Umwandlung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708, das in Wirklichkeit Gegenstand des Lizenzvertrags habe bilden sollen, in ein Hauptpatentgesuch und nachher auch die Wiederherstellung des zurückgewiesenen Gesuchs Nr. 23 708 unterblieben. Auf den bei der Aufstellung des Lizenzvertragsentwurfs unterlaufenen Irrtum sei er erst am 18. September 1958 gestossen. Angesichts der gegebenen Umstände könne dem Gesuchsteller kein Verschulden zur Last gelegt werden; da er in Patentsachen wenig erfahren sei, habe er sich darauf verlassen, dass die sehr gut organisierte und von ersten Fachleuten besetzte Patentabteilung der Lizenznehmerin einen fehlerlosen Vertrag ausgearbeitet habe.
C.-
Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum wies das Wiedereinsetzungsgesuch durch Entscheid vom 24. Dezember 1958 mit der Begründung zurück, der Gesuchsteller habe diejenige Sorgfalt ausser acht gelassen, die ein Verschulden auszuschliessen vermöchte.
D.-
Gegen diese Verfügung hat W. beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, dem Wiedereinsetzungsgesuch zu entsprechen.
Das beschwerdebeklagte Amt beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 85 I 66 S. 69
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf Grund des früheren Patentgesetzes konnte nach Ablauf der Wiederherstellungsfrist (aPatG Art. 17 Abs. 2) ein erloschenes Patent auch dann nicht wieder in Kraft gesetzt werden, wenn den Patentinhaber keinerlei Verschulden an der Versäumnis traf. Diese Ordnung hatte wegen ihrer Härte nicht selten Anstoss erregt (vgl. Botschaft zum revPatG, BBl 1950 I S. 1032 f.). Um diesen Beanstandungen Rechnung zu tragen, wurde in Art. 47 Abs. 1 revPatG bestimmt: "Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Amt für geistiges Eigentum angesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren".
2.
a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, nach
Art. 47 Abs. 1 PatG
sei ein Verschulden nur dann zu verneinen, wenn die säumige Partei diejenige Sorgfalt beobachtet habe, die bei gleicher Sachlage allgemein von einem sorgsamen Geschäftsmann nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung angewendet worden wäre. Das beschwerdebeklagte Amt legt also an den Begriff der Sorgfalt grundsätzlich einen objektiven Massstab an. Im Anschluss daran prüft es dann, ob nach dem so ermittelten Sorgfaltsbegriff angesichts der Umstände des vorliegenden Falles ein Verschulden des Gesuchstellers fehle.
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, der Begriff des Verschuldens im Sinne des
Art. 47 PatG
könne nicht ein für allemal feststehen; vielmehr habe er sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles zu richten. Es müsse genügen, dass der Patentbewerber das vorgekehrt habe, was nach seiner ernsthaften Beurteilung eine unbeabsichtigte Zurückweisung des Gesuches vermeiden würde, und nicht das, was solche Zurückweisungen normalerweise ausschliessen würde. Demzufolge fehle ein
BGE 85 I 66 S. 70
Verschulden, wenn der Patentinhaber die im gegebenen Fall von seiner subjektiven Beurteilung der Verhältnisse aus gebotenen Massnahmen zur Verhinderung der Zurückweisung ins Werk gesetzt habe, solange nur diese subjektive Beurteilung als ernsthaft angesprochen werden könne.
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss jedoch grundsätzlich von einer objektiven Grundlage ausgegangen, d.h. in allgemeingültiger Weise geprüft werden, welcher Grad von Sorgfalt erforderlich ist, um ein Verschulden auszuschliessen. Das erheischt schon das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Rechtssubjekte. Wer Wiederherstellung anbegehrt, hat dann allerdings Anspruch darauf, dass auch die Umstände seines Falles gebührend mitberücksichtigt werden; das billigt denn auch das Amt dem Beschwerdeführer zu. Aber auch in diesem Rahmen ist schliesslich wiederum entscheidend, was unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände allgemein, d.h. objektiviert, an Sorgfaltspflichten von einem sorgsamen Geschäftsmann verlangt werden darf. Wollte man gemäss der Auffassung des Beschwerdeführers von der subjektiven Beurteilung der Sachlage durch denjenigen ausgehen, dem ein Versäumnis unterlaufen ist, so würde der Boden der Rechtsgleichheit verlassen und willkürrlicher Beurteilung Tür und Tor geöffnet. Der Beschwerdeführer anerkennt übrigens in Wirklichkeit selber die Notwendigkeit eines objektiven Massstabes, wenn er ausführt, natürrlich müsse jene subjektive Beurteilung als "ernsthaft" angesprochen werden können. Denn ob eine solche "Ernsthaftigkeit" gegeben sei, lässt sich nur unabhängig von der subjektiven Beurteilung durch den Säumigen nach objektiven Gesichtspunkten beurteilen. Damit kommt man aber wiederum zu einer Objektivierung in dem Sinne, dass bei gleicher Sachlage für jeden Handelnden die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt gestellt werden müssen; das Mass dieser Sorgfalt bestimmt sich aber eben danach, was jedem sorgfältigen Geschäftsmann in gleicher Lage zumutbar ist.
3.
a) Das beschwerdebeklagte Amt erhebt gegenüber
BGE 85 I 66 S. 71
dem Beschwerdeführer einen doppelten Vorwurf. Es legt ihm einmal zur Last, er habe es schuldhaft unterlassen, den von der Lizenznehmerin aufgesetzten Vertragstext auf die Richtigkeit der Nummer des darin als Vertragsgegenstand genannten Patentgesuches hin zu überprüfen. Im weiteren habe er nach Erhalt der Mitteilungen seines Vertreters vom 31. Januar und 29. April 1958 über die bevorstehende bzw. erfolgte Zurückweisung des Zusatzpatentgesuchs Nr. 23 708 sich damit begnügt, diese Nummer mit der im Lizenzvertrag angegebenen, seinerzeit nicht nachgeprüften zu vergleichen, um allein gestützt darauf den weittragenden Beschluss über die Aufgabe eines Rechtes zu fassen.
b) Es ist klar, dass einem Patentanmelder oder Patentinhaber, wenn es um die Verwirkung einer Anmeldung oder eines Patentes geht, eine weitgehende Sorgfaltspflicht überbunden werden muss. Denn eine Wiedereinsetzung in den früheren Stand stellt einen ganz ausnahmsweisen Rechtsbehelf dar und darf nur dem zur Verfügung gestellt werden, der den ordnungsgemässen Ablauf der Dinge aus wirklich entschuldbaren Gründen gestört hat. Dem entspricht auch der Wortlaut des
Art. 47 Abs. 1 PatG
, wonach den Patentbewerber bzw. Patentinhaber kein Verschulden treffen darf. Schuldlosigkeit im Sinne dieser Bestimmung lässt sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen hat und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lässt, dem dann ein Versehen unterläuft. Im vorliegenden Falle hatte aber die F. AG vom Beschwerdeführer nicht die Aufgabe übernommen, gleich einem Patentanwalt die Kontrolle über die Fristeinhaltungen der Patentanmeldungen und Patente zu führen. Der Beschwerdeführer hat vielmehr - etwas leichthin - angenommen, dass er sich in der Frage, welche Patente bzw. Patentanmeldungen noch aufrecht zu erhalten seien, auf das verlassen dürfe, was jene Firma in den
BGE 85 I 66 S. 72
von ihr aufgesetzten Lizenzvertrag aufgenommen hatte. Das ist aber kein pflichtgemässes Verhalten in einem Fall, in dem unter zwei Malen einem Erfinder vom Amt den Bestand einer Patentanmeldung betreffende Fristen angesetzt worden sind. Hier hatte der Beschwerdeführer selber zu handeln und selber über seine Patentanmeldungen eine Kontrolle zu führen, die ihm den Entscheid darüber erlaubte, welche Patentgesuche er aufrechterhalten und welche er fallen lassen wolle. Dem Beschwerdeführer war daher zuzumuten, bevor er einen Entschluss fasste, seine Unterlagen beizuziehen; dabei wäre er dann ohne weiteres darauf gestossen, dass das in der Mitteilung des Amtes erwähnte Zusatzpatentgesuch Nr. 23 708 sich gerade auf die Erfindung bezog, die Gegenstand des Lizenzvertrages bildete, in diesem aber versehentlich unter der nicht zutreffenden Nummer 13 804 aufgeführt war.
Hat somit der Beschwerdeführer zumutbare Sorgfaltspflichten missachtet, so kann ihm nicht Schuldlosigkeit im Sinne des
Art. 47 Abs. 1 PatG
zugebilligt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
41561083-5c11-485e-a873-3ab3884ed1db | Urteilskopf
92 I 420
71. Urteil vom 22. September 1966 i.S. Schweiz. Genossenschaft für Getreide- und Futtermittel gegen J. Haab Söhne. | Regeste
Aufhebung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide; Abrechnung (Art. 9 Abs. 8 und Art. 14 Abs. 4 VV V zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 AS 1959 S. 1057 ff.).
1. Die Vereinbarung über den Zusatzvorrat an Brotgetreide gehört zu den öffentlich-rechtlichen Verträgen (Erw. 1).
2. Die Vereinbarung über den Zusatzvorrat erlischt erst mit der endgültigen Freigabe der Ware (Erw. 2).
3. Massgebend, um den Tagespreis bei Aufhebung des Zusatzvorrates zu berechnen, ist das Ende der Kündigungsfrist (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 92 I 420 S. 421
A.-
Die Firma J. Haab Söhne, Baar, die eine Handelsmühle betrieb und auch dem Getreidehandel oblag, hatte auf Grund von Art. 5 des Getreidegesetzes und Art. 2 und 4 der Vollziehungsverordnung (VV) V hiezu mit der eidg. Getreideverwaltung (EGV) mehrere Verträge (z.B. Vertrag Nr. 105 vom 27./31. Dezember 1963 und Nachtrag vom 31. Juli /3. August 1964) über die Haltung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide abgeschlossen. Durch diese Verträge war sie zur Lagerung folgender Vorräte verpflichtet:
Müller-Vorrat: Weichweizen ..... q Hartweizen .... q
Händler-Vorrat: Weichweizen ..... q Hartweizen .... q
Die Firma J. Haab Söhne beschloss ihre Handelsmühle auf den 31. März 1965 stillzulegen. Sie schloss in diesem Zusammenhang anfangs Januar 1965 einen Vertrag betreffend Kontingentsübertragung und Stillegung mit der Mühlenvereinigung Innerschweiz ab. In einem Zusatzvertrag vom 8. Januar 1965 bestimmten die Vertragsparteien:
BGE 92 I 420 S. 422
"Als Übernahmepreis gilt der von der GGF im Einvernehmen mit der Eidg. Getreideverwaltung per 31. März 1965 festgelegte Tagespreis für Manitoba plus Preiszuschläge GGF und Kanzleigebühren GGF plus Fracht Basel-Station der übernehmenden Mühle, abzüglich Fr. -.25 pro 100 kg."
Eine entsprechende Klausel enthält auch die Vereinbarung über die Übernahme des Hartweizenvorrates, den die Firma im Januar 1965 mit dem Schweiz. Hartweizenmüller-Verband St. Gallen und 13 seiner Mitglieder abschloss. Diese Verträge wurden erfüllt und die Mühle am 31. März 1965 stillgelegt.
Am 1. April 1965 teilte die Schweiz. Genossenschaft für Getreide und Futtermittel (GGF) ihren Mitgliedern (Zirkular W 14) mit, der Vorstand habe mit Wirkung ab 1. April 1965 den Zusatzvorrats-Beitrag auf Weichweizen von Fr. 3.70 auf Fr. 4.70 und auf Hartweizen von Fr. 3.20 auf Fr. 4.- je 100 kg Verzollungsgewicht erhöht. Der neue Beitrag gelte für Partien, die ab 1. April 1965 zur Verzollung angenommen würden. Mit Schreiben vom 2. April 1965 unterbreitete die GGF der Firma J. Haab Söhne die Abrechnung über die Aufhebung der Zusatzvorräte an Weichweizen. Aus der Abrechnung ergab sich eine Belastung der Firma von insgesamt Fr. ........ In der Abrechnung vom gleichen Tag über die Aufhebung der Zusatzvorräte an Hartweizen ergab sich ein Saldo zulasten der Firma von Fr. ......
Die Firma beanstandete diese Abrechnungen, bezahlte dann aber - um über die Zusatzvorräte verfügen zu können - am 9. April und 13. Mai 1965 die geforderten Beträge. Sie erklärte jedoch ausdrücklich, dass sie deswegen die Rechnung für die Zusatzvorräte nicht anerkenne.
B.-
Mit Eingabe vom 23. August 1965 belangte die Firma J. Haab Söhne die GGF vor der Schiedskommission für Pflichtlager. Sie beantragte, die GGF sei zu verpflichten, ihr Fr. ..... (Differenz der vom 1. April an gültigen Beiträge zu den bis 31. März 1965 in Kraft stehenden) nebst 5% Zins seit dem 13. Mai 1965 zurück zu zahlen.
Die Schiedskommission hiess dieses Begehren am 3. März 1966 gut. Der Begründung ist im wesentlichen zu entnehmen, der Pflichtlagervertrag sei mit dem 31. März 1965 zu Ende gegangen. Am 1. April sei die Firma J. Haab Söhne nicht mehr dem Getreidegesetz und den Verpflichtungen aus dem Pflichtlagervertrag unterstanden. Ein Beschluss, der erst am 1. April
BGE 92 I 420 S. 423
1965 in Kraft getreten sei, habe sie deshalb nicht mehr treffen können. Die Abrechnung habe somit auf der Grundlage des Tagespreises vom 31. März 1965 erfolgen müssen.
C.-
Gegen diesen Entscheid der Schiedskommission reichte die GGF beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. b Getreidegesetz ein. Sie beantragt, der Entscheid der Schiedskommission für Pflichtlager sei aufzuheben und es sei die von der Firma J. Haab Söhne gegen die GGF eingereichte Klage abzuweisen. Die GGF macht geltend, die Abrechnung habe frühestens am Tage nach dem Dahinfallen der Verpflichtungen der Firma J. Haab Söhne erfolgen können, das heisse somit am 1. April 1965. Daher sei der Tagespreis des 1. April 1965 anzuwenden. Die Firma habe am 31. März noch nicht über ihren Zusatzvorrat verfügen dürfen, da darüber noch nicht abgerechnet worden war. Die Firma werde nicht mit dem erhöhten Zusatzvorratsbeitrag an sich belastet; der Zusatzbeitrag sei lediglich ein Kostenelement des Tagespreises. Die Erhöhung des Tagespreises am 1. April 1965 sei unbestritten. Der Tagespreis passe sich sofort den erhöhten Beiträgen an ohne Rücksicht darauf, ob bei der einzeln verkauften Partie ein erhöhter Beitrag bei der Verzollung schon bezahlt werden musste oder ob die Partie noch zum niedrigeren Ansatz eingeführt werden konnte. Der Entscheid der Schiedskommission verletze die Art. 9 Abs. 8 und 14 Abs. 4 VV V zum Getreidegesetz.
D.-
Die Firma J. Haab Söhne beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie macht geltend, massgebend sei gemäss Art. 9 Abs. 8 VV V der Tagespreis "bei Aufhebung des Zusatzvorrates". Deshalb sei allein der Tagespreis des 31. März in Betracht zu ziehen.
Die Schiedskommission für Pflichtlager beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 5 des Getreidegesetzes vom 20. März 1959 (AS 1959 S. 995 ff.) ordnet den Zusatzvorrat an Brotgetreide. Nach Absatz 1 kann der Bundesrat die Anerkennung als Handelsmüller davon abhängig machen, dass ein Vertrag über die Haltung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide abgeschlossen und erfüllt wird. In Absatz 4 wird ausgeführt, die Einzelheiten betreffend die Haltung des Zusatzvorrates der Müller und
BGE 92 I 420 S. 424
Getreidehändler seien durch einheitliche Verträge zwischen der Verwaltung und den Eigentümern des Zusatzvorrates zu ordnen. Der Inhalt der Verträge über die Zusatzvorräte ist in den wesentlichen Punkten durch die VV V zum Getreidegesetz vom 10. November 1959 festgelegt (AS 1959 S. 1057 ff.).
Schon der Wortlaut dieser Bestimmungen deutet darauf hin, dass die Vereinbarung über den Zusatzvorrat zu den öffentlichrechtlichen Verträgen gehört. Die gesetzliche Ordnung wird in diesem Punkt weiter dadurch verdeutlicht, dass Absatz 4 noch erklärt, die Art. 8 bis 12 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge vom 30. September 1955 seien für die Gestaltung der einheitlichen Verträge zwischen Verwaltung und Lagerpflichtigen anwendbar. In den Artikeln 7 bis 12 des genannten Gesetzes wird der Pflichtlagervertrag geregelt. Dieser hat unbestrittenermassen den Charakter eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (vgl. IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 176 a; REDLI, Der Pflichtlagervertrag, S. 57 ff.; QUINCHE, Le régime du blé en Suisse, S. 178).
2.
Art. 10 des Vertrages über Haltung eines Zusatzvorrates an Brotgetreide, den die Eidg. Getreideverwaltung mit der Firma J. Haab Söhne am 27./31. Dezember 1963 abgeschlossen hat, sieht die einseitige Auflösung durch die eine oder andere Vertragspartei vor und verweist im übrigen auf Art. 11 Abs. 3 und Art. 14 VV V. Nach Art. 14 Abs. 1 können die Verträge über die Zusatzvorräte an Brotgetreide von den Parteien unter Beobachtung einer dreimonatigen Frist auf das Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Eine Kündigung liegt nicht bei den Akten; doch ergibt sich aus dem Schreiben der Eidg. Getreideverwaltung (EGV) an die Firma J. Haab Söhne vom 3. April 1965, dass diese der Verwaltung am 2. März 1965 mitgeteilt hat, sie werde ihren Müllereibetrieb auf den 31. März 1965 stillegen. Die EGV erklärte sich grundsätzlich zur Auflösung des Vertrages und zur Abrechnung bereit, obwohl die Kündigungsfrist nicht innegehalten worden war. Sie fügte jedoch bei: "Schliesslich machen wir Sie noch auf Art. 14 Abs. 4 VV V aufmerksam, wonach der von Ihnen mit unserer Verwaltung abgeschlossene Vertrag über die Haltung des Zusatzvorrates an Brotgetreide erst ausser Kraft tritt, wenn eine allfällig von Ihnen der Kasse zu entrichtende Wertdifferenz bezahlt ist." Erst nach dieser Zahlung konnte also die Firma J. Haab Söhne über den Zusatzvorrat verfügen und Besitz oder
BGE 92 I 420 S. 425
Eigentum daran übertragen; denn allein mit der endgültigen Freigabe der Ware erlischt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag dieser Art (vgl. REDLI, a.a.O., S. 125). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz darf daher nicht gefolgert werden, ein Beschluss, der erst am 1. April in Kraft getreten sei, habe die Firma J. Haab Söhne überhaupt nicht mehr treffen können; aus diesem Grunde habe die Abrechnung auf der Grundlage des Tagespreises vom 31. März 1965 erfolgen müssen.
3.
Bei Aufhebung von Zusatzvorräten hat die Abrechnung der GGF mit dem Vorratseigentümer gestützt auf Art. 9 Abs. 8 der Vollziehungsverordnung V zu erfolgen. Danach muss, wenn der Tagespreis den Buchwert übersteigt, der Eigentümer die Differenz der GGF bezahlen; übersteigt umgekehrt der Buchwert den Tagespreis, so muss die GGF dem Eigentümer den Unterschied entrichten. Wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, sind sich die Parteien über diesen Grundsatz einig, ebenso über die Höhe des Buchwertes des Weich- und Hartweizens und schliesslich auch über die einzelnen Elemente der Berechnung des Tagespreises und deren Höhe. Streitig ist einzig, was unter dem Tagespreis "bei Aufhebung des Zusatzvorrates" zu verstehen sei.
Über diese Streitfrage geben weder das Gesetz noch die massgebenden Verträge eindeutig Auskunft. Man kann sich zunächst fragen, ob der Wert an dem Tage, an welchem der Lagerpflichtige frei über den Zusatzvorrat verfügen kann, massgeblich sei. Die freie Verfügung über den Zusatzvorrat setzt indessen voraus, dass die Wertdifferenz bezahlt sei. Der anrechenbare Preis wäre somit von einem in der Zukunft liegenden, gänzlich unbestimmten Tag abhängig. Da der Lagerpflichtige, wenn er das Zusatzlager aufhebt, weder gewinnen noch verlieren soll, kann diese Ungewissheit nicht im Sinne des Gesetzes liegen. In Betracht fallen deshalb nur der Tag, auf den die Kündigung des Vertrages wirksam wird, oder der Tag, an dem die Abrechnung erstellt ist.
4.
a) Die Kündigung löst das Aufhebungsverfahren dann aus, wenn sie wirksam wird. Dieser Zeitpunkt steht für alle Beteiligten - den bisherigen Lagerpflichtigen, die EGV, die GGF und die Übernehmer des Zusatzvorrates - üblicherweise seit dem Einreichen der Kündigung fest. Demgegenüber ist das Datum, an dem die Abrechnung erstellt wird, noch nicht bekannt. Wenn die Auffassung der GGF richtig wäre, dürfte
BGE 92 I 420 S. 426
ein Lagerpflichtiger, der sein Zusatzlager verkauft und der sich gegen ein Auseinanderfallen des "Tagespreises" in den Übernahmeverträgen einerseits und in der Abrechnung andererseits sichern will, mit dem Käufer keine feste Zeitangabe hinsichtlich des Tageswertes vereinbaren. Er müsste gegenteils vorsehen, dass der Tag, an dem die Verwaltung die Abrechnung erstellt, für den Übernahmepreis massgeblich sei. Es ist nicht anzunehmen, dass der Bundesrat eine solche - ebenfalls durch Ungewissheit belastete - Ordnung wollte, zumal der Lagerpflichtige seine Vorräte weiterverkaufen muss. Näher liegt, dass auf das zum vorneherein bekannte Datum der Kündigung gegenüber der EGV abgestellt wird. Es entspricht auch geschäftlicher Gepflogenheit, dass dieser Zeitpunkt bei den Übernahmeverträgen festgelegt wird; er kann somit zwangslos als Datum "bei Aufhebung des Zusatzvorrates" im Sinne von Art. 9 Abs. 8 VV V verstanden werden. Zwar darf der Besitz oder das Eigentum erst nach der Erfüllung der Verbindlichkeiten aus der Abrechnung übertragen werden; doch ist der Besitzes- und Eigentumsübergang eine Frage, die von der Festsetzung des Kaufspreises und des Abrechnungswertes gegenüber der GGF unabhängig ist.
Das Abstellen auf den Tageswert am Ende der Kündigungsfrist führt zu keinen Unzukömmlichkeiten. Der Umstand, dass die Käufer des Zusatzvorrates eine Ware erhalten, die noch mit den niedrigeren Zusatzbeiträgen eingeführt werden konnte, vermittelt ihnen keinen zusätzlichen Gewinn, wenn die Ware auch bei ihnen wieder einen Zusatzvorrat bildet. Die Käufer müssen bei einer allfälligen späteren Aufhebung ihres neuen Zusatzvorrates von ihrem Anschaffungswert (Buchwert) ausgehen. Es ist deshalb folgerichtig, wenn ihr Buchwert mit dem "Tageswert", zu dem der Verkäufer abrechnen kann, übereinstimmt und die GGF nicht durch ein Auseinanderfallen zwischen dem Buchwert der Erwerber und dem Tageswert des Veräusserers einen Gewinn erzielen kann. Das "Anhören des Eigentümers", das der GGF vor Erstellen der Abrechnung vorgeschrieben ist, kann nur den Sinn haben, dass die Abrechnung so zu gestalten ist, dass sich bei einem Verkauf für den bisherigen Lagerhalter kein Gewinn und kein Verlust ergibt.
b) Geht man hievon aus, so hält das Urteil der Schiedskommission für Pflichtlager - allerdings mit abweichender Begründung - vor Art. 9 Abs. 8 und 14 Abs. 4 der VV V stand.
BGE 92 I 420 S. 427
Die EGV hat diee Kündigung der Firma J. Haab Söhne auf den 31. März 1965 angenommen. Mit diesem Tag setzte das Aufhebungsverfahren ein, weshalb auf den damals gültigen Tagespreis abzustellen ist. Mit Recht hat daher die Vorinstanz das Begehren der Firma J. Haab Söhne gutgeheissen.
5.
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, dringt nicht durch:
Die GGF macht geltend, der Tagespreis sei am 1. April 1965 automatisch um den Betrag der erhöhten Zusatzlagerbeiträge gestiegen. Doch wurden die Rundschreiben, die den Mitgliedern der GGF die Beitragserhöhung bekanntgaben, erst am 1. April 1965 versandt; sie gingen also am 2. April den Firmen zu. Frühestens an diesem Tage passte sich also der Marktpreis, der Tageswert, den erhöhten Beiträgen an. Bei einer Abrechnung am 1. April 1965 hätte also möglicherweise auf dem Markt noch der niedrigere Tagespreis gegolten; am 2. April musste dagegen die GGF, wäre ihre Auffassung richtig, den höheren Tagespreis einsetzen. Die GGF täte also - wenn man ihrer Ansicht folgte - gut daran, die Abrechnung jeweils an einem Tag mit möglichst hohem Tageswert vorzunehmen. Im Ergebnis führte die Auffassung der GGF dazu, dass die Firma J. Haab Söhne behandelt wird, wie wenn sie einen erhöhten Beitrag auf einem Zusatzlager bezahlen müsste, obschon dieses bereits verzollt war und daher der erhöhte Beitrag nicht geschuldet ist. Dies kann nicht der Sinn der Verordnung sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
41580f08-c679-4053-93d0-88238bf67824 | Urteilskopf
108 II 77
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1982 i.S. M. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Berufung) | Regeste
Art. 44, 46 OG
.
Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer.
Der Streit um die Gültigkeit von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer ist im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 und 46 OG
vermögensrechtlicher Natur. | Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 108 II 77 S. 77
M. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. in Münchenstein. Vor seiner Wohnung stand ein stattlicher Zierahorn. Dieser wurde im Jahre 1978 gegen den Willen von M.
BGE 108 II 77 S. 78
gefällt. Am 26. März 1979 beschloss die Versammlung der Stockwerkeigentümer, von der Pflanzung eines neuen Baumes anstelle des Zierahorns abzusehen. Gegen diesen Beschluss erhob M. Klage, die jedoch vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen wurde. Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei der vorliegenden Streitigkeit handle es sich um eine solche nicht vermögensrechtlicher Art im Sinne von
Art. 44 OG
. Eine Begründung wird hiefür allerdings nicht gegeben. Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung richtig sei.
a) Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über Rechte zu betrachten, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt aber nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend ist, ob mit der Klage letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 126, N. 3 zu Art. 44; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au TF, Lausanner Diss. 1964, S. 111 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 109; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, N. 11 zu § 17; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 109; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 140/141 und S. 513; S. SCHULLER, Die Berechnung des Streitwertes, Zürcher Diss. 1974, S. 72 ff.). Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Grundsätze bereiten der Praxis jene Fälle, die sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweisen. In solchen Grenzfällen pflegt das Bundesgericht darauf abzustellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse des Klägers überwiegt (
BGE 82 II 296
f.;
BGE 80 II 75
f.;
BGE 66 II 46
). Im Unterschied zum Streit über die Mitgliedschaft bei einer Aktiengesellschaft, den das Bundesgericht wegen der damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen als einen solchen vermögensrechtlicher Natur betrachtet (
BGE 80 II 75
mit
BGE 108 II 77 S. 79
Zitat), gelten Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als solche nicht vermögensrechtlicher Art, weil das persönlichkeitsrechtliche Element dabei im Vordergrund steht (
BGE 82 II 296
f.). Was den Streit um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft anbetrifft, hat das Bundesgericht dessen Natur während langer Zeit als nicht vermögensrechtlich eingestuft (
BGE 56 II 297
; WURZBURGER, a.a.O. S. 118 No 167 mit Zitaten). Von dieser Rechtsprechung wurde später in einem Fall abgewichen, wo die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft sich in einem rein wirtschaftlichen Interesse erschöpfte (
BGE 80 II 75
f. betreffend die Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse). WURZBURGER schlägt vor, noch einen Schritt weiter zu gehen und Klagen betreffend die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft mit Rücksicht auf die in
Art. 828 Abs. 1 OR
hervorgehobenen wirtschaftlichen Interessen immer als vermögensrechtliche Streitigkeiten zu betrachten (a.a.O. S. 119 No 167). Hingegen billigt er die Qualifikation des Streits um die Vereinsmitgliedschaft als nicht vermögensrechtliche Angelegenheit unter der Voraussetzung, dass strikte am Erfordernis des Fehlens eines wirtschaftlichen Zweckes im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 ZGB
festgehalten wird (a.a.O. S. 118 No 166).
b) Das Stockwerkeigentum als besondere Form des Miteigentums an einem Grundstück stellt wie das Eigentum an einer Sache überhaupt ein typisches Vermögensrecht dar. Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum sind deshalb grundsätzlich als solche vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. Es fragt sich hier, ob dies auch gelten soll hinsichtlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer und der Anfechtung der von ihr gefassten Beschlüsse, wofür das Gesetz bekanntlich auf das Vereinsrecht verweist (
Art. 712m Abs. 2 ZGB
).
Die Anwendbarkeit des Vereinsrechts für die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung führt nicht dazu, dass die Rechtsnatur dieser Beschlüsse jener von Vereinsbeschlüssen angeglichen würde. Der Inhalt der Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung wird vielmehr dadurch geprägt, dass nicht persönlichkeitsrechtliche Elemente im Vordergrund stehen, sondern die wirtschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer an der Ausübung des gemeinschaftlichen Eigentums. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bleibt deshalb grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, auch wenn sie Gegenstand von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung
BGE 108 II 77 S. 80
bildet. Dies trifft insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden zu, wo ein Stockwerkeigentümer einen Versammlungsbeschluss anficht, weil er ihn für sein Stockwerkeigentum als schädlich erachtet. Er nimmt damit eindeutig wirtschaftliche und nicht ideelle Interessen wahr. Auf den Anfechtungsgrund (Missachtung früherer Versammlungsbeschlüsse, angeblich ungenügende Traktandierung, behauptete Verletzung des Reglements) kann es nicht ankommen. Abzustellen ist vielmehr einzig darauf, dass der Kläger mit seinem Beharren auf der Neuanpflanzung eines Baumes eine Verbesserung seines eigenen Stockwerkeigentums anstrebt.
Der vorliegende Rechtsstreit ist daher als ein solcher vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
4161181a-090d-4d10-87b8-6d7de553a6d5 | Urteilskopf
107 Ia 19
6. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Mai 1981 i.S. Ferrari und Stockwerkeigentümergemeinschaft Grepperstrasse 34, Küssnacht gegen Bezirk Küssnacht am Rigi und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Abbruch rechtswidrig erstellter Bauteile.
Zur Beseitigung eines ordnungswidrigen Zustandes kann grundsätzlich alternativ oder kumulativ jeder Verhaltens- oder Zustandsstörer herangezogen werden (E. 2a und b). Es ist nicht willkürlich, eine Abbruchsverfügung allein an den Verhaltensstörer zu richten, auch wenn dieser nicht oder nicht allein über die abzubrechende Baute verfügen kann (E. 2b und c). Der Abbruchbefehl kann allerdings nur vollstreckt werden, wenn sich die Verfügungsberechtigten ihm unterziehen oder nachdem auch gegen diese eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen worden ist (E. 2c).
Die Baubehörden haben von Amtes wegen zu prüfen, welches die unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit geeigneten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 107 Ia 19 S. 20
Architekt Luigi Ferrari erstellte im Auftrage seiner Ehefrau Emilia Ferrari auf dem Grundstück Grepperstrasse 34 in Küssnacht ein Mehrfamilienhaus. Vor Bauvollendung stellte der Bezirksrat Küssnacht am Rigi fest, dass offenbar in der Absicht, das Dachgeschoss ausbaubar zu gestalten, in verschiedener Hinsicht von den bewilligten Plänen abgewichen worden war, und erliess
BGE 107 Ia 19 S. 21
einen Baustopp. In der Folge wurde die Liegenschaft Grepperstrasse 34 in Stockwerkeigentum aufgeteilt; zwei Miteigentumsanteile wurden verkauft, während die restlichen Stockwerkeinheiten im Eigentum von Emilia Ferrari verblieben.
Luigi Ferrari ersuchte namens seiner Ehefrau um nachträgliche Bewilligung für die Bauteile, die in Abweichung von den Plänen bereits erstellt worden waren oder noch gebaut werden sollten. Der Bezirksrat wies dieses Baugesuch wegen Verletzung der Grenzabstände ab, verlangte vom Bauherrn die Wiederherstellung des bewilligten Zustandes und setzte Luigi Ferrari Frist an, um Vorschläge einzureichen, welche Vorkehren im einzelnen getroffen werden sollten. Im Zusammenhang mit einem weiteren Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung teilte Emilia Ferrari dem Bauamt mit, dass sie selbst Bauherrin sei und ihr Ehemann nur als Architekt auftrete. Sie schlug hierauf den Baubehörden verschiedene bauliche Massnahmen vor, durch welche der Ausbau des inzwischen fertiggestellten Dachgeschosses verunmöglicht werden sollte. Der Bezirksrat trat auf diese Eingabe wegen Verspätung nicht ein und erliess folgende Anordnungen:
"1. Herr Luigi Ferrari wird aufgefordert, die nicht bewilligten Bauteile des Dachgeschosses abzubrechen d.h. auf den bewilligten Zustand zurückzubilden. Die Kniewand ist abzubrechen. Das Dach sowie der Dachfirst sind auf die bewilligten Koten herunterzusetzen. Die Decke über der Garage und über dem Abstellraum sowie die Decke über der Attikawohnung sind auf der bewilligten Kote zu erstellen. Frist zur Wiederherstellung bis zum 31. Dezember 1979.
2. Sollte der Pflichtige die Anordnungen gemäss Ziffer 1 nicht einhalten, dann wird diese Massnahme durch den Bezirksrat auf dem Wege der Ersatzvornahme und auf Kosten des Pflichtigen durchgeführt.
..."
Luigi und Emilia Ferrari fochten diesen Beschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz an. Dieses hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Anordnungen des Bezirksrates auf, wonach die Decke über der Garage, dem Abstellraum und der Attikawohnung auf der bewilligten Kote zu erstellen sei. Im übrigen wies es die Beschwerde, soweit es auf sie eintrat, ab und setzte den Eheleuten Ferrari Frist zur Wiederherstellung an. Diese Vollstreckungsanordnung wurde mit der Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten der beiden Beschwerdeführer sowie der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
verbunden.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben Luigi
BGE 107 Ia 19 S. 22
Ferrari, Emilia Ferrari und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Grepperstrasse 34 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend,dass nicht die richtigen Parteien ins Recht gefasst worden seien. Der Bezirksrat Küssnacht hätte neben Luigi Ferrari, der nur als Architekt und Vertreter seiner Ehefrau gehandelt habe, auch der Ehefrau selbst als Grundeigentümerin Parteistellung einräumen müssen. Zudem könne sich die Vollstreckungsanordnung und die Androhung der Ersatzvornahme sowie der Bestrafung nur gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft richten; auch diese hätte daher - vom Amtes wegen - in das Verfahren einbezogen werden müssen. Die Abbruchverfügung sei, so wie sie der Bezirksrat ausgestellt habe, nicht vollstreckbar und daher nichtig, zumindest aber rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat zur Frage des Verfügungsadressaten ausgeführt, dass sich die Passivlegitimation von Luigi Ferrari schon aus der in
Art. 200 ZGB
begründeten Pflicht und Befugnis des Ehemannes zur Verwaltung des eingebrachten Frauengutes ergebe. Aus diesem Grunde sei der Widerruf der ihm von seiner Ehefrau erteilten Vollmacht wirkungslos geblieben und habe sich an seiner Parteistellung nichts geändert. Fraglich sei einzig, ob sich der Bezirksratsbeschluss nicht zusätzlich an Frau Ferrari als Grundeigentümerin hätte richten müssen. Selbst wenn dem so wäre, könnte die Verfügung jedoch nur dann als nichtig oder anfechtbar betrachtet werden, wenn sie überhaupt keiner Partei eröffnet worden oder wenn einer Partei aus der fehlerhaften Eröffnung ein Rechtsnachteil entstanden wäre. Dies treffe hier nicht zu, da der Beschluss Luigi Ferrari rechtsgültig zugestellt und offenbar auch seiner Frau zur Kenntnis gebracht worden sei, da sie innert Frist von den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht habe. Was die Stockwerkeigentümergemeinschaft anbelange, so sei diese zwar in die Rechte und Pflichten der vormaligen Eigentümerin Emilia Ferrari eingetreten, doch habe sie sich nie im Sinne von § 45 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung um einen Eintritt in das hängige Verfahren bemüht, so dass die bisherigen Parteiverhältnisse bestehen geblieben seien.
2.
Das Verwaltungsgericht hat zwar die Frage, ob die
BGE 107 Ia 19 S. 23
Abbruchverfügung des Bezirksrates auch gegen Emilia Ferrari hätte gerichtet werden müssen, letztlich offengelassen, hat jedoch Frau Ferrari selbst als Partei behandelt, ist auf ihre Beschwerde eingetreten und hat sie schliesslich zusammen mit ihrem Ehemann verpflichtet, den rechtsmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Rügen des Beschwerdeführers Ferrari sind daher unbegründet, soweit er die Anerkennung der Parteistellung seiner Frau verlangt.
Zu prüfen ist daher nur noch, ob die Eheleute Ferrari die richtigen Adressaten der Abbruchverfügung waren oder ob sich der Befehl ebenfalls oder einzig an die Stockwerkeigentümergemeinschaft hätte richten sollen.
a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustandes erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (Zustandsstörer;
BGE 91 I 302
;
BGE 102 Ib 207
E. 3,
BGE 101 Ib 414
E. 5 a,
BGE 94 I 409
E. 4; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 340, IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II Nr. 135 S. 997 ff., GUENG, Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht, ZBl 74/1973 S. 258, JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs im schweiz. Recht, Diss. Bern 1975, S. 70 ff., MATHYS, Zum Begriff des Störers im Polizeirecht, Diss. Zürich 1974; vgl. für die deutsche Lehre etwa DREWS/WACKE, Allgemeines Polizeirecht, 7. A., S. 217 ff. 231 ff., DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, Gefahrenabwehr, 8. A., S. 186 ff. 197., FRIAUF, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Besonderes Verwaltungsrecht, 5. A., S. 195 ff., ULE/RASCH, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Bd. III/1, S. 108 ff. 115 ff., WOLFF/BACHOFF, Verwaltungsrecht III, 4. A., S. 63 ff.). Als Störer und mögliche Adressaten der Beseitigungsverfügung fallen demnach im vorliegenden Fall sowohl Luigi und Emilia Ferrari, die den ordnungswidrigen Zustand als ausführender Architekt bzw. als Bauherrin verursacht haben, als auch die Stockwerkeigentümergemeinschaft in Betracht, welche die Rechtsnachfolge der früheren Alleineigentümerin Emilia Ferrari angetreten hat und der - jedenfalls was die gemeinschaftlichen Gebäudeteile anbelangt - die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die rechtswidrig errichtete Baute zusteht.
BGE 107 Ia 19 S. 24
b) Die Beschwerdeführer behaupten, die Beseitigungsverfügung könne nur an die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Eigentümerin des teilweise abzubrechenden Gebäudes gerichtet werden. Dies trifft indessen nicht zu.
Zur Frage, wer von einer Mehrzahl von Störern zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes bzw. zur Kostentragung herbeizuziehen sei, hat das Bundesgericht in
BGE 94 I 411
mit Hinweis auf die deutsche Lehre bemerkt, die Behörde habe die Wahl, an wen sie sich halten wolle; es entstehe in solchen Fällen etwas der Solidarhaft nach Art. 50/51 OR Ähnliches (vgl.
BGE 93 II 322
). Gegen diese Erwägung hat GUENG in seinem bereits zitierten Artikel eingewendet, die polizeirechtliche Haftung verfolge andere Ziele als die in Art. 50 f. OR enthaltenen Bestimmungen, sie bezwecke nicht die Sicherung des Geschädigten, sondern eine schnelle und wirksame Wiederherstellung des polizeirechtmässigen Zustandes. Die Auswahl der Beseitigungspflichtigen sei daher nicht dem Gutdünken der Behörde zu überlassen, sondern habe nach allgemeingültigen Selektionsprinzipen - die GUENG im einzelnen darstellt - zu erfolgen. In BGE
BGE 101 Ib 418
ff. und
BGE 102 Ib 209
f. hat sich das Bundesgericht mit der Kritik GUENGS eingehend auseinandergesetzt und ist seinen Ausführungen teilweise gefolgt. In beiden Entscheiden ist allerdings - eher zweifelnd - die Frage aufgeworfen worden, ob die von GUENG in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung entwickelten Auswahlregeln den praktischen Erfordernissen genügten, wenn es darum gehe, den zur Behebung der Störung Verpflichteten rasch zu bestimmen. Die Frage konnte offenbleiben, da das Bundesgericht in beiden Fällen nur über die Verteilung der Kosten einer antizipierten Ersatzvornahme zu befinden hatte und diese, wie das Gericht in Übereinstimmung mit GUENG annahm, nicht nach den gleichen Regeln zu erfolgen hat wie die Wahl des zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes verpflichteten Störers.
Das Bundesgericht hat auch hier keinen Anlass, sich mit GUENGS Theorie im einzelnen zu befassen oder selbst zur Regelbildung zu schreiten. Es steht nach Rechtsprechung und Lehre weitgehend ausser Frage, dass Verhaltens- und Zustandshaftung nebeneinander bestehen und dass die Pflicht zur Störungsbeseitigung alternativ oder kumulativ jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer auferlegt werden kann. Unbestritten ist auch, dass der zuständigen Behörde bei der Auswahl des Pflichtigen ein gewisser Ermessensspielraum zustehen muss. Das Bundesgericht kann
BGE 107 Ia 19 S. 25
daher auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hin nur eingreifen, wenn die kantonale Behörde das ihr bei der Störerauswahl zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Im vorliegenden Fall drängt sich nur die eine allgemeine Bemerkung auf, dass dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit bzw. Nichtdringlichkeit der Störungsbeseitigung bei der Bezeichnung des Pflichtigen erhebliche Bedeutung zukommt: Ist die Störung oder Gefahr raschmöglichst zu beseitigen, um grösseren Schaden zu verhindern (bei Gewässerverschmutzung, Einsturzgefahr eines Hauses usw.), so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahrenherd am nächsten und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung fähig ist (vgl. DREWS/WACKE, a.a.O., S. 245); ist dagegen die Wiederherstellung der Ordnung nicht besonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon seit längerer Zeit angedauert (z.B. unerlaubte Deponie, die das Grundwasser nicht gefährdet), so kann eine andere, möglicherweise differenziertere Beseitigungsregelung getroffen werden, die nicht oder nicht ausschliesslich vom Bedürfnis nach raschem und wirksamen Handeln bestimmt wird.
Im konkreten Fall haben die Schwyzer Behörden die Eheleute Ferrari zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angehalten. Diese Wahl ist jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich, da sie die Verhaltensstörer trifft, die wenn möglich vor den reinen Zustandsstörern in Anspruch zu nehmen sind (vgl. GUENG, a.a.O., S. 271 und N. 74, DREWS/WACKE, a.a.O., S. 245, ULE/RASCH, a.a.O., S. 107 f.), und da der Abbruch der widerrechtlich erstellten Bauteile nicht derart dringlich war, dass die zu direktem Handeln eher befähigten Eigentümer des Hauses hätten verpflichtet werden müssen. Im übrigen ist auch nach der ausdrücklichen Bestimmung von § 30 Abs. 2 des Schwyzer Baugesetzes die Abänderung oder Entfernung widerrechtlich erstellter Bauten "auf Kosten des Bauherrn" zu verfügen. Luigi und Emilia Ferrari beklagen sich daher zu Unrecht darüber, dass sie allein zur Herstellung des bewilligten Zustandes und zur Kostentragung im Falle einer Ersatzvornahme verpflichtet worden sind.
c) In diesem Zusammenhang bedarf es folgender Klarstellung: Wird eine Abbruchverfügung an einen Störer gerichtet, dem auf Grund des Privatrechtes keine oder keine ausschliessliche Verfügungsmacht über die betreffende Baute zusteht, so kann dieser seiner Verpflichtung nur nachkommen, wenn die (Mit-)Eigentümer oder Gewaltinhaber in den Eingriff einwilligen.
BGE 107 Ia 19 S. 26
Widersetzt sich jedoch der Verfügungsberechtigte dem Abbruch, so wird dem Adressaten mit dem Abbruchbefehl eine Pflicht auferlegt, die er mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln nicht erfüllen kann. Die Beseitigungsanordnung ist deswegen aber nicht rechtswidrig, sondern lediglich zur Zeit nicht vollstreckbar (WOLFF/BACHOFF, a.a.O., S. 71 N. 25, DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, a.a.O., S. 182 f., DÄRR, Rechtsschutz für "Schwarzbauten" gegen Abbruch, DöV 1976 S. 117 und dort zit. Entscheide; BVerGE Bd. 40 Nr. 117;
BGE 102 Ib 68
E. 3b, MBVR 56/1958 Nr. 116 insbes. S. 378). Ist in einem solchen Falle eine Ersatzvornahme angedroht worden, so kann auch diese einstweilen nicht erfolgen, weil die Rechte des bisher nicht verpflichteten, duldungsunwilligen Eigentümers oder Gewaltinhabers auch dem Eingriff des Staates oder des mit der Ersatzvornahme beauftragten Dritten entgegenstehen. Ebenso fällt eine Bestrafung nach
Art. 292 StGB
mangels Verschulden des Verfügungsadressaten ausser Betracht.
Das Vollstreckungshindernis wird damit beseitigt, dass gegen den Verfügungsberechtigten, der seine Zustimmung zum angeordneten Abbruch verweigert, eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen wird (FRIAUF, a.a.O., S. 200 f. insbes. N. 174, DÄRR, a.a.O., BVerGE Bd. 40 Nr. 17 S. 104; vgl. auch MBVR 57/1959 Nr. 19 S. 57 unten). Auch diesem zusätzlich oder nachträglich Verpflichteten stehen alle Rechtsmittel gegen die Abbruch- oder Duldungsverfügung zu; insbesondere kann er seinerseits die Verhältnismässigkeit der Beseitigungsanordnung bzw. des zu duldenden Eingriffs in Frage stellen. Steht daher der Widerstand des an der abzubrechenden Baute (Mit-)Berechtigten zum vornherein fest, so wird die zuständige Baubehörde mit Vorteil die notwendigen Beseitigungs- und Duldungsverfügungen im selben Verfahren erlassen: nur so kann einerseits bei Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen allen auf dem Spiele stehenden Privatinteressen zugleich Rechnung getragen und andererseits eine unerwünschte Verzögerung der Vollstreckung verhindert werden. Die Anforderungen, die ein solches Verfahren an die Baubehörde stellt, sind im übrigen nicht allzu gross, kann doch durch Rückfrage beim Grundbuchamt ohne weiteres festgestellt werden, wer zur Zeit an der fraglichen Baute dinglich berechtigt ist.
Das Schwyzer Verwaltungsgericht scheint davon auszugehen, die an Luigi und Emilia Ferrari gerichtete Abbruchverfügung sei, gegen den Willen der Stockwerkeigentümergemeinschaft und ohne
BGE 107 Ia 19 S. 27
dass diese ins Recht gefasst werden müsste, vollstreckbar, obschon sich die angeordneten Änderungen auch auf einen in gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteil - das Dach - beziehen. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten offensichtlich unhaltbar. Da der angefochtene Entscheid die Stockwerkeigentümergemeinschaft jedoch im Ergebnis nicht belastet und diese zu nichts verpflichtet, rechtfertigt es sich nicht, ihn einzig seiner Begründung wegen aufzuheben (vgl.
BGE 103 Ia 581
E. 5).
3.
a) Die Beschwerdeführer bezeichnen im weiteren die konkret erlassenen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes - Abbruch der Kniewände und Herabsetzung des Daches sowie des Dachfirstes auf die bewilligte Kote - als unverhältnismässig. Die angeordnete Schleifung der Kniewände sei mit überaus hohen Kosten verbunden und zudem nicht geeignet, eine allfällige Ausbaubarkeit des Estrichs zu verhindern. Müsste die Unausbaubarkeit der Dachräume tatsächlich noch gewährleistet werden, so könnte dies durch weit zwecktauglichere und weniger kostspielige Massnahmen, wie beispielsweise die Zudeckung des nicht bewilligten Dacheinschnittes oder die Aufbetonierung der Decke über der Einstellgarage und dem Attikageschoss geschehen.
Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, Zweck der Wiederherstellungsmassnahme sei, die Bewohnbarmachung des Dachstockes auszuschliessen. Dieser Zweck werde durch die Entfernung der planwidrig erstellten Kniewände erreicht, weil der Dachstock gesenkt und der Dachraum in der Folge wesentlich kleiner werde. Mit der Aufforderung an die Beschwerdeführer, Vorschläge betreffend die anzuordnenden baulichen Änderungen einzureichen, sei dem Gebot der Verhältnismässigkeit im weitesten Sinne Rechnung getragen worden. Die vorgeschlagenen Vorkehren hätten sich jedoch als ungeeignet erwiesen. In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde wiederholt das Verwaltungsgericht, den Beschwerdeführern habe genügend Zeit zur Verfügung gestanden, dem Bezirksrat Massnahmevorschläge zu unterbreiten. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigten Abänderungsmöglichkeiten seien bisher von der Bauherrschaft nicht genannt worden.
b) Das Verwaltungsgericht verkennt offenbar die Aufgabe, die der Baubehörde bei der Wahl der zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes dienenden Massnahmen zukommt. Die Behörde hat von Amtes wegen zu untersuchen, welche Vorkehren
BGE 107 Ia 19 S. 28
einerseits erforderlich und geeignet sind, andererseits nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zweckes unbedingt notwendig ist. Das ergibt sich schon aus dem generellen Gebot des verhältnismässigen Verwaltungshandelns und im speziellen aus § 78 Abs. 4 der Schwyzer Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege, wonach die Behörde bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahmen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat. Zwar kann die Baubehörde wohl - und soll sie auch - dem Verpflichteten Gelegenheit bieten, selbst Vorschläge über die anzuordnenden Massnahmen einzureichen. Erweisen sich diese indessen als ungeeignet, so befreit das die Baubehörde und die gerichtlichen Instanzen nicht von der Pflicht, unter verschiedenen möglichen Vollstreckungsvorkehren jene auszusuchen, die im genannten Sinne als verhältnismässig gelten dürfen, bzw. eine bereits erlassene Verfügung im Anfechtungsverfahren daraufhin zu prüfen, ob nicht auch eine weniger einschneidende Massnahme zum Ziele geführt hätte. Diese Kontrolle hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der aufrechterhaltenen Abbruchsanordnung in Verletzung von
Art. 4 BV
unterlassen.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Auffassung des Verwaltungsgerichtes insoweit gefolgt werden kann, als der Abbruchsbefehl gegen Luigi und Emilia Ferrari als Verhaltensstörer gerichtet werden durfte. Diese Verfügung ist jedoch gegen den Willen der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die durch den angefochtenen Entscheid an sich nicht belastet wird, nicht vollstreckbar, solange die Eigentümergemeinschaft nicht rechtskräftig zur Duldung des Eingriffes verpflichtet worden ist. Das Verwaltungsgericht wird dafür zu sorgen haben, dass eine entsprechende Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs und der Rechtsmittelmöglichkeiten ergeht, wobei sich die Eigentümer nur noch gegen die Abbruchs- bzw. Duldungsverpflichtung selbst, dagegen nicht mehr gegen die Verweigerung der Baubewilligung zur Wehr setzen können. Das Verwaltungsgericht hat indessen auch die bereits erlassene Abbruchsverfügung, insbesondere was die Schleifung der Kniewände und das Absenken des Daches anbelangt, erneut unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Nur in diesem Sinne sind die Rügen der Beschwerdeführer gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
41637ceb-1a77-48ee-bd2d-9a10e0c40432 | Urteilskopf
95 I 289
41. Auszug aus dem Urteil vom 3. April 1969 i.S. Schweizerischer Viehproduzentenverband und Mitbeteiligte gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement | Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch.
Einfuhrbewilligungen für Verwerterorganisationen inländischer Schlachtviehproduzenten (
Art. 23 Abs. 4 LWG
, Art. 9 Abs. 4 der Verordnung des Bundesrates betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung vom 30. Dezember 1953).
1. Begriff der Verwerterorganisation (Erw. 4).
2. Wann sind Einfuhrbewilligungen für Verwerterorganisationen ausnahmsweise zulässig? (Erw. 5 und 6). | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 95 I 289 S. 289
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach Art. 23 Abs. 1 und 2 BG über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (Landwirtschaftsgesetz, LWG) kann der
BGE 95 I 289 S. 290
Bundesrat, sofern der Absatz inländischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen durch die Einfuhr gefährdet wird, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige die Einfuhr gleichartiger oder ähnlicher Erzeugnisse mengenmässig beschränken, sie fiskalisch belasten und die Importeure zur Übernahme gleichartiger oder ähnlicher inländischer Erzeugnisse in einem zumutbaren Verhältnis zur Einfuhr verpflichten. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in der Verordnung vom 30. Dezember 1953 betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung (Schlachtviehordnung, SVO) Gebrauch gemacht. Nach Art. 6 SVO ist u.a. die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch mengenmässig beschränkt. Genügt das inländische Angebot zu den festgelegten Richtpreisen für die volle Bedarfsdeckung, so werden keine Einfuhrbewilligungen für gleichartige ausländische Erzeugnisse erteilt (Art. 7 Abs. 2 SVO). Einfuhrberechtigt sind nach Art. 9 SVO Personen und Firmen des Metzgereigewerbes und Metzgerorganisationen, ferner Firmen, die gewerbsmässig und dauernd mit Schlachtvieh handeln, und Organisationen solcher Firmen. Die Importeure sind nach Art. 12 SVO verpflichtet, inländisches Schlachtvieh nach den Weisungen der Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes (EVD) in einem zumutbaren Verhältnis zu ihren gleichartigen Einfuhren zu übernehmen.
Art. 23 Abs. 4 LWG
bestimmt, dass den Produzenten landwirtschaftlicher Erzeugnisse, die durch Massnahmen im Sinne dieses Artikels geschützt werden, und ihren Verwerterorganisationen in der Regel für solche Produkte keine Einfuhrbewilligungen zu erteilen sind. Art. 9 Abs. 4 SVO verweist auf diese Bestimmung.
Eine gemeinsame Organisation der am Schlachtvieh- und Fleischabsatz interessierten Kreise, die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung, wird nach Art. 25 SVO für gewisse Vollzugsaufgaben herangezogen. Die in ihr vereinigten Organisationen, zu denen der Schweizerische Viehproduzentenverband gehört, haben am 22. Dezember 1953 eine "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" abgeschlossen. In Ziff. XV der Vereinbarung haben sich der genannte Verband und die ihm angeschlossenen Organisationen verpflichtet, während der Geltungsdauer der Vereinbarung u.a. auf die Einführung der Ablieferungspflicht für Schlachtvieh und
BGE 95 I 289 S. 291
auf die Aufnahme des genossenschaftlichen Schlachtviehhandels "in weiteren Kantonen ausser Aargau, Baselland, St. Gallen-Appenzell, Schaffhausen und Zürich" zu verzichten.
B.-
Der Schweizerische Viehproduzentenverband und vier seiner Mitglieder, nämlich die Aargauische Genossenschaft für Schlachtviehabsatz, die Genossenschaft für Schlachtviehverwertung Baselland und Umgebung, die Schlachtviehverwertungsgenossenschaft St. Gallen-Appenzell und die Zürcher Genossenschaft für Schlachtviehabsatz, ersuchten im Jahre 1965 die Abteilung für Landwirtschaft des EVD, ihnen Einfuhrkontingente für grosses Schlachtvieh, Kälber und Schweine zu erteilen.
Die Abteilung für Landwirtschaft hiess das Gesuch am 28. Dezember 1966 teilweise gut, indem sie verfügte:
"Den Gesuchstellern werden für Bankvieh/Bankfleisch und Wurstvieh/Wurstfleisch auf Grund der Hälfte ihrer in den Jahren 1964-1966 erzielten Umsätze von grossem Schlachtvieh ab 1. Juli 1967 Einfuhrkontingente erteilt für solange, als der Importanteil beim grossen Schlachtvieh und Fleisch nicht unter 10% des inländischen Verbrauchs fällt".
Der Begründung des Entscheids ist zu entnehmen: Für das grosse Schlachtvieh hätten sich die Marktverhältnisse derart verändert, dass sich eine Ausnahme von der Regel des
Art. 23 Abs. 4 LWG
rechtfertige. In diesem Sektor habe der Anteil der Einfuhr am inländischen Verbrauch im Jahre 1951 21,9%, im Jahre 1952 13,4% und im Jahre 1953 bloss noch 4,6% ausgemacht, sich aber seither auf über 35% erhöht. Infolgedessen seien nun die Importeure in der Lage, die Organisationen der Schlachtviehproduzenten "dank der grösseren Importe von billigem Schlachtvieh und Fleisch sowie der fehlenden Überschussverwertung stärker zu konkurrenzieren". "Auch wenn dadurch die Schlachtviehproduzentenorganisationen heute in ihrer Existenz nicht unmittelbar bedroht sind, kann ihnen eine solche Marktentwicklung schon in nächster Zukunft die Erfüllung ihrer Aufgaben als Selbsthilfeorganisationen erschweren". Solange diese Lage andauere, seien daher die Gesuchsteller zur Einfuhr von grossem Schlachtvieh zuzulassen. Immerhin seien bei der Bemessung ihrer Kontingente ihre Umsätze bloss zur Hälfte anzurechnen. Dagegen hätten sich die Marktverhältnisse für Schweine und Kälber nicht so
BGE 95 I 289 S. 292
wesentlich geändert, dass den Gesuchstellern auch hiefür Einfuhrkontingente zuzuteilen seien.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhoben Beschwerde beim EVD - einerseits die Gesuchsteller mit den Anträgen, ihre Einfuhrkontingente seien auf Bindenstotzen und Nierstücke auszudehnen und höher zu bemessen;
- anderseits die Genossenschaft für Vieh-und Fleischhandel, die Viehhändler Hans Berger und Henri Matile, der Verband Schweizerischer Viehhändler, der Verband Schweizer Metzgermeister, der Verband Schweizer Fleischwarenfabrikanten und die Severa Import-Genossenschaft des Verbandes Schweizer Grossmetzgereien mit Filialgeschäften mit dem Begehren, die Gesuche des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes und der vier mitbeteiligten Genossenschaften um Erteilung von Einfuhrkontingenten seien abzuweisen.
Die Abteilung für Landwirtschaft beantragte dem EVD, den Gesuchstellern seien in teilweiser Gutheissung ihrer Beschwerde auch Einfuhrkontingente für Stotzen zur Bindenfleischfabrikation zu gewähren.
D.-
Das EVD hob am 5. Februar 1968 den Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft auf und wies das Gesuch des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes und der Mitbeteiligten ab. Es führte aus, nach dem LWG solle die inländische landwirtschaftliche Produktion die Landesversorgung soweit wie möglich gewährleisten und der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes entsprechen. Deshalb werde die Einfuhr von Konkurrenzprodukten beschränkt, und aus dem gleichen Grunde seien nach
Art. 23 Abs. 4 LWG
den inländischen Produzenten und ihren Verwerterorganisationen in der Regel keine Einfuhrbewilligungen zu erteilen. Ausnahmen von dieser Regel seien nur zulässig, wenn sie sich in einer besonderen, atypischen Situation aus Billigkeitsgründen aufdrängten. So wären jene Verwerterorganisationen z.B. in ausgesprochenen Mangeljahren unter Umständen zum Import zuzulassen, um ihre angestammte Kundschaft bedienen und den Betrieb aufrecht erhalten zu können. Im vorliegenden Fall bestehe kein Grund für Ausnahmebewilligungen; die Existenz der Gesuchsteller werde nicht gefährdet, wenn ihr Begehren abgelehnt werde. Darin, dass die Inlandproduktion nicht im gleichen Verhältnis zugenommen habe wie der inländische Verbrauch, könne keine atypische Ausnahmesituation gesehen werden;
BGE 95 I 289 S. 293
vielmehr handle es sich um eines der grossen Dauerprobleme der Landwirtschaftspolitik. Die gesetzliche Ordnung gebe den Bauern und ihren Selbsthilfeorganisationen die Möglichkeit, die Produktion dem steigenden inländischen Verbrauch anzupassen und so ihren Marktanteil zu halten. Die Marktstellung der inländischen Produzenten könnte übermächtig werden, wenn sie in namhaftem Umfange auch die Verfügung über den Import erlangten;
Art. 23 Abs. 4 LWG
bezwecke auch, im Interesse der andern Marktteilnehmer den Markt soweit offen zu halten, als der Schutz der Produzenten das erlaube. Der angefochtene Entscheid sei rechtswidrig.
E.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen der Schweizerische Viehproduzentenverband und seine vier genannten Mitglieder dem Bundesgericht, den Entscheid des EVD aufzuheben und die Angelegenheit "zur grundsätzlichen Gutheissung der gestellten Gesuche und zur neuen quantitativen Beurteilung" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es wird geltend gemacht,
Art. 23 Abs. 4 LWG
sei hier gar nicht anwendbar; denn die Gesuchsteller seien nicht Verwerterorganisationen im Sinne dieser Bestimmung, sondern "reine Verteilerorganisationen, d.h. Handelsgenossenschaften mit selbständiger Tätigkeit".
Wären sie als Verwerterorganisationen zu betrachten, so wäre die Beschwerde gleichwohl begründet. Produzentenorganisationen, welche vor dem Erlass des LWG importiert hatten, seien auch nachher zur Einfuhr zugelassen worden. Die Rechtsvorgängerin des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes, die Schweizerische Zentralstelle für Schlachtviehverwertung, habe in den Jahren 1936-1940 namhafte Importe getätigt. Allerdings habe der Verband nach dem Inkrafttreten des LWG und der SVO vorerst auf weitere Einfuhren verzichtet, weil damals der Anteil des Imports am Inlandverbrauch gering gewesen sei; umsomehr müsse nun ein angemessener Ausgleich herbeigeführt werden. Die frühere Einfuhrtätigkeit von Produzentenorganisationen könne aber nur deshalb durchweg eine Ausnahme von der Regel des
Art. 23 Abs. 4 LWG
begründen, weil die sonstigen Importeure nicht stärker als vor dem Inkrafttreten des LWG an der Einfuhr beteiligt werden sollten. Es könne somit nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass ausserordentlich stark gestiegene Importe nur einer kleinen Gruppe von Importeuren zuzuhalten seien. Es treffe nicht zu, dass die Importe deshalb zugenommen
BGE 95 I 289 S. 294
hätten, weil die inländische Produktion dem Bedarf nicht genügend angepasst worden sei, und dass das Gesetz die einheimischen Produzenten zu solcher Anpassung verpflichte. Die inländischen Produzenten interessierten sich weniger für die Erzeugung grossen Schlachtviehs als für andere Produktionszweige. Die Gesuchsteller hätten auf den Umfang der Produktion der ihnen angeschlossenen und erst recht der übrigen Landwirte keinen oder jedenfalls nur einen sehr geringen Einfluss. Die Gutheissung des Gesuches stehe daher der Anpassung der Inlandproduktion nicht im Wege. Vielmehr würden die Importgewinne den Gesuchstellern erlauben, beim Einkauf inländischen Schlachtviehs an die obere Grenze der Richtpreise zu gehen und dadurch die Verkäufer zur Ausweitung ihrer Produktion anzuspornen. Die Anpassung der Inlandproduktion an die Marktlage werde ferner durch die Art. 1-3 SVO geregelt. Eine beschränkte Beteiligung der Gesuchsteller an der Einfuhr könne nicht zu einer Monopolbildung führen; im Gegenteil sei sie geeignet, der Marktschliessung entgegenzuwirken.
Art. 23 Abs. 4 LWG
habe nicht den Sinn, dass die Stellung der Produzentenorganisationen auf dem Inlandmarkt beeinträchtigt werden solle. Sie sei ohnehin bereits in Ziff. XV der "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" vom 22. Dezember 1953 sehr eingeengt worden. Es könne nicht bestritten werden, dass infolge der Entwicklung des Marktes die Wettbewerbsfähigkeit der Gesuchsteller in einem Masse, das "jedenfalls die Existenzgrenze berührt", geschmälert worden sei.
F.-
Das EVD und die Personen, deren Beschwerden es gutgeheissen hatte, schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht folgt diesem Antrag.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
3. - (Prozessuale Fragen).
4.
Es ist nicht bestritten, dass die Einfuhr der Erzeugnisse, für welche der Schweizerische Viehproduzentenverband und vier ihm angehörende regionale Organisationen (nachstehend: die Beschwerdeführer) Einfuhrbewilligungen verlangen, gemäss
Art. 23 Abs. 1 LWG
und darauf gestützten Bestimmungen der SVO mengenmässig beschränkt ist und deshalb der Bewilligung bedarf. Nach
Art. 23 Abs. 4 LWG
, worauf Art. 9 Abs. 4 SVO verweist, sind den Produzenten geschützter landwirtschaftlicher
BGE 95 I 289 S. 295
Erzeugnisse und ihren Verwerterorganisationen in der Regel keine Einfuhrbewilligungen für solche Produkte zu erteilen. Die Beschwerdeführer sind nach Ausweis ihrer Statuten nicht selber Produzenten landwirts chaftlicher Erzeugnisse. Sie machen geltend, sie seien auch nicht Verwerterorganisationen. im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
, sondern "reine Verteilerorganisationen, d.h. Handelsgenossenschaften mit selbständiger Tätigkeit".
Der Begriff der Verwerterorganisation ist im Landwirtschaftsgesetz nicht näher umschrieben. Offenbar geht
Art. 23 Abs. 4 LWG
davon aus, dass zur landwirtschaftlichen Tätigkeit nicht nur die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse, sondern auch der vom Landwirt selbst vorgenommene Verkauf der im eigenen Betrieb erzeugten Produkte gehört (vgl. Botschaft vom 19. Januar 1951 zum Entwurf des LWG, BBl 1951 I S. 148, und
BGE 89 I 217
), und dass die Landwirte diese Verwertung durch eine Organisation, in der sie sich in gemeinsamer Selbsthilfe zusammenschliessen, besorgen oder fördern lassen können. Solche Zusammenschlüsse von Verwertern sind Verwerterorganisationen im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
. Es ist folgerichtig, dass diese Bestimmung Organisationen, die lediglich eine Zusammenfassung von Produzenten darstellen, der gleichen Beschränkung wie die Produzenten selbst unterwirft; denn andernfalls könnten die Produzenten der ihnen auferlegten Beschränkung dadurch entgehen, dass sie sich zu Organisationen zusammenschliessen, welche die Verwertung für sie durchführen. Organisationen dieser Art gelten nach der gesetzlichen Ordnung nicht als Handelsunternehmungen, welche jener Beschränkung nicht unterliegen.
Die Botschaft vom 19. Januar 1951 versteht unter den Verwerterorganisationen "ausgesprochene Sammler- und Vermittlerorganisationen, wie Obst-, Wein-, Gemüse- und Eierverwertungsgenossenschaften", nicht aber "Verteilerorganisationen wie die Verbände der landwirtschaftlichen Bezugs- und Absatzgenossenschaften und andere ähnliche Organisationen, die bisher schon importierten"; "diese sind wie die andern Grossverteiler zu behandeln" (BBl 1951 I S. 186). Danach wären die Verteilerorganisationen den Handelsbetrieben zuzurechnen, für welche die Regel des
Art. 23 Abs. 4 LWG
nicht gilt. Indessen kann offen gelassen werden, was von der in der Botschaft getroffenen Unterscheidung zu halten ist;
BGE 95 I 289 S. 296
denn die Beschwerdeführer sind nicht Verteilerorganisationen im Sinne der dortigen Ausführungen, wohl aber offensichtlich Verwerterorganisationen im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
.
In der Tat verfolgen die Aargauische Genossenschaft für Schlachtviehabsatz, die Genossenschaft für Schlachtviehverwertung Baselland und Umgebung, die Schlachtviehverwertungsgenossenschaft St. Gallen-Appenzell und die Zürcher Genossenschaft für Schlachtviehabsatz nach ihren Statuten hauptsächlich den Zweck, den Absatz des Schlachtviehs, das die ihnen angehörenden Produzenten auf den Markt bringen, auf dem Wege der genossenschaftlichen Selbsthilfe zu fördern. Diese Zielsetzung kommt auch in den Namen der vier Genossenschaften zum Ausdruck. Es handelt sich demnach um regionale Organisationen, in denen sich Schlachtviehproduzenten zusammengeschlossen haben, um die Verwertung ihrer Produkte zu sichern. Auch der Schweizerische Viehproduzentenverband, der ebenfalls eine Genossenschaft ist, bezweckt nach seinen Statuten die Förderung des Schlachtviehabsatzes. Er ist zwar selber nicht eine Organisation, in welcher Schlachtviehproduzenten unmittelbar zusammengeschlossen sind, doch stellt er eine Dachorganisation der ihm angehörenden regionalen Verwerterorganisationen dar. Sein Tätigkeitsbereich erstreckt sich nicht über denjenigen seiner Mitglieder hinaus. Der Verband befasst sich ebenfalls mit der Verwertung des Schlachtviehs, welches die in den Mitgliedgenossenschaften zusammengeschlossenen Produzenten in gemeinsamer Selbsthilfe absetzen wollen. Auch er ist daher als Verwerterorganisation im Sinne des
Art. 23 Abs. 4 LWG
zu betrachten. Diese Bestimmung ist somit auf alle Beschwerdeführer anwendbar.
5.
Indem
Art. 23 Abs. 4 LWG
vorschreibt, dass den Produzenten geschützter landwirstchaftlicher Erzeugnisse und deren Verwerterorganisationen "in der Regel" ("en règle générale", "di regola") für solche Produkte keine Einfuhrbewilligungen zu erteilen sind, stellt er einen Grundsatz auf und lässt er zugleich Ausnahmen zu. Das Gesetz enthält jedoch keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Voraussetzungen, unter denen Ausnahmebewilligungen erteilt werden können, und auch die Schlachtviehordnung regelt diese Frage nicht, sondern verweist in Art. 9 Abs. 4 einfach auf
Art. 23 Abs. 4 LWG
. Daraus ist jedoch nicht zu schliessen, dass es der für den Entscheid über Bewilligungsgesuche zuständigen Verwaltungsbehörde anheimgestellt
BGE 95 I 289 S. 297
sei, nach ihrem Ermessen darüber zu befinden, wann eine Ausnahmebewilligung zulässig sei und wann nicht. Die in
Art. 23 Abs. 4 LWG
stehende Wendung "in der Regel" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Sie bindet die das Gesetz anwendenden Behörden, in einer Weise, die durch Auslegung des Gesetzes näher zu bestimmen ist (vgl.
BGE 91 I 75
,
BGE 94 I 135
,
BGE 95 I 40
).
Das Landwirtschaftsgesetz zielt entsprechend seinem Titel und Ingress und im Einklang mit den ihm zugrunde liegenden Verfassungsbestimmungen (insbesondere
Art. 31 bis Abs. 3 lit. b BV
) darauf ab, einen gesunden Bauernstand und im Dienste der Landesversorgung eine leistungsfähige Landwirtschaft zu erhalten. Dazu dienen u.a. die allgemeinen wirtschaftspolitischen Vorschriften der Art. 18-31 über Produktion, Ein- und Ausfuhr und Preise. Nach Art. 18 sind die Art. 19-31 unter Berücksichtigung der durch die Natur gegebenen Verhältnisse so anzuwenden, dass die inländische landwirtschaftliche Produktion die Landesversorgung soweit als möglich gewährleistet und der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes entspricht. Diese Richtlinie ist namentlich auch bei der Anwendung des Art. 23 zu beachten.
Nach
Art. 23 Abs. 1 und 2 LWG
wird die Einfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse beschränkt, sofern sie den Absatz einheimischer solcher Erzeugnisse zu angemessenen, kostengerechten Preisen (
Art. 29-31 LWG
) gefährdet. Die mengenmässige Beschränkung der Einfuhr und die damit verbundene Verpflichtung der nicht bäuerlichen Importeure, inländische landwirtschaftliche Erzeugnisse in einem zumutbaren Verhältnis zur Einfuhr zu übernehmen, sollen die Versorgung des Landes mit Produkten der eigenen Landwirtschaft fördern. Zu diesem Zwecke wird den genannten Importeuren in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit eine Beschränkung der Einfuhrmenge und eine Übernahmepflicht auferlegt. Die gesetzliche Ordnung bietet so den einheimischen Produzenten Gewähr dafür, dass sie ihre Produktion dem Bedarf des Inlandes anpassen und hier in diesem Rahmen zu angemessenen Preisen absetzen können, und spornt sie damit an, soviel zu produzieren, dass jener Bedarf in möglichst grossem Umfange mit ihren Erzeugnissen gedeckt werden kann. Daraus folgt, dass es widersinnig wäre, die inländischen Produzenten ohne zwingenden Grund in namhaftem Ausmasse an der Einfuhr teilnehmen
BGE 95 I 289 S. 298
zu lassen, durch deren Beschränkung gerade die Versorgung des Landes mit ihren eigenen Produkten gefördert werden soll. Diese Produzenten werden zwar von der Beteiligung an der beschränkten Einfuhr nicht völlig ausgeschlossen; doch können sie Einfuhrkontingente nur ganz ausnahmsweise erhalten. Ausnahmebewilligungen kommen nur in Betracht, wenn und soweit sie die Erreichung des wirtschaftspolitischen Zieles, das nach der gesetzlichen Ordnung mit der mengenmässigen Beschränkung der Einfuhr erstrebt wird, nicht wesentlich beeinträchtigen und sich aus Billigkeitsgründen aufdrängen. In diesem Sinne muss die Regel, die
Art. 23 Abs. 4 LWG
- vornehmlich zum Schutze der nicht bäuerlichen Importeure - aufstellt, verstanden werden, was durch die Gesetzesmateria11en bestätigt wird (BBl 1951 I S. 186; StenBull NR 1951 S. 69, Voten der Berichterstatter Obrecht und Torche).
Eine Ausnahmebewilligung könnte namentlich etwa dann als zulässig betrachtet werden, wenn nur durch sie eine ernstliche Gefährdung der Konkurrenzfähigkeit des Gesuchstellers vermieden werden könnte. Die Botschaft zum Landwirtschaftsgesetz verdeutlicht dies durch ein Beispiel: "In ausgesprochenen Mangeljahren müssen unter Umständen auch Organisationen, deren Aufgabe es ist, die Erzeugnisse ihrer Mitglieder zu verwerten, in der Lage sein, zu importieren, um ihre angestammte Kundschaft bedienen und den Betrieb aufrecht erhalten zu können" (BBl 1951 I S. 186).
Dagegen ist es mit dem erwähnten wirtschaftspolitischen Ziel der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar, inländischen Produzenten oder ihren Verwerterorganisationen Ausnahmebewilligungen immer schon dann zu erteilen, wenn der Verbrauch im Inland in erheblichem Masse gestiegen ist und die einheimische Produktion nicht oder nicht im gleichen Verhältnis zugenommen hat. Denn das Gesetz erwartet von der schweizerischen Landwirtschaft, dass sie ihre Erzeugung dem steigenden Inlandsbedarf anpasst; wenn es die inländischen Produzenten.auch nicht geradezu zwingt, dies zu tun, spornt es sie doch dazu an, indem es ihnen den Absatz im Inland zu angemessenen Preisen gewährleistet, solange ihre Produktion nicht über die Aufnahmefähigkeit des hiesigen Marktes hinausgeht. Wenn und solange sie die Möglichkeit, die Produktion zu erhöhen, tatsächlich haben, aber nicht voll ausnützen (vgl. dazu den 4. Landwirtschaftsbericht des Bundesrates vom 26. Februar 1969,
BGE 95 I 289 S. 299
BBl 1969 I 457 f.). ist es nach der gesetzlichen Ordnung nicht zulässig, ihnen oder ihren Verwerterorganisationen statt dessen Einfuhrkontingente zuzuteilen; könnte es doch sonst leicht dazu kommen, dass während langer Zeit ihre Beteiligung an der beschränkten Einfuhr ohne zwingenden wirtschaftlichen Grund zur Regel würde, was dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes zuwiderliefe. Die Billigkeit fordert keineswegs, dass ohne weiteres Ausnahmebewilligungen gewährt werden, wenn die inländischen Bauern die bestehende Möglichkeit, ihre Produktion dem erhöhten Landesbedarf anzupassen, nicht ausnützen.
Von diesen Grundsätzen geht auch der angefochtene Entscheid des EVD aus; er beruht auf einer zutreffenden Auslegung des
Art. 23 Abs. 4 LWG
.
6.
Die Abteilung für Landwirtschaft weist in ihrem Entscheid vom 28. Dezember 1966 darauf hin, dass die Verhältnisse auf dem Inlandsmarkt für grosses Schlachtvieh (nicht auch für Kälber und Schweine) sich wesentlich geändert hätten, weil der prozentuale Anteil der den nicht bäuerlichen Importeuren eingeräumten Einfuhrkontingente am inländischen Verbrauch erheblich gestiegen sei. Das ist jedoch keine Ausnahmesituation, welche es ohne weiteres rechtfertigen würde, den Beschwerdeführern Einfuhrbewilligungen zu erteilen; denn die den Beschwerdeführern angeschlossenen inländischen Produzenten grossen Schlachtviehs haben es in der Hand, ihre Produktion dem grösser gewordenen Landesbedarf anzupassen und so ihren Marktanteil zu halten oder sogar zu erhöhen.
Die Abteilung für Landwirtschaft hat den Beschwerdeführern Einfuhrkontingente für solange eingeräumt, als der Importanteil beim grossen Schlachtvieh nicht unter 10% des inländischen Verbrauches fällt. Sie hat sich dabei auf Art. 2 Abs. 1 lit. b SVO gestützt. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch für ihren Standpunkt nichts ableiten. Nach Art. 2 Abs. 1 SVO soll die sog. gemeinsame Organisation (Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung) periodisch dem EVD die Viehbestände bekanntgeben (lit. a), ferner "im Vergleich dazu die Grösse der Bestände, die der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes unter Berücksichtigung einer Importquote von 5-10 Prozent des Gesamtbedarfes im Durchschnitt mehrerer Jahre entspricht" (lit. b). Diese Mitteilungen sollen indessen dem EVD lediglich einen Anhaltspunkt für die Empfehlungen über die Schlachtviehproduktion bieten, die es nach Art. 2
BGE 95 I 289 S. 300
Abs. 2 SVO herauszugeben hat. Steigt die Importquote über 10% hinaus, so wird das EVD den inländischen Produzenten empfehlen, mehr Schlachtvieh zu erzeugen, da das Gesetz und mit ihm auch die Schlachtviehordnung so anzuwenden sind, dass die einheimische Produktion die Landesversorgung soweit als möglich gewährleistet (
Art. 18 LWG
, Art. 1 SVO). Art. 2 SVO befasst sich mit Empfehlungen über die Produktion, nicht über die Einfuhr.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass die veränderten Marktverhältnisse, welche nach Auffassung der Beschwerdeführer und der Abteilung für Landwirtschaft Ausnahmebewilligungen rechtfertigen, lange andauern. Würde der Entscheid der Abteilung für Landwirtschaft geschützt, so wäre daher damit zu rechnen, dass solche Bewilligungen während längerer Zeit immer wieder erteilt werden müssten, also zur Regel würden, was das Gesetz eben vermeiden will.
Die Beschwerdeführer wenden vergeblich ein, dass die Anpassung der Inlandproduktion an die Marktlage nicht gehindert, sondern eher gefördert werde, wenn ihrem Gesuch stattgegeben werde. Es lässt sich nicht im Ernst bestreiten, dass der Ansporn zu dieser - vom Gesetz gewollten - Anpassung gedämpft würde, falls den Verwerterorganisationen der inländischen Produzenten für längere Dauer eine Beteiligung an der Einfuhr ermöglicht würde. Denn ohne solche Beteiligung könnten die Verwerterorganisationen entsprechend mehr Erzeugnisse der ihnen angeschlossenen Produzenten übernehmen. Sie sollen aber im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung nach Kräften darauf hinzuwirken suchen, dass die einheimische Schlachtviehproduktion mit dem Landesbedarf soweit als möglich Schritt hält; bestimmt doch Art. 2 Abs. 3 SVO, dass die Organisationen der Schlachtviehproduzenten sich für dieses Ziel durch laufende Aufklärung der Viehhalter einzusetzen haben. Billigkeitsgründe, welche die Erteilung von Ausnahmebewilligungen für die Beschwerdeführer aufdrängen würden, bestehen nicht. Es ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführer, sei es auch nur vorübergehend, auf Einfuhren angewiesen sind, um die angestammte Kundschaft bedienen und den Betrieb aufrecht erhalten zu können. Die Existenz der Beschwerdeführer wird nicht ernstlich gefährdet, wenn ihnen keine Einfuhrkontingente erteilt werden. Die von ihnen eingelegten Geschäftsberichte lassen erkennen, dass sie durchaus zufriedenstellend
BGE 95 I 289 S. 301
arbeiten. Wenn ihre wirtschaftliche Stellung durch die Steigerung der Einfuhr etwas beeinträchtigt worden ist, so kann sie dadurch wieder verbessert werden, dass die ihnen angeschlossenen Viehhalter ihre Produktion ausdehnen.
Für die Beurteilung der Beschwerde ist es belanglos, dass die Verwerterorganisationen der Schlachtviehproduzenten in der "Vereinbarung über die Schlachtviehordnung" gewisse Beschränkungen ihres räumlichen und sachlichen Tätigkeitsbereiches auf sich genommen haben. Das war anscheinend eine Gegenleistung für ein Entgegenkommen anderer Vertragspartner, und zudem können die Beschwerdeführer den Vertrag kündigen, wenn sie sich durch ihn in ihrer Bewegungsfreiheit übermässig behindert fühlen.
Es trifft allerdings zu, dass Produzentenorganisationen, die schon vor dem Inkrafttreten der
Art. 18-39 LWG
regelmässig importiert hatten, nachher weiterhin zur Einfuhr zugelassen worden sind. Auf diese Praxis, durch welche ein "Besitzstand" gewahrt worden ist, können sich jedoch die Beschwerdeführer nicht berufen; denn sie haben im Zeitpunkt des Inkrafttretens jener Bestimmungen keine Einfuhrtätigkeit ausgeübt, und die Einfuhrtätigkeit des Vorgängers des Schweizerischen Viehproduzentenverbandes hatte schon lange vorher aufgehört. Ob die erwähnte Praxis dem Gesetz entspreche, ist hier nicht zu prüfen; jedenfalls kann sie nicht dazu führen, dass den Beschwerdeführern entgegen dem Gesetz Ausnahmebewilligungen erteilt werden.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das EVD mit Recht das Gesuch der Beschwerdeführer um Erteilung von Einfuhrkontingenten abgewiesen hat. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
4164fd98-9400-4416-b801-64edd080152a | Urteilskopf
123 IV 132
21. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1997 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
und 253 StGB; unwahre Universalversammlungsprotokolle.
Universalversammlungsprotokollen einer Aktiengesellschaft kommt Urkundenqualität zu, soweit sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bilden (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
Strafbarkeit des Organs von zwei Aktiengesellschaften, das trotz fehlender materieller Berechtigung einem Notar alle Inhaberaktien dieser Gesellschaften vorweist, vom Notar die Abhaltung gültiger Universalversammlungen beurkunden lässt, und den Eintrag der gefällten Beschlüsse in das Handelsregister veranlasst (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 123 IV 132 S. 132
A.-
M. erteilte seinem Rechtsanwalt S. eine vom 15. April und 13. Juni 1991 datierte Blanko-Anwaltsvollmacht. Am 13. März 1992 gründeten M., S. und C. die A. Holding AG mit Sitz in Grenchen. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratssekretär und M. zum Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaft gewählt. Ihr Aktienkapital von 7 Millionen Franken, eingeteilt in 70 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken,
BGE 123 IV 132 S. 133
liberierte M. voll. M. übernahm 68, die kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten S. und C. je eine Inhaberaktie. Es wurden 14 Aktienzertifikate über je fünf Inhaberaktien ausgestellt und darin festgehalten, der Inhaber der Zertifikate sei mit den darin bezeichneten Aktien an der A. Holding AG mit allen gesetzlichen und statutarischen Rechten und Pflichten beteiligt. Die Aktienzertifikate verblieben zunächst beim verurkundenden Notar Y.
Am 16. April 1992 gründeten S., C. und X. die A. AG mit Sitz in Zürich. Das Aktienkapital von 1 Million Franken, eingeteilt in 10 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, wurde von der A. Holding AG voll liberiert. S. übernahm acht, C. und X. je eine Aktie. Alle Inhaberaktien verblieben zunächst im Besitz von S.. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratsdelegierten und -sekretär sowie X. zum Verwaltungsrat der A. AG gewählt.
Kurz nach der Gründung der beiden Aktiengesellschaften kam es zwischen M. und S. zu Differenzen. In der Folge liess sich S. anfangs August 1992 die beim Notar Y. deponierten Aktienzertifikate der A. Holding AG aushändigen und teilte dies C. auf dessen Anfrage hin am 12. August schriftlich mit. Am 21. August 1992 forderte M. S. ergebnislos dazu auf, ihm die in seinem Eigentum stehenden Inhaberaktien der A. AG und die Aktienzertifikate der A. Holding AG herauszugeben. Mit Schreiben vom 9. September 1992 entzog M. S. die erteilte Vollmacht und verlangte erneut die Herausgabe der Inhaberpapiere. Trotz des erhaltenen Vollmachtswiderrufs und der Herausgabeforderung hielt S. am 11. und 16. September 1992 vor dem Notar Zürich Riesbach je zwei ausserordentliche Generalversammlungen ab, jeweils eine für die A. Holding AG und eine für die A. AG. Er übernahm bei allen Versammlungen den Vorsitz und amtete zugleich als Protokollführer und Stimmenzähler. Anlässlich der Generalversammlungen wies S. dem Notar alle Inhaberpapiere der A. Holding AG und der A. AG vor und veranlasste diesen dadurch zu verurkunden, dass das gesamte Aktienkapital der Gesellschaften von einmal 1 Million (A. AG) und einmal 7 Millionen Franken (A. Holding AG) vertreten sei sowie die Generalversammlungen als Universalversammlungen konstituiert und beschlussfähig seien. Bei den ersten beiden Generalversammlungen wurde C. aus den Verwaltungsräten beider Gesellschaften abgewählt und durch Z. ersetzt. An den Generalversammlungen vom 16. September 1992 wurde W. in den Verwaltungsrat beider Gesellschaften gewählt. Darauf leitete S. die öffentlich beurkundeten Protokolle der Generalversammlungsbeschlüsse
BGE 123 IV 132 S. 134
der A. Holding AG an das Handelsregisteramt Grenchen und diejenigen der A. AG an das Handelsregisteramt Zürich zur Eintragung der Mutationen weiter.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach S. am 9. Mai 1995 von der Anklage der mehrfachen Erschleichung einer Falschbeurkundung und der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
C.-
Eine kantonale Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Mai 1996 ab.
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der hier zu beurteilende Sachverhalt spielte sich nach dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 ab, weshalb vorliegend die neuen Bestimmungen zur Anwendung gelangen (Art. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts [AS 1992 S. 733] i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Schlusstitel ZGB).
b) Gemäss
Art. 701 OR
kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
c) Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre (
Art. 698 Abs. 1 OR
). Gemäss
Art. 689 Abs. 1 OR
übt der Aktionär seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie die Bestellung der Organe, die Abnahme des Geschäftsberichtes und die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten vertreten
BGE 123 IV 132 S. 135
lassen (Abs. 2). Die Mitgliedschaftsrechte aus Inhaberaktien kann ausüben, wer sich - vorbehältlich der Anordnung einer anderen Art des Besitzesausweises durch den Verwaltungsrat - als Besitzer ausweist, indem er die Aktien vorlegt (
Art. 689a Abs. 2 OR
). Demgegenüber ist bei Namenaktien die Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte entweder durch den Eintrag im Aktienbuch oder durch eine schriftliche Ermächtigung des Aktionärs auszuweisen (Abs. 1).
d) In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (
Art. 702 Abs. 2 OR
n.F., ebenso
Art. 702 Abs. 2 OR
a.F.). Hier wurden die Protokolle über die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkundet.
e) Veränderungen in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates sind in das Handelsregister einzutragen (
Art. 641 Ziff. 9, 711 Abs. 1 OR
). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (
Art. 28 Abs. 2 HRegV
; SR 221.411). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (
Art. 930 OR
).
2.
a) Die Vorinstanz legt dar, selbst wenn der Beschwerdegegner nicht alle Aktien hätte vertreten dürfen, habe er sich der Gesellschaft gegenüber durch den Besitz an den Inhaberpapieren ausreichend legitimiert. Während bei Namenaktien die Versammlungsleitung die Stimmrechte aufgrund des Eintrags im Aktienbuch oder einer schriftlichen Vollmacht zu überprüfen habe, genüge bei den Inhaberpapieren der blosse Besitz, um die aus ihnen fliessenden Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Eine Verletzung der Stimmrechtsbeschränkungen im Sinne von
Art. 689b Abs. 2 OR
stelle wohl eine interne Treuepflichtverletzung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer bzw. Berechtigten dar und könne zur Anfechtungsklage berechtigen, doch sei dies von der Gesellschaft nicht zu überprüfen. Da S. die in seinem Besitz sich befindenden Aktien der A. AG und der A. Holding AG diesen Gesellschaften gegenüber gültig habe vertreten können, sei die entsprechende Protokollierung über die Vertretung sämtlicher Aktien richtig gewesen; die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer Falschbeurkundung seien damit nicht erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von
Art. 689a Abs. 2 OR
begründe eine gesetzliche Vermutung der Berechtigung des Besitzers von Inhaberaktien dergestalt, dass sich
BGE 123 IV 132 S. 136
die Gesellschaft gutgläubig darauf verlassen dürfe. Wisse die Gesellschaft aber, dass sich der aus dem Besitz ergebende Rechtsschein nicht mit der Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte decke, dürfe sie nicht auf den sich durch den Besitz der Aktien geschaffenen Rechtsschein abstellen. Sonst könnte etwa bei gestohlenen Inhabertiteln der Täter zur Ausübung des Stimmrechts zugelassen werden, selbst wenn die Gesellschaft von den Erwerbsumständen Kenntnis habe.
3.
a) aa) Eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
n.F. begeht unter anderem, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Der zu beurteilende Sachverhalt spielte sich vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung von
Art. 251 StGB
am 1. Januar 1995 ab. Nach
Art. 2 Abs. 2 StGB
gelangt das zur Zeit der Tat geltende Recht zur Anwendung, es sei denn, das neue Recht sei für den Täter das mildere. Die Revision von
Art. 251 StGB
brachte für den Sachverhalt der Falschbeurkundung gemäss Absatz 2 von Ziffer 1 keine Änderung. Doch wurde mit der Revision die qualifizierte Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 aStGB, wonach die Falschbeurkundung oder der Missbrauch, die insbesondere eine öffentliche Urkunde oder ein öffentliches Register betreffen, eine Strafe von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten nach sich zieht, ersatzlos gestrichen. Da der Beschwerdegegner die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkunden liess, findet die seit dem 1. Januar 1995 geltende Fassung von
Art. 251 StGB
als das hier mildere Recht Anwendung.
bb)
Art. 253 StGB
wurde im Rahmen der Revision von 1994 (AS 1994 2290 2307; BBl 1991 II 969) nicht geändert, weshalb sich hier anders als bei
Art. 251 StGB
die Frage nach der zeitlichen Geltung des Gesetzes im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
nicht stellt.
Gemäss
Art. 253 Abs. 1 StGB
ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach Abs. 2 macht sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig, wer eine gemäss Abs. 1 erschlichene Urkunde gebraucht,
BGE 123 IV 132 S. 137
um einen andern über die darin beurkundete Tatsache zu täuschen.
Art. 253 StGB
enthält somit zwei Tatbestände: einerseits einen Spezialfall der Falschbeurkundung und andererseits den zugehörigen Fall des Gebrauchmachens (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 37 N. 13 ff.).
b) aa) Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 101 IV 278
).
Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (
BGE 120 IV 199
E. 3b mit Hinweisen).
Deshalb begeht nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Falschbeurkundung, wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist. Das Protokoll über eine den Verwaltungsrat neu bestellende Universalversammlung ist in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung (
BGE 120 IV 199
E. 3d mit Hinweisen).
bb) Gestützt auf die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und vom 16. September 1992 sollte das Ausscheiden des bisherigen Mitgliedes C. aus den jeweiligen
BGE 123 IV 132 S. 138
Verwaltungsräten und die Wahl von Z. und W. in beide Verwaltungsräte im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck der Protokolle lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an den Versammlungen gesagt wurde. Vielmehr wurden die Protokolle auch und in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag als Beweis dafür erstellt, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb in entscheidendem Mass um solche zu Urkunde, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte. Die Urkundeneigenschaft der Universalversammlungsprotokolle ist vorliegend somit jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildeten.
4.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil begründet der Besitz von Inhaberaktien nach
Art. 689a Abs. 2 OR
die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts sei. S. habe dem beurkundenden Notar alle Inhaberaktien der A. Holding AG und der A. AG vorgewiesen. Aus dem Rechtsschein der blossen Vorweisung von Inhaberaktien folge die Wahrheit der notariellen Beurkundung, wonach das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften vertreten war, die Generalversammlungen konstituiert und beschlussfähig waren sowie die gefällten Versammlungsbeschlüsse gültig erfolgten.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Wahrheit der öffentlichen Beurkundungen bejaht, da hier der Rechtsschein nach
Art. 689a Abs. 2 OR
mangels Gutgläubigkeit von S. nicht zum Tragen komme. Mit der Täuschung des beurkundenden Notars und dem Eintrag der Versammlungsbeschlüsse im Handelsregister habe S. die Tatbestände der Falschbeurkundung nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach
Art. 253 StGB
erfüllt.
b) aa) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), blieben die von M. bei der Gründung der A. Holding AG gehaltenen 68 Inhaberaktien sowie die von C. und von S. übernommenen Einzelaktien bis anfangs September 1992 beim Notar Y. hinterlegt. Anfang September 1992 verschaffte sich S. einseitig den Besitz an den im Eigentum von M. stehenden sowie an den vom Beschwerdegegner und von C. übernommenen
BGE 123 IV 132 S. 139
Aktien. M. und C. erklärten sich nach der Mitteilung über den neuen Aufenthaltsort der Aktien durch S. stillschweigend mit ihrer Hinterlegung bei diesem einverstanden. Darin hat die Vorinstanz zu Recht die Vereinbarung eines Hinterlegungsvertrags erblickt.
Gemäss
Art. 474 Abs. 1 OR
darf der Aufbewahrer die hinterlegte Sache ohne Einwilligung des Hinterlegers nicht gebrauchen. Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern (
Art. 475 Abs. 1 OR
). Dies hat M. mit seinen Schreiben vom 21. August und vom 9. September 1992 getan, in denen er von S. die Herausgabe aller Aktien forderte. S. war somit anlässlich der Generalversammlungen der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 im Verhältnis zu M. nicht befugt, dessen 68 Inhaberaktien zu vertreten. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, wie es sich mit den zwei anderen Inhaberaktien verhält.
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), wurde die A. AG von S., X. und C. im Auftrag des für die A. Holding AG handelnden M. gegründet. Das Aktienkapital betrug 1 Million Franken und war in zehn Inhaberaktien mit einem Nennwert von je 100'000.- Franken eingeteilt. Der Beschwerdegegner verpflichtete sich, acht Aktien zu übernehmen. X. und C. sollten je eine zeichnen. Tatsächlich liberierten nicht die Gründer das Aktienkapital, sondern die A. Holding AG. Der Beschwerdegegner zeichnete acht Inhaberaktien fiduziarisch für die A. Holding AG und zog die zwei anderen Verwaltungsräte zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien bei. Er bewahrte alle zehn Aktien bei sich auf.
Indem S. die A. AG in eigenem Namen aber für die Rechnung der A. Holding AG gründete und acht Inhaberaktien fiduziarisch für diese Gesellschaft zeichnete, trat er als Strohmann der A. Holding AG auf (
BGE 115 II 468
E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 102a; CARL BAUDENBACHER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 6 zu Art. 625 mit weiteren Hinweisen). Die Strohperson ist ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Besteht zwischen der Strohperson und der Hinterperson wie hier ein Auftragsverhältnis, so gehen die Mitgliedschaftsrechte gemäss
Art. 401 OR
auf die Hinterperson über, wenn das Auftragsverhältnis endet (
BGE 115 II 468
E. 2c). Sowohl die Aktiengesellschaft als auch Drittgläubiger dürfen trotz erfolgter Legalzession der Mitgliedschaftsstellung auf die Hinterperson den Fiduziar solange für berechtigt halten, bis ihnen der Forderungsübergang angezeigt
BGE 123 IV 132 S. 140
wird (
BGE 115 II 468
E. 2c, S. 472). Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war S. nach ständiger Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (
BGE 115 II 468
E. 2a mit Hinweisen). Er blieb somit bis zur einseitigen Auflösung des Treuhandverhältnisses durch M. am 9. September 1992 ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Von dem Zeitpunkt an, an dem die A. AG von der Auflösung des Treuhandverhältnisses und damit vom Übergang der Aktionärsrechte auf die A. Holding AG Kenntnis erhielt, war der Beschwerdegegner im Verhältnis zu M. nicht mehr berechtigt, die aus den von ihm gezeichneten acht Inhaberaktien fliessenden Aktionärsrechte auszuüben. Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher geprüft zu werden, wie es sich mit den Aktien von C. und X. verhält.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, die Vorinstanz habe den Wahrheitsgehalt der Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 bejaht; eine solche Tatsachenfeststellung könne aber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) nur fest, die genannten Versammlungsprotokolle würden wahrheitsgemäss festhalten, dass alle Inhaberaktien der jeweiligen Gesellschaft formell vertreten waren und die Versammlungen deshalb als Universalversammlungen konstituiert wurden. Eine Rechtsfrage und somit im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist demgegenüber, ob die Inhaberaktien an den Versammlungen gültig vertreten waren und ob die Protokolle insofern inhaltlich unwahr im Sinne von
Art. 251 Abs. 1 StGB
sind.
d) Nach
Art. 689a Abs. 2 OR
dient die Vorlage der Aktienurkunde (oder eines entsprechenden Ausweises) bei Inhaberaktien der Legitimation des Aktionärs. Entsprechend den sachenrechtlichen Regeln (
Art. 930 ZGB
) begründet der Besitz einer Inhaberaktie die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts ist (BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 75 ff., 78; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 39 ff. zu
Art. 689 OR
; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 114 N. 204; SCHAAD, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 10 zu Art. 689a). Bei Inhaberpapieren ist somit nicht zwischen dem Nachweis der Gläubigereigenschaft und demjenigen der Vertretungsbefugnis und der Identität des Berechtigten mit dem Inhaber zu unterscheiden (
BGE 84 II 281
E. 2a und b). Die
BGE 123 IV 132 S. 141
Legitimationsvermutung aus dem Besitz der Inhaberaktie auf das Mitgliedschaftsrecht ist Ausfluss des Gutglaubensschutzes. Daraus leitet sich insbesondere ab, dass bei anvertrauten Inhaberaktien die Vertretungsermächtigung des Aktionärs (
Art. 689b Abs. 2 OR
) keine körperschaftsrechtliche Legitimationsermächtigung des Aktionärs entfaltet und eine statutarische Erschwerung der Legitimation durch den Besitz am Inhaberpapier unzulässig ist; denn andernfalls würde das aktienrechtliche Legitimationssystem für Inhaberaktien seinem Wesen beraubt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., S. 623 N. 1264). Weil der Besitz am Papier eine Vermutung für die materielle Legitimation des Präsentanten schafft, darf die Verwaltung mithin grundsätzlich keinen weiteren Nachweis für dessen Rechtszuständigkeit verlangen (
BGE 109 II 239
E. 2).
Der Rechtsschein der blossen Vorweisung hat den einzigen Zweck, dem wirklich Berechtigten zu dienen; daher schliesst er den Gegenbeweis dafür, dass der Inhaber formell und materiell nicht berechtigt ist, nicht von vornherein aus (
BGE 23 I 913
E. 6;
BGE 53 II 42
E. 3;
BGE 112 II 356
E. 7 mit Hinweisen; BÜRGI, a.a.O., N. 41 zu
Art. 689 OR
; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 51 zu
Art. 978 OR
; NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1991, 120 ff.; SCHAAD, a.a.O., ebd.; allgemein KUMMER, Berner Kommentar, N. 338 zu
Art. 8 ZGB
). Die Prüfung der materiellen Legitimation des Präsentanten stellt in der Regel nur ein Recht der Gesellschaftsorgane dar, nicht aber eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit; deshalb trägt die Gesellschaft die Gefahr eines ungünstigen Ausganges eines Rechtsstreites mit dem Vorweiser, dem sie die Ausübung der aus den Inhaberaktien fliessenden Mitgliedschaftsrechte verweigert (vgl. BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f.; BÜRGI, a.a.O., ebd.; JÄGGI, a.a.O., ebd.; SCHAAD, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; ungenau MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 114 N. 204).
Fraglich ist, ob die massgebenden Gesellschaftsorgane nicht unter Umständen die Pflicht trifft, dem Präsentanten von Inhaberpapieren die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dafür ist zunächst nach der Rechtsnatur der Zulassung zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu fragen. Nach
Art. 966 Abs. 1 OR
ist der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet. Der Schuldner wird durch eine bei Verfall erfolgte Leistung an den durch die Urkunde ausgewiesenen Gläubiger befreit, sofern ihm nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit
BGE 123 IV 132 S. 142
zur Last fällt (Abs. 2). Diese Bestimmung erfasst auch das Recht der Inhaberpapiere, welche eine urkundliche Schuldanerkennung darstellen, und findet in
Art. 978 Abs. 2 OR
einen Anwendungsfall (JÄGGI, a.a.O., N. 59 zu
Art. 978 OR
). Der Begriff der anerkannten Schuld nach
Art. 966 OR
ist nicht in einem engen obligatorischen Sinn, sondern allgemein als Verpflichtung auf ein Recht zu verstehen, wobei im Aktienrecht darunter namentlich der Anspruch auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte fällt (JÄGGI, a.a.O., N. 52 und 279 zu
Art. 965 OR
sowie N. 148 zu
Art. 966 OR
). Entsprechend erscheint etwa die Zulassung zu einer Generalversammlung als Leistung im Sinne von
Art. 966 OR
(JÄGGI, a.a.O., N. 148 zu
Art. 966 OR
) oder als Erfüllung (Bezahlung) im Sinne von
Art. 978 OR
(JÄGGI, a.a.O., N. 40 zu
Art. 978 OR
). Insofern hat
Art. 966 OR
sinngemäss auch die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten aus einer Inhaberaktie zum Gegenstand. Dessen Abs. 2 ist nach seinem Inhalt eine legitimationsrechtliche Vorschrift. Denn er regelt für einen bestimmten Tatbestand die Frage, in welchem Umfang der Schuldner die Berechtigung des Ansprechers zu prüfen hat (JÄGGI, a.a.O., N. 27 und 167 zu
Art. 966 OR
). Bei den Inhaberpapieren insbesondere ist die legitimationsrechtliche Lage dadurch gekennzeichnet, dass diese Papiere eine Legitimationsklausel aufweisen. Ohne die Bestimmung von
Art. 966 Abs. 2 OR
würde der Schuldner somit auch bei Leistung an einen zu Unrecht durch die Urkunde Ausgewiesenen in jedem Fall befreit (JÄGGI, a.a.O., N. 174 zu
Art. 966 OR
). Die Rechtslage nach Abs. 2 von
Art. 966 OR
weicht davon insofern ab, als die Befreiung des Schuldners nicht schlechthin, sondern nur dann eintritt, wenn dieser nicht vorzeitig und ohne Arglist oder grobe Fahrlässigkeit leistet. Diese Bestimmung sieht somit bei fehlender Gutgläubigkeit die Nichtbefreiung des Schuldners vor; aus ihr ergibt sich zugleich die Beschränkung des Rechts, dem Vorweiser zu leisten (JÄGGI, a.a.O., N. 175 zu
Art. 966 OR
und N. 58 zu
Art. 978 OR
). Vertraut die Gesellschaft durch ihre Organe arglistig oder grob fahrlässig auf den falschen Rechtsschein, nimmt sie also die formelle Legitimation qualifiziert schuldhaft in Verkennung der materiellen Rechtslage als richtig hin, handelt sie zivilrechtlich rechtswidrig. In solchen Konstellationen trifft sie die Rechtspflicht, dem materiell nicht berechtigten Präsentanten die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern (in diesem Sinne BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f. mit Hinweisen; JÄGGI, a.a.O., N. 71 zu
Art. 978 OR
).
BGE 123 IV 132 S. 143
Der Schuldner leistet dann ohne grobe Fahrlässigkeit nach
Art. 966 Abs. 2 OR
, wenn er die Unrichtigkeit des Gläubigerausweises nicht kennt und diese Unkenntnis nicht darauf beruht, dass er elementarste Sorgfaltsregeln ausser Acht gelassen hat (ausführlich dazu und zum Mass der aufzuwendenden Sorgfalt FURTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1994), N. 11 zu Art. 966; JÄGGI, a.a.O., N. 153 ff. zu
Art. 966 OR
). Wann die Gesellschaft arglistig leistet, ist in der Literatur umstritten (vgl. JÄGGI, a.a.O., N. 150 ff. zu
Art. 966 OR
; FURTER, a.a.O., ebd. mit Hinweisen). Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, als für die Arglist die Kenntnis des Schuldners von der Nichtberechtigung des Gläubigers erforderlich ist; dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner weiss, dass die Urkunde vom Berechtigten gestohlen wurde. Umstritten ist dagegen, ob der Schuldner zusätzlich die Nichtberechtigung des Präsentanten liquide nachweisen muss (so JÄGGI, a.a.O., ebd.; dagegen FURTER, a.a.O., ebd.; unklar MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., ebd.). Diese Frage braucht hier indessen nicht näher verfolgt zu werden, da feststeht, dass der Beschwerdegegner in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und der A. AG seine eigene fehlende Berechtigung zur Vertretung aller Inhaberaktien beider Gesellschaften kannte und M. ihm überdies schriftlich den Widerruf der erteilten Vollmacht mitgeteilt sowie ihn zur Herausgabe der Inhaberaktien aufgefordert hatte. Insofern verfügte er über ein liquid nachweisbares privates Wissen in bezug auf seine fehlende materielle Legitimation zur Vertretung aller Inhaberaktien. Indem er als massgebendes Organ der beiden Gesellschaften für diese pflichtwidrig dennoch Universalversammlungen abhielt, handelte er zivilrechtlich rechtswidrig.
e) Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4b), war der in Personalunion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und A. AG, Vorsitzender der Generalversammlungen, Stimmenzähler und Protokollführer handelnde Beschwerdegegner weder zur Vertretung von 68 Inhaberaktien der A. Holding AG noch zur Vertretung von 8 Inhaberaktien der A. AG materiell befugt und mithin insoweit bei Versammlungen dieser Gesellschaften auch nicht stimmberechtigt. Er wäre deshalb rechtlich verpflichtet gewesen, sich selbst im genannten Umfang die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Der Verstoss gegen diese Pflicht bewirkte die Rechtswidrigkeit der Universalversammlungen und der an ihnen gefällten Beschlüsse.
BGE 123 IV 132 S. 144
Darüber hinaus täuschte der Beschwerdegegner den Notar darüber, dass das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften an den jeweiligen Versammlungen gültig vertreten war und folglich auch über die Gültigkeit der von diesem beurkundeten Versammlungen und Versammlungsbeschlüsse. Ferner meldete der Beschwerdegegner das Ausscheiden von C. aus dem und die Wahl des Z. und des W. in den Verwaltungsrat der beiden Gesellschaften beim Handelsregister an. Damit täuschte er die jeweiligen Handelsregisterführer über rechtlich erhebliche Tatsachen - die Gültigkeit der Universalversammlungen und der dort vorgenommenen Wahlen und Beschlüsse - und veranlasste deren Eintrag in das Handelsregister. Diese Handlungen erfüllten mehrfach die objektiven Tatbestände der mittelbaren Falschbeurkundungen im Sinne von
Art. 253 Ziff. 1 StGB
und der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach
Art. 253 StGB
.
5.
Die Beschwerde ist daher vollumfänglich gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend zur subjektiven Tatbestandseite von
Art. 251 und 253 StGB
geäussert. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben und sich gegebenenfalls auch zum Verhältnis zwischen
Art. 251 und 253 StGB
näher äussern müssen (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
4166e590-de9f-4a5f-b671-3c92872a0d3e | Urteilskopf
91 IV 171
46. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1965 i.S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Der Angeschuldigte ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert, wenn er von Strafe befreit oder straflos erklärt oder wenn von Strafe Umgang genommen wird.
Bestätigung der Rechtsprechung, nach der die Schuldigerklärung für sich allein mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 91 IV 171 S. 172
A.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach Bachmann am 8. März 1965 der fortgesetzten vorsätzlichen Widerhandlungen gegen Art. 3 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über den Gewässerschutz schuldig, nahm jedoch wegen unverschuldeten Rechtsirrtums des Angeklagten in Anwendung von
Art. 20 StGB
von einer Bestrafung Umgang.
B.-
Bachmann führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung mit der Begründung, dass die eingeklagten Widerhandlungen objektiv nicht gegeben seien.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
bezweckt die Herbeiführung einer dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung, was voraussetzt, dass er durch die angefochtene Entscheidung rechtlich beschwert wird. Das trifft nur zu, wenn er durch die im Urteilsspruch (Dispositiv) ausgesprochenen Rechtsfolgen (Bestrafung, Verhängung von Massnahmen, Strafloserklärung, Freisprechung) in seinen Rechten betroffen ist (
BGE 80 IV 276
). Nach ständiger Rechtsprechung ist deshalb auf eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, wenn sie nur auf eine Änderung der Urteilsgründe, nicht auch der Rechtsfolgen abzielt, wie sie anderseits abzuweisen ist, wenn der angefochtene Entscheid nur in der Begründung unrichtig ist, in den ausgesprochenen Rechtsfolgen aber vor dem Gesetze standhält (
BGE 69 IV 113
, 150,
BGE 72 IV 188
,
BGE 79 IV 90
). Das Gleiche gilt, wenn mit der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliesslich die Schuldigerklärung beanstandet wird oder wenn der Schuldspruch zwar unrichtig ist, der Fehler sich aber auf die ausgesprochenen Rechtsfolgen nicht ausgewirkt hat. Auch die Schuldigerklärung ist nämlich Bestandteil der Begründung, und
BGE 91 IV 171 S. 173
zwar auch dann, wenn das Ergebnis der Erwägungen über die Schuldfrage, wie es in verschiedenen Kantonen geschieht, in einem zusammenfassenden Schuldspruch in das Urteilsdispositiv aufgenommen wird (
BGE 70 IV 50
,
BGE 75 IV 180
,
BGE 77 IV 61
,
BGE 80 IV 277
,
BGE 81 IV 76
,
BGE 85 IV 135
,
BGE 87 IV 20
). Demzufolge kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde eines Angeschuldigten, der seine Freisprechung verlangt, auch nicht eingetreten werden, wenn er zunächst einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, dann aber straflos erklärt oder von Strafe befreit worden ist (
BGE 73 IV 262
,
BGE 79 IV 90
,
BGE 80 IV 276
) oder wenn der kantonale Richter von Strafe Umgang genommen hat (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1963 i.S. Weiss). Da in allen diesen Fällen an die Schuldigerklärung keine Strafsanktion oder eine andere auf Bundesrecht beruhende Rechtsfolge geknüpft wird, die den Beschuldigten in seinen Rechten trifft, kommt eine solche Strafloserklärung im Ergebnis einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch gleich.
2.
An dieser Rechtsprechung ist, entgegen den in der Literatur erhobenen Einwänden (WAIBLINGER, in Festschrift für Pfenninger (1956) S. 157 ff., ZbJV 1946, 293; 1952, 258; 1957, 407; PFENNINGER, SJZ 1955, 204; SCHULTZ, ZStR 1956, 290 Anm. 3), festzuhalten.
Die Auffassung, der Schuldspruch sei blosser Urteilsgrund, verkennt keineswegs, dass der Strafrichter bei der Urteilsfindung in erster Linie festzustellen hat, ob die eingeklagte Tat die Merkmale einer im Strafgesetz umschriebenen strafbaren Handlung erfüllt oder nicht, und dass die Bejahung der Schuldfrage eine notwendige Voraussetzung für den Strafausspruch ist. Der Kassationshof hat nie erklärt, der kantonale Richter sei uneingeschränkt frei, bei der Feststellung des Tatbestandes und dessen rechtlicher Würdigung bloss von wahlweisen Annahmen auszugehen oder die rechtliche Qualifikation offen zu lassen, sobald feststehe, dass der Angeschuldigte sowohl bei dieser wie jener tatbeständlichen Annahme oder rechtlichen Qualifikation der Tat die nämliche Strafe verwirkt hätte. Aus den veröffentlichten Entscheidungen des Kassationshofes ergibt sich denn auch, dass solche Wahlfeststellungen oder wahlweise Qualifikationen kantonaler Gerichte Ausnahmen sind, wie auch keine zunehmende Tendenz erkennbar ist, die kantonalen Urteile gegen eine bundesgerichtliche Überprüfung und Aufhebung durch die Feststellung zu sichern, dass die verwirkte Strafe auch bei
BGE 91 IV 171 S. 174
anderer rechtlicher Würdigung ausgefällt worden wäre. Davon abgesehen hindern derartige Feststellungen das Bundesgericht keinesfalls an der Aufhebung des angefochtenen Urteils, sei es wegen mangelhafter Feststellung des Sachverhalts, sei es wegen unrichtiger Gesetzesanwendung oder wegen Ermessensüberschreitung bei der Strafzumessung. Von einer Gefahr, wonach der Strafrichter als Folge der Praxis des Kassationshofes die verwirkte Strafe als das einzig Wesentliche betrachten könnte, weshalb er die Tatbestandsfeststellung und die rechtliche Würdigung immer mehr vernachlässige und strafbare Handlungen, welche die Höhe der Strafe nicht beeinflussen, unbeurteilt lasse, kann im Ernste nicht die Rede sein.
Zu Unrecht wird auch eingewendet, dass der Schuldspruch wichtiger sei als der Strafausspruch; das Gegenteil trifft zu. Das Strafverfahren dient der Verwirklichung des materiellen Strafrechts, zielt also unter der Voraussetzung, dass der Angeschuldigte der eingeklagten Tat schuldig ist, auf die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Sanktion (Strafe, Massnahme) ab. Entscheidend ist daher sowohl prozess- wie materiellrechtlich der Strafausspruch, durch den erst über die Art und das Mass des staatlichen Strafanspruches entschieden und ein den Strafprozess beendigendes Urteil gefällt wird, wogegen die vorausgehende Schuldigerklärung nur Voraussetzung und Grund für die Ausfällung einer Sanktion ist. Der Schuldspruch ist deshalb dem Strafausspruch untergeordnet und hat neben diesem keine selbständige Bedeutung. Das erhellt auch daraus, dass das Bundesrecht die Aufnahme der Schuldigerklärung in das Urteilsdispositiv nicht vorschreibt, sondern die Beantwortung der Schuldfrage in den Urteilserwägungen genügen lässt. Etwas anderes folgt auch nicht aus
Art. 270 Abs. 2 BStP
. Diese Bestimmung erklärt die Hinterbliebenen zur Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt, damit sie anstelle des verstorbenen Angeklagten die gleichen Rechte ausüben können, die diesem zu seinen Lebzeiten zugestanden wären. Der Gesetzgeber wollte den Hinterbliebenen vor allem die Möglichkeit geben, die Verurteilung des Verstorbenen um seines Andenkens willen anfechten zu können. Die diffamierenden Folgen der Verurteilung aber können nur durch Aufhebung des Strafausspruches beseitigt werden, da der Tod des Verurteilten nur die Vollstreckbarkeit der ausgefällten Strafe aufhebt, die Tatsache seiner Verurteilung dagegen nicht ungeschehen macht. Die Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 91 IV 171 S. 175
hat sich daher auch in diesem Falle gegen den Strafausspruch, nicht bloss gegen die Schuldigerklärung zu richten. Dass der Schuldspruch nicht Urteilscharakter und somit keine selbständige Bedeutung hat, zeigt sich insbesondere dann, wenn trotz Schuldigerklärung von Strafe Umgang genommen oder der Angeschuldigte von Strafe befreit oder straflos erklärt wird. Der Schuldspruch ist in diesen Fällen ohne Belang, da überall, wo das Gesetz eine Tat zwingend straflos erklärt (z.B. Art. 33 Abs. 2, 175 Abs. 2, 196 Abs. 2 StGB), schon aus objektiven Gründen keine strafbare Handlung vorliegt und in den andern Fällen (z.B. bei unverschuldetem Rechtsirrtum gemäss
Art. 20 StGB
) der Richter mit der Strafloserklärung abschliessend und damit massgeblich feststellt, dass der Angeschuldigte strafrechtlich ohne Schuld gehandelt hat, was nichts anderes heisst, als dass ihm keine strafbare Handlung zur Last gelegt wird. Der straflos erklärte Angeschuldigte wird folglich auch durch den vorausgehenden Schuldspruch, wenn dessen wahre Bedeutung nicht verkannt wird, rechtlich nicht belastet. Dass er nicht formell, sondern nur tatsächlich freigesprochen wird, ist unerheblich. Er wird dadurch nicht beschwert, so wenig einen rechtlichen Nachteil erleidet, wer nur aus subjektiven, nicht aus objektiven Gründen freigesprochen wird oder wer als Angeschuldigter mit seinem Antrag auf Freisprechung unterliegt, weil das Verfahren z.B. wegen Verjährung oder Rückzuges des Strafantrages gegen ihn eingestellt wird. Einem Angeschuldigten, der durch den Urteilsspruch nicht in seinen Rechten verletzt wird, wegen möglicher Nachteile moralischer Art Genugtuung zu verschaffen, ist nicht Aufgabe der Nichtigkeitsbeschwerde. Sonst müsste das Rechtsmittel schon zugelassen werden, sobald sich jemand durch Entscheidungsgründe irgendwie betroffen fühlt, was zu sachlich ungerechtfertigten Verfahren, wenn nicht zu einem Missbrauch der Nichtigkeitsbeschwerde führen müsste.
Wenn der Kassationshof auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein zweitinstanzliches kantonales Urteil, das sich zufolge Beschränkung des kantonalen Rechtsmittels nur noch mit der Strafzumessung zu befassen hatte, im Schuldpunkt nicht eintritt, so liegt darin kein Widerspruch zur Auffassung vom Schuldspruch als blossem Urteilsgrund. Im Schuldpunkt wird auf die Beschwerde nur deswegen nicht eingetreten, weil es den Kantonen auf Grund des ihnen zustehenden kantonalen Prozessrechtes
BGE 91 IV 171 S. 176
anheim gestellt ist, dem erstinstanzlichen Schuldspruch in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Urteilscharakter beizumessen, ihn also mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen zu lassen, und eine dahingehende Feststellung das Bundesgericht bindet (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 28. November 1958 i.S. Walser, vom 5. Dezember 1958 i.S. Ryffel und vom 15. Mai 1959 i.S. Hartmann).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
416a4f3d-c948-4d1d-95b7-8b81ee3f2965 | Urteilskopf
98 V 26
7. Auszug aus dem Urteil vom 15. März 1972 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Stauffer AG und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 52 AHVG
.
Funktion und Verantwortung des Arbeitgebers im beitragsrechtlichen Bezugsverfahren. Begriff des durch grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verursachten Schadens (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 98 V 26 S. 26
A.-
Die Stauffer AG hatte über die Bezüge der bei ihr seit Oktober 1958 als Propagandistin, bzw. Vertreterin beschäftigten G. sozialversicherungsrechtlich nicht abgerechnet, weil sie annahm, G. sei als Selbständigerwerbende der Ausgleichskasse angeschlossen. Am 30. Dezember 1970 erliess die Ausgleichskasse
BGE 98 V 26 S. 27
für die Beitragsjahre 1965-1969 eine Nachzahlungsverfügung im Betrage von Fr. 2790.95, welche in Rechtskraft erwachsen ist, sowie eine Schadenersatzverfügung, lautend auf eine Forderung von Fr. 2580.75 für verjährte paritätische Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten für die Jahre 1960 bis 1964. Auf Einsprache der Stauffer AG machte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung klageweise geltend..
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 12. Mai 1971 die Klage ab, weil der beklagten Firma keine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art. 52 AHVG
zur Last gelegt werden könne.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat das Bundesamt für Sozialversicherung rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Stauffer AG sei zu verhalten, fürdieJahre 1960 bis 1964 Schadenersatz in einer gerichtlich festzusetzenden Höhe zu leisten.
Die Stauffer AG beantragt, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffes der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf Art. 5 VwG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
Der vorinstanzliche Entscheid entspricht dem Verfügungsbegriff des Art. 5 VwG. Er fällt unter
Art. 98 lit. g OG
und ist der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch keine Ausschlussbestimmung entzogen. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin der Schadenersatzanspruch für entgangene Sozialversicherungsbeiträge öffentlich-rechtlicher Natur. Auch der Umstand, dass das vorinstanzliche Verfahren im Sinne der "ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit" (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 9 f.) ausgestaltet ist (
Art. 81 und 82 AHVV
), ändert nichts.
BGE 98 V 26 S. 28
Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher auf die vom Bundesamt für Sozialversicherung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten (Art. 132 in Verbindung mit
Art. 103 lit. b OG
und
Art. 202 AHVV
)...
4.
Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welche sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (
Art. 16 Abs. 1 AHVG
).
Weil im vorliegenden Fall die für die Jahre 1960 bis 1964 von der Beschwerdegegnerin nicht bezahlten paritätischen Beiträge verwirkt sind (EVGE 1955 S. 194, 1956 S. 180 Erw. 3), ist der AHV ein Schaden entstanden, wie sich aus den in EVGE 1961 S. 229 ff. dargelegten Grundsätzen ergibt. Ein Schaden liegt danach immer dann vor, wenn der AHV paritätische Beiträge, auf die sie einen gesetzlichen Anspruch hatte, vorenthalten worden sind. Ob und welche Leistungen sie später dem Versicherten zu gewähren hat, für den die Beiträge nicht geleistet wurden, ist für die Frage des Schadeneintrittes bedeutungslos. Bei Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen ist daher der Schaden dem Betrag gleichzusetzen, den der Arbeitgeber nach Gesetz hätte bezahlen müssen.
5.
Gemäss
Art. 52 AHVG
hat der Arbeitgeber den Schaden, den er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verschuldet, der Ausgleichskasse zu ersetzen.
In derLiteraturwirddie Auffassung vertreten, der Arbeitgeber sei ein Organ des Bundes (SOMMERHALDER, Die Rechtsstellung des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1958, S. 49 ff.; WINZELER, Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, Diss. Zürich 1952, S. 24). Nach WINZELER handelt der Arbeitgeber im Beitragsbezugs- und Abrechnungsverfahren jedoch nur hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge als Organ; demnach wäre seine Haftung nach
Art. 52 AHVG
auf diesen Bereich beschränkt. Insoweit es um die vom Arbeitgeber als Sozialpartnerdes Arbeitnehmers geschuldeten Arbeitgeber- und Verwaltungskostenbeiträge gehe, befinde sich der Arbeitgeber in der Stellung eines gewöhnlichen Beitragspflichtigen. Daraus folge, dass verwirkte Arbeitgeber- und Verwaltungskostenbeiträge nicht auf dem Umweg über
Art. 52 AHVG
in Form von Schadenersatzforderungen geltend gemacht werden könnten (WINZELER, a.a.O. S. 69 Anm. 27). In EVGE 1956 S. 179 erklärte das Gericht demgegenüber,
BGE 98 V 26 S. 29
dem Arbeitgeber komme in seinen Beziehungen zum Arbeitnehmer keine Organ- oder organähnliche Stellung zu, welches im übrigen auch immer die verwaltungsmässigen Aufgaben des Arbeitgebers sein mögen, die diesem unbestrittenermassen obliegen. Diese Auffassung bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht auch im Urteil i.S. Pré-de-Vers vom 21. März 1957 (ZAK 1957 S. 448), wo es die Organstellung des Arbeitgebers verneinte, dagegen ausführte, der Arbeitgeber handle bei der Entrichtung paritätischer Beiträge als vom Gesetz bezeichneter Substitut. In
BGE 96 V 124
bemerkte das Gericht ohne nähere Begründung, in der AHV komme den Arbeitgebern nebst ihrer Eigenschaft als Beitragspflichtige (
Art. 12 AHVG
) auch Organfunktion hinsichtlich Beitragsbezug und Rentenauszahlung zu (
Art. 51 AHVG
).
In Präzisierung dieser Rechtsprechung ist hinsichtlich der rechtlichen Stellung des Arbeitgebers im Beitragsbezugs- und Abrechnungsverfahren folgendes festzuhalten: Die Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Ausgleichskasse über die paritätischen Beiträge lässt sich zwar theoretisch unterteilen in eine Organpflicht bezüglich der Arbeitnehmerbeiträge einerseits und in eine persönliche Pflicht bezüglich der Arbeitgeberbeiträge zuzüglich Verwaltungskostenbeiträge anderseits. Indessen ist sowohl der Bezug der Arbeitnehmerbeiträge durch den Arbeitgeber als auch dessen Pflicht, über diese Beiträge zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag der Ausgleichskasse gegenüber abzurechnen, als Einheit aufzufassen. Es rechtfertigt sich daher, den Begriff des Organs nicht in überspitzter Form anzuwenden. Die Beitragsbezugs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers in ihrer Gesamtheit ist vielmehr eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Deren Unterlassung bedeutet eine Missachtung von Vorschriften gemäss
Art. 52 AHVG
und zieht die Schadensdeckung in vollem Umfange nach sich (EVGE 1961 S. 230 Erw. 2). Wie es sich verhält, wenn ein Arbeitgeber zwar den Arbeitnehmerbeitrag abgezogen und mit der Ausgleichskasse über die paritätischen Beiträge abgerechnet, diese aber vor Ablauf der Verwirkungsfrist nicht bezahlt hat, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben.
6.
Der Arbeitgeber hat indessen den verursachten Schaden gemäss
Art. 52 AHVG
nur zu ersetzen, wenn er ihn durch "absichtliche oder grobfahrlässige" Missachtung von Vorschriften verschuldet hat. Dafür, dass die Beschwerdegegnerin den Vorschriften
BGE 98 V 26 S. 30
über die Abrechnungspflicht absichtlich nicht nachgekommen sei, fehlen Anhaltspunkte; es kann sich einzig fragen, ob sie diese Vorschriften grobfahrlässig verletzt hat.
Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (EVGE 1957 S. 219, 1961 S. 232).
Im Schrifttum wird zu Recht die Auffassung vertreten, dass diese im Hinblick auf die Praktikabilität und Rechtssicherheit erforderliche Objektivierung des Fahrlässigkeitsbegriffes nicht starr zu handhaben ist; dies schon mit Rücksicht darauf, dass den Arbeitgebern in der AHV verwaltungsrechtliche Aufgaben von Gesetzeswegen alseine unausweichliche Folge ihrer sozialen Stellung und ohne Berücksichtigung ihrer persönlichen Fähigkeiten und ohne Entgelt auferlegt werden (WINZELER, a.a.O., S. 68). Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist daher abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der betreffende Arbeitgeber angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss.
In diesem Sinne hat die Beschwerdegegnerin die Vorschriften über die Abrechnungspflicht grobfahrlässig verletzt. Eine Aktiengesellschaft gehört in Anbetracht der ihr eigenen rechtlichen Struktur zu jener Arbeitgeberkategorie, an deren Sorgfaltspflicht grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind. Es hätte der Beschwerdegegnerin bei der gegebenen Sachlage ernstlich als zweifelhaft erscheinen müssen, ob die Tätigkeit von G. wirklich als selbständige Erwerbstätigkeit bewertet werden dürfe. Wenn siees nicht für nötig erachtete, sich über die Abrechnungspflicht zu vergewissern und die Frage zu prüfen, ob die angeblich von G. selbständig vorgenommene Abrechnung zulässig sei, so liegt hierin eine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Mai 1971 aufgehoben und es wird die Sache zu weiterer Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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