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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67 | Urteilskopf
136 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_460/2009 du 4 novembre 2009 | Regeste
Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG
; weiterer Aufenthalt in der Schweiz aus wichtigen persönlichen Gründen.
Die eheliche Gewalt einerseits und die starke Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland anderseits können ihrem Ausmass und den Gesamtumständen entsprechend je für sich einen wichtigen persönlichen Grund darstellen. Liegen beide Umstände gleichzeitig vor, ist die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts des Ehegatten und der Kinder geboten (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 136 II 1 S. 1
X., ressortissant camerounais né en 1981 (ci-après: l'intéressé) est entré en Suisse le 3 octobre 2002. Le 12 octobre 2004, l'intéressé a épousé Y. ressortissante suisse et obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Le couple n'a pas eu d'enfant.
BGE 136 II 1 S. 2
Le 21 août 2007, le Service cantonal de la population a appris que les époux ne vivaient plus ensemble. Il ressort d'un rapport de police que l'intéressé se plaignait de la violence de son épouse à son égard. Cette dernière a confirmé avoir proféré des cris à son encontre et l'avoir giflé une seule fois en raison de difficultés de communication que connaissait le couple. Le divorce des époux X. a été prononcé le 4 juillet 2008.
Par décision du 3 décembre 2008, le Service cantonal de la population a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 24 juin 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par X. contre la décision du 3 décembre 2008. La vie commune des époux ayant cessé en août 2007, l'union conjugale au sens de l'art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (loi sur les étrangers, LEtr; RS 142.20) n'avait pas duré trois ans. La question de savoir s'il fallait qualifier les cris et la gifle de violence conjugale pouvait rester ouverte, du moment que la réintégration sociale de l'intéressé, jeune et en bonne santé, dans son pays d'origine, où toute sa famille résidait, n'était pas fortement compromise.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X. contre l'arrêt du 24 juin 2009 dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'
art. 50 al. 1 LEtr
prévoit, on l'a vu, qu'après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'
art. 42 LEtr
subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).
Selon l'
art. 50 al. 2 LEtr
, repris par l'
art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201)
pour les cas prévus par l'
art. 44 LEtr
, les raisons personnelles majeures visées à l'alinéa 1 let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
4.2
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal n'a pas qualifié les cris et la seule gifle subis par le recourant de la part de son ex-conjoint
BGE 136 II 1 S. 3
de "violence conjugale". Il a estimé qu'il pouvait laisser cette question ouverte du moment qu'il jugeait non réalisée la deuxième condition énoncée par l'
art. 50 al. 2 LEtr
. Ce faisant, il a implicitement considéré que l'
art. 50 al. 2 LEtr
comprenait des conditions cumulatives, ce qu'il convient d'examiner d'office (cf. consid. 3.1 non publié).
5.
5.1
D'après le message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3511 s.),
"en cas de dissolution du mariage, il importe d'éviter que le retrait du droit au séjour ne cause un cas individuel d'une extrême gravité [..]. Pour éviter
des cas de rigueur, le droit de séjour du conjoint et des enfants sera maintenu même après la dissolution du mariage ou du ménage commun, lorsque des motifs personnels graves exigent la poursuite du séjour en Suisse. La poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d'origine s'avère particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage. Il convient toutefois de bien prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution de l'union conjugale. S'il est établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive la relation conjugale, dès lors que cette situation risque de la perturber gravement, il importe d'en tenir compte dans la décision. En revanche, rien ne devrait s'opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse a été de courte durée, que les personnes n'ont pas établi de liens étroits avec la Suisse et que leur réintégration dans le pays d'origine ne pose aucun problème particulier. Il importe d'examiner individuellement les circonstances."
5.2
Durant les débats devant le Conseil national, le Conseiller fédéral Blocher a fait remarquer que la majorité de la Commission avait proposé une rédaction différente de celle du Conseil fédéral en donnant un exemple de ce qu'il fallait entendre par raisons personnelles majeures, en ajoutant "lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise". M. Blocher a néanmoins rappelé que cela n'excluait pas d'autres raisons personnelles (BO 2004 CN 1064). Certains parlementaires ont souhaité que l'étranger puisse rester en Suisse après la dissolution du mariage sans condition (interventions Vermot, Thanei, BO 2004 CN 1062 s.). D'autres ont souhaité formuler cette disposition sur un mode potestatif (proposition Wasserfallen, BO 2004 CN 1061). Ces interventions et propositions n'ont pas été suivies.
Dans son intervention, G. Pfister qualifie la proposition de la majorité de la Commission de "bonne solution intermédiaire" affirmant
BGE 136 II 1 S. 4
que la majorité a "concrétisé la notion de raisons personnelles majeures" en précisant par exemple qu'il faut être en présence de violences conjugales ou ("oder") de réintégration fortement compromise et rappelle que la loi utilise le terme "notamment" pour laisser aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (intervention Gerhard Pfister, BO 2004 CN 1064). Au vote, le texte présenté par la majorité a été adopté (BO 2004 CN 1065). Le Conseil des Etats s'est rangé sans débat à la proposition de la majorité qui correspond au texte légal tel qu'il est entré en vigueur (BO 2005 CE 310).
5.3
Au vu de ce qui précède, l'
art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr
a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Sur ce point, l'
art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr
n'est pas exhaustif (cf. le terme "notamment") et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (cf. arrêt 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.1). La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. De même, la réintégration dans le pays d'origine ne constitue une raison personnelle majeure que lorsqu'elle semble fortement compromise. Toutefois, selon la lettre de l'
art. 50 al. 2 LEtr
, lorsque violence conjugale et réintégration compromise dans le pays d'origine ainsi définies sont réunies, les raisons personnelles majeures qui permettent de maintenir le droit de séjour du conjoint et des enfants lors de la dissolution de la famille doivent être admises. Il s'agit bien là d'un cas de rigueur.
En résumé, selon les circonstances et au regard de leur gravité, violence conjugale et réintégration fortement compromise peuvent chacune constituer une raison personnelle majeure. Lorsqu'elles se conjuguent, elles imposent en revanche le maintien du droit de séjour du conjoint et des enfants.
BGE 136 II 1 S. 5
5.4
Les faits retenus par le Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué permettent d'affirmer que le recourant a été victime de violence conjugale. Il n'est toutefois pas établi que, dans son intensité, cette violence risquait de le perturber gravement. Au surplus, c'est à bon droit que la réintégration sociale du recourant dans son pays d'origine ne pouvait être considérée comme fortement compromise. Ce dernier est en effet arrivé en Suisse à l'âge de 21 ans. Il y a séjourné environ 6 ans. Il est aujourd'hui âgé de moins de trente ans et en bonne santé. Selon les faits retenus par le Tribunal cantonal, il n'a pas d'attaches particulières en Suisse. En revanche, toute sa famille réside encore au Cameroun.
Dans ces circonstances, en jugeant que le recourant ne pouvait se prévaloir de l'
art. 50 al. 1 let. b LEtr
pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour, le Tribunal cantonal a respecté le droit fédéral. | public_law | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
15edb50b-b2eb-4077-a9e2-7d3454886f8e | Urteilskopf
103 IV 167
50. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 1977 dans la cause R. contre Ministère public du canton du Valais | Regeste
Unzucht.
Eine Handlung kann nur dann unzüchtig sein, wenn sie den geschlechtlichen Anstand verletzt.
Das Vorzeigen des Gesässes ist deshalb nicht unzüchtig, sofern es nicht auf ein geschlechtliches Verhalten hinweist. | Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 103 IV 167 S. 167
Le 6 juin 1975, à Monthey, R. a traité T., une voisine de quartier, de divers noms grossiers.
Le 20 août 1975, T., qui se trouvait chez elle en compagnie de sa fille âgée de 12 ans, aperçut R. dans son jardin, visible du chemin et du voisinage. R., se rendant compte de la présence de ses voisins, releva son tablier jusque sous le bras, se baissa comme pour aller aux toilettes et descendit ensuite ses culottes, mettant ainsi à nu son postérieur. Elle se releva et se livra derechef au même manège, quatre fois, en présence des deux autres enfants T. - âgés de 11 et 9 ans - qui étaient accourus entre-temps.
T. ayant déposé plainte, R. a été condamnée pour attentat à la pudeur des enfants (
art. 191 ch. 2 CP
), outrage public à la pudeur (
art. 203 CP
) et injures (
art. 177 CP
), à la peine de 10 jours d'emprisonnement et 300 fr. d'amende, avec sursis pendant deux ans. Ce jugement a été confirmé le 28 octobre 1976 en appel par le Tribunal cantonal du Valais.
R. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à la libération des chefs d'accusation d'attentat à la pudeur des enfants et d'outrage public à la pudeur.
BGE 103 IV 167 S. 168
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Cour cantonale, à côté de l'injure - qui n'est pas remise en cause ici - a retenu que l'exhibition que la recourante a faite de son postérieur en présence d'enfants et de tiers constituait un acte contraire à la pudeur, tant au sens de l'art. 191 ch. 2 al. 3 (acte commis en présence d'un enfant de moins de 16 ans) que de l'
art. 203 CP
(acte commis en public). Les juges cantonaux ont fondé leur décision sur la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle on doit considérer comme contraire à la pudeur tout acte qui blesse la décence sexuelle d'une manière non insignifiante. Ils ont de plus tenu compte de l'ensemble des circonstances, en considérant que si, dans certaines circonstances, la vue d'une paire de fesses pouvait ne blesser le sentiment de la décence sexuelle que d'une manière insignifiante, il n'en allait pas de même en l'espèce, du fait que la recourante s'était mise en évidence pour agir comme elle l'a fait, se tournant vers la plaignante et ses enfants, se baissant et se relevant à plusieurs reprises, accentuant l'aspect obscène de son geste et lui donnant un caractère nettement impudique.
b) La recourante, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui ne considère pas comme déterminant le mobile de l'auteur, qu'il soit ou non d'ordre sexuel, lorsque l'acte apparaît objectivement comme impudique, reprend à son compte les critiques que la doctrine a quelquefois adressées à cette manière de voir. Elle relève que la jurisprudence ne commande pas absolument de faire abstraction du mobile, puisqu'elle en tient compte dans les cas objectivement équivoques ou qui ne sont pas manifestement contraires à la pudeur. Elle fait valoir alors que l'acte qui lui est reproché doit être considéré ou bien comme ne blessant pas sans autre le sentiment de la décence sexuelle, ou bien, à tout le moins, comme objectivement équivoque, de telle sorte que l'élément subjectif, qui ne procède que de l'animus injuriandi et ne présente aucun caractère égrillard ou luxurieux, doit être pris en considération pour libérer la recourante des deux chefs de condamnation critiqués.
2.
La jurisprudence du Tribunal fédéral a posé que la notion d'acte contraire à la pudeur (unzüchtige Handlung), contenue dans plusieurs des dispositions des
art. 188 ss CP
,
BGE 103 IV 167 S. 169
visait tout acte qui blesse la décence sexuelle d'une manière non insignifiante, et heurte ainsi de façon inadmissible le sens moral d'un homme doué de sensibilité normale; pour savoir s'il en est ainsi, il faut tenir compte de l'ensemble des circonstances (
ATF 97 IV 26
consid. 1,
ATF 91 IV 71
, 8 IV 163 consid. 1). Selon la jurisprudence, peu importe que l'acte ait ou non produit une impression, car l'élément déterminant n'est pas le sentiment de la victime ou d'un tiers, mais bien le comportement incrimine et lui seul, dont le caractère impudique doit être déterminé selon des critères objectifs (
ATF 97 IV 26
consid. 1,
ATF 91 IV 71
); le mobile de l'auteur est dès lors sans pertinence (
ATF 70 IV 209
), sauf dans certains cas, lorsque l'acte ne présente pas d'emblée un caractère impudique, mais où l'intention de l'auteur tend à éveiller ou satisfaire son instinct sexuel ou celui d'autrui (
ATF 78 IV 164
consid. 2).
Cette jurisprudence a été commentée et critiquée en doctrine sous divers points de vue. C'est ainsi que certains auteurs ont considéré comme peu satisfaisante la recherche par le Tribunal fédéral d'un critère unique pour définir l'acte contraire à la pudeur, quelle que soit la disposition légale qui le vise. Aussi ont-ils proposé des critères différenciés selon la nature de l'infraction et le bien protégé (cf. SCHWANDER, Kommentar, n. 637; SCHULTZ, Der Schutz des Kindes, p. 26/27; WAIBLINGER, in RJB 91/1955, p. 107). D'autres auteurs, s'ils ont approuvé l'adoption d'une appréciation purement objective des actes, s'en sont pris à la référence aux mobiles de l'auteur dans les cas où l'acte n'apparaît objectivement pas comme impudique (STRASSER, Die öffentliche unzüchtige Handlung, p. 52/53; WAIBLINGER, in RJB 82/1946 p. 280 et 91/1955 p. 107; LUDWIG, in BJM 1960 p. 114; autre avis cependant: WALDER, Unzucht mit Kindern, p. 22/23; WÜRGLER, Unzucht mit Kindern, p. 44/45, 91). D'autres encore ont formulé des critiques plus radicales en soulignant l'insuffisance, l'imprécision et l'incertitude des définitions jurisprudentielles (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 323 ss: PH. GRAVEN, La pudeur enfantine, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, p. 277 ss).
Mais il est un point sur lequel les opinions de la jurisprudence et de la doctrine concordent; c'est que la notion de
BGE 103 IV 167 S. 170
pudeur, ou d'impudeur, visée par le Code pénal ne concerne que la pudeur sexuelle. Un acte ne peut être considéré comme impudique que s'il blesse la décence sexuelle, c'est-à-dire la décence ou les convenances que l'on doit observer en matière sexuelle (cf. notamment tous les arrêts cités plus haut). Le Tribunal fédéral a bien une fois, en passant, mentionné, à côté de la décence sexuelle, la décence dans d'autres domaines encore (
ATF 79 IV 127
No 30), mais il n'a jamais repris cette idée, ainsi que l'a relevé SCHULTZ (op.cit., p. 23). Quant aux remarques de la doctrine, elles sont particulièrement nettes:
- "La loi pénale intervient ici pour protéger les "moeurs", c'est-à-dire les bonnes moeurs au point de vue sexuel" (LOGOZ, Partie spéciale I, p. 293).
- "Eine Untersuchung der sogenannten Sittlichkeitsdelikte des StrGB lässt erkennen, dass alle diese Tatbestände sich in irgendeiner Weise mit sexuellem Verhalten befassen" (SCHULTZ, Der Schutz des Kindes, p. 23).
- "Einigkeit besteht über den Ausgangspunkt: Bei der Unzucht handelt es ich um die Verletzung der für sexuelles Verhalten geltenden sozialen Regeln" (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 323).
- "Wir definieren daher den Begriff "unzüchtig" im Strafrecht in seiner umfassendsten Bedeutung als "die Verletzung des allgemeinen Scham- und Sittlichkeitsgefühls in geschlechtlicher Beziehung" (RÜEGG, Die unzüchtige Handlung im Strafrecht, thèse Zurich 1935, p. 23).
- ""Unzüchtig" steht dem "züchtig" gegenüber, und "züchtig" ist ein Verhalten, das sich im Rahmen des geschlechtlichen Anstandes bewegt, sich an die Normen des Geschlechtlich-Sittlichen hält" (WALDER, Unzucht mit Kindern, p. 18).
- "Aus dem soeben Gesagten geht hervor, dass bei den genannten Begriffen (Unzucht, unzüchtig) immer eine Beziehung auf das Geschlechtliche vorhanden sein muss" (STRASSER, Die öffentliche unzüchtige Handlung, thèse Berne 1951, p. 40).
- ""Zucht"... ist kein rechtseigener Begriff, sondern hat im allgemeinen Sprachgebrauch den (ungefähren) Sinn von "Anstand", während das Recht ihn meist noch auf den Bezirk des geschlechtlichen Anstands einengt" (H.-P. MÜLLER, Die strafrechtliche Beurteilung der unzüchtigen Veröffentlichungen, thèse Zurich 1968, p. 64/65).
- ""Unzucht" bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch Verletzung der geschlechtlichen Zucht, und als "unzüchtig" hat demgemäss alles zu gelten, was den Geboten der geschlechtlichen Sittlichkeit widerspricht" (LUDWIG, Zum Begriff der Unzucht und des Unzüchtigen, BJM 1960, p. 110/111).
- "Hingegen ist jeder unzüchtigen Handlung begriffsnotwendig eine sexuelle Komponente eigen" (WÜRGLER, Unzucht mit Kindern, thèse Zurich 1976, p. 91).
BGE 103 IV 167 S. 171
Or, par définition et par fonction, les fesses ne présentent aucun caractère sexuel. N'est en effet sexuel que ce "qui se rapporte aux conformations et aux fonctions de reproduction particulière... de l'homme et de la femme", ou que ce "qui concerne l'accouplement, les comportements qu'il détermine et ceux qui en dérivent" (ROBERT, Dictionnaire de la langue française). Le postérieur n'étant pas chez les humains destiné à la reproduction, son exhibition, dans la mesure où elle est sans rapport avec un comportement dérivant de l'accouplement, n'a rien de sexuel; l'indécence ou l'inconvenance qu'elle peut présenter n'est donc pas d'ordre sexuel et ne saurait constituer un acte contraire à la pudeur, au sens des
art. 188 ss CP
, et en particulier au sens des
art. 191 ch. 2 al. 3 et 203 CP
.
Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à se prononcer sur un cas d'exhibition du postérieur. Dans les cas où il a traité du problème de la nudité devant des enfants ou en public, il s'agissait de l'exhibition des organes génitaux (
ATF 89 IV 129
; arrêt non publié Bär du 4 novembre 1955). Dans la partie non publiée du premier des arrêts précités - arrêt Roppel du 5 juillet 1963 - le Tribunal fédéral relève cependant, de manière significative, l'absence d'un élément intentionnel d'infraction à l'
art. 191 ch. 2 al. 3 CP
, parce que le baigneur nu prenait des précautions pour se protéger des regards des enfants approchants, ou parce que la plupart du temps il se tenait couché sur le ventre. C'est bien l'indication de ce que la vue d'un postérieur n'est en soi pas considérée comme blessant la décence sexuelle et, partant, ne peut constituer un acte contraire à la pudeur au sens du Code pénal.
Quant à la casuistique énumérée à propos de l'art. 191 ch. 2 al. 3 dans la thèse de WÜRGLER, précitée (p. 190 ss), elle ne mentionne aucun cas d'exhibition de postérieur. Il en est de même de la casuistique citée à propos de l'
art. 203 CP
dans une thèse de criminologie de SCHAUFELBERGER ("Die öffentlichen unzüchtigen Handlungen", thèse Zurich 1973). Ce dernier ouvrage mentionne cependant (p. 4) deux jugements de tribunaux de district qui ont appliqué l'
art. 203 CP
à des actes de défécation devant autrui. Mais une telle application est contestée en doctrine (cf. THORMANN-OVERBECK, n. 4 ad art. 203), ou ne peut se justifier éventuellement qu'en raison de la vision simultanée des organes génitaux (cf. STRASSER, op.cit., p. 40; LUDWIG, op.cit., p. 115).
BGE 103 IV 167 S. 172
Certes, l'exhibition d'un postérieur en public ou devant des enfants peut parfaitement blesser la décence ou les convenances, mais une telle atteinte, si elle ne touche en rien au domaine sexuel, n'est pas visée comme telle par les dispositions du Code pénal réprimant les infractions contre les moeurs. Mais elle peut être alors réprimée par les dispositions du droit pénal cantonal réservé ou par les règlements communaux relatifs au scandale public ou aux atteintes publiques aux convenances et aux bonnes moeurs de peu d'importance ou ne relevant pas du domaine sexuel (cf., à cet égard,
ATF 70 IV 85
; STRASSER, op.cit., p. 40; SCHULTZ, op.cit., p. 23). Une telle exhibition peut en outre également, comme c'est à l'évidence le cas en l'espèce, constituer une injure au sens de l'
art. 177 CP
.
Il convient ainsi de constater, au vu des faits retenus par l'autorité cantonale, que l'exhibition incriminée, faute de tout caractère sexuel ou de toute référence sexuelle, ne peut pas constituer un acte contraire à la pudeur au sens du Code pénal. Dès lors, la recourante doit être libérée des chefs d'accusation d'attentat à la pudeur des enfants au sens de l'
art. 191 ch. 2 al. 3 CP
et d'outrage public à la pudeur au sens de l'
art. 203 CP
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15f4b68a-1862-4738-a289-0f0e69b0bb2b | Urteilskopf
135 I 292
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Duss und Steffen gegen Gemeinde Werthenstein (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_587/2008 / 1C_15/2009 vom 12. August 2009 | Regeste
Verletzung der Abstimmungsfreiheit anlässlich einer Gemeindeversammlung;
Art. 34 Abs. 2 BV
.
Grundzüge der Abstimmungsfreiheit; Beeinträchtigung von behördlicher oder privater Seite (E. 2).
Die unzutreffende Präsentation eines wesentlichen, erst anlässlich der Gemeindeversammlung bekanntgemachten Dokuments von privater Seite beeinträchtigt die Meinungsbildung der Stimmberechtigten und verletzt die Abstimmungsfreiheit; Aufhebung des Gemeindeversammlungsentscheides (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 135 I 292 S. 292
Die Gemeindeversammlung von Werthenstein genehmigte am 10. Mai 2006 den Zonenplan Landschaft sowie Änderungen des Zonenplanes Siedlung und des Bau- und Zonenreglementes. Sie sah von der Aufnahme einer Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden ab.
BGE 135 I 292 S. 293
In der Folge wurde die "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung" (im Folgenden: Gemeindeinitiative) eingereicht. Diese zielt auf die Ausscheidung einer Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden hin. Die Initiative wurde als gültig erklärt.
Der Gemeinderat von Werthenstein lud mit einer Botschaft auf den 28. April 2008 zur Gemeindeversammlung ein. Traktandum 2 lautete wie folgt: "Gemeindeinitiative zur Sicherung der regionalen Kiesversorgung; Grundsatzbeschluss über Annahme oder Ablehnung der Initiative". Der Gemeinderat erklärte in der Botschaft, die Gemeindeinitiative sei als Wiedererwägungs- oder Rückkommensinitiative zu behandeln. Würde der Gemeindeinitiative zugestimmt, müsste an einer weitern Gemeindeversammlung über die Schaffung einer Abbau- und Ablagerungszone entschieden werden. Bei Ablehnung könne das sistierte Genehmigungsverfahren vor dem Regierungsrat betreffend die Beschlüsse vom 10. Mai 2006 fortgesetzt werden. Zurzeit stehe ausschliesslich die Gemeindeinitiative in Frage.
Die Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 stimmte der Gemeindeinitiative in geheimer Abstimmung mit 201 Ja gegen 179 Nein zu. Dies bedeutet, dass der Gemeinderat an einer kommenden Gemeindeversammlung das Einzonungsverfahren zum Beschluss vorlegen wird.
Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung erhoben u.a. Erwin Duss und Hans-Rudolf Steffen beim Regierungsrat erfolglos Beschwerden. In der Folge haben diese den abschlägigen Regierungsratsentscheid beim Bundesgericht mit separaten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 lit. c BGG
angefochten.
Das Bundesgericht heisst die vereinten Beschwerden gut und hebt den Regierungsratsentscheid und die Abstimmung der Gemeindeversammlung von Werthenstein über die Gemeindeinitiative auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck
BGE 135 I 292 S. 294
bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 132 I 104
E. 3.1 S. 108;
BGE 131 I 442
E. 3.1 S. 447;
BGE 130 I 290
E. 3.1 S. 294; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 4; je mit Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs oder einer Abstimmung kann durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten verfälscht werden. Eine solche fällt hinsichtlich von amtlichen Abstimmungserläuterungen, von andern amtlichen Informationen im Vorfeld von Urnengängen oder von Erläuterungen anlässlich von Gemeindeversammlungen in Betracht (unten E. 4.2). Umgekehrt können nach der Rechtsprechung auch private Informationen im Vorfeld von Abstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigen (unten E. 4.1).
Im vorliegenden Fall beziehen sich die Beschwerdeführer für ihre Rüge der Verletzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
einerseits auf das Verhalten der Befürworter der Gemeindeinitiative und deren Präsentation eines Dienstbarkeitsvertrages an der Gemeindeversammlung, anderseits auf die behördliche Information dazu. In beiderlei Hinsicht rügen sie Verletzungen der Abstimmungsfreiheit.
3.
Stein des Anstosses bildet im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Befürworter der Gemeindeinitiative anlässlich der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 einen Dienstbarkeitsvertrag von eben diesem Tage präsentierten und erläuterten. Dieser soll im Falle des Kiesabbaus in den zu schaffenden Zonen auf lange Zeit eine hinreichende Versorgung der Gemeinde mit Wasser garantieren. Der Gemeinderat nahm in der Gemeindeversammlung zum Vertrag kurz Stellung.
Das Thema Wasser hat die Auseinandersetzung um die Schaffung von Kiesabbauzonen wesentlich geprägt. Im Vorfeld der Gemeindeversammlung vom 10. Mai 2006 wurde auf die Frage der Sicherung der Trinkwasserversorgung und der Aufhebung von Schutzzonen hingewiesen. Als Folge der Gemeindeinitiative bildete sich das überparteiliche Komitee "Wasser ist Gold". Dieses befürchtet im Falle eines Kiesabbaus negative Auswirkungen für die
BGE 135 I 292 S. 295
Trinkwasserversorgung auf Jahrzehnte hinaus. Vor der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008 führte es Informationsveranstaltungen zu diesem Thema durch. In der Botschaft zuhanden der Stimmberechtigten hielt das Komitee fest, niemand könne genau vorhersagen, welches die Folgen des Kiesabbaus für die Quellen seien; zurzeit bestünden keine Verträge für die Sicherung von Ersatzwasser. Die Sorge um die Wasserversorgung bildete dann - neben den finanziellen Aspekten und allfälligen Auswirkungen auf den kommunalen Finanzhaushalt - einen wesentlichen Diskussionspunkt in der Gemeindeversammlung vom 28. April 2008.
Vor diesem Hintergrund war die Ankündigung eines Dienstbarkeits vertrages über die Lieferung von Trinkwasser zwecks Sicherung der Wasserversorgung bedeutsam und geeignet, die Willensbildung und -äusserung der Stimmberechtigten anlässlich der Gemeindeversammlung zu beeinflussen. Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 34 Abs. 2 BV
gilt es daher zu prüfen, ob die Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages von Seiten der Initianten und durch die Behörden im Hinblick auf die konkret in Frage stehende Abstimmung über die Gemeindeinitiative und das Rückkommen auf den Zonenplan die Abstimmungsfreiheit verletzt hat. Diese Prüfung ist ungeachtet des Umstandes vorzunehmen, dass die Tragweite der Vereinbarung im Einzelnen erst bei einer allfälligen Ausscheidung von Abbau- und Ablagerungszonen im vollen Ausmass zu gewichten sein wird.
4.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmberechtigten beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird etwa dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es den Stimmberechtigten nach den Umständen unmöglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen. In Anbetracht der Meinungsäusserungsfreiheit wird eine derartige Beeinträchtigung nicht leichthin angenommen. Da insbesondere gewisse übertreibende oder gar unwahre Behauptungen kaum vermieden werden können und weil den Stimmberechtigten ein Urteil über die bekundeten Meinungen und Übertreibungen zugetraut werden darf, fällt die Aufhebung einer Abstimmung nur unter grösster Zurückhaltung und bei ganz schwerwiegenden Verstössen in Betracht
BGE 135 I 292 S. 296
(
BGE 119 Ia 271
E. 3c S. 274 f.;
BGE 118 Ia 259
E. 3 S. 262 und 263; Urteil 1C_393/2007 vom 18. Februar 2008 E. 5; je mit Hinweisen).
Ernst Bieri vom Komitee für die Gemeindeinitiative hat den Dienstbarkeitsvertrag an der Gemeindeversammlung vorgestellt. Er hielt gemäss Protokoll u.a. das Folgende fest:
"Die Abbaufirma F+M Kies AG werde der Aufforderung zur Verpflichtung von Ersatzwasser bei einer Aufhebung der Schutzzone um die Aregger-Quelle (...) nachleben. Heinz Bieri informiert, dass die F+M Kies AG mit heutigem Datum mit einem Grundeigentümer (...) einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend eines Wasserentnahmerechtes abgeschlossen hat. Es handelt sich dabei um ein Wasserentnahmerecht mit einer Menge von 800 bis 1'200 Minuten-Litern. Somit ist das Ersatzwasser für die Gemeindewasserversorgung Werthenstein bei einer Aufhebung der Wasserschutzzone im Zusammenhang mit der Abbauetappe 3 dinglich garantiert. Es steht also mehr als genügend Ersatzwasser zur Verfügung; eine weitere Angstmacherei ist nun völlig fehl am Platz. Der vorerwähnte Dienstbarkeitsvertrag werde im Grundbuch eingetragen."
"Es handelt sich um Ersatzwasser mit einer Kapazität von 800 bis 1'200 Minuten-Litern. Dieses Ersatzwasser sei vertraglich gesichert; der Dienstbarkeitsvertrag wird auch im Grundbuch eingetragen."
"Heinz Bieri verweist einmal mehr bezüglich des gesicherten Ersatzwassers auf den am 28. April 2008 abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag. Der Vertragsschluss erfolgte absichtlich erst unmittelbar vor der Gemeindeversammlung und dies aus einem guten Grund. Denn bei der Suche nach Ersatzwasser durch die Kiesgrubenbetreiberin im Vorfeld der Gemeindeversammlung haben Exponenten des Komitees 'Wasser ist Gold' ihre negativen Einflüsse auf den durch ... kontaktierten Grundeigentümer geltend machen wollen. Aus diesem Grunde wurde der Name des dienstbarkeitsbelasteten Grundeigentümers bewusst noch nicht bekannt gemacht. Heinz Bieri bestätigt, dass Ersatzwasser vertraglich gesichert und somit der Vorwand des Komitees 'Wasser ist Gold' beseitigt ist."
Bei der Beurteilung dieser Aussagen ist davon auszugehen, dass anlässlich der Gemeindeversammlung ein - an demselben Tage abgeschlossener und unterzeichneter - Dienstbarkeitsvertrag zwischen einem Grundeigentümer und der F+M Kies AG tatsächlich vorlag. Er trägt den Titel "Wasserentnahmerecht" und bezweckt nach seinem Wortlaut die "Sicherstellung der Wasserversorgung für die Gemeinde Werthenstein mit hinreichendem Trinkwasser".
In der Diskussion ist ausgeführt worden, dass das Ersatzwasser vertraglich gesichert sei, aber auch, dass es dinglich garantiert sei und der Vertrag im Grundbuch eingetragen werde. Mit Blick auf den Abstimmungsgegenstand kann in dieser Schilderung keine Irreführung
BGE 135 I 292 S. 297
der Stimmberechtigten erblickt werden. Der blosse Dienstbarkeitsvertrag als solcher entfaltet zwar ohne Grundbucheintrag keine dingliche Wirkung. Es ist indes hinreichend darauf hingewiesen worden, dass es noch eines Eintrages ins Grundbuch bedürfe und ein solcher noch ausstehe. Bei dieser Sachlage konnten sich die Stimmberechtigten insoweit ein hinreichendes Bild über die Sachlage machen.
Verschiedene Punkte blieben offen oder wurden von den Initianten nicht angesprochen, wie der Beschwerdeführer 2 ausführt. Zurzeit bestehen die für die Wasserzuführung erforderlichen Durchleitungsrechte noch nicht; die Frage der Grundwasserschutzzonen und einer kantonalen Konzession scheinen noch kaum geklärt; über die technische, betriebliche und wirtschaftliche Machbarkeit wurden den Stimmberechtigten keine Angaben gemacht, ebenso wenig über die Wasserqualität.
Von ausschlaggebender Bedeutung ist der Umstand, dass die Initianten an der Gemeindeversammlung von der Sicherstellung einer Kapazität von 800 bis 1'200 Minuten-Litern sprachen. Dieses Ersatzwasser sei vertraglich gesichert, die Verpflichtung erlange mit dem Grundbucheintrag dingliche Wirkung. Bei genauem Hinsehen schliesst der Dienstbarkeitsvertrag die Gewähr für eine entsprechende Menge gerade ausdrücklich aus. In Ziff. 4 des Vertrages heisst es: "Der Grundeigentümer der Parzelle ... übernimmt keine Gewähr für die Ergiebigkeit der Wasserfassung. Aufgrund der durchgeführten Bohrungen kann mit einer Menge von 800 bis 1'200 Litern pro Minute gerechnet werden." Bei dieser Sachlage handelt es sich bei der von Seiten der Exponenten der Gemeindeinitiative vorgebrachten Zusicherung bestimmter Wassermengen um offensichtlich unwahre und irreführende Angaben.
4.2
Wie dargelegt, kann das Ergebnis einer Abstimmung durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten verfälscht werden. Eine solche fällt auch hinsichtlich von Erläuterungen von Gemeindebehörden anlässlich von Gemeindeversammlungen in Betracht (vgl. namentlich Urteil 1P.113/2004 E. 4 und 5, in: ZBl 106/2005 S. 246; Urteil 1P.720/1999 vom 16. Februar 2000 E. 2 und 4). Es ist nicht bestritten, dass Gemeindebehörden an Gemeindeversammlungen - gleich wie in Abstimmungserläuterungen vor Volksabstimmungen - Vorlagen erklären und zur Annahme oder Ablehnung empfehlen dürfen. Für ihre Beurteilung und den aus
BGE 135 I 292 S. 298
Art. 34 Abs. 2 BV
fliessenden Anforderungen kann auf die Rechtsprechung zu den Abstimmungserläuterungen abgestellt werden. Danach sind die Behörden zur Objektivität verpflichtet, sie dürfen Zweck und Tragweite einer Vorlage nicht falsch darstellen. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Das Gebot der Sachlichkeit verbietet indessen, in den Erklärungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (
BGE 132 I 104
E. 4 S. 111;
BGE 130 I 290
E. 3.2 S. 294;
BGE 119 Ia 271
E. 3b S. 273;
BGE 112 Ia 129
E. 3b S. 135; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 5 und 6; Urteile 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 4a, in: ZBl 99/1998 S. 89; 1P. 280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 2a, in: Pra 2000 Nr. 23).
Im vorliegenden Fall sind den Stimmberechtigten von Seiten der Gemeindebehörden (Gemeinderat bzw. Präsident der Gemeindewasserversorgungskommission) zum Abstimmungsgegenstand und insbesondere zum Dienstbarkeitsvertrag gemäss Protokoll die folgenden Informationen zugekommen:
"Gemeinderat Beat Bucheli erläuterte die Vorlage zu Beginn in allgemeiner Weise. Im Verlaufe der Diskussion hielt er fest, dass das Problem 'Grundwasserschutzzone Bergboden Wolhusen' unabhängig von einem möglichen Einbezug des Gebietes Schwanden/Obermoss/Sulzig bekannt sei. Weiter führte er aus: 'Die Existenz eines Dienstbarkeitsvertrages mit der Bestätigung des Ersatzwassers wird durch den Gemeinderat Werthenstein bestätigt. Der entsprechende Dienstbarkeitsvertrag wurde am Montagnachmittag, 28. April 2008 dem Gemeinderat ausgehändigt.' Weiter: 'GP Beat Bucheli bestätigt einmal mehr, dass der Dienstbarkeitsvertrag dem Gemeinderat erst am Gemeindeversammlungsantrag bekannt geworden ist. Die Firma F+M Kies AG mag wohl Gründe haben, wieso erst zu diesem Zeitpunkt informiert wurde. Im Übrigen weist Beat Bucheli darauf hin, dass der Dienstbarkeitsvertrag für die Sicherung des Ersatzwassers nicht Bestandteil des Gemeindeversammlungsthemas 'Gemeindeinitiative' sei'."
"Werner Imbach schätzt sich als Präsident der Gemeindewasserversorgungskommission glücklich, wenn das mit dem Dienstbarkeitsvertrag gesicherte Wasser innerhalb der nächsten 20 bis 30 Jahren ins Leitungsnetz eingespiesen werden kann."
Die Ausführungen von Gemeindepräsident Bucheli können nicht als irreführend bezeichnet werden. Der Gemeindepräsident bestätigte
BGE 135 I 292 S. 299
die Existenz eines Dienstbarkeitsvertrages sowie den Umstand, dass dieser (erst) am Nachmittag den Gemeindebehörden überbracht worden war. Es ist nicht zu beanstanden, dass dabei von "Bestätigung des Ersatzwassers" die Rede war. Die Redewendung darf aus dem Zusammenhang heraus als Hinweis auf den Titel des Vertrages betrachtet werden. Die Aussage kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der Gemeindepräsident den Stimmberechtigten die Garantie abgegeben hätte, mit dem Dienstbarkeitsvertrag sei die Trinkwasserversorgung auch für den Fall eines Kiesabbaus in jeder Hinsicht tatsächlich und rechtlich gesichert. Der Verlauf der Verhandlung zeigt vielmehr, dass sich der Gemeindepräsident weitgehend aus der Diskussion heraushielt, von einer Wertung des Dienstbarkeitsvertrages absah, dazu nicht eigentlich Position bezog und zutreffend bemerkte, der Dienstbarkeitsvertrag bilde nicht Gegenstand der Gemeindeinitiative. Demnach kann nicht gesagt werden, der Gemeindepräsident habe das Objektivitätsgebot verletzt oder die Abstimmungsvorlage und die Begleitumstände unsachlich wiedergegeben.
Auch die Aussage von Werner Imbach, des Präsidenten der Ge, kann entgegen der Auffasder Beschwerdeführer nicht als irreführend bezeichnet werden.Protokoll kann keineswegs entnommen werden, dass dieser die Wasserversorgung wegen des ins Spiel gebrachten Vertrages als gesichert bezeichnet hätte. Wie der Regierungsrat ausgeführt hat, darfdas Votum so verstanden werden, dass dieser sich glücklich schätzen würde, wenn die Trinkwasserversorgung auf diesem Wege tatsäfür die nächsten dreissig Jahre gesichert werden könnte.
4.3
Eine gesamthafte Betrachtung der Situation anlässlich der Gemeindeversammlung zeigt, dass die Initianten der Gemeindeinitiative mit der Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages für eine ausgesprochene Überraschung sorgten. Der Vertrag, vom Beschwerdeführer 2 verständlicherweise als "deus ex machina" bezeichnet, ist erst am Nachmittag dem Gemeinderat ausgehändigt und am Abend den Stimmberechtigten erstmals bekanntgemacht worden. Verschiedene Stimmberechtigte gaben ihrem Erstaunen über den Zeitpunkt des Abschlusses und der Präsentation des Vertrages Ausdruck. Es ist mit den Grundzügen der demokratischen Meinungsbildung zwar vereinbar, einzelne Argumente aus taktischen Gründen zurückzuhalten und im best erscheinenden Moment in die Diskussion einzubringen. Das Taktieren findet allerdings seine Grenzen, wo die
BGE 135 I 292 S. 300
Fairness der Auseinandersetzung nicht gewahrt ist und der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigt wird. Das kann zutreffen, wenn in einem späten Zeitpunkt nicht bloss persönliche Meinungen und Einschätzungen vorgebracht, sondern massgebliche Dokumente ins Spiel gebracht werden, die einer Prüfung bedürften. Für behördliche Unterlagen sieht das Stimmrechtsgesetz vom 25. Oktober 1988 des Kantons Luzern (SRL 10) in § 22 Abs. 1 gar vor, dass die einer Abstimmungsvorlage zugrunde liegenden Akten während zwei Wochen eingesehen werden können. Im vorliegenden Fall hatten die Stimmberechtigten in keiner Weise die Möglichkeit, den Dienstbarkeitsvertrag einzusehen und zu prüfen. Gemäss Protokoll ist der Vertrag nicht vorgelesen worden. Damit fiel eine zuverlässige Willensbildung von vornherein schwer.
Ausschlaggebendes Gewicht kommt in der vorliegenden Konstellation dem Umstand zu, dass der für die Abstimmung über die Gemeindeinitiative wichtige Dienstbarkeitsvertrag, wie oben dargelegt, in einem äusserst späten Zeitpunkt präsentiert und unzutreffend dargestellt worden ist: Die Aussage über die Zusicherung bestimmter Wassermengen war offensichtlich unwahr und irreführend. In der konkreten Situation konnten die Stimmberechtigten die unzutreffenden Angaben über den Dienstbarkeitsvertrag in keiner Weise mehr überprüfen. Damit sind sie irregeführt und in ihrer Abstimmungsfreiheit beeinträchtigt worden.
Überdies lässt der Verhandlungsverlauf eine gewisse Verunsicherung erkennen. Die Ausführungen des Gemeindepräsidenten zeigen, dass der Gemeinderat den Dienstbarkeitsvertrag offenbar noch nicht prüfen und dessen Tragweite weder im Hinblick auf die Abstimmung über die Gemeindeinitiative noch mit Bezug auf eine allfällige Ausscheidung von Abbauzonen abschätzen konnte. Der Gemeindepräsident war daher nicht in der Lage, die mit der neuen Konstellation konfrontierten Stimmberechtigten über allfällige Konsequenzen aufzuklären und seiner Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern in einer der Situation angemessenen Weise nachzukommen. Von daher hätte geprüft werden können, das Geschäft bis zur Klärung der neuen Situation auszusetzen.
In Anbetracht all dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass im vorliegenden Fall der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten und die Offenheit der direktdemokratischen Entscheidfindung gewahrt gewesen sind. Es zeigt sich vielmehr,
BGE 135 I 292 S. 301
dass die Abstimmung über die Gemeindeinitiative unter Umständen erfolgte, welche es nicht erlaubten, den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig zu bilden und unverfälscht zum Ausdruck zu bringen und demnach den demokratischen Mehrheitsentscheid zu legitimieren. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von
Art. 34 Abs. 2 BV
als begründet.
4.4
Stellt das Bundesgericht Mängel fest, so hebt es den Urnengang oder die Abstimmung nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkungen brauchen von den Beschwerdeführern nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (vgl. zum Ganzen
BGE 132 I 104
E. 3.3 S. 110;
BGE 130 I 290
E. 3.4 S. 296; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; Urteil 1P.113/2004 vom 25. August 2004 E. 2.2, in: ZBl 106/2005 S. 246).
Der festgestellte Mangel bei der Diskussion und Abstimmung über die Gemeindeinitiative wiegt schwer und war geeignet, sich auf das Resultat auszuwirken. Die gesamten Umstände erlaubten es den Stimmberechtigten nicht, sich in einer den Anforderungen von
Art. 34 Abs. 2 BV
entsprechenden Weise über die Tragweite des ins Spiel gebrachten Dienstbarkeitsvertrages eine eigene korrekte Meinung zu bilden. Der damit eng zusammenhängenden Thematik der Sorge um Wasser und Wasserversorgung kam grosse Bedeutung zu. Daran ändert der Umstand nichts, dass auch die finanziellen Auswirkungen eines allfälligen Kiesabbaus - mit entsprechenden Einnahmen für die Gemeinde in Anbetracht der bestehenden Finanzschwierigkeiten - kontrovers diskutiert worden sind. Das in geheimer Abstimmung ermittelte Ergebnis von 201 Ja gegen 179 Nein ist als eher knapp zu bezeichnen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Abstimmung ohne Präsentation des Dienstbarkeitsertrages
BGE 135 I 292 S. 302
bzw. mit einer korrekten und umfassenderen Darstellung der Vereinbarung anders ausgefallen wäre.
Bei dieser Sachlage sind in Gutheissung der Beschwerden der angefochtene Entscheid des Regierungsrates und die Abstimmung in der Gemeindeversammlung über die Gemeindeinitiative aufzuheben. | public_law | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
15f502f1-abc4-4328-8cfa-0215eebdfc20 | Urteilskopf
102 IV 83
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1976 i.S. M. gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 148, 18 Abs. 2 StGB
.
Die Bereicherungsabsicht muss nicht ausschliessliches Motiv sein; es genügt, dass sie mitbestimmend ist. | Erwägungen
ab Seite 83
BGE 102 IV 83 S. 83
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe bei den drei Betrugsfällen nicht berücksichtigt, dass nach dem psychiatrischen Gutachten der Grund seines Handelns "zumindest ebensosehr in tieferliegenden, persönlichkeitsbedingten, triebhaften Motiven" gelegen habe. Mit der Annahme, er habe sich auch von Bereicherungsabsicht leiten lassen, verletze die Vorinstanz das Gesetz; Schuldspruch wegen Betrugs setze voraus, dass der Täter bewusst die einzelnen Tatbestandsmerkmale verwirklicht habe. Das sei nicht der Fall, wenn er überwiegend aus triebhaften Motiven handle, denn dann fehle eine freie Verwirklichung der Bereicherungsabsicht. Das Bestehen einer "untergeordneten" Bereicherungsabsicht genüge nicht.
In einer von der Vorinstanz wörtlich übernommenen Äusserung hat der Gutachter indessen nicht ein Überwiegen des triebhaften Handelns angenommen, sondern bloss festgestellt, dieses sei von zumindest gleich grosser Bedeutung wie die Bereicherungsabsicht gewesen. Dass die Vorinstanz trotzdem die Bereicherungsabsicht bejahte, verletzt das Gesetz nicht. Es genügt schon eine bloss mitgewollte oder in Kauf genommene Bereicherung. Voraussetzung ist, dass die Absicht des Täters selbst dann, wenn er die Bereicherung bloss für möglich hält, auf Erlangung des Vorteils gerichtet ist, er will die Bereicherung für den Fall, dass sie eintritt. Anders verhält es sich, wenn die Erlangung des Vorteils nur eine notwendige, dem
BGE 102 IV 83 S. 84
Täter vielleicht gleichgültige oder gar unerwünschte Nebenfolge eines von ihm erstrebten andern Erfolges ist (
BGE 69 IV 80
,
BGE 72 IV 125
,
BGE 74 IV 45
,
BGE 98 IV 66
,
BGE 101 IV 207
). Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass der Beschwerdeführer, der sich in prekärer finanzieller Lage befand, auch in Bereicherungsabsicht gehandelt hat, dass diese auf der Hand liege, auch wenn Geltungssucht mitgespielt haben möge. Der Vermögensvorteil war demnach für den Beschwerdeführer nicht bloss gleichgültige oder gar unerwünschte notwendige Folge seines Handelns. Die Bereicherungsabsicht war also mitbestimmend, was nach
Art. 148 StGB
genügt. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15f7af7c-d42a-4f99-b96c-17e72a21a89c | Urteilskopf
134 III 300
51. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause époux X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_516/2007 du 6 mars 2008 | Regeste
Vorzeitige Kündigung des Mietverhältnisses (
Art. 257f Abs. 3 OR
); Untervermietung ohne Zustimmung des Vermieters (
Art. 262 OR
).
Der Mieter, der das Mietobjekt untervermietet, ohne die Zustimmung des Vermieters einzuholen, riskiert eine vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses, wenn er auf eine schriftliche Abmahnung des Vermieters nicht reagiert und dieser sich aus einem der in
Art. 262 Abs. 2 OR
genannten Gründe der Untervermietung hätte widersetzen können (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 134 III 300 S. 300
A.
Depuis 1988, les époux X. louent un appartement de huit pièces dans un immeuble sis à Genève. Un nouveau bail a été conclu le 5 mars 1992; le loyer mensuel était fixé à 4'220 fr., charges comprises. L'article 3 de ce contrat a la teneur suivante:
BGE 134 III 300 S. 301
"Le locataire est autorisé à bien plaire à sous-louer son appartement pendant les trois mois d'été, ceci sous son entière responsabilité. Toutefois, le locataire devra préalablement chaque année informer le bailleur sur la durée exacte et les conditions de sous-location."
En février 1998, Y. est devenu le nouveau propriétaire de l'immeuble. Deux ans plus tard, il a signifié aux époux X. un avis officiel de hausse de loyer concernant exclusivement la provision pour charges. Les locataires ont contesté cette augmentation, que le bailleur a renoncé à valider.
Le 10 mai 2001, le bailleur a notifié aux époux X. un avis de résiliation ordinaire du bail pour le 31 août 2001. Selon la lettre annexée, les locataires avaient omis, depuis plusieurs années, de transmettre au bailleur l'identité des sous-locataires et les conditions de la sous-location, contrairement aux exigences posées à l'article 3 du bail.
Les époux X. ont contesté cette résiliation. Par pli du 29 mai 2001, ils ont également informé la régie que l'appartement serait sous-loué du 1
er
juin au 31 août 2001 à un dénommé V. pour un loyer mensuel de 12'000 fr.
En janvier et février 2002, les locataires ont sous-loué l'appartement aux époux U. pour un loyer de 12'000 fr. par mois.
Par courrier du 21 janvier 2002, Y. a fait savoir aux époux X. qu'il avait appris que le logement était à nouveau sous-loué sans autorisation; il invitait les locataires à lui communiquer le nom des sous-locataires et les conditions de la sous-location.
Lors de l'audience du 24 janvier 2002 tenue dans le cadre de la procédure en annulation du congé du 10 mai 2001, les époux X., par la voix de leur précédent conseil, ont nié que l'appartement fût alors sous-loué.
Par lettre du 30 janvier 2002, le conseil du bailleur faisait savoir aux locataires que leur position rendait vaine toute nouvelle interpellation ou avertissement au sens de l'
art. 257f al. 3 CO
et leur annonçait la prochaine résiliation du bail.
Le 6 février 2002, Y., invoquant l'
art. 257f al. 3 CO
, a notifié aux époux X. un nouveau congé pour le 31 mars 2002.
Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a annulé le congé signifié en mai 2001.
B.
Les époux X. ont contesté la résiliation du 6 février 2002 fondée sur l'
art. 257f al. 3 CO
.
BGE 134 III 300 S. 302
Par jugement du 22 janvier 2007, le Tribunal des baux et loyers a déclaré le congé valable.
Statuant le 5 novembre 2007 sur appel des locataires, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé le jugement de première instance.
C.
Les époux X. ont déposé un recours en matière civile. Ils demandaient au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, puis de déclarer inefficace et, partant, nulle la résiliation anticipée du bail.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
A titre liminaire, il convient de relever que le bailleur a résilié le bail de manière anticipée en raison d'une sous-location non autorisée
en hiver
. C'est dire que celle-ci n'était pas régie par l'article 3 du bail, qui concerne exclusivement les sous-locations durant les trois mois d'été. Au surplus, vu le caractère impératif de l'
art. 262 CO
(
ATF 119 II 353
consid. 4 p. 355 et les références), l'article 3 ne pouvait avoir pour conséquence une interdiction totale de la sous-location en dehors des mois d'été. En conclusion, la sous-location débutant en janvier 2002 était soumise au régime ordinaire de l'
art. 262 CO
, qui suppose le consentement du bailleur (al. 1), lequel ne peut le refuser que dans l'un des trois cas envisagés à l'al. 2 (refus de communiquer les conditions de la sous-location [let. a]; conditions de la sous-location abusives par rapport à celles du bail principal [let. b]; sous-location présentant pour le bailleur des inconvénients majeurs [let. c]).
3.1
L'
art. 257f al. 3 CO
permet notamment au bailleur de résilier un bail d'habitation dans un délai de trente jours pour la fin d'un mois lorsque le locataire, malgré un avertissement écrit, persiste à enfreindre son devoir de diligence de manière à rendre le maintien du bail insupportable pour son cocontractant ou les habitants de l'immeuble.
Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation anticipée du bail selon l'
art. 257f al. 3 CO
. Cette situation se présente lorsque le locataire passe outre un refus du bailleur de consentir à la sous-location ou qu'il s'abstient de demander l'autorisation de sous-louer.
Dans le premier cas, s'il était en droit de refuser son consentement pour l'un des motifs de l'
art. 262 al. 2 CO
, le bailleur peut résilier le
BGE 134 III 300 S. 303
bail conformément à l'
art. 257f al. 3 CO
(DAVID LACHAT, Commentaire romand [ci-après: op. cit. 1], n. 4 ad
art. 262 CO
; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, n. 49 ad
art. 262 CO
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2
e
éd., p. 175). Comme le refus du consentement n'équivaut pas à la protestation exigée par l'
art. 257f al. 3 CO
, le bailleur devra toutefois avoir préalablement sommé en vain le locataire de mettre un terme à la sous-location (HIGI, ibid.).
Dans le second cas, les auteurs divergent. Selon le SVIT-Kommentar Mietrecht, le seul fait de ne pas demander le consentement du bailleur suffit à justifier le congé anticipé, sans avertissement préalable (Schweizerisches Mietrecht, 2
e
éd., n. 32 ad
art. 262 CO
, p. 434). Il est toutefois difficile de voir dans l'omission du locataire une attitude démontrant d'emblée l'inutilité, au sens de l'
art. 108 ch. 1 CO
, d'une sommation invitant le preneur à respecter les exigences posées par l'
art. 262 CO
, en particulier si le preneur ignorait l'obligation de requérir l'autorisation du bailleur. C'est pourquoi une autre partie de la doctrine est d'avis que le bailleur ne peut pas résilier le contrat aussitôt qu'il apprend que l'objet remis à bail est sous-loué sans son consentement. Pour respecter la condition de la protestation prescrite à l'
art. 257f al. 3 CO
, le bailleur doit inviter le locataire, par écrit, à se conformer aux exigences légales, en l'enjoignant à mettre un terme à la sous-location (PETER HEINRICH, Die Untermiete, thèse Zurich 1999, p. 138; LACHAT, Le bail à loyer [ci-après: op. cit. 2], p. 381 in fine) ou en protestant contre l'absence de demande d'autorisation et, le cas échéant, en exigeant de prendre connaissance des conditions de la sous-location (HIGI, op. cit., n. 58 ad
art. 262 CO
; LACHAT, ibid.). Si le bailleur choisit la première injonction, le preneur a tout de même la possibilité de requérir le consentement de son cocontractant, qui peut être donné après coup (HIGI, op. cit., n. 58 ad
art. 262 CO
; LACHAT, op. cit. 2, note de pied 26, p. 381); le bailleur ne pourra alors invoquer l'
art. 257f al. 3 CO
pour justifier un congé anticipé (HEINRICH, op. cit., p. 138/139). Selon HIGI, l'absence de réaction du locataire à l'avertissement écrit du bailleur autorise ipso facto ce dernier à résilier le bail de manière anticipée (op. cit., n. 58 ad
art. 262 CO
; dans le même sens, HEINRICH, op. cit., p. 139). En revanche, pour d'autres auteurs, un congé anticipé ne sera fondé, dans ce cas, que si un examen rétrospectif des faits permet de conclure que le bailleur disposait d'un motif valable de s'opposer à la sous-location (LACHAT, op. cit. 1, n. 4 ad
art. 262 CO
et op. cit. 2, p. 381; ROGER WEBER, Basler Kommentar, 4
e
éd., n. 4a ad
art. 262 CO
;
BGE 134 III 300 S. 304
apparemment dans le même sens, arrêts 4A_217/2007 du 4 septembre 2007, consid. 3 et 4C.251/1998 du 22 octobre 1998, consid. 2).
L'application de l'
art. 257f al. 3 CO
suppose que la violation persistante par le locataire de son devoir de diligence rende insupportable le maintien du contrat pour le bailleur. Dans deux arrêts non publiés, le Tribunal fédéral est parti de l'idée que cette condition s'appliquait même si le bailleur était en droit de s'opposer à la sous-location, en particulier sur la base de l'
art. 262 al. 2 let
. c CO; ainsi, après avoir admis qu'une sous-location dénuée de l'autorisation préalable présentait des inconvénients majeurs qui auraient permis au bailleur de refuser son consentement, le juge devait examiner, en plus, si la sous-location rendait le maintien du bail insupportable pour le bailleur ou les habitants de l'immeuble (arrêts précités du 4 septembre 2007, consid. 3 et du 22 octobre 1998, consid. 2). Une telle manière de voir ne saurait être confirmée. En effet, le fait que le maintien du bail soit insupportable pour le bailleur suppose une certaine gravité du manquement reproché au locataire (LACHAT, op. cit. 1, n. 10 ad
art. 257f CO
; HIGI, op. cit., n. 58 ad
art. 257f CO
; SVIT-Kommentar, n. 34 ad
art. 257f CO
, p. 190). Or, le refus de communiquer les conditions de la sous-location (
art. 262 al. 2 let. a CO
) ou la sous-location à des conditions abusives (
art. 262 al. 2 let. b CO
) atteignent manifestement le degré de gravité requis. Par ailleurs, on ne voit pas comment une sous-location présentant des inconvénients majeurs au sens de l'
art. 262 al. 2 let
. c CO ne rendrait pas, par là-même, le maintien du bail insupportable pour le bailleur. Force est ainsi de reconnaître que l'exigence du caractère insupportable du maintien du contrat pour le bailleur n'a pas de portée indépendante, lorsque le bail est résilié en raison d'une sous-location dénuée d'autorisation préalable et que la sous-location aurait pu être refusée à bon droit par le bailleur pour l'un des motifs prévus à l'
art. 262 al. 2 CO
(cf. également
ATF 132 III 109
, qui fait abstraction de la condition de la situation insupportable en cas de violation persistante des stipulations contractuelles relatives à l'affectation des locaux).
3.2
En janvier 2002, les recourants ont sous-loué l'appartement aux époux U., sans avoir requis le consentement du bailleur. Lorsqu'il a appris ce fait, l'intimé s'est insurgé auprès des locataires, par pli du 21 janvier 2002, et leur a demandé de lui communiquer les conditions de la sous-location, y compris l'identité des sous-locataires. Ce faisant, il a protesté par écrit, conformément à l'
art. 257f al. 3 CO
,
BGE 134 III 300 S. 305
contre la violation par les locataires de leur obligation de requérir le consentement du bailleur pour sous-louer l'appartement; comme la loi l'y autorise, il a demandé au surplus à connaître les conditions de la sous-location afin de pouvoir, si besoin était, s'opposer à cette mesure.
Les recourants n'ont pas répondu à ce courrier et n'ont donc pas cherché à se conformer aux exigences légales en matière de sous-location. Au contraire, lors d'une audience tenue le 24 janvier 2002 entre les mêmes parties, le conseil représentant alors les locataires - dont le comportement leur est imputable - a nié toute sous-location, démontrant ainsi que ses mandants persistaient à violer leurs obligations contractuelles en matière de sous-location. Le courrier du bailleur du 30 janvier 2002, annonçant pourtant une prochaine résiliation anticipée du bail, est resté, lui aussi, sans réponse.
Dans ces conditions, l'intimé était en droit de résilier le bail de manière anticipée en date du 6 février 2002. A cet égard, il n'est pas nécessaire d'examiner si le seul fait de ne pas réagir après une protestation écrite du bailleur suffit à fonder un congé sur la base de l'
art. 257f al. 3 CO
. En effet, dans le cas particulier, le bailleur aurait pu, de toute manière, s'opposer valablement à la sous-location si son consentement avait été requis.
Premièrement, en ne donnant pas suite à la demande de renseignements de l'intimé de janvier 2002, les recourants ont refusé de communiquer les conditions de la sous-location, ce qui aurait constitué un motif de refus du consentement au sens de l'
art. 262 al. 2 let. a CO
.
Deuxièmement, il ne fait aucun doute que les conditions de la sous-location aux époux U. étaient abusives par rapport à celles du bail principal. Le montant mensuel de 12'000 fr. exigé des sous-locataires représente près de trois fois le loyer payé par les locataires. Même en tenant compte du fait que la sous-location portait sur un logement meublé, une telle différence apparaît manifestement disproportionnée. Certes, lors d'une précédente sous-location, les recourants avaient déjà convenu d'un loyer identique avec leur sous-locataire et en avaient informé le bailleur par courrier du 29 mai 2001. La sous-location en question concernait toutefois les mois d'été; par conséquent, elle était soumise à l'article 3 du bail. Comme les recourants prétendent eux-mêmes, dans leur mémoire au Tribunal fédéral, que ladite clause contractuelle ne conférait au bailleur qu'un droit de regard sur les conditions de sous-location, à l'exclusion de tout droit
BGE 134 III 300 S. 306
de veto, ils ne sauraient, sous peine de commettre un abus de droit, prétendre à présent que le montant de 12'000 fr. par mois avait été implicitement agréé par le bailleur. Le motif de refus de l'
art. 262 al. 2 let. b CO
aurait donc aussi été réalisé en l'espèce.
Sur le vu de ce qui précède, la résiliation anticipée signifiée par l'intimé le 6 février 2002 pour le 30 mars 2002 remplit les conditions posées par l'
art. 257f al. 3 CO
; contrairement à ce que les recourants prétendent, elle est dès lors valable. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
15fdc7d7-e814-4132-87d6-43fd70270a50 | Urteilskopf
91 II 183
28. Arrêt de la IIe Cour civile du 1er juillet 1965 dans la cause Commune municipale de Porrentruy contre Masse en faillite Siegfried Käch. | Regeste
Schädigung des Fischbestandes einer Fischzuchtanlage durch Abwässer aus Kanalisationsröhren, die in ein die Beckenjener Anlage speisendes öffentliches Gewässer münden.
1. Haftpflicht des Gemeinwesens, in dessen Eigentum der von der Kanalisation durchflossene Boden steht.
Art. 679 ZGB
. (Erw. 1).
2. Die Zuleitung verschmutzten, der Tierwelt verderblichen Wassers lässt sich nicht durch den öffentlichrechtlichen Zweck der Kanalisation rechtfertigen; sie verstösst gegen das öffentliche Bundesrecht (Gesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung, vom 16. März 1955) und gegen das kantonale bernische Recht (Gesetz über die Nutzung des Wassers, vom 3. Dezember 1950) sowie gegen die Regeln des Nachbarrechts (
Art. 684 ZGB
). (Erw. 2 a und b).
3. Wird die Gemeinde gehörig unterrichtet von der missbräuchlichen Benutzung ihrer Kanalisation durch gewisse Anstösser und unterlässt sie es gleichwohl, der Zuleitung giftiger Stoffe ein Ende zu machen oder die verschmutzten Gewässer zu reinigen, so trifft sie ein ihre Haftpflicht nach
Art. 41 ff. OR
begründendes Verschulden. (Erw. 2 c).
4. Ursächlicher Zusammenhang zwischen der Vergiftung des Wasserlaufes und der Schädigung einer daraus gespiesenen Fischzuchtanlage. Tat- und Rechtsfrage. (Erw. 3).
5. Begriff des Nachbars im Sinne der
Art. 679 und 684 ZGB
im Falle der Verschmutzung eines öffentlichen Flusses. (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 91 II 183 S. 185
A.-
Siegfried Käch a exploité, depuis 1948, à Courtemaîche (Jura bernois) une pisciculture qu'il avait installée sur l'immeuble dont il était propriétaire. Il élevait des truites et les vendait.
Les bassins de la pisciculture, à l'exception de l'incubatoire, étaient alimentés exclusivement par l'eau de l'Allaine, petite rivière au cours peu rapide et en outre d'un faible débit par temps sec. Käch était au bénéfice d'une concession délivrée par le canton de Berne l'autorisant à prélever l'eau de l'Allaine nécessaire à son exploitation. Pour l'incubatoire, il utilisait l'eau potable de Courtemaîche et un appareil à oxygène.
Il avait établi des grilles séparant la rivière et la pisciculture; en les fermant il pouvait couper complètement l'arrivée de l'eau de l'Allaine dans les bassins. De plus, un dispositif d'alarme lui permettait d'intervenir lorsque les poissons manifestaient des signes d'empoisonnement.
En amont de Courtemaîche, l'Allaine traverse Porrentruy. Les égouts de cette ville, qui ne possède pas de station d'épuration des eaux, se déversent dans la rivière.
De nombreux cas d'empoisonnement de l'Allaine se sont produits: un en 1949, trois entre 1950 et 1953, un en 1956, un en 1957, deux en 1959, quatre en 1960. La plupart de ces empoisonnements ont été causés par le cyanure. Ils débutaient à proximité de l'endroit où les eaux des égouts de Porrentruy s'écoulent dans la rivière. Dans deux cas cependant, ceux des 22/23 janvier et 24/25 juin 1960, l'empoisonnement n'a été constaté que dans les bassins du concurrent de Käch, le pisciculteur Fernand Choulat à Grandgourt. Pour ces deux empoisonnements, Käch fut condamné, par arrêt de la Cour suprême bernoise du 9 octobre 1962, à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement et au paiement de 30 990 fr. à Choulat, à titre de dommages-intérêts.
BGE 91 II 183 S. 186
Käch a protesté à plusieurs reprises contre les empoisonnements de l'Allaine auprès de la commune de Porrentruy. La Direction cantonale des forêts en a fait de même. Ces interventions n'ont cependant pas eu d'effets. L'autorité communale de Porrentruy est restée passive: elle n'a pris aucune mesure de sécurité ni établi de surveillance à l'égard des entreprises utilisant des matières nocives; elle n'a pas édicté de prescriptions de police ni procédé à des contrôles, en sorte que, lors des empoisonnements, l'entreprise responsable n'a pu être découverte.
Dans la nuit du 1er au 2 septembre 1961, un nouvel empoisonnement de l'Allaine se produisit; tous les poissons se trouvant dans les bassins des piscicultures de Käch et Choulat périrent.
Informé par un habitant de Courchavon, le 1er septembre 1961 dans l'après-midi, qu'une vague empoisonnée descendait la rivière, Käch installa son dispositif d'alarme. Ce dispositif fonctionna et, vers 22 h. 15-22 h. 30, alerta Käch qui se rendit immédiatement à sa pisciculture, coupa l'amenée d'eau à la grille d'entrée et ouvrit l'écluse pour empêcher l'eau polluée de pénétrer dans les bassins. Après une vingtaine de minutes, estimant que la vague empoisonnée avait passé et constatant d'autre part que les poissons commençaient à présenter des signes d'asphyxie, il rouvrit la vanne d'entrée. Ce fut la catastrophe: tout son poisson périt empoisonné. Le même désastre se produisit quelques heures après dans la pisciculture de Choulat.
Le lendemain, en présence de la police, 4323 kg de poissons péris furent retirés des bassins de Käch et 2384 kg de ceux de Choulat.
Dans l'enquête, qui fut ouverte par le Juge d'instruction du district de Porrentruy, il fut établi, avec le concours d'experts:
- que l'empoisonnement avait commencé à la sortie des égouts de Porrentruy;
- qu'il était dû au cyanure de cuivre, dont la nocivité avait été encore augmentée par la présence d'ammoniaque dans l'eau;
- que l'eau contenant du cyanure de cuivre provenait d'une ou plusieurs entreprises de galvanoplastie exploitées dans la ville de Porrentruy;
BGE 91 II 183 S. 187
- qu'il était techniquement possible que, par suite d'un accident ou d'une négligence dans un atelier de galvanoplastie de Porrentruy, un empoisonnement de l'Allaine tel que celui du 1er septembre 1961 se produisît.
Käch fut mis hors de cause.
L'enquête n'ayant pas permis de découvrir le responsable, la procédure pénale fut suspendue.
B.-
Par demande du 21 novembre 1962, Käch introduisit une action en dommages-intérêts contre la commune de Porrentruy. Il fut déclaré en faillite le 6 mai 1963. La masse poursuivit le procès.
La défenderesse conclut à libération des fins de la demande. Statuant le 5 novembre 1964, la Deuxième Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne condamna la commune de Porrentruy à payer à la masse en faillite Siegfried Käch la somme de 85 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1962. Elle considéra que la défenderesse répondait, en vertu des art. 679 et 684 CC, du dommage que l'empoisonnement de l'Allaine par les eaux provenant de ses égouts avait causé à Käch. La Cour cantonale releva que la commune avait commis une négligence grave, de sorte qu'elle aurait aussi pu être recherchée sur la base des art. 41 ss CO. Pour calculer le dommage, les juges bernois se sont fondés sur les avis de plusieurs experts.
C.-
Contre ce jugement, la commune de Porrentruy recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de l'action de sa partie adverse et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour compléter l'instruction et rendre une nouvelle décision dans le sens des motifs de l'arrêt fédéral.
La masse en faillite Siegfried Käch, intimée, conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon la jurisprudence, la collectivité publique est responsable en vertu de l'art. 679 CC, à défaut d'une réglementation adéquate de droit public fédéral ou cantonal, du dommage causé par un usage contraire au droit du domaine public; dans ce cas, l'art. 684 CC est applicable aux rapports de voisinage
BGE 91 II 183 S. 188
(RO 61 II 326 ss., consid. 3 et 4;
70 II 88
ss.;
75 II 118
ss.;
76 II 131
ss.
;
79 I 202
/3;
83 II 543
). En particulier, la commune répond du préjudice que subit le titulaire du droit de pêche à la suite de l'empoisonnement des poissons par les eaux qu'un égout communal évacue dans une rivière, même si les eaux nocives ont été déversées dans l'égout par un usager autorisé (RO 75 II 118 ss.;
76 II 131
ss.).
La recourante conteste l'assimilation de ses égouts à des immeubles. Mais elle se prévaut à tort de l'absence d'inscription au registre foncier. L'art. 944 CC dispense en effet de l'inscription, à certaines conditions, les immeubles qui servent à l'usage public. De même, la recourante objecte en vain que les égouts n'emprunteraient pas dans leur majeure partie les fonds communaux. La Cour cantonale a constaté en fait qu'en l'espèce "les canaux d'égouts se trouvent installés dans le terrain communal". Cette constatation lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Il en résulte, en droit, que les égouts forment, sinon l'objet indépendant d'une propriété immobilière, du moins une partie intégrante du domaine communal dans lequel ils sont installés (RO 75 II 119).
2.
S'il est vrai que l'écoulement des eaux usées dans une rivière est le but de droit public des égouts, le déversement d'eaux polluées faisant périr la faune n'est toutefois pas justifié par cette fin. Il se heurte à la fois aux prescriptions de police statuées par le droit public et aux règles sur les rapports de voisinage du droit privé (cf. sur le cumul des deux défenses contre les immissions excessives RO 87 I 363). Il est dès lors illicite (cf. RO 82 II 28, 88 II 281).
a) D'une part, la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 16 mars 1955 oblige à prendre les mesures nécessaires pour préserver les eaux de la pollution afin, notamment, que la santé de l'homme et des animaux soit protégée et que les poissons puissent subsister (art. 2 al. 1); elle subordonne l'autorisation de déverser des eaux usées à l'autorisation du canton, qui imposera, le cas échéant, que ces eaux soient préalablement épurées ou rendues inoffensives (art. 3 al. 1 et 2); elle enjoint les cantons de prescrire l'exécution, dans un délai convenable, des mesures nécessaires pour mettre fin à la pollution existante (art. 3 al. 3 et 6). Le pouvoir accordé par la loi aux cantons ne libère cependant pas le titulaire d'une entreprise de l'obligation de faire tout ce qu'on peut attendre de lui pour
BGE 91 II 183 S. 189
mettre fin à l'évacuation de résidus nocifs (RO 91 IV 45). Au surplus, l'art. 114 al. 1 de la loi bernoise sur l'utilisation des eaux du 3 décembre 1950 interdit également "de souiller les eaux, tant superficielles que souterraines"; l'art. 110 attribue aux communes l'aménagement des réseaux de distribution d'eau et des installations d'épuration. Ces règles de police obligeaient la recourante à empêcher l'écoulement d'eaux empoisonnées dans la rivière.
b) D'autre part, l'art. 684 al. 2 CC interdit les immissions qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins. Selon cette disposition Iégale, la collectivité publique agit contrairement au droit non seulement lorsqu'elle viole une prescription formulée dans une loi spéciale, mais aussi lorsqu'elle use d'une installation du domaine public au mépris des égards dus aux voisins et leur cause ainsi un dommage qu'elle aurait pu éviter sans frais excessifs et sans compromettre l'exécution de la tâche d'intérêt public à laquelle sert l'installation en question (cf. LIVER, Die nachbarrechtliche Haftung des Gemeinwesens, RJB 99 (1963) p. 241 ss., 260; MEIER-HAYOZ, n. 72 ss. ad art. 679 CC; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/2 p. 517 ss.).
En tolérant que des usagers autorisés déversent dans les égouts communaux des eaux polluées par du cyanure de cuivre, qui se sont écoulées dans l'Allaine et qui ont fait périr par empoisonnement, notamment, les poissons élevés dans la pisciculture de Käch, la recourante a excédé son droit de propriétaire des égouts. Elle pouvait en effet, sans frais excessifs, prendre à l'égard des entreprises utilisant du cyanure de cuivre les mesures de police nécessaires pour que ces entreprises ne vident pas les eaux polluées par cette substance dans les canalisations publiques ou les épurent auparavant, en exerçant un contrôle sur l'application des mesures qu'elle aurait prescrites. Or elle s'en est abstenue.
c) La passivité de la recourante constitue en outre une faute. La Cour cantonale a constaté en effet qu'à la suite des empoisonnements de l'Allaine qui ont précédé l'événement dommageable, de nombreuses réclamations avaient été présentées à la commune de Porrentruy, non seulement par des particuliers lésés, mais aussi par les autorités cantonales. Ainsi avertie des abus commis par certains usagers, la collectivité publique devait prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin. Sa
BGE 91 II 183 S. 190
négligence à cet égard engage sa responsabilité en vertu des art. 41 ss. CO.
3.
La recourante s'élève vainement contre les constatations de la Cour cantonale selon lesquelles le déversement d'eaux polluées par les usagers des égouts communaux est en relation de causalité naturelle avec le dommage subi par Käch. Ce point de fait ne peut être revu par la juridiction de réforme (RO 87 II 126 b, 89 II 249). En droit, la causalité est adéquate. En effet, selon le cours ordinaire des choses, le déversement d'une substance nocive dans une rivière était de nature à causer un dommage tel que celui qui s'est produit dans la pisciculture du lésé.
Peu importe que l'usager ou les usagers des égouts qui ont provoqué l'empoisonnement de la rivière ne puissent être découverts, comme l'a relevé la juridiction cantonale, ou que le droit de recours de la commune contre les auteurs du dommage soit dépourvu d'effet pratique. Ce risque demeure en effet à la charge de la collectivité propriétaire des égouts (RO 76 II 134).
4.
Est un voisin, au sens des art. 679 et 684 CC, celui qui utilise l'eau d'une rivière en vertu d'une concession et qui subit un préjudice du fait que le propriétaire d'un immeuble sis en amont a excédé son droit en polluant les eaux de la rivière (RO 55 II 246, 62 I 12, 79 I 204, 81 II 443). En l'espèce, Käch utilisait les eaux de l'Allaine, en vertu d'une concession délivrée par le canton pour alimenter les bassins de la pisciculture aménagée sur un immeuble qui lui appartenait. Lui-même, respectivement sa masse en faillite, avait dès lors qualité pour intenter l'action fondée sur les art. 679 et 684 CC. Au surplus, il était en droit de réclamer à la commune de Porrentruy la réparation du dommage qu'elle lui avait causé d'une manière illicite et par sa faute (art. 41 ss. CO). | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16019437-891a-4591-aa79-0a807cc8f62d | Urteilskopf
85 II 516
75. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1959 i.S. Kuhn gegen Eheleute Gross. | Regeste
Unfall eines Motorfahrzeugs infolge alleinigen Verschuldens eines Fussgängers.
Art. 41, 44 Abs. 1 OR
; Art. 37 MFG.
Verschuldensfrage (Erw. 2).
Einfluss der Betriebsgefahr auf den Schadenersatzanspruch des allein geschädigten Motorfahrzeughalters (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 516
BGE 85 II 516 S. 516
A.-
Am Nachmittag des 1. August 1956 fuhr der Kläger Romain Gross in Begleitung seiner Ehefrau (Zweitklägerin) mit seinem Personenwagen Renault-Heck auf der Überlandstrasse von Zürich nach Baden. Die Strasse war trocken und die Sicht gut. Kurz vor Neuenhof, wo die Strasse eben und geradlinig verläuft und vollständig übersichtlich war, betrug die Fahrgeschwindigkeit des Klägers Gross 85-90 km. Aus der Gegenrichtung kam dem linken Strassenrand entlang, also auf der gleichen Strassenseite wie das Auto des Klägers Gross, der Fussgänger Kuhn, der Beklagte. Dieser überquerte kurz vor dem Auto plötzlich die Strasse. Um Kuhn nicht zu überfahren, bremste Gross und wich nach rechts in die Wiese aus. Da er mit dem rechten Vorderrad auf einen im Grase verborgenen Markstein stiess, wurde sein Wagen nach links abgedreht, prallte bei der Weiterfahrt an einen Wehrstein und überschlug sich. Die beiden Insassen
BGE 85 II 516 S. 517
wurden verletzt und das Auto stark beschädigt. Der Fussgänger Kuhn kam heil davon.
Die durchgeführte Strafuntersuchung ergab, dass der Fussgänger Kuhn angetrunken war. Das Bezirksgericht Baden verurteilte ihn wegen Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung zu einer Busse von Fr. 100.--.
B.-
Die Eheleute Gross belangten Kuhn auf Ersatz ihres Schadens (mit Ausnahme der von der französischen Sozialversicherung beglichenen Heilungskosten), sowie auf Bezahlung einer Genugtuungssumme.
Der Beklagte bestritt jede Ersatzpflicht.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 4222.86 an den Kläger Gross und von Fr. 138.-- an dessen Ehefrau, sowie zur Leistung einer Genugtuungssumme von Fr. 500.-- an jeden der beiden Kläger, alles mit 5% Zins seit 7. Dezember 1956.
Das Obergericht Zürich, I. Zivilkammer, bestätigte dieses Urteil mit Ausnahme der Genugtuungsforderung der Klägerin Frau Gross, welche abgewiesen wurde.
D.-- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 6. April 1959 ergriff der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den abschliessenden Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte kurz vor dem herannahenden Auto der Kläger plötzlich die Strasse überquert, ohne dem Verkehr die nötige Aufmerksamkeit zu schenken. Diese Feststellungen über den Unfallhergang beruhen auf der Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens und binden daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
)...
2.
Ist danach von dem eingangs wiedergegebenen
BGE 85 II 516 S. 518
Sachverhalt auszugehen, so muss dem Beklagten das alleinige Verschulden an dem den Klägern zugestossenen Unfall zur Last gelegt werden.
a) Indem der Beklagte, ohne dem Verkehr irgendwelche Aufmerksamkeit zu schenken, kurz vor dem in rascher Fahrt herannahenden Auto in die Strasse hinaustrat, liess er es an der Sorgfalt fehlen, die jeder Fussgänger beobachten muss, wenn er eine Strasse, insbesondere eine verkehrsreiche Überlandstrasse, überqueren will. Diese Ausserachtlassung der gebotenen Vorsicht stellte eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten dar. Dass er angetrunken war und möglicherweise darum derart unvorsichtig handelte, vermag ihn nicht zu entlasten; in angetrunkenem Zustand eine belebte Durchgangsverkehrsstrasse zu betreten, war an und für sich schon schuldhaft. Dieses grobfahrlässige Verhalten des Beklagten löste die schadenbringende Reaktion des Fahrzeugführers Gross aus und ist deshalb als rechtserhebliche Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten. Mit Recht hat die Vorinstanz daher den Beklagten auf Grund der Vorschriften über die unerlaubte Handlung,
Art. 41 ff. OR
, für den Schaden der Kläger haftbar erklärt.
b) Ein Mitverschulden des Klägers Gross ist entgegen der Ansicht des Beklagten zu verneinen. Die Geschwindigkeit von 85-90 km war auf der übersichtlichen, geraden Überlandstrasse nicht übersetzt. Seine Fahrt wegen des aus der Gegenrichtung am Strassenrand daherkommenden Fussgängers zu verlangsamen, hatte der Kläger keinen Anlass. Er durfte annehmen, der Fussgänger werde seinen Weg dem Strassenrand entlang fortsetzen, und brauchte nicht mit der Möglichkeit zu rechnen, jener werde unvermittelt in seine Fahrbahn treten. Dass dieser Fussgänger angetrunken war und daher die Gefahr eines unberechenbaren Verhaltens bestand, stellte sich erst nachher heraus und war für den Kläger Gross nicht erkennbar. Es kann ihm daher auch nicht vorgeworfen werden, er wäre wegen
BGE 85 II 516 S. 519
offensichtlicher, auf Angetrunkenheit oder eine sonstige Ursache zurückzuführenden Unsicherheit des Fussgängers verpflichtet gewesen, seine Geschwindigkeit zu mässigen. Als der Beklagte dann kurz vor dem Auto unvermittelt die Strasse überquerte, hat der Kläger Gross alles getan, was in seiner Macht stand, um einen Zusammenstoss zu verhüten, indem er bremste und den Wagen nach rechts über den Strassenrand hinaus steuerte. Damit bewahrte er den Beklagten vor einer schweren Körperverletzung, möglicherweise sogar vor dem Tode, ohne darauf Rücksicht zu nehmen, dass er dabei sich selber und seine Ehefrau in Lebensgefahr brachte. Von einer gänzliche Befreiung des Beklagten von der Ersatzpflicht oder auch nur von einer Herabsetzung derselben wegen Mitverschuldens des Klägers Gross kann daher nicht die Rede sein.
3.
Der Beklagte wendet ein, der Schaden beruhe auf der vom Kläger Gross zu vertretenden Betriebsgefahr seines Motorfahrzeuges und sei daher von Gross selbst zu tragen; mindestens habe mit Rücksicht auf diese Betriebsgefahr eine Herabsetzung des Schadenersatzes auf Grund von
Art. 44 Abs. 1 OR
zu erfolgen.
Eine gänzliche Befreiung des Beklagten scheidet indessen schon mit Rücksicht darauf aus, dass ihn an der Herbeiführung des Unfalles ein Verschulden trifft. Aber auch eine blosse Minderung seiner Ersatzpflicht ist abzulehnen.
a) Gewiss stellte die dem verunfallten Motorfahrzeug innewohnende Betriebsgefahr eine Mitursache des Unfalls dar. Die Betriebsgefahr des Motorfahrzeuges besteht bekanntlich darin, dass es durch die Möglichkeit rascher, selbständiger Fortbewegung seines beträchtlichen Eigengewichts mit Hilfe motorischer Kräfte eine Gefährdung sowohl der übrigen Strassenbenützer, wie auch seiner Insassen mit sich bringt. Diese Betriebsgefahr wirkt sich um so stärker aus, je grösser die Geschwindigkeit des Fahrzeugs ist. So ist denn auch im vorliegenden Falle die
BGE 85 II 516 S. 520
Schwere des eingetretenen Schadens wesentlich auf die (wenn auch erlaubte) hohe Geschwindigkeit des klägerischen Autos zurückzuführen. Denn es steht ausser Zweifel, dass das unvorsichtige Verhalten des Beklagten keine so schwerwiegenden Folgen nach sich gezogen hätte, wenn er einem andern Fussgänger, einem Handwagen oder einem Pferdefuhrwerk in den Weg gelaufen wäre. Sofern einem solchen Verkehrsteilnehmer wegen der Notwendigkeit plötzlichen Ausweichens überhaupt ein Schaden zugestossen wäre, hätte dieser niemals das hier eingetretene Ausmass annehmen können. Ebenso hätte bei geringerer Geschwindigkeit des Motorfahrzeugs des Klägers ein Ausweichmanöver, sofern es überhaupt notwendig geworden wäre, höchstwahrscheinlich nicht zu derart schweren Beschädigungen geführt. Es kann daher der Vorinstanz nicht zugestimmt werden, wenn sie ausführt, die Frage, ob und inwieweit der Automobilist dafür einzustehen habe, dass sein Fahrzeug eine Betriebsgefahr bilde, stelle sich nur bei der Haftpflicht gegenüber dem Geschädigten oder bei der Kollision von Gefährdungshaftungen, während dort, wo der Autohalter selber allein geschädigt sei, dafür auf der Grundlage von Art. 37 Abs. 2 MFG kein Raum bleibe. Grundsätzlich hat vielmehr auch der Motorfahrzeughalter, der durch das Verschulden eines nur aus unerlaubter Handlung Haftenden geschädigt wird, für die von ihm selbst gesetzte Betriebsgefahr einzustehen.
Richtig ist sodann auch, dass die vom Motorfahrzeughalter gesetzte Betriebsgefahr, der auch er selber als Insasse des Fahrzeugs ausgesetzt ist, einen Umstand im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 OR
darstellen kann, der eine Ermässigung der Ersatzpflicht des Schädigers als geboten erscheinen lässt. Denn als haftungsmindernde Umstände im Sinne der genannten Bestimmung kommen nicht nur solche in Betracht, die der Geschädigte schuldhaft herbeigeführt hat, wenn auch das Mit- oder Selbstverschulden des Geschädigten den wichtigsten Fall eines derartigen Umstandes darstellt.
BGE 85 II 516 S. 521
b) Im vorliegenden Fall ist jedoch von Bedeutung, dass die Betriebsgefahr des Motorfahrzeugs des Klägers Gross nur infolge des grob schuldhaften Verhaltens des Beklagten zur Schädigung der Kläger geführt hat. Hätte der Beklagte nicht durch sein unvorsichtiges Hinaustreten auf die Strasse den Kläger zum schadenbringenden Ausweichen in die Wiese veranlasst, so hätte die Betriebsgefahr des Autos sich überhaupt nicht ausgewirkt. Gegenüber diesem, den Kausalverlauf beherrschenden grob schuldhaften Verhalten des Beklagten tritt die vom Kläger gesetzte Betriebsgefahr derart zurück, dass sie nicht mehr als rechtserhebliche Unfallursache im Sinne der Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang betrachtet werden darf. Der an sich gegebene, ursächliche Zusammenhang zwischen Betriebsgefahr und Schaden erscheint durch das dazwischentretende grob schuldhafte Verhalten des Beklagten als derart gelockert, dass es sich rechtfertigt, eine "Unterbrechung" des Kausalzusammenhangs im Rechtssinne, mit zutreffenderen Worten Inadäquanz, also Fehlen eines rechtlich erheblichen Kausalzusammenhangs anzunehmen (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. I S. 95 f.). Danach fällt eine Kürzung des Ersatzanspruches der geschädigten Kläger mit Rücksicht auf die von ihnen zu vertretende Betriebsgefahr ausser Betracht.
c) Die Richtigkeit dieser Lösung erhellt auch aus einer weiteren Überlegung: Hätte der Kläger Gross beim plötzlichen Auftauchen des Beklagten in seiner Fahrbahn wegen der Beschaffenheit des Geländes (z.B. wegen einer die Strasse seitlich begrenzenden Mauer oder eines Abhanges) nicht ausweichen können oder hätte er ein an sich mögliches Ausweichen wegen seiner Gefährlichkeit nicht gewagt, sondern sich darauf beschränkt, so stark als möglich zu bremsen, so hätte er mit grösster Wahrscheinlichkeit den Beklagten überfahren und verletzt oder getötet, ohne dass die Wageninsassen verletzt worden wären und der Wagen einen erheblichen Schaden erlitten hätte. Bei einem solchen Verlauf der Dinge wäre gemäss
BGE 85 II 516 S. 522
Art. 37 Abs. 2 MFG der Kläger Gross wegen des groben Verschuldens des geschädigten Fussgängers von jeder Haftung befreit gewesen; die auch dann als Ursache mitwirkende Betriebsgefahr des klägerischen Motorfahrzeuges wäre somit gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift ausser Betracht geblieben. Es wäre nun aber in hohem Masse unbillig, die Betriebsgefahr zu Lasten des Motorfahrzeughalters zu berücksichtigen, weil dieser, um den Beklagten vor dem Tod oder schwerer Körperverletzung zu bewahren, das für ihn selber äusserst gefährliche und tatsächlich zu seiner Schädigung führende Ausweichen in die Wiese wählte. Er darf nicht schlechter gestellt sein, als er es wäre, wenn er sich für die ihn weit weniger gefährdende, aber eine schwere Schädigung des Beklagten bewirkende Alternative entschieden hätte.
d) Die Ablehnung einer Herabsetzung des Ersatzanspruchs der Kläger steht entgegen der Behauptung des Beklagten auch nicht etwa im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung und der Literatur.
So glaubt der Beklagte zu Unrecht, aus den UrteilenBGE 64 II 436ff. undBGE 78 II 461ff. etwas zu seinen Gunsten ableiten zu können. Denn abgesehen davon, dass sich dort nicht ein Motorfahrzeughalter und ein Fussgänger, sondern zwei Motorfahrzeughalter gegenüberstanden, stellte die Betriebsgefahr bei beiden beteiligten Fahrzeugen eine rechtserhebliche Unfallursache dar, weshalb jeder Halter den selbst erlittenen Schaden nach Massgabe des auf sein Fahrzeug entfallenden Anteils an Kausalität an sich zu tragen hatte.
Anderseits steht es mit der im vorliegenden Fall getroffenen Entscheidung im Einklang, wenn in den UrteilenBGE 68 II 116ff. und
BGE 84 II 304
ff. die Betriebsgefahr des Fahrzeugs des geschädigten Halters ausser Betracht gelassen wurde, weil sie gegenüber dem Verschulden des Halters des schädigenden Fahrzeugs nur eine ganz untergeordnete Rolle spielte.
BGE 85 II 516 S. 523
Der Beklagte geht schliesslich auch fehl, wenn er glaubt, sich auf die Ausführungen bei OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., I S. 288 berufen zu können, wonach ein schuldiger Radfahrer dem nicht schuldigen, allein geschädigten Automobilisten nicht für den vollen Schaden hafte, sondern jener wegen der von ihm gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selbst zu tragen habe. Dabei geht Oftinger aber selbstverständlich von der Voraussetzung aus, dass der Betriebsgefahr des Fahrzeugs des geschädigten Automobilisten gemäss den vorher, auf S. 95 f. seines Werks gemachten Ausführungen die Bedeutung einer rechtserheblichen Unfallursache zukomme.
e) Auch nach dem deutschen Recht, das gleich wie das schweizerische auf dem Grundsatz der Kausalhaftung des Motorfahrzeughalters für den durch den Betrieb des Fahrzeugs verursachten Schaden beruht, hat gemäss Lehre und Rechtsprechung gegenüber einem Schädiger, der aus Verschulden haftet, der schuldlos geschädigte Halter für die Betriebsgefahr seines Fahrzeuges nur einzustehen, wenn ihn eine Mitverantwortlichkeit am Schaden trifft in dem Sinne, dass die von ihm gesetzte Betriebsgefahr für den schadenbringenden Erfolg mitursächlich gewesen ist (vgl. MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl., zu § 9, S. 308, Abs. 1 und 2). Ebenso geht die neueste Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs dahin, dass der schuldlos geschädigte Halter keineswegs stets einen Teil des Schadens selbst tragen müsse, sondern dass es vielmehr der Billigkeit entsprechen könne, einem grob leichtfertig handelnden Schädiger gegenüber eine nicht erheblich ins Gewicht fallende Betriebsgefahr bei der Abwägung ausser Betracht zu lassen (BGH 20 S. 261 f.).
4.
Da eine Herabsetzung der Ansprüche der Kläger aus dem Gesichtspunkt einer von ihnen zu vertretenden mitwirkenden Betriebsgefahr nicht gerechtfertigt ist und hinsichtlich der Schadenshöhe kein Streit mehr besteht, ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 85 II 516 S. 524
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. April 1959 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1604bb7c-872b-4d0d-b87f-60b5afa28b29 | Urteilskopf
119 II 190
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 mai 1993 dans la cause société A. contre société W. (recours en nullité) | Regeste
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 ff. OG
).
Gegen einen kantonalen Entscheid, der in Anwendung von Art. 36 des Konkordates ergangen ist, ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
nicht gegeben (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 119 II 190 S. 190
Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans une procédure pendante depuis 1980 entre W. et A.
Contre cette sentence, A. a simultanément formé un recours de droit public au Tribunal fédéral ainsi que, le 29 juillet 1991, un recours en nullité de l'art. 36 CIA auprès de la cour cantonale.
Par arrêt du 15 octobre 1991, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public. Le 31 août 1992, la cour cantonale a également déclaré irrecevable le recours en nullité, seul le nouveau droit - à savoir la loi fédérale sur le droit international privé - étant applicable à cette procédure de recours, à l'exclusion des dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage.
BGE 119 II 190 S. 191
Contre l'arrêt précité, A. forme simultanément un recours en nullité et un recours de droit public. Dans l'un et l'autre, elle conclut, pour l'essentiel, à son annulation.
Par arrêt du 17 mai 1993, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
S'agissant de la recevabilité du recours en nullité (art. 68 et ss OJ) dirigé contre un arrêt cantonal statuant sur un recours concordataire au sens de l'art. 36 CIA, le Tribunal fédéral l'a niée dans un arrêt récent (
ATF 112 II 512
ss). A l'appui de cette solution a été invoquée la volonté de limiter l'étendue du contrôle des sentences arbitrales par des autorités de recours étatiques ordinaires; mais l'irrecevabilité du recours en nullité repose aussi sur un but de simplification, le recours de droit public devant être l'unique voie de droit ouverte contre une telle décision. L'arrêt précité relève, par ailleurs, que cette solution ne conduit pas à des résultats insatisfaisants, dès lors que, en cas de violation de prescriptions de droit fédéral sur la compétence matérielle notamment, le Tribunal fédéral jouit du même libre pouvoir d'examen, qu'il statue dans le cadre du recours en nullité (
art. 68 al. 1 let
. e OJ) ou du recours de droit public (
art. 84 al. 1 let
. d OJ).
Cet arrêt a été critiqué en doctrine. Pour POUDRET (COJ n. 10.2 ad art. 68; Réflexions à propos de la recevabilité du recours en réforme ou en nullité au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage, in RDS 106 (1987) I p. 765 ss; Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, in Bull. ASA 1988, p. 33 ss; Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in Revue de l'arbitrage, 1988, p. 608 ss), la voie du recours en nullité est ouverte dès lors que, contrairement au recours en réforme, elle n'exige pas que la décision attaquée soit finale, pourvu seulement qu'elle émane de la dernière juridiction cantonale; cela ne signifie pas, selon cet auteur, que la décision cantonale attaquée ait nécessairement été rendue sur recours ordinaire; et, comme l'arrêt statuant sur un recours contre une sentence arbitrale constitue la seule décision prise par une juridiction cantonale, il peut ainsi faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs limitativement énumérés à l'
art. 68 OJ
.
BGE 119 II 190 S. 192
Cet avis ne manque pas de pertinence. Cependant, le souci de simplification énoncé par l'arrêt précité n'y trouve guère son compte. Le but visé par la jurisprudence tend moins à restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral qu'à limiter, à la fois, les voies et les motifs de recours. Or, à suivre la solution préconisée par POUDRET, le recours cantonal devrait être attaqué cumulativement par un recours en nullité et par un recours de droit public si, par exemple, la partie recourante invoquait, d'une part, la violation de prescriptions de droit fédéral en matière de compétence matérielle et, d'autre part, la violation d'un droit constitutionnel, l'arbitraire en particulier. De surcroît, au lieu de se limiter aux griefs prévus aux
art. 84 al. 1 let. a et b OJ
, l'examen des motifs de recours touchant le fond s'étendrait encore à ceux prévus aux art. 68 al. 1 let. a, b, c et d OJ. Par conséquent, le Tribunal fédéral maintient la jurisprudence consacrée à l'
ATF 112 II 516
consid. d. En définitive, cette solution contribue davantage à limiter tant les voies de recours contre les sentences arbitrales que l'étendue de leur contrôle par les juridictions étatiques; de surcroît, elle n'entraîne pas d'inconvénients majeurs par rapport à la solution doctrinale.
En réalité, on pourrait se demander si le législateur fédéral a même envisagé la possibilité de former un recours en nullité contre les décisions d'autorités judiciaires cantonales sur recours concordataires et s'il n'a pas plutôt entendu ouvrir cette voie de droit - de même que le recours en réforme - aux affaires civiles où seule une juridiction étatique est saisie, qui plus est, à toutes les instances. D'ailleurs, s'il fallait admettre la recevabilité du recours en nullité contre un arrêt cantonal statuant sur un recours au sens de l'art. 36 CIA, on devrait alors se demander à quelle occasion, du moins pour les affaires civiles, le motif de recours de droit public prévu à l'
art. 84 al. 1 let
. d OJ pourrait encore être invoqué.
En conformité avec la jurisprudence, le recours en nullité doit donc être déclaré irrecevable. Point n'est ainsi nécessaire d'examiner encore si, par ailleurs, le recours satisfait à l'exigence de motivation, cette même question étant abordée dans le cadre du recours de droit public. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16097c25-dfa9-450b-8ff6-8809c945fc77 | Urteilskopf
117 Ib 197
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1991 i.S. C. gegen Kanton A. (Direktprozess) | Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit; Aufklärungspflicht des Arztes.
1. Ein zu Heilzwecken vorgenommener ärztlicher Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten ist widerrechtlich, sofern nicht ein Rechtfertigungsgrund - insbesondere die Einwilligung des ausreichend aufgeklärten Patienten - vorliegt. Da die ärztliche Aufklärungspflicht sowohl dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten wie auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität dient, besteht im Fall ihrer Verletzung nicht nur eine Ersatzpflicht für immateriellen, sondern auch für anderen Schaden (E. 2).
2. Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht: Allgemeine Grundsätze und Feststellung, dass der Patient im beurteilten Falle nicht ausreichend aufgeklärt worden ist (E. 3 und 4).
3. Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten; Beweislast (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 117 Ib 197 S. 198
Am 9. November 1979 wurde der damals 55 Jahre alte C., während er eine fünfundzwanzig bis dreissig Kilogramm schwere Kiste in den Händen hielt, von der herunterfallenden Hecktüre seines Lieferwagens am Kopf getroffen. Wegen Schmerzen in der Schultergegend und einer Schwäche des linken Beines suchte er am 12. November 1979 seinen Hausarzt auf, der nach zwei Tagen die Überweisung in das Kantonsspital B. anordnete. Dort blieb C. zur Untersuchung bis am 20. November 1979 und wurde dann wegen
BGE 117 Ib 197 S. 199
eines Querschnittsyndroms in die Neurochirurgische Klinik des Kantonsspitals A. überwiesen. Im Kantonsspital wurden am 21. November 1979 unter anderem eine Myelographie (Röntgenkontrastdarstellung des Wirbelkanals nach Einbringen eines öligen Kontrastmittels) und anschliessend durch den Oberarzt X. eine Laminektomie (operative Freilegung des Rückenmarks durch Entfernen eines oder mehrerer Wirbelbögen) durchgeführt. Gemäss dem Operationsbericht wurde im Bereich Th (Brustwirbel) 9-10 eine intradurale (innerhalb der Dura, der harten Rückenmarkshaut, gelegene) Diskushernie gefunden und entfernt. Nach der Operation wies C. eine vollständige schlaffe Lähmung beider Beine auf.
Am 24. Oktober 1986 reichte C. beim Bundesgericht Klage gegen den Kanton A. ein. Er stellte den Antrag, den Beklagten zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung im Gesamtbetrag von Fr. 3'290'126.10 nebst Zins zu verpflichten. Der Kläger stützte seine Forderung auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz. Der Beklagte anerkannte zwar seine Passivlegitimation nach Massgabe dieses Gesetzes, beantragte aber die Abweisung der Klage, weil nach seiner Auffassung die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen fehlen. In der Folge beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren auf die Haftungsfrage und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an, in dem beide Parteien an ihren Standpunkten festhielten.
Im nachfolgenden Vorbereitungs- und Beweisverfahren wurde vorerst ein Gutachten von Prof. H. eingeholt, dem Chefarzt der Abteilung für Neuroradiologie des Institutes für Diagnostische Radiologie der Universität und des Inselspitals Bern. Nach Erstattung des Gutachtens wurde der Experte ausserdem zu seinen Ausführungen und zu Ergänzungsfragen der Parteien einvernommen. Auf Antrag des Beklagten wurde zudem bei Prof. G., Chefarzt der Neurochirurgischen Klinik der Universität Basel, ein neurochirurgisches Ergänzungsgutachten eingeholt und anschliessend auch dieser Experte persönlich befragt.
Am 27. August 1990 erklärte der Instruktionsrichter das Vorbereitungs- und Beweisverfahren für geschlossen. Gleichzeitig setzte er Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussbemerkungen, welche von den Parteien anstelle mündlicher Vorträge im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 BZP
gewünscht worden waren.
Am 15. Januar 1991 reichten beide Parteien ihre Schlussbemerkungen ein. Der Kläger stellte damit die Anträge, die Klage sei
BGE 117 Ib 197 S. 200
bezüglich der Haftungsfrage gutzuheissen, eventuell habe das Gesamtgericht zusätzliche Beweise abzunehmen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine chirurgische Massnahme, wie sie am Beklagten vorgenommen worden ist, stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verletzung absoluter Rechtsgüter ist ein solcher Eingriff rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigung beruht. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der ausreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss (
BGE 115 Ib 180
/81,
BGE 114 Ia 358
E. 6,
BGE 112 II 128
,
BGE 108 II 61
ff. E. 2 und 3). In den zitierten Entscheiden ist darauf hingewiesen worden, dass das Erfordernis der Einwilligung des Patienten und der damit verbundene Aufklärungsanspruch in dessen allgemeinen Persönlichkeitsrechten gründet und dem Schutz sowohl der Willensfreiheit, dem Selbstbestimmungsrecht, wie auch der körperlichen Integrität des Patienten dient. Die Aufklärungspflicht gehört deshalb zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes, und zwar unabhängig davon, ob er im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses oder als Beamter oder Angestellter des Staates handelt.
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist in der Lehre teilweise kritisiert worden. Eingewendet wird einerseits, ein Heileingriff könne nicht als widerrechtlich beurteilt werden und stelle keine Körperverletzung dar, auch dann nicht wenn er misslinge. Andererseits wird die Ansicht vertreten, die Aufklärungspflicht des Arztes diene nicht dem Schutz der körperlichen Integrität des Patienten, sondern ausschliesslich dem Schutz seiner freien Willensbildung; folgerichtig müsse die Haftung des Arztes im Fall mangelhafter oder fehlender Aufklärung des Patienten auf den immateriellen Schaden beschränkt werden, welcher dem Patienten durch die Beeinträchtigung seines Selbstbestimmungsrechts erwachse (WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, S. 114; HONSELL, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes, ZSR 109/1990 S. 145 f.; HONSELL, in: Symposium Stark, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, S. 21; BUCHLI-SCHNEIDER, recht 1988, S. 96).
BGE 117 Ib 197 S. 201
c) Trotz diesen Einwänden ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz - sei er privat- oder öffentlichrechtlich (vgl. dazu
BGE 114 Ia 357
E. 5) - liegt das Prinzip zugrunde, fremdbestimmte Eingriffe in die geschützten Rechtsgüter zu verbieten und die Verfügung darüber allein ihrem Inhaber vorzubehalten. Der Zweck eines Eingriffs in die körperliche Integrität ändert deshalb nichts an dessen Widerrechtlichkeit, solange er nicht vom Rechtsträger selbst, sondern von einem Dritten, zum Beispiel dem operierenden Chirurgen, bestimmt wird. Allein der Inhaber des Rechtsgutes ist grundsätzlich befugt, über den Zweck des Eingriffs zu entscheiden. Die Kritiker des Bundesgerichts berücksichtigen zudem nicht, dass es auch ärztliche Eingriffe in die körperliche Integrität eines Menschen gibt, die nicht der Heilung einer Krankheit dienen. Zu erwähnen sind etwa die Sterilisation oder die Entnahme eines Organs für eine Transplantation. Warum in solchen Fällen andere Haftungsprinzipien gelten sollen, obwohl von der Art der ärztlichen Tätigkeit her kein Unterschied besteht, wird von den Kritikern nicht begründet und ist auch nicht einzusehen. Übersehen wird schliesslich, dass das Abstellen auf den Heilzweck problematisch ist, weil es im Einzelfall schwierig sein kann, diesen Zweck zu definieren und zu beurteilen. Das gilt namentlich für Heilmethoden, die von jenen der Schulmedizin abweichen (vgl. dazu JOST GROSS, Die persönliche Freiheit des Patienten, Diss. Bern 1977, S. 127 f. und S. 147 ff.; BUCHER, in: Symposium Stark, S. 43; ARZT, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht, in: Arzt und Recht, S. 55 f.). Diese Überlegungen sprechen ebenfalls dafür, den Entscheid über den Zweck des Eingriffs in die körperliche Integrität grundsätzlich dem betroffenen Rechtsträger vorzubehalten, d.h. einen solchen Eingriff unabhängig von der Zielsetzung des eingreifenden Dritten unter Vorbehalt der Einwilligung des Rechtsträgers als widerrechtlich zu beurteilen.
Die Aufklärungspflicht dient sodann entgegen der erwähnten Kritik nicht nur dem Schutz der freien Willensbildung des Patienten, sondern auch dem Schutz seiner körperlichen Integrität. Das ergibt sich ohne weiteres aus der persönlichkeitsrechtlichen Grundlage dieser Pflicht. Denn der allgemeine Persönlichkeitsschutz umfasst den Schutz der körperlichen Integrität wie den darauf bezogenen Schutz des Rechtsträgers, nach freiem Willen über einen allfälligen Eingriff in seine körperliche Integrität zu entscheiden. Beides ist untrennbar miteinander verbunden (GUILLOD,
BGE 117 Ib 197 S. 202
La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule, in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, S. 74; vgl. auch NÜSSGENS, BGB-RGRK, Anhang II zu § 823 BGB, N 65). Die gegenteilige Auffassung verkennt diesen Zusammenhang.
d) Damit bleibt es dabei, dass der Arzt oder - wie im vorliegenden Fall - jener, der für ihn einzustehen hat, die gehörige Aufklärung und Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund zu beweisen hat (
BGE 115 Ib 181
, 113 Ib 425).
3.
a) Der Beklagte hat in der Klageantwort vorgebracht, jeder der in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. operierten Patienten werde vorgängig über die Operation, deren mögliche Folgen sowie über die Folgen einer Unterlassung des Eingriffs umfassend orientiert. So sei auch der Kläger nach der myelographischen Untersuchung über die möglichen Folgen des Eingriffs und über die Folgen der Unterlassung des Eingriffs informiert worden. Er habe seine klare Zustimmung zur Operation gegeben. Zum Beweis seiner Behauptungen berief sich der Beklagte insbesondere auf die Krankengeschichte (Anamnese und Status) des Klägers, wo folgendes festgehalten wird:
"Am 21.11.79, nach der notfallmässig durchgeführten Myelographie mit festgestellter Passagenbehinderung, wurde mit dem Patienten gesprochen und die dringende Operation vorgeschlagen. Die möglichen Konsequenzen eines Nichteingreifens wurden ihm klargemacht. Über Möglichkeiten von operativen Komplikationen wurde der Patient auch informiert. Er hat sich mit dem Eingriff einverstanden erklärt."
Als weitere Beweismittel führte der Beklagte in der Klageantwort die Ärzte Dr. B, Dr. X. und Prof. P. als Zeugen auf. In der Duplikschrift hielt der Beklagte an seinen Behauptungen fest. Im Beweisverfahren wurden die erwähnten Ärzte nicht als Zeugen einvernommen. Prof. P. nahm zwar an der Vorbereitungsverhandlung vom 19. Juni 1989 teil, jedoch als Berater des Beklagten für medizinische Fachfragen, womit er als Zeuge ausser Betracht fiel. In den Schlussbemerkungen hielt der Beklagte daran fest, dass der Kläger vor der Operation ausreichend aufgeklärt worden sei, erwähnte aber die Zeugenangebote nicht mehr, sondern berief sich nun ausschliesslich auf den zitierten Text der Krankengeschichte. Dazu führte er zusätzlich aus, die Art der Aufklärung entspreche einer seit Jahren in der Neurochirurgischen Klinik des Kantonsspitals A. gehandhabten Praxis. Auf die Unterzeichnung eines Formulars, worin der Patient die erhaltene Aufklärung bestätigt, werde
BGE 117 Ib 197 S. 203
verzichtet. Dies in der Überzeugung, dass im speziellen Vertrauensverhältnis, das zwischen Arzt und Patient wachsen und bestehen solle, kein Platz vorhanden sei für ein Misstrauen bezeugendes Formular. Das Gespräch mit dem Patienten werde aber immer geführt, und dies werde dann jeweils in der Krankengeschichte entsprechend vermerkt, wie das auch hier geschehen sei.
Der Kläger hat demgegenüber bereits in der Klageschrift behauptet, er sei über das Operationsrisiko, die gemäss ärztlicher Erfahrung möglicherweise eintretenden Komplikationen und die hohe Gefahr des Eingriffs nicht aufgeklärt worden; wenn er um diese Gefahr gewusst hätte, so wäre er zweifellos mit der Operation nicht einverstanden gewesen, sondern hätte Alternativen gesucht, um sich vorerst beobachten zu lassen. In der Replik behauptete der Kläger sodann, er sei weder durch Dr. X. noch durch einen anderen Arzt vor der Operation auch nur um sein Einverständnis gefragt, geschweige denn über das angeblich grosse Risiko orientiert oder aufgeklärt worden. In den Schlussbemerkungen hielt der Kläger an seinen Behauptungen fest und machte zusätzlich geltend, es sei kaum glaubhaft, dass sich ein Patient bei einem so grossen Risiko einer Operation unterziehen würde, ohne vorher weitere eingehendere Abklärungen über alternative Behandlungsmöglichkeiten verlangt zu haben. Der Kläger zog überdies in Zweifel, dass der zitierte Text der Krankengeschichte am angegebenen Datum verfasst worden sei.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Arzt verpflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genommenen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff oder die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen (
BGE 113 Ib 426
E. 6,
BGE 108 II 61
E. 2). Massstab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls einen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im allgemeinen davon ausgehen, dass er
BGE 117 Ib 197 S. 204
es mit einem verständigen Patienten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die allgemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstände. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der geplanten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägigen Risiken bereits bekannt sein müssen (vgl.
BGE 115 Ib 178
). Allgemein gilt aber, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt.
c) In bezug auf die Beweislage ist davon auszugehen, dass der Beklagte stillschweigend auf die Einvernahme der ursprünglich als Zeugen angebotenen Ärzte verzichtet hat. Mit Verfügung vom 27. August 1990 hat der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren für geschlossen erklärt. Falls der Beklagte dennoch auf der Einvernahme der Zeugen hätte bestehen wollen, hätte er gemäss
Art. 67 Abs. 2 BZP
innerhalb von zehn Tagen einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Statt dessen hat er sich in den Schlussbemerkungen nur noch auf den Wortlaut der Krankengeschichte berufen, ohne das Zeugenangebot zu erwähnen. Daraus muss geschlossen werden, dass er sich zum Beweis seiner Behauptungen lediglich noch auf die Krankengeschichte stützen will.
Wie bereits erwähnt worden ist, bestreitet der Kläger, vom geplanten Eingriff überhaupt unterrichtet und über die möglichen Folgen aufgeklärt worden zu sein. Ob seine Sachdarstellung glaubwürdiger ist als jene des Beklagten, braucht indessen nicht untersucht und entschieden zu werden, da sich aus den folgenden Erwägungen ergeben wird, dass die Aufklärung selbst dann als ungenügend beurteilt werden muss, wenn das Gericht zu Gunsten des beweispflichtigen Beklagten annimmt, der Kläger sei so informiert und aufgeklärt worden, wie dies in der Krankengeschichte festgehalten worden ist. Unerheblich ist damit einerseits der Verdacht des Klägers, der zitierte Text sei nicht am 21. November 1979, sondern später und von einer anderen Person als angegeben
BGE 117 Ib 197 S. 205
niedergeschrieben worden. Andererseits braucht auch nicht zu den Fragen Stellung genommen zu werden, welcher Beweiswert der Krankengeschichte im Arzthaftungsprozess im allgemeinen zukommt und ob es zweckmässig ist, den Patienten ein Formular unterschreiben zu lassen, in welchem der genaue Inhalt der Aufklärung und die Einwilligung angegeben werden (vgl. dazu WIEGAND, a.a.O., S. 116; NÜSSGENS, a.a.O., N 96 ff.). In diesem Zusammenhang ist lediglich festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Beweistauglichkeit nicht genügt, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen informiert worden, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.
4.
Gemäss der Expertise G., die insoweit mit der Expertise H. übereinstimmt und von den Parteien nicht angefochten worden ist, stellten die beteiligten Ärzte beim Kläger am 21. November 1979 die Differentialdiagnose einer thorakalen Diskushernie; die Artdiagnose wurde nicht definitiv gestellt. Als operativer Eingriff geplant war vor allem eine dekompressive Laminektomie im Bereich der Brustwirbelsäule, wie sie dann auch tatsächlich vorgenommen worden ist.
Die Experten sind sich sodann darin einig, dass die grossen Risiken einer Laminektomie zur Entfernung einer thorakalen Diskushernie zur Zeit der Operation bekannt waren. Beide Gutachter verweisen insbesondere auf eine Publikation von PEROT/MUNRO (Transthoracic Removal of Midline Thoracic Disc Protrusions Causing Spinal Cord Compression, J. Neurosurgery 31, 1969, S. 452-458), aus der hervorgeht, dass, bei insgesamt einundneunzig erfassten Fällen, neunundzwanzig Patienten geheilt wurden und bei zweiundzwanzig Patienten eine Zustandsverbesserung eintrat. Andererseits starben aber sechs Patienten an den Folgen der Operation, sechzehn waren danach gelähmt und bei achtzehn Patienten war keine Verbesserung zu beobachten. Noch ungünstiger sind die Ergebnisse bezüglich der Patienten, bei welchen die Laminektomie - wie auch beim Kläger - oberhalb von Th 10-11 vorgenommen wurde. In dieser Kategorie starben zwei von insgesamt vierunddreissig Operierten, während zwölf gelähmt waren und bei neun Patienten keine Verbesserung eintrat. Nur sechs Patienten wurden geheilt, und bei fünf Patienten wurde ein verbesserter Zustand erzielt. Der Experte G. weist in seinem Gutachten zudem allgemein darauf hin, dass höchstwahrscheinlich bereits eine geringgradige Lageänderung des Rückenmarkes im Bereich der
BGE 117 Ib 197 S. 206
Dekompressionszone genüge, um im empfindlichen, in bezug auf Durchblutungsstörungen höchst gefährdeten Rückenmark eine solche Schädigung herbeizuführen, dass eine Komplettierung der Lähmung eintritt. Dazu könne auch die Vornahme einer explorativen Laminektomie ausreichen.
Diese Ausführungen der Experten erlauben es, über die Frage zu entscheiden, ob der Kläger bezüglich der Risiken des operativen Eingriffs ausreichend aufgeklärt worden ist. Das ist aufgrund der gegebenen Umstände zu verneinen. Den an der Operation teilnehmenden Ärzten musste bewusst sein, dass die Durchführung einer Laminektomie im thorakalen Bereich oberhalb Th 10-11 in beinahe siebzig Prozent der Fälle zu keiner Verbesserung des Zustandes des Patienten führt. Zudem besteht in nahezu fünfunddreissig Prozent der Fälle die Gefahr einer Paraplegie. Über diese vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus sehr ungünstigen Erfolgsaussichten hätte der Kläger ausdrücklich und unter Angabe der ungefähren prozentualen Anteile aufgeklärt werden müssen. Dass dies der Fall war, ist von der Beklagten in ihren Rechtsschriften nicht behauptet worden. Aus der Krankengeschichte ergibt sich das ebenfalls nicht, da dort lediglich allgemein festgehalten wird, der Kläger sei über Möglichkeiten operativer Komplikationen informiert worden. Aus diesem Grund kann der Beweis einer ausreichenden Aufklärung des Klägers mit der Krankengeschichte nicht geführt werden. Er ist damit gescheitert.
5.
a) In
BGE 66 II 36
ist das Bundesgericht ohne Begründung davon ausgegangen, der Patient brauche nicht über die Risiken einer ärztlichen Behandlung aufgeklärt zu werden, wenn aufgrund der gegebenen Umstände anzunehmen sei, dass er auch bei erfolgter oder ausreichender Aufklärung seine Einwilligung gegeben hätte. In späteren Entscheiden ist dagegen offengelassen worden, ob der Arzt seine Haftung mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten bestreiten könne (
BGE 108 II 64
,
BGE 113 Ib 426
). In
BGE 108 II 64
hat das Bundesgericht aber festgehalten, die Beweislast für eine solche hypothetische Einwilligung hätte jedenfalls der Arzt zu tragen, da es sich um ein Verteidigungsmittel des Arztes handle.
Nach ständiger Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes, auf die bereits in
BGE 108 II 63
/4 hingewiesen worden ist, wird der Arzt zum Beweis zugelassen, dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte; andererseits ist der Patient aber verpflichtet, plausibel darzulegen,
BGE 117 Ib 197 S. 207
weshalb er aus seiner Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen solle (Urteil vom 26. Juni 1990, NJW 1990 S. 2928 f.). An diese sogenannte Substantiierungspflicht des Patienten ist gemäss der Praxis des Bundesgerichtshofes ein strenger Massstab anzulegen (NJW 1984 S. 1809; Heilmann, Der Stand der deliktischen Arzthaftung, NJW 1990 S. 1518). Abzustellen ist insoweit aber nicht abstrakt auf die Handlungsweise eines verständigen Patienten, sondern konkret auf die persönliche Willenslage des betroffenen Patienten (NJW 1984 S. 1399, 1980 S. 1334).
b) In der schweizerischen Lehre ist die Zulassung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten umstritten. GUILLOD, der sich am ausführlichsten mit der Frage befasst hat, ist der Auffassung, der Zweck der verletzten Norm verbiete die Berücksichtigung des Einwandes (Le consentement éclairé du patient, Diss. Neuenburg 1986, S. 84 ff.). RASCHEIN (Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Arzthaftpflicht, ZGRG 1989 S. 64), GROSS (Haftung für medizinische Behandlung, S. 214) und ALFRED KELLER (in: Arzt und Recht, S. 133) nehmen dagegen die Zulässigkeit des Einwandes an, ohne ihre Auffassung aber zu begründen. BUCHLI-SCHNEIDER (a.a.O., S. 97) führt mit Hinweis auf deutsche Lehrmeinungen aus, dem Arzt stehe der beweispflichtige Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens offen. WIEGAND (a.a.O., S. 117) vertritt die Ansicht, der Patient habe zu beweisen, dass die fehlende Aufklärung ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen sei; das sei nur dann anzunehmen, wenn nachgewiesen werde, dass ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Zustimmung zur Behandlung oder Operation verweigert hätte. Um eine Kausalitätsfrage geht es auch nach Auffassung von HAUSHEER (Schweizer Beitrag in: Medical Responsibility in Western Europe, S. 757/8).
c) In
BGE 108 II 64
ist das Bundesgericht davon ausgegangen, die Frage der Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten sei eine solche der Kausalität. Diesen dogmatischen Ansatz hat GUILLOD kritisiert, der die Frage dem Bereich des rechtmässigen Alternativverhaltens zuordnen will (Le consentement éclairé du patient, S. 85). In der deutschen Literatur ist demgegenüber zutreffend darauf hingewiesen worden, dass die rechtliche Einordnung des Einwandes Schwierigkeiten bereitet, weil ein Unterlassen nur dann kausal ist, wenn pflichtgemässes
BGE 117 Ib 197 S. 208
Handeln den Erfolg verhindert hätte. Dabei handelt es sich aber im Ergebnis um die Frage nach rechtmässigen Alternativen (NÜSSGENS, a.a.O., N 153). Zu untersuchen wäre nach der einen Zuordnung, ob zwischen der unterlassenen Aufklärung durch die Ärzte und der mangelnden Einwilligung des Klägers in den operativen Eingriff sowie den daraus entstandenen Folgen ein hypothetischer Zusammenhang besteht (
BGE 115 II 447
). Nach der anderen Zuordnung wäre zu prüfen, ob der Kläger selbst dann in die Operation eingewilligt hätte, wenn er ausreichend über deren Risiken aufgeklärt worden wäre. Bei beiden Fragestellungen wird somit entscheidend auf eine hypothetische Stellungnahme des Patienten abgestellt, welche entweder als Glied im Kausalzusammenhang oder im Rechtswidrigkeitszusammenhang verstanden wird. Aufgrund beider Betrachtungsweisen ist der Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten aber zuzulassen.
Wie sodann aus der zitierten schweizerischen Literatur hervorgeht, wird die Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung des Patienten mehrheitlich befürwortet, und zwar unabhängig von der Frage seiner rechtlichen Einordnung. Diese Stellungnahmen zeigen, dass es die Lehre überwiegend für richtig hält, die Haftung des Arztes wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Sinne einzuschränken. Gleichzeitig wird damit auch den Beweisschwierigkeiten des Arztes Rechnung getragen, soweit sie auf einem Umstand beruhen, der zum Wissensbereich des Patienten gehört. Das bedeutet aber nicht, dass von der Beweislastverteilung gemäss
BGE 108 II 64
dem Grundsatz nach abzuweichen ist. Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach
BGE 117 Ib 197 S. 209
erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSSGENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen.
d) Dieser Beweis muss indessen als gescheitert betrachtet werden. Zum einen hat der Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten des geplanten Eingriffs und der damit verbundenen statistisch sehr erheblichen Gefahr des Eintritts einer Paraplegie die Operation jedenfalls hinausgeschoben hätte, um die Entwicklung seines Gesundheitszustandes beobachten und nach anderen Behandlungsmethoden suchen zu lassen. Zum anderen ist es dem Beklagten nicht gelungen, eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Operation nachzuweisen. Der Gutachter G. hat zwar in seiner Expertise die Ansicht geäussert, die Operation habe am 21. November 1979 nicht auf den nächsten Tag verschoben werden dürfen, ihre Dringlichkeit könne daher in Stunden ausgedrückt werden. Zur Frage, ob die unstreitig durch die Operation verursachte Lähmung ohnehin eingetreten wäre, hat der Experte dagegen nicht eindeutig Stellung genommen. Im Gutachten selbst führt er zwar aus, eine abwartende Haltung der Ärzte hätte bei der gegebenen Rückenmarkskompression zu einer Verschlechterung des Zustandes führen können. Dass eine Verschlechterung auch tatsächlich eingetreten wäre, behauptet er aber nicht. Anlässlich der Vorbereitungsverhandlung vom 27. August
BGE 117 Ib 197 S. 210
1990 hat er zudem ausgeführt, es handle sich um eine schwierige Frage, da es an einer allgemeinen Erfahrungsgrundlage bezüglich des Spontanverlaufs fehle. Der Experte H. hat in seinem Gutachten dargelegt, unter Umständen hätte eine bessere myelographische Untersuchung eine sicherere Diagnose ergeben, was dann eventuell die Operationsplanung verändert hätte; unter diesen Gesichtspunkten sei - unter gebührender Berücksichtigung der Dringlichkeit - die Notfallmässigkeit des Eingriffes im unmittelbaren Anschluss an die insuffiziente Myelographie nicht gegeben gewesen.
In Würdigung dieser Expertenäusserungen ist davon auszugehen, dass dem Kläger noch genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, um das von ihm behauptete alternative Vorgehen auch tatsächlich durchzuführen. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Klägers scheidet damit aus. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1609ce9a-9537-4a24-9e05-dca4b19976ab | Urteilskopf
113 Ib 420
64. Auszug aus dem Beschluss der I. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1987 i.S. X. gegen Kanton Zürich (Direktprozess) | Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit. Haftungsgesetz des Kantons Zürich vom 14. September 1969 (HG).
Schadenersatzpflicht; Kausalhaftung (§ 6 Abs. 1 HG). Abgrenzung zur Haftung des Arztes aus Vertrag und aus
Art. 41 OR
(E. 1).
Widerrechtlichkeit. Bejahung der Widerrechtlichkeit unabhängig von einem Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst, wenn die körperliche Integrität verletzt worden ist. Unterschied zu den Fällen, bei denen nur der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausgeblieben ist (E. 2).
Kausalzusammenhang. Anforderungen an den Beweis des natürlichen Kausalzusammenhangs (E. 3).
Einwilligung des Patienten als Rechtfertigungsgrund (§ 7 HG). Beweislast. Umschreibung der Risiken, die von der Einwilligung erfasst werden können (E. 4). Operationsrisiko und ärztliche Aufklärungspflicht im konkreten Fall (E. 5 und 6). Rechtfertigungsbeweis (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 113 Ib 420 S. 421
X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor Dr. med. Y., dem Direktor der Medizinischen Klinik des Universitätsspitals Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u. a. in der Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts, welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf Anraten von Dr. Z. und Professor Y. wurde die Entfernung eines kleinen Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam es zu Komplikationen mit inneren Blutungen; mehrere Operationen wurden nötig, und der Patient lag 23 Tage, bis 10. Dezember 1982, bewusstlos in der Intensivstation des Universitätsspitals. Am 7. Januar 1983 konnte er das Spital verlassen.
Am 9. Dezember 1983 klagte X. gegen den Kanton Zürich auf Bezahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982 auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Das Verfahren wurde zunächst auf die Frage beschränkt, welches Recht anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Professor Y. haftbar gemacht werden könne. In einem Zwischenentscheid vom 26. März 1985 erkannte das Bundesgericht, dass der Beklagte für den Vorfall nach dem kantonalen Haftungsgesetz einzustehen habe (
BGE 111 II 149
).
In der Folge wurde Professor Dr. A., Chefarzt der Abteilung für Gastroenterologie am Inselspital Bern, zum gerichtlichen Sachverständigen ernannt. Er erstattete am 27. Dezember 1985 sein Gutachten. Der Beklagte beantragte am 12. März 1986 eine neue Begutachtung, eventuell eine Ergänzung und Erläuterung des Gutachtens. In der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung vom 29. Mai 1986 wurden drei Ärzte und zwei Krankenschwestern als Zeugen einvernommen. Am 4. November 1986 ergänzte der Gerichtsexperte sein Gutachten. Er behielt die Befragung von Professor
BGE 113 Ib 420 S. 422
B. vor, welcher die Nachoperationen ausgeführt hatte. Professor B. wurde am 25. März 1987 als sachverständiger Zeuge befragt. Im Anschluss daran äusserte sich der Experte abschliessend. Der Beklagte teilte am 3. April 1987 mit, er halte am Antrag auf Oberexpertise nicht fest; der Kläger reichte ein Privatgutachten ein und ersuchte am 9. April 1987 ebenfalls, von einer Oberexpertise abzusehen, es sei denn, das Bundesgericht betrachte die Frage, ob die Verletzung des Klägers auf elektrischer oder mechanischer Ursache beruhe, als ausschlaggebend.
Das weitere Verfahren wurde im Einvernehmen mit den Parteien auf die Frage beschränkt, ob dem Kläger beim streitigen Eingriff widerrechtlich Schaden zugefügt worden sei und der Beklagte demzufolge grundsätzlich für den geltend gemachten Schaden hafte sowie ob die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung gegeben seien.
An der heutigen Hauptverhandlung hält der Kläger an den am 9. Dezember 1983 gestellten Rechtsbegehren fest. Für den Fall, dass das Bundesgericht den Nachweis der mechanischen Verletzung nicht als erbracht erachte und annehme, es sei auch eine elektrische Verletzung möglich, und es die Haftung des Beklagten deshalb verneine, beantragt er, über diese These noch Beweis abzunehmen. Der Beklagte bestätigt den Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Schadenersatzpflicht des Beklagten und verneint einen Anspruch auf Genugtuung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach § 6 Abs. 1 HG haftet der Beklagte für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Ausserdem kann der Richter bei Tötung oder Körperverletzung eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen, sofern den Beamten ein Verschulden trifft (§ 10 HG). Hingegen steht dem Geschädigten kein Anspruch gegen den Beamten zu (§ 6 Abs. 4 HG), und der Beklagte kann nur bei vorsätzlichem oder grobfahrlässigem Verhalten des Beamten auf diesen Rückgriff nehmen (§ 15 HG).
Die Schadenersatzpflicht setzt demnach im Unterschied zum Anspruch auf Genugtuung kein Verschulden des Beamten voraus. Sie beruht auf einer Kausalhaftung und unterscheidet sich dadurch auch von der Haftung des Arztes aus Vertrag oder aus
BGE 113 Ib 420 S. 423
unerlaubter Handlung im Sinn von
Art. 41 OR
. Bei diesen beiden, auf Verschulden beruhenden Haftungsgrundlagen steht die Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht im Vordergrund. Dabei ist nicht restlos geklärt, wieweit diese zum Verschulden oder zur Vertragswidrigkeit bzw. zur Widerrechtlichkeit zu rechnen ist (
BGE 113 II 432
f. mit Hinweisen auf die Kritik im Anschluss an BGE
BGE 105 II 284
ff.). Die Abgrenzung spielt im Ergebnis für die Haftung aus
Art. 41 OR
keine Rolle. Bei der Haftung aus Vertrag wirkt sie sich hingegen auf die Beweislast aus, da der Patient nur die Vertragsverletzung, nicht auch das Verschulden des Arztes beweisen muss, vielmehr dieser sich zu exkulpieren hat (
Art. 97 Abs. 1 OR
).
2.
Nach der Rechtsprechung ist ein Verhalten widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (
BGE 109 II 124
E. 2). Die Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 (KHV) hält ausdrücklich fest, dass sich die Behandlung des Patienten nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität zu richten hat (
§ 38 KHV
). Ein Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst ist demnach widerrechtlich. Die Widerrechtlichkeit hängt aber nicht von einem solchen Normverstoss ab, wenn ein absolut geschütztes Rechtsgut wie die körperliche Integrität des Menschen verletzt wird (
BGE 112 II 128
). Für die Haftung des Beklagten kann in diesem Zusammenhang nichts anderes gelten, unbekümmert um die Streitfrage, ob für die Staatshaftung eine rechtswidrige Schädigung oder eine rechtswidrige Amtshandlung massgebend sei (dazu GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 797 f.; KÄMPFER, Schwerpunkte des solothurnischen Staatshaftungsrechts, in: Festschrift 500 Jahre Solothurn im Bund, S. 297 ff.; GYGI, Die Widerrechtlichkeit in der Staatshaftung, Mélanges Grisel, S. 417 ff.; GYGI, Verwaltungsrecht, Eine Einführung, S. 256 f.; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz/Das Haftungsgesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., S. 49 f.).
Wird ein Patient bei einem Eingriff über diesen hinaus in der körperlichen Integrität verletzt, so ist demnach die Widerrechtlichkeit von vornherein gegeben. Das unterscheidet solche Fälle namentlich von jenen, bei denen bloss der Heilerfolg der ärztlichen Behandlung ausbleibt. Gemäss dem Operationsbefund vom 18. November 1982 wies die Bauchspeicheldrüse des Klägers nach
BGE 113 Ib 420 S. 424
der endoskopischen Abtragung des Polypen einen tiefen Längsriss auf, der Pankreaskopf war fast vollständig vom Duodenum abgerissen, und die dahinter liegende Arteria gastroduodenalis war aufgerissen. Bei den Nachoperationen mussten ein grosser Teil der Bauchspeicheldrüse sowie Teile des Magens entfernt werden. Anlässlich des streitigen Eingriffs ist es somit zu einer Verletzung der körperlichen Integrität gekommen. Die Widerrechtlichkeit ist somit grundsätzlich zu bejahen.
3.
Ein widerrechtliches Verhalten führt nur dann zur Ersatzpflicht, wenn dadurch ein Schaden verursacht worden ist und diese Verursachung ausserdem rechtserheblich, das heisst in einem adäquaten Zusammenhang, erscheint. Die Beweislast dafür trifft den Kläger. Hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs wird sie insofern gemildert, als der Richter sich mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, nicht hingegen mit der blossen Möglichkeit einer Verursachung begnügen kann (
BGE 107 II 273
E. 1b und 430 Nr. 68).
Es ist nicht bestritten, dass der Kläger als Folge des Eingriffs vom 18. November 1982 und der anschliessend notwendigen Nachoperationen heute noch gesundheitlich erheblich geschädigt ist. Der Gerichtsexperte bestätigt, dass namentlich die Entfernung eines grossen Teils der Bauchspeicheldrüse, zudem von Teilen des Magens, Durchfall, Diabetes, Magenbluten und Hepatitis verursachen können, und hält fest, die Lebensqualität des Klägers sei erheblich beeinträchtigt sowie das Geschehen habe zu einer weitgehenden Invalidität des Klägers geführt. Sodann hat der Kläger dargetan, dass bei der Endoskopie das Pankreas beschädigt worden ist und der Eingriff keinen normalen Verlauf genommen hat. Das genügt für die Annahme eines natürlichen wie auch adäquaten Kausalzusammenhangs. Dem Beklagten steht der Nachweis offen, dass dieser Zusammenhang allenfalls unterbrochen worden ist.
4.
Die Verletzung eines Menschen in seiner körperlichen Integrität ist nur dann widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (
BGE 101 II 197
). Bei ärztlicher Behandlung steht die Rechtfertigung durch die Einwilligung des Patienten oder durch einen Notstand bzw. durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten im Vordergrund. Das Haftungsgesetz schliesst diesen Rechtfertigungsgrund nicht aus. Es sieht vielmehr ausdrücklich
BGE 113 Ib 420 S. 425
vor, dass der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat (§ 7 HG).
Die Beweislast für den Rechtfertigungsgrund trifft den Beklagten. Dieser hat somit die Einwilligung des Patienten zu beweisen sowie nachzuweisen, dass die Schädigung auf berufsinhärente Risiken zurückzuführen und auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht zu vermeiden war. Dabei kann sich die Einwilligung nur auf Risiken beziehen, die bei ordnungsgemässer Durchführung des Eingriffs bestehen, nicht auf solche, die auf einen Behandlungsfehler zurück zuführen sind. Ausserdem kann sich der Arzt auf die Einwilligung nur berufen, wenn er seiner Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten nachgekommen ist, insbesondere über die Risiken einer Operation aufgeklärt hat (
BGE 108 II 62
E. 3; vgl. auch BGE
BGE 113 II 434
Nr. 76). Diesfalls schliesst die Einwilligung die Risiken ein, die selbst bei sorgfältigem Vorgehen bestehen. Wieweit im übrigen die konkrete Behandlungssituation, namentlich die konkreten Schwierigkeiten einer Operation, welche überwiegend zu den subjektiven Elementen ärztlicher Sorgfalt gerechnet werden (GROSS, Haftung für medizinische Behandlung, S. 161 f.; WIEGAND, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, S. 105 f. u. S. 112; KUHN, Ärztliche Kunstfehler, SJZ 83/1987, S. 358; KUHN, Die Entwicklung in der Haftpflicht des Arztes, ZSR 105/1986 II, S. 484 ff.), von der Einwilligung erfasst werden kann, braucht für die zu beurteilende Streitsache nicht untersucht zu werden.
5.
Ein Rechtfertigungsgrund wäre von vornherein auszuschliessen, wenn der Eingriff überhaupt hätte unterbleiben sollen, wie der Kläger meint. Er beruft sich darauf, es habe eine Komplikationsrate von 14% und damit ein beträchtliches Risiko bestanden; überdies sei der Polyp ungefährlich gewesen.
Der Gerichtsexperte erklärt die therapeutische Endoskopie zur Entfernung des Polypen eindeutig für gerechtfertigt, weil dadurch eine histologische Untersuchung ermöglicht worden sei. Aufgrund des erheblich grösseren statistischen Materials bei Polypen in anderen Darmbereichen und im Magen nennt er ein Blutungsrisiko von 2,7% und ein Perforationsrisiko von 0,3%, eventuell etwas höher. Statistiken mit einer Komplikationsrate von 15% für Duodenalpolypen seien erst nach 1982 bekanntgeworden. Der Experte kommt zum Schluss, der Eingriff sei aus damaliger Sicht mit einem tragbaren Risiko verbunden, aber nicht ohne Risiko gewesen und habe
BGE 113 Ib 420 S. 426
daher mit äusserster Sorgfalt durchgeführt werden müssen.
Das Gutachten überzeugt. Der Vorwurf einer ungenügenden Indikation erweist sich deshalb als unbegründet.
6.
Mit Bezug auf die Aufklärungspflicht macht der Beklagte geltend, der Kläger sei ausführlich und sachgerecht informiert worden; ausserdem hätte er aus Angst vor einem bösartigen Tumor dem Eingriff auf jeden Fall zugestimmt. Der Kläger meint hingegen, es sei gegen die ärztliche Aufklärungspflicht verstossen worden, weil der Eingriff verharmlost worden sei.
Die Aufklärungspflicht umfasst die Risiken eines Eingriffs, damit der Patient seine Zustimmung in Kenntnis der Sachlage geben kann (
BGE 108 II 61
E. 2). Es ist nicht abschliessend abgeklärt worden, was dem Kläger hinsichtlich der Komplikationsrisiken mitgeteilt wurde. Offenbar sind ihm eher beruhigende Erklärungen abgegeben worden, wie den Aussagen des Zeugen Z. und den Darlegungen des Klägers zu entnehmen ist. Angesichts des damals gering eingeschätzten Risikos durfte auf einen besonderen Hinweis verzichtet werden. Gerade bei einem ängstlichen Patienten wie dem Kläger war Zurückhaltung am Platz. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob der Kläger auch bei entsprechender Aufklärung den Eingriff erlaubt hätte (
BGE 108 II 63
f.).
7.
Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Eingriff sei ohne Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt. Er bestreitet insbesondere, dass der Kläger ungenügend sediert und der Abriss des Pankreas infolge der Unruhe des Patienten durch eine mechanische Einwirkung auf das Organ erfolgt sei. ...
(Dem Beklagten gelingt der Rechtfertigungsbeweis nicht, weshalb die Schadenersatzpflicht bejaht wird.)
8.
(Anspruch auf Genugtuung [§ 10 HG] mangels Verschuldens verneint.) | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
160aedc1-9e19-418e-bfbe-8a5625e48384 | Urteilskopf
126 III 395
68. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 juillet 2000 dans la cause dame A. contre X. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Sexuelle Belästigung; Sorgfaltspflicht des Arbeitgebers (
Art. 4 und 5 Abs. 3 GlG
).
Sexistische Sprüche sowie anzügliche und peinliche Bemerkungen fallen unter den Begriff der sexuellen Belästigung im Sinne von
Art. 4 GlG
. Das GlG regelt nur die Haftung des Arbeitgebers und nicht auch jene der Person, welche die sexuelle Belästigung ausführt. Sorgfaltspflicht des Arbeitgebers und Entlastungsbeweis (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 126 III 395 S. 396
X. S.A. (ci-après: X.) a engagé dame A. dès le 1er juillet 1992 en qualité de secrétaire-gestionnaire, chargée en outre d'assister le président du conseil d'administration. A la fin de l'année 1994, dame A. a été promue au poste de conseillère en entreprise. Invoquant la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), dame A. a sollicité, le 21 août 1996, l'adaptation de son salaire. X. a refusé cette requête.
Le 5 septembre 1997, X. a reproché à dame A. son attitude et des réflexions négatives à l'encontre de la direction ainsi qu'un manque de collaboration pour suppléer à la réceptionniste durant ses vacances. Le lendemain, dame A. s'est plainte auprès du président du conseil d'administration d'être la victime de mobbing et de harcèlement sexuel, notamment de la part du directeur. Le 9 septembre 1997, le président du conseil d'administration lui a annoncé qu'il chargera la direction de l'ouverture d'une enquête à ce sujet. Le 16 septembre 1997, dame A. s'est adressée à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT) pour dénoncer le mobbing dont elle prétendait faire l'objet. Le 18 septembre 1997, dame A. a échangé, sur le système informatique de l'employeur, avec deux collègues de travail, divers messages personnels contenant des réflexions vulgaires. Informé de ce fait, l'employeur a, par courrier du 19 septembre 1997, licencié dame A. avec effet immédiat.
Par jugement du 17 novembre 1998, le Tribunal des prud'hommes, saisi d'une action de dame A. tendant notamment au paiement de 10'000 fr., à titre d'indemnité pour tort moral, entre autres en raison du harcèlement sexuel subi, ne lui a rien alloué à ce titre.
Statuant sur appel de dame A., la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève lui a également refusé, par arrêt du 8 novembre 1999, une indemnité pour tort moral.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par dame A., lui allouant notamment, en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg, la somme de 4'988 fr., avec intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
a) Invoquant la violation par la cour cantonale des art. 5 al. 3 LEg et 33 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: LTr; RS 822.11) ainsi que de l'art. 49 CO, la demanderesse reproche, en substance, à la cour cantonale d'avoir nié l'existence de harcèlement sexuel et de
BGE 126 III 395 S. 397
lui avoir refusé une indemnité de 10'000 fr., qu'elle qualifie de manière imprécise d'indemnité pour tort moral, laquelle engloberait la réparation de plusieurs atteintes à sa personnalité.
b) aa) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LTr, invoqué par la demanderesse conformément à l'art. 342 al. 2 CO, l'employeur doit avoir les égards voulus pour la santé des femmes et veiller à la sauvegarde de la moralité.
Selon l'art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité due sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et sera calculée sur la base du salaire moyen suisse (cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 40 ad art. 5 LEg). Aux termes de l'art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.
De manière générale, le devoir de protection de la personnalité du travailleur par l'employeur est prévu à l'art. 328 CO, qui a été complété lors de l'introduction de la LEg par la mention expresse de la protection contre le harcèlement sexuel. Dans la mesure où la LEg constitue une loi spéciale par rapport aux dispositions du Code des obligations et où la réparation du même préjudice est prévue dans les deux lois, le travailleur n'aura droit qu'à une seule indemnité pour la même atteinte (MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in: Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 75 in fine; cf. également MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 42 ad art. 5 LEg).
bb) Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants rentrent dans la définition du harcèlement sexuel (FF 1993 I p. 1219), prévu à l'art. 4 LEg, dont l'énumération n'est pas exhaustive. Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'autorité, la définition n'exclut pas d'autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d'un abus d'autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (MONIQUE COSSALI SAUVAIN, op. cit., p. 68; CLAUDIA KAUFMANN, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 17 ss ad art. 4 LEg).
cc) Il sied de relever que la LEg ne traite que de la responsabilité de l'employeur et non de celle de l'auteur du harcèlement sexuel,
BGE 126 III 395 S. 398
qui peut être tenu notamment de réparer le tort moral de la victime en vertu des art. 41 ss CO. La LEg a introduit à l'art. 5 al. 3 un droit supplémentaire, lequel permet au juge de condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, indépendamment du préjudice subi. L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin. Si l'employeur prouve qu'il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de ladite indemnité (MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 37 ad art. 5 LEg; MONIQUE COSSALI SAUVAIN, op. cit., p. 69; CLAUDIA KAUFMANN, op. cit., n. 44 ss ad art. 4 LEg; SABINE STEIGER-SACKMANN, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gall 1996, p. 117-118).
c) En l'espèce, la cour cantonale a constaté que des histoires osées circulaient parmi le personnel de la société, que le directeur s'est une fois exclamé "toutes des salopes" en entrant au secrétariat, qu'il a demandé à la demanderesse, en présence d'une nouvelle employée, si elle était "lesbienne" et qu'un autre collaborateur s'est également adressé à la demanderesse de manière grivoise. Tout en admettant que les remarques du directeur étaient déplacées, la cour cantonale reproche à la demanderesse d'avoir eu recours au même vocabulaire, de s'être abstenue de dénoncer les faits aux administrateurs de la société pour obtenir que le directeur cesse son comportement et de ne pas avoir ouvert action en réparation contre le directeur personnellement. Elle considère en outre que la dénonciation de la demanderesse à l'OCIRT s'est révélée en définitive infondée au regard de l'ensemble des circonstances.
d) Au vu des principes énoncés, la demanderesse n'était pas tenu d'actionner le directeur personnellement, comme le suggère la cour cantonale, mais pouvait s'en prendre à l'employeur en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg. Par ailleurs, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permet de considérer la dénonciation à l'OCIRT comme infondée, ce point n'étant du reste pas décisif dans l'examen de l'application des art. 33 LTr et 5 al. 3 LEg. En outre, la cour cantonale se contredit, puisqu'elle a elle-même constaté que la demanderesse a avisé le président du conseil d'administration du harcèlement et du mobbing subis. L'employeur alerté se devait d'intervenir et de prendre des mesures pour mettre fin aux comportements incriminés ou pour prévenir d'autres comportements inadéquats. Or, il s'est borné à annoncer qu'il confierait l'ouverture d'une enquête à la direction, laquelle
BGE 126 III 395 S. 399
faisait également l'objet d'accusations de la part de la demanderesse. Cette mesure ne peut en aucun cas être qualifiée d'appropriée. Quant au fait que la demanderesse avait recours au même vocabulaire - encore faut-il que l'utilisation d'un tel langage n'ait pas eu lieu dans un contexte a priori personnel, tel les messages échangés entre les collègues de travail -, il ne saurait justifier l'admission par l'employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d'un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés.
e) En l'espèce, l'employeur n'a pas réussi à démontrer qu'il a rempli le devoir de diligence, qui lui incombe. La demanderesse réclame la somme de 10'000 fr., à titre de diverses atteintes à sa personnalité, examinées séparément. Selon l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Il convient par conséquent de lui allouer, en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg, un montant de 4988 fr., correspondant au salaire mensuel brut suisse (valeur centrale) en 1996; (Office fédéral de la statistique, L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996, Domaine 3 Emploi et vie active, Neuchâtel 1999, p. 19). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
16130b4d-9d15-4745-a3e4-066bf7faf06b | Urteilskopf
81 IV 142
30. Urteil des Kassationshofes vom 4. Januar 1955 i.S. Pfäffli gegen Generaldirektion der Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung. | Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
.
Nur die unterschriebene Beschwerdeerklärung ist gültig. | Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 81 IV 142 S. 143
Ralph Pfäffii focht am 18. Dezember 1954 ein ihm am gleichen Tage durch Zustellung der schriftlichen Ausfertigung eröffnetes Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 in einer eidgenössischen Fiskalstrafsache (Verletzung des Radioregals) mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Die Eingabe, die zugleich eine Begründung enthält, ist nicht unterzeichnet. Der Beschwerdeführer richtete sie an das Obergericht, und von diesem aus gelangte sie mit den Akten am 29. Dezember 1954 an das Bundesgericht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
, der gemäss
Art. 312 BStP
auch in Fiskalstrafsachen anwendbar ist, muss die Nichtigkeitsbeschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides bei der Behörde, die ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung eingelegt werden. Dass die Erklärung unterschrieben werden müsse, sagt die Bestimmung nicht ausdrücklich. Sie unterscheidet sich dadurch von
Art. 273 Abs. 1 BStP
, wonach die Beschwerdeschrift, nämlich die gemäss
Art. 272 Abs. 2 BStP
innert zwanzig Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides einzulegende Beschwerdebegründung, mit Unterschrift versehen sein muss. Diese Abweichung entbindet jedoch den Beschwerdeführer nicht der Pflicht, auch die Beschwerdeerklärung zu unterschreiben. Das gehört zum Begriff der Schriftlichkeit, wie er nicht nur im Zivilrecht (vgl.
Art. 13 Abs. 1 OR
), sondern allgemein verstanden wird, und ergibt sich auch aus
Art. 30 Abs. 1 OG
, wonach sämtliche für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften mit Unterschrift versehen sein müssen. Diese Bestimmung ist nicht eine blosse Ordnungsvorschrift, sondern macht die Unterschrift zur Voraussetzung der Gültigkeit der Beschwerdeerklärung; denn wie schon unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes, das eine entsprechende Norm nicht
BGE 81 IV 142 S. 144
enthielt, entschieden worden ist, stellt eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtserhebliche Erklärung dar (
BGE 29 I 477
,
BGE 77 II 352
,
BGE 80 IV 48
). In der nicht unterzeichneten Eingabe vom 18. Dezember 1954 liegt daher keine gültige Beschwerdeerklärung. Da die Frist zur Einlegung einer solchen abgelaufen ist, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16165d6d-88ae-4397-9cdd-2d28a22ad2ee | Urteilskopf
113 V 248
41. Urteil vom 6. November 1987 i.S. B. AG gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 11 AHVG
,
Art. 40 Abs. 1 AHVV
: Herabsetzung und Erlass von Beiträgen.
- Bei Selbständigerwerbenden, Nichterwerbstätigen und Arbeitnehmern nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber können rückständige persönliche Beiträge nur auf dem Wege der Herabsetzung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
ermässigt werden (Erw. 2a).
-
Art. 40 Abs. 1 AHVV
betrifft ausschliesslich Lohnbeiträge (Erw. 2b) und ist auch dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist (Erw. 2c).
- Die grosse Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
wird bei einer natürlichen Person aufgrund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums beurteilt (Erw. 3a) und setzt bei einer juristischen Person bzw. einer in Erw. 2c genannten Personengesellschaft eine eingetretene oder unmittelbar drohende Überschuldung voraus (Erw. 3b).
- Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachforderung ist für die Beurteilung der grossen Härte nicht massgeblich (Erw. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 113 V 248 S. 249
A.-
Mit Verfügung vom 29. Mai 1984 verlangte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich von der Firma B. AG im Anschluss an eine am 2. Juni 1983 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle wegen der Auszahlung überhöhter Spesenpauschalen an die von ihr vermittelten Arbeitskräfte und an ihre Verwaltungsangestellten die Nachzahlung von AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen für die Jahre 1979 bis 1981 (einschliesslich Verwaltungskosten), von Beiträgen an die Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen sowie von Verzugszinsen. Diese Nachzahlungsverfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Am 2. Juli 1984 beantragte die Firma, es sei ihr von der gesamten Nachforderung ein Teilbetrag (AHV/IV/EO/AlV-Arbeitnehmerbeiträge, zuzüglich entsprechende Verwaltungskosten und Verzugszinsen) zu erlassen. Mit Verfügung vom 7. November 1985 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch um teilweisen Erlass ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Erlass nachgeforderter Beiträge setze u.a. das Vorliegen einer grossen Härte voraus. Diese sei bei juristischen Personen anzunehmen, wenn die Nachzahlung die Existenz der Firma in Frage stelle und daher unzumutbar sei. Im vorliegenden Fall werde zwar in der per 30. April 1985 abgeschlossenen Bilanz der Firma B. AG ein Verlust ausgewiesen. Gleichzeitig zeige sich aber, dass
BGE 113 V 248 S. 250
das Fremdkapital durch das Umlaufs- und Anlagevermögen noch deutlich gedeckt sei. An diesem Umstand werde sich auch bei Vornahme der Nachzahlung nichts ändern. Da die Firma nicht überschuldet sei und auch die Nachzahlung nicht zu einer Überschuldung führe, könne eine Existenzgefährdung verneint werden, weshalb die Nachzahlung zumutbar sei.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. Juni 1986 ab.
C.-
Die Firma B. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurückzuweisen; zudem sei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit ihr diese nicht von Gesetzes wegen zukomme.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Mit Verfügung vom 16. September 1986 hat der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts festgestellt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Umfang des teilweise beantragten Erlasses von Beiträgen aufschiebende Wirkung hat.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition.)
2.
Zu prüfen ist zunächst die Möglichkeit des Erlasses der Nachzahlung für eine juristische Person, welche vom Eidg. Versicherungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung stillschweigend angenommen wurde (vgl.
BGE 106 V 139
, EVGE 1954 S. 269; ZAK 1956 S. 248). Dem Gesetz und der Verordnung lassen sich hinsichtlich des Erlasses von Beiträgen folgende Regelungen entnehmen:
a)
Art. 11 Abs. 2 AHVG
sieht den Erlass von Beiträgen - gleich wie deren Herabsetzung gemäss Abs. 1 - vor bei Selbständigerwerbenden, Nichterwerbstätigen und Arbeitnehmern nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber. In
Art. 31 und 32 AHVV
hat der Bundesrat dazu die näheren Bestimmungen erlassen. Für die erwähnten Kategorien von Versicherten bilden
Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 AHVG
eine abschliessende Ordnung. Danach können rückständige persönliche Beiträge nur auf dem Wege der Herabsetzung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
ermässigt werden, während ein Erlass nachzuzahlender persönlicher Beiträge gestützt auf
Art. 14
BGE 113 V 248 S. 251
Abs. 4 lit. d AHVG
in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 1 AHVV
(vgl. Erw. 2b hernach) gemäss der mit EVGE 1959 S. 47 geänderten Rechtsprechung ausgeschlossen ist (ebenso Rz. 312 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980).
b)
Art. 40 Abs. 1 AHVV
mit dem Randtitel "Erlass der Nachzahlung" lautet:
Nachzahlungspflichtigen, die in gutem Glauben annehmen konnten, die
nachgeforderten Beiträge nicht zu schulden, ist die Nachzahlung ganz oder
teilweise zu erlassen, wenn diese für sie angesichts ihrer Verhältnisse
grosse Härte bedeuten würde.
Nachdem das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1952 S. 144 Erw. 3 entschieden hatte, dass Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge mangels gesetzlicher Grundlage weder herabgesetzt noch erlassen werden könnten und
Art. 40 Abs. 1 AHVV
demzufolge auf sie nicht anwendbar sei, wollte der Gesetzgeber mit einer Ergänzung der Delegationsnorm in
Art. 14 Abs. 4 AHVG
"das Institut des Erlasses der Nachzahlung geschuldeter Beiträge im AHVG verankern" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Abänderung des AHVG vom 5. Mai 1953, BBl 1953 II 118; EVGE 1959 S. 51).
Die Beschränkung des Erlasses der Nachzahlung auf paritätische Beiträge kommt allerdings im Wortlaut der Delegationsnorm gemäss
Art. 14 Abs. 4 lit. d AHVG
nicht zum Ausdruck, wonach der Bundesrat Vorschriften erlässt über "den Erlass der Nachzahlung". Sie lässt sich aber auch aus der Systematik des Gesetzes (unter Abschnitt C. über den "Bezug der Beiträge") nicht ableiten. Wie indessen das Eidg. Versicherungsgericht im bereits zitierten Urteil EVGE 1959 S. 47 erkannt hat, bildet
Art. 11 AHVG
für Selbständigerwerbende, Nichterwerbstätige und Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber eine abschliessende Ordnung, gemäss welcher
Art. 40 Abs. 1 AHVV
auf diese Versicherten keine Anwendung findet. Diese Bestimmung ist somit ausschliesslich auf Lohnbeiträge anwendbar (vgl. dazu die gleichlautende Rz. 197 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge, gültig ab 1. Januar 1982).
c) Es besteht kein Grund, die Erlassmöglichkeit nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
auszuschliessen, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist (vgl. zur Frage der Rechtspersönlichkeit
BGE 95 II 549
Erw. 2; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 218
§ 9
BGE 113 V 248 S. 252
N 15
und S. 234
§ 10 N 14
). Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der erwähnten Verordnungsbestimmung, welche den ganzen oder teilweisen Erlass der Nachzahlung vorbehaltlos für alle Nachzahlungspflichtigen vorsieht. Sodann spricht nach dem in Erw. 2b Gesagten die Entstehungsgeschichte der Delegationsnorm gemäss
Art. 14 Abs. 4 lit. d AHVG
dafür, dass sich jeder Arbeitgeber - sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft - auf die Erlassmöglichkeit gemäss
Art. 40 Abs. 1 AHVV
berufen kann (siehe in diesem Sinne auch Rz. 202 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge). In diesem Zusammenhang ist auf das Steuerrecht zu verweisen, in welchem die juristischen Personen von der Möglichkeit des Erlasses von Steuerbeträgen ebenfalls nicht ausgeschlossen sind (HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., S. 572 § 42 Rz. 57; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., S. 500 ff.).
3.
a) Die Voraussetzung der grossen Härte für den Erlass der Nachzahlung nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
darf nicht weniger streng beurteilt werden als jene der Unzumutbarkeit für die Herabsetzung von Beiträgen obligatorisch Versicherter gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
. Unzumutbarkeit im Sinne dieser Bestimmung ist bei natürlichen Personen gegeben, wenn der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen eigenen Notbedarf und jenen seiner Familie nicht befriedigen könnte. Ob eine Notlage besteht, ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse und nicht allein anhand des Erwerbseinkommens zu beurteilen (
BGE 104 V 61
Erw. 1a mit Hinweisen). Unter Notbedarf ist das Existenzminimum im Sinne des SchKG zu verstehen (ZAK 1984 S. 171 Erw. 5a mit Hinweis). Die grosse Härte als Voraussetzung für den Erlass von Beiträgen nach
Art. 11 Abs. 2 AHVG
ist ebenfalls aufgrund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu beurteilen (vgl. dazu
BGE 111 V 102
Erw. 3b,
BGE 108 V 49
). Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1958 S. 98 und 452 entschieden, dass die grosse Härte nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
anhand der gleichen Kriterien zu beurteilen sei wie die Beitragsherabsetzung wegen Unzumutbarkeit der Zahlung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
.
b) Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist die für den Erlass der Nachzahlung vorausgesetzte grosse Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
bei einer juristischen Person gegeben, wenn diese durch die Nachzahlung in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet wäre. Bei einer juristischen Person in Form einer
BGE 113 V 248 S. 253
Aktiengesellschaft treffe dies erst dann zu, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven nicht mehr gedeckt seien.
Dieser Umschreibung der grossen Härte bei einer juristischen Person bzw. einer in Erw. 2c genannten Personengesellschaft ist grundsätzlich beizupflichten. Die grosse Härte kann nicht in einem früheren Stadium als jenem der eingetretenen oder unmittelbar drohenden Überschuldung bejaht werden. Zwar ist es im Sinne der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von der Hand zu weisen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Existenz einer juristischen Person, namentlich einer Aktiengesellschaft, bereits durch Liquiditätsengpässe gefährdet sein kann. Indessen ist zu beachten, dass das Institut des Erlasses der Nachzahlung geschuldeter Beiträge eine Ausnahme vom Grundprinzip der Beitragsordnung darstellt, welche - ohne Rücksichtnahme auf die finanzielle Leistungsfähigkeit - auf der Erhebung von Lohnprozenten beruht. Daher ist bei der Prüfung des Härtefalles ein strenger Massstab anzulegen und der Erlass der Nachzahlung nur restriktiv zu gewähren. Der Umstand, dass bei einer solchen Praxis eine Aktiengesellschaft nur selten in den Genuss des Nachzahlungserlasses kommen dürfte, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Insbesondere erweist sich die Rüge der Willkür als unbegründet. Wie die Beschwerdegegnerin im übrigen zutreffend darlegt, kann Liquiditätsschwierigkeiten gezielt und rasch mit der Vereinbarung von Ratenzahlungen begegnet werden (vgl. zum Zahlungsaufschub nach
Art. 38bis AHVV
BGE 111 V 92
f. Erw. 4b und c; ZAK 1978 S. 512 Erw. 3). Ferner stellt die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptete Tatsache, dass die Beschwerdeführerin für die nachbelasteten Arbeitnehmerbeiträge und die entsprechenden Verzugszinsen - um deren Erlass nachgesucht wurde - selber aufzukommen habe und nicht mehr auf die ausgeschiedenen Arbeitnehmer zurückgreifen könne, für sich allein noch keinen Grund für die Bejahung der grossen Härte dar (EVGE 1963 S. 189 Erw. 6 mit Hinweis). Schliesslich verbietet es sich auch im Hinblick auf das Gebot der Missbrauchsbekämpfung, den Erlass der Nachzahlung bereits bei Liquiditätsschwierigkeiten Platz greifen zu lassen.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich des Vorliegens einer grossen Härte nach
Art. 40 Abs. 1 AHVV
in EVGE 1954 S. 272 festgestellt, dass die finanzielle Lage des Fussballklubs
BGE 113 V 248 S. 254
wegen grosser Schulden Ende des Geschäftsjahres 1952/53 ungünstig gewesen sei. Es lasse sich jedoch nicht behaupten, die Bezahlung der nachgeforderten Beiträge wäre eine grosse Härte und würde die Existenz des Klubs in Frage stellen; denn trotz bedeutender Passiven habe er seine Tätigkeit fortsetzen können. In ZAK 1956 S. 249 Erw. 3 wurde einer als Verein organisierten Gewerbebibliothek der Erlass mangels grosser Härte verweigert mit der Begründung, dass die Begleichung der Nachforderung nur vorübergehend eine gewisse Einschränkung bei Neuanschaffungen zur Folge habe und die Existenz oder der ordnungsgemässe Betrieb nicht in Frage gestellt sei. Schliesslich wurde in EVGE 1963 S. 189, welcher Fall nicht eine juristische Person, sondern eine Kollektivgesellschaft betraf, das Vorliegen des Härtefalls verneint, weil die Gesellschaft durch die Erfüllung der Nachforderung nicht in ernsthafte wirtschaftliche Bedrängnis geraten würde.
4.
a) Die Vorinstanz führte aus, dass die Forderungen der Gläubiger der B. AG aufgrund der Akten im Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung (Juni 1984) durch die Aktiven gedeckt gewesen seien. Nach der durch Forderungsverzicht erfolgten Sanierung hätte die B. AG die Nachzahlung fristgerecht entrichten können, ohne dadurch in ihrer Existenz ernsthaft gefährdet zu werden. Es fehle daher am Erfordernis der grossen Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
.
b) Die Vorinstanz hat das Bestehen einer grossen Härte irrtümlicherweise nach den wirtschaftlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung (Juni 1984) beurteilt. In seiner Rechtsprechung zu
Art. 11 AHVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt festgehalten, dass der Richter beim Entscheid über die Herabsetzung oder den Erlass der Beiträge in der Regel auf die ökonomischen Verhältnisse im Zeitpunkt abstellen kann, in welchem der Beitragspflichtige bezahlen sollte (
BGE 104 V 61
f.; ZAK 1981 S. 343 und 545 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Bezahlen muss der Schuldner erst, wenn der Vollstreckung der rechtskräftig verfügten Beitragsschuld die gesetzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit nicht mehr entgegensteht.
Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der grossen Härte gemäss
Art. 40 Abs. 1 AHVV
ist im vorliegenden Fall jener der Eröffnung der angefochtenen Kassenverfügung vom 7. November 1985, mit welcher das Gesuch um teilweisen Erlass abgelehnt wurde. Es steht fest, dass die B. AG gemäss Bilanz per 30. April 1985 nicht überschuldet war. Auch die der Eröffnung der
BGE 113 V 248 S. 255
angefochtenen Verfügung nächste Bilanz per 30. November 1985 belegt keine Überschuldung. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eine Überschuldung nur für Juni 1984 und damit für eine nach dem Gesagten unmassgebliche Zeit geltend gemacht. Dagegen räumt die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz ausdrücklich ein, nach der im Laufe des Jahres 1984 erfolgten Sanierung nicht mehr überschuldet gewesen zu sein.
c) Weil der Monat Juni 1984 im Zusammenhang mit der Beurteilung einer allfälligen grossen Härte im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 AHVV
irrelevant ist, kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz für diesen Zeitraum aktenwidrig eine Überschuldung verneint hat, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird. Der Umstand, dass seit der Einreichung des Erlassgesuches anfangs Juli 1984 bis zur verfügungsweisen Erledigung am 7. November 1985 wegen irrtümlicher Überweisung des Gesuchs an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich nahezu anderthalb Jahre verstrichen sind, lässt es nicht zu, auf den für die Beschwerdeführerin möglicherweise günstigeren Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung abzustellen. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung der Erlassverfügung bestehen nicht.
d) Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass es der Beschwerdeführerin im November 1985 trotz weiterhin schlechten Geschäftsgangs und angespannter Liquidität zumutbar war, auch den Teilbetrag der Nachzahlung, um dessen Erlass nachgesucht worden war, zu leisten. Denn es lässt sich aufgrund der Akten nicht sagen, dass die Bezahlung für die Firma damals eine Existenzfrage gewesen sei. Die Ausgleichskasse hat daher das Erlassgesuch mangels grosser Härte zu Recht abgewiesen, und die Vorinstanz hat deren Verfügung im Ergebnis richtigerweise geschützt.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die zweite, für den Erlass der Nachzahlung kumulativ erforderliche Voraussetzung des guten Glaubens gegeben wäre.
5.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16166441-5a95-4456-8c18-a3f3b5ea1d00 | Urteilskopf
103 III 8
3. Entscheid vom 28. April 1977 i.S. Erben des Kurt Fleischmann und Konkursamt Thalwil | Regeste
Rekurslegitimation (
Art. 19 SchKG
); Verrechnung im Konkurs (
Art. 213 SchKG
); Abtretung von Rechtsansprüchen der Konkursmasse zur Geltendmachung durch Gläubiger (
Art. 260 SchKG
).
1. Rekurslegitimation:
a) des Konkursamtes als Konkursverwaltung (Erw. 1);
b) des Schuldners der Forderung, deren Abtretung verlangt wird und welche dieser mit seiner Gegenforderung verrechnen möchte (Erw. 2).
2. Die Verrechnungserklärung, die ein Konkursgläubiger abgab und von der Konkursverwaltung nicht anerkannt wurde, steht einer Abtretung der der Masse zustehenden Gegenforderung an andere Konkursgläubiger nicht entgegen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 103 III 8 S. 9
In dem vom Konkursamt Thalwil verwalteten Konkurs über X. reichten die Erben des Kurt Fleischmann am 18. Dezember 1975 eine Abrechnung ein, worin sie geltend machten, ihre Konkursforderung übersteige das Guthaben des Gemeinschuldners ihnen gegenüber um Fr. 4'884.30. Mit Verfügung vom 20. Juli 1976 kollozierte die Konkursverwaltung einen Betrag von Fr. 1'304.75.
In der Folge leitete die Tapeten Spörri AG beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Horgen gegen die Erben Fleischmann eine Kollokationsklage ein mit dem Antrag, dieser Betrag sei aus dem Kollokationsplan zu streichen. Das Begehren wurde von den Beklagten - aus prozessökonomischen Gründen - anerkannt. Den von der Klägerin erhobenen Rekurs gegen die Abschreibungsverfügung des Einzelrichters wies die III. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 27. Dezember 1976 ab.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 1976 hatte die Tapeten Spörri AG inzwischen beim Konkursamt Thalwil gestützt auf
Art. 260 SchKG
die Abtretung der Ansprüche verlangt, denen die Erben Fleischmann ihre eigene Forderung gegenübergestellt hatten. Die Konkursverwaltung hatte ihr hierauf mitgeteilt,
BGE 103 III 8 S. 10
eine Abtretung sei nicht möglich, da der Anspruch der Masse durch Verrechnung untergegangen und der Kollokationsplan rechtskräftig geworden sei. Eine von der Tapeten Spörri AG hiegegen erhobene Beschwerde wies das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde am 3. Januar 1977 ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) hiess den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid mit Beschluss vom 16. März 1977 in dem Sinne gut, dass es die Konkursverwaltung anwies, von der Gläubigergesamtheit einen Entscheid über das Vorgehen hinsichtlich der Ansprüche gegen die Erben Fleischmann zu erwirken.
Diese und das Konkursamt Thalwil haben den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde beim Bundesgericht angefochten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Konkursverwaltung ist zum Rekurs nur insoweit befugt, als sie die Interessen der Konkursmasse wahren möchte (vgl.
BGE 100 III 65
E. 1 mit Hinweisen). Davon kann hier keine Rede sein. Das Konkursamt Thalwil will mit seinem Rekurs die von ihm in der vorliegenden Angelegenheit vertretene Ansicht verteidigen, eine Abtretung nach
Art. 260 SchKG
sei ausgeschlossen. Das Interesse der Gläubigermehrheit ist dagegen darauf gerichtet, dass auf die Geltendmachung des Anspruches des Gemeinschuldners gegen die Erben Fleischmann nicht verzichtet bzw. dass das Guthaben den Gläubigern zur Abtretung angeboten werde. Es steht dem Konkursamt nicht zu, mit einem Rekurs den gegenteiligen Standpunkt und damit die ausschliesslichen Interessen der Erben Fleischmann zu vertreten. Auf seinen Rekurs ist daher nicht einzutreten.
2.
Die Rekurslegitimation der Erben Fleischmann (im folgenden Rekurrenten genannt) ist dagegen zu bejahen. Ob sie es zulassen müssen, dass ein Zivilprozess gegen sie geführt werde, oder ob sie sich darauf berufen können, die fragliche Forderung könne aus konkursrechtlichen Gründen nicht mehr geltend gemacht und somit auch nicht zur Realisierung einem Gläubiger abgetreten werden, ist für sie von grosser Wichtigkeit.
BGE 103 III 8 S. 11
Sie sind demnach durch den angefochtenen Entscheid, in welchem die obere kantonale Aufsichtsbehörde das Begehren der Tapeten Spörri AG grundsätzlich schützte, beschwert.
3.
Die Rekurrenten sind der Ansicht, die Konkursverwaltung habe ihre Forderung mit Gegenansprüchen der Masse verrechnet; da diese dadurch untergegangen seien, könne das Guthaben nicht mehr an Gläubiger abgetreten werden. Demgegenüber hält die Vorinstanz dafür, das Konkursamt habe lediglich von der Verrechnungserklärung Vormerk genommen, die von den Rekurrenten ausgegangen sei.
a) Bei der Beurteilung der sich vorab stellenden Frage, welche Seite die Verrechnung erklärt habe, ist von Bedeutung, dass es nicht der Konkursverwaltung zusteht, auf die Geltendmachung eines Aktivums zu verzichten, sondern einzig der zweiten Gläubigerversammlung (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
). Die Konkursverwaltung wird sich daher in dieser Hinsicht Zurückhaltung auferlegen, weshalb nicht leichthin angenommen werden darf, die Verrechnung, die in einer Kollokationsverfügung zum Ausdruck kommt, sei von ihr ausgegangen. Die hier vorliegenden Akten lassen einen solchen Schluss jedenfalls nicht zu. Aus der Konkurseingabe der Rekurrenten vom 18. Dezember 1975, in der nicht nur beide Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden und einzig ein Saldo von Fr. 4'884.30 geltend gemacht wird, sondern verschiedentlich ausdrücklich die Verrechnung erklärt wird, ergibt sich - wie die Vorinstanz zutreffend feststellt - vielmehr das Gegenteil. Im Kollokationsplan ist denn auch unter Ordnungs-Nr. 17 zu lesen, die Gläubiger machten Tilgung durch Direktbezahlung an Drittgläubiger geltend bzw. verlangten Verrechnung mit dem Guthaben des Gemeinschuldners. Freilich wurde als angemeldete Forderung der volle von den Rekurrenten geforderte Betrag vermerkt und nicht etwa nur der Verrechnungssaldo. Auch wurde in der den Rekurrenten zugestellten Kollokationsverfügung ausgeführt, von der eingegebenen Forderung würden zufolge Verrechnung mit dem Guthaben des Gemeinschuldners Fr. 148'579.55 abgewiesen und nur der Mehrbetrag von Fr. 1'304.75 zugelassen, der in der fünften Klasse kolloziert werde. Aus diesen Äusserungen darf jedoch nicht abgeleitet werden, es sei die Konkursverwaltung gewesen, welche die Verrechnung erklärt habe. Lag nämlich die Verrechnungserklärung (der Rekurrenten) nach dem Ausgeführten
BGE 103 III 8 S. 12
bereits in der Forderungsanmeldung vom 18. Dezember 1975, blieb der Konkursverwaltung rechtlich gar keine andere Wahl, als entweder die geltend gemachte Verrechnung ausdrücklich abzulehnen oder von ihr Kenntnis zu nehmen und einen entsprechend reduzierten Betrag zu kollozieren.
Gewiss wäre die Aktiv-Forderung allenfalls auch bei einer ausdrücklichen Anerkennung der Verrechnungserklärung durch die Konkursverwaltung untergegangen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, darf eine solche Zustimmung indessen nicht schon allein auf Grund der Tatsache angenommen werden, dass nur die Restforderung des Gläubigers kolloziert wurde (
BGE 45 III 245
E. 2). Weitere Anhaltspunkte, die auf eine Zustimmung der Konkursverwaltung zur Verrechnung der Rekurrenten schliessen liessen, sind aber nicht vorhanden und waren insbesondere für die übrigen Konkursgläubiger nicht ersichtlich.
b) Unbehelflich ist der Hinweis der Rekurrenten auf das Konkursinventar. Wohl wird darin unter Nr. 58, wo das gegen sie gerichtete Guthaben festgehalten wurde, auf den Kollokationsplan und die dort vorgemerkte Verrechnung hingewiesen. Allein daraus einen Verzicht der Konkursverwaltung auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs ableiten zu wollen, geht jedoch nicht an. Immerhin wurde das Guthaben als selbständige Position in das Inventar aufgenommen; dass ein Schätzungswert fehlt, ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Mit dem Verweis auf den Kollokationsplan wollte offenbar lediglich ein Widerspruch zwischen den beiden Urkunden vermieden werden. Kann somit auch aus dem Eintrag im Konkursinventar nicht auf einen Verzicht auf die Forderung gegen die Rekurrenten geschlossen werden (der allenfalls mangels Anfechtung durch Beschwerde rechtskräftig geworden wäre), traten die kantonalen Aufsichtsbehörden - entgegen der Auffassung der Rekurrenten - zu Recht auf die gegen die Verweigerung der Abtretung nach
Art. 260 SchKG
gerichtete Beschwerde der Tapeten Spörri AG ein.
BGE 103 III 8 S. 13
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
1. Auf den Rekurs des Konkursamtes Thalwil wird nicht eingetreten.
2. Der Rekurs der Erben des Kurt Fleischmann wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
161e1a72-e9e8-4a95-98cb-160e4a4e09f6 | Urteilskopf
103 II 227
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1977 i.S. Zehtner Armierungen AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht an einem Grundstück der Eidgenossenschaft;
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
.
1. Zum Verwaltungsvermögen des Staates gehören öffentliche Sachen, die unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen; unwesentlich ist, ob diese Aufgabe hoheitlichen Charakter hat oder nicht und ob sie allenfalls auch von der Privatwirtschaft statt vom Staat wahrgenommen werden könnte. Eine PTT-Anlage, die verschiedenen Zwecken der Telephonie, des Fernsehens und des Sprechfunks mit Fahrzeugen dient, gehört zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft (E. 3).
2. Die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts an einem Grundstück, das Verwaltungsvermögen bildet, ist nicht zulässig. Die Pfändung und Verwertung des Grundstücks wäre mit seiner Bestimmung zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nicht vereinbar (E. 4).
3. Eine subsidiäre Haftung des Staates gegenüber Bauhandwerkern, die als Unterakkordanten für ihn tätig waren und deren Werklohnforderungen wegen Zahlungsunfähigkeit des Generalunternehmers nicht erfüllt werden, ist zu verneinen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 103 II 227 S. 229
A.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft ist Eigentümerin eines Grundstückes auf dem Chasseral, das der PTT als Standort für eine Mehrzweckanlage dient. Diese umfasst Richtstrahlanlagen des Telephonienetzes, der internationalen und nationalen Fernsehnetze, Autorufsender und Verbindungsausrüstungen, Fernsehsender des zweiten Programmes der deutschen und französischen Sprachregionen sowie verschiedene Anlagen des Sprechfunkdienstes mit Fahrzeugen. Da die bestehende Anlage den wachsenden Bedürfnissen nicht mehr zu genügen vermochte, beschloss die Generaldirektion der PTT im Jahre 1973 deren Erweiterung durch Erstellung eines Neubaus. Mit Werkvertrag vom 29. August 1975 zwischen der Generaldirektion der PTT und der Bauunternehmung Madliger & Challandes Ing. S.A. in Neuenburg (im folgenden "Bauunternehmung" genannt) wurden dieser Firma die Baumeisterarbeiten für die Erweiterung der Mehrzweckanlage auf dem Chasseral übertragen. Im August/September 1976 gelangte die Bauunternehmung an die Firma Zehtner Armierungen AG in Bern mit dem Ersuchen, die von einer andern Unternehmung bereits begonnenen, in der Folge aber unterbrochenen Eisenlegerarbeiten weiterzuführen. Die Firma Zehtner Armierungen AG war damit einverstanden, die Ausführung der verbleibenden Eisenlegerarbeiten auf der Baustelle der PTT als Vertragspartnerin der Bauunternehmung zu übernehmen. Die letzten Arbeiten führte sie am 7. Oktober 1976 aus.
Die Bauunternehmung anerkannte die von der Firma Zehtner Armierungen AG für diese Arbeiten ausgestellten Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 30'730.10. Die Bezahlung dieses Rechnungsbetrages unterblieb indessen, da die Bauunternehmung genötigt war, ein Gesuch um Nachlassstundung zu stellen. Die Firma Zehtner Armierungen AG verlangte hierauf für den offenen Rechnungsbetrag die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Eidgenossenschaft. Mit Verfügung vom 23. Dezember 1976 ordnete der Gerichtspräsident von La Neuveville die
BGE 103 II 227 S. 230
provisorische Eintragung vorsorglich an. Er bestätigte diese Eintragung mit Verfügung vom 19. Januar 1977 und setzte der Gesuchstellerin eine Frist von drei Monaten an, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu erheben.
B.-
Mit Klageschrift vom 4. April 1977, die gleichentags der Post übergeben wurde, erhob die Firma Zehtner Armierungen AG beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Klägerin zu Lasten des Grundstückes Nods-GBBl. Nr. 2236 der Beklagten ein gesetzliches Bauhandwerkerpfandrecht für einen Betrag von Fr. 30'730.10 nebst Zins zu 6% seit 10.12.76 mit Rang und Datum der vorläufigen Eintragung gemäss Verfügung des Gerichtspräsidenten von Neuenstadt vom 18.1.77 zuzusprechen und es sei der Grundbuchverwalter von Neuenstadt anzuweisen, dieses Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen.
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin die Kosten der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes mit Fr. 1'375.-- zu bezahlen.
Eventuell:
3. Die Beklagte sei gegenüber der Klägerin subsidiär zur Firma Madliger & Challandes Ing. SA für einen Betrag von Fr. 30'730.10 nebst Zins zu 6% seit 1.2.77 haftbar zu erklären.
4. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin die Kosten der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts mit Fr. 1'375.-- zu bezahlen.
Alle Begehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung machte die Klägerin u.a. geltend, die eingeklagte Forderung resultiere aus Arbeiten, die sie auf dem Grundstück der Beklagten ausgeführt habe und wofür ihr gemäss
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
Anspruch auf die Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes zustehe. Die dreimonatige Eintragungsfrist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB
sei durch die erwirkte vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch gewahrt worden. Auch die vom Gerichtspräsidenten von La Neuveville angesetzte Klagefrist sei mit der Anrufung des Bundesgerichts eingehalten worden. Die Beklagte bestreite zu Unrecht, dass auf ihrem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden könne. Da die Mehrzweckanlage der PTT rein kommerziellen Zwecken diene, gehöre sie nicht zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft. Selbst wenn
BGE 103 II 227 S. 231
dies jedoch der Fall wäre, müsste es dennoch möglich sein, ein Bauhandwerkerpfandrecht an einer solchen Liegenschaft zu begründen.
Art. 837 ZGB
sei auch auf Grundstücke des Verwaltungsvermögens anwendbar.
C.-
In ihrer Klageantwort vom 24. Mai 1977 stellte die durch die Rechtsabteilung der Generaldirektion der PTT vertretene Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage. Sie anerkannte, dass die Werklohnforderung der Klägerin gegenüber der Bauunternehmung Fr. 30'730.-- betrage und die Klägerin die Verzinsung dieses Betrages ab 10. Dezember 1976 beanspruchen könne. Hingegen bestritt sie den geltend gemachten Zinssatz von 6% und verlangte dessen Reduktion auf 5%, falls die Klage entgegen ihrem Antrag geschützt werden sollte. Sie anerkannte ferner grundsätzlich den in der Klage geschilderten Sachverhalt, vertrat jedoch die Auffassung, dass das Grundstück auf dem Chasseral zum Verwaltungsvermögen des Bundes gehöre und aus diesem Grunde weder gepfändet noch verpfändet werden könne. Schliesslich betrachtete sie auch das Eventualbegehren der Klägerin für unbegründet, da keine Rede davon sein könne, dass eine Gesetzeslücke bestehe, welche die Einführung einer subsidiären Haftbarkeit des Staates auf dem Wege der Rechtsprechung erlaube.
D.-
In ihrer Replik hielt die Klägerin an ihren Klagebegehren und an deren Begründung vollumfänglich fest.
E.-
Die Beklagte hielt in der Duplik ihrerseits ihren Antrag auf Abweisung der Klage aufrecht. Um Weiterungen zu vermeiden, anerkannte sie jedoch den für die Verzinsung der Pfandforderung geltend gemachten Satz von 6%. Sie wies sodann darauf hin, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber der Firma Madliger & Challandes Ing. S.A. vollumfänglich nachgekommen sei und dieser alle geschuldeten Zahlungen geleistet habe.
F.-
Im Einverständnis mit den Parteien wurde von der Durchführung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 BZP
abgesehen.
G.-
An der Hauptverhandlung vom 3. November 1977 stellte die Klägerin subeventuell das ergänzende Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin für deren Werklohnforderung gegen die Firma Madliger & Challandes Ing. S.A. für einen Betrag von Fr. 30'730.10 nebst Zins zu 6% seit
BGE 103 II 227 S. 232
1. Februar 1977 anderweitige Sicherheit zu leisten. Im übrigen hielten die Parteien an ihren Anträgen und Ausführungen fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 lit. b OG
ist das Bundesgericht als einzige Instanz zur Beurteilung von zivilrechtlichen Ansprüchen Privater gegen den Bund zuständig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt und nicht eine der im Gesetz aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch erfüllt diese Voraussetzungen. Das Bundesgericht ist daher zur Beurteilung der Klage zuständig.
2.
Der Sachverhalt, welcher der Klage zugrunde liegt, ist nicht bestritten. Die Beklagte anerkennt, dass der Klägerin gegenüber der Bauunternehmung Madliger & Challandes Ing. S.A. eine Werklohnforderung von Fr. 30'730.-- für auf dem Grundstück der Beklagten geleistete Arbeiten zusteht, dass diese Forderung vom 10. Dezember 1976 an zu 6% zu verzinsen ist und dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts an sich erfüllt sind. Der Eintragungsanspruch der Klägerin als Unterakkordantin hängt auch nicht etwa davon ab, ob die Beklagte die Generalunternehmerin für deren Forderung befriedigt hat (
BGE 95 II 87
ff.). Zu entscheiden ist einzig, ob die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts am Grundstück der Beklagten mit Rücksicht auf dessen Zugehörigkeit zum Vermögen der Eidgenossenschaft rechtlich möglich sei und, falls dies verneint werden sollte, ob die Beklagte für die Forderung der Klägerin gegenüber der Bauunternehmung subsidiär hafte oder allenfalls verpflichtet sei, anderweitige Sicherheit zu leisten. Da es sich dabei ausschliesslich um Rechtsfragen handelt, kann das Urteil ohne Durchführung eines Beweisverfahrens gefällt werden.
3.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Zulässigkeit der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts müsse schon deshalb bejaht werden, weil das in Frage stehende Grundstück entgegen der Meinung der Beklagten nicht dem Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft zugerechnet werden könne. Es erscheint als angezeigt, vorerst diese Frage zu prüfen. Nur wenn der Klägerin in diesem Punkt nicht
BGE 103 II 227 S. 233
gefolgt werden kann, stellt sich die weitere von ihr aufgeworfene Frage, ob die Begründung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht auch an einem zum Verwaltungsvermögen gehörenden Grundstück möglich sei.
Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die auf dem Chasseral erstellte Anlage verschiedenen Zwecken der Telephonie, des Fernsehens und des Sprechfunks mit Fahrzeugen dient. Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich bei diesen Aufgaben um solche öffentlicher Natur und ist das in Frage stehende Grundstück deshalb dem Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft zuzurechnen. Die Klägerin vertritt demgegenüber die Meinung, als Verwaltungsvermögen könne eine öffentliche Sache nur dann betrachtet werden, wenn sie zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe des Staates diene; das treffe hier nicht zu, da die PTT einen Monopolbetrieb darstellten, der ebensogut auf privatwirtschaftlicher Basis geführt werden könnte und der nach rein kommerziellen Gesichtspunkten arbeite.
Zum Verwaltungsvermögen des Staates werden jene öffentlichen Sachen gerechnet, die unmittelbar, d.h. durch ihren Gebrauch als solchen, der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen. Zum Finanzvermögen hingegen werden solche Vermögenswerte gezählt, die nur mittelbar, nämlich mit ihrem Kapitalwert und ihren Erträgnissen, zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beitragen (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 352 f.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 283 f. und 286 f.; MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, Systematischer Teil, N. 112). Diese von der deutschen Verwaltungsrechtslehre entwickelte Unterscheidung ist in der Schweiz allgemein gebräuchlich und ist auch von der Rechtsprechung übernommen worden (
BGE 89 I 43
;
95 I 100
;
96 I 468
). Sie hat sogar in die Gesetzgebung Eingang gefunden. Das Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SR 282.11) enthält in Art. 9 eine Legaldefinition des Begriffs Verwaltungsvermögen, die der soeben wiedergegebenen Unterscheidung entspricht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es für die Zugehörigkeit einer Sache zum Verwaltungsvermögen nicht massgebend, ob die öffentliche Aufgabe, der die betreffende Sache dient, einen hoheitlichen oder nichthoheitlichen Charakter hat
BGE 103 II 227 S. 234
und ob diese Aufgabe allenfalls auch von der Privatwirtschaft statt vom Staat wahrgenommen werden könnte. Wesentlich ist vielmehr einzig, ob sich eine Aufgabe als eine solche öffentlicher Art erweist und ob eine bestimmte Sache dieser Aufgabe durch ihren Gebrauchswert unmittelbar dient.
Die Mehrzweckanlage der PTT auf dem Chasseral erfüllt diese beiden Begriffsmerkmale des Verwaltungsvermögens. Sie dient einer Aufgabe, die der Eidgenossenschaft durch
Art. 36 Abs. 1 BV
sowie durch das gestützt auf diese Verfassungsbestimmung erlassene Bundesgesetz betreffend den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) übertragen worden ist. Nach
Art. 1 TVG
haben die PTT das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben.
Art. 4 TVG
verpflichtet sodann die PTT, die mit Hilfe dieser Einrichtungen möglichen Leistungen grundsätzlich gegenüber jedermann zu erbringen. Die Erstellung und der Betrieb einer Anlage wie der hier in Frage stehenden ist nach dieser Regelung ausschliesslich Sache der Eidgenossenschaft. Eine von der Rechtsordnung dem Staat vorbehaltene Tätigkeit muss aber vernünftigerweise als öffentliche Aufgabe anerkannt werden, selbst wenn gesetzgeberisch eine privatwirtschaftliche Lösung ebenfalls denkbar gewesen wäre. Auch die Art und Weise, wie die Mehrzweckanlage der PTT dieser öffentlichen Aufgabe dient, kennzeichnet sie als Sache des Verwaltungsvermögens. Es ist unbestritten, dass diese Anlage zur elektrischen Bild- und Lautübertragung benützt werden soll. Sie dient somit durch ihren Gebrauch unmittelbar der Erfüllung der betreffenden Aufgabe. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass das Grundstück, auf dem die Mehrzweckanlage der PTT errichtet worden ist, nicht als Finanzvermögen, sondern als Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft zu betrachten ist.
Es ist somit im folgenden zu prüfen, ob die Eigenschaft des betreffenden Grundstücks als Verwaltungsvermögen der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entgegensteht.
4.
Die Zugehörigkeit einer öffentlichen Sache zum Verwaltungsvermögen schliesst nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben
BGE 103 II 227 S. 235
vielmehr dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt (vgl. J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in "Mélanges Henri Zwahlen", S. 501 f. mit weiteren Literaturhinweisen). Insbesondere können an öffentlichen Grundstücken beschränkte dingliche Rechte entsprechend den Bestimmungen des ZGB bestellt werden, soweit dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht beeinträchtigt wird (
BGE 97 II 378
). Das ZGB setzt diese Möglichkeit denn auch voraus. So schreibt es in Art. 944 Abs. 1 vor, dass die nicht im Privateigentum stehenden und die dem öffentlichen Gebrauche dienenden Grundstücke in das Grundbuch nur aufgenommen werden, wenn dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts an dem zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft gehörenden Grundstück mit dessen Zweckbestimmung unvereinbar oder sogar gesetzlich ausgeschlossen sei.
Es gibt keine besonderen Vorschriften über die Verpfändbarkeit oder die Pfändbarkeit der Betriebsmittel der PTT (vgl. das Bundesgesetz über die Organisation der PTT vom 6. Oktober 1960 und die bundesrätliche VVO dazu vom 22. Juni 1970). Ob an einem den PTT zur Erfüllung ihrer Aufgabe dienenden Grundstück ein Pfandrecht bestellt werden kann, ist somit unter dem Gesichtspunkt der Zweckgebundenheit dieses Grundstücks näher zu prüfen. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass durch die Begründung eines dinglichen Rechts die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe, der das Grundstück dient, in keiner Weise behindert oder in Frage gestellt werden darf (FLEINER, a.a.O., S. 358 f.; GRISEL, a.a.O., S. 282 f.; POUDRET, a.a.O., S. 502 und 504 f.).
Das Grundpfandrecht verleiht dem Gläubiger das Recht, sich aus dem Erlös des Grundstückes bezahlt zu machen, falls er für die pfandgesicherte Forderung nicht befriedigt wird (
Art. 816 Abs. 1 ZGB
). Das gilt für das Bauhandwerkerpfandrecht als gesetzliches Grundpfandrecht ebenso wie für ein vertraglich begründetes. Ein Pfandrecht wäre ohne die Möglichkeit der Zwangsverwertung des belasteten Grundstücks seines Sinnes beraubt. Zu Recht wird deshalb die Zulässigkeit der Bestellung eines Pfandrechts an einem öffentlichen Grundstück
BGE 103 II 227 S. 236
davon abhängig gemacht, ob ein solches Grundstück zwangsverwertet werden kann (
BGE 95 I 101
; POUDRET, a.a.O., S. 498 und 506; MEIER-HAYOZ, N. 72 zu
Art. 664 ZGB
).
Die Zwangsvollstreckung gegenüber der Eidgenossenschaft richtet sich grundsätzlich nach den Bestimmungen des SchKG.
Art. 30 SchKG
schliesst die Anwendung dieses Gesetzes gegenüber der Eidgenossenschaft nicht aus, und
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
sieht ausdrücklich vor, wer in Betreibungen gegen die Eidgenossenschaft als deren Vertreter für die Entgegennahme von Urkunden zu betrachten ist (JAEGER, Kommentar zum SchKG, 3. Aufl., N. 4 zu
Art. 30 SchKG
; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Zwangsvollstreckung und die Gläubigergemeinschaft bei Gemeinden... vom 12. Juni 1939, BBl 1939, S. 7 f.). Die gleiche Ordnung gilt für die PTT, da diese eine unselbständige öffentliche Anstalt darstellen und keine Sondervorschriften für sie bestehen (POUDRET, a.a.O., S. 500). Nun lassen sich dem SchKG allerdings keine Vorschriften über die Unpfändbarkeit öffentlicher Sachen entnehmen.
Art. 92 SchKG
, wo die Unpfändbarkeit geregelt ist, enthält keine abschliessende Ordnung dieser Frage. Für die öffentlichen Sachen bleiben die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts massgebend (POUDRET, a.a.O., S. 500 f. mit Hinweisen). Ob Verwaltungsvermögen gepfändet und verwertet werden kann, ist somit nach verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen.
Auszugehen ist dabei vom Wesensmerkmal des Verwaltungsvermögens, das, wie bereits erwähnt, darin besteht, dass dieses Vermögen durch seinen Gebrauch unmittelbar einer öffentlichen Aufgabe dient. Mit dieser Aufgabenerfüllung wäre es nicht vereinbar, wenn Verwaltungsvermögen verwertet und dem Zweck, dem es gewidmet worden ist, dadurch entfremdet werden könnte. Aus diesem Grunde müssen die Pfändbarkeit und Verwertbarkeit des Verwaltungsvermögens verneint werden. Damit entfällt aber gleichzeitig auch die Möglichkeit der Pfandbestellung an Verwaltungsvermögen. POUDRET, a.a.O., S. 503, weist zutreffend darauf hin, dass diese Folgerung für ein gesetzliches Pfandrecht wie das Bauhandwerkerpfandrecht noch zwingender gilt als für ein solches vertraglicher Natur. In der Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts könnte allenfalls ein Akt der "Entwidmung" der
BGE 103 II 227 S. 237
betreffenden öffentlichen Sache durch die zuständige Instanz erblickt und die Verwertbarkeit dieser Sache gestützt darauf bejaht werden. Die Zulassung eines Bauhandwerkerpfandrechts an einem Grundstück des Verwaltungsvermögens würde hingegen bedeuten, dass der Öffentlichkeit eine Zweckentfremdung mit Hilfe des Privatrechts aufgezwungen werden könnte. Ein solcher Vorrang privater Rechte über die Widmung einer Sache zu einem öffentlichen Zweck widerspräche Indessen dem bereits erwähnten Grundsatz, dass das Privatrecht auf Gegenstände des Verwaltungsvermögens nur insoweit Anwendung finden kann, als dies mit dessen Zweckgebundenheit vereinbar ist.
Das in anderem Zusammenhang zitierte Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des öffentlichen Rechts bestimmt in Art. 10 Abs. 1, dass unpfändbare Vermögenswerte nicht gültig verpfändet werden können, solange sie öffentlichen Zwecken dienen. Der Bundesgesetzgeber hat damit den inneren Zusammenhang zwischen Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit einer öffentlichen Sache ausdrücklich anerkannt. In dieser Regelung gelangt ein Grundsatz zum Ausdruck, dessen Geltung sich nicht auf Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen Rechts beschränkt. Seine allgemeine Tragweite ist eine zwangsläufige Folge des Vorrangs des öffentlichen Rechts (bzw. der sich daraus ergebenden Zweckgebundenheit des Verwaltungsvermögens) über das Privatrecht (bzw. des sich daraus ergebenden Anspruchs des Bauhandwerkers auf Pfandbestellung).
Mit Recht verwirft POUDRET, a.a.O., S. 503, einen Einwand, den auch die Klägerin gegenüber dieser Betrachtungsweise erhebt und der darin besteht, dass der Staat es in der Hand habe, die Verwertung einer öffentlichen Sache abzuwenden, indem er die Forderung des Bauhandwerkers bezahle. Der Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts würde sich mithin darauf beschränken, den Staat auf indirekte Weise zur Bezahlung der Forderung zu zwingen. Diese Überlegung ist indessen nicht geeignet, die Unvereinbarkeit des Bauhandwerkerpfandrechts mit der Natur des Verwaltungsvermögens aufzuheben. Die Zulässigkeit eines solchen Pfandrechts muss vielmehr auf Grund seines typischen Inhalts beurteilt werden, und dieser besteht im Recht des Gläubigers, den Pfandgegenstand verwerten
BGE 103 II 227 S. 238
zu lassen. Nach dem Ausgeführten ist die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts am Grundstück der Eidgenossenschaft, auf welchem die hier in Frage stehende Mehrzweckanlage der PTT erstellt wurde, daher unzulässig. Das Bundesgericht hat bereits kürzlich in einem ähnlich gelagerten Fall in gleichem Sinne entschieden. Es hatte die Frage zu beurteilen, ob ein Bauhandwerkerpfandrecht an einem Nationalstrassen-Grundstück des Kantons Tessin bestellt werden könne. Aus analogen Überlegungen wie den hier angestellten gelangte es zu einem negativen Ergebnis (nicht veröffentlichtes Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. September 1977 i.S. Cebeto S.A. contro Ghella S.A. e Stato del Cantone Ticino). Der wiederholt zitierten Arbeit von POUDRET kann schliesslich entnommen werden, dass auch die schweizerische Doktrin der Begründung von Pfandrechten an Verwaltungsvermögen grundsätzlich ablehnend gegenübersteht, soweit sie sich überhaupt mit dieser Frage befasst hat. Richtigzustellen ist in diesem Zusammenhang einzig, dass entgegen der Annahme von POUDRET (a.a.O. S. 499) auch LIVER die Zulässigkeit von Bauhandwerkerpfandrechten an Grundstücken des Verwaltungsvermögens nicht etwa befürwortet hat (vgl. dessen Besprechung von
BGE 99 II 131
ff. in der ZBJV Bd. 111, 1975, S. 65 ff., insbesondere S. 69).
5.
Für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wird der Eventualantrag gestellt, die Beklagte sei für die Schuld der Firma Madliger & Challandes Ing. S.A. gegenüber der Klägerin als subsidiär haftbar zu erklären. Zur Begründung wird geltend gemacht, es müsse diesfalls eine echte Gesetzeslücke angenommen werden, die der Richter so auszufüllen habe, dass der Bauhandwerker im Ergebnis nicht schlechter gestellt sei, als wenn die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulässig wäre.
Die von der Klägerin geforderte subsidiäre Haftpflicht des Staates müsste aus dem öffentlichen Recht abgeleitet werden können; denn dieses steht der Bestellung eines Bauhandwerkerpfandrechts entgegen, indem es der Anwendung des Privatrechts auf Verwaltungsvermögen entsprechende Grenzen setzt. Das öffentliche Recht bietet jedoch keine Grundlage für die Bejahung einer solchen Staatshaftung. Das Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder
BGE 103 II 227 S. 239
und Beamten vom 14. März 1958 sieht eine Haftung des Bundes nur für widerrechtliche Schadenszufügungen vor. Nach Art. 11 Abs. 1 dieses Gesetzes haftet der Bund allerdings nach den zivilrechtlichen Bestimmungen, soweit er als Subjekt des Zivilrechts auftritt. Auch auf Grund dieses Verweises lässt sich jedoch keine subsidiäre Haftung der Eidgenossenschaft für die Werklohnforderung der Klägerin konstruieren. Das Bundesprivatrecht kennt nur den Anspruch des Bauhandwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts, nicht aber eine persönliche Haftung des Grundeigentümers für die Werklohnforderungen von Handwerkern, mit denen dieser nicht in einem Vertragsverhältnis steht. Der Einführung einer solchen Haftung auf dem Wege der Lückenfüllung steht bereits Art. 11 des Verantwortlichkeitsgesetzes entgegen, der auf die bestehenden Haftungsbestimmungen des Zivilrechts verweist und damit die Aufstellung neuer Regeln auf dem Wege der Lückenfüllung nicht zulässt. Eine Haftung des Grundeigentümers für Handwerkerforderungen, wie die Klägerin sie vorschlägt, passt aber auch nicht in das System unseres Zivilrechts, das eine ausservertragliche Haftung nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen kennt. Aus den gleichen Gründen kann auch dem Subeventualbegehren auf Leistung anderweitiger Sicherheit nicht entsprochen werden; denn eine solche Sicherstellung würde ebenfalls zu einer subsidiären Haftung des Staates führen.
Als einzige Haftungsgrundlage käme allenfalls
Art. 672 ZGB
in Frage, der demjenigen, welcher eigenes Material für einen Bau auf einem fremden Grundstück verwendet, einen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Grundeigentümer zuerkennt. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung auch im Verhältnis des Unterakkordanten zum Grundeigentümer als anwendbar betrachtet (
BGE 99 II 131
ff.), was verschiedene Autoren als zu weitgehend ablehnen (vgl. POUDRET, a.a.O., S. 507 ff. und die dort zitierte Kritik). Es ist nicht erforderlich, sich hier mit dieser Kritik näher auseinanderzusetzen, da die Klägerin in keiner Weise geltend gemacht hat, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Entschädigung im Sinne von
Art. 672 ZGB
erfüllt seien. Das dürfte denn auch in der Tat nicht der Fall sein. Der Anspruch gemäss
Art. 672 ZGB
setzt vor allem voraus, dass der Grundeigentümer
BGE 103 II 227 S. 240
durch die Bauarbeiten des Unterakkordanten bereichert worden ist. Eine solche Bereicherung liegt in aller Regel nicht vor, weil der Grundeigentümer den Gegenwert dieser Arbeiten dem Generalunternehmer zu bezahlen hat (
BGE 99 II 149
lit. c). Die Beklagte hat sich in der Duplikschrift denn auch darauf berufen, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Firma Madliger & Challandes Ing. S.A., einwandfrei nachgekommen sei und dieser die geschuldeten Zahlungen geleistet habe. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte und eine entsprechende Forderung noch bestehen würde, wäre aber eine Bereicherung der Beklagten ausgeschlossen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder das öffentliche Recht noch das Zivilrecht des Bundes eine Grundlage dafür bieten, die Beklagte für die Werklohnforderung der Klägerin als subsidiär haftbar zu erklären. Damit erweisen sich auch das Eventual- und das Subeventualbegehren der Klage als unbegründet, weshalb die Klage in vollem Umfang abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1624bd66-0155-4f0d-9b05-edd451612eb7 | Urteilskopf
121 IV 131
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1995 en la cause D. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB
; Falschbeurkundung durch eine Rechnung mit dazugehöriger Quittung.
Einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung kommt nicht von Gesetzes wegen eine allgemeingültige objektive Garantie zu, die in jedem Fall eine Falschbeurkundung darstellen würde. Aufgrund der Umstände ist noch zu prüfen, ob ein solches Schriftstück z.B. wegen besonderer Eigenschaften der ausstellenden Person einen erhöhten Beweiswert besitzt (E. 2c).
Art. 179septies StGB
; Missbrauch des Telefons, Begriff der Bosheit und des Mutwillens.
Der Begriff des Missbrauchs ist eine vom Richter zu entscheidende Wertungsfrage. Bosheit ist anzunehmen, wenn der Täter die Tat begeht, weil ihm der Schaden oder die Unannehmlichkeiten, die er dem andern damit zufügt, Freude bereiten. Mutwillen bedeutet rücksichtsloses Handeln oder Handeln aus Übermut, Trotz, um eine momentane Laune zu befriedigen (E. 5b). | Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 121 IV 131 S. 132
A.-
Le 16 mars 1994, le Tribunal de police du district de Nyon a condamné D. pour injure, abus de téléphone, menaces, faux dans les titres et instigation à faux dans les titres à trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant quatre ans, et à 1'500 fr. d'amende, mettant à sa charge les frais de la procédure. Cette condamnation est fondée en résumé sur les faits suivants.
Les époux D. et E. sont en instance de divorce depuis le début de l'année 1990. Dans le cadre de cette procédure, D. a produit différents documents, dont un relevé bancaire d'octobre 1989, ainsi qu'une facture fictive d'un montant de 4'600 fr., datée de décembre 1989, comportant un reçu de G. et mentionnant des travaux effectués dans la maison des époux D. et E. C'est à la demande de D. que G. a confectionné ce document qui devait être utilisé par le recourant lors de son procès en divorce pour prouver un paiement.
Il a par ailleurs été retenu qu'après avoir appris que sa femme, dont il vivait séparé, entretenait une liaison avec P., D. a, durant l'été 1992, téléphoné à E. à de très nombreuses reprises la menaçant, à mots couverts, de mettre fin à ses jours et l'injuriant de différentes manières. Madame E. a été très affectée par ce harcèlement incessant au point de sombrer quasiment dans la dépression.
BGE 121 IV 131 S. 133
Le 6 juin 1992, D. a téléphoné au domicile de P. et a dit à l'épouse de ce dernier que son mari était l'amant de Madame E. Ensuite, dans les mois qui suivirent, D. a appelé anonymement très fréquemment les époux P., parfois plusieurs fois en quelques minutes.
B.-
Par arrêt du 27 juin 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de D. formé contre ce jugement. Elle l'a libéré des préventions de faux dans les titres dans le cadre de la production du relevé bancaire et d'abus de téléphone au préjudice de son épouse, estimant que les injures et les menaces dont il avait été reconnu coupable à l'encontre de cette dernière absorbaient l'abus de cet appareil. Le jugement de première instance a été confirmé pour le surplus.
C.-
Contre cet arrêt, D. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des articles 41, 63, 177, 179septies, 180 et 251 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant invoque une violation de l'article 251 CP. Il prétend que la facture fictive établie par G. n'était pas propre à prouver un fait ayant une portée juridique.
a) Se rend coupable de faux dans les titres, au sens de l'article 251 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite a constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. Sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une porté juridique (
art. 110 ch. 5 CP
;
ATF 120 IV 25
consid. 3a,
ATF 101 IV 278
consid. 2b).
Bien qu'ils aient fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2290, 2301 et 2309), les articles 110 ch. 5 et 251 CP seront applicables dans la teneur qui était en vigueur à la date de la décision cantonale, dès lors que l'arrêt cantonal constitue le prononcé du juge de répression qui fixe l'application de la loi pénale dans le temps au sens de l'
art. 2 al. 2 CP
(
ATF 117 IV 369
consid. 15 p. 386,
ATF 101 IV 359
consid. 1). Les modifications intervenues ne sont cependant que de nature formelle en ce qui concerne le cas d'espèce.
b) L'article 251 aCP réprime aussi bien la falsification d'un document (faux matériel) que l'établissement d'un écrit constatant un fait faux
BGE 121 IV 131 S. 134
(faux intellectuel) (
ATF 120 IV 361
consid. 2b, 199 consid. 3b,
ATF 117 IV 35
consid. 1d).
En l'espèce, le recourant a incité G. à établir une facture fictive, munie d'une quittance. Il n'a donc pas procédé à la falsification d'un document, mais a fait constater par écrit une situation de fait inexistante. Il s'agit donc de déterminer si la facture munie de la quittance de G. constitue ou non un faux intellectuel dans les titres.
c) D'après la jurisprudence, l'article 251 aCP doit être interprété restrictivement en matière de faux intellectuel (
ATF 120 IV 361
consid. 2b, 117 IV 35 consid. 1d). Du reste, si le législateur a maintenu, lors de la modification de l'article 251 CP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la répression du faux intellectuel dans les titres, c'est justement parce que le Tribunal fédéral a posé des conditions relativement strictes à l'admission de cette infraction (BO 1993 CE 967 et 1994 CE 430 CN 872). Par opposition au simple mensonge écrit, la fausse constatation est réprimée lorsqu'une garantie objective s'attache au document, en raison par exemple de la qualité de celui qui l'établit (fonctionnaire, etc.) ou de la valeur que la loi attribue à cet écrit (
art. 958 CO
relatif au bilan). De simples faits découlant de l'expérience générale de la vie, tels que la confiance qu'inspire habituellement une allégation défavorable à celui qui l'énonce, ne suffisent pas. Peu importe que, dans la vie des affaires, on s'attende généralement à ce que de telles allégations soient exactes (
ATF 120 IV 361
consid. 2b, 122 consid. 4c p. 127,
ATF 119 IV 54
consid. 2c/bb,
ATF 117 IV 35
consid. 1d).
Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Il peut avoir ce caractère sous certains aspects et non sous d'autres. Ainsi, une facture, indépendamment de la véracité de son contenu, peut être considérée comme un titre pour prouver que la déclaration qui y figure émane bien de son auteur. Sous cet angle, sa falsification peut donc constituer un faux matériel dans les titres ou, selon les circonstances, sa destruction une suppression de titres. Le fait que les factures puissent en principe être qualifiées de titres ne signifie pourtant pas qu'une facture dont le contenu n'est pas exact constitue forcément un faux intellectuel dans les titres (dans ce sens, cf.
ATF 119 IV 54
consid. 2c/aa). Il en va de même des factures munies d'une quittance. En effet, compte tenu de la conception restrictive du faux intellectuel dans les titres, il ne suffit plus, comme précédemment (
ATF 103 IV 36
consid. 2 p. 38,
ATF 101 IV 278
consid. 2b), qu'une quittance soit, selon les usages commerciaux, destinée à prouver un paiement, pour qu'elle puisse être considérée comme un titre dès qu'elle est dans les mains du débiteur (dans ce sens STRATENWERTH, Bes.Teil II, 4e
BGE 121 IV 131 S. 135
éd., Berne 1995, p. 136 s., no 45).
La quittance est un document doté, de par la loi, d'une certaine valeur probante. Ainsi, elle permet de faciliter au débiteur la preuve de l'extinction de son obligation, en établissant une présomption que la dette mentionnée a bien été éteinte (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, vol. VI/1/4, ad
art. 88 CO
no 57 et ad
art. 89 al. 3 CO
no 26). Selon la jurisprudence, un document peut constituer un faux intellectuel dans les titres lorsque la loi tend à garantir l'exactitude de ce document vis-à-vis des tiers. Tel est le cas de l'appellation sous laquelle de la viande est vendue, dès lors que la loi impose de désigner correctement les denrées alimentaires afin d'éviter toute confusion quant à leur nature ou à leur provenance (
ATF 119 IV 289
consid. 4b p. 295). La loi confère également une valeur probante accrue au prospectus facultatif d'émission lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée d'une société anonyme; ce prospectus publicitaire, qui invite des tiers à souscrire des actions, doit permettre aux souscripteurs de se fier aux indications qu'il contient, car ils ne sont pas en mesure de les vérifier (
ATF 120 IV 122
consid. 4d/bb). Il en va de même du procès-verbal d'une assemblée générale, dans la mesure où le préposé au registre du commerce doit pouvoir se fier à la véracité de son contenu (
ATF 120 IV 199
consid. 3c). Or, l'objectif visé par les articles 88 et 89 CO est simplement de faciliter la preuve du paiement et non pas de garantir aux tiers que le contenu de la quittance est conforme à la réalité. A cet égard, il n'y a pas lieu de considérer différemment la quittance d'un contrat passé en la forme écrite simple, à propos duquel le Tribunal fédéral a déclaré qu'il ne prouve pas, à lui seul, que son contenu est exact, en particulier qu'il n'y a pas eu de vice de la volonté ou de simulation (
ATF 120 IV 25
consid. 3f). En conséquence, une facture munie d'une quittance n'est pas dotée en soi, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres.
Il faut encore se demander si, selon les circonstances, la quittance ne possède pas une valeur de preuve accrue, notamment en fonction de la personne qui l'a établie. Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie, mensongère, établie par un médecin (ATF
ATF 117 IV 165
consid. 2c p. 169 s,
ATF 103 IV 178
consid. 2 p. 184 s.), une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé de vérifier des factures (
ATF 119 IV 54
consid. 2d/dd) et des attestations bancaires fallacieuses émises par un organe dirigeant d'une succursale
BGE 121 IV 131 S. 136
bancaire (
ATF 120 IV 361
consid. 2c). Dans ces exemples, les documents ont été établis ou visés par des personnes se trouvant dans une position comparable à celle d'un garant, de sorte qu'ils possédaient une valeur de preuve accrue.
Dans le cas particulier, la facture acquittée a été établie par une personne qui n'est pas intéressée au procès dans lequel le document est produit. Or, cette seule caractéristique ne permet pas d'en déduire que la fausse facture, munie d'une quittance, est dotée d'une valeur de preuve accrue. En effet, le but principal d'un tel document est de confirmer une situation impliquant un cercle déterminé de personnes. Cela ne signifie pas pour autant que la force probante de ce document soit suffisamment élevée pour garantir la véracité de son contenu à l'égard des tiers (sur cette question, cf. PETER LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, thèse non publiée Bâle 1969, p. 72 ss). Il faut plutôt se demander si l'auteur du document, en raison de sa profession ou de la fonction qu'il exerce, peut être comparé à un garant. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que G. apparaît comme un simple partenaire contractuel du recourant, auquel ce dernier a demandé d'effectuer quelques menus travaux dans sa maison, sans lui confier de responsabilités particulières.
En conséquence, la facture acquittée n'offre pas une garantie suffisante, ni en vertu de la loi, ni en vertu de la personne qui l'a établie, pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable de faux intellectuel dans les titres, l'arrêt attaqué doit donc être annulé. La Cour de céans n'a dès lors pas à examiner si l'élément subjectif du faux dans les titres est réalisé. Il ne faut pourtant pas en conclure que le comportement du recourant échappe, de façon générale, à toute sanction pénale, notamment du point de vue de la tentative d'escroquerie (
ATF 120 IV 14
consid. 2b).
5.
Le recourant soutient qu'il n'a pas commis d'abus de téléphone ni à l'encontre de son épouse, ni à l'encontre des époux P.
a) En ce qui concerne l'épouse du recourant, le grief est sans objet, dès lors que l'autorité cantonale a libéré le recourant sur ce point, estimant que l'infraction de l'article 179septies CP n'était pas réalisée, car les injures et les menaces proférées absorbaient l'abus de téléphone.
b) Pour ce qui a trait aux époux P., le recourant semble reprocher aux premiers juges de ne pas avoir établi ses mobiles et conteste que
BGE 121 IV 131 S. 137
l'autorité cantonale ait pu retenir la méchanceté sur la base des faits constatés.
Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 119 IV 202
consid. 2b p. 206,
ATF 106 IV 338
consid. 1).
L'article 179septies CP punit celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura abusé d'une installation téléphonique pour inquiéter un tiers ou pour l'importuner. Cette disposition protège le droit personnel de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d'abus est laissée à l'appréciation du juge (SCHUBARTH, Bes.Teil, vol. 3, Berne 1984, p. 115 no 2 et p. 116 no 5). Il y a méchanceté lorsque l'auteur commet l'acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu'il cause à autrui lui procurent de la satisfaction. Quant à l'espièglerie, elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (SCHUBARTH, op.cit., p. 117 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zurich 1989, ad
art. 179septies CP
no 2 qui renvoie, pour la notion de méchanceté, à l'article 149 aCP).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que le recourant a fait des appels fréquents (parfois plusieurs en quelques minutes) et anonymes. L'argumentation du recourant remettant en cause ces faits est irrecevable (
art. 273 al. 1 let b PPF
). L'autorité cantonale s'est quelque peu éloignée de la notion de méchanceté définie ci-dessus en considérant que fait preuve de méchanceté celui qui agit par malveillance ou par chicane sans qu'il soit nécessaire que l'auteur en retire de la satisfaction. Toutefois, le comportement du recourant, tel qu'il découle des faits retenus, peut pour le moins être qualifié d'espiègle, voire même de méchant. Par conséquent, la condamnation du recourant pour abus de téléphone ne viole pas le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1625339d-facb-4c48-b053-d7254046db53 | Urteilskopf
96 I 758
114. Urteil vom 16. Dezember 1970 i.S. Krummenacher gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. BG vom 16. März 1955.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, der sich zwar ausdrücklich nur auf kantonales Recht, der Sache nach aber auf Bundesrecht stützt (Erw. 1).
2. Die Erteilung der Baubewilligung für eine Schweinemästerei setzt nach dem BG vom 16. März 1955 nicht die dingliche Sicherstellung der Verwertungsfläche für die anfallende Jauche voraus (Erw. 3-7). | Sachverhalt
ab Seite 759
BGE 96 I 758 S. 759
A.-
Der Beschwerdeführer Leo Krummenacher will in Dachsenhausen-Oerlingen, Gemeinde Ossingen (ZH), ein Einfamilienhaus und einen Schweinestall für etwa 550 Schweine bauen. Die Gebäude sollen nicht an eine Kanalisation angeschlossen werden. Leo Krummenacher beabsichtigt, die Abwässer aus dem Stall und dem Wohnhaus in einer geschlossenen Grube zu sammeln und sie auf dem Land benachbarter Landwirte auszubringen.
Der Gemeinderat von Ossingen verweigerte Leo Krummenacher die Baubewilligung für dieses Projekt mangels hinreichender Zufahrt, wegen ungenügender Garantien für die einwandfreie Beseitigung der Abwässer, wegen zu kleiner Jauchegrube, wegen ungenügend abgeklärter Verhältnisse bezüglich des Trink- und Brauchwassers, wegen Verletzung der Gemeinde-Bauordnung, wegen widerspruchsvoller Baueingabe sowie aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes.
Der Bezirksrat Andelfingen bestätigte auf Rekurs hin den Entscheid des Gemeinderates von Ossingen. Einen Rekurs Leo Krummenachers gegen den Entscheid des Bezirksrates wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 29. Januar 1970 ab. Als Grund für die Verweigerung der Baubewilligung anerkannte er indessen lediglich noch die mangelhafte Regelung der Abwasserbeseitigung. Die projektierte Grube sei zu klein. Nach § 89 Abs. 3 des kantonalen Wassergesetzes dürften sodann Abwasser- und Jauchegruben nur bewilligt werden, wenn die Beseitigung ihres Inhaltes dauernd so sichergestellt sei, dass öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt würden. Dazu bedürfe es einer dinglichen Sicherung der Verwertungsfläche für die Jauche aus Haus und Stall.
B.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhebt Leo Krummenacher Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, soweit damit "der Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen verpflichtet wird, die sog. Ausbringfläche für sein Bauvorhaben mit Grunddienstbarkeiten und Grundlasten sicherzustellen, und es sei demzufolge der Regierungsrat anzuweisen, die erforderliche gewässerschutzrechtliche Bewilligung ohne diese Bedingung zu erteilen".
BGE 96 I 758 S. 760
Er führt im wesentlichen an, eine obligationenrechtliche Sicherung der Verwertungsfläche genüge den Anforderungen des Gewässerschutzes, wie sie sich aus dem Gewässerschutzgesetz des Bundes ergäben.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Eidg. Departement des Innern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind Verfügungen anfechtbar, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwG). Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat seinen angefochtenen Beschluss nicht auf Bundesrecht, sondern auf § 89 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Gewässer und den Gewässerschutz (Wassergesetz) in der revidierten Fassung vom 2. Juli 1967 gestützt. Nach dieser Vorschrift dürfen geschlossene Abwasser- und Jauchegruben ausserhalb des Einzugsgebietes des generellen Kanalisationsprojektes nur bewilligt werden, wenn die Beseitigung ihres Inhaltes dauernd so sichergestellt ist, dass öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden. Auch in der Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde hat der Regierungsrat ausschliesslich auf diese Vorschrift des kantonalen Rechts verwiesen. Doch besteht Einverständnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Regierungsrat darüber, dass die öffentlichen Interessen im Sinne der erwähnten Vorschrift sich lediglich auf den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung beziehen. Unter dieser Voraussetzung erweist sich aber die kantonalrechtliche Vorschrift als Vollzugserlass zum BG vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung. Nach
Art. 2 Abs. 1 GSchG
sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser usw. Dabei ist nach Abs. 3 Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung.
BGE 96 I 758 S. 761
Neben dieser umfassenden Ordnung des Bundesrechts hat die vom Regierungsrat angewandte kantonale Vorschrift keine selbständige Bedeutung (
BGE 64 I 189
,
BGE 93 I 137
). Sie gebietet nichts, was nicht schon durch das Bundesrecht geboten wäre. Stützt sich der angefochtene Entscheid auch nicht ausdrücklich auf öffentliches Recht des Bundes, so ist er der Sache nach doch in Anwendung solchen Bundesrechts ergangen. Damit aber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Falle grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 96 I 689
mit Hinweisen; FELIX BENDEL, Probleme des Gewässerschutzes in der Schweiz, 100). Der Regierungsrat hat als letzte kantonale Instanz entschieden (
Art. 98 lit. g OG
). Sein Entscheid konnte bei keiner kantonalen Behörde, namentlich auch nicht beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, angefochten werden (ZBl 65/1964 S. 214/15; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 1967, Nr. 9). Ein Weiterzug an eine der in
Art. 98 lit. b bis f OG
aufgezählten eidgenössischen Vorinstanzen ist nicht vorgesehen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die im übrigen ordnungsgemäss eingebracht wurde, ist somit einzutreten.
2.
Zur Begründung seines Entscheides führt der Regierungsrat u.a. an, das Projekt des Beschwerdeführers sehe eine zu kleine Jauchegrube vor. Diese Feststellung ist unbestritten. Dennoch müssen, entgegen der allgemeinen Regel (
BGE 87 I 375
) im vorliegenden Falle auch die übrigen Begründungen des angefochtenen Entscheides geprüft werden. Der angeführte Grund zwang nicht dazu, die Baubewilligung zu verweigern. War die projektierte Jauchegrube zu klein bemessen, so hätte die Baubewilligung mit der Auflage verbunden werden können, es sei eine genügend grosse Jauchegrube zu erstellen.
3.
Der Beschwerdeführer ist damit einverstanden, dass sein Bauprojekt nur ausgeführt werden darf, wenn die Beseitigung der in der Schweinemastanstalt anfallenden Abwässer so geordnet ist, dass den Erfordernissen von
Art. 2 Abs. 1 GSchG
entsprochen wird. Dies trifft nach der einhelligen Ansicht aller Beteiligten - mit Einschluss des Eidg. Departements des Innern - zu, wenn die Jauche auf einer genügend grossen landwirtschaftlich genutzten Rasenfläche verteilt wird. Die vom Beschwerdeführer durch acht Abnahmeverträge sichergestellte Verwertungsfläche beträgt - nach Abzug jener Flächen, welche die Abnehmer für die Verwertung der Jauche ihrer eigenen
BGE 96 I 758 S. 762
Betriebe benötigen - 71,9 ha. Erforderlich und ausreichend für die Jauche aus dem vom Beschwerdeführer projektierten Betrieb sind laut dem angefochtenen Entscheid 59 ha. Sofern und solange also die Abnehmer die Produktion ihrer eigenen Betriebe nicht vergrössern und nicht Abnahmeverträge mit andern Jauchelieferanten abschliessen, reicht die vom Beschwerdeführer angebotene Verwertungsfläche für die in seinem Betrieb anfallende Jauche reichlich aus. Das wird übrigens vom Regierungsrat nicht bestritten.
4.
Bestritten ist einzig die Art der Sicherstellung. Gegenüber der vom Beschwerdeführer angebotenen obligatorischen verlangt der Regierungsrat eine doppelte dingliche Sicherstellung der Abnahmepflicht:
a) durch Bestellung von Grundlasten auf den Verwertungsgrundstücken zugunsten des Grundstücks des Beschwerdeführers,
b) durch Bestellung von Dienstbarkeiten auf den Verwertungsgrundstücken zugunsten des Grundstücks des Beschwerdeführers sowie zugunsten des Kantons Zürich und der Gemeinde Ossingen.
Die Vorteile der dinglichen Sicherung sind klar: berechtigt und verpflichtet sind nicht nur die Kontrahenten, sondern alle jeweiligen Eigentümer und Pächter. Die Eigentümer der Verwertungsgrundstücke können nicht kündigen. Der Eigentümer des Baugrundstückes und seine Rechtsnachfolger können eine Überbauung der Verwertungsgrundstücke verhindern. Hingegen fragt sich, ob
Art. 2 GSchG
diese Art der Sicherstellung im vorliegenden Fall überhaupt verlange, oder ob obligatorische Abnahmeverpflichtungen genügen.
5.
Hauptzweck des Gewässerschutzgesetzes ist die Erhaltung gesunden Trink- und Brauchwassers (DIETRICH SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, ZSR 1965 II 450). Massnahmen, die diesem Zwecke dienen, müssen unter allen Umständen verwirklicht werden, "ohne Rücksicht auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung" (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
;
BGE 90 I 199
,
BGE 92 I 414
). Eine bloss wahrscheinliche Gefährdung der Trinkwasserversorgung genügt, damit entsprechende Massnahmen ergriffen werden können und getroffen werden müssen (
BGE 92 I 414
).
Art. 2 GSchG
begründet eine umfassende Kompetenz der Vollzugsorgane, alles anzuordnen, was zum Vollzug des Gesetzes notwendig ist, einschliesslich solcher Massnahmen, die das Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt (
BGE 84 I 156
,
BGE 86 I 195
; Botschaft des Bundesrates zu einem
BGE 96 I 758 S. 763
neuen Gewässerschutzgesetz vom 26. August 1970, BBl 1970 II 431). Insbesondere kann im Rahmen dieser Kompetenz ein Betrieb - auch ein Schweinemastbetrieb - geschlossen werden, wenn seine Abwässer Trinkwasser gefährden (vgl. den Entscheid des Bundesrates vom 5. Juli 1963 betr. Stillegung der Zellulosefabrik Dozière, SCHINDLER, a.a.O. S. 454).
Art. 2 Abs. 1 GSchG
räumt den zuständigen Instanzen auch die umfassende Kompetenz ein, alle Massnahmen zu treffen, die zur Erreichung der übrigen in dieser Vorschrift genannten Zwecke notwendig sind und den Betroffenen zugemutet werden können.
Ob im vorliegenden Falle Trinkwasser in der Nähe der Ausbringfläche gefasst wird oder sich andere schutzbedürftige Gewässer in deren näherer Umgebung befinden, geht aus den Akten nicht hervor. Dies ist auch bedeutungslos, da die Art der Ausbringung, wie sie der Beschwerdeführer vorschlägt, vom Regierungsrat in Würdigung der tatsächlichen Umstände gutgeheissen worden ist, mithin angenommen werden darf, dass sie für die Gewässer keine Gefahr bedeutet. Die Verteilung der Abwässer aus der Schweinemästerei des Beschwerdeführers muss aber, wie der Regierungsrat zu Recht verlangt, dauernd sichergestellt sein. Die erforderliche Ausbringfläche muss jedenfalls solange zur Verfügung stehen, als die Schweinemästerei betrieben wird. Nur dann ist der Schutz der Gewässer gewährleistet.
Das Bundesgericht hat in
BGE 94 I 499
entschieden, bei Wohnbauten könnten die Kantone gestützt auf
Art. 2 GSchG
zeitlich unbegrenzte Ausbringverträge mit dinglicher Sicherung durch Grunddienstbarkeit oder Grundlast verlangen. Fest steht, dass eine dingliche Sicherung der Ausbringfläche im Interesse des Besitzers einer Schweinemästerei liegt. Wird ihm ein Pachtvertrag gekündigt, und findet er keine entsprechende Ausbringfläche als Ersatz, so muss er gegebenenfalls seinen Betrieb reduzieren oder gar einstellen. Dieses Risiko läuft er bei dinglicher Sicherung nicht. Damit ist aber nicht gesagt, er könne von Gesetzes wegen zu einer dinglichen Sicherung der Ausbringfläche verpflichtet werden.
6.
Im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit von Verwaltungseingriffen ermächtigt
Art. 2 Abs. 1 GSchG
die zuständigen Instanzen nur, die zum Schutze der Gewässer "notwendigen" Massnahmen zu treffen. Zudem gebietet Abs. 3 dieser Vorschrift die wirtschaftliche und finanzielle Belastung des Betroffenen zu berücksichtigen, soweit es nicht um die
BGE 96 I 758 S. 764
Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht. Die Frage der Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers stellt sich im vorliegenden Falle nicht.
Der Regierungsrat und das Eidg. Departement des Innern stimmen mit dem Beschwerdeführer darin überein, dass eine Kontrolle der tatsächlichen Verhältnisse bei dinglicher wie bei obligatorischer Sicherung der Ausbringfläche unerlässlich ist. Nur auf Grund eigener Kontrollen können die zuständigen Instanzen sich vergewissern, dass die Abwässer tatsächlich ordnungsgemäss ausgebracht werden. Die Kontrolle ist den Kantonen in
Art. 6 GSchG
vorgeschrieben. Wenn der Regierungsrat vorbringt, eine wirksame Kontrolle sei im Falle obligatorischer Sicherstellung der Ausbringflächen praktisch unmöglich, sie könne den Behörden nicht zugemutet werden, insbesondere weil "bei Eigentümerwechsel eines Vertragsgrundstückes der neue Eigentümer nicht an die obligatorische Verpflichtung seines Rechtsvorgängers gebunden wäre", so verkennt er, dass die zuständige Behörde die tatsächlichen, nicht bloss die rechtlichen Verhältnisse zu kontrollieren hat, sich also vergewissern muss, ob tatsächlich eine genügende Ausbringfläche zur Verfügung steht und die anfallende Jauche ordnungsgemäss ausgebracht wird. Die Schwierigkeiten einer solchen Kontrolle sind aber im wesentlichen dieselben, ob nun die Ausbringfläche dinglich oder obligatorisch sichergestellt ist.
Eine dingliche Sicherung ist ihrer Natur nach dauerhafter als eine obligatorische. Wenn das Gewässerschutzgesetz eine dauernde Sicherung der Ausbringflächen verlangt, so kann das aber mit Bezug auf einen Schweinemastbetrieb, der wie jedes Unternehmen Schwankungen der Wirtschaftslage unterworfen ist, nicht bedeuten, die Verwertungsfläche müsse unveränderlich bleiben. Es genügt, dass sie jederzeit dem Betrieb angepasst ist. Dazu bedarf es nicht unbedingt ihrer dinglichen Sicherstellung, denn ob sie für den Betrieb genüge, ist wiederum eine Tatfrage, die ungeachtet der Art ihrer Sicherstellung durch Kontrolle der tatsächlichen Verhältnisse am Orte abzuklären ist. Genügt sie nicht, so ist der Tierbestand im Betrieb herabzusetzen oder im äussersten Falle der Betrieb einzustellen.
Anders verhält es sich bei gewöhnlichen Wohnbauten, ist doch kaum denkbar, dass bei Wegfall der notwendigen Ausbringfläche die Räumung eines Hauses verfügt würde. Hier kann deshalb eine zeitlich unbegrenzte, dingliche Sicherung der Ausbringfläche verlangt werden (
BGE 94 I 499
). Allerdings hebt
BGE 96 I 758 S. 765
sie die Pflicht der zuständigen Behörden nicht auf, die tatsächlichen Verhältnisse auch in diesem Falle zu kontrollieren.
7.
Es scheint somit nicht unerlässlich, die Ausbringflächen einer Schweinemästerei gleich wie jene eines Wohnhauses dinglich sicherzustellen. Die Prüfung des Falles ergibt im Gegenteil, dass die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene obligatorische Sicherstellung verbunden mit ergänzenden Massnahmen den Gewässerschutz genügend gewährleistet. In der Baubewilligung kann die Fassungskraft der Baute und die Verwertungsfläche für die entsprechende Anzahl Tiere festgelegt werden. Im Hinblick auf spätere Änderungen kann überdies generell bestimmt werden, in welchem Verhältnis der Tierbestand zur Verwertungsfläche stehen muss (lo bis 12 Tiere/ha Verwertungsfläche nach dem Kreisschreiben des Amtes für Gewässerschutz vom 4. Januar 1968). Die Behörde kann vom Beschwerdeführer verlangen, dass er sich und seine Rechtsnachfolger verpflichte, jede Änderung der Verwertungsfläche oder des Tierbestandes zu melden, den Tierbestand jeder Verminderung der Verwertungsfläche unverzüglich anzupassen und den Betrieb einzustellen, wenn keine Verwertungsfläche mehr zur Verfügung steht. Zur Sicherstellung dieser Auflagen sowie der Kosten von Schadenfällen kann zudem die Hinterlegung einer angemessenen Kaution oder eine gleichwertige Sicherheitsleistung verlangt werden (§ 80 des zürcherischen Wassergesetzes). Auch die Kontrolle des Betriebes kann schon im Zusammenhang mit der Baubewilligung so geregelt werden, dass die mit der Aufsicht betrauten Instanzen (
Art. 6 GSchG
, Art. 3 der VV vom 28. Dezember 1958 zum GSchG, § 78 Abs. 2 und 3 des zürcherischen Wassergesetzes) jederzeit die Verwertung der anfallenden Abwässer überwachen können. Soweit diese Überwachung besonderen Arbeitsaufwand und besondere Kosten verursacht, können dem Beschwerdeführer als dem Urheber einer speziellen Gefahr (Verunreinigung von Gewässern durch Schweinejauche) entsprechende Gebühren auferlegt werden (
BGE 91 I 300
,
BGE 94 I 411
; BENDEL, a.a.O. S. 64 ff.). Nützt die Behörde all diese Möglichkeiten aus, wozu sie gegebenenfalls verpflichtet ist, so scheint die einwandfreie Verwertung der Abwässer aus dem Betrieb des Beschwerdeführers auch ohne dingliche Sicherstellung der Ausbringflächen genügend gesichert. Der angefochtene Entscheid verstösst somit gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Er ist aufzuheben.
BGE 96 I 758 S. 766
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Streitsache zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat des Kantons Zürich zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
162f1efa-64e1-45e3-bf36-76ebd5a255cb | Urteilskopf
80 II 390
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 30 novembre 1954 dans la cause Du Bois et consorts contre Societé suisse d'électricité et de traction SA et Compagnie générale d'électricité. | Regeste
Französisch-schweizerischer Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, Art. 4 Satz 2: Begriff der "persönlichen Klage, die mit dem Eigentum oder mit einem Benutzungsrechte an Immobilien zusammenhängt".
OG Art. 41 lit. c Abs. 2, BZP Art. 2 Abs. 2. Voraussetzungen für die direkte Anrufung des Bundesgerichts. | Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 80 II 390 S. 391
Résumé des faits:
Les hoirs Du Bois-Haldimann, citoyens suisses, sont propriétaires de biens-fonds qui, en aval du Saut du Doubs, bordent cette rivière du côté français sur une longueur de 1200 m environ. Par contrat du 8 novembre 1921, ils ont accordé à la Société hydroélectrique du Doubs une option d'achat sur une partie de leurs immeubles et sur leurs droits de riveraineté; le prix était fixé à 400 000 fr. pour ceux-ci, à 0,50 fr. par m2 de terrain et à 80 fr. par m3 de bois.
Le 10 octobre 1922, Max Du Bois, agissant au nom des hoirs Du Bois-Haldimann et de la Société hydroélectrique du Doubs, a passé avec la Banque suisse des chemins de fer (appelée aujourd'hui Société suisse d'électricité et de traction; ci-après Suisélectra), à Bâle, et la Compagnie générale d'électricité (ci-après CGE), à Paris, un contrat qui contenait notamment les clauses suivantes:
"Article premier. - ... M. Max Du Bois, au nom de la Société hydroélectrique du Doubs, rétrocède à la Banque Suisse des Chemins de Fer l'option qu'elle a obtenue de l'hoirie Du Bois-Haldimann sur les terrains et droits de riveraineté mentionnés au préambule et à transférer au nom de la Compagnie Générale d'Electricité, intervenant comme mandataire du Consortium en France, le dossier de demandes en concession.
"Article 3. - En rémunération de ces cessions, la Banque Suisse des Chemins de Fer, au nom du Consortium, prend envers M. Du Bois les engagements suivants, qui seront exécutoires dès la création de la future Société d'Exploitation des Forces Motrices du Doubs:
1o - Faire lever par ladite Société et réaliser aux conditions prévues au contrat l'option qui a été donnée à la Société Hydro-Electrique du Doubs sur les terrains et droits de riveraineté...
"Article 6. - Pour le cas où des contestations s'élèveraient entre le Consortium et M. Du Bois au sujet de l'interprétation de la présente convention, les deux parties s'engagent à les faire trancher par le Tribunal Fédéral Suisse.
BGE 80 II 390 S. 392
Le Consortium fait élection de domicile à la Banque Suisse des Chemins de Fer, à Bâle, et M. Du Bois à son domicile aux Brenets."
Le 20 janvier 1948, Suisélectra fonda, avec d'autres intéressés, la Société des forces motrices du Châtelot, destinée à exploiter la force motrice du Doubs en aval du Saut. Après avoir sommé en vain cette dernière société de lever l'option conformément à l'art. 3 du contrat du 10 octobre 1922, les hoirs Du Bois-Haldimann actionnèrent Suisélectra et la CGE devant le Tribunal fédéral. Ils prirent les "conclusions préparatoires" suivantes:
Nommer un ou trois experts aux fins de:
Erwägungen
1.
Etablir la superficie des terrains que possède l'Hoirie Du Bois-Haldimann en aval du Saut du Doubs, limitée d'une part par le Doubs, d'autre part par la cote d'altitude nivellement suisse de 765, à la date du 8 novembre 1921, et par la limite extrême de la propriété de l'hoirie Du Bois-Haldimann telle que désignée au croquis annexé à l'acte d'option passé le 8 novembre 1921...
2.
Etablir la quantité de bois sur pied (m3) se trouvant actuellement sur ces terrains.
3.
Déterminer la valeur vénale actuelle des dits terrains et bois.
Au fond, les demandeurs concluaient à l'allocation de dommages-intérêts fondés sur l'art. 111 CO.
Préjudiciellement, les défenderesses ont demandé au Tribunal fédéral de se prononcer sur sa compétence.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'action recevable.
Extrait des motifs:
Selon les demandeurs, le Tribunal fédéral est compétent, pour connaître de la cause, en vertu de la prorogation de for qui figure à l'art. 6 du contrat du 10 octobre 1922.
a) La Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile dispose à son art. 3 qu'"en cas d'élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur, les juges du lieu du domicile élu seront seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat pourra donner lieu". Mais le Tribunal fédéral a jugé (RO 48 I 101) que cette disposition permettait
BGE 80 II 390 S. 393
seulement de déroger aux fors fixés par les art. 1 et 2 de la Convention pour "les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce"; en revanche, a-t-il ajouté, l'art. 3 ne s'applique ni aux actions réelles immobilières ni aux actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble, lesquelles doivent, en vertu de l'art. 4 de la Convention, être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles.
Toutefois, cette jurisprudence n'entraîne pas, en l'espèce, l'irrecevabilité de l'action, car celle-ci n'est pas immobilière et ne concerne pas non plus la propriété ou la jouissance d'un immeuble. En effet, elle tend simplement à l'obtention de dommages-intérêts en vertu d'un porte-fort, l'obligation assumée n'ayant pas, selon les demandeurs, été exécutée par le tiers. Elle ne peut donc avoir aucun effet sur la propriété ou ses démembrements, de sorte qu'elle ne constitue pas une action réelle. D'autre part, elle ne concerne pas la propriété ou la jouissance d'un immeuble au sens attribué à ces mots par le protocole explicatif annexé à la Convention. Il ressort en effet de ce protocole que l'
art. 4 2
e phrase prévoit le cas où un Suisse propriétaire en France, ou bien un Français propriétaire en Suisse, est actionné en justice par une personne qui, sans prétendre droit à l'immeuble lui-même, exerce contre le propriétaire, à raison de cette qualité, des droits purement personnels. Sans doute cette explication n'est-elle pas exhaustive (RO 45 I 79 consid. 4). Elle montre cependant que, dans l'idée des parties contractantes, la deuxième phrase de l'art. 4 devait être interprétée de façon restrictive, ce qui découle déjà du fait qu'elle pose une règle exceptionnelle, non seulement dans le système de la Convention franco-suisse, mais aussi par rapport aux législations internes des deux pays. Cette disposition est donc inapplicable aux actions personnelles, même nées à l'occasion d'un immeuble, qui n'ont pas pour objet sa propriété ou sa jouissance proprement dites. Aussi est-ce avec raison que la Cour de cassation
BGE 80 II 390 S. 394
française a jugé que l'action en paiement d'un prix d'immeuble ne devait pas être intentée au for de la situation (DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907 I, p. 129). Une solution semblable s'impose en l'espèce. L'action intentée par les consorts Du Bois tend à l'allocation de dommagesintérêts et est donc purement personnelle. Le droit qu'elle veut réaliser dérive uniquement du contrat de 1922 et elle ne saurait avoir aucune incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles dont il est question dans la procédure. Sans doute les demandeurs requièrent-ils, dans leurs conclusions, une expertise des biens sur lesquels portait l'option litigieuse, de sorte qu'il se pourrait que des mesures judiciaires dussent être prises en France si l'action était fondée en principe. Sur ce point, cependant, les propositions des demandeurs ne sont pas des conclusions proprement dites, mais seulement des offres de preuve, qui ne modifient pas la nature de l'action et n'ont aucune influence sur le for; aussi bien celui-ci ne saurait-il dépendre du lieu souvent fortuit où les preuves doivent être administrées.
Il s'agit donc, en l'espèce, d'une action visée par l'art. 1er de la Convention, de sorte que la prorogation de for convenue par les parties est valable au regard de ce traité.
b) Toutefois, pour qu'une contestation de droit civil puisse être soumise directement au Tribunal fédéral par convention'il faut, aux termes de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ. qu'il soit saisi à la place d'une juridiction cantonale et que la valeur litigieuse atteigne au moins 10 000 fr. L'art. 2 al. 2 LPC précise que, si l'autorité cantonale n'est compétente qu'en vertu d'une prorogation de for attributive de juridiction, le Tribunal fédéral peut d'office éconduire le demandeur: il doit cependant se saisir de la cause quand celui-ci a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse.
En l'espèce, la valeur litigieuse est bien supérieure à 10 000 fr. D'autre part, Suisélectra a son siège à Bâle et peut y être actionnée. Quant à la CGE, elle est française,
BGE 80 II 390 S. 395
mais elle a fait élection de domicile à Bâle. Contenue dans les dispositions de procédure du contrat du 10 octobre 1922, cette clause ne crée pas simplement un lieu de paiement, mais est attributive de compétence. Etant donné que les demandeurs sont de nationalité suisse, le Tribunal fédéral doit donc connaître de l'action, même dans la mesure où elle est dirigée contre la CGE. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16318626-52cc-424d-9c7d-31241c4452bd | Urteilskopf
106 IV 183
53. Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1980 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 42 Ziff. 5 StGB
. Aufhebung der Verwahrung vor Ablauf der normalen Mindestdauer.
1. Gegen richterliche Entscheidungen über Vollzugsfragen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben.
2. Materielle und formelle Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung. Dem Verwahrten zustehende Rechtsbehelfe. | Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 106 IV 183 S. 183
A.-
1. Am 16. Mai 1978 verurteilte das Bezirksgericht Kulm F. wegen wiederholten Diebstahls, Hausfriedensbruchs,
BGE 106 IV 183 S. 184
wiederholter falscher Anschuldigung und wegen Widerhandlung gegen das SVG zu zehn Monaten Gefängnis, abzüglich 109 Tagen Untersuchungshaft, und zu Fr. 100.-- Busse. Anstelle des Strafvollzugs wurde gemäss
Art. 42 Ziff. 1 StGB
die Verwahrung angeordnet. Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 31. August 1978 eine Berufung des F. ab, und gleicherweise wurde eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht am 23. Oktober 1978 abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
2. Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. verfügte am 27. November 1978 den Widerruf der F. am 3. Mai 1977 gewährten bedingten Entlassung und die Verbüssung des Strafrestes von 198 Tagen Gefängnis innerhalb des laufenden Massnahmevollzuges.
3. Am 19. Juni 1979 wurde F. vom Bezirksgericht Wil wegen Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung, wegen wiederholter Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, wiederholten Fahrens ohne Führerausweis, Nichtbeherrschens des Fahrzeuges und Missbrauchs eines Ausweises zu acht Wochen Gefängnis, abzüglich 29 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt. Das Gericht ordnete an, dass die Strafe in der laufenden Verwahrung des Bezirksgerichtes Kulm aufgehe.
B.-
Am 6. November 1979 stellte F. bei der Justizabteilung des Kantons Aargau das Gesuch, die Verwahrung nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
auf Bewährung auszusetzen und ihm die Entlassung auf den 31. Januar 1980 zu bewilligen. Nach Einholung eines Berichtes bei der kantonalen Strafanstalt Lenzburg überwies die Justizabteilung das Gesuch an die Staatsanwaltschaft zur Antragstellung an das Bezirksgericht Kulm. Die Staatsanwaltschaft stellte bei diesem am 26. November 1979 den Antrag auf Abweisung des Gesuchs.
Das Bezirksgericht Kulm beschloss am 8. Januar 1980, nachdem es eine Verhandlung mit Befragung des Gesuchstellers durchgeführt hatte, das Gesuch um vorzeitige Aufhebung der Verwahrung abzuweisen.
Am 17. April 1980 wies das Obergericht des Kantons Aargau eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung des F. ab, hob jedoch den angefochtenen Beschluss auf und berichtigte ihn dahin, dass auf das Gesuch des F. nicht eingetreten werde.
C.-
F. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der Ziffern 1 und 2 des
BGE 106 IV 183 S. 185
Dispositivs aufzuheben und die Sache zur materiellen Überprüfung der Voraussetzungen für eine vorzeitige Aufhebung der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 5 StGB
an die zuständige richterliche Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 OG
.
Der Staatsanwalt des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
kann die Verwahrung auf Antrag der zuständigen Behörde vom Richter ausnahmsweise schon vor Ende der Mindestdauer von drei Jahren aufgehoben werden, wenn kein Grund zur Verwahrung mehr besteht und zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Gesetz verlange ausdrücklich einen Antrag der zuständigen Behörde und räume somit dem Verurteilten selber kein entsprechendes Antragsrecht ein. Hätte der Gesetzgeber ihm ein solches zubilligen wollen, so hätte er den Satzteil "auf Antrag der zuständigen Behörde" weggelassen. Aus den Materialien ergebe sich nichts anderes. Der Gesetzgeber habe die ausnahmsweise vorzeitige Aufhebung der Verwahrung sehr einschränkend interpretiert wissen wollen; er habe nur an Fälle gedacht, in denen ein Verwahrter infolge physischer oder psychischer Erkrankung deliktsunfähig werde. Wollte man dem Verwahrten ein Antragsrecht einräumen, würde das gegen den Wortlaut des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers verstossen. Das Bezirksgericht Kulm hätte deshalb richtigerweise auf das Gesuch des F. überhaupt nicht eintreten sollen.
Der Beschwerdeführer erblickt in diesem Entscheid eine Verletzung von
Art. 42 Ziff. 5 StGB
und macht geltend, die Vorinstanz habe mit ihrer Weigerung, einen materiellen Entscheid über die Voraussetzungen der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zu fällen, sich einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht und indirekt gegen
Art. 4 BV
verstossen. Die Auslegung des Obergerichtes setze einen materiellen Vorentscheid der zuständigen Behörde voraus, weil der Richter seinen Entscheid nur dann zu treffen habe, falls die antragsberechtigte Behörde überhaupt einen bzw. einen befürwortend en Antrag stelle. Weigere sie sich, es zu tun, so liege darin ein materieller
BGE 106 IV 183 S. 186
negativer Entscheid über das Vorliegen der Voraussetzungen des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
. Selbst wenn man dem Verwahrten ein Antragsrecht nicht zubilligen wolle, so könne doch überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass ihm jedenfalls ein Anspruch auf richtige Anwendung und Berücksichtigung der Kriterien der vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung für den Fall eines negativen Entscheides zustehe. Es könne auf keinen Fall der Sinn des umschriebenen Satzteils jener Bestimmung sein, den Entscheid über die Antragsstellung vollständig dem nicht überprüfbaren Belieben der zuständigen Behörde zu überlassen. Da nach begründeter Auffassung der Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung nicht dazu führen könne, dass dem Verurteilten schlechthin jedes Recht auf Überprüfung des Entscheides bezüglich der Rechtsanwendung abgesprochen werde, so sei auf dessen Gesuch hin stets ein Antrag von der zuständigen Behörde zu stellen, und es habe in jedem Fall der Richter über diesen zu entscheiden.
2.
Die angefochtene Entscheidung betrifft zwar nicht die Strafverfolgung, sondern den Straf- bzw. Massnahmevollzug. Doch betrachtet die Rechtsprechung Entscheide, die gemäss Strafgesetzbuch (vgl. z.B. Art. 41 Ziff. 3, 43 Ziff. 5, 44 Ziff. 3 StGB) vom Richter gefällt werden, als Urteile im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
, weil sie nach Auffassung des Gesetzgebers das ursprüngliche Urteil nicht bloss im normalen Gang vollziehen, sondern es vielmehr nachträglich inhaltlich abändern bzw. wesentlich mitgestalten und aus diesem Grunde dem Richter vorbehalten sind. Aus praktischen Gründen ist diese Linie, von der einzig der
Art. 45 Ziff. 6 StGB
betreffende
BGE 101 Ib 157
abweicht, ohne aber zur Frage Stellung zu nehmen, weiterhin zu befolgen. Da nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
der Richter zur vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung zuständig ist, wird die Verletzung dieser Bestimmung richtigerweise mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt.
3.
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich - wie schon aus dem Wortlaut des Gesetzes erhellt - bei
Art. 42 Ziff. 5 StGB
um eine Ausnahmebestimmung handelt, die den Fall einer ausserordentlichen Beendigung der Verwahrung regelt. Anders als bei der ordentlichen Beendigung dieser Massnahme gemäss
Art. 42 Ziff. 4 StGB
geht es hier darum, schon vor Ablauf der normalen Mindestdauer von drei Jahren die
BGE 106 IV 183 S. 187
Verwahrung ohne Ansetzung einer Probezeit schlechthin aufzuheben, sofern zwei Drittel der Strafdauer abgelaufen sind und kein Grund zur Verwahrung mehr besteht. Diese Voraussetzung ist jedoch nur erfüllt, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass der Verwahrte nach seiner Entlassung auch ohne weitere Betreuung und Beaufsichtigung keine weiteren Straftaten mehr verüben wird, d.h. also, wenn er im Gefolge von Unfällen, Operationen und dergleichen die Deliktsfähigkeit verloren hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1965 I S. 575; Amtl.Bull. S 1967 S. 60 Votum Zellweger, N 1969 S. 116 Votum Schmid; JÖRG REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977, S. 221, derselbe, Die Behandlung der Rückfälligen nach den revidierten Artikeln 42 und 67 StGB, ZStrR 89/1973, S. 292).
Den Entscheid darüber hat der Gesetzgeber wegen der Tragweite desselben dem Richter vorbehalten (Prot. ExpKo 1954-1959, A XI S. 75), ihn jedoch von einem "Antrag der zuständigen Behörde" abhängig gemacht. Dass es sich dabei nicht um eine blosse Vernehmlassung oder Meinungsäusserung handelt, die der Richter von sich aus bei jener Behörde einholen könnte und die somit nicht Vorbedingung für sein Eingreifen wäre, folgt aus den vom Gesetzgeber verwendeten Worten. Anders als etwa in Art. 43 Ziff. 5,44 Ziff. 5 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB, wo vom Anhören des Arztes, von der Äusserung der zuständigen Behörde, vom Einholen eines Berichtes der Anstaltsleitung die Rede ist, spricht Art. 42 Ziff. 5 gleich dem
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1-3 StGB
vom Antrag der zuständigen Behörde an den Richter und bringt damit zum Ausdruck, dass dieser mit der Sache nur befasst werden soll, wenn die "zuständige Behörde", die in der Regel die Vollzugsbehörde ist und die Verhältnisse des Verwahrten kennt, nach Prüfung der Angelegenheit zum Schluss gekommen ist, dass bedeutsame Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten bestehen. Diese einschränkende Auslegung entspricht auch dem Ausnahmecharakter des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
und verhindert, dass die Gerichte schon vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer mit Entlassungsgesuchen belastet werden.
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, steht ein entsprechendes Antragsrecht dem Verwahrten selber nicht zu. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Verwahrte die
BGE 106 IV 183 S. 188
zuständige Behörde um die Stellung eines Antrages im Sinne von
Art. 42 Ziff. 5 StGB
ersuchen kann, wenn er zureichende Gründe für eine vorzeitige Aufhebung der Massnahme geltend zu machen vermag. Auch wird man ihm die Gelegenheit einräumen müssen, auf dem Rechtsweg seinen Standpunkt zu vertreten, wenn jene Behörde seiner Meinung nach in Verletzung von
Art. 42 Ziff. 5 StGB
untätig bleibt; denn nach dieser Bestimmung hat die zuständige Behörde, deren positiver Antrag Voraussetzung für das richterliche Eingreifen ist, von Amtes wegen nach pflichtgemässem Ermessen dafür zu sorgen, dass die Massnahme rechtzeitig aufgehoben wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl.
BGE 98 Ib 196
; O.A. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB, ZStrR 87/1971, S. 366).
5.
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Prüfung der Frage, ob ausserordentliche Umstände für eine Aufhebung der Verwahrung nach
Art. 42 Ziff. 5 StGB
bestünden, abgelehnt, weil die zuständige Behörde keinen diesbezüglichen Antrag gestellt und dem Beschwerdeführer ein entsprechendes Antragsrecht nicht zugestanden habe. Letzteres trifft nach dem Gesagten zu. Auch entspricht es den Tatsachen, dass die nach kantonalem Recht zuständige Behörde keinen positiven Antrag auf Aufhebung der Verwahrung gestellt hat. Sie ist anderseits aber nicht untätig geblieben, sondern hat das Gesuch des F. dem Bezirksgericht Kulm überwiesen mit dem Antrag, es abzuweisen. Das entsprach bei der oben gegebenen Auslegung des
Art. 42 Ziff. 5 StGB
jedoch nicht der gesetzlichen Ordnung. Nach dieser soll der Richter nur tätig werden, wenn die zuständige Behörde einen Antrag auf Aufhebung der Massnahme für angebracht erachtet und auch stellt, nachdem ihre Prüfung sachliche Anhaltspunkte für ein Dahinfallen der Deliktsfähigkeit des Verwahrten ergeben hat. Wenn hingegen die zuständige Behörde die Voraussetzungen einer vorzeitigen Aufhebung der Verwahrung als nicht erfüllt erachtet, hat sie von einer Antragstellung an den Richter abzusehen; sie muss aber dem Verwahrten ihren negativen Entscheid mitteilen, damit ihn der Betroffene allenfalls je nach der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens auf dem Verwaltungsweg oder dem Verwaltungsrechtsweg und schliesslich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht anfechten kann. Da im vorliegenden Fall die Behörde unrichtigerweise einen negativen Antrag gestellt hat,
BGE 106 IV 183 S. 189
auf den nicht eingetreten werden konnte, und sie ihre negative Stellungnahme dem Verwahrten nicht eröffnet hat, bestand für diesen bisher keine Anfechtungsmöglichkeit. Die zuständige Behörde hat daher dem Verwahrten nachträglich ihre negative Stellungnahme in Form einer Verfügung zu eröffnen, damit er dazu gegebenenfalls auf dem Rechtsmittelweg Stellung nehmen kann.
6.
Dem Gesuch des F. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
kann entsprochen werden, da sein Rechtsbegehren nicht von vornherein aussichtslos war und seine Bedürftigkeit ausgewiesen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
163426c7-bff1-4e5c-98a9-c0cb83dfaed2 | Urteilskopf
88 I 110
18. Arrêt du 30 mai 1962 dans la cause X. contre Y. | Regeste
Art. 161 OG
. Gerichtliche Festsetzung einer Anwaltsrechnung in einer bundesrechtlichen Enteignungsstreitigkeit.
1. In bundesrechtlichen Enteignungsstreitigkeiten kann das Bundesgericht das Anwaltshonorar nur festsetzen, soweit es das Verfahren von der Weiterziehung (
Art. 77 EntG
) bis zum Urteilsentwurf oder Urteil (
Art. 84 und 85 EntG
) betrifft, nicht dagegen, soweit es sich auf das vorausgegangene Verfahren vor der eidgenössischen Schätzungskommission bezieht.
2. Bei der Festsetzung des Honorars sind die Schwierigkeiten und die Wichtigkeit der Streitsache, der Umfang der Arbeitsleistung und der Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen. Nicht Ausgangspunkt für die Honorarberechnung ist die dem Klienten vom Bundesgericht zugesprochene Parteientschädigung. | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 88 I 110 S. 110
A.-
En 1955, la commune de A. fut autorisée à exproprier les immeubles nécessaires à l'installation d'un stand de tir. Propriétaire d'une maison de maître sise à quelques centaines de mètres de ces fonds, X. se prétendit lésé par l'aménagement du stand et réclama de ce chef une indemnité de 120 000 fr. Le 30 novembre 1959, la Commission fédérale d'estimation lui alloua 15 000 fr. avec intérêts à
BGE 88 I 110 S. 111
5% dès le 20 février 1957. X. recourut au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions, qu'il réduisit, en cours d'instance, à 104 000 fr. La commune de A. se joignit au recours. Dans un projet d'arrêt du 16 janvier 1961, une délégation du Tribunal fédéral proposa de condamner la commune de A. à payer à X. 30 000 fr. avec intérêts à 4% dès le 20 février 1957, plus 2000 fr. de dépens pour les deux instances. Le 26 avril 1961, la Chambre de droit public, requise par X. de statuer, confirma le dispositif du projet d'arrêt. Elle mit à la charge de X. les frais de justice postérieurs à ce projet.
B.-
L'avocat Y., conseil de X., présenta à ce dernier une note d'honoraires et débours de 5000 fr. X. en demande aujourd'hui la modération. Il ne reconnaît devoir que le montant des dépens arrêtés par le projet d'arrêt (2000 fr.), plus une somme de 500 à 1000 fr. pour la procédure devant la Chambre de droit public. Me Y. s'en tient au chiffre de 5000 fr.
En cours de procédure, le juge délégué a invité les parties à se déterminer sur les honoraires relatifs à la procédure devant le Tribunal fédéral (délégation et Chambre de droit public). L'avocat Y. estime avoir droit de ce chef à 3500 fr. X. ne s'est pas exprimé sur cette question, mais il se déclare d'accord de payer 3000 fr. pour l'ensemble de la procédure. Au surplus, les deux parties sollicitent une décision sur les honoraires relatifs à l'ensemble de la procédure (Commission d'estimation et Tribunal fédéral).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après l'art. 161 OJ, "en cas de contestation au sujet des honoraires dus par une partie à son mandataire pour la procédure devant le tribunal, celui-ci les fixe sans débats, après avoir invité le mandataire ou la partie à présenter ses observations écrites". Il s'agit de savoir en l'espèce si, dans les affaires d'expropriation régies par la loi fédérale du 20 juin 1930 en la matière, le Tribunal fédéral peut fixer les honoraires relatifs à toutes les opérations,
BGE 88 I 110 S. 112
y compris celles dont s'est occupée la Commission fédérale d'estimation, ou s'il ne doit les arrêter que pour la procédure qui s'est déroulée devant lui.
Selon sa lettre même, l'art. 161 OJ n'institue une procédure de modération qu'au sujet des honoraires dus pour la procédure devant le Tribunal fédéral (cf. l'arrêt RO 85 I 57, qui repose sur cette idée). Ce texte est clair. Il n'y aurait lieu de s'en écarter que si des motifs concluants permettaient de penser que la manière dont la disposition a été rédigée ne lui donne pas son véritable sens (cf. RO 87 I 16). De tels motifs n'existent pas.
a) Tout d'abord, la genèse de l'art. 161 OJ montre que, dans sa forme actuelle, celui-ci correspond à la volonté du législateur.
Sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire de 1893, la procédure de modération était réglée par l'art. 222 al. 3, qui disposait:
"Lorsqu'il n'a pas été passé de convention entre le client et l'avocat au sujet de l'indemnité due à celui-ci, et que sa réclamation se trouve contestée, le Tribunal fédéral la fixe sans débat sur le vu des mémoires présentés par les intéressés."
Encore qu'elle ne tranchât pas expressément la question discutée ici, cette disposition fut interprétée d'une façon générale en ce sens que le Tribunal fédéral ne pouvait fixer que les honoraires afférents aux opérations qui s'étaient déroulées devant lui (cf. RO 48 II 135; FICK, Die Festsetzung der Honorarforderung des Anwaltes durch das Bundesgericht, SJZ 1917/1918, p. 21, ch. I). L'art. 165 de l'avant-projet de loi fédérale d'organisation judiciaire présenté en 1940 par le juge fédéral Ziegler reprit le contenu de la loi ancienne. C'est la commission désignée par le Tribunal fédéral pour examiner cet avant-projet qui estima: "Es soll gesagt werden, dass sich die Bestimmung nur auf das Verfahren vor dem Bundesgericht bezieht" (Archives du Tribunal fédéral, Dossier A 25/31, pièce 30, p. 6). Sous réserve d'une phrase qui fut supprimée plus tard et qui concernait une autre question, l'art. 165 de l'avant-projet
BGE 88 I 110 S. 113
reçut alors la rédaction qui en fit l'art. 161 actuel. On a donc bien voulu que le Tribunal fédéral ne puisse fixer que les honoraires se rapportant aux opérations qui se seraient déroulées devant lui.
L'art. 159 al. 6 OJ ne fournit aucun argument en sens contraire. Assurément, il permet au Tribunal fédéral de fixer les dépens pour la procédure devant une juridiction cantonale. Toutefois, le pouvoir d'accorder des dépens à une partie à la charge de l'autre n'implique pas nécessairement celui de modérer les honoraires qui sont dus par la première à son propre avocat.
b) Il n'y a pas de raisons non plus de s'écarter du texte clair de l'art. 161 OJ dans le domaine particulier des causes d'expropriation régies par le droit fédéral.
Certes, en cette matière, l'autorité de première instance est un organe fédéral chargé d'appliquer le droit fédéral selon des règles de procédure prévues par ce droit. Toutefois, cette situation, loin d'être exceptionnelle, se présente généralement lorsque le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif. Elle est suffisamment courante pour que le législateur n'ait pas pu la perdre de vue. Si ce dernier avait voulu la soumettre à des règles spéciales en ce qui concerne la modération, il l'aurait dit. L'art. 161 ne consacrant aucune exception de ce genre, il doit avoir une portée tout à fait générale et s'appliquer aussi aux causes d'expropriation régies par la loi fédérale de 1930.
Dans son arrêt non publié du 18 juin 1905 en la cause Compagnie du chemin de fer régional Saignelégier-Glovelier c. Goetschel, le Tribunal fédéral a jugé, il est vrai, que, dans les affaires d'expropriation régies par le droit fédéral, la modération pouvait viser tous les honoraires, y compris ceux relatifs à la procédure devant la Commission fédérale d'estimation (cf. FICK, op.cit., p. 22 ch. I; pour le texte complet de l'arrêt, voir Archives du Tribunal fédéral, Plenar-Protokoll, 1904/1905, p. 510 ss.). Toutefois, cet arrêt a été rendu sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire de 1893, dont, comme on l'a dit, l'art. 222 al. 3 ne
BGE 88 I 110 S. 114
tranchait pas expressément la question examinée aujourd'hui. La situation est actuellement différente: l'art. 161 OJ résout clairement le problème. L'ancien arrêt, rendu sous l'empire d'une autre législation, ne saurait dès lors être invoqué aujourd'hui.
c) Appliqué, tel qu'il vient d'être interprété, aux causes d'expropriation régies par le droit fédéral, l'art. 161 OJ signifie que la modération doit viser uniquement les honoraires relatifs à la phase de l'instance allant du recours de l'art. 77 LEx. au projet d'arrêt ou à l'arrêt des art. 84 et 85 LEx., à l'exclusion de ceux concernant la procédure antérieure. C'est dans cette mesure seulement que la requête de X. est recevable. Il n'est pas indispensable d'examiner aujourd'hui quelle est l'autorité compétente pour modérer les honoraires afférents aux opérations dont la Commission fédérale d'estimation s'est occupée.
2.
Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral fixe les honoraires en tenant compte des difficultés et de l'importance de l'affaire, de l'ampleur du travail et du temps employé par l'avocat, notamment des efforts particuliers que son client a pu lui demander (arrêt non publié du 26 mai 1961 en la cause Nouveau c. Joliot; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 531 ch. 4).
En l'espèce, la valeur litigieuse est voisine de 100 000 fr. Si le mandataire n'a pas eu à résoudre des questions de droit particulièrement complexes, il a été chargé d'attaquer le projet d'arrêt qui accueillait les propositions des experts et a eu ainsi la tâche délicate de tenter de démontrer que ces derniers avaient abusé de leur pouvoir d'appréciation. Il a consacré d'ailleurs à l'affaire un temps important; il a eu de nombreuses conférences avec son client; il a rédigé cinq mémoires, dont trois volumineux, et comparu à trois audiences. Ses efforts ont abouti en ce sens que le Tribunal fédéral a doublé l'indemnité allouée par la Commission d'estimation. Dans ces conditions, des honoraires de 3500 fr. doivent être considérés comme équitables.
BGE 88 I 110 S. 115
Le requérant n'est pas fondé à calculer les honoraires litigieux en se basant sur les dépens que la Chambre de droit public lui a alloués pour l'ensemble de la procédure. En effet, il confond ainsi deux notions différentes. Les dépens sont payés par une partie à l'autre et fixés, du moins dans une certaine mesure, eu égard au sort de la cause. Par exemple, en l'espèce, si la commune de A. a été condamnée à verser 2000 fr. de dépens seulement, c'est parce qu'elle a obtenu partiellement gain de cause. Or ces considérations ne jouent pas le même rôle dans le compte des honoraires qu'une partie doit à son mandataire.
On ne saurait enfin réduire les honoraires litigieux pour tenir compte des conseils que le requérant avait sollicités d'autres juristes. Il n'est pas établi en effet que ces conseils aient sensiblement allégé le travail et la responsabilité de l'avocat Y. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
163a8843-466c-4166-b247-38ccc887b203 | Urteilskopf
108 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1982 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
; Umwandlung einer Busse in Haft.
Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dürfen nicht in Haft umgewandelt werden. | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 108 IV 1 S. 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Nach
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
werden im Falle der Umwandlung "dreissig Franken Busse einem Tag Haft gleichgesetzt" (un jour d'arrêts sera compté pour 30 fr. d'amende; un giorno d'arresto sara ragguagliato ad ogni trenta franchi di multa). Zur Frage, was mit Bussen oder Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- zu geschehen habe, äussert sich das Gesetz nicht. Es liegt indessen auf der Hand, dass für diese beiden Fälle dieselbe Regelung gelten muss.
Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass im Falle der Umwandlung Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen sind. Dass ein niedrigerer Bussen- oder Bussenrestbetrag ebenfalls in einen Tag Haft umzuwandeln sei, sagt es nicht. Die Umwandlung von Bussen und demzufolge auch von Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- ist also vom Gesetz nicht vorgesehen und daher nicht zulässig (in diesem Sinne: SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, Bd. II, 3. A. S. 112; LOGOZ, Allg. Teil, 2. A. S. 292; Praxis des Kantons Zürich gemäss SJZ 1972 S. 378/79; Praxis des Kantons Waadt gemäss JdT 1975 IV S. 96;
BGE 108 IV 1 S. 2
Praxis des Kantons Thurgau gemäss RB TG 1976 Nr. 28; vgl. dazu auch die deutsche Praxis, SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 4 zu
§ 43 StGB
).
b) In der Literatur und von Gerichten wurden allerdings auch andere Meinungen vertreten. Das Obergericht des Kantons Aargau empfahl am 23. Dezember 1971 den ihm untergeordneten Instanzen, Bussen von weniger als Fr. 30.-- in einen Tag Haft umzuwandeln, Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dagegen bei der Festsetzung der Umwandlungsstrafe unberücksichtigt zu lassen. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1981, Bussen- und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- seien in einen Tag Haft umzuwandeln. Unter der früheren, vor 1971 geltenden Regelung, wonach Fr. 10.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen waren, hatte der bernische Oberrichter Kehrli postuliert, dass Fr. 5.-- in einen halben Tag Haft umzuwandeln seien (ZBJV 1944 S. 156 Ziff. IV). Dieselbe Lösung schlug auch ELSA TANNENBLATT vor, allerdings mit der Bemerkung, dass sich eine solche Praxis bisher nicht durchgesetzt habe. Sie hielt deshalb als Regel fest, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 10.-- in einen Tag Haft umzuwandeln seien (Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, Bern, Diss. 1945 S. 48 f.). BRENN (Die Busse und ihr Vollzug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, Bern, Diss. 1945 S. 98) vertrat dagegen dieselbe Meinung wie das Obergericht des Kantons Aargau in seiner erwähnten Empfehlung vom 23. Dezember 1971.
Diese verschiedenen Meinungen finden indessen im Gesetz keine hinreichende Stütze. Aus
BGE 105 IV 16
kann weder zugunsten der einen noch zugunsten der andern Lösung etwas abgeleitet werden. Dass ein Ständerat bei der Vorbereitung des Gesetzes im Jahre 1931 einmal äusserte, wer die Busse schuldhaft nicht bezahle, dürfe nicht straflos ausgehen, spricht ebenfalls für keine der verschiedenen Möglichkeiten. Wohl wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ein Zahlungsunwilliger seiner Strafe entgehe. Er setzte für die Umwandlungsstrafe aber auch ein Höchstmass fest, so dass selbst höchste Bussen nur in drei Monate Haft umgewandelt werden können. Wo ein Höchstmass angesetzt wurde, ist die Ansetzung eines Mindestmasses jedenfalls nicht systemwidrig.
c) Die Vorinstanz verletzte demnach das Bundesrecht nicht, wenn sie davon ausging, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- nicht in Haft umgewandelt werden können. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
163bd8d8-2af2-47b6-8f0c-9ba7cb34d8a8 | Urteilskopf
110 V 207
32. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juli 1984 i.S. Kloter gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung | Regeste
Art. 26 Abs. 1 AlVG
,
Art. 15 Abs. 1 AVIG
.
Voraussetzungen, unter denen die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit nicht mehr zu prüfen ist bei Versicherten, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert haben und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stehen (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 110 V 207 S. 207
A.-
Peter Kloter war seit 4. Mai 1981 als technischer Leiter bei der Firma H. in Müstair tätig gewesen. Wegen einer Umstrukturierung des Betriebes wurde im Oktober 1981 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf ca. Ende April 1982 vereinbart. Am 26. April 1982 erhielt der Versicherte von der Firma Gebr. Sulzer AG in Winterthur die Zusage, am 17. Mai 1982 eine Stelle als Betriebstechniker antreten zu können.
Nachdem Peter Kloter seinen Wohnsitz von Müstair nach Wellhausen verlegt hatte, ersuchte er die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau am 3. Mai 1982 um Ausrichtung von Taggeldern und unterzog sich von diesem Tag an der Stempelkontrolle. Die Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 26. Mai
BGE 110 V 207 S. 208
1982 die Anspruchsberechtigung für die Stempeltage vom 3. bis 14. Mai 1982, weil der Versicherte im Hinblick auf seinen Stellenantritt am 17. Mai 1982 nicht als vermittlungsfähig gelten könne.
B.-
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wies die hiegegen erhobene Beschwerde unter Hinweis auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts ab (Entscheid vom 26. Juli 1982).
C.-
Peter Kloter führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm für die Zeit vom 1. bis 16. Mai 1982 Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vermittlungsfähigkeit bildet eine wesentliche Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung (Art. 24 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 AlVG
, hier anwendbar gemäss
Art. 118 Abs. 2 AVIG
; Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Danach muss der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles aufgrund seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie seiner persönlichen Verhältnisse vermittlungsfähig sein (vgl. den altrechtlichen
Art. 13 Abs. 1 lit. c AlVG
) bzw. bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist ein Versicherter, der auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stünde, in der Regel nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen der Aufgabe der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem dritten Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering (ARV 1982 Nr. 2 S. 30, 1978 Nr. 5 S. 14 und Nr. 28 S. 113, 1977 Nr. 16 S. 81; nicht veröffentlichtes Urteil Stähli vom 6. September 1976). Namentlich im Urteil Stähli hat das Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten als nicht vermittlungsfähig bezeichnet, obschon er zur Arbeitsaufnahme grundsätzlich bereit war; denn er hatte beabsichtigt, schon rund drei bis vier Wochen nach Beginn der ihm vom Arbeitsamt vermittelten Stelle einen Umschulungskurs zu besuchen.
BGE 110 V 207 S. 209
Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch wiederholt darauf hingewiesen, dass die dargelegte Rechtsprechung nicht dazu führen darf, jenen arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, der eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle findet und annimmt (ARV 1981 Nr. 20 S. 88 mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile Meier vom 30. Juni 1983, Junod vom 9. Juni 1982, Zaugg vom 17. März 1981 und Schmutz vom 7. September 1979). Es handelt sich dabei um jenen Versicherten, der in Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehren getroffen hat, die man vernünftigerweise von ihm erwarten darf, damit er so rasch als möglich eine neue Stelle antreten kann. Einem solchen Versicherten ist es nicht zuzumuten, im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längern Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen. Unter diesen Voraussetzungen ist die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Antrittes der neuen Stelle nicht mehr zu prüfen. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für den Fall, dass die neue Stelle durch das Arbeitsamt vermittelt wurde. Vorbehalten bleiben allerdings diejenigen Fälle, in denen ein Versicherter wegen anderer persönlicher Umstände (wie z.B. Krankheit) in der Zeit zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig wird.
2.
Der Beschwerdeführer war von der Beendigung seiner Tätigkeit bei der Firma H. hinweg (30. April 1982) arbeitslos. Am 26. April 1982 hatte er die Zusage der Firma Gebr. Sulzer AG erhalten, auf den 17. Mai 1982 eine neue Stelle als Betriebstechniker antreten zu können. Damit hatte der Beschwerdeführer zwar auf einen in naher Zukunft liegenden Zeitpunkt eine feste berufliche Disposition getroffen und stand deshalb für eine Übergangsbeschäftigung nur noch während rund zwei Wochen zur Verfügung. Indessen hatte er sich laut unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz schon seit November 1981 "in vorbildlicher Weise" um eine neue Arbeitsstelle bemüht. Diesen eigenen Bemühungen war es denn auch zu verdanken, dass er die neue Stelle auf den 17. Mai 1982 fand. Es bestehen keine Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass ihm ein früherer Stellenantritt möglich gewesen wäre. Vielmehr ist aufgrund der vorliegenden Umstände sowie der glaubhaften Darlegungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer alles ihm
BGE 110 V 207 S. 210
Zumutbare vorgekehrt hat, um möglichst bald eine neue Stelle antreten zu können. Es durfte daher von ihm nicht erwartet werden, im Hinblick auf einen - praktisch kaum wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit der Annahme der neuen Beschäftigung zuzuwarten oder die Offerte gar auszuschlagen, weil er sonst eine noch längere Arbeitslosigkeit hätte befürchten müssen. Bei diesen Gegebenheiten braucht die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Stellenantritts nicht geprüft zu werden. Im übrigen enthalten die Akten keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer wegen anderer persönlicher Umstände in der Zeit zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig gewesen wäre. Somit steht ihm grundsätzlich Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, was von der Kasse noch abzuklären ist. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
163f8fba-007a-44b5-b1d2-aa918f6a711d | Urteilskopf
112 V 356
63. Urteil vom 12. Dezember 1986 i.S. Stöckli gegen Personalfürsorgestiftung der Firma Steiner + Steiner AG und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 49 Abs. 2 und 73 Abs. 1 BVG,
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
: Zuständigkeit der BVG-Rechtspflegeinstanzen. Die mit
Art. 73 BVG
eingeführten Rechtspflegeinstanzen sind nicht zuständig für die Beurteilung von - nach dem 1. Januar 1985 gerichtlich anhängig gemachten - Streitigkeiten über Ansprüche und Forderungen, die aufgrund eines Versicherungsfalles erhoben werden, der noch unter der Herrschaft des alten Rechts zur beruflichen Vorsorge (also vor dem 1. Januar 1985) eingetreten ist (Erw. 3 und 4).
Art. 159 Abs. 2 OG
: Parteientschädigung. Personalvorsorgestiftungen haben, auch wenn sie obsiegen, im Regelfall keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 112 V 356 S. 356
A.-
Josef Stöckli wurde mit Verfügung vom 17. November 1981 eine ab 1. Juli 1981 laufende Rente der Invalidenversicherung
BGE 112 V 356 S. 357
samt einer einfachen ordentlichen Kinderrente zugesprochen. Seit dem 1. August 1981 bezieht er eine Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und seit anfangs 1982 steht er im Genusse einer Invalidenrente der Personalfürsorgestiftung seiner Arbeitgeberfirma Steiner + Steiner AG. Mit Schreiben vom 7. Januar 1982 stellte ihm die Firma eine Abrechnung über Salär- und Rentenzahlungen im Jahre 1981 bzw. eine Auflistung der Rentenleistungen für das Jahr 1982 zu. Der Schlusssatz dieses Schreibens lautet: "Die Stiftung wird gegebenenfalls bei einer Rentenreduktion infolge Wegfalls eines Kinder-Rentenanteils seitens der SUVA bzw. IV für diesen Rentenanteil aufkommen."
Streitig war in der Folge die Frage, inwieweit die SUVA-Rente des Versicherten als Einkommen in die Überversicherungsberechnung einbezogen werden dürfe. Hierüber einigten sich der Versicherte und die Stiftung durch Vergleich vom 15. Februar 1983, in welchem in Ziff. 4 bestimmt wurde: "Herr Josef Stöckli anerkennt, dass er mit Abschluss dieses Vergleichs keine weiteren Ansprüche aus seiner Invalidität mehr an die Personalfürsorgestiftung der Firma Steiner + Steiner AG zu stellen hat ..."
Mit Wirkung ab 1. April 1985 erlosch der Anspruch Josef Stöcklis auf Ausrichtung der Kinderrente der Invalidenversicherung. Als dieser daraufhin die Stiftung aufforderte, den Betrag der weggefallenen Kinderrente (zuletzt Fr. 552.- monatlich) zu übernehmen, weil sich die Überversicherungsberechnung nun entsprechend anders gestalte, stellte sich die Stiftung auf den Standpunkt, dass aufgrund von Ziff. 4 des Vergleichs vom 15. Februar 1983 keinerlei weitere Ansprüche mehr erhoben werden könnten.
B.-
Die hierauf von Josef Stöckli am 2. Oktober 1985 eingereichte Klage wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt, das sich gestützt auf
Art. 73 BVG
in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. d der kantonalen Verordnung über das Verfahren im Sozialversicherungsprozess als zuständig erachtete, mit Entscheid vom 13. Juni 1986 ab.
C.-
Josef Stöckli lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und in der Hauptsache beantragen, die Personalfürsorgestiftung der Firma Steiner + Steiner AG sei zu verpflichten, ihm Fr. 3'312.- nebst Zins zu 5% seit dem 30. Juni 1985 zu bezahlen. Die Stiftung sei ferner zu verurteilen, ihm für die Zeit ab 1. April 1985 bis zum 28. Februar 1990 zuzüglich zum unbestrittenermassen geschuldeten Rentenbetrag von Fr. 4'694.- jährlich weitere
BGE 112 V 356 S. 358
Fr. 6'624.- pro Jahr zum Ausgleich der weggefallenen Kinderrente zu bezahlen.
Die Stiftung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Der Bundesrat hat diese Bestimmung laut
Art. 98 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG (SR 831.401) auf den 1. Januar 1985 in Kraft gesetzt.
Art. 73 BVG
findet auf den obligatorischen und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlichrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen Anwendung (
Art. 49 Abs. 2 BVG
), ferner auf den überobligatorischen Bereich nicht registrierter Personalvorsorgestiftungen (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
).
b) Gemäss § 1 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 4. Dezember 1984 des Kantons Basel-Stadt über das Verfahren im Sozialversicherungsprozess beurteilt das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt als kantonales Versicherungsgericht Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten (
Art. 73 BVG
und
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
).
2.
a) Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz auf die hier streitige Sache eintreten durfte oder, generell, ob die mit
Art. 73 BVG
eingeführten neuen Rechtspflegeinstanzen zur Entscheidung von Prozessen der hier zu beurteilenden Art befugt sind.
b) Im vorliegenden Fall ist in materieller Hinsicht zu entscheiden, ob die wegen Überversicherung gekürzte Rente der Personalfürsorgestiftung für die Zeit ab 1. April 1985 zu erhöhen ist, weil von diesem Zeitpunkt an keine Kinderrente der Invalidenversicherung mehr auszurichten war. Mit dem blossen Umstand, dass eine Komponente (Kinderrente) der bisherigen Überversicherungsberechnung entfällt, liegt kein neuer Versicherungsfall vor. Vielmehr würde die beantragte Erhöhung des Rentenbetrages eine Rechtsfolge darstellen, die noch vollumfänglich auf dem Versicherungsfall beruhte, der den - an sich nach wie vor unverändert bestehenden - Rentenanspruch begründet hatte. Der hier massgebende
BGE 112 V 356 S. 359
Versicherungsfall ist mithin noch vor der Einführung des BVG (1. Januar 1985) eingetreten. Die aufgeworfene materielle Rechtsfrage hat ferner keinerlei Bezug zum BVG. Zur vollständigen Erledigung der Versicherungssache war schon bei der ersten Überversicherungsberechnung darüber zu befinden, was beim Wegfall der Kinderrente der Invalidenversicherung zu geschehen habe. Unbestrittenermassen ist dieser Punkt auch geregelt worden. Streitig ist heute einzig, ob diesbezüglich der im Schreiben der Arbeitgeberfirma vom 7. Januar 1982 zugestandene Kompensationsanspruch gilt oder ob der Beschwerdeführer mit dem Vergleich vom 15. Februar 1983 darauf verzichtet hatte. Dieser Tatbestand wird durch das BVG in keiner Weise beeinflusst oder berührt. Konkreter und genauer umschrieben lautet demnach die oben gestellte prozessuale Frage, ob die mit
Art. 73 BVG
neu eingeführten Rechtspflegeinstanzen auf - nach dem 1. Januar 1985 gerichtlich anhängig gemachte - Streitigkeiten über Ansprüche und Forderungen einzutreten haben, die vom BVG in keiner Weise berührt werden und auf einem Versicherungsfall beruhen, der noch unter der Herrschaft des alten Rechts zur beruflichen Vorsorge eingetreten ist.
3.
Eine ausdrückliche Regelung hiezu besteht weder im BVG noch in der genannten baselstädtischen Verordnung. In der Literatur wird ohne nähere Begründung die Zuständigkeit der neuen Instanzen für solche Rechtsstreitigkeiten bejaht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
§ 1 N 48
S. 41; Lang, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, Schriftenreihe der IST Nr. 14, S. 24).
Art. 73 BVG
ist indessen primär für die mit diesem Gesetz eingeführte obligatorische Versicherung geschaffen worden und hat damit einen klaren zeitlichen Geltungsbereich, indem dieser notwendigerweise auf die Beurteilung von Streitsachen beschränkt ist, in welchen der Versicherungsfall nach dem 1. Januar 1985 eingetreten ist. Diese Begrenzung der Anwendbarkeit des neuen Verfahrensrechts gilt sinngemäss auch für die Rechtspflege im überobligatorischen Bereich (
Art. 49 Abs. 2 BVG
) und für die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
). Wenn die
Art. 49 Abs. 2 BVG
und 89bis Abs. 6 ZGB auf
Art. 73 BVG
verweisen, so wird damit wohl der sachliche Geltungsbereich des
Art. 73 BVG
auf die erwähnten Zweige der beruflichen Vorsorge ausgeweitet, doch keine neue materielle Zuständigkeit für die Beurteilung von Rechtsansprüchen oder Forderungen begründet, die ausschliesslich
BGE 112 V 356 S. 360
vor Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden sind oder auf einem Versicherungsfall beruhen, der noch unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten ist. Eine solche Ausdehnung der neuen Ordnung des
Art. 73 BVG
wäre im Gesetz verankert oder zumindest in den Materialien erwähnt worden, wenn eine entsprechende gesetzgeberische Absicht bestanden hätte. Zwar war der Gesetzgeber nach den Materialien bestrebt, eine Aufspaltung des Rechtsweges zu vermeiden. Diese Absicht beschränkte sich jedoch darauf, für den Obligatoriumsbereich und den überobligatorischen Bereich registrierter Vorsorgeeinrichtungen und den überobligatorischen Bereich nicht registrierter Personalfürsorgestiftungen eine einheitliche gerichtliche Zuständigkeit zu begründen (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 212, 254 f. und 276; Amtl.Bull. 1981 N 1120, 1982 S. 28). Der Richter gemäss
Art. 73 BVG
ist mithin sachlich nur zuständig, wenn im angehobenen Prozess der massgebende Versicherungsfall (bzw. bei Beitragsstreitigkeiten die Fälligkeit) nach dem 31. Dezember 1984 eingetreten ist.
4.
a) Zum gleichen Ergebnis führen übergangsrechtliche Überlegungen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anderslautende Übergangsbestimmungen (
BGE 111 V 47
mit Hinweisen). Dieser Grundsatz kann indessen für das Gebiet des Verwaltungsprozesses nicht uneingeschränkt gelten. Dessen Anwendung ist in der Regel zweckmässig oder geboten, wenn zwischen dem alten und dem neuen Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems besteht und die Gesetzesrevision prozessual nur punktuelle Änderungen bringt, wie das beispielsweise bei der Ablösung des bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen zweiten Titels des KUVG durch das UVG der Fall war (vgl. etwa
BGE 111 V 46
). Er kann dagegen nicht zum Zuge kommen, wo eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems fehlt und eine grundlegende neue rechtliche Verfahrensordnung geschaffen wird. Denn damit sind zahlreiche Übergangsprobleme verbunden, denen der erwähnte Grundsatz nicht gerecht zu werden vermag.
b) Das BVG hat gänzlich neue rechtliche Strukturen geschaffen. Es hat insbesondere die Rechtspflege in einer Weise umgestaltet, dass von einer grundlegenden neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung gesprochen werden muss, welche in einem wesentlichen
BGE 112 V 356 S. 361
Teil durch den Wechsel vom Zivilprozess zum Sozialversicherungsprozess gekennzeichnet ist. Eine sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts hätte beispielsweise zur Folge, dass sich der Sozialversicherungsrichter auch mit Streitigkeiten zu befassen hätte, die auf einen Jahre zurückliegenden Versicherungsfall zurückgingen und keinerlei Berührungspunkte mit dem BVG aufwiesen. Ebenso müsste er gegebenenfalls auf Vereinbarungen oder Absprachen zurückkommen, welche die Parteien nach den altrechtlichen Regeln getroffen hatten und welche vor dem neuen Recht nicht mehr zu bestehen vermöchten. Besondere Übergangsprobleme ergäben sich, um weitere Beispiele zu nennen, für die Fälle der Litispendenz, indem Prozesse, die vor Inkrafttreten des BVG bei einem Zivilrichter eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen worden sind, an den zuständigen Sozialversicherungsrichter weiterzuleiten wären, der dann den Prozess unter gänzlich neuen Verfahrensmaximen fortzusetzen hätte. Zudem käme es zu einem Instanzenzug vom kantonalen Zivilrichter zum Eidg. Versicherungsgericht. Derartige Konsequenzen erhellen deutlich, dass bei grundlegenden materiell- und verfahrensrechtlichen Änderungen wie hier mit dem BVG der Grundsatz der sofortigen und umfassenden Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts nicht gelten kann. In einem solchen Fall ist es vielmehr geboten, dass das neue Verfahrensrecht auf die Beurteilung von Ansprüchen und Forderungen, die ausschliesslich während der Geltungszeit des alten Rechts begründet worden sind, nur anwendbar sein soll, wenn diese Regel aus dem neuen Recht klar hervorgeht oder spezielle Umstände dies notwendig machen, wie etwa die im öffentlichen Interesse liegende sofortige Durchsetzung des neuen materiellen Rechts. Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
5.
Ist nach dem Gesagten der Richter gemäss
Art. 73 BVG
sachlich nur zuständig, wenn im angehobenen Prozess der massgebende Versicherungsfall nach dem 31. Dezember 1984 eingetreten ist, so hat sich die Vorinstanz im hier zu beurteilenden Fall zu Unrecht in ihrer Eigenschaft als kantonales Verwaltungsgericht als zuständig erklärt. Deren Entscheid vom 13. Juni 1986 ist deshalb aufzuheben. Auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellrechtlichen Anträge ist nicht einzutreten.
6.
Nach
Art. 159 Abs. 2 OG
darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
BGE 112 V 356 S. 362
keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (
BGE 112 V 49
Erw. 3, 107 V 233 Erw. 3,
BGE 106 V 123
). Das hat grundsätzlich auch für die Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich indes eine Ausnahme, da hier die Personalfürsorgestiftung zu Unrecht als sozialversicherungsrechtliche Vorsorgeeinrichtung ins Recht gefasst worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Juni 1986 aufgehoben... | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1647fe87-9024-49f3-b354-e2a3ecb9dd59 | Urteilskopf
101 Ia 130
24. Auszug aus dem Urteil vom 7. Mai 1975 i.S. Haeny gegen Grosser Rat des Kantons Schaffhausen | Regeste
Finanzreferendum. Neue oder gebundene Ausgaben.
Das Schaffhauser Schulgesetz überträgt dem Grossen Rat mit der materiellen Kompetenz, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, auch die entsprechende Ausgabenkompetenz. Berücksichtigung der ständigen unbestrittenen Praxis. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 101 Ia 130 S. 130
Der Kanton Schaffhausen unterhält eine Kantonsschule mit Maturitätsabteilungen und einem Seminar, in dem die Primarlehrer ausgebildet werden. Die Organisation der Mittelschulen ist nach Art. 50 Abs. 5 des Schulgesetzes durch Dekret des Grossen Rates zu bestimmen. In Ausführung dieser Gesetzesvorschrift wurde am 13. November 1967 das Dekret betreffend die Organisation der Kantonsschule (im folgenden: Organisationsdekret) erlassen. Noch in den sechziger Jahren nahmen die Behörden jedoch eine Seminarreform in Aussicht. Das Organisationsdekret wurde zunächst 1969 und am 12. August 1974 erneut abgeändert. Nach den eingeführten Neuerungen haben die Seminarschüler während 5 Jahren das Unterseminar zu besuchen, während ursprünglich eine Ausbildung
BGE 101 Ia 130 S. 131
von 2 Jahren an einer Maturitätsabteilung und von 3 1/2 Jahren am Unterseminar vorgesehen war; der Unterricht am Oberseminar ist von ursprünglich einem auf 2 Jahre verlängert worden. Die Neuordnung hat zur Folge, dass die Lehramtskandidaten während dreier zusätzlicher Semester Instrumentalunterricht erhalten, das Oberseminar in vier Abteilungen unterteilt und das Angebot der fakultativen Fächer (Instrumental- und Orgelunterricht) am Oberseminar erweitert wird.
In den Verhandlungen des Grossen Rates über die Seminarreform wurde der Antrag gestellt, den Beschluss vom 12. August 1974 der Volksabstimmung zu unterstellen, da er eine jährliche Mehrausgabe von über Fr. 15'000.-- nach sich ziehe und daher nach Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 der Kantonsverfassung referendumspflichtig sei. Dieser Antrag wurde mit 37 zu 7 Stimmen abgelehnt.
Lic.iur. Rudolf Haeny, Rechtsanwalt in Schaffhausen, focht den Beschluss des Grossen Rates vom 12. August 1974 über die Änderung des Organisationsdekrets, ferner den Beschluss vom gleichen Tage, die Vorlage nicht der Volksabstimmung zu unterstellen, sowie den dazugehörigen Promulgationsbeschluss des Regierungsrates beim Obergericht des Kantons Schaffhausen wegen Verfassungswidrigkeit an (Gesuch um abstrakte Normenkontrolle). Das Gericht trat nicht auf das Gesuch ein, soweit es den Grossratsbeschluss betraf, die Vorlage nicht der Volksabstimmung zu unterstellen, und soweit es sich gegen den erwähnten Regierungsratsbeschluss richtete. Das Begehren, der Beschluss des Grossen Rates über die Änderung des Organisationsdekretes sei aufzuheben, wurde abgewiesen.
Gleichzeitig mit dem Gesuch ans Obergericht reichte Rudolf Haeny gegen den Beschluss des Grossen Rates, die Änderung des Organisationsdekretes nicht der Volksabstimmung zu unterstellen, und den entsprechenden Promulgationsbeschluss vorsorglich staatsrechtliche Beschwerde ein. Nachdem das Obergericht sein Gesuch um Aufhebung des Grossratsbeschlusses abgewiesen hatte, focht er auch diesen Entscheid beim Staatsgerichtshof an. Er macht im wesentlichen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss unterstehe dem obligatorischen Finanzreferendum und hätte deshalb nicht der Volksabstimmung entzogen werden dürfen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 101 Ia 130 S. 132
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Eine Volksabstimmung wäre demnach einzig dann nötig gewesen, wenn der angefochtene Beschluss dem obligatorischen Finanzreferendum unterstanden hätte.
Nach Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 der Schaffhauser Kantonsverfassung unterstehen unter anderem "alle Beschlüsse des Grossen Rates, welche für einen besonderen Zweck eine neue einmalige Gesamtausgabe von mindestens Fr. 150'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Ausgabe von mindestens Fr. 15'000.-- zur Folge haben", der Volksabstimmung. Dass die beschlossene Ausgabe "für einen besonderen Zweck" bestimmt sein muss, heisst in diesem Zusammenhang, dass Ausgaben, die inhaltlich nicht zusammengehören, den Stimmberechtigten getrennt zur Genehmigung zu unterbreiten sind, und dass eine einheitliche, dem selben Zweck dienende Ausgabe, die als Ganzes die Kompetenzlimite übersteigt, nicht in Teilausgaben unterteilt werden darf, welche diese Grenze nicht erreichen (
BGE 99 Ia 184
f.,
BGE 90 I 75
; HALLER, Das Finanzreferendum, ZSR 90/1972 I S. 492 f.; KLINGENBERG, Das Finanzreferendum im Kanton Schaffhausen, Diss. Zürich 1957, S. 121 ff.). Dass es sich bei der jährlich wiederkehrenden Mehrausgabe, welche der Grossratsbeschluss über die Seminarreform nach sich zieht, um eine Ausgabe "für einen besonderen Zweck" handelt, steht ausser Zweifel. Es war daher irrig, wenn in der Verhandlung des Grossen Rates erklärt wurde, die Durchführung einer Volksabstimmung sei nicht nötig, weil die Ausgabe nicht für einen besonderen Zweck bestimmt sei (Amtsblatt 1974 S. 1143).
Es steht noch nicht fest, wie hoch die jährlichen Mehrausgaben sein werden. Die Spezialkommission, die dem Grossen Rat Bericht und Antrag unterbreitete, schätzte sie auf Fr. 160'000.--, ein Mitglied des Grossen Rates hielt es für realistischer, mit Fr. 200'000.-- bis 250'000.-- zu rechnen, während der Regierungsvertreter von jährlichen Mehrkosten von maximal Fr. 40'000.-- bis 45'000.-- sprach, wie es sich damit verhält, ist für den Entscheid der Frage, ob die Ausgabengrenze überschritten sei, unwesentlich, denn es ist klar und unbestritten, dass die jährlich wiederkehrenden Ausgaben auf jeden Fall den Betrag von Fr. 15'000.-- überschreiten werden.
BGE 101 Ia 130 S. 133
4.
Es stellt sich damit die Frage, ob die Seminarreform eine neue (jährlich wiederkehrende) Ausgabe nach sich ziehe.
Der verfassungspolitische Zweck des Finanzreferendums besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern. Dagegen soll das Volk nicht zweimal befragt werden, wenn zunächst über die Übernahme einer Aufgabe durch das Gemeinwesen und nachträglich über die damit verbundenen Ausgaben entschieden werden muss. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen zu den Begriffen "gebundene" und "neue Ausgabe", die bundesrechtlich nicht bestimmt sind, gelten insbesondere jene Ausgaben als gebunden, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind (wie etwa Besoldungen und gewisse Subventionen) oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden (
BGE 99 Ia 211
f., 720,
BGE 97 I 824
f.;
BGE 98 Ia 298
mit Hinweis auf frühere Urteile).
a) Die Ausgaben für die Seminarreform sind weder durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben, noch sind sie zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich. Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre somit nur dann anzunehmen, das Volk habe mit dem Erlass des Schulgesetzes (Art. 50 Abs. 5, Art. 96) die aus der Seminarreform entstehenden Aufwendungen vorweg gebilligt, wenn ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war.
Nach der Praxis des Bundesgerichtes soll dem Volk durch das Finanzreferendum das Mitspracherecht bei grossen Ausgaben nicht nur dann gesichert werden, wenn die Behörde eine Ausgabe beschliesst, die ausserhalb der gesetzlichen Aufgaben liegt, sondern auch dann, wenn ihr nach der Rechtslage und den Umständen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht (
BGE 95 I 218
, HALLER, a.a.O. S. 491). Dies steht
BGE 101 Ia 130 S. 134
in einem gewissen Zusammenhang mit dem Element der Voraussehbarkeit der Aufwendung. Wird in einer Delegationsnorm die Kompetenz der Behörde konkret und im einzelnen umschrieben, so ist einerseits der Spielraum der behördlichen Entscheidungsfreiheit gering, andererseits für den Stimmbürger mit einiger Klarheit vorauszusehen, welche Aufwendungen sich aus der Erfüllung der der Behörde übertragenen Aufgabe ergeben können. Wird dagegen im Gesetz die übertragene Aufgabe nur in allgemeiner Weise umschrieben, so ist die Handlungsfreiheit der Behörde verhältnismässig gross und von den Stimmberechtigten nicht ohne weiteres zu erkennen, Welche Aufwendungen sich in der Zukunft ergeben könnten (vgl. LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 181).
b) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Grosse Rat könne selbst bei bloss untergeordneten Organisationsänderungen die entsprechenden wiederkehrenden Ausgaben nur dann in eigener Kompetenz beschliessen, wenn sie die Grenze von Fr. 15'000.-- nicht überschritten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Überträgt das Volk dem Grossen Rat die Befugnis, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, so muss es sich dabei zumindest bewusst sein, dass das Parlament künftig gewisse Änderungen der bisherigen Ordnung von geringer Bedeutung beschliessen wird - wie etwa neue Schulfächer einführen oder Klassen aufteilen -, und dass daraus entsprechende Ausgaben entstehen werden. Organisationsänderungen von geringer Bedeutung waren demnach beim Erlass des Schulgesetzes und der damit verbundenen Kompetenzdelegation durchaus voraussehbar, weshalb vernünftigerweise angenommen werden muss, das Volk habe die entsprechenden Ausgaben mit dem Grunderlass gebilligt. Man dürfte sogar behaupten, bestimmte organisatorische Massnahmen von mehr untergeordneter Bedeutung, wie etwa die Aufteilung zu grosser Klassen, seien zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich, so dass schon aus diesem Grunde das Referendum ausgeschlossen wäre.
c) Die vom Grossen Rat beschlossene Seminarreform ist indes nicht eine organisatorische Massnahme von nur geringer Tragweite. Zwar ist die Änderung des Schulsystems nicht so einschneidend, wie es der Beschwerdeführer darstellt. Unter
BGE 101 Ia 130 S. 135
finanziellen Gesichtspunkten spielt es an sich keine erhebliche Rolle, ob die angehenden Lehrer zunächst in einer Maturitätsabteilung oder von Anfang an im Seminar unterrichtet werden. Von einer gewissen Tragweite ist es aber, dass sie von Anfang an Instrumentalunterricht erhalten und dass das Freifächerangebot am Oberseminar erweitert wird. Beim Erlass des Schulgesetzes war für den Stimmbürger bestimmt voraussehbar, dass die Entwicklung im Schulwesen nicht stillstehen und sich mit der Zeit strukturelle Änderungen des Systems aufdrängen werden, die mit entsprechenden Kosten verbunden sein würden. Es lässt sich deshalb die Meinung vertreten, mit der Delegation der Befugnis, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, seien auch die Ausgaben gebilligt worden, die sich aus den zu erwartenden, vom Grossen Rat zu beschliessenden Strukturänderungen ergeben könnten. So wurde zum Beispiel in der neueren Rechtslehre erklärt, die Kosten von (im Kanton Zürich durchgeführten) sog. Umschulungskursen, die der ausserordentlichen Ausbildung von Primarlehrern dienen, unterstünden nicht dem Referendum, wenn eine Delegationsnorm bestimme, dass der Regierungsrat die Organisation solcher Kurse ordne und die näheren Voraussetzungen für ihren Besuch umschreibe; dem Regierungsrat sei mit dieser Ermächtigung die abschliessende Kompetenz erteilt worden, die Kurse anzuordnen, und aus der gesetzlichen Regelung habe sich ergeben, dass die Durchführung der Kurse erhebliche Kosten verursachen werde (LAUR, a.a.O. S. 194). Ferner wurde die Meinung ausgesprochen, wenn ein Schulgesetz bestimme, dass die Kosten für die Errichtung und den Betrieb der kantonalen Lehranstalten vom Staat getragen würden, so sei zwar richtigerweise der Kredit für einen Schulhausbau dem Referendum zu unterstellen, doch liessen sich auch für die gegenteilige Auffassung sachliche Gründe vorbringen (NEF, Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, S. 102 ff.). Es ist klar und unbestritten, dass im Kanton Schaffhausen der Grosse Rat nicht gestützt auf Art. 50 Abs. 5 des Schulgesetzes in eigener Kompetenz den Kredit für einen Schulhausbau beschliessen kann; doch lässt sich immerhin die weniger weitgehende Meinung vertreten, wenn dem Parlament die Befugnis eingeräumt sei, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, stehe ihm auch die Befugnis zu, die Ausgaben für eine Seminarreform selbständig zu beschliessen, da die
BGE 101 Ia 130 S. 136
Stimmbürger beim Erlass mit solchen Strukturänderungen gerechnet und dem Parlament mit der materiellen auch die finanzielle Kompetenz übertragen hätten. - Es bleiben aber gewisse Zweifel, ob die Aufwendung für die Seminarreform dem vom Bundesgericht entwickelten Begriff der gebundenen Ausgabe entspreche. Auch wenn sich aus dem Schulgesetz ergibt, dass die vom Grossen Rat zu treffenden organisatorischen Anordnungen Mehrkosten nach sich ziehen werden, ist nicht schon von vornherein bestimmt, wie das Parlament seine Aufgabe zu erfüllen hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aber das "Wie" wichtig genug sein, um das Mitspracherecht des Volkes zu rechtfertigen (
BGE 95 I 218
). Es steht ausser Frage, dass dem Grossen Rat bei der Organisation des Seminars verschiedene Möglichkeiten offenstanden, die auch finanziell von unterschiedlicher Konsequenz waren. Deshalb lässt sich bezweifeln, ob die beschlossene Mehraufwendung bei Erlass des Schulgesetzes für den Bürger tatsächlich voraussehbar war, wenn auch eingeräumt werden muss, dass es weitgehend Ermessenssache ist zu bestimmen, wann die Handlungsfreiheit der Behörde zur Vornahme einer Ausgabe genügend gross ist, um eine neue Ausgabe anzunehmen und damit die Notwendigkeit einer Volksabstimmung zu bejahen (HALLER, a.a.O. S. 491; LAUR, a.a.O. S. 181 f.). Es bleibt auf jeden Fall zweifelhaft, ob die Aufwendung für die Seminarreform als gebundene Ausgabe im Sinne der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung zu betrachten ist.
5.
Da - wie bereits erwähnt - kein bundesrechtlicher Begriff der neuen Ausgabe besteht, darf von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung dort abgewichen werden, wo sich bei Auslegung des kantonalen Rechts oder auf Grund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Dabei ist freilich zu beachten, dass das Finanzreferendum nicht seiner Substanz beraubt werden darf (
BGE 100 Ia 366
,
BGE 99 Ia 212
).
In der Rechtslehre wurde mit Grund ausgeführt, dass es sich beim Entscheid, ob eine Ausgabe der Volksabstimmung zu unterstellen sei, nicht so sehr um die Auslegung der Vorschriften über das Finanzreferendum, als vielmehr um die Interpretation des Gesetzes handle, das als Grundlage des Ausgabenbeschlusses angerufen wird. Was nach Schaffhauser
BGE 101 Ia 130 S. 137
Recht im Einzelfall unter dem Begriff der neuen Ausgabe zu verstehen ist, bestimmt sich deshalb nicht nur nach dem Verfassungsrecht; es ist im vorliegenden Fall auch die ganze Konzeption des Schulgesetzes zu beachten und auf Grund seines Inhaltes zu beurteilen, ob das Gesetz als "Grunderlass" bezeichnet werden kann, mit dessen Annahme die Stimmberechtigten zugleich die daraus folgenden Ausgaben billigten (OESTER, Das Finanzreferendum im Kanton St. Gallen, Diss. St. Gallen 1962, S. 58; ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 95 f.; GIACOMETTI, ZBl 59/1958 S. 100; vgl. auch ZBl 76/1975 S. 79).
a) In Art. 50 Abs. 5 des Schulgesetzes ist dem Grossen Rat die Kompetenz übertragen, die Organisation der Mittelschulen durch Dekret zu bestimmen. Damit wird nicht bloss im Sinne einer sog. Grundsatzgesetzgebung oder eines Programmes eine staatliche Aufgabe statuiert, sondern dem Grossen Rat Auftrag zu deren Ausführung erteilt (vgl. ESCHER, a.a.O. S. 116 f.). Wird dem Parlament in dieser Weise eine Kompetenz übertragen, so spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass es auch selbständig die sich aus der Erfüllung der Aufgabe ergebenden Ausgaben beschliessen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1954, in: ZBl 56/1955 S. 30; LAUR, a.a.O. S. 190 f.; ESCHER, a.a.O.). Wie das Obergericht ausführt, wäre es wenig sinnvoll, dem Grossen Rat eine Aufgabe zur selbständigen Erledigung zu übertragen, anderseits aber die aus der Erfüllung der Aufgaben folgenden Ausgaben grundsätzlich dem Finanzreferendum zu unterstellen. Damit würde die Delegation weitgehend illusorisch gemacht, da im wesentlichen doch wieder das Volk über die Erfüllung der Aufgabe zu bestimmen hätte.
Auch Art. 96 des Schulgesetzes, nach welchem der Staat die Kosten für den Unterhalt des Kantonsschulgebäudes, für den Unterricht, die Besoldungen und die allgemeinen Lehrmittel der Kantonsschule trägt, scheint die Annahme zu stützen, dass das angefochtene Dekret nicht der Volksabstimmung zu unterstellen war. Hier wird ebenfalls nicht bloss im Sinne eines Leitsatzes dem Staat eine Aufgabe übertragen, sondern bestimmt, dass die Ausgaben für den genannten Zweck zulasten des Staates fallen. Auf Grund von Art. 50 Abs. 5 und Art. 96 des Schulgesetzes erscheint demnach die Auffassung haltbar, dass die durch die Seminarreform bedingten Ausgaben
BGE 101 Ia 130 S. 138
gebunden und daher dem Volk nicht zum Entscheid zu unterbreiten seien.
b) Noch deutlicher als die gesetzliche Regelung zeigt die Praxis des Kantons Schaffhausen, dass im Bereich des Schulwesens dem Grossen Rat mit der materiellen Kompetenz zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe gleichzeitig auch die Befugnis zu den entsprechenden Ausgabenbeschlüssen eingeräumt wird. Ein aufschlussreiches Beispiel ist die kantonale landwirtschaftliche Schule. Sie wurde 1908 gegründet, wobei zunächst mit einem jährlichen Aufwand von rund Fr. 5'000.-- zu rechnen war, sodass die Ausgabe vom Parlament beschlossen werden konnte. Als von 1919 an die Ausgabengrenze von Fr. 15'000.-- um immer höhere Beträge überschritten wurde, wurde die Kompetenzfrage trotz fehlender gesetzlicher Grundlage nicht aufgeworfen, vielmehr 1921 noch eine landwirtschaftliche Haushaltungsschule angegliedert. Erst in das Schulgesetz von 1925 wurde der folgende, inzwischen durch das Einführungsgesetz zum Berufsbildungsgesetz wieder aufgehobene Art. 49 aufgenommen: "Der Kanton führt auf seine Kosten eine landwirtschaftliche Schule. Ihre Organisation (landwirtschaftliche Winterschule, Haushaltungsschule) wird durch ein Dekret des Grossen Rats geregelt" (vgl. JENNY, Schaffhauser Rechtsbuch, S. 268). Die jährlich wiederkehrenden Ausgaben wurden nicht dem Referendum unterstellt. In der Rechtslehre wird die Ansicht vertreten, mit dem Erlass des Schulgesetzes sei die landwirtschaftliche Schule auf eine einwandfreie Grundlage gestellt worden (KLINGENBERG, a.a.O. S. 150). Man ging also eindeutig davon aus, es sei allein Sache des Parlaments, die jährlich wiederkehrenden Ausgaben zu beschliessen, wenn dem Grossen Rat die Befugnis zur Organisation der Schule delegiert und im Gesetz bestimmt sei, dass der Kanton die Kosten zu tragen habe. Ganz ähnlich verhielt es sich mit den allgemeinen Fortbildungsschulen und der Schulzahnklinik (KLINGENBERG, a.a.O. S. 151). Die Kosten für die Zahnklinik überstiegen seit langem die Grenze von Fr. 15'000.--. Im Grossen Rat wurde 1949 darauf hingewiesen, dass die Aufwendung eigentlich dem Referendum unterstellt werden müsste. Das geschah zwar nicht, doch wurde 1955 dem Schulgesetz ein Art. 13 bis eingefügt, nach welchem die Kosten der Schulzahnpflege, soweit sie nicht durch Elternbeiträge gedeckt werden können, "halbscheidig von Staat und
BGE 101 Ia 130 S. 139
Gemeinde" getragen werden, wobei der Beitrag des Staates einen Drittel der Kosten nicht übersteigen darf. In diesem Fall begnügte man sich demnach damit, im Gesetz den vom Kanton zu leistenden Kostenanteil zu bestimmen; eine Volksabstimmung über die jährlich wiederkehrenden Ausgaben für die Schulzahnklinik, die Fr. 15'000.-- überstiegen, fand nicht statt. Ähnlich verhält es sich mit weitern im Schulgesetz vorgesehenen Ausgaben (Art. 12 Abs. 2: Sonderschulen; Art. 13 Abs. 3: Schulärztlicher Dienst; Art. 13ter Abs. 3: Erziehungsberatungsstelle; Art. 95: Kleinkinderschulen; Art. 97: Stipendien). Ausgaben für diese Zwecke wurden nicht dem Referendum unterstellt. Der Grosse Rat weist in seiner Beschwerdeantwort ferner darauf hin, dass er in der Vergangenheit verschiedentlich Änderungen der durch das Dekret von 1938 festgelegten Organisation der Kantonsschule beschlossen habe, die ohne Zweifel wesentliche finanzielle Konsequenzen nach sich gezogen hatten (Dekret von 1954: Verlängerung der Dauer der Lehrerausbildung um ein halbes Jahr; Dekret von 1964: Herabsetzung der maximalen Schülerzahl je Klasse und der Pflichtstundenzahl der Lehrer). Die entsprechenden Ausgaben wurden ebenfalls nicht dem Referendum unterstellt. Das weist eindeutig darauf hin, dass die finanzielle Kompetenz als in der materiellen eingeschlossen betrachtet wurde. Allfällige Zweifel werden vollends durch Art. 50 Abs. 2 des Schulgesetzes und dessen Anwendung in neuerer Zeit beseitigt. Nach dieser Vorschrift können nach Beschluss des Grossen Rates eine Handelsschule, eine Höhere Töchterschule und weitere Ausbildungsmöglichkeiten geschaffen werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass das Schaffhauser Volk dem Grossen Rat im Bereich des Schulwesens weitgehende Kompetenzen einräumte, und es wäre kaum zu verstehen, dass zum Beispiel ein Dekret über die Errichtung einer Höheren Töchterschule angesichts der immerhin recht konkret umschriebenen Kompetenz des Parlaments wegen der Höhe der damit verbundenen jährlich wiederkehrenden Ausgabe dem Volk zum Entscheid unterbreitet werden müsste. Kann der Grosse Rat aber selbständig eine Höhere Töchterschule errichten, so kann er umsomehr auch eine Reform des bereits bestehenden Seminars beschliessen, ohne dass die entsprechende Ausgabe dem Volk zur Genehmigung unterbreitet werden müsste. Auf jeden Fall wurde in der Praxis Art. 50 Abs. 2 des Schulgesetzes
BGE 101 Ia 130 S. 140
früher und auch in neuerer Zeit immer dahin ausgelegt, dass mit der Delegation der sachlichen Kompetenz dem Grossen Rat auch die finanzielle Befugnis übertragen worden sei. Das Parlament hat nämlich gestützt auf Art. 50 Abs. 2 des Schulgesetzes mit Dekret von 1971 ein Kindergärtnerinnen-Seminar und mit Dekret von 1974 eine Diplommittelschule Schaffhausen geschaffen. Es steht wohl ausser Zweifel und ist auch aus der Beschwerdeantwort des Grossen Rates zu schliessen, dass die jährlich wiederkehrenden Ausgaben für die beiden neuen Schultypen den Betrag von je Fr. 15'000.-- bei weitem übersteigen. Die beiden Dekrete wurden nicht dem Referendum unterstellt.
Nichts deutet darauf hin, dass diese die Ausgaben im Bereich des Schulwesens betreffende Praxis je angefochten worden wäre. Entspricht es aber feststehender Übung, dass der Grosse Rat, wenn ihm die Befugnis übertragen wird, neue Schultypen zu schaffen, auch die damit zusammenhängenden Ausgaben in eigener Kompetenz beschliessen kann, so müssen vernünftigerweise auch die Art. 50 Abs. 5 und 96 des Schulgesetzes in dem Sinne ausgelegt werden, dass das Parlament nicht nur die Organisation bestehender Schultypen ändern, sondern auch die damit zusammenhängenden Ausgaben selbständig beschliessen kann, diese also nicht dem Finanzreferendum zu unterstellen sind. Auf Grund der besondern Ordnung des Schaffhauser Rechts, die nicht so weit geht, dass sie auf eine Aushöhlung des Finanzreferendums hinauslaufen würde, erscheint deshalb die übereinstimmende Ansicht des Grossen Rates und des Obergerichts, dass die aus dem angefochtenen Beschluss folgende Aufwendung keine neue Ausgabe und das Dekret somit nicht der Volksabstimmung zu unterstellen ist, als zutreffend. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
164b16c6-17d8-4e91-b202-de86a4353d26 | Urteilskopf
105 II 280
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1979 i.S. Widmer gegen Häfliger AG (Berufung) | Regeste
1.
Art. 339b und 339c OR
.
Der Arbeitgeber darf mit dem Arbeitnehmer eine Vorauszahlung der Abgangsentschädigung vereinbaren, wenn er dafür sorgt, dass die Entschädigung bei Ende des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer verfügbar ist.
2.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Rechtsmissbräuchliches Verhalten eines Arbeitnehmers, der eine vorausbezahlte Abgangsentschädigung nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses nochmals fordert. | Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 105 II 280 S. 280
Seit Ende April 1947 stand Rosa Widmer-Buchs in den Diensten der Häfliger AG oder deren Rechtsvorgängerinnen. Das Arbeitsverhältnis wurde von den Parteien auf den 30. November 1977 gelöst. Zu dieser Zeit war Rosa Widmer rund 62 Jahre alt.
Da sie keiner Fürsorgeeinrichtung angehört, klagte sie im Januar 1979 gegen die Häfliger AG auf Zahlung einer Abgangsentschädigung von Fr. 18'120.-. Sie setzte ihren seit 1974 durchschnittlich erzielten Monatslohn auf Fr. 2'265.- an, und erhob damit Anspruch auf eine Abgangsentschädigung in der Höhe von acht Monatslöhnen. Die Beklagte widersetzte sich diesem Anspruch nicht grundsätzlich. Sie bezifferte aber den massgebenden Monatslohn mit Fr. 2'015.- und machte geltend, die von ihr in den letzten Jahren zusätzlich erbrachten Leistungen von durchschnittlich Fr. 250.- im Monat gehörten
BGE 105 II 280 S. 281
zur Altersvorsorge, seien auf die geschuldete Abgangsentschädigung anzurechnen und überstiegen diese.
Durch Urteil vom 22. Mai 1979 schützte der Appellationshof des Kantons Bern die Klage in der Höhe von Fr. 2'000.-.
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Unbestritten ist, dass für die Klägerin die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Abgangsentschädigung nach
Art. 339b Abs. 1 OR
gegeben sind. Die Höhe der Entschädigung ist weder durch schriftliche Parteiabrede noch durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag nach
Art. 339c Abs. 1 OR
bestimmt, daher gemäss
Art. 339c Abs. 2 OR
vom Richter festzulegen, ohne dass Herabsetzungs- oder Ausschlussgründe im Sinne von
Art. 339c Abs. 3 OR
zu berücksichtigen wären.
2.
Der Appellationshof ist bei der Bemessung der Abgangsentschädigung davon ausgegangen, dass die Klägerin in der Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses einen Monatslohn von Fr. 2'015.- erhielt. Die Klägerin bezeichnet diese Summe als "Grundlohn" und will nach wie vor die in verschiedenen Formen ausgerichteten Zusatzleistungen einbeziehen. Darum hält sie an einem Monatslohn von Fr. 2'265.- als Basis für die Ermittlung der Abgangsentschädigung fest.
Zusätzlich, über die sogenannten "Quittungsbeträge" hinaus, hat die Klägerin nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz in den Jahren 1974 bis 1977 in bar Fr. 4'000.- und in Obligationen Fr. 7'000.- erhalten. Dabei habe es sich um anrechenbare "Vorempfänge" gehandelt. Der Appellationshof legt auf Grund des Schreibens vom 29. Juni 1973 des damaligen Firmainhabers Oskar Häfliger an die Klägerin und deren eigenen Aussagen im Parteiverhör dar, beide Parteien hätten jene "Vorempfänge" nicht einfach als Lohnbestandteile, sondern als Beiträge an die Altersvorsorge verstanden; es sei ihnen, selbst wenn der Begriff der Abgangsentschädigung nicht verwendet worden sei, klar gewesen, dass diese Leistungen der Beklagten ab 1974 "jenem Zwecke dienen sollten, den der Gesetzgeber für die Abgangsentschädigung im Auge hatte,
BGE 105 II 280 S. 282
nämlich fehlende Leistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung zu ersetzen". Auch diese Angaben sind, da auf Beweiswürdigung fussend und einen besonderen inneren Parteiwillen betreffend (
BGE 105 II 18
,
BGE 100 II 27
), tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich. Die Berufung wendet weder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften noch offensichtliches Versehen ein, andere Kritik ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d, 63 Abs. 2 OG).
3.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Vereinbarung der Parteien, nach welcher der Beklagte auf eine künftige Abgangsentschädigung anrechenbare Vorleistungen erbrachte, rechtlich zulässig war.
Der Appellationshof führt dazu aus, es sei nicht einzusehen, warum einem Arbeitgeber verwehrt sein sollte, einem die Voraussetzungen von
Art. 339b Abs. 1 OR
bereits erfüllenden, wenige Jahre vor der Pensionierung stehenden Arbeitnehmer auf eine dereinst geschuldete Abgangsentschädigung anzurechnende Leistungen zu erbringen, damit dieser beispielsweise zu seiner Altersvorsorge ein Sparkapital bilden könne. Während der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Entschädigung bedingungslos auszahlen müsse und der Arbeitnehmer in deren Verwendung gänzlich frei sei, habe der Arbeitgeber es in der Hand, eine vorzeitige Auszahlung an die Bedingung zu knüpfen, dass die Entschädigung ihrer eigentlichen Zweckbestimmung entsprechend in den Dienst der Altersvorsorge gestellt werde. Verzichte der Arbeitgeber zudem darauf, sich einen Diskontoabzug vorzubehalten, stehe einer vorzeitigen Auszahlung der Entschädigung - jedenfalls in Zeiten mässiger Geldentwertung - umso weniger entgegen, als der Arbeitnehmer noch einen Zinsertrag erwirtschaften könne.
Die Unabdingbarkeit der Vorschrift von
Art. 339b OR
spricht nicht gegen diese Betrachtungsweise. Sie ist ohnehin gemäss
Art. 362 OR
nur relativ gegeben, das heisst nur in Hinsicht auf Abweichungen zu Ungunsten des Arbeitnehmers. Darum geht es bei der von der Vorinstanz befürworteten Lösung nicht. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Abgangsentschädigung als solcher steht nicht in Frage. Die vorzeitige Auszahlung einer Geldsumme oder gar die Übereignung von Wertschriften zur Abgeltung ist auch nicht mit dem Begriff, sondern allenfalls mit dem Zweck der Abgangsentschädigung unvereinbar. Dies bleibt im näheren zu prüfen.
BGE 105 II 280 S. 283
Vorauszahlungen an sich aber können nicht unzulässig sein. Denn auch die Beiträge des Arbeitgebers an Fürsorge- oder Spareinrichtungen, deren Leistungen nach Massgabe von
Art. 339d Abs. 1 OR
die Abgangsentschädigung ganz oder teilweise ersetzen, sind Vorauszahlungen. Endlich ist daraus, dass laut
Art. 339c Abs. 4 OR
die Abgangsentschädigung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird, nichts gegen Vorauszahlung als solche zu folgern. Vorzeitige Erfüllung ist dem Schuldner nicht untersagt, sondern nach
Art. 81 OR
ausdrücklich erlaubt, wo sich nicht aus dem Inhalt oder der Natur des Vertrages oder aus den Umständen eine andere Willensmeinung der Parteien ergibt. Trotz des vom Appellationshof festgestellten tatsächlichen Parteiwillens heisst dies freilich nicht, dass Vorauszahlung so, wie hier praktiziert, sich mit der Eigenart der arbeitsrechtlichen Institution der Abgangsentschädigung verträgt.
Die Abgangsentschädigung dient nach
Art. 339b und c OR
einem, wenn auch subsidiären, Vorsorgezweck. Sie soll helfen eine Lücke zu schliessen, die entsteht, wo Leistungen einer Fürsorgeeinrichtung fehlen oder unzulänglich sind (
BGE 101 II 274
; Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II, S. 282 und 394/5; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage 1976, S. 294 zu
Art. 339d OR
; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 2. Auflage, N. 2 zu
Art. 339d OR
). Daraus folgt - und die in
Art. 339d OR
vorbehaltenen Möglichkeiten der Ersetzung durch künftige Vorsorgeleistungen, welche von einer Personalfürsorgeeinrichtung erbracht werden oder verbindlich zugesichert sind, bestätigen es -, dass die Abgangsentschädigung im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer greif- und verfügbar sein muss. Hiefür aber hat, auch ohne dass ihm die Sicherstellung eigens gesetzlich auferlegt ist, der zur Ausrichtung verpflichtete Arbeitgeber einzustehen. Das schliesst auf die Abgangsentschädigung anrechenbare Vorauszahlungen neben oder anstelle der Alimentierung von Personalfürsorgeeinrichtungen entgegen der Auffassung, die Prof. Schweingruber in einem von der Klägerin beigebrachten Gutachten vertritt, nicht schlechthin aus (vgl.
BGE 101 II 274
), wohl aber solche direkt in die Hand des Arbeitnehmers unter Verzicht auf jede Verwendungsgewähr. Gewiss mag anerkennenswert sein, wenn der Arbeitgeber durch
BGE 105 II 280 S. 284
die Vorauszahlung dem Arbeitnehmer zur Bildung von Sparkapital für die Altersvorsorge verhelfen will. Aber es genügt nicht, damit lediglich eine entsprechende Bedingung zu verknüpfen, ohne zugleich deren Einhaltung zu sichern.
Indessen hat die Klägerin im Parteiverhör gemäss Protokoll ausgesagt, sie habe die unter dem Titel Vorempfänge bezogenen Leistungen als Lohn entgegengenommen und auf die Seite gelegt, wozu sie diese auch erhalten habe. Hieraus ergibt sich, dass die Beträge in bar oder in Form von Obligationen am Tag der Hauptverhandlung tatsächlich noch vorhanden waren. Damit sind sie aber auch am Ende des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin greif- und verfügbar gewesen. Insoweit ihr Anspruch auf Abgangsentschädigung die von der Beklagten ausbezahlte Summe nicht übersteigt, fordert sie Geld, das sie schon erhalten hat. Solches Vorgehen stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar und verdient keinen Rechtsschutz (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
164b7086-2fd0-4957-8dda-a75fd3563a5e | Urteilskopf
99 Ib 34
3. Arrêt de la Ire Cour civile du 13 mars 1973 dans la cause Association fribourgeoise des intérêts immobiliers contre Office fédéral du registre du commerce | Regeste
Territoriale Bezeichnung im Namen eines Vereins;
Art. 944 Abs. 1 und 2 OR
, 45, 46 und 47 HRegV.
Voraussetzungen der Bewilligung (Erw. 2 a).
Verweigerung der Bewilligung wegen Verwechslungsgefahr (Erw. 2 b-c und 3). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 99 Ib 34 S. 35
A.-
L'Association fribourgeoise des intérêts immobiliers (ci-après: l'Association), fondée en 1941 avec siège à Fribourg, a notamment pour but la défense de la propriété immobilière, l'étude des problèmes y relatifs et la défense des intérêts de ses membres. Elle constituait avec les "Chambres immobilières" des cantons de Vaud, Genève, Neuchätel et du Valais l'une des sections affiliées à la Fédération romande immobilière à Lausanne (ci-après: FRI).
Le 4 décembre 1970, la FRI a conclu avec l'Union syndicale suisse et l'Union romande des gérants et courtiers en immeubles une convention stipulant notamment l'élaboration dans les cinq cantons romands d'une formule type de bail à loyer et la création de commissions paritaires de conciliation. L'Association a d'emblée refusé d'appliquer cette convention. Elle a maintenu cette position dans divers échanges de correspondances avec la FRI. Par lettre du 17 octobre 1972, elle a communiqué sa décision de se retirer de la FRI, décision que celle-ci a acceptée le 19 octobre.
Le 9 juin 1971, une entrevue destinée à permettre l'application de la convention du 4 décembre 1970 dans le canton de Fribourg malgré le refus de l'Association a réuni des représentants de la FRI, de l'Union romande des gérants et courtiers en immeubles, de l'Union cantonale des arts et métiers, de l'Union interprofessionnelle patronale, de l'Union des paysans fribourgeois et de la Chambre fribourgeoise du commerce et de l'industrie (ci-après: CFCI). On a alors envisagé la création d'une organisation représentative fribourgeoise en matière immobilière. Les démarches entreprises en vue de trouver une entente avec l'Association n'ont pas abouti. Le 5 septembre 1972, des représentants des banques, assurances, "régies", entrepreneurs, industriels et associations professionnelles, réunis sous la présidence du directeur de la CFCI, ont constitué la "Chambre immobilière fribourgeoise" (ci-après: CIF). Cette association, dont le secrétariat était confié à la CFCI, avait notamment pour but de défendre la propriété immobilière dans le canton de Fribourg, d'assurer des rapports harmonieux entre propriétaires et locataires, par la voie conventionnelle, d'étudier les questions immobilières et de faire
BGE 99 Ib 34 S. 36
bénéficier ses membres d'avantages en rapport avec la gestion de biens immobiliers. Elle a été admise en qualité de section par la FRI. Le 26 septembre 1972, elle a demandé à l'Office fédéral du registre du commerce l'autorisation d'utiliser la désignation "Chambre immobilière fribourgeoise" en vue de son inscription au registre du commerce.
B.-
Le 6 septembre 1972, l'Association a requis son inscription au Registre du commerce de Fribourg. Le même jour, elle a décidé de substituer à son nom celui de "Chambre fribourgeoise immobilière". Elle a communiqué cette modification le lendemain au préposé au Registre du commerce de Fribourg. Le 14 septembre 1972, elle a demandé à l'Office fédéral du registre du commerce d'autoriser son inscription sous le nom de "Chambre fribourgeoise immobilière".
Consultée par l'Office fédéral du registre du commerce conformément à l'art. 46 al. 2 ORC, la Direction de l'intérieur, de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des affaires sociales du canton de fribourg a répondu le 9 novembre 1972 qu'en l'état, aucune des deux associations concurrentes ne pouvait prétendre à la représentation exclusive des milieux immobiliers fribourgeois; qu'en conséquence, elle ne pensait pas que la dénomination "fribourgeoise" puisse être attribuée de préférence à l'une d'elles.
L'Office fédéral du registre du commerce a rejeté la requête de la CIF le 14 novembre 1972 et celle de l'Association le 15 novembre 1972.
C.-
L'Association recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Elle conclut à son annulation, l'Office fédéral du registre du commerce étant invité à autoriser l'inscription au registre du commerce de l'arrondissement de la Sarine de la raison sociale "Chambre fribourgeoise immobilière".
L'office intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon les art. 45 et 46 ORC, l'inscription au registre du commerce d'une raison sociale comportant une adjonction territoriale ou régionale est subordonnée à l'autorisation de l'Office fédéral du registre du commerce. Cette règle s'applique aussi à l'inscription des associations qui ne poursuivent pas exclusivement un but non économique, en particulier les groupements professionnels constitués en association (art. 47 ORC). Peu
BGE 99 Ib 34 S. 37
importe à cet égard que, selon la jurisprudence et la doctrine, ces associations ne soient pas soumises au droit des raisons de commerce et ne bénéficient pas de la protection de l'art. 956 CO (RO 83 II 254 s. consid. 2 et citations, 90 II 464; HIS, n. 32 ad art. 944 et n. 3 ad art. 956 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 735).
2.
a) Selon la jurisprudence récente, l'art. 45 al. 1 ORC tend à prévenir des abus; la désignation nationale ou territoriale ne doit pas être trompeuse et ne doit pas être motivée seulement par le souci de la réclame ou le désir d'obtenir un avantage sur la concurrence; mais l'autorisation ne peut pas être refusée si le requérant justifie d'un intérêt digne de protection, notamment lorsque la désignation nationale ou territoriale est un moyen d'individualiser l'entreprise en mettant en évidence un élément géographique qui la distingue objectivement des autres; il n'est pas nécessaire que l'entreprise requérante bénéficie dans son domaine d'une position de monopole (RO 92 I 297, 298 ss., 305, 94 I 560 s., 96 I 611 s., 98 I b 299 s.). Jusqu'à la constitution de la CIF, rien ne se serait opposé selon cette jurisprudence à l'inscription au registre du commerce de la recourante sous le nom de "Chambre fribourgeoise immobilière": elle déploie son activité uniquement dans le canton de Fribourg, et elle était jusqu'alors la seule organisation de ce genre dans le canton.
b) Depuis le 5 septembre 1972, il existe une "Chambre immobilière fribourgeoise". L'autorisation d'utiliser cette désignation en vue de son inscription au registre du commerce lui a certes été refusée le 14 novembre 1972; mais elle peut continuer à porter ce nom tant qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction judiciaire. Quant à la recourante, elle a décidé le 6 septembre 1972 de substituer à son nom d'"Association fribourgeoise des intérêts immobiliers" celui de "Chambre fribourgeoise immobilière". S'agissant du changement du nom d'une association qui n'était pas inscrite au registre du commerce, une autorisation de l'Office fédéral du registre du commerce n'était pas nécessaire.
On se trouve ainsi en présence de deux "Chambres immobilières", qui toutes deux portent la désignation "fribourgeoise" et ont pour but essentiel la défense des intérêts des propriétaires immobiliers dans le canton de Fribourg. Ces deux associations désirent se faire inscrire au registre du commerce. A l'évidence, leurs noms, qui ne se distinguent que par la place du mot "fribourgeoise", prêtent à confusion. L'acte de recours luimême
BGE 99 Ib 34 S. 38
en fait la démonstration: à plusieurs reprises, son rédacteur a dû corriger après coup le nom des deux associations concurrentes, l'ordre des mots "fribourgeoise" et "immobilière" étant erroné.
c) Selon l'art. 944 al. 1 CO, une raison de commerce ne peut contenir des indications qui puissent induire en erreur. Cette règle s'applique aussi au nom des associations inscrites au registre du commerce. Saisi par les deux associations concurrentes de demandes d'autorisation d'employer la désignation territoriale "fribourgeoise", l'office intimé ne pouvait satisfaire aux deux requêtes. Cette double autorisation aurait contrevenu à l'art. 944 al. 1 CO, puisqu'elle aurait entraîné le risque d'induire le public en erreur. Elle se serait en outre trouvée en contradiction avec le refus que le préposé au Registre du commerce de Fribourg aurait dû opposer, en vertu des art. 940, 944 al. 1 et 955 CO, à l'inscription de deux associations portant le nom "Chambre immobilière" et l'adjonction "fribourgeoise".
L'office ne pouvait pas non plus accorder l'autorisation à l'une des deux associations concurrentes, tout en la refusant à l'autre: il se serait alors rendu coupable d'une part d'inégalité de traitement, d'autre part d'avoir préjugé un litige relevant des tribunaux civils.
L'Office fédéral du registre du commerce n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant à la recourante l'autorisation de se faire inscrire au registre du commerce sous le nom de "Chambre fribourgeoise immobilière".
3.
Les arguments que la recourante fait valoir à l'encontre de cette décision sont mal fondés. Le fait qu'elle est la seule à avoir déposé une réquisition d'inscription au registre du commerce est sans pertinence. Ce qui importe est que la CIF a également demandé à l'Office fédéral du registre du commerce l'autorisation d'employer la désignation "fribourgeoise", cet office se trouvant ainsi saisi de deux requêtes incompatibles au regard de l'art. 944 al. 1 CO. Au demeurant, la recourante ne saurait revendiquer la protection de l'art. 956 CO parce qu'elle a requis son inscription auprès du préposé au Registre du commerce de Fribourg: l'art. 956 ne protège que les titulaires de raisons inscrites sur le registre et publiées dans la Feuille officielle suisse du commerce, et qui jouissent de la protection des raisons de commerce; tel n'est pas le cas, on l'a vu, des associations (consid. 1 ci-dessus).
BGE 99 Ib 34 S. 39
La recourante allègue en vain qu'elle porte depuis 1941 dans son nom la désignation "fribourgeoise", qui n'a jamais suscité d'opposition, et qu'elle a entretenu avec les autorités cantonale et communale des relations régulières. Une association est libre de faire figurer dans son nom une désignation nationale, territoriale ou régionale, tant qu'elle ne se fait pas volontairement inscrire au registre du commerce (art. 60 al. 1 CC) ou qu'elle n'est pas tenue de le faire (art. 60 al. 2 CC). Cette liberté n'est limitée que par les dispositions du code civil sur le droit au nom et par d'éventuelles prescriptions de droit public. L'autorité n'avait donc pas de raison de s'opposer à la désignation "fribourgeoise" employée par la recourante, qui n'est pas inscrite au registre du commerce. Quant aux relations entre celle-ci et les autorités cantonale et communale, elles s'expliquent tout naturellement, puisque jusqu'à la constitution de la CIF la recourante était la seule association représentative des milieux immobiliers et de propriétaires dans le canton de Fribourg.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
165068f8-48c0-4dbf-b0ca-bdc66208c91e | Urteilskopf
95 I 49
8. Urteil vom 5. Februar 1969 i.S. Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emmen gegen Gemeinde Oekingen und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Solothurn. | Regeste
Gemeindeverbände. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Legitimation der öffentlich-rechtlichen Körperschaften im allgemeinen (Erw. 1).
Beschwerde des zur gemeinsamen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gegründeten Verbands von Gemeinden (Zweckverband) gegen einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Gemeinden gefällten Entscheid.
- Legitimation des Zweckverbands zur Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
? (Erw. 2).
- Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie nur dann, wenn dem Zweckverband nach der KV oder nach der kantonalen Gemeindegesetzgebung Autonomie zukommt, was im Kanton Solothurn nicht der Fall ist (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 95 I 49 S. 49
A.-
Die solothurnische KV enthält im Abschnitt "Gemeindewesen" u.a. folgende Bestimmungen:
BGE 95 I 49 S. 50
"Art. 52:
Der staatlichen Organisation unterliegen die Einwohnergemeinden, Bürgergemeinden und Kirchgemeinden.
Art. 54:
Die Gemeinden ordnen innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig".
Das Gemeindegesetz vom 27. März 1949 (GG) befasst sich im ersten Titel mit "Arten, Gebiet und Aufgaben der Gemeinden". § 1 mit dem Randtitel "Arten" bestimmt:
"Gemeinden im Sinne dieses Gesetzes sind die Einwohnergemeinden, die Bürgergemeinden und die Kirchgemeinden".
Die §§ 2-9 enthalten Bestimmungen über das Gebiet und die Aufgaben der in § 1 genannten Gemeinden. Im Anschluss daran bestimmt § 10 mit dem Randtitel "Zweckverbände der Gemeinden":
"Gemeinden, die besondere Aufgaben gemeinsam erfüllen wollen, können sich zu einem öffentlich-rechtlichen Zweckverband zusammenschliessen oder eine gemeinsame Anstalt gründen.
Organisationsstatut und Reglemente des Zweckverbandes müssen von jeder der beteiligten Gemeinden wie alle andern Gemeindereglemente behandelt und beschlossen werden. Dabei finden die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes Anwendung.
Wenn eine Einigung über das Statut oder ein Reglement durch die angeschlossenen Gemeinden nicht erfolgt, wird ein Schiedsgericht bestellt...
Das von allen beteiligten Gemeinden eines Zweckverbandes angenommene Organisationsstatut muss vom Regierungsrat genehmigt werden. Er kann die Genehmigung verweigern, wenn die Vorschriften des Statuts über den Austritt und die Haftung keinen genügenden Schutz des Verbandszweckes und des Verbandsvermögens gewährleisten.
Der Regierungsrat löst einen Zweckverband oder eine Anstalt auf, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist, oder wenn seine Verfolgung vom Staat unmittelbar übernommen wird".
Die Zweckverbände unterstehen der Aufsicht des Regierungsrates. Nach § 223 Abs. 3 GG besteht das in Abs. 1 gegen Beschlüsse der Gemeindeversammlungen und Gemeindebehörden vorgesehene Recht zur Beschwerde an den Regierungsrat auch gegen die Organe eines Gemeindeverbandes oder einer gemeinsamen Anstalt.
B.-
Im Jahre 1965 gründete die Stadt Solothurn zusammen mit 15 solothurnischen und 4 bernischen Gemeinden ihrer
BGE 95 I 49 S. 51
Umgebung unter dem Namen "Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emme" einen Zweckverband im Sinne des § 10 GG. Nach den von den Regierungsräten der Kantone Solothurn und Bern genehmigten Statuten hat der Verband eigene Rechtspersönlichkeit; er hat seinen Sitz in Solothurn und bezweckt den Bau, Betrieb und Unterhalt einer gemeinsamen Abwasserreinigungsanstalt. Oberstes Verbandsorgan ist die Delegiertenversammlung, in welche jede Verbandsgemeinde einen Delegierten und auf je volle 5% Anteil an der Zahl der Einwohner und Einwohnergleichwerte (gewerbliche und industrielle Betriebe) einen weiteren Delegierten wählt. Die Leitung des Verbandes besorgt ein aus 9 Delegierten bestehender Vorstand. Nach § 36 Abs. 2 der Statuten sind Beschwerden gegen Beschlüsse der Delegiertenversammlung und des Vorstands innert 14 Tagen beim Regierungsrat des Kantons Solothurn einzureichen.
Der Vorstand liess durch ein Ingenieurbüro bei zwei Solothurner Firmen, der Cellulosefabrik Attisholz AG und der von Roll AG, zwei getrennte Vorprojekte mit approximativen Kostenvorschlägen einholen. Diese Projekte gingen ein und beruhen auf verschiedenen Abwasserreinigungsssytemen. Nachdem der Vorstand ein Gutachten der Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz an der ETH über die beiden Projekte eingeholt und weitere Abklärungen veranlasst hatte, beschloss er am 29. August 1967, der schon vorher auf den 15. September 1967 angesetzten Delegiertenversammlung das Projekt Attisholz als technisch gleichwertig, finanziell jedoch vorteilhafter zur Ausführung vorzuschlagen. Am 13. September 1967 reichte die von Roll AG eine neue Offerte ein, die erhebliche Kosteneinsparungen aufwies. An der Delegiertenversammlung wurde ein Antrag auf Rückweisung der Sache an den Vorstand zur Prüfung dieser neuen Offerte und zur weiteren Abklärung mit 18:16 Stimmen abgewiesen und hierauf das Projekt Attisholz demjenigen der von Roll AG mit 17:15 Stimmen bei 2 Enthaltungen vorgezogen.
Gegen diesen Beschluss der Delegiertenversammlung reichten 8 der 20 Verbandsgemeinden beim Regierungsrat des Kantons Solothurn Beschwerden ein, mit denen sie im wesentlichen eine Verletzung des § 9 Abs. 3 und 4 der Verbandsstatuten rügten und geltend machten, dass die Vorstandsmitglieder
BGE 95 I 49 S. 52
und die Delegierten nicht jene Aufklärung erhalten hätten, die erforderlich gewesen wäre, damit sie und die von ihnen vertretenen Gemeinden sich ein einwandfreies sachliches Urteil über die technischen Seiten und die finanziellen Auswirkungen der beiden Projekte hätten bilden können.
Der Regierungsrat führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und hob hierauf am 7. Juni 1968 den Beschluss der Delegiertenversammlung vom 15. September 1967 auf. Gleichzeitig erteilte er aufgrund seines Aufsichtsrechts (§ 220 GG) dem Zweckverband genaue Weisungen für das Vorgehen bei der Vorbereitung der neuen Beschlussfassung. In den 80 Seiten umfassenden Erwägungen seines Entscheids kommt der Regierungsrat zum Schluss, dass die Vorstandsmitglieder und die Verbandsgemeinden in Missachtung von Bestimmungen der Verbandsstatuten und des GG zu spät und die Delegierten in mehreren wesentlichen Punkten unrichtig informiert worden seien; ferner sei die Nichtberücksichtigung der Offerte von Roll vom 13. September 1967 rechtsungleich und willkürlich gewesen.
C.-
Gegen diesen Beschwerdeentscheid des Regierungsrates hat der Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emme staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Willkür (
Art. 4 BV
) und Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 54 KV) aufzuheben. In der Begründung wird geltend gemacht, dass der Zweckverband eine Gemeinde im Sinne des GG sei und dass die Aufsichtsbefugnisse des Regierungsrates gegenüber dem Zweckverband in gleicher Weise beschränkt seien wie gegenüber einer Gemeinde (§ 223 Abs. 1 GG). Auf dem Gebiete der Abwasserreinigung, das zu ihrem eigenen Wirkungskreis gehöre, hätten die Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, seien sie also autonom. Der angefochtene Entscheid beruhe auf groben Verletzungen fundamentaler Verfahrensnormen, namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör, und enthalte willkürliche Rechts- und Ermessenskontrollen (wird näher ausgeführt).
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Er bestreitet die Legitimation des Zweckverbands, und zwar vor allem deshalb, weil dieser keine Gemeinde sei und daher auch keine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie besitze. Von den 8 Verbandsgemeinden, deren Beschwerden der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid gutgeheissen
BGE 95 I 49 S. 53
hat, beantragen 7 Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde und eine Nichteintreten auf diese.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der beschwerdeführende Zweckverband ist eine Körperschaft, welche aufgrund einer besonderen öffentlichrechtlichen Bestimmung (§ 10 GG) von 20 Gemeinden gegründet wurde zur Erfüllung einer ihnen obliegenden öffentlichen Aufgabe (Bau, Betrieb und Unterhalt einer Abwasserreinigungsanlage). Eine solche öffentlichrechtliche Körperschaft, die auch als Trägerin öffentlicher Gewalt erscheint und deren Beschlüsse von den Stimmberechtigten und den Betroffenen beim Regierungsrat angefochten werden können (§ 223 GG), ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen staatliche Hoheitsakte im allgemeinen nicht legitimiert (vgl.
BGE 83 I 268
,
BGE 88 I 108
,
BGE 89 I 212
; nicht veröffentl. Urteil vom 25. April 1950 i.S. Kanderschwellenkorporation). Das Beschwerderecht steht einer solchen öffentlichrechtlichen Körperschaft nur zu, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegt und durch den angefochtenen Entscheid wie eine Privatperson betroffen wird, ferner dann, wenn sie die ihr durch Verfassung oder Gesetz gewährleistete Autonomie gegenüber dem Staat als dem ihr übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt verteidigen will oder Entscheidungen anficht, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt werden (vgl.
BGE 89 I 206
,
BGE 93 I 66
Erw. 2,
BGE 94 I 354
Erw. 2).
2.
Im vorliegenden Falle ist klar, dass die erste dieser Voraussetzungen nicht erfüllt ist. Der Regierungsrat hat den angefochtenen Entscheid in seiner Eigenschaft als Beschwerde- und Aufsichtsbehörde gefällt. Er hat damit einen Beschluss eines Organs des Zweckverbands wegen Verletzung von Bestimmungen des GG und der ebenfalls dem öffentlichen Recht angehörenden Statuten des Zweckverbandes aufgehoben. Dieser Beschluss bezog sich auf die Erfüllung einer den beteiligten Gemeinden obliegenden, von ihnen dem Zweckverband übertragenen öffentlichen Aufgabe und wurde von einigen dieser Gemeinden beim Regierungsrat angefochten. Dessen Entscheid trifft daher den Zweckverband rechtlich nicht wie eine Privatperson, sondern in seiner Eigenschaft als öffentlichrechtlicher und mit einer öffentlichen Aufgabe betrauter Verband. Daraus
BGE 95 I 49 S. 54
folgt, dass der Zweckverband nicht legitimiert ist zu der in der staatsrechtlichen Beschwerde mehrfach erhobenen Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
. Zu prüfen bleibt, ob er zur Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert ist, was voraussetzen würde, dass ihm diese Autonomie nach der KV oder der kantonalen Gesetzgebung zusteht, wie in der Beschwerde behauptet, vom Regierungsrat aber bestritten wird. 3. - Nach Art. 54 KV sind die Gemeinden befugt, innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen. Als Gemeinden im Sinne dieser Bestimmung kommen jedoch nur die in Art. 52 KV genannten Gemeindearten, d.h. die Einwohner-, Bürger- und Kirchgemeinden in Betracht, nicht dagegen Zweckverbände, von denen dort nicht die Rede ist. Da die Gemeindeautonomie indessen auch geschützt ist, wenn sie in der Gesetzgebung gewährleistet ist (
BGE 46 I 384
Erw. 2,
BGE 52 I 361
Erw. 3), wäre der Beschwerdeführer zur Berufung auf sie dann legitimiert, wenn er nach dem GG als Gemeinde zu gelten hätte oder ihm nach diesem Gesetz ein Recht auf Selbstverwaltung zustünde.
Die grundlegenden Vorschriften des § 10 GG über die Zweckverbände stehen im Abschnitt "Arten, Gebiet und Aufgaben der Gemeinden". § 1 GG, der von den "Arten" handelt, erwähnt jedoch nur die in Art. 52 KV genannten Gemeinden. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, nach konstanter Praxis des Regierungsrates werde der Zweckverband als besondere Gemeindeart anerkannt, doch bleibt er den Beweis dieser Behauptung schuldig. Vollends enthält das GG keine Anhaltspunkte dafür, dass den Zweckverbänden im Sinne des § 10 die den Gemeinden in Art. 54 KV gewährleistete Autonomie zukäme. Dass die Zweckverbände wie die Gemeinden der Aufsicht des Regierungsrates unterstehen, spricht nicht für ihre Gleichstellung mit den Gemeinden und noch weniger für ihre Autonomie, sondern ist selbstverständlich, da die Bildung von Zweckverbänden und die Übertragung von Gemeindeaufgaben an sie den Gemeinden nicht dazu verhelfen kann, sich in bezug auf die Erfüllung dieser Aufgaben der Staatsaufsicht zu entziehen. Die Bestimmung, wonach der Regierungsrat einen Zweckverband auflöst, wenn die Verfolgung seines Zweckes vom Staate unmittelbar übernommen wird (§ 10 Abs. 5 GG), dürfte eher gegen die Autonomie der Zweckverbände sprechen, hat jedoch keine entscheidende Bedeutung, da die Verfolgung
BGE 95 I 49 S. 55
des Zweckes vom Staat wohl nur auf dem Wege der Gesetzgebung übernommen werden könnte, und durch die Gesetzgebung ohnehin die bisherige Aufteilung der öffentlichen Aufgaben zwischen Staat und Gemeinden abgeändert werden kann (vgl.
BGE 94 I 457
Erw. 4). Die Annahme, den Zweckverbänden käme Autonomie zu, könnte sich - mangels einer dahingehenden Bestimmung - höchstens dann rechtfertigen, wenn das GG den Zweckverbänden bestimmte, von denjenigen der Gemeinden verschiedene Aufgaben zuwiese und ihnen bei deren Erfüllung eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumte. Das ist jedoch gerade nicht der Fall. Der Zweckverband des § 10 GG dient der Erfüllung von besonderen, den Gemeinden obliegenden Aufgaben. Er ist nur eines der Mittel, mit denen mehrere Gemeinden ihre Aufgaben gemeinsam erfüllen können. Andere Mittel sind die ebenfalls in § 10 GG erwähnte gemeinsame Anstalt, ferner öffentlichrechtliche Gesellschaften (SIEGWART, Vorb. 50 zu
Art. 530-551 OR
; STUTZ, Die kommunalen Zweckverbände im Kt. Aargau, Diss. Freiburg 1964 S. 57 ff.: IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 512 V) sowie die Übernahme der Aufgabe durch eine einzelne Gemeinde, welche eine Einrichtung schafft und betreibt und deren Mitbenützung anderen Gemeinden vertraglich gestattet (ALFRED HERMANN MÜLLER, Rechtsträger für regionale Aufgaben, Diss. Zürich 1967 S. 18). In allen diesen Fällen gemeinsamer Erfüllung öffentlicher Aufgaben bleiben diese Aufgaben solche der Gemeinden und handeln die Gemeinden, soweit ihnen Autonomie zukommt, im Rahmen ihrer eigenen Autonomie (STUTZ a.a.O. S. 30/31; vgl. auch IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 152 a ff.). Werden die Gemeinden vom Staate an der gemeinsamen Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gehindert, was im Falle des Zweckverbandes z.B. dadurch geschehen kann, dass die Aufsichtsbehörde den Statuten desselben die Genehmigung verweigert oder wie hier einen Verbandsbeschluss aufhebt, so können sich höchstens die beteiligten Gemeinden über eine Verletzung ihrer Autonomie beschweren, nicht dagegen der Zweckverband, sofern er nach der KV oder nach einem kantonalen Gesetz nicht selber als autonomes Gebilde zu gelten hat.
Dem Zweckverband neben den an ihm beteiligten Gemeinden ohne dahingehende kantonale Vorschrift eine Autonomie zuzuerkennen, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 95 I 49 S. 56
gerügt werden kann, besteht umso weniger Anlass, als der Grund, der zur Anerkennung der Gemeindeautonomie als eines verfassungsmässigen Rechts der Gemeinde führte, beim Zweckverband nicht vorliegt (vgl. ZWAHLEN, L'autonomie communale, in Mélanges Marcel Bridel, 1968, S. 632 und dort in Anm. 8 angeführte Literatur). Die Gemeindeautonomie steht im Zusammenhang mit dem Gemeindeföderalismus als einem Grundsatz des politischen Aufbaus der Schweiz, und ihre Anerkennung als verfassungsmässiges Recht schützt die Gemeinde davor, von einem selbständigen Gemeinwesen mit demokratischer Willensbildung zu einem kantonalen Verwaltungsbezirk zu werden. Der Zweckverband gehört nicht, wie die Gemeinde, von alters her zum politischen Aufbau der Schweiz, sondern ist ein verhältnismässig neues, zur Erfüllung gewisser Gemeindeaufgaben geschaffenes Gebilde, in welchem die Willensbildung nicht demokratisch, durch Volksabstimmung im Verbandsgebiet, sondern ohne demokratische Kontrolle durch Delegierte der Gemeinden erfolgt (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 37/38) und dessen Selbstverwaltung deshalb nicht im gleichen Masse schutzwürdig erscheint wie diejenige der Gemeinden. Die Auffassung, dass Zweckverbänden eine verfassungsmässig gewährleistete Autonomie zukomme, scheint denn auch in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre noch nie vertreten worden zu sein (vgl. STUTZ a.a.O. S. 39).
Ist demnach eine verfassungsmässig geschützte Autonomie des Zweckverbands im Sinne des § 10 GG zu verneinen, so ist der Beschwerdeführer zur vorliegenden Beschwerde auch insoweit nicht legitimiert, als er eine Verletzung der in Art. 54 KV gewährleisteten Gemeindeautonomie geltend macht.
4.
Inwieweit die am Zweckverband beteiligten Gemeinden selber zu dieser Rüge legitimiert gewesen wären, kann dahingestellt bleiben. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde wird ausschliesslich vom Zweckverband und weder ausdrücklich noch dem Sinne nach auch im Namen einzelner Gemeinden erhoben. Sie kann auch nicht als Beschwerde aller beteiligten Gemeinden gelten, denn sie richtet sich ausser gegen den Regierungsrat gegen die 8 Gemeinden, deren Beschwerden gegen den Zweckverband zum angefochtenen Entscheid führten. Der Beschwerde wäre übrigens auch dann kein Erfolg beschieden, wenn neben dem Zweckverband oder statt seiner sich einzelne Gemeinden wegen Verletzung der Gemeindeautonomie
BGE 95 I 49 S. 57
beschwert hätten. Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid nicht in den Bereich des freien Ermessens der Gemeinden in Rechtsetzung oder Verwaltung eingegriffen, sondern hat einen Streit zwischen den am Zweckverband beteiligten Gemeinden entschieden. Der Entscheid fiel zugunsten von Gemeinden aus, die geltend gemacht hatten, sie seien über den vom Zweckverband zu fassenden Beschluss, dem grosse Tragweite zukommt, ungenügend unterrichtet worden und hätten deshalb ihre Delegierten nicht gehörig instruieren können. Der Entscheid des Regierungsrates dient also gerade dem Schutz der Willensbildung der beteiligten Gemeinden und kann daher ihre Autonomie nicht verletzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
165387c5-4766-44fd-9337-25ff332bcc23 | Urteilskopf
84 IV 23
10. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1958 i.S. Röthele gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich. | Regeste
Art. 3 MFG.
1. Gestützt auf diese Bestimmung erlassene Verkehrsverbote oder Verkehrsbeschränkungen sind an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich zu machen (Erw. 2).
2. Darf auf einem Platz mit durch weisse Linien abgegrenzten und mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichneten Parkplätzen ausserhalb dieser Flächen stationiert werden? P-Signal als Hinweis- und Verbotssignal (Erw. 3).
3. Die Übertretung eines auf Grund von Art. 3 MFG erlassenen Verbotes ist eine Verletzung kantonalen Rechtes (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 84 IV 23 S. 23
A.-
Art. 2 Ziff. 3 der von der Stadt Zürich am 20. April 1949 erlassenen Verordnung über die Verkehrsregelung (Verkehrsordnung) verbietet, auf Strassen und
BGE 84 IV 23 S. 24
Plätzen mit signalisierten Parkierungs- und Stationierungsflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen stehen zu lassen.
Wegen Übertretung dieser Vorschrift verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich mit Strafverfügung vom 14. Dezember 1956 den Fahrzeugführer Röthele in eine Busse von Fr. 10.-, weil er am 28. November 1956 seinen Personenwagen am Hirschengraben in Zürich ausserhalb der signalisierten Parkflächen hatte stehen lassen.
Röthele verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 26. April 1957 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich frei mit der Begründung, Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei nicht geeignet, die Norm des
Art. 49 MFV
in rechtsgenügender Weise einzuschränken oder zu ergänzen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 9. Dezember 1957 das Urteil des Einzelrichters auf und büsste Röthele wegen Übertretung des Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung mit Fr. 10.-. Es nahm an, die genannte Vorschrift sei als örtliche Regelung des Verkehrs zulässig und verbindlich.
Art. 49 MFV
habe entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht den Sinn, dass das Parkieren unter Ausschluss polizeilicher Beschränkungen überall da gestattet sei, wo es den Verkehr nicht störe.
C.-
Röthele führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung zutreffend Art. 3 Abs. 3 MFG unterstellt. Da die Vorschrift nicht vom Kanton Zürich für bestimmte Strassenstrecken, sondern von der Gemeindebehörde der Stadt Zürich zur Regelung der besonderen
BGE 84 IV 23 S. 25
örtlichen Verkehrsverhältnisse erlassen wurde, fällt sie nicht unter Abs. 2, sondern unter Abs. 3 des Art. 3 MFG. Die fragliche Verkehrsordnung wurde am 13. Juni 1949 durch die hieführ nach dem kantonalen Recht zuständige Polizeidirektion des Kantons Zürich genehmigt, womit die für ihre Gültigkeit in Art. 3 Abs. 3 MFG aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Auch bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, dass die Ortsbehörden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 MFG mit kantonaler Genehmigung derartige Vorschriften für das Aufstellen der Motorfahrzeuge erlassen können. Hätte er das tun wollen, so hätte er nach der Rechtsprechung (
BGE 64 I 125
,
BGE 66 I 126
) die Verkehrsordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten müssen.
2.
Zur Begründung seiner Anträge macht Röthele dagegen geltend, das Verbot des Art. 3 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei an der Stelle, wo er sein Fahrzeug habe stehen lassen, nicht entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften signalisiert gewesen.
In der Tat haben sich die Kantone bei Erlass von Verkehrsverboten und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG an die allgemeinen Regeln des Gesetzes zu halten, zu denen auch diejenige des Art. 4 gehört, wonach die Strassen mit den vom Bundesrat zu bestimmenden einheitlichen Signalen zu versehen sind (
BGE 80 IV 46
mit Zitaten). Die genannten Verbote und Beschränkungen müssen daher an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich gemacht werden. In vereinzelten Entscheidungen (
BGE 62 I 190
,
BGE 66 I 126
) erklärte der Kassationshof diese Signalisierung sogar als unerlässliche Bedingung für ihre Gültigkeit. Diese Auffassung wurde seither dahin verdeutlicht, dass der Fahrzeugführer nicht wegen Übertretung von Verboten oder Beschränkungen bestraft werden kann, die er mangels vorschriftsgemässer Signalisation nicht gekannt hat (
BGE 80 IV 46
).
3.
Der Beschwerdeführer hatte seinen Wagen in
BGE 84 IV 23 S. 26
der platzartigen Erweiterung des Hirschengrabens, wo die Winkelwiese einmündet, aufgestellt. Nach seinen Angaben benutzte er dazu die einzig noch vorhandene Lücke in einer Reihe bereits stationierter Fahrzeuge.
Dass das Stehenlassen des Wagens an dieser Stelle schon wegen Störung des Verkehrs nach
Art. 49 Abs. 2 MFV
oder wegen der Einmündung der Winkelwiese nach Abs. 3 unzulässig gewesen wäre, wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, letzteres offenbar deswegen nicht, weil für die Einfahrt in die Winkelwiese wenn auch unter Umfahrung der auf dem Platze aufgestellten Fahrzeuge, immer noch Raum genug war. Anderseits ist an dieser Stelle ein Stationierungsverbot, wie es die Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 mit der Signaltafel Nr. 18 vorsieht, nicht angebracht. Dagegen finden sich auf beiden Seiten der Fläche, auf der Röthele seinen Wagen aufstellte, den Häusern entlang mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichnete und durch weisse Linien abgegrenzte Parkplätze für eine grössere Anzahl von Fahrzeugen. Ebensolche Parkflächen sind schräg gegenüber bei der Einmündung der Kirchgasse und der Obern Zäune in das Knie des Hirschengrabens eingerichtet, die eine dem Trottoir entlang, die andere dieser vorgelagert auf dem Platz selber, neben dem dort befindlichen Brunnen. Daraus hat die Vorinstanz mit Recht geschlossen, dass ausserhalb der so vorbehaltenen Parkflächen Fahrzeuge auf dem Platz nicht aufgestellt werden dürfen.
Zwar ist das Signal Nr. 21 nach der eigenen Bezeichnung in der genannten Signalverordnung (IV. Abschnitt, Art. 13) ein Hinweissignal. Es zeigt an, wo stationiert werden darf. Die gleiche Aufgabe erfüllen gegebenenfalls die auf dem Boden angebrachten weissen Linien, indem sie die Parkfläche als Ganzes umgrenzen und jedem einzelnen Wagen ein abgemessenes Feld zuweisen. Ist aber die zur Verfügung stehende Parkfläche solcherweise kenntlich gemacht, so heisst das gleichzeitig, dass das Aufstellen von Fahrzeugen auf diese Fläche beschränkt ist und
BGE 84 IV 23 S. 27
ausserhalb der bezeichneten Stellen nicht stationiert werden darf. Damit wird das Hinweissignal Nr. 21 insoweit zugleich zum Verbotssignal. Hierauf deutet übrigens auch der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 der Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 hin, wonach das Parkplatzsignal die für das Parken der Fahrzeuge bestimmten Plätze und Strassen bezeichnet.
Das Aufstellen von Motorfahrzeugen ausserhalb der vorschriftsgemäss signalisierten Parkflächen erweist sich demnach auch ohne Zuhilfenahme des von der Vorinstanz in erster Linie herangezogenen UrteilsBGE 63 I 129als unzulässig. In diesem Entscheide wurde erklärt, dass örtliche Verkehrsbeschränkungen, die in Ortschaften allgemein unentbehrlich sind, aus praktischen Gründen aber nicht überall an Ort und Stelle kenntlich gemacht werden können, den bundesrechtlichen Regeln, Geboten und Verboten gleichzustellen seien und daher auch ohne Signalisation gelten. Dass es im vorliegenden Fall praktisch unmöglich wäre, neben den angewiesenen Parkflächen überall noch das Verbotssignal Nr. 18 anzubringen, liegt auf der Hand. Eine solche unzumutbare und nach den angeführten Gründen auch unnötige Anforderung müsste die ohnehin schon schwer übersichtliche Zahl der Verkehrssignale in den Ortschaften nur noch vermehren und wäre unter Umständen dem Verkehr geradezu hinderlich.
Zuzugeben ist dem Beschwerdeführer, dass ein Fahrzeugführer bei der allgemein herrschenden Platznot namentlich in den Städten dann, wenn er alle Felder eines Parkplatzes besetzt findet, leicht in die Versuchung kommen kann, irgendwo am Rande der Parkflächen oder nebenan zu stationieren, wo vielleicht noch irgendein Streifen Boden verfügbar erscheint. Das geschieht indessen regelmässig im Bewusstsein des Risikos, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden, und macht auf jeden Fall dieses Vorgehen nicht zu einem zulässigen.
4.
Das angefochtene Urteil verstösst somit nicht gegen die bundesrechtliche Vorschrift, dass Verkehrsverbote
BGE 84 IV 23 S. 28
und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG mit den in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Signaltafeln kenntlich gemacht sein müssen (Art. 4 MFG), um für diejenigen Fahrzeugführer, die sie nicht ohnehin kennen, verbindlich zu sein. Ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe vom Verbot Kenntnis gehabt, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Im übrigen hat der Kassationshof das angefochtene Urteil nicht zu überprüfen. Das in Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung enthaltene Verbot, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen aufzustellen, ist kantonales Recht, ebenso die auf die Übertretung gesetzte Strafe. Wenn die Vorinstanz die Frage des Rechtsirrtums auf Grund von
Art. 20 StGB
geprüft hat, hat sie damit eidgenössisches Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet (vgl.
BGE 78 IV 187
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16549ef8-a32f-4a38-9e46-422a37d73dac | Urteilskopf
121 V 195
31. Urteil vom 19. September 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 46 IVG
: Nachzahlung von Leistungen.
Die Nachzahlung von Leistungen unterliegt, auch wenn die Verwaltung fehlerhaft einem bereits früher hinreichend substantiierten Leistungsbegehren nicht entsprochen hat, einer absoluten Verwirkungsfrist von fünf Jahren, welche rückwärts ab dem Zeitpunkt der Neuanmeldung berechnet wird (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 121 V 195 S. 195
A.-
G., geb. 1955, leidet seit Geburt an multiplen Missbildungen des Schultergürtels, der Unterarme und der Hände sowie an einem Herzfehler (Contergan-Syndrom).
Die Invalidenversicherung hat - nach erster Anmeldung vom 7. Oktober 1960 und weiteren Formularanmeldungen am 17. Oktober 1967 und 10. April 1980 - verschiedene Leistungen gewährt wie medizinische Massnahmen, Sonderschulung und Hilfsmittel.
BGE 121 V 195 S. 196
Nach weiterer Anmeldung vom 8. Februar 1990 wurde der Versicherten ab 1. Februar 1989 eine halbe Invalidenrente zugesprochen (Verfügung vom 8. Mai 1991). Schliesslich erhielt sie rückwirkend ab 1. Februar 1989 eine Hilflosenentschädigung bei leichter Hilflosigkeit (Verfügung vom 12. September 1991).
B.-
Beschwerdeweise verlangte G. die Ausrichtung dieser Hilflosenentschädigung rückwirkend bereits ab 1. März 1973. Mit Entscheid vom 19. November 1992 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde gut und stellte fest, dass die Versicherte zufolge leichter Hilflosigkeit ab 1. April 1971 bis 23. Februar 1973 Anspruch auf Pflegebeiträge für Minderjährige und ab 1. März 1973 auf eine Hilflosenentschädigung hat.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Anweisung an die Verwaltung, der Versicherten "fünf Jahre rückwirkend ab dem Zeitpunkt der für die Geltendmachung des Anspruchs massgebenden Verfügung (recte: Anmeldung) eine Hilflosenentschädigung leichten Grades auszurichten". Das Amt erachtet die Anmeldung vom 8. Februar 1990 als massgebend und spricht sich für einen Anspruchsbeginn am 1. Februar 1985 aus.
Die Versicherte beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; eventualiter sei die Hilflosenentschädigung ab März 1975, subeventualiter ab Februar 1985 auszurichten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Im Hinblick auf einen Datum-Verschrieb im kantonalen Urteil, der dem BSV entgangen ist, wurde dem Amt Gelegenheit zu einer zusätzlichen Stellungnahme gegeben. Mit Eingabe vom 29. April 1993 hält das BSV an seiner Auffassung (Hilflosenentschädigung ab 1. Februar 1985) fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist allein die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdegegnerin eine Hilflosenentschädigung zusteht. Nicht umstritten ist, dass die Beschwerdegegnerin in leichtem Grade hilflos ist.
2.
Im vorinstanzlichen Entscheid wird zutreffend auf die Rechtsprechung zu
Art. 46 IVG
verwiesen, wonach sich die im Anschluss an ein Leistungsgesuch durchzuführenden Abklärungen der Verwaltung nur auf die vernünftigerweise
BGE 121 V 195 S. 197
mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten in Zusammenhang stehenden Leistungen erstrecken. Wird später geltend gemacht, es bestehe noch Anspruch auf eine andere Versicherungsleistung, so ist nach den gesamten Umständen des Einzelfalles im Lichte von Treu und Glauben zu prüfen, ob jene frühere ungenaue Anmeldung auch den zweiten, allenfalls später substantiierten Anspruch umfasst (
BGE 111 V 264
Erw. 3b,
BGE 101 V 112
,
BGE 100 V 117
Erw. 1b,
BGE 99 V 46
f.).
Sodann verweist die Vorinstanz auf die mit
BGE 116 V 273
vollzogene Praxisänderung. In diesem Urteil ist die frühere Rechtsprechung, wonach eine hinreichend substantiierte, Leistungsansprüche wahrende Anmeldung nur während fünf Jahren wirkt und demnach eine fünfjährige Verwirkungsfrist ab dieser Anmeldung zu beachten ist, aufgegeben worden und wurde entschieden, dass der Anmeldung zum Leistungsbezug formell eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen ist. Mit diesem die Militärversicherung betreffenden Urteil wurde eine Praxis geändert, die seinerzeit zu
Art. 46 IVG
entwickelt worden war; sie war mit einer kurzen Bemerkung in
BGE 99 V 47
initiiert, in
BGE 100 V 118
näher begründet und in
BGE 101 V 112
summarisch bestätigt worden.
Im Anschluss an
BGE 116 V 273
haben mehrere Urteile festgehalten, dass sich die erwähnte unbefristete Wirkung dann nicht entfalten kann, wenn die Verwaltung über den Leistungsanspruch mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung befunden hat (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 13. Oktober 1992 und M. vom 16. April 1991).
Des weitern kommt es gemäss
BGE 116 V 273
trotz grundsätzlich unbefristeter Anmeldung und trotz Fehlens einer den fraglichen Leistungsanspruch betreffenden rechtskräftigen Verfügung zu keiner bis zu dieser Anmeldung zurückreichenden Nachzahlung, wenn für die Folgezeit ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht auf Leistungen angenommen werden muss.
3.
a) Die Vorinstanz beruft sich in ihrem Entscheid auf
BGE 116 V 273
und erachtet die (Neu-)Anmeldung vom 17. Oktober 1967 als entscheidend. Zwar sei damals ein Pflegebeitrag nicht in Frage gekommen, weil die Versicherte ab April 1968 im Rahmen von Sonderschulung in einem Internat war,
Art. 20 IVG
(in der Fassung ab 1968) aber bei Anstaltsaufenthalt zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen einen Pflegebeitrag ausdrücklich ausschliesst.
BGE 121 V 195 S. 198
Jedoch wäre die Verwaltung aufgrund der Anmeldung vom 17. Oktober 1967 gehalten gewesen, nach Beendigung der Internatsschulung (März 1971) die Hilfsbedürftigkeit der Versicherten abzuklären. Dabei wäre sie ohne weiteres zum Ergebnis gelangt, es habe schon damals leichte Hilflosigkeit bestanden, wie sie im Abklärungsbericht vom 7. August 1991 umschrieben wird. Die Vorinstanz bejaht daher einen Leistungsanspruch ab April 1971, und zwar bis Ende Februar 1973 (Vollendung des 18. Altersjahres) auf Pflegebeiträge und hernach auf eine Hilflosenentschädigung.
b) Das BSV bezieht sich ebenfalls auf
BGE 116 V 273
, geht jedoch davon aus, dass diese Rechtsprechung hier nicht anwendbar sei. Einerseits beruft es sich dazu auf das vorne zitierte Urteil M. vom 16. April 1991, ohne allerdings anzugeben, welche der hier im Laufe der Jahre ergangenen Verfügungen der Zuerkennung der unbefristeten Wirkung einer früheren Anmeldung entgegenstehen sollten; anderseits weist es darauf hin, dass die Versicherte in der Neuanmeldung vom 10. April 1980 Hilfsbedürftigkeit ausdrücklich verneint hat. Massgeblich sei erst die Anmeldung vom 8. Februar 1990. Weil die fünfjährige Frist in
Art. 48 Abs. 1 IVG
eine absolute Verjährungsfrist enthalte, dürfe die Hilflosenentschädigung nur ab Februar 1985 nachgezahlt werden. Das BSV spricht sich dabei für eine fünfjährige Nachzahlung aus, obwohl es "der Ansicht (ist), dass der rechtserhebliche Sachverhalt bereits seit Jahren bekannt war."
Nachdem das BSV von seinem durch einen Datumfehler der Vorinstanz hervorgerufenen Irrtum bezüglich einer Anmeldung vom "17. Oktober 1987" (recte: 17. Oktober 1967) Kenntnis genommen hatte, vertrat es in einer zusätzlichen Stellungnahme die Auffassung, die Anmeldung vom 17. Oktober 1967 sei deshalb ohne Bedeutung, "weil inzwischen mehr als 5 Jahre verflossen sind. U.E. ist nämlich in jedem Fall die absolute Verjährungsfrist von 5 Jahren gemäss
Art. 48 Abs. 1 IVG
zu berücksichtigen. Seit 1968 sind mehr als 5 Jahre verstrichen". Es bleibe somit bei der Massgeblichkeit der Anmeldung vom 8. Februar 1990.
4.
Das BSV bringt die fünfjährige Frist des
Art. 48 Abs. 1 IVG
in mehrfacher Hinsicht ins Spiel.
a) Nach
Art. 48 Abs. 1 IVG
erlischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Inhaltlich gleich formuliert sind
Art. 46 Abs. 1 AHVG
sowie
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
(vgl. auch den neuen
Art. 14 MVG
). Dem Wortlaut nach handelt es sich dabei um eine Frist, die vom Monat, für welchen die Leistung geschuldet war, nach vorwärts gerechnet wird und mit diesem Monat
BGE 121 V 195 S. 199
beginnt ("erlischt mit dem Ablauf ... seit Ende des Monats"; vgl. MAURER, Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 250 f.). Dabei macht es im Ergebnis allerdings keinen Unterschied aus, wenn man vom Ist-Monat aus zurückrechnet: was weiter als fünf Jahre zurückliegt, ist erloschen. Der Wortlaut von
Art. 48 Abs. 1 IVG
sagt aber nichts darüber aus, ob sich der Beginn der Frist im Laufe der Zeit ständig verschiebt, oder ob er sich - und in Funktion welcher Handlung - fix bestimmen lässt und dann festgelegt ist. Die Antwort ergibt sich - durch Umkehrschluss - aus
Art. 48 Abs. 2 IVG
, wo die Anmeldung als Ausgangspunkt für die Berechnung der Frist genannt wird mit der Folge, dass die Frist dann konsequenterweise auch rückwärts berechnet wird. In ständiger Rechtsprechung hat denn auch das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass diese fünfjährige Frist rückwärts zu berechnen ist, und zwar ausgehend vom Monat der Anmeldung. Dabei ist es Zweck der fünfjährigen Frist zu vermeiden, dass rückwirkend Leistungen ohne zeitliche Begrenzung beansprucht werden können. Mit dieser klaren Absicht ist denn auch im Jahre 1963
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
nach dem Vorbild von
Art. 46 Abs. 1 AHVG
und
Art. 48 Abs. 1 IVG
ins aMVG eingefügt worden (
BGE 116 V 276
Erw. 2a). Diese Betrachtungsweise wird vom BSV an sich nicht in Frage gestellt.
b) Indessen betrachtet das BSV die fünfjährige Frist von
Art. 48 Abs. 1 IVG
auch als ab Anmeldung nach vorwärts, in die Zukunft gerichtete absolute Verjährungsfrist; in seiner zusätzlichen Stellungnahme vom 29. April 1993 führt es aus, die Anmeldung vom 17. Oktober 1967 sei deshalb unbeachtlich, weil "inzwischen" mehr als fünf Jahre verflossen seien. Diese Auffassung läuft darauf hinaus, einer Anmeldung eine auf fünf Jahre befristete Wirkung zuzuerkennen. Gerade dies aber wurde in
BGE 116 V 273
in Änderung der Rechtsprechung verneint, was das BSV - wiewohl es in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber auf das zitierte Urteil hinweist - verkennt.
5.
Die vorliegend zentrale Frage lautet, ob die Fristen des
Art. 48 IVG
nur mit Bezug auf die für eine Leistung massgebende, substantiierte Anmeldung anzuwenden sind, oder ob dann, wenn die Verwaltung einen seinerzeit hinreichend substantiiert geltend gemachten Leistungsanspruch übersehen hat, im Rahmen eines späteren Gesuchsverfahrens (in welchem dieser Fehler entdeckt wird) die fünfjährige Frist im Sinne einer absoluten Verwirkungsfrist (für eine Nachzahlung) ebenfalls zum Tragen kommt.
BGE 121 V 195 S. 200
a) Das BSV spricht sich für eine absolute Verwirkung aus. Es begründet seine Auffassung nicht näher, sondern begnügt sich mit dem Hinweis, es gehe seines Erachtens nicht an, die Hilflosenentschädigung rückwirkend ab März 1973 und zudem Pflegebeiträge ab April 1971 bis Februar 1973 zuzusprechen, "ohne die fünfjährige Verjährungsfrist in
Art. 48 Abs. 1 IVG
zu berücksichtigen". Dass das Amt in einem Fall wie dem vorliegenden, wo erst später entdeckt wird, dass bereits vor Jahren eine bezüglich der fraglichen Leistung substantiierte Anmeldung eingereicht worden war,
Art. 48 IVG
nicht in gleicher Weise wie bei einer erstmaligen Anmeldung (bei verspäteter Anmeldung erfolgt die Nachzahlung nur für die letzten zwölf Monate) anwenden will, folgt daraus, dass es sich für die Beachtung der fünfjährigen Frist ausspricht, obwohl "der rechtserhebliche Sachverhalt bereits seit Jahren bekannt war".
b) Die vom BSV aufgeworfene Frage ist an sich in
BGE 116 V 273
beantwortet. Das Bundesamt für Militärversicherung hatte sich damals auf den mit
Art. 48 Abs. 1 IVG
übereinstimmenden
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
berufen. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete diese Bestimmung jedoch als nicht anwendbar, weil der Versicherte sich nicht erst im Januar 1986 (= Neuanmeldung) und mithin nicht verspätet angemeldet hatte (
BGE 116 V 277
Erw. 2b). Wenn das Eidg. Versicherungsgericht schliesslich im Hinblick auf die Erstanmeldung von 1968 dem Versicherten eine Leistung ab Dezember 1976 zusprach (bezogen auf die Neuanmeldung also über rund neun Jahre zurück), so ging es davon aus, dass
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 aMVG
nicht im Sinne einer absoluten Verwirkungsfrist zu verstehen ist.
Würde
BGE 116 V 273
dahingehend verstanden, dass bei Übersehen eines früher hinreichend substantiierten Leistungsanspruchs die Nachzahlung ohne Berücksichtigung irgendeiner absoluten Verwirkungsfrist bis zur massgebenden seinerzeitigen Anmeldung zurück zu erfolgen hat (also gegebenenfalls - wie hier - über 20 Jahre zurück), wäre grundsätzlich dem vorinstanzlichen Entscheid zuzustimmen.
c) Es stellt sich indessen die Frage, ob mit
BGE 116 V 273
wirklich ein solches Ergebnis beabsichtigt wurde, und namentlich, ob dieses mit dem Zweck von periodischen Sozialversicherungsleistungen vereinbar wäre.
Vorauszuschicken ist, dass
BGE 116 V 273
die Höhe einer altrechtlichen ausgekauften Integritätsrente betraf, d.h. die mit einer einmaligen Kapitalleistung abgegoltene Beeinträchtigung der Integrität. Insofern
BGE 121 V 195 S. 201
betraf jener Fall eine eher atypische Leistung der Sozialversicherung. Denn in der Hauptsache handelt es sich bei Sozialversicherungsleistungen um periodische Geldleistungen und damit darum, dass ein aktueller Unterhaltsbedarf laufend durch Leistungen abgedeckt wird. Dies gilt für Hilflosenentschädigungen (und Pflegebeiträge) in gleicher Weise wie für AHV/IV-Renten und Taggelder der Invalidenversicherung. Während diese den laufenden Existenzbedarf sicherstellen sollen, stellen Hilflosenentschädigungen (und Pflegebeiträge) ein Entgelt dar für laufende Betreuungs- und Pflegeaufwendungen. Alle diese Leistungen haben gewissermassen eine "Umlage"-Funktion und kommen zeitgleich dann zur Ausrichtung, wenn der entsprechende Bedarf besteht. Dies schliesst die rückwirkende Zusprechung einer Leistung keineswegs aus, die zum einen im Hinblick auf die Dauer eines Abklärungsverfahrens durchaus am Platze ist und zum andern deswegen, weil der Versicherte in der Zwischenzeit vielleicht Fürsorgeleistungen bezogen hat. Hingegen wird die grundsätzliche Funktion der Deckung eines laufenden Bedarfs verlassen, wenn Leistungen - wie hier aufgrund des kantonalen Entscheides und auf der Linie von
BGE 116 V 273
- über zwei Jahrzehnte hinweg nachbezahlt werden müssen. Letztlich hat hier (auch wenn es nur um eine - im Vergleich mit Renten niedrige - Entschädigung bei leichter Hilflosigkeit geht) die Nachzahlung bloss noch die Funktion der Äufnung eines mehr oder weniger grossen Vermögens. Dies ist aber nicht die Aufgabe einer Sozialversicherung. Aus diesem Grunde - und unabhängig von den Argumenten der Rechtssicherheit und der mit längerem Zeitablauf zunehmenden Schwierigkeiten der Sachverhaltsabklärung, wie sie in
BGE 100 V 118
Erw. 1c angeführt, in
BGE 116 V 279
Erw. 3d aber verworfen wurden - drängt sich eine absolute zeitliche Befristung von Nachzahlungen auf. Die Auffassung des BSV, dass in Fällen wie dem vorliegenden bei der Nachzahlung eine absolute Verwirkungsfrist zu beachten sei, ist somit zutreffend.
d) In
BGE 116 V 273
wurde - nebst der dargelegten Funktion von periodischen Leistungen - der Umstand zu wenig beachtet, dass der materiellrechtliche Grundanspruch aufgrund einer unbefristet wirkenden Anmeldung eine Sache ist, die Frage der Befristung der Nachzahlung einer in der Folge zugesprochenen Leistung aber eine andere. Wenn in
BGE 116 V 273
damit argumentiert wird,
Art. 15 Abs. 2 aMVG
sei nicht anwendbar, weil sich der Versicherte schon früher angemeldet hat, so dürfte dabei übersehen worden sein, dass
Art. 15 Abs. 2 Satz 1 aMVG
den auf fünf Jahre beschränkten
BGE 121 V 195 S. 202
Anspruch auf Nachzahlung nicht nur auf den Fall der Nicht-Geltendmachung beschränkt. Vielmehr bezieht er sich auch auf den Fall, wo der Versicherte "eine ihm zustehende Geldleistung nicht bezogen hat", was im Kontext so zu verstehen ist, dass der Versicherte sich zwar seinerzeit angemeldet, die entsprechenden Leistungen aus irgendwelchen Gründen aber nicht ausbezahlt erhalten hat.
Für eine absolute Verwirkungsfrist spricht sodann auch die von MAURER zu
Art. 48 Abs. 1 IVG
vertretene Auffassung (a.a.O., S. 250 f.). Danach ist die fünfjährige Frist des Abs. 1 nur massgebend, wenn der Versicherte die Anmeldung innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Anspruchs eingereicht hat. Dies folge durch Umkehrschluss aus Abs. 2, indem dort bei verspäteter Anmeldung ein Anspruch grundsätzlich nur für die letzten zwölf Monate statuiert werde. Wenn nun aber Abs. 1 einerseits den Fall der rechtzeitigen Anmeldung betrifft, anderseits jedoch jede Leistung ohnehin bloss ab dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs in Frage kommen kann, so folgt daraus, dass die fünfjährige Frist dann zum Tragen kommt, "wenn ... die Invalidenversicherung eine Leistung nicht entrichtet, obwohl diese innert der erwähnten zwölf Monate seit Entstehung des Anspruchs geltend gemacht worden ist". So Maurer, der im übrigen folgende möglichen Gründe für ein derartiges Verhalten der Invalidenversicherung anführt (a.a.O., Anm. 548): Die Verwaltung erlässt gar keine Verfügung; sie verweigert verfügungsweise eine Leistung; sie befasst sich in einer allfälligen Verfügung nicht mit der verlangten Leistung. Nach Maurer bezieht sich
Art. 48 Abs. 1 IVG
demnach auf all jene Fälle, wo die Verwaltung - trotz rechtzeitiger Anmeldung und aus welchen Gründen auch immer - die in Frage kommende Leistung nicht zugesprochen hat: Der Anspruch auf jede Leistung erlischt für einen Zeitpunkt, der weiter als fünf Jahre (ab einer späteren Anmeldung) zurückliegt.
Demnach ist die mit
BGE 116 V 273
begründete Rechtsprechung insofern zu ändern, als dann, wenn die Verwaltung einen hinreichend substantiiert geltend gemachten Leistungsanspruch übersehen hat, die spätere Nachzahlung von Leistungen einer absoluten Verwirkungsfrist von 5 Jahren, rückwärts gerechnet ab dem Zeitpunkt der Neuanmeldung, unterliegt.
BGE 121 V 195 S. 203
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. November 1992 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 12. September 1991 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegnerin ab 1. Februar 1985 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusteht. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16611128-aea7-460c-9583-6b7c6d24b390 | Urteilskopf
86 III 17
9. Entscheid vom 1. Februar 1960 i.S. Wilhelm. | Regeste
Der Vermerk einer Drittansprache, die in Wahrheit nicht erhoben wurde, in der Pfändungsurkunde hat keine Rechtswirkung.
Er ist zu streichen, auch wenn sich niemand binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
darüber beschwert hat, und wenn der Gläubiger die ihm nach
Art. 109 SchKG
angesetzte Klagefrist nicht benützt hat. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 86 III 17 S. 17
A.-
In der Pfändungsurkunde über die am 5. Juni 1959 in der Betreibung Nr. 33608 gegen F. Wilhelm vollzogene Pfändung wie auch in der erweiterten Pfändungsurkunde betreffend die durch jene Pfändung eingeleitete Gruppe Nr. 416 vermerkte das Betreibungsamt St. Gallen, die Gegenstände Nr. 1-24 seien von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen worden, und leitete darüber das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
ein. Erst anfangs November 1959 wurde das Betreibungsamt gewahr, dass sich die Eigentumsansprache nicht auf Nr. 24 ("1 Camping-Tischli mit Metallfüssen und Holzplatte, zusammenlegbar", geschätzt auf Fr. 10.-) bezog, sondern nur die Gegenstände Nr. 1-23 betraf. Der Irrtum
BGE 86 III 17 S. 18
wird vom Betreibungsamte damit erklärt, dass von den bereits vorgepfändeten Gegenständen ein seinerzeit als Nr. 14 aufgeführtes Kanapee inzwischen weggefallen war, so dass die früher unter Nr. 1-24 verzeichneten, von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochenen Gegenstände nunmehr die Nummern 1-23 tragen, während die neue Nr. 24, der erwähnte Camping-Tisch, hiebei ausser Betracht fiel. Nach Entdeckung seines Irrtums berichtigte das Betreibungsamt den Vermerk über die Drittansprachen, indem es ihn auf die Gegenstände Nr. 1-23 beschränkte, und verlangte den Camping-Tisch heraus, um ihn zu verwerten.
B.-
Darüber beschwerte sich der Schuldner mit Berufung auf den ursprünglichen Drittansprachevermerk, wie er den Beteiligten durch Zustellung der Pfändungsurkunde eröffnet worden und infolge Ablaufs der Beschwerdefrist rechtskräftig geworden sei.
C.-
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält der Schuldner mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Eine Drittansprache an gepfändeten Sachen fällt nur in Betracht, wenn sie erhoben wird, sei es, dass ein Dritter bestimmte gepfändete Sachen zu Eigentum anspricht (oder ein beschränktes dingliches Recht daran in Anspruch nimmt), sei es, dass der Schuldner das Bestehen eines solchen Drittmannsrechtes behauptet. Vermerkt das Betreibungsamt infolge irgend eines Irrtums eine Drittansprache, die in Wirklichkeit gar nicht erhoben worden ist, so kommt dem unrichtigen Vermerk keine Rechtswirkung zu. Es lässt sich daraus auch nach Ablauf längerer Zeit keine Drittansprache herleiten, die tatsächlich nicht vorliegt. Insbesondere muss die auf einen solch unrichtigen Vermerk gestützte Fristansetzung an den betreibenden Gläubiger zur Klage gegen den vermeintlichen Drittansprecher nach
Art. 109 SchKG
als nichtig betrachtet werden.
BGE 86 III 17 S. 19
Jedenfalls hat die Nichtbenützung einer solchen Klagefrist nicht zur Folge, dass nun die bloss vermeintliche Drittansprache, weil vom Gläubiger nicht bestritten, als wirklich erfolgt zu gelten hätte und die betreffende Sache, sofern es sich um vermeintliches Eigentum des Dritten handelt, aus der Pfändung fiele. Vielmehr vermag der unrichtige Drittansprachevermerk und die darauf gestützte, vom Gläubiger nicht befolgte Fristansetzung nach
Art. 109 SchKG
der in Wahrheit unbestritten gebliebenen Pfändung nichts anzuhaben. Somit war das Betreibungsamt, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, nach Entdeckung seines Irrtums in der Lage, den von keinem Dritten angesprochenen Camping-Tisch als unbestrittenes (und mit keinen beschränkten dinglichen Rechten Dritter belastetes) Vermögensstück des Schuldners der Verwertung zuzuführen. Das Betreibungsamt hatte auch nicht etwa, bevor es der wahren Sachlage bewusst wurde, den erwähnten Gegenstand aus der Pfändung entlassen, so dass er, um verwertet werden zu können, neu gepfändet werden müsste.
Es steht fest und ist im übrigen unbestritten, dass der Camping-Tisch weder in der Betreibung Nr. 33608 und den ihr gemäss Art. 110/111 SchKG angeschlossenen Betreibungen noch bei der Vorpfändung der nämlichen Sachen, wobei die Ehefrau des Schuldners (z.B. in der Betreibung Nr. 55992) anwesend war, von ihr zu Eigentum angesprochen oder vom Schuldner als ihr Eigentum bezeichnet wurde. Heute behauptet der Rekurrent freilich, dieser Tisch gehöre zum Frauengut. Es steht seiner Ehefrau frei, ihr allfälliges Eigentum jetzt noch beim Betreibungsamt anzumelden. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, könnte unter den gegebenen Umständen nicht von einer arglistig verzögerten und daher nicht mehr zu berücksichtigenden Anmeldung gesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
16667870-1768-4225-84a2-b812d60445bb | Urteilskopf
112 V 265
47. Arrêt du 21 novembre 1986 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Canton de Genève | Regeste
Art. 70 Abs. 1 AHVG
,
Art. 172 und 173 AHVV
: Haftung der Kassenträger.
- Rechtliche Natur der in
Art. 173 AHVV
festgelegten Fristen. Beginn der ordentlichen und der subsidiären Frist des
Art. 173 Abs. 1 AHVV
(Erw. 2b).
- Voraussetzungen der Haftung eines Kassenträgers. Im Rahmen von
Art. 70 Abs. 1 AHVG
können keine Entlastungsgründe angerufen werden. In casu Haftung eines Kantons aufgrund von strafbaren Handlungen (
Art. 70 Abs. 1 lit. a AHVG
), die ein Funktionär einer kantonalen Ausgleichskasse begangen hat (Erw. 3-4). | Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 112 V 265 S. 265
A.-
X est entré au service de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse de compensation) au mois d'avril
BGE 112 V 265 S. 266
1978; il a été nommé en qualité de fonctionnaire cantonal par arrêté du Conseil d'Etat genevois du 15 avril 1981. Il exerçait la fonction de "teneur de comptes" et était chargé, à ce titre, de diverses tâches en relation avec la perception de cotisations d'assurances sociales. Il avait notamment la compétence d'accorder des facilités de paiement en cas de retard des affiliés dans le versement de leurs cotisations, sans toutefois être habilité à recevoir des versements en mains propres.
Entre mai 1980 et juillet 1982, X a détourné et utilisé à des fins personnelles des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC encaissées par lui auprès de plusieurs affiliés à la caisse de compensation. Pour masquer ses agissements, il a falsifié des documents, créé de fausses pièces et porté des indications trompeuses sur certains autres documents. Ces faits ont été découverts par la caisse de compensation au mois d'août 1982 et une instruction pénale a été ouverte contre l'intéressé. Le juge chargé de cette instruction a confié une expertise à St., expert-comptable, aux fins de déterminer, notamment, "le montant total des malversations de l'inculpé". Sur le vu du rapport d'expertise, daté du 29 février 1984, il est apparu que le montant total des sommes détournées s'était élevé à 240'224 fr. 75, soit 234'856 fr. 60 de cotisations proprement dites et 5'368 fr. 15 de contributions aux frais d'administration de la caisse de compensation. Celle-ci ayant crédité au compte des employeurs concernés les sommes qui avaient été payées en mains propres de X, il en est résulté, pour la Confédération, une perte de cotisations de 234'856 fr. 60.
B.-
Le 28 décembre 1984, l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) a invité le canton de Genève, en sa qualité d'autorité fondatrice de la caisse de compensation, à "reconnaître sans réserve" le dommage subi par la Confédération. Par lettre du 30 janvier 1985, le Conseil d'Etat genevois a contesté toute obligation de l'autorité fondatrice de réparer le dommage invoqué.
C.-
Par mémoire du 19 mars 1985, l'OFAS a ouvert une action de droit administratif contre le canton de Genève, fondée sur l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
et dans laquelle il a pris les conclusions suivantes:
"Admettre la recevabilité de la présente action.
Condamner la République et canton de Genève à verser à la Confédération suisse, au profit du Fonds de compensation de l'AVS, de l'AI, des APG et de l'assurance-chômage (AC), la somme de 234'856.60 fr.,
BGE 112 V 265 S. 267
montant représentant le dommage subi par ces institutions du fait des malversations commises par X, fonctionnaire de la caisse cantonale genevoise de compensation.
Dire que seront déduits du montant précité les versements effectués au titre de la réparation du dommage par X ou par toute autre personne jusqu'au jour où la présente cause sera jugée. Ces versements seront indiqués par la caisse cantonale genevoise de compensation.
Dire que les droits que la Confédération suisse, soit pour elle l'Office fédéral des assurances sociales, acquerra personnellement contre X seront, une fois le présent arrêt rendu et exécuté à la faveur du demandeur, cédés à la République et canton de Genève qui pourra librement les exercer contre le prénommé.
Condamner la partie adverse aux frais et dépens de la cause."
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l'action.
D.-
Le 11 juin 1985, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu X coupable d'abus de confiance et l'a condamné à une peine de dix-huit mois de réclusion avec sursis. Statuant sur les conclusions des parties civiles, elle l'a en outre condamné à payer 5'368 fr. 15 (plus intérêts) à la caisse de compensation et 234'856 fr. 60 (plus intérêts) à la Confédération, sous imputation d'un montant de 17'200 fr. remboursé dans l'intervalle par le condamné.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) L'objet de la présente procédure est une action en responsabilité au sens de l'
art. 70 LAVS
. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, en corrélation avec l'
art. 172 RAVS
, il appartient à l'OFAS d'intenter une telle action au nom du Conseil fédéral.
b) L'action en responsabilité selon l'
art. 70 LAVS
se fonde sur le droit administratif de la Confédération et est expressément prévue par une loi fédérale. Il s'agit ainsi d'une action de droit administratif au sens de l'
art. 116 let
. k OJ, qui peut être soumise au Tribunal fédéral des assurances, dans la mesure où elle porte sur l'application du droit fédéral des assurances sociales (
art. 130 OJ
).
c) L'
art. 105 al. 1 OJ
, qui permet au Tribunal fédéral des assurances de revoir d'office les constatations de fait, est applicable par analogie en cas d'action (
art. 120 OJ
en corrélation avec l'
art. 133 OJ
). Pour le surplus, les art. 3 à 85 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (PCF) sont applicables, par analogie également.
BGE 112 V 265 S. 268
2.
a) Aux termes de l'
art. 70 al. 1 LAVS
, les associations fondatrices, la Confédération et les cantons répondent:
"a. Des dommages causés par des actes illicites commis par les organes et tout fonctionnaire ou employé de leur caisse dans l'exercice de leurs fonctions;
b. Des dommages causés par une violation, intentionnelle ou due à la négligence grave, des prescriptions par les organes et tout fonctionnaire ou employé de leur caisse".
b) Selon l'
art. 173 RAVS
, l'action en dommages-intérêts se prescrit si elle n'est pas intentée devant le Tribunal fédéral des assurances dans le délai d'un an dès la connaissance du dommage, et en tout cas par cinq ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (al. 1). Si l'action se fonde sur un acte punissable soumis par le droit pénal à une prescription de plus longue durée, c'est cette prescription qui est applicable (al. 2).
En dépit de la terminologie dont use l'
art. 173 RAVS
, les délais institués par cette norme réglementaire ont un caractère péremptoire (RCC 1986 p. 544 consid. 3; voir également, à propos de l'
art. 52 LAVS
,
ATF 112 V 7
consid. 4c).
Le délai de péremption ordinaire d'une année commence à courir dès que le créancier connaît l'existence, la nature et les éléments de son dommage, de manière à pouvoir fonder une action en justice; le créancier n'est ainsi pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice (
ATF 111 II 57
et 167,
ATF 109 II 435
et les références citées;
ATF 108 Ib 100
, relatif à l'
art. 20 LRCF
; en ce qui concerne l'
art. 52 LAVS
,
ATF 112 V 161
). D'autre part, par "fait dommageable", point de départ du délai subsidiaire de cinq ans, il faut entendre l'acte qui porte atteinte aux droits du créancier (cf. DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 203).
c) En l'espèce, l'OFAS affirme qu'il n'a eu connaissance du contenu du rapport de l'expert St. qu'à réception d'une lettre que lui a adressée la caisse de compensation en date du 20 mars 1984 et à laquelle était annexé ledit rapport. Il n'y a pas de raison de mettre en doute l'exactitude de cette affirmation, qui n'est au demeurant pas contestée; le fait peut donc être tenu pour établi (
art. 12 et 36 PCF
). En outre, on doit considérer que le dommage ne pouvait en l'occurrence pas être déterminé de manière suffisante avant la réception du rapport d'expertise (cf.
ATF 111 II 57
consid. 3). Par conséquent, le délai d'un an de l'
art. 173 al. 1 RAVS
n'était pas encore échu au moment de l'ouverture de l'action, le
BGE 112 V 265 S. 269
19 mars 1985. Il en va de même du délai subsidiaire de cinq ans, dans la mesure où les faits reprochés à X se sont déroulés entre mai 1980 et juillet 1982.
Ainsi donc, il y a lieu d'admettre que l'action en responsabilité a été ouverte en temps utile, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le cas sous l'angle d'un délai extraordinaire de plus longue durée prévu par le droit pénal.
3.
a) L'
art. 70 al. 1 LAVS
met à la charge des institutions fondatrices des caisses de compensation (cantons ou associations professionnelles, voire la Confédération elle-même pour les caisses créées par celle-ci) les conséquences patrimoniales de certains comportements préjudiciables des organes ou fonctionnaires ou employés des caisses. La raison en est que ces dernières ne possèdent aucune fortune dépassant leurs fonds administratifs (rapport de la commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-vieillesse et survivants, du 16 mars 1945, p. 162). En effet, si tel n'avait pas été le cas, on est en droit de penser que le législateur eût conféré aux caisses une responsabilité patrimoniale directe et l'analogie se fût sans doute imposée avec l'
art. 52 LAVS
, qui met la réparation de dommages à la charge de l'employeur.
b) La responsabilité selon l'
art. 70 al. 1 LAVS
a d'autre part un caractère interne, en ce sens qu'elle ne règle que la réparation des dommages causés à l'institution d'assurance, mais non aux assurés ou aux tiers (
ATF 107 V 160
; WINZELER, Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, thèse Zurich 1952, p. 77). En outre, selon le texte légal, il s'agit d'une responsabilité objective (ou causale), soit d'une responsabilité pour le fait d'autrui: les institutions fondatrices sont responsables du dommage indépendamment de toute faute de leurs propres organes ou agents. Si l'on se réfère aux travaux du législateur, on constate que cette solution a été considérée comme un corollaire de l'organisation décentralisée de l'administration de l'AVS; il s'est agi d'éviter qu'une large décentralisation n'entraînât des dommages irréparables pour l'assurance (rapport de la commission d'experts, p. 161). Au demeurant, une stricte responsabilité des institutions fondatrices avait pour but d'inciter ces dernières à choisir avec soin le personnel des caisses, de manière à garantir une saine gestion de l'AVS (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 24 mai 1946, FF 1946 II 450).
c) Le défendeur fait cependant valoir que les cantons n'ont pas le pouvoir de donner des instructions aux caisses cantonales, du
BGE 112 V 265 S. 270
moment que l'essentiel des tâches de surveillance en matière d'AVS est confié à la Confédération. Aussi serait-il choquant d'admettre, conformément à la lettre de la loi, le principe d'une responsabilité "inconditionnelle" et "absolue" d'un canton fondateur. La loi serait ainsi entachée d'une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler: selon le défendeur, le législateur s'est trompé sur la portée de "certains éléments"; en outre, les circonstances - en particulier le développement de la législation sociale depuis 1946 - ont connu une évolution telle que l'application de la loi est devenue aujourd'hui insoutenable. Pour combler cette lacune, le juge devrait s'inspirer de l'
art. 55 CO
et, par conséquent, admettre que l'institution fondatrice peut être libérée de sa responsabilité si elle prouve qu'elle a choisi avec soin ses employés, qu'elle leur a donné les instructions nécessaires et qu'elle a surveillé comme il se doit leur activité. Or, dans le cas particulier, l'autorité cantonale aurait satisfait, dans le cadre de ses attributions légales, à son devoir de diligence, ce qui suffirait à exclure toute responsabilité en vertu de l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
, invoqué par le demandeur.
d) Cette argumentation n'est pas fondée. La faculté pour le responsable de se prévaloir de moyens libératoires n'existe que si une disposition légale le prévoit expressément (voir par ex. les
art. 55 et 56 CO
, ainsi que l'
art. 333 CC
); à défaut, le responsable n'est pas admis à administrer une telle preuve. Or, précisément, le texte non équivoque de l'
art. 70 al. 1 LAVS
n'ouvre aucune preuve de ce type, de sorte que l'institution fondatrice ne peut pas faire valoir qu'elle a satisfait à son devoir de diligence dans l'engagement, la surveillance et l'instruction du personnel des caisses (RCC 1986 p. 548 consid. 5d; WINZELER, op.cit., p. 76). C'est dire que l'on n'est pas en présence d'une pure lacune, à laquelle le juge devrait remédier, en ce sens que la loi ne répondrait pas à une question dont son application nécessite la solution (
ATF 108 V 72
, 107 V 196).
D'autre part, on ne peut affirmer qu'une observation stricte de l'
art. 70 al. 1 LAVS
conduirait, sur le point ici en discussion, à des résultats manifestement insoutenables, qui contrediraient la véritable intention du législateur. Il est vrai que les compétences des cantons en matière de surveillance des caisses cantonales se limitent en principe à des problèmes relevant de l'organisation fonctionnelle de celles-ci (
art. 61 LAVS
; voir également à ce sujet: BINSWANGER, Kommentar zum AHVG, p. 242-243; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, pp. 53 et 64). En
BGE 112 V 265 S. 271
revanche, pour ce qui est de l'application du droit de fond (perception des cotisations et versement des prestations) les caisses - cantonales ou professionnelles - sont soumises à la surveillance de l'OFAS (
art. 72 al. 1 LAVS
et
art. 176 RAVS
). Mais le système de responsabilité critiqué par le défendeur a été voulu en toute connaissance de cause par les auteurs de la loi et n'a au demeurant jamais été remis en question par le Tribunal fédéral des assurances (voir, à propos de l'
art. 70 al. 1 let. b LAVS
:
ATF 106 V 204
, 105 V 119; RCC 1986 p. 542). Comme on l'a vu, le législateur entendait donner à la Confédération une garantie efficace quant à la réparation de dommages éventuels, tout en étant conscient du caractère objectif et de la gravité de la responsabilité encourue par les institutions fondatrices. Les parlementaires qui se sont exprimés sur le sujet, au stade des travaux préparatoires, ont d'ailleurs tenu à souligner ce caractère de gravité: le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a parlé à ce propos d'une "scharfe Haftung" (BSt. 1946 CE 430), tandis qu'un membre de la même commission avait auparavant rappelé que "die vorgesehene Haftung für strafbare Handlungen geht ausserordentlich weit" (procès-verbal de la commission du Conseil des Etats pour l'assurance-vieillesse et survivants, session du 28 au 31 octobre 1946, p. 175).
Enfin, il n'apparaît pas que, depuis 1946, les circonstances aient changé dans une telle mesure qu'une application stricte de la loi serait aujourd'hui constitutive d'un abus de droit, ce qui autoriserait le juge à s'écarter du texte de celle-ci (
ATF 99 V 23
; ATFA 1968 p. 108; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 128): fondamentalement, les circonstances qui prévalaient à l'époque de l'entrée en vigueur de la LAVS (organisation décentralisée de l'administration de l'AVS, absence de fonds propres des caisses de compensation, tâches de surveillance de la Confédération) ne se sont pas modifiées depuis lors. Il n'est au demeurant pas sans intérêt de rappeler que dans une loi récente en matière d'assurances sociales - en l'occurrence à l'
art. 82 al. 1 LACI
- le législateur a institué une responsabilité analogue à celle de l'
art. 70 al. 1 LAVS
. Cette norme dispose, en effet, que le fondateur d'une caisse d'assurance-chômage répond "du dommage que sa caisse a causé par ses carences".
e) Cela étant, c'est en vain que le défendeur s'efforce de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires afin d'éviter la survenance du dommage invoqué par le demandeur; le litige doit
BGE 112 V 265 S. 272
bien plutôt être examiné à la lumière des seules conditions posées par l'
art. 70 al. 1 LAVS
.
4.
a) L'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
subordonne la responsabilité du fondateur à l'existence d'un "acte illicite". Le texte allemand fait toutefois usage d'une formule plus restrictive, puisqu'il parle à ce propos de "strafbare Handlungen", ce qui peut être rendu en français par actes punissables (au sens du droit pénal). Or, ce sont bien de tels actes punissables qui sont visés par l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
(BINSWANGER, op.cit., p. 276; WINZELER, op.cit., p. 87; MAURER, op.cit., p. 64). On ajoutera que l'éventualité d'un dommage causé sans droit - c'est-à-dire par un acte illicite - est déjà expressément envisagée par la lettre b de l'
art. 70 al. 1 LAVS
, qui fait référence à une "violation des prescriptions" ("Missachtung der Vorschriften").
Cela étant, il est évident que les actes commis par X sont constitutifs d'une infraction à la loi pénale, du moment que ce dernier a utilisé à des fins personnelles des cotisations d'assurances sociales revenant à l'Etat, actes pour lesquels il a au reste été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève.
b) Il est d'autre part incontestable - et incontesté d'ailleurs - que X a agi dans l'exercice de ses fonctions de "teneur de comptes" au service de la caisse de compensation. Il est vrai qu'il n'avait pas le pouvoir d'encaisser directement des cotisations auprès des assurés et qu'il s'est ainsi écarté de ses attributions officielles; dans son rapport du 29 février 1984, l'expert St. relève à ce sujet que "l'inculpé s'efforçait d'abord de créer un climat de confiance avec l'affilié en difficulté de paiement afin de pouvoir lui suggérer par la suite de verser des acomptes en espèces, à lui remettre en main propre, soit à son lieu de travail, soit au propre domicile de l'affilié". Il n'en demeure pas moins que X a en l'occurrence accompli des actes que des tiers pouvaient raisonnablement considérer comme relevant de sa fonction et qu'il était ainsi présumé, vis-à-vis de ces derniers, s'acquitter de ses tâches officielles. Cela suffit pour admettre l'existence d'un acte de fonction au sens de l'
art. 70 al. 1 LAVS
(voir, à propos de l'
art. 3 al. 1 LRCF
, GRISEL, op.cit., p. 797; cf. également WINZELER, op.cit., p. 87).
c) Quant au dommage, il résulte en l'espèce de la perte pour la Confédération des cotisations détournées de leur destination par X.
d) Enfin, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement délictueux de X et le dommage subi par la Confédération est indiscutable.
BGE 112 V 265 S. 273
5.
De ce qui précède, il résulte que les conditions d'application de l'
art. 70 al. 1 let. a LAVS
sont en l'espèce réalisées. Le défendeur fait cependant valoir, par un moyen subsidiaire, que l'OFAS commet un abus de droit en demandant à un canton la réparation d'un préjudice qu'il n'a su, en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance, "ni empêcher ni même déceler". Ce moyen n'est pas plus fondé que les précédents. En effet, dans le cas particulier, l'OFAS ne fait qu'exercer, conformément au but de la loi, un droit que la législation fédérale lui reconnaît expressément.
Autre est la question de savoir si une éventuelle faute de l'OFAS, commise dans le cadre de ses tâches de surveillance, serait propre à justifier une réduction, voire une suppression, des dommages-intérêts (cf.
art. 4 LRCF
). Ce point peut toutefois demeurer indécis, car l'existence d'une telle faute n'est en l'occurrence pas démontrée et le défendeur ne s'en prévaut au demeurant pas sérieusement.
6.
La responsabilité du défendeur étant admise, il convient de statuer sur l'étendue du dommage. Celui-ci comprend les cotisations détournées par X et qui étaient dues par les assurés concernés en vertu de la LAVS, de la LAI (
art. 66 al. 1 LAI
), de la LAPG (
art. 21 al. 2 LAPG
) et - s'agissant de cotisations afférentes à une période antérieure au 1er janvier 1984 - de l'ancienne législation sur l'assurance-chômage (art. 5 et 33 de l'arrêté fédéral instituant l'assurance-chômage obligatoire du 8 octobre 1976, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983). Selon les conclusions - non contestées - de l'expert St., le dommage causé de ce chef s'élève à 234'856 fr. 60. Le demandeur conclut au paiement d'un montant identique, de sorte que cette somme doit lui être allouée, sous réserve de remboursements opérés par X jusqu'à la notification du présent arrêt. C'est d'autre part à juste titre que le demandeur ne réclame pas d'intérêts moratoires, car, sauf prescription légale contraire ou exceptions non réalisées en l'occurrence, de tels intérêts ne sont pas dus dans le domaine de l'assurance sociale (
ATF 108 V 13
).
7.
Le demandeur demande enfin au tribunal de dire que les droits de la Confédération suisse à l'encontre de X seront, "une fois le présent arrêt rendu et exécuté à la faveur du demandeur", cédés au défendeur. Le droit fédéral des assurances sociales ne contient toutefois aucune règle à ce sujet. Par conséquent, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur cette conclusion.
BGE 112 V 265 S. 274
8.
Les frais de justice doivent être mis à la charge du défendeur, qui succombe (
art. 156 OJ
).
Le demandeur, qui obtient gain de cause, conclut d'autre part au versement d'une indemnité de dépens. Cependant, aux termes de l'
art. 159 al. 2 OJ
, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (voir également
ATF 112 V 49
). Il n'y a pas lieu de s'écarter en l'espèce de ce principe.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Dans la mesure où elle est recevable, l'action est admise.
II. Le canton de Genève versera à la Confédération suisse la somme de 234'856 fr. 60, sous déduction des remboursements effectués par X jusqu'au moment de la notification du présent arrêt. | null | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
166ebfbd-f831-4dce-89b7-64f5aaba36a2 | Urteilskopf
120 IV 122
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Mai 1994 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Die Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung (E. 4d).
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
; Verwendung der falschen Urkunde zur Täuschung.
Wer inhaltlich falsche Bilanzen an der Generalversammlung vertritt und als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet, macht sie den Getäuschten zugänglich und erfüllt den Tatbestand des Gebrauchs falscher Urkunden (E. 5c).
Art. 148 Abs. 1 StGB
; Arglist und Vermögensschaden.
Die missbräuchliche Verwendung des unwahren Emissionsprospekts ist unabhängig von seiner Urkundenqualität arglistig, soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar ist (E. 6a).
Durch die Zeichnung von Aktien, deren innerer Wert geringer ist, als vorgetäuscht wurde, erleiden die Anleger einen objektiven Schaden, da der aufgewendete Liberierungsbetrag im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung entspricht. Die Anleger sind auch insofern geschädigt, als der Wert der Papiere durch die Gefahr des Zerfalls der Börsenkurse bei Bekanntwerden der Täuschung vermindert ist (E. 6b). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 120 IV 122 S. 124
A.-
Mit Urteil vom 3. September 1991 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. des Betruges, der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. In den Anklagepunkten 1-6 sprach es ihn von der Anklage des Betruges, der Urkundenfälschung und des Erschleichens einer falschen Beurkundung frei. Auf Anklagepunkt 7 trat es nicht ein. Ferner verwies es die Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragt.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich beantragt in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Mit Beschluss vom 25. März 1993 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich gegen diesen Entscheid geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerden von X. und der Staatsanwaltschaft ab, soweit es darauf eintrat. Eine gegen diesen Beschluss geführte staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat und soweit sie nicht gegenstandslos war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz warf dem Beschwerdeführer vor, er habe verschiedene unwahre Urkunden erstellen lassen, um eine ordnungsgemässe Durchführung der
BGE 120 IV 122 S. 125
Kapitalerhöhung der Z. AG vom 18. November 1980 und einen günstigen Geschäftsgang vorzutäuschen. Zu diesen Unterlagen gehörten die Bilanz und die konsolidierte Bilanz der Z. AG per 30. Juni 1981, in denen mehrere Beteiligungen der Gesellschaft überbewertet waren, sowie der Geschäftsbericht 1980/1981. Ferner habe der Beschwerdeführer in der Absicht, die Zeichnung der aus der Kapitalerhöhung per 12. Oktober 1981 stammenden Aktien zu fördern, einen tatsachenwidrigen Emissionsprospekt anfertigen und veröffentlichen lassen. Durch diese Handlungen habe er die Anleger arglistig getäuscht und zu einem schädigenden Aktienkauf bewogen. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer deshalb des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig.
4.
a) Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Falschbeurkundung geltend, weder Geschäftsbericht noch Prospekt seien Urkunden im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Urteil, wenn sie einerseits den Mitangeklagten Y. mit der Begründung freispreche, der Geschäftsbericht sei nicht zum Beweis geeignet, andererseits ihn selbst aber bei derselben Konstellation schuldig erkläre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Geschäftsbericht des Jahres 1981 Urkundencharakter zukommen solle, demjenigen des Jahres 1980 aber nicht.
In bezug auf die Prospektfälschung bringt der Beschwerdeführer vor, der Urkundencharakter des Papiers sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Dies gelte umso mehr, als die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden seien, die an der beschliessenden Generalversammlung teilgenommen hätten und schon durch diese informiert sein konnten.
b) Die Vorinstanz führte zur Prospektfälschung, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich, aus, die Generalversammlung vom 12. Oktober 1981 habe auf Antrag der Verwaltung beschlossen, das Aktienkapital zu erhöhen und die 100'000 neuen Aktien aus der Erhöhung von 20 auf 30 Millionen Franken den bisherigen Aktionären im Verhältnis von einer neuen zu zwei alten Aktien für Fr. 200.-- je Titel anzubieten. Die Aktien seien wie bei den früheren Kapitalerhöhungen von der K. AG, einer 100prozentigen Tochter der Z. AG, übernommen worden, wobei diese verpflichtet gewesen sei, sie den bisherigen Aktionären zu den genannten Konditionen anzubieten. Der diese Kapitalerhöhung betreffende Prospekt habe in verschiedener Hinsicht
BGE 120 IV 122 S. 126
unwahre Angaben enthalten. Zwar sei bei diesem Verfahren ein Prospekt von Gesetzes wegen nicht notwendig. Werde aber ein Prospekt freiwillig herausgegeben, komme die aktienrechtliche Prospekthaftung gemäss Art. 752 aOR ebenfalls zur Anwendung. Somit erfülle auch der freiwillig herausgegebene Emissionsprospekt, der die Elemente von Art. 651 aOR enthalte, einen besonderen Schutzzweck. Dessen Urkundencharakter sei daher zu bejahen.
c) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen,
BGE 101 IV 279
). Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht (
BGE 120 IV 25
,
BGE 119 IV 54
E. 2c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 118 IV 254
E. 3,
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Deshalb werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen
BGE 120 IV 122 S. 127
gestellt (
BGE 118 IV 363
E. 2a).
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ist mit anderen Worten, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (
BGE 118 IV 363
E. 2a,
BGE 117 IV 35
E. 1d mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Lehre nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (
BGE 119 IV 289
E. 4b,
BGE 119 IV 54
E. 2c/bb;
BGE 118 IV 363
E. 2a mit Hinweisen auf die Lehre und auf weitere Entscheide). So hat das Bundesgericht die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (
BGE 117 IV 35
E. 1b,
BGE 115 IV 118
E. 2d mit Hinweisen).
d) aa) Die Vorinstanz führte in bezug auf die den Mitangeklagten Y. betreffende Anklageziffer II C 1 a-e zutreffend aus, Geschäfts- oder Fusionsberichte seien zum Beweis der darin erwähnten Bilanzwerte nicht geeignet. Bestimmt und geeignet, die Richtigkeit dieser Werte zu beweisen, seien vielmehr nur die Buchhaltung und die Bilanz selbst. Der Geschäftsbericht wiederhole und zitiere jene Angaben bloss. Die Vorinstanz sprach daher Y. von der Anklage der Falschbeurkundung, soweit sie die Fälschung von Geschäfts- und Fusionsberichten betraf, frei. Bei der Prüfung des Anklagepunktes 8 bejahte sie demgegenüber die Urkundenqualität des Geschäftsberichts. Der Beschwerdeführer erblickt darin zu Recht ein Versehen. Daran ändert auch die Gegenbemerkung der Vorinstanz, wonach die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung "selbstredend auch für weiter hinten behandelte Fälle gelte", nichts. Dies hat indes keinen Einfluss auf den Schuldspruch, der sich auf die ebenfalls angeklagte Fälschung der Bilanz bezieht (Anklagepunkt 8; vgl. dazu auch unten E. 5 c/aa).
BGE 120 IV 122 S. 128
bb) Der Prospekt ist ein Mittel zur Werbung von Drittpersonen für die Aktienzeichnung (
BGE 112 II 258
E. 3a mit Hinweisen). Er soll dem Anleger diejenigen Fakten über den Emittenten und das Wertpapier vermitteln, die für einen fundierten Anlageentscheid nötig sind, und mittels einer Art vorvertraglicher Aufklärungspflicht den Investor auf Gefahren der Emission hinweisen (ROLF WATTER, Prospekt[haft]pflicht heute und morgen, AJP 1/92, S. 48 f.). Werden bei der Ausgabe von Aktien in Prospekten, Zirkularen oder ähnlichen Kundgebungen unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben gemacht, so haftet gemäss Art. 752 aOR jeder, der absichtlich oder fahrlässig dabei mitgewirkt hat, den einzelnen Aktionären für den dadurch verursachten Schaden (vgl. für das neue Recht
Art. 752 OR
). Der Prospekt erfüllt in diesem Fall eine Garantiefunktion vergleichbar der Zusicherung im Kaufrecht (WATTER, a.a.O., S. 49). Eine Prospektpflicht sah das frühere Recht bei der Kapitalerhöhung nur bei öffentlichem Angebot zur Zeichnung der neuen Aktien vor (Art. 651 aOR, für das neue Recht
Art. 652a OR
). Die Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung mit anschliessender Offerte der Aktien an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gilt nach der Lehre nicht als Aktienausgabe mit öffentlichem Zeichnungsangebot (PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I, Lieferung 1, Grundlagen, Gründung und Änderung des Grundkapitals, § 15 N. 142 ff., 144; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, N. 968 mit Hinweisen; kritisch WATTER, a.a.O., S. 51). Prospekte sind in diesem Fall nicht notwendig. Werden jedoch Prospekte oder ähnliche Dokumente ausgegeben, soll die Prospekthaftung auch bei diesem Verfahren eingreifen (FORSTMOSER, Aktienrecht, § 15 N. 144; FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, N. 969 und 974/975). Die aktienrechtliche Prospekthaftung dient dem Schutz des zur Zeichnung aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung (
BGE 112 II 248
E. 3a). Das Gesetz regelt zu diesem Zweck für die Fälle, in denen eine Prospektpflicht besteht, den Inhalt des Prospekts. Dieser muss unter anderem Aufschluss geben über die letzte Gewinn- und Verlustrechnung und die letzte Bilanz mit dem Befund der Kontrollstelle (Art. 651 Abs. 2 Ziff. 6 aOR; für das neue Recht vgl.
Art. 652 Abs. 1 Ziff. 5 OR
). Daraus ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit des Prospekts. Die Wahrheit des Inhalts wird auch durch die Haftung für unrichtige oder den gesetzlichen Erfordernissen widersprechende Angaben im Prospekt gewährleistet. Dass das Dokument in diesen Fällen, soweit es um den Schutz des Vertrauens in die Wahrheit der Erklärung geht, zum Beweis
BGE 120 IV 122 S. 129
bestimmt und geeignet ist und ihm insofern Urkundencharakter zukommt, ist offensichtlich. Dasselbe muss, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, auch für den freiwillig herausgegebenen Prospekt in den Fällen der Kapitalerhöhung über den Weg der Festübernahme mit anschliessender Offerte an die bisherigen Aktionäre oder das Publikum gelten. Richtet sich der Prospekt auch bei diesem Verfahren nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen. Dafür spricht ebenfalls, dass die Prospekthaftpflicht nach der Lehre auch für diese Fälle zur Anwendung kommen soll (vgl. FORSTMOSER, a.a.O.; vgl. ferner WATTER, a.a.O., S. 51). Dass mit dem Prospekt die Aktionäre bloss übersichtsmässig informiert werden sollten und diesen wie auch den Verfassern zum vornherein klar gewesen sei, dass die darin enthaltenen faktischen Angaben damit nicht auch erwiesen seien, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft nicht zu. Keinen Unterschied macht sodann, dass die Aktien nur den bisherigen Aktionären angeboten worden sind. Der freiwillig herausgegebene Prospekt ist daher im Rahmen der Falschbeurkundung zum Beweis bestimmt und geeignet und sein Urkundencharakter insofern zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5.
a) Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der Fälschungshandlungen gemäss
Art. 251 und 253 StGB
weiter ein, er habe als Präsident des Verwaltungsrats gehandelt und diesen, dessen Mitglieder sowie deren gemeinsam gefasste Beschlüsse gegen aussen hin vertreten. Der Verwaltungsratspräsident sei zivilrechtlich nicht mehr verantwortlich als die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrats. Da er nicht in eigener Person, sondern als Verwaltungsratspräsident aufgetreten sei, könne sein Verhalten nicht unter Art. 251 bzw. 253 StGB subsumiert werden. Bezeichnenderweise habe auch die Anklagekammer des Kantons Zürich die Anklage nur mit grössten Bedenken zugelassen und kritisiert, es sei problematisch, in Anlehnung an die zivilrechtliche solidarische Haftbarkeit jemanden für sämtliche Vorgänge bei der Gründung und der Verwaltung einer Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, nur weil er eine beherrschende oder doch prominente Stellung einnehme.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, offenbar habe auch die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Bedenken gehegt, da sie ihr Urteil mit einer
BGE 120 IV 122 S. 130
Eventualbegründung abgesichert und auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft habe. Selbst wenn man annehmen wollte, es handle sich bei der ihm vorgeworfenen Verhaltensweise um ein Unterlassen, habe die Vorinstanz zu Unrecht seine strafrechtliche Haftung bejaht. Er sei in der Z. AG nur einer von mehreren fachlich und sachlich kompetenten Verwaltungsräten gewesen und habe keine beherrschende Stellung innegehabt.
b) Die Vorinstanz führte hinsichtlich der Täuschung der Generalversammlung von 1981 aus, die Tathandlung des Beschwerdeführers und seines Mitangeklagten Y. bestehe im Erstellen und Verwenden der falschen Urkunden. Dem Beschwerdeführer selbst hielt sie zunächst im Rahmen von Anklagepunkt 8 vor, er habe zwar den Geschäftsbericht und die Bilanzen weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Täterschaft hergestellt, hingegen deren Inhalt an der Generalversammlung vertreten, den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet sowie als Verwaltungsratspräsident deren Publikation gestattet. Darin liege die Verwendung von durch Dritte hergestellten Falschurkunden gemäss
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
. Er sei sich über alle angeklagten Falschbeurkundungen im klaren gewesen. Im Zusammenhang mit der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) führte sie sodann verbindlich aus, insbesondere seit der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1981 sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr habe annehmen können, das Aktienkapital sei anlässlich der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 1979 vollständig liberiert worden. Der falsche Eintrag ins Handelsregister (Anklagepunkt 11) sei die logische Konsequenz dieses Verhaltens. Als Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) betrachtete sie schliesslich die Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft, den der Beschwerdeführer unterzeichnet und anschliessend veröffentlicht habe.
c) aa) Zunächst ist festzuhalten, dass der Geschäftsbericht im Hinblick auf die Wahrheit der Erklärung keine erhöhte Glaubwürdigkeit geniesst. In dieser Hinsicht kommt ihm daher keine Urkundenqualität im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
zu, wovon im übrigen auch die Vorinstanz ausgegangen ist (vgl. E. 4c/aa). Der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Geschäftsbericht mit einer Art Vorwort versehen und unterzeichnet, hat somit keine selbständige Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobene Rüge, die zur Urteilsgrundlage erhobenen Tatbestände
BGE 120 IV 122 S. 131
seien in der Anklageschrift nicht erwähnt. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur staatsrechtlichen Beschwerde hiezu erkannt, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liege nicht vor. Die kantonalen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich bei den angeklagten Tathandlungen fraglos um aktives Tun handle. Dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers auch unter dem Gesichtspunkt des unechten Unterlassungsdelikts geprüft hat, trifft somit nicht zu. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
cc) Gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ist strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, unter anderem eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt bzw. wer eine von einem Dritten hergestellte unechte oder unwahre Urkunde zur Täuschung gebraucht. Mit der Tatbestandsvariante des "Beurkunden-lassens" ist die Begehung der Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft gemeint (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 3. Aufl., § 38 N. 46). Bei der Verwendung der falschen Urkunde ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde als Fälscher strafbar ist (
BGE 105 IV 242
E. 2). Gebrauchen bedeutet, dass die Urkunde als solche dem Opfer zugänglich gemacht wird. Dafür reicht schon aus, wenn die Kenntnisnahme durch Verlesen ermöglicht wird, sofern nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, die Urkunde auch einzusehen (so für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 73 und 76 zu § 267 dStGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vertrat der Beschwerdeführer gemäss Anklagepunkt 8 die inhaltlich falschen Bilanzen an der Generalversammlung und gestattete als Verwaltungsratspräsident deren Publikation. Er machte damit die falschen Urkunden den Getäuschten zugänglich. Der Tatbestand des Gebrauchs von unwahren Urkunden im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
ist daher in diesem Punkt erfüllt. Ob und allenfalls in welchem Umfang andere Mitglieder des Verwaltungsrates ebenfalls strafrechtlich verantwortlich sind, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Bei der Statutenfälschung (Anklagepunkt 10) geht die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Tathandlung ein. Sie macht im Zusammenhang mit dem Vorsatz lediglich Ausführungen zum Wissensstand des Beschwerdeführers und gelangt zum Schluss, er habe die Falschbeurkundung zumindest in Kauf genommen. Auch aus ihren allgemeinen Erwägungen zur Statutenfälschung geht nicht hervor, worin sie die Tathandlung erblickt. Da das in Anklagepunkt 10 vorgeworfene "Erwirken der Verbriefung" als aktives
BGE 120 IV 122 S. 132
Tun verstanden werden muss, scheidet als Tathandlung jedenfalls ein Unterlassen aus. Diese liegt indes auch in diesem Punkt im Gebrauch der unwahren Bilanzen. Indem der Beschwerdeführer diese an der Generalversammlung erläutert und "mit positiven Worten begleitet" hat, bestimmte er die Generalversammlung festzustellen, das Aktienkapital sei vollständig liberiert. Damit liess er in mittelbarer Täterschaft eine rechtlich erhebliche Tatsache im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
unrichtig beurkunden. Hinsichtlich der Prospektfälschung (Anklagepunkt 9) ist mit der Vorinstanz die Tathandlung in der Herstellung des Prospekts in mittelbarer Täterschaft zu sehen. Die nachfolgende Veröffentlichung ist zwar eine Verwendung zur Täuschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
, als solche aber mitbestrafte Nachtat und daher nicht selbständig strafbar. Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht.
Dies gilt auch hinsichtlich der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach
Art. 253 StGB
. Hiefür kann auf das Urteil der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen den Schuldspruch wegen Betruges. Er geht davon aus, ihm werde in erster Linie ein Untätigbleiben vorgeworfen, welches die Vorinstanz darin sehe, dass er sich dem Lauf der Dinge als Präsident des Verwaltungsrats zu passiv gefügt und nicht ausdrücklich gegen jede pflichtwidrige Beschlussfassung opponiert habe.
a) aa) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Merkmal der Arglist. Arglist sei ausgeschlossen, wenn eher ein Nichtstun im Vordergrund stehe; eine arglistige Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung liege ausserhalb der Reichweite von
Art. 148 StGB
. Arglist könne im übrigen auch nicht in der Verwendung des angeblich gefälschten Geschäftsberichts und Prospekts gesehen werden, da die beiden Dokumente keine Urkunden i.S. von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
seien.
Die Vorinstanz erblickte die arglistige Täuschung darin, dass der Beschwerdeführer seine falsche Behauptung auf den unwahren Prospekt abgestützt habe, in dem die Bilanzzahlen falsch beurkundet gewesen waren.
bb) Nach
Art. 148 Abs. 1 StGB
macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so
BGE 120 IV 122 S. 133
den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung hervorgeht, genügt für die Erfüllung des Tatbestandes nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen (
BGE 72 IV 126
E. 1) bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können (
BGE 100 IV 273
E. 1,
BGE 99 IV 75
E. 4 a.E.), ist strafrechtlich nicht geschützt. In diesem Sinne hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung Arglist bejaht, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet; sodann hat es auch bei blossen falschen Angaben Arglist angenommen, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (
BGE 107 IV 169
E. 2, 119 IV 28 E. 3a).
Die Vorinstanz ging entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Täuschung durch aktives Tun aus. Diese liegt in der Vorlegung des unwahre Angaben enthaltenden Prospekts, dessen Urheber der Beschwerdeführer war. Soweit dieser vorbringt, die Vorinstanz habe ihm eine Täuschung mit Schwergewicht auf Unterlassung vorgeworfen, ist seine Beschwerde somit unbegründet. Wohl prüfte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung Betrug auch unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlassungsdelikts. Ob ihr Urteil insoweit mit Bundesrecht zu vereinbaren ist, kann aber offenbleiben, da sie in ihrer Hauptbegründung von einer Täuschung durch aktives Tun ausging und ihr Urteil insofern nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls zu Recht bejahte die Vorinstanz das Merkmal der Arglist. Diese liegt in der Verwendung des Prospekts zur Täuschung. Die missbräuchliche Verwendung von Urkunden gehört nach der Rechtsprechung zu den "manoeuvres frauduleuses", welche die Strafbarkeit einer Täuschung gemäss
Art. 148 StGB
begründen (
BGE 116 IV 23
E. 2c für den rechtswidrigen Gebrauch eines Namen-Sparheftes), jedenfalls soweit eine Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, schlägt nicht durch. Wie in E. 4c/bb ausgeführt, kommt dem freiwillig herausgegebenen Prospekt hinsichtlich der Wahrheit der darin enthaltenen Erklärung Urkundencharakter im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
zu.
BGE 120 IV 122 S. 134
Selbst wenn man aber dessen Urkundenqualität verneinen wollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Prospekt bei der Arglist nicht gleichwohl berücksichtigt werden dürfte. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden (
BGE 120 IV 14
E. 2b).
b) aa) Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass sich das Geschehen börsenmässig abgewickelt habe. Von einem Schaden könne dann nicht gesprochen werden, wenn der Getäuschte die Gegenleistung sofort wieder zum gleichen oder gar zu einem höheren Preis absetzen könne. Dies sei bei den Aktien der Z. AG, deren Kurs rasant gestiegen sei, möglich gewesen.
Die Vorinstanz begründete den Vermögensschaden damit, dass die Zeichner Aktien mit einem inneren Wert von bloss Fr. 108.36 erwarben, anstelle des vorgetäuschten, auf den Informationen im publizierten Prospekt basierenden, inneren Werts von Fr. 145.24 je Titel. Der Schaden ergebe sich dabei aus der Differenz zwischen dem vorgespiegelten höheren inneren, d.h. vom Zeichner erwarteten, Wert und dem effektiven niedrigeren Wert der Aktie.
bb) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise liegt ein objektiver Schaden vor, wenn das Vermögen nach Vornahme der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert wertmässig vermindert ist. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Im vorliegenden Fall täuschte der Beschwerdeführer vor, die herausgegebenen Aktien hätten einen höheren inneren Wert, als ihnen tatsächlich zukam. Da die Höhe des inneren Werts den Verkehrswert beeinflusst, erwarben die Anleger wertmässig weniger, als ihnen versprochen wurde. Da überdies auch der Liberierungsbetrag vom inneren Wert der Aktie mitbeeinflusst wird, bestand objektiv ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, denn die Zeichner mussten für die Titel mehr bezahlen, als ihnen wertmässig zufloss. Der von den Anlegern aufgewendete Liberierungsbetrag entsprach somit im Umfang des vorgetäuschten Mehrwerts nicht der erworbenen Gegenleistung, woraus sich ein objektiver Schaden ergibt. Diese schädigende Wirkung ihrer Vermögensverfügung blieb den Betroffenen durch die Täuschung des Beschwerdeführers verborgen. Somit ist
BGE 120 IV 122 S. 135
auch der notwendige Zusammenhang zwischen Täuschung und Schaden gegeben.
Dass die Zeichner die Aktien umgehend an der Börse zum Zeichnungswert oder gar zu einem höheren Wert wieder absetzen und den Schaden somit weitergeben konnten, ändert daran nichts. Denn nach der Rechtsprechung genügt auch ein bloss vorübergehender Schaden (
BGE 102 IV 84
E. 4). Wohl muss sich der Betroffene nach der objektiven Wertberechnung grundsätzlich den realisierbaren Wert der aus dem täuschungsbedingten Geschäft fliessenden Gegenleistung anrechnen lassen. Auszugehen ist dabei aber von den wirklichen Wertverhältnissen. Da hier die Gegenleistung dem Liberierungsbetrag nicht entsprach, bleibt auch bei Anrechnung des Gegenwerts eine negative Differenz bestehen. In diesem Umfang erlitten die Käufer - zumindest vorübergehend - einen Schaden. Im übrigen konnten die Zeichner die Aktien nur deshalb an der Börse absetzen, weil die Täuschung noch nicht bekannt war. Wären die tatsächlichen Verhältnisse bekannt geworden, hätte dies zur Folge gehabt, dass der Kurs der Papiere sofort gesunken wäre. Dadurch war das Vermögen der Anleger in einer Weise gefährdet, dass ihr Vermögen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits im Zeitpunkt der Zeichnung als vermindert erscheint. Ein Vermögensschaden ist daher auch in dieser Hinsicht zu bejahen. Aus diesen Gründen verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht.
c) Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Vorinstanz habe unterlassen, den Kausalzusammenhang zwischen Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zu erörtern. Namentlich habe sie nicht geprüft, ob die erlittenen Verluste aufgrund der angeblich falschen Geschäftsberichte bzw. Prospekte oder allein aufgrund des stets wechselnden Börsengeschehens entstanden seien. Dabei habe sie insbesondere nicht berücksichtigt, dass eine unbekannte Anzahl von Käufern und Verkäufern von Papieren der Z. AG grosse Summen verdient habe.
Der Vermögensschaden wurde im zu beurteilenden Anklagepunkt damit begründet, dass der zum Erwerb der Titel aufgewendete Betrag die erworbene Gegenleistung überstieg bzw. der Wert der Papiere durch den drohenden Kurszerfall schadensgleich gefährdet waren. Für die diesen Schaden bewirkende Vermögensverfügung war die falsche Information im Prospekt, bzw. der darauf gründende Irrtum der Käufer kausal. Dies führte die Vorinstanz zutreffend aus. Das wechselnde Börsengeschehen und der Umstand, dass verschiedene Anleger grosse Summen verdient haben, ist somit für sich
BGE 120 IV 122 S. 136
allein ohne Bedeutung. Der Einwand des mangelnden Kausalzusammenhangs ist unbehelflich. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387 | Urteilskopf
134 III 643
99. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Masse en faillite de X. & Cie en liquidation contre A. (recours en matière civile)
4A_264/2008 du 23 septembre 2008 | Regeste
Kollektivgesellschaft in Konkurs, persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden (
Art. 568 Abs. 3 OR
). Gegenseitigkeit der Forderungen bei der Verrechnung (
Art. 120 Abs. 1 OR
).
Charakteristika der Kollektivgesellschaft (E. 5.1).
Besonderheiten der Haftung der Gesellschafter (E. 5.2).
Gültigkeit der strittigen Schuldanerkennung (E. 5.3).
Begriff der Masseschuld (E. 5.4).
Die einzelnen Gesellschaftsgläubiger sind direkt und ausschliesslich anspruchsberechtigt aus der persönlichen Haftung der Gesellschafter der konkursiten Kollektivgesellschaft und nicht die Konkursmasse derselben (E. 5.5). | Sachverhalt
ab Seite 644
BGE 134 III 643 S. 644
A.
A.a
De mai 1981 jusqu'au début du mois d'avril 1999, A. a exploité en raison individuelle l'entreprise à l'enseigne "A.", sise à B., laquelle avait pour but la fabrication, respectivement la vente de canaux et de gaines de ventilation; C. était alors l'employé de A.
Le 6 avril 1999, A. et C. ont conclu un contrat de société, par lequel ils déclaraient "s'associ(er) dans le cadre d'une société en nom collectif", qui serait inscrite au registre du commerce de Genève sous la raison sociale X. & Cie (art. 1); A., outre un apport en industrie si l'état de sa santé le permettait, amenait l'ensemble des actifs et passifs de sa raison individuelle (art. 2); C., en plus d'un apport en industrie, apportait 70'000 fr. en espèces, somme à laquelle s'ajoutaient les montants nécessaires "pour dégager les assurances vie actuellement nanties auprès de la BCGe (Banque Cantonale de Genève) d'ici le 31 décembre 1999" (art. 3); C. avait droit au "100 % des bénéfices réalisés" dès la constitution de la société et devait assumer l'intégralité des pertes (art. 4); A. disposait du droit de consulter et contrôler les comptes de la société (art. 5).
Toujours le 6 avril 1999, C. a souscrit une reconnaissance de dette en faveur de A., par laquelle il s'engageait à verser à ce dernier 4'800 fr. par mois pendant huit ans à compter de la constitution de la société en nom collectif, ce qui représentait une somme totale de 460'800 fr.; C. a mentionné dans ce document que ses engagements seraient garantis par des billets à ordre signés de sa part et que sur la somme de 4'800 fr. qu'il s'obligeait à payer, une part de 2'800 fr. serait affectée par A. à régler "les montants mensuels nécessaires pour son assurance Swissca long life, dont le terme était le 7 avril 2007 (...), police actuellement nantie en garantie des engagements de l'entreprise A. auprès de la BCGe"; C. déclarait en outre faire en sorte de libérer ce gage, "notamment en fournissant les liquidités nécessaires pour que la banque y renonce et le libère".
Le 7 avril 1999, les associés ont requis l'inscription au registre du commerce de la nouvelle société en nom collectif.
A.b
La faillite de X. & Cie a été prononcée selon jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance de
BGE 134 III 643 S. 645
Genève, confirmé par arrêt du 7 avril 2005 de la Cour de justice du canton de Genève.
A une date inconnue, la BCGe a produit dans la faillite précitée une créance de 156'072 fr. 70 correspondant au solde débiteur d'un compte courant ouvert auprès de cette banque par la société en nom collectif faillie.
L'état de collocation, du 5 avril 2006, fait apparaître un passif de 1'118'181 fr. 45, aucun dividende n'étant prévu pour les créanciers chirographaires.
A.c
Par pli du 8 mars 2006, la BCGe a indiqué à l'Office des faillites du canton de Genève que la Vaudoise Assurances lui avait versé, le 25 octobre 2005, la valeur de rachat de 239'189 fr. 60 afférente à la police d'assurance-vie remise en nantissement par A., dont ce dernier est bénéficiaire, pour garantir le compte courant ouvert auprès de cette banque par X. & Cie. Ayant clôturé ce compte, l'établissement bancaire déclarait retirer la production de sa créance et sollicitait les instructions de l'office afin de verser le solde créancier du montant reçu "en faveur de la masse en faillite de X. & Cie".
Informé par la Vaudoise Assurances de l'exécution du paiement, A. a écrit le 18 août 2006 à l'Office des faillites pour lui signaler que le montant qui était dû à la BCGe était largement inférieur à la somme que celle-ci avait encaissée de la compagnie d'assurance, de sorte que la "différence payée en trop" devait lui être restituée en sa qualité de bénéficiaire de la police.
L'Office des faillites a répondu à A. le 31 août 2006 que le contrat d'assurance que l'intéressé avait remis en nantissement garantissait la balance de l'actif et du passif du compte courant dont la société faillie était alors titulaire, de sorte que le solde créancier de 140'977 fr. 25 qui avait été versé par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation devait effectivement lui revenir.
Relancé le 19 septembre 2006 par A., lequel exigeait le paiement du solde de la valeur de rachat de la police d'assurance en question, l'Office des faillites, après réexamen de la situation, s'est déclaré derechef d'accord, par lettre du 13 octobre 2006, de verser le solde litigieux au prénommé.
Toutefois, par un nouveau pli du 23 octobre 2006 adressé au conseil de A., l'Office des faillites a écrit être contraint de revenir sur la teneur de son précédent courrier. Affirmant d'emblée ne pas remettre
BGE 134 III 643 S. 646
en cause le droit du bénéficiaire à toucher le reliquat de son assurance-vie, l'office a exposé que A. répondait personnellement des dettes de X. & Cie en liquidation, conformément à l'
art. 568 CO
. Or si la masse en faillite de X. & Cie en liquidation est bien débitrice envers cet associé de la somme de 140'977 fr. 25, celui-ci est lui-même débiteur du montant de 1'148'181 fr. 45 à l'endroit des créanciers de la faillite en vertu de l'état de collocation déposé le 1
er
septembre 2006. L'office, au nom de la masse en faillite, a ainsi excipé de compensation à concurrence du reliquat dû à A.
Saisie en temps utile d'une plainte au sens de l'
art. 17 LP
formée par A. contre la décision du 23 octobre 2006 par laquelle l'office s'est prévalu de la compensation, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites du canton de Genève, par décision du 7 mars 2007, l'a déclarée irrecevable, l'office étant invité à impartir au plaignant un délai pour ouvrir action devant le juge ordinaire en constatation de son droit au paiement de la somme de 140'977 fr. 25. L'autorité de surveillance a considéré que le litige portait sur l'existence d'une créance de la masse en faillite à l'encontre du plaignant et sur le droit de compenser de la masse, si bien qu'il relevait de la juridiction civile ordinaire.
A.d
Il résulte de l'inventaire des biens de la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, du 9 mai 2005, que les actifs de la faillie ont été estimés à 191'572 fr. 51, y compris le solde litigieux de 140'977 fr. 25.
B.
Dans le délai que lui a imparti l'Office des faillites, soit en déposant une demande le 12 avril 2007, A. (le demandeur) a assigné devant les autorités judiciaires genevoises la masse en faillite de X. & Cie en liquidation, à laquelle il a réclamé paiement de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès la date de la demande.
La masse en faillite de X. & Cie en liquidation (la défenderesse) a conclu principalement au déboutement du demandeur, subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la défenderesse s'est libérée par compensation à concurrence de 140'977 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, le demandeur étant débouté de toutes ses conclusions.
Par jugement du 15 novembre 2007, le Tribunal de première instance de Genève a entièrement rejeté la demande. Retenant que le demandeur avait droit au solde de son contrat d'assurance, le tribunal a admis que la défenderesse pouvait exciper de la compensation avec la créance de A., par application de l'
art. 568 CO
.
BGE 134 III 643 S. 647
Statuant sur l'appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 18 avril 2008, a annulé le jugement précité. Elle a prononcé que la défenderesse devait verser au demandeur le montant de 140'977 fr. 25 plus intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
C.
La masse en faillite de X. & Cie en liquidation, représentée par l'Office des faillites de la République et canton de Genève, exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle requiert principalement l'annulation de cette décision et, cela fait, que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle conclut à ce qu'elle soit condamnée à payer au demandeur la somme de 83'116 fr. 90 avec intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Il n'est plus contesté que le demandeur et C. ont conclu le 6 avril 1999 un contrat écrit de société en nom collectif au sens de l'
art. 552 al. 1 CO
, sous la raison sociale X. & Cie, pour exploiter une entreprise fabriquant, respectivement vendant des canaux et gaines de ventilation.
La passation d'un tel contrat de société n'est en principe soumise à aucune forme particulière (
ATF 124 III 363
consid. II/2a). Etant donné que ladite société poursuivait une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier et qu'elle reprenait l'entreprise individuelle exploitée depuis 1981 par le demandeur, elle est née à la vie juridique dès la conclusion du contrat précité, car l'inscription au registre du commerce est seulement déclarative dans ce cas de figure (cf.
art 553 CO
a contrario; art. 52 al. 3 aORC;
ATF 124 III 363
ibidem).
5.1
Il sied préalablement, pour bien sérier le débat, de définir certaines caractéristiques propres à la société en nom collectif.
Dans la réglementation de leur rapport interne, les associés ont une large autonomie; ils déterminent librement leurs droits et leurs obligations réciproques, la loi n'intervenant qu'à titre supplétif (cf
art. 557 al. 1 CO
; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. I, p. 276).
La société en nom collectif ne jouit pas de la personnalité morale. Elle constitue sur le plan interne une communauté en main commune
BGE 134 III 643 S. 648
(Gesamthandgemeinschaft). Mais il n'empêche que, dans ses rapports externes (rapports avec les tiers), elle est considérée à certains égards comme une personne juridique, dès l'instant où, en tant que société, elle peut acquérir des droits et s'engager par les actes qu'un associé gérant a effectués en son nom (cf.
ATF 116 II 651
consid. 2d p. 654/655;
ATF 95 II 547
consid. 2).
Il résulte du défaut de personnalité morale de la société en nom collectif qu'elle n'est pas propriétaire de ses biens, lesquels font l'objet de la propriété commune des associés, telle que l'entend l'
art. 652 CC
(cf. JÜRG WICHTERMANN, Commentaire bâlois, 3
e
éd., n. 25 ad
art. 652 CC
; PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 7 et 8 ad
art. 562 CO
; NICOLAS VAUTIER, La faillite de la société en nom collectif et de la société en commandite, thèse Lausanne 2008, p. 182 in fine).
Les créances et autres droits acquis ou transférés à la société appartiennent aussi en commun aux associés (ALFRED SIEGWART, Commentaire zurichois, 1938, n. 3 ad
art. 562 CO
; RECORDON, op. cit., n. 9 ad
art. 562 CO
).
S'agissant des obligations de la société à l'égard des tiers, ce sont également celles de la communauté des associés (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10
e
éd., § 13, n. 19, p. 340). Toutefois, elles sont garanties en première ligne par la fortune sociale (
art. 570 al. 1 CO
), et seulement subsidiairement par la fortune personnelle des associés, dans le cadre de la responsabilité personnelle, illimitée et solidaire des associés (
art. 568 al. 1 CO
; SIEGWART, op. cit., n. 4 ad
art. 562 CO
; PATRY, op. cit., p. 284 in fine; RECORDON, op. cit., n. 10 ad
art. 562 CO
).
5.2
Il est établi que la faillite de X. & Cie a été prononcée par un jugement du 14 décembre 2004 rendu par le Tribunal de première instance, qui a été confirmé le 7 avril 2005 par la Cour de justice genevoise.
C'est le lieu d'examiner la particularité de la responsabilité encourue par les associés d'une société en nom collectif et les effets juridiques que déploie la faillite sociale sur lesdits associés et sur les créanciers sociaux.
5.2.1
La société en nom collectif répond prioritairement de ses engagements envers les tiers sur la fortune sociale, composée des apports des associés, sous forme de biens mobiliers ou immobiliers, de créances et droits de propriété intellectuelle détenus en
BGE 134 III 643 S. 649
commun par les associés (cf.
art. 531 al. 1 CO
par renvoi de l'
art. 557 al. 2 CO
), auxquels s'ajoutent les bénéfices, intérêts et honoraires non perçus par l'associé (
art. 559 al. 3 CO
). Il s'agit là d'un patrimoine réservé en priorité au règlement des dettes sociales. C'est ainsi la société qui est elle-même la débitrice principale des créanciers sociaux, lesquels, par rapport aux créanciers personnels des associés, ont un privilège sur l'actif social (
art. 570 al. 1 CO
).
Chaque associé assume envers les créanciers de la société en nom collectif une responsabilité personnelle, qui est tout à la fois illimitée (
art. 552 al. 1 CO
), solidaire (
art. 568 al. 1 CO
) et subsidiaire (
art. 568 al. 3 CO
). Les diverses facettes de cette responsabilité ont un caractère impératif, toute convention contraire entre associés ne déployant aucun effet externe (art. 568 al. 2 et 569 al. 2 CO). Ce système confère aux associés une position de garants des dettes sociales (cf. RECORDON, op. cit., n. 1 in fine ad
art. 568-569 CO
).
Cette responsabilité personnelle est illimitée en ce sens que l'associé en nom collectif, lequel est soumis en tant que tel à la poursuite par voie de faillite (
art. 39 al. 1 ch. 2 LP
), est tenu des engagements de la société sur tous ses biens (
art. 568 al. 1 CO
), pour toutes les dettes sociales, sans aucune restriction quant à leur origine ou leur créancier, et quelle que soit la date de son entrée dans la société (
art. 569 CO
); l'associé sortant demeure responsable des dettes sociales nées antérieurement à sa sortie pendant un délai de cinq ans dès la publication dans la FOSC de sa sortie de la société (cf.
art. 591 al. 1 CO
).
La responsabilité des associés est solidaire, la solidarité existant entre les associés eux-mêmes et avec la société en nom collectif (
art. 568 al. 1 CO
; RECORDON, op. cit., n. 23 ad
art. 568-569 CO
; CHRISTOPH M. PESTALOZZI/SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, 2
e
éd., n. 12 ad
art. 568 CO
). L'engagement solidaire des associés sur tous leurs biens renforce la garantie des créanciers sociaux, au détriment des créanciers personnels des associés, qui, à teneur de l'
art. 572 al. 1 CO
, n'ont aucun droit sur l'actif social.
La responsabilité personnelle des associés pour les dettes sociales est subsidiaire, puisque la société répond directement de ses dettes sur les biens sociaux (
art. 562 CO
), ce qui signifie que les créanciers doivent s'en prendre en premier à la société, avant de pouvoir agir contre les associés. Le législateur n'a toutefois pas voulu que les créanciers sociaux attendent la clôture de la faillite de la
BGE 134 III 643 S. 650
société pour rechercher les associés, lorsque les hypothèses prévues par l'
art. 568 al. 3 CO
sont réalisées, à savoir en particulier si la société a été l'objet de poursuites infructueuses ou si elle a été dissoute, par exemple à la suite d'un jugement de faillite.
5.2.2
La faillite de la société en nom collectif provoque ipso facto sa dissolution (
art. 574 al. 1 CO
). Elle rend exigibles les dettes sociales (
art. 208 al. 1 LP
) et les transforme en dettes d'argent (
art. 211 al. 1 LP
). L'administration de la faillite acquiert notamment le pouvoir de gérer la société à la place des associés et peut disposer de la fortune sociale (VAUTIER, op. cit., p. 132).
La faillite de la société, en tant que survenance d'une cause de dissolution, permet aux créanciers sociaux, en vertu de l'
art. 568 al. 3 CO
, d'agir directement contre les associés, et cela sans attendre le résultat de la liquidation (
ATF 100 II 376
consid. 2a; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 25 ad
art 568 CO
; PIERRE-ALAIN RECORDON, La société en nom collectif I, FJS 724 p. 33 in fine).
5.3
Il résulte de l'état de fait (
art. 105 al. 1 LTF
) que la défenderesse s'est reconnue débitrice du demandeur, par courriers des 31 août et 13 octobre 2006, de la somme de 140'977 fr. 25. Ces déclarations répétées constituent sans conteste une reconnaissance de dette au sens de l'
art. 17 CO
. Ce point est expressément admis par la recourante.
La défenderesse fait cependant valoir que cette reconnaissance de dette favorisait le demandeur à la suite d'une erreur de calcul que la cour cantonale se devait de corriger en application de l'
art. 24 al. 3 CO
, voire d'une erreur de déclaration qui a vicié la volonté de la première (
art. 24 al. 1 ch. 3 CO
). Elle prétend que la reconnaissance de dette ne portait en réalité que sur la somme de 83'116 fr. 90, reliquat qu'elle obtient en soustrayant de la valeur de rachat de l'assurance-vie remise en nantissement par l'intimé, par 239'189 fr. 60, la créance produite par la BCGe dans la faillite de la société en nom collectif, par 156'072 fr. 70.
5.3.1
Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouve dans l'erreur au moment où elle manifeste une volonté ressortit au fait à trancher par l'autorité cantonale (
ATF 118 II 58
consid. 3a et les arrêts cités).
In casu, l'arrêt attaqué est dénué de constatation selon laquelle la recourante aurait reconnu, par mégarde, une dette plus élevée que celle dont elle se considérait débitrice.
BGE 134 III 643 S. 651
Aucune erreur essentielle sur la quantité, dans le sens de l'
art. 24 al. 1 ch. 3 CO
, n'entre en ligne de compte.
5.3.2
Lorsque la recourante invoque une erreur de calcul (Rechnungsfehler) comme l'entend l'
art. 24 al. 3 CO
, elle se prévaut d'un argument de droit qui est nouveau.
Pour déterminer comment la défenderesse est parvenue à ce montant de 140'977 fr. 25 qu'elle a reconnu deux fois, il conviendrait de compléter l'administration des preuves, dès l'instant où, s'il y a eu erreur, il n'est pas possible de savoir où elle se situe.
Or, selon la jurisprudence constante, il est exclu, en raison de la prohibition de la présentation de faits et moyens de preuve nouveaux devant le Tribunal fédéral (
art. 99 al. 1 LTF
), d'entrer en matière sur un argument juridique nouveau s'il implique le complètement de l'administration des preuves et des constatations de fait (
ATF 130 III 28
consid. 4.4 p. 34;
ATF 129 III 135
consid. 2.3.1 p. 144).
Il n'y a pas d'erreur de calcul à rectifier d'après l'
art. 24 al. 3 CO
.
5.3.3
Il suit de là que la reconnaissance de dette délivrée par la défenderesse au demandeur n'était entachée d'aucune erreur, de sorte qu'elle est valable au regard de l'
art. 17 CO
.
5.4
La dette que la défenderesse a reconnue à l'endroit du demandeur résulte du versement par la BCGe à la masse en faillite de X. & Cie en liquidation d'un solde restant, par 140'977 fr. 25, après que la banque, créancière gagiste, a encaissé la valeur de rachat du contrat d'assurance-vie conclu avec la Vaudoise Assurances, police alors nantie auprès d'elle par le demandeur pour garantir le compte courant de la société en nom collectif.
On ignore la date à laquelle ce paiement a été opéré en mains de la recourante. Il est toutefois certain qu'il est intervenu après la faillite de X. & Cie (prononcée par jugement du 14 décembre 2004, confirmé par l'instance de recours le 7 avril 2005), dès l'instant où la BCGe a retiré, le 8 mars 2006, la production de sa créance dans cette faillite lorsqu'elle a clôturé le compte courant en cause que le gage garantissait.
La dette reconnue par la recourante tire donc son origine d'un fait générateur qui s'est produit postérieurement à l'ouverture de la faillite de X. & Cie. Elle constitue ainsi une dette de la masse (Masseschuld), laquelle, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (cf.
art. 262 al. 1 LP
), est payée
BGE 134 III 643 S. 652
intégralement par la masse sur le produit brut de la réalisation des biens, avant la répartition aux créanciers (
ATF 134 III 37
consid. 4.3;
ATF 122 II 221
consid. 3;
ATF 120 III 153
consid. 2b p. 156). C'est la masse en faillite qui répond du paiement de ces dettes, et non le failli.
5.5
Pour s'opposer au paiement de la dette qu'elle a reconnue envers le demandeur, la défenderesse allègue qu'elle était en droit, à la lumière des
art. 120 et 573 CO
, de faire valoir contre l'intimé en tant qu'associé, au nom de l'ensemble des créanciers sociaux, la responsabilité subsidiaire de ce dernier pour les dettes sociales, lesquelles se montent à 1'118'181 fr. 45 d'après l'état de collocation du 5 avril 2006. Elle en déduit que sa dette a été éteinte par sa déclaration de compensation du 23 octobre 2006.
Il convient en conséquence de rechercher si la masse en faillite défenderesse peut se prévaloir de la compensation à l'encontre de la créance que possède le demandeur, décrite au considérant 5.4 ci-dessus.
5.5.1
A teneur de l'
art. 120 al. 1 CO
, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
Pour qu'il y ait compensation, la loi exige ainsi un rapport de réciprocité entre deux personnes, qui sont chacune titulaire d'une prétention contre l'autre. La compensation éteint alors les deux dettes qui sont opposées, à concurrence de celle qui est la plus faible en valeur.
L'art. 573 al 1 et 2 CO, qui exclut la compensation, ne fait qu'appliquer ce principe à l'hypothèse où un débiteur ou créancier de la société en nom collectif est en même temps le créancier ou le débiteur d'un associé (cf. PIERRE-ALAIN RECORDON, Commentaire romand, n. 1 ad
art. 573 CO
).
Pour que le mécanisme de la compensation entre en jeu, deux créances en rapport de réciprocité doivent évidemment exister, dont sont titulaires l'auteur de la compensation pour l'une, le destinataire de la déclaration de compensation pour l'autre (cf. NICOLAS JEANDIN, Commentaire romand, n. 5 ad
art. 120 CO
; WOLFGANG PETER, Commentaire bâlois, 4
e
éd., n. 2 ad
art. 120 CO
).
Du moment que l'on a vu que l'intimé est bien titulaire d'une créance contre la recourante, il sied de vérifier si la masse en faillite
BGE 134 III 643 S. 653
recourante détient en propre une créance contre l'associé demandeur, puisqu'une dette de la masse ne peut être compensée qu'avec une créance de la masse en faillite (Masseforderung;
ATF 83 III 67
consid. 1; PETER, op. cit., n. 2 ad
art. 123 CO
; JEANDIN, op. cit., n. 5 ad
art. 123 CO
).
5.5.2
Selon l'
art. 571 al. 1 CO
, la faillite de la société en nom collectif n'entraîne pas celle des associés. C'est une conséquence du fait que la fortune sociale, qui répond en priorité des engagements de la société envers les tiers (cf.
art. 570 al. 1 CO
), est distincte du patrimoine des associés (PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad
art. 571 CO
; VAUTIER, op. cit., p. 169).
Lorsqu'un jugement de faillite est prononcé comme en l'espèce contre la seule société en nom collectif - et non simultanément contre la société et un associé, cas qui fait l'objet de l'
art. 218 al. 1 LP
-, l'administration de la masse en faillite assure notamment la formation de la masse active et réalise les biens de la masse afin d'en affecter le produit aux créanciers (cf.
art. 221 ss LP
). Par masse active, il faut entendre tous les droits patrimoniaux saisissables du failli qui sont affectés au désintéressement collectif des créanciers colloqués et dont le failli est dessaisi (
ATF 111 III 73
consid. 2; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 7 ad
art. 197 LP
).
Les biens qui doivent intégrer la masse sont déterminés par les
art. 197 ss LP
. Font ainsi partie de la masse active tous les droits patrimoniaux saisissables dont le failli est titulaire au moment de l'ouverture de la faillite (
art. 197 al. 1 LP
) et ceux qui lui échoient après l'ouverture de la faillite jusqu'à sa clôture (
art. 197 al. 2 LP
), quel que soit le lieu où ils sont localisés, pour autant qu'ils n'aient pas été soustraits de la masse (cf. parmi les auteurs modernes ISABELLE ROMY, Commentaire romand, n. 4 ss ad
art. 197 LP
).
S'ajoutent à la masse active les droits qui appartiennent en propre à la communauté des créanciers (ou masse passive) ou que celle-ci peut faire valoir à titre exclusif, tels l'action en responsabilité en cas de répudiation (
art. 579 CC
;
ATF 131 III 49
consid. 2.1), l'action en réparation du dommage causé à la société anonyme par ses organes (cf.
art. 757 al. 1 CO
; BERNARD CORBOZ, Commentaire romand, n. 22 ad
art. 757 CO
), l'action en paiement de sa commandite dirigée contre le commanditaire (
art. 610 al. 2 CO
; RECORDON, Commentaire romand, n. 9 ad
art. 610 CO
), l'exercice du droit de
BGE 134 III 643 S. 654
sortie du coopérateur tombé en faillite ou dont les créanciers veulent saisir la part de fortune sociale (
art. 845 CO
) ou les prétentions contre les associés d'une coopérative en versements supplémentaires (
art. 871 al. 4 CO
; cf. aussi art. 1
er
de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 20 décembre 1937 sur la faillite de la société coopérative [OFCoop; RS 281.52]; BLAISE CARRON/HANS NIGG, Commentaire romand, n. 15 ad
art. 869 CO
et n. 2 ad
art. 873 CO
).
5.5.3
Dans l'
ATF 106 Ib 357
cité par l'arrêt attaqué, précédent qui avait trait à une action en responsabilité contre la Confédération en raison de l'activité de la Commission fédérale des banques, action ouverte par une banque en liquidation concordataire, le Tribunal fédéral a analysé la portée du renvoi à l'
art. 585 CO
(norme fixant les droits et obligations des liquidateurs de la société en nom collectif dissoute) qu'opérait l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, aujourd'hui abrogée. Il a exposé, au considérant 3b, que dès l'instant où la responsabilité personnelle des associés-gérants à l'endroit des créanciers sociaux ne constituait pas une créance de la société en nom collectif, l'
art. 585 CO
ne conférait pas aux liquidateurs de la banque demanderesse le pouvoir d'exercer en justice d'éventuels droits en dommages-intérêts que les créanciers sociaux - et non la banque en liquidation concordataire - pourraient posséder contre la Confédération.
Dans un arrêt ancien, rendu en 1898 (
ATF 24 II 731
), où le Tribunal fédéral a principalement nié le droit des sociétés en nom collectif et en commandite à être considérées en tant que personnes morales, la juridiction fédérale a relevé, au considérant 3 p. 736, que les rapports des associés entre eux, comme associés, ne donnent pas naissance à des droits et obligations vis-à-vis de la société comme telle, mais bien à des droits et obligations des associés les uns vis-à-vis des autres. Dans la sphère des relations sociales fondées sur le droit de société, il ne peut être question de créance ou de dette de la société à l'égard d'un associé individuellement.
Se rapportant à ce précédent, SIEGWART (op. cit., n. 97 ad Vorbemerkungen zu
Art. 530-551 CO
) avait exprimé l'opinion que les prétentions contre les associés n'appartiennent pas à la masse active de la société en nom collectif faillie.
Très récemment, PESTALOZZI/WETTENSCHWILER (op. cit. n. 4 ad
art 570 CO
, p. 135) ont affirmé que la société en nom collectif ne peut
BGE 134 III 643 S. 655
déduire aucune prétention contre les associés découlant de leur responsabilité personnelle illimitée.
Cet avis est partagé sans réserve par RECORDON (Commentaire romand, n. 12 ad
art. 570 CO
), qui a souligné que les droits directs des créanciers sociaux contre les associés, fondés sur la responsabilité illimitée et solidaire de ces derniers au sens de l'
art. 568 CO
, ne tombent pas dans la masse active de la société en nom collectif faillie. Cet auteur avait antérieurement exprimé le même point de vue (cf. FJS 724 § 1 p. 39).
Ces positions jurisprudentielles et doctrinales permettent au Tribunal fédéral d'admettre que ce sont les créanciers pris individuellement qui sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société faillie, et aucunement la masse passive de celle-ci. Cette construction provient du fait que la responsabilité de l'associé pour les dettes sociales est subsidiaire à celle de la société, en vertu de l'
art. 568 al. 3 CO
. On peut ajouter que la responsabilité personnelle de l'associé dans les sociétés de personnes est mise en jeu sans que les conditions entraînant sa responsabilité civile soient réalisées, ce qui justifie un traitement distinct de celui que doit souffrir le membre d'une personne morale, singulièrement d'une société de capitaux.
L'
ATF 70 III 86
n'est d'aucun secours à la recourante. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, en posant que l'OFCoop n'est pas applicable, même pas par analogie, à la faillite de la société à responsabilité limitée, a indiqué (cf.
ATF 70 III 86
p. 90) que, contrairement à ce qui est le cas pour la société mixte précitée, dans la société en nom collectif dissoute par la faillite, l'exercice des droits compétant aux créanciers n'est précisément pas l'affaire de l'administration de la faillite.
Il suit de là que la masse en faillite défenderesse ne peut faire valoir aucune créance contre l'associé demandeur. Comme elle n'a pas de prétention à opposer en compensation à la créance de l'intimé qu'elle a reconnue, la recourante doit être condamnée à verser à ce dernier la somme de 140'977 fr. 25 qu'elle a reçue de la BCGe, montant qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, date du dépôt de la demande. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1678506c-cfda-4675-9ff4-d7addb4f6db2 | Urteilskopf
138 V 41
6. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_615/2011 vom 3. Januar 2012 | Regeste
Art. 84 Abs. 2 UVG
;
Art. 86 ff. VUV
; Übergangsentschädigung.
Der Anspruch auf Übergangsentschädigung setzt eine durch die Nichteignungsverfügung verursachte Lohneinbusse von mindestens 10 % voraus (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 138 V 41 S. 41
A.
A.a
K. war ab 1. April 1993 als Produktionsmitarbeiter bei der Firma X. AG, einem Hersteller von Backwaren, tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle und Berufskrankheiten versichert. Ab dem 22. Mai 2006 setzte er die Arbeit wegen Rhinitis, Juckreiz in den Augen und häufigem Niesen aus. Die Beschwerden wurden auf den Kontakt mit Mehlstaub zurückgeführt und von der SUVA als Berufskrankheit
BGE 138 V 41 S. 42
anerkannt. Mit Verfügung vom 27. September 2006 erklärte die SUVA den Versicherten als nicht geeignet für Tätigkeiten mit Exposition zu Mehlen von Roggen, Weizen und Hafer sowie zu Alpha- Amylase. In der Folge gewährte der Versicherer vom 1. Oktober 2006 bis 31. Januar 2007 ein Übergangstaggeld. Seit dem 1. Juni 2007 arbeitet K. als Chauffeur in einer Wäscherei. Zudem ist er weiterhin (seit April 2005) im Nebenerwerb als Sicherheitsangestellter bei einem Bewachungs- und Sicherheitsunternehmen tätig.
A.b
Am 7. November 2007 sprach die SUVA dem Versicherten eine Übergangsentschädigung für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis 31. Januar 2008 im Betrag von Fr. 11'601.15 zu. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 teilte sie K. mit, sie habe den Anspruch auf eine zweite Rate der Übergangsentschädigung für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 31. Januar 2009 geprüft und müsse diesen verneinen, da keine erhebliche Lohneinbusse von 10 % vorliege. Dagegen erhob der Versicherte am 4. und 15. September 2009 Einwände. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2009 verneinte die SUVA mangels erheblicher Lohneinbusse einen Anspruch auf Übergangsentschädigung. Die von K. hiegegen eingereichte Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 5. Februar 2010 ab.
B.
Beschwerdeweise beantragte K. die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen, insbesondere einer Übergangsentschädigung von Februar 2008 bis Januar 2009. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juni 2011 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt K. die Aufhebung des kantonalen Entscheids beantragen und sein vorinstanzliches Leistungsbegehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit dem Einspracheentscheid erwogen, eine erhebliche Beeinträchtigung im wirtschaftlichen Fortkommen gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 19. Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung, VUV; SR 832.30)
BGE 138 V 41 S. 43
setze eine Einkommenseinbusse von mindestens 10 % voraus. Es bestehe eine gewisse Nähe zur Invalidenrente (
Art. 18 Abs. 1 UVG
[SR 832.20]), bei der ebenfalls von einer Erheblichkeitsgrenze von 10 % ausgegangen wird. Die Rechtsprechung zum Sozialversicherungsrecht zeige, dass der Begriff "erheblich" eine hohe Hürde darstelle. Beispielsweise müsse "bei der Eröffnung der Wartezeit bei Rentenfragen in der Invalidenversicherung (Variante b von
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
) die Arbeitsunfähigkeit erheblich sein, wobei von einer Erheblichkeitsgrenze von 20 % ausgegangen wird (AHI 1998 S. 124 E. 3c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen Z. vom 14. Juni 2005 E. 2.1.1 in fine mit Hinweisen)". Auch im Obligationenrecht (z.B.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3,
Art. 197 Abs. 1 und
Art. 258 Abs. 1 OR
) sei mit dem Begriff "erheblich" ein hoher Schwellenwert verbunden. Die vom Beschwerdeführer erlittene Einbusse von 5,52 % genüge daher nicht.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet ein, angesichts der Unterschiede bei Zweck und Dauer von Rente und Übergangsentschädigung sowie der Tatsache, dass der Gesetzgeber bei der Revision des UVG per 1. Juli 2001 für die Rente bewusst eine Grenze von 10 % eingeführt, dies aber bei der Übergangsentschädigung unterlassen habe, sei eine Analogie zu
Art. 18 UVG
verfehlt. Bezüglich Übergangsentschädigung liege ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor. Viel eher als mit der Invalidenrente sei die Übergangsentschädigung mit dem Taggeld nach
Art. 22 IVG
vergleichbar, da bei diesen beiden Leistungsarten der zeitlichen Befristung massgebende Bedeutung zukomme. Der vorinstanzliche Vergleich mit der Erheblichkeitsgrenze bei der für IV-Renten zu bestehenden Wartezeit sei nicht stichhaltig. Ebenso gut könne auf
Art. 17 ATSG
(SR 830.1) verwiesen werden; die dort vorausgesetzte Erheblichkeit der Invaliditätsgradänderung setze keinen prozentualen Mindestgrad voraus, sondern könne gemäss
BGE 133 V 545
auch unter 5 % liegen. Selbst wenn aber das Bestehen einer Erheblichkeitsgrenze bei der Übergangsentschädigung angenommen würde, müsste diese jedenfalls tiefer als bei der Invalidenrente liegen. Es dränge sich dann die 5 %-Grenze der Integritätsentschädigung auf, welche zeitweise auch für die Invalidenrente gegolten habe.
4.
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer als Folge der Nichteignungsverfügung vom 27. September 2006 Anspruch auf eine Übergangsentschädigung für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 31. Januar
BGE 138 V 41 S. 44
2009 hat. Streitig ist dabei einzig, ob der Begriff "in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt bleibt" (
Art. 86 Abs. 1 lit. a VUV
) ein Mindestmass von 10 % an Lohneinbusse voraussetzt. Dieser Grenzwert wäre mit der hier unstreitig gegebenen Lohneinbusse von 5,52 % nicht erreicht.
4.1
Vorab zu erwähnen ist, dass das Bundesgericht im Urteil 8C_507/2007 vom 5. Juni 2008 einen Anspruch auf Übergangsentschädigung bejaht hat, wenn eine versicherte Person keine oder keine in gleicher Höhe bezahlte neue Stelle finde (Urteil 8C_507/2007 E. 4.1). Die Formulierung "in gleicher Höhe" würde bedeuten, dass jede (geringfügige) Lohneinbusse einen Anspruch begründen könnte. Indessen erfolgte diese Formulierung nur beiläufig und war für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant. Denn es war auf jeden Fall von einer erheblichen Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens auszugehen, da die versicherte Person überhaupt keine ihren Fähigkeiten und gesundheitlichen Voraussetzungen angepasste neue Stelle mehr finden konnte. Das Urteil erging auch nicht als Grundsatzentscheid. Die vorliegende Frage wurde somit bislang noch nicht entschieden.
4.2
Bei den Übergangsentschädigungen handelt es sich nicht um Versicherungsleistungen im engeren Sinne, sondern um Leistungen, welche im Zusammenhang mit der Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten erbracht werden. Mit ihnen soll die versicherte Person einen teilweisen finanziellen Ausgleich von wirtschaftlichen Nachteilen erhalten, die sie im Voraus zur Verhütung einer Schädigung in Kauf nehmen muss. Sie sollen die berufliche Neuorientierung (Suchen einer anderen Stelle, Erwerb neuer beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten) erleichtern (
BGE 134 V 284
E. 3.3 S. 288 mit Hinweisen; Urteil 8C_1031/2008 vom 29. April 2009 E. 5.1). Der Übergangsentschädigung und der Unfallinvalidenrente liegen somit unterschiedliche leistungsbegründende Tatbestände, d.h. verschiedene Risiken zugrunde. Die Übergangsentschädigung setzt denn auch weder Arbeitsunfähigkeit noch Invalidität voraus (RKUV 2002 S. 420, U 363/01 E. 3a und 3c;
BGE 120 V 134
E. 4c/bb S. 139).
Aus dem Wortlaut von
Art. 84 Abs. 2 Satz 2 UVG
und
Art. 86 Abs. 1 VUV
, der Systematik der VUV sowie Sinn und Zweck der Übergangsentschädigung ergibt sich sodann, dass nur jene versicherte Person eine solche beanspruchen kann, welche im Rahmen
BGE 138 V 41 S. 45
der ihr verbliebenen Erwerbsfähigkeit zufolge der Nichteignungsverfügung in ihrem beruflichen Fortkommen auf dem Arbeitsmarkt beeinträchtigt ist (erwähntes Urteil 8C_1031/2008 E. 6.1). Auf Kausalitätsüberlegungen beruht auch die Befristung auf vier Jahre. Der Kausalzusammenhang zwischen der Nichteignungsverfügung und der Benachteiligung auf dem Arbeitsmarkt nimmt mit der Zeit ab. Hat ein Versicherter nach dieser Zeit noch immer keine geeignete Arbeit gefunden, ist die Beeinträchtigung nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die Nichteignungsverfügung zurückzuführen, sondern auf andere Gründe, für die der Unfallversicherer nicht verantwortlich ist (RKUV 1994 S. 320, U 72/93 E. 4a und 4b).
4.3
Nicht zu folgen ist dem Einwand des Beschwerdeführers, eine Grenzziehung von 10 % müsste auf dem Gesetzesweg und nicht durch eine Praxis der Beschwerdegegnerin eingeführt werden. Der Gesetzgeber hat - anders als u.a. im Arbeitslosenversicherungsrecht (vgl. E. 4.5) oder bei der Invalidenrente (vgl. E. 4.6) - keine konkrete Schwelle im Sinne eines Prozentwertes bestimmt. Angesichts der Massenverwaltung im Bereich der Arbeitslosenentschädigung und der Rentenansprüche erscheint dort eine vom Gesetzgeber festgelegte derartige Grenze naheliegend. Demgegenüber kommt es nicht oft zu Übergangsentschädigungen und genügt es insofern, wenn das Gesetz einen unbestimmten, offenen Begriff verwendet und dessen Konkretisierung der Praxis überlässt (vgl.
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90; Urteil 1C_278/2009 vom 16. November 2010 E. 6.4). Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber Erheblichkeit verlangt und damit eine für die gegebene Problematik hinreichend bestimmte Grenze umschreibt.
4.4
Das Ausmass der Lohneinbusse bestimmt die Höhe der Entschädigung (nicht publ. E. 2.2). Beide Parteien gehen ohne Weiteres davon aus, dass gestützt darauf auch zu entscheiden ist, in welchen Fällen überhaupt ein Anspruch besteht, dass das Ausmass der Lohneinbusse also gleichzeitig die Anspruchsvoraussetzung umschreibt. Es ist aber nicht ohne Weiteres klar, dass die vom Gesetz verwendete Umschreibung der Anspruchsvoraussetzung "erhebliche Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens" ebenfalls am Ausmass der Lohneinbusse anknüpfen will. Wenn jemand durch eine Berufskrankheit nur in einem engen Tätigkeitsbereich eingeschränkt ist und ihm im Übrigen viele berufliche Möglichkeiten offenstehen, ist er in seinem wirtschaftlichen Fortkommen kaum erheblich
BGE 138 V 41 S. 46
beeinträchtigt. Trotzdem erleidet er unter Umständen als Folge des erzwungenen Berufswechsels eine Lohneinbusse. Indessen zeigen die Materialien zu
Art. 65
bis
Abs. 2 KUVG
, der eine gleichlautende Formulierung wie der aktuelle
Art. 84 Abs. 2 UVG
enthielt, dass in der Tat "die mit dem Berufswechsel verbundene Verdiensteinbusse" ausgeglichen werden sollte (Botschaft vom 20. Juni 1947 über den Erlass eines Bundesgesetzes betreffend Ergänzung und Abänderung des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, BBl 1947 II 384 ff., 389 f. Ziff. I/4; nachfolgend: Botschaft), die zu erfassenden Fälle somit nur von einer quantitativen und nicht von einer weiteren qualitativen Voraussetzung abhängig sein sollen. Deutlicher als die deutschsprachige Formulierung von
Art. 86 Abs. 1 VUV
zeigt dies auch der französische und italienische Wortlaut (nicht publ. E. 2.2). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Erheblichkeit der Beeinträchtigung vom Ausmass der Lohneinbusse abhängig gemacht wird.
4.5
Zu beachten ist sodann, dass sich aufgrund des mit der Übergangsentschädigung verfolgten Zwecks (E. 3.1 und 4.4) diese Versicherungsleistung der Unfallversicherung derjenigen der Arbeitslosenversicherung annähert (erwähntes Urteil 8C_507/2007 E. 4.1 mit Hinweis auf FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1001 Rz. 589). Daher liegt eine Analogie zu den dort vorausgesetzten Erheblichkeitsgrenzen nahe. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer u.a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 10 AVIG
[SR 837.0]) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 11 AVIG
). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist nur anrechenbar, wenn er mindestens 20 % beträgt (
Art. 5 AVIV
[SR 837.02];
BGE 115 V 428
E. 2b S. 430). Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber den Anspruch auf Entschädigung auf Fälle von einer gewissen Bedeutung beschränken (
BGE 112 V 133
E. 3a/aa S. 134; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2. Aufl. 2006, S. 156). Im Weiteren führt bei der Kurzarbeitsentschädigung erst ein Arbeitsausfall von mindestens 10 % zu einem Anspruch (
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
). Das zeigt, auch wenn es dort um den Arbeitsausfall und hier um die Lohneinbusse geht, dass eine Erheblichkeitsschwelle von 5 % oder noch weniger, wie sie der Beschwerdeführer geltend macht, nicht sachgerecht ist.
BGE 138 V 41 S. 47
4.6
Entgegen dem Beschwerdeführer spricht sodann der gesetzgeberische Prozess nicht gegen, sondern für eine Analogie zur 10 %-Grenze bei der Invalidenrente der UV.
4.6.1
Art. 18 Abs. 1 UVG
sah in seiner ursprünglichen Fassung (ab Inkrafttreten des hier interessierenden Teils des UVG am 1. Januar 1984) keinen Mindestinvaliditätsgrad für den Rentenanspruch vor. Es wurde auch keine "erhebliche" Verminderung der Erwerbsfähigkeit verlangt (AS 1982 1681). Das Eidg. Versicherungsgericht (heute: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hatte jedoch in seiner früheren Praxis, welche zuletzt in RKUV 1988 S. 230 publiziert wurde (vgl.
BGE 122 V 335
E. 4d S. 337), einen Mindestinvaliditätsgrad von 10 % verlangt. In
BGE 122 V 335
E. 4d S. 337 hat es diese Praxis geändert, wobei es offenliess, ob allenfalls eine neue Grenze von 5 % einzuführen sei (E. 4c/bb in fine S. 337). Im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitfrage von Bedeutung sind dabei folgende Erwägungen: "So lässt sich nach dem Gesagten, insbesondere mit Blick auf den in allen sprachlichen Fassungen klaren und daher massgeblichen Gesetzeswortlaut (
BGE 120 V 102
mit Hinweisen) die Behauptung nicht halten, dass der Rentenanspruch gemäss
Art. 18 UVG
eine 'erhebliche' Verminderung der Erwerbstätigkeit verlangen würde. Soweit demgegenüber im ebenfalls angerufenen
Art. 86 Abs. 1 lit. a VUV
tatsächlich von einer erheblichen Beeinträchtigung (des wirtschaftlichen Fortkommens) die Rede ist, kann dies für die Auslegung des höherrangigen Gesetzesrechts von vornherein nicht entscheidend sein ..." (
BGE 122 V 335
E. 4c/aa S. 336 f.). In der Folge nahm der Gesetzgeber auf parlamentarische Initiative von Nationalrat Raggenbass hin die Praxisänderung gemäss
BGE 122 V 335
zum Anlass, den Mindestinvaliditätsgrad von 10 % in
Art. 18 Abs. 1 UVG
nunmehr gesetzlich vorzuschreiben (Bericht vom 26. November 1999 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative "Invalidität unter 10 % (Raggenbass)", BBl 2000 1320 ff.; Stellungnahme des Bundesrates vom 23. Februar 2000, BBl 2000 1330 ff.; AB 2000 N 366 f. und 1611; AB 2000 S 877 und 941). Diese Gesetzesänderung vom 15. Dezember 2000 trat am 1. Juli 2001 in Kraft (AS 2001 1491 f.).
4.6.2
Entscheidend für die mit
BGE 122 V 335
vorgenommene Praxisänderung war somit, dass der damalige Gesetzeswortlaut keine "erhebliche" Verminderung der Erwerbstätigkeit verlangte und dies
BGE 138 V 41 S. 48
- ausdrücklich - im Gegensatz zur Regelung bei der Übergangsentschädigung. Wenn der Gesetzgeber als Folge dieses Urteils eine solche Erheblichkeitsschwelle für die Rente einführte, bestand für ihn kein Grund - nachdem das Bundesgericht in seiner Motivation ausdrücklich auf das Bestehen eines Erheblichkeitserfordernisses bei der Übergangsentschädigung hingewiesen hatte - auch bei dieser eine ausdrückliche 10 %-Grenze einzuführen. Von einem qualifizierten Schweigen kann daher keine Rede sein.
Obwohl Rente und Übergangsentschädigung unterschiedliche Risiken abdecken (E. 4.2) ist es daher gerechtfertigt, bei Letzterer den gleichen Grenzwert von 10 % anzuwenden. Dies trifft umso mehr zu, als der Bundesrat in der Botschaft zu
Art. 65
bis
Abs. 2 KUVG
die Einführung der Übergangsentschädigung ausdrücklich damit begründete, dass das Eidg. Versicherungsgericht in Fällen, in denen der Berufswechsel wegen der
Folgen einer Berufskrankheit
gefordert worden sei, die dadurch erfolgte Verminderung des wirtschaftlichen Ertrages als Folge einer Erwerbsunfähigkeit bzw. Invalidität anerkannt und daher in Form einer Rente entschädigt habe. Diese Entschädigungsform sei indessen bei nur
prophylaktischem
Berufswechsel nicht möglich (Botschaft, a.a.O., 389 f. Ziff. I/4).
4.7
Im Ergebnis, wonach der Anspruch auf Übergangsentschädigung eine Lohneinbusse von mindestens 10 % voraussetzt, ist der Vorinstanz somit zuzustimmen.
Was der Beschwerdeführer weiter vorbringt, ist nicht geeignet, daran etwas zu ändern. Zum Vornherein ungeeignet ist die von ihm gezogene Analogie zum Taggeldanspruch nach
Art. 22 IVG
. Wenn überhaupt, wäre eher auf das Taggeld in der Unfallversicherung Bezug zu nehmen. Auch dieser Leistungsanspruch setzt nun aber eine Mindestbeeinträchtigung - im Sinne einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (Art. 16 f. UVG;
Art. 25 Abs. 3 UVV
) - voraus. Abgesehen davon verlangt
Art. 22 IVG
(im hier zu erwähnenden Abs. 1 in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung; bis dahin gleich geregelt im ersten Satz des Abs. 1) ebenfalls eine - anders umschriebene - Mindesteinschränkung.
Auch der Vergleich mit der für eine Rentenrevision erforderlichen Änderung des Invaliditätsgrades gemäss
Art. 17 ATSG
und
BGE 133 V 545
verfängt nicht. Das Bundesgericht bestätigte in
BGE 133 V 545
seine frühere Rechtsprechung zu aArt. 41 IVG, wonach bei Renten, die auf Schwellenwerten beruhen, auch eine nur
BGE 138 V 41 S. 49
geringfügige Änderung des Invaliditätsgrades (z.B. 2 %) genügen kann, wenn dadurch die Schwelle zu einer höheren oder tieferen Rente überschritten wird. Die Erheblichkeit ergibt sich hier also nicht aus der Veränderung der Verhältnisse, sondern aus deren Auswirkung auf den Anspruch (
BGE 133 V 545
E. 6 S. 546 ff.; vgl. auch die Formulierung von aArt. 41 IVG: "... in einer für den Anspruch erheblichen Weise"). Es ist offensichtlich, dass es erheblich ist, ob zum Beispiel eine Viertelsrente oder eine halbe Rente ausgerichtet wird. Bei den prozentgenauen Renten ist demgegenüber nach der Praxis massgebend, ob eine absolute Veränderung von 5 % eintritt, wobei aber bei über 50 % liegenden Invaliditätsgraden kumulativ eine relative Veränderung von mindestens 10 % verlangt wird (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 27 zu
Art. 17 ATSG
; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, N. 15 f. zu
Art. 44 MVG
; vgl. auch die Hinweise auf diese Literatur in:
BGE 133 V 545
E. 6.2 S. 547). Somit ist die Grenze der Erheblichkeit bei einem niedrigeren Invaliditätsgrad in absoluten Prozentzahlen tiefer als bei einem hohen Invaliditätsgrad. Insgesamt macht auch die Praxis zur Revision deutlich, dass das, was als erheblich zu qualifizieren ist, von den Auswirkungen und den konkreten Umständen abhängt. Eine Analogie zwischen Übergangsentschädigung und Rentenrevision ist auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Rente als Dauerleistung von erheblich grösserer Bedeutung für den Versicherten ist als die Übergangsentschädigung. Das würde dafür sprechen, für eine Revision tiefere Grenzen als für die Übergangsentschädigung zu akzeptieren. Selbst wenn für die Revision eine Veränderung von 5 % genügen würde, könnte der Beschwerdeführer daher daraus nichts für die Erheblichkeitsschwelle bei der Übergangsentschädigung ableiten.
Offensichtlich unbehelflich ist schliesslich die Berufung auf den Grenzwert bei der Integritätsentschädigung, da es sich hierbei um eine Leistung mit Genugtuungscharakter handelt, die mit einer Lohnausfallentschädigung nicht vergleichbar ist. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
167b5efb-040e-4cc5-be92-9d463c240ce2 | Urteilskopf
109 II 43
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Januar 1983 i.S. Nutzholz AG gegen Hubert (Berufung) | Regeste
Aktionärbindungsvertrag.
Abstimmungsvereinbarung; rechtsmissbräuchliche Umgehung statutarischer Vinkulierungsvorschriften (
Art. 686, 692 OR
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 109 II 43 S. 43
A.-
Am 24. Juni 1958 wurde in Wohlen die Fass- und Holzwarenfabrik AG (FHW) mit einem Aktienkapital von Fr. 225'000.-- gegründet. Die 225 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- können nach den Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden, die ohne Grundangabe verweigert werden darf. In den Geschäftsjahren 1964 und 1965 traten Verluste ein. Im Hinblick auf eine drohende Liquidation schlossen die Aktionäre Nutzholz AG und Ernst Dubler am 26. Februar 1965 eine Vereinbarung, mit welcher Dubler das Stimmrecht von 60 Aktien auf die Dauer von zehn Jahren an die Nutzholz AG zedierte, der er die Aktien in Depot gab. Die Nutzholz AG sollte so zusammen mit ihren 55 Aktien die Stimmenmehrheit bekommen und durch ihren Herrn Fellmann die Geschäftsleitung ausüben, während Dubler sich als Verwaltungsrat zur Verfügung stellte, der die Weisungen Fellmanns zu befolgen hatte. Dubler sollte als Senior-Chef gelten, mindestens für die Zeit der Stimmrechtszession eine jährliche Vergütung von Fr. 3'000.-- erhalten und sich nach Massgabe seines gesundheitlichen Wohlbefindens für die Interessen der Gesellschaft einsetzen. Schliesslich wurde Dubler die Gunst eingeräumt, gegebenenfalls für seine 60 Aktien der Nutzholz AG ein faires Übernahmeangebot zu unterbreiten.
BGE 109 II 43 S. 44
Am 19. März 1965 teilte Dubler der Nutzholz AG mit, er betrachte diese Vereinbarung als unverbindlich. Am 20. April 1965 beschloss die Generalversammlung der FHW mehrheitlich, einschliesslich der Stimmen Dublers und gegen die Stimmen der Nutzholz AG, die Liquidation der Gesellschaft. Die Nutzholz AG fühlte sich als Aktionärin und Lieferantin der FHW durch diese Liquidation geschädigt und gab im Nachlass des am 14. April 1978 verstorbenen Ernst Dubler eine Forderung von 1,5 Mio. Franken ein.
B.-
Am 30. April 1979 erhob die Nutzholz AG beim Bezirksgericht Bremgarten gegen den Willensvollstrecker Dublers und gegen elf als Nebenintervenienten auftretenden Erben Klage auf Bezahlung von Fr. 587'755.50 nebst Zins.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht am 29. Oktober 1981 die Klage ab, ebenso am 28. Mai 1982 das Obergericht des Kantons Aargau.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage im Betrag von Fr. 587'755.50 nebst Zins gutzuheissen. Der Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Unterschied zum Bezirksgericht sieht das Obergericht in der Vereinbarung vom 26. Februar 1965 nicht einen Aktionärbindungsvertrag als vertragliche Verpflichtung, sondern eine Stimmrechtszession als Verfügungsgeschäft. Dem ist zuzustimmen, weil Dubler sich nicht verpflichtete, sein Stimmrecht in einem bestimmten Sinn auszuüben, sondern dieses direkt der Klägerin übertrug. Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig, weil bei vinkulierten Namensaktien ohne Zustimmung der Gesellschaft zwar vermögensrechtliche Ansprüche, nicht aber das Stimmrecht übertragen werden können, wie das Obergericht mit Recht festhält (
BGE 90 II 239
E. 2;
BGE 83 II 302
E. 4). Das Verfügungsgeschäft ist demnach ungültig. Die Klägerin kann daraus keinen Rechtsanspruch ableiten.
2.
Es bleibt zu prüfen, ob die Stimmrechtszession durch Konversion in ein gültiges Rechtsgeschäft umgedeutet werden könne, wie es die Partner abgeschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Zession bekannt gewesen wäre (
BGE 103 II 184
,
BGE 93 II 452
E. 5 mit Hinweisen).
BGE 109 II 43 S. 45
Die Klägerin anerkennt zu Recht, dass ihr die Umdeutung der Vereinbarung in eine auf Mandat beruhende Stimmrechtsvollmacht nichts hilft, weil ein Widerruf zulässig und damit die Stimmabgabe Dublers nicht vertragswidrig gewesen wäre (
Art. 34 Abs. 1,
Art. 404 Abs. 1 OR
). Sie macht indessen geltend, das Geschäft könne in eine einfache Gesellschaft umgedeutet werden. Der Beklagte hält dem entgegen, die höchst einseitige Bindung Dublers schliesse eine einfache Gesellschaft aus. Es könne bestenfalls ein Innominatkontrakt vorliegen.
Für die Ansicht der Klägerin spricht, dass der Vertrag vom 26. Februar 1965 sich in der Einleitung auf das Bemühen berief, die Veräusserung der Firma zu vermeiden und eine Sanierung herbeizuführen. Zu diesem Zweck sollte der Klägerin mit der Abtretung der Stimmen Dublers eine Stimmenmehrheit verschafft werden (55 eigene und 60 abgetretene von insgesamt 225 Stimmen). In der Folge sollte zwar Dubler Verwaltungsrat der Gesellschaft werden, aber völlig dem von der Klägerin eingesetzten Geschäftsführer unterstellt sein. Das entspricht nicht der Situation einer einfachen Gesellschaft, wie sie namentlich in Form eines Aktionärpools bzw. -syndikats bestehen kann, sondern eher einem einseitigen Aktionärbindungsvertrag sui generis (vgl. zur Unterscheidung insbesondere BÜRGI,
Art. 692 OR
N. 35 ff.; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, vol. II S. 56 ff.; PATRY in ZSR 78/1959 II S. 42a ff. und 125a; GLATTFELDER in ZSR 78/1959 II S. 161a und 229a ff.; DOHM, Les accords sur l'exercice du droit de vote de l'actionnaire, Diss. Genf 1971, S. 120, 126; LÜBBERT, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Grossbritanniens, Baden-Baden 1971, S. 249 ff.). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden, da eine solche Vereinbarung im vorliegenden Fall ohnehin unbeachtlich wäre.
3.
Ein Aktionärbindungsvertrag, namentlich auch in der Form einer Abstimmungsverpflichtung, ist grundsätzlich zulässig (
BGE 88 II 174
E. 1; BÜRGI,
Art. 692 OR
N. 27 ff.; PATRY, Précis S. 58 ff.; PATRY, ZSR S. 62a ff.; GLATTFELDER, S. 225a, 245a ff., 262a; DOHM, insbesondere S. 90; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl. S. 48 und 158). Die Vereinbarung muss indessen die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit beachten und darf weder gegen zwingende gesetzliche Vorschriften noch gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen (
Art. 19 Abs. 2 OR
).
BGE 109 II 43 S. 46
a) Das Obergericht erblickt in der streitigen Stimmrechtsvereinbarung eine Umgehung der statutarischen Vorschrift, dass die Namenaktien der FHW nur mit Zustimmung des Verwaltungsrats übertragen werden können. Damit werde u.a. eine nicht erwünschte Mehrheitsbildung verhindert, weshalb die Umgehung durch die Vereinbarung als offenbarer Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz finden könne.
Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sie mit der Vereinbarung (deren Ziffer 2 das auch festhält) die Mehrheitsstellung in der Gesellschaft erlangen wollte. Sie verneint jedoch eine Umgehung der Vinkulierungsvorschriften, weil der damalige einzige Verwaltungsrat Wullschleger sich verpflichtet habe, seine Aktien an die Klägerin zu verkaufen; er hätte sich daher als Verwaltungsrat sowenig wie Dubler in guten Treuen einer Übertragung der Aktien widersetzen dürfen. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann offen bleiben. Es ergibt sich schon aus der Einleitung der Vereinbarung klar, dass mit dem Stimmenerwerb der damalige Verwaltungsrat überspielt werden sollte. Die Partner erklärten darin, die Vereinbarung bezwecke, die vom Verwaltungsrat als unabwendbar erachtete Veräusserung der FHW zu vermeiden. Die streitige Vereinbarung lief daher offenkundig darauf hinaus, der Klägerin eine Mehrheitsstellung zu verschaffen, welche den Intentionen der Verwaltung widersprach und von dieser bei statutengemässem Vorgehen der Klägerin hätte verhindert werden können.
b) Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, sind rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (
BGE 81 II 539
E. 3; BÜRGI,
Art. 692 OR
N. 32; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, S. 158, GLATTFELDER, S. 267a ff.; PATRY, Précis S. 61, ZSR S. 47a f., 98a ff.). Dabei soll mit der Vinkulierung nicht nur verhindert werden, dass unliebsame Dritte Aktien erwerben und auf die Gesellschaft Einfluss nehmen können, sondern auch, dass einzelne Aktionäre ihre bisherige Stellung verstärken und ein bestehendes Gleichgewicht gefährden können. Sonst könnte ein Aktionär mit der durch die Vereinbarung gewonnenen Stimmenmehrheit den bisherigen Verwaltungsrat ersetzen und dann von der neuen, ihm genehmen Verwaltung die Übertragung der Aktien genehmigen lassen (
BGE 81 II 540
;
90 II 245
; BÜRGI,
Art. 686 OR
N. 12 und 35, DOHM, S. 104).
c) Die Klägerin kann sich mithin nicht auf die Stimmrechtsvereinbarung berufen. Damit entfällt eine Vertragsverletzung durch
BGE 109 II 43 S. 47
Dubler. Die Klage ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Die Prüfung weiterer Fragen erübrigt sich; namentlich kann dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung auch als sittenwidrig zu betrachten wäre, die das Obergericht annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 28. Mai 1982 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
167c9895-6f6e-4453-a8b4-b95357326100 | Urteilskopf
109 V 249
44. Arrêt du 14 juillet 1983 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Heimo et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales | Regeste
Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG
,
Art. 8 Abs. 1 lit. c und 10bis IVV
.
- Voraussetzungen des Anspruchs der Minderjährigen, die an schweren Sprachgebrechen leiden und eine Sonderschule besuchen müssen, auf eine spezifische logopädische Behandlung (Erw. 1).
- Eine Behandlungsstelle für schwere Sprachgebrechen kann von einem Kanton mit der Prüfung beauftragt werden, ob in einem bestimmten Fall solche Gebrechen vorliegen, und eine etwaige Massnahme bestimmen (Erw. 2a).
- Bestimmung der schweren Sprachgebrechen, die zu einer Sprachbehandlung auf Kosten der Invalidenversicherung berechtigen: Tragweite der Verwaltungsweisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung auf diesem Gebiet und der durch eine kantonale Invalidenversicherungs-Kommission angebrachten Präzisierungen zu diesen Wegleitungen der Aufsichtsbehörde (Erw. 2c).
- Es ist gesetzwidrig, die Übernahme der Behandlung dieser Art von Sprachstörung durch die Invalidenversicherung einzig auf die Fälle von "universeller" Dyslalie zu beschränken (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 109 V 249 S. 250
A.-
Géraldine Heimo, née en 1972, est atteinte de l'infirmité congénitale décrite sous ch. 313 OIC et d'une trisomie 21. Elle présente en outre une légère débilité mentale (QI de 64 selon Kramer) et d'importants troubles du langage. Depuis 1973, elle a bénéficié de prestations de l'assurance-invalidité consistant notamment en mesures médicales, en mesures à l'âge préscolaire et, depuis 1977, en mesures de formation scolaire spéciale, y compris des subsides pour un enseignement orthologophonique individuel, ainsi que pour la surveillance médicale y relative, cette dernière prestation ayant été accordée jusqu'au 31 juillet 1979 (décision du 31 décembre 1977). La formation scolaire spéciale et les mesures pédago-thérapeutiques sont dispensées par l'école X, institut pour enfants mentalement handicapés, où l'intéressée est placée depuis le mois de septembre 1977, ainsi que par le service de psychologie et de logopédie de la Gruyère, "La Ruche", école spéciale de l'assurance-invalidité.
En date du 27 mai 1980, ledit service a présenté à la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, pour le compte de l'assurée, une demande de prolongation "pendant encore 1 à 2 ans" du traitement logopédique. Il indiquait que l'enfant présentait une hypotonie bucco-linguo-faciale, un retard d'acquisition du langage et une dyslalie multiple et que, par une meilleure tonicité de la motricité bucco-phonatoire, elle pouvait arriver à une articulation plus nette et, de ce fait, à un langage plus compréhensible.
BGE 109 V 249 S. 251
Cette requête fut rejetée par la commission précitée qui a considéré que, s'agissant d'une enfant éducable sur le plan pratique, les conditions fixées par les instructions administratives pour l'octroi d'une telle prestation n'étaient pas remplies, seules des mesures d'acquisition et de structuration du langage pouvant entrer en ligne de compte, question sur laquelle il ne lui appartenait toutefois pas de se prononcer. Par conséquent, le 12 août 1980, la Caisse cantonale fribourgeoise de compensation a rendu une décision par laquelle la prolongation du traitement logopédique venu à échéance était refusée.
B.-
Par jugement du 24 juillet 1981, la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales a admis le recours interjeté contre cette décision par Géraldine Heimo, représentée par son père, et elle a mis à la charge de l'assurance-invalidité les frais du traitement logopédique litigieux jusqu'au 31 juillet 1981. L'autorité cantonale a considéré, en bref, qu'au vu des explications données à l'appui de la demande de prestations, on devait admettre que l'assurée était atteinte de graves difficultés d'élocution au sens de la loi et qu'au vu des progrès déjà accomplis on pouvait prévoir que, moyennant une prolongation des mesures pédago-thérapeutiques pendant deux ans, elle parviendrait à parler de façon compréhensible.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif et conclut à l'annulation du jugement entrepris, ainsi que de la décision litigieuse en tant qu'elle concerne le traitement des difficultés d'élocution, et au renvoi de la cause à l'administration pour complément d'enquête. Il allègue en substance que selon des "précisions" de la Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité sur l'interprétation de la circulaire sur le traitement des graves difficultés d'élocution dans l'assurance-invalidité, valable dès le 1er novembre 1978, le diagnostic correct devrait être: "Retard de langage dans le cadre d'une trisomie 21 et d'une légère débilité mentale." L'assurée n'étant pas capable ou présumée capable de fréquenter l'école publique ou une école spéciale pour normalement doués, les frais du traitement logopédique ne peuvent être assumés par l'assurance-invalidité, dans la mesure où celui-ci vise le retard d'acquisition du langage. Quant à la dyslalie, elle n'est pas considérée comme grave au sens de la loi, selon les "précisions" susmentionnées, car seul l'aspect phonétique est en l'occurrence perturbé (omissions, déformations, remplacements). Or, si l'on se
BGE 109 V 249 S. 252
fonde sur les constatations du centre fréquenté par l'intéressée (remplacements de certains phonèmes par d'autres), on n'est pas en présence d'un trouble grave au sens de cette interprétation. Toutefois, "pour avoir une certitude à cet égard", l'office propose de confier une expertise au professeur C. Par ailleurs, il dépose un document non signé, daté du 16 septembre 1981, qui s'intitule "généralités" et formule diverses critiques sur la procédure suivie dans le canton de Fribourg en matière d'allocation de subsides pour le traitement des graves difficultés d'élocution. Il a en outre produit un document qui s'intitule "Précisions de la Commission cantonale vaudoise de l'Assurance-invalidité quant à l'interprétation de la Circulaire de l'OFAS sur le traitement des graves difficultés d'élocution dans l'AI du 1er novembre 1978".
Le père de l'assurée conclut au rejet du recours, tout en soulignant que la demande de prolongation du traitement logopédique ne concerne que la dyslalie.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 19 al. 1 LAI
en corrélation avec les art. 8 al. 1 let. a et 9 al. 1 RAI, l'assurance-invalidité alloue des subsides pour la formation scolaire spéciale des mineurs éducables mais qui, par suite d'invalidité, ne peuvent suivre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent. D'autre part, suivant l'
art. 19 al. 2 let
. c LAI en corrélation avec les
art. 8 al. 1 let
. c et 10bis RAI, l'assurance finance en outre les mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en plus de l'enseignement de l'école spéciale et visent à compléter ce dernier. Font notamment partie de ces mesures les cours d'orthophonie pour les mineurs qui ont de graves difficultés d'élocution.
D'après la jurisprudence, constituent de graves difficultés d'élocution au sens de l'
art. 19 al. 2 let
. c LAI des troubles du langage écrit ou parlé dont est atteint un mineur qui, à défaut de traitement logopédique spécifique, serait fortement entravé dans son développement scolaire et sa future capacité de gain (
ATF 97 V 171
-172). En principe, l'apprentissage du langage et la correction des difficultés d'élocution sont partie intégrante de l'enseignement dispensé dans le cadre de la formation scolaire spéciale. Un traitement complémentaire individuel des troubles du langage n'est pris en charge par l'assurance-invalidité, au titre de mesure pédago-thérapeutique, que lorsqu'il s'agit d'un grave défaut
BGE 109 V 249 S. 253
d'élocution auquel ne peut remédier de manière suffisante l'enseignement du langage inclus dans la formation scolaire spéciale.
Par ailleurs, la jurisprudence a encore précisé que pour juger si l'on est en présence de graves difficultés d'élocution au sens de la loi et des dispositions d'exécution, on prendra comme critère de base une intelligence et une application normales. Ainsi, on ne saurait parler de graves difficultés d'élocution au sens de ces dispositions lorsque des retards de langage sont dus principalement à une débilité mentale ou à de la paresse (
ATF 97 V 172
; RCC 1971 p. 309). Dans de tels cas, en effet, il incombe à l'école spéciale de développer l'apprentissage du langage dans le cadre de l'enseignement ordinaire. Par contre, s'il s'agit de difficultés d'élocution graves et spécifiques, l'assurance-invalidité prend en charge, pour autant que cela soit nécessaire, les frais d'un traitement individuel en sus des subsides qu'elle alloue pour la formation scolaire spéciale. La jurisprudence et la pratique administrative n'excluent cependant pas dans tous les cas la prise en charge par l'assurance des frais nécessités par un traitement complémentaire de troubles du langage qui ont pour cause une débilité mentale. Mais il doit alors s'agir d'un grave défaut d'élocution qui ne peut être traité de manière suffisante dans le cadre de l'enseignement usuel dispensé par l'école spéciale (RCC 1971 p. 286, ainsi que le ch. 2.2 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les mesures pédago-thérapeutiques dans l'assurance-invalidité et le ch. 18 de la circulaire sur le traitement des graves difficultés d'élocution).
2.
a) La Cour de céans a eu l'occasion de relever que, conformément à l'avis de l'autorité de surveillance, le diagnostic et le plan de traitement des graves difficultés d'élocution devaient être l'affaire d'une équipe de spécialistes dirigée si possible par un médecin (
ATF 97 V 172
). A cet effet, le Département fédéral de l'intérieur et la Conférence des directeurs cantonaux de l'instruction publique ont conclu une convention qui invite les cantons à désigner des centres spécialisés, chargés d'examiner si l'on est en présence de graves difficultés d'élocution et, le cas échéant, quelle doit être la nature du traitement. Un tel centre doit toujours comprendre un médecin expérimenté dans le domaine des graves troubles d'élocution, ainsi qu'un logopédiste bénéficiant d'une formation complète (cf. ch. 30 circulaire sur le traitement des graves difficultés d'élocution).
BGE 109 V 249 S. 254
Le service de psychologie et de logopédie de la Gruyère "La Ruche" est un centre d'examen reconnu par le canton de Fribourg. A ce sujet, l'auteur du document intitulé "généralités", pièce que le recourant invoque à l'appui de son recours, regrette que dans ce canton le centre d'examen fonctionne également comme centre de traitement, ce qui lui enlèverait tout caractère de neutralité. Or, selon le ch. 31 de la circulaire précitée, les cantons peuvent créer de nouveaux centres d'examen "ou reconnaître cette qualité à des centres de traitement". Dès lors, la remarque n'est pas justifiée puisqu'il résulte des instructions administratives du recourant qu'un centre de traitement peut aussi fonctionner comme centre d'examen. On ajoutera qu'une telle situation n'a rien d'inhabituel dans l'assurance-invalidité où il est fréquent qu'une mesure de réadaptation soit allouée à un assuré sur la base des indications données par la personne ou par l'institution qui sera ensuite chargée de fournir la mesure (soins médicaux, moyens auxiliaires, etc.).
b) Selon le même document, l'appréciation du caractère grave des difficultés d'élocution et, d'une façon générale, du droit aux prestations de l'assurance-invalidité pour le traitement de tels troubles, serait moins objective en ville de Fribourg que, par exemple, dans la ville de Bâle où l'on ne reconnaîtrait en moyenne par année que cinquante cas de graves difficultés d'élocution, tandis que Fribourg "annonce un multiple impressionnant de ces cas par année".
Cet argument n'est toutefois pas pertinent. Si l'Office fédéral des assurances sociales estime, en sa qualité d'autorité de surveillance, que les institutions fribourgeoises chargées d'examiner les cas de graves difficultés d'élocution ne respectent pas ses instructions ou ne fonctionnent pas correctement, c'est à lui-même, ou à l'autorité fédérale supérieure, qu'il incombe de prendre les mesures nécessaires pour remédier à cette situation. Au demeurant, le juge ne peut examiner que des décisions individuelles et il se prononce exclusivement en fonction des particularités du cas d'espèce dont il est saisi.
c) Enfin, l'auteur de ces "généralités" observe que "l'unanimité est loin d'être faite dans les diverses écoles de logopédie, aussi bien pour la terminologie que pour la définition du caractère de gravité". C'est pourquoi, sans doute, le recourant aurait souhaité que le Tribunal fédéral des assurances charge un expert de se prononcer sur les questions d'ordre général énumérées dans sa
BGE 109 V 249 S. 255
requête du 15 janvier 1982. Il a par ailleurs déposé en procédure fédérale les "précisions" de la Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité sur l'interprétation des directives contenues dans la circulaire concernant le traitement des graves difficultés d'élocution dans l'assurance-invalidité.
Cependant, ces éléments d'incertitude ne sont pas nouveaux et le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé à ce sujet tant sous l'empire de l'ancien droit (p.ex. ATFA 1966 p. 113 consid. 2) qu'après l'entrée en vigueur de nouvelles dispositions légales et réglementaires en cette matière (p.ex.
ATF 97 V 167
ss, qui se fonde notamment sur une expertise générale du professeur L., et RCC 1980 p. 513 consid. 1). Or, les considérations émises dans l'
ATF 97 V 167
sur la nature et sur la définition des divers troubles du langage qui peuvent constituer de graves difficultés d'élocution au sens de la loi, ainsi que sur les conditions d'octroi des subsides de l'assurance-invalidité pour le traitement de ces difficultés, demeurent entièrement valables et l'administration doit s'y conformer dans les décisions qu'elle est appelée à rendre dans ce domaine.
En particulier, dans la mesure où il exerce par voie de délégation du Département fédéral de l'intérieur (
art. 176 RAVS
et 92 RAI) les compétences dévolues par le législateur au Conseil fédéral aux
art. 72 al. 1 LAVS
et 64 LAI, l'Office fédéral des assurances sociales ne saurait édicter, par le biais d'instructions administratives, de nouvelles règles de droit (
ATF 107 V 155
). Car, selon l'ordre légal, la compétence d'édicter de telles normes ne peut être déléguée à des groupements ou offices que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale l'autorise expressément (
art. 7 al. 5 LOA
; RS 172.010). Or, la législation fédérale en matière d'AVS/AI ne contient aucune autorisation de cette sorte.
A fortiori, une autorité cantonale chargée d'appliquer la loi en se conformant, sous réserve de la jurisprudence, aux instructions de l'autorité de surveillance, ne peut édicter des normes de caractère général et abstrait qui imposent des obligations ou confèrent des droits aux administrés, dans un domaine qui ressortit exclusivement à la compétence du législateur fédéral. Dès lors, les "précisions" de la Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité que l'office recourant invoque à l'appui de son argumentation n'ont d'autre objet que de renseigner le juge sur la pratique d'une autorité cantonale parmi d'autres, lorsqu'elle applique la loi et les directives de l'autorité de surveillance. Il
BGE 109 V 249 S. 256
résulte en effet de la loi que seule l'autorité fédérale est habilitée à donner des instructions aux organes d'exécution, afin d'assurer une application uniforme des prescriptions légales sur le territoire de la Confédération.
3.
a) En l'espèce, la seule question à résoudre est celle de la prise en charge par l'assurance-invalidité des frais de traitement de la dyslalie que présente l'intimée, pour la période du 1er août 1979 au 31 juillet 1981. En effet, en ce qui concerne le retard d'acquisition du langage également diagnostiqué par le centre d'examen, le représentant légal de l'assurée ne conteste pas, avec raison, qu'il ne peut faire l'objet d'un traitement spécifique au titre des graves difficultés d'élocution, car il s'agit d'une conséquence du retard mental de l'enfant. Le point de savoir si ce retard d'acquisition du langage peut donner lieu à des mesures pédago-thérapeutiques spéciales au sens de l'
art. 8 al. 1 let
. c RAI et du ch. 18 de la circulaire sur le traitement des graves difficultés d'élocution, comme le mentionne la décision litigieuse, n'a dès lors pas besoin d'être tranché dans le présent arrêt. Cas échéant, l'intimée devra présenter une nouvelle demande à ce sujet.
b) La dyslalie est un trouble du langage qui consiste en une difficulté de prononciation des mots due à une malformation ou à une lésion de l'appareil extérieur de la parole (langue, lèvres, dents, larynx) (GARNIER/DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd., Paris 1978). Elle figure sous ch. 233, rubrique "dysfonctionnement du langage", de la liste des cas de troubles d'élocution qui apparaissent le plus souvent sous une forme grave et peuvent, par conséquent, donner droit à des prestations de l'assurance-invalidité, qui est comprise dans la circulaire précitée. L'autorité de surveillance y précise que la dyslalie est prise en charge, sauf s'il s'agit de l'articulation interdentale, en règle générale dès l'âge de l'entrée au jardin d'enfants.
Toutefois, dans la présente affaire, le recourant soutient que seule la dyslalie universelle, c'est-à-dire un trouble combiné de l'articulation et de la phonation, peut donner lieu aux prestations litigieuses. Or, cette interprétation restrictive ne ressort pas des instructions édictées par le recourant lui-même, mais des "précisions" apportées par la Commission cantonale vaudoise de l'assurance-invalidité à ces directives. Cependant, comme on l'a vu, ces "précisions" n'ont pas valeur d'instructions administratives au sens de l'
art. 72 al. 1 LAVS
auquel renvoie l'
art. 64 al. 1
BGE 109 V 249 S. 257
LAI
. Au demeurant, il n'existe apparemment aucune certitude au sujet de la validité de cette interprétation des directives de l'autorité de surveillance, puisque celle-ci souhaite qu'un expert se prononce à ce propos. Mais cette requête n'est pas justifiée car, en réalité, il ne s'agit pas d'une question d'ordre médical que seul un spécialiste peut trancher, mais d'une question de droit. En effet, la loi et le règlement d'exécution parlent de "graves difficultés d'élocution" sans autre précision. Or, il n'est pas contesté que la dyslalie soit un trouble du langage qui entre dans cette notion, telle que l'a définie la jurisprudence rappelée au premier considérant. Concrètement, un tel trouble se manifeste par des difficultés de prononciation qui rendent le langage de l'enfant peu compréhensible. Ainsi, l'intimée prononce les "f" et "ch" comme des "s" et les "v", "z" et "r" comme des "y"; de plus, elle assourdit légèrement les occlusives. Selon le rapport du centre d'examen, du 27 mai 1980, qui a été vérifié le 7 juillet 1980 par le bureau de la logopédie du canton de Fribourg, ces défauts d'élocution ont leur origine dans une hypotonie - c'est-à-dire une diminution de la tonicité musculaire - bucco-linguo-faciale et le traitement entrepris a précisément pour but d'améliorer la tonicité de la motricité bucco-phonatoire. D'après un précédent rapport du même centre, du 4 octobre 1977, ces troubles de la motricité buccale étaient importants et en relation avec les malformations propres au mongolisme: langue scrotale, hypotonie buccale et faciale. A l'époque, l'administration n'a pas contesté qu'ils présentaient un caractère de gravité suffisant pour fonder l'octroi de subsides en vue d'un traitement orthologophonique individuel, comme cela ressort de la décision du 21 décembre 1977. Dans ces conditions, il paraît contraire au sens raisonnable de la loi de vouloir faire une distinction, en tout cas en l'espèce, selon que la dyslalie est un trouble de l'articulation uniquement ou un trouble de l'articulation et de la phonation.
c) Il faut observer, en outre, que le point de vue exposé par la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg à l'appui de son opinion négative, dans son préavis sur le recours de droit cantonal, était tout à fait différent. Selon cette autorité, ce qui est déterminant, en ce qui concerne la dyslalie multiple, c'est le fait que "trois années de traitement consécutif doivent normalement suffire pour atteindre un optimum dans la correction de troubles articulatoires" et que, dans ces conditions, les troubles résiduels doivent être liés au niveau intellectuel de l'enfant.
BGE 109 V 249 S. 258
Effectivement, selon la jurisprudence, les troubles du langage chez les mongoliens sont la conséquence de la débilité mentale profonde et ne constituent pas de graves difficultés d'élocution au sens de la loi (RCC 1971 p. 309 consid. 2 et 4). Mais, ainsi qu'on l'a vu, ce principe n'a pas une valeur absolue et même lorsqu'elles sont la conséquence d'une débilité mentale, les difficultés d'élocution peuvent justifier un traitement spécifique aux frais de l'assurance-invalidité, quand il s'agit d'un grave défaut qui ne peut être traité de manière suffisante dans le cadre de l'enseignement usuel dispensé par l'école spéciale. Au surplus, les responsables du centre d'examen ont affirmé, dans une lettre du 24 octobre 1980 à la commission de recours, que la dyslalie dont est atteinte l'intimée n'était pas liée à son niveau intellectuel, ce qui paraît exact compte tenu de ce qui est exposé ci-dessus concernant l'origine physique et non pas mentale des troubles de langage.
Force est ainsi d'admettre, avec les premiers juges, qu'au vu du dossier et des éléments d'information apportés par les responsables du centre d'examen, une prolongation de deux ans du traitement spécifique de la dyslalie dont souffre l'intimée, aux frais de l'assurance-invalidité, était justifiée, de sorte que le jugement attaqué est bien fondé de ce chef. Il convient cependant d'en préciser le dispositif, en ce sens que seule la dyslalie peut faire l'objet d'un traitement logopédique à la charge de l'assurance.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis dans la mesure où le dispositif du jugement de la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales du 24 juillet 1981 est précisé en ce sens que seule la dyslalie dont est atteinte Géraldine Heimo peut faire l'objet d'un traitement logopédique aux frais de l'assurance-invalidité. Il est rejeté pour le surplus. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
167cb08a-861e-43ab-9c0f-b117912b3ffc | Urteilskopf
95 IV 175
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1969 i.S. Balsiger gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 35 Abs. 2 SVG
verlangt nicht, dass der Überholende im Kolonnenverkehr jederzeit, sondern nur, dass er rechtzeitig ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen kann. | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 95 IV 175 S. 176
A.-
Die Hauptstrasse Bern-Thun verläuft ausserhalb Münsingen in einer ganz leichten Linkskurve. Sie ist auf weite Distanz zu überblicken, 9 m breit, durch Leitlinien in drei Fahrspuren von je 3 m eingeteilt. Die mittlere Spur steht zum Überholen in Richtung Thun zur Verfügung, da in der Gegenrichtung auf einer längeren Strecke ein Überholverbot signalisiert ist.
Am 15. Dezember 1965 gegen 9.00 Uhr fuhr aus der Richtung Bern eine lockere Fahrzeugkolonne. Zuvorderst der Vauxhall Gsell, darauf der Lastwagen Tschanz, gefolgt vom Lastwagen Strahm. Zuhinterst fuhr der Beschwerdeführer Balsiger mit seinem Volvo. Alle vier Fahrzeuge hielten die rechte Fahrspur ein.
Von Thun her kam während der ganzen massgebenden Zeitspanne nur der Volkswagen Ott gefahren. Insbesondere befand sich auf seiner rechten Fahrbahn kein landwirtschaftliches oder anderes langsames Fahrzeug, das eventuell trotz Überholverbots für Motorfahrzeuge überholt worden wäre.
Auf dem geschilderten Strassenstück nach Münsingen überholte Strahm mit etwa 80 km/h den mit ca. 60 bis 64 km/h fahrenden Lastwagen Tschanz. Er betätigte den linken Blinker, fuhr in die mittlere Fahrspur, an Tschanz vorbei, stellte den Blinker zurück und bog in die etwa 50 m lange Lücke zwischen dem Lastwagen Tschanz und dem Personenwagen Gsell in die rechte Fahrspur ein. Als Strahm soweit wieder eingebogen hatte, dass sich sein Lastwagen ungefähr je zur Hälfte auf der rechten und auf der mittleren Fahrspur befand, bemerkte Strahm, dass der vorausfahrende Vauxhall rechts blinkte, weil Gsell etwas weiter vorne in die Einfahrt zur Fabrik GEMA fahren wollte. Strahm entschloss sich deshalb plötzlich, auch noch diesen Personenwagen zu überholen. Ohne in den Rückspiegel zu schauen oder den Blinker von neuem zu betätigen, fuhr er wieder in die mittlere Fahrspur hinüber.
Der Beschwerdeführer Balsiger, der mit seinem Volvo mit ca. 100 km/h auf den Lastwagen Strahm aufholte, schickte sich an, die ganze Kolonne zu überholen. Er betätigte frühzeitig den Blinker, gab ein kräftiges Signal und fuhr mit sich ständig
BGE 95 IV 175 S. 177
verkleinerndem Abstand hinter dem Lastwagen Strahm auf der Mittelspur. Als Strahm den Tschanz überholt hatte und wieder nach rechts einbog, lag der Volvo noch etwa 50 m zurück, knapp hinter dem auf der rechten Spur fahrenden Tschanz. Balsiger glaubte, Tschanz und auch den Lastwagen Strahm überholen zu können und fuhr deshalb im gleichen Tempo und in gleicher Richtung weiter. Als Strahm seinen Lastwagen unvermittelt wieder nach links ganz in die Mittelspur steuerte, wurde Balsiger völlig überrascht. Er leitete sofort eine Notstoppbremsung ein. In diesem Augenblick befand er sich in einem Abstand von noch mindestens 35 m hinter dem Lastwagen Strahm. Der Volvo kam durch den brüsken Stopp ins Schleudern, geriet auf die linke Spur und prallte mit grosser Wucht auf den entgegenkommenden Volkswagen Ott. Ott und Alfred Brechbühler, einer von Balsigers Mitfahrern, erlitten tödliche Verletzungen. Der zweite Mitfahrer und Balsiger wurden erheblich verletzt. Es entstand grosser Sachschaden.
B.-
Am 12. Mai 1967 sprach das Strafamtsgericht Konolfingen Balsiger und Strahm der fahrlässigen Tötung und der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte sie zu bedingten Gefängnisstrafen, Balsiger von 2 Monaten, Strahm von 3 Monaten.
Das bernische Obergericht wies am 10. Mai 1968 die Berufung der beiden Verurteilten ab. Das begründete Urteil wurde am 16. Oktober 1969 zugestellt. Strahm hat es nicht weitergezogen.
Balsiger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Bestrafung gemäss Art. 90 Ziff. 1 statt Ziff. 2 SVG zurückzuweisen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Der Beschwerdeführer legt die von der Vorinstanz gegebene Begründung dahin aus, sie fordere vom Überholenden, sich jederzeit in die Kolonne eingliedern zu können. Tatsächlich drückt sich das angefochtene Urteil so aus. War das wirklich die Meinung der Vorinstanz, so liegt darin eine unrichtige Auslegung des
Art. 35 Abs. 2 SVG
. Wohl verlangt diese Bestimmung, es dürfe nur überholt werden, wenn die Gewissheit bestehe, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer wieder einbiegen zu können. Daraus folgt jedoch nicht, dass der
BGE 95 IV 175 S. 178
Überholende jederzeit die Möglichkeit haben müsse, sich wieder einzugliedern. Er muss nur von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können (
BGE 93 IV 64
mit Hinweisen). Ist die Strecke auf grosse Distanz frei und übersichtlich, oder die Überholspur für den Gegenverkehr überhaupt gesperrt, dann darf auch eine kompakte Kolonne in einem Zug überholt werden, obwohl der Überholende sich nur unter Gefährdung der anderen Wagen in die Kolonne quetschen könnte. Er kann sich also nicht jederzeit eingliedern. Es genügt, dass er die Gewissheit hat, während des ganzen Überholmanövers niemanden zu gefährden und auch gefahrlos entweder an der Spitze der Kolonne oder in eine bereits vorhandene grössere Lücke einbiegen zu können. Das Überholen ist auch nicht unzulässig, weil weiter vorne bereits ein anderes Fahrzeug im Überholen begriffen ist. Der Führer des zweiten Fahrzeuges muss dann lediglich einen genügenden Abstand einhalten und sich davon vergewissern, dass er gefahrlos überholen kann; das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten. Wie im übrigen Strassenverkehr darf auch bei solchen Überholmanövern mangels gegenteiliger Anzeichen davon ausgegangen werden, dass die übrigen Strassenbenützer die Vorschriften ebenfalls einhalten. So muss der Überholende nicht mit dem Ausbrechen eines weiter vorne befindlichen Fahrzeuges aus der Kolonne rechnen, solange dafür keine konkreten Anzeichen bestehen.
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer im Augenblick, als er den Lastwagen Tschanz zu überholen begann und Strahm diesen um etwa 45 m überholt hatte, nicht jederzeit auf die rechte Spur einbiegen. Er hatte aber (was vorher näher erörtert wurde) die Gewissheit, bei korrektem Verhalten der übrigen Strassenbenützer sein Überholmanöver gefahrlos abschliessen zu können, gleichgültig, ob Strahm sofort einbog, mit grösserem Abstand auf Tschanz wieder auf die rechte Fahrspur schwenkte oder in einem Zug auch noch den Vauxhall überholte. Nichts deutete in jener ersten Phase auf ein Fehlverhalten eines der anderen Strassenbenützer.
c) Dabei war auch unwesentlich, ob Gsell nach rechts abbiegen oder geradeaus weiterfahren wollte. Fuhr er weiter, dann blieb es bei der vorher beobachteten Reihenfolge und dem Überholen des Tschanz durch Strahm. Bremste Gsell ab, um
BGE 95 IV 175 S. 179
nach rechts in die Fabrikeinfahrt zu gelangen, dann waren die hinter ihm auf der rechten Spur befindlichen Fahrzeugführer verpflichtet, ebenfalls abzubremsen. Solange auf der Mittelspur überholende Fahrzeuge zirkulierten, durften die Fahrzeuge der rechten Spur nicht nach links ausweichen, um an Gsell vorbeizufahren. Das galt insbesondere auch für Strahm. Hatte er sein Überholmanöver beendet und wieder hinter dem Vauxhall eingespurt, so musste er auf dieser Spur warten, bis der Volvo vorbei war. Befand er sich noch auf der linken Spur, so durfte er den abbremsenden Vauxhall ohne weiteres überholen, selbst wenn er ursprünglich in Aussicht genommen hatte, sich hinter ihm einzuordnen. Ob der Beschwerdeführer, als er zum Überholen des Lastwagens Tschanz ansetzte, den rechten Blinker des Vauxhall beobachten konnte und ob dieser dann schon in Funktion war, ändert somit nichts an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens in dieser Phase. | null | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
168404b5-4e7a-4068-b1d2-8abfb7fd5f17 | Urteilskopf
97 V 91
21. Auszug aus dem Urteil vom 11. Mai 1971 i.S. Bernhart gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Tragweite des Art. 4 der Verordnung II über die Unfallversicherung (anrechenbarer Verdienst der Personen, die teilweise ausserhalb des die Versicherung bedingenden Betriebes beschäftigt werden). | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 97 V 91 S. 91
A.-
Die ledige Klara Bernhart (geb. 1912) arbeitete als Putzfrau stundenweise bei verschiedenen Familien in G. und vom 28. März 1966 an ausserdem bei der Firma F. in S. In diesem Betrieb stürzte sie am 2. September 1966 zu Boden und
BGE 97 V 91 S. 92
erlitt eine Hirnerschütterung sowie Quetschungen am Rücken und am Oberbauch...
Am 2. Januar 1968 verfügte die SUVA, die Versicherte erhalte ab 28. September 1967 die einem Jahresverdienst von Fr. 6900.-- entsprechende Rente. Diese Verfügung erging, nachdem die Versicherte am 12. Dezember 1967 auf einem mit "Jahresverdienstvereinbarung" überschriebenen Dokument eingewilligt hatte, dass man der Rente "einen Jahresverdienst von Fr. 6900.-- zugrunde lege"...
B.-
Mit Klage vom 27. Juni 1968 focht die Versicherte die Rentenverfügung an...
Im Juli 1968 verhandelte ein Inspektor der SUVA mit der Klägerin und ihren Arbeitgeberinnen. Er erhielt den Bescheid, die Versicherte arbeite seit dem Unfall nur noch bei der Firma F., wo sie Fr. 3960 im Jahr verdiene; wäre sie nicht verunfallt, so könnte sie in G. und S. insgesamt Fr. 10 476 jährlich verdienen...
Hernach liess die Klägerin durch Rechtsanwalt Dr. S. beantragen, es sei ihr ab 28. September 1967 eine höhere Rente zuzusprechen. Sie habe im Jahr vor dem Unfall nicht nur Fr. 6900.--, sondern Fr. 9290.-- verdient...
Mit Urteil vom 9. September 1970 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Klage ab.
C.-
Rechtsanwalt Dr. S. führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und bringt unter anderem folgendes vor:
Bei der Firma F. habe die Versicherte von Ende März bis Ende August 1966 Fr. 280.-- im Monatsdurchschnitt verdient. Dieser Betrag sei aufein Jahr oder 12 x Fr. 280.-- = Fr. 3360.-- umzurechnen (Art. 4 der Verordnung II über die Unfallversicherung in Verbindung mit
Art. 79 Abs. 2 KUVG
). Schlage man hiezu die im Jahr vor dem Unfall in G. verdienten Fr. 5930.--, so ergebe sich ein anrechenbarer Jahresverdienst von Fr. 9290.--.
Die SUVA beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Bei der Ermittlung des Jahresverdienstes unterscheidet das Gesetz danach, ob der Verunfallte während eines vollen Jahres oder weniger lang in dem die Versicherung bedingenden Betrieb gearbeitet hat. So bestimmt es in Art. 78 Abs. 1, als Jahresverdienst gelte der Lohn, den der Versicherte innert einem Jahr
BGE 97 V 91 S. 93
vor dem Unfall in dem für die Versicherung massgebenden Betrieb bezogen habe, wogegen Art. 79 Abs. 2 wie folgt lautet: "Hat der Versicherte nicht das ganze Jahr dem Betriebe angehört, so wird derjenige Lohnbetrag mitberücksichtigt, den die Versicherten der gleichen Kategorie ... während der übrigen Zeit bezogen haben." Ferner bestimmt der (auf
Art. 60bis Ziff. 2 KUVG
fussende) Art. 4 der Verordnung II über die Unfallversicherung im Hinblick auf die höchstens halbtägig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer folgendes:
Es wird der innerhalb und ausserhalb des Betriebes verdiente Lohn zusammengezählt und bis zur Höhe des Durchschnittslohnes eines im Betriebe vollbeschäftigten Arbeitnehmers berücksichtigt (Abs. 1) und im übrigen nach den Bestimmungen des Gesetzes verfahren (Abs. 2).
Mit dem Hinweis im zweiten Absatz meint Art. 4 der Verordnung gegebenenfalls auch
Art. 79 Abs. 2 KUVG
und somit den auf ein Jahr umgerechneten Lohn, wie die Beschwerdeführerin zutreffend erörtert. Kraft des Gesetzes kommt es ja grundsätzlich auf den Lohn an, welchen der Betrieb im Jahr vor dem Unfall ausgerichtet hat (
Art. 78 Abs. 1 KUVG
) bzw. ausgerichtet hätte, wenn der Versicherte ganzjährig im Betrieb tätig gewesen wäre (
Art. 79 Abs. 2 KUVG
). Darum hat die SUVA den Lohn, den die Firma F. der Beschwerdeführerin für die Monate April bis August 1966 bezahlt hatte, auf ein Jahr umzurechnen. Die im Dezember 1967 mit Klara Bernhart getroffene "Jahresverdienstvereinbarung" steht einer Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuer Bestimmung des anrechenbaren Jahresverdienstes nicht entgegen. Denn der Invaliditätsgrad, d.h. der Unterschied zwischen dem im Jahr vor dem Unfall erzielten Lohn und dem seit dem Unfall bei zumutbarem Arbeitseinsatz noch erzielbaren Invalidenlohn (
Art. 77-79 KUVG
; EVGE 1967 S. 22 ff.), ist ein rechtserheblicher Sachverhalt, der von Amtes wegen ermittelt werden muss (
BGE 96 V 95
f.). | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
168446ca-0119-4d23-a98b-468d8510cb0d | Urteilskopf
117 II 490
89. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1991 i.S. R. gegen L. (Berufung) | Regeste
Bürgschaft. Internationales Privatrecht.
1. Für die Frage des anwendbaren Rechts kommt es in erster Linie auf eine von den Parteien getroffene Rechtswahl an; beim Fehlen einer solchen untersteht die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen (E. 2).
2. Bei der gemäss
Art. 493 Abs. 1 OR
verlangten Angabe des Höchstbetrages der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst handelt es sich sowohl um eine Formvorschrift wie auch um eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 491
BGE 117 II 490 S. 491
Am 9. Februar 1985 schlossen die Eheleute R. als Verpächter mit Gudrun D. als Pächterin einen Pachtvertrag über eine Gaststätte in Lottstetten-Balm in Deutschland. Als Gerichtsstand wurde Waldshut vereinbart. Am Ende des Vertrags findet sich die folgende von Agnes B. unterzeichnete Erklärung: "Für diesen Vertrag übernimmt Frau Agnes B., CH-8336 Ober-Hittnau ZH, die selbstschuldnerische Bürgschaft, dies gilt insbesondere für die Pacht und das Inventar."
Nach Auflösung des Pachtvertrags machten die Verpächter gegenüber der Pächterin und gegenüber Agnes B. Forderungsansprüche für Pachtzins und Schadenersatz geltend. Gegen letztere klagten sie am 25. Februar 1987 beim Bezirksgericht Pfäffikon auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 47'807.60 nebst Zins. Nachdem Agnes B. am 13. Oktober 1987 gestorben war, trat Erwin L. als Alleinerbe in den Prozess ein. Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 8. Februar 1991 das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Die Kläger führen gegen das Urteil des Obergerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In bezug auf die Frage des anwendbaren Rechts kommt die Vorinstanz zutreffend zum Ergebnis, sowohl nach IPRG wie
BGE 117 II 490 S. 492
nach dem vor dessen Inkrafttreten geltenden internationalen Privatrecht sei in erster Linie eine von den Parteien getroffene Rechtswahl massgebend; beim Fehlen einer solchen unterstehe die Bürgschaft dem Recht des Wohnsitzes des Bürgen. Davon gehen vor Bundesgericht auch beide Parteien aus. Während das Obergericht und der Beklagte eine Rechtswahl verneinen und demzufolge die Bürgschaft nach schweizerischem Recht beurteilen, halten die Kläger daran fest, die Parteien des Bürgschaftsvertrags hätten diesen dem deutschen Recht unterstellt.
Soweit das angefochtene Urteil einen Willen der Agnes B., die Bürgschaftserklärung deutschem Recht zu unterstellen, verneint, liegt eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche tatsächliche Feststellung vor (
BGE 113 II 27
,
BGE 107 II 229
). Auf die Berufung ist daher insoweit nicht einzutreten, als die Kläger geltend machen, Agnes B. habe ausdrücklich eine Rechtswahl in dem Sinne getroffen, dass die von ihr eingegangene Bürgschaft deutschem Recht unterstehe.
Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu überprüfen ist einzig, ob die Kläger aus dem Vertrag und aus den Umständen des Vertragsschlusses nach dem Vertrauensprinzip folgern durften, Agnes B. habe die Bürgschaft deutschem Recht unterstellen wollen. Diese Frage ist vom Obergericht mit Recht verneint worden. Obschon die Bürgschaftserklärung unten auf der letzten Seite des Pachtvertrags angebracht worden ist, ist sie nicht einfach Bestandteil dieses Vertrags; sie stellt vielmehr eine eigenständige vertragliche Verpflichtung dar, die den besonderen Vorschriften über die Bürgschaft unterliegt. Dass im Pachtvertrag ein deutscher Gerichtsstand vereinbart worden ist und dass der zwischen zwei Parteien mit Wohnsitz in Deutschland über eine in Deutschland gelegene Liegenschaft abgeschlossene Vertrag naturgemäss deutschem Recht untersteht, besagt nicht, dass auch die von einer in der Schweiz wohnhaften Person abgegebene Bürgschaftserklärung ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen sei. Wahrscheinlich hat sich Agnes B. bei der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung keinerlei Gedanken darüber gemacht, nach welchem Recht diese Bürgschaft allenfalls in einem Prozessverfahren beurteilt werde. Da sich in der Bürgschaftserklärung kein Hinweis auf die Anwendung deutschen Rechts finden lässt, konnten die Kläger auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, Agnes B. habe einer Unterstellung unter das deutsche Recht zugestimmt.
BGE 117 II 490 S. 493
3.
Nach
Art. 493 Abs. 2 OR
bedarf die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Das deutsche Recht begnügt sich demgegenüber gemäss § 766 BGB mit einfacher Schriftform. Dass die im vorliegenden Fall abgegebene schriftliche, aber nicht öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung schweizerischem Recht untersteht, bedeutet indessen noch nicht, dass die Bürgschaft deswegen formungültig wäre. Unabhängig davon, welches materielle Recht an sich anwendbar ist, ist ein Vertrag gemäss
Art. 124 Abs. 1 IPRG
formgültig, wenn er dem auf den Vertrag anwendbaren Recht oder dem Recht am Abschlussort entspricht. Der gleiche Grundsatz galt auch schon vor dem Inkrafttreten des IPRG im schweizerischen internationalen Privatrecht (
BGE 110 II 485
mit Hinweisen).
Da Agnes B. die Bürgschaftserklärung in Deutschland unterzeichnet hat, ist diese demzufolge auch in gewöhnlicher Schriftform gültig. Davon ist auch das Obergericht ausgegangen. Indessen hat es die Bürgschaft für ungültig erklärt, weil in der Bürgschaftserklärung entgegen der Vorschrift von
Art. 493 Abs. 1 OR
keine Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrags der Haftung enthalten ist. Wohl heisst das Marginale zu
Art. 493 OR
"Form", und das Erfordernis, den Höchstbetrag der Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst aufzuführen, ist einerseits eine Formvorschrift. Andererseits aber bildet diese Angabe auch eine materielle Voraussetzung der Gültigkeit einer Bürgschaft. Das ergibt sich sowohl aus der Bestimmung von
Art. 492 Abs. 4 OR
, wonach der Bürge nicht auf die ihm vom Gesetz eingeräumten Rechte verzichten kann, als auch aus
Art. 499 Abs. 1 OR
, der die Haftung auf den in der Bürgschaftsurkunde genannten Höchstbetrag begrenzt (in diesem Sinne auch SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: SPR VII/2, der die Angabe des Höchstbetrags einerseits, S. 395, unter den objektiven, d.h. materiellen, Voraussetzungen der Bürgschaft und anderseits, S. 400, unter den Formerfordernissen aufführt). Das Obergericht hat die Bürgschaft daher zu Recht für ungültig erachtet. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
168e2383-d08f-4b41-81ec-9591f2094f84 | Urteilskopf
116 II 248
45. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 mai 1990 dans la cause D. contre D. et F. (recours en réforme) | Regeste
Art. 543 Abs. 1 und 544 Abs. 1 ZGB. Auslegung eines eigenhändigen Testamentes, in dem Vermächtnisse an den oder die Nachkommen eines Sohnes verfügt werden.
Das schweizerische Recht wird vom Grundsatz beherrscht, dass das Vermächtnis mit der Eröffnung des Erbganges erworben wird: Nur ausnahmsweise kann der Übergang in dem Sinn aufgeschoben sein, dass der Vermächtnisnehmer erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem Tod des Erblassers diese Eigenschaft erhält. Vorliegend ergibt sich aus dem Wortlaut des Testaments nicht zweifelsfrei, dass die Erblasserin den Erwerb zu Gunsten eines im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges weder geborenen, noch gezeugten Nachkommen aufschieben wollte. Dieser ist somit nicht als Vermächtnisnehmer zu betrachten. | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 116 II 248 S. 248
A.-
a) Louise D. avait deux enfants, Paul D. et André D. Paul D. et sa femme, Ginette F., née en 1927, avaient un fils, Henri, né le 16 mai 1970.
Il n'est pas établi que, en 1974, Louise D. sût ni que sa belle-fille Ginette D. avait subi après la naissance de son fils une ligature des trompes, ni que le mariage de son fils Paul n'était pas heureux.
Par testament olographe du 11 avril 1974, Louise D. a fait divers legs particuliers, notamment 5'000 francs à chacun de ses petits-enfants; par ailleurs, elle a pris les dispositions suivantes:
BGE 116 II 248 S. 249
"III. J'institue héritier d'une moitié de ma succession mon fils Paul D., ..., sous déduction d'un legs de 100'000 fr. en faveur de son ou ses descendants par parts égales entre eux à prélever exclusivement soit sur mes espèces, soit sur mes titres en premier lieu la Générale Société d'Assurances à Berne.
La gestion et l'administration de ce montant sera assurée par Paul D. ou à son défaut par André D. jusqu'au jour où chaque descendant de mon fils aîné aura atteint l'âge de 30 ans.
IV. J'institue héritier de l'autre moitié de ma succession, mon fils André D., ... ou à son défaut ses enfants par parts égales entre eux."
Louise D. est décédée le 12 septembre 1976.
b) Par jugement du 22 décembre 1982, le divorce a été prononcé entre les époux Paul et Ginette D.-F.; l'autorité parentale sur Henri a été attribuée à la mère.
Paul D. s'est remarié et il a eu un second fils, Marc D., né le 15 juin 1985.
B.-
Le 7 avril 1986, Paul D. et son second fils Marc ont intenté action contre Henri D. et sa mère Ginette F., demandant notamment qu'il fût constaté que Marc D. était propriétaire à part égale avec Henri D. du portefeuille-titres provenant de la succession de leur grand-mère, Louise D., en vertu du testament olographe du 11 avril 1974.
Le 19 août 1988, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré l'action irrecevable sur ce point, mais, examinant la question par surabondance, a considéré que Marc D., qui, au décès de Louise D., n'était ni né, ni même conçu, n'était pas le légataire de sa grand-mère.
C.-
Paul et Marc D. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions présentées dans l'instance cantonale. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) A la différence de l'héritier, le légataire ne devient pas propriétaire de l'objet du legs à l'ouverture de la succession. Le legs ne lui confère qu'une créance contre l'héritier, tendant à la délivrance de l'objet légué (cf.
art. 562 CC
, par opposition à l'art. 560). Toutefois, comme l'héritier, le légataire acquiert ce droit de par la loi, sans qu'il ait besoin d'entreprendre des démarches particulières et même s'il ignore le legs qui lui a été fait (TUOR/PICENONI, n. 1 ad
art. 543 CC
; ESCHER, n. 1 ad
art. 543 CC
). La situation juridique du légataire se distingue donc de celle de
BGE 116 II 248 S. 250
l'héritier par la nature du droit acquis, non par la manière dont le droit est acquis.
En principe, l'acquisition du legs par le légataire (sa dévolution) a lieu au moment de l'ouverture de la succession, soit au décès de l'auteur du legs.
L'
art 543 al. 1 CC
dispose que le légataire a droit à la chose léguée lorsqu'il survit au défunt et a la capacité de succéder. Doctrine et jurisprudence admettent que le légataire doit exister et avoir la capacité d'hériter au moment de l'ouverture de la succession (TUOR/PICENONI, n. 1 ad art. 543; ESCHER, n. 1-2 ad art. 543; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, tome IV, par. 72, I, p. 493;
ATF 68 II 162
consid. 6). L'
art. 544 al. 1 CC
précise cependant que l'enfant conçu est capable de succéder, s'il naît vivant.
Une première exception, légale, est apportée par l'
art. 545 al. 1 CC
, en ce sens que l'hérédité, ou une chose en dépendant, peut être laissée par une clause de substitution à une personne qui n'est pas vivante lors de l'ouverture de la succession.
Partant de cette disposition, le Tribunal fédéral a admis une seconde exception, savoir que l'
art. 545 CC
permet de conclure à l'admissibilité d'un legs dont l'acquisition a lieu à un terme différé (
ATF 68 II 164
). La doctrine se réfère à cet arrêt sans le critiquer (TUOR/PICENONI, n. 1 in fine ad art. 543; ESCHER, n. 2 in fine ad art. 543).
b) En l'espèce, Marc D. n'était ni né, ni même conçu le jour du décès de sa grand-mère. Si l'acquisition du legs devait avoir lieu au moment du décès, il n'a pas pu acquérir la qualité de légataire. Il convient donc d'interpréter le testament de Louise D. pour voir s'il institue un legs à dévolution différée ou une substitution. Faute d'éléments extrinsèques servant à démontrer cette volonté (éléments que la cour cantonale n'a pas retenus comme prouvés), seul le texte du testament doit être pris en considération.
aa) Dans la première phrase du chiffre III de son testament, Louise D. déclare: "J'institue héritier d'une moitié de la succession mon fils Paul D. ..., sous déduction d'un legs...". D'après les termes utilisés, la dévolution du legs doit avoir lieu au moment où la qualité d'héritier est acquise, soit au décès. La testatrice précise d'ailleurs immédiatement comment doit être constitué l'objet du legs, soit sur ses espèces, soit sur ses titres, en premier lieu La Générale, Société d'assurances, à Berne. Une telle précision
BGE 116 II 248 S. 251
n'aurait guère de sens si le legs ne devait prendre naissance que trente ans plus tard.
bb) La clause selon laquelle le montant du legs doit être géré et administré par Paul D. tant que chaque descendant n'aura pas atteint l'âge de trente ans n'implique pas la volonté de la testatrice de n'attribuer au légataire la propriété du legs qu'à cette époque: la propriété du legs est acquise à ou aux intéressés à l'ouverture de la succession, mais l'administration et la gestion du patrimoine leur est retirée temporairement. C'est ainsi du reste que le testament a été interprété par Paul D., qui, après le décès de sa mère, a constitué un compte spécial pour son fils Henri, seul légataire existant à la mort de la testatrice.
cc) On ne trouve pas non plus dans le texte du testament des indices permettant d'accréditer l'idée d'une substitution de légataire: il n'est fait mention nulle part de la remise de certains biens à un premier légataire qui devrait à son tour les remettre à un second. La testatrice a uniquement prévu un système de gestion particulier.
dd) Comme le dit avec raison la Cour civile, l'incertitude découle essentiellement du fait que Louise D. n'a pas désigné avec une précision totale le ou les bénéficiaires du legs, se contentant d'écrire "son ou ses descendants".
D'emblée, il apparaît que, par "descendants", la testatrice a entendu "enfants". Certes, sous chiffre II, elle déclare léguer 5'000 francs "à chacun de mes petits-enfants" et, sous chiffre IV, elle parle des "enfants" de son fils André; mais on conçoit mal comment Paul D. ou son frère André pourraient gérer et administrer les biens d'un descendant autre qu'un enfant ou un neveu jusqu'à ce que celui-ci ait atteint l'âge de trente ans.
Selon le professeur X., dans un avis de droit donné aux intimés, les termes utilisés ne peuvent être interprétés comme manifestant l'intention de la testatrice de différer l'acquisition du legs jusqu'au moment où l'ensemble des descendants de Paul D. serait connu: Louise D. a eu en vue uniquement les descendants qui existeraient à son décès. Répliquant au professeur X., dans un avis de droit produit par les recourants, le professeur Y. s'exprime notamment comme il suit:
"... 'Son ou ses descendants' veut dire son ou ses descendants et pas autre chose... En réalité, le testament vise tous les enfants de Paul D., quel que soit le moment de leur conception. Cela implique naturellement que, s'il y a un ou des enfants à un moment postérieur à l'ouverture de la succession, ils acquerront leur
BGE 116 II 248 S. 252
créance de légataire à ce moment-là (voir notamment PIOTET, Traité de droit privé suisse, IV, Droit successoral, p. 493, par. 72 I al. 2) et qu'il faudra procéder à une répartition de l'objet du legs en raison de cette acquisition."
Cette interprétation est trop extensive. On ne saurait perdre de vue que le principe est celui de l'acquisition du legs au décès: ce n'est qu'à titre exceptionnel que la dévolution peut être différée en ce sens que le légataire n'acquiert cette qualité qu'à un moment postérieur à la mort de l'auteur du legs. Or, le texte du testament n'est pas suffisamment explicite pour qu'on puisse s'écarter de la règle et affirmer avec la certitude qui s'impose que la de cujus a pensé à des petits-enfants nés après son décès. Comme le dit pertinemment la Cour civile, les mots "son ou ses descendants" ne démontrent pas, à eux seuls, l'intention de la testatrice de différer la dévolution du legs jusqu'au moment où l'ensemble des enfants de Paul D. serait connu. Ils s'expliquent plus naturellement par le fait qu'au moment de la rédaction du testament, soit en 1974, Louise D. ne pouvait pas savoir combien elle aurait de petits-enfants jusqu'à sa mort. La de cujus est décédée en 1976, mais on ignore son âge et son état de santé au moment de la rédaction de son testament: on ne peut donc pas exclure qu'elle pensait qu'elle vivrait assez longtemps pour connaître d'autres petits-enfants. Il n'est pas établi qu'elle sût que sa bru Ginette D.-F. avait subi après la naissance de son fils une ligature des trompes: la naissance d'un autre enfant était donc concevable, mais à relativement court terme étant donné l'âge que Ginette D., née en 1927, avait en 1974. Il n'est pas possible en revanche de dire que la testatrice envisageait la naissance d'un enfant issu d'un second mariage de Paul D.: en effet, la Cour civile constate qu'il n'est pas établi que Louise D. sût que le mariage de son fils n'était pas heureux.
En conclusion, on doit admettre, avec la cour cantonale, qu'il ne ressort pas sans équivoque du texte du testament que la testatrice ait voulu différer la dévolution du legs, comme le présuppose une dérogation à l'
art. 543 al. 1 CC
. L'interprétation de cet acte montre qu'on est en présence d'un legs ordinaire, dévolu au moment du décès, mais devant faire l'objet d'une gestion particulière et le ou les légataires ne pouvant en prendre possession avant l'âge de trente ans.
La Cour civile n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que Marc D., qui, au décès de Louise D., n'était ni né, ni même conçu, n'était pas son légataire. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
168eb6ed-7a01-4d9a-b6e0-b99b3ad94bf5 | Urteilskopf
105 V 98
23. Urteil vom 7. März 1979 i.S. Dardenne gegen Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 17 Abs. 1 AlVV
.
Die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis gilt nur für jene arbeitslosen Tage, die innerhalb der Frist von 365 Tagen liegen, die am 1. Tag nach dem Studienabschluss zu laufen begonnen hat. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 105 V 98 S. 98
A.-
Philippe Dardenne bestand im Jahre 1971 die Eidgenössische Maturität und schloss am 2. Juli 1976 in Kiel BRD das Studium der Meereskunde mit dem Diplom ab. Da er, in die Schweiz zurückgekehrt, als Diplombiologe hier keine Stelle fand, begann er im August 1976 an der Universität Zürich zu doktorieren. Am 1. Juli 1977 ersuchte er um Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 29. Juni 1977.
Am 16. August 1977 teilte er dem Arbeitsamt Basel-Stadt mit, dass er an einer am 31. Oktober 1977 beginnenden Antarktis-Expedition und zu diesem Zweck im September 1977 an einem dreitägigen Vorbereitungskurs in Kiel teilnehmen werde.
Mit Verfügung vom 8. September 1977 eröffnete die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt dem Versicherten, er erfülle die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nicht. Denn da zwischen dem Studienabschluss und der Anmeldung zum Leistungsbezug mehr als ein Jahr liege, habe die in
Art. 17
BGE 105 V 98 S. 99
Abs. 1 AlVV
vorgesehene Befreiung vom Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung für ihn keine Gültigkeit. Zudem sei er als Doktorand und als Teilnehmer an der Antarktis-Expedition ohnehin nicht vermittlungsfähig.
B.-
Beschwerdeweise machte Philippe Dardenne geltend, als er das Taggeldgesuch eingereicht habe, sei seit dem Studienabschluss noch kein Jahr verflossen, und am 1. Juli 1977 sei sein Anspruch noch nicht erloschen gewesen. Es stimme ferner nicht, dass er vermittlungsunfähig sei.
Die Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt anerkannte die Vermittlungsfähigkeit, vertrat aber die Auffassung, der Versicherte sei nur bis zum 1. Juli 1977 vom Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung befreit gewesen und habe deshalb bloss für die beiden Tage vom 30. Juni und 1. Juli 1977 ohne Beschäftigungsnachweis Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. In diesem Sinne hiess die Vorinstanz am 28. Februar 1978 die Beschwerde teilweise gut (Dispositiv Ziffern 1 und 2). In Ziffer 3 des vorinstanzlichen Dispositivs wird ferner festgehalten, dass der Versicherte für die Zeit ab 2. Juli 1977 Taggeld lediglich dann beanspruchen könne, wenn er den üblichen Arbeitsnachweis erbringe.
C.-
Philippe Dardenne führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei sein Anspruch auf 150 Taggelder im Jahre 1977, mit Beginn am 29. Juni 1977, anzuerkennen...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte, der erstmals im Kalenderjahr einen solchen Anspruch geltend macht, nachweist, dass er in den 365 Tagen vor der Geltendmachung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen eine genügend überprüfbare Beschäftigung als Arbeitnehmer ausgeübt hat, für die er beitragspflichtig war (Art. 9 Abs. 2 AlVB in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
und
Art. 12 Abs. 1 AlVV
). Eine Ausnahme von dieser Regel statuiert der auf die Delegationsnorm des Art. 9 Abs. 5 AlVB sich stützende
Art. 17 AlVV
. Nach dessen Absatz 1 sind Personen im Alter
BGE 105 V 98 S. 100
von mindestens 15 Jahren, die nach Schulaustritt, nach einer beruflichen Ausbildung an einer Schule oder nach einer branchenüblichen Anlehre wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse keine zumutbare Beschäftigung als Arbeitnehmer finden, "für die Dauer von höchstens einem Jahr seit Schulaustritt oder Abschluss bzw. Abbruch der Ausbildung" vom Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung befreit, sofern sie sich der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt zur Verfügung stellen.
Umstritten ist im vorliegenden Fall vor allem die Grundsatzfrage, wie lange sich die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis auswirkt. Während der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, es genüge, dass der Taggeldanspruch innerhalb des dem Studienabschluss folgenden Jahres geltend gemacht werde, damit der Leistungsansprecher ohne Beschäftigungsnachweis im betreffenden Kalenderjahr in den Genuss der gesetzlich vorgesehenen jährlichen Höchstzahl von 150 Taggeldern gelangen könne, meinen Kasse und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis gelte nur für jene Arbeitslosentage, die innerhalb des Jahres nach Studienabschluss liegen. Die I. Kammer des Eidg. Versicherungsgerichts hat die aufgeworfene Grundsatzfrage dem Gesamtgericht unterbreitet, das sie mit Beschluss vom 10. Januar 1979 im folgenden Sinne beantwortet hat: Die Befreiung vom Beschäftigungsnachweis im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 AlVV
gilt nur bezüglich jener Arbeitslosentage, die innerhalb der 365 Tage liegen, welche dem Studienabschluss folgen. Für eine allfällige Arbeitslosigkeit nach Ablauf dieser 365 Tage muss der Versicherte den üblichen Beschäftigungsnachweis gemäss Art. 9 Abs. 2 AlVB bzw.
Art. 12 Abs. 1 AlVV
erbringen. Im übrigen ist festzuhalten, dass diese Frist nicht mit dem letzten Studientag zu laufen beginnt, sondern dass ihr erster Tag mit jenem Tag zusammenfällt, welcher dem letzten Studientag folgt.
2.
Philippe Dardenne hat sein Universitätsstudium in Kiel am 2. Juli 1976 beendet. Die 365tägige Frist, innert der er nachweisfrei Arbeitslosenentschädigung beziehen könnte, begann somit am 3. Juli 1976 - und nicht, wie die Vorinstanz meint, am 2. Juli 1976 - zu laufen und endete am 2. Juli 1977. Indessen macht der Beschwerdeführer bloss für die Zeit ab 29. Juni 1977 Taggelder geltend, weshalb er nach den Darlegungen in Erwägung 1 lediglich für die arbeitslose Zeit vom
BGE 105 V 98 S. 101
29. Juni bis 2. Juli 1977 vom Beschäftigungsnachweis befreit ist. Personen, die gemäss
Art. 17 AlVV
vom Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung befreit sind, müssen aber vor dem erstmaligen Taggeldbezug 25 Sonderkarenztage bestehen (
Art. 29 Abs. 1 AlVV
). Da somit die Tage vom 29. Juni bis 2. Juli 1977 Sonderkarenztage sind, ist der Taggeldanspruch für diese Zeit zu verneinen. In diesem Sinne muss der angefochtene Entscheid von Amtes wegen korrigiert werden.
3.
Für die arbeitslosen Tage ab 3. Juli 1977 kann der Beschwerdeführer bloss dann Taggeld beanspruchen, wenn er für die vorangegangenen 365 Tage 150 Tage beitragspflichtiger Beschäftigung nachzuweisen vermag. Dies trifft aber nicht zu, so dass auch vom 3. Juli 1977 hinweg kein Taggeldanspruch besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Entscheides der Schiedskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 28. Februar 1978 werden aufgehoben. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1690a4bb-0f52-4029-be84-24abfc256f55 | Urteilskopf
106 Ib 173
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1980 i.S. Grünig gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Beschwerdebefugnis.
Gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten kann nur der Verletzte im Sinne von Art. 15 Abs. 5 Verantwortlichkeitsgesetz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben;
Art. 103 lit. a OG
ist nicht anwendbar. | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 106 Ib 173 S. 174
Mit Eingabe vom 21. September 1978 an das Untersuchungsrichteramt Bern erstattete Alfred Grünig, der eine Geflügelfarm betreibt, Strafanzeige gegen unbekannte Beamte des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, insbesondere der Abteilung für Landwirtschaft und deren Preiskontrollstelle wegen strafbarer Handlungen gegen die Amtspflichten. Er machte vor allem geltend, die Praxis dieser Amtsstellen führe zu missbräuchlicher, rechtswidriger Verwendung öffentlicher Mittel. Der Untersuchungsrichter II von Bern übermittelte die Anzeige am 31. Oktober 1978 der Bundesanwaltschaft zur Durchführung des Ermächtigungsverfahrens nach Verantwortlichkeitsgesetz. Mit Verfügung vom 1. März 1979 verweigerte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; VG) vom 14. März 1958 (SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (Abs. 1). Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig; die Beschwerde steht dem Verletzten, der Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Abs. 5). Das Verantwortlichkeitsgesetz nimmt mit seiner Formulierung der Beschwerdebefugnis auf das Strafgesetzbuch Bezug, welches in verschiedener Hinsicht dem "Verletzten" eine Sonderstellung einräumt; insbesondere ist nur der Verletzte befugt, einen Strafantrag zu stellen (
Art. 28 StGB
). Zudem räumen die Prozessrechte dem Verletzten (oder Geschädigten) das Recht ein, sich als Partei
BGE 106 Ib 173 S. 175
am Verfahren zu beteiligen und Rechtsmittel einzulegen (vgl. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 1978, S. 76 ff.). Verletzt im Sinne des Strafgesetzbuches ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jeder, dessen Interessen von der strafbaren Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen werden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist (
BGE 92 IV 116
mit Hinweisen; vgl.
BGE 102 II 87
;
BGE 102 IV 147
;
BGE 101 IV 406
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmen der strafrechtliche Begriff des Verletzten mit demjenigen in
Art. 15 Abs. 5 VG
überein, so dass nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne dieser Bestimmung und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt ist, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet hat, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden ist (
BGE 90 I 64
).
Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid
BGE 90 I 64
darauf hingewiesen, dass diese Ordnung mit der damals noch gültigen allgemeinen Regel von
Art. 103 Abs. 1 OG
übereinstimme, wonach zur Beschwerde befugt ist, wer durch den angefochtenen Entscheid in seinen Rechten verletzt worden ist. Im Jahre 1968 wurde das OG einer Revision unterzogen und in diesem Zusammenhang auch die allgemeine Umschreibung der Beschwerdebefugnis in
Art. 103 lit. a OG
geändert. Nach der neuen Ordnung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss daher durch die angefochtene, einen Dritten begünstigende Verfügung in höherem Masse als jedermann berührt sein. Nicht erforderlich ist nach der Rechtsprechung, dass er in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen betroffen ist; auch ein rein faktisches Interesse kann zur Beschwerdeführung genügen (
BGE 104 Ib 248
f. mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung). Mit der Revision des OG ist indessen
Art. 15 Abs. 5 VG
nicht aufgehoben worden, sondern bestimmt als lex specialis nach wie vor die Beschwerdebefugnis bei einer Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung. Das ergibt sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Dieses soll Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen schützen und dadurch den
BGE 106 Ib 173 S. 176
reibungslosen Gang der Verwaltung sicherstellen (
BGE 93 I 79
, unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl. 1956 I 1398). Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen, als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen kann, dann könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme. Diese Folge würde dem Sinn des Ermächtigungsverfahrens zuwiderlaufen, das die Beamten nicht schlechter stellen, sondern ihnen einen weitergehenden Schutz gewähren will als den übrigen Rechtsunterworfenen. Der Beschwerdeführer muss daher im Sinne von
Art. 15 Abs. 5 VG
verletzt, das heisst Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sein, um Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung erheben zu können. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1695e7d7-802b-44c9-abe2-bbfc9bcc292b | Urteilskopf
141 IV 437
55. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und A. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 | Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung durch Stalking.
Belästigt der Täter das Opfer vielfach und über längere Dauer, ist mit der Zeit jede einzelne Handlung geeignet, die Handlungsfreiheit des Opfers derart einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Widerrechtlichkeit der Einschränkung der Handlungsfreiheit und mehrfach versuchte Nötigung vorliegend bejaht (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 141 IV 437 S. 437
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X. am 18. Juni 2013 wegen versuchter Nötigung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Hausfriedensbruchs, Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen, alles mehrfach begangen, sowie Tätlichkeiten und Diensterschwerung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.- sowie einer Busse von Fr. 800.-. Es verpflichtete sie, A. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie eine Genugtuung von Fr. 4'000.-, beides zuzüglich Zins, zu bezahlen.
Dagegen erhob X. Berufung, beschränkt auf den Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter Nötigung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 11. Februar 2015 das erstinstanzliche Urteil.
BGE 141 IV 437 S. 438
Das Appellationsgericht erachtet zusammengefasst folgenden Sachverhalt als erstellt:
X. und der verheiratete A. führten ab Frühjahr 2010 eine Beziehung, die Letzterer im April 2012 beendete. Um A. zu einem letzten Gespräch zu bewegen, schickte X. diesem zwischen August und November 2012 zahlreiche E-Mails und stellte Kopien davon seiner Ehefrau sowie weiteren Personen aus seinem und ihrem Freundes- sowie Bekanntenkreis zu. Trotz der unmissverständlichen Erklärung von A., nicht mit ihr sprechen zu wollen, stellte sie diesem am 2. September 2012 während der Pause einer Theateraufführung hartnäckig nach. Im Weiteren legte sie ihm im genannten Zeitraum Postsendungen und Geschenke in seinen Briefkasten, welchen sie auch verunstaltete. Den Eingangsbereich seines Wohnhauses versah sie mehrfach mit Botschaften sowie Farbschmierereien und übersäte sein Wohnquartier mit Flugblättern mit "Enthüllungen" über ihn. Auch verbreitete sie via ihren Facebook-Account Botschaften über A. Ferner stellte sie sich ihm am 11. April 2013 im Schauspielhaus in den Weg, packte ihn am 1. Mai 2013 am Arm sowie forderte ihn lautstark zu einem letzten Gespräch auf und passte ihn am 3. Mai 2013 nachts im Hauseingang seines Wohnhauses ab.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen. Es sei ihre Verurteilung zur Bezahlung von Schadenersatz an A. in der Höhe von Fr. 8'538.25 sowie zu einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil insofern aufzuheben, als sie bezüglich der ergänzenden Anklageschrift vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Nötigung freizusprechen sei. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sowie A. beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei Letzterer zusätzlich um eine Parteientschädigung von Fr. 3'251.90 ersucht. X. hält in ihrer Replik an ihrer Auffassung fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen versuchten Nötigung. Die Vorinstanz habe sie unter
BGE 141 IV 437 S. 439
Berufung auf
BGE 129 IV 262
für jeden einzelnen Kontaktversuch mit dem Beschwerdegegner wegen versuchter Nötigung verurteilt. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass gewisse "Stalking"-Formen vom Anwendungsbereich von
Art. 181 StGB
erfasst sein könnten, erreichten ihre einzelnen Handlungen isoliert betrachtet nicht die erforderliche Intensität für eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der ihr in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 vorgeworfenen drei Vorfälle.
3.1
Die Vorinstanz erwägt, nachdem der Beschwerdegegner ihre Beziehung beendet habe, habe die Beschwerdeführerin im Mai 2012 damit begonnen, ihn durch unzählige unerwünschte E-Mails zu belästigen, ihm Postkarten, Briefe und Pakete zu schicken und auch seine Ehefrau sowie zahlreiche Personen aus seinem erweiterten Bekanntenkreis einschliesslich Arbeitgeber und Mitarbeitende per E-Mail mit Informationen über ihn und sein "Doppelleben" einzudecken. Ausserdem habe sie wohl im August 2012 begonnen, Informationen über ihn sowie private/intime E-Mails von ihm auf Facebook zu stellen, wo diese für ihre rund 900 "Freunde" einsehbar gewesen seien. Am 25. August 2012 habe sie erstmals die Wohngegend des Beschwerdegegners mit Dutzenden von kopierten und kommentierten Klassenfotos übersät. Mit all diesen Handlungen habe sie das Ziel verfolgt, den Beschwerdegegner zu einem "letzten Gespräch unter vier Augen" zu zwingen. Am 2. September 2012 habe sie den Beschwerdegegner im Theater bis auf die Toilette verfolgt und mehrfach versucht, ihn festzuhalten, um ihn zu einem Gespräch über ihre Beziehung zu zwingen.
Staatsanwaltschaft und erste Instanz würden die Handlungen erst ab dem 6. August 2012 als versuchte Nötigung qualifizieren. Zu dieser Zeit, über zwei Monate nach Beginn des Stalking, hätten die Belästigungen bereits das Ausmass eines eigentlichen Psychoterrors erreicht und das Leben des Beschwerdegegners in allen Facetten massiv beeinträchtigt. Ab diesem Zeitpunkt sei somit jedem weiteren Einzelakt - indem er den Effekt der bereits vorangegangenen Akte verstärkt und den Druck auf den Beschwerdegegner erhöht habe - ein Gewicht zugekommen, das in seinen Auswirkungen der Gewalt oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichkomme. Soweit die Beschwerdeführerin die Veröffentlichung privater und intimer Details ihrer Beziehung oder privater E-Mails des Beschwerdegegners für den Fall, dass er sich weiterhin einem Gespräch verweigern würde,
BGE 141 IV 437 S. 440
erst angedroht habe, sei das Nötigungsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile erfüllt gewesen. Die Verwirklichung dieser Drohung stelle zweifellos ein noch stärkeres Nötigungsmittel dar und erfülle daher die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit". Dasselbe gelte für die direkten Belästigungen durch E-Mails, Briefe, unerwünschte Geschenke etc., Schmierereien an den Briefkästen, die Annäherungen und Konfrontationen am Wohnort des Beschwerdegegners und in der Öffentlichkeit, namentlich auch für die Konfrontationen am 11. April 2013 sowie am 1. Mai 2013. Angesichts der Vorgeschichte und deren Auswirkungen auf die Psyche des Beschwerdegegners habe der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin ihm im Theater in den Weg stellte, ausgereicht, um bei ihm eine "Retraumatisierung" auszulösen und seine Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 181 StGB
zu beschränken. Jeder dieser Einzelakte sei zudem explizit oder implizit mit der Drohung versehen gewesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner erst in Ruhe lasse, wenn er mit ihr spreche. Damit komme jedem in der Anklageschrift umschriebenen Einzelakt nötigender Charakter zu, und verletze jeder die von
Art. 28 ZGB
geschützte Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners massiv. Ausserdem seien diese Eingriffe in einem absoluten Missverhältnis zum Ziel der Beschwerdeführerin gestanden. Da sich der Beschwerdegegner dem geforderten Gespräch beharrlich verweigert habe, liege in allen Fällen bloss ein Nötigungsversuch vor.
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 181 StGB
wird wegen Nötigung bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Schutzobjekt von
Art. 181 StGB
ist die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (
BGE 134 IV 216
E. 4.4.3;
BGE 129 IV 6
E. 2.1,
BGE 129 IV 262
E. 2.1). Diese ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will (
BGE 134 IV 216
E. 4.4.3). Der Tatbestand ist ein Erfolgsdelikt; die Anwendung des Nötigungsmittels muss den Betroffenen in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigen (Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.1).
Um dem gesetzlichen und verfassungsmässigen Bestimmtheitsgebot ("nullum crimen sine lege") gerecht zu werden, ist die Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in
BGE 141 IV 437 S. 441
Art. 181 StGB
restriktiv auszulegen. Nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern führt zu einer Bestrafung nach
Art. 181 StGB
. Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Es muss ihnen mithin eine den gesetzlich genannten Mitteln vergleichbare Zwangswirkung zukommen (vgl.
BGE 137 IV 326
E. 3.3.1;
BGE 134 IV 216
E. 4.1 mit Hinweisen). Es führt somit nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung nach
Art. 181 StGB
(zum Ganzen:
BGE 129 IV 262
E. 2.1;
BGE 119 IV 301
E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 5.3, insbesondere E. 5.4 mit verschiedenen Beispielen aus der Rechtsprechung).
Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 137 IV 326
E. 3.3.1;
BGE 134 IV 216
E. 4.1;
BGE 129 IV 6
E. 3.4,
BGE 129 IV 262
E. 2.1;
BGE 119 IV 301
E. 2b; je mit Hinweisen).
3.2.2
Das in der Anklageschrift geschilderte und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Verhalten wird in der neueren kriminologischen Forschung als sog. Stalking (zwanghaftes Verfolgen einer Person) bezeichnet. Der Begriff wurde Ende der Achtzigerjahre in den USA eingeführt, um das immer häufiger beobachtete Phänomen des zwanghaften Verfolgens und Belästigens einer Person zu erfassen. Heute gelten als typische Merkmale des Stalking das Ausspionieren, fortwährende Aufsuchen physischer Nähe (Verfolgen), Belästigen und Bedrohen eines anderen Menschen, wobei das fragliche Verhalten mindestens zweimal vorkommen und beim Opfer starke Furcht hervorrufen muss. Nach den bisherigen Erkenntnissen kann das Stalking verschiedene Ursachen und Erscheinungsformen aufweisen. Häufig bezweckt es Rache für empfundenes Unrecht, oder es wird damit Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person, nach einer Trennung auch Kontrolle und Wiederaufnahme einer Beziehung gesucht. Das Stalking kann lange - nicht selten über ein Jahr - andauern und bei den Opfern gravierende psychische Beeinträchtigungen hervorrufen. Charakteristisch ist stets, dass viele Einzelhandlungen
BGE 141 IV 437 S. 442
erst durch ihre Wiederholung und Kombination zum Stalking werden (
BGE 129 IV 262
E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_819/2010 vom 3. Mai 2011 E. 6.1).
In der Schweiz fehlt ein spezieller Straftatbestand des Stalking, der das belästigende und bedrohende Verhalten in seiner Gesamtheit unter Strafe stellt (vgl. hierzu JÖRG KINZIG, Die Strafbarkeit von Stalking in Deutschland - Vorbild für die Schweiz?, recht 01/2011 S. 1 ff.). Ein Versuch, Stalking unter Strafe zu stellen und das Strafgesetzbuch mit einem entsprechenden Artikel zu ergänzen, ist im Ständerat gescheitert. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass Stalking nicht als strafwürdig befunden würde. Vielmehr waren Stände- und Bundesrat - der Nationalrat hat die Motion angenommen - der Ansicht, dass die beim Stalking typischen Verhaltensweisen durch andere Straftatbestände ausreichend abgedeckt sind (siehe AB 2010 S 869 f. und Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die Motion 08.3495 Stalking). Dazu zählen beispielsweise Verletzung der Geheim- oder Privatsphäre (
Art. 179 ff. StGB
), Missbrauch einer Fernmeldeanlage (
Art. 179
septies
StGB
), Drohung (
Art. 180 StGB
) und Hausfriedensbruch (
Art. 186 StGB
). Auch ist das für Stalking typische Verhalten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen als Nötigung (
Art. 181 StGB
) zu qualifizieren (vgl.
BGE 129 IV 262
). Gestützt auf den seit 1. Juli 2007 in Kraft stehenden
Art. 28b ZGB
kann die von der Nachstellung betroffene Person überdies beim Gericht u.a. beantragen, der verletzenden Person - unter Strafandrohung nach
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) - insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern, sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung oder an bestimmten Orten aufzuhalten oder mit ihr Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen.
Anders als beim Tatbestand des Stalking, wie ihn andere Rechtsordnungen kennen, sind bei der Nötigung die einzelnen Tathandlungen und nicht das Gesamtverhalten der beschuldigten Person zu beurteilen. Vorausgesetzt wird, dass eine einzelne nötigende Handlung das Opfer zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Der damit bezeichnete Erfolg muss als Resultat eines näher bestimmten nötigenden Verhaltens feststehen. Die Berufung auf die Gesamtheit mehrerer Handlungen genügt hierfür nicht. Jedoch sind die einzelnen Tathandlungen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, namentlich der Vorgeschichte der fraglichen Handlungen, zu würdigen. Kommt es während längerer Zeit zu einer Vielzahl von
BGE 141 IV 437 S. 443
Belästigungen, kumulieren sich deren Einwirkungen. Ist eine gewisse Intensität erreicht, kann jede einzelne Handlung, die für sich alleine den Anforderungen von
Art. 181 StGB
noch nicht genügen würde, geeignet sein, die Handlungsfreiheit der betroffenen Person in dem Mass einzuschränken, dass ihr eine mit Gewalt oder Drohung vergleichbare Zwangswirkung zukommt (vgl.
BGE 129 IV 262
E. 2.4 f.).
3.3
Die vorinstanzliche Würdigung ist bundesrechtskonform.
Die Handlungen der Beschwerdeführerin bedeuteten für den Beschwerdegegner zweifellos einen ernstlichen Nachteil, indem sie private sowie intime Details ihrer Beziehung publik machte und ihre E-Mails nicht nur dem Beschwerdegegner, sondern auch Personen aus dessen privaten und beruflichen Umfeld zukommen liess. Dasselbe gilt hinsichtlich ihren übrigen Handlungen wie den Facebook-Einträgen, den Sendungen und Geschenken, den Graffitis sowie des Verteilens von Flugblättern. Diese in der Öffentlichkeit verbreiteten Mitteilungen bedeuteten für den Beschwerdegegner eine massive Demütigung. Er musste bei jeder Aktion der Beschwerdeführerin damit rechnen, dass nicht nur er, sondern auch Dritte mit ihren Botschaften oder Sachbeschädigungen (Verunstaltung der Briefkästen und des Eingangsbereichs des Mehrfamilienhauses des Beschwerdegegners mit Farbschmierereien) behelligt würden. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Handlungen gingen weit über eine blosse Störung hinaus und waren für den Beschwerdegegner mit der Zeit derart belastend, dass sich dieser gezwungen sah, beim Zivilgericht Basel-Stadt vorsorglich ein Kontakt- und Annäherungsverbot zu erwirken, welches die Beschwerdeführerin aber nicht von weiteren Belästigungen abhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, nahmen die zahlreichen Handlungen der Beschwerdeführerin mit der Zeit eine Intensität an, welche die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners erheblich einschränkte und das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise überschritt, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt und die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Intensität und Dauer der Belästigungen waren für den Beschwerdegegner derart belastend, dass er als Folge krank bzw. arbeitsunfähig wurde und sich sogar gezwungen sah, während einer gewissen Zeit den Wohnort zu wechseln. Entgegen dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin gilt dies auch für ihre Handlungen im Frühjahr 2013, die in der ergänzenden Anklageschrift vom 29. Mai 2013 umschrieben sind. Obwohl es zuvor während mehrerer Monate zu keinen Zwischenfällen gekommen
BGE 141 IV 437 S. 444
war, schränkte jeder einzelne der drei Vorfälle im Jahr 2013 die Handlungsfähigkeit des Beschwerdegegners ein. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz auch bei der Beurteilung dieser Vorfälle die Vorgeschichte. Wie sie zutreffend erwägt, reichten die kurzen und für Ausstehende zufällig sowie harmlos erscheinenden Begegnungen aufgrund der früheren Ereignisse aus, um den Beschwerdegegner erneut zu traumatisieren. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik sinngemäss neu vorbringt, die Vorinstanz habe bezüglich der drei Vorfälle im Jahr 2013 zu Unrecht ihren Antrag auf Einvernahme von zwei Zeugen abgewiesen, ist darauf infolge Verspätung nicht einzutreten (vgl.
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Aufgrund der gesamten Umstände schränkte jede der angeklagten Handlungen der Beschwerdeführerin die Handlungsfreiheit des Beschwerdegegners im Sinne von
Art. 181 StGB
ein.
Die Vorinstanz bejaht auch zutreffend die Rechtswidrigkeit, da das Verhalten der Beschwerdeführerin die Persönlichkeitssphäre des Beschwerdegegners verletzte. Zudem verstiess die Beschwerdeführerin mit einigen ihrer Handlungen gegen die Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 3. September 2012. Auch stellten die Sachbeschädigungen ein unrechtmässiges Nötigungsmittel dar. Schliesslich stand das zur Beschränkung der Handlungsfreiheit eingesetzte Mittel in einem offensichtlichen Missverhältnis zum verfolgten Zweck. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1697dfcb-dea5-462a-aa72-0841ab733313 | Urteilskopf
120 V 200
30. Auszug aus dem Urteil vom 30. März 1994 i.S. S. gegen Krankenkasse KPT, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
, Art. 23 Abs. 1 Vo III.
- Begriff der Heilanstalt: Zusammenfassung der Rechtsprechung. Frage offengelassen, ob eine Klinik nur dann den Heilanstaltsbegriff erfüllt, wenn sie selber eine vollständige, alle Mahlzeiten umfassende Verpflegungsmöglichkeit anbietet (Erw. 5).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2,
Art. 15 Abs. 1,
Art. 16 Abs. 1 KUVG
, Art. 20 Vo III.
- Spitalbedürftigkeit: Voraussetzungen, unter denen ein Einweisungszeugnis rechtsgenüglich ist (Erw. 6).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a und c,
Art. 12 Abs. 5 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 und 2 Vo III.
- Behandlungskomplex: beim Zusammentreffen von Massnahmen, die zu den Pflichtleistungen zählen, und solchen, für die keine oder nur eine beschränkte Leistungspflicht besteht, kommt es darauf an, ob die Massnahmen in einem engen Konnex zueinander stehen. Ist dies zu bejahen, so gehen sie in ihrer Gesamtheit dann nicht zu Lasten der Krankenkasse, wenn die nichtpflichtige Leistung überwiegt (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 7). | Erwägungen
ab Seite 201
BGE 120 V 200 S. 201
Aus den Erwägungen:
5.
Es fragt sich, ob das "Medizinische Zentrum Mariastein (MCM)" eine Heilanstalt im Sinne der Rechtsprechung ist.
a) Als Heilanstalten im Sinne des
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
gelten gemäss Art. 23 Abs. 1 Vo III Anstalten oder Abteilungen von solchen, die der Behandlung von Kranken unter ärztlicher Leitung dienen. Nach der Rechtsprechung betrifft das Erfordernis der ärztlichen Leitung nicht die Anstalt als solche, sondern die dort erbrachte ärztliche Behandlung, die nicht unbedingt durch fest angestellte Anstaltsärzte vorgenommen werden muss. Dass die Heilanstalt eine allgemeine Abteilung besitzt, ist nicht erforderlich. Unerlässlich ist hingegen, dass sie über genügend und fachgemäss ausgebildetes Krankenpflegepersonal sowie über medizinische Einrichtungen verfügt, die den ärztlichen bzw. therapeutischen Anforderungen genügen, welche die besondere Zwecksetzung der Anstalt stellt. Wenn eine Anstalt neben Patienten, die auf ärztliche Anordnung hin gepflegt werden, auch - eventuell sogar zur Hauptsache - Personen aufnimmt, die sich dort bloss zur Erholung oder Wiedergenesung aufhalten, ist dies für sich allein genommen kein Grund zur Annahme, es handle sich nicht um eine Heilanstalt (
BGE 107 V 55
Erw. 1 mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 710 S. 23 Erw. 2b, 1985 Nr. K 643 S. 219 Erw. 2a).
Was das erforderliche medizinische Instrumentarium anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass nebst dem Erfordernis der zweckentsprechenden Einrichtungen (relatives Moment) ein minimaler Bestand an allgemein medizinischen "spitalmässigen" Einrichtungen und Dienstleistungen unerlässlich sei (absolutes Moment). Zu diesem absoluten Moment gehört auch, dass eine Klinik für Notfallsituationen ausgerüstet sein muss, weil nach den heute herrschenden Vorstellungen jede Heilanstalt Gewähr dafür zu bieten hat, dass auch in Notfallsituationen die für die Patienten erforderlichen medizinischen Vorkehren umgehend in die Wege
BGE 120 V 200 S. 202
geleitet werden können. Welchen medizinischen, baulichen und organisatorischen Anforderungen eine Klinik diesbezüglich zu genügen hat, lässt sich jedoch - schon nur im Hinblick auf die Verschiedenheit des Patientengutes - nicht für alle Arten von Spitälern allgemein und in gleicher Weise festlegen. Insbesondere können nicht Einrichtungen "für jegliche Eventualität" verlangt werden. Sonst müsste praktisch jedes Spital eine Notfallstation haben, was eine Vielzahl von Spitälern namentlich aus den Bereichen der Chronischkrankenpflege, der Psychiatrie oder der Rehabilitation von der Anerkennung als Heilanstalten ausschliessen würde. Aus diesen Gegebenheiten heraus hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass zwar jede Anstalt für Notfallsituationen Vorsorge treffen muss, dass sich aber die in diesem Zusammenhang erforderlichen medizinischen, baulichen und organisatorischen Vorkehren unter Berücksichtigung der Zwecksetzung des fraglichen Spitals beurteilen (RKUV 1987 Nr. 710 S. 23 f. Erw. 2b).
b) Die KPT bestritt im vorinstanzlichen Verfahren den Heilanstaltscharakter des MCM, weil die Klinik im Zeitpunkt des Aufenthalts des Beschwerdeführers (Oktober 1989) vom Kanton noch nicht anerkannt gewesen sei, da dem entsprechenden Gesuch (26. Oktober 1989) vom kantonalen Sanitätsdepartement erst mit Schreiben vom 23. Januar 1990 entsprochen worden sei. Es sei auch fraglich, ob das MCM für Notfallsituationen ausgerüstet sei. Sodann stellte die KPT den Heilanstaltscharakter mit dem Hinweis in Zweifel, die Patienten müssten sich mangels einer entsprechenden Einrichtung auswärts verpflegen, was sehr problematisch sei. In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt die KPT weiter den Einwand, das MCM sei personell und räumlich für den bei Psychotherapie und Tests (einschliesslich deren Auswertung) betriebenen Aufwand gar nicht ausgerüstet; ferner sei es räumlich für die Schlafdiagnostik nicht genügend eingerichtet.
Das Bundesamt für Sozialversicherung zieht den Heilanstaltscharakter als solchen trotz der aufgeworfenen Fragen nicht in Zweifel.
c) (Ausführungen zum Behandlungskonzept sowie zu den räumlichen, funktionellen und personellen Strukturen des "MCM")
d) Das MCM nennt sich "Klinisches Centrum für Diagnose und akute Therapie von Schlafstörungen, Stress, chronobiologischen und psychobiologischen (psychosomatischen) Dysregulationen". Das Behandlungskonzept ist von Prof. Sr. entwickelt worden. Zum Ablauf von Diagnostik und Therapie lässt sich
BGE 120 V 200 S. 203
seinem Konzeptpapier (Ein integriertes Diagnostik- und Therapiekonzept bei schweren Insomnien mit und ohne chronische Schlafmittel-Medikation, undatiert) folgendes entnehmen:
In einem ersten Schritt werden umfangreiche diagnostische Verfahren durchgeführt. Dazu gehören zum einen die medizinische/somatische Diagnostik mit Anamnese, diversen Status sowie Labor- und apparativen Untersuchungen. Zum andern bildet die Schlafdiagnostik (mit Polysomnographie [PSG], Elektromyogramm [EMG] und psychiatrischer Exploration) einen diagnostischen Schwerpunkt zur Verifizierung von Ausmass und Schweregrad der Schlafstörungen; dabei wird die PSG bei Patienten ohne Schlafmittelabhängigkeit zu Beginn der Behandlung 1 x (1. Nacht) und bei Schlafmittelabhängigkeit 2 x (1. + 2. Nacht) durchgeführt. Schliesslich werden noch verschiedene Untersuchungen zur Persönlichkeitsdiagnose vorgenommen (psychologische und psychobiologische Diagnostik bzw. Psychodiagnostik).
Der Diagnosephase folgen ab 2. bzw. 3. Aufenthaltstag die als "DSIP-Basistherapie" bezeichneten Injektionen von DSIP, wobei die Zahl der täglichen Injektionen dadurch bestimmt wird, ob Schlafmittelabhängigkeit vorliegt oder nicht. Parallel dazu wird intensive Psychotherapie mit Verlaufskontrollen (Erfassung der Befindlichkeit morgens und abends), nächtlichen Aufzeichnungen der Struktur des Schlafes (Aktometrie) und täglichem Besprechen aller Befunde durchgeführt (sog. "Interventionstherapie").
Bei Abschluss der Behandlung wird u.a. eine weitere (Kontroll-)PSG vorgenommen.
Die im MCM behandelten Patienten leiden an einer psychosomatischen Krankheit. In 88% der Fälle besteht neben der Schlafstörung noch ein psychisches Krankheitsbild; sodann weisen rund 60% der Patienten eine Störung durch psychotrope Substanzen (Schlafmittel) auf. Die Patienten sind jedoch nicht derart krank, dass sie bettlägerig oder selbst- oder fremdgefährlich wären (Stellungnahmen von Prof. Sr. vom 15. Mai 1991 und 12. Juni 1992).
Das MCM wird als offene Klinik geführt. Dies bedeutet u.a., dass die Patienten zwar das Frühstück im MCM erhalten, das Mittag- und Nachtessen jedoch auswärts einnehmen müssen.
Laut Zusammenstellung von Prof. Sr. (vom 2. November 1989) zu den räumlichen, funktionellen und personellen Strukturen des MCM besteht das Ärzteteam (bzw. bestand es im Zeitpunkt der Behandlung des Beschwerdeführers) aus dem Internisten Prof. Sr. sowie dem
BGE 120 V 200 S. 204
Psychiater/Psychotherapeuten PD Dr. Sch. Für internistische/chirurgische Notfälle sind im Stellenplan zwei in der näheren Umgebung praktizierende Ärzte aufgeführt. Für die delegierte Psychotherapie stehen 2-3 Psychologen zur Verfügung. Hinzu kommen 14 Personen (in Teil- oder Vollzeit) des Pflegedienstes und des Bereichs medizinisch-technisches Hilfspersonal/Schlafdiagnostik. Der Stellenplan ist auf eine mittlere Belegung von 18 Patienten pro Tag ausgelegt.
Das MCM verfügt über eine Bettenstation mit 28 Patientenzimmern, Ergotherapiesaal, Schwimmbad, Solarium, Sauna, Duschräume, Aufenthaltsraum und Speisesaal (für Frühstück). Die internmedizinische Abteilung hat zahlreiche Apparaturen für die medizinische/somatische Diagnostik sowie eine mobile internistische Notfallausrüstung. Die schlafdiagnostische Abteilung enthält u.a. 6 als Schlafzimmer konzipierte Schlafräume/Laboratorien mit zentraler Überwachungsstation. Sodann sind in der Zusammenstellung 1 Sprechzimmer für Psychiatrie/Schlafdiagnostik, 2 psychotherapeutische Sprechzimmer und 2 neuropsychologische/psychobiologische Untersuchungs-/Geräteräume erwähnt.
e) Dass das MCM über eine ärztliche Leitung im Sinne der Rechtsprechung verfügt, bedarf keiner weitern Erörterung.
Auch genügt das Krankenpflegepersonal den Anforderungen für die Anerkennung als Heilanstalt. Zahlenmässig steht den durchschnittlich rund 18 Patienten ein Personalbestand von 6-7 Vollstellen (Ärzte/Psychologen/Krankenschwestern) und 10 Teilzeitstellen (Pflegedienst/med.-techn. Hilfspersonal/Schlafdiagnostik) gegenüber, welches Verhältnis sich jedenfalls im Hinblick darauf, dass keine bettlägerigen und insofern nicht pflegebedürftige Patienten vorhanden sind, nicht beanstanden lässt.
f) Was die eigentliche Klinikausrüstung angeht, lässt sich nicht bestreiten, dass das MCM sowohl über die seiner besonderen Zwecksetzung entsprechenden medizinischen Einrichtungen (Apparaturen und Behandlungsräume) als auch über allgemein medizinische "spitalmässige" Einrichtungen und Dienstleistungen verfügt. Insofern ist sowohl das relative als auch das absolute Moment erfüllt. Dies gilt auch mit Bezug auf die Einrichtung/Ausrüstung für Notfallsituationen. Denn laut der Zusammenstellung verfügt das MCM über eine mobile Notfallausrüstung, über einen (externen) Arztdienst für internistische/chirurgische Notfälle und wenigstens über einen rollstuhlgängigen Patientenlift.
Der weiter erhobene Einwand der ungenügenden räumlichen Ausrüstung ist unbegründet. Das MCM verfügt über 6 Schlaflaborräume, was bei einer
BGE 120 V 200 S. 205
entsprechenden zeitlichen Staffelung des Eintritts der Patienten durchaus genügt. Nicht zu hören ist auch die Rüge der unzureichenden Anzahl an Arzt- und Psychotherapiesprechzimmern.
g) Es verbleibt unter dem Gesichtspunkt des Heilanstaltscharakters noch die Frage der auswärtigen Verpflegung. Aufgrund der Akten steht fest, dass im MCM nur das Frühstück abgegeben wird, wogegen das Mittag- und Abendessen auswärts in einem Restaurant eingenommen werden muss (Prof. Sr. in der Stellungnahme vom 12. Juni 1992 sowie in seiner Aussage vor Vorinstanz).
Die KPT hat im kantonalen Verfahren eingewendet, eine Heilanstalt habe nicht nur die medizinische Versorgung, sondern auch den "Hotelbetrieb" mit der entsprechenden Verpflegungsorganisation sicherzustellen, was um so mehr deshalb gefordert werden müsse, da im MCM zum grössten Teil Suchtkranke, wie Medikamenten- und Alkoholabhängige behandelt würden; überlasse man solche Patienten im Bereich der Verpflegung sich selber, bestehe das Risiko des unbeaufsichtigten und somit unkontrollierbaren Wiedereinstiegs in den Drogen- und Medikamentenkonsum. PD Dr. B. erachtet die auswärtige Verpflegung als "eher aussergewöhnlich" (Gutachten von 1992), während Prof. H. darin einerseits eine "rein administrative Frage" sieht, anderseits aber auch psychotherapeutische Vorteile erblickt (Gutachten vom 23. Juli 1992). Für Prof. Sr. ist die auswärtige Verpflegung aus therapeutischer Sicht "nicht unbedingt zwingend indiziert".
Auszugehen ist davon, dass die Patienten in der Klinik selber untergebracht sind. Der stationäre Aufenthalt im MCM ist dabei erforderlich, weil während der ganzen Behandlung nachts Aktometrie vorgenommen wird, welcher bei der Interventionstherapie eine zentrale Bedeutung zukommt.
Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich bisher bloss mit der Frage zu befassen, ob eine Diätküche zum minimalen Bestand allgemein medizinischer Einrichtungen gehört, was im Falle einer Klinik, die rehabilitative und spezialmedizinische Behandlungen anbietet, verneint wurde (RKUV 1985 Nr. K 643 S. 222 + 226). Hingegen hatte sich noch nie die grundsätzliche Frage gestellt, ob eine Klinik nur dann den Heilanstaltsbegriff erfüllt, wenn sie selber eine vollständige, alle Mahlzeiten umfassende Verpflegungsmöglichkeit anbietet.
Es ist selbstverständlich, dass ein Akutspital, ein Chronischkrankenheim, eine Psychiatrieklinik, ein Kinderspital oder ein Pflegeheim mit spitalmässiger Ausrüstung einen vollständigen Verpflegungsservice im Sinne
BGE 120 V 200 S. 206
eines Hotels mit Vollpension anbietet und auch anbieten muss, weil die Patienten in aller Regel darauf auch angewiesen sind. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, die Verpflegungsfrage beschlage notwendigerweise den Heilanstaltsbegriff als solchen. Es liesse sich durchaus auch erwägen, ob diese Frage im Falle einer Klinik, deren Patienten - wie hier - weder bettlägerig noch selbst- oder fremdgefährlich sind, nicht vielmehr Teilelement der spezifischen Spitalbedürftigkeit bildet. Mit dieser Betrachtungsweise liesse sich modernen offenen Behandlungskonzepten besser Rechnung tragen, ohne dass im Falle einer therapeutisch gebotenen (oder nicht kontraindizierten) Selbstsorge des Patienten für seine Verpflegung bereits der Heilanstaltsbegriff als solcher fraglich wäre. Im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen kann dieser Punkt hier aber offenbleiben.
6.
Sodann ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer spitalbedürftig war.
a) Zunächst fragt sich, ob eine Krankheit vorliegt, welche eine Spitalbehandlung erfordert (RKUV 1985 Nr. K 621 S. 84 mit weiteren Hinweisen). Dabei sind die Kassen für einen sachlich gerechtfertigten Heilanstaltsaufenthalt auch dann leistungspflichtig, wenn der Krankheitszustand eines Versicherten nicht unbedingt eine ärztliche Behandlung, sondern lediglich einen Aufenthalt im Spitalmilieu erfordert. Die Intensität der ärztlichen Behandlung, welche die Krankheit eines Versicherten verlangt, ist dabei nicht alleiniges Entscheidungskriterium, ob sein Zustand eine Hospitalisierung rechtfertigt (
BGE 115 V 48
Erw. 3b/aa). Entscheidend ist, ob aufgrund der Schwere des Leidens und der Erfolglosigkeit der während einer längeren Zeit vorgenommenen konsequenten ambulanten Behandlung eine Notwendigkeit zur Hospitalisierung gegeben war (RKUV 1985 Nr. K 621 S. 85, 1984 Nr. K 589 S. 188). Sodann hat der an sich spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehört (
BGE 115 V 48
Erw. 3b/aa). Entscheidend für die Beurteilung der Spitalbedürftigkeit sind die Verhältnisse im Zeitpunkt vor Spitaleintritt.
b) Im vorliegenden Fall ist die Spitalbedürftigkeit von der KPT erstmals im vorinstanzlichen Verfahren bestritten worden, dies zunächst mit der Begründung, die Einweisung durch Dr. G. sei auf Wunsch des Versicherten und das Einweisungszeugnis damit aus Gefälligkeit erfolgt; später mit dem Hinweis, der Gesundheitszustand habe keine stationäre Behandlung erfordert; der Versicherte hätte höchstens einer Kurbehandlung bedurft; eventualiter
BGE 120 V 200 S. 207
hätte - bei Annahme von Spitalbedürftigkeit - die Behandlung in einer psychiatrischen Klinik erfolgen können. Die Vorinstanz hat die Spitalbedürftigkeit offengelassen.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, aus medizinischer Sicht sei ein Milieu-Wechsel (ins Spital) geboten gewesen, weil sonst keine erfolgversprechende Therapie hätte vorgenommen werden können. Die Frage der Spitalbedürftigkeit sei sodann insbesondere auch im Lichte der täglichen Psychotherapie und der psychiatrischen Massnahmen zu sehen und alleine in der Notwendigkeit der übrigen medizinischen Massnahmen begründet. Eine tägliche ambulante Behandlung mit Fraktionierung durch behandlungsfreie Tage garantiere die medizinisch notwendige Behandlungsabfolge nicht. Eine tägliche ambulante Behandlung ausserhalb des MCM gehe sodann aus medizinisch konzeptionellen Gründen nicht, da Schlafstörungen einzig im MCM als psychosomatische Erkrankung erfasst würden und eine ganzheitliche Behandlung zwingend im MCM durchgeführt werden müsse, zumal auch die Diagnostik nur dort gemacht werden könne.
c) Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einer Krankheit litt.
d) Ferner ist zu prüfen, ob die Krankheit eine stationäre Behandlung in einer Heilanstalt erforderte. Die notwendigen Angaben dazu hat der Arzt in seinem Einweisungszeugnis darzulegen, die nötigenfalls durch solche der Spitalärzte zu ergänzen sind. Dabei fragt sich, unter welchen Voraussetzungen eine rechtsgenügliche Einweisung in eine Heilanstalt vorliegt.
aa)
Art. 12 Abs. 2 KUVG
sieht verschiedentlich ausdrücklich die "Anordnung/Verordnung durch den Arzt" vor, so bei den an selbständige Hilfspersonen delegierten Heilanwendungen (Ziff. 1 lit. b), bei den Arzneimitteln und Analysen (Ziff. 1 lit. c und d) sowie bei den Badekuren (Ziff. 3). Die Materialien äussern sich nicht zur Frage, was unter "ärztlicher Anordnung/Verordnung" zu verstehen ist. Zur Auslösung der Leistungspflicht bedarf es indessen einer schriftlichen Verordnung eines im Wahlrecht des Versicherten stehenden Arztes (freies Wahlrecht nach
Art. 15 KUVG
) oder eines Vertragsarztes (bedingt-freies Wahlrecht nach
Art. 16 KUVG
). Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in mehreren Urteilen für die obgenannten Leistungsbereiche festgehalten (Arzneimittel:
BGE 97 V 11
; Badekur: RSKV 1971 Nr. 108 S. 197, vgl. auch RKUV 1987 Nr. K 721 S. 110 mit Hinweisen; Heilanwendungen durch Hilfspersonen:
BGE 103 V 82
). Damit soll
BGE 120 V 200 S. 208
die missbräuchliche Inanspruchnahme von Kassenleistungen vermieden werden, was z.B. befürchtet wird, wenn der behandelnde Arzt die vom Physiotherapeuten vorzunehmende Behandlung nicht näher bestimmt, sondern dessen freiem Ermessen anheimstellt (
BGE 103 V 82
). Da Missbräuche insbesondere auch im Bereich der Badekuren möglich sind, halten BONER/HOLZHERR (Die Krankenversicherung, S. 51) dafür, dass die Kurbedürftigkeit im Zusammenhang mit einer akuten oder durchgemachten Krankheit durch den Hausarzt oder - bei vorangehendem Spitalaufenthalt - durch den zuständigen Spitalarzt zu bescheinigen ist. Zwar umschreiben die erwähnten Autoren die Missbrauchsmöglichkeit nicht näher; indem sie aber ein Zeugnis von Haus- oder Spitalarzt verlangen, gehen sie offenbar von der Überlegung aus, dass der Arzt einer Kuranstalt im Hinblick auf eine "Optimierung" der Anstaltsbelegung eher zur Bejahung der Kurbedürftigkeit neigen könnte (er kann als Leistungsanbieter gleichzeitig ja auch die Nachfrage bestimmen). Deshalb wird in der Praxis nur die Verordnung durch den behandelnden (Haus-)Arzt als relevante ärztliche Anordnung einer Badekur betrachtet (vgl. RSKV 1982 Nr. 485 S. 96), wogegen die Anordnung durch den Kurarzt am Badekurort nicht genügt (RKUV 1987 Nr. K 721 S. 110, RSKV 1978 Nr. 324 S. 110). Dabei wird im Hinblick auf die Beschränkung auf Ärzte im Wahlrecht des Versicherten - an sich folgerichtig - kein Unterschied gemacht, ob es sich um einen am Kurort frei praktizierenden Arzt oder aber um einen Arzt der Badekuranstalt handelt.
bb) Zunächst ist klar, dass auch die Behandlung in einer Heilanstalt einer ärztlichen Anordnung bedarf (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 47), wenngleich mit der blossen Vorlage eines Einweisungszeugnisses die Frage nach der sachlichen Begründetheit des Spitalaufenthalts noch nicht beantwortet ist (RKUV 1989 Nr. K 827 S. 413). Es fragt sich aber, von welchem Arzt diese Anordnung stammen muss, damit sie als rechtlich relevant qualifiziert werden kann. Bedarf es der Verordnung irgendeines Arztes/Spezialarztes? Oder muss es sich um einen im Wahlrecht stehenden Arzt handeln? Oder genügt schon die Einweisung durch einen im Spital selber tätigen Arzt?
Zu den obigen Punkten musste sich das Eidg. Versicherungsgericht noch nie explizit äussern, weil ein Einweisungszeugnis des behandelnden Hausarztes oder Spezialarztes offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt werden konnte und denn auch immer vorlag (vgl.
BGE 104 V 98
; RKUV 1990 Nr. K 832 S. 24, 1985 Nr. K 621 S. 83, 1984 Nr. K 589 S. 185). In all diesen Fällen
BGE 120 V 200 S. 209
beruhte der Spitalaufenthalt auf einem Einweisungszeugnis des behandelnden Hausarztes oder allenfalls des Arztes der Heilanstalt, in der der Versicherte vorher in Akutbehandlung gestanden hatte. RKUV 1991 Nr. K 853 S. 4, wo das Zeugnis eines Spitalarztes beigezogen und als massgeblich betrachtet wurde, ändert daran nichts, weil es hier nicht um eine Einweisung ging, sondern um die Frage, ob nach mehrmonatigem Spitalaufenthalt weiterhin Spitalbedürftigkeit vorgelegen hatte.
cc) Die zu Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b-d und Ziff. 3 KUVG aufgestellten Grundsätze sind auch im Falle eines Heilanstaltsaufenthaltes anzuwenden. Denn auch hier ist es sachlich gerechtfertigt, ein Einweisungszeugnis eines am Aufenthaltsort oder dessen Umgebung praktizierenden Arztes (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
) oder Vertragsarztes (
Art. 16 Abs. 1 KUVG
; zum Anwendungsbereich der räumlichen Einschränkung in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
vgl.
BGE 111 V 339
Erw. 2b) zu verlangen. Muss der Versicherte aus medizinischen Gründen einen auswärtigen Spezialarzt aufsuchen (Art. 20 Abs. 1 Vo III), so erstreckt sich sein Wahlrecht auf die nächstgelegene geeignete Spezialarztpraxis (
BGE 111 V 339
f. zu Art. 20 Abs. 2 Vo III); folglich bedarf es im Hospitalisierungsfall eines Einweisungszeugnisses dieses Spezialarztes. Die gleiche räumliche Einschränkung gilt auch, wenn ein Versicherter sich durch einen in einer Klinik angestellten Arzt ambulant behandeln lässt (
BGE 111 V 341
Erw. 3b).
Als Aufenthaltsort gilt der Ort, an dem eine Person zurzeit verweilt, gleichgültig, ob nur vorübergehend oder für längere Zeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 78). Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während Ferien oder auf einer Reise (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 43; vgl. auch MAURER, a.a.O., S. 352 bei Anm. 801). Die Umschreibung der "Umgebung" ist relativ und vom Angebot von Ärzten sowie Spezialärzten am Aufenthaltsort abhängig: Bei einem im Val de Travers wohnenden Versicherten gehören gegebenenfalls auch Neuenburg und La Chaux-de-Fonds zur Umgebung (
BGE 101 V 67
Erw. 3), während beim Wohnort Zürich mit einem grossen Angebot auch von Spezialärzten Baden nicht mehr zur Umgebung gehört (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125). Wer also in den Ferien oder auf einer Reise erkrankt oder verunfallt, zur Heimreise an den Wohnort nicht transportfähig ist oder wem die Rückreise nicht zugemutet werden kann, hat
BGE 120 V 200 S. 210
Anspruch auf Beizug eines Arztes am Aufenthaltsort oder in der Umgebung oder nötigenfalls eines nächstgelegenen geeigneten Spezialisten (BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 43 f.). Muss der Versicherte hospitalisiert werden, so bedarf es eines Einweisungszeugnisses dieses - im ausnahmsweisen Wahlrecht des Versicherten stehenden - auswärtigen Arztes.
dd) Diese Grundsätze führen im normalen Hospitalisationsfall (keine Notfallsituation/kein auswärtiger Aufenthalt) zu keinen Problemen. Wer an seinem Wohnort erkrankt oder verunfallt, sucht seinen Arzt oder allenfalls einen Spezialisten auf, der ihn - wenn unumgänglich - ins Spital einweist. Gleiches gilt, wenn der Versicherte auswärts erkrankt oder verunfallt und dort einen Arzt aufsucht, der ihn schliesslich ins Spital einweist. Im einen wie im andern Fall liegt ein Einweisungszeugnis eines im normalen oder ausnahmsweisen Wahlrecht stehenden Arztes vor. Und es besteht keinerlei sachlich begründbares Bedürfnis, auf ein von einem spitalexternen Arzt stammendes Einweisungszeugnis zu verzichten. Etwas anders liegen die Dinge, wenn jemand - am Wohnort oder am auswärtigen Aufenthaltsort - so verunfallt oder plötzlich erkrankt, dass er notfallmässig in ein Spital eingeliefert werden muss. Hier muss das Zeugnis des Notfallarztes oder gegebenenfalls - z.B. wenn der Patient durch die Polizei oder durch Familienangehörige oder andere Personen direkt ins Spital verbracht wird - auch des Anstaltsarztes genügen (vgl. BONER/HOLZHERR, a.a.O., S. 47). Verbleibt noch der in einer Klinik angestellte Arzt, der daselbst ein Ambulatorium betreibt (vgl.
BGE 111 V 341
). Ein möglicher Interessenkonflikt ist hier nicht a priori auszuschliessen, wenn dieser Arzt den bisher ambulant behandelten Patienten "zu sich" ins Spital einweist. Indessen gilt auch im Falle der Einweisung durch einen ambulant tätigen Spitalarzt in "sein" Spital die Einschränkung, dass dieser Arzt räumlich gesehen im Wahlrecht des Versicherten stehen muss (oben lit. cc mit Hinweis auf
BGE 111 V 341
).
Es ist daher festzustellen, dass - von ausgesprochenen Notsituationen abgesehen - der Heilanstaltsaufenthalt von einem im Wahlrecht des Versicherten stehenden klinikexternen Arzt verordnet sein muss. In Notfällen genügt die Einweisung durch einen Notarzt oder der Bericht eines Spitalarztes. Mit anderen Worten: Wo die Aufnahme des Patienten im MCM nicht durch die Klinik selber angeordnet wird, sondern auf ein unverdächtiges Einweisungszeugnis eines aussenstehenden Arztes zurückgeht, das die Aufnahme ins MCM gleichsam im Sinne einer ultima ratio als letzte noch mögliche Massnahme ausweist, ist die Spitalbedürftigkeit grundsätzlich
BGE 120 V 200 S. 211
gegeben.
ee) Im vorliegenden Fall besteht ein Zeugnis des vorbehandelnden Hausarztes Dr. G. vom 19. September 1989, d.h. eines im Wahlrecht des Beschwerdeführers stehenden Arztes. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit Jahren offenbar erfolglos in ambulanter Behandlung gestanden hatte und darum in stationäre Behandlung überwiesen wurde. Daraus folgt, dass die stationäre Behandlung ärztlich verordnet worden und die Spitalbedürftigkeit medizinisch ausgewiesen ist. Dass Dr. G. mit Kopien des Zeugnisses vom 19. September 1989 den ärztlichen Dienst der Bundesverwaltung um einen "Kururlaub" und die KPT um einen "Kostenbeitrag" bat, spricht - entgegen KPT - nicht gegen die Spitalbedürftigkeit (vgl. RKUV 1985 Nr. K 621 S. 86). Gleiches gilt auch mit Bezug auf den Einwand der Kasse, die Überweisung ans MCM sei auf Wunsch des Beschwerdeführers erfolgt. Denn dieser Wunsch bezog sich nicht auf die stationäre Behandlung als solche, sondern auf den Ort der Behandlung, d.h. auf das MCM. Aufgrund der vom Hausarzt verwendeten Formulierung steht darum nicht die Spitalbedürftigkeit als solche in Zweifel. Hingegen fragt sich, ob der Beschwerdeführer vom medizinischen Standpunkt aus ins MCM gehörte (vgl. oben Erw. 6a) oder ob nicht eine stationäre Behandlung in einer psychiatrischen Klinik hätte erfolgen können, dies allenfalls kombiniert mit ambulanter Psychotherapie. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offengelassen werden.
7.
a) Zu den Pflichtleistungen der Kassen aus der Krankenpflegeversicherung gehört nach
Art. 12 Abs. 2 KUVG
u.a. die ärztliche Behandlung. Sie umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III die vom Arzt verordneten wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen, die zudem zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (
BGE 118 V 109
).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (
BGE 119 V 28
Erw. 3a mit Hinweisen). Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das EDI nach Anhören der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Kassen übernommen werden muss (
BGE 120 V 200 S. 212
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III).
Zu den Pflichtleistungen der Kassen gehören sodann auch die Arzneimittel (Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 2 KUVG), die vom Bundesrat entweder als Pflichtleistung bezeichnet oder den Kassen zur Übernahme empfohlen werden (
Art. 12 Abs. 6 KUVG
).
Die zum Gebrauch in der Krankenversicherung ausgewählten Arzneimittel werden vom Bundesamt für Sozialversicherung in zwei Listen zusammengefasst, wobei die kassenpflichtigen Medikamente in der Arzneimittelliste mit Tarif (ALT) aufgeführt werden, während die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel, deren Bezahlung den Kassen bloss empfohlen wird, in der Spezialitätenliste (SL) enthalten sind (Art. 22 Vo III). Diese "Empfehlung" wird zur rechtlichen Pflicht, wenn die Kassenstatuten eine Leistungspflicht für die in der SL aufgeführten Arzneimittel vorsehen (
BGE 118 V 278
f.).
Die SL gilt grundsätzlich auch bei Behandlung in einer Heilanstalt; allerdings finden die dort aufgeführten Preise und die entsprechenden Mengen hier keine Anwendung (
BGE 112 V 193
). Ist eine medikamentöse ärztliche Behandlung wissenschaftlich nicht anerkannt oder umstritten, sind die Kassen nicht verpflichtet, die für diese Behandlung verordneten Medikamente zu übernehmen; alsdann erübrigt sich eine Prüfung der Frage anhand der für Arzneimittel geltenden Regeln. Wenn anderseits feststeht, dass ein Präparat nicht in der ALT enthalten ist und auch die Kassenbestimmungen seine Übernahme nicht vorsehen, schliesst dies bereits eine Leistungspflicht der Kasse aus, so dass auf eine Prüfung, ob die fragliche Behandlung wissenschaftlich anerkannt oder unbestritten ist, verzichtet werden kann (
BGE 118 V 278
f.).
b) In der Vergangenheit hat sich verschiedentlich die Frage gestellt, ob eine Kasse für Massnahmen, welche für sich allein betrachtet zu den Pflichtleistungen zählen, auch dann aufzukommen hat, wenn diese im Zusammenhang mit medizinischen Vorkehren stehen, für welche sie nicht oder nur beschränkt leistungspflichtig ist. Die diesbezügliche Rechtsprechung wird im unveröffentlichten Urteil F. vom 20. Oktober 1992 in dem Sinne wiedergegeben, dass beim Zusammentreffen mehrerer medizinischer Massnahmen, die gleichzeitig verschiedene, jedoch unter sich zusammenhängende Zwecke verfolgen, die für sich allein genommen sozialversicherungsrechtlich unterschiedliche Folgen nach sich ziehen würden, das Schicksal der gesamten therapeutischen Behandlung vom Hauptzweck abhängig zu machen ist. Dieses Urteil übernimmt dabei die schon in RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 verwendete
BGE 120 V 200 S. 213
Formulierung; ferner verweist es auf RSKV 1970 Nr. 59 S. 20 und RKUV 1988 Nr. K 753 S. 7.
aa) In RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 (ital. Original in EVGE 1968 S. 240) lehnte das Gericht im Falle einer stationären Behandlung wegen psychischer Depression bei sekundärem Alkoholismus die Kürzung des Krankengelds mit der Begründung ab, dass die Behandlung primär wegen der psychischen Depression notwendig war und dass die einhergehenden antialkoholischen Massnahmen bloss sekundärer Natur waren; daher habe die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie für die Beurteilung der Leistungspflicht nur den Hauptzweck der stationären Behandlung als rechtserheblich betrachtet habe. In RSKV 1970 Nr. 59 S. 20 sodann wurde bei einem wegen psychosomatischer Störungen depressiver Art hospitalisierten Versicherten, der mit einer wissenschaftlich nicht anerkannten Methode (Frischzellen-Therapie) behandelt wurde, entschieden, dass ärztliche Behandlung und Heilanstaltsaufenthalt in ihrer Gesamtheit nicht zu Lasten der Kasse gingen, weil die Injektionen von Frischzellen die Grundlage der Behandlung ("base de traitement") und den Grund des Klinikaufenthalts gebildet hätten. Ferner verneinte das Gericht in RKUV 1988 Nr. K 753 S. 7 im Falle von wissenschaftlich nicht anerkannten Massnahmen (Neuraltherapie, Nosodentherapie) zufolge Wesentlichkeit dieser Therapien im Rahmen der Gesamtbehandlung ("les thérapies contestées forment les éléments principaux") die Leistungspflicht auch bezüglich der integrierenden Teil dieser Behandlung bildenden Verrichtungen wie Diagnosestellung und gewisse Analysen. Das Gericht fügte bei, der Umstand, dass einige mehr oder weniger nebensächliche Verrichtungen (wie eben Diagnosestellung und Analysen) der klassischen Medizin zuzuordnen seien, bedeute nicht, dass diese - soweit überhaupt möglich - von der eigentlichen Behandlung getrennt zu betrachten und von den Kassen als Pflichtleistung zu übernehmen seien. Schliesslich hat das Gericht im zitierten Urteil F. vom 20. Oktober 1992 erkannt, dass die dort vorgenommene, nicht als Pflichtleistung anerkannte Iscadorbehandlung als Hauptzweck des Klinikaufenthaltes eindeutig im Vordergrund gestanden habe, während den weitern therapeutischen Vorkehren lediglich untergeordnete Bedeutung zugekommen sei; daher wurde für die ganze Behandlung in ihrer Gesamtheit die Leistungspflicht verneint.
bb) Die im Urteil F. vom 20. Oktober 1992 aus RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 übernommene Formel, wonach das Schicksal der gesamten therapeutischen Behandlung vom "Hauptzweck" abhängig sei, ist ungenau. Im Originaltext
BGE 120 V 200 S. 214
(RSKV 1969 Nr. 39 S. 29 ist - wie gesagt - eine Übersetzung) ist nämlich nicht von "Hauptzweck", sondern vom "überwiegenden Zweck" (fine preponderante) die Rede (EVGE 1968 S. 241 oben).
EVGE 1968 S. 241 nimmt in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf die im Rahmen von
Art. 12 IVG
zu Behandlungskomplexen ergangene Rechtsprechung Bezug. Darin ist ebenfalls nicht von Haupt- oder Nebenzweck die Rede. Vielmehr beurteilt sich der rechtliche Charakter von mehreren medizinischen Massnahmen mit verschiedenem Zweck danach, "in welchem Verhältnis sie zueinander stehen". Die erforderliche enge Konnexität der Massnahmen ist dabei dann gegeben, "wenn sich die einzelnen Vorkehren nicht voneinander trennen lassen, ohne dass dadurch die Erfolgsaussichten gefährdet würden, und die einen Vorkehren für sich allein nicht von solcher Bedeutung sind, dass die andern Vorkehren in den Hintergrund treten". Ist enge Konnexität in diesem Sinne zu bejahen, "so ist die Invalidenversicherung nur dann leistungspflichtig, wenn die auf die Eingliederung gerichteten Vorkehren überwiegen" (vgl. die in
BGE 112 V 352
f. Erw. 5b dargestellte Zusammenfassung der Rechtsprechung). Diese Grundsätze gelten laut EVGE 1968 S. 241 in analogen Fällen auch in Krankenversicherungs-Fällen. Demnach kommt es beim Zusammentreffen von Massnahmen, die zu den Pflichtleistungen zählen, und solchen, für die keine oder nur eine beschränkte Leistungspflicht besteht, zunächst darauf an, ob die Massnahmen in einem engen Konnex zueinander stehen. Ist dies zu bejahen, so gehen sie in ihrer Gesamtheit dann nicht zu Lasten der Kasse, wenn die nichtpflichtige Leistung überwiegt (was in RSKV 1970 Nr. 59 S. 20, RKUV 1988 Nr. K 753 S. 7 und im Urteil F. vom 20. Oktober 1992 eindeutig zutraf). | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
169a942e-43c5-4e53-a5e2-6c533a7a0f5e | Urteilskopf
97 I 161
26. Urteil vom 12. März 1971 i.S. Christen gegen Eidg. Steuerverwaltung | Regeste
Warenumsatzsteuer.
Ein Druckerzeugnis hat auch dann als allgemeinbelehrend zu gelten, wenn es mit Hinweisen auf die Wissens- und Erkenntnisquellen den Zugang zu den Wissensgebieten erschliesst oder erleichtert (
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
und Art. 2 der Verfügung Nr. 12 vom 15. Juli 1958). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 97 I 161 S. 161
A.-
Hardy Christen, der in Zürich einen Buchverlag sowie eine Buch- und Offsetdruckerei betreibt, ist seit dem 1. Januar 1958 als Grossist warenumsatzsteuerpflichtig. Er vertreibt u.a. das 4. Supplement 1952-1963 des Katalogs der Zentralbibliothek des Schweizerischen Alpen-Clubs (SAC-Katalog). In diesem ca. hundertseitigen Verzeichnis sind die Bestände der Zentralbibliothek des SAC, die der Zentralbibliothek Zürich eingegliedert ist, systematisch nach Gruppen (Einzelschriften, Zeitschriften und Serien, Karten, Panoramen) und innerhalb der Gruppen alphabetisch aufgeführt. Zu jedem Werk ist die Standortnummer der Zentralbibliothek angegeben. Der Zusammenstellung der Werke gehen die Benützungsordnung der Zentralbibliothek, ein Vorwort der Bibliothekskommission des
BGE 97 I 161 S. 162
SAC sowie ein Abkürzungsverzeichnis voraus. Am Schluss enthält der Katalog ein Schlagwortregister, bestehend aus Sach-, Personen-, Gesellschafts- und Vereinsregister. Der Katalog wurde im Auftrag der Bibliothekskommission des SAC von Dr. Paul Sieber, Bibliothekar, bearbeitet.
B.-
Im April 1967 stellte die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) fest, dass Christen die Umsätze des SAC-Katalogs nicht versteuert hatte. Sie forderte daher mit Entscheid vom 12. November 1968 an Warenumsatzsteuern Fr. 242.25 nebst Verzugszins nach. Zur Begründung der Nachforderung führte sie aus, das umstrittene Druckerzeugnis sei der Form nach wohl ein Buch im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes, inhaltlich vermittle es jedoch keine unmittelbare Belehrung allgemeiner oder wissenschaftlicher Art; es könne deshalb nicht als steuerbefreites Buch anerkannt werden, obwohl es keinen Reklamecharakter aufweise.
Eine Einsprache gegen diese Steuernachforderung wies die EStV mit Entscheid vom 25. Juni 1970 ab.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Christen, der Einspracheentscheid der EStV sei aufzuheben. Die Begründung ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen. Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unbestritten. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtes ergibt sich aus
Art. 6 Abs. 3 WUStB
m Verbindung mit
Art. 98 lit. c OG
; die Legitimation des Beschwerdeführers ist nach
Art. 103 lit. a OG
gegeben. Die Beschwerde ist rechtzeitig (Art. 106 in Verbindung mit
Art. 34 Abs. 1 OG
) und den formellen Anforderungen des Gesetzes entsprechend (
Art. 108 OG
) eingereicht worden; es ist somit darauf einzutreten.
2.
Nach
Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB
unterliegen der Warenumsatzsteuer unter Vorbehalt von Art. 14 alle Lieferungen im Inland sowie der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Von der Steuer sind nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
eine beschränkte Anzahl von Waren, u.a. Zeitungen, Zeitschriften und Bücher befreit. Der Sinn dieser Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die
BGE 97 I 161 S. 163
Anwendung der Ausnahmebestimmungen hat sich daher grundsätzlich an deren Wortlaut zu halten (
BGE 83 I 202
).
Die ursprüngliche Liste der steuerbefreiten Waren beschränkte sich auf Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung sowie Zeitungen und Zeitschriften. Diese Erzeugnisse wurden als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb im Interesse der Konsumenten von der Warenumsatzsteuer befreit. Der Kreis der steuerbefreiten Waren wurde indessen vom Gesetzgeber bei der Revision im Jahre 1958 grosszügig weiter gezogen. Die heutige Liste der steuerbefreiten Waren, in der auch die Bücher aufgeführt sind, geht eindeutig über das hinaus, was allgemein als für die Befriedigung der täglichen Bedürfnisse kaum entbehrlich betrachtet werden kann. Die Anwendung der Ausnahmebestimmungen hat dieser Neuerung Rechnung zu tragen.
Der Gesetzgeber wollte nicht schlechthin jede Drucksache in Buchform von der Warenumsatzsteuer ausnehmen, sondern das Buch als potentiellen Kulturträger von der Abgabe befreien (StenBull 1957: NR S. 556 und 916, StR S. 330 und 412 f.; WELLAUER, Warenumsatzsteuer, N. 46). Es war daher notwendig, einen für die Steuerbehörden praktikablen Begriff des Buches im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes aufzustellen. Aus diesem Grunde wurde das Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) in
Art. 54 Abs. 2 lit. e WUStB
ermächtigt, zur Erleichterung der Abgrenzung unter Rücksichtnahme auf die Wettbewerbsverhältnisse zu bestimmen, welche Waren als Bücher im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB
zu gelten haben. Von dieser Ermächtigung hat das EFZD mit der Verfügung Nr. 12 vom 15. Juli 1958 Gebrauch gemacht. Nach Art. 2 dieser Verfügung gelten als steuerbefreite Bücher "Druckerzeugnisse religiösen, literarischen, künstlerischen, unterhaltenden, erzieherischen, allgemeinbelehrenden oder wissenschaftlichen Inhalts mit mindestens 16 Seiten in Buch- oder Broschürenform. Ausgenommen sind Erzeugnisse mit Reklamecharakter". In Auslegung dieser Bestimmung zählt die EStV in der Wegleitung für Grossisten drei Voraussetzungen für die Steuerbefreiung von Büchern auf: Das Druckerzeugnis muss einen bestimmten Inhalt, eine bestimmte Form und keinen Reklamecharakter aufweisen. Als Beispiele dem Inhalt nach nicht befreiter Druckerzeugnisse werden von der EStV u.a. genannt: Namens- und Sachverzeichnisse aller Art, Branchenregister,
BGE 97 I 161 S. 164
Adress- und Telephonbücher, Fahrpläne (Anhang I Ziff. 8 lit. a der Wegleitung).
3.
Der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt wird nicht bestritten ebenso nicht die Kompetenzmässigkeit der Verfügung 12, die in Zweifel zu ziehen auch das Bundesgericht keine Veranlassung sieht. Unbestritten ist auch, dass es sich beim SAC-Katalog technisch um ein Buch im Sinne des Warenumsatzsteuerrechtes handelt und dass der Katalog keinen Reklamecharakter aufweist. Streitig ist einzig ob der SAC-Katalog auch seinem Inhalt nach die Voraussetzungen für die Befreiung von der Umsatzsteuer erfüllt.
Die Vorinstanz nimmt an, von den in der Verfügung 12 erwähnten Inhaltskriterien könnten für den SAC-Katalog höchstens die Begriffe "allgemeinbelehrend" oder "wissenschaftlich" in Betracht fallen. Beide träfen jedoch nicht zu: Einen wissenschaftlichen Inhalt weise der SAC-Katalog nicht schon deshalb auf, weil er von seinem Bearbeiter nach wissenschaftlichen Methoden erstellt worden sei und mitunter wohl zu wissenschaftlichen Arbeiten zwecks raschen Auffindens der einschlägigen Literatur herbeigezogen würde. Der Katalog vermittle nämlich an sich keine wissenschaftlichen Kenntnisse und Erkenntnisse, Fragestellungen und Arbeitsmethoden, er habe lediglich Hinweis- oder Wegweiserfunktion. Aus demselben Grunde sei er auch nicht allgemein- sondern höchstens mittelbar belehrend.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die in Art. 2 der Verfügung 12 genannten, an den Inhalt eines Druckerzeugnisses anknüpfenden Steuerbefreiungskriterien dienten als nicht abschliessende Aufzählung lediglich der Abgrenzung von Büchern kulturellen Inhalts zu solchen mit Reklamecharakter. Es sei daher verfehlt, abklären zu wollen, ob der SAC-Katalog wissenschaftlichen oder allgemeinbelehrenden Inhalts sei. Einzig die Frage, ob der Katalog Reklamecharakter habe, sei nach Massgabe der anwendbaren Bestimmungen zu beantworten. Da sie verneint werden müsse und auch von der EStV verneint werde, sei das umstrittene Druckerzeugnis von der Warenumsatzsteuer befreit. Selbst wenn im Sinne der Begründung der EStV der SAC-Katalog eine der in Art. 2 der Verfügung 12 aufgezählten inhaltlichen Eigenschaften aufweisen müsste, hätte dies kein anderes Ergebnis zur Folge, da vom Katalog auch Belehrung ausgeht.
BGE 97 I 161 S. 165
4.
Einzig entscheidend in der vorliegenden Streitsache ist die Anwendung der in Art. 2 der Verfügung 12 enthaltenen auslegungsbedürftigen Kriterien, nach welchen der Inhalt eines Druckerzeugnisses in Buchform, das keinen Reklamecharakter aufweist, zu bewerten ist.
a) Art. 2 der Verfügung 12 stellt folgende Inhaltskriterien auf: religiös, literarisch, künstlerisch, unterhaltend, erzieherisch, allgemeinbelehrend und wissenschaftlich. Dass die Kriterien, wie der Beschwerdeführer behauptet, einzig dazu bestimmt sein sollen, Bücher mit kulturellem Inhalt von solchen mit Reklamecharakter abzugrenzen, ist unzutreffend. Zu einer solchen Abgrenzung hätte es keiner Aufzählung von Inhaltsmerkmalen bedurft. Mit der Feststellung, dass der Reklamecharakter eines Druckerzeugnisses die Befreiung von der Steuerpflicht ausschliesst, wäre alles zur Abgrenzung der Abgabepflicht Notwendige gesagt gewesen. Art. 2 der Verfügung 12 lässt vielmehr erkennen, dass drei selbständige Voraussetzungen - bestimmter Inhalt, Buch- oder Broschürenform, kein Reklamecharakter - kumulativ erfüllt sein müssen. Hat demnach ein Druckerzeugnis keinen Reklamecharakter, ist mitnichten gesagt, dass es eo ipso die förmlichen und inhaltlichen Voraussetzungen zur Befreiung von der Warenumsatzsteuer erfüllt. Weist es jedoch Reklamecharakter auf, schliesst diese Tatsache die Befreiung ohne Rücksicht auf den Inhalt und die äussere Form des Druckerzeugnisses aus (WELLAUER, a.a.O., N. 49).
Beim SAC-Katalog, der seiner Form nach ein Buch ist und unbestrittenermassen keinen Reklamecharakter aufweist, scheiden die Merkmale des religiösen, literarischen, künstlerischen, unterhaltenden und erzieherischen Inhaltes zum vorneherein aus. Es bleibt daher zu prüfen, ob der Katalog allgemeinbelehrenden oder wissenschaftlichen Inhaltes ist.
b) "Allgemeinbelehrend" ("instructif") ist der Inhalt eines Buches nach Massgabe des allgemeinen Sprachgebrauches dann, wenn er den Leser mit einer Lehre, einer Anweisung oder Aufklärung versieht, m.a.W., wenn er geeignet und fähig ist, die geistige Formung des Lesers durch Vermittlung von Wissen zu fördern. Ob das Druckerzeugnis dem Leser unmittelbar eine Aufklärung gibt, oder ob es ihm lediglich eine Anweisung erteilt, ist nicht entscheidend. Es hat auch dann als allgemeinbelehrend zu gelten, wenn es nicht jene Form des Belehrens zum Inhalt hat, die durch Auseinandersetzung mit dem Gegenstand
BGE 97 I 161 S. 166
bildet und formt (kreative Belehrung), sondern mit Hinweisen auf die Wissens- und Erkenntnisquellen eine Übermittlungs- oder Wegweiserfunktion erfüllt (informative Belehrung). Mit dieser Aufgabe sind u.a. gewisse systematische Verzeichnisse, namentlich Bücherregister bedacht, indem sie nicht bloss wahllos aufzählen, sondern durch eine systematische Ordnung des Stoffes eines bestimmten Sachgebietes den Zugang zu diesem ermöglichen oder erleichtern. Der belehrende Wert solcher Verzeichnisse steigt mit dem Grad ihrer Systematik und ist insbesondere gross, wenn nach verschiedenen Gesichtspunkten zusammengestellte Schlagwortverzeichnisse die allgemeine Aufzählung ergänzen (vgl. hierzu analog über die Register der Bundesgerichtsentscheide: Entscheid der EStV vom 8. September 1962, in ASA 31, S. 214).
Wertet man den Inhalt des SAC-Kataloges im Lichte dieser Kriterien, wird deutlich, dass dieses in Buchform angelegte Verzeichnis der Bestände der Zentralbibliothek des SAC mit seinen nach verschiedenen Gesichtspunkten zusammengestellten Schlagwortregistern die Merkmale des allgemeinbelehrenden Inhaltes im Sinne von Art. 2 der Verfügung 12 erfüllt. Indem der Katalog im Sachgebiet des Alpinismus den Zugang "zum geistigen Erbe der Gründer des SAC" (Vorwort der Bibliothekskommission des SAC) eröffnet oder wesentlich erleichtert, bietet er informative Belehrung. Er hat den gleichen Charakter, den im allgemeinen Bibliothekskataloge besitzen, welche den Weg zu den verschiedenen Wissensgebieten erschliessen oder den Zutritt zu diesen fördern.
c) Ob der SAC-Katalog auch einen wissenschaftlichen Inhalt aufweise, braucht nicht geprüft zu werden, da die Voraussetzungen der Steuerbefreiung ohnehin erfüllt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
169c60f9-a053-4915-91ee-cd4b9f2d26de | Urteilskopf
140 III 6
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Z. SA (recours en matière civile)
4A_294/2013 du 11 décembre 2013 | Regeste
Vertrauliche Anwaltskorrespondenz; rechtswidrig beschafftes Beweismittel (
Art. 12 lit. a BGFA
;
Art. 152 Abs. 2 ZPO
).
Ein mit einem ausdrücklichen Vertraulichkeitsvorbehalt versehenes Schreiben darf, selbst eingeschwärzt, im Gerichtsverfahren nicht eingereicht werden, ausser die Vertraulichkeit bezieht sich offensichtlich nur auf einen Teil des Textes (E. 3.1). Ausnahme im vorliegenden Fall verneint (E. 3.2). | Erwägungen
ab Seite 7
BGE 140 III 6 S. 7
Extrait des considérants:
2.
2.1
La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la prétention de la recourante se fondait sur la garantie pour les défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage et se prescrivait ainsi par un an (cf.
art. 210 al. 1 ou
art. 371 al. 1 CO
dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 229 et 261) ou si elle résultait de la garantie pour les défauts d'une construction immobilière et se prescrivait alors par cinq ans (cf.
art. 371 al. 2 CO
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 261). En effet, les juges genevois sont arrivés à la conclusion que, même si le délai le plus long s'applique, la prescription était acquise le 13 juin 2010, soit avant le dépôt de la demande. La Cour de justice n'a retenu aucun acte interruptif de prescription. Elle a écarté du dossier la lettre du 30 avril 2010 adressée au conseil de la recourante par le conseil de l'intimée sous le sceau de la confidentialité et contenant une renonciation à la prescription selon la recourante. Elle a jugé que le pli litigieux ne comporte qu'une offre de renoncer à la prescription, dépendante des autres propositions transactionnelles formulées à cette occasion, et qu'à défaut d'accord complet sur tous les éléments de la transaction, la production du courrier confidentiel, même caviardé, contrevient à l'art. 12 let. a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Selon la cour cantonale, la lettre du 30 avril 2010 constitue ainsi un moyen de preuve obtenu de manière illicite au sens de l'
art. 152 al. 2 CPC
et la pesée des intérêts en cause ne justifie pas d'admettre exceptionnellement un tel moyen. Dans une motivation apparemment subsidiaire, la Chambre d'appel ajoute que, en tout état de cause, aucun accord sur la renonciation à la
BGE 140 III 6 S. 8
prescription n'est vraisemblablement venu à chef, même tacitement, dès lors que le conseil de la recourante elle-même a demandé une nouvelle fois le 30 juin 2010 que l'intimée renonce à la prescription.
2.2
La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 152 al. 2 CPC
et l'
art. 12 LLCA
en qualifiant le courrier du 30 avril 2010 de moyen de preuve illicite. Elle fait valoir que la partie non caviardée de cette lettre ne comporte pas de proposition transactionnelle couverte par la confidentialité et que la renonciation à la prescription contenue dans ce passage n'est pas conditionnelle. Elle ajoute que l'autorisation du Bâtonnier a rendu licite la production du courrier frappé des réserves d'usage. Invoquant l'
art. 9 Cst.
, la recourante soutient qu'il était arbitraire de la part de la Cour de justice de retenir que la clause de renonciation à la prescription était dépendante des autres clauses contenues dans le courrier du 30 avril 2010; elle est d'avis que c'est précisément lorsque les pourparlers transactionnels échouent que la clause de renonciation à la prescription prend tout son sens. Enfin, la recourante se plaint d'une violation de l'
art. 2 CC
; l'intimée commettrait un abus de droit en invoquant l'exception de prescription, car sa déclaration du 30 avril 2010 aurait incité la recourante à ne pas entreprendre à temps les démarches pour sauvegarder ses droits.
3.
3.1
Aux termes de l'
art. 152 al. 2 CPC
, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d'une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d'une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l'atteinte en cause (JÜRGEN BRÖNNIMANN, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n
os
43 ss ad
art. 152 CPC
; YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, p. 116 n. 234, p. 121 n. 248, p. 122 n. 252, p. 126 n. 260; LOUIS GAILLARD, Le sort des preuves illicites dans le procès civil, SJ 1998 p. 652). Conformément à l'
art. 152 al. 2 CPC
, la preuve obtenue illicitement n'est utilisable que d'une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l'intérêt à la protection du bien lésé par l'obtention illicite et de l'intérêt à la manifestation de la vérité (FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2
e
éd. 2013, n° 40 ad
art. 152 CPC
p. 1058; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 20066922 ch. 5.10.1).
BGE 140 III 6 S. 9
Les règles professionnelles ("Berufsregeln") énumérées à l'
art. 12 LLCA
constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l'
art. 152 al. 2 CPC
(RÜEDI, op. cit., p. 125 n. 256). Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice d'une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; "Standesregeln"), qui sont adoptées par les organisations professionnelles (
ATF 136 III 296
consid. 2.1 p. 300). La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national (cf.
ATF 136 III 296
consid. 2.1 p. 300;
ATF 131 I 223
consid. 3.4 p. 228;
ATF 130 II 270
consid. 3.1.1 p. 275). Dans le but d'unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a précisément édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur
http://www.sav-fsa.ch
), entré en vigueur le 1
er
juillet 2005.
Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles." Ces dispositions servent à préciser la portée de l'
art. 12 let. a LLCA
, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (cf. MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 58 ad
art. 12 LLCA
). Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'
art. 12 let. a LLCA
(arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3).
En présence d'un courrier désigné expressément comme confidentiel, dont les propositions transactionnelles avaient été caviardées, le
BGE 140 III 6 S. 10
Tribunal fédéral a posé que la règle de la confidentialité doit être interprétée dans un sens absolu et appliquée strictement (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 4.3). A ce propos, il faut admettre qu'un courrier confidentiel ne peut pas être déposé en justice, même caviardé, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n'ait un caractère confidentiel (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 511 n. 1191). La pesée des intérêts prévue à l'
art. 152 al. 2 CPC
est en outre réservée.
3.2
En l'espèce, le moyen de preuve litigieux est la lettre du 30 avril 2010 adressée par le conseil de l'intimée au conseil de la recourante; ce dernier l'a produite caviardée devant le premier juge, avec l'autorisation du Bâtonnier de l'Ordre des avocats genevois.
La question est de savoir si cette preuve a été déposée en violation de la règle de la confidentialité déduite de l'
art. 12 let. a LLCA
et, partant, si elle est illicite au sens de l'
art. 152 al. 2 CPC
. S'agissant de déterminer s'il y a eu violation d'une norme de droit fédéral, édictée dans l'intérêt public, l'avis du Bâtonnier, dont la recourante fait grand cas, est dénué de pertinence.
Frappé des réserves d'usage, le courrier litigieux mentionne expressément son caractère confidentiel; au surplus, il n'est pas contesté que les passages caviardés portent sur des propositions transactionnelles. Conformément au principe exposé plus haut, déduit de la règle de la confidentialité appliquée strictement, un tel courrier ne peut pas être produit en justice, sauf si la partie non caviardée ne présente manifestement pas un caractère confidentiel.
Selon l'arrêt attaqué, la déclaration visible de l'intimée figurant dans le courrier du 30 avril 2010 est une "offre de renoncer à la prescription", "une proposition de renonciation". Pour sa part, la recourante prétend qu'il s'agit d'une renonciation unilatérale et inconditionnelle à la prescription, qui ne présente aucun caractère de confidentialité.
Les termes mêmes utilisés dans le passage en cause accréditent la qualification retenue par la cour cantonale et ne permettent en tout cas pas de retenir qu'à l'évidence, l'intimée renonçait unilatéralement et inconditionnellement à la prescription. Rompu au vocabulaire juridique et conscient de la portée des mots, le conseil de l'intimée, mandataire professionnel, a écrit en effet que sa cliente était "prête à renoncer (...) à invoquer l'exception de prescription", et non simplement qu'elle renonçait à cette exception. Or, celui qui est prêt à une action n'a pas encore agi et se déclarer prêt à accomplir un acte ne signifie
BGE 140 III 6 S. 11
pas nécessairement l'exécuter par la suite sans conditions. En l'occurrence, comme le courrier produit contient des propositions transactionnelles, il n'est nullement exclu de voir dans la déclaration en cause, interprétée objectivement, une offre insérée parmi les autres propositions transactionnelles dont le contenu a été caviardé, et qui engage l'intimée uniquement si un accord global est conclu, en ce sens que les prétentions sur lesquelles les parties transigent seront dues même si elles sont prescrites. Contrairement à ce que la recourante soutient, il n'est dès lors pas manifeste que la déclaration litigieuse ait été émise indépendamment des propositions transactionnelles caviardées et, par conséquent, qu'elle présente un caractère non confidentiel.
La conclusion est identique si l'on se place sous l'angle de l'interprétation subjective, faisant appel aux éléments postérieurs à la déclaration. En effet, si le passage en cause était une renonciation pure et simple à invoquer la prescription, on ne comprend pas pourquoi le conseil de la recourante a cherché à obtenir, en date du 30 juin 2010, une déclaration de renonciation unilatérale dénuée d'ambiguïté.
Enfin, il est à noter que, dans une cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats comme celle opposant les parties, l'intérêt à la découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument du moyen de preuve illicite, ne saurait prévaloir face à l'intérêt public au respect strict de la règle de la confidentialité.
En conclusion, la Cour de justice n'a violé ni l'
art. 12 let. a LLCA
, ni l'
art. 152 al. 2 CPC
en refusant de prendre en considération la lettre du 30 avril 2010. Par ailleurs, la solution adoptée dans l'arrêt attaqué étant confirmée, point n'est besoin de déterminer si la prescription est intervenue le 13 juin 2006 plutôt que le 13 juin 2010, comme l'intimée le plaidait. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
169da3f3-3eea-4531-8e64-d1a43c9f3536 | Urteilskopf
140 II 520
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Zur Rose AG gegen Gesundheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_477/2012 vom 7. Juli 2014 | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG
;
Art. 30 HMG
;
Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG
;
Art. 26 Abs. 1 HMG
;
Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG
;
Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM
; § 17 des ehemaligen zürcherischen Gesetzes über das Gesundheitswesen; § 25a des zürcherischen Gesundheitsgesetzes;
Art. 33 HMG
.
Frage der Zulässigkeit eines Vertriebssystems zur Medikamentenabgabe mit Zahlungen an Ärztinnen und Ärzte, die nicht über eine kantonale Bewilligung zur Medikamentenabgabe verfügen.
Leitprinzipien der Medikamentenabgabe; Bewilligungserfordernisse bei der direkten Medikamentenabgabe und beim Versandhandel (E. 3.1-3.4). Frage der Bewilligungspflicht im strittigen Vertriebssystem (E. 4.2): Bewilligungserfordernis im Falle fehlender personeller Trennung bei Verschreibung und Abgabe (E. 4.2.2. und 4.2.3).
Frage der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells (E. 5): kantonale Kompetenzen zum Vollzug von
Art. 33 HMG
(E. 5.1); Auslegung von
Art. 33 HMG
(E. 5.2.1-5.2.4) und Anwendung in casu (E. 5.3). | Sachverhalt
ab Seite 521
BGE 140 II 520 S. 521
Verschiedene Ärztinnen und Ärzte des Kantons Zürich, die nicht über eine Bewilligung zur Abgabe von Arzneimitteln verfügen, haben mit der 1993 von Ärztinnen und Ärzten gegründeten Online Apotheke und Versandapotheke Zur Rose AG mit Sitz in Steckborn (TG) Medikamentenversandverträge abgeschlossen. Die Verträge sehen vor, dass die Ärztinnen und Ärzte Rezepte in elektronischer Form an die Zur Rose AG übermitteln. Diese lässt die verschriebenen Arzneimittel den das Rezept ausstellenden Ärzten zukommen, welche die Arzneimittel sodann in ihrer Praxis den Patienten übergeben. Alternativ versendet die Zur Rose AG die von den Ärzten verschriebenen und gemäss Vertrag bei ihr bestellten Medikamente direkt an die Patienten.
Am 10. November 2006 gelangten A. (Inhaber einer ärztlichen Praxis in Zürich), die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich sowie die Zur Rose AG an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich. Sie ersuchten im Wesentlichen um Feststellung, dass A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten, wenn sie bei der Zur Rose AG Medikamente beziehen und an die Patientinnen und Patienten weiterleiten würden. Es sei festzustellen, dass dies insbesondere zutreffe, wenn sie über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügten und für ihren Aufwand mit dem Erfassen und Übermitteln der
BGE 140 II 520 S. 522
Rezeptinformation von der Zur Rose AG eine Entschädigung von maximal Fr. 5.- pro Rezeptzeile entgegennehmen würden.
Am 28. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich fest, A. und andere im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verhielten sich rechtswidrig, wenn sie Arzneimittel enthaltende Sendungen der Zur Rose AG zuhanden ihrer Patientinnen und Patienten in ihrer ärztlichen Praxis empfingen und an diese weiterleiteten. Ebenso sei es rechtswidrig, wenn sie Rezeptinformationen der Zur Rose AG übermittelten, welche die Arzneimittel sodann direkt an die Patientinnen und Patienten zustelle, insbesondere, wenn sie für ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen von der Zur Rose AG eine Entschädigung pro Rezeptzeile entgegennähmen.
Gegen die Feststellungsverfügung der Gesundheitsdirektion erhoben A., die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich und die Zur Rose AG beim Regierungsrat am 30. März 2007 Rekurs. Der Regierungsrat wies die vereinigten Rekurse am 13. Juli 2011 ab. Hiergegen führten A. und die Zur Rose AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies das Rechtsmittel am 15. März 2012 ab. Es erachtete das Geschäftsmodell in Bezug auf nicht dispensationsberechtigte Ärztinnen und Ärzte wie bereits die Vorinstanzen als unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Zur Rose AG die bestellten Arzneimittel dem Arzt in seine Praxis oder direkt an die Patienten zukommen lasse. Das Geschäftsmodell würde im ersten Fall bundesrechtliche Bestimmungen zur Abgabe von Arzneimitteln verletzen bzw. im zweiten Fall gegen § 17 des damals in Kraft stehenden Gesundheitsgesetzes verstossen.
Zwischenzeitlich, am 30. November 2008, nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Zürich die Volksinitiative "Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug (Zürcher Medikamentenabgabe-Initiative)" an. Darin war eine neue Bestimmung vorgesehen, wonach die Bewilligung zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke - die zur Abgabe von Arzneimitteln an Patientinnen und Patienten ermächtigt - nicht mehr den Ärztinnen und den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur vorbehalten bleibt, sondern sämtlichen praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich erteilt werden kann. Am 5. Oktober 2011 beschloss der Regierungsrat, die mit der Volksinitiative beschlossene neue Bestimmung
BGE 140 II 520 S. 523
werde auf den 1. Januar 2012 als § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG/ZH; LS 810.1) eingefügt. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine von der Apothekerschaft gegen den Regierungsratsbeschluss erhobene Beschwerde ab und legte den Termin für die Inkraftsetzung neu auf den 1. Mai 2012 fest. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde ans Bundesgericht blieb ohne Erfolg (Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012).
Mit Eingabe vom 15. Mai 2012 beantragen A. (Beschwerdeführer 1) und die Zur Rose AG (Beschwerdeführerin 2) dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2012 sei aufzuheben. Es sei insbesondere festzustellen, dass A. und andere, ebenfalls im Kanton Zürich praktizierende Ärztinnen und Ärzte sich nicht rechtswidrig verhielten bzw. nicht gegen § 17 aGesG/ZH oder § 25a GesG/ZH verstiessen, wenn sie über
keine Bewilligung
zur Führung einer Privatapotheke verfügten und als Gegenleistung für ihre Leistungen von der Zur Rose AG jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würden.
Das Bundesgericht hat einen Amtsbericht der Swissmedic eingeholt und die Angelegenheit am 7. Juli 2014 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführenden ersuchen um Feststellung, wonach ihr Geschäftsmodell rechtmässig sei, wenn der Beschwerdeführer 1 über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügte und als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 für den Dossiercheck bzw. pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und pro Neukundeneröffnung Entschädigungen entgegennehmen würde.
Das Feststellungsbegehren beinhaltet sowohl die Frage der Bewilligungspflicht als auch der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht für mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitende Ärztinnen und Ärzte besteht (s. sogleich E. 3.1 ff. und 4). Im Anschluss daran erfolgt die Überprüfung der Zulässigkeit der vorgesehenen Entschädigungen
BGE 140 II 520 S. 524
und damit auch der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Modells (unten E. 5).
3.1
Das Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (
Art. 1 Abs. 1 HMG
). Gemäss
Art. 30 Abs. 1 HMG
benötigt eine kantonale Bewilligung, wer in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften Arzneimittel abgibt (Detailhandelsbewilligung), wobei unter Abgabe die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin zu verstehen ist (
Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG
). Die sog.
Selbstdispensation
, d.h. die direkte Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte (vgl. für verschreibungspflichtige Medikamente
Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG
["weitere Medizinalpersonen"] bzw. für nicht verschreibungspflichtige Medikamente
Art. 25 Abs. 1 lit. a HMG
), ist eine besondere Form des Detailhandels (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453, 3511 Ziff. 22.03.4; vgl.
Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]
;
BGE 131 I 198
E. 2.4 ff. S. 201 ff.; Urteile 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 4.3 und 4.4; 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 3.1 und 3.2; 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 E. 2.3; vgl. HEIDI BÜRGI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz [nachfolgend: Basler Kommentar HMG], 2006, N. 7 zu
Art. 30 HMG
; UELI KIESER, Heilmittel, in: Gesundheitsrecht, Poledna/Kieser [Hrsg.], 2005, S. 135 ff., N. 41 S. 169), sodass auch hierfür eine Bewilligung gemäss
Art. 30 HMG
erforderlich ist (vgl. § 25a GesG/ZH; vgl. auch § 15 und 25 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 [HMV/ZH; LS 812.1]). Von Bundesrechts wegen sind Ärztinnen und Ärzte im Rahmen der sog. Selbstdispensation somit erst dann ermächtigt, Medikamente abzugeben, wenn sie über eine entsprechende kantonale Detailhandelsbewilligung verfügen (
Art. 30 HMG
). Die Verantwortung für die Medikamentenabgabe liegt im Rahmen der Selbstdispensation bei den Ärztinnen und Ärzten (vgl. GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 115).
3.2
Die Ausführung einer ärztlichen Verschreibung durch eine dazu berechtigte Person führt zur Abgabe des Heilmittels (Botschaft
BGE 140 II 520 S. 525
HMG, a.a.O., 3491 Ziff. 22.02). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und der pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (
Art. 26 Abs. 1 HMG
;
BGE 134 IV 175
E. 4.1 S. 179 f.;
BGE 133 I 58
E. 4.1.2 S. 61; Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 9C_397/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3). Das Abgabesystem des Heilmittelgesetzes beruht im Interesse der Arzneimittelsicherheit und des Patientenschutzes auf einer Fachberatung durch entsprechende Hinweise im Rahmen der Verschreibung und der Abgabe (Botschaft HMG, a.a.O., 3513 Ziff. 22.03.4 [zu
Art. 26 HMG
], vgl. auch die Erläuterungen zu den allgemeinen "
Leitprinzipien der Medikamentenabgabe
", 3514 f. Ziff. 22.03.4); die Abgabe an die Konsumenten soll - abgesehen von Fällen der Selbstdispensation, der Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung (vgl.
BGE 131 I 198
E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.2; 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.1.2) - erst nach zweifacher Kontrolle durch Fachpersonen in Anwendung ihrer jeweiligen anerkannten Wissenschaften erfolgen. Dabei hat der Apotheker grundsätzlich nach den Vorgaben der ärztlichen Verordnung zu handeln. Er hat sich indessen bei der verschreibenden Person über die Richtigkeit zu vergewissern, wenn er nach den Umständen an der medizinischen Indikation des verschriebenen Arzneimittels zweifeln muss. In diesem Sinne sieht
Art. 26 Abs. 1 HMG
vor, dass der Apotheker die ärztliche Verschreibung kontrollieren und allfällige Unstimmigkeiten in Rücksprache mit dem verschreibenden Arzt bereinigen muss (vgl. Urteil 9C_397/ 2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.3; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 11 zu Art. 24 und N. 10 ff. zu
Art. 26 HMG
; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 337 ff., N. 723 S. 635).
3.3
Auch der
Versandhandel
mit Medikamenten ist eine besondere Form der Medikamentenabgabe. Er ist im Grundsatz untersagt und kann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn eine Detailhandelsbewilligung vorliegt und zusätzliche Erfordernisse der Qualitätskontrolle erfüllt werden (
Art. 27 Abs. 1 und 2 HMG
;
Art. 29 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel [VAM; SR 812.212.21]
; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2). Als Versandhandel gilt der Handel mit Waren, die in Katalogen, Prospekten oder (Internet-)Anzeigen angeboten und an die Kundschaft versendet werden (vgl. Botschaft HMG, a.a.O., 3513 ff. Ziff.
BGE 140 II 520 S. 526
22.03.4). Analog zur persönlichen Abgabe müssen auch beim Versandhandel die
Beratung
durch eine Fachperson (Apotheker, Drogisten) und die ärztliche Überwachung gesichert sein (
Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG
;
Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM
; vgl.
BGE 125 I 474
E. 4d und e S. 487 ff.; Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 6.4; Botschaft HMG, a.a.O., 3515 Ziff. 22.03.4).
3.4
Das Bewilligungserfordernis für die Abgabe von Arzneimitteln in Detailhandelsgeschäften ergibt sich demnach aus dem Bundesrecht (
Art. 30 Abs. 1 HMG
als Rahmenbestimmung; vgl. oben E. 3.1). Ob und unter welchen (Bewilligungs-)Voraussetzungen und nach welchen Verfahren eine Ärztin oder ein Arzt zur Selbstdispensation berechtigt ist, regelt hingegen das kantonale Recht (
Art. 30 Abs. 2 HMG
;
Art. 37 Abs. 3 KVG
; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 4.1; 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.1 und 4.2; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.1; vgl. auch 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 2c; KIESER, a.a.O., N. 41 S. 169; BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 15 zu
Art. 30 HMG
; GÄCHTER/ RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, N. 949; GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, a.a.O., S. 115). Bei der für die Medikamentenabgabe erforderlichen Detailhandelsbewilligung handelt es sich um eine Betriebsbewilligung, die namentlich die sachlichen und personellen Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (Urteil 2C_767/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 4.2). Hinsichtlich der Bewilligungspflicht im Detailhandel unterscheidet der Kanton Zürich zwischen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Privatapotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMV/ZH). Bei Ersteren handelt es sich um sog. Offizinapotheken, d.h. öffentliche, allen Personen zugängliche Apotheken. Zu den Privatapotheken gehören die Spitalapotheken und die Apotheken jener Ärztinnen und Ärzte, die in Selbstdispensation Medikamente abgeben dürfen. Zu den Privatapotheken haben nur Kunden jener Medizinalpersonen Zugang, welche die Privatapotheken führen (vgl. hierzu BÜRGI, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 6 zu
Art. 30 HMG
; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, N. 326).
4.
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin 2 mit dem Beschwerdeführer 1 erfordere
keine Bewilligung
zum Führen einer Privatapotheke des Letzteren. Auch im vertraglichen Vertriebssystem mit Ärzten sei die Beschwerdeführerin 2 nichts weiter als eine öffentliche Apotheke. In ihrem Geschäftsmodell würden die Arzneimittel durch
BGE 140 II 520 S. 527
sie als Versandapotheke und nicht durch die Ärzte abgegeben. Jedoch sei es zulässig, Dritte - hier Ärztinnen und Ärzte - in die Auslieferung der Arzneimittel einzubeziehen. Es verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts (
Art. 49 BV
) und insbesondere gegen die Begriffsbestimmungen des Detail- und Versandhandels (
Art. 30 HMG
;
Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG
;
Art. 27 HMG
), wenn die Vorinstanz für die Zusammenarbeit von Ärztinnen und Ärzten mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bewilligung verlangen würde.
4.1
Die Beschwerdeführerin 2 verfügt nach den vorinstanzlichen Feststellungen über eine Detailhandelsbewilligung für den Versandhandel nach den Vorgaben von
Art. 27 Abs. 2 HMG
, die für die gesamte Schweiz gültig ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]). Daneben verfügt sie auch über eine Bewilligung für den Grosshandel (
Art. 28 Abs. 1 HMG
;
Art. 7 ff. AMBV
[SR 812.212.1]). Sofern die Beschwerdeführerin 2 für Kunden direkt zugänglich ist und sie unmittelbar als Endverbraucher beliefert - d.h. ohne dass am Arzneivertrieb vertraglich eine Ärztin oder ein Arzt beteiligt ist -, gehen die Beschwerdeführenden zurecht davon aus, dass sich die entsprechende Tätigkeit nicht von einer anderen für alle Personen zugänglichen (Offizin-)Versandapotheke unterscheidet (
Art. 27 HMG
; Urteil 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2).
Neben ihrer Tätigkeit als typische Versandhandelsapotheke arbeitet die Beschwerdeführerin 2 für den Arzneimittelvertrieb konzeptuell mit Ärztinnen und Ärzten zusammen, wobei sich vorliegend (nur) für
dieses
Geschäftsmodell die Frage einer allfälligen Bewilligungspflicht der mit ihr zusammenarbeitenden Ärztinnen und Ärzten stellt (§ 17 aGesG/ZH bzw. § 25a GesG/ZH).
4.2
Zu untersuchen ist demnach, ob die Beschwerdeführerin 2 (auch) im hier strittigen Vertriebssystem - wie von ihr vorgebracht - als öffentlich zugängliche Versandhandelsapotheke Medikamente abgibt (oben E. 3.3). Wenn die Abgabe durch sie erfolgt, müsste der vertraglich in das Vertriebssystem miteinbezogene Arzt hinsichtlich der Medikamentenabgabe als Hilfsperson bezeichnet werden können, die nur untergeordnete administrative oder logistische Funktionen wahrnimmt. Umgekehrt wäre ein Arzt, der selbst Medikamente abgibt, von Bundesrechts wegen verpflichtet, über eine Detailhandelsbewilligung nach Massgabe des kantonalen Rechts zu verfügen (oben E. 3.2 und 3.4).
BGE 140 II 520 S. 528
4.2.1
Zwischen dem Arzt und der Beschwerdeführerin 2 bestehen vertragliche Beziehungen für den Medikamentenvertrieb. Der
Arzt
erhält - wenn er mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitet bzw. die Arzneimittel über ihren Vertriebskanal bezieht - spezifische Entschädigungen (vgl. das Feststellungsbegehren; grundlegend anders in dieser Hinsicht das Urteil K 158/05 vom 5. September 2006), zunächst für das Patientendossier: Der Arzt erfasst und führt das
Patientendossier
. Dieses zu führen gehört zu seinen eigenen Aufgaben (vgl. § 13 GesG/ZH), aber auch zu denjenigen der Apotheke (vgl. Art. 1 und 3 Anhang I des Tarifvertrags zwischen der pharmaSuisse und der santésuisse [Tarifvertrag LOA IV]; abrufbarunter
www.pharmasuisse.org/de/dienstleistungen/Themen/Seiten/LOA.aspx
, besucht am 22. August 2014). Für das Weiterleiten der erfassten Patientendaten an die Beschwerdeführerin 2 wird der Arzt von ihr zusätzlich entschädigt. Unter dem
Interaktionscheck
, der den Ärzten nach dem Geschäftsmodell vergütet werden soll, ist die Kontrolle auf Unverträglichkeit mit andern vom Patienten eingenommenen Arzneimitteln zu verstehen. Diese gehört zunächst einmal zu den Aufgaben des Arztes, wird jedoch zusätzlich auch als Kontrolltätigkeit von Apothekern zum Zeitpunkt der Abgabe durchgeführt und diesen als "Apothekertaxe" entschädigt (vgl. Art. 1, 2 und 3 Anhang I des Tarifvertrags LOA IV; vgl. Urteil K 158/05 vom 5. September 2006 E. 4.2.2.1; vgl. auch etwa Art. 69 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001). Für den Arzt erfolgt die Entschädigung für die von ihm in seinem ursprünglichen Zuständigkeitsbereich durchzuführende Interaktionskontrolle über den Zeittarif des Tarmed (Grundvergütung; abrufbar unter
www.tarmedsuisse.ch/153.html
, besucht am 22. August 2014, vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2).
4.2.2
Das Geschäftsmodell kann auf zweifache Weise interpretiert werden: Entweder die Beschwerdeführerin 2
überträgt
die von ihr während der Abgabe zu erbringenden Tätigkeiten dem Arzt, wofür sie diesen entschädigt. Oder aber es gestaltet sich so, dass sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch der Arzt ein Patientendossier führen und auch die je zu ihren Pflichten gehörende Interaktionskontrolle vornehmen (vgl. zum Prinzip der zweifachen Überprüfung oben E. 3.2), wobei die Beschwerdeführerin 2 dem Arzt zusätzliche Vergütungen leistet. Übernimmt der Arzt den Patientenkontakt vollständig, wie dies die Sachverhaltsfeststellungen der Gesundheitsdirektion nahelegen, indem er die Patienten vor der elektronischen
BGE 140 II 520 S. 529
Übermittlung der Rezepte bis hin zur Zustellung der Ware berät und aufklärt, und sich das Handeln der Beschwerdeführerin 2 auf das Zustellen der Arzneimittel beschränkt, kann der Arzt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht als "mit bestimmten Hilfsaufgaben betrauter" Postbote oder aber eine zufällig gewählte Hilfsperson zum Medikamentenversand bezeichnet werden. Vielmehr nimmt der Arzt diesfalls die Betreuung der Patienten durchgehend wahr, was ihm spezifisch vergütet wird. Werden im Geschäftsmodell die Kontrolltätigkeiten des Apothekers an den Arzt übertragen, wie dies die Entschädigung nahelegt, so bedingt das Modell - unabhängig davon, ob eine entsprechende Entschädigung überhaupt zulässig sein könnte -, dass die Ärzte in wesentlichen Teilen mit der Übertragung oder Überlassung des verwendungsfertigen Arzneimittels, d.h. mit der Medikamentenabgabe befasst sind (
Art. 4 Abs. 1 lit. f und
Art. 30 Abs. 1 HMG
). Das Vertriebsmodell sieht auch keine Beschränkung der Lieferung auf den Umfang einer Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung vor (vgl.
BGE 131 I 198
E. 2.6 S. 204; Urteile 2C_53/2009 vom 23. September 2011 E. 5.2; 2P.147/1991 vom 12. Juni 1992 E. 3 d). Das Geschäftsmodell ist diesfalls - weil die personelle Trennung von Verschreibung und Abgabe der Arzneimittel im Geschäftsmodell durchbrochen wird - ohne Detailhandelsbewilligung des Arztes von Bundesrechts wegen nicht zulässig (
Art. 26 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 HMG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 1 lit. b und
Art. 25 HMG
; oben E. 3.1).
4.2.3
Sollten umgekehrt, wie dies die Beschwerdeführenden vorbringen, sämtliche Pflichten trotz der Ausrichtung der Entschädigung von der Beschwerdeführerin 2 auch selbst durchgeführt werden (
Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG
;
Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM
; oben E. 3.3 in fine), so liesse sich prüfen, ob der Arzt durch das Entschädigungssystem gleichwohl an der Medikamentenabgabe beteiligt sein könnte. Es stellt sich jedoch zuallererst die Frage, für welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin 2 den Beschwerdeführer 1 überhaupt entschädigen möchte und ob entsprechende Entschädigungen an den Arzt zulässig sein können. Dies ist nachfolgend gestützt auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführenden zu prüfen (E. 5).
5.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe - indem sie die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen (gestützt auf kantonales Recht) als unzulässig erachtete - die
BGE 140 II 520 S. 530
abschliessende Regel über geldwerte Vorteile in
Art. 33 HMG
verletzt (
Art. 33 HMG
in Verbindung mit
Art. 49 und
Art. 118 Abs. 2 lit. a BV
). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdeführenden nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdeführer 1 als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 jährlich Fr. 12.- für den Dossiercheck, bzw. Fr. 1.- pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und Fr. 40.- pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würde.
5.1
Die Kantone erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und die nicht ausdrücklich dem Bund übertragen sind (
Art. 83 Abs. 1 lit. a und b HMG
). Das Gesetz weist den Kantonen demnach einerseits einzelne Aufgaben zu (z.B. das Erteilen von Detailhandelsbewilligungen mit Arzneimitteln und die Durchführung von Betriebskontrollen;
Art. 30 Abs. 2 HMG
); ihnen kommt aber auch die subsidiäre Zuständigkeit für den Vollzug zu. In diesem Zusammenhang obliegt den Kantonen insbesondere die nachträgliche Kontrolle der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung der in Verkehr gebrachten Arzneimittel (
Art. 31 Abs. 1 VAM
); sie überprüfen an den Abgabestellen anhand von Stichproben oder auf Ersuchen von Swissmedic, ob die Vorschriften über die Abgabeberechtigung eingehalten werden (
Art. 31 Abs. 2 lit. a VAM
) sowie namentlich auch, ob die Vorschriften über Arzneimittelwerbung befolgt werden (
Art. 31 Abs. 2 lit. b VAM
in Verbindung mit
Art. 31-33 HMG
). Ergeben sich Zweifel an der Rechtmässigkeit von Abgabe und Anwendung, so nehmen die Kantone weitere Abklärungen vor, verfügen über die erforderlichen Massnahmen und orientieren die Swissmedic (Art. 31 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 3 VAM); bestehen Zweifel an der Einhaltung der Vorschriften über Arzneimittelwerbung informieren sie Swissmedic, welche weitere Abklärungen vornimmt und die erforderlichen Massnahmen anordnet (
Art. 66 HMG
; Art. 31 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 4 VAM).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden sind kantonale Behörden demnach befugt, in ihrem Zuständigkeitsbereich im Interesse der Medikamentensicherheit - etwa bei der Ausgestaltung der Bedingung der Selbstdispensation - die Regel von
Art. 33 HMG
zur Anwendung zu bringen (vgl. bereits Urteile 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 in fine). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit des Geschäftsmodells mit dem - mittlerweile ausser Kraft stehenden - kantonalen Recht verneint und dessen
BGE 140 II 520 S. 531
Vereinbarkeit mit
Art. 33 HMG
offengelassen. Dieses Vorgehen verstösst nicht gegen Bundesrecht.
5.2
Die Beschwerdeführenden beantragen dem Bundesgericht, es sei die Zulässigkeit des Entschädigungsmodells festzustellen. Diesem Begehren könnte von Bundesrechts wegen nur dann entsprochen werden, wenn ihr Entschädigungsmodell mit dem als verletzt gerügten
Art. 33 HMG
in Einklang stünde.
5.2.1
Gemäss
Art. 33 Abs. 1 HMG
dürfen Personen, welche Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Auch dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, hierfür weder geldwerte Vorteile fordern noch annehmen (
Art. 33 Abs. 2 HMG
; vgl. zu
Art. 33 HMG
Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.1; 2C_803/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.3.1; 2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2 und 3; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 2.2 und 3). Zweck der unter dem Abschnitt "Werbung und Preisvergleiche" angeführten Bestimmung ist es, generell "die Beeinflussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel anwenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile" zu verhindern (Botschaft HMG, a.a.O., 3518 f. Ziff. 22.03.5). Die Bestimmung umschreibt eine unzulässige Form von Fachwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (vgl. Art. 2 lit. c und Art. 3 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung [Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV; SR 812.212.5]).
Art. 33 HMG
dient der Arzneimittelsicherheit; Arzneimittel sollen - im Lichte des Gesetzeszweckes, der darin besteht, die Gesundheit von Mensch und Tier zugewährleisten und zu schützen (
Art. 1 Abs. 1 HMG
) - frei von finanziellen Anreizen verschrieben und abgegeben werden (vgl. dazu auch
Art. 3 und 26 HMG
, sowie die Urteile 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.9.1; 2P.32/2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006, E. 3.3? vgl. URS SAXER, Korruption im Arzneimittelhandel, AJP 2002 S. 1463, dort 1466;
derselbe
, Das Vorteilsverbot gemäss
Art. 33 HMG
[nachfolgend:Vorteilsverbot], in: Das neueHeilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 113 ff., dort 118;
derselbe
, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 5-7 zu
Art. 33 HMG
; KIESER, a.a.O.,
BGE 140 II 520 S. 532
N. 48 S. 172; URSULA EGGENBERGER-STÖCKLI, Werbung für Heilmittel, in: Gesundheit und Werbung, Tomas Poledna [Hrsg.], 2005, S. 61 ff.,67). Es geht der Gesetzgebung mithin darum, die Gefahr der korruptionsähnlichen Beeinflussung von Fachpersonen zu unterbinden (vgl.
Art. 322
ter
ff. StGB
; Stellungnahme des Bundesrates vom 9. Dezember 2002 [zurInterpellation 02.3572 von Nationalrätin Cécile Bühlmann] sowie vom 25. Juni 2003 [zum Postulat 02.3657 von Nationalrat Paul Günther]; Swissmedic Journal 1/2006 S. 27,
www.swissmedic.ch/ueber/00134/00441/00445/00566/index.html?lang=de
besucht am 22. August 2014; EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227); die Verschreibungs- und Abgabefreiheit bzw. die
Objektivität
des Leistungserbringers muss gewährleistet sein (2P.169/2006 vom 20. September 2007 E. 2.2; AB 2000 S 612 [Christine Beerli, Referentinder vorberatenden Kommission des Ständerats zu Art. 33 E-HMG, spricht von einer absoluten Objektivität des Leistungserbringers]; vgl. auch GERHARD SCHMID, Zwischen Idealisierung und Generalverdacht, in: Festschrift für Paul Richli zum 65. Geburtstag, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, S. 722; "Verschreibungsintegrität").
5.2.2
Der Begriff der geldwerten Vorteile ist dabei
weit
auszulegen. In der Botschaft HMG werden insbesondere "Superboni, Reisen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster" als mögliche geldwerte Vorteile genannt (Botschaft HMG, a.a.O., 3518; Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3.6). Unter die geldwerten Vorteile können jegliche Geld- oder Sachleistungen und jeder Verzicht auf die Geltendmachung von Forderungen fallen. Solche Vergütungen sind zu den geldwerten Vorteilen zu zählen, wenn sie ohne überzeugenden Rechtsgrund im Sinne eines angemessenen Leistungs-/Gegenleistungsverhältnisses gewährt werden (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 29, 43 f.; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 20 f. zu
Art. 33 HMG
;
ders.
, a.a.O., AJP 2002 S. 1468 f.). Unerheblich ist, ob der geldwerte Vorteil direkt dem Leistungserbringer oder ihm nahestehenden Dritten gewährt wird (vgl. Korruptionsstrafrecht
Art. 322
ter
ff. StGB
;
BGE 129 II 462
E. 4.5 S. 466).
5.2.3
In seiner deutschen Fassung verlangt der Wortlaut von
Art. 33 Abs. 1 HMG
("gewähren geldwerter Vorteile
für
die Verschreibung oder Abgabe eines Arzneimittels") wie auch in der italienischen Fassung ("offrire o promettere vantaggi pecuniari
per
la prescrizione o la dispensazione di medicamenti") einen Zusammenhang zwischen Vorteil und Abgabe, während die französische Fassung einen
BGE 140 II 520 S. 533
entsprechenden Zusammenhang nicht voraussetzt ("Il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages matériels aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments"). In Anlehnung an den deutschen und den italienischen Wortlaut ist ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Abgabe- bzw. Verschreibungshandlung vorauszusetzen; vor dem Zweck der Bestimmung ist indes davon auszugehen, dass eine Vorteilsgewährung bereits dann einen ausreichenden Zusammenhang mit der Arzneimittelverschreibung bzw. -abgabe hat, wenn sie
geeignet
ist, das Verhalten der mit der Verschreibung oder Abgabe betrauten Fachperson im Sinne einer Absatzförderung zu beeinflussen, mithin potenziell einen finanziellen Anreiz zur Mengenausweitung schafft (sog. Äquivalenz, vgl. 2P.32/ 2006 / 2A.56/2006 vom 16. November 2006 E. 3.3; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30; vgl. SAXER, Vorteilsverbot, a.a.O., S. 126; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-669/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 4.5.3 [aufgehoben bezüglich der Weitergabepflicht von Rabatten]; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu
Art. 33 HMG
; vgl. zum Korruptionsstrafrecht
BGE 135 IV 198
E. 6.3 S. 204 [
Art. 322
sexies
StGB
]; Urteil 6P.39/2004 vom 23. Juli 2004 E. 6.3 [
Art. 322
quinquies
StGB
]; je mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen ist nicht erforderlich, dass die angebotenen Vorteile den Absatz tatsächlich steigern (vgl. Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.1 zur auf die Art. 31-33 des Heilmittelgesetzes gestützte Arzneimittel-Werbeverordnung? ebenso URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, 2006, N. 24 zu
Art. 2 AWV
; vgl. für den Bereich des Korruptionsstrafrechts Urteil 6B_339/2011 vom 5. September 2011 E. 4.4.1 [
Art. 322
sexies
StGB
]; vgl. ferner
BGE 129 III 320
E. 5.2 S. 325; Urteil 1A.162/2003 vom 15. Januar 2004 E. 3.4 [
Art. 322
quater
StGB
]; 4C.352/2002 vom 21. Februar 2003 E. 5.2). Heranzuziehen ist dabei ein objektiver Massstab: Ausschlaggebend für die Beurteilung einer unzulässigen Mengenausweitung ist nicht die subjektive Einschätzung der Fachperson, ob sie sich angesichts der angebotenen Vorteile in der Verschreibung oder der Abgabe potenziell beeinflusst sieht, sondern vielmehr, ob die Vorteile bei objektiver Betrachtungsweise als geeignet erscheinen, einen therapiefremden Anreiz zu liefern (vgl. Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30).
5.2.4
Als zulässige Vorteile vom Anwendungsbereich von
Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG
ausgenommen sind solche von "bescheidenem Wert, die für die medizinische und die pharmazeutische Praxis von
BGE 140 II 520 S. 534
Belang sind" (
Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG
), sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (
Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG
). Vorteile von bescheidenem Wert sind Vorteile, die aufgrund ihrer geringen Höhe nicht geeignet sind, Fachpersonen zu beeinflussen, zumal sie für die medizinische und pharmazeutische Praxis von Belang sein müssen. Hierunter können Fachbücher, Notizblöcke, Praxissoftware etc. fallen. Von vornherein unzulässig sind damit Vorteile, die alleine der die Arzneimittel verschreibenden oder abgebenden Person zugutekommen (SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 f. zu
Art. 33 HMG
; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 30). Hinsichtlich der Höhe der Vorteile von bescheidenem Wert wurde in der parlamentarischen Debatte eine Parallele zu
Art. 172
ter
StGB
gezogen. Die dort für das Vorliegen eines geringfügigen Vermögensdelikts durch die bundesgerichtliche Praxis aufgestellte Betragsgrenze von Fr. 300.- solle auch in Bezug auf Zuwendungen an medizinische Fachpersonen gelten (vgl.
Art. 172
ter
StGB
;
BGE 123 IV 113
E. 3d S. 118 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_208/2009 vom 8. September 2009 E. 1; AB 2000 S 612; Swissmedic Journal 1/2006, a.a.O., S. 37). Dabei handelt es sich um einen Richtwert, nicht um eine starre Obergrenze; massgeblich muss sein, inwiefern der Vorteil die Fachperson in ihrem Verschreibungs- und Abgabeverhalten potenziell beeinflussen kann (vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003, S. 225 ff., dort 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 42 zu
Art. 33 HMG
). Rabatte im Sinne von
Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG
sodann sind Preisnachlasse, die dem Käufer auf den normalen Preis (hier von Arzneimittellieferungen) gewährt werden (Urteil 2C_92/2011 vom 12. April 2012 E. 3; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 47 zu
Art. 33 HMG
).
5.3
Die Beschwerdeführenden bringen vor, die von der Vorinstanz beanstandeten Entschädigungen stellten keinen geldwerten Vorteil im Sinne von
Art. 33 HMG
dar. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass Ärzte wie der Beschwerdeführer 1 keine Vergütungen erlangten, sondern lediglich entschädigt würden für Gegenleistungen für ihre Aufwendungen: Ärzte würden "gewisse Aufgaben" für die Beschwerdeführerin 2 übernehmen, und hierfür eine finanzielle Gegenleistung erhalten, die "angemessen" sei.
5.3.1
Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz zunächst vor, sie sei in willkürlicher
Sachverhaltsfeststellung
davon ausgegangen,
BGE 140 II 520 S. 535
die Entschädigung der Beschwerdeführerin 2 führe zu "finanziellen Vorteilen" des Beschwerdeführers 1 und anderen, gleich praktizierenden Ärzten. Ebenso gehe sie in willkürlicher Weise davon aus, die Ärztinnen und Ärzte hätten ein finanzielles Interesse an der Arzneimittelabgabe in Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin 2.
Gemäss dem Feststellungsbegehren wird der Beschwerdeführer 1 von der Beschwerdeführerin 2 für die Interaktionskontrolle pro Rezeptzeile, jährlich für den Dossiercheck und pro Neukundeneröffnung entschädigt. Die Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass das von ihnen praktizierte Geschäftsmodell den für das Vertriebssystem gewonnenen Ärzten Vorteile verschafft, substanziieren indessen nicht, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Ärzte im Vertriebssystem finanzielle Vorteile erhalten würden, willkürlich sein sollten. Sie bringen vor, die Entschädigung für den Beschwerdeführer 1 und andere, nach demselben Modell praktizierende Ärzte "decke nur den Aufwand ab, der dem Arzt für die Erbringung seiner Dienstleistung entsteht". Die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach den mit der Beschwerdeführerin 2 praktizierenden Ärzten hierdurch kaum Aufwendungen entstehen, können vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich unrichtig gelten: Die Beschwerdeführenden legen etwa nicht dar, inwiefern die elektronische Ausstellung des Rezepts gegenüber der handschriftlichen Verschreibung einen Mehraufwand bedeuten würde und worin dem Arzt ein Mehraufwand betreffend Interaktionskontrolle, der nicht anderweitig vergütet wird (vgl. hierzu unten E. 5.3.2), vorliegen würde. Insbesondere haben es die Beschwerdeführenden vor sämtlichen Instanzen unterlassen, eine Vollkostenkalkulation ins Recht zu legen, die ihren Aufwand darzulegen vermöchte, obwohl die finanziellen Vorteile im gesamten Verfahren Prozessthema waren. Das Bundesgericht bleibt an die vorinstanzlichen Feststellungen gebunden, wonach Ärzten im Rahmen des Geschäftsmodells in tatsächlicher Hinsicht finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Beschwerdeführerin 2 übermitteln (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
; nicht publ. E. 1.7).
5.3.2
Es stellt sich die Frage, ob von einer Vorteilsgewährung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht auszugehen ist. Die Ärztinnen und Ärzte nehmen im Rahmen der Beteiligung am Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 regelmässige Entschädigungen pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle, für ihre Dossierchecks sowie pro
BGE 140 II 520 S. 536
Neukundeneröffnung entgegen. Die Arzneimittelverschreibung und die Ausstellung des medizinischen Rezepts sind medizinische Leistungen, welche über den
Tarmed
und somit über die obligatorische Krankenversicherung abgegolten werden. Die Interaktionskontrolle obliegt sowohl dem Arzt als auch der Beschwerdeführerin 2 (vgl. E. 4.2.1). Entsprechende ärztliche Handlungen sind Teil der über den Zeittarif entschädigten Grundkonsultation des Tarmed und werden dem Arzt - wie alle nicht mit spezifischen Tarifpositionen erfassten Tätigkeiten - über die Grundvergütung nach aufgewendeter Zeit abgegolten (vgl. die Grundvergütung des Tarmed, Grundkonsultation [erste 5 Minuten]: "Begrüssung, Verabschiedung, nicht besonders tarifierte Besprechungen und Untersuchungen, nicht besonders tarifierte Verrichtungen [z.B.: bestimmte Injektionen, Verbändeusw.], Begleitung zu und Übergabe [inkl. Anordnungen] an Hilfspersonal betreffend Administration, technische und kurative Leistungen, Medikamentenabgabe [in Notfallsituation u/o als Starterabgabe], auf Konsultation bezogene unmittelbar vorgängige/anschliessende Akteneinsicht/Akteneinträge", S. 23). Auch das Führen eines Dossiers ("Dossiercheck") wird dem Beschwerdeführer 1 bereits über die Grundvergütung des Tarmed entschädigt (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23). Einen weiteren Antrieb sieht das Geschäftsmodell sodann vor, Neukunden für das Vertriebssystem zu gewinnen: Für das Weiterleiten von Daten, deren Erfassung durch den Tarmed bereits entschädigt ist (vgl. oben Tarmed, Grundkonsultation, S. 23), erhält der Arzt Fr. 40.- pro neu gewonnenen Patienten, der die Medikamente inskünftig über die Beschwerdeführerin 2 bezieht. Soweit die Beschwerdeführerin 2 dem Beschwerdeführer 1 die der Vergütung zugrunde liegenden Tätigkeiten überträgt, gehören diese (wie im Rahmen der blossen Verschreibung und auch der direkten Medikamentenabgabe) ohnehin zu seinen eigenen Aufgaben als Arzt und werden ihm durch den Tarmed bereits vergütet. Soweit vorgebracht wird, die Interaktionskontrolle der Beschwerdeführerin 2 würde von dieser auch selbst durchgeführt, ist nicht einzusehen, weshalb sie für die von ihr selbst durchgeführte Tätigkeit den Beschwerdeführer 1 pro Rezeptzeile für die von ihr bezogenen Arzneimittel entschädigt (vgl. oben E. 4.2.2).
5.3.3
Der Ärztin oder dem Arzt fliessen demnach ohne ausgewiesenen Mehraufwand durch die - von der Beschwerdeführerin 2 kumulativ geleisteten - Abgeltungen weitere Vergütungen zu, wobei der dadurch erzielte finanzielle Vorteil in dem Sinne vom Umsatz
BGE 140 II 520 S. 537
abhängig ist, als er sich proportional zur Anzahl der in diesem System getätigten Bestellungen verhält (vgl. die in E. 5.2.3 umschriebene "Äquivalenz"; vgl. EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 227; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 29 zu
Art. 33 HMG
). Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 33 HMG
ist - wie Swissmedic korrekt darlegt - ein geldwerter Vorteil schon dann anzunehmen, wenn die betreffende (Gegen-)Leistung bereits anderweitig, etwa durch den Tarmed, vergütet wird (vgl. Amtsbericht Swissmedic, S. 1; vgl. KIESER/POLEDNA, Grenzen finanzieller Interessen von Medizinalpersonen. Einige Überlegungen mit Blick auf das Medizinalberufegesetz [MedBG], AJP 4/2008 S. 420 ff., 427 f.; vgl. auch SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 34 zu
Art. 33 HMG
). Die sich aus dem Geschäftsmodell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwischen Abgabe- bzw. Verschreibungsverhalten des Arztes und bezogener Vergütung ist geeignet, den Anreiz für eine therapiefremde Mengenausweitung zu schaffen (vgl. etwa die einzelne an einen kooperierenden Arzt versendete Abrechnung als Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zum Amtsbericht mit dem Begleittext zuhanden des Arztes "Im ersten Quartal erhielten Sie eine Erfassungsentschädigung von [...]. Diese können Sie
steigern
, indem Sie weitere geeignete Patienten für die Zur Rose AG finden [...]"). Die ausgerichteten Entschädigungen werden sodann weder durch ausgewiesene zusätzliche Tätigkeiten des Arztes noch durchsonstige Aufwendungen zum Ausgleich gebracht (vgl. die Sachverhaltsfeststellungen; oben E. 5.3.1). Sie stellen einen geldwerten Vorteil dar, der nicht mit
Art. 33 HMG
vereinbar ist.
5.3.4
Zu prüfen ist schliesslich, ob es sich bei den Entschädigungen um geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert mit Bezug zur "medizinischen und pharmazeutischen Praxis" oder um Rabatte im Sinne von
Art. 33 Abs. 3 lit. a und b HMG
handelt, die vom Vorteilsgebot nach
Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG
ausgenommen wären. Da bei direkten Zahlungen an den Arzt indessen kein Bezug besteht zur "medizinischen oder pharmazeutischen Praxis", fallen die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen von vornherein nicht unter diese Ausnahme des bescheidenen Vorteils im Sinne von
Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG
(vgl. oben E. 5.2.4; SAXER, in: Basler Kommentar HMG, a.a.O., N. 43 zu
Art. 33 HMG
). Auch ein Rabattsystem im Sinne von
Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG
liegt nicht vor: Die Rechnung für den Arzneimittelbezug geht im Geschäftsmodell bei beiden Zustellungsvarianten direkt an die Patienten (allenfalls an deren
BGE 140 II 520 S. 538
Krankenkassen). Ein Rabatt für den Medikamentenbezug zugunsten des Arztes ist nicht vorgesehen.
5.3.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer 1 und anderen wie ihm praktizierenden Ärztinnen und Ärzten finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie im Vertriebssystem gemäss dem vorgesehenen Geschäftsmodell mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeiten. Der gewährte Vorteil steht
Art. 33 HMG
und demnach einer Bewilligungsfähigkeit des vorgeschlagenen Geschäftsmodells entgegen. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16a259c4-f332-4371-83a6-fb64a8693ab2 | Urteilskopf
138 III 337
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_741/2011 du 11 avril 2012 | Regeste
Art. 49 OR
; Genugtuungsanspruch einer juristischen Person bei widerrechtlicher Verletzung ihrer Persönlichkeit.
Eine juristische Person kann gestützt auf
Art. 49 OR
Genugtuung verlangen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 6.1).
Kriterien, die bei der gerichtlichen Festsetzung der einer juristischen Person zuzusprechenden Genugtuungssumme zu beachten sind (E. 6.3). | Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 138 III 337 S. 338
A.
A.a
Y. SA (ci-après: Y.), à Genève, inscrite au registre du commerce depuis le 24 mars 2009, est active dans le commerce maritime, notamment le transport de marchandises et l'affrètement de bateaux et cargaisons. Cette société, dont le capital-actions s'élève à 4'000'000 fr., a pour administrateur-président A. et compte au nombre de ses administrateurs en particulier B.
Par contrat de travail signé le 27 mars 2009, Y. a engagé dès le 1
er
avril 2009 X., alors domicilié à Genève, en qualité de directeur général, doté d'un pouvoir de signature individuelle, pour un salaire annuel brut d'au moins 378'000 fr.; le contrat, d'une durée d'une année, était reconductible tacitement d'année en année, sauf dénonciation donnée par écrit six mois avant l'échéance de l'accord.
Pendant que X. travaillait à son service, Y. a créé son site internet sous l'adresse "Y.ch".
Par pli recommandé du 30 octobre 2009, Y. a résilié avec effet immédiat le contrat de X. en invoquant la commission par celui-ci d'actes répréhensibles.
A la suite de ce congé abrupt, X. a ouvert action le 6 avril 2010 contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, requérant notamment le versement de son salaire pendant quatorze mois ainsi que le paiement d'une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.
La procédure prud'homale est actuellement pendante devant les autorités genevoises.
A.b
Au début 2010, Y. a découvert l'existence et le contenu du site internet "Y.com". Les pages de ce site, dont le nom de domaine avait été acquis par X. le 20 mars 2009, avaient été partiellement modifiées par ce dernier le 7 décembre 2009, soit après la notification du congé sans délai précité.
Il a été retenu que le site "Y.com" présentait en anglais en date du 2 février 2010 le contenu suivant:
BGE 138 III 337 S. 339
"En page 1: le titre du site est "Welcome [trad.: "bienvenue"] Y.". Au milieu
de la page se trouve le texte suivant : "Shipmanagement & technical expertise in order to prevent accident we maintain experts of the highest standard", soit traduit en français "Management maritime et expertise technique afin de prévenir des accidents - nous gardons des experts du plus haut niveau". Au-dessus de ce texte figure une photographie - la 2
e
de la page - prise depuis la capitainerie d'un bateau de transport maritime et montrant le point avant affrontant de hautes vagues; au-dessous dudit texte figure une autre photographie - la 3
e
de la page - montrant un navire de transport maritime droit et à flot, à l'arrêt sur une eau bleue turquoise peu profonde, et attenant à une bande de terre escarpée et rocailleuse.
En page 3: sur deux photographies figure un bateau de transport maritime - à moins qu'il s'agisse d'un navire différent sur chaque photographie - dont le bas de la coque est rouge et le haut bleu; sur la partie avant du bateau, sur la face horizontale de couleur rouge, ressort une couleur jaunâtre différente du rouge, tandis que sur la surface horizontale bleue sont visibles des marques étendues et compactes de couleur foncée difficile à déterminer, plutôt brunâtre. Ce navire présente un aspect usé, ancien. Sur la 3
e
photographie de la page (la même photographie - mais en plus grand - que la 1
e
photographie de la page 1) est présentée une cheminée de bateau avec le logo de Y.
En page 6: une photographie montre A. et B. à l'arrière d'un véhicule; tous deux habillés en jeans et en polo et paraissent attendre quelque chose; A. croise les bras, tandis que B., qui regarde en direction de l'objectif de l'appareil-photo, tient un fruit dans la main. L'autre photographie montre B. dans la même tenue, avec un appareil-photo, devant un paysage semi-urbain. Il est écrit qu'il est directeur exécutif, de nationalité russe.
En page 7 (avant-dernière page): sous "Contact", "Y. SA"et son logo, sont indiquées les références suivantes:
"..."
L'adresse pour courriels était celle de X.".
Quant au site web "Y.ch", s'il mentionne les noms des trois navires composant la flotte de Y., il ne contient pas de photographies de ceux-ci; les numéros de téléphone et téléfax qui y sont indiqués correspondent à des appareils fixes, à Genève, l'adresse pour courriels étant celle de Y.
Par lettre et télécopie du 3 février 2010, Y., estimant que le site "Y.com" la dénigrait, a imparti à X. un délai au 8 février 2010 pour mettre ce site hors service et entamer les démarches en vue de céder à la société la titularité dudit nom de domaine. Le 5 février 2010, X. s'est déclaré prêt à vendre l'adresse du site à Y., non sans nier toute intention d'avoir provoqué une confusion avec le site officiel de
BGE 138 III 337 S. 340
ladite société (i.e. "Y.ch") et tout caractère dénigrant des informations contenues dans le site "Y.com". Y. ayant réitéré sa requête par courrier du 5 février 2010, X. lui a fait savoir le 8 février 2010 que le site "Y.com" avait été désactivé.
B.
B.a
Par demande déposée le 14 septembre 2010 devant la Cour de justice du canton de Genève, Y. a actionné X. La société a conclu à ce que la cour cantonale constate que le site "Y.com" dont le défendeur est titulaire constitue, dans sa version au 2 février 2010, un acte de concurrence déloyale commis à son détriment, à ce qu'elle interdise au défendeur d'utiliser ledit nom de domaine, à ce qu'elle le condamne à réparer le dommage pécuniaire subi par la demanderesse au moyen du paiement d'un montant équitable, avec intérêts, et, enfin, à ce qu'elle le condamne également à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. plus intérêts à titre de tort moral.
Le défendeur a conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de l'action (...) et, au fond, au rejet entier des conclusions de la demanderesse.
Au cours de l'audience de comparution personnelle du 7 avril 2011, le défendeur (...) s'est engagé à ne pas réactiver le site "Y.com" et à transférer ce nom de domaine à la demanderesse, sans réclamer de montant en contrepartie (...).
B.b
La Cour de justice, statuant en instance unique (...) par arrêt du 4 novembre 2011, rectifié par arrêt du 2 février 2012, a déclaré irrecevable la conclusion en constatation d'acte de concurrence déloyale formée par la demanderesse, a donné acte au défendeur de son engagement de ne pas réactiver le site internet "Y.com" et de transférer gratuitement le nom de domaine dudit site à la demanderesse et a condamné le défendeur à verser à cette dernière la somme de 25'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010 à titre d'indemnité pour tort moral.
C.
X. a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Principalement, il concluait au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions. Subsidiairement, il requérait que le montant de l'indemnité pour tort moral fût fixé équitablement, la demanderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Encore plus subsidiairement, il sollicitait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
BGE 138 III 337 S. 341
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. Il a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant a été condamné à verser à l'intimée à titre de tort moral la somme de 10'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1
Il n'est pas contesté que l'intimée a ouvert action contre le recourant en se fondant sur l'art. 9 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), norme qui permet à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général notamment d'intenter, conformément au code des obligations, une action en réparation du tort moral (
art. 9 al. 3 LCD
). La règle générale de l'
art. 49 al. 1 CO
prévoit ainsi la réparation du tort moral en faveur de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.
Les actions basées sur la loi contre la concurrence déloyale s'inscrivent dans la protection générale de la personnalité instituée par l'
art. 28 CC
; les actions reposant sur cette dernière disposition sont toutefois subsidiaires à celles qui sont fondées sur des lois spéciales, telles singulièrement la LCD (
ATF 121 III 168
consid. 3b/aa p. 173).
Selon la jurisprudence constante, la protection de la personnalité peut être invoquée tant par une personne physique que par une personne morale, dans la mesure où elle ne touche pas à des caractéristiques qui, en raison de leur nature, appartiennent seulement aux personnes physiques (
ATF 121 III 168
consid. 3a p. 171;
ATF 108 II 241
consid. 6 p. 244 et l'arrêt cité). Au nombre des droits de la personnalité dont peuvent se prévaloir les personnes juridiques figurent notamment le sentiment de l'honneur (cf.
ATF 96 IV 148
/149), la protection de la sphère privée ou secrète (
ATF 97 II 97
consid. 2 p. 100), le droit à la considération sociale (
ATF 121 III 168
consid. 3a p. 171) et le droit au libre développement économique, qui est assuré actuellement dans une large mesure par la LCD (
ATF 121 III 168
ibidem).
Le Tribunal fédéral, à l'occasion d'un obiter dictum de l'
ATF 60 II 326
consid. 2 p. 331, a jugé qu'une société anonyme, dont une publicité avait été taxée de bobards ("Schwindel"), était en principe en
BGE 138 III 337 S. 342
droit de réclamer à l'auteur de l'atteinte une indemnité pour tort moral selon les réquisits de l'ancien
art. 49 CO
(disposition qui, dans sa teneur avant le 1
er
juillet 1985, outre la gravité particulière de l'atteinte au sens de l'
art. 49 CO
, faisait de celle de la faute une condition du versement de l'indemnité). Dans l'
ATF 64 II 14
consid. 4 p. 21/22, il a admis, en se référant au précédent précité, que les personnes juridiques ont droit à une satisfaction morale, pourvu que l'atteinte frappe des intérêts qui ne sont pas uniquement l'apanage d'une personne physique. A l'
ATF 95 II 481
consid. 12b p. 502, où une société anonyme faisait valoir une atteinte à ses intérêts personnels par la voie de la presse, le Tribunal fédéral a reconnu implicitement que cette société pouvait se prévaloir de l'ancien
art. 49 CO
, mais que les conditions exigées par cette norme pour obtenir une réparation morale n'étaient pas réunies. Enfin, dans un arrêt publié aux
ATF 108 II 422
ss où il était question de l'indemnisation du tort moral en cas de lésions corporelles, instaurée spécialement par l'
art. 47 CO
, le Tribunal fédéral a fait une brève allusion, au considérant 4c p. 431, au principe jurisprudentiel de l'allocation d'indemnités satisfactoires aux personnes juridiques.
Cette jurisprudence a suscité les critiques de plusieurs auteurs. PIERRE TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, 1984, ch. 2041 p. 269) est d'avis que si le tort moral est défini strictement, on ne voit pas comment les personnes morales pourraient ressentir des souffrances, ni surtout comment il serait possible d'apaiser celles-ci par le versement d'une somme d'argent. Pour FRANZ WERRO (La responsabilité civile, 2
e
éd. 2011, ch. 172 p. 55), les personnes morales n'ayant pas de perception de la souffrance, il est contestable d'admettre qu'elles puissent subir un tort moral. Le
même auteur
(in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad Intro.
art. 47-49 CO
et n° 8 ad
art. 49 CO
) n'avait fait auparavant que citer la jurisprudence et relever l'existence de divergences doctrinales, mais sans prendre position. HANS MERZ (TDPS, vol. VI/1, 1993, Traduction française de Pierre Giovannoni, § 18, Le tort moral et sa réparation, p. 215) professe que l'on devrait refuser une indemnité pour tort moral à une personne morale, qui, par nature, n'a pas de conscience propre, et donc conscience d'une atteinte à ses intérêts personnels. ROBERTO/HRUBESCH-MILLAUER (Offene und neue Fragestellungen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, in Festschrift Jean Nicolas Druey, 2002, p. 241) affirment que, s'agissant des personnes morales, les atteintes au droit de la personnalité ne peuvent provoquer que
BGE 138 III 337 S. 343
des dommages patrimoniaux. KELLER/GABI (Haftpflichtrecht, 2
e
éd. 1988, p. 123), avec une référence à l'
art. 53 CC
, déclarent qu'il est discutable d'admettre que les personnes morales ont la capacité de souffrir de tort moral.
D'autres auteurs approuvent la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Ainsi, ROLAND BREHM (Berner Kommentar, 3
e
éd. 2006, n
os
42/43 ad
art. 49 CO
) souligne que dès l'instant où une personne juridique agit et donne expression à sa volonté par ses organes, peu importe qu'elle ne soit pas à même de ressentir une souffrance, puisque ses organes peuvent éprouver pour elle une atteinte à la personnalité; il faut toutefois tenir compte, ajoute-t-il, qu'un organe social ressent normalement moins fortement une atteinte aux droits de la personnalité si elle est dirigée contre la personne morale que si elle est dirigée contre sa propre personne, de sorte que l'octroi d'une indemnité satisfactoire à une personne juridique doit être soumise à des critères plus stricts que si la victime est une personne physique. HEIERLI/SCHNYDER (in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 7 ad
art. 49 CO
) et HARDY LANDOLT (Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 2007, n
os
15/16 ad
art. 49 CO
), reconnaissant que les personnes morales peuvent être atteintes dans leurs intérêts personnels, tels le droit au nom, la protection de l'honneur et celle de la sphère privée et secrète, adhérent à la jurisprudence qui permet d'accorder à celles-ci une indemnité pour tort moral sur la base de l'
art. 49 CO
. HEINZ REY (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4
e
éd. 2008, ch. 484 p. 111), rappelant qu'il existe à ce sujet une controverse doctrinale, expose que s'il va de soi qu'une personne morale ne peut pas obtenir une indemnité pour tort moral d'après l'
art. 47 CO
, celle-ci peut parfaitement y avoir droit en vertu de l'
art. 49 CO
.
Les critiques émises par une partie de la doctrine contre la jurisprudence publiée du Tribunal fédéral telle qu'elle a été évoquée n'emportent pas la conviction.
En effet, comme le relève pertinemment CLAIRE HUGUENIN (in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
e
éd. 2010, n° 5 ad Vor
Art. 52- 59 CC
), l'étendue de la capacité juridique des personnes morales n'a cessé de se développer en droit suisse depuis la promulgation du Code civil, et cela dans le sens d'une attribution toujours plus grande à ces dernières de droits de la personnalité étendus. Permettre à une personne juridique de requérir paiement d'une indemnité satisfactoire pour réparer une atteinte à ses intérêts personnels non
BGE 138 III 337 S. 344
patrimoniaux ne constitue dès lors qu'une étape qui s'inscrit dans ce processus.
A cela s'ajoute que la personne morale, comme création de l'ordre juridique, agit exclusivement par l'entremise de personnes physiques, qui sont ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale elle-même (
ATF 121 III 176
consid. 4d p. 182;
ATF 112 II 172
consid. II/2c p. 190). Autrement dit, l'acte de l'organe est en règle générale assimilé à celui de la personne juridique, de sorte qu'il existe en principe une unité d'action en ce sens que l'organe et la personne morale sont considérés comme une personne identique (cf. arrêt 4C.44/1998 du 28 septembre 1999 consid. 2d, in sic! 5/2000 p. 407). De par cet emprunt à la théorie de la réalité de la personne morale, il faut admettre, en suivant un raisonnement analogique, qu'un organe d'une personne morale, lorsque celle-ci est victime d'une atteinte à sa personnalité, ressent pour elle une souffrance, qui habilite la personne juridique à réclamer en son nom propre une réparation pour tort moral.
En résumé, il convient de confirmer la jurisprudence, selon laquelle une personne juridique peut faire valoir en justice une demande en réparation du tort moral en application de l'
art. 49 CO
.
(...)
6.3
Il reste à vérifier si la quotité de l'indemnité pour tort moral accordée à l'intimée, par 25'000 fr., respecte les principes juridiques régissant la fixation d'une telle indemnité.
6.3.1
La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf.
art. 106 al. 1 LTF
). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (
ATF 123 III 306
consid. 9b p. 315). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des
BGE 138 III 337 S. 345
souffrances morales causées à la victime (
ATF 130 III 699
consid. 5.1 p. 705; arrêt 2C_294/2010 du 28 avril 2011 consid. 3.2).
6.3.2
Au considérant 10.4 de l'arrêt déféré, l'autorité cantonale a écrit que la jurisprudence fédérale ne contient que peu d'exemples où des indemnités pour tort moral ont été versées à des personnes juridiques. Relevant que le montant accordé est généralement plutôt modeste, elle se réfère à un précédent ancien (
ATF 79 II 409
consid. 5) et fait allusion à une somme de 5'000 fr. Toutefois, il appert d'emblée, à la lecture du considérant 5 de cet arrêt rendu en 1953 (cf.
ATF 79 II 422
), que la somme de 5'000 fr. octroyée à la personne morale demanderesse recouvrait globalement la réparation tant du dommage subi que du tort moral éprouvé. Ce précédent n'est donc pas déterminant pour la question à résoudre.
6.3.3
S'agissant de la fixation du tort moral en cas d'atteinte à la personnalité, que le lésé soit une personne physique ou une personne juridique, KLAUS HÜTTE ET AL. (Le tort moral, 3
e
éd. 2005, n° I/118a, ch. 12) avertissent que celui qui cherche de la jurisprudence en la matière se heurtera à des difficultés, car une présentation comparative ou seulement informative des arrêts sur le tort moral dans ce domaine n'est pas connue.
A propos du montant alloué en réparation du tort moral, une comparaison avec d'autres affaires ne doit intervenir qu'avec circonspection, puisque le tort moral ressenti dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Cela étant, une comparaison n'est néanmoins pas dépourvue d'intérêt et peut se révéler, suivant les occurrences, un élément utile d'orientation (
ATF 130 III 699
consid. 5.1 p. 705). A défaut d'études comparatives fouillées sur l'octroi d'indemnités satisfactoires en cas d'atteintes aux droits de la personnalité, il sied de se pencher sur des décisions (rendues après 2000) se rapportant au tort moral lors de décès ou de lésions corporelles au sens de l'
art. 47 CO
, norme qui n'est qu'un cas particulier d'application de la règle générale de l'
art. 49 CO
(
ATF 123 III 204
consid. 2e p. 210 et l'arrêt cité).
6.3.4
En 2001, l'Obergericht du canton de Zurich a rendu un arrêt par lequel il a alloué une indemnité satisfactoire de 20'000 fr. à un enfant de six ans dont la mère a été victime d'un meurtre (cf. KLAUS HÜTTE ET AL., Le tort moral, Tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3
e
éd. 1996, 8/05, IV/3, ch. 7).
BGE 138 III 337 S. 346
Il résulte d'un arrêt 6S.295/2003 du 10 octobre 2003, consid. 2.2, que le Tribunal fédéral a accordé 25'000 fr. pour tort moral à chacun des enfants à la suite du meurtre de leur père. Le Tribunal fédéral a précisé qu'un des enfants, âgé alors de quatre ans, a durement ressenti la perte de son père et doit suivre une thérapie, ajoutant encore que pour chacun d'entre eux le fait de grandir sans leur père pèsera sur leur vie future.
Dans le cas d'un automobiliste blessé dans un accident de la circulation lui ayant causé un traumatisme crânio-cérébral et une contusion cervicale avec troubles sensitifs, troubles ayant généré une incapacité de travail (totale, puis partielle) de huit mois, le Tribunal fédéral a arrêté l'indemnité pour tort moral à 15'000 fr., précisant que cette somme s'inscrit dans la pratique judiciaire actuelle relative à des événements dont la victime peut se remettre en dépit de certaines séquelles (arrêt 4C.433/2004 du 2 mars 2005 consid. 4.3).
Plus récemment, le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_77/2011 du 20 décembre 2011 consid. 4.7, a jugé conforme au droit l'allocation d'une indemnité de base de 20'000 fr. à un automobiliste de 63 ans ayant subi une fracture ouverte du genou droit, qui a entraîné des douleurs chroniques justifiant l'allocation ultérieure d'une demi-rente d'invalidité du premier pilier.
6.3.5
A la lumière de ces précédents, la somme de 25'000 fr. accordée à l'intimée par l'autorité cantonale pour réparer son tort moral apparaît trop élevée, à telle enseigne qu'elle doit être considérée comme inéquitable et disproportionnée. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
), le site internet litigieux n'a pu être consulté par le public que pendant deux mois (i.e. du 7 décembre 2009 au 8 février 2010), ce qui est une période relativement brève. Il est donc exclu d'assimiler l'atteinte aux intérêts personnels qui en est résulté à des préjudices immatériels que peut causer la perte d'un parent ou qui provoquent chez le lésé des atteintes physiques durables, à tout le moins des séquelles. Or, dans de telles circonstances, qui suscitent à l'évidence chez le lésé d'importantes souffrances psychiques, il n'a été accordé aux victimes que des montants oscillant entre 15'000 fr. et 25'000 fr. En conséquence, l'indemnité pour tort moral, telle qu'elle a été arrêtée en instance cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral. Il convient de la réduire en valeur.
Mais sur quelles bases doit-elle être évaluée dans le cas présent?
BGE 138 III 337 S. 347
6.3.6
BREHM (op. cit., n° 86 ad
art. 49 CO
) indique deux critères qui devraient être suivis lorsqu'une autorité judiciaire est amenée à fixer le montant d'une indemnité satisfactoire. Premièrement, cet auteur est d'avis qu'il faut distinguer entre les atteintes qui créent un état durable (à l'instar d'une invalidité qui affecte le lésé sa vie durant) et celles qui s'effacent avec le temps, comme c'est le cas la plupart du temps pour les atteintes à la personnalité; les premières doivent être indemnisées par le versement de sommes plus importantes que celles accordées pour réparer les secondes. Secondement, lorsqu'il existe une atteinte à l'honneur ou au crédit, une différence doit se faire selon que l'atteinte procède d'un acte unique ou selon qu'elle a été propagée dans les médias; dans cette dernière hypothèse, l'atteinte aux droits de la personnalité pèse d'un poids plus important que dans la première, ce qui doit se répercuter sur la quotité de l'indemnité satisfactoire attribuée.
Ces deux critères sont pertinents et peuvent être suivis, à tout le moins lorsqu'une personne juridique est en droit d'obtenir, comme dans le cas présent, réparation pour le tort moral engendré par des atteintes à la personnalité.
D'un côté, il faut prendre en compte que le site internet modifié par le recourant a été accessible au public seulement pendant deux mois, de sorte qu'aucun effet durable n'a été généré. De l'autre, il y a lieu de ne pas perdre de vue que l'atteinte à la personnalité de l'intimée a été diffusée par internet, qui est un système d'interconnexion de réseaux informatiques accessible à toute heure dans le monde entier, par le moyen de communications électroniques toujours plus développées. Ce paramètre est particulièrement important pour une entreprise active dans le transport international de marchandises, dont le marché n'est en principe pas circonscrit à un espace géographique limité.
Tout bien pesé, à considérer encore la volonté délibérée du recourant de nuire à son ancien employeur, il convient d'accorder à l'intimée une indemnité pour tort moral se montant à 10'000 fr., somme qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
16a26628-ef6b-48c8-8be7-70c6416926ec | Urteilskopf
141 III 353
47. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Innerschwyz gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_388/2015 vom 7. September 2015 | Regeste
Erwachsenenschutz; Entscheid der kantonalen Beschwerdeinstanz; Legitimation zur Beschwerde in Zivilsachen;
Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG
.
Zur Beschwerdebefugnis der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in ihrer Eigenschaft als verfügende Behörde (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 141 III 353 S. 353
A.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Innerschwyz (KESB) hob die gegenüber A. verfügte Massnahme des Erwachsenenschutzes auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gab der Beschwerde des Betroffenen statt, hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die KESB zurück.
B.
Die KESB (Beschwerdeführerin) hat gegen den vorgenannten Entscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
BGE 141 III 353 S. 354
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Unter Berufung auf
Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG
macht die Beschwerdeführerin geltend, nach der Botschaft komme ihr nur grundsätzlich keine Parteistellung zu. Eine Ausnahme sei namentlich dann gerechtfertigt, wenn - wie hier - im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nur eine Partei auftrete. Nur mit ihrer Zulassung als Partei könne dem Verfahrensgrundsatz nachgelebt werden, wonach jeder Entscheid einem zweistufigen Beschwerdeverfahren zugänglich sein müsse. Da sie den Schutz und die Wahrung der Interessen von schutzbedürftigen Menschen verfolge und ihre Entscheide regelmässig Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen darstellten, sei es elementar, dass diese Entscheide einem zweistufigen Instanzenzug offenstünden.
4.2
Im Rubrum der Vorinstanz wird die Beschwerdeführerin unter der Rubrik "Parteien" als "Vorinstanz" bezeichnet. Die Beschwerdeführerin ist in
Art. 450 Abs. 2 ZGB
, der die Beschwerdeberechtigung im kantonalen Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz regelt, weder ausdrücklich als Partei aufgeführt, noch lässt sich diese Eigenschaft aus den Materialien ableiten. Aus der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des ZGB (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht; BBl 2006 7001 ff., 7086 zu Art. 450d) ergibt sich vielmehr, dass sie grundsätzlich am Verfahren nicht teilnimmt (vgl.
BGE 140 III 385
E. 4.2 S. 389). Nach der Lehre kommt der KESB im Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz grundsätzlich keine Parteistellung zu (DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 31c zu
Art. 450 ZGB
). Die Tatsache, dass eine Behörde im Beschwerdeverfahren zur Vernehmlassung eingeladen wird, begründet keine Parteistellung im Sinn von
Art. 450 Abs. 2 ZGB
(vgl. Urteil 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 6, in: FamPra.ch 2014 S. 767/773 f.). Das Bundesgericht betrachtet die verfügende Behörde im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit öffentlich-rechtlichem Einschlag (insbesondere Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG) nicht als Partei, sondern führt sie im Rubrum unter der Rubrik "Verfahrensbeteiligte" auf, ohne sie als Beschwerdegegnerin zu bezeichnen. Eine entsprechende Verfassung des Rubrums im kantonalen Verfahren wäre angebracht gewesen. Als Ausnahme vom genannten Grundsatz erachtet der zitierte Autor die Fälle, in denen die mit der Sache befasste
BGE 141 III 353 S. 355
Erwachsenenschutzbehörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz unterbreitet, wenn im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden kann (
Art. 444 Abs. 4 ZGB
). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor, und es kann somit offenbleiben, ob dieser Lehrmeinung gefolgt werden kann.
4.3
Zwar ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass sie die Wahrung der Interessen der schutzbedürftigen Personen verfolgt und ihr Entscheid in die Rechtsstellung der Betroffenen eingreifen kann. Diese Argumentation ändert aber nichts an der Tatsache, dass sie im konkreten Fall als verfügende Behörde amtete. Der Umstand, dass im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nur eine Partei, nämlich die betroffene Person, aufgeführt ist, vermag aber eine Parteistellung der Beschwerdeführerin mangels ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nicht zu begründen. Im Übrigen verfügt die betroffene Person über einen Instanzenzug bis ans Bundesgericht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Im Lichte von
Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG
ist die Beschwerdeführerin somit nicht zur Beschwerde legitimiert.
5.
5.1
Nicht anders verhält es sich unter dem Blickwinkel von
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, die korrekte Rechtsanwendung gehöre zu ihrer im Gesetz vorgesehenen Aufgabe. Sie verfüge deshalb über ein schützenswertes Interesse an der Beschwerdeführung. Zudem gehöre sie nicht zum Gemeinwesen.
5.2
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine kantonale Behörde (§ 5 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 14. September 1978 zum schweizerischen Zivilgesetzbuch [SRSZ 210. 100]). Die Beschwerdeberechtigung gemäss
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
entspricht
Art. 89 Abs. 1 BGG
, weshalb die Rechtsprechung zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beigezogen werden kann (
BGE 141 II 161
E. 2.1;
BGE 140 I 90
E. 1 S. 92;
BGE 140 III 644
E. 3.2 S. 648; Urteil 2C_115/2015 vom 6. Februar 2015 E. 3.2). Wie
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist
Art. 76 Abs. 1 BGG
in erster Linie auf Personen des Privatrechts zugeschnitten. Doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf berufen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer, schutzwürdiger Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird, namentlich wenn einem Entscheid
BGE 141 III 353 S. 356
präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt. Die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft keine Beschwerdeberechtigung im Rahmen der Beschwerdelegitimation gemäss
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
. Gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel sind Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zuzulassen. Insbesondere ist die verfügende Behörde, deren Entscheid im Rechtsmittelverfahren ganz oder teilweise abgeändert wurde, nicht berechtigt, den Rechtsmittelentscheid an das Bundesgericht zu ziehen (
BGE 140 V 321
E. 2.1.1 S. 323). Entgegen ihren Ausführungen ist die Beschwerdeführerin mithin als verfügende Behörde weder durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt, noch kommt ihr ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung zu. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
16a36c21-48b9-41d4-8991-077c8770fd3e | Urteilskopf
85 IV 59
16. Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1959 i.S. Statthalteramt des Bezlrkes Zürich gegen Diggelmann. | Regeste
Mietzinskontrolle.
Art. 2 Abs. 1, 15 BB vom 10. Juni 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle; Art. 2 Abs. 1, 16 BB vom 28. September 1956 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle; Art. 4 Abs. 1, 42 VO vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle; Art. 4 Abs. 1, 43 VO vom 28. Dezember 1956 über die Mietzinskontrolle.
a) Auch der Mieter kann im preiskontrollrechtlichen Sinne den Mietzins erhöhen (Erw. 2).
b) Macht er sich dadurch strafbar? (Erw. 1, 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 85 IV 59 S. 59
A.-
Erich Diggelmann wusste, dass die zuständige Behörde den Höchstzins für die von ihm auf den 1. Mai 1956 gemietete Wohnung auf Fr. 85.- pro Monat festgesetzt hatte, vereinbarte mit der Vermieterin aber dennoch
BGE 85 IV 59 S. 60
einen Monatszins von Fr. 120.-- und entrichtete diesen auch für die Zeit vom 1. Mai 1956 bis 31. März 1957.
B.-
Am 31. Januar 1958 büsste das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Diggelmann wegen Übertretung des Art. 4 Abs. 1 der VO des Bundesrates vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes sowie Art. 4 der gleichnamigen Verordnung vom 28. Dezember 1956 mit Fr. 10.-.
Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 23. September 1958 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich frei. Zur Begründung führte er, gestützt auf ein Gutachten der Preiskontrollstelle vom 27. Februar 1958, aus, Mieter könnten lediglich zu Widerhandlungen gegen das Verbot, Mietzinse ohne behördliche Bewilligung zu erhöhen, anstiften, diesen Straftatbestand aber nicht selbständig erfüllen.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es macht geltend, auch Mieter könnten das Erhöhungsverbot für Mietzinse übertreten und dafür nach den angeführten Bestimmungen bestraft werden.
D.-
Diggelmann beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten fällt:
a) teilweise in die Zeit der Geltung des Bundesbeschlusses vom 10. Juni 1953 über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle (PKB 1953; AS 1953 S. 891), der am 1. Januar 1954 in Kraft trat,
b) teilweise in die Zeit der Geltung des gleichnamigen Bundesbeschlusses vom 28. September 1956 (PKB 1956;
BGE 85 IV 59 S. 61
AS 1956 S. 1618), der den unter lit. a angeführten Erlass ersetzte und am 1. Januar 1957 in Kraft getreten ist.
Beide Erlasse erklären in Art. 2 Abs. 1 Erhöhungen der im Zeitpunkte ihres Inkrafttretens geltenden Mietzinse bewilligungspflichtig, bedrohen in Art. 15 bzw. Art. 16 mit Strafe, "wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen des Beschlusses oder den Ausführungsbestimmungen zuwiderhandelt", und weisen in Art. 14 Abs. 1 bzw. Art. 15 Abs. 1 den Bundesrat an, die erforderlichen Ausführungsvorschriften zu erlassen.
Diesen Bestimmungen nachkommend, hat der Bundesrat in der Verordnung vom 30. Dezember 1953 über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes (VMK 1953; AS 1953 S. 1286) und in der gleichnamigen Verordnung vom 28. Dezember 1956 (VMK 1956; AS 1956 S. 1625), die am 1. Januar 1957 in Kraft getreten ist und die VMK 1953 ersetzte, untersagt, die Mietzinse ohne Bewilligung der von den Kantonsregierungen bezeichneten Amtsstellen oder der Rekursinstanzen über den am 31. Dezember 1953 bzw. am 31. Dezember 1956 höchstzulässigen Stand zu erhöhen (Art. 4 Abs. 1). In beiden Erlassen wird weiter bestimmt, dass mit Busse bis zu zweitausend Franken bestraft wird, "wer vorsätzlich oder fahrlässig den Bestimmungen der Verordnung zuwiderhandelt" (Art. 42 Abs. 1 VMK 1953, Art. 43 Abs. 1 VMK 1956).
2.
Unter das in den angeführten Erlassen umschriebene Verbot einer Mietzinserhöhung fällt vor allem der Abschluss einer Vereinbarung, durch die ein Mietzins festgesetzt wird, der über dem von der zuständigen Behörde bewilligten Betrage liegt. Beim Abschluss eines solchen Vertrages wirrken beide Parteien in gleicher Weise mit, nämlich dadurch, dass sie übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen abgeben. Durch eine solche Vereinbarung setzen sich daher auch beide Parteien in gleicher Weise über das erwähnte Verbot hinweg (
BGE 81 IV 262
). Entsprechendes gilt mit Bezug auf den Antrag, eine solche
BGE 85 IV 59 S. 62
Vereinbarung abzuschliessen, der nach der Rechtsprechung, gleichgültig ob er vom Vermieter oder vom Mieter bzw. Mietreflektanten gestellt wird, ebenfalls unter das Verbot der Mietzinserhöhung fällt (Entscheide der strafrechtlichen Kommissionen des EVD, III S. 23 f.; nicht veröffentlichte Entscheidung des Kassationshofes vom 23. September 1955 i.S. Ledermann; ferner SJZ 1942/43 S. 509 Nr. 256). Und schliesslich liegt aus den gleichen Gründen wie in der Annahme auch in der Leistung eines über dem höchstzulässigen Stand liegenden Mietzinses im preiskontrollrechtlichen Sinne eine verbotene Mietzinserhöhung (nicht veröffentlichte Entscheidungen des Kassationshofes vom 23. September 1955 i.S. Ledermann und vom 27. Januar 1956 i.S. Rom).
3.
Der Wortlaut der Strafbestimmungen der PKB 1953 und 1956 sowie der VMK 1953 und 1956 enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Übertretung des in diesen Erlassen umschriebenen Verbots der Mietzinserhöhung ohne behördliche Bewilligung nur dann Strafe nach sich ziehe, wenn sie von einem Vermieter begangen wird. Die in den angeführten Beschlüssen und Verordnungen übereinstimmend verwendete Formel, dass bestraft werde, "wer vorsätzlich oder fahrlässig" den Vorschriften dieser Erlasse "zuwiderhandelt", weist den Richter vielmehr ohne jeden Vorbehalt an, jeden zu bestrafen, der dieses Verbot übertritt. Strafbar machen kann sich daher nach diesen Vorschriften ebensowohl der Mieter wie der Vermieter.
4.
Ebensowenig wie aus dem Wortlaut lässt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der Vorinstanz - durch Auslegung als Sinn jener Strafbestimmungen ableiten, dass sie eine Verurteilung des Mieters nur erlauben, wenn er zu einer verbotenen Mietzinserhöhung anstiftet, hingegen seine Bestrafung als Täter nicht zulassen. Die ratio der in Erw. 1 erwähnten Beschlüsse und Verordnungen und die Entstehungsgeschichte
BGE 85 IV 59 S. 63
der darin enthaltenen Strafbestimmungen schliessen eine solche Auslegung vielmehr aus.
a) Wohl bezweckt das Verbot der Mietzinserhöhung in dem Sinne einen Schutz der Mieter, als es verhindern soll, dass Vermieter die Wohnungsnot ausnützen, um die Mietzinse in die Höhe zu treiben. Vor allem aber soll durch die Vorschriften über die Mietzinskontrolle ein Ansteigen der Lebenshaltungskosten überhaupt verhindert werden (Botschaften des Bundesrates zu den PKB 1953 und 1956, BBl 1952 II S. 83 und 91, 1956 I S. 1031, 1039 und 1042). Mieter, die sich über das Verbot, die Mietzinse ohne Genehmigung der zuständigen Amtsstelle zu erhöhen, hinwegsetzen, stellen die Erreichung dieses Zweckes nicht weniger in Frage als Vermieter, die eigenmächtig die Mietzinse erhöhen, und sind daher grundsätzlich ebenso strafwürdig wie diese. Daran ändert nichts, dass Mieter in den meisten Fällen sich einzig deshalb über das Verbot der Mietzinserhöhung hinwegsetzen, weil sie sich zufolge der Wohnungsnot in einer gewissen Bedrängnis befinden. Dieser Umstand wird allenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, kann die Strafbarkeit jedoch nicht ausschliessen, es sei denn, dass - was indessen kaum je der Fall sein wird - die Voraussetzungen des
Art. 34 StGB
zutreffen.
b) Dementsprechend haben die strafrechtlichen Kommissionen des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes - nach anfänglicher Unsicherheit - schon unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses vom 1. September 1939 betreffend die Kosten der Lebenshaltung und den Schutz der regulären Marktversorgung (PKB 1939) sowie der gestützt auf diesen erlassenen gleichnamigen Verfügung Nr. 1 des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 2. September 1939 in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass auch der (Käufer, Pächter oder) Mieter als Täter strafbar sei, wenn er sich über das in diesen Erlassen aufgestellte Verbot der (Preis-, Pachtzins
BGE 85 IV 59 S. 64
oder) Mietzinserhöhung hinwegsetze, und zwar war nach den Angaben der Sektion für Rechtswesen des Generalsekretariates des EVD diese Praxis schon im Zeitpunkte des Erlasses der Verfügung Nr. 5 des EVD vom 14. November 1950 über die Kosten der Lebenshaltung (Verfügung Nr. 5) eine konstante (Sammlung der Entscheide der strafrechtlichen Kommissionen des EVD 1941-1943, 2. Jahrgang Heft 10 S. 361 lit. c Abs. 2 und ad lit. b). Diese Verfügung, die in Art. 1 bestimmte, dass bei vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Widerhandlungen gegen die Vorschriften über Warenpreise, Miet- und Pachtzinse ... nicht nur der Verkäufer, Vermieter bzw. Verpächter, sondern auch der Käufer, Mieter bzw. Pächter strafbar sei, änderte somit an der durch den Preiskontrollbeschluss 1939 und die Verfügung Nr. 1 geschaffenen Rechtslage nichts, sondern bestätigte nur, was ohnehin schon galt (Sammlung der Entscheide der strafrechtlichen Kommissionen des EVD 1941-1943, 2. Jahrgang Heft 10 S. 361 ad lit. b). Infolgedessen entfiel die Möglichkeit, Mieter, Pächter und Käufer als Täter wegen Widerhandlungen gegen die Vorschriften über Miet- und Pachtzinse bzw. Warenpreise zu bestrafen, auch nicht dadurch, dass die Verfügung Nr. 5 gemäss Art. 3 des am 23. November 1952 angenommenen Zusatzes zur Bundesverfassung (AS 1952 S. 1055) am 31. Dezember 1953 dahingefallen ist.
Anstelle der Strafbestimmungen des Preiskontrollbeschlusses 1939 und der auf diese verweisenden Strafandrohung der Verfügung Nr. 1, die bis zum 31. Dezember 1953 galten (Art. 3 Abs. 2 des Verfassungszusatzes vom 23. November 1952), traten auf den 1. Januar 1954 der Preiskontrollbeschluss 1953 und die dazu gehörende VMK 1953 in Kraft (Art. 17 Abs. 2 PKB 1953; Art. 44 und 49 VMK 1953), die ihrerseits auf den 1. Januar 1957 durch den Preiskontrollbeschluss 1956 und die VMK 1956 ersetzt wurden (Art. 21 Abs. 2 PKB 1956; Art. 46 und 50 VMK 1956). In diesen vier Erlassen wird der Kreis der wegen unerlaubter Mietzinserhöhung strafbaren Personen
BGE 85 IV 59 S. 65
wörtlich gleich wie in Art. 4 des durch diese Erlasse ersetzten Preiskontrollbeschlusses 1939 dahin umschrieben, dass bestraft wird, "wer" den einschlägigen Bestimmungen "zuwiderhandelt". Da dem Gesetzgeber nicht entgangen sein konnte, dass auf Grund von Art. 4 PKB 1939 auch Mieter, die sich über das Erhöhungsverbot hinwegsetzten, als Täter bestraft wurden, muss aus der unveränderten Übernahme des Wortlautes dieser Strafbestimmung in die neuen Erlasse geschlossen werden, dass an der Strafbarkeit des Mieters nichts geändert werden wollte. Hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit der Bestrafung als Täter ausschliessen wollen, so hätte er nicht einfach die schon vor dem Erlass der Verfügung Nr. 5 in ständiger Rechtsprechung als Grundlage für die Verurteilung des Mieters als Täter dienende Formulierung des Art. 4 PKB 1939 übernommen, sondern eine andere Fassung gewählt, die unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätte, dass nach der neuen Regelung eine Bestrafung des Mieters nur als Anstifter möglich sei. Einen dahingehenden Vorbehalt hat der Gesetzgeber aber in den Strafbestimmungen der PKB 1953/56 und der VMK 1953/56 nicht angebracht, und es kann ein solcher auch den Botschaften des Bundesrates zu diesen Erlassen nicht entnommen werden.
Freilich wird in den Botschaften zu den Preiskontrollbeschlüssen von 1953 und 1956 ausgeführt, unter dem Begriff der Mietzinserhöhung sei "jede gegenüber einem Mieter oder Mietreflektanten in irgendeiner Form zum Ausdruck gebrachte Aufforderung zur Vereinbarung oder Bezahlung eines höheren Mietzinses" zu verstehen (BBl 1953 I S. 295, 1956 I S. 1048). Dadurch wollte aber, zumal diese Ausführungen nicht im Abschnitt "Strafbestimmungen", sondern unter dem Stichwort "Mietzinse" angebracht wurden, offensichtlich nicht der Kreis der strafbaren Personen umschrieben, sondern lediglich darauf hingewiesen werden, dass unter das Verbot, die Mietzinse ohne Genehmigung der zuständigen Amtsstelle zu erhöhen, nicht nur die Vereinbarung und die Annahme, sondern
BGE 85 IV 59 S. 66
auch das Fordern nicht bewilligter erhöhter Mietzinse falle.
Ebensowenig kann daraus, dass durch die Preiskontrollbeschlüsse 1953 und 1956 eine schrittweise Lockerung der Mietzinskontrolle eingeleitet wurde, geschlossen werden, dass zugleich die Möglichkeit, den Mieter bei Missachtung jener Beschränkungen, deren Beibehaltung dem Gesetzgeber unerlässlich erschien, als Täter zu bestrafen, ausgeschlossen werden wollte. Soweit die Beschränkungen aufrecht erhalten wurden, war die Öffentlichkeit nach wie vor daran interessiert, dass sie durch niemanden, auch nicht durch Mieter, durchbrochen werden. Die uneingeschränkte Anwendung der Strafbestimmungen auf die Mieter ist daher unter der neuen Ordnung nicht weniger gerechtfertigt als unter der Herrschaft des Preiskontrollbeschlusses 1939.
5.
Das im vorinstanzlichen Verfahren beigezogene Gutachten der Preiskontrollstelle vom 27. Februar 1958, die es für ausgeschlossen hält, dass auf Grund der Strafbestimmungen der PKB 1953/56 und der VMK 1953/56 Mieter als Täter verurteilt werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Als authentische Interpretation jener Bestimmungen kann diese Meinungsäusserung nicht in Betracht fallen, weil diese Bestimmungen nicht von der Preiskontrollstelle, sondern von der Bundesversammlung bzw. vom Bundesrat erlassen worden sind. Zudem geht die Preiskontrollstelle in ihrem Gutachten insofern von einer unzutreffenden Voraussetzung aus, als sie annimmt, die Möglichkeit, bei Widerhandlungen gegen die Vorschriften über die Mietzinskontrolle auch Mieter als Täter zu bestrafen, sei erst durch die Verfügung Nr. 5 geschaffen worden, während in Wirklichkeit - wie oben in Erw. 4 lit. b ausgeführt wurde - weder durch den Erlass noch durch das Dahinfallen dieser Verfügung am damals geltenden Rechtszustand etwas geändert worden ist. Zudem ist, entgegen der Auffassung der Preiskontrollstelle, nicht einzusehen, inwiefern es mit dem Sprachgebrauch unvereinbar
BGE 85 IV 59 S. 67
sein soll, ausser im Fordern und Annehmen auch im Anbieten und Leisten eines den zulässigen Betrag übersteigenden Mietzinses ein "Erhöhen" im preiskontrollrechtlichen Sinne zu erblicken.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 23. September 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16a4ff3d-cb1a-48e2-8871-e73a2d022445 | Urteilskopf
81 II 635
94. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1955 i. S. J. und R. Müller gegen Ackermann. | Regeste
Voraussetzungen der Ausübung eines Vorkaufsrechtes nach Art. 6 E GG bei einem in Miteigentum stehenden bäuerlichen Gewerbe.
a) Die Verwandten (Nachkommen usw.) eines Miteigentümers haben, wenn dieser seinen Anteil verkauft, ein Vorkaufsrecht, das demjenigen der andern Miteigentümer nach
Art. 682 ZGB
nachgeht (
Art. 6 Abs. 3 lit. a EGG
). Vorausgesetzt ist, dass der Anteil als wesentlicher Teil des Gewerbes zu betrachten sei.
b) Beim Verkauf des Gewerbes selbst durch die Miteigentümerbesteht ein Vorkaufsrecht hinsichtlich des Ganzen nach
Art. 6 EGG
nur zugunsten solcher Personen, die mit allen Miteigentümern verwandt sind. Eine Ausdehnung des Vorkaufsrechtes lässt sich nicht aus
Art. 1 EGG
herleiten.
c) Steht Personen, die nur mit einem der Miteigentümer verwandt sind, beim Verkauf des ganzen Heimwesens ein Vorkaufsrecht nach
Art. 6 EGG
hinsichtlich des Anteils ihres Verwandten zu? Frage grundsätzlich offen gelassen, jedoch verneint für den Fall, dass das Heimwesen von einem der Miteigentümer erworben wird.
Art. 1 und 6 EGG
, 641, 651 und 682 ZGB, 19 ff. OR. | Sachverhalt
ab Seite 636
BGE 81 II 635 S. 636
A.-
Das bäuerliche Heimwesen "Ober-Blattegghüsli" stand im Miteigentum von Josef Renggli, F. J. Müller und Isidor Ackermann, die es am 29. Mai 1933 an einer Zwangsversteigerung gemeinsam erworben hatten, zu je einem
BGE 81 II 635 S. 637
Drittel. Die Miteigentümer waren miteinander nicht verwandt. Im Jahre 1953 kamen die Erben des Josef Renggli, F. J. Müller und der Rechtsnachfolger des Isidor Ackermann, Alfred Ackermann, überein, die Liegenschaft auf eine freiwillige öffentliche Steigerung zu bringen, die am 7. März 1953 stattfand. Vor dem Ausruf der Liegenschaft, deren Katasterschatzung Fr. 28'900.-- und deren Entschuldungsschatzung Fr. 44'000.-- beträgt, erklärten die Veräusserer zu Protokoll, "dass sie für einen allfälligen Schaden, der aus der Geltendmachung der gesetzlichen Vorkaufsrechte dem Ersteigerer entstehen könnte, nicht aufkommen und jede Haftbarkeit ablehnen". Den Zuschlag erhielt für das Höchstangebot von Fr. 62'500.-- einer der Miteigentümer, Alfred Ackermann, der schon vor der Versteigerung sein Interesse am Erwerb der Liegenschaft bekundet hatte.
B.-
Der Hypothekarschreiber erliess gemäss Art. 13 Abs. 3 des am 1. Januar 1953 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) Anzeigen an 55 Verwandte der Veräusserer. Es meldeten sich unter anderen zwei Söhne des F. J. Müller, Julius und Otto Müller. Sie allein machten dann das vom Erwerber Ackermann bestrittene Vorkaufsrecht gerichtlich geltend. Ackermann hatte das vom Hypothekarschreiber eingeleitete Verfahren auf dem Beschwerdeweg angefochten, jedoch ohne Erfolg (
BGE 79 I 272
).
C.-
Die von Julius und Otto Müller gegen Alfred Ackermann angehobene Klage ging auf Feststellung ihres Vorkaufsrechtes an der ganzen Liegenschaft, eventuell am frühern Miteigentumsanteil ihres Vaters, demgemäss auf Übertragung der ganzen Liegenschaft, eventuell des väterlichen Miteigentumsanteils auf sie zu Miteigentum, und zwar im Umfange dieses Anteils zum anteilsmässigen Schatzungswert im Sinne des Bundesgesetzes vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG) und hinsichtlich der andern zwei Drittelsanteile
BGE 81 II 635 S. 638
zu zwei Dritteln des Steigerungspreises von Fr. 62'500.--.
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an.
D.-
Das Amtsgericht Entlebuch erkannte den Klägern das Vorkaufsrecht an der ganzen Liegenschaft zu, unter der Voraussetzung, dass sie sich im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 EGG
zu einer Gemeinderschaft zusammenschlössen, und bestimmte den Erwerbspreis auf 1 /3 von Fr. 44'000.-- für den Miteigentumsanteil ihres Vaters und auf 2 /3 von Fr. 62'500.-- für die andern zwei Miteigentumsanteile.
Am 16. Mai 1955 schlossen die Kläger einen Gemeinderschaftsvertrag ab.
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appelliert hatte, wies die Klage am 17. Mai 1955 ab.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie erneuern die Begehren der Klage. Wie schon vor Obergericht, verlangen sie mit Hinweis auf den Gemeinderschaftsvertrag die Übertragung "zu Miteigentum, eventuell zu Gesamteigentum". Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Einholung einer Expertise über die Grösse und Ertragenheit der Liegenschaft und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Vorkaufsrecht nach dem Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) greift nach dessen Art. 6 Abs. 1 Platz, wenn "ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon" verkauft werden. Das trifft hier zu. Indessen sind als vorkaufsberechtigt die Nachkommen, der Ehegatte und die Eltern "des Verkäufers" bezeichnet. Das Gesetz zieht also nur den Fall eines einzigen Verkäufers in Betracht. Es knüpft dann allerdings in Art. 6 Abs. 3 lit. a an Miteigentumsverhältnisse an, indem es bestimmt, dem in diesem Gesetzes begründeten Vorkaufsrecht gehe das Vorkaufsrecht des Miteigentümers gemäss
Art. 682 ZGB
vor.
BGE 81 II 635 S. 639
Diese Vorschrift hat jedoch nur den Fall im Auge, dass Gegenstand des Verkaufes ein blosser Miteigentumsanteil ist. Denn das Vorkaufsrecht des Miteigentümers nach
Art. 682 ZGB
gilt nur beim Verkauf eines Anteils, nicht auch beim Verkauf des Grundstückes selbst (
BGE 75 II 133
und mit eingehender Begründung
BGE 80 II 372
ff.). Aus Art. 6 Abs. 3 litt. a EGG lässt sich nun folgern, beim blossen Verkauf seines Miteigentumsanteils durch den Vater der Kläger hätten diese (vorausgesetzt, der Miteigentumsanteil von 1 /3 habe als "wesentlicher Teil" des landwirtschaftlichen Gewerbes zu gelten) ein Vorkaufsrecht als Nachkommen "des Verkäufers" geltend machen können, sofern keiner der andern Miteigentümer das nach dem Gesagten vorgehende Vorkaufsrecht nach
Art. 682 ZGB
ausgeübt hätte.
2.
Beim Verkauf (oder bei einer nach
Art. 9 Abs. 3 EGG
gleichzuachtenden freiwilligen Versteigerung) des Heimwesens selbst durch mehrere miteinander nicht verwandte Miteigentümer (wobei hier ein Anteil übrigens einer Erbengemeinschaft zustand) sind aber die Nachkommen eines Miteigentümers nicht ohne weiteres in der Lage, als Verwandte "des Verkäufers" aufzutreten. Ob und inwieweit in einem solchen Fall Verwandten-Vorkaufsrechte ausgeübt werden können, ist umstritten. ARTHUR JOST (Handkommentar zum EGG, N. 10, a, cc zu Art. 10, und ebenso in der Abhandlung über die Vorkaufsrechte in "Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz" S. 39 ff.) anerkennt ein Verwandten-Vorkaufsrecht beim Verkauf eines in Miteigentum stehenden Heimwesens nur dann, wenn die Miteigentümer miteinander verwandt sind und nun ihre gemeinsamen, in einem nach
Art. 6 EGG
beachtlichen Range und Grade stehenden Verwandten als Vorkaufsberechtigte auftreten. Zum Falle, dass jeder der Mit- (oder Gesamt-) eigentümer Verwandte hat, äussert sich FRANZ JENNY (Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, in SJZ 49 S. 37 ff., besonders 42 /43) dahin, es sei entweder der Vorkaufsfall zu verneinen,
BGE 81 II 635 S. 640
oder es müsse ohne Rücksicht auf das Verwandtschaftsverhältnis der Vorzug demjenigen Vorkaufsberechtigten gegeben werden, der die Liegenschaft selber bewirtschaften wolle und dazu als geeignet erscheine. Die zweite Lösung erscheine jedoch als unbefriedigend, wenn unter den veräussernden Miteigentümern keine Verwandtschaft bestehe oder das verwandtschaftliche Rangverhältnis unter den Vorkaufsberechtigten ein ungleiches sei. Die Dissertation von FRANZ EUGEN JENNY (1955) über das bäuerliche Vorkaufsrecht (S. 150 ff.) hält es dagegen für gerechtfertigt, den Verwandten eines jeden Miteigentümers, auch wenn keine Verwandtschaft zu den andern Miteigentümern besteht, ein Vorkaufsrecht auf das ganze Gewerbe, wenn dieses als Ganzes verkauft wird, zuzugestehen. Das Amtsgericht geht im vorliegenden Rechtsstreit davon aus, das Vorkaufsrecht der Kläger erstrecke sich nicht über den Miteigentumsanteil ihres Vaters hinaus. Dennoch lässt es die Wirkung des Vorkaufsrechtes auf das ganze Heimwesen eintreten. Es weist auf den Willen der Kläger zur Selbstbewirtschaftung hin und erklärt, die Zuweisung des ganzen Gewerbes an die Kläger liege im Sinne des EGG, das nach Art. 1 nicht nur die Bindung zwischen Familie und Heimwesen festigen, sondern auch die Schaffung landwirtschaftlicher Heimwesen begünstigen wolle. Das Obergericht aber lehnt es ab, den Klägern ein Recht auf mehr als den Miteigentumsanteil ihres Vaters zuzuerkennen, da sie eben mit den andern Miteigentümern nicht verwandt seien. Jedoch wäre nach Ansicht des Obergerichts das auf den erwähnten Anteil beschränkte Eventualbegehren auch beim Verkauf des ganzen Heimwesens grundsätzlich zu schützen. Nun stelle dieser Anteil aber keinen "wesentlichen Teil" des Heimwesens dar, was nach
Art. 6 Abs. 1 EGG
die erste Voraussetzung der Zuweisung bilden müsste. Bei einem Miteigentumsanteil lasse sich zunächst von einem "wesentlichen Teil" überhaupt nicht sprechen. Immerhin könne davon in übertragenem Sinne die Rede sein, wenn man an die Möglichkeit einer spätern Realteilung denke.
BGE 81 II 635 S. 641
Unter diesem Gesichtspunkt sei dem Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger ein Heimwesen von einem Drittel des Wertes des Gewerbes "Ober-Blattegghüsli" gleichzusetzen. Ein so kleines Heimwesen vermöchte aber einerseits einer Bauernfamilie keine Existenzgrundlage zu bieten und könne daher nicht als "wesentlicher Teil" gelten; anderseits würde durch Abtrennung eines Drittels das vorliegende Heimwesen zu sehr verkümmert, so dass die Abtrennung nicht mit den Grundtendenzen des EGG im Einklang stünde (wobei auf
BGE 81 II 73
hingewiesen wird).
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Grösse des Heimwesens, über das Ungenügen eines Drittels davon zur Schaffung einer bäuerlichen Existenz und über die Wirkungen, die sich bei Abtrennung eines Drittels für das restliche Heimwesen ergäben, beruhen auf einer Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, wie sie grundsätzlich für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Kläger versuchen freilich darzutun, dass dabei offensichtliche Versehen obgewaltet haben müssen. Indessen stützen sie sich auf Behauptungen, zu denen das Obergericht gar nicht Stellung genommen hat und die sich allenfalls als neue, vor Bundesgericht nicht mehr zulässige Vorbringen erweisen könnten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Wie dem aber auch sein möge, ist den Klägern die Ausübung eines Vorkaufsrechtes bereits aus andern als den vom Obergericht angenommenen Gründen zu versagen. Und zwar kann dahingestellt bleiben, ob es richtig sei, die "Wesentlichkeit" eines Miteigentumsanteils nach dem Sachverhalte zu beurteilen, der sich bei einer spätern Realteilung ergeben würde. Denn auch wenn man davon ausgeht, der Miteigentumsanteil des Vaters der Kläger sei beträchtlich genug, um als "wesentlicher Teil" des Heimwesens zu gelten, erweist sich die Klage als unbegründet.
a) Vorerst ist dem Obergericht darin beizustimmen, dass ein den Miteigentumsanteil ihres Vaters betreffendes Vorkaufsrecht der Kläger sich nicht auf das Heimwesen
BGE 81 II 635 S. 642
als Ganzes erstrecken lässt.
Art. 6 Abs. 1 EGG
knüpft an die Verwandtschaft mit dem Verkäufer an. Das schliesst nun zwar nicht aus, ein die Liegenschaft als Ganzes betreffendes Vorkaufsrecht auch bei einer Mehrzahl von Verkäufern, eben bei Mit- oder Gesamteigentum, zu bejahen. Denn es liegt im Rahmen einer sinnvollen Auslegung, was für "den" (einzigen) Verkäufer gilt, auch für "die" (mehreren) Verkäufer gelten zu lassen. Allein eine Verwandtschaft mit "den" Verkäufern liegt nur vor, wenn der Vorkaufsberechtigte mit allen Verkäufern gleichermassen verwandt ist, was JOST (a.a.O.) zutreffend hervorhebt. Sind die Vorkaufsberechtigten nicht mit allen, sondern nur mit einem der Miteigentümer verwandt, so sind sie nicht die Nachkommen, Eltern, Geschwister der Verkäufer schlechthin. Ihnen dennoch ein auf das Heimwesen als Ganzes zu beziehendes Vorkaufsrecht einräumen, hiesse einem weitergehenden Einbruch in das allgemeine Zivilrecht Raum geben, als wie ihn das landwirtschaftliche Bodenrecht als Sonderrecht eindeutig vorsieht. Das erscheint nicht als zulässig. Es muss vielmehr bei der vom Zivilrecht anerkannten Freiheit des Eigentums (
Art. 641 ZGB
) und des Vertragsabschlusses mit freier Wahl des Vertragspartners (
Art. 19 ff. OR
) bleiben, soweit nicht die Rechtsordnung, also hier das Bodenrecht, deutliche Schranken aufgestellt hat. Aus
Art. 1 EGG
, worauf sich das Urteil des Amtsgerichtes stützt, lässt sich die von den Klägern mit ihren Hauptbegehren vertretene Ausdehnung des Verwandten-Vorkaufsrechtes nicht herleiten. Dieser die Zwecke des Gesetzes umschreibende Programmartikel kann wohl zur Auslegung der speziellen Normen herangezogen werden. Doch dürfen aus der allgemeinen Zweckumschreibung keine konkreten Massnahmen gefolgert werden, die das Gesetz in seinem speziellen Teil (d.h. in den Abschnitten II ff.) nicht vorsieht, noch dürfen die einzelnen Massnahmen, wie namentlich das Vorkaufsrecht, über den Rahmen hinaus erweitert werden, den ihnen die sie betreffenden besondern Vorschriften ziehen. Wenn nun
Art. 6 EGG
als Grund zum
BGE 81 II 635 S. 643
Vorkaufsrecht bestimmte Verwandtschaftsbeziehungen zum Verkäufer anerkennt, so genügt eine derartige Verwandtschaft mit nur einem von mehreren Miteigentümern nicht, um ein Vorkaufsrecht über den Anteil des betreffenden Miteigentümers hinaus zu begründen. Denn hinsichtlich der andern Anteile fehlt es an der das Vorkaufsrecht nach der erwähnten Bestimmung einzig rechtfertigenden Verwandtschaftsbasis.
b) Somit bleibt zu prüfen, ob die Kläger im Sinne ihrer Eventualbegehren den Miteigentumsanteil ihres Vaters an sich ziehen und den Steigerungserwerb des Beklagten dementsprechend beschränken können. Das ist nicht etwa ohne weiteres deshalb zu bejahen, weil sie (sofern der Anteil "wesentlich" genug sein sollte) das Vorkaufsrecht bei einem blossen Verkauf dieses Anteils durch ihren Vater hätten ausüben können (Erw. 1). Denn
Art. 6 EGG
geht davon aus, dass der Gegenstand des Vorkaufsrechtes mit dem des Verkaufes übereinstimme. Immerhin bleibt angesichts des Gesetzestextes die Frage offen, ob das Vorkaufsrecht von Verwandten eines Miteigentümers hinsichtlich des betreffenden Anteils zur Geltung kommen könne, wenn das ganze Gewerbe verkauft wird. Zugunsten des Standpunktes der Kläger lässt sich einerseits sagen, der Miteigentumsanteil ihres Vaters sei im Kaufsobjekt inbegriffen, und der Zugriff auf diesen Anteil verschaffe ihnen nur, was sie bei einem auf den Anteil begrenzten Verkaufe hätten beanspruchen dürfen. Bedenken erweckt anderseits die Beeinträchtigung der Rechte, die sich der Käufer des Heimwesens bei einer solchen Lösung gefallenlassen müsste. Rechnet man bei den Verhandlungen über einen Kauf mit der Möglichkeit eines erfolgreichen Zugriffs Verwandter einzelner Miteigentümer auf deren Anteile, und gar mit Ansprüchen auf Preisvergünstigung nach
Art. 12 Abs. 2 EGG
, so kann dies manchen Interessenten abhalten und die Verkaufsbedingungen verschlechtern. Ob es dennoch dem wahren Sinne des
Art. 6 EGG
entspreche, Vorkaufsrechte von Verwandten einzelner Miteigentümer beim Verkauf
BGE 81 II 635 S. 644
des ganzen Heimwesens hinsichtlich der betreffenden Anteile grundsätzlich zur Geltung kommen zu lassen, ist zweifelhaft und vom Gesetz leider nicht klargestellt worden. Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist die Ausübung solcher Vorkaufsrechte jedenfalls dann abzulehnen, wenn Käufer des landwirtschaftlichen Gewerbes einer der bisherigen Miteigentümer, also einer der Verkäufer selbst, ist. In diesem Fall ist der Verkauf oder die freiwillige Versteigerung des Heimwesens nichts anderes als eine Modalität des Auskaufes im Sinne von
Art. 651 Abs. 1 ZGB
. Für die andern Miteigentümer handelte es sich darum, wenn möglich einen höhern Preis für ihre Anteile zu erzielen, als wie ihn der Beklagte - dem, wie auf S. 2 der Klageschrift ausgeführt wird, am Erwerbe sehr gelegen war - bei interner Teilungsvereinbarung hätte anbieten wollen. Der Steigerungspreis, bzw. zwei Drittel davon, stellt sich als die durch ein besonderes Vorgehen ermittelte Auskaufsumme dar. Beim Verkauf der Miteigentumsanteile des Vaters der Kläger und der Erben von Josef Renggli an einen aussenstehenden Dritten (Vierten) wäre für die Kläger, wie in Erw. 1 dargetan, inbezug auf den Anteil des Vaters ein Vorkaufsfall (unter der dort erwähnten Voraussetzung) vorgelegen, aber nur im Nachgang zum Vorkaufsrecht des Beklagten in bezug auf beide Anteile nach
Art. 682 ZGB
. Erwarb der Beklagte diese Anteile, statt infolge seines Vorkaufsrechtes, direkt durch Auskauf der andern Miteigentümer, so kam das Verwandten-Vorkaufsrecht der Kläger von vornherein nicht in Betracht. Gleich verhält es sich nun auch bei dem auf dem Ergebnis einer freiwilligen Steigerung beruhenden Auskauf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1955 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16a5a5a4-4519-460b-8315-de61a2180f78 | Urteilskopf
94 IV 134
36. Entscheid des Kassationshofes vom 20. September 1968 i.S. Zimmermann. | Regeste
Art. 152 OG
.
Die unentgeltliche Rechtspflege wird nur auf Antrag gewährt; das Gesuch ist vor der Urteilsfällung zu stellen. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 94 IV 134 S. 134
A.-
Zimmermann wurde am 11. April 1968 durch die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wegen Betruges und anderer Delikte zu einem Jahr Zuchthaus und zu drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit verurteilt.
Gegen dieses Urteil führte der Verurteilte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fred Lindenmann, Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationshof des Bundesgerichts am 11. Juli 1968 unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers abgewiesen wurde.
B.-
Mit Schreiben vom 16. September 1968 ersucht Dr. Lindenmann den Kassationshof, er sei für seine Bemühungen im bundesgerichtlichen Verfahren angemessen zu entschädigen.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch um Zusprechung einer Entschädingung aus der Bundesgerichtskasse damit, dass er im kantonalen Verfahren zum amtlichen Verteidiger des Angeklagten ernannt worden sei und in dieser Eigenschaft auch die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts eingereicht habe. Daraus folgt jedoch nicht, dass er auch im Verfahren vor Bundesgericht die Stellung eines amtlichen Verteidigers gehabt habe, noch kann daraus abgeleitet werden, dass er für seine Tätigkeit als Vertreter des Beschwerdeführers einen Anspruch auf Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse besitze. Eine amtliche Verteidigung gibt es nur
BGE 94 IV 134 S. 135
im Bundesstrafverfahren (
Art. 36 BStP
), während in Bundesstrafsachen, die von den kantonalen Behörden beurteilt werden,
Art. 152 OG
massgebend ist, der die unentgeltliche Rechtspflege, d.h. die Befreiung von Gerichtskosten und nötigenfalls die Verbeiständung des Beschwerdeführers durch einen aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigenden Rechtsanwalt vorsieht. Dazu bedarf es einer Bewilligung, die vom Bundesgericht unter der Voraussetzung erteilt wird, dass die Partei bedürftig ist und dass deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Hierüber hat indessen das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag zu entscheiden.
Art. 152 OG
setzt nach seinem Wortlaut und seiner Zweckbestimmung voraus, dass der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege während des bundesgerichtlichen Verfahrens gestellt wird. Das ergibt sich daraus, dass über die Gerichtskosten, deren Bezahlung nach Abs. 1 erlassen werden kann, gleichzeitig mit der Sache im Urteil entschieden wird und dass nach Abs. 2 einer Partei für das Verfahren vor Bundesgericht ein Rechtsbeistand beigegeben werden kann, dessen Honorar ebenfalls im Urteil festgesetzt wird. Damit das Bundesgericht in der Lage ist, die Frage der Bedürftigkeit der Partei und insbesondere jene der Erfolgsaussichten der Beschwerde rechtzeitig beurteilen zu können, muss das Gesuch vor der Urteilsfällung eingereicht werden.
Ein solches Gesuch ist während der Hängigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gestellt worden. Es genügte nicht, dass sich der Gesuchsteller in der Beschwerde als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers bezeichnet hat; dies umso weniger, als die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers mit keinem Wort erwähnt wurde und dieser nach dem obergerichtlichen Urteil auch die kantonalen Gerichtskosten, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung, selber zu tragen hat.
Ob ausnahmsweise auch auf einen nachträglich gestellten Antrag einzutreten wäre, wenn die Verspätung durch besondere Umstände gerechtfertigt erscheint, kann dahingestellt bleiben. Der Gesuchsteller führt keine solchen Gründe an. Seinem Begehren um Entrichtung eines Anwaltshonorars ist infolgedessen nicht stattzugeben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Das Gesuch wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16aa46ee-9c72-49c0-9842-1d93aa1d7f2b | Urteilskopf
92 IV 86
22. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1966 i.S. Walzer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden. | Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung.
Rechtserheblicher Kausalzusammenhang bei mitwirkenden Handlungen oder Unterlassungen Dritter; Unterbrechung der Ursachenfolge verneint. | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 92 IV 86 S. 86
A.-
Am 14. August 1964 war X. mit Kollegen Gast im Berghaus Niederbauen. Alkoholisiert (1,4‰), begab er sich um 0.15 Uhr auf die Toilette. Nach ca. 10 Minuten forderte ihn ein Kollege auf herauszukommen, worauf X. erwiderte, er komme, sobald er sich besser fühle. Als er um 1.45 Uhr auf Klopfen und Rufen nicht antwortete, wurde die Toilette mit dem Nachschlüssel geöffnet, X. gerüttelt und aufgefordert, ins Bett zu gehen; er erklärte, man solle ihn in Ruhe lassen. Um 6.30 Uhr wurde er tot in der Toilette aufgefunden.
Die Untersuchung ergab, dass X. an einer Kohlenoxyd-Vergiftung gestorben war. Die nur 2,96 m3 Rauminhalt aufweisende Toilette besass weder Fenster noch sonstige Lüftung. Die Propangas-Beleuchtung verbrauchte deshalb bei geschlossener Tür in kurzer Zeit die Luft, was durch unvollständige Verbrennung die Bildung von tödlichem Kohlenmonoxyd und Kohlendioxyd bewirkte.
Es wurden zur Verantwortung gezogen der bauleitende Architekt Paul Wolfisberg, weil er in der Toilette keine Lüftungsvorrichtungen hatte anbringen lassen, und Ernst Walzer, Installateur der Gasbeleuchtung, weil er diese ohne Lüftungseinrichtung in Betrieb gesetzt hatte.
B.-
Am 20. Oktober 1965 verurteilte das Kantonsgericht Nidwalden Wolfisberg und Walzer wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und fahrlässiger Tötung zu Bussen von Fr. 500.-- und Fr. 350.--.
BGE 92 IV 86 S. 87
Das Obergericht bestätigte den Schuldspruch am 10. März 1966 und erhöhte die Bussen für Wolfisberg auf Fr. 900.-- und für Walzer auf Fr. 600.--.
C.-
Einzig Ernst Walzer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung von der Anklage der fahrlässigen Tötung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Durch das in diesem Punkte rechtskräftige Urteil des Obergerichts ist erstellt, dass Walzer sich der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde schuldig gemacht hat. Hingegen bestreitet der Beschwerdeführer, durch sein Verhalten gleichzeitig den Tatbestand der fahrlässigen Tötung erfüllt zu haben. Nach dem angefochtenen Urteil steht die Verletzung von Regeln der Baukunde in ursächlichem Zusammenhang mit dem Tod von X. Diese Feststellung bindet den Kassationshof, soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang betrifft (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Zu prüfen bleibt die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Diese wird vom Beschwerdeführer bestritten mit der Begründung, der Kausalzusammenhang sei mehrfach unterbrochen worden. Einmal sei das ganze Berghaus von der Baubehörde abgenommen und genehmigt worden; sodann habe die Bauherrschaft in unvoraussehbarer Weise Toiletten ohne Lüftung erstellt; ferner habe X. die Toilette "zweckentfremdend" benützt, indem er mehrere Stunden dort verweilt sei; schliesslich seien die Kollegen von X. "ihrer minimalsten Pflicht" diesem gegenüber nicht nachgekommen, sondern hätten ihn in alkoholisiertem Zustand in dem kleinen Raum belassen.
Zur Annahme des rechtserheblichen Kausalzusammenhangs ist nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des Täters die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei (
BGE 83 IV 18
). Es genügt, dass sein schuldhaftes Verhalten geeignet war, nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen zu führen. Dass dies in seinem Fall zutrifft, wird vom Beschwerdeführer mit Recht nicht in Abrede gestellt, denn sein Inbetriebsetzen der Gasbeleuchtung vor Bestehen einer Lüftung war objektiv geeignet, den Tod eines Toilettenbenützers herbeizuführen.
BGE 92 IV 86 S. 88
Von Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch die vom Beschwerdeführer genannten Personen könnte nur die Rede sein, wenn die von diesen gesetzten Mitursachen derart unsinnigem Verhalten zuzuschreiben wären, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen (
BGE 84 IV 64
und dort angeführte Entscheide). Das trifft nicht zu. Sowohl die Möglichkeit, dass der Mangel an den Toiletten bestehe, wie auch dass er der Abnahmebehörde entgehen könnte, lagen durchaus im Bereiche praktischer Erfahrung. Dem Beschwerdeführer konnte nicht unbekannt sein, dass derartige Mängel bei Gebäudeabnahmen häufig übersehen werden. Was den Mangel selbst anbelangt, so hatte er ihn, wie von der Vorinstanz festgestellt und von ihm ausdrücklich anerkannt ist, rechtzeitig bemerkt und sogar gerügt; für ihn lag er also sicher nicht ausserhalb normalen Geschehens. Noch ist es etwas Aussergewöhnliches, womit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden können, dass X. so lange auf der Toilette blieb. Es kommt im Leben häufig vor, dass jemand, der angetrunken und unwohl ist, sich lange Zeit auf dem WC aufhält. Im vorliegenden Fall kam überdies fortschreitende Betäubung als höchst natürliche Folge sich steigernden Sauerstoffmangels und Bildung von Kohlenoxyd hinzu. Von den Kollegen, die sich nach den Feststellungen des Obergerichts wiederholt und nachdrücklich um X. gekümmert haben, kann wahrlich nicht behauptet werden, sie hätten ihn in unvoraussehbarer Weise einfach seinem Schicksal überlassen. Ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgespielt haben, ist für den rechtserheblichen Kausalzusammenhang sowenig von Belang wie für das Verschulden (
BGE 81 IV 255
,
BGE 84 IV 64
,
BGE 86 IV 155
,
BGE 87 IV 159
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16ad3a75-c0cb-406d-a99f-3e597475c84a | Urteilskopf
116 II 459
86. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 octobre 1990 dans la cause Banque Z. contre B. (recours en réforme) | Regeste
Namensparheft; Sorgfaltspflicht einer Bank.
Tragweite einer Vertragsklausel, die der Bank erlaubt, den Inhaber eines Sparheftes als Berechtigten zu betrachten. Prüfung des guten Glaubens (
Art. 3 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 116 II 459 S. 459
A.-
B. est titulaire d'un livret d'épargne nominatif auprès de la Banque Z. En vertu d'une procuration du 4 mars 1983, inscrite
BGE 116 II 459 S. 460
au livret d'épargne, l'épouse de B. est autorisée à prélever toute somme en capital et intérêts sur le livret en question.
Les conditions régissant les livrets d'épargne de la Banque Z. (ci-après: "conditions générales") prévoient, à leur article 2, que la présentation du livret est indispensable pour chaque retrait et que l'avoir peut être retiré sans avertissement jusqu'à concurrence de 1'000 francs par mois, montant porté ultérieurement à 10'000 francs, sans que les titulaires des livrets d'épargne en aient été avisés personnellement. Quant au chiffre 3 des "conditions générales", il a la teneur suivante:
"La banque a le droit de réputer titulaire d'un livret, ou mandataire du
titulaire avec pouvoir d'opérer tous retraits, le porteur de ce livret;
elle décline toute responsabilité en cas d'usage abusif d'un livret. Elle
peut aussi exiger toutes justifications quelconques."
B.-
Le 2 mars 1988, B. a constaté la disparition de son livret d'épargne conservé à son domicile. Le 8 mars suivant, il en a avisé la Banque Z., qui a immédiatement bloqué le compte. Il s'est avéré qu'entre-temps, le 16 février 1988, un prélèvement de 15'000 francs avait été opéré sur ce livret. L'enquête ouverte à la suite de la plainte pénale déposée par B. pour vol et escroquerie n'a pas abouti et a été suspendue.
Selon l'enquête pénale, le prélèvement de 15'000 francs a été opéré par une femme au guichet du siège de la Banque Z. à Neuchâtel; elle a présenté le livret d'épargne, signant le récépissé du prélèvement au nom de "B.". Pensant qu'elle était la femme du titulaire, autorisée par procuration à effectuer des prélèvements, l'employée du guichet ne lui a pas demandé de pièce de légitimation; elle a également renoncé à l'exigence du préavis de trois mois applicable pour un tel retrait, les directives internes de la banque autorisant les employés du guichet à le faire lorsque le montant ne dépasse pas 15'000 francs. Après ce prélèvement, le solde du livret était de 81'847 fr. 15.
C.-
B. a essayé en vain d'obtenir de la Banque Z. la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi à la suite du prélèvement indu.
Le 31 mars 1987, il a ouvert action contre la Banque Z. en paiement de 15'000 francs, plus intérêts.
Par jugement du 7 mai 1990, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a condamné la Banque Z. à payer à B. 15'000 francs plus intérêts.
BGE 116 II 459 S. 461
D.-
En temps utile, la Banque Z. interjette un recours en réforme. Elle conclut à l'annulation du jugement cantonal en ce sens qu'elle est libérée du paiement de 15'000 francs, plus intérêts et accessoires.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extraits des considérants:
1.
Alors que, de manière incontestée, la doctrine reconnaît au carnet d'épargne le caractère d'un titre au porteur imparfait au sens de l'art. 976 CO, le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question (voir JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 80 ss, notamment 82, et les références). Dans le cas particulier également, le Tribunal fédéral peut la laisser indécise, le litige pouvant être résolu à la lumière des clauses contractuelles liant les parties et des principes généraux du code des obligations.
De toute façon, la notion de bonne foi contenue à l'art. 976 CO n'étant pas différente de celle définie à l'art. 3 CC, la solution demeure inchangée selon que l'une ou l'autre de ces dispositions trouve application. Dans ces conditions, la recourante ne peut pas reprocher à la cour cantonale d'avoir "vidé de son sens" la première disposition citée en appliquant, en lieu et place, la seconde. En définitive, doit seulement être recherché, en l'espèce, si la banque défenderesse, respectivement l'employée du guichet, a fait preuve de l'attention que les circonstances permettent d'exiger d'elle en payant les 15'000 francs litigieux sur simple présentation du carnet d'épargne, sans demander une pièce attestant de l'identité du porteur.
2.
a) Dans la mesure où il dispense la banque de vérifier l'identité du porteur d'un livret nominatif, le chiffre 3 des "conditions générales" doit être interprété restrictivement; non seulement il a été rédigé par la banque elle-même, mais encore cette disposition permet à l'établissement bancaire d'affaiblir considérablement les garanties de sécurité qu'il est censé fournir à la clientèle lors de dépôts ou de prêts. Pour apprécier l'attention exigée par les circonstances, ne doivent, à cet égard, être perdus de vue ni le contrat à la base du livret d'épargne, ni, surtout, la personne du débiteur; cette dernière présente un aspect sécurisant et protecteur aux yeux du public en général et des créanciers en particulier.
Dans ces conditions, le droit de la banque de renoncer à vérifier auprès du porteur sa qualité de créancier ne doit pas être utilisé
BGE 116 II 459 S. 462
sans réserve, notamment si les circonstances s'écartent du cours normal des opérations prévues contractuellement ou résultant de la pratique. Ainsi, nonobstant la faculté conférée par des conditions générales, tant les règles de la bonne foi que la nature du contrat exigent que la banque se montre vigilante lors de toute opération sortant - même modestement - de l'ordinaire; eu égard au principe de la bonne foi, elle ne peut sans autre se réfugier derrière une clause lui permettant de ne pas vérifier l'identité du porteur d'un livret nominatif.
b) Or, en l'espèce, l'opération litigieuse présentait la particularité, déjà insolite, que le montant demandé par le porteur du livret dépassait la limite fixée par la banque dans ses "conditions générales" pour les retraits sans préavis. Certes, une telle limite a été prévue en faveur de la banque, qui pouvait donc y renoncer. Mais cette limitation ne reste pas sans effet sur la clientèle; cette dernière peut en déduire qu'elle ne sera pas dépassée sans l'accord du titulaire du livret. En réalité, comme il s'agit d'une modification des conditions du contrat, l'accord du client cocontractant doit être dûment reconnu et constaté par la banque. Et cela n'est possible qu'en vérifiant l'identité du porteur, qui doit être le titulaire lui-même ou un représentant autorisé.
Au vu des particularités de l'espèce, la cour cantonale a jugé, avec raison, que l'employée de la recourante n'avait pas agi avec la circonspection exigée par les circonstances. La banque n'est ainsi pas libérée par le paiement de 15'000 francs fait en main d'une personne non autorisée à disposer de l'avoir en compte de l'intimé. La dette de la recourante envers son client doit être reconnue pour la totalité des 15'000 francs, puisque, selon les constatations de fait, si l'employée avait demandé au porteur une pièce d'identité, celui-ci aurait été démasqué. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16b0772c-7ba6-4120-a06d-0216e4ffe5ce | Urteilskopf
122 II 326
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1996 i.S. Billeter und Mitb. gegen Stadt Dietikon und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
. Materielle Enteignung; Zuweisung von überbautem Land aus der Industriezone in eine kommunale Freihaltezone (Nichteinzonung).
Grundsätze zur materiellen Enteignung (E. 4).
Ob eine vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes erlassene Ortsplanung den Anforderungen des RPG genügt, beurteilt sich nicht parzellen- oder quartierweise (E. 5a und b).
Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor Inkrafttreten des RPG zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung einstellen, gelten entschädigungsrechtlich nicht als Auszonungen (E. 5c).
Entschädigungspflichtige Nichteinzonung von Industrie- bzw. Gewerbeareal, welches im weitgehend überbauten Gebiet liegt (
Art. 15 lit. a RPG
; E. 6a-c/aa).
Allgemeiner Rahmen für die Festsetzung einer Entschädigung aus materieller Enteignung (E. 6c/bb und d). | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 122 II 326 S. 327
Ernst Billeter ist Eigentümer des Grundstücks Kat.Nr. 6156 im Gebiet Schönenwerd/Brunau in Dietikon. Die östlich daran angrenzende Parzelle Kat.Nr. 9265 gehört Edgar Stampfli. Die beiden Grundstücke liegen in spitzem Winkel eingeklemmt zwischen der Limmat und dem vierspurigen SBB-Trassee. Sie sind seit langem überbaut: die Parzelle 6156 mit einem Wohnhaus, einer Schopfbaute mit Autounterstand und vier weiteren Schopfbauten; die Parzelle 9265 mit einem Wohn-/Geschäftshaus, einem Werkstatt/Lagergebäude, einem Gartenhaus, einem Magazingebäude sowie einem offenen Autounterstand. Die beiden Grundstücke waren durch einen mit Barrieren gesicherten Bahnübergang mit der parallel zur Bahn verlaufenden Zürcherstrasse verbunden. Im Zuge des Ausbaus des Bahntrassees auf vier Spuren wurde dieser Bahnübergang aufgehoben; seither erfolgt die strassenmässige Erschliessung der beiden Parzellen über die rund 300 m östlich davon liegende Strassenbrücke (Schönenwerdstrasse). Die SBB planen im Gebiet Schönenwerd eine S-Bahn-Station (Station "Glanzenberg").
Gemäss der kommunalen Bau- und Zonenordnung vom 11. September 1969 (BauO) lagen die beiden Grundstücke in der Industriezone J1. Sie wurden durch die vom Gemeinderat am 19. März 1987 verabschiedete neue Bau- und Zonenordnung
BGE 122 II 326 S. 328
(BZO) der kommunalen Freihaltezone (FB = Festplatz, Rastplatz) zugewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte die BZO am 27. Januar 1988.
Mit Eingaben vom 5. Juli 1991 liessen die beiden Grundeigentümer Entschädigungsansprüche aus materieller Enteignung anmelden. In der Folge verpflichtete die Schätzungskommission I die Stadt Dietikon am 7. Dezember 1993 unter Vorbehalt des genauen Nachmasses zur Zahlung von Enteignungsentschädigungen, jeweils zuzüglich Zins ab 5. Juli 1991. Demgegenüber stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 24. November 1995 fest, dass die Zuweisung der Grundstücke Kat.Nrn. 6156 und 9265 zur kommunalen Freihaltezone keine materielle Enteignung bewirkt habe. Das Bundesgericht heisst die dagegen von Ernst Billeter und Edgar Stampfli erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Ob Planungen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zuletzt
BGE 121 II 417
sowie zum folgenden ausführlich
BGE 119 Ib 124
E. 2) im Lichte der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss Vorlage vom 15. August 1967 (BBl 1967 II 133ff.), die am 14. September 1969 zur Annahme der
Art. 22ter und 22quater BV
durch Volk und Stände führte, zu beurteilen. Danach wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung des Bodenrechts bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung (
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]
) durch Nutzungspläne (BBl 1967 II 139f., 141; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 20 f., 35 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht; 3. Aufl., Bern 1995, S. 49 ff.; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 3. Aufl., Zürich 1991, S. 95, 188, 210, 226 f.).
Die Nutzungspläne haben vorab Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden (
Art. 14 RPG
). Diese Anordnung des Raumplanungsgesetzes
BGE 122 II 326 S. 329
knüpft an die vom Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (AS 1972 I 950ff.; ersetzt seit 1. November 1992 durch das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20]) und vom Bundesbeschluss vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) geschaffene Ordnung an (
BGE 105 Ia 336
E. 3c und d). Das für die Überbauung bestimmte Land ist in Beachtung der Grundsatzbestimmung von
Art. 15 RPG
in Bauzonen einzuweisen. Das ausserhalb der Bauzonen gelegene Areal ist Landwirtschaftszonen (
Art. 16 RPG
), allenfalls Schutzzonen (
Art. 17 RPG
) oder kantonalen Spezialzonen zuzuteilen, soweit es nicht als Wald nach der Forstgesetzgebung des Bundes geschützt ist (
Art. 18 RPG
). Die Festsetzung dieser Zonen in Erfüllung des Raumplanungsauftrages (
Art. 22quater BV
), welcher namentlich die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet verlangt (vgl.
Art. 24 RPG
; BBl 1967 II 139f.), ist Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Eigentumsordnung und damit Konkretisierung der verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsrechte (
Art. 22ter BV
), wie dies das Bundesgericht bereits in
BGE 105 Ia 336
E. 3c erkannte (GEORG MÜLLER, Privateigentum heute, ZSR 100/1981 II S. 65, 87 ff.; RICCARDO JAGMETTI in Kommentar BV, Art. 22quater, Rz. 86). Die Zuweisung von Land in eine Nichtbauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist deshalb als Anwendungsfall der in der Regel entschädigungslos zulässigen Inhaltsbestimmung des Grundeigentums zu betrachten (
BGE 118 Ib 40
E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, publiziert in ZBl. 93/1992 S. 374 f.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern, 1990, S. 178).
b) Vom Entzug einer wesentlichen aus dem Eigentum fliessenden Befugnis im Sinne des Tatbestandes der materiellen Enteignung kann in Beachtung der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts (vorstehende E. 4a; vgl. GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 51; THOMAS PFISTERER, Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, BVR 1990 S. 29 ff.) zum vornherein nur gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der Rechtskraft der Planungsmassnahme, die einer Enteignung gleichkommen soll, eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss. Dies trifft zu, wenn die Gemeinde über einen Nutzungsplan verfügt, der unter anderem die Bauzonen in
BGE 122 II 326 S. 330
zweckmässiger Weise rechtsverbindlich von den Nichtbauzonen trennt. Bauzonen umfassen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 und 19 RPG
; Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 [WEG; SR 843];
BGE 118 Ib 42
E. 2c; Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Oktober 1991, ZBl. 93/1992 S. 375).
c) Wird bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, eine Liegenschaft keiner Bauzone zugewiesen, so liegt gemäss der von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Klarstellung der Rechtslage befolgten Terminologie in Anwendung der Raumplanungsgesetzgebung eine Nichteinzonung vor, und zwar auch dann, wenn die in Frage stehenden Flächen nach dem früheren, der Revision des Bodenrechts nicht entsprechenden Recht überbaut werden konnten (
BGE 119 Ib 124
E. 2c). Von einer Auszonung spricht man dagegen, wenn eine Parzelle, die entsprechend den Grundsätzen des revidierten Bodenrechts bereits förmlich der Bauzone zugewiesen worden war, planungsrechtlich mit einem Bauverbot belegt wird (vgl.
BGE 121 II 417
E. 3e). Eine teilweise Beschränkung solcher Überbauungsmöglichkeiten wird als Herabzonung bezeichnet.
5.
a) Anders als die Vorinstanz sind die Beschwerdeführer der Meinung, es liege hier ein geradezu klassischer Auszonungsfall vor, weil die BauO jedenfalls hinsichtlich der Industriezone auch im Beurteilungszeitpunkt als bundesrechtskonforme Ordnung hätte gelten müssen. Die beiden Parzellen würden seit langem baulich genutzt und gehörten zum weitgehend überbauten Gebiet; ferner seien sie auch für Neubauten in der Industriezone (zum Beispiel Lagerhäuser) zumindest grob erschlossen. Ein Baugesuch zur Neu- oder zusätzlichen Überbauung der Grundstücke hätte vor dem massgeblichen Stichtag bewilligt werden müssen. Wo nach dem üblichen Lauf der Dinge die Realisierung von Überbauungsmöglichkeiten vor dem massgeblichen Stichtag habe erwartet werden dürfen, laufe die Einweisung von Grundstücken in die Freihaltezone auf eine Auszonung hinaus.
b) Einer solchen sektoriellen Betrachtungsweise kann - wie das Bundesgericht jüngst entschieden hat (
BGE 121 II 417
E. 3c-e) - nicht gefolgt werden. Ob eine altrechtliche, vor Inkrafttreten des RPG erlassene Ortsplanung bereits den Anforderungen des RPG genügte, beurteilt sich nicht parzellen- oder quartierweise. Die Nutzungsplanung einer Gemeinde muss als
BGE 122 II 326 S. 331
Ganzes den Anforderungen des RPG genügen. Die Zweckmässigkeit einer Zonenplanänderung für einen Teil des Gemeindegebiets kann nicht ohne Berücksichtigung des planerischen Gesamtkonzepts für die ganze Gemeinde und nicht ohne Überprüfung des planerischen Schicksals vergleichbarer Gebiete beurteilt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 1993 in ZBl. 95/1994 S. 140, E. 7b).
aa) Die Nutzungsordnung der Stadt Dietikon aus dem Jahre 1969 entsprach als Ganzes nicht den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes. So wies sie keine strikte Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet auf, da aus ihrer Optik unter gewissen Voraussetzungen auch Bauten im "Übrigen Gemeindegebiet" möglich waren, wie die Vorinstanz insoweit zu Recht festgehalten hat. Deshalb handelt es sich bei der Bau- und Zonenordnung von 1987/88 um die erste raumplanerische Grundordnung im Sinne von
Art. 22quater BV
und des RPG, auch wenn sich damit für einzelne Grundstücke oder einzelne Gebiete nichts geändert hat. Dass das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage die Belegung der beiden hier interessierenden Parzellen mit einem weitgehenden Bauverbot nicht als Auszonung, sondern nach den für eine Nichteinzonung geltenden Grundsätzen behandelt hat, ist deshalb nicht zu beanstanden (vgl. auch
BGE 117 Ib 4
E. 3c mit Hinweisen).
bb) Den Beschwerdeführern kann auch darin nicht gefolgt werden, dass von einer Auszonung zu sprechen sei, weil sich das betroffene Land im massgebenden Zeitpunkt im weitgehend überbauten Gebiet befunden und zu einer vorläufigen Bauzone im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
gehört haben soll. Zum einen mag hier noch offenbleiben, ob die beiden Parzellen zum weitgehend überbauten Gebiet zählen (vgl. aber E. 6c/aa hienach). Zum andern ergibt sich aus der jüngst bestätigten Rechtsprechung (
BGE 121 II 417
E. 3e), dass seit dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes nur noch das nach den Grundsätzen ebendieses Gesetzes rechtskräftig in Bauzonen eingezonte Land als (definitives) Bauland zu betrachten ist (
BGE 116 Ib 379
E. 5b). Provisorische Baugebiete können, selbst wenn sie materiell den Anforderungen des RPG entsprechen, nicht als Bauzonen im Sinne des Bundesrechts gelten, weil sie nicht in einem den demokratischen Anforderungen genügenden Verfahren (
Art. 4 Abs. 2 RPG
) und von dem für die Nutzungsplanung zuständigen Planungsträger beschlossen worden sind (vgl. BGE
BGE 116 Ib 379
E. 5b in fine;
BGE 114 Ib 305
E. 5c/ff). Auch wenn sich Land im weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
und damit in
BGE 122 II 326 S. 332
einer vorläufigen Bauzone befindet, bedeutet dies noch nicht, dass es zwingend einer definitiven Bauzone zugeschlagen werden müsste. Besondere Gründe, wie etwa eine spezielle Lage, die Topographie, die Beschaffenheit des Bodens oder die Schutzwürdigkeit des Orts- oder Landschaftsbildes sowie andere öffentliche Interessen (
Art. 1, 3, 15 ff. RPG
) können es als geboten erscheinen lassen oder es zumindest rechtfertigen, dass bei der definitiven, demokratisch abgestützten Nutzungsplanung von der Zuweisung zu einer Zone für private Bauten abgesehen wird.
c) Demnach erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet, und es ist über den vorliegenden Fall hinaus verdeutlichend festzuhalten: Nutzungsbeschränkungen, die sich im Zuge des Wechsels von einer Bau- und Zonenordnung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des RPG zu einer auf diesem Gesetz beruhenden Ordnung einstellen, gelten entschädigungsrechtlich nicht als Auszonungen. Vielmehr ist in solchen Fällen die Entschädigungsfrage nach den für eine Nichteinzonung geltenden Grundsätzen zu beurteilen, weil erstmals im bundesrechtlich vorgesehenen Verfahren von dem für die Nutzungsplanung zuständigen Organ nach den Grundsätzen des RPG über die Zuweisung des Grundstücks zu einer Bauzone entschieden wurde (anderer Meinung Karl Spühler, Aktuelle Rechtsfragen zum zürcherischen Bau- und Planungsrecht, ZBl. 94/1993 S. 110).
Wollte man es anders halten, so hiesse das, den Planungsbehörden die erstmalige Umsetzung der verfassungsrechtlichen und raumplanungsgesetzlichen Grundsätze zu verunmöglichen oder über Gebühr zu erschweren. Denn es bestünde allemal die Gefahr, dass sich die Planungsbehörden gegebenenfalls von Entschädigungs- statt von Raumordnungsgesichtspunkten leiten liessen. Werden hingegen in diesem Planungsstadium Beschränkungen bisheriger ("vor-raumplanungsrechtlicher") Nutzungsmöglichkeiten durchwegs als Nichteinzonungsfälle betrachtet, so öffnet dies den Weg, um auch entschädigungsrechtlich sachgerecht differenzierende Lösungen zu finden (vgl. E. 6c und d hienach). Und um der Klarheit willen muss beigefügt werden, dass gleich vorzugehen ist, wenn eine Bau- und Zonenordnung zwar in zeitlicher Hinsicht unter der Herrschaft des RPG in Kraft getreten ist, ohne aber materiell auf die bundesrechtlichen Planungsgrundsätze ausgerichtet zu sein.
6.
a) Erste Voraussetzung zur Überbauung einer Parzelle und damit zu deren Baulandqualität bildet die Zugehörigkeit zu einer Bauzone, welche den sich aus der Neuordnung des Bodenrechts ergebenden Anforderungen entspricht. Der
BGE 122 II 326 S. 333
Eigentümer besitzt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Einweisung seines Landes in eine Bauzone, auch nicht, wenn er erschlossenes oder erschliessbares Land besitzt. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der rechtlichen Gegebenheiten, auf die in erster Linie abzustellen ist.
Die Nichteinzonung in eine Bauzone bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Anforderungen entspricht, löst grundsätzlich keine Entschädigungspflicht aus. Sie trifft nur ausnahmsweise den Eigentümer enteignungsähnlich, etwa dann, wenn er überbaubares oder grob erschlossenes Land besitzt, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt (GKP) erfasst wird, und wenn er für die Erschliessung und Überbauung seines Landes bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat (so schon
BGE 105 Ia 338
E. 3d), wobei diese Voraussetzungen in der Regel kumulativ erfüllt sein müssen. Unabhängig davon können weitere besondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes so gewichtig sein, dass ein Grundstück hätte eingezont werden müssen. Ein Einzonungsgebot kann ferner zu bejahen sein, wenn sich das fragliche Grundstück im weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) befindet. Erscheint nach den Umständen eine Einzonung als geboten, so durfte der Eigentümer am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer aus eigener Kraft realisierbaren Überbauung seines Landes rechnen. Trifft dies zu, muss von einer enteignungsgleichen Wirkung der Nichteinzonung gesprochen werden (
BGE 121 II 417
E. 4b).
b) Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die vorhandene Erschliessung der beiden im GKP gelegenen Parzellen sei in erster Linie mit Bezug auf die Zufahrt und die Wasserversorgung für eine Nutzung als Industrieland ungenügend. Insbesondere hätte für die Strassenerschliessung ein Quartierplan erstellt werden müssen, um so mehr, als eine isolierte Betrachtung der beiden Eckparzellen ohne das übrige Land bis mindestens hin zur Schönenwerdbrücke keinen Sinn mache. Damit hätten es die Beschwerdeführer aber nicht in der Hand gehabt, in eigenen Rechten ihre Parzellen nach den Vorschriften der Industriezone neu zu überbauen.
Es erscheint aufgrund der bei den Akten liegenden Pläne ohne weiteres als zutreffend, dass das bestehende, 4 Meter breite, trottoirlose, geteerte Strassenstück zwischen der Schönenwerdbrücke und der Grenze der beiden hier
BGE 122 II 326 S. 334
interessierenden Parzellen für deren Nutzung als Industrieland ungenügend gewesen wäre. Gerade auch die von den Beschwerdeführern angesprochene Nutzung ihrer gesamthaft knapp 8000 m2 messenden Grundstücke für Lagerhausbauten würde einen entsprechenden Lastwagenverkehr auslösen; ein Ausbau der Strasse wäre unumgänglich gewesen. Wegen der bestehenden Eigentumsverhältnisse im auszubauenden Bereich wären die Beschwerdeführer insoweit nicht um eine Quartierplanung herumgekommen. Mit Grund hat das Verwaltungsgericht daher angenommen, die Beschwerdeführer hätten am Stichtag ihre Grundstücke nicht in eigenen Rechten für eine Industrienutzung strassenmässig erschliessen können. Dieser Umstand allein genügt, um ein Einzonungsgebot in die Industriezone zu verneinen und insoweit eine materielle Enteignung auszuschliessen.
c) Freilich heisst dies nicht, dass auch unter keinem anderen Gesichtspunkt ein Einzonungsanspruch im oben dargelegten Sinn (E. 6a) bestanden hat.
aa) Die beiden Parzellen sind seit Jahrzehnten durch Wohn/Gewerbebauten (extensiv) genutzt. Bis zum Ausbau des unmittelbar angrenzenden Bahntrassees auf vier Spuren waren sie durch einen Bahnübergang mit dem südlich der Bahn und der Zürcherstrasse gelegenen und ebenfalls seit langem überbauten Gebiet direkt verbunden; es bestand insoweit ein Siedlungszusammenhang. Seit der Aufhebung des Bahnübergangs stellt die unter anderem gerade auch zu diesem Zweck errichtete Schönenwerd-Strassenbrücke die Verbindung mit den überbauten Gebieten südlich von Bahn und Strasse sicher. Die Parzellen gehören unbestrittenermassen zum GKP und hängen in bezug auf die Wasser- und Stromversorgung an den gleichen (Basis-)Leitungssystemen wie das überbaute Gebiet südlich von Bahn und Strasse. Bei dieser Sachlage und der gebotenen gebietsbezogenen Betrachtungsweise muss entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Zugehörigkeit der beiden Parzellen zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinn von
Art. 15 lit. a RPG
bejaht werden. Es ist in diesem Punkt eine gewisse Ähnlichkeit mit dem in
BGE 115 Ia 333
beurteilten Fall der "Giessen-Halbinsel" (Gemeinde Wädenswil) zu erkennen.
An dieser Sichtweise tut kein Abbruch, dass das übrige Terrain zwischen Limmat und Bahn östlich der beiden Parzellen Nrn. 6156 und 9265 im Licht von
Art. 15 lit. a RPG
anders qualifiziert werden müsste, wiewohl es in der gleichen, durch den Fluss und die Verkehrsträger Bahn/Strasse begrenzten Geländekammer liegt. Dieses Terrain ist - abgesehen von zwei Wasserpumpwerken - unüberbaut und in weit überwiegendem Ausmass mit einer
BGE 122 II 326 S. 335
Gewässerschutzzone belegt; sodann stockt darauf teilweise Wald. Dieses Land lässt sich daher nicht mit den seit Jahrzehnten wohn- und gewerbebaulich genutzten Parzellen der Beschwerdeführer vergleichen. Nur bei diesen stellte sich am hier massgebenden Stichtag das Problem, der bestehenden Baunutzung und dem Umstand, dass die Grundstücke zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
zählen, zonenplanerisch gerecht zu werden.
bb) Wird hier aufgrund der vorstehenden Ausführungen (E. 6c/aa) ein grundsätzliches Einzonungsgebot bejaht, so fragt sich im Rahmen des Verfahrens um Entschädigung wegen materieller Enteignung, mit welcher Zonierung die Eigentümer am Stichtag hätten rechnen dürfen. Der Enteignungsrichter hat aus der Retrospektive darauf eine Antwort zu geben. Ohne eine solche (hypothetische) planungsrechtliche Festlegung kann nicht sachgerecht geprüft werden, ob eine Enteignungsentschädigung geschuldet sei und wie hoch sie gegebenenfalls ausfalle. Diese Entschädigung bemisst sich nach der Wertdifferenz der Nutzungsmöglichkeiten zwischen der hypothetischen Zonierung und der eingriffsauslösenden tatsächlichen Zonenzuordnung am Stichtag. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in aller Regel der Einbezug eines unüberbauten Grundstücks in eine Bauzone dessen Wert erhöht. Das gilt auch dann, wenn ein baulich extensiv genutztes Grundstück aus einer Nichtbauzone förmlich eingezont wird und damit neue bauliche Nutzungsmöglichkeiten einhergehen. Vermutungsweise nicht wertsteigernd wirkt sich die Zuweisung überbauten Landes in eine Nichtbauzone aus.
d) Im vorliegenden Fall bewirkt die Zuordnung zur Freihaltezone FB ein weitgehendes Bauverbot. Für private Bauten ausserhalb des Zonenzwecks gilt
Art. 24 RPG
(vgl. Art. 1 Ziff. 2 BZO in Verbindung mit §§ 62 und 40 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [Planungs- und Baugesetz, PBG]). Inwieweit für die bestehenden Bauten gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
in Verbindung mit
§ 357 PBG
angesichts von
§ 40 Abs. 2 PBG
unter den vorliegenden Umständen der Bestandesschutz greift, muss abgeklärt werden; erst dann lässt sich der eine Eckwert für die Bemessung der Enteignungsentschädigung (Verkehrswert der Grundstücke am Stichtag) zuverlässig bestimmen. Der andere Eckwert hängt wie gesagt von der hypothetischen Zonenzuordnung der beiden Grundstücke ab. Man wird sich dabei nicht nur an den allgemeinen Planungsgrundsätzen (
Art. 1 und 3 RPG
), sondern hier speziell auch an der bisherigen wohn- und gewerbebaulichen
BGE 122 II 326 S. 336
Nutzung, an den Bauten jenseits des Bahntrassees und an den bestehenden Erschliessungsverhältnissen zu orientieren haben. Am ehesten fällt wohl eine WG-3-Zone in Betracht, wobei auch denkbar erscheint, mittels eines kommunalen Gestaltungsplans im Hinblick auf die spezielle Formung und Lage der Grundstücke deren hypothetische Nutzungsmöglichkeiten sachgerecht zu modifizieren.
e) Das Verwaltungsgericht hat sich aus seiner Sicht (Verneinung der materiellen Enteignung) nicht zur Entschädigungshöhe aussprechen müssen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, vor der letzten kantonalen Instanz über das Quantitativ der Entschädigung zu befinden. Dies um so weniger, als die Vorinstanz hier auch planerische Annahmen zu treffen hat und ihr insoweit ein gewisser Ermessensspielraum zusteht. Die Angelegenheit ist daher in Gutheissung der Beschwerde und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorstehenden Erwägungen neu entscheide (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16b2d645-5dc0-4939-b9fa-99f1be1a04fd | Urteilskopf
116 Ia 28
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1990 i.S. X. gegen Y. und weitere Beteiligte, die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und den Präsidenten des Kantonsgerichts St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
1. Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung dar (E. 2a).
2. Ob die Erklärung von Gerichtspersonen, wonach sie sich befangen fühlen, einen Umstand darstellt, welcher das Misstrauen des Angeschuldigten in das Gericht als objektiv gerechtfertigt erscheinen lässt und den Vorwurf der Befangenheit zu begründen vermag, kann nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Frage im vorliegenden Fall bejaht (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 116 Ia 28 S. 28
Am 19. November 1986 erklärte das Bezirksgericht Gaster X. der fortgesetzten Notzucht, der fortgesetzten Nötigung zu anderen unzüchtigen Handlungen, der Freiheitsentziehung und der versuchten Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus sowie zur Übernahme der Verfahrenskosten.
BGE 116 Ia 28 S. 29
Dem Tatopfer, der als Straf- und Privatklägerin auftretenden Y., sprach das Gericht zulasten des Verurteilten eine Parteientschädigung von Fr. 2'260.-- sowie eine Genugtuung von Fr. 10'000.-- zu.
Seinem Schuldspruch legte das Bezirksgericht ausser der von Y. gegebenen Täterbeschreibung die Expertisierung der an ihrem Wagen, an ihren Kleidern und an denjenigen von X. gesicherten Mikrospuren sowie gerichtsmedizinische Untersuchungen zugrunde. Das Gericht führte dazu aus, die Kombination dieser Beweismittel schliesse alle praktischen Zweifel an der Täterschaft von X. aus, woran auch das von ihm vorgebrachte, ausgesprochen konstruierte Alibi nichts zu ändern vermöge. Die von seiner Ehefrau Z. gegenüber der Polizei dazu gemachten Aussagen bezeichnete das Bezirksgericht als zu unpräzis, als dass sie die Beweislage massgebend hätten verändern und somit ihre Einvernahme als Zeugin hätten rechtfertigen können.
Gegen dieses Urteil reichte X. Berufung ein, welche von der Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 18. April 1988 abgewiesen wurde. Wie zuvor das Bezirksgericht erachtete das Kantonsgericht eine Befragung von Z. angesichts der Ungenauigkeit der von ihr kaum zwei Tage nach der Tat gemachten Aussagen sowie ihrer Interessenlage als damaliger Gattin des Angeklagten als erlässlich.
Mit Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen vom 2. Dezember 1988 wurde die von X. gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geschützt. Sein Urteil begründete das Kassationsgericht unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass die Tatsachen, zu deren Beweis die Ehefrau des Angeklagten als Zeugin angerufen worden sei, im Rahmen des vom Kantonsgericht geführten Indizienbeweises nicht unwesentlich seien, da ihre Aussagen zu verschiedenen Punkten bestehende Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten ausräumen oder aber als begründet erscheinen lassen könnten. Den in Verletzung der Parteirechte des Angeklagten ergangenen Schuldspruch hob das Kassationsgericht deshalb auf und wies die Sache zur Ergänzung der Beweise an das Kantonsgericht zurück.
Mit Schreiben vom 6. April 1989 verlangte X. den Ausstand der am Urteil des Kantonsgerichts vom 18. April 1988 beteiligten Gerichtspersonen, da nicht erwartet werden könne, dass sie von ihrer damaligen Überzeugung Abstand zu nehmen und insbesondere die vom Kassationsgericht angeordnete Einvernahme von Z. unvoreingenommen zu würdigen in der Lage seien. In ihrer
BGE 116 Ia 28 S. 30
Stellungnahme zu diesem Gesuch beantragten die abgelehnten Kantonsrichter, dem Ablehnungsbegehren stattzugeben, da der Anschein ihrer Befangenheit nicht verneint werden könne und sie sich persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen würden. Mit Entscheid vom 30. Juni 1989 wurde das Ausstandsbegehren vom Präsidenten des Kantonsgerichts abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid gelangt X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, mit der eine Verletzung von
Art. 58 BV
und 6 EMRK gerügt wird, gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahrensstadium mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten (
BGE 114 Ia 145
E. b, mit Hinweisen). Weist eine kantonale Kassationsinstanz bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde die Sache an die Vorinstanz zurück, stellt die Mitwirkung der am aufgehobenen Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung der Sache für sich allein keinen Fall unzulässiger Vorbefassung, mithin keinen Ausstandsgrund dar. Somit gelten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Vorbehalt besonderer Umstände die an einem kassierten Urteil beteiligten Gerichtspersonen im neuen unterinstanzlichen Verfahren trotz ihrer früheren Mitwirkung nicht als befangen (
BGE 114 Ia 58
, mit Hinweisen). Solche besonderen, eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigenden Verhältnisse liegen hier indessen vor.
b) Dem der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von X. beschiedenen Erfolg liegt unter anderem die Gutheissung der Rüge zugrunde, das Kantonsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin einzuvernehmen. Das Kantonsgericht hat im aufgehobenen Entscheid in unzweideutiger Weise die beantragte Zeugin aufgrund ihrer besonderen Interessenlage als Ehefrau des Angeklagten als unglaubwürdig und den Inhalt ihrer Aussagen sowohl angesichts der gegebenen Beweislage als auch der Ungenauigkeit ihrer wenige Tage nach der Tat vor der Polizei gemachten Angaben als unerheblich bezeichnet. An dieser generellen Würdigung ändert der Umstand, dass
BGE 116 Ia 28 S. 31
sich das Kantonsgericht zu den vom Kassationsgericht als offen bezeichneten Einzelfragen konkret noch gar nie geäussert hat, nichts. Die Kammer war in antizipierender Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Aussagen von Z., wie diese auch immer ausfallen möchten, den Angeklagten nicht zu entlasten und an der vollen gerichtlichen Überzeugung von seiner Schuld nichts zu ändern vermöchten. Jener Überzeugung kommt in einem weitgehend auf Indizien gestützten Prozess wie dem vorliegenden besondere Bedeutung zu. Wird von Mitgliedern eines Strafgerichts jedoch erwartet, dass sie ihren Schuldspruch nicht nur auf eine objektiv für die Tatschuld sprechende Beweislage, sondern auch auf ihre persönliche Gewissheit hinsichtlich dieser Schuld stützen (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 80; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 165), so steht zu befürchten, dass, sollten nach Aufhebung ihres Urteils und Rückweisung der Streitsache die gleichen Gerichtspersonen neu zu entscheiden haben, diese ausserstande seien, nochmals völlig unvoreingenommen an die Sache heranzugehen. Diese Befürchtung erweist sich im vorliegenden Fall dadurch als begründet, dass die betreffenden Gerichtspersonen bei dieser Sachlage auf ihre Überzeugung zurückkommen und entgegen ihrer persönlichen Gewissheit Beweismassnahmen ausführen sowie deren Ergebnisse werten müssten. Dementsprechend lautet denn auch die von den abgelehnten Richtern abgegebene zustimmende Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers.
c) Darin bringen diese nicht nur zum Ausdruck, dass ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten derart gross sei, dass eine vollkommen vorurteilslose Auseinandersetzung mit der Aussage von Z. nicht ohne Mühe zu bewerkstelligen wäre, sondern dass sie sich "persönlich auch nicht völlig unbefangen fühlen".
Dass nicht jede Erklärung, mit welcher eine Gerichtsperson den Ausstand erklärt oder ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsbegehren unterstützt, unbesehen hingenommen werden darf, ergibt sich aus der verfassungsmässigen Garantie einer durch Rechtssatz bestimmten Gerichtsordnung (
BGE 105 Ia 162
E. c). Angesichts des Eindrucks, welchen eine solche Erklärung bei einem Angeklagten erwecken muss, darf andererseits nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte angenommen werden, dass sich die betreffenden Gerichtspersonen in dieser Weise aus
BGE 116 Ia 28 S. 32
sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren entschlagen wollen. Solche Anhaltspunkte bestehen im vorliegenden Fall nicht. Erscheinen die Befürchtungen der Kantonsrichter, sie könnten die an sie zurückgewiesene Strafsache nicht mehr unvoreingenommen beurteilen, angesichts der konkreten, unter lit. b dieser Erwägung dargelegten Umstände als ernstlich begründet, erweist sich die Rüge der Verletzung der verfassungsmässigen Garantie des unvoreingenommenen Gerichts als begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
16b4e263-785a-4da9-b64d-02fc0ceb6a51 | Urteilskopf
105 Ib 321
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1979 i.S. Kosfeld gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Bewilligungspflicht (
Art. 2 lit. e BewB
).
Die Verbindung eines Darlehensvertrages mit einem Mietvertrag für die gleiche Liegenschaft begründet in der Regel die Bewilligungspflicht. | Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 105 Ib 321 S. 321
Am 21. November 1975 erwarb Andreas Ringgenberg eine unüberbaute Landparzelle in Grindelwald mit der Absicht, darauf ein Mehrfamilienhaus (im wesentlichen zwei Wohnungen und Studios) erstellen zu lassen. Am 12. März 1976 erteilte die Schweiz. Nationalbank Andreas Ringgenberg die Bewilligung zu einer Kreditaufnahme im Ausland von Fr. 300'000.- (schliesslich erhöht auf Fr. 450'000.-) bei Ferdinand Kosfeld, BRD. Mit Vertrag vom 15. September 1977 gewährten Ferdinand und Annelise Kosfeld Andreas Ringgenberg ein Darlehen von Fr. 450'000.- auf die Dauer von fünf Jahren. Unterbleibt eine Kündigung, bleibt der Vertrag jeweils fest für die Dauer von drei weiteren Jahren bestehen. Der Zinsfuss beträgt 6,5%, was einen Darlehenszins von Fr. 29'250.- ausmacht. Zur Sicherstellung des Darlehens verpfändete Ringgenberg Eigentümerschuldriefe im Nachgang zu bereits verpfändeten Fr. 430'000.-. Unter dem nämlichen Datum vom 15. September 1977 schlossen die gleichen Parteien einen Mietvertrag über eine der beiden grösseren Wohnungen des Hauses ab. Der Mietvertrag wurde fest auf 10 Jahre abgeschlossen. Wird er nicht gekündigt, so verlängert er sich jeweils um weitere 5 Jahre. Beim Tode des Vermieters gehen die Rechte und
BGE 105 Ib 321 S. 322
Pflichten ohne weiteres auf die Erben über; eine Kündigung ist ausgeschlossen. Stirbt einer der Mieter, ist die Kündigung ebenfalls ausgeschlossen; sind beide Mieter verstorben, dann bleibt die Kündigung nach
Art. 270 OR
vorbehalten. Einrichtungsgegenstände im Betrage von Fr. 50'000.-, die mit der vermieteten Wohnung fest verbunden sind, fallen ins Eigentum des Vermieters. Der Mietzins wird auf einen Betrag von Fr. 30'450.- pro Jahr festgesetzt. Hinzu kommen abschliessend umschriebene Nebenkosten. Der Mietvertrag ist zudem im Grundbuch einzutragen.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1978 stellte der Regierungsstatthalter von Interlaken fest, dass der Mietvertrag und der Darlehensvertrag nicht der Bewilligungspflicht unterliegen. Gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters führte die Eidg. Justizabteilung am 14. März 1978 beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde, welche gutgeheissen wurde. Der Regierungsrat stellte fest, dass die beiden Verträge der Bewilligungspflicht unterliegen. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist sie ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; SR 211.412.41) unterstellt den Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz im Ausland der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde (Art. 1). Gemäss Art. 2 ist dem Erwerb von Grundstücken gleichgestellt der Erwerb von:
"a) Baurechten, Nutzniessungsrechten an Grundstücken oder Wohnrechten;
e) anderen Rechten, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftlicher Zwecke wie mit einem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken im Sinne der Buchstaben a-d erreichen lassen, insbesondere aus Treuhandgeschäften, Miet- oder Pachtverträgen, Kreditgeschäften."
Art. 2 lit. e hat den Zweck, eine Umgehung der in den vorhergehenden Bestimmungen vorgesehenen Bewilligungspflicht zu verhindern (Botschaft des Bundesrates, BBl 1972 II 1254; Sten. Bull. SR 1973, S. 15). Dies bedingt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise,
BGE 105 Ib 321 S. 323
mit der alle, auch bloss obligatorische, Geschäfte erfasst werden sollen, die sich in ihrer Wirkung dem Erwerb von dinglichen Rechten nähern. Solche Rechtsgeschäfte beurteilen sich demzufolge nicht allein unter dem Gesichtswinkel der üblichen juristischen, sondern auch unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Entsprechend ist auch eine Mehrzahl von Rechtsgeschäften als Gesamtes zu betrachten und auf die wirtschaftliche Verknüpfung zu überprüfen. Dabei kommt es nicht auf den subjektiven Willen der Parteien an, sondern auf den objektiven Sachverhalt, was bedeutet, dass zur Annahme der Bewilligungspflicht keine Absicht der Gesetzesumgehung nachgewiesen werden muss (Sten. Bull. NR 1972, S. 2218 ff.;
BGE 104 Ib 144
E. 1a). Massgebend ist nur, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt, unabhängig davon, ob ihnen dabei bewusst war, dass sie damit die Zielsetzung des BewB unterwanderten, oder dass man ihnen gar einen Vorwurf widerrechtlichen Handelns im Sinne von
Art. 23 ff. BewB
machen könnte.
b) Im vorliegenden Fall ist die Frage, ob eine Bewilligungspflicht besteht, nicht nur von formaler Bedeutung; denn eine Bewilligung könnte kaum erteilt werden, da die Gemeinde Grindelwald der Bewilligungssperre im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 BewB
unterliegt (Art. 2 Abs. 5 sowie Anhang 2 der VO über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland vom 10. November 1976, SR 211.412.413). Diese Frage hat das Bundesgericht indessen nicht zu entscheiden, sondern es hat ausschliesslich zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht besteht.
2.
a) Im vorliegenden Fall haben sich die Beschwerdeführer bei einer Bausumme von Fr. 900'000.- mit Fr. 450'000.- an der Finanzierung des Hauses beteiligt und in diesem Umfang Darlehen gewährt. Auf der andern Seite haben sie gestützt auf einen Mietvertrag das Recht erworben, eine der beiden grösseren Wohnungen des Hauses ausschliesslich zu bewohnen. Gemäss
Art. 2 lit. e BewB
können sowohl der Abschluss eines Mietvertrages als auch der Abschluss eines Darlehensvertrages die Bewilligungspflicht begründen. Eine Umgehung des Bewilligungsbeschlusses liegt besonders nahe, wenn ein Darlehensgeschäft mit einem Mietvertrag verbunden wird. Mietet eine Person mit Wohnsitz im Ausland ein Haus, dessen Erwerb
BGE 105 Ib 321 S. 324
oder Bau sie finanziert hat, so gibt sie - wirtschaftlich betrachtet - eine Geldsumme hin für den Erwerb oder Bau eines Hauses und erwirbt gleichzeitig das Recht, dieses Haus ausschliesslich zu bewohnen. Damit erreicht sie in der Regel einen ähnlichen wirtschaftlichen Zweck wie mit dem Erwerb des Hauses oder zumindest eines Wohnrechts, so dass bei der Verbindung eines Darlehensvertrages mit einem Mietvertrag stets ein Geschäft vermutet werden kann, welches der Bewilligungspflicht unterliegt. Diese Vermutung rechtfertigt sich nicht nur, wenn ein Ausländer ein ganzes Haus finanziert und mietet, sondern auch dann, wenn er sich lediglich an der Finanzierung beteiligt und daher bloss das Recht erwirbt, einen Teil des Hauses zu bewohnen.
b) Im zu beurteilenden Verfahren besteht kein Grund zur Annahme, dass sich mit der Verbindung des Darlehensvertrages mit dem Mietvertrag ausnahmsweise nicht ähnliche Zwecke erreichen lassen, wie mit einem Erwerb von Eigentum oder von andern dinglichen Rechten wie dem Wohnrecht oder der Nutzniessung. Gegenteils weisen zahlreiche besondere Umstände deutlich darauf hin, dass mit den beiden Verträgen solche Zwecke erreicht werden. Beim Mietvertrag fallen die ungewöhnlich lange feste Vertragsdauer von zehn Jahren auf, verbunden mit der Kündigungsfrist von zwölf Monaten sowie der automatischen Vertragsverlängerung um fünf Jahre bei Ausbleiben der Kündigung. Hinzu kommt die Stärkung der Stellung der Mieter im Falle des Verkaufs der Liegenschaft durch Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch und im Falle des Todes eines der Mieter durch Ausschluss des Kündigungsrechts gemäss
Art. 270 OR
. Schon in dieser ausserordentlichen Dauerhaftigkeit zeigt sich eine gewisse Verwandtschaft mit einem (dinglichen) Wohnrecht. Beim Kreditgeschäft fällt insbesondere auf, dass ein Bauherr kaum für eine Bausumme von Fr. 900'000.- (bei einem amtlichen Schätzungswert von Fr. 560'000.-) neben einer I. Hypothek von Fr. 430'000.- weitere Fr. 450'000.- zu güngstigen Bedingungen hätte aufnehmen können, auch wenn damals der inländische Kapitalmarkt schon flüssig war. Bei den geringen Eigenmitteln hätte es nahegelegen, diese durch Zuzug von Miteigentümern zu erweitern, indem ein Stockwerkeigentumsanteil verkauft worden wäre. Da eine derartige Finanzierung offenbar damals nur oder doch am interessantesten durch einen ausländischen Geldgeber
BGE 105 Ib 321 S. 325
möglich war, lag es nahe, ein Geschäft zu konstruieren, das den nämlichen Zweck erfüllte, aber nicht unter die Bewilligungspflicht fallen sollte. Im weiteren ist ein Vergleich des Darlehenszinses mit dem Mietzins von Interesse. Zwar deckt sich der jährliche Darlehenszins (Fr. 29'500.-) nicht mehr genau mit dem jährlichen Mietzins (Fr. 30'450.-). Bei den ersten Vertragsentwürfen war dies noch der Fall. Die beiden Zinse betrugen bei einer Darlehenssumme von Fr. 350'000.- je Fr. 22'750.-. Erstaunlich ist, dass im Zeitpunkt, als das Darlehen um Fr. 100'000.- auf Fr. 450'000.- erhöht wurde, der Mietzins gemeinsam mit dem Darlehenszins angehoben wurde, obwohl das Mietobjekt im wesentlichen dasselbe blieb. Hier zeigt sich deutlich, dass der Mietzins eher der Höhe des Darlehens als dem Mietwert entspricht. Somit wird den Beschwerdeführern praktisch als Entgelt für den Kredit ein dauerndes Nutzungsrecht an einem Teil der Liegenschaft eingeräumt. Dabei spielt keine Rolle, dass die beiden Rechtsgeschäfte eine verschieden lange Vertragsdauer und eine unterschiedliche Dauer für ihre Verlängerung vorsehen, und dass sich das Kreditgeschäft formal auf die Liegenschaft als Ganzes bezieht, die Miete aber bloss auf einen Teil derselben. Diese Regelung schliesst nicht aus, dass die Verträge für sich allein nicht abgeschlossen worden wären. Unter Umständen kann die verschieden lange Vertragsdauer sogar eine Erschwerung der Auflösung bedeuten, da nach der Interessenlage am ehesten eine Auflösung des zusammenhängenden Ganzen in Frage kommt und nicht eine Kündigung bloss des einen Vertragsverhältnisses. Erst die Überzeugung von der Dauerhaftigkeit ihres Rechtes konnte die Beschwerdeführer wohl veranlassen, für eingebautes Mobiliar, welches in das Eigentum des Vertragspartners überging, zusätzlich Fr. 50'000.- zu investieren. Das hätten sie kaum getan, wenn sie nicht davon hätten ausgehen können, dass ihnen das obligatorische Verhältnis in seiner Ausgestaltung eine aussergewöhnlich starke Stellung verschaffte, welche sich dem Eigentum oder dem dinglichen Wohnrecht annäherte, und es ist anzunehmen, dass sie anstelle der komplizierten Kopplung von zwei obligatorischen Rechtsgeschäften ein dingliches Recht erworben hätten, wenn dies wegen der Lage von Grindelwald im Sperrgebiet nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz nicht Bundesrecht verletzt, wenn sie für den Darlehensvertrag und den Mietvertrag
BGE 105 Ib 321 S. 326
im vorliegenden Fall die Bewilligungspflicht bejahte.
Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob die Verträge je einzeln der Bewilligungspflicht unterstünden, sondern es genügt die Feststellung, dass sich jedenfalls mit der Verbindung von Darlehensvertrag und Mietvertrag im vorliegenden Fall ähnliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken im Sinne von
Art. 2 lit. a BewB
, sodass beide Verträge der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde unterstellt sind. | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
16b6b311-d4c2-45ac-9988-fbcd1ead16dc | Urteilskopf
104 II 119
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Juni 1978 i.S. Rankl und Mitbeteiligte gegen Leder-Locher AG und Mitbeteiligte | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen in Streitigkeiten über Marken; kantonales Verfahren.
1.
Art. 29 und
Art. 31 MSchG
. Diese Bestimmungen hindern die Kantone nicht, in Streitigkeiten über Marken die zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständigen Behörden zu bezeichnen und deren Entscheid durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen (E. 1 und E. 2).
2.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Machen die Kantone von dieser Möglichkeit Gebrauch, so lässt sich nicht sagen, dass ihre Behörden kantonales Recht anstelle des massgebenden eidgenössischen anwenden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 104 II 119 S. 119
A.-
Rankl ist Inhaber einer am 30. Mai 1974 unter Nr. 406'434 international registrierten und am 31. Dezember 1975 unter Nr. 418'966 für zusätzliche Warenklassen eingetragenen
BGE 104 II 119 S. 120
Bildmarke, die aus einem bestimmt ausgestalteten A besteht. Die Etienne Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG sind Lizenznehmerinnen für die Herstellung und den Vertrieb der mit dieser Marke versehenen Waren. Rankl und die beiden Lizenznehmerinnen sind der Meinung, die Leder-Locher AG und deren Verwaltungsräte Hans und Mathilde Locher verletzten die Rechte an dieser Marke dadurch, dass sie seit Dezember 1977 Lederwaren unter einem ähnlichen Zeichen in Verbindung mit den Worten "Leder-Locher (exclusive)" verkaufen.
Am 9. Januar 1978 ersuchten sie den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich, der Leder-Locher AG sowie Hans und Mathilde Locher vorsorglich zu verbieten, Waren mit diesem Zeichen herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen oder dafür zu werben. Der Einzelrichter hiess das Gesuch am 3. Februar 1978 gut und setzte den Klägern zwanzig Tage Frist, um die ordentliche Klage anhängig zu machen.
B.-
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten hin hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich diesen Entscheid am 14. April 1978 auf und wies das Begehren der Kläger um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab.
Das Kassationsgericht führte insbesondere aus, nach
Art. 31 MSchG
und
§ 222 Ziff. 3 ZPO
setze die Anordnung vorsorglicher Massnahmen die Glaubhaftmachung des geltend gemachten Anspruchs voraus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Kläger mit ihrem Gesuch die vorzeitige Vollstreckung ihres angeblichen Unterlassungsanspruches erstrebten. Die begehrte Massnahme stelle also einen schweren Eingriff dar. Daher müssten an die Glaubhaftmachung des Anspruches strenge Anforderungen gestellt werden. Der Einzelrichter dürfe diesfalls nicht dem ordentlichen Verfahren vorgreifen. Ein vorläufiges Verbot der Verwendung der Marke der Beklagten wäre daher nur zulässig, wenn genügend glaubhaft gemacht wäre, dass dieses Zeichen die Marke der Kläger verletze. Das sei nach dem Gesagten nicht der Fall. Das vorsorgliche Verbot des Einzelrichters verletze unter den gegebenen Umständen einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz.
C.-
Die Kläger haben gegen den Beschluss des Kassationsgerichts ausser einer staatsrechtlichen Beschwerde auch Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Beschluss
BGE 104 II 119 S. 121
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger sehen den Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
) darin, dass das Kassationsgericht die Verletzung des wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
) ausschliesslich aus materiellen markenrechtlichen Überlegungen zu Schutzwürdigkeit und Verwechselbarkeit der Zeichen ableite und dabei Erwägungen treffe, welche die Aufhebung des Entscheides des bundesrechtlich als einzige Instanz geforderten Einzelrichters nicht einmal unter dem Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechtes (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
) rechtfertigen würden. Sie machen geltend, es gehe nicht an, dass das Kassationsgericht, dessen materielle Eingriffsmöglichkeiten jedenfalls auf "klares Recht" beschränkt seien (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
), unter Berufung auf kantonales Verfahrensrecht (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
) sozusagen zur (ausserordentlichen) Berufungsinstanz werde und den Vollzug vorsorglicher Massnahmen hindere, die in Anwendung materiellen Bundesrechts von einer bundesrechtlich berufenen einzigen Instanz angeordnet wurden.
2.
Es ist den Kantonen nicht verwehrt, in Streitigkeiten betreffend das geistige Eigentum, die sie auf Grund der einschlägigen Bundesgesetze von einer einzigen kantonalen Instanz beurteilen lassen müssen, die Zuständigkeit, vor der Einleitung des Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen zu treffen, besonders zu regeln. So wurde entschieden, dass Art. 49 des Bundesgesetzes von 1907 betreffend die Erfindungspatente dem Kanton Zürich nicht verbiete, vor der Anhängigmachung der Zivilklage gestellte Begehren um Erlass vorsorglicher Verfügungen statt durch das im Hauptprozess zuständige Handelsgericht durch den für das summarische Befehlsverfahren vorgesehenen Richter beurteilen zu lassen (
BGE 56 II 327
). Gleiches gilt unter der Herrschaft des
Art. 78 Abs. 2 PatG
, wonach die Kantone die zum Erlass vorsorglicher Verfügungen zuständigen Behörden bezeichnen. Auf demselben Boden steht ausdrücklich auch
Art. 53 URG
. Für das Markenschutzgesetz, das über die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Verfügungen
BGE 104 II 119 S. 122
nichts sagt, ergibt sich der nämliche Grundsatz unmittelbar aus
Art. 64 Abs. 3 BV
. Diese Bestimmung verbietet, aus
Art. 29 oder 31 MSchG
zu schliessen, die Kantone dürften den vor Einleitung des Hauptprozesses für vorsorgliche Massnahmen zuständigen Richter nicht frei bestimmen.
Art. 29 und 31 MSchG
untersagen ihm das nicht ausdrücklich und sind eng, d.h. verfassungskonform, nicht verfassungswidrig auszulegen.
Das Recht der Kantone, den zuständigen Richter zu bestimmen, schliesst die Befugnis in sich, die von ihm getroffenen Massnahmen durch eine Obere Instanz überprüfen zu lassen.
Art. 29 Abs. 1 MSchG
steht dem nicht im Wege. Diese Bestimmung regelt den Instanzenzug nur für "zivilrechtliche Streitigkeiten", d.h. für den auf endgültige Beurteilung abzielenden Prozess, nicht auch für das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Auflage, N. 2 und 3 zu Art. 29). Sie ist das Gegenstück zu
Art. 29 Abs. 2 MSchG
und
Art. 45 lit. a OG
(früher
Art. 62 a OG
), welche die Berufung in Streitigkeiten über den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ohne Rücksicht auf den Streitwert zulassen. Das Gesetz will verhindern, dass in diesen Fällen, weil sie stets an das Bundesgericht weitergezogen werden können, mehr als eine kantonale Instanz materiell urteile. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen können nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten werden; sie gelten nicht als in "Zivilstreitigkeiten" ergangen, da sie das Rechtsverhältnis der Parteien nicht endgültig regeln (
BGE 69 II 125
). Der Grundgedanke des
Art. 29 Abs. 1 MSchG
trifft daher auf solche Entscheide nicht zu. Der Bundesgesetzgeber hat keinen Anlass, eine obere kantonale Instanz zur Überprüfung von Entscheiden, die nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten werden können, zu untersagen.
3.
Der angefochtene Beschluss des Kassationsgerichtes ist daher nicht in Missachtung "massgebenden eidgenössischen Rechts" im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ergangen. Ob das Kassationsgericht zu Recht annimmt, der Einzelrichter des Handelsgerichts habe durch Bejahung der Glaubhaftmachung der Markenrechtsverletzung einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (
§ 281 Ziff. 1 ZPO
), oder ob es den einzelrichterlichen Entscheid nur auf "Verletzung klaren materiellen Rechts" (
§ 281 Ziff. 3 ZPO
) hin überprüfen durfte, ist ausschliesslich eine Frage des kantonalen Rechts und daher im
BGE 104 II 119 S. 123
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu entscheiden. Bundesrecht hätte ihm selbst dann nicht verboten, über Verstösse gegen Verfahrensvorschriften zu urteilen, wenn der Einzelrichter des Handelsgerichts von Bundesrechts wegen einzige Instanz wäre (
BGE 56 II 68
). Auch erlaubt
Art. 68 OG
dem Bundesgericht nicht, über die richtige Anwendung des materiellen Rechts zu befinden. Die Kläger verlangen das auch nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16b6b927-8d60-4ece-bb96-dc6a36120cdc | Urteilskopf
85 II 46
9. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 février 1959 dans la cause Hartmann contre Hartmann. | Regeste
Art. 35 Abs. 1 und
Art. 150 Abs. 1 und 4 OG
.
Wiederherstellung ist nicht zu bewilligen, wenn die Versäumung der Frist dem Verschulden eines Angestellten des Parteivertreters zuzuschreiben ist. | Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 85 II 46 S. 46
A.-
Par arrêt du 4 novembre 1958, la Cour de justice du canton de Genève a débouté Frédéric Hartmann de l'action en divorce qu'il a intentée à son épouse Emma, née Faber. Le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral.
BGE 85 II 46 S. 47
B.-
Le 12 décembre 1958, la Chancellerie du Tribunal fédéral a invité Me L., avocat du recourant, à verser à la caisse de ce tribunal, jusqu'au 27 décembre 1958, le montant de 400 fr., en garantie des frais judiciaires présumés (art. 150 OJ). Le lendemain, l'étude du mandataire a accusé réception du pli contenant l'invitation et prié le client d'opérer le dépôt. Hartmann obtempéra le 19 décembre par versement au compte de chèques de son mandataire.
Le 10 janvier 1959, Me L. donna l'ordre de transmettre le dépôt à la caisse du tribunal et pria la Cour de restituer le délai qu'il n'avait pas respecté. Invité à exprimer son avis sur cette requête, le mandataire de l'intimée s'est déclaré d'accord qu'elle soit admise.
Erwägungen
Considérant en droit:
En matière civile, quiconque saisit le Tribunal fédéral est tenu, par ordre du président, de fournir des sûretés en garantie des frais judiciaires présumés (art. 153 OJ). Si les sûretés ne sont pas fournies avant l'expiration du délai fixé, les conclusions de la partie sont irrecevables (art. 150 al. 1 et 4 OJ). La restitution pour inobservation du délai ne peut être accordée que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé. La demande de restitution doit indiquer l'empêchement et être présentée dans les dix jours à compter de celui où il a cessé. L'acte omis doit être exécuté dans ce délai. La décision sur la requête de restitution est prise à la suite d'une procédure écrite sans délibération publique; l'art. 95 OJ est applicable (art. 35 OJ).
Les sûretés requises de Me L. ont été déposées en espèces le 13 janvier 1959 à la caisse du tribunal (art. 150 al. 3 OJ); la demande de restitution a été présentée dans les dix jours à compter de celui où le mandataire du recourant s'est aperçu de l'omission et elle indique les faits qui constituent, prétend-on, un empêchement au sens de la loi. La requête est donc recevable.
BGE 85 II 46 S. 48
Elle est par contre mal fondée. Il incombe à l'avocat d'organiser son étude de manière que les délais puissent être observés, même en son absence; le représentant qui manque à ce devoir ne saurait prétendre avoir été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé. Il n'y a pas de restitution lorsque l'inobservation d'un délai est due à une faute d'un employé de la partie ou de son mandataire (RO 20.400;
60 II 352
;
63 II 422
;
78 IV 131
;
82 II 254
). Certes le délai dans lequel les sûretés en garantie des frais judiciaires présumés doivent être fournies est imparti par le juge et non fixé dans la loi. Les art. 32 ss. OJ régissent cependant les deux sortes de délais; dans la mesure où elles doivent être traitées différemment, la loi elle-même les distingue (art. 33 OJ; BIRCHMEIER, Handbuch, ad art. 35, note 1).
L'avocat du recourant expose que son étude, très chargée en fin d'année, a omis de transmettre à la caisse du Tribunal fédéral, pendant son absence, la somme reçue en vue du dépôt des sûretés; il prie la Cour d'excuser "la faute du mandataire". Le motif de restitution est précis et dispense d'une instruction au sens de l'art. 95 OJ (cf. art. 35 al. 2 OJ). Il ne constitue pas un cas d'empêchement non fautif du mandataire; le conseil qui l'allègue ne s'est pas trouvé devant un obstacle qui, d'après les règles d'une saine conduite de ses affaires, ne pouvait être prévu par un avocat soucieux des intérêts de ses clients (RO 21.755); le personnel de son étude a simplement commis un oubli ou une erreur, il n'a pas subi d'entrave dans son travail. Peu importe l'avis de la partie adverse ou celui de son mandataire qui respecte les règles de la courtoisie; la loi ne met pas dans leurs mains le sort de la requête. Il ressort d'ailleurs de l'exposé de l'intimée que le conseil du recourant a déjà, dans le même procès, laissé expirer un délai sans l'utiliser. Sa négligence est à nouveau patente. Avisé par la caisse du Tribunal fédéral le 13 décembre 1958 et couvert par son client le 19, il avait assez de temps à disposition pour s'acquitter de sa
BGE 85 II 46 S. 49
tâche et en contrôler l'exécution par ses employés avant de quitter son domicile, après Noël. Il est donc sans excuse et sa requête doit être rejetée. Il en résulte que le recours est irrecevable (art. 150 al. 4 OJ). | public_law | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16b73e8c-0513-47a9-92f0-d3a2a33dbca1 | Urteilskopf
100 Ib 121
22. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Februar 1974 i.S. Erbengemeinschaft der Rosa Kuntschen-Zenruffinen gegen Staatsrat des Kantons Wallis | Regeste
Erbteilungsvertrag: Vertrag über angefallene Erbanteile.
Im Rahmen eines Erbteilungsvertrages kann sowohl die Übertragung von Grundeigentum als auch die Begründung beschränkter dinglicher Rechte, die sonst nur in öffentlich beurkundetem Vertrag errichtet werden können, in einfacher Schriftfonn vereinbart werden (Erw. 1).
Anforderungen an einen Erbteilungsvertrag, damit er als Ausweis für eine Eintragung im Grundbuch gelten kann (Erw. 2).
Art. 635 ZGB
enthält eine besondere Formvorschrift lediglich für die Übertragung von angefallenen Erbanteilen oder von Bruchteilen derselben. Werden einzelne Gegenstände oder Rechte aus einem Nachlass nicht in einem Erbteilungsvertrag aufgeteilt, so müssen sie nach den gewöhnlichen Regeln der Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Erwerber übertragen werden (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 100 Ib 121 S. 122
Die Mitglieder der Erbengemeinschaft Rosa Kuntschen-Zenruffinen schlossen am 16. Oktober 1972 einen schriftlichen Vertrag ab. Sie vereinbarten, zu Lebzeiten weder das Grundstück in den Mayens de Sion noch das Apartment in Hause Zenruffinen in Leuk zu teilen oder zu verkaufen. Myriam und Germaine Kuntschen räumten sie am erwähnten Apartment in Leuk die Nutzniessung auf Lebenszeit ein. Sodann regelten sie die Ausgleichung einer Zuwendung, die Melchior Kuntschen von der Erblasserin bei Lebzeiten.auf Anrechnung an seinen Erbteil erhalten hatte. Schliesslich ordneten sie unter anderem noch die Verwaltung des beweglichen und unbeweglichen Vermögens.
Am 16. Januar 1973 verlangte Notar Allet beim Grundbuchamt des Kreises Leuk, dass die erwähnte Nutzniessung ins Grundbuch eingetragen werde. Der Grundbuchverwalter sandte die Anmeldung jedoch unbehandelt zurück. Er machte verschiedene Mängel geltend und verlangte überdies, dass der Vertrag über die Einräumung der Nutzniessung öffentlich beurkundet werde. Entgegen der Ansicht von Notar Allet könne der Vertrag nicht als Teilungsvertrag im Sinne von
Art. 634 Abs. 2 ZGB
betrachtet werden. Er genüge infolgedessen nicht als Ausweis für die Eintragung der Nutzniessung ins Grundbuch.
Gegen diese Verfügung erhoben die Erben der Rosa Kuntschen
BGE 100 Ib 121 S. 123
beim Staatsrat des Kantons Wallis Beschwerde, die von diesem am 17. Oktober 1973 jedoch abgewiesen wurde.
Gegen den Entscheid des Staatsrates führen die Erben der Rosa Kuntschen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen, den Entscheid des Staatsrates aufzuheben, soweit damit die öffentliche Beurkundung des Vertrages verlangt und die kantonalen Kosten den Beschwerdeführern auferlegt werden. Sie machen im wesentlichen geltend, bei der Vereinbarung vom 16. Januar 1972 handle es sich um einen partiellen Erbteilungsvertrag, der nach
Art. 634 Abs. 2 ZGB
in einfacher Schriftform abgefasst werden könne. Sei die Übertragung von Grundeigentum in einem Erbteilungsvertrag in einfacher Schriftform möglich, so müssten auch beschränkte dingliche Rechte, wie die Nutzniessung, in dieser Form begründet werden können. Sollte diese Auffassung nicht geteilt werden, so sei in der Einräumung der Nutzniessung jedenfalls ein Vertrag über angefallene Erbanteile nach
Art. 635 ZGB
zu erblicken, der ebenfalls bloss in einfacher Schriftform abgefasst werden müsse.
Sowohl der Staatsrat des Kantons Wallis als auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen in ihren Vernehmlassungen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann im Rahmen eines Erbteilungsvertrages gemäss
Art. 634 Abs. 2 ZGB
die Übertragung von Grundeigentum in einfacher Schriftform gültig vereinbart werden (
BGE 86 II 351
Erw. 3 a mit Hinweisen). Nach Ansicht einer Mehrheit von Autoren können auch beschränkte dingliche Rechte, die sonst der öffentlichen Beurkundung bedürfen, im Teilungsvertrag in einfacher Schriftform an Nachlassgrundstücken zugunsten einzelner Miterben begründet werden (ESCHER, N. 12 zu
Art. 634 ZGB
, TUOR/SCHNYDER/JÄGGI, ZGB, 8. Aufl., Zürich, 1968, S. 420 und 573/574, PICENONI in ZBGR, 1972, S. 137/138 und HAUSER, Der Erbteilungsvertrag, Diss. Zürich, 1973, S. 83 ff). In der Tat wäre nicht einzusehen, weshalb dies nicht zulässig sein sollte, wenn doch die Übertragung des vollen Eigentumsrechtes an der Liegenschaft in dieser Form möglich ist (vgl. hiezu auch
Art. 712 d Abs. 3 ZGB
, wonach die
BGE 100 Ib 121 S. 124
Einräumung von Stockwerkeigentum im Erbteilungsvertrag in einfacher Schriftform zulässig ist). Aus
Art. 19 Abs. 1 GBV
geht denn auch eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber die Nutzniessung und die andern dort angeführten beschränkten dinglichen Rechte in der Erbteilung nicht abweichend vom Eigentum behandelt wissen wollte. Dürfen aber diejenigen beschränkten dinglichen Rechte, die sonst nur in einer öffentlichen Urkunde errichtet werden können, im Erbteilungsvertrag in einfacher Schriftlichkeit begründet werden, so muss dies auch für die in
Art. 19 Abs. 1 GBV
nicht erwähnten Dienstbarkeiten gelten, deren Errichtungsakt sonst bloss öffentlich zu beurkunden ist, falls damit eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung aufgehoben oder abgeändert wird. Es ist demnach davon auszugehen, dass im Erbteilungsvertrag beschränkte dingliche Rechte allgemein in einfacher Schriftform begründet werden können.
2.
Durch den Erbteilungsvertrag werden die Ansprüche der Erben konkretisiert und die obligatorische Verpflichtung begründet, das Gesamteigentum in ganz bestimmter Art und Weise aufzuheben (HAUSER, a.a.O., S. 85). Ein Teilungsvertrag liegt demnach nur vor, falls aus der Urkunde der übereinstimmende Wille aller Erben hervorgeht, sich definitiv im Sinne einer gänzlichen oder beschränkten Auseinandersetzung zu binden, und wenn sich dem Vertrag alle Angaben entnehmen lassen, die notwendig sind, um gestützt auf ihn die ganze oder partielle Auseinandersetzung ohne weitere Vereinbarungen durchführen zu können (HAUSER, a.a.O., S. 98). Der Teilungsvertrag muss infolgedessen eine Zusammenstellung über die Lose enthalten und bestimmen, welchen Miterben die einzelnen Lose zufallen sollen. Handelt es sich bloss um eine objektiv partielle Erbteilung, so genügt es, dass aus dem Vertrag hervorgeht, inwieweit der Teil des Nachlasses, der ausgeschieden werden soll, dem Los des erwerbenden Miterben anzurechnen ist. Genügt ein Vertrag diesen Anforderungen nicht, so kann er jedenfalls nicht als Teilungsvertrag im Sinne des Gesetzes und infolgedessen auch nicht als Ausweis für eine Eintragung im Grundbuch gelten.
3.
Der Vertrag, den die Erben der Rosa Kuntschen am 16. Oktober 1972 abschlossen, ist eher als Vertrag über den Ausschluss der Teilung denn als Teilungsvertrag zu qualifizieren. Die Erben vereinbarten darin nämlich ausdrücklich, dass
BGE 100 Ib 121 S. 125
das Grundeigentum in den Mayens de Sion und in Leuk zu ihren Lebzeiten nicht geteilt werden dürfe, und regelten überdies die Verwaltung des beweglichen und unbeweglichen Nachlassvermögens, womit implicite ebenfalls der Wille zur Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft zum Ausdruck gebracht wird. Aber auch bezüglich der Einräumung der Nutzniessung zugunsten der Erbinnen Myriam und Germaine Kuntschen kann der Vertrag nicht als partielle Erbteilung betrachtet werden. Einerseits lässt sich ihm nämlich kein übereinstimmender Teilungswille entnehmen, andererseits geht aus ihm nicht hervor, inwieweit die Nutzniessung den beiden Erbinnen auf deren Erbteil anzurechnen ist. Dass sich beide mit der Nutzniessung ihren ganzen Erbteil abgelten lassen wollten, kann wohl kaum vermutet werden. Der Grundbuchverwalter von Leuk nahm deshalb zu Recht an, die Vereinbarung über die Nutzniessung könne nicht als partieller Erbteilungsvertrag gelten.
4.
Die Beschwerdeführer machen im weitern geltend, sofern die Vereinbarung über die Einräumung der Nutzniessung nicht als partieller Erbteilungsvertrag betrachtet werde, müsse darin jedenfalls ein Vertrag über angefallene Erbanteile gemäss
Art. 635 ZGB
erblickt werden. Sie übersehen dabei jedoch, dass einzelne Gegenstände oder Rechte aus dem Nachlass nicht Gegenstand eines Vertrages nach
Art. 635 ZGB
bilden können. Werden diese Gegenstände oder Rechte nicht in einem Teilungsvertrag auf einzelne Miterben aufgeteilt, so müssen sie nach den gewöhnlichen Regeln der Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Erwerber übertragen werden.
Art. 635 ZGB
enthält eine besondere Formvorschrift lediglich für die Übertragung von angefallenen Erbanteilen oder von Bruchteilen derselben. Aus der Vereinbarung der Erben Rosa Kuntschen ergibt sich nun keineswegs, dass einzelne Erben den Miterben ihre angefallenen Erbanteile oder Bruchteile davon abtreten wollten; sondern aus ihr geht im Gegenteil deutlich hervor, dass sie Myriam und Germaine Kuntschen lediglich die Nutzniessung am Apartment in Leuk einräumen wollten. In dieser Vereinbarung kann demzufolge keine Abtretung von Erbanteilen nach
Art. 635 ZGB
erblickt werden.
6.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer noch, dass auch die vom Staatsrat ausgesprochene Verteilung der
BGE 100 Ib 121 S. 126
Kosten für das kantonale Verfahren aufgehoben werde. Der Entscheid des Staatsrates über die Kosten gründet sich jedoch ausschliesslich auf kantonales Recht. Er ist somit nicht eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG und konnte deshalb nicht selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Da das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz nicht abändert, ist eine Änderung des angefochtenen Kostenentscheides auch auf Grund von
Art. 157 OG
ausgeschlossen.
Wird die Beschwerde gegen den Kostenentscheid als staatsrechtliche Beschwerde betrachtet, so kann auf sie nicht eingetreten werden, weil sie nicht in einer den Anforderungen des
Art. 90 OG
genügenden Weise begründet ist (
BGE 99 Ib 215
mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
16b7705f-287d-4ef9-858b-2c14d971b13b | Urteilskopf
125 II 18
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1998 i.S. Aqua Viva, Arbeitsgemeinschaft zum Schutze der Aare, Pro Natura und Pro Natura Bern gegen Elektrizitätswerke Wynau AG, Einwohnergemeinde Wynau, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Baudepartement des Kantons Solothurn und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Konzession und Bewilligungen für den Neubau eines Wasserkraftwerks.
Der Rechtsmittelentscheid des Bundesrates, der die Erteilung der Konzession für den Kraftwerksneubau bestätigt, bindet die kantonalen Behörden in den vorbehaltenen und nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht und steht einer umfassenden Interessenabwägung in diesen Verfahren nicht entgegen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 125 II 18 S. 18
Die Elektrizitätswerke Wynau AG (EWW AG) reichte im Jahre 1981 beim Regierungsrat des Kantons Bern ein Konzessionsgesuch
BGE 125 II 18 S. 19
für den Abbruch und Neubau ihres an der Aare bei Wynau betriebenen Wasserkraftwerks und Wehrs ein. Das Bundesgericht hiess am 6. Dezember 1983 aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Beschwerde verschiedener Umweltschutzorganisationen gut, die sich gegen die im Hinblick auf die Neukonzessionierung erteilte fischereirechtliche Bewilligung richtete (
BGE 109 Ib 214
ff.).
Die EWW AG erarbeitete in der Folge ein abgeändertes, zweiteiliges Neubauprojekt. Einerseits soll gestautes Wasser über eine Turbine geleitet und gleich unterhalb des Wehrs wieder in die Aare eingeleitet werden. Anderseits sollen bis zu 220 m3 Wasser pro Sekunde über eine zweite Turbine geführt werden, wobei das nutzbare Gefälle gegenüber der Turbine 1 um ca. 5,25 m vergrössert wird. Das in der Turbine 2 genutzte Wasser soll über einen 3240 m langen unterirdischen Stollen abgeführt und an der Gemeindegrenze zu Murgenthal wieder in die Aare zurückgegeben werden. Der Grosse Rat des Kantons Bern erteilte der EWW AG am 13. September 1988 auf Antrag des Regierungsrates die für dieses Projekt erforderliche Konzession. Auch der Kanton Solothurn erteilte der EWW AG eine entsprechende Konzession. Mehrere Umweltschutzorganisationen gelangten hiergegen an das Bundesgericht und an den Bundesrat. Nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat trat das Bundesgericht am 15. Juni 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Der Bundesrat stellte mit Entscheid vom 24. November 1993 zwar koordinationsrechtliche Mängel des Verfahrens fest, vor allem weil die Konzession erteilt worden war, ohne dass eine fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Er betrachtete diese Mängel aber als heilbar und wies die Beschwerde ab.
Bereits während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat trafen die Parteien eine Vereinbarung, welche es der EWW AG gestattete, das Bewilligungsverfahren für die erste, unumstrittene Bauetappe des neuen Kraftwerks weiterzuführen. Dieser Projektteil ist inzwischen realisiert.
Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) bewilligte am 22. April 1997 den Bau der zweiten Etappe des Kraftwerkneubaus (Ergänzung des Maschinenhauses/Wasserschloss, Unterwasserstollen, Auslaufbauwerk in die Aare). Der Gesamtentscheid der BVE umfasst u.a. die erforderlichen Bewilligungen nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) sowie nach
Art. 18 ff. des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966
BGE 125 II 18 S. 20
über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erteilte am 18. April 1997 die Bewilligung für die Rodung von insgesamt 19'570 m2 Waldareal.
Gegen den Gesamtentscheid der BVE gelangten die Aqua Viva und fünf weitere Umweltschutzorganisationen an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses trat mit Urteil vom 15. Dezember 1997 auf die Beschwerde nicht ein, soweit damit eine mangelnde Koordination im Konzessionsverfahren gerügt und beantragt worden war, das Bauvorhaben einer vorbehaltlosen Gesamtinteressenabwägung im Sinne von
Art. 6 NHG
zu unterziehen. Im Übrigen hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob den Gesamtentscheid der BVE vom 22. April 1997 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1997 erhoben sowohl die EWW AG als auch die Aqua Viva, die Arbeitsgemeinschaft zum Schutz der Aare, die Pro Natura und die Pro Natura Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde der EWW AG ab; die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen hiess es gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Wie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren verlangen die Umweltschutzorganisationen eine vom Gericht vorzunehmende umfassende Interessenabwägung, welche dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass es sich bei der betroffenen Restwasserstrecke um eine Landschaft von nationaler Bedeutung im Sinne von
Art. 6 NHG
handle. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, der Bundesrat habe im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 bereits eine umfassende Würdigung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorgenommen und dabei festgestellt, dass das Projekt mit all seinen Teilen umwelt- und landschaftsverträglich sei. Somit stelle die generelle Zulässigkeit des Projektes res iudicata dar, auf die nicht zurückgekommen werden könne. Zwar müsse die für die Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständige Behörde gemäss
Art. 29 ff. GSchG
eine umfassende Interessenabwägung vornehmen; ihr Ermessen sei jedoch in dem Sinne begrenzt, dass sie die
BGE 125 II 18 S. 21
Bewilligung weder versagen noch Auflagen und Bedingungen festsetzen dürfe, welche die Realisierung des Werkes rechtlich oder faktisch (durch wirtschaftlich untragbare Bedingungen) in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht nahm somit an, die Interessenabwägung unterliege - nicht hinsichtlich des Abwägungsmaterials, wohl aber hinsichtlich des Abwägungsergebnisses - einem Vorbehalt und der Rechtsmittelentscheid des Bundesrats im Konzessionsverfahren präjudiziere auch die nachfolgenden kantonalen Bewilligungsverfahren.
Zu beantworten ist mithin die Frage, ob der Entscheid des Bundesrates über die Konzession den Entscheid über die spezialgesetzlichen Bewilligungen, namentlich jene nach
Art. 29 ff. GSchG
, in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Sinne präjudiziert. Eine derartige Bindungswirkung muss auf einem Rechtsgrund beruhen. Fehlt ein solcher Rechtsgrund, ist das Ergebnis der Interessenabwägung in den nachfolgenden Bewilligungsverfahren rechtlich nicht vorgegeben; diesfalls wäre dem angefochtenen Nichteintretensentscheid der Boden entzogen. Dies ist im Folgenden zu untersuchen.
a) Gemäss der bis Ende 1993 gültigen Fassung von
Art. 99 lit. d OG
war die Verwaltungsgerichtsbeschwerde generell unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Inzwischen ist Art. 99 (Abs. 1) lit. d OG dahingehend geändert worden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen u.a. für die Nutzung von Wasserkräften für zulässig erklärt wird (Änderung durch Art. 27 Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF, SR 923.0], in Kraft seit 1. Januar 1994, AS 1991 2267 f.; heute
Art. 99 Abs. 2 lit. a OG
).
aa) Weil das Bundesrecht auf die von der EWW AG angestrebte Konzession zum Neubau ihres Wasserkraftwerkes keinen Anspruch einräumt, war im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen die Neukonzessionierung - wie auch im Moment des Entscheides - allein der Bundesrat zur Beurteilung der Konzession zuständig. In seinem Entscheid hatte der Bundesrat eine Abwägung der für und gegen das Vorhaben sprechenden Interessen vorzunehmen (siehe insbesondere Art. 22, 23 und 39 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [WRG, SR 721.80]).
bb) Wie der Bundesrat im Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 zutreffend ausgeführt hat und von allen Beteiligten anerkannt
BGE 125 II 18 S. 22
ist, bedarf das umstrittene Wasserkraftprojekt neben der Konzession einer Bewilligung zur Wasserentnahme gemäss
Art. 29 GSchG
(vgl. im gleichen Sinn
BGE 120 Ib 233
E. 3a/b S. 237). Gleichzeitig entfällt die Pflicht, eine Bewilligung für technische Eingriffe gemäss
Art. 8 BGF
einzuholen, da diese in der (umfassenderen) Bewilligung gemäss
Art. 29 GSchG
enthalten ist (
Art. 8 Abs. 4 BGF
; diese Bestimmung entspricht Art. 24 Abs. 3 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 [FG] in der Fassung gemäss
Art. 75 Ziff. 1 GSchG
; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, BBl 1987 II 1061 ff., 1167).
Wie bereits
Art. 25 Abs. 2 FG
(heute
Art. 9 Abs. 2 BGF
) macht
Art. 33 GSchG
die Bewilligung von Wasserentnahmen gemäss
Art. 29 GSchG
von einer Gesamtabwägung der dafür und dagegen sprechenden Interessen abhängig (
BGE 120 Ib 233
E. 7c S. 245 f.). Die Abs. 2 und 3 von
Art. 33 GSchG
zählen nicht abschliessend auf, welche Interessen dabei in Rechnung zu stellen sind. Zu würdigen ist namentlich die Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Abs. 3 lit. a). Gemäss
Art. 67 GSchG
können Verfügungen aufgrund dieses Gesetzes nach dem VwVG und dem OG angefochten werden, womit letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Gleiches galt schon nach altem Recht für die fischereirechtliche Bewilligung (und zwar selbst dann, wenn der angefochtene Entscheid sowohl gewässernutzungs-, d.h. konzessionsrechtliche wie gewässerschutz- bzw. fischereirechtliche Anordnungen enthielt, ohne zwischen diesen zu unterscheiden: vgl.
BGE 117 Ib 178
E. 1a S. 184 mit Hinweisen).
cc) Nach der dargelegten Rechtsordnung sind in zwei verschiedenen Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsmittelwegen umfassende Interessenabwägungen vorzunehmen. Diese (teilweise) Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen genügt jedoch für sich allein noch nicht, um eine Bindung der einen Rechtsmittelbehörde an das Ergebnis der Interessenabwägung der anderen anzunehmen. Im Folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob einem der beiden Rechtsmittelentscheide von Gesetzes wegen Vorrang zukommt.
b) aa) Normalerweise sind, aus koordinationsrechtlichen Gründen, die spezialrechtlichen Bewilligungen vor oder gleichzeitig mit dem erstinstanzlichen Konzessionsentscheid einzuholen. Zwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung und der Konzessionserteilung
BGE 125 II 18 S. 23
besteht in geradezu prototypischer Weise ein derart enger Sachzusammenhang, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander erteilt werden können, sondern inhaltlich abgestimmt werden müssen. Dies vor allem deshalb, weil die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge, welche in
Art. 30 ff. GSchG
geregelt wird, zu den wesentlichen Bestandteilen der Wasserrechtsverleihung gehört (BGE
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 267 mit Hinweis;
BGE 120 Ib 233
E. 8a S. 247; grundsätzlich zur Verfahrenskoordination:
BGE 116 Ib 50
E. 4 S. 56 ff.;
BGE 122 II 81
E. 6d/aa S. 87 f.). Der Bundesrat hat denn auch in seinem Entscheid vom 24. November 1993 mit überzeugenden Erwägungen und unter Hinweis auf seine Praxis (VPB 52/1988 Nr. 8) sowie auf die gleichlautende Praxis des Bundesgerichts (
BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 144 und E. 6a S. 148 f.;
BGE 117 Ib 178
E. 2a S. 185) festgehalten, es sei unzulässig, eine Konzession unter Vorbehalten zu erteilen und damit in Zusammenhang stehende wesentliche Fragen wie z.B. die Restwassermenge (
Art. 29 ff. GSchG
) erst nachfolgend zu prüfen.
bb) Eine derartige koordinierte Bewilligungserteilung eröffnet den Parteien die Möglichkeit, in jenen Fällen, in denen wie hier das Bundesrecht eine Gabelung des Rechtsweges (Beschwerde an den Bundesrat/Beschwerde an das Bundesgericht) vorsieht, gleichzeitig an die zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu gelangen. Diese haben die Möglichkeit, ihre Entscheidfindung zumindest zeitlich zu koordinieren.
Hingegen ist schon aus prozessualen Gründen bzw. aus Gründen der Zuständigkeit eine weitergehende Koordination grundsätzlich nicht möglich (vgl. ARNOLD MARTI, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination oder Konzentration der Verfahren?, AJP 1994 S. 1535 ff., 1541 f.); vorbehalten bleibt allenfalls die Beurteilung der Beschwerde nur durch eine Instanz kraft Kompetenzattraktion (dazu hinten lit. d). Verlangen wie hier die einschlägigen Vorschriften, dass eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung (umfassende Interessenabwägung) sowohl vom Bundesrat als auch vom Bundesgericht nach den jeweils massgeblichen (unterschiedlichen) verfahrens- und materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, so lassen sich vorbehältlich einer klaren gesetzlichen Regelung über die Priorität des einen über den anderen Rechtsmittelentscheid oder einer Abrede zwischen den beiden Instanzen widersprüchliche Ergebnisse nicht ausschliessen. Dies läuft darauf hinaus, dass das Vorhaben nur unter der Voraussetzung verwirklicht werden kann, dass ihm beide Rechtsmittelinstanzen zustimmen.
BGE 125 II 18 S. 24
Davon scheint auch der Bundesrat ausgegangen zu sein, wenn er in E. 2.4.5 seines Entscheides vom 24. November 1993 ausführt, der Konzessionsentscheid sei ein Sachentscheid, der einzig aufgrund des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts und der "in Rechtskraft erwachsenen Nebenbewilligungen" auszufällen sei.
c) Unzulässig erscheint es demgegenüber, rein aus der Tatsache, dass der eine Rechtsmittelentscheid vor dem anderen ergangen ist, eine inhaltliche Bindung der später entscheidenden Instanz abzuleiten.
aa) Dies gilt jedenfalls, wenn es - wie hier - an einer gesetzlichen Prioritätenordnung fehlt. Anders als z.B. beim Nationalstrassenbau, wo das Gesetz ein zeitlich gestaffeltes, mehrstufiges Bewilligungsverfahren vorschreibt und damit auch eine gewisse Bindungswirkung der vorangegangenen für die nachfolgenden Entscheide statuiert (vgl. hierzu
BGE 118 Ib 206
E. 8 S. 212 ff.), ist im vorliegenden Fall, wie dargelegt wurde, von einem Nebeneinander von Konzession und spezialgesetzlichen Bewilligungen mit ihrem jeweils eigenen Rechtsmittelweg auszugehen.
bb) Derartige Doppelspurigkeiten mögen zwar unerwünscht sein, sind aber nicht singulär und können letztlich nur vom Gesetzgeber beseitigt werden. So erfolgt unter Umständen auch die kraft
Art. 99 lit. c OG
letztinstanzlich vom Bundesrat zu beurteilende Genehmigung von Plänen für im Bundesrecht geregelte Anlagen, für welche das Enteignungsrecht beansprucht werden kann, vor und unabhängig von dem enteignungsrechtlichen Verfahren. In diesem kann anschliessend auch noch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Dabei können die Einsprecher (nochmals) die selben Rügen erheben wie die Teilnehmer am Plangenehmigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1997 i.S. B. c. BKW, ZBl 99/1998 S. 391 ff. E. 1; vgl. auch
BGE 124 II 219
ff.).
cc) Wäre die zeitlich später entscheidende Behörde an das Ergebnis des früher ergangenen Entscheids gebunden, hätte es der Gesuchsteller in der Hand, das Konzessionsverfahren vor dem Spezialbewilligungsverfahren (oder umgekehrt) einzuleiten und dadurch die materielle Entscheidkompetenz der Rechtsmittelbehörden im jeweils zeitlich nachfolgenden Verfahren zu beeinflussen; Bundesrat oder Bundesgericht wären zur Zustimmung gezwungen, selbst wenn die Voraussetzungen gemäss den für sie massgeblichen Vorschriften (aus ihrer Sicht) nicht erfüllt sind. Das kann nicht der Sinn der gesetzlich vorgesehenen Rechtsweggabelung sein.
BGE 125 II 18 S. 25
Es besteht eine Parallele zur Frage, welchen Einfluss die Beteiligten auf die Wahl des Rechtsmittels gegen einen Plan ausüben können. Nach der Praxis des Bundesgerichts können Nutzungspläne trotz der Regelung von
Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG
ausnahmsweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde statt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, sofern ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen (oder stützen sollten) und Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (
BGE 123 II 289
E. 1b S. 291 mit Hinweisen). Soweit eine Nutzungsplanung auch Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
einschliesst, geht es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht an, dass die kantonalen Behörden durch Aufnahme oder Nichtaufnahme eines bundesrechtlich geregelten Gegenstandes in einen Nutzungsplan das zulässige bundesrechtliche Rechtsmittel festlegen können, derart, dass bei Regelung in einer separaten Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, bei Aufnahme in einen Nutzungsplan aber die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen wäre (Urteil vom 23. Mai 1995 i.S. SBB c. Einwohnergemeinde Sissach, ZBl 97/1996 S. 373 ff. E. 1a, mit Hinweisen).
d) Schliesslich kann auch ausgeschlossen werden, dass der Bundesrat mit dem Beschwerdeentscheid vom 24. November 1993 auf dem Weg der Kompetenzattraktion (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 328, 334 und 336; PETER SCHMID, Die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, Diss. Bern 1996, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 66 ff.) die Beurteilung der gewässerschutzrechtlichen Fragen an sich gezogen bzw. vorweggenommen hätte.
aa) Der Entscheid des Bundesrates beschränkt sich darauf, die Beschwerde gegen die Konzessionserteilung abzuweisen (vgl. Ziff. 1 des Dispositivs). Damit bestätigte der Bundesrat den Beschluss des Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. September 1988, der rechtskräftig wurde. Dieser behält aber ausdrücklich die fischereipolizeiliche Bewilligung und die weiteren, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlichen besonderen Bewilligungen vor (Ziff. 5 und 7).
bb) Auch in seinen Erwägungen hat der Bundesrat die Prüfung und Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung ausdrücklich vorbehalten. So führte er wörtlich aus: "Ob und inwieweit das
BGE 125 II 18 S. 26
projektierte Bauvorhaben landschaftsverträglich ist, wird daher einzig noch im Rahmen der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung nach Artikel 29 ff. GSchG separat zur Sprache kommen; es versteht sich dabei von selbst, dass die Beschwerdeführer in diesem Nebenbewilligungsverfahren ein weiteres Mal Gelegenheit erhalten werden, sich für ihre Anliegen des Landschafts- und Umweltschutzes zur Wehr zu setzen" (E. 3.2.2). Er erwog anschliessend, die Wasserentnahme dürfe höchstens so gross sein, dass dadurch das bestehende Landschaftsbild nicht erheblich beeinträchtigt werde, und stellte unter Hinweis auf die (das Projekt ablehnende) Stellungnahme der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission vom 22. Dezember 1987 fest, dass die noch offenen Fragen in Sachen Landschaftsgestaltung im Rahmen der Gewässerschutzbewilligung behandelt werden könnten. Schliesslich fasste er zusammen, die mit dem Kraftwerkneubau zusammenhängenden Fragen bezüglich Landschafts- und Umweltschutzverfahren seien in den bisherigen Verfahren umfassend geprüft worden, "soweit nicht noch eine ergänzende Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Wasserentnahme für das Stollenprojekt bei der Erteilung der Gewässerschutzbewilligung vorzunehmen sein wird."
cc) Zwar hat der Bundesrat aufgrund einer summarischen Würdigung der Akten angenommen, es lägen keine Mängel vor, die der Erteilung der noch ausstehenden Nebenbewilligungen im Wege stehen würden. Diese Vermutung ersetzt aber eine eigentliche Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen gemäss
Art. 29 ff. GSchG
nicht. Es handelt sich vielmehr um eine rechtlich unverbindliche positive Prognose, welche den Bundesrat dazu veranlasste, trotz des Nichtvorliegens der spezialgesetzlichen Bewilligungen die Konzessionserteilung zu schützen und damit das - aus seiner Sicht - geringe Risiko widersprechender Entscheide einzugehen.
e) Der vom Bundesrat geschützte Konzessionsbeschluss des Grossen Rates des Kantons Bern vom 13. September 1988 legt in Dispositiv-Ziff. 3.1 das konzedierte Wasserregime fest. Gemäss Ziff. 5 bleiben jedoch die Bedingungen der fischereipolizeilichen Bewilligung vorbehalten und bilden einen integrierenden Bestandteil des Konzessionsbeschlusses. Ziff. 7 enthält einen Vorbehalt zugunsten weiterer, nach eidgenössischer und kantonaler Gesetzgebung erforderlicher besonderer Bewilligungen. Es fragt sich, welche Tragweite diesem Vorbehalt zukommt, ob mit anderen Worten die EWW AG aus dieser Konzession ein wohlerworbenes Recht ableiten kann, das einer erneuten Gesamtinteressenabwägung im
BGE 125 II 18 S. 27
Rahmen der fischereirechtlichen bzw. inzwischen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung entgegensteht.
aa) Das Bundesgericht hatte mehrfach die Frage zu beurteilen, ob auf Konzessionen, die Jahre früher erteilt, aber noch nicht beansprucht worden waren, in späteren Verfahren
Art. 25 oder
Art. 26 FG
anzuwenden sei (vgl. BGE
BGE 107 Ib 140
; Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273; BGE
BGE 119 Ib 254
). Der für Neuanlagen geltende Art. 25 des Fischereigesetzes vom 14. Dezember 1973 stellte strengere Anforderungen auf als der auf bestehende Anlagen anzuwendende Art. 26. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, der in den betreffenden Konzessionen enthaltene Vorbehalt künftigen Rechtes könne selbst dann, wenn er nicht bloss formelhaft angebracht worden sei, nur so verstanden werden, dass trotz des Vorbehaltes gestützt auf neues Recht keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürften, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht werde (zuletzt
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268).
bb) Die hier zu beurteilende Situation lässt sich indessen mit den soeben erwähnten Fällen nicht vergleichen. Dort ging es wie erwähnt um Konzessionen, welche viele Jahre früher erteilt, aber noch nicht ausgenützt worden waren. Im vorliegenden Fall geht es um eine Konzession, bei welcher der Gesuchstellerin aufgrund des ersten, missglückten Versuches, eine neue Konzession zu erhalten, mit aller Deutlichkeit bewusst sein musste, dass für die angestrebte Gewässernutzung die Anforderungen des damals noch massgeblichen
Art. 25 FG
zu erfüllen waren. Ferner waren bereits Anfang der Achtzigerjahre die Urteile des Bundesgerichts in Sachen Kraftwerke Ilanz (
BGE 107 Ib 140
und 151) publiziert worden, aus denen hervorgeht, dass es unzulässig ist, die Konzession zu erteilen und dabei die fischereirechtliche Bewilligung bloss vorzubehalten, u.a. weil dadurch Sachzwänge geschaffen werden können, die nur schwer zu korrigieren sind (
BGE 107 Ib 151
E. 3b S. 152 f.).
Wenn sich die EWW AG dennoch entschieden hat, für ihr zweites Projekt zunächst lediglich eine Konzession anzubegehren und das fischereirechtliche Bewilligungsverfahren auf eine spätere Phase zu verschieben, so hat sie die damit verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen. Den Vorbehalt in Ziff. 5 der Konzession vom 13. September 1988 musste sie jedenfalls nach Treu und Glauben verstehen (vgl. Entscheid i.S. SBN vom 16. September 1987, ZBl 89/1988 S. 273 E. 5c), was bedeutet, dass sie nicht von der Erteilung eines wohlerworbenen Rechtes ausgehen durfte, bis nicht auch die
BGE 125 II 18 S. 28
rechtskräftige fischereirechtliche Bewilligung vorlag. Insbesondere war ihr aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 bekannt, dass bereits
Art. 25 Abs. 2 FG
eine umfassende Abwägung der Gesamtinteressenlage verlangte. Die EWW AG kann sich daher nicht darauf berufen, dass
Art. 33 GSchG
diesbezüglich die Rechtslage gegenüber 1988 zu ihrem Nachteil verändert habe.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Entscheid des Bundesrates vom 24. November 1993 einer umfassenden Interessenabwägung in den nachfolgenden - insbesondere gewässerschutzrechtlichen - Bewilligungsverfahren nicht im Wege steht. Es lässt sich kein gesetzlicher Vorrang des Konzessionsverfahrens mit Bindungswirkung für allenfalls nachfolgende Bewilligungsverfahren begründen. Der Bundesrat hat über die in der Konzession vorbehaltenen besonderen Bewilligungen (namentlich nach
Art. 29 ff. GSchG
) nicht entschieden, so dass auch keine res iudicata vorliegt. Der Umstand, dass in beiden Verfahren eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden muss, bedeutet nur eine Übereinstimmung in den Tatbestandsvoraussetzungen, begründet aber keine Bindung der für die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zuständigen Behörden an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesrats. Die unkoordinierte Rechtsanwendung vermag erst recht keine rechtliche Bindungswirkung zu rechtfertigen; anders zu entscheiden hiesse, das Grundanliegen der Verfahrenskoordination zu unterlaufen. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die entsprechenden Rügen der Umweltschutzorganisationen zu Unrecht nicht eingetreten, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen materieller Rechtsverweigerung führen muss, ohne dass die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen geprüft werden müssen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16bafc2d-20a9-450c-893f-531a435e48e8 | Urteilskopf
105 IV 223
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juli 1979 i.S. Z. gegen Polizeidirektion, Staatsanwaltschaft und Landgericht Uri (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 87 OG
.
Letztinstanzlichkeit.
Für die staatsrechtliche Beschwerde wegen
Art. 4 BV
ist im Kanton Uri letztinstanzlicher Entscheid jener des Obergerichts, auch wenn es auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hin urteilt. | Erwägungen
ab Seite 223
BGE 105 IV 223 S. 223
Aus den Erwägungen:
2.
Es stellt sich die Frage, ob das Obergericht Uri im Verfahren auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zumindest eine ebenso weite Kognition habe wie das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Diese Frage ist aufgrund der vom Obergericht erteilten Auskunft vom 6. Juli 1979 zu bejahen. Danach kann mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur die Verletzung von Vorschriften gerügt werden, die Parteirechte beschlagen, sondern auch Willkür in der Beweiswürdigung. Ist demnach die Kognition des Obergerichtes Uri im kantonalen Kassationsverfahren eine ebenso weite wie diejenige des Bundesgerichtes im Verfahren auf staatsrechtliche Beschwerde wegen
Art. 4 BV
, so hätte dieses Rechtsmittel im vorliegenden Fall gegen den oberinstanzlichen
BGE 105 IV 223 S. 224
Entscheid gerichtet werden müssen. Das ist hier nicht geschehen, indem der Verteidiger auf Anfrage des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Kammer ausdrücklich auf eine Anfechtung des obergerichtlichen Urteils verzichtet hat. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16bd6fc9-761e-4558-84fd-1e8915a85695 | Urteilskopf
102 V 23
7. Arrêt du 6 avril 1976 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre Houlmann et Cour de justice civile du canton de Genève | Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
Begriff der groben Fahrlässigkeit im Strassenverkehr. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 102 V 23 S. 23
A.-
Jean Houlmann, né en 1931, roulait le matin du 30 septembre 1972, par temps beau et sec, sur la route principale des Franches-Montagnes conduisant des Sairins à Saint-Brais, au volant de sa voiture Ford Capri 2600 GT. Ce véhicule était pratiquement neuf, n'ayant roulé que 1080 km. Son allure était d'au moins 105 km/h, une vitesse supérieure n'étant pas établie. Arrivé sur un petit dos d'âne, le prénommé aperçut en face de lui, à une distance qui a été évaluée à 108 m, une voiture Opel venant en sens inverse et débouchant d'une
BGE 102 V 23 S. 24
courbe masquée, suivie d'une voiture Renault qui déboîtait comme pour doubler la première. Craignant une collision frontale, Jean Houlmann freina à fond. Mais son véhicule, après un chemin de freinage rectiligne de 30 m, dévia sur la gauche et heurta la voiture Opel, dont le conducteur fut tué sur le coup. Pivotant sur lui-même, il toucha ensuite légèrement la voiture Renault, qui emboutit à son tour la machine derrière laquelle elle venait de se rabattre.
La déviation sur la gauche de la voiture Ford Capri a été provoquée, à dire d'expert, par un blocage des seules roues arrière imputable à un défaut de conception du système des freins de ce modèle de véhicule.
Renvoyé devant le juge pénal, le prénommé a finalement été condamné à 15 jours d'arrêts avec sursis, par jugement du 27 novembre 1974 de la Cour suprême du canton de Berne, jugement confirmé par le Tribunal fédéral en date du 25 février 1975, pour infraction aux art. 32 al. 1 et 34 al. 1 LCR, sur la base des art. 90 al. 1 LCR et 117 CPS.
B.-
Avisée de l'accident, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents - qui assurait Jean Houlmann, lequel avait été grièvement blessé - a pris le cas en charge. Mais elle a décidé d'opérer une réduction de 20% sur ses prestations en application de l'art. 98 al. 3 LAMA. Selon elle, l'intéressé avait en effet commis une faute grave "pour avoir circulé à une vitesse inadaptée aux conditions de la route et avoir ainsi perdu la maîtrise de son véhicule".
C.-
Jean Houlmann a recouru contre la décision de réduction prise par la Caisse nationale le 8 décembre 1972, en concluant à son annulation. Il contestait avoir commis une faute grave. La Cour de justice civile du canton de Genève lui a donné raison par jugement du 12 septembre 1975. Les premiers juges ont considéré en bref que la cause principale de l'accident n'avait pas résidé dans l'inobservation des règles de prudence élémentaire, mais dans un défaut technique du système de freinage du véhicule du recourant, et que, si la vitesse du prénommé pouvait être qualifiée d'excessive, cette circonstance ne suffisait pas à faire admettre l'existence d'une faute grave justifiant réduction des prestations.
D.-
La Caisse nationale interjette recours de droit administratif, en concluant au rétablissement de sa décision.
Jean Houlmann conclut au rejet du recours.
BGE 102 V 23 S. 25
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence bien établie, constitue une faute grave au sens de l'art. 98 al. 3 LAMA la violation des règles de prudence élémentaire que tout homme raisonnable eût observées, dans la même situation et les mêmes circonstances, pour éviter des conséquences dommageables prévisibles dans le cours naturel des choses. Il faut relever, à l'instar du juge cantonal, que la notion de faute grave selon la disposition susmentionnée est plus large que celle de violation grave d'une règle de circulation au sens de l'art. 90 al. 2 LCR, laquelle suppose un comportement sans scrupules ou du moins lourdement contraire aux règles de la circulation, c'est-à-dire une faute particulièrement caractérisée (voir RO 92 IV 145). Mais il faut relever aussi que, si les règles de circulation figurant dans la LCR et ses dispositions d'exécution sont déterminantes, toute violation d'une telle règle n'implique pas une faute grave; pour admettre semblable faute, il faut qu'il y ait eu violation d'une règle élémentaire ou de plusieurs règles importantes de circulation (voir p.ex. l'arrêt non publié Rinaldi du 15 mai 1972). Il y a lieu de s'en tenir à ce principe.
2.
En l'espèce, il est reproché à l'assuré d'avoir roulé à une vitesse inadaptée aux circonstances (et, pénalement, d'avoir causé par là mort d'homme). Le fait est incontestable, et l'intéressé ne cherche aucunement à le nier. Mais constitue-t-il une faute grave, telle que définie plus haut? Il n'en est rien.
En effet, on doit relever tout d'abord que, si la vitesse de 105 km/h (la limitation générale à 100 km/h n'était pas encore en vigueur à l'époque) a certes été l'une des causes de l'accident, elle n'était pas en soi propre à provoquer un accident. Après avoir procédé lui-même à des essais, l'expert mis en oeuvre par le juge pénal a déclaré dans son rapport du 10 novembre 1973 qu'une vitesse de 110 km/h à l'endroit de l'accident ne pouvait être qualifiée de dangereuse, même s'il pensait personnellement qu'une allure de 80 km/h aurait été mieux adaptée. Jean Houlmann n'a d'ailleurs pas perdu la maîtrise de son véhicule, et la déviation subséquente à gauche est due à un défaut technique dont il n'avait et ne pouvait avoir connaissance.
BGE 102 V 23 S. 26
Toute comparaison est ainsi exclue avec le cas du motocycliste qui, sur une machine prêtée, se lance à 130 km/h dans un virage connu pour dangereux et perd la maîtrise du véhicule (arrêt non publié Chavaillaz du 27 décembre 1973). Ou encore avec l'automobiliste qui descend à quelque 50-55 km/h une route présentant une déclivité de 4% et recouverte d'une couche de neige verglacée, d'autant plus que la voiture était équipée de pneus mal adaptés (RO 97 V 210).
La Caisse nationale insiste sur la similitude avec l'arrêt non publié Crottaz du 27 février 1964. Il y a certes quelque analogie avec cette dernière affaire: la vitesse à laquelle roulait l'intéressé et le brusque coup de frein donné en apercevant, venant en sens contraire, une voiture qui déboîtait pour doubler. Mais là s'arrêtent les ressemblances. Tandis que l'assuré Crottaz roulait par temps de pluie, sur une route mouillée et glissante, débouchant d'un dos d'âne qui lui coupait toute visibilité, et se trouvait dans l'impossibilité de s'arrêter sur le tronçon de route qu'il pouvait apercevoir, l'intimé Houlmann circulait par temps beau et sec, passait un léger dos d'âne qui ne lui coupait aucunement la vue sur le tronçon de route allant jusqu'au virage dont devait surgir inopinément une voiture s'écartant sur la gauche. De plus, la déviation de son véhicule n'a pas été due à une perte de maîtrise, mais à un défaut technique.
On ne saurait enfin guère reprocher à l'assuré de connaître encore insuffisamment son automobile. Si toutefois, comme l'a admis le juge pénal, l'intimé devait encourir un tel blâme, il n'en résulterait pas encore pour autant l'existence d'une faute grave. Car, conduisant depuis 1956, apparemment sans le moindre incident (hormis une amende pour faute de parcage en 1959), Jean Houlmann pouvait raisonnablement se sentir sûr après plus de 1000 km au volant d'une voiture dont seul un expert a pu déceler les défauts.
Il n'est pas sans intérêt de rappeler que le juge pénal lui-même n'a pas retenu en l'occurrence une faute grave au sens de l'art. 90 al. 2 LCR. Certes, on l'a vu plus haut, la notion de faute grave de l'art. 98 al. 3 LAMA est plus large que celle de la disposition susmentionnée de la LCR. Il n'en reste pas moins qu'en ne qualifiant pas de grave la faute commise par l'intimé, la Cour de justice a correctement apprécié les circonstances du cas d'espèce. Le recours de la Caisse nationale
BGE 102 V 23 S. 27
doit donc être rejeté, sans pour autant que soit justifiée la remarque de cette dernière selon laquelle "si, dans les circonstances de l'espèce, on ne peut pas conclure au bien-fondé d'une réduction selon l'art. 98 LAMA, on ne voit décidément plus quelles conditions devraient être remplies pour que cette disposition fût encore applicable": il existe nombre de situations dans lesquelles une réduction sera admissible, ainsi que cela ressort des trois exemples rappelés ci-dessus.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16c3c598-b2c3-45a4-b730-4928dc816368 | Urteilskopf
120 IV 78
15. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1994 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB
; Ermächtigung zur Strafverfolgung.
Auch gegenüber Mitgliedern von Gemeindeexekutiven und auch bei Übertretungen (E. 1a)?
Art. 268 BStP
.
Begriff des Einstellungsbeschlusses (E. 1b).
Art. 270 Abs. 6 i.V.m.
Art. 265 Abs. 1 BStP
und Art. 3 Ziff. 13 der Mitteilungsverordnung.
Legitimation des Bundesanwalts zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide betreffend Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz (E. 1c).
Art. 1 StGB
;
Art. 1, 7 11
, 12 und 61 Abs. 1 lit. a USG; Art. 26a Abs. 1 der Luftreinhalte-Verordnung (LRV); Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV; Art. 3 Abs. 3 und 4 der Technischen Verordnung über Abfälle (TVA).
Begriffe der Anlagen, Emissionen und Emissionsbegrenzungen. Das Verbrennen einer grösseren Menge Sperrgut auf einer - bewilligten oder sog. "wilden" - Deponie erfüllt den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
(E. 2 u. 3).
Die Abfallverbrennung im Freien ist jedenfalls dann nicht nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar, wenn es an einer Anlage im (allerdings weiten) Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
fehlt (E. 4).
Problematik der Gesetzestechnik in bezug auf die Strafbarkeit des Verbrennens von Abfällen im Freien (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 120 IV 78 S. 79
A.-
X. soll gemäss Polizeirapport der Kantonspolizei Obwalden vom 23. April 1993 in seiner Eigenschaft als für das Sperrgutwesen der Gemeinde
BGE 120 IV 78 S. 80
zuständiges Mitglied des Gemeinderates (Exekutive) Z. beauftragt haben, das einige Tage zuvor eingesammelte Sperrgut auf dem Gelände M. zu verbrennen. Z. soll diesen Auftrag am 21. April 1993 ausgeführt haben. Der Verhörrichter übermittelte die Akten der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden zur Prüfung der Frage, ob gegen das Behördemitglied X. ein Untersuchungsverfahren zu eröffnen sei.
B.-
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden entschied am 20. August 1993, dass gegen Gemeinderat X. wegen des Verdachts der Ablagerung von Abfällen auf einer nicht bewilligten Deponie (Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 3 USG
[SR 814.01]) ein Strafuntersuchungsverfahren eröffnet werde. Dagegen lehnte sie die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch wegen des Verdachts des Verbrennens von Abfällen im Freien (
Art. 26a Abs. 1 LRV
[SR 814.318.142.1]) ab mit der Begründung, dass
Art. 26a Abs. 1 LRV
einer gesetzlichen Grundlage entbehre und dessen Missachtung daher keine strafbare Handlung sei.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden vom 20. August 1993 sei hinsichtlich der Nichteröffnung eines Strafverfahrens gegen X. betreffend Abfallverbrennung im Freien aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Eröffnung eines auch die Abfallverbrennung im Freien umfassenden Strafverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird auf ein der Beschwerdeschrift beigeheftetes Schreiben des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) verwiesen.
D.-
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz hat den angefochtenen Entscheid laut Rubrum "als Ermächtigungsbehörde gemäss Art. 53 Abs. 4 GOG" gefällt. Nach dieser Bestimmung entscheidet die Obergerichtskommission über die Eröffnung von Strafverfahren gegen Beamte oder Behördemitglieder wegen strafbarer Handlungen, die ihre Amtsführung betreffen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz finden in der Praxis des Kantons Obwalden beim Entscheid über die Eröffnung von Strafverfahren gegen Beamte oder Behördemitglieder wegen strafbarer Handlungen, die ihre Amtsführung betreffen, mangels spezieller
BGE 120 IV 78 S. 81
Vorschriften die allgemeinen Bestimmungen über die Eröffnung des Strafverfahrens Anwendung; insbesondere kann die Eröffnung nur bei offensichtlicher Grundlosigkeit verweigert werden.
Gemäss
Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB
(SR 311.0) bleiben die Kantone berechtigt, Bestimmungen zu erlassen, wonach die Strafverfolgung gegen Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- oder Gerichtsbehörden wegen Verbrechen oder Vergehen im Amte vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behördeabhängig gemacht und die Beurteilung in solchen Fällen einer besonderen Behörde übertragen wird. Ob es mit dieser Bestimmung vereinbar sei, die Strafverfolgung gegen Mitglieder eines Gemeinderates (Exekutive) wegen Übertretungen im Amte vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die Strafverfolgung insoweit ohne Verletzung von Bundesrecht vom Vorentscheid einer richterlichen Behörde abhängig gemacht werden dürfe, sofern für den Ermächtigungsentscheid nur strafrechtliche - nicht auch etwa staatspolitische (siehe dazu
BGE 106 IV 43
) - Gründe relevant seien (NICCOLÒ RASELLI, Die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Mitglieder der obersten kantonalen Behörden, Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft, S. 137 ff., 140, 147). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend aus nachstehenden Gründen ebenfalls dahingestellt bleiben.
b) Im angefochtenen Entscheid wird die Eröffnung eines Strafverfahrens wegen Verbrennens von Sperrgut im Freien im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass Art. 26a Abs. 1 der Luftreinhalte-Verordnung einer gesetzlichen Grundlage im Bundesgesetz über den Umweltschutz entbehre und daher die Missachtung des sich aus dieser Bestimmung ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien keine nach dem USG strafbare Handlung sei. Der angefochtene Entscheid ist damit der Sache nach im Ergebnis ein letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss gemäss
Art. 268 Ziff. 2 BStP
(SR 312.0). Der Begriff des Einstellungsbeschlusses im Sinne dieser Bestimmung ist weit auszulegen. Er umfasst ungeachtet ihrer Bezeichnung alle an Stelle einer richterlichen Beurteilung ergangenen Verfügungen, Beschlüsse und Entscheide, durch die ein Strafverfahren nicht eröffnet oder nicht weitergeführt wird (
BGE 119 IV 95
E. 1b mit Hinweisen; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, N. 156).
BGE 120 IV 78 S. 82
Zwar ist die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden ein Gericht, doch hat sie, was hier entscheidend ist, nicht die Sache selbst (etwa im Sinne eines Freispruchs) beurteilt, wozu sie auch gar nicht zuständig wäre, sondern das Verfahren nicht eröffnet. So wird denn auch in
BGE 117 IV 125
E. 1 ein Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts, durch den wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots ein Urteil des Zürcher Obergerichts aufgehoben und auf die Anklage nicht eingetreten wird, als Einstellungsbeschluss im Sinne von
Art. 268 Ziff. 2 BStP
bezeichnet. Anders verhält es sich etwa bei der Einstellung des Verfahrens infolge Eintritts der Verjährung; hier kommt es für die Abgrenzung zwischen Ziff. 1 und 2 von
Art. 268 BStP
entscheidend darauf an, ob ein Gericht oder aber eine andere Behörde das Verfahren eingestellt hat (siehe
BGE 117 IV 235
E. 1b).
c) Gemäss
Art. 270 Abs. 6 BStP
steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesanwalt unter anderem dann zu, wenn die Entscheidung nach einem Bundesgesetz oder nach einem Beschluss des Bundesrates gemäss
Art. 265 Abs. 1 BStP
dem Bundesrat mitzuteilen ist. Das USG sieht eine Mitteilung nicht vor. Nach
Art. 265 Abs. 1 BStP
kann der Bundesrat durch Beschluss für bestimmte Zeit anordnen, dass ihm Urteile, Strafbescheide der Verwaltungsbehörden und Einstellungsbeschlüsse in Bundesstrafsachen ohne Verzug nach ihrem Erlass in vollständiger Ausfertigung unentgeltlich mitzuteilen sind. Gemäss Art. 3 Ziff. 13 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3), die der Bundesrat gestützt auf
Art. 265 Abs. 1 BStP
erlassen hat, sind die Entscheide, die nach den Bestimmungen des USG ergangen sind, mitzuteilen. Die Bundesanwaltschaft ist somit zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde, mit der die Verletzung von eidgenössischem Recht geltend gemacht wird, ist daher einzutreten.
2.
Der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 wurde durch Verordnung vom 20. November 1991, in Kraft seit 1. Februar 1992, unter dem neuen 8. Abschnitt - "Abfallverbrennung im Freien" - Art. 26a eingefügt, der lautet:
"Werden Abfälle verbrannt, so darf dies nur in dafür geeigneten stationären Anlagen erfolgen. Die Kantone können das Verbrennen von natürlichen Wald-, Feld- und Gartenabfällen im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen."
BGE 120 IV 78 S. 83
Nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich "aufgrund dieses Gesetzes erlassene Emissionsbegrenzungen verletzt (Art. 12 und 35)". Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Versuch und Gehilfenschaft sind strafbar (Abs. 3).
Art. 35 USG
("Vorschriften der Kantone"), auf den
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
verweist, betrifft u.a. verschärfte Emissionsbegrenzungen, welche die Kantone im Einvernehmen mit dem Bundesrat für Gebiete festlegen können, in denen die Bodenfruchtbarkeit stark gefährdet oder bereits beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung fällt vorliegend ausser Betracht.
Art. 12 USG
("Emissionsbegrenzungen"), auf den
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
ebenfalls verweist, lautet:
"Emissionen werden eingeschränkt durch den Erlass von:
a. Emissionsgrenzwerten;
b. Bau- und Ausrüstungsvorschriften;
c. Verkehrs- oder Betriebsvorschriften;
d. Vorschriften über die Wärmeisolation von Gebäuden;
e. Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe.
Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben."
a) Nach Auffassung der Vorinstanz stellt das sich aus
Art. 26a Abs. 1 LRV
ergebende Verbot der Abfallverbrennung im Freien keine "Emissionsbegrenzung" im Sinne von
Art. 12 USG
dar und ist daher die Missachtung dieses Verbots nicht gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 12 USG
strafbar. Weder werde in
Art. 26a Abs. 1 LRV
ein "Emissionsgrenzwert" festgelegt, noch sei diese Vorschrift etwa eine Bau- oder Ausrüstungs- oder Betriebsvorschrift, welche allesamt Anlagen im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
betreffen. Wohl diene das Verbot der Abfallverbrennung im Freien der Verhinderung von Luftverunreinigungen etc. und damit dem Immissionsschutz, doch könne es, was entscheidend sei, nicht dem abschliessenden Katalog von
Art. 12 Abs. 1 lit. a-e USG
subsumiert werden. Zwar würden die etwa in den Ziffern 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV festgelegten Emissionsgrenzwerte und anderen Emissionsbegrenzungen betreffend Anlagen zum Verbrennen von Abfällen aller Art durch die Vorschrift, Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen bzw. nicht
BGE 120 IV 78 S. 84
im Freien zu verbrennen, wirksam unterstützt; die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von (Abfallverbrennungsanlagen betreffenden) Emissionsbegrenzungen gemäss
Art. 12 USG
gebe dem Bundesrat aber nicht auch die Befugnis vorzuschreiben, dass Abfälle nur in solchen Anlagen bzw. nicht im Freien verbrannt werden dürfen. Die Vorschriften betreffend den Betrieb etc. von Anlagen seien im übrigen keineswegs sinnlos, auch wenn deren Benützung nicht obligatorisch sei. Für die Auslegung von
Art. 12 USG
könne nicht massgebend sein, dass es sich bei
Art. 26a LRV
um eine sinnvolle Vorschrift handle, deren Durchsetzung einer komplementären Strafbestimmung rufe. Es sei Sache des Gesetzgebers, im USG die Abfallverbrennung im Freien zu verbieten und unter Strafe zu stellen, soweit er dies als notwendig erachte. Eine Verurteilung wegen Missachtung von
Art. 26a Abs. 1 LRV
verstiesse gegen das Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
), da
Art. 26a Abs. 1 LRV
von
Art. 12 USG
, auf den
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
verweist, nicht erfasst werde.
b) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung,
Art. 26a LRV
stelle eine "Emissionsbegrenzung" nach
Art. 12 Abs. 1 USG
dar und die Missachtung von
Art. 26a LRV
sei daher gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar. Nach
Art. 7 Abs. 1 USG
seien "Einwirkungen" unter anderem Luftverunreinigungen, die durch den Betrieb von Anlagen oder den Umgang mit Abfällen erzeugt werden. Unter den gesetzlichen Anlagenbegriff (
Art. 7 Abs. 7 USG
) fielen auch Abfallanlagen, also Anlagen, in denen Abfälle behandelt werden (Art. 3 Abs. 4 der Technischen Verordnung über Abfälle [TVA; SR 814.015]). Unter den gesetzlichen Anlagenbegriff fielen ferner Abfallablagerungen, namentlich unbewilligte Deponien, da sie in der Regel "Terrainveränderungen" bewirkten. Nach den weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin werden Emissionen von Luftschadstoffen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (
Art. 11 Abs. 1 USG
) und stehen zur Begrenzung die in
Art. 12 Abs. 1 USG
abschliessend aufgezählten Massnahmen zur Verfügung, die gemäss
Art. 12 Abs. 2 USG
unter anderem in bundesrätlichen Verordnungen vorgeschrieben werden. Strafbar nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
mache sich somit, wer beim Betrieb einer Anlage oder beim Umgang mit Abfällen eine Emissionsbegrenzung nach
Art. 12 USG
verletze. Die LRV enthalte Vorschriften über die Begrenzung der Emissionen bestimmter Typen von Anlagen, so auch von Abfallverbrennungsanlagen. Diese Emissionsbegrenzungen seien zum Teil als Emissionsgrenzwerte ausgestaltet oder stellten zum
BGE 120 IV 78 S. 85
andern Teil Betriebsvorschriften dar. Die emissionsbegrenzende Wirkung dieser Massnahmen könne allerdings nur dann erreicht werden, wenn sichergestellt sei, dass die Abfälle tatsächlich in einer Anlage verbrannt werden, welche so ausgerüstet sei und betrieben werde, dass die erwähnten Emissionsbegrenzungsvorschriften eingehalten werden. "Insofern" stelle
Art. 26a LRV
, der für die Verbrennung von Abfällen die Benützung geeigneter Verbrennungsanlagen vorschreibe und damit die Entstehung schädlicher Luftverunreinigungen beim Verbrennen von Abfällen verhindere, eine Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
dar, nämlich eine Vorschrift über den Betrieb der Kehrichtverbrennungsanlagen. Damit erfülle jede Verbrennung von Abfall im Freien den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
. Diese Betrachtungsweise werde auch durch
Art. 30 Abs. 1 USG
gestützt, wonach der Inhaber von Abfällen diese nach den Vorschriften des Bundes und der Kantone verwerten, unschädlich machen oder beseitigen müsse.
Art. 26a LRV
sei eine Verhaltensanweisung an die jeweiligen Inhaber von Abfällen, diese nicht in ungeeigneten Anlagen oder im Freien zu verbrennen. "In diesem Sinne" sei
Art. 26a LRV
eine emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift für den Umgang mit Abfällen, die in
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
ihre gesetzliche Grundlage finde.
Der objektive Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
sei aber auch aus folgenden Gründen erfüllt. Die Deponie M., auf welcher gemäss der Strafanzeige das Sperrgut verbrannt worden sei, stelle eine Abfallanlage dar. Bei der Verbrennung des Abfalls sei unter anderem Ziffer 718 des Anhangs 2 der LRV verletzt worden, wonach Siedlungs- und Sonderabfälle nicht in Anlagen mit einer Feuerungswärmeleistung von weniger als 350 kW verbrannt werden dürfen; mit einem Feuer von der im Polizeirapport beschriebenen Dimension könne eine solche Mindestfeuerungswärmeleistung nicht erreicht werden. Zudem habe die in Ziffer 716 des Anhangs 2 der LRV vorgeschriebene Überwachung nicht stattgefunden und seien die in Ziffer 714 des Anhangs 2 der LRV festgelegten Emissionsgrenzwerte, insbesondere in bezug auf Kohlenmonoxyd, mit Gewissheit überschritten worden.
3.
Laut Polizeirapport soll das sogenannte M. als Deponieplatz für Bauschutt gekennzeichnet sein. Ob auf dem Gelände M. irgendwelche bauliche Massnahmen zum Zweck der Ablagerung und/oder Verbrennung von Siedlungsabfällen getroffen worden sind, ist unklar. Darauf kommt es indessen nicht an.
BGE 120 IV 78 S. 86
a) Gemäss
Art. 7 Abs. 2 USG
werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen beim Austritt aus Anlagen als Emissionen, am Ort ihres Einwirkens als Immissionen bezeichnet. Anlagen sind gemäss
Art. 7 Abs. 7 USG
Bauten, Verkehrswege und andere ortsfeste Einrichtungen sowie Terrainveränderungen; den Anlagen sind Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge gleichgestellt. Nach
Art. 11 Abs. 1 USG
werden Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen).
Eine - bewilligte oder sogenannte "wilde" - Deponie, auf der Siedlungsabfälle, z.B. Sperrgut, in grösseren Mengen abgelagert und in der Folge verbrannt werden, stellt auch ohne besondere bauliche Einrichtungen eine ortsfeste Einrichtung oder auch wegen der durch die Ablagerung und die Verbrennung jedenfalls bewirkten Terrainveränderungen eine Anlage im Sinne des Gesetzes dar; die bei der Verbrennung entstehenden Luftverunreinigungen sind daher Emissionen. Eine solche Deponie, auf der Siedlungs- oder andere Abfälle verbrannt werden, ist auch eine Anlage, in der Abfälle behandelt werden (
Art. 3 Abs. 3 und 4 TVA
). Entsprechend sind die Bestimmungen im Sinne von Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV grundsätzlich anwendbar. Da die für diese Anlagen zum Verbrennen von Siedlungs- und anderen Abfällen insbesondere nach den Ziff. 714 (Emissionsgrenzwerte) und 718 bzw. 728 (betreffend die Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW) geltenden Vorschriften und damit die gesetzliche Regelung der Emissionsbegrenzungen in
Art. 12 USG
sonst leicht umgangen bzw. unterlaufen werden könnten, erweist sich ein Verbot des Verbrennens von Abfällen auf Deponien als unabdingbar.
b) Nach
Art. 26a Abs. 1 LRV
dürfen Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen verbrannt werden.
Art. 26a Abs. 1 LRV
schreibt mithin vor, dass die Anlagen, in denen Abfälle einzig verbrannt werden dürfen, hiefür geeignet und stationär sein müssen.
Art. 26a Abs. 1 LRV
enthält damit unter anderem eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
, die in den Anhängen der LRV durch zahlreiche detaillierte Vorschriften konkretisiert wird, und stellt somit eine gemäss
Art. 12 Abs. 2 USG
in einer Verordnung erlassene Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 USG
dar. Geeignet im Sinne von
Art. 26a Abs. 1 LRV
ist eine Anlage nur dann, wenn bei der Verbrennung von Siedlungs- oder anderen Abfällen die Vorschriften gemäss Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV überhaupt eingehalten werden können. Das ist bei der Verbrennung von
BGE 120 IV 78 S. 87
Siedlungsabfällen auf einer - bewilligten oder sogenannten "wilden" - Deponie von vornherein nicht der Fall. Eine solche Deponie ist daher keine im Sinne von
Art. 26a Abs. 1 LRV
geeignete Anlage.
c) Wer Siedlungsabfälle auf einer - bewilligten oder sogenannten "wilden" - Deponie verbrennt, erfüllt dadurch jedenfalls den objektiven Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
. Vorbehalten bleiben Bagatellfälle (dazu nachfolgende E. 4).
4.
Art. 26a LRV
verbietet das Verbrennen von Abfällen ausserhalb dafür geeigneter stationärer Anlagen unter Vorbehalt der in Abs. 2 genannten Abfälle uneingeschränkt. Dieses Verbot geht offensichtlich sehr weit. Verbotswidrig handelt, wer irgendeine Sache, um sich ihrer zu entledigen (siehe
Art. 7 Abs. 6 USG
), ausserhalb einer dafür geeigneten Anlage verbrennt. Es liegt auf der Hand, dass Handlungen, die als Bagatellen erscheinen, jedenfalls nicht strafbar sein können. Eine gewisse Einschränkung der Strafbarkeit ergibt sich de lege lata immerhin dadurch, dass die Missachtung des Verbots der Abfallverbrennung im Freien (siehe die Überschrift von
Art. 26a LRV
sowie dessen Abs. 2) nur insoweit den Tatbestand von
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
erfüllen kann, als dieses Verbot eine Emissionsbegrenzung im Sinne des USG (Art. 12 und 61 Abs. 1 lit. a) ist, es mithin Emissionen, also Luftverunreinigungen beim Austritt aus Anlagen (
Art. 7 Abs. 2 und 7 USG
), begrenzt. Die Missachtung des sich aus
Art. 26a Abs. 1 LRV
ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien ist somit dann jedenfalls nicht nach
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar, wenn es an einer "Anlage" im (allerdings weiten) Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
fehlt.
Wie es sich damit im einzelnen verhält und wie die Strafbefreiung in Bagatellfällen dogmatisch zu begründen ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Z. soll im Auftrag des Beschwerdegegners am 21. April 1993 auf dem Gelände M., welches möglicherweise eine nur für Bauschutt bewilligte, möglicherweise eine sogenannte "wilde" Deponie ist, rund 50 m3 Sperrgut, das einige Tage zuvor eingesammelt worden war, unter anderem Betten, Matratzen, Möbel, Polstergruppen und Teppiche, verbrannt haben. Es habe zunächst eine starke Rauchentwicklung gegeben, das Feuer habe rund zwei Stunden lang gebrannt und beim Eintreffen der Polizei noch rund einen Meter hoch gelodert. Dieses Verhalten erfüllt den objektiven Tatbestand von
BGE 120 IV 78 S. 88
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
und ist keine Bagatelle.
5.
Welches Verhalten gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
strafbar ist, ergibt sich weder aus dieser Bestimmung selbst noch aus
Art. 12 und 35 USG
, auf die sie verweist, sondern erst aus den aufgrund von Art. 12 und 35 erlassenen Vorschriften. Diese Gesetzestechnik ist kompliziert (M. ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, 1992, S. 48; KARL-LUDWIG KUNZ, Umweltkriminalität und Umweltstrafrecht: ein rechtspolitischer Überblick, recht 1990, S. 15 ff.; siehe ferner STRATENWERTH, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, 1993, S. 13 f.). Sie ist aber wohl unvermeidlich, da einerseits die Materie gerade auch in bezug auf die Emissionsbegrenzungen komplex ist und anderseits nach den Intentionen des Gesetzgebers nicht jedes die Umwelt belastende Verhalten gemäss USG strafbar sein soll. Immerhin sollten die grundlegenden strafbewehrten Vorschriften, die sich nicht nur etwa an die Erbauer und Betreiber bzw. an die Inhaber von Anlagen aller Art, sondern an die Inhaber von Abfällen, also an jedermann richten, im Gesetz selber stehen. So wie das Ablagern von Abfällen auf nicht bewilligten Deponien im Gesetz selber verboten (
Art. 30 Abs. 3 USG
) und unmissverständlich mit Strafe bedroht wird (
Art. 61 Abs. 1 lit. e USG
), sollte der Gesetzgeber, soweit ihm dies als erforderlich erscheint, auch das Verbrennen von Abfällen ausserhalb geeigneter Anlagen im Gesetz selber verbieten und unmissverständlich mit Strafe bedrohen. Dazu bestünde im Rahmen der umfassenden Teilrevision des USG, die zur Zeit im Gange ist (Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 II 1445 ff.), Gelegenheit.
6.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Bundesanwaltschaft ist somit gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese gegen den Beschwerdegegner auch eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts des Verbrennens von Abfall ausserhalb einer dafür geeigneten Anlage eröffne.
Welches Konkurrenzverhältnis zwischen dem Tatbestand des Ablagerns von Abfällen auf einer nicht bewilligten Deponie (
Art. 61 Abs. 1 lit. e USG
in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 3 USG
), in bezug auf welchen gegen den Beschwerdegegner bereits eine Strafuntersuchung eröffnet worden ist, und dem Tatbestand des Verbrennens von Abfällen ausserhalb einer dafür geeigneten Anlage (
Art. 61 Abs. 1 lit. a USG
in Verbindung mit
Art. 12 USG
und
Art. 26a Abs. 1 LRV
) besteht, wenn die Abfälle auf einer (bewilligten oder "wilden") "Deponie" verbrannt werden, braucht hier nicht entschieden
BGE 120 IV 78 S. 89
zu werden. Es ist hier auch nicht darüber zu befinden, ob der Beschwerdegegner aufgrund des angezeigten Sachverhalts als Mittäter oder als Teilnehmer zu betrachten sei und ob er, falls ihm letztlich bloss eine Unterlassung vorgeworfen werden könnte, in seiner Eigenschaft als das für das Sperrgutwesen der Gemeinde zuständige Gemeinderatsmitglied eine Garantenstellung innehatte; es ist insoweit auf
Art. 6 Abs. 2 VStrR
, gemäss
Art. 62 USG
auch im Umweltstrafrecht anwendbar, zu verweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Obergerichtskommission, soweit er die Nichteröffnung eines Strafverfahrens wegen Verbrennens von Abfall betrifft, aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16c3cd2a-6c9f-4360-8586-689702bf07de | Urteilskopf
117 Ib 325
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1991 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Kantonalbank von Appenzell A.Rh. und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Rodungsbewilligung; Interessenabwägung und Pflicht zur Koordination der Verfahren.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Teilentscheid (E. 1).
2. a) Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung,
Art. 26 FPolV
(E. 2).
b) Die Interessenabwägung nach
Art. 25 FPolV
muss umfassend sein und von der nämlichen Behörde ausgehen (E. 2a).
c) Bei der Erteilung einer Rodungsbewilligung ist die Koordination mit den übrigen, nach kantonalem und eidgenössischem Recht notwendigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 117 Ib 325 S. 326
Am 5. Juli 1990 stellte die Kantonalbank Appenzell A.Rh. beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. ein Gesuch um Rodung einer Fläche von 2850 m2 Wald auf dem Grundstück Kat. Nr. 1605 in der Walke in der Gemeinde Herisau. Das Grundstück liegt gemäss dem Gemeindezonenplan in der Industriezone. Die Gesuchstellerin beabsichtigt, in der Walke drei Gewerbetrakte zu erstellen. Für den Trakt C, der in den Bereich der betreffenden Rodungsfläche zu stehen kommt, wurde bei der Gemeinde ein Baugesuch eingereicht.
Der Regierungsrat fasste am 20. November 1990 folgenden Beschluss:
"1. Dem Rodungsgesuch der Appenzell-Ausserrhodischen Kantonalbank mit
einer Rodungsfläche von ca. 2850 m2 wird dem Grundsatze nach entsprochen.
2. Die Justizdirektion wird beauftragt, auf besonderen Antrag der
Gesuchstellerin die Einzelheiten (Fristen, Ersatzaufforstung) zu regeln.
3. Die Gesuchstellerin darf vor diesem Entscheid der Justizdirektion von
der Bewilligung nicht Gebrauch machen."
Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Departements des Innern gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Appenzell A.Rh. ist in Anwendung von
Art. 25bis Abs. 1 lit. b FPolV
und somit gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen. Das EDI ist gemäss
Art. 103 lit. b OG
zur Beschwerde legitimiert.
BGE 117 Ib 325 S. 327
b) Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid dem Rodungsgesuch "dem Grundsatze nach" entsprochen und die Justizdirektion beauftragt, die Einzelheiten zu regeln. Das kantonale Verfahren ist demnach noch nicht abgeschlossen. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis handelt es sich allerdings nicht um einen Zwischen-, sondern um einen Teilentscheid, mit welchem über einen Grundsatzaspekt des Streitgegenstandes entschieden wurde. Ein derartiger Teilentscheid ist im gleichen Verfahren wie eine Endverfügung anfechtbar (vgl. dazu
BGE 107 Ib 343
E. 1 mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983 S. 140/141). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG) soll das Waldareal der Schweiz nicht vermindert werden.
Art. 24 FPolV
führt diesen Grundsatz dahin aus, dass das Waldareal im Hinblick auf seine Nutz-, Schutz- und Wohlfahrtsaufgaben in seinem Bestand und in seiner regionalen Verteilung zu erhalten sei. Rodungen bedürfen einer Bewilligung. Gemäss
Art. 26 Abs. 1 FPolV
, der in ständiger Rechtsprechung als gesetzeskonform anerkannt worden ist (
BGE 116 Ib 327
E. 4;
BGE 112 Ib 200
E. 2;
BGE 108 Ib 180
E. 1a, je mit Hinweisen), darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (vgl. dazu
BGE 112 Ib 200
E. 2 mit Hinweisen). Dabei gilt das Gebot der Walderhaltung ohne Rücksicht auf Zustand, Wert und Funktion des konkreten Waldes; es bezieht sich auch auf kleine und vernachlässigte Waldgrundstücke (ZBl 88/1987 S. 501). Der Rodung dürfen sodann keine polizeilichen Gründe entgegenstehen (
Art. 26 Abs. 2 FPolV
). Im weiteren muss das Werk, wofür die Rodung begehrt wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein; finanzielle Interessen, wie möglichst einträgliche Nutzung des Bodens oder billige Beschaffung von Land, gelten nicht als gewichtige Bedürfnisse (
Art. 26 Abs. 3 FPolV
). Der Begriff der Standortgebundenheit ist allerdings hier nicht in raumplanungsrechtlich strengem Sinne zu verstehen, was bedeutet, dass bei Rodungen das Erfordernis der Standortgebundenheit nicht absolut gilt, weil fast immer eine Wahlmöglichkeit besteht. Entscheidend ist, ob die Gründe dieser Wahl die Interessen der Walderhaltung überwiegen (
BGE 112 Ib 200
E. 2a mit Hinweisen). Schliesslich ist dem Natur- und Heimatschutz
BGE 117 Ib 325 S. 328
gebührend Rechnung zu tragen (
Art. 26 Abs. 4 FPolV
). Die Verwaltungsbehörde muss dabei nicht nur die Auswirkungen der Rodung als solche berücksichtigen, sondern auch das anstelle des Waldes zu errichtende Bauwerk und seine Auswirkungen (
BGE 108 Ib 177
).
a) Aus diesen Rodungsvoraussetzungen ergibt sich, dass eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen nötig ist, um den Anforderungen des Bundesverwaltungsrechts zu genügen. Dies zeigt in besonderem Masse der vorliegende Fall. Das beschwerdeführende EDI macht nämlich u.a. geltend, die dem Grundsatze nach erteilte Rodungsbewilligung trage den Anforderungen des Natur- und Heimatschutzes gemäss
Art. 26 Abs. 4 FPolV
nicht hinreichend Rechnung. Gerade diese Frage kann nur beurteilt werden, wenn alle Auflagen und Bedingungen der Rodungsbewilligung feststehen und insbesondere auch über Pflicht und Standort der Ersatzaufforstung gemäss
Art. 26bis FPolV
Klarheit herrscht. Der Regierungsrat äussert sich indessen zu diesen Fragen nur sehr summarisch, indem er festhält, dem Schaden, den eine Rodung im Gebiet Walke anrichte, stehe wenigstens der Vorteil gegenüber, dass mit der Verwirklichung des Projektes gleichzeitig eine Offenlegung des bisher unterirdisch geführten Walkebaches verbunden sei. Aus diesen Ausführungen geht jedoch noch nicht genügend klar hervor, ob und wie dem Natur- und Heimatschutz Rechnung getragen wurde. Wie vorstehend ausgeführt, sind im Zusammenhang mit einer Rodung weiter auch die Auswirkungen des anstelle des Waldes zu errichtenden Bauwerkes zu berücksichtigen. Dies ist aber erst dann möglich, wenn nicht nur die Grösse desselben, sondern auch die genaue Art der Bewirtschaftung bzw. dessen Zweck feststeht. Auch in diesem Punkt enthält der angefochtene Entscheid zu wenig konkrete Angaben.
Es zeigt sich somit, dass der angefochtene Entscheid auf einem unzureichend abgeklärten Sachverhalt beruht und dass nicht alle Interessen abgewogen wurden. Wie jede Interessenabwägung muss aber auch jene nach
Art. 26 FPolV
umfassend sein und von der nämlichen Behörde ausgehen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1988 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, E. 2). Die richtige Anwendung von
Art. 26 FPolV
verlangt - ähnlich wie die Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
- die Beurteilung eines Projektes als Ganzes; sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende
BGE 117 Ib 325 S. 329
Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden. Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung von
Art. 26 FPolV
(
BGE 112 Ib 120
mit Hinweisen). Der Bewilligungsentscheid darf demnach nicht derart aufgeteilt werden, dass über den Grundsatz eine Behörde und über die Einzelheiten eine andere Instanz entscheidet.
b) Zu diesen Überlegungen kommt noch ein weiterer Punkt hinzu. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es zwar zu, dass über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden wird (
BGE 114 Ib 230
f. E. 8). Dies ist namentlich dann möglich, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhaltes klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (vgl.
BGE 113 Ib 153
f., nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz E. 4a). Wird eine Rodungsbewilligung in Erwägung gezogen, wie sie die Beschwerdegegnerin verlangt, so hat jedoch notwendigerweise eine Abstimmung mit den übrigen Behörden zu erfolgen, welche für die Erteilung der weiteren Bewilligungen zuständig sind. Im vorliegenden Fall bedarf das Vorhaben der Beschwerdegegnerin neben der Rodungsbewilligung noch verschiedener weiterer Bewilligungen nach kantonalem und gegebenenfalls auch nach eidgenössischem Recht (je nach Nutzungsart der geplanten Bauten evtl. Abklärung der UVP-Pflicht, vgl. Ziff. 7 Anhang der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988, UVPV, evtl. Ausnahmenbewilligungen, Baubewilligung etc.). Soll unter diesen Umständen eine Rodungsbewilligung vorweg, d.h. vor Erteilung der anderen Bewilligungen erteilt werden, so ist die Koordination mit den übrigen, nach kantonalem oder eidgenössischem Recht notwendigen Bewilligungsverfahren sicherzustellen. Dies setzt den Einbezug sämtlicher im Rahmen der übrigen Bewilligungsverfahren zu berücksichtigenden Interessen voraus; namentlich bedürfen die raumplanungs- sowie umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Fragen einer eingehenden Prüfung. Dabei genügt nicht allein die materielle Berücksichtigung dieser Belange, die erforderliche Koordination ist vielmehr durch den
BGE 117 Ib 325 S. 330
formellen Einbezug der zuständigen Behörden in das Verfahren der Rodungsbewilligung sicherzustellen. Die zuständigen Verwaltungsbehörden haben im Verfahrensverlauf dafür zu sorgen, dass sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensmässiger Hinsicht eine Lösung gefunden wird, bei welcher alle in Frage stehenden Regeln möglichst gleichzeitig und vollumfänglich zum Zuge kommen und überdies die auf das zu beurteilende Projekt anwendbaren kantonalen Normen gebührend berücksichtigt werden (116 Ib 329 f.; ferner nicht publizierter Entscheid vom 24. Mai 1989 i.S. Stadtgemeinde Ilanz, E. 4c, d). An einer derartigen Koordination fehlt es aber im vorliegenden Fall vollumfänglich. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
16cb99b4-7f9a-4283-9f3b-b0281a04f2b0 | Urteilskopf
100 II 187
29. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 juin 1974 dans la cause Eugène Mamin contre Ecoffey. | Regeste
Art. 651 Abs. 2 ZGB
.
Wenn Miteigentümer den Richter zwecks Aufhebung des Miteigentums anrufen, ist dieser frei, die Versteigerung oder die körperliche Teilung der Sache anzuordnen. Bevor er eine der beiden Möglichkeiten wählt, wird er prüfen, ob die Sache ohne wesentliche Verminderung ihres Wertes teilbar ist, und er wird seine Entscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse, der persönlichen Umstände, der Bedürfnisse und der Bestrebungen der Miteigentümer treffen. Sind die körperliche Teilung und die Versteigerung für die beiden Miteigentümer ungefähr gleichwertig, so wird der Richter die materielle Teilung nur anordnen, wenn sie sinnvoll durchgeführt werden kann und jedem Miteigentümer sein Anteil zukommt. | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 100 II 187 S. 188
A.-
Eugène Mamin et André Ecoffey sont copropriétaires, à raison d'un quart pour le premier et de trois quarts pour le second, d'un bien-fonds sis à l'avenue Warnery nos 3 et 5, à Lausanne. Deux immeubles très semblables sont construits sur cette parcelle.
B.-
Le 26 mars 1971 Mamin a ouvert action et requis le partage en nature du bien-fonds.
Ecoffey s'y est opposé et a conclu pour sa part à la vente aux enchères publiques ou, à défaut, à la vente entre copropriétaires.
Par jugement du 4 avril 1973, le Président du Tribunal de Lausanne a rejeté la demande de partage en nature et ordonné la vente du bien-fonds entre copropriétaires, après avoir constaté qu'un partage en nature du bien-fonds serait en soi possible; il n'entraînerait pas une diminution notable de sa valeur; en revanche, il ne saurait en pratique se réaliser que par moitié.
Les deux parties ont recouru contre ce jugement; le recours d'Ecoffey ne portait toutefois que sur une question de répartition des frais.
Mamin a conclu derechef au partage en nature, et a demandé l'attribution de la partie du bien-fonds sur laquelle est construit le bâtiment portant le no 3 de l'avenue Warnery, moyennant paiement d'une soulte de 260 750 fr. Le 20 novembre 1973, le Tribunal cantonal vaudois a confirmé le premier jugement. Il a considéré qu'il appartenait au juge de décider si, dans un cas donné, un partage en nature était raisonnable; qu'en l'espèce, le président du Tribunal de Lausanne n'avait pas outrepassé son pouvoir d'appréciation et que son jugement devait ainsi être confirmé.
C.-
Mamin recourt en réforme contre ce prononcé, en reprenant les conclusions formulées devant l'autorité cantonale. Ecoffey conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le point de savoir si le partage en nature d'une chose en copropriété est réalisable et opportun dans un cas donné relève de l'appréciation. Toutefois, même lorsque la loi s'en remet à l'appréciation du juge, celui-ci n'est pas totalement
BGE 100 II 187 S. 189
libre mais doit se prononcer en fonction des règles légales et de l'équité, faute de quoi sa décision viole le droit fédéral (art. 4 CC). Le recours est ainsi recevable (arrêt non publié Limacher c. Limacher, du 18 décembre 1968; RO 81 II 410 consid. 1; BIRCHMEIER, Handbuch zum OG p. 88 et 118; MEIER-HAYOZ, Comm. N. 17 ad art. 651 CC).
2.
Les parties sont en désaccord sur le point de savoir si, lorsque des copropriétaires entendent mettre fin à l'indivision, le juge a l'obligation d'ordonner le partage en nature, moyennant paiement d'une soulte le cas échéant, chaque fois que la chose peut être divisée sans diminution notable de sa valeur et qu'une des parties le requiert, ou si, selon les circonstances, il peut décider, même dans ce cas, la vente aux enchères publiques ou privées.
a) L'interprétation d'un texte légal est fonction en premier lieu de son libellé. L'art. 651 al. 2 CC statue que
"si les copropriétaires ne s'entendent pas sur le mode de partage, le juge ordonne le partage en nature et, si la chose ne peut être divisée sans diminution notable de sa valeur, la vente soit aux enchères publiques soit entre les copropriétaires."
Le texte allemand de cette disposition n'est pas absolument identique au texte français. Il prévoit que le juge ordonne le partage en nature ou, si la chose ne peut être divisée sans diminution notable de sa valeur, la vente aux enchères. Mais on ne peut tirer de cette simple différence de texte un argument décisif en faveur de l'une ou l'autre thèse soutenue par les parties. Il ressort seulement de cette disposition que le juge peut ordonner soit le partage en nature, soit la vente aux enchères; celles-ci peuvent être à son choix publiques, ou privées entre copropriétaires.
Selon le libellé du texte légal, pour que le juge puisse ordonner la vente aux enchères, il faut toutefois la réalisation préalable d'une condition: la chose ne doit pas pouvoir être divisée sans diminution notable de sa valeur. La vente aux enchères ne devrait ainsi pas être ordonnée lorsque le partage en nature est possible sans diminution notable de la valeur de la chose.
Il reste à déterminer si cette interprétation purement grammaticale est compatible avec le but visé par l'art. 651 al. 2 CC. Ce qui est en effet décisif, pour déterminer le sens d'une disposition,
BGE 100 II 187 S. 190
ce n'est pas le sens littéral du texte, mais celui qui peut être déduit de son but et de son rôle (RO 95 IV 73).
b) L'art. 651 al. 2 CC dans sa teneur actuelle est l'aboutissement des discussions parlementaires qui ont porté sur les pouvoirs du juge lorsque les copropriétaires ne s'entendent pas sur la manière de mettre fin à l'indivision.
Après le rejet d'une première proposition qui tendait à accorder au juge une entière liberté dans le choix du mode de partage, sans égard aux positions adoptées par les parties, la commission d'experts a adopté la proposition de rédaction suivante:
"Si les copropriétaires ne peuvent s'entendre sur le mode de mettre fin à l'indivision et si le partage en nature n'est pas possible, il y a lieu à la vente aux enchères."
Le texte allemand qui figure au procès-verbal de ladite commission est le suivant:
"Können sich die Miteigentümer über die Art der Aufhebung nicht einigen und ist körperliche Teilung nicht möglich, so findet Steigerung statt." (Procès-verbal de la commission d'experts vol. III et IV, p. 22).
Cette formule faisait clairement ressortir l'intention du législateur de n'autoriser la vente aux enchères que dans la mesure où les copropriétaires ne s'entendent pas sur la manière de mettre fin à l'indivision et que le partage en nature n'est pas possible.
Le projet du Conseil fédéral a repris ce libellé en se bornant à préciser que le juge ordonnera la mise aux enchères si les propriétaires ne peuvent se mettre d'accord et que le partage en nature n'est pas possible "sans diminution notable de la valeur de la chose" (FF 1904, vol. 4 ad art. 645 CC).
La commission du Conseil national a apporté une nouvelle retouche à cet article, en proposant une rédaction qui était à peu de chose près celle de l'art. 651 CC actuel (Bull. stén. 1906, p. 517 ad art. 645). Mais elle a précisé qu'elle n'entendait pas introduire par là un quelconque élément matériel nouveau et qu'il ne s'agissait que d'améliorer le texte (Bull. stén. 1906 p. 518/19). Quant à la Commission du Conseil des Etats, elle a suggéré l'introduction de l'actuel alinéa 3 de l'art. 651 CC, sans formuler d'autres propositions de modification. L'art. 645 CC - soit l'art. 651 actuel - a alors été adopté tacitement (Bull. stén. 1906 p. 1255 et 1258).
BGE 100 II 187 S. 191
Il ressort ainsi des travaux préparatoires de la loi que le législateur a entendu ne donner au juge la possibilité d'ordonner la vente aux enchères que si les copropriétaires ne s'entendent pas sur la manière de mettre fin à l'indivision et que le partage en nature de la chose n'est pas possible sans diminution notable de sa valeur. L'interprétation historique conduit ainsi à la même conclusion que l'interprétation littérale.
c) La doctrine, pour sa part, n'a pas adopté une position unanime ni invariable.
Dans son commentaire, paru en 1909, WIELAND émet l'opinion que le juge conserve une entière liberté de choix entre le partage matériel et la vente aux enchères, étant entendu qu'autant que possible il donnera la préférence au partage matériel. Mais l'art. 651 CC ne le contraint pas à ordonner le partage en nature chaque fois que celui-ci est possible sans diminution notable de la valeur de la chose (Comm. N. 3 ad art. 651 CC).
En 1920, LEEMANN, après s'être référé aux travaux préparatoires de la loi, reconnaissait au juge une liberté de choix encore plus grande. Pour décider comment mettre fin à l'indivision, le juge est libre de prendre la décision la plus conforme à la nature de la chose et à l'équité; en fonction de la situation, des circonstances personnelles et des besoins des copropriétaires, il lui appartiendra d'ordonner soit le partage matériel soit la vente aux enchères, sans que la première solution bénéficie d'une primauté quelconque (Comm. N. 15 ad art. 651 CC).
Dans le même sens, le commentateur HAAB exposait, en 1930, que le partage matériel et la vente aux enchères se trouvent sur un pied d'égalité. Même si le partage en nature est possible, le juge n'a nulle obligation de l'ordonner; il lui incombe plutôt de trancher en fonction de la solution la plus avantageuse (Comm. N. 10 ad art. 651 CC).
Dans la troisième édition de son commentaire, parue en 1959, MEIER-HAYOZ s'est rattaché à cette doctrine, admettant que le juge est libre de choisir la solution la plus équitable eu égard aux circonstances du cas (Comm. N. 16 ad art. 651 CC).
Selon la conception de ces auteurs, le juge peut ainsi ordonner la vente aux enchères, dans le cadre de l'art. 651 CC même lorsque le partage en nature de la chose est possible sans
BGE 100 II 187 S. 192
diminution notable de sa valeur. La seule condition qui doit être respectée, c'est que la vente aux enchères, eu égard à l'ensemble de la situation, corresponde mieux que le partage matériel à la nature de la chose et à l'équité.
En 1969, dans la quatrième édition de son commentaire, MEIER-HAYOZ est partiellement revenu sur ses positions; il admet toujours que le juge doit choisir la solution de partage qui correspond le mieux à la nature de la chose et à l'équité, et qu'en fonction des circonstances, des éléments et besoins personnels, il donnera la préférence au partage matériel ou à la vente aux enchères. Cet auteur précise cependant que le juge doit toujours donner la préférence au partage en nature lorsque la chose peut être matériellement divisée sans diminution notable de sa valeur (Comm. N. 16 ad art. 651 CC).
Dans la même optique, selon ROSSEL et MENTHA (Manuel de droit suisse, vol. II, p. 815 no 1219), la loi considère le partage en nature comme le mode de partage normal "et le juge doit l'ordonner lors même qu'un seul des copropriétaires y conclurait, à condition qu'il puisse s'effectuer raisonnablement et fournisse à chacun à peu près sa part".
Tel est également, en substance, l'avis de SCHNEIDER (Das schweizerische Miteigentumsrecht, Berne, thèse 1973, p. 180 ss.), qui estime que cette solution correspond à l'interprétation aussi bien historique que téléologique de la loi: le partage en nature permettrait en effet seul d'avoir égard au caractère de droit réel de la part en copropriété. Il serait de ce point de vue plus satisfaisant que la vente aux enchères à l'issue de laquelle le copropriétaire ne reçoit qu'un dédommagement.
d) La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de se prononcer jusqu'ici, se bornant à arrêter les cas dans lesquels les enchères publiques doivent être préférées aux enchères privées (RO 80 II 376) ou à trancher un cas d'espèce (RO 72 II 162).
e) La solution qui consiste à tirer de l'art. 651 al. 2 CC le principe absolu que le juge a l'obligation d'ordonner le partage matériel lorsqu'un des copropriétaires le requiert et qu'il se révèle possible sans faire perdre à la chose une portion notable de sa valeur, n'est pas sans inconvénients. Si par exemple une chose appartient en copropriété à deux personnes dans la proportion de 1/10 et de 9/10 et qu'elle puisse être partagée sans diminution notable de sa valeur, mais seulement
BGE 100 II 187 S. 193
en deux moitiés, à peu près équivalentes, il peut se révéler choquant aussi bien d'attribuer, contre paiement de la valeur des 4/10 de la chose, l'une des moitiés à celui qui ne possède qu'un dixième, que d'obliger le propriétaire des 9/10 à se contenter de l'autre moitié contre paiement d'une soulte. Inversement, il pourrait aussi se produire qu'une chose ne puisse être divisée matériellement qu'en deux parts très inégales, alors que les deux copropriétaires ont un droit égal. Dans ce cas aussi il pourrait être difficile de décider auquel des deux il convient d'attribuer la part qui a le moins de valeur, même complétée par une somme d'argent; et quelle que soit la décision, elle pourrait se révéler insatisfaisante.
Il convient ainsi de ne pas donner à l'art. 651 al. 2 CC une interprétation absolue et contraignante. Le juge doit être par principe libre de mettre fin à la communauté par un partage en nature ou par une mise aux enchères. Pour prendre sa décision, il ne se fondera pas seulement sur le caractère divisible, sans diminution notable de valeur, de la chose; il tiendra compte de la situation d'espèce, des circonstances personnelles, des besoins et aspirations des copropriétaires. Son jugement sera fonction de la nature de la chose et de l'équité. S'il se révèle que le partage en nature et la vente aux enchères auront des effets à peu près équivalents pour les deux copropriétaires, ce n'est que si le partage matériel peut être réalisé d'une manière raisonnable et qu'il confère à chacun sa part que le juge l'ordonnera.
Seule cette interprétation permet au juge de tenir compte de tous les éléments du problème et d'éviter de rendre, dans la mesure du possible, une décision inéquitable. Il appartient ainsi au juge de décider, selon ces mêmes principes, si l'importance de la soulte à payer pour compenser soit l'inégalité des parts de copropriété soit le fait que la chose ne peut être divisée en parts égales (art. 651 al. 3 CC) ne constitue pas un obstacle au partage en nature.
f) Le président du Tribunal de Lausanne a considéré qu'il serait insatisfaisant d'ordonner le partage en nature, parce qu'il ne pourrait s'effectuer qu'en deux parts à peu près égales, ce qui reviendrait à attribuer la moitié de l'immeuble au recourant, qui n'était jusqu'alors copropriétaire que d'un quart. Eu égard au fait que les deux parties désiraient accroître leur part, il a admis qu'il fallait donner à chacune
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d'entre elles la possibilité de faire valoir ses prétentions dans le cadre d'enchères privées. La Cour cantonale a estimé que ce faisant, le premier juge n'avait pas outrepassé son pouvoir d'appréciation. C'est à bon droit.
Même si certains arguments militent dans un cas donné en faveur du partage en nature, et que néanmoins le juge ordonne la vente aux enchères, cela ne signifie pas que le droit fédéral ait été violé. Il appartient au juge d'apprécier librement les circonstances d'espèce. Statuant comme instance de réforme, le Tribunal fédéral s'impose une certaine réserve lorsque la question à trancher relève de l'appréciation, et il n'intervient que lorsque l'instance cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou a négligé des circonstances importantes (RO 83 II 361; arrêt non publié Limacher, du 18 décembre 1968). Mais tel n'est pas le cas en l'espèce. Il ressort des preuves administrées que le partage en nature ne pourrait être réalisé autrement que par moitiés à peu près égales. La valeur du bien-fonds peut être évaluée à 985 000 fr. Le quart en propriété du recourant représente ainsi 246 250 fr. Celui-ci conclut à l'attribution du bien-fonds sis à l'avenue Warnery 3, dont la valeur est estimée à 507 000 fr. Si l'on admettait cette demande, le recourant devrait ainsi payer une soulte de 260 750 fr., soit un montant supérieur à celui de son quart en propriété, et obtiendrait en valeur plus que la moitié du bien-fonds. Le premier juge ne dépassait dès lors pas les limites de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'eu égard aux circontances et à la position des parties, le partage en nature ne correspondait ni à la nature de la chose ni à l'équité, et que la seule manière opportune de mettre fin à la copropriété consistait à procéder à une vente aux enchères.
Il était également raisonnable d'ordonner la vente aux enchères entre copropriétaires, plutôt que des enchères publiques, pour tenir compte du fait que chacun d'entre eux désirait conserver tout ou partie du bien-fonds.
g) A l'appui de sa décision, la Cour cantonale a pris au surplus en considération le fait que l'immeuble a été acquis, à l'origine, à des fins spéculatives, et que le partage en nature serait préjudiciable à l'intérêt des parties en cas de démolition et de reconstruction des immeubles. Le recourant s'oppose à cette manière de voir. Mais ces considérations sont formulées par surabondance de droit et restent sans influence sur les
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éléments qui ont amené le juge à écarter la solution du partage en nature.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16cc1744-a7d6-4454-a7b0-1705ffa08c2e | Urteilskopf
100 Ia 53
10. Extrait de l'arrêt du 30 janvier 1974 en la cause Comité d'initiative pour l'interdiction de la chasse dans le canton de Genève contre Grand Conseil du canton de Genève. | Regeste
Art. 4 BV
und Art. 65 Abs. 2 und 3 KV Genf
1. Die Einjahresfrist des Art. 65 Abs. 3 KV Genf, während welcher der Grosse Rat zu einer formulierten Initiative Stellung nehmen soll, ist eine Ordnungsvorschrift (Erw. 5).
2. Ein Gegenentwurf kann sowohl eine inhaltliche wie eine formelle Abänderung der Initiative bringen. Er darf indessen dem Volk nicht eine andere Frage stellen als die Initiative; er kann aber eine andere Antwort vorschlagen (Erw. 6 a). | Erwägungen
ab Seite 54
BGE 100 Ia 53 S. 54
Extrait des considérants:
5.
La première question de fond soumise à l'examen du Tribunal fédéral est ainsi celle de la nature, de la portée et de la sanction du délai d'un an dans lequel le Grand Conseil est "tenu de prendre ses décisions" en vertu de l'art. 65 al. 3 Cst. cant., c'est-à-dire de prendre position pour ou contre l'initiative (art. 65 al. 1) et, s'il se prononce contre, pour élaborer s'il le veut un contreprojet (art. 65 al. 2).
a) Il y a là un problème qui n'est pas propre au droit genevois, des délais du même genre existant dans la plupart des législations cantonales ainsi qu'en droit fédéral.
Au plan fédéral, c'est la loi, et non la constitution, qui impose à l'Assemblée fédérale un certain délai pour se prononcer sur une initiative constitutionnelle et pour adopter, le cas échéant, un contreprojet. D'abord fixé à un an par l'art. 8 de la loi fédérale du 27 janvier 1892 (RS 1, 158), ce délai a été porté à trois ans par une novelle du 5 octobre 1950. C'est sa durée actuelle pour les initiatives présentées sous la forme d'un projet rédigé de toutes pièces (.art. 27 al. 1 de la LF du 23 mars 1962 sur les rapports entre les Conseils, RS 171.11), une prolongation d'une année étant cependant possible (art. 29 al. 3 de la même loi). Avant la revision de 1962, la nature et la portée de ce délai étaient ou bien passées sous silence dans la doctrine, ou bien controversées. BURCKHARDT n'en parlait pas dans son commentaire de la constitution fédérale. Après avoir relevé que le délai légal avait été institué dans l'intérêt des auteurs de l'initiative et pour leur donner la garantie que celle-ci serait traitée rapidement, FLEINER/GIACOMETTI (Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 722) ajoutaient (p. 724 note 39) que le contreprojet devait être établi dans ce délai; ils n'allaient toutefois pas jusqu'à dire que ce n'était ensuite plus possible. S'étant posée en 1955, à l'occasion de la seconde initiative dite de Rheinau, cette question fut vivement discutée. Alors que le Conseil fédéral et les Chambres étaient d'avis qu'il s'agissait d'un simple délai d'ordre dont l'inobservation n'avait aucune conséquence juridique, le Comité d'initiative soutenait qu'après
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l'expiration du délai, l'initiative devait être soumise telle quelle au peuple, sans recommandation. HANS HUBER (Die Rechtsfolgen der Verschleppung von Verfassungsinitiativen, ZBl 57/1956 p. 289 à 292) se prononça en principe contre l'idée d'un délai de péremption (Verwirkungsfrist) et en faveur d'un simple délai d'ordre, en se fondant sur des arguments de texte dépourvus de portée générale (dans le même sens: URSULA HEFTI-SPOERRY, Gegenentwurf und Rückzug bei Verfassungsinitiativen im Bund, thèse Zurich 1959, p. 35). Il fut aussitôt contredit par MANFRED KUHN (ZBl 57/1956 p. 363 à 368), sur la base d'une interprétation historique. En droit fédéral, la question est aujourd'hui considérée comme tranchée dans le sens d'un délai de péremption par l'art. 27 al. 6 de la loi sur les rapports entre les Conseils; selon cette disposition en effet, le Conseil fédéral ordonne la votation du peuple et des cantons si les deux Conseils ne parviennent pas à prendre une décision concordante dans le délai légal, ce qui semble exclure implicitement une recommandation ou un contreprojet de l'Assemblée fédérale. Selon AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, n. 397 p. 154 et n. 398 p. 155), le Conseil fédéral doit dans cette hypothèse organiser le scrutin sans aucune recommandation; à son avis, les délais de la loi de 1962 sont des "délais de forclusion", l'autorité qui les laisse passer sans agir perdant toute possibilité de donner son avis.
Les quelques auteurs qui ont abordé la question en droit cantonal ou communal constatent le silence des textes. Ils parlent alors de leges imperfectae et contestent l'idée de simples délais d'ordre, mais sans envisager d'autres sanctions que l'intervention de l'autorité de surveillance s'il y en a une, ce qui n'est évidemment pas le cas s'agissant du Grand Conseil (KONRAD KELLER, Probleme des Initiativrechts, dans Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Zurich 1961, p. 43; HANS ULRICH PESTALOZZI, Das Initiativrecht in der Zürcher Gemeinde, thèse Zurich 1973, p. 135).
b) En droit genevois, les textes sont muets quant à la signification du délai d'un an prévu par l'art. 65 al. 3 Cst. cant. C'est une véritable lacune qu'il appartient au juge de combler, car la question doit nécessairement être résolue, ainsi que le montre la présente espèce.
Le recourant fait valoir en faveur de son interprétation des données historiques qui ne sont cependant pas décisives. Il
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relève qu'en 1890, lors de l'introduction dans le canton de Genève de l'initiative populaire, un délai de six mois, considéré comme amplement suffisant, avait été adopté. Il avait été porté en 1905 à un an, non sans quelques hésitations dues à la crainte d'un "amoindrissement du droit d'initiative". On ne saurait en déduire que l'idée du constituant était celle d'un délai de forclusion. Il ressort en fait des documents produits que la question n'a pas été abordée du tout, comme si on ne se l'était pas posée.
A cet argument historique qui n'a guère de poids, on peut opposer un argument de texte qui n'est à vrai dire pas décisif non plus. Selon l'art. 66 al. 1 Cst. cant., "si le Grand Conseil n'a pas adopté de contreprojet, l'initiative est seule soumise au vote du peuple, avec indication de la décision du Grand Conseil". Si le constituant avait eu la volonté consciente de faire du délai d'un an un délai de forclusion, il aurait ajouté dans cette phrase, après "contreprojet", les mots "dans le délai de l'art. 65 al. 3". Il n'aurait en outre pas dit "avec indication de la décision du Grand Conseil", ce qui laisse entendre que dans tous les cas cette autorité doit se prononcer sur l'initiative et informer les électeurs de la position qu'elle a prise.
Sur le plan général, il faut admettre qu'un délai de péremption protège de manière plus efficace le droit d'initiative contre des procédés abusivement dilatoires de la part des autorités. Un simple délai d'ordre est cependant loin d'être dépourvu de toute efficacité. Il a une certaine portée politique. Il peut par ailleurs être sanctionné juridiquement sous la forme du recours de droit public au Tribunal fédéral pour déni de justice formel, dans le cas où l'autorité le laisserait passer de façon abusive sans agir du tout ou en faisant preuve d'une lenteur injustifiée. C'est un reproche qu'on ne saurait faire en l'espèce ni au Conseil d'Etat, ni au Grand Conseil, en dépit de ce que le recourant allègue en sens contraire. Dès le moment où ces autorités estimaient devoir opposer un projet de loi complet à l'initiative populaire et au projet Dériaz, il leur fallait un certain temps pour l'élaborer, en consultant comme l'a fait la commission du Grand Conseil les représentants des milieux directement intéressés. Compte tenu de cela, on peut constater qu'elles ont agi avec diligence; ce n'est finalement que de quelques mois seulement que le délai d'un an a été dépassé.
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Au souci certes important de protéger le mieux possible le droit d'initiative s'opposent d'autres considérations. Un délai strict dont l'inobservation empêcherait le Grand Conseil de présenter un contreprojet et même d'adresser une recommandation aux électeurs, pourrait avoir de graves conséquences du point de vue de l'intérêt public, suivant l'objet de l'initiative et si les circonstances du moment comportent des facteurs émotionnels pouvant amener l'électeur à prendre une décision regrettable. En outre, la faculté pour les autorités de présenter un contreprojet est aujourd'hui considérée comme un élément important du jeu démocratique lui-même (PESTALOZZI, op.cit., p. 134), un contreprojet donnant aux électeurs qui n'ont pas signé l'initiative une plus grande possibilité de choix. L'intérêt de ces électeurs mérite d'être pris en considération tout autant que celui des signataires à ce que l'on vote sur leur projet sans aucune concurrence. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il jugé récemment que la faculté pour les autorités de présenter un contreprojet existait même dans le silence de la constitution et de la loi (RO 91 I 193 ss. consid. 2, spécialement 195/196). On peut donc admettre que, dans le canton de Genève, l'art. 66 al. 1 Cst. cant. l'emporte sur l'art. 65 al. 3, lorsqu'il dit sans aucune restriction qu'en l'absence de contreprojet l'initiative est néanmoins soumise au vote du peuple avec indication de la décision du Grand Conseil, c'est-à-dire avec une recommandation dans un sens ou dans l'autre.
Le recourant a tort lorsqu'il tire argument de ce que le délai fixé par la loi pour le dépôt de l'initiative revêtue des signatures nécessaires est un délai de droit strict. On ne saurait en déduire que le délai d'un an de l'art. 65 al. 3 Cst. cant. a le même caractère, car ces deux délais ont des raisons d'être entièrement différentes, même s'ils se rapportent tous deux à l'exercice du droit d'initiative.
On pourrait certes être tenté de considérer la solution retenue en 1962 sur le plan fédéral comme correspondant aux idées généralement reçues en Suisse à l'époque actuelle. Toutefois, en matière d'initiative populaire, le droit cantonal est totalement indépendant du droit fédéral, au point qu'il peut ne pas consacrer du tout le droit d'initiative, l'art. 6 al. 2 lit. b Cst. n'obligeant les cantons qu'à assurer l'exercice des droits politiques d'après des formes représentatives ou démocratiques. En outre, le sens donné à un délai de trois ans susceptible
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d'être prolongé d'une année ne se justifie pas nécessairement pour un délai d'un an seulement, dont la brièveté se prête mal, dans les circonstances actuelles, à l'établissement d'un contreprojet dont l'élaboration peut prendre beaucoup de temps suivant l'objet de l'initiative. Peu importe qu'en l'espèce cet objet n'ait pas été d'une grande complexité, car c'est sur le plan général qu'il faut résoudre la question d'interprétation qui se pose en l'espèce.
Le Conseil d'Etat fait valoir que, depuis l'adoption du texte constitutionnel actuel en 1959, aucune des huit initiatives populaires déposées depuis lors n'a fait l'objet d'une décision du Grand Conseil avant l'expiration du délai d'un an. A l'avis du recourant, la renonciation des auteurs d'autres initiatives à l'exercice de leur droit ne l'oblige pas à en faire autant. La pratique invoquée par le Conseil d'Etat ne serait certes pas déterminante si le texte constitutionnel parlait clairement d'un délai de forclusion. Mais comme ce n'est pas le cas, cette pratique non contestée jusqu'à maintenant peut être retenue dans l'interprétation actuelle de la constitution, et cela dans le sens d'un simple délai d'ordre.
Sur la base des considérations qui précèdent, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que le délai d'un an de l'art. 65 al. 3 Cst. cant. n'est pas un délai de forclusion; par conséquent, un contreprojet peut encore être présenté au peuple après son expiration. S'il fallait d'ailleurs considérer les deux interprétations possibles comme également défendables, le Tribunal fédéral, conformément à la jurisprudence, adopterait celle qu'a retenue la plus haute autorité du canton. Certes, le Grand Conseil n'a en l'espèce pas pris lui-même position sur le recours. Mais il s'est implicitement prononcé le 21 septembre 1973 en adoptant la loi sur la faune à titre de contreprojet à l'initiative en dépit du fait connu de lui que le délai d'un an était passé.
Sur ce premier point, le recours se révèle donc mal fondé.
6.
Le recourant soutient par ailleurs que la loi sur la faune ne peut pas servir de contreprojet à l'initiative populaire, cela pour des motifs d'ordre matériel et formel à la fois.
a) Sur le plan matériel, le recourant fait grief au Grand Conseil d'avoir établi un contreprojet dont l'objet est différent et plus étendu que celui de l'initiative, violant ainsi le principe de l'unité de la matière.
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Le contreprojet opposé à une initiative populaire formulée doit avoir un étroit rapport avec le but et l'objet de celle-ci, afin que l'électeur soit mis en présence d'une véritable alternative. En droit fédéral, l'art. 27 al. 3 de la loi du 23 mars 1962 sur les rapports entre les Conseils exige que le projet élaboré par l'Assemblée fédérale porte "sur la même matière constitutionnelle". AUBERT (op. cit., n. 399 p. 155) voit dans cette disposition "une seconde règle d'unité de la matière"; c'est celle qu'invoque le recourant.
Il s'agit en l'espèce d'examiner l'étendue de ce principe en soi évident. A l'origine, la faculté de présenter un contreprojet devait simplement permettre au Parlement de proposer aux électeurs, à côté d'un texte imparfaitement rédigé, une version améliorée, et cette idée semble bien avoir été celle du constituant genevois, ainsi que le relève le recourant dans son mémoire complétif en donnant ses sources (Mémorial du Grand Conseil, 20 mai 1905, p. 868/869). Mais, dans les cantons comme en droit fédéral, l'habitude s'est vite établie d'user du contreprojet non seulement pour redresser une rédaction malheureuse, mais encore pour opposer à une idée jugée critiquable une autre idée plus acceptable; le contreprojet peut donc apporter au projet une correction aussi bien matérielle que formelle. Il ne doit cependant pas poser au peuple une autre question que le projet; tout ce qu'il peut faire, c'est proposer une autre réponse (BURCKHARDT, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, 3e éd., p. 818; AUBERT, op.cit., n. 399 p. 155; URSULA HEFTI-SPOERRI, op.cit., p. 10 à 64). Si le but doit être le même et l'objet en rapport avec ce but, les moyens sont susceptibles d'être différents, en ceci notamment qu'ils peuvent rester en deçà ou aller au de-là de ceux que propose l'initiative.
Le recourant soutient à tort que ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Le but des deux textes présentés simultanément est en effet le même, du moins pour l'essentiel. Selon son bref exposé des motifs, l'initiative populaire tend à protéger la faune et la flore actuellement en voie de disparition dans le canton, le repeuplement en gibier n'étant quantitativement pas même suffisant; il s'agit également de parer au danger que la chasse représente pour la population, particulièrement pour les enfants, au moment où le citoyen ressent toujours plus la nécessité du contact avec la nature. Selon son art. 1er, la loi adoptée à titre de contreprojet a pour but de protéger et de
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développer la faune indigène dans des proportions respectant l'équilibre naturel et l'activité humaine (lit. a), de définir les conditons de l'exercice de la pêche et de la chasse (lit. b), d'encourager l'étude écologique et systématique de la faune indigène (lit. d). Les moyens sont en revanche différents. Alors que l'initiative propose la mesure radicale que constitue l'interdiction complète de la chasse, avec une possibilité de dérogation très limitée, le contreprojet se borne à prévoir des mesures destinées à en restreindre l'exercice de façon à assurer la sécurité du public (art. 14) et à protéger la faune selon le but de l'art. 1er lit. a. Il y a donc deux réponses différentes, mais à une seule et même question; elles sont propres à être présentées simultanément à l'électeur en vue d'un véritable choix. La loi adoptée par le Grand Conseil a certes un objet un peu plus large que l'initiative, puisqu'elle concerne aussi la pêche et qu'elle prévoit des mesures positives en faveur de la faune. Mais cela n'enlève rien ni à l'identité de but ni à l'unité de la matière, la chasse, la pêche et la protection de la faune soulevant des problèmes connexes et naturellement propres à faire l'objet d'une seule et même réglementation. On doit se montrer à cet égard d'autant plus large que le droit public genevois ne consacre pas expressément le principe de l'unité de matière dans le sens spécial que ce principe a ici. Le grief du recourant sur ce point n'est donc pas fondé. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
16cdf736-cd01-4bd3-8639-c2520d95b0e8 | Urteilskopf
122 V 405
61. Extrait de l'arrêt du 19 décembre 1996 dans la cause Caisse-maladie Universa contre Office de compensation des risques du Concordat des assureurs-maladie suisses (depuis le 01.01.96: Institution commune LAMal) et Office fédéral des assurances sociales | Regeste
Art. 1 Abs. 1 des alten dringlichen Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1991 über befristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der Krankenversicherung; Art. 7 Abs. 1 (Fassung gemäss Änderung vom 14. Juni 1993) der alten Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen (VO IX).
Es widerspricht den Grundsätzen der Nichtrückwirkung, der Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts und von Treu und Glauben, die Berechnungsgrundlagen des Risikoausgleichs gemäss Art. 7 Abs. 1 VO IX (Umstellung vom Referenzjahr zum Ausgleichsjahr) bereits für das Jahr 1993 anzuwenden. | Erwägungen
ab Seite 406
BGE 122 V 405 S. 406
Extrait des considérants:
2.
a) Le 13 décembre 1991, l'Assemblée fédérale a adopté l'arrêté fédéral sur des mesures temporaires contre la désolidarisation dans l'assurance-maladie (RO 1991 2607). L'arrêté a été déclaré urgent au sens de l'
art. 89bis al. 2 Cst.
et il est entré en vigueur le lendemain de son adoption. La compensation des risques ne devait toutefois entrer en vigueur que le 1er janvier 1993 (art. 7 al. 2). Limité au plus tard au 31 décembre 1994 (art. 7 al. 3), l'arrêté a été modifié le 7 octobre 1994 (RO 1995 515), à ses art. 2, 4 et 7, et sa validité a été prolongée jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale révisée sur l'assurance-maladie, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 1996.
b) Selon l'art. 1er de cet arrêté fédéral urgent (ci-après: AFU), les caisses-maladie dont l'effectif de femmes et de personnes âgées est inférieur à la moyenne de l'ensemble des caisses doivent verser, en faveur de celles dont l'effectif de femmes et de personnes âgées dépasse cette moyenne, une contribution destinée à compenser entièrement les différences moyennes de frais entre les groupes de risques déterminants (al. 1). Sous réserve de l'approbation du Conseil fédéral, les caisses réglementent entre elles la compensation des risques. Elles définissent les groupes de risques déterminants et confient l'application de la compensation à une institution appropriée. La compensation s'opère au niveau cantonal. Si elles ne peuvent s'entendre jusqu'au 30 avril 1992, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires (al. 2).
Par le système de la compensation des risques, le législateur a voulu - avant la révision fondamentale de la LAMA - lutter contre la hausse des coûts et la désolidarisation dans l'assurance-maladie. Les nouvelles caisses-maladie se trouvaient favorisées par le fait qu'elles recrutaient naturellement, en premier lieu, de jeunes assurés en bonne santé à des conditions avantageuses. Simultanément, les anciennes caisses perdaient de tels assurés. Cette situation pénalisait les assurés âgés et malades qui, selon le droit alors en vigueur, ne pouvaient, en pratique, plus changer de caisse-maladie (Message concernant des mesures temporaires contre l'augmentation des coûts et la désolidarisation dans l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1991 IV 904; cf. également MAURER, Das neue
BGE 122 V 405 S. 407
Krankenversicherungsrecht, p. 153 sv.).
c) Faute d'une entente entre les caisses-maladie à la date limite du 30 avril 1992, le Conseil fédéral a adopté l'Ordonnance IX sur l'assurance-maladie concernant la compensation des risques entre les caisses-maladie (Ord. IX). Dans sa version initiale (RO 1992 1738), cette ordonnance prévoyait une compensation des risques par le biais de trois groupes d'âge. Une contribution de compensation était portée au crédit de chaque caisse pour tout membre appartenant à certains groupes de risques. Elle correspondait à la différence des coûts moyens par assuré dans chaque groupe de risques à l'intérieur d'un canton (art. 4). Chaque caisse était d'autre part redevable pour chaque membre d'une redevance de risque. Le montant de la redevance était le même pour tous les assurés d'un canton. La redevance était réduite de moitié pour les enfants jusqu'à l'âge de 15 ans. Les redevances étaient calculées de manière à garantir le financement des contributions de compensation et à couvrir les autres frais résultant de la compensation des risques (art. 5).
Lorsque, pour une caisse dans un canton, les contributions de compensation dépassaient les redevances de risque, la caisse recevait la différence de la compensation des risques. Lorsque, pour une caisse dans un canton, les redevances de risque dépassaient les contributions de compensation, la caisse versait la différence en faveur de la compensation des risques (art. 6). Selon l'art. 7, était déterminante pour les coûts de chaque groupe des risques et des effectifs des assurés, l'année civile, antérieure de deux ans au moment où avait lieu la compensation des risques (année de référence).
Ce système a été partiellement modifié par la novelle du 14 juin 1993 (RO 1993 2013). Le Conseil fédéral a prévu, dans le cadre de cette modification, un système de compensation en deux étapes, l'une provisoire et l'autre définitive, la compensation s'effectuant cette fois par le biais de groupes d'âge plus affinés qu'auparavant (art. 3, 4 et 7 al. 2 et 3). Pour les enfants jusqu'à l'âge de 15 ans, la redevance était réduite de sept dixièmes (art. 5 in fine). Selon le nouvel art. 7 al. 1, furent désormais considérés comme déterminants pour le calcul des contributions de compensation et des redevances de risque, les effectifs d'assurés et les coûts qu'ils occasionnaient dans l'année civile pour laquelle la compensation des risques avait lieu (année de compensation).
Selon les dispositions arrêtées par le Conseil fédéral, la modification du 14 juin 1993 est entrée en vigueur le 1er juillet 1993 et s'appliquait à la
BGE 122 V 405 S. 408
compensation des risques en 1994. Toutefois, certaines dispositions, dont l'art. 7 al. 1, relatif aux bases de calcul de la compensation des risques (remplacement de l'année de référence par l'année de compensation) devaient s'appliquer déjà à la compensation des risques en 1993.
3.
Par un premier moyen, la recourante soutient que le Conseil fédéral, lors de la modification du 14 juin 1993, a donné de manière contraire au droit un effet rétroactif au nouvel art. 7 al. 1 Ord. IX. Elle dénonce dans le procédé du Conseil fédéral une violation du principe de la prévisibilité du droit applicable et du principe de la bonne foi.
a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En ce qui concerne les ordonnances qui reposent sur une délégation de la loi, il vérifie si l'autorité exécutive n'a pas dépassé les limites du pouvoir que le législateur lui a délégué. Dans la mesure où la loi n'autorise pas le Conseil fédéral à déroger à la Constitution ou à établir une réglementation déterminée, le tribunal s'assure encore de la constitutionnalité de l'ordonnance (
ATF 122 V 93
consid. 5a/bb,
ATF 120 V 457
consid. 2b, 49 consid. 3a).
b) aa) Dégagé de l'
art. 4 al. 1 Cst.
, le principe de la non-rétroactivité fait obstacle à l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (
ATF 122 II 124
consid. 3b/dd,
ATF 119 Ia 257
consid. 3a; GEORG MÜLLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, no 74). Il est lié au principe de la prévisibilité, qui interdit à l'administration de prendre des mesures défavorables aux administrés en vertu de règles dont ils ne pouvaient attendre l'adoption (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 148; MÜLLER, ibidem;
ATF 119 Ia 258
consid. 3b,
ATF 119 V 4
consid. 2a,
ATF 102 Ia 74
). Sous certaines conditions, il est cependant possible de déroger au principe de la non-rétroactivité: il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle se justifie par des motifs pertinents, c'est-à-dire qu'elle réponde à un intérêt public plus digne d'être protégé que les intérêts privés en jeu et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis (
ATF 120 V 329
consid. 8b,
ATF 119 Ia 258
consid. 3b).
En revanche, il n'y a pas de rétroactivité proprement dite si la nouvelle règle s'applique à un état de choses durable, non entièrement révolu dans le temps; il s'agit d'une rétroactivité impropre, qui est en principe admise si elle ne porte pas atteinte à des droits acquis (
ATF 122 V 8
BGE 122 V 405 S. 409
consid. 3a, 121 V 100 consid. 1a et les références citées).
bb) D'autre part, le principe de la bonne foi, qui découle également de l'
art. 4 al. 1 Cst.
, ne saurait, en règle ordinaire, être invoqué en cas de changement de législation (
ATF 113 V 304
consid. 3a,
ATF 106 Ia 259
consid. 3c; KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., no 513, p. 109). Toutefois, dans certaines circonstances, doctrine et jurisprudence déduisent du droit à la protection de la bonne foi que l'adoption de règles transitoires doit permettre aux administrés de s'adapter à la nouvelle situation légale, même si une grande liberté doit, en ce domaine, être reconnue au législateur (MÜLLER, op.cit., no 71; MOOR, Droit administratif, 2ème éd., vol. I, p. 177; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, volume complémentaire, n. 74 X let. f., p. 234). En effet, lors de modifications de règles de droit, la protection de la confiance peut se justifier - au même titre qu'en présence d'un renseignement ou d'une décision erronés - à l'égard des dispositions prises de bonne foi par les intéressés et sur lesquelles il leur est difficile de revenir (WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bâle, 1983, p. 163; KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, RDS 102/1983 II p. 124). Il faut, le cas échéant, procéder à une pesée des intérêts en présence, savoir la protection à la bonne foi, d'une part, et le principe de la légalité qui exige que, sauf motif particulier, les lois ou ordonnances entrent en vigueur sans retard (arrêt du Tribunal fédéral dans la cause VPOD Schweiz, N., E. et B. contre Ville de Zurich et Conseil d'Etat du canton de Zurich du 3 avril 1996 destiné à la publication au RO et déjà partiellement publié dans la SJ 1996 p. 661;
ATF 106 Ia 260
consid. 4b).
c) En l'espèce, la modification du 14 juin 1993, dans la mesure où elle prévoit que l'art. 7 al. 1 Ord. IX entre en vigueur le 1er janvier 1993, a bien un effet rétroactif proprement dit. Pour l'année 1993, l'obligation à la charge des caisses-maladie débitrices de paiements au titre de la compensation des risques a pris naissance le 1er janvier de la même année. Sur la base de l'ordonnance dans sa version originelle du 31 août 1992, qui était applicable au 1er janvier 1993, le montant à la charge de la recourante s'élevait à 1'837'439 francs, tandis que la somme définitive, calculée selon les nouvelles dispositions (c'est-à-dire en prenant comme année de référence l'année 1993) se monte à 3'539'991 francs. La modification de l'art. 7 Ord. IX alourdit donc de manière considérable les obligations de la recourante dont l'étendue, pourtant, était définitivement
BGE 122 V 405 S. 410
fixée avant l'entrée en vigueur de la novelle. Les paiements des caisses en faveur de la compensation des risques pour l'année 1993 avaient d'ailleurs été, pour moitié, effectués avant la fin du mois de février 1993 (voir l'ancien art. 13 Ord. IX).
C'est en cela que la modification s'applique - en tout cas pour la période du 1er janvier au 30 juin 1993 - à des faits qui étaient entièrement révolus au moment de son entrée en vigueur. A cet égard, on peut établir un parallèle avec l'interdiction de la rétroactivité en matière fiscale: en ce domaine, la jurisprudence ne tient pas pour rétroactive une nouvelle loi applicable aux impôts fixés après son entrée en vigueur, même si elle se fonde sur des bases de calcul antérieures (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5ème éd., no 16 p. 106 sv.; GRISEL, op.cit., p. 147; cf.
ATF 119 V 206
consid. 5c/dd); en revanche, la perception d'un impôt selon une nouvelle réglementation pour une période écoulée serait rétroactive (KNAPP, op.cit., no 558, p. 117). On doit, par analogie, en dire autant de la disposition litigieuse pour la période antérieure au 1er juillet 1993.
d) Les conditions auxquelles la jurisprudence subordonne la validité de la rétroactivité des normes ne sont pas remplies en l'espèce.
Comme l'expose l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), la rétroactivité de la modification des bases de calcul de la compensation des risques était motivée par le fait que les effectifs des assurés pris en compte pour le calcul ne correspondaient plus à la réalité. Nombre d'assurés avaient changé de caisse au cours de l'année 1992 et cette évolution s'était poursuivie au début de l'année 1993. C'est pourquoi le Concordat des caisses-maladie suisses a proposé au Conseil fédéral une modification urgente de l'ordonnance, afin de tenir compte de ces changements déjà en 1993 (voir également BEAT SCHNEIDER, La compensation des risques, Sécurité sociale 6/1995 p. 315).
Il est notoire, à ce propos, que des mutations importantes d'effectifs de caisses-maladie se sont produites au début des années 1990. Ces mutations faisaient souvent suite à des campagnes de recrutement opérées par de nouvelles caisses: celles-ci cherchaient systématiquement à attirer de jeunes assurés en bonne santé, qui constitueraient pour longtemps de "bons risques" et auxquels elles pouvaient offrir des conditions d'affiliation avantageuses, en raison précisément d'une structure de risques favorable. On conçoit dès lors que le Conseil fédéral ait voulu freiner aussi rapidement que possible cette évasion des assurés jeunes vers des caisses plus avantageuses, évasion qui accentuait encore le phénomène de
BGE 122 V 405 S. 411
désolidarisation. Mais ces raisons ne représentent pas un intérêt public suffisamment important pour justifier une dérogation au principe de la non-rétroactivité. Le but de déjouer la politique de recrutement de certaines caisses, avant que la nouvelle réglementation ne déploie véritablement ses effets, n'est pas un motif suffisant (cf. GRISEL, op.cit., p. 149; MOOR, op.cit., vol. I, p. 179). Au demeurant, au travers de la compensation des risques, ce sont surtout les intérêts privés des caisses-maladie qui s'opposent en l'espèce. Enfin, le correctif nécessaire pouvait être apporté même sans la rétroactivité décidée par le Conseil fédéral, puisque les nouveaux membres recrutés devaient de toute façon être pris en considération dans le calcul de la compensation en 1994.
e) La rétroactivité de l'ordonnance modifiée n'étant pas admissible pour la période antérieure à son entrée en vigueur, on ne saurait pour autant en conclure que les nouvelles bases de calcul devraient s'appliquer à partir du 1er juillet 1993. Une telle solution, en effet, ne serait pas compatible avec les principes de la prévisibilité et de la bonne foi.
Selon les normes applicables à la comptabilité des caisses reconnues, sous l'empire de la LAMA, l'exercice comptable coïncidait avec l'année civile (art. 1er al. 2 de l'ancienne Ordonnance I sur l'assurance-maladie concernant la comptabilité et le contrôle des caisses-maladie et des fédérations de réassurance reconnues par la Confédération, ainsi que le calcul des subsides fédéraux [Ord. I]). Le budget annuel devait être remis à l'OFAS jusqu'au 31 décembre de l'année précédant l'exercice sur lequel il portait; les caisses devaient tenir à disposition de l'office les comptes prévisionnels (art. 8 Ord. I). En conséquence, la recourante devait pouvoir se fonder sur les normes en vigueur à fin 1992 pour établir son budget prévisionnel de 1993 et, notamment, pour fixer le montant des cotisations dues par ses assurés (cf. à ce sujet les art. 9 sv. de l'ancienne Ord. V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965, et les art. 5 et 6 de l'arrêté fédéral urgent du 9 octobre 1992 sur des mesures temporaires contre le renchérissement de l'assurance-maladie [RO 1992 1838]). Elle ne devait donc pas s'attendre, en cours d'année, à une modification aussi radicale et défavorable pour elle des bases de calcul de la compensation des risques. Elle était au contraire fondée à considérer qu'aucun changement important
BGE 122 V 405 S. 412
n'interviendrait en ce qui concerne la fixation de ces montants, en tout cas pas pour la première année de compensation. Dans de telles circonstances, le passage de l'année de référence à l'année de compensation ne pouvait en principe intervenir qu'à partir de l'année 1994.
f) Le moyen soulevé par la recourante est dès lors bien fondé. En conséquence, pour la compensation des risques de l'année 1993, les principes ci-dessus exposés commandent d'appliquer l'art. 7 Ord. IX dans sa version originelle du 31 août 1992, c'est-à-dire en prenant pour année de référence l'année 1991. Comme toutes les caisses assujetties à la compensation des risques se trouvent dans un rapport d'interdépendance nécessaire en matière de compensation des risques, le nouveau calcul sera, logiquement, applicable à l'ensemble de ces caisses, c'est-à-dire même à celles qui n'ont pas contesté le décompte les concernant. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16d0cf80-bcfe-4bc5-8be7-541fbedfcb1f | Urteilskopf
105 IV 294
75. Urteil des Kassationshofes vom 11. Dezember 1979 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
Die Probezeit einer bedingt aufgeschobenen Zusatzstrafe läuft von deren Ausfällung an (Erw. 1).
2.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Die in der Probezeit begangenen Betrüge und Urkundenfälschungen, auf die ein Strafanteil von sechs Monaten Gefängnis entfällt, sind nicht als leichter Fall zu bewerten (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 105 IV 294 S. 294
A.-
Am 21. März 1973 auferlegte das Bezirksgericht Bülach B. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Verletzung von Verkehrsregeln eine Freiheitsstrafe von 21 Tagen Gefängnis sowie eine Busse von Fr. 100.-. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 5. Oktober 1979 wegen wiederholten Betruges in sechs Fällen, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung,
BGE 105 IV 294 S. 295
Unterdrückung einer Urkunde sowie Hehlerei zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 11 Tage Untersuchungshaft. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte die Probezeit auf drei Jahre fest.
Ebenfalls am 5. Oktober 1979 widerrief das Obergericht den vom Bezirksgericht Bülach am 21. März 1973 angeordneten bedingten Strafvollzug.
C.-
B. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Widerruf des bedingten Strafvollzuges sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der am 21. März 1973 ausgesprochenen Gefängnisstrafe handle es sich bloss um eine Zusatzstrafe zu der am 17. November 1971 vom Bezirksgericht Winterthur ausgefällten und ebenfalls auf drei Jahre bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe. Er leitet daraus ab, die dreijährige Probezeit der Zusatzstrafe müsse richtigerweise ebenfalls vom 17. November 1971 an berechnet werden. Der grössere Teil der neu beurteilten Straftaten falle daher nicht mehr in die Bewährungsfrist.
Dieser Einwand hält nicht stand. Wenn es auch zutrifft, dass bei der Bemessung der Zusatzstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 2 StGB
auf die Grundstrafe Rücksicht genommen werden muss, so ist die Zusatzstrafe im übrigen selbständig und von der früher verhängten Strafe rechtlich unabhängig. Der Richter, der die Zusatzstrafe ausspricht, ist an die im früheren Urteil vertretenen Rechtsauffassungen nicht gebunden und kann namentlich den bedingten Strafvollzug für die Zusatzstrafe verweigern, auch wenn er für die Grundstrafe gewährt worden war, und umgekehrt (
BGE 76 IV 75
,
BGE 75 IV 100
E. 3,
BGE 73 IV 89
). Hat demnach das Bezirksgericht Bülach über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges selbständig entschieden, konnte auch die von ihm festgesetzte Probezeit erst vom Entscheid am 21. März 1973 an zu laufen beginnen.
2.
Der Beschwerdeführer wendet sodann ein, ein leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
liege trotz der gegenteiligen Ansicht des Obergerichts auch dann vor, wenn die Probezeit erst am 21. März 1976 zu Ende gegangen sei. Die
BGE 105 IV 294 S. 296
vier in die Probezeit fallenden Betrugshandlungen und die damit zusammenhängenden Urkundendelikte seien auf derart aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen, dass auch die Gesamtheit dieser Delikte leicht wiege.
Das Obergericht hat allen ausserordentlichen Umständen, die als Entlastungsgründe in Frage kommen, bei der Strafzumessung grosszügig Rechnung getragen. Das gilt insbesondere auch für das unmoralische Verhalten und das nachlässige Geschäftsgebaren des Arbeitgebers, der dem Beschwerdeführer ein schlechtes Vorbild war und ihn dadurch in gewissem Umfang in Versuchung führte. Neben dem Wegfall der Anklage wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist es nur der sehr weitgehenden Berücksichtigung strafmindernder Umstände zuzuschreiben, dass die Vorinstanz dazu gelangte, die vom Bezirksgericht ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis auf 8 Monate herabzusetzen. Trotz dieser milden Beurteilung bleibt es aber dabei, dass der Beschwerdeführer Buchhaltungsbelege und Bankchecks raffiniert fälschte und diese in betrügerischer Weise zur Aneignung grösserer Geldbeträge statt zur Zahlung von Lieferantenrechnungen verwendete. Diese mehrfach verübten Urkundendelikte und Betrüge sind objektiv schon an sich nicht leicht zu nehmende Verbrechen, und subjektiv kann nicht ausser acht gelassen werden, dass der Beschwerdeführer das ihm als Geschäftsleiter entgegengebrachte Vertrauen des Arbeitgebers schwer missbraucht hat. Da von den ihm zur Last gelegten Straftaten der weit überwiegende Teil in der Probezeit begangen wurde, kann davon ausgegangen werden, dass auf diesen Teil etwa 6 Monate der ausgefällten Strafe von 8 Monaten Gefängnis entfallen. Auch wenn die Strafdauer für die Abgrenzung zwischen leichtem und nicht leichtem Fall grundsätzlich nicht als entscheidend betrachtet wird, so ist sie dennoch von Bedeutung (
BGE 102 IV 232
E. 1,
BGE 101 IV 13
,
BGE 98 IV 251
). Das gilt in vermehrtem Mass in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Entlastungsgründe bereits bei der Bemessung der Strafhöhe erschöpfend berücksichtigt worden sind und deshalb von weiteren aussergewöhnlichen Umständen, welche die Beurteilung der Schwere des Falles beeinflussen könnten, keine Rede sein kann.
Die hier in die Probezeit fallenden Delikte können bei gesamthafter Bewertung der in Betracht kommenden Umstände
BGE 105 IV 294 S. 297
objektiv und subjektiv nicht mehr als leicht bezeichnet werden. Die Vorinstanz konnte ohne Verletzung von Bundesrecht einen leichten Fall verneinen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16e7140c-8531-4699-940d-de1318b1104d | Urteilskopf
110 V 242
39. Urteil vom 29. Oktober 1984 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
: Witwenrente.
- Einmalige Abfindungen sind mit Bezug auf den Anspruch auf Witwenrente den in Rentenform zu entrichtenden Unterhaltsleistungen gleichzustellen, wenn damit Unterhaltsansprüche der geschiedenen Frau gemäss
Art. 151 oder 152 ZGB
abgegolten werden (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 1).
- Die Unterhaltsverpflichtung muss nicht schon aufgrund des Wortlautes des Scheidungsurteils oder der Scheidungskonvention allein ausgewiesen sein; sie kann sich auch aus zusätzlichen Beweismitteln ergeben, wenn daraus eindeutig hervorgeht, dass mit den vom Ehemann gemäss Scheidungsurteil bzw. -konvention erbrachten Leistungen Ansprüche der geschiedenen Frau auf Unterhaltsbeiträge abgegolten wurden (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 110 V 242 S. 242
A.-
Mit Urteil des Bezirksgerichtes X. vom 17. November 1971 wurde die Ehe S. gestützt auf
Art. 142 ZGB
geschieden. Mit der
BGE 110 V 242 S. 243
gerichtlich genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung verpflichtete sich der Ehemann, der Klägerin "unter allen Titeln" den Betrag von Fr. 90'000.-- innert eines Monates ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
Am 19. Oktober 1979 starb der geschiedene Ehemann. Mit Anmeldung vom 7. Mai 1981 suchte die geschiedene Frau um Zusprechung einer Witwenrente nach.
Mit Verfügung vom 25. Mai 1981 lehnte die Ausgleichskasse Schweizer Wirteverband das Begehren mit der Begründung ab, dass sich aus dem Scheidungsurteil keine Verpflichtung des Ehemannes zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die geschiedene Frau ergebe, indem die Abfindungssumme von Fr. 90'000.-- nicht ohne weiteres auf eine Unterhaltsverpflichtung im Sinne von
Art. 151 oder 152 ZGB
schliessen lasse.
B.-
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich gutgeheissen mit der Feststellung, der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention lasse sich nicht entnehmen, aufgrund welchen Rechtstitels die Zahlung von Fr. 90'000.-- zu leisten gewesen sei; indessen ergebe sich aus der Korrespondenz zwischen dem Anwalt des verstorbenen Ehemannes und dem Gegenanwalt, dass mit der Zahlung nicht nur güterrechtliche, sondern auch Ansprüche auf Unterhaltsbeiträge abgegolten worden seien. Die Versicherte habe daher ab 1. Januar 1979 Anspruch auf eine Witwenrente, welche von der Ausgleichskasse festzusetzen sei (Entscheid vom 11. November 1981).
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Kassenverfügung vom 25. Mai 1981 wiederherzustellen. Die Versicherte lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 2 AHVG
ist die geschiedene Frau nach dem Tode des geschiedenen Ehemannes mit Bezug auf den Anspruch auf Witwenrente (
Art. 23 Abs. 1 AHVG
) der Witwe gleichgestellt, sofern der Mann ihr gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war und die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hatte.
BGE 110 V 242 S. 244
Nach
Art. 41 AHVG
in der bis 31. Dezember 1972 gültig gewesenen Fassung wurde die einer geschiedenen Frau zukommende Witwenrente gekürzt, soweit sie den der Frau "gerichtlich zugesprochen gewesenen" Unterhaltsbeitrag überschritt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der geschiedenen Frau durch die Zuerkennung eines Anspruches auf Witwenrente lediglich der Versorgerschaden ersetzt werden, welchen sie infolge des Todes ihres früheren Mannes erlitt. Danach setzte der Anspruch voraus, dass die Verpflichtung des geschiedenen Mannes auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen im Zeitpunkt seines Todes noch bestand. Von einem Versorgerschaden konnte dagegen nicht gesprochen werden, wenn die Unterhaltsbeiträge zeitlich begrenzt waren und die Unterhaltspflicht nicht bis zum Tode des Ehemannes gedauert hatte oder wenn die Frau bei der Scheidung eine einmalige Abfindung gestützt auf
Art. 151 oder 152 ZGB
erhalten hatte (vgl. auch BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die AHV, S. 132).
b) Im Rahmen der 8. AHV-Revision wurde die Kürzung der der geschiedenen Frau zukommenden Witwenrente auf die ihr zustehenden Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1. Januar 1973 aufgehoben. Im Hinblick auf die damit verbundene Abwendung vom Versorgerschadensprinzip gelangte das Eidg. Versicherungsgericht zum Schluss, dass auch die Dauer der in
Art. 23 Abs. 2 AHVG
festgelegten Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsleistungen gegenüber der geschiedenen Frau nicht mehr Voraussetzung für den Anspruch auf Witwenrente sein kann. Unerheblich ist somit, ob die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen auf einen bestimmten Zeitpunkt vor oder nach dem Tode des früheren Mannes beschränkt war (
BGE 100 V 88
).
Darüber, ob sich die Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
auch aus der Pflicht zur Zahlung einer einmaligen Abfindung ergeben kann, hatte sich das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 100 V 88
nicht zu äussern. Dagegen stellte sich das BSV schon in dem ab 1. Januar 1974 gültigen Nachtrag zur Wegleitung über die Renten auf den Standpunkt, es sei unerheblich, ob die Unterhaltsleistungen in Rentenform oder in Form einer einmaligen Abfindung geschuldet seien (Rz. 112 der genannten Wegleitung). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Praxis stillschweigend als gesetzeskonform erachtet und die für den Anspruch auf Witwenrente vorausgesetzte Verpflichtung des Ehemannes zu Unterhaltsleistungen wiederholt auch in Fällen
BGE 110 V 242 S. 245
geprüft, in welchen der geschiedenen Frau eine Abfindung zugesprochen worden war (ZAK 1981 S. 169; nicht veröffentlichte Urteile Korrodi vom 9. April 1979, Schweizer vom 6. März 1979, Versari vom 9. Juni 1978 und Tanner vom 6. März 1978). In Bestätigung dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, dass einmalige Abfindungen mit Bezug auf den Anspruch auf Witwenrente den in Rentenform zu entrichtenden Unterhaltsbeiträgen gleichzustellen sind, wenn damit Unterhaltsansprüche der geschiedenen Frau gemäss
Art. 151 oder 152 ZGB
abgegolten werden (vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 90).
2.
a) In ständiger Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten im Scheidungsurteil oder in einer vom Scheidungsrichter genehmigten Scheidungskonvention festgelegt sein muss (
BGE 105 V 49
mit Hinweisen). In
BGE 109 V 75
wurde diese Praxis insofern präzisiert, als es bei Scheidungen, die nach ausländischem Recht ausgesprochen worden sind, genügt, dass die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten auf einem nach dem betreffenden ausländischen Recht gültigen und vollstreckbaren Rechtstitel beruht. In einem weiteren Urteil wurde die Unterhaltspflicht bejaht bei einer geschiedenen Frau, die zwar in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention auf Unterhaltsbeiträge des geschiedenen Ehemannes verzichtet hatte, der jedoch nachträglich aufgrund eines - nach dem Tode des geschiedenen Ehemannes erwirkten - rechtskräftigen Revisionsurteils ab Scheidungsdatum eine Unterhaltsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
zugesprochen worden ist (
BGE 109 V 241
).
b) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob sich die rechtliche Qualifikation der vom Ehemann der geschiedenen Frau zu leistenden Zahlungen als Unterhaltsbeiträge im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
unmittelbar aus dem Scheidungsurteil bzw. der Scheidungskonvention ergeben muss oder ob auch andere Beweismittel zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz bejaht letzteres unter Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil Korrodi vom 9. April 1979, worin das Eidg. Versicherungsgericht zumindest sinngemäss zu erkennen gegeben habe, dass unter Umständen auch andere Akten beigezogen werden dürften. Das BSV vertritt demgegenüber die Auffassung, es sei an der strengeren Praxis gemäss ZAK 1981 S. 169 festzuhalten, wonach sich die Frage der Unterhaltsverpflichtung ausschliesslich anhand des Scheidungsurteils bzw. der Scheidungskonvention beurteile. Wenn diese Regelung im Einzelfall
BGE 110 V 242 S. 246
auch zu gewissen unbefriedigenden Ergebnissen führen könne, so verhindere sie einerseits, dass die AHV-Behörden zu einer Interpretation nicht nur von Scheidungsurteilen, sondern von allen zugehörigen Akten gezwungen würden; anderseits gewährleiste sie, dass
Art. 23 Abs. 2 AHVG
als Ausnahmevorschrift nicht allzu extensiv und damit in unzulässiger Weise ausgelegt werde.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass es sich bei
Art. 23 Abs. 2 AHVG
um eine Ausnahmebestimmung handelt, die nicht extensiv auszulegen ist (
BGE 105 V 49
mit Hinweisen). Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Unterhaltsverpflichtung unmittelbar aus dem Wortlaut des Scheidungsurteils oder der Scheidungskonvention ergeben muss. Eine solche Regelung würde zu stossenden Ergebnissen führen, indem die Abfindung häufig "unter allen Titeln" erfolgt, ohne dass sich aus dem Urteil oder der Konvention ergibt, was für Ansprüche damit abgegolten werden. Wenn die einmalige Abfindung mit Bezug auf den Witwenrentenanspruch den Unterhaltsleistungen in Rentenform gleichgestellt werden soll, muss der Nachweis der Unterhaltsverpflichtung daher auch auf dem Wege der Auslegung möglich sein. Grundsätzlich kann es zwar nicht Sache der AHV-Behörde sein, zu bestimmen, welche Rechtsnatur den Nebenfolgen einer Scheidung zukommt (ZAK 1965 S. 370). Ob eine Unterhaltsverpflichtung im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
gegeben ist, stellt jedoch eine Beweisfrage dar, die im Rahmen des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens selbständig zu prüfen ist. Dabei ist die Verwaltung nicht verpflichtet, von sich aus andere Akten als das Scheidungsurteil und die Scheidungskonvention beizuziehen. Sie hat jedoch auf konkrete Beweisanträge einzutreten und vorgebrachte Beweismittel bei der Beurteilung mit zu berücksichtigen. Dementsprechend muss die Unterhaltsverpflichtung im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
nicht schon aufgrund des Wortlautes des Scheidungsurteils oder der Scheidungskonvention allein ausgewiesen sein; sie kann sich auch aus anderen (zusätzlichen) Beweismitteln ergeben, wenn daraus eindeutig hervorgeht, dass mit den vom Ehemann gemäss Scheidungsurteil bzw. -konvention erbrachten Leistungen Ansprüche der geschiedenen Frau auf Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 151 oder 152 ZGB
abgegolten wurden. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung etwas anderes gesagt wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
3.
a) Mit der am 17. November 1971 gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention wurde der Ehemann verpflichtet, seiner
BGE 110 V 242 S. 247
geschiedenen Frau "unter allen Titeln" den Betrag von Fr. 90'000.-- zu bezahlen. Ob damit auch Unterhaltsbeiträge an die geschiedene Frau gemäss
Art. 151 oder 152 ZGB
abgegolten wurden, geht aus der Scheidungsvereinbarung nicht hervor. Aus den Scheidungsakten ergibt sich indessen, dass die heutige Beschwerdegegnerin an der Hauptverhandlung vom 21. April 1971 den Antrag auf Verpflichtung des Ehemannes zur Bezahlung von abgestuften monatlichen Beiträgen im Sinne von
Art. 151 ZGB
für die Dauer von insgesamt 7 Jahren stellen liess. Der Beklagte weigerte sich grundsätzlich nicht, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, bezeichnete die verlangten Beiträge jedoch als zu hoch. Der Anwalt der Klägerin unterbreitete hierauf folgende alternative Vergleichsofferte:
"I. Einmalige Barabfindung von Kapital- und Rentenzahlungen in Höhe von
Fr. 90'000.--, womit die Ansprüche der Klägerin auf Unterhaltsbeiträge und
aus Güterrecht vollständig abgegolten sind.
II.
Kapitalzahlung (güterrechtlich) von Fr. 50'000.-- sowie
Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'100.-- für zwei Jahre und Fr. 600.-- für drei
Jahre."
Der Beklagte erklärte sich mit Variante I einverstanden und stellte der Klägerin eine in diesem Sinne formulierte Scheidungskonvention zu. Diese wurde von der Klägerin bestätigt und vom Scheidungsgericht mit dem Urteil vom 17. November 1971 genehmigt.
Damit steht aber mit der erforderlichen Eindeutigkeit fest, dass mit der Abfindung von Fr. 90'000.-- auch eine Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes gegenüber der geschiedenen Frau abgegolten wurde. Da unbestrittenermassen auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, hat die Beschwerdegegnerin gemäss
Art. 23 AHVG
Anspruch auf eine Witwenrente.
b) Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin eine Rente rückwirkend ab 1. Januar 1979 zugesprochen. Der geschiedene Ehemann ist indessen am 19. Oktober 1979 gestorben, weshalb Anspruch auf eine Witwenrente ab 1. November 1979 besteht (Art. 23 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 1 AHVG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheides der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 11. November 1981 dahin abgeändert, dass festgestellt wird, dass die Beschwerdegegnerin Anspruch
BGE 110 V 242 S. 248
auf eine Witwenrente ab 1. November 1979 hat. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16e82ca3-eed7-406e-a78a-07882c828a12 | Urteilskopf
123 III 140
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1997 i.S. I. AG gegen R. AG (Berufung) | Regeste
Berufung gegen ein Teilurteil bei Stufenklagen (
Art. 50 Abs. 1 OG
).
Gegen ein Teilurteil über einen Hilfsanspruch im Rahmen einer Stufenklage ist die Berufung unabhängig davon zulässig, ob durch die selbständige Anfechtung ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 123 III 140 S. 140
Die R. AG und die I. AG schlossen am 19. Februar 1990 eine als "Zessionsvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Danach zedierte die R. AG der I. AG zahlreiche Forderungen gemäss den von ihr erstellten und periodisch zugestellten EDV-Listen zum Inkasso. Von den eingegangenen Zahlungen sollte die R. AG einen Anteil von 90%, die I. AG einen solchen von 10 % erhalten. Zudem wurde eine feste Gebühr von jährlich Fr. 500.-- vereinbart. Das Bonitätsrisiko trug die I. AG, die R. AG haftete nur für den Bestand der abgetretenen Forderungen.
BGE 123 III 140 S. 141
Nachdem es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, kündigte die I. AG mit Schreiben vom 18. März 1991 den Vertrag per 18. Januar 1992. Mit Schreiben vom 8. April 1992 verlangte die R. AG die Rückzession der noch offenen Forderungen und die Endabrechnung.
Am 19. November 1993 reichte die R. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die I. AG ein. Mit Teilurteil vom 7. Juli 1995 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte unter Strafandrohung, der Klägerin bis zum 15. September 1995 über die Abwicklung der übertragenen Geschäfte vollständig Auskunft sowie über die ihr zum Inkasso zedierten Forderungen vollständig Abrechnung zu erteilen.
Die Beklagte hat das Teilurteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich führte im angefochtenen Urteil aus, die Klägerin könne eine Rechnungslegungs- und eine unbezifferte Geldforderungsklage in der Form der Stufenklage verbinden. Es sei daher vorab zu prüfen, ob die Beklagte auskunfts- und abrechnungspflichtig sei. In der Folge bejahte die Vorinstanz diese Frage und hiess die Rechtsbegehren 1 und 2 im Teilurteil vom 7. Juli 1995 gut.
a) Das angefochtene Urteil bereinigt die Streitlage zwischen den Parteien nicht umfassend und ist daher kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
(POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 1.1.7.1 zu
Art. 48 OG
mit Hinweisen). Teilurteile sind nach der Rechtsprechung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und ihre Beurteilung für den Vollentscheid von präjudizieller Bedeutung ist (
BGE 107 II 349
E. 2 S. 352 f.). Eine selbständige Anfechtung rechtfertigt sich allerdings ebenso wie bei Zwischenentscheiden allein aus Gründen der Prozessökonomie (vgl.
BGE 117 II 349
E. 2 S. 350). Die präjudizielle Bedeutung des Teilurteils reicht deshalb für sich allein in der Regel nicht aus, den Weg der Berufung zu öffnen. Zusätzlich ist erforderlich, dass mit der vorgezogenen Anfechtung ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (
Art. 50 Abs. 1
BGE 123 III 140 S. 142
OG
; POUDRET, a.a.O., N 1.1.7.2 zu
Art. 48 OG
; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 18. April 1995 i.S. SRG E. 1; vom 22. Januar 1996 i.S. C. E. 2; vom 3. Juni 1996 i.S. S. E. 1). Es bleibt jedoch zu prüfen, ob diese Voraussetzung auch im Falle von Stufenklagen gilt.
b) Die Stufenklage dient der vereinfachten Durchsetzung eines dem Kläger nach Bestand und Umfang unbekannten Anspruches, wenn die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in der Sphäre des Beklagten liegen (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., München 1993, S. 547). Dabei wird etwa ein Begehren um Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leistung des Geschuldeten verbunden (
BGE 116 II 215
E. 4a S. 220; VOGEL, recht 1992, S. 63). Hauptanspruch ist die anbegehrte Leistung, Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung. Das Bundesgericht hat in solchen Fällen die unbezifferte Forderungsklage als zulässig erachtet, da es dem Kläger in der Regel nicht möglich ist, seine Forderung ohne Erfüllung des Hilfsanspruchs umfangmässig genau zu bestimmen. Es widerspräche den Anliegen der Prozessökonomie und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vom Kläger zu fordern, in einem ersten Prozess bloss auf Rechnungslegung zu klagen, um sich Klarheit über die Bezifferung des Hauptanspruchs zu verschaffen, und danach eine zweite (Leistungs-)Klage anzuheben (
BGE 116 II 215
E. 4a S. 220). Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Teilurteil über einen Hilfsanspruch selbständig mit Berufung angefochten werden kann, hat sich das Bundesgericht indes bisher nicht geäussert.
Im Unterschied zum deutschen Zivilprozessrecht, wo die Stufenklage gesetzlich verankert ist (§ 254 des deutschen Zivilprozessgesetzes vom 3. Juli 1973; DZPO), sehen die schweizerischen Zivilprozessordnungen dieses Institut nicht ausdrücklich vor. Auch im schweizerischen Schrifttum ist die Stufenklage bisher wenig und hauptsächlich unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit unbezifferter Forderungsbegehren erörtert worden (vgl. VOGEL, recht 1992, S. 58 ff.; ders., Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 168; vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 167; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., Bern 1995, N. 3a zu
Art. 157 ZPO
/BE), während die Frage der selbständigen Anfechtbarkeit solcher Teilurteile kaum Beachtung fand. VOGEL (recht 1992, S. 63) hält die Berufung für zulässig, weil ein solches Teilurteil die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen des Endentscheids im Sinne von
Art. 48 OG
erfülle, indem das Teilbegehren Gegenstand eines besonderen Prozesses hätte bilden können und seine Beurteilung für das Hauptbegehren präjudiziell sei. Zu beachten ist jedoch, dass das
BGE 123 III 140 S. 143
Bundesgericht in seither ergangenen Entscheiden die präjudizielle Bedeutung eines Teilurteils allein nicht genügen lässt, sondern die für den materiellen Zwischenentscheid gesetzlich statuierte Voraussetzung der Verminderung des Prozessaufwands (
Art. 50 Abs. 1 OG
) grundsätzlich auch für das Teilurteil verlangt (vgl. oben E. 2a).
c) Teilurteile sind grundsätzlich für sich allein nicht berufungsfähig, weil das Bundesgericht sich aus Gründen der Prozessökonomie nur einmal mit einem Rechtsstreit befasst. Mängel vorausgegangener Teilentscheide können deshalb erst mit der Berufung gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (
Art. 48 Abs. 3 OG
;
BGE 107 II 349
E. 2 S. 352; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 95), was aber in der Regel für die Parteien keine gravierenden Nachteile zur Folge hat: Für den Beklagten nicht, weil das Teilurteil vor Erlass des Endurteils nicht rechtskräftig wird (
BGE 115 Ia 123
E. 3b S. 125;
BGE 61 II 269
S. 271), für den Kläger nicht, weil das Verfahren seinen Fortgang nehmen kann, auch ohne dass die bereits beurteilten Rechtsbegehren sofort vollstreckt werden müssten.
Bei der Stufenklage liegen die Verhältnisse jedoch anders: Der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung setzt den Kläger überhaupt erst in die Lage, seine Forderung zu beziffern und das Verfahren fortzusetzen. Versagt man dem Teilurteil über den Hilfsanspruch die selbständige Anfechtbarkeit, könnte sich der Beklagte gegen die Durchsetzung der Rechenschaftspflicht mit dem Argument wehren, das Teilurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen, und dadurch das Verfahren blockieren. Die aus prozessökonomischen Gründen zugelassene Verbindung von Hilfs- und Hauptanspruch würde sich für den Kläger damit zum Nachteil wenden. Zwar ist die Rechnungslegung auf dem Wege der Vollstreckung nicht unmittelbar zu erwirken, da es sich um eine Verpflichtung zu einem Tun handelt, die nur indirektem Zwang zugänglich ist. Das Verhalten des Schuldners wird indessen bei der Fortsetzung des Verfahrens, allenfalls im Sinne einer Umkehr der Beweislast, zu berücksichtigen sein und die ungefähre Streitwertschätzung nach den Angaben des Klägers dem Gericht als Grundlage für die Bemessung des Quantitativs dienen (VOGEL, recht 1992, S. 63 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 167). Es sind demnach nicht nur die Interessen desjenigen, der durch das Teilurteil zur Rechnungslegung verpflichtet wird,
BGE 123 III 140 S. 144
sondern ebenso diejenigen seines Prozessgegners, welche die selbständige Anfechtbarkeit in Fällen wie diesen gebieten. Die gegenteilige Auffassung wäre deshalb auch mit der dienenden Funktion des Prozessrechtes, das dem materiellen Recht zum Durchbruch verhelfen soll, kaum zu vereinbaren (vgl.
BGE 116 II 215
E. 3 S. 218 mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 52 f.).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gegen ein Teilurteil im Rahmen einer Stufenklage unabhängig vom Erfordernis der Prozessersparnis zuzulassen. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
16eaef14-8614-4800-9415-c2771a6da645 | Urteilskopf
138 V 125
16. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Personalvorsorge der Firma X. AG gegen Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_641/2011 vom 8. Februar 2012 | Regeste a
Art. 61 lit. c ATSG
;
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 6 ArG
;
Art. 26 ArGV 3
.
Videoaufzeichnungen am Arbeitsplatz als Beweismittel im Sozialversicherungsprozess (E. 2, 3.1 und 3.2).
Regeste b
Art. 21 Abs. 1 ATSG
; Art. 23, 24 Abs. 1,
Art. 26 Abs. 1 und
Art. 35 BVG
.
Zur Bindungswirkung des Entscheids der IV-Stelle über die ungekürzte Leistungsausrichtung für die Vorsorgeeinrichtung (E. 3.3). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 138 V 125 S. 125
A.
Y. (geb. 1966) arbeitete ab 17. Februar 1997 als Tankwart/Kassier bei der Firma X. AG und war dadurch bei der Personalvorsorge der Firma X. AG im Rahmen der beruflichen Vorsorge versichert. Die Arbeitgeberin löste sein Arbeitsverhältnis und dasjenige dreier weiterer Mitarbeitenden am 15. Oktober 2003 mit sofortiger Wirkung fristlos auf. Sie warf den vier Angestellten Diebstahl und Veruntreuung am Arbeitsplatz vor. Im November 2004 meldete sich Y. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2008 sprach ihm die IV-Stelle Basel-Landschaft
BGE 138 V 125 S. 126
(nachfolgend: IV-Stelle) ab 1. November 2006 eine ganze Invalidenrente zu. Diese Rentenverfügung wurde der Personalvorsorge der Firma X. AG nicht eröffnet.
B.
Am 9. Dezember 2009 leitete Y. Klage gegen die Personalvorsorge der Firma X. AG ein mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm gemäss den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen mindestens vom 15. Oktober 2004 bis 18. November 2005 und vom 16. November 2007 bis auf Weiteres eine ganze Invalidenrente auszurichten zuzüglich 5 % Zins und unter Befreiung von der Beitragspflicht.
Mit Entscheid vom 7. April 2011 hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, die Klage dem Grundsatz nach gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger nach Festlegung des Rentenbeginns und der Rentenhöhe im Sinne der Erwägungen eine Invalidenrente auszurichten zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 9. Dezember 2009. Ferner verpflichtete es die Beklagte, den Kläger ab Rentenbeginn von der Beitragspflicht für die Sparbeiträge an das Altersguthaben zu befreien.
C.
Die Personalvorsorge der Firma X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage des Beschwerdegegners vollumfänglich abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Y. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
D.
Am 6. und 20. Dezember 2011 reichen die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner je eine weitere Stellungnahme ein.
E.
Am 19. September 2011 ordnete die II. sozialrechtliche Abteilung an, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In formeller Hinsicht ist streitig, ob das kantonale Gericht die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweismittel (Videoaufnahmen am Arbeitsplatz) hätte beiziehen müssen.
BGE 138 V 125 S. 127
2.1
Der in
Art. 29 Abs. 2 BV
garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht ein, erhebliche Beweise beizubringen, mit solchen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörden, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen, sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen (vgl.
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56;
BGE 126 I 97
E. 2b S. 102; je mit Hinweisen; Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2).
2.2
Das kantonale Gericht liess offen, ob die Videoaufzeichnungen der Arbeitgeberin im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren als verwertbare Beweismittel zuzulassen wären, da gestützt auf
Art. 35 BVG
(SR 831.40) unabhängig von einer Beurteilung des Selbstverschuldens keine Kürzung der Invalidenrente erfolgen dürfe. Denn eine Leistungskürzung sei nicht zulässig, wenn nicht auch die AHV/IV ihre Leistungen kürze (Hinweis auf das Urteil B 87/06 vom 10. Januar 2008).
2.3
Die Beschwerdeführerin begründet eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 61 lit. c ATSG
[SR 830.1]) und des Rechts auf Beweis (
Art. 29 Abs. 2 BV
) damit, das kantonale Gericht habe die am Arbeitsplatz ohne Wissen des Beschwerdegegners aufgenommenen Videoaufnahmen nicht als Beweismittel zugelassen. Mit den Videoaufnahmen lasse sich der Vorwurf des Diebstahls bzw. der Veruntreuung am Arbeitsplatz beweisen und die diagnostizierte psychische Erkrankung in Zweifel ziehen. Dabei hat die Beschwerdeführerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren damit argumentiert, die Videoaufnahmen seien im Unterschied zum Strafverfahren als Beweis zuzulassen, nicht nur im Zusammenhang mit dem im Bereich der beruflichen Vorsorge (vgl.
Art. 2 ATSG
) nicht direkt anwendbaren
Art. 21 Abs. 1 ATSG
(vgl. aber
Art. 35 BVG
), sondern auch für die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts und der Arbeitsunfähigkeit, namentlich im Anschluss an die fristlose Entlassung und für den Zeitraum der Nachdeckungsfrist des
Art. 10 Abs. 3 BVG
.
3.
3.1
Wie die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im Urteil 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011, einem Parallelfall, bei dem es allerdings um die Rente der Invalidenversicherung ging, auf Beschwerde der auch heute am Recht stehenden Pensionskasse im
BGE 138 V 125 S. 128
Zusammenhang mit einem ebenfalls fristlos entlassenen Mitarbeiter zusammenfassend erwogen hat, sind die von der Beschwerdeführerin angerufenen Videoaufnahmen ein grundsätzlich rechtmässiges und geeignetes Beweismittel, um die behaupteten Delikte und damit den rechtserheblichen Sachverhalt nachzuweisen, namentlich auch im Hinblick auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Kürzung oder Verweigerung der IV-Rente nach
Art. 21 Abs. 1 ATSG
erfüllt sind. Das kantonale Gericht habe den Untersuchungsgrundsatz (
Art. 61 lit. c ATSG
) und das Recht der Beschwerdeführerin auf Beweis (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verletzt, indem es diese beantragten Beweismittel nicht beigezogen habe. Diese Erwägungen gälten auch im Zusammenhang mit der Feststellung des (medizinischen) Sachverhalts. Bei Nachweis der behaupteten Delikte dränge sich gestützt darauf eine erneute psychiatrische Beurteilung auf.
3.2
Diese Erwägungen sind auch im vorliegenden Fall von Relevanz. Der Beschwerdegegner suchte, wie auch der Versicherte im Parallelfall 9C_785/2010, unmittelbar im Anschluss an die polizeiliche Befragung vom 15. November 2003 Dr. med. C., Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, auf, der eine Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion, gemischt (ICD-10: F43.22), diagnostizierte. Im Bericht vom 7. April 2004 an den Vertrauensarzt einer Privatversicherung führte der Psychiater aus, "auf mich wirkt das Verhalten und der Vorwurf des Arbeitgebers an den Haaren herbeigezogen. War ein 'Bauernopfer' nötig?". Es bestehen daher Anhaltspunkte, dass der erstkonsultierte Psychiater, dessen Beurteilung den Ausgangspunkt späterer Gutachten anderer Ärzte bildete, die Schilderung des Sachverhaltes durch den Versicherten und die Annahme einer ungerechten Beschuldigung und Entlassung zur Grundlage seiner Einschätzung machte. Im Bereich der beruflichen Vorsorge besteht ab Beendigung des Vorsorgeverhältnisses nur noch während der Nachdeckungsfrist von einem Monat Versicherungsschutz (
Art. 10 Abs. 3 BVG
). Versicherte und Vorsorgeeinrichtungen müssen daher alle Beweismittel einbringen können, die für die Beurteilung des Zeitpunkts des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit erheblich sein können. Die Beschwerdeführerin hat daher Anspruch darauf, dass die als Beweismittel zulässigen Videoaufnahmen, die Licht in die Umstände der fristlosen Entlassung bringen können, vom kantonalen Gericht abgenommen werden, zumal der Beginn der Arbeitsunfähigkeit und der Eintritt der Invalidität mit dem Vorfall am Arbeitsplatz zusammenhängen. Es drängt sich mithin,
BGE 138 V 125 S. 129
sofern sich nach Konsultation der Videoaufnahmen das deliktische Verhalten erhärten lässt, in medizinischer Hinsicht eine nochmalige Begutachtung des Beschwerdegegners auf, damit sich das Gutachten in Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die zur fristlosen Entlassung geführt haben, über die Arbeitsunfähigkeit und die psychischen Störungen des Beschwerdegegners, namentlich auch im Hinblick auf
Art. 10 Abs. 3 BVG
in der unmittelbaren Zeit nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses, ausspricht.
3.3
Nach
Art. 35 BVG
kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen im entsprechenden Umfang kürzen, wenn die AHV/IV eine Leistung kürzt, entzieht oder verweigert, weil der Anspruchsberechtigte den Tod oder die Invalidität durch schweres Verschulden herbeigeführt hat oder sich einer Eingliederungsmassnahme der IV widersetzt. Im Parallelfall 9C_785/2010 hat das Bundesgericht erwogen, die Voraussetzungen für eine Kürzung oder Verweigerung der Rente nach
Art. 21 Abs. 1 ATSG
seien erfüllt, sofern der Versicherte die Delikte, welche die Arbeitgeberin ihm vorwerfe, vorsätzlich begangen habe. Die Frage der Leistungskürzung und -verweigerung war Gegenstand des Verfahrens, weil die IV ihre Rentenverfügung der (heutigen) Beschwerdeführerin zustellte und diese die Zusprechung einer ganzen ungeschmälerten Invalidenrente anfocht. Im Rentenverfahren mit dem heutigen Beschwerdegegner wurde die Beschwerdeführerin nicht einbezogen, so dass der Rentenbescheid der IV unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Daraus zieht das kantonale Gericht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts B 87/06 vom 10. Januar 2008 und die Lehre (BETTINA KAHIL-WOLFF, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 35 BVG
) den Schluss, die Beschwerdeführerin könne gegenüber dem Beschwerdegegner mangels autonomen Kürzungsrechts gestützt auf
Art. 35 BVG
keine Leistungskürzung vornehmen, weil die AHV/IV ihre Leistungen nicht gekürzt habe. Es trifft zwar zu, dass im erwähnten Urteil vom 10. Januar 2008 ausgeführt wurde, dass Gesetz und Reglement ausdrücklich voraussetzten, dass die AHV/IV ihre Leistungen gekürzt haben müssten. Diese generelle Aussage kann aber dann nicht Gültigkeit haben, wenn der Vorsorgeeinrichtung im Verfahren der IV verunmöglicht worden ist, die Frage der Kürzung nach
Art. 21 Abs. 1 ATSG
zu thematisieren. Im vorliegenden Fall hat die IV-Stelle nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts der Vorsorgeeinrichtung die Rentenverfügung vom 1. Oktober 2008 nicht zugestellt. Anders als im Parallelfall 9C_785/2010 wurde dadurch die Beschwerdeführerin nicht in die
BGE 138 V 125 S. 130
Lage versetzt, auch gegenüber dem Beschwerdegegner die Frage der Leistungskürzung oder -verweigerung im IV-Verfahren einzubringen. Unterbleibt ein Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtung bis spätestens im Vorbescheidverfahren (
Art. 73
ter
IVV
[SR 831.201]), ist die invalidenversicherungsrechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich. Aber selbst wenn ein Einbezug erfolgt ist, sind die wesentlichen Feststellungen und Beurteilungen für die Festsetzung des Invaliditätsgrades in dem das IV-Verfahren abschliessenden Entscheid für eine (präsumptiv leistungspflichtige) Vorsorgeeinrichtung nur dann verbindlich, wenn der IV-Entscheid nicht offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 133 V 67
E. 4.3.2 S. 69 mit Hinweisen; Urteil 9C_693/2009 vom 10. September 2010 E. 5.1). Diese Gründe für die Unverbindlichkeit des Invaliditätsgrades haben sich auch auf die Frage der (unterbliebenen) Leistungskürzung zu beziehen. Dies gilt im Rahmen eines fehlenden Einbezugs umso mehr, als sich der Entscheid der IV in diesem Punkt als offensichtlich unhaltbar erweist, welche Rechtslage hier nicht ausgeschlossen werden kann. In einem solchen Fall kann die Vorsorgeeinrichtung im Verfahren vor dem Berufsvorsorgegericht nach
Art. 73 BVG
die Frage, ob die IV-Stelle die Invalidenrente hätte kürzen oder verweigern müssen, autonom zur Beurteilung bringen. Dazu kommt, dass der Arbeitgeber vier Angestellte gleichzeitig fristlos entlassen hat, was bei drei Betroffenen unmittelbar darauf zu Arbeitsunfähigkeit und zu Sozialversicherungsleistungen führte (vgl. auch das Urteil 4A_437/2007 vom 5. Februar 2008). Bei gleich gelagertem Sachverhalt kann die Vorsorgeeinrichtung nicht einfach bei einem betroffenen Angestellten wegen dem unterbliebenen Einbezug ins IV-Verfahren von der Überprüfung der Leistungskürzung oder -verweigerung ausgeschlossen werden. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts sind die Videoaufnahmen daher auch in diesem Zusammenhang als Beweismittel ins Verfahren einzubeziehen.
3.4
Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die Videoaufnahmen beiziehen, würdigen und gestützt darauf beurteilen, ob der Beschwerdegegner die ihm vorgeworfenen Delikte vorsätzlich begangen hat, gegebenenfalls den medizinischen Sachverhalt ergänzend abklären, über den Rentenanspruch neu entscheiden und vorfrageweise die in
Art. 21 Abs. 1 ATSG
vorgesehenen Rechtsfolgen prüfen und über die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin neu entscheiden. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16eb58d2-f40f-4308-a7da-6687f0b8621a | Urteilskopf
116 II 721
126. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. November 1990 i.S. S. AG gegen H. Ltd. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Ausschluss der Bestimmungen des IPRG durch Rechtswahl im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 IPRG
; Anfechtbarkeit des Rechtsmittelentscheides im Fall einer Prorogation gemäss
Art. 191 Abs. 2 IPRG
?
1. Die Frage, ob eine gültige Rechtswahl im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 IPRG
getroffen worden ist, kann dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
im Nachgang zum Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts unterbreitet werden (E. 3). Voraussetzungen einer gültigen Rechtswahl (E. 4).
2. Im Fall der Prorogation im Sinne von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
ist es ausgeschlossen, die Rügen gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG
dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Rechtsmittelentscheid des kantonalen Gerichts zu unterbreiten. Frage offengelassen, ob diesfalls die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich unzulässig ist (E. 5).
3. Nichteintreten auf die Beschwerde, soweit kein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides besteht (E. 6). | Erwägungen
ab Seite 722
BGE 116 II 721 S. 722
Aus den Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 8. Dezember 1987 leitete die H. Ltd., eine japanische Firma, gegen die deutsche S. AG beim Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer in Paris Klage ein. In der Folge wurden die Schiedsrichter bestimmt. Am 2. August 1988 unterzeichnete der Vorsitzende des Schiedsgerichts die von den Parteien ebenfalls unterzeichneten "Terms of Reference". Darin wurde Zürich zum Sitz des Schiedsgerichts bestimmt.
Die Auseinandersetzung der Parteien betrifft patentrechtliche und lizenzvertragliche Ansprüche. Die S. AG bestreitet in bezug auf einen Teil der gestellten Klagebegehren die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Dieses erliess am 9. August 1989 einen Zwischenschiedsspruch, in welchem es sich zuständig erklärte, vollumfänglich über die Klage zu entscheiden.
Gegen diesen Schiedsspruch erhob die S. AG gemäss Art. 36 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279; Konkordat) Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses verneinte mangels einer den Erfordernissen von
Art. 176 Abs. 2 IPRG
genügenden Rechtswahl seine Zuständigkeit nach Konkordatsrecht, bejahte dagegen eine Prorogation im Sinne von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
und wies die Beschwerde mit Beschluss vom 22. Mai 1990 ab, soweit es auf sie eintrat.
Die S. AG hat den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
BGE 116 II 721 S. 723
3.
Die Bestimmungen des IPRG über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit gelten nicht, wenn die Parteien deren Anwendung schriftlich ausgeschlossen und die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit vereinbart haben (
Art. 176 Abs. 2 IPRG
).
Eine solche Rechtswahl ist nach Auffassung des Obergerichts nicht gültig vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von
Art. 176 Abs. 2 IPRG
. Auf diese Rüge ist entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin einzutreten. Die Beschwerdeführerin vermag sich allerdings nicht auf
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
zu stützen. Anwendbar ist vielmehr lit. d dieser Vorschrift, wonach die staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Verfügungen wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden offensteht. Als bundesrechtliche Vorschriften im Sinne dieser Bestimmung gelten nach der Rechtsprechung nicht nur Rechtssätze des Bundes, die ausdrücklich die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden zum Gegenstand haben, sondern auch Zuständigkeitsregeln, die sich sinngemäss aus einer einzelnen Norm oder aus der Gesamtheit der bundesrechtlichen Ordnung ergeben (
BGE 112 II 517
E. 2a,
BGE 97 I 56
mit Hinweisen). Indem
Art. 176 Abs. 2 IPRG
die bundesrechtliche Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung einer Rechtswahl der Parteien weichen lässt, normiert er einen kompetenzbegründenden Teiltatbestand (
BGE 97 I 56
unten), welcher die bundesrechtliche von der kantonalen Zuständigkeitsordnung im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
abgrenzt.
Der Umstand, dass eine schiedsgerichtliche Ordnung in Frage steht, schliesst die Anwendung von
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
nicht aus. Gegenteils wird dadurch die staatsrechtliche Beschwerde erst ermöglicht, denn kantonale Rechtsmittelentscheide über Schiedssprüche können weder mit Berufung noch mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (
Art. 84 Abs. 2 OG
;
BGE 112 II 513
,
BGE 64 II 230
f.). Das Bundesgericht prüft zudem in solchen Fällen mit unbeschränkter Kognition, ob die bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung eingehalten worden ist (
BGE 112 II 517
E. 2a). Im übrigen schadet der Beschwerdeführerin nicht, dass sie sich nicht ausdrücklich auf
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
beruft, da sich der Bezug jedenfalls sinngemäss aus der Beschwerdebegründung ergibt (
BGE 107 Ia 174
E. 4). Festzuhalten ist somit, dass die Frage einer gültigen Rechtswahl im Sinne von
Art. 176 Abs. 2
BGE 116 II 721 S. 724
IPRG
dem Bundesgericht nicht bloss mit einer Beschwerde gemäss Art. 191 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
unterbreitet werden kann, sondern auch mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
im Nachgang zum Rechtsmittelentscheid eines kantonalen Gerichts über seine Zuständigkeit.
4.
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist eine Rechtswahl nur dann gültig, wenn sie alle drei in
Art. 176 Abs. 2 IPRG
aufgezählten Voraussetzungen erfüllt. Sie muss somit die Anwendung des Bundesrechts ausdrücklich ausschliessen, die kantonale Regelung über die Schiedsgerichtsbarkeit für allein anwendbar erklären und in Schriftform erfolgen (
BGE 115 II 393
E. bb). Wie das Obergericht zu Recht festhält, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben. Sowohl in ihrem Briefwechsel wie auch später in den schriftlichen Eingaben an das Obergericht haben die Parteien nirgends die Anwendbarkeit des Bundesrechts ausdrücklich ausgeschlossen, sondern sich lediglich damit einverstanden erklärt, die Streitsache weiterhin dem Konkordat zu unterstellen. Die Rechtsprechung verlangt indessen einen klaren, schriftlichen Ausschluss der bundesrechtlichen Bestimmungen über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Diesem Erfordernis genügt nicht, dass lediglich die Anwendung des kantonalen Rechts vereinbart wird, selbst wenn sich durch Beweiserhebungen feststellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des Bundesrechts treten sollte. Im Interesse der angestrebten Straffung des schiedsgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens sollten gerade beweismässige Abklärungen dieser Art vermieden werden.
Als unbegründet erweist sich damit die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe ihr in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör verweigert. Einerseits war nach dem Gesagten die Durchführung eines Beweisverfahrens ausgeschlossen; andererseits gibt
Art. 4 BV
den Parteien grundsätzlich keinen Anspruch, sich zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingebrachten Sachbehauptungen zu äussern (
BGE 114 Ia 99
E. 2a,
BGE 108 Ia 295
Nr. 56).
Eine gültige Rechtswahl scheidet im übrigen auch darum aus, weil nach dem Wortlaut von
Art. 176 Abs. 2 IPRG
die ausschliessliche Anwendung der kantonalen Bestimmungen vereinbart werden muss. Das kann nur so verstanden werden, dass das Schiedsgerichtsverfahren insgesamt, d.h. in jeder Hinsicht der kantonalen Regelung unterstellt werden soll. Im vorliegenden Fall hat sich die
BGE 116 II 721 S. 725
Beschwerdegegnerin indessen lediglich damit einverstanden erklärt, die Anfechtung von Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts der Regelung des Konkordates zu unterstellen. Auch aus diesem Grund liegt keine gültige Rechtswahl vor. Das Obergericht hat deshalb die Konkordatsbeschwerde zu Recht für unzulässig erklärt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
5.
Das Obergericht nimmt indessen an, die Parteien hätten von der Möglichkeit der Prorogation gemäss
Art. 191 Abs. 2 IPRG
Gebrauch gemacht. Gestützt darauf hat es seine Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsmittels bejaht, dieses aber für unbegründet erklärt, soweit es darauf eingetreten ist. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, es fehle jeder Anhaltspunkt für eine Prorogation im Sinne von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
; zudem verstosse der Entscheid des Obergerichts auch in materieller Hinsicht gegen Bundesrecht.
a) Nach dem IPRG kann der Entscheid eines Schiedsgerichts angefochten werden, wenn die in Art. 190 Abs. 2 abschliessend aufgezählten Beschwerdegründe gegeben sind. Einzige Beschwerdeinstanz ist das schweizerische Bundesgericht. Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 191 Abs. 1 IPRG
). Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass anstelle des Bundesgerichts der Richter am Sitz des Schiedsgerichts urteilen soll; dessen Entscheid ist endgültig (
Art. 191 Abs. 2 IPRG
).
Die Endgültigkeit des Entscheides des Richters am Sitz des Schiedsgerichts schliesst nach gesetzlicher Anordnung sowohl die Berufung wie die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht aus (
Art. 48 Abs. 1bis,
Art. 49 Abs. 2,
Art. 50 Abs. 1bis und
Art. 68 Abs. 1bis OG
). Ob ein solcher Entscheid aber mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, ist in der Literatur umstritten und vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden. Eine Mehrheit von Autoren folgert aus Sinn und Zweck des Gesetzes sowie aus seiner Entstehungsgeschichte, dass die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig sei (POUDRET/LALIVE/REYMOND, Le droit de l'arbitrage, N 4 zu
Art. 191 IPRG
; POUDRET, Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le concordat et la nouvelle loi fédérale, Revue de l'arbitrage 1988, S. 613 f.; BLESSING, Das neue Internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz - Ein Fortschritt oder ein Rückschritt? -, in Böckstiegel, Die Internationale
BGE 116 II 721 S. 726
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 82 f.; derselbe, The New International Arbitration Law in Switzerland - A Significant Step towards Liberalism, JIA 1988 Nr. 2, S. 74; LALIVE, Le Chapitre 12 de la Loi fédérale sur le droit international privé: l'arbitrage international, in Le nouveau droit international privé suisse, S. 230; EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, in Festgabe Juristentag 1988, ZBJV 124bis/1988, S. 291 Fn. 37; KARRER/ARNOLD, Switzerland's Private International Law Statute 1987, N 2 zu
Art. 191 IPRG
). Nach anderer Auffassung ergibt sich dagegen aus den Materialien und der Systematik der Übergangsbestimmungen zum IPRG, dass der Entscheid des kantonalen Richters mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann (BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in Böckstiegel, Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bd. 1/II, S. 108 f.; ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 141 Rz. 392a; vgl. auch WALTER, ZBJV 126/1990, S. 182).
b) Der Wortlaut von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
geht auf die Beratungen im Ständerat zurück. Der Entwurf des Bundesrates hatte eine einzige kantonale Instanz am Sitz des Schiedsgerichts als Beschwerdeinstanz vorgesehen, unter Vorbehalt der Anfechtung des Beschwerdeentscheids mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht. Der Nationalrat ging im Bestreben, die möglichen Beschwerdeinstanzen gegen Schiedssprüche zu vermindern, einen Schritt weiter und bestimmte das Bundesgericht zur einzigen Beschwerdeinstanz. Die ständerätliche Kommission schloss sich dieser Lösung grundsätzlich an. Sie wollte aber vermeiden, dass die kantonalen Gerichte vom Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ausgeschlossen werden, und schlug daher eine zusätzliche Bestimmung vor, welche es den Parteien ermöglicht, anstelle des Bundesgerichts den Richter am Sitz des Schiedsgerichts zu prorogieren. Der Rat stimmte dem Vorschlag zu. Er verwarf zudem einen Gegenvorschlag, der - umgekehrt - eine einzige kantonale Instanz als Beschwerdeinstanz einsetzen und den Parteien die Möglichkeit geben wollte, an deren Stelle das Bundesgericht als zuständig zu bezeichnen (Amtl.Bull. StR 1987, S. 198 f.). Der Nationalrat schloss sich grundsätzlich dem Ständerat an, ergänzte
Art. 191 Abs. 2 IPRG
aber dahin, dass der prorogierte kantonale Richter endgültig entscheide (Amtl.Bull. NR 1987,
BGE 116 II 721 S. 727
S. 1072). Diese Fassung, welcher der Ständerat diskussionslos zustimmte, entspricht dem geltenden Gesetzeswortlaut.
Widersprüchlich sind die Materialien zur Frage, ob der Entscheid einer kantonalen Beschwerdeinstanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Im Ständerat wurde darauf hingewiesen, dass die Vorschläge des Nationalrates und der ständerätlichen Kommission zu einem bloss einstufigen, jene des Bundesrates und des Ständerates selbst dagegen zu einem zweistufigen Beschwerdeverfahren führten (Amtl.Bull. StR 1987, S. 199, Votum Gadient). Der Ständerat entschied sich in Kenntnis dieser Ausführungen für ein einstufiges Verfahren. Daraus ergibt sich, dass nach Auffassung des Ständerates das Bundesgericht im Falle einer Prorogation gemäss
Art. 191 Abs. 2 IPRG
den Beschwerdeentscheid des kantonalen Richters grundsätzlich nicht überprüfen kann. Anders lauteten dagegen die Äusserungen des Berichterstatters des Nationalrates. Dieser wies in der Verhandlung zur Bereinigung des Organisationsgesetzes darauf hin, dass die Vorschriften der staatsrechtlichen Beschwerde im Gegensatz zu jenen der Berufung und der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde keiner Änderung bedürften, da einerseits die Schiedsgerichtsbeschwerde ohnehin eine Willkürbeschwerde sei und andererseits verfassungsrechtliche Bedenken gegen einen Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde bestünden (Amtl.Bull. NR 1987, S. 1072, Votum Iten). Diese Auffassung blieb unwidersprochen.
c) Ein Gesetz muss vor allem aus sich selbst heraus ausgelegt werden, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie den Wertungen, die ihm zugrunde liegen. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen deren Sinn erkennen lassen (
BGE 115 II 99
E. 2b und 393 E. bb, 114 Ia 196 E. bb).
Der in erster Linie für die Auslegung massgebende Wortlaut von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
ist zwar nicht ganz eindeutig. Die Formulierung, der kantonale Richter urteile anstelle des Bundesgerichts und sein Entscheid sei endgültig, lässt aber mit genügender Klarheit erkennen, dass ein zweistufiges Anfechtungsverfahren ausgeschlossen werden sollte. In die gleiche Richtung deuten auch die Art der zulässigen Rügen (
Art. 190 Abs. 2 IPRG
) und der Umstand, dass in
Art. 191 Abs. 1 IPRG
bestimmt wird, das Verfahren vor dem im Regelfall zuständigen Bundesgericht richte sich nach den Vorschriften für die staatsrechtliche Beschwerde. Diese Auslegung
BGE 116 II 721 S. 728
entspricht denn auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Mit der Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten und der Konzentration des Rechtsweges sollte der Kritik Rechnung getragen werden, die vom Konkordat gewährten Anfechtungsmöglichkeiten mit dem zweistufigen Rechtsweg seien zu weitläufig und zeitraubend, um der Zielsetzung und dem Bedürfnis des Schiedsgerichtsverfahrens nach einer raschen Streiterledigung gerecht zu werden (EUGEN BUCHER, a.a.O., S. 273 f.).
Als Ergebnis der Auslegung kann demnach festgehalten werden, dass es im Fall einer Prorogation im Sinne von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
ausgeschlossen ist, die Rügen gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG
dem Bundesgericht noch mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Richters zu unterbreiten. Die Beratungen im Nationalrat vermögen nichts daran zu ändern. Einerseits sind sie nicht so klar und eindeutig, dass sie die Auslegung des Gesetzes verbindlich zu bestimmen vermöchten. Andererseits gehen sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Schiedsgerichtsbeschwerde sei eine Willkürbeschwerde. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Regelung von
Art. 191 IPRG
von beiden Räten bereits im Sinne eines bloss einstufigen Anfechtungsverfahrens bereinigt war und nicht mehr in Frage gestellt wurde, als die Übergangsbestimmungen zur Diskussion standen (POUDRET/LALIVE/REYMOND, a.a.O., N 4 zu
Art. 191 IPRG
, S. 443).
d) Eine andere Frage ist dagegen, ob das Bundesgericht im Falle einer Prorogation im Sinne von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
als Verfassungsgericht schlechthin ausgeschlossen sein soll oder doch wenigstens dann angerufen werden kann, wenn allgemeine Rechtsschutzgarantien der Verfassung (etwa der Anspruch auf einen unabhängigen Richter oder das Verbot formeller Rechtsverweigerung im engeren Sinne) betroffen sind. Gewichtige Gründe sprechen dafür, insoweit die Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht zuzulassen. Die Unzulässigkeit der Beschwerde in solchen Fällen liesse sich wohl nur damit begründen,
Art. 191 Abs. 2 IPRG
erkläre den kantonalen Richter zu einem Organ der Bundesrechtspflege, weshalb sein Entscheid nicht als kantonaler Hoheitsakt gelte (vgl. WALTER, a.a.O., S. 182). Ebenfalls ungeklärt ist, wer zu entscheiden hat, wenn die Frage einer Prorogation gemäss
Art. 191 Abs. 2 IPRG
streitig ist und daraus ein Kompetenzkonflikt zwischen dem Bundesgericht und dem kantonalen Richter entsteht oder zu entstehen droht. In diesem Fall wäre es sinnvoll, ein Rechtsmittel zuzulassen, mit welchem der Entscheid des kantonalen
BGE 116 II 721 S. 729
Richters über die Zuständigkeit beim Bundesgericht angefochten werden kann. All dies würde dafür sprechen, auf die vorliegende Beschwerde auch insoweit einzutreten, als damit geltend gemacht wird, das Obergericht habe seine Zuständigkeit gemäss
Art. 191 Abs. 2 IPRG
zu Unrecht bejaht. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht weiter erörtert zu werden, da aus anderen Gründen nicht auf die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge eingetreten werden kann.
6.
Prozessbegehren sind vom Richter nur dann zu beurteilen, wenn ihnen ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugrunde liegt. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt deshalb neben der formellen und materiellen Beschwer auch voraus, dass das von der Partei angestrebte Urteil geeignet ist, ihr den gewünschten Erfolg zu verschaffen. Der Richter soll sich - insbesondere auch in oberer Instanz - nicht mit Begehren befassen müssen, die von vornherein Unerreichbares anstreben, die dem Rechtsmittelkläger im Fall der Gutheissung nicht die Möglichkeit geben würden, die Rechtslage nach Massgabe seiner geschützten Auffassung zu gestalten (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 104 f.). Das gilt auch für die staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nur eintritt, falls der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (
BGE 114 Ia 90
E. 5b und 131 E. 1a, je mit Hinweisen). Ein solches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann. In diesen Fällen tritt das Bundesgericht nur ausnahmsweise auf eine Beschwerde ein, nämlich dann, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (
BGE 114 Ia 91
E. 5b mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Sache selbst gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung eines Teils der erhobenen Klagebegehren. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur einzutreten, falls die materielle Beurteilung dazu führen kann, dass das Schiedsgericht von der Beurteilung bestimmter Begehren ausgeschlossen wird. Das trifft indessen aus den folgenden Gründen nicht zu.
BGE 116 II 721 S. 730
a) Käme das Bundesgericht nach materieller Prüfung der Beschwerde zum Ergebnis, das Obergericht habe sich zu Recht - oder jedenfalls nicht verfassungswidrig - für zuständig erklärt, als Rechtsmittelinstanz gemäss
Art. 191 Abs. 2 IPRG
über die Beschwerde gegen den Schiedsspruch zu entscheiden, wäre es nach dem Gesagten (E. 5) davon ausgeschlossen, auch die Rüge der teilweisen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
zu prüfen, da insoweit das Obergericht als einzige Instanz und endgültig geurteilt hätte. Es bliebe deshalb in bezug auf die Zuständigkeitsfrage beim obergerichtlichen Entscheid.
Entsprechendes gilt für die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs. Auch in diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Rüge gegenüber einem nach
Art. 191 Abs. 2 IPRG
urteilenden kantonalen Richter mit staatsrechtlicher Beschwerde überhaupt erhoben werden könnte; denn das Obergericht hat den Einwand der Nichtigkeit der Schiedsabrede nicht nur wegen des prozessualen Novenverbotes für unzulässig erklärt, sondern auch in einer selbständigen Eventualbegründung als rechtsmissbräuchlich verworfen. Diese zusätzliche Begründung kann im vorliegenden Verfahren nicht angefochten werden. Das hat nach ständiger Praxis des Bundesgerichts zur Folge, dass auch auf jene Rügen nicht einzutreten ist, welche sich gegen die Alternativbegründung richten (
BGE 115 II 72
E. 3 und 302 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Käme das Bundesgericht gegenteils zum Ergebnis, das Obergericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht, würde das aufgrund der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen. Das Obergericht hätte dann einen Nichteintretensentscheid zu fällen, von dem der Schiedsspruch aber nicht berührt würde. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bliebe deshalb in vollem Umfang bestehen, und zwar so, wie sie im Schiedsspruch von ihm selbst festgehalten worden ist. Damit wäre der von der Beschwerdeführerin gerügte Nachteil nicht behoben.
c) Mit der Beschwerde wird allerdings geltend gemacht, die Beschwerdeführerin sei durch eine falsche Rechtsmittelbelehrung des Schiedsgerichts veranlasst worden, beim Obergericht Beschwerde einzulegen; da ihr daraus kein Nachteil erwachsen dürfe, habe das Bundesgericht die Beschwerde als solche im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit
Art. 191 Abs. 1 IPRG
BGE 116 II 721 S. 731
entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Praxis des Bundesgerichts, wonach eine falsche Rechtsmittelbelehrung in der Regel nicht zum Verlust eines Rechtsmittels führen darf (
BGE 106 Ia 16
E. 3).
Ob diese Praxis auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, was unter den Parteien streitig ist, kann offenbleiben, da sich die mit der Beschwerde vertretene Auffassung ohnehin nicht halten lässt. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon ausgegangen würde, sie sei durch die Rechtsmittelbelehrung irregeführt worden, hätte dies grundsätzlich nichts an der Tatsache geändert, dass mit der Eröffnung des Schiedsspruchs die Beschwerdefrist für eine Eingabe im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
an das nach
Art. 191 Abs. 1 IPRG
zuständige Bundesgericht zu laufen begonnen hätte. Diese Frist wäre aber im Zeitpunkt der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde am 25. Juni 1990 längst abgelaufen gewesen. Anders würde es sich nur verhalten, falls die Frist erst mit der Zustellung des Beschlusses des Obergerichts zu laufen begonnen hätte. Dem steht aber die Vorschrift von
Art. 89 Abs. 1 OG
entgegen, wonach der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht bzw. den Vorschriften des IPRG massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides abhängt. Die Zustellung des Schiedsspruchs stellte aber eine gültige Eröffnung in diesem Sinne dar, und zwar unabhängig davon, ob die Rechtsmittelbelehrung falsch war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist käme daher einzig
Art. 35 Abs. 1 OG
in Frage. Danach kann eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu handeln, und er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (
BGE 111 Ia 357
mit Hinweisen). Selbst wenn diese letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt sein sollte, fiel indessen das Hindernis mit dem Beschluss des Obergerichts über die Ungültigkeit der Rechtswahl im Sinne von
Art. 176 Abs. 2 IPRG
dahin. Mit der Eröffnung dieses Beschlusses begann deshalb die zehntägige Frist von
Art. 35 Abs. 1 OG
zu laufen. Nach eigener Angabe hat der Vertreter der Beschwerdeführerin
BGE 116 II 721 S. 732
den Beschluss am 25. Mai 1990 zugestellt erhalten. Unter Berücksichtigung der Pfingstfeiertage (
Art. 32 Abs. 2 OG
) endete die Frist am 5. Juni 1990. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde aber erst am 25. Juni 1990 der schweizerischen Post übergeben. Selbst wenn die Beschwerdeführerin darin sinngemäss um Wiederherstellung der Frist ersucht hätte, wäre demnach auf das Gesuch wegen Verspätung nicht einzutreten.
Die theoretische Zulassung der Rüge der Unzuständigkeit, welche die Beschwerdeführerin gegenüber dem Obergericht erhebt, könnte demnach einzig zur Folge haben, dass das Rechtsmittelverfahren gegen den Schiedsspruch mit einem Nichteintretensentscheid abzuschliessen wäre. Davon bliebe der Schiedsspruch aber unberührt. Damit fehlt der Beschwerdeführerin insoweit ein hinreichendes Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde.
d) Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit eine Verletzung von
Art. 191 Abs. 2 IPRG
geltend gemacht und daraus die Befugnis zur nachträglichen - aber nicht innerhalb der Frist von
Art. 35 Abs. 1 OG
nachgeholten - Schiedsgerichtsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit
Art. 191 Abs. 1 IPRG
an das Bundesgericht abgeleitet wird. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise von einem aktuellen Interesse abgesehen werden kann, sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen steht die Auslegung einer singulären Individualabrede ohne allgemeine Bedeutung in Frage. Zum andern besteht an der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des Beschlusses des Obergerichts kein öffentliches Interesse. Schliesslich ist nicht einzusehen, weshalb die Frage in vergleichbaren Fällen nicht rechtzeitig einer verfassungsrechtlichen Klärung zugeführt werden könnte. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16eb9862-756e-4225-b2b1-3753f38fdf95 | Urteilskopf
83 I 11
3. Arrêt du 13 mars 1957 dans la cause Duvoisin contre canton de Neuchâtel. | Regeste
Art. 45 Abs. 3 BV
: Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Voraussetzungen des Niederlassungsentzuges: Zweimalige Verurteilung (Sonderfall des bedingten Strafvollzugs und der Zusatzstrafe), schwere Vergehen, Wohnsitz im Niederlassungskanton zur Zeit sowohl der Begehung des letzten schweren Vergehens als auch der Ausweisung (Ausnahmen von dieser letzten Voraussetzung). | Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 83 I 11 S. 12
A.-
Etienne Duvoisin, originaire de Fontanezier (Vaud) et auquel diverses peines d'amende ou d'arrêts avaient déjà été infligées, a été condamné le 23 novembre 1954 par le Tribunal correctionnel de Neuchâtel à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour faux témoignage et le 13 mars 1956 par le même tribunal à onze mois d'emprisonnement pour tentative d'escroquerie, vol, lésions corporelles par négligence, entrave à la circulation publique et ivresse au volant. Le sursis accordé par le jugement du 23 novembre 1954 a été révoqué le 12 juillet 1956. Quant au jugement du 13 mars 1956, il vise des faits qui se sont produits en juin 1954 et en mars 1955. A cette époque, Duvoisin était domicilié à Neuchâtel.
B.-
Par arrêté du 14 septembre 1956, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, se fondant en particulier sur les deux condamnations précitées, a expulsé Duvoisin du territoire neuchâtelois.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Duvoisin requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté. Il se plaint d'une violation de l'art. 45 al. 3 Cst. Il ne conteste pas que les condamnations qu'il a encourues en 1954 et 1956 lui ont été infligées en raison de délits graves. Il soutient simplement qu'il a cessé d'être domicilié dans le canton de Neuchâtel dès la fin du mois de juillet 1955. Le 29 juillet 1955, dit-il, il a obtenu un congé militaire de 24 mois. Le 16 août 1955, il s'est annoncé au consulat de Suisse à Besançon, qui lui a délivré une "carte d'immatriculation" indiquant que son adresse est à Pontarlier, rue des Sarrons. Le 31 mai 1956, il a d'ailleurs payé sa taxe militaire au Consulat suisse de Besançon. Dans ces conditions, le Conseil d'Etat ne pouvait pas retirer à Duvoisin un droit d'établissement au bénéfice duquel il ne se trouvait plus.
BGE 83 I 11 S. 13
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Il expose qu'il a fait procéder à une enquête dont il résulte ce qui suit:
Du début d'août à fin novembre 1955, Duvoisin a déclaré avoir travaillé en qualité de voyageur et avoir habité Neuchâtel. Du 28 novembre 1955 au 26 juin 1956, il a été occupé à la fabrique Zénith, au Locle, où il a résidé et où, le 18 février 1956, il a déposé son acte d'origine en échange duquel il a reçu un permis de domicile. Si le bail de son logement au Locle a été établi au nom de son épouse et signé par elle, il a néanmoins vécu dans cet appartement durant son séjour au Locle. Il a été incarcéré dans les prisons de Neuchâtel du 2 au 18 juillet, du 29 au 30 juillet, du 29 septembre au 1er octobre 1955, du 13 mars au 17 mai et du 9 au 13 juillet 1956, date à laquelle il a été transféré au pénitencier de Witzwil.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
S'agissant d'un recours pour violation de l'art. 45 Cst., le Tribunal fédéral n'est pas limité à l'examen des seuls griefs invoqués, mais recherche avec plein pouvoir si la décision attaquée viole ou non la constitution (arrêts non publiés du 31 mars 1949 dans la cause Künzler et du 14 septembre 1955 dans la cause Cuérel; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 400). Il n'y a donc pas lieu de s'en tenir en l'espèce au seul moyen soulevé par le recourant et tiré de l'absence du domicile dans le canton de Neuchâtel.
2.
L'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral soumettent le retrait d'établissement à deux conditions.
D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins. Il est possible à cet égard de tenir compte de condamnations prononcées avec sursis quand cette mesure a été révoquée. Il faut d'ailleurs que la seconde de ces deux condamnations vise des actes que l'intéressé a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion.
D'autre part, les condamnations retenues doivent concerner
BGE 83 I 11 S. 14
des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 80 I 176, 72 I 174).
Au demeurant et lors même que ces conditions sont réunies, l'art. 45 al. 3 Cst. n'autorise que le retrait et non le refus d'établissement. Il suppose donc nécessairement l'existence d'un établissement ou au moins d'une résidence de fait sur le territoire cantonal. D'après un arrêt Andreotti, du 12 mai 1954 (non publié), l'expulsé doit s'être trouvé en résidence dans le canton tant à l'époque où il a commis le dernier délit grave qu'à celle où il a été expulsé, à moins qu'il ne s'agisse soit d'un vagabond qui n'a jamais eu de domicile sur le territoire cantonal mais qui y commet le dernier délit grave, soit d'un individu qui, résidant en fait sur le territoire cantonal au moment de commettre le dernier délit grave, s'établit ensuite ailleurs pour échapper aux poursuites pénales ou à l'expulsion (cf. aussi RO 66 I 148, 69 I 169 et les autres arrêts cités dans l'arrêt Andreotti).
3.
En l'espèce, il est établi que, hormis les peines d'arrêts ou d'amende qui lui ont été infligées, le recourant a encouru deux condamnations à des peines d'emprisonnement, l'une en 1954, l'autre en 1956. Bien que celle datant de 1954 ait été prononcée avec sursis, il est possible d'en tenir compte, puisque le sursis a été révoqué le 12 juillet 1956. De plus, le second de ces jugements vise des faits que le recourant a commis alors qu'il était domicilié à Neuchâtel. L'exigence relative au nombre des condamnations est ainsi remplie. Il est vrai que le jugement du 13 mars 1956 réprime notamment une escroquerie commise en juin 1954, c'est-à-dire avant le jugement du 23 novembre 1954. S'il n'avait que cette infraction pour objet, on ne pourrait parler de condamnations "réitérées" (RO 49 I 114/115). Toutefois, il concerne également un
BGE 83 I 11 S. 15
accident de circulation survenu en mars 1955, ainsi qu'un vol commis en juin 1955, soit après la condamnation du 23 novembre 1954. On peut donc admettre que le recourant a été condamné à réitérées fois.
Il est clair d'autre part que les condamnations infligées visent des délits graves. La question de savoir s'il faut tenir compte de l'escroquerie commise avant la première condamnation dans le cadre du second jugement ou non est sans importance. En effet, ce second jugement concerne pour le surplus, ainsi qu'on l'a déjà rappelé, un accident de circulation et un vol. Or les faits exposés par le Tribunal montrent que les infractions retenues à la charge du recourant à l'occasion de cet accident (lésions corporelles par négligence, ivresse au volant, entrave à la circulation publique par négligence, délit de fuite) constituent des délits graves (cf. dossier cantonal, II, pages 470 ss.).
Enfin, quant aux exigences relatives au lieu de résidence, il est constant tout d'abord que le recourant était domicilié à Neuchâtel quand il a commis les actes qui ont abouti à la condamnation du 13 mars 1956. Mais il l'était également jusqu'au moment où il a commencé à purger sa peine au pénitencier de Witzwil, époque à laquelle l'arrêté d'expulsion a été pris. Sans doute semble-t-il ressortir des pièces produites par lui (livret de service, carte d'immatriculation du Consulat de Suisse à Besançon) qu'il a quitté le canton de Neuchâtel au mois d'août 1955 pour aller habiter la France. Mais la réalité de ce séjour ne saurait être retenue au regard des constatations de fait très précises exposées par le Conseil d'Etat. Ces constatations sont d'ailleurs confirmées par l'examen du dossier pénal relatif à la condamnation du 13 mars 1956 et dont il ne paraît pas ressortir qu'après le mois de juillet 1955 le recourant ait été domicilié ailleurs que dans le canton de Neuchâtel (cf. par exemple dossier cantonal II, page 77). Dans ces conditions, on doit admettre que le recourant, qui paraît surtout avoir voulu chercher à créer une certaine équivoque, s'est trouvé en résidence dans le canton de
BGE 83 I 11 S. 16
Neuchâtel tant au moment de la commission du dernier délit grave qu'au moment de l'expulsion.
Toutes les exigences posées par la loi et la jurisprudence étant réunies, l'expulsion est justifiée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
16ed38a6-c393-4ccb-a193-33ed9081a98d | Urteilskopf
141 III 245
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre A.B. et consorts (recours en matière civile)
4A_606/2014 du 7 juillet 2015 | Regeste a
Begehren um Herabsetzung des Mietzinses während der Mietdauer (
Art. 270a OR
); absolute Berechnungsmethode (
Art. 269 OR
).
Das für die Ertragsberechnung massgebende Datum ist der Tag, an dem der Mieter sein Begehren um Herabsetzung des Mietzinses spätestens der Post übergeben musste, damit dieses den Vermieter vor Ablauf der Kündigungsfrist erreicht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Regeste b
Einbezug von Eigenmitteln, die in umfassende Arbeiten investiert wurden, in die Ertragsberechnung.
Unterscheidung zwischen wertvermehrenden Arbeiten und Unterhaltsarbeiten, bzw. zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Unterhaltsarbeiten (E. 6.3-6.6). | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 141 III 245 S. 246
A.
Par contrat de bail à loyer prenant effet le 1
er
avril 1988, les bailleurs A.B., B.B. et C.B. ont cédé au locataire A. l'usage de locaux au premier sous-sol d'un immeuble situé à Lausanne. Conclu pour une durée initiale de cinq ans, le bail était ensuite renouvelable de cinq ans en cinq ans, sauf avis de résiliation signifié un an à l'avance. Le loyer pouvait être adapté une fois par an en fonction de l'indice suisse des prix à la consommation (IPC).
Les bailleurs avaient acquis en juillet 1987 le lot de propriété par étages comprenant notamment lesdits locaux. Ils ont effectué des travaux en 1988 (500'000 fr.) et en 2009 (152'111 fr.), qu'ils ont entièrement financés avec leurs fonds propres, tout comme le prix d'acquisition du lot.
Le loyer mensuel net a été fixé en dernier lieu à 2'312 fr.
B.
B.a
Par courrier du 29 novembre 2011, le locataire a exigé que son loyer soit baissé à 1'000 fr. par mois avec effet au 31 mars 2013; il soutenait que la chose louée procurait un rendement excessif aux bailleurs. Au jour de cette demande, le taux hypothécaire de référence était de 2,75 %.
Le conseil des bailleurs a répondu le 30 novembre 2011 qu'aucun élément ne justifiait d'entrer en matière sur cette prétention "exorbitante", mais s'est réservé le droit de recontacter le locataire après que ses clients auraient analysé la situation.
Le 1
er
décembre 2011, le taux hypothécaire a baissé à 2,5 %. Il a encore chuté à 2,25 % le 1
er
juin 2012, puis à 2 % le 3 septembre 2013.
BGE 141 III 245 S. 247
Le locataire a saisi l'autorité de conciliation, puis porté l'action devant le Tribunal des baux du canton de Vaud, concluant par demande du 28 février 2012 à ce que le loyer soit fixé à 1'000 fr. dès le 1
er
avril 2013, charges en sus.
Le 3 février 2012, le locataire a réitéré sa demande en réduction de loyer auprès des bailleurs, afin de ne pas être déchu de ses droits dans l'hypothèse où le courrier du 30 novembre 2011 serait interprété comme un refus de baisser le loyer. Après l'échec de la conciliation, il a saisi le Tribunal des baux le 19 avril 2012 d'une nouvelle demande contenant des conclusions identiques à celle du 28 février 2012.
B.b
Le Tribunal des baux a ordonné la jonction des procédures. Par jugement du 17 juillet 2013, il a rejeté la demande déposée le 28 février 2012 et déclaré sans objet celle du 19 avril 2012.
Sur le fond, le tribunal a retenu que les parties étaient liées par un contrat de bail à loyer indexé; le locataire était donc en droit de demander une diminution de loyer pour l'échéance contractuelle du 1
er
avril 2013 en invoquant la méthode absolue du rendement net. Le tribunal a procédé au calcul de rendement en se plaçant à la date de la demande en réduction de loyer, soit le 29 novembre 2011. En conséquence, il s'est fondé sur le taux hypothécaire en vigueur à ce moment-là (2,75 %) et sur l'IPC d'octobre 2011, soit le dernier indice connu au jour de cette demande. Il a renoncé à prendre en compte les charges immobilières de l'année 2011 au motif qu'elles n'étaient pas encore connues en date du 29 novembre 2011. Par ailleurs, il a décidé d'intégrer l'entier des travaux financés par des fonds propres dans les coûts d'investissement, et non pas seulement la part de plus-value.
A l'issue du calcul, le tribunal a obtenu un loyer admissible de 2'476 fr. 60, supérieur au loyer actuel de 2'312 fr.; celui-ci ne procurait donc pas un rendement excessif aux bailleurs.
B.c
Le locataire a déféré cette décision au Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté son appel par arrêt du 7 juillet 2014.
Le locataire a notamment soulevé les griefs suivants:
-le calcul de rendement devrait être effectué à la date d'entrée en vigueur de la baisse de loyer requise (1
er
avril 2013);
- seule la part à plus-value des travaux devrait être prise en compte dans les coûts d'investissement. Il conviendrait d'appliquer par
BGE 141 III 245 S. 248
analogie l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), en vertu duquel les frais causés par d'importantes réparations sont considérés, à raison de 50 à 70 %, comme des investissements créant des plus-values.
La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté le premier argument et maintenu que la date de la demande en réduction de loyer (29 novembre 2011) était déterminante pour le calcul de rendement. Concernant le deuxième moyen, elle a fait état de divergences doctrinales et renoncé à trancher la question au motif qu'elle n'influait pas sur l'issue de la cause.
C.
Le locataire a déféré cette décision à l'autorité de céans, qui a partiellement admis son recours en matière civile, annulé l'arrêt sur appel et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le locataire reproche à la Cour d'appel vaudoise d'avoir pris en compte le taux hypothécaire de 2,75 % en vigueur le 29 novembre 2011, jour où il a émis sa première demande en réduction de loyer, plutôt que le taux de 2,25 % ayant cours le 1
er
avril 2013, date d'entrée en vigueur de la réduction requise. A titre subsidiaire, il plaide que la deuxième demande déposée le 3 février 2012 a privé d'objet la première, et non l'inverse; la Cour aurait à tout le moins dû se fonder sur le taux de 2,5 % prévalant en février 2012. Le locataire dénonce en outre des lacunes dans l'état de fait.
3.2
Ce dernier grief peut d'emblée être rejeté. L'évolution du taux hypothécaire de référence, qui est au demeurant un fait notoire, est retracée en page 6 de l'arrêt attaqué. Par ailleurs, les décisions cantonales relatent clairement le contexte dans lequel les deux demandes en réduction de loyer ont été déposées.
3.3
Les bases de calcul du loyer sont susceptibles d'évoluer en cours de bail, en particulier le taux hypothécaire ou l'IPC. Si le locataire décide de demander une réduction de loyer, elle ne pourra prendre effet qu'au prochain terme de résiliation (
art. 270a al. 1 CO
); il doit en outre respecter le délai de congé (
ATF 122 III 20
consid. 4b p. 23). S'agissant d'une hausse de loyer, l'avis doit même parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de congé, afin que l'intéressé ait la possibilité de résilier le bail (
art. 269d al. 1 CO
).
BGE 141 III 245 S. 249
Plusieurs moments sont envisageables pour effectuer le calcul du loyer, en particulier la date à laquelle la demande de modification est formulée, le dernier jour où elle peut être présentée, le jour de la réponse du cocontractant, ou encore la date d'entrée en vigueur de la modification (cf. ISABELLE BIÉRI, Droit du bail [DB] 1996 p. 28 n. 5). A noter que lorsqu'il s'agit de majorer le loyer, le bailleur doit d'emblée indiquer un motif qui le lie pour la suite de la procédure (
art. 269d al. 1 et 2 CO
;
ATF 118 II 130
consid. 2a). L'on ne trouve pas d'exigence semblable pour la baisse de loyer.
3.4
Dans un arrêt publié en 1996, la cour de céans a précisé que pour juger une demande d'adaptation de loyer, il faut se placer au dernier moment où la déclaration de hausse ou la demande de baisse devait être exprimée, soit le dernier jour où elle devait être remise à la poste pour atteindre le cocontractant en temps utile (
ATF 122 III 20
consid. 4b). S'agissant d'une demande en réduction de loyer, la date déterminante est donc le dernier jour où elle devait être postée pour parvenir au bailleur la veille du délai de congé. L'arrêt précise encore que sont uniquement pris en compte les facteurs de calcul connus de façon certaine à ce moment déterminant, et qui prendront effet au plus tard au terme de résiliation. La pratique s'en remettait initialement à la date d'entrée en vigueur de la modification requise, puis une évolution a semblé se dessiner en faveur de la date de communication effective de la demande d'adaptation; ce dernier critère doit toutefois être écarté dans la mesure où il s'agit d'un moment choisi arbitrairement par la partie requérante. Dans un contexte où les bases de calcul changent fréquemment, l'on ne saurait laisser libre cours à des abus (
ATF 122 III 20
consid. 4b).
3.5
A sa parution, cet arrêt n'a pas suscité de critiques doctrinales majeures en tant qu'il précise le moment déterminant pour calculer le loyer. D'aucuns ont résumé le principe posé sans véritablement prendre parti (LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, in 11
e
Séminaire sur le droit du bail, 2000, p. 23 s.; PETER MÜNCH, Mietzinsherabsetzung [...], RSJB1996 p. 350 s.). Un auteur a contesté l'utilité de recourir à une date "objective" en soulignant les difficultés pratiques que peuvent poser les jours fériés et autres délais de garde; il aurait été préférable de retenir la date de communication effective de la réponse du bailleur, et en tous les cas - notamment à défaut de réponse -, le jour avant le début du délai de résiliation (BIÉRI, op. cit., p. 28).
BGE 141 III 245 S. 250
Depuis lors, la doctrine semble n'avoir retenu qu'une partie de cette jurisprudence. Pour DAVID LACHAT, le calcul de rendement net doit se faire le jour où le locataire sollicite une baisse de loyer; cette règle ne souffrirait qu'une exception, soit lorsqu'il est certain qu'un facteur de calcul évoluera entre le jour où la prétention est émise et celui où elle doit entrer en vigueur. La date d'émission de la prétention devrait aussi prévaloir lorsque le rendement non abusif est invoqué comme moyen de défense par la partie adverse; il s'agirait d'éviter qu'une prétention justifiée soit rendue inopérante par l'évolution postérieure d'un facteur de calcul (LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 446). Ce dernier point de vue est aussi défendu par ROGER WEBER, qui précise toutefois, en citant l'
ATF 122 III 20
, que des modifications peuvent être prises en compte jusqu'à l'entrée en vigueur de l'adaptation, dans la mesure où elles étaient déjà prédictibles le dernier jour où la requête devait parvenir au cocontractant (WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 6a ad
art. 269 CO
). Pour leur part, PETER HIGI et FRANÇOIS BOHNET considèrent que quand le calcul de rendement est invoqué par la partie adverse comme moyen de défense, il faut se placer au moment où l'objection est formulée (HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1998, n° 65 ad
art. 269 CO
; BOHNET, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 10 ad
art. 269 CO
). Certains de ces auteurs reprochent à la cour de céans de s'écarter des principes posés en tenant parfois compte de l'évolution des facteurs de calcul en cours de procédure (LACHAT, ibidem, WEBER, ibidem, et BOHNET, ibidem, qui se réfèrent aux
ATF 123 III 317
consid. 4d p. 325 s. et
ATF 127 III 411
consid. 5a).
3.6
Il n'y a pas de raison de s'écarter du principe posé à l'
ATF 122 III 20
consid. 4b résumé ci-dessus. Peu importe que la cour de céans n'ait jusque-là pas eu à appliquer cette jurisprudence dans un cas où les bases de calcul auraient évolué entre la communication effective de la prétention et le dernier jour utile où elle aurait pu être communiquée. Cette absence de précédent peut notamment s'expliquer par le fait que la cour de céans revoit uniquement les éléments du calcul de rendement visés par un grief. A cela s'ajoute que le principe posé à l'
ATF 122 III 20
concerne principalement les baisses de loyer (cf. JACQUEMOUD-ROSSARI, op. cit., p. 24), et que le terme d'échéance et le délai de congé sont habituellement nettement plus brefs que dans le cas présent (échéance de cinq ans, délai de congé d'un an), avec pour conséquence une probabilité moindre que les facteurs de calcul évoluent entre l'annonce effective de l'adaptation
BGE 141 III 245 S. 251
et le dernier moment où celle-ci doit atteindre le cocontractant. Bien souvent, la distinction entre ces deux moments n'aura donc pas de portée pratique.
Par ailleurs, la jurisprudence "divergente" citée par la doctrine se rapporte à l'autre critère absolu que sont les loyers comparatifs (
ATF 123 III 317
consid. 4d p. 325 in fine et 326;
ATF 127 III 411
consid. 5a); l'on ne saurait y voir une volonté de déroger à un principe qui venait d'être posé en matière de calcul de rendement.
Le loyer, qui repose sur des données variables, ne peut pas être constamment adapté; il est "bloqué" dans l'intervalle compris entre deux échéances contractuelles, sous réserve d'une clause d'indexation ou d'échelonnement (cf.
art. 269b et 269c CO
). Il est légitime que le loyer fixé selon la méthode du rendement net reflète la situation telle qu'elle était peu avant qu'il entre en vigueur, et plus exactement au dernier moment où la partie concernée devait prendre la décision de demander une adaptation de loyer. Il faut dès lors s'en tenir à la jurisprudence précitée.
3.7
En l'occurrence, le locataire a demandé le 29 novembre 2011 une réduction de loyer pour la prochaine échéance du 1
er
avril 2013. Le contrat de bail prévoyait un délai de congé d'une année; pour pouvoir prendre effet au prochain terme contractuel, la demande de réduction devait donc parvenir aux bailleurs au plus tard le 31 mars 2012. En admettant que la prudence impose de faire ce type d'envoi sous pli recommandé, que les plis recommandés sont distribués le jour ouvrable suivant leur dépôt à l'exception du samedi, et en admettant que le pli est réputé reçu au plus tard sept jours après la première tentative de distribution (cf.
ATF 127 I 31
consid. 2b p. 35;
art. 44 al. 2 LTF
), la demande de baisse de loyer devait en l'occurrence être postée au plus tard le jeudi 22 mars 2012. Le taux hypothécaire déterminant était alors de 2,5 %, de sorte que le taux de rendement admissible est de 3 % (2,5 % + 0,5 %; cf.
ATF 122 III 257
consid. 3a). Même si le recourant omet de le faire dans son calcul, il faut prendre en compte l'évolution de l'IPC jusqu'au 29 février 2012, date du dernier indice connu. Quant aux charges 2011, elles peuvent aussi être prises en compte, dans la mesure où la jurisprudence préconise de procéder en général à une moyenne sur les cinq dernières années (arrêt 4A_530/2012 du 17 décembre 2012 consid. 3.1, in MietRecht Aktuell [MRA] 2014 p. 27).
3.8
Les considérations qui précèdent privent d'objet le grief selon lequel les juges vaudois auraient dû déclarer valable la deuxième
BGE 141 III 245 S. 252
demande déposée le 3 février 2012 plutôt que celle du 29 novembre 2011. Au demeurant, le grief semblait voué à l'échec dans la mesure où le locataire avait précisé déposer une deuxième demande à titre conditionnel, dans l'hypothèse - non réalisée - où sa première demande serait jugée tardive.
Il convient encore d'examiner les autres griefs.
(...)
6.
(...)
6.3
En vertu de l'
art. 269 CO
, le loyer est abusif lorsqu'il permet au bailleur d'obtenir un rendement excessif de la chose louée. Est ici visé le rendement net des fonds propres investis (cf.
ATF 122 III 257
consid. 3a). Ce rendement correspond au rapport entre les revenus nets que procure la chose louée au bailleur, après déduction de toutes les charges, et les fonds propres investis (
ATF 125 III 421
consid. 2b;
ATF 123 III 171
consid. 6a p. 174). Le loyer doit d'une part offrir un rendement raisonnable par rapport aux fonds propres investis, d'autre part couvrir les charges immobilières (LACHAT, op. cit., p. 425 et 441).
Le calcul du rendement net relève de la méthode absolue, où le loyer est contrôlé sur la base de la situation financière de l'immeuble à un moment donné, sans égard aux accords antérieurs (
ATF 123 III 171
consid. 6a p. 173 i.f. et s.). Globalement, il implique de déterminer les coûts d'investissement financés par les fonds propres (principalement le prix d'acquisition de l'immeuble) et d'appliquer à ces investissements un taux de rendement admissible, qui se définit par le taux d'intérêt hypothécaire de référence augmenté de 0,5 pour cent (cf.
ATF 122 III 257
consid. 3a). Il convient d'y ajouter les charges immobilières annuelles, soit les charges financières (en particulier les intérêts hypothécaires dus sur les emprunts), les charges courantes (impôt, prime d'assurance, etc.) et les charges d'entretien.
6.4
Une partie de la doctrine, suivie notamment par le Tribunal des baux vaudois, soutient que la totalité des fonds propres ayant financé de grands travaux peut être intégrée dans les coûts d'investissement, et pas seulement la part représentant une plus-value. Les principaux arguments sont les suivants: si l'on ne prend que partiellement en compte les dépenses consenties pour les travaux, le montant des fonds propres investis risque d'être négatif; il arrive en effet que l'on détermine ce poste en soustrayant les fonds étrangers à la valeur d'investissement. Par ailleurs, si un propriétaire effectue
BGE 141 III 245 S. 253
des travaux importants juste avant de vendre, ces frais seront répercutés en plein sur le prix de vente; le nouveau bailleur pourra intégrer les travaux dans les coûts d'investissement comme prix d'acquisition, sans que l'on distingue entre plus-value et entretien. De surcroît, ces travaux seront pris en compte une deuxième fois, au titre de l'amortissement figurant dans les charges. Enfin, la pratique admet d'intégrer les frais de démolition dans les coûts d'investissement lorsque ce travail est nécessaire pour réaliser la chose louée; or, il ne s'agit pas d'une plus-value (PHILIPPE CONOD, La prise en compte des travaux à plus-value et importants travaux de rénovation selon la méthode absolue [
art. 269 CO
], CdB 2010 p. 11 ss; BEAT GUT, Angemessener Ertrag, mp 1996 p. 189 ss; apparemment dans le même sens MARTINE JAQUES, Répercussion des travaux d'entretien extraordinaires sur le loyer [...], CdB 2014 p. 99 s.). Un auteur concède que cette solution a le mérite de la simplicité, mais a le désavantage de permettre au bailleur de renter les frais d'entretien différés payés par des fonds propres (BOHNET, op. cit., n° 71 ad
art. 269 CO
).
6.5
Il convient de confronter cet avis doctrinal aux développements de la jurisprudence.
Des arrêts publiés relèvent que le montant des fonds propres composant les coûts d'investissement (coûts de revient) peut varier avec le temps. Ainsi, ce poste, qui inclut le prix d'acquisition de l'immeuble, augmente lorsque le bailleur finance lui-même des travaux
à plus-value
(
ATF 123 III 171
consid. 6a p. 174;
ATF 122 III 257
consid. 3a).
Dans un arrêt de 2001, la cour de céans a apporté des précisions quant aux frais d'entretien. Il s'agit des dépenses que le bailleur assume pour maintenir l'objet loué dans l'état correspondant à l'usage convenu. En principe, ces frais peuvent être inclus dans les charges dès que les travaux ont été effectués et payés par le bailleur. Pour compenser le caractère fortuit du moment auquel il faut effectuer des travaux d'entretien, l'on procède à une moyenne des charges encourues les cinq dernières années, cas échéant au moins les trois dernières années. Lorsque le bailleur encourt des frais d'entretien extraordinaires, ceux-ci sont répartis sur plusieurs exercices, en fonction de la durée de vie des installations ainsi financées. La quote-part correspondante est intégrée chaque année dans les charges d'entretien jusqu'à amortissement complet; l'on y ajoute un intérêt sur le capital non amorti. Opérer une confusion entre coûts
BGE 141 III 245 S. 254
d'investissement et frais d'entretien est incompatible avec le modèle du calcul de rendement net. L'entretien différé effectué dans le cadre d'une importante rénovation reste de l'entretien et doit être traité comme tel. A cet égard, il est à la fois nécessaire et suffisant d'estimer quelle est la part d'entretien, puis de procéder à l'amortissement, intérêt compris, des frais d'entretien extraordinaires (arrêt 4C.293/2000 du 24 janvier 2001 consid. 1b, in MRA 2001 p. 116 et rés. in DB 2002 p. 23).
Un arrêt de 2012 souligne qu'en présence d'une importante rénovation comportant une part de plus-value et une part d'entretien, il faut distinguer entre frais d'entretien extraordinaires et frais d'entretien courants. Seuls les premiers sont susceptibles d'être amortis et rentés sur plusieurs exercices. L'importance des montants en jeu n'implique pas qu'il s'agisse automatiquement d'entretien extraordinaire. Le bailleur négligent qui n'entretient pas les locaux et laisse la situation se dégrader avant de procéder à des travaux d'entretien différé peut subitement devoir engager des montants importants; il ne doit pas pour autant être favorisé par rapport au bailleur qui a entretenu régulièrement la chose louée. Les frais d'entretien extraordinaires peuvent être pris en compte aussi bien dans un calcul de rendement que dans une adaptation de loyer selon la méthode relative (arrêt 4A_530/2012 précité consid. 3.2).
Récemment, dans le cadre d'un calcul de rendement net, l'autorité de céans a statué sur un grief concernant le taux applicable au capital investi dans des travaux d'entretien extraordinaires. Elle a précisé que ce taux correspond au taux hypothécaire de référence augmenté de 0,5 pour cent. Ce taux s'applique au capital investi non encore amorti, lequel va en diminuant jusqu'à l'amortissement complet. Pour tenir compte de cet élément, l'on peut soit appliquer un taux plein sur la moitié du capital investi, soit appliquer un demi-taux sur la totalité du capital investi (
ATF 140 III 433
consid. 3.5.2 p. 441 et consid. 3.5.3.2).
Enfin, la cour de céans a admis, s'agissant de la prise en compte des frais de rénovation dans un calcul de rendement, que le juge est en droit d'appliquer la règle simplificatrice de l'
art. 14 al. 1 OBLF
, lorsque le bailleur n'a pas tenté de distinguer concrètement entre les investissements à plus-value et les frais d'entretien (arrêt 4A_636/2012 du 2 avril 2013 consid. 2.5; cf. aussi arrêt 4A_397/2013 du 11 février 2014 consid. 5.4).
BGE 141 III 245 S. 255
Plusieurs commentateurs de l'
art. 269 CO
, du reste cités par la jurisprudence résumée ci-dessus, approuvent le fait de répartir sur plusieurs années les dépenses d'entretien extraordinaires en fonction de la durée de vie des installations concernées et d'appliquer un taux d'intérêt sur la part non amortie (WEBER, op. cit., n° 11a ad
art. 269 CO
; BOHNET, op. cit., n° 67 ad
art. 269 CO
; LACHAT, op. cit., p. 444; HIGI, op. cit., n
os
94 ss ad
art. 269 CO
; cf. aussi Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n
os
30-34 ad
art. 269 CO
, qui critique toutefois le fait de ne pas autoriser les provisions). D'aucuns soulignent qu'il s'agit d'apporter un correctif pour les frais d'entretien extraordinaires, qui sont très élevés et surviennent à des intervalles très espacés. Si l'on intègre ces frais dans les charges l'année où ils sont subis par le bailleur, cela fausse le calcul du loyer établi en fonction de ces charges. Par ailleurs, en procédant à de telles dépenses, le bailleur avance des moyens qui servent à prolonger la valeur d'usage de la chose louée. Il apparaît plus adéquat de répartir ces frais en fonction de la durée de vie des installations financées, ce qui permet d'en tenir compte même s'ils ont été engagés bien avant la période déterminante pour le calcul du loyer (WEBER, ibidem; HIGI, op. cit., n° 96 ad
art. 269 CO
).
6.6
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que la distinction entre coûts d'investissement (coûts de revient) et charges est essentielle dans le modèle du rendement net. Cela implique de rechercher dans quelle proportion les fonds propres investis dans des travaux apportent une plus-value à la chose louée, respectivement servent à son entretien. En tant que coûts d'investissement, les fonds propres contribuant à l'acquisition de la chose louée ou à sa plus-value sont pris en compte indéfiniment dans le temps, sans égard à leur date d'investissement; ils sont au moins partiellement indexés sur le coût de la vie. Le rendement admissible de ces fonds est déterminé par le taux hypothécaire de référence augmenté de 0,5 %.
Quant aux frais d'entretien, ils sont intégrés dans les charges, et l'on procède en principe à une moyenne des charges sur les cinq ans précédant le calcul de rendement. Il s'ensuit que normalement, seuls les frais d'entretien payés les cinq dernières années précédant le calcul de rendement sont pris en compte. Toutefois, des fonds propres investis antérieurement pour l'entretien extraordinaire - remplacement d'installations telles que chaudière, ascenseur, toiture, prise d'eau (HIGI, op. cit., n° 94 ad
art. 269 CO
) - peuvent être pris en compte,
BGE 141 III 245 S. 256
en ce sens qu'ils sont répartis sur plusieurs exercices en fonction de la durée de vie des installations concernées; ils bénéficient du même taux de rendement que celui appliqué aux coûts d'investissement, mais ce taux est divisé par deux pour tenir compte de l'"amortissement" du capital investi.
Il apparaît donc que dans le calcul de rendement net, la distinction entre fonds propres contribuant à une plus-value et fonds propres engagés pour l'entretien a des incidences pratiques non négligeables. Par ailleurs, la possibilité d'"amortir" les frais d'entretien ne vaut que pour l'entretien extraordinaire.
Dans ces circonstances, l'on ne saurait se rallier au point de vue doctrinal consistant par principe à traiter automatiquement comme coûts d'investissement les travaux importants financés par des fonds propres. La méthode utilisée par la jurisprudence pour les frais d'entretien extraordinaires s'inspire certes de celle instituée par l'
art. 14 OBLF
pour les augmentations de loyer fondées sur la méthode relative, mais elle ne trahit nullement les principes fondamentaux du calcul de rendement net, qui doit procurer au bailleur un rendement approprié des fonds propres investis dans l'achat et l'amélioration de la chose louée, et couvrir ses charges. Le renouvellement des installations, qui représente un investissement important à intervalles très éloignés, justifie un correctif. Cela étant, il faut concéder que des situations spéciales peuvent appeler un traitement particulier. L'on peut notamment songer au cas où le bailleur achète à prix avantageux un immeuble nécessitant des travaux, qu'il effectue dans la foulée de l'acquisition; selon les circonstances, l'on peut concevoir de traiter les fonds propres dépensés pour ces travaux comme coûts d'investissement, par égalité de traitement avec le bailleur qui achète un immeuble dont la rénovation récente a influé sur le prix de vente.
En l'occurrence, les décisions cantonales ne précisent pas quels travaux ont été accomplis en 1988 pour le montant de 500'000 fr. L'on sait tout au plus que les locaux loués par le locataire ont été aménagés pour une école de danse, avec vestiaires et douches, ce qui peut expliquer que les travaux soient qualifiés de travaux à plus-value. Dans la mesure du possible, il appartiendra à l'autorité cantonale de déterminer en quoi ces travaux ont consisté, et dans quelle proportion ils apportaient une plus-value, respectivement contribuaient à de l'entretien extraordinaire encore susceptible d'être pris en compte dans les charges 2007-2011. Il est possible, vu
BGE 141 III 245 S. 257
l'ancienneté des travaux, que la durée de vie des installations remplacées soit déjà échue.
Quant aux travaux de 2009 (152'111 fr.), ils ont consisté, selon les décisions cantonales, à remplacer des fenêtres et stores et à moderniser des détecteurs d'incendie. Il devrait s'agir en bonne partie d'entretien extraordinaire, comme l'a du reste retenu le Tribunal des baux s'agissant d'un autre remplacement de fenêtres et stores effectué en 2010. Pour ce poste également, la cour cantonale devra déterminer quelle part de plus-value revêtent ces travaux.
L'on rappellera que le juge bénéficie d'un large pouvoir d'appréciation pour distinguer entre plus-value et entretien et que pour ce faire, il peut notamment appliquer par analogie la présomption posée à l'
art. 14 al. 1 OBLF
ou recourir aux règles de l'équité. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
16f1d502-561d-4e5a-8ef2-920fc8c6aa69 | Urteilskopf
95 II 216
28. Estratto della sentenza 10 luglio 1969 della II Corte civile nella causa eredi fu Guido Pini contro eredi fu Sinforosa Pini e liteconsorti. | Regeste
Eheliches Güterrecht,
Art. 178 ff. ZGB
. Fall, in welchem die nach
Art. 19 NAG
dem schweizerischen Recht unterworfenen Parteien einen Güterstand des ausländischen Rechts vereinbart haben.
1. In einem solchen Falle gilt grundsätzlich derjenige Güterstand des schweizerischen Rechts als vereinbart, dem der ausländische am meisten gleicht (Erw. 5).
2. Gütertrennung des französischen Rechts, verbunden mit einer Errungenschaftsgesellschaft (société d'acquêts). Umdeutung eines solchen Güterstandes in eine Gütertrennung nach schweizerischem Recht, verbunden mit einer Errungenschaftsgemeinschaft: Zulässigkeit dieser Umdeutung im vorliegenden Falle (Erw. 6). | Erwägungen
ab Seite 217
BGE 95 II 216 S. 217
Estratto dei considerandi:
4.
Giusta l'art. 19 LR, i rapporti patrimoniali dei coniugi tra loro sono regolati dalla legislazione del luogo del primo domicilio coniugale. Nel dubbio, vien considerato come primo domicilio coniugale quello del marito al momento del matrimomo.
Nella fattispecie, è pacifico che i coniugi Pini ebbero il loro primo domicilio comune in Svizzera. Ne consegue che il diritto svizzero è applicabile alla presente vertenza.
...
5.
Il codice civile svizzero ha disposto una serie di norme per limitare la libertà della convenzione matrimoniale. A parte i requisiti concernenti la forma (art. 181 CC), gli sposi o i coniugi devono adottare uno dei regimi previsti dal codice civile (art. 179 cpv. 2 CC). Essi possono tuttavia apportare al regime da loro scelto tutte le modificazioni autorizzate dalla legge (art. 214 cpv. 2, 226, 240 cpv. 3 CC); inoltre, possono adottare tutte le combinazioni di regimi legalmente possibili (art. 190, 199, 237, 238, 241 cpv. 2 e 247 CC). Per contro, i coniugi non possono adottare un regime del diritto cantonale anteriore o del diritto estero, e nemmeno principi sconosciuti dal codice civile (DESCHENAUX, Régimes matrimoniaux, FSJ N. 1231; EGGER, n. 11 e LEMP, n. 20 all'art. 179 CC).
Quando le parti, come in concreto, hanno convenuto un regime di beni del diritto estero, dev'essere considerato come stipulato il regime dei beni del diritto svizzero al quale il regime straniero si avvicina maggiormente. Nel caso in cui il regime estero non presenti alcuna analogia con uno dei regimi del diritto svizzero, la convenzione è nulla (GMÜR, n. 29 e LEMP, n. 20 all'art. 179 CC; v. pure RU 43 II 468).
Secondo la dottrina e la giurisprudenza svizzeri, quando un atto nullo adempie i requisiti d'un altro atto giuridico, quest'ultimo è valido se persegue un fine e produce un risultato simili a quelli del primo e se si deve ammettere che questa sarebbe stata la volontà delle parti nel caso in cui avessero avuto conoscenza di tale nullità (RU 89 II 440 consid. 2 e riferimenti, 93 II 228 consid. 3, 452 consid. 5).
6.
La convenzione litigiosa è stata stipulata davanti ad un notaio, in Francia. La forma dell'atto pubblico prescritta dall'art. 181 cpv. 1 CC è stata pertanto rispettata.
BGE 95 II 216 S. 218
a) Secondo la Corte cantonale, la convenzione matrimoniale in esame ha stabilito un regime dei beni che può essere assimilato alla separazione dei beni del diritto svizzero (art. 241 CC), modificata dalla stipulazione d'una comunione di acquisti a'sensi dell'art. 239 CC. Tale convenzione dev'essere pertanto ritenuta valida. Questa conclusione si impone ancor più se si considera che gli interessi dei creditori non sono affatto in discussione, nè lo sono mai stati: ora, è precisamente al fine di proteggere i terzi che la legge ha limitato il possibile contenuto della convenzione matrimoniale. La precedente istanza constata d'altra parte che l'affermazione dell'attore, secondo cui i coniugi Pini avrebbero praticamente ignorato la convenzione, non è stata provata. Essa aggiunge altresì che i coniugi, se hanno a volte agito contrariamente al regime dei beni da loro liberamente scelto, vi si sono invece conformati in altre circostanze. Nei confronti dell'esecutore testamentario, l'attore ha anzi esplicitamente invocato la convenzione matrimoniale per rivendicare la proprietà dei mobili situati nella dimora comune.
b) I ricorrenti criticano a torto questi accertamenti della Corte cantonale. Anche se i coniugi Pini non avessero ossequiato le clausole della convenzione relative all'amministrazione dei beni comuni, e la moglie avesse ottenuto la gestione dei titoli, dei depositi bancari e dei beni immobiliari di sua proprietà e disposto per testamento dei mobili situati nella casa di Gorduno in contrasto con la convenzione matrimoniale, il problema della validità della convenzione medesima dal profilo della legge svizzera non sarebbe per questo risolto. A ragione, d'altra parte, gli intimati considerano che gli argomenti addotti dai ricorrenti non concernono, in definitiva, che l'amministrazione dei beni (ciò che non è oggetto di questa vertenza), mentre Sinforosa Pini, nel suo testamento del 9 ottobre 1951, aveva confermato la ripartizione per metà degli acquisti, conformemente alla convenzione matrimoniale la quale, su questo punto, non è pertanto stata revocata di comune accordo.
c) Secondo il diritto francese, la combinazione del regime della separazione dei beni con una società di acquisti comporta l'applicazione congiunta delle norme sulla comunione e di quelle sulla separazione dei beni. Di conseguenza, la moglie tiene l'amministrazione, il godimento e la disposizione dei suoi beni personali. È vero che il pieno esercizio della capacità civile ed
BGE 95 II 216 S. 219
il potere d'alienare sono stati conferiti alla moglie solo con la legge del 22 settembre 1942 e che, anteriormente a questa legge, la moglie non poteva disporre dei propri immobili che con l'autorizzazione del marito. D'altra parte, i debiti contratti da un coniuge prima del matrimonio rimangono suoi debiti personali.
Secondo le regole attinenti alla comunione dei beni, l'attivo comune comprende l'eccedenza dei redditi dei coniugi sulle spese dell'economia domestica e sulle spese di manutenzione dei loro beni, vale a dire le loro economie; inoltre, i mobili o gli immobili acquisiti a titolo oneroso nel corso del matrimonio, così come quelli che sarebbero donati o legati ai coniugi perchè vengano costituiti in comunione. La società d'acquisti è amministrata dal marito, che ha sui beni comuni i poteri attribuitigli dagli art. 1421 e seg. del codice civile francese (CCF); egli non può abdicarvi a favore della moglie, nemmeno attraverso una clausola inserita nella convenzione matrimoniale (art. 1388 CCF). Il marito può per il resto vendere, alienare e gravare di pegni i beni della comunione senza il concorso della moglie. Percepisce pure i redditi, e ne dispone liberamente. Egli non deve rendere conto della sua gestione, ma può essere tenuto, a richiesta della moglie o dei suoi eredi, a giustificare la realtà e l'importanza delle spese che pretende d'avere sopportate. La moglie ha pure la facoltà di impugnare gli atti del marito che fossero stati compiuti con il semplice scopo di recar frode a suoi diritti. Il marito non incorre, di massima, in nessuna responsabilità per la sua gestione, quand'anche egli abbia commesso colpe caratterizzate. La legge del 22 settembre 1942 ha tuttavia vietato al marito di disporre gratuitamente dei beni della comunione, senza il consenso della moglie (v., su quanto precede, PLANIOL ET RIPERT, vol. VIII, 2. ed., n. 500 e segg. e vol. IX, 2, ed., n. 1212 e segg.).
d) Il diritto svizzero permette la stipulazione d'una separazione dei beni, con una comunione d'acquisti (LEMP, n. 27 all'art. 179 CC e n. 8 all'art. 239 CC). Con il regime della separazione dei beni, ciascun coniuge mantiene la proprietà, l'amministrazione e il godimento dei propri beni. La moglie può affidare l'amministrazione dei suoi beni al marito: in questo caso, la legge presume ch'essa rinunci a chiedergliene conto durante il matrimonio e ch'essa gli abbandoni la totalità dei redditi per sopperire agli oneri del matrimonio. La moglie non
BGE 95 II 216 S. 220
può tuttavia rinunciare al diritto di riprendere in ogni momento l'amministrazione dei suoi beni. I coniugi sono d'altra parte personalmente responsabili dei debiti da loro contratti anteriormente al matrimonio (
art. 242 e 243
cpv. 1 CC).
Un raffronto tra i due regimi della separazione dei beni mostra quindi che, a questo riguardo, non sussiste alcuna differenza sostanziale tra il diritto francese e il diritto svizzero. Certo, nel diritto francese, la moglie non si è vista attribuire la piena facoltà di alienare che ad un'epoca posteriore alla conclusione della convenzione matrimoniale litigiosa. Nel presente caso, tuttavia, la convenzione matrimoniale francese sussiste solo per gli effetti della sua liquidazione, e il problema della conversione in una istituzione giuridica del diritto svizzero non si pone che per il periodo susseguente allo scioglimento dell'unione coniugale. Risulta del resto dalle dichiarazioni dei ricorrenti e dagli atti di causa che Sinforosa Pini, già dall'inizio del matrimonio e sotto il regime del diritto francese, ha rivendicato ed ottenuto, di fatto, un diritto di amministrazione e di disposizione dei suoi beni, e che il marito non vi si è opposto, anche se, talvolta, ha potuto manifestare il suo dissenso sui risultati di questa gestione.
La comunione d'acquisti del diritto svizzero comprende i beni che non sono nè apporti nè beni riservati: quindi, in particolare, il reddito del lavoro del marito (quello della moglie appartenendo, di massima, ai beni riservati), il reddito della sostanza (degli apporti) dei due coniugi ed i beni acquisiti durante il matrimonio non a titolo di sostituzione (art. 239 cpv. 2 CC; EGGER, n. 13 e LEMP, n. 13 all'art. 239 CC). Su questo punto, le differenze tra il diritto svizzero e il diritto francese sono di poca importanza. Esse sono invece più profonde per quel che riguarda l'amministrazione dei beni comuni e il diritto di disporne. Nel diritto svizzero, l'amministrazione spetta al marito, che ne è responsabile; egli vi può tuttavia abdicare a favore della moglie, anche se non potrebbe rinunciare al diritto di riassumerla. La moglie ha il potere d'amministrare nella misura in cui possiede la veste per rappresentare l'unione coniugale (art. 216 CC; LEMP, n. 12 e 24 all'art. 216 CC). Gli atti di disposizione esigono il consenso dei due coniugi (art. 217 CC).
Ci si può a questo punto chiedere se le differenze riscontrabili nei poteri attribuiti al marito non sono di natura tale da impedire ogni trasformazione d'una società d'acquisti del
BGE 95 II 216 S. 221
diritto francese in una comunione d'acquisti del diritto svizzero. Sennonchè, tale questione può rimanere nel presente caso aperta. Infatti, i coniugi Pini hanno vissuto praticamente sotto un regime matrimoniale che si avvicina più alla comunione d'acquisti del diritto svizzero che alla società d'acquisti del diritto francese. Sinforosa Pini, la cui sostanza raggiungeva i 728'504.75 fr. di fronte ai soli fr. 1'000.-- di valori apportati dal marito, ha in realtà ottenuto di partecipare all'amministrazione dei redditi dei suoi beni, come i ricorrenti stessi riconoscono; d'altra parte, i coniugi hanno acquistato in comproprietà, con il prodotto degli acquisti, più immobili, mentre la moglie ha confermato nel testamento la ripartizione per metà degli acquisti.
In simili circostanze, la Corte cantonale poteva senz'altro effettuare la conversione del regime matrimoniale del diritto francese stipulato dai coniugi in una separazione dei beni combinata con una comunione d'acquisti ai sensi deldiritto svizzero. A torto i ricorrenti invocano la differente soluzione del diritto svizzero e del diritto francese per quel che concerne la facoltà d'un coniuge di ripudiare una successione (il diritto svizzero esigendo, in particolare, nella comunione dei beni il consenso dell'altro coniuge, giusta l'art. 218 cpv. 1 CC), per provare l'incompatibilità dei due regimi. L'art. 218 cpv. 1 CC non è applicabile alla comunione d'acquisti e la successione devoluta all'uno dei coniugi fa parte dei suoi apporti (LEMP, n. 2 all'art. 218 CC). | public_law | nan | it | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
16f5711b-f49a-40db-ada7-c82282e361f5 | Urteilskopf
106 IV 138
43. Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1980 i.S. F. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 103 Abs. 2 SSV
(alt Art. 73 Abs. 4).
Verbotssignale verpflichten nur, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sind (Bestätigung der Praxis). | Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 106 IV 138 S. 138
A.-
F. wurde vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich im Ordnungsbussenverfahren gebüsst. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich fand ihn mit Urteil vom 23. August 1979 einer Übertretung nicht schuldig und sprach ihn frei.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramtes erklärte das Obergericht des Kantons Zürich F. am 14. Februar 1980 der wiederholten Verletzung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
sowie
Art. 27 und 46 Abs. 4 SSV
schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt F. Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Freisprechung.
Das Polizeirichteramt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wurde gebüsst, weil er seinen Personenwagen im Januar 1979 nach 20 Uhr auf dem Trottoir vor dem Hause Rämistrasse 4 bzw. 6 in Zürich parkiert hatte.
BGE 106 IV 138 S. 139
Am strassenseitigen Trottoirrand auf der Höhe der Häuser Rämistrasse 4 und 6 befand sich bis Oktober 1979 eine Signaltafel, die im oberen Teil das Signal 230 (Halten verboten; seit 1. Januar 1980: Signal 2.49) und in der unteren Hälfte links das Signal 231 (Parkieren verboten; jetzt: Signal 2.50) und rechts die nähere Umschreibung: Trottoir 0700-1900 aufwies (vgl. nebenstehend).
Der Beschwerdeführer und der Einzelrichter legten das Signal dahin aus, dass auf der Strasse ein unbeschränktes Halteverbot gelte, während auf dem Trottoir am Tag das Parkieren verboten (also nur das Ein- und Ausladen gestattet) sei, nachts aber keine Beschränkung bestehe.
Das Polizeirichteramt und die Vorinstanz sind dagegen der Ansicht, der untere Teil der Tafel erlaube ausnahmsweise am Tag das Ein- und Ausladen, im übrigen aber gelte für Strassenrand und Trottoir ein vollständiges Halteverbot.
Nachdem der Einzelrichter den Beschwerdeführer freigesprochen hatte, wurde das Signal geändert.
2.
Der Polizeirichter ist der Meinung, die frühere Signaltafel sei völlig eindeutig. Die Vorinstanz anerkennt, dass solche kombinierten Tafeln vom Automobilisten "grössere Aufmerksamkeit und auch die grössere Fähigkeit, logische Überlegungen anzustellen, verlangen als andere Signale".
Als lic. nat. oec. mit einem "Studium, in welchem die Rechtswissenschaft eine nicht untergeordnete Rolle spielt ... wäre es dem Verzeigten zuzumuten gewesen, bei der Beantwortung der Frage, ob er auf dem Trottoir parkieren dürfe, doch differenziertere Überlegungen anzustellen, als er es getan hat".
3.
Von einer völlig eindeutigen Signalisierung kann keine Rede sein. Beide Auslegungen lassen sich vertreten. Insbesondere ist die Argumentation der Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf andere Halteverbotstafeln mit Ausnahmeerlaubnis schon deshalb untauglich, weil es sich in jenen Fällen immer um die unterschiedliche zeitliche Regelung für eine einheitliche Verkehrsfläche handelt. Im vorliegenden Fall aber geht es um die
BGE 106 IV 138 S. 140
Parkordnung einerseits für den Strassenrand, anderseits für das Trottoir. Eine im Bereich des Fahrbahnrandes signalisierte Parkierungsbeschränkung gilt an sich nicht nur für die Strasse, sondern auch für das angrenzende Trottoir (SSV Art. 27 Abs. 2, seit 1. Januar 1980: Art. 30 Abs. 2). Für dieses kann jedoch eine abweichende Ordnung bestehen.
Die umstrittene Signalisierung hat durch das Wort Trottoir für dieses ausdrücklich eine abweichende Ordnung vorgeschrieben. Sie bestand darin, dass am Tag nur zum Ein- und Aussteigen bzw. -laden angehalten, aber nicht parkiert werden durfte. Für die Nachtstunden wurde keine Beschränkung signalisiert.
Eine solche Ordnung ist in vielen Städten anzutreffen und entspricht den normalen Verkehrsbedürfnissen. Am Tag, wo ein reger Verkehr von Fussgängern, zum Teil mit Kinderwagen usw. herrscht, sollen auch breite Trottoirs möglichst frei bleiben. Zudem sollen nicht durch Zufahrt auf die Trottoirs und Wegfahrt zusätzliche Gefahrensituationen auf der Strasse geschaffen werden. Nachts fallen diese besonderen Interessen an Einschränkungen fort. Zudem besteht am späten Abend oft ein höherer Bedarf an längerer Parkierzeit (Theater, Kino, Übernachten, etc.).
Gewiss können die Verkehrsbedürfnisse auch so liegen, wie sie vom Polizeirichter geltend gemacht wurden: In einer Ladenstrasse soll tagsüber wenigstens das Ein- und Ausladen vom Trottoir aus, ohne Störung des rollenden Verkehrs, möglich sein. Nachts dagegen will man Strassenrand und Trottoir autofrei halten. Diese besondere Interessenlage ist aber ganz offensichtlich die Ausnahme.
4.
Der Kassationshof hat sich in ständiger Rechtsprechung dahin geäussert, dass Verbotssignale nur verpflichten, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sind und der Signalordnung entsprechen. Auch der ortsfremde Verkehrsteilnehmer muss ein Verbot unzweideutig als solches erkennen können. Das gilt vor allem für den rollenden Verkehr, doch sollen auch Parkierungsbeschränkungen diesen Anforderungen genügen, so dass sich ein Fahrzeugführer während der Fahrt ohne weiteres Rechenschaft geben kann, ob und wie das Aufstellen beschränkt wird (
BGE 104 IV 204
,
BGE 100 IV 74
,
BGE 86 IV 112
; SSV Art. 73 Abs. 4, seit 1. Januar 1980: Art. 103 Abs. 2).
5.
Die fragliche Signaltafel erfüllt diese Voraussetzungen, soweit für die Strasse ein Anhalteverbot angeordnet wird. Dagegen
BGE 106 IV 138 S. 141
fehlt es an einer klaren Ordnung für das Trottoir. Der ausdrückliche Hinweis "Trottoir" erlaubt den Schluss, dass dort entgegen der allgemeinen Regel das für die Strasse signalisierte Halteverbot keine Gültigkeit hat. Für die Tagesstunden wird ein Parkverbot auf dem Trottoir signalisiert. Was während der Nachtstunden gilt, ergab sich zur massgebenden Zeit aus der Signaltafel nicht.
Bei dieser Sachlage kann nicht von einem rechtswirksam signalisierten Nachtparkverbot für das Trottoir gesprochen werden.
6.
Was die Vorinstanz dagegen einwendet, schlägt nicht durch. Die von ihr postulierte Auslegung der damaligen Signaltafel ist zwar möglich, drängt sich aber durchaus nicht auf. Auf alle Fälle kann nicht von einem unzweideutig signalisierten und daher gültigen Verbot die Rede sein.
Der Einwand, der Beschwerdeführer als akademisch gebildeter Mann mit gewissen Rechtskenntnissen hätte das Verbot als solches erkennen sollen, geht doppelt fehl. Einmal ist - wie oben dargetan - die von der Vorinstanz gegebene Auslegung keineswegs einleuchtend, auch nicht für den Einzelrichter und die ständig mit dem Strassenverkehrsrecht befassten Mitglieder des Kassationshofes des Bundesgerichts. Zum andern kommt es für die Gültigkeit einer Signalisierung nicht darauf an, ob allenfalls ein Akademiker mit Rechtskenntnissen nach intensivem Studium auf deren wirklichen Sinn kommt. Enthält ein Signal nicht ein für den Durchschnittsstrassenbenützer sofort klar erkennbares Verbot, so ist letzteres nicht gültig.
Zurückzuweisen ist auch die Argumentation der Vorinstanz, wonach bei derartigen Tafeln vom Automobilisten grössere Aufmerksamkeit und die Fähigkeit zu logischem Denken verlangt werden müsse und bei ihrer Auslegung nicht leichthin ein Irrtum zugebilligt werden dürfe, da sonst die Durchsetzung des Verbots illusorisch würde. In der Schweiz gilt, dass gestattet ist, was nicht ausdrücklich verboten wurde. Im Zweifel ist ein Verbot zu verneinen, nicht umgekehrt. Tafeln, die Verbote signalisieren, müssen so gestaltet werden, dass es keiner besonderen Aufmerksamkeit und logischer Ableitungen bedarf, um die Existenz eines Verbotes zu erkennen.
7.
Ist gemäss obigen Ausführungen ein Verbot des nächtlichen Parkierens auf dem Trottoir nicht rechtsgültig signalisiert worden, so entfaltet es keinerlei Wirkungen.
Es ist darum unerheblich, ob der Beschwerdeführer ein oder
BGE 106 IV 138 S. 142
mehrmals dort parkiert hat und ob ihm nach dem ersten Mal ein Bussenzettel unter den Scheibenwischer gesteckt wurde. Es verhält sich nicht anders, als bei einem noch nicht oder nicht gültig publizierten Verbot. Auch in solchen Fällen kommt weder dem an sich richtigen Signal noch einer ersten Verzeigung irgend ein Einfluss auf die Rechtsverbindlichkeit des Verbotes zu (vgl.
BGE 99 IV 166
).
Eine Berufung auf Rechtsirrtum bzw. die hiegegen von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe gehen an der Sache vorbei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist schon deshalb gutzuheissen, weil von vorneherein kein gültiges Verbotssignal betreffend das Nachtparkieren auf dem Trottoir vorhanden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 1980 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
16f713ad-d2d6-435d-8fb6-a1fcd3e25b15 | Urteilskopf
110 Ib 52
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. April 1984 i.S. Schweiz. Bundesbahnen, Kreis III, gegen Kath. Kirchenstiftung St. Anton-Zürich und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Vorzeitige Besitzeinweisung bei vorübergehender Enteignung.
Nicht wieder gutzumachende Schäden im Sinne von
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
entstehen dann, wenn der Eingriff des Enteigners irreversibel und eine Wiederherstellung des früheren Zustandes praktisch ausgeschlossen ist (E. 1a).
Für die vorzeitige Besitzeinweisung bei vorübergehender Enteignung gelten die gleichen Voraussetzungen wie bei der definitiven Expropriation (E. 1b).
Die in
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
umschriebene - negative - Voraussetzung zur vorzeitigen Besitzergreifung ist im vorliegenden Fall erfüllt (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 110 Ib 52 S. 52
Auf Ersuchen der Schweizerischen Bundesbahnen, Kreis III, eröffnete der stellvertretende Präsident der Eidgenössischen
BGE 110 Ib 52 S. 53
Schätzungskommission, Kreis 10, ein Enteignungsverfahren für den Bau der Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich (Museumstrasse bis Neptunstrasse). Das Verfahren richtete sich u.a. gegen die Katholische Kirchenstiftung St. Anton als Eigentümerin der zwischen der Minerva- und der Neptunstrasse liegenden Parzellen Nr. 2789 (1270 m2) und Nr. 2790 (4407 m2), auf denen das Pfarrhaus, zwei Wohnhäuser, ein Lagergebäude sowie die St. Antonius-Kirche stehen.
Nach dem vom Bundesamt für Verkehr genehmigten Projekt soll auf den Grundstücken der Kirchenstiftung der sogenannte Startschacht erstellt werden, von welchem aus der S-Bahn-Tunnel vorgetrieben werden soll. Für den Bau dieses 30 m tiefen Schachtes und der notwendigen Verankerung beanspruchen die Bundesbahnen vorübergehend Teilflächen von 1830 m2 (Schacht) bzw. von 3010 m2 (Erdanker) und zwar für eine Zeit von 70 bzw. 17 Monaten. Definitiv enteignet werden sollen ein Tunnelbau- und ein Eisenbahnbetriebsrecht.
Die Katholische Kirchenstiftung St. Anton erhob Einsprache gegen die vorübergehende Enteignung und verlangte eine Änderung des Projektes in dem Sinne, dass der Startschacht auf dem ca. 100 m entfernten Artergut der Stadt Zürich zu errichten sei, da bei Verwirklichung des Auflageprojektes die unter Denkmalschutz stehende St. Antonius-Kirche gefährdet und der von der Stiftung geplante und bereits bewilligte Bau eines neues Kirchenzentrums verzögert werde.
An der Einigungsverhandlung ersuchten die Bundesbahnen um vorzeitige Besitzeinweisung. Die Enteignete widersetzte sich diesem Begehren. Der stellvertretende Präsident der Schätzungskommission wies das Gesuch der Enteignerin zur Zeit ab. Auf Beschwerde der Bundesbahnen hin gestattet das Bundesgericht diesen die vorzeitige Inbesitznahme der fraglichen Grundstücke.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 76 EntG
kann der Enteigner jederzeit verlangen, dass er zur Besitzergreifung oder Ausübung des Rechts schon vor der Bezahlung der Entschädigung ermächtigt werde, wenn er nachweist, dass dem Unternehmen sonst bedeutende Nachteile entstünden (Abs. 1). Dem Gesuch ist zu entsprechen, sofern die Prüfung der Entschädigungsforderung trotz Besitzergreifung noch möglich ist (Abs. 4 Satz 1). Ist indessen über Einsprachen gegen die Enteignung
BGE 110 Ib 52 S. 54
und über Begehren nach den
Art. 7-10 EntG
noch nicht rechtskräftig entschieden, darf dem Gesuch nur insoweit entsprochen werden, als keine bei nachträglicher Gutheissung nicht wieder gutzumachenden Schäden entstehen (Abs. 4 Satz 2).
Es ist hier unbestritten, dass dem Unternehmen, wird die vorzeitige Besitzergreifung nicht bewilligt, bedeutende Nachteile erwachsen. Es wird auch nicht in Abrede gestellt, dass die Entschädigungsforderung der Enteigneten trotz der Inbesitznahme noch geprüft werden kann. Streitig ist einzig, ob im vorliegenden Fall auch die dritte - negative - Voraussetzung für die vorzeitige Besitzeinweisung erfüllt sei, nämlich ob infolge der Besitzergreifung keine Schäden entstünden, die bei nachträglicher Gutheissung der erhobenen Einsprache nicht wieder gutgemacht werden könnten.
a) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, mit den "nicht wieder gutzumachenden Schäden" gemäss
Art. 76 Abs. 4 EntG
("de dommages qui ne pourraient être réparés", "danni irreparabili") sei das Gleiche gemeint wie mit dem in den
Art. 87 OG
und 45 VwVG genannten "nicht wieder gutzumachenden Nachteil"; es gelte daher auch hier die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach als nicht wieder gutzumachende stets nur rechtliche Nachteile, nicht auch tatsächliche in Betracht fielen.
Dieser Auffassung ist aus verschiedenen Gründen nicht zu folgen. Einerseits haben die in
Art. 87 OG
und
Art. 45 VwVG
enthaltenen Bestimmungen prozessualer Natur, die sich auf die Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheides mit staatsrechtlicher bzw. mit verwaltungsrechtlicher Beschwerde beziehen, nichts oder wenig mit der in
Art. 76 Abs. 4 EntG
behandelten materiellen Frage gemeinsam, unter welchen Voraussetzungen die vorzeitige Besitzeinweisung trotz einer noch hängigen Einsprache gewährt werden könne. Andererseits ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 87 OG
enger als der in
Art. 45 VwVG
umschriebene, und können die beiden daher nicht gleichgesetzt werden (vgl.
BGE 98 Ia 328
, 98 Ib 286 f. E. 4,
BGE 99 Ib 416
; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 142, SALADIN, Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 171 insbes. N. 7). Schliesslich wird durch die vorzeitige Inbesitznahme in die Nutzungsrechte des Eigentümers eingegriffen und damit stets ein Nachteil rechtlicher Natur bewirkt (wie er in
Art. 87 OG
, nicht aber in
Art. 45 VwVG
verlangt wird). Wäre die Argumentation des Schätzungskommissions-Präsidenten
BGE 110 Ib 52 S. 55
richtig, wonach auch
Art. 76 Abs. 4 EntG
nur von rechtlichen Nachteilen spreche, so erwiese sich demnach die vorzeitige Besitzeinweisung in jedem Falle unzulässig, solange über Einsprachen noch nicht rechtskräftig entschieden ist; das ist offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes.
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 ist vernünftigerweise so auszulegen, dass der tatsächliche Zustand des Grundstücks, das Enteignungsobjekt bildet, in Betracht zu ziehen und zu prüfen ist, zu welchem Eingriff, zu welchen Veränderungen die Inbesitznahme durch den Enteigner führt. Stellt sich heraus, dass der Eingriff irreversibel und eine Wiederherstellung des früheren Zustandes praktisch ausgeschlossen ist, so muss die Besitzergreifung vor Erledigung der Einsprachen verweigert werden. In allen anderen Fällen ist sie zu gewähren (ausser wenn das Verfahren in Anwendung von
Art. 51 EntG
ausgesetzt worden ist; vgl.
BGE 101 Ib 171
ff.). Übrigens hat das Bundesgericht schon im Entscheid Erben Bertschy-Ringier darauf hingewiesen, dass für die Besitzeinweisung ausschlaggebend sei, ob der frühere Zustand wiederhergestellt werden könne; unbeachtlich sei dagegen, mit welchen Kosten die Wiederherstellung verbunden sei, da nicht der Enteignete, sondern allein der Enteigner das mit der Besitzergreifung verbundene Risiko trage (
BGE 108 Ib 491
ff.).
b) Tatsächlich weist aber, wie der Schätzungskommissions-Präsident festgestellt hat, der vorliegende Fall eine Besonderheit auf. Zur Diskussion steht nicht der definitive Rechtserwerb für den Tunnelbau und den Eisenbahnbetrieb, sondern die vorübergehende Enteignung für die Erstellung und die Benützung des sogenannten Startschachtes. Objekt der Enteignung ist insoweit nicht das Eigentum, sondern die Nutzung und damit der Besitz der fraglichen Grundstücke (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Kresse, E. 3a). Das vorliegende Verfahren hat insofern den selben Gegenstand wie das Einspracheverfahren vor dem Departement. Es fragt sich deshalb, ob die vorzeitige Besitzergreifung - wie auch der Schätzungskommissions-Präsident zu argumentieren scheint - nicht aus dem Grunde zu verweigern sei, weil sie den Einspracheentscheid vorwegnehme. Dies hätte indessen zur Folge, dass die Besitzergreifung - falls Einsprachen noch hängig, aber keine nicht wieder gutzumachenden Schäden zu befürchten sind - gestattet werden müsste, wenn der Enteigner eine endgültige Abtretung verlangt, hingegen zu verweigern wäre, wenn lediglich eine vorübergehende Inanspruchnahme, also ein geringerer Eingriff in die Rechte des Enteigneten vorgesehen ist. Ein solches
BGE 110 Ib 52 S. 56
- unsinniges - Ergebnis lag klarerweise nicht in der Absicht des Gesetzgebers, der 1971 unter der Voraussetzung, dass die Rechte des Enteigneten gesichert seien, die Errichtung öffentlicher Werke erleichtern wollte (vgl.
BGE 105 Ib 202
E. 2). Das Gesuch um vorzeitige Besitzeinweisung, das im Zusammenhang mit einer vorübergehenden Enteignung eingereicht wird, ist daher nicht anders zu behandeln als jenes, das der Enteigner im Verfahren um eine endgültige Abtretung stellt.
2.
Es bleibt zu prüfen, ob durch die Inbesitznahme der Grundstücke der Enteigneten und den Bau des Startschachtes Schäden entstehen könnten, die im Falle einer Projektänderung nach Gutheissung der Einsprache im oben dargelegten Sinne nicht wieder gutzumachen wären.
Dass für die Erstellung des Schachtes ein altes Gebäude (Lagerhaus) abgebrochen werden muss, ist vom Präsidenten der Schätzungskommission zu Recht als unter den konkreten Umständen unerheblich bezeichnet worden, da dieses auch dem Bauvorhaben der Enteigneten selbst hätte weichen müssen.
Wird das erarbeitete Sicherheitskonzept eingehalten und erfolgt die Bauausführung mit der notwendigen Sorgfalt, so besteht nach Ansicht des vom Bundesgericht beigezogenen Experten keine Gefahr, dass an den Gebäuden, insbesondere an der unter Denkmalschutz stehenden St. Antonius-Kirche, Schäden entstünden. Im weiteren hat der Experte dargelegt, dass bei Gutheissung der Einsprache der frühere Zustand der Grundstücke ohne weiteres wiederhergestellt werden könnte. Die aus Rühlbeton erstellten Schachtwände könnten - falls die Enteignete den Schacht nicht in ihr Bauvorhaben einbeziehen will - etappenweise abgebrochen werden, der Schacht könnte mit dem durch Beimischung von Zement oder ungelöschtem Kalk stabilisierten Aushubmaterial wieder aufgefüllt und dadurch innert kurzer Zeit die gleiche Festigkeit des Bodens wie vor dem Schachtbau erreicht werden. Auch wäre es möglich, die Verankerungskabel wieder zu entfernen; doch führen diese zu einer Befestigung des Untergrundes und könnten daher auch für die geplanten Neubauten der Enteigneten nützlich sein. Nicht wieder gutzumachende Schäden sind jedenfalls nach dem Experten nicht zu befürchten. Da das Bundesgericht in technischen Fragen an die Auffassung seiner Gutachter gebunden ist, sofern sich diese nicht als offensichtlich widersprüchlich erweist oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruht (
BGE 101 Ib 408
,
BGE 94 I 291
), ist hier gestützt auf die Expertise festzustellen,
BGE 110 Ib 52 S. 57
dass auch die in
Art. 76 Abs. 4 Satz 2 EntG
umschriebene Voraussetzung für die vorzeitige Besitzeinweisung erfüllt ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und den Schweizerischen Bundesbahnen die vorzeitige Inbesitznahme der Parzellen der Enteigneten zu gewähren. | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
16fa3020-2817-484d-a31d-b99c9e72b6c1 | Urteilskopf
119 V 440
63. Arrêt du 15 novembre 1993 dans la cause Les Retraites Populaires contre A. S.A. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 73 Abs. 1 BVG
.
- Streitigkeiten zwischen einem Arbeitgeber und einem Lebensversicherer des kantonalen öffentlichen Rechts über den Vollzug eines von diesem Arbeitgeber abgeschlossenen und finanzierten Kollektivversicherungsvertrages betreffend Leistungen bei Invalidität: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
- Qualifikation des Vertrages als teilweiser Rückversicherungsvertrag über Leistungen bei Invalidität, welche dem Anspruchsberechtigten durch den Vorsorgefonds des Arbeitgebers ausgerichtet werden. Ein Streit über den Vollzug eines solchen Vertrages stellt keine Klage im Sinne von
Art. 73 Abs. 1 BVG
dar. | Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 119 V 440 S. 441
A.-
a) Le 18 mars 1985, la Caisse cantonale vaudoise des Retraites Populaires, régie par une loi cantonale du 22 novembre 1939, a conclu avec la société A. S.A. un contrat d'assurance collective générale invalidité qui entrait en vigueur rétroactivement le 1er janvier 1985. Ce contrat avait pour objet d'assurer le personnel d'A. S.A. dont le salaire cotisant était compris entre 2'501 francs et 5'000 francs (art. 2) contre les conséquences économiques résultant de l'invalidité (art. 1er ch. 4), le risque accidents étant toutefois exclu (art. 9). La prestation assurée était une rente d'invalidité proportionnelle au degré d'invalidité (art. 10). D'après l'art. 20 de la loi précitée, les contestations entre le preneur d'assurance A. S.A. ou l'assuré d'une part et l'assureur d'autre part devaient être tranchées par le Tribunal (cantonal) des assurances, les dispositions générales de procédure de la loi sur le Tribunal des assurances étant applicables.
Ce contrat fut résilié d'entente entre les parties pour le 31 décembre 1988.
La loi précitée du 22 novembre 1939 a été abrogée et remplacée depuis le 1er janvier 1990 par la loi cantonale sur les Retraites populaires du 26 septembre 1989. Aux termes de l'art. 1er de cette loi, les Retraites Populaires (en abrégé: les RP), institution de droit public ayant la personnalité morale, pratiquent toutes les formes de l'assurance sur la vie et combinaisons d'assurance de personnes. Leur activité est fondée sur le principe de la mutualité. Les RP pratiquent l'assurance sur la vie, y compris l'assurance complémentaire en cas d'invalidité, de décès par accident et par maladie ainsi que l'assurance indépendante en cas d'invalidité. Cette activité comprend l'application de la LPP (art. 5). Par décision du département vaudois de l'Intérieur et de la Santé publique du 22 janvier 1990, les RP ont été inscrites à titre définitif dans le Registre cantonal de la prévoyance professionnelle.
b) Un litige est survenu entre les parties au sujet d'un employé d'A. S.A., Gilbert G., gravement atteint dans sa santé et licencié le 25 novembre 1988 par A. S.A., laquelle lui a versé son salaire jusqu'au 31 janvier 1989. Ce dernier, par ailleurs au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1er septembre 1989, en fonction d'un degré d'invalidité de 100%, perçoit une rente d'invalidité du fonds de prévoyance d'A. S.A. et n'élève aucune prétention contre les RP.
A. S.A. soutient que les RP doivent verser à son ancien employé les prestations assurées aux termes du contrat du 18 mars 1985, lesquelles seront imputées sur les prestations allouées par le fonds
BGE 119 V 440 S. 442
de prévoyance de l'entreprise. Aucune entente ne s'étant révélée possible entre les parties, A. S.A. a ouvert action contre les RP le 11 janvier 1991 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant: "La défenderesse, Retraites Populaires, est tenue de fournir ses prestations d'assurance découlant du contrat 2020 conclu avec la demanderesse en faveur de M. Gilbert G." Les RP ont conclu au rejet de la demande.
B.-
Par jugement du 8 janvier 1992, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis la demande, avec suite de dépens, et dit que la défenderesse était tenue de servir ses prestations à Gilbert G. dans le cadre du contrat d'assurance générale invalidité no 2020. Dans les considérants de leur décision, les juges cantonaux ont constaté que les prétentions des parties ne relevaient pas de la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP, l'assurance collective en cause étant exclusivement financée par l'employeur et revêtant manifestement le caractère d'une assurance complémentaire "par rapport à la prévoyance professionnelle stricto sensu". Quant à la compétence juridictionnelle du Tribunal des assurances du canton de Vaud, elle résulte, aux termes du jugement, de la législation cantonale sur les Retraites populaires (art. 22 de la loi de 1939 et 21 de la loi de 1989).
C.-
Les RP interjettent recours de droit administratif contre ce jugement; elles demandent au Tribunal fédéral des assurances de le réformer en ce sens qu'elles ne soient tenues de verser aucune prestation à Gilbert G. en vertu du contrat d'assurance collective susmentionné.
A. S.A. conclut au rejet du recours. Invité, en qualité d'intéressé, à se prononcer sur le recours, Gilbert G. ne s'est pas déterminé. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il présente des observations mais ne se prononce pas sur les conclusions du recours.
Le juge délégué à l'instruction de la cause a procédé à un second échange d'écritures, limité à la question de la recevabilité du recours de droit administratif dont les RP ont saisi le Tribunal fédéral des assurances. II a en outre posé diverses questions écrites aux parties, afin de compléter l'instruction qui avait eu lieu en première instance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec
BGE 119 V 440 S. 443
l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (
ATF 119 V 28
consid. 1b et les références; cf. aussi
ATF 117 Ib 117
consid. 4a).
b) Selon l'
art. 73 LPP
, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (al. 4).
Cette disposition s'applique, d'une part, aux institutions de prévoyance enregistrées de droit privé ou de droit public - aussi bien en ce qui concerne les prestations minimales obligatoires qu'en ce qui concerne les prestations s'étendant au-delà (
art. 49 al. 2 LPP
) - et, d'autre part, aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées (
art. 89bis al. 6 CC
). Les litiges entre assurés (ou ayants droit) et institutions de prévoyance ne ressortissent toutefois aux tribunaux institués à l'
art. 73 LPP
que si la contestation entre les parties concerne la prévoyance professionnelle au sens étroit ou au sens large. Pour ce qui est de la compétence ratione temporis des autorités mentionnées à l'
art. 73 LPP
, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que celles-ci étaient seulement habilitées à connaître de litiges dont l'origine est un événement survenu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1985, de la LPP (naissance d'une prétention ou d'une créance). Mais il n'est pas nécessaire, pour fonder cette compétence, que les faits invoqués à l'appui de la prétention ou créance se soient entièrement produits sous l'empire du nouveau droit de la prévoyance professionnelle, c'est-à-dire après le 1er janvier 1985 (
ATF 117 V 50
consid. 1b et 341 consid. 1b,
ATF 116 V 220
consid. 1a,
ATF 115 V 247
consid. 1a, et les références citées).
2.
a) En l'espèce, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a fondé sa compétence non pas sur l'
art. 73 LPP
mais sur des dispositions de droit cantonal dont l'examen ne ressortit pas au Tribunal fédéral des assurances (
ATF 114 V 205
consid. 1a et les références; V. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 127 no 3).
La partie recourante soutient que la compétence du Tribunal fédéral des assurances résulte en l'espèce de l'
art. 49 al. 2 LPP
, d'après
BGE 119 V 440 S. 444
lequel les dispositions de la LPP sur le contentieux (art. 73 et 74) s'appliquent également à la prévoyance professionnelle plus étendue. Elle considère, en effet, que le litige qui l'oppose à l'intimée est "une contestation relative à la prévoyance professionnelle impliquant une institution de prévoyance" (
art. 73 al. 1 et 4 LPP
), à savoir elle-même, et que cela suffit pour fonder la compétence du Tribunal fédéral des assurances. Quant à l'intimée, elle ne se prononce pas clairement sur ce point, se bornant à souligner qu'elle a un intérêt digne de protection à faire constater que Gilbert G. a droit aux prestations des RP.
b) Les deux parties sont toutefois dans l'erreur. En effet, il résulte de l'instruction en procédure fédérale que le contrat d'assurance collective conclu entre les RP et l'employeur de l'assuré G. - et non pas le fonds de prévoyance d'A. S.A. - avait pour objet la réassurance partielle des prestations d'invalidité complémentaires allouées aux ayants droit à de telles prestations par le fonds de prévoyance de cette société. Or, un contrat de réassurance, qu'il soit régi par le code des obligations (cf. l'
art. 101 al. 1 ch. 1 et al. 2 LCA
) ou, comme c'est le cas ici, par des règles de droit public cantonal, n'est pas un contrat de prévoyance soumis à la LPP (
ATF 115 V 98
consid. 3).
En l'espèce, on se trouve apparemment dans l'éventualité prévue à l'
art. 331 al. 1 CO
, lorsqu'un employeur a effectué des prestations dans un but de prévoyance et les a transférées à une institution de droit public cantonal, avec laquelle il a conclu un contrat d'assurance collective au bénéfice du fonds de prévoyance de son entreprise. S'il surgit un litige relatif à l'exécution d'un tel contrat, il ne s'agit pas d'une contestation au sens de l'
art. 73 al. 1 LPP
et l'affaire ne saurait dès lors être portée devant le Tribunal fédéral des assurances en vertu de l'
art. 73 al. 4 LPP
(cf. RIEMER, op.cit., p. 97 no 4 et p. 127 no 3). A cet égard, le fait que le Tribunal cantonal des assurances est aussi, dans le canton de Vaud, le tribunal désigné en application de l'
art. 73 al. 1 LPP
, n'y change rien. Dans le cas particulier, comme il l'a lui-même déclaré, sa compétence pour connaître du litige porté devant lui résulte exclusivement du droit cantonal régissant l'institution recourante.
Certes, les RP sont une institution de prévoyance enregistrée au sens de l'
art. 48 LPP
mais il résulte clairement de la loi cantonale qui les régit, et notamment de l'art. 1er, que leur activité embrasse un domaine beaucoup plus vaste que la seule prévoyance professionnelle. Il s'agit, en réalité, d'une institution de droit public destinée à pratiquer l'assurance-vie à des conditions avantageuses, selon le principe
BGE 119 V 440 S. 445
de la mutualité, comme on en rencontre dans plusieurs cantons. Dès lors, le fait que les RP pratiquent aussi la prévoyance professionnelle telle qu'elle est régie par la LPP ne signifie nullement que tout litige qui l'oppose à un employeur preneur d'assurance collective en faveur de son personnel tombe sous le coup de l'
art. 73 LPP
.
L'opinion contraire reviendrait à faire du juge de l'
art. 73 LPP
et du Tribunal fédéral des assurances en particulier le juge de droit commun pour tout litige relatif aux multiples contrats d'assurance et de réassurance qui sont conclus soit par les employeurs, soit par les fondations de prévoyance en faveur du personnel. Or, cela ne peut être le sens de cette disposition légale ni de la jurisprudence relative à la compétence ratione materiae du juge prévu à l'
art. 73 LPP
(
ATF 116 V 112
et 220 consid. 1a).
Par conséquent, le recours de droit administratif est irrecevable.
3.
(Frais et dépens) | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9 | Urteilskopf
133 IV 286
41. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause B.X. contre Procureur général du canton du Jura (recours en matière pénale)
6B_178/2007 du 23 juillet 2007 | Regeste
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
; Anforderungen an die Begründung erhobener Rügen.
Für die Rügen der Verletzung von Bundesrecht und internationalem Recht entsprechen die aus
Art. 42 Abs. 2 BGG
fliessenden Begründungsanforderungen denjenigen, die für die Berufung, die Nichtigkeitsbeschwerde und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde galten. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte sowie kantonalen und interkantonalen Rechts entsprechen die Begründungsanforderungen denjenigen, die nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
für die staatsrechtliche Beschwerde galten (E. 1.4). | Erwägungen
ab Seite 287
BGE 133 IV 286 S. 287
Extrait des considérants:
1.
1.4
Le recours doit être motivé (art. 42 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) et sa motivation doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (
art. 42 al. 2 LTF
). Pour les griefs de violation du droit fédéral et du droit international (
art. 95 let. a et b LTF
), l'exigence de motivation résultant de l'
art. 42 al. 2 LTF
correspond à celle qui valait pour le recours en réforme, le pourvoi en nullité et le recours de droit administratif (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4093, qui renvoie ici à tort à l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
[RO 3 p. 521]). En revanche, pour les griefs de violation des droits constitutionnels, du droit cantonal et du droit intercantonal les exigences de motivation sont accrues. Conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
, ceux-ci ne peuvent être examinés que s'ils sont invoqués et motivés par le recourant. Pour de tels griefs, l'exigence de motivation correspond à celle qui résultait de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
pour le recours de droit public (cf. Message, FF 2001 p. 4142). Il en découle notamment que les griefs mentionnés à l'
art. 106 al. 2 LTF
sont irrecevables, s'ils ne satisfont pas aux exigences accrues de motivation prévues par cette disposition. Cela vaut, notamment, pour le grief d'arbitraire dans la constatation des faits, respectivement
BGE 133 IV 286 S. 288
l'appréciation des preuves, dès lors qu'il revient à soutenir que les faits ont été établis en violation de l'
art. 9 Cst.
(...)
6.
(...)
6.2
Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées. A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte (cf. arrêt 6B_2/2007 du 14 mars 2007, consid. 3). La faculté que l'
art. 105 al. 2 LTF
confère au Tribunal fédéral de rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
ne dispense pas le recourant de son obligation d'allégation et de motivation. Il n'incombe pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même dans le dossier si ce dernier pourrait éventuellement contenir des indices d'une inexactitude de l'état de fait de l'autorité précédente. L'
art. 105 al. 2 LTF
trouve application lorsque le Tribunal fédéral, en examinant les griefs soulevés, constate une inexactitude manifeste dans l'état de fait de l'autorité précédente ou lorsque celle-ci saute d'emblée aux yeux. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1705c47f-7011-4cad-b1f5-49e8f4fd06ff | Urteilskopf
90 III 84
19. Arrêt du 17 juin 1964 dans la cause dame Décorvet. | Regeste
Betreibung auf Pfandverwertung. Frist für das Verwertungsbegehren (
Art. 154 SchKG
).
Die gerichtliche Klage (Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren oder Rechtsöffnungsstreit) hemmt nur den Lauf der Maximalfrist, nicht auch der Minimalfrist für das Begehren um Verwertung des Grundpfandes. | Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 90 III 84 S. 84
Le 3 septembre 1963, l'entreprise de génie civil Martin et Cie SA, à Château-d'Oex, fit notifier à dame Madeleine Décorvet, aux Mosses, un commandement de payer 32 500 fr., avec intérêt, dans une poursuite en réalisation d'un gage immobilier portant le no 22 934 de l'office d'Aigle. La débitrice forma opposition. Le 15 novembre 1963, la créancière requit la mainlevée, qui fut prononcée le 26 novembre 1963 par le Président du Tribunal du district d'Aigle et confirmée le 23 janvier 1964 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Le 10 mars 1964, la créancière requit la vente des immeubles grevés du gage.
BGE 90 III 84 S. 85
La débitrice déposa une plainte tendant à faire constater la nullité de la réquisition, qu'elle estime prématurée.
La plainte fut rejetée par les deux autorités cantonales de surveillance, en second lieu par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, qui statua le 2 mai 1964.
Madeleine Décorvet recourt au Tribunal fédéral et conclut à l'admission de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 154 LP, le créancier peut réquérir la vente d'un gage immobilier six mois au plus tôt et deux ans au plus tard après la notification du commandement de payer. S'il a été formé opposition, le temps qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action jusqu'à chose jugée n'est pas compté.
La jurisprudence récente entend par action, au sens de la disposition citée et de l'art. 88 al. 2 LP, qui lui est semblable sur ce point, non seulement les litiges soumis à la procédure ordinaire (cf. RO 56 III 4), mais aussi les contestations relatives à la mainlevée de l'opposition (RO 79 III 58, 88 III 62, consid. 2).
L'action n'interrompt que le délai maximum pour requérir la vente du gage, non le délai minimum (RO 50 III 186; JAEGER, n. 10 ad art. 154 LP). La recourante prétend le contraire en se référant à l'arrêt publié au RO 79 III 58, qui aurait consacré un changement de jurisprudence. Mais elle perd de vue que la décision invoquée, rendue en application de l'art. 88 al. 2 LP, vise justement le délai maximum pour requérir la saisie. Son affirmation que l'interruption concernerait aussi le délai minimum prévu par la disposition précitée et qu'il en irait de même pour le délai fixé à l'art. 154 LP n'est dès lors pas fondée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
rejette le recours. | null | nan | fr | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
17064b1f-8bf3-4d3d-8a84-2da2f4e2bc91 | Urteilskopf
108 Ia 105
20. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 avril 1982 dans la cause Mme X. c. Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois (recours de droit public). | Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Das Dispositiv eines Entscheids, das die Nichtigkeitsbeschwerde wegen mangelhafter Eröffnung des angefochtenen Urteils als zur Zeit unzulässig erklärt, kann in guten Treuen so verstanden werden, dass damit das Instruktionsverfahren lediglich unterbrochen wird, sofern nichts in der Urteilsbegründung darauf hinweist, dass die Beschwerdeführerin bei Erhalt des formgemäss eröffneten Urteils verpflichtet ist, ihre Eingabe zu erneuern. | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 108 Ia 105 S. 105
Par jugement du 6 août 1980, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné par défaut Mme X., citoyenne italienne domiciliée à Venise, à la peine de deux mois d'emprisonnement, pour injures et abus de téléphone. Saisi d'une demande de relief, le Tribunal de police a confirmé son jugement en audience du 3 mars 1981. La requérante n'a pas comparu à cette audience, mais a présenté, le 27 mars 1981, une seconde demande de relief, qui a été rejetée préjudiciellement par prononcé du Président du Tribunal du district de Lausanne, le 6 avril 1981.
Mme X. a formé auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois un recours en nullité contre le jugement du 3 mars 1981 et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981.
Par arrêt du 27 juillet 1981, la Cour de cassation pénale a déclaré le recours "irrecevable en l'état" et a renvoyé le dossier au Tribunal de police du district de Lausanne pour qu'il procède à la
BGE 108 Ia 105 S. 106
notification du jugement du 3 mars 1981, conformément aux règles fixées par l'art. III du Protocole du 1er mai 1869 concernant l'exécution des conventions conclues le 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie.
La notification régulière du jugement du 3 mars 1981 est intervenue le 20 août 1981. Le Président du Tribunal du district de Lausanne en a informé la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et lui a transmis le dossier en l'invitant à se prononcer sur le recours qu'elle avait antérieurement considéré comme prématuré.
Le 26 novembre 1981, la Cour de cassation a avisé le Président du Tribunal du district de Lausanne qu'elle n'examinerait pas le fond de ce recours, dont la procédure avait pris fin définitivement. Une copie de cette correspondance a été adressée au mandataire de la recourante, le 27 novembre 1981.
Mme X. a formé contre cette décision un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La lettre adressée le 26 novembre 1981 par le Président de la Cour de cassation pénale au Président du Tribunal du district de Lausanne, avec copie "pour information" au mandataire de la recourante, ne saurait être considérée comme une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit public, conformément à l'
art. 84 al. 1 lettre a OJ
(
ATF 106 Ia 325
consid. 3a et les arrêts cités). Le présent recours n'est dès lors recevable que dans la mesure où il s'en prend au refus de statuer de l'autorité cantonale qui, le cas échéant, peut constituer un déni de justice formel (
ATF 102 Ib 237
consid. b; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no 80 II p. 496). Si le Tribunal fédéral arrivait ainsi à la conclusion que ce grief est bien fondé, il lui appartiendrait d'inviter la Cour de cassation pénale à statuer sur le recours dont elle a été saisie le 16 avril 1981.
b) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la notification, par la voie postale, du jugement rendu le 3 mars 1981 par le Tribunal de police du district de Lausanne ne répondait pas aux exigences conventionnelles, selon lesquelles les actes judiciaires qui doivent avoir exécution en matière pénale sont notifiés par la voie d'une correspondance directe entre les tribunaux cantonaux et les cours d'appel italiennes (art. III du Protocole conclu entre la Suisse et
BGE 108 Ia 105 S. 107
l'Italie le 1er mai 1869 (RS 0.142.114.541.1) et 9 de la Convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 (RS 0.114.541). Il est aussi constant que la notification intervenue le 20 août 1981, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 juillet 1981, a réparé cette irrégularité. La recourante avait d'ailleurs soulevé expressément le moyen de nullité prévu par l'art. 411 lettre c CPP vaud., en faisant valoir que non seulement la notification du jugement du 3 mars 1981, mais déjà son assignation à l'audience de jugement, par voie postale, était irrégulière. Elle ne met donc pas en cause le bien-fondé de l'arrêt du 27 juillet 1981, mais reproche essentiellement à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès de formalisme en admettant que cet arrêt avait mis un terme définitif à la procédure.
2.
a) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice prohibé par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 105 Ia 53
;
ATF 102 Ia 94
consid. 2;
ATF 101 Ia 114
consid. 4b, 324;
ATF 99 Ia 362
; IMBODEN/RHINOW, op.cit. no 80 IV p. 497).
b) Dans le cas particulier, il faut constater que la recourante a clairement manifesté son intention d'attaquer le jugement du Tribunal de police et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981. Elle a en effet formé un recours dès que ces actes judiciaires lui ont été communiqués, en respectant l'indication des voies de droit qu'ils contenaient. Par ailleurs, la Cour de cassation a déclaré ce recours irrecevable uniquement parce qu'elle l'a jugé prématuré en raison de l'irrégularité de la notification du jugement de première instance. Les considérants de son arrêt portent, au reste, exclusivement sur cette question et ne contiennent aucune indication quant à l'obligation de la recourante de renouveler son écriture à réception du jugement régulièrement notifié. L'intéressée pouvait en outre être confortée dans son impression que la décision d'irrecevabilité n'avait qu'un caractère provisoire dès lors qu'elle était rendue sans frais.
Dans ces conditions, le dispositif de l'arrêt du 27 juillet 1981 usant de la formule "irrecevable en l'état", pouvait être compris de bonne foi comme un refus momentané d'entrer en matière sur le recours jusqu'à rectification de l'irrégularité. Il faut également souligner que l'autorité inférieure elle-même a interprété l'arrêt dans ce sens puisque, le 23 septembre 1981, sitôt après avoir reçu
BGE 108 Ia 105 S. 108
confirmation de la nouvelle notification du jugement du 3 mars 1981, elle a retourné le dossier à la Cour de cassation pénale pour qu'elle statue sur le recours. Ce faisant, elle a usé d'un procédé logique, analogue à celui utilisé par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public déposé avant que les considérants à l'appui de la décision attaquée aient été notifiés; en pareil cas, il suspend en effet la procédure d'instruction, en informe le recourant et lui réserve la possibilité de compléter ses motifs au vu de ceux développés dans la décision entreprise (
art. 89 al. 2 OJ
).
Au demeurant, si la Cour de cassation pénale était d'un autre avis, il lui appartenait de réagir dès la communication du dossier par le Tribunal du district et de ne pas attendre deux mois pour communiquer son point de vue, non sans avoir auparavant informé les parties, par avis du 14 octobre 1981, qu'elle statuerait sur le recours dans sa séance du 2 novembre 1981.
c) On doit inférer de ces circonstances que la recourante pouvait de bonne foi admettre que l'arrêt du 27 juillet 1981 n'avait pas d'autre effet que de suspendre l'instruction de son recours et que celle-ci serait reprise d'office dès que le jugement lui aurait à nouveau été notifié. La thèse contraire soutenue par le Tribunal cantonal repose sur une interprétation excessivement formaliste du dispositif de cet arrêt. Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et d'allouer à la recourante une indemnité à titre de dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois est invitée à statuer sur le recours formé le 16 avril 1981 par Mme X. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1707eb72-69e0-4dac-825e-629d5c0e1ee0 | Urteilskopf
108 III 3
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. März 1982 i.S. X. (Rekurs) | Regeste
Zustellung einer Arresturkunde an einen Schuldner, der sich in Untersuchungshaft befindet.
1. Dem inhaftierten Schuldner muss auch dann im Sinne von
Art. 60 SchKG
Frist zur Bestellung eines Vertreters angesetzt werden, wenn ihm eine Arresturkunde zuzustellen ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Die Missachtung von
Art. 60 SchKG
hat in diesem Fall jedoch nicht die Ungültigkeit der Zustellung zur Folge (Änderung der Rechtsprechung) (E. 1).
2. Wird der Schuldner erst nachträglich, d.h. nach Zustellung der Arresturkunde, zur Bestellung eines Vertreters eingeladen, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit dem ersten Tag nach Ablauf der im Sinne von
Art. 60 SchKG
angesetzten Frist (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 108 III 3 S. 3
Durch Vermittlung der Untersuchungsbehörde wurde X., der sich nach seinen eigenen Angaben seit dem 24. Dezember 1981 in Untersuchungshaft befindet, am 30. oder 31. Dezember 1981 im kantonalen Gefängnis eine Arresturkunde zugestellt, nachdem das
BGE 108 III 3 S. 4
Betreibungsamt den Arrestbefehl am 23. Dezember 1981 vollzogen hatte.
Mit Verfügung vom 5. Januar 1982 teilte das Betreibungsamt X. mit, dass der Gläubiger gegen ihn ein Betreibungsbegehren eingereicht habe. Gleichzeitig setzte es ihm gemäss
Art. 60 SchKG
eine fünftägige Frist an, um einen Vertreter zu bestellen.
Nachdem der Rechtsvertreter von X. dem Betreibungsamt mit Zuschrift vom 8. Januar 1982 mitgeteilt hatte, dass er von diesem mit der Wahrung seiner Interessen im Zusammenhang mit dem fraglichen Arrestbefehl betraut worden sei, erhob er - mit der Post am 12. Januar 1982 übergebener Eingabe - im Namen seines Mandanten bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde gegen den Arrestvollzug.
In ihrem Entscheid vom 29. Januar 1982 gelangte die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss, die Beschwerde sei verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten sei.
Hiegegen hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent befand sich im Zeitpunkt der Zustellung der Arresturkunde in Untersuchungshaft. Es stellt sich unter diesen Umständen die Frage, ob auch bei der Zustellung einer Arresturkunde
Art. 60 SchKG
anwendbar sei, wonach dann, wenn ein Verhafteter betrieben wird, der keinen Vertreter hat, ihm der Betreibungsbeamte eine Frist zur Bestellung eines solchen ansetzt, sofern nicht von Gesetzes wegen der Vormundschaftsbehörde die Ernennung eines solchen Vertreters obliegt.
Das Bundesgericht hat die Frage in
BGE 38 I 237
ff. mit der Begründung bejaht, Sinn und Zweck der erwähnten Gesetzesbestimmung hätten auch bei der Zustellung einer Arresturkunde ihre Gültigkeit, stünden doch für den Schuldner schwerwiegende Interessen auf dem Spiel, die gefährdet seien, wenn er nicht in den Stand gesetzt werde, nach Zustellung der Arresturkunde die zu ihrem Schutze nötigen Schritte zu tun (
BGE 38 I 239
E. 2). Die Vorinstanz, die
Art. 60 SchKG
für nicht anwendbar hält, setzt sich mit diesem Entscheid nicht auseinander. Ihr Hinweis auf Amonn (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, S. 89/90) ist nicht geeignet, eine Abweichung von der erwähnten Rechtsprechung zu rechtfertigen. An der fraglichen Stelle hält der Autor fest,
BGE 108 III 3 S. 5
dass trotz des (ungenauen) Wortlautes des Gesetzes die mit Rücksicht auf ihre Dringlichkeit in
Art. 56 SchKG
vom zeitlichen Betreibungsverbot ausdrücklich ausgenommenen amtlichen Massnahmen keine Betreibungshandlungen darstellten. Er weist sodann wohl darauf hin, dass die Handlungen im Arrestverfahren (Arrestbefehl und Arrestvollzug) unter die erwähnten Massnahmen fielen, doch ist nicht ersichtlich, ob er die Zustellung der Arresturkunde noch zum Vollzug des Arrestes zählt.
Es ist nach dem Gesagten daran festzuhalten, dass das Betreibungsamt dem inhaftierten Schuldner auch dann im Sinne von
Art. 60 SchKG
Frist zur Bestellung eines Vertreters ansetzen muss, wenn es jenem eine Arresturkunde zuzustellen hat. Die Missachtung von
Art. 60 SchKG
hat nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich die Ungültigkeit der betreibungsamtlichen Vorkehr zur Folge (vgl.
BGE 77 III 147
E. 1;
BGE 38 I 237
ff., insbesondere S. 241 oben). Diese Konsequenz mag im Falle der Zustellung eines Zahlungsbefehls gerechtfertigt sein, doch liegen die Verhältnisse bei der Zustellung einer Arresturkunde insofern anders, als auch bei deren Ungültigerklärung die arrestierten Gegenstände mit Beschlag belegt bleiben. Die Zustellung wiederholen lassen, hiesse somit einen allenfalls gesetzwidrigen Arrest unnötig verlängern, woran auch der Arrestgläubiger nicht interessiert ist. Soweit in
BGE 38 I 237
ff. die Zustellung der Arresturkunde, die im damaligen Fall unter ähnlichen Verhältnissen wie hier vorgenommen worden war, ungültig erklärt wurde, ist deshalb daran nicht festzuhalten.
2.
Der Sinn von
Art. 60 SchKG
besteht darin, den inhaftierten und dadurch in seiner Bewegungsfreiheit, in manchen Fällen aber auch in seinen psychischen Kräften eingeschränkten Schuldner in die Lage zu versetzen, seine Interessen angemessen zu wahren. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Zustellung einer Arresturkunde für den Schuldner keine Wirkung entfaltet, namentlich die Beschwerdefrist nicht auslöst, solange ihm nicht Gelegenheit eingeräumt worden ist, einen Vertreter zu bestimmen. Während der hiefür anzusetzenden Frist besteht für ihn Rechtsstillstand (Art. 60 zweiter Satz SchKG), so dass im Falle der nachträglichen Einladung zur Bestellung eines Vertreters die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
erst mit dem ersten Tag danach zu laufen beginnt. Damit entfällt eine Benachteiligung des Arrestschuldners gegenüber dem Fall, da das Betreibungsamt von Anfang an gemäss
Art. 60 SchKG
vorgegangen ist.
BGE 108 III 3 S. 6
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Rekurrent seine Beschwerde an die Vorinstanz rechtzeitig eingereicht hat: Die ihm durch das Betreibungsamt mit Verfügung vom 5. Januar 1982 gestützt auf
Art. 60 SchKG
angesetzte fünftägige Frist begann frühestens am 6. Januar 1982 zu laufen und endigte, da der fünfte Tag (10. Januar) auf einen Sonntag fiel, in diesem Fall am 11. Januar 1982. Am 12. Januar 1982 begann alsdann die zehntägige Beschwerdefrist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
, und am gleichen Tag übergab der Rekurrent die Beschwerdeschrift der Post. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Beschwerde des Rekurrenten materiell zu beurteilen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
170a9ad7-a0a3-4d24-b7ba-6d73b2975450 | Urteilskopf
91 II 291
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1965 i.S. Hedinglinger gegen Gerschwiler & Co. AG | Regeste
Miete einer Baumaschine (Bagger) mit Bedienungsmann.
Haftung des Mieters für eine in erster Linie vom Bedienungsmann verursachte Beschädigung der Maschine (Art. 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 261 Abs.1 und 272 Abs. 1 und 2 OR).
Bemessung des Schadenersatzes (Art. 99 Abs. 3 und 43 Abs. 1 OR). | Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 91 II 291 S. 291
A.-
Hedinger, der in Speicherschwendi einen Aushub zu besorgen hatte, ersuchte die A. Gerschwiler & Co. AG am 14. Februar 1961 telephonisch, ihm einen Raupenbagger zu vermieten. Die Gerschwiler AG erklärte sich bereit, diesem Gesuch zu den üblichen Bedingungen zu entsprechen und Hedinger zugleich einen Baggerführer zur Verfügung zu stellen. Ihr Angebot, den Bagger nach Speicherschwendi zu überführen, lehnte Hedinger ab mit der Begründung, er habe bereits Jakob Fehr's Erben in St. Gallen beauftragt, den Bagger abzuholen.
Gleichentags erschien der von Fehr's Erben mit dieser Aufgabe betraute Chauffeur Preisig bei der Gerschwiler AG mit einem Lastwagen, dem ein Hedinger gehörender Tiefgangwagen angehängt war. Der von der Gerschwiler AG gestellte Baggerführer Humbel verlud den Bagger auf dieses Fahrzeug und nahm hierauf neben Preisig im Führerstand des Lastwagens Platz. Bei der anschliessenden Fahrt nach St. Gallen kam der Bagger auf dem Tiefgangwagen ins Rutschen, was Preisig und Humbel nicht merkten, und stürzte schliesslich auf die rechte Strassenseite. Er wurde dabei erheblich beschädigt.
B.-
Am 25. Oktober 1963 klagte die Gerschwiler AG beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen gegen Hedinger auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 9'223.40. Der Beklagte verkündete
BGE 91 II 291 S. 292
Fehr's Erben den Streit. Diese unterstützten als Nebenintervenienten seinen Antrag auf Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 7. Januar 1965 sprach das Handelsgericht der Klägerin den eingeklagten Betrag nebst 5% Zins seit 29. Oktober 1963 zu.
C.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Streitberufenen haben am Berufungsverfahren nicht teilgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht hat angenommen, der Vertrag der Parteien sei ein Mietvertrag; die Abreden über den Transport des Baggers und die Überlassung eines Bedienungsmannes änderten hieran nichts; der Beklagte habe die Pflicht verletzt, den Mietgegenstand unter Vorbehalt der aus dem vertragsgemässen Gebrauch sich ergebenden Abnützung in dem Zustande zurückzugeben, in dem er ihn erhalten habe (
Art. 271 OR
); er hafte daher für den hieraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweise, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (
Art. 97 OR
); das Verladen des Baggers habe bereits zu den ihn als Mieter treffenden Obliegenheiten gehört; der Baggerführer Humbel habe dabei als seine Hilfsperson gehandelt; er habe also für das Verhalten Humbels einzustehen und hafte für den durch die Art des Verladens verursachten Schaden (
Art. 101 OR
), wenn er nicht nachweisen könne, dass beim Verladen alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet worden sei; diesen Beweis vermöge er nicht zu leisten; er habe übrigens auch für das Verhalten des Chauffeurs Preisig einzustehen, der ebenfalls als seine Hilfsperson gewirkt habe und verpflichtet gewesen sei, sich über die gehörige Verankerung des Baggers auf dem Tiefgangwagen zu vergewissern.
Der Beklagte wendet ein, sein Vertrag mit der Klägerin sei ein Werkvertrag, weil mit dem Bagger eine Baugrube erstellt werden sollte; die Klägerin habe also den am Bagger, ihrem Werkzeug, entstandenen Schaden selbst zu tragen, zumal einer ihrer Angestellten daran schuld sei; beim Transport des Baggers, den Fehr's Erben in seinem Auftrag ausführten, sei der Beklagte Frachtführer gewesen; als solcher könne er jedoch für den eingetretenen
BGE 91 II 291 S. 293
Schaden nicht belangt werden, weil die Klägerin für die richtige Verladung des Baggers verantwortlich sei und allfällige Ersatzansprüche aus Frachtvertrag gemäss
Art. 454 OR
verjährt wären.
Als Frachtführer kann der Beklagte schon deshalb nicht gelten, weil ihm kein Frachtlohn (
Art. 440 OR
) versprochen wurde und die Pflicht zur Zahlung eines solchen auch nicht etwa aus den Umständen hervorging.
Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass das Ausheben der Baugrube, wofür der Beklagte den Bagger und den Baggerführer der Klägerin verwenden wollte, Gegenstand eines Werkvertrages zwischen den Parteien sei. Die Klägerin hat nicht die Herstellung dieser Grube übernommen, sondern dem Beklagten nur eine Maschine und einen Angestellten für diese Arbeit zur Verfügung gestellt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, schuldete der Beklagte der Klägerin hiefür nach der übereinstimmenden Meinung der Parteien ein Entgelt nach Massgabe der üblichen Ansätze. Es handelt sich also jedenfalls insoweit, als die Überlassung des Baggers als solchen in Frage steht, unzweifelhaft um eine Miete (
Art. 253 OR
).
2.
Für den Fall, dass kein Werkvertrag angenommen wird, macht der Beklagte geltend, es gehe entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht an, von einem Mietvertrag zu sprechen, bei dem die Arbeitsleistung nur untergeordnete Bedeutung im Sinne einer Nebenleistung habe; die Überlassung des Baggers und die Stellung eines Bedienungsmannes seien in diesem Falle vielmehr zwei einander bedingende und zusammen zu erbringende Hauptleistungen; daraus ergebe sich, dass ein sog. Kombinationsvertrag vorliege, d.h. "ein Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag"; für jede Hauptleistung seien die darauf zutreffenden Vorschriften des Gesetzes massgebend; der Dienstverschaffungsvertrag unterliege als Vertrag eigener Art den allgemeinen Bestimmungen des OR; er habe die Klägerin verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die zu verschaffenden Dienste einwandfrei geleistet werden; diese Pflicht habe sie nicht richtig erfüllt, da der Baggerführer, für dessen Verhalten sie nach
Art. 101 OR
einzustehen habe, den Bagger nicht fachgerecht verladen habe; den hieraus entstandenen Schaden habe sie selber zu tragen.
Es kann offen bleiben, ob das Stellen des Baggerführers nur eine untergeordnete, die Natur des Rechtsverhältnisses nicht
BGE 91 II 291 S. 294
beeinflussende Nebenleistung der Klägerin als Vermieterin sei (vgl. das Urteil vom 2. Juni 1953 i.S. Schmid & Cie. gegen Vereinigte Bauunternehmungen GmbH, wo die entgeltliche Überlassung eines Krans samt einem Kranführer bei Beurteilung der Folgen einer vom Kranführer verursachten Beschädigung des Krans ausschliesslich als Miete behandelt wurde), oder ob darin eine nicht nach Mietrecht, sondern nach andern Vorschriften zu beurteilende Hauptleistung im Rahmen eines gemischten Vertrages liege; denn beide Auffassungen führen zum gleichen Ergebnis.
a) Der Mieter ist verpflichtet, beim Gebrauch der gemieteten Sache mit aller Sorgfalt zu verfahren und sie auf den Schluss des Mietverhältnisses unter Vorbehalt der aus der vertragsgemässen Benutzung sich ergebenden Abnützung oder Veränderung in dem Zustande zurückzugeben, in dem er sie erhalten hat (Art. 261 Abs. 1, 271 Abs. 1 und 2 OR). Wird die Mietsache nach ihrer Übergabe an den Mieter in einem die normale Abnützung oder Veränderung übersteigenden Masse beschädigt und dem Vermieter in diesem verschlechterten Zustande zurückgegeben, so haftet der Mieter dem Vermieter nach
Art. 97 OR
für den daraus entstehenden Schaden, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt, d.h. dass er alle ihm zuzumutende Sorgfalt angewendet hat. Für das Verhalten einer Hilfsperson, deren er sich beim Gebrauch der Mietsache bedient, hat er nach
Art. 101 OR
einzustehen, wie wenn es sein eigenes wäre (
BGE 90 II 21
mit Hinweisen).
War das Stellen des Baggerführers eine blosse Nebenleistung der Klägerin als Vermieterin des Baggers, so stand der Baggerführer von der Übergabe des Baggers an wie dieser selber unter der Verfügungsmacht des Beklagten. Er hatte dessen Weisungen zu befolgen. Der Beklagte bediente sich seiner zur Erfüllung der Pflichten und zur Ausübung der Rechte aus dem Mietvertrag. Der Baggerführer war also von der Übergabe des Baggers an eine Hilfsperson des Beklagten als Mieters. Daran ändert nichts, dass er nicht zu diesem, sondern zur Klägerin in einem Dienstverhältnis stand (vgl.
BGE 77 II 149
). Der Beklagte haftet daher unter der erwähnten Voraussetzung gemäss
Art. 101 OR
für den Schaden, den der Baggerführer nach Übergabe des Baggers in Ausübung seiner Verrichtungen der Klägerin verursachte, wenn er nicht darzutun vermag, dass der Baggerführer alle Sorgfalt anwendete, die von ihm selber zu erwarten war (
BGE 70 II 221
).
BGE 91 II 291 S. 295
b) Gleich verhält es sich, wenn man das Stellen eines Baggerführers als eine der Überlassung des Baggers gleichgeordnete Leistung betrachtet und annimmt, es sei Gegenstand eines mit der Miete des Baggers verbundenen Dienstverschaffungsvertrages. Wer sich verpflichtet, einem andern für bestimmte Arbeiten gegen Entgelt einen seiner Angestellten zur Verfügung zu stellen, haftet dem andern grundsätzlich nur für die gehörige Erfüllung dieser Pflicht, d.h. dafür, dass er einen für die fragliche Tätigkeit geeigneten Angestellten abordnet. Im vorliegenden Falle hat der Beklagte, wie die Vorinstanz feststellt, der Klägerin nicht vorgeworfen, der Baggerführer Humbel habe sich für die ihm zugedachte Arbeit nicht geeignet, was sie hätte wissen sollen. Der Beklagte hat auch nicht etwa behauptet, die Klägerin habe für die Güte der von Humbel zu leistenden Arbeit durch eine besondere Abrede die Gewähr übernommen. Daher lässt sich nicht sagen, die Klägerin habe auf Grund des behaupteten Dienstverschaffungsvertrages für das Verhalten Humbels einzustehen und müsse aus diesem Grunde den von Humbel an ihrem Bagger verursachten Schaden selber tragen.
Der Beklagte glaubt freilich, dieser Schluss ergebe sich aus
Art. 101 OR
, der sich bei Annahme eines Dienstverschaffungsvertrages "eindeutig gegen die Klägerin" richte. Die Klägerin hatte sichjedoch gegenüber dem Beklagten nicht verpflichtet, die Baggerarbeit auszuführen, sondern nur, ihm mit dem Bagger einen Baggerführer zur Verfügung zu stellen. Humbel war also nach der Übergabe des Baggers nicht als Hilfsperson der Klägerin tätig, deren sich diese zur Erfüllung einer ihr obliegenden Vertragspflicht bedient hätte (vgl. das Urteil vom 7. Juli 1954 i.S. Tuileries-Briqueteries SA gegen Lavillat, wo das Bundesgericht es ablehnte, den damaligen Beklagten auf Grund von
Art. 101 OR
für Schaden haften zu lassen, den ein von ihm der Klägerin gegen Entgelt zur Verfügung gestellter Chauffeur an deren Lastwagen verursacht hatte). Vielmehr war Humbel von der Übergabe des Baggers an auch bei Annahme eines Dienstverschaffungsvertrages eine Hilfsperson des Beklagten, unter dessen Oberleitung er gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz zu arbeiten hatte.
3.
Die Parteien unterstellten die Miete des Baggers den für solche Geschäfte üblichen Bedingungen. Wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat, gehört nach der Praxis im Baugewerbe bei derartigen Geschäften, die
BGE 91 II 291 S. 296
verhältnismässig häufig sind, mangels abweichender Abrede schon das Verladen des Baggers zu den Obliegenheiten des Mieters. Die Übergabe der Mietsache, zu welcher der Vermieter nach
Art. 254 Abs. 1 OR
verpflichtet ist, erschöpft sich in Fällen dieser Art also im Bereitstellen der Maschine zum Verladen. Der Baggerführer Humbel handelte folglich schon beim Verladen und beim anschliessenden Transport des Baggers der Klägerin als Hilfsperson des Beklagten.
Das gleiche gilt für den Lastwagenführer Preisig, dessen sich der Beklagte für die Überführung des gemieteten Baggers auf den Bauplatz bediente. War das Verladen auch in erster Linie Sache des Baggerführers, so hatte sich Preisig, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die im Transportgewerbe herrschenden Anschauungen ausgeführt hat, als Führer des Lastenzugs doch wenigstens zu vergewissern, ob der Bagger auf dem Tiefgangwagen gehörig befestigt sei.
Für Schäden, die auf das Verhalten Humbels und Preisigs beim Verladen und beim Transport des Baggers zurückzuführen sind, ist also gemäss
Art. 101 OR
der Beklagte haftbar, wenn er nicht zu beweisen vermag, dass diese seine Hilfspersonen bei ihren Verrichtungen die Sorgfalt walten liessen, zu der er selber verpflichtet war.
Unter Vorbehalt des Nachweises, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (
Art. 97 OR
), haftet der Beklagte auch für den Schaden, der infolge mangelnder Eignung oder mangelhaften Zustandes des von ihm für den Transport zur Verfügung gestellten Tiefgangwagens entstanden ist.
Den ihm hienach obliegenden Beweis, dass bei der Vorbereitung und bei der Durchführung des Transportes in jeder Beziehung die gebotene Sogfalt angewendet wurde, hat der Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht erbracht. Gegen diese Annahme wendet er vor Bundesgericht mit Recht nichts ein. Er bestreitet seine Schadenersatzpflicht im wesentlichen nur noch mit dem bereits widerlegten Einwand, für das fehlerhafte Verhalten des Baggerführers habe die Klägerin einzustehen.
Der Beklagte ist deshalb für den eingetretenen Schaden, dessen Höhe nicht streitig ist, grundsätzlich haftbar.
4.
Gemäss
Art. 99 Abs. 3 OR
finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung. Der
BGE 91 II 291 S. 297
Schadenersatz, den der Beklagte der Klägerin schuldet, bemisst sich daher nach Art. 43/44 OR.
Art und Grösse des Ersatzes bestimmt nach
Art. 43 Abs. 1 OR
der Richter, der dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Indem
Art. 44 OR
bestimmte Umstände als Herabsetzungsgründe nennt, regelt er die Frage, welche Umstände bei der Bemessung des Schadenersatzes in Betracht fallen, nicht abschliessend. Vielmehr können auch andere Umstände eine Milderung der Ersatzpflicht rechtfertigen. Der Richter hat hierüber nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (
Art. 4 ZGB
). Eine nach dieser Richtlinie zu beurteilende Ermessensfrage ist auch die Berücksichtigung des Verschuldens.
a) Nach der Rechtsprechung kann der Grad des Verschuldens nur dann zu einer Ermässigung der Ersatzpflicht führen, wenn dem Schädiger bloss leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
BGE 53 II 430
,
BGE 59 II 370
,
BGE 80 III 61
,
BGE 82 II 31
und 534,
BGE 87 II 375
,
BGE 89 I 496
f.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde für den Transport des Baggers ein Tiefgangwagen bereitgestellt und verwendet, dessen Brücke nur teilweise mit Brettern belegt war, so dass die eisernen Raupen des Baggers stellenweise auf die Eisenbalken der Ladebrücke zu liegen kamen. Auf den vorhandenen Brettern lag zudem gefrorene Erde. Wenn es sich überhaupt verantworten liess, den Tiefgangwagen in diesem Zustande zu verwenden, so drängte es sich auf, den Bagger mit ganz besonderer Sorgfalt zu befestigen. Humbel tat das nicht, und Preisig unterliess es, diesen gemäss Feststellung der Vorinstanz erkennbaren Mangel zu beanstanden und auf eine bessere Befestigung zu dringen. Nach dem Einschwenken in die Strasse, auf welcher der Unfall sich ereignete, versäumte es Humbel zudem, sich nach dem Bagger umzusehen, obwohl die Fahrbahn eine erhebliche Wölbung aufwies, was die Gefahr des Abrutschens offensichtlich verstärkte. Die Sorgfalt, für die der Beklagte einzustehen hat, wurde also in mehrfacher Hinsicht gröblich vernachlässigt.
b) Dass der Baggerführer Humbel, dessen fehlerhaftes Verhalten die Hauptursache des Schadens ist, die für das Verladen und die Überwachung des Transports des Baggers erforderlichen Fachkenntnisse und Fähigkeiten besass, vermag den Beklagten von seiner Haftung aus
Art. 101 OR
nicht zu befreien (vgl.
BGE 70 II 221
oben). Der Umstand, dass der Beklagte von Humbel eine sorgfältige Behandlung des Baggers erwarten
BGE 91 II 291 S. 298
durfte, ist für sich allein auch kein genügender Grund für eine Ermässigung seiner Ersatzpflicht.
Die Ermässigung rechtfertigt sich dagegen, weil es die Klägerin war, die ihm Humbel für die in Frage stehenden Verrichtungen gegen Entgelt zur Verfügung stellte. Es ist recht und billig, dass die Klägerin einen Teil des Schadens, den der von ihr gestellte Baggerführer an ihrer Maschine schuldhaft verursachte, selber zu tragen hat, auch wenn sie mit einem derartigen Versagen Humbels nicht zu rechnen hatte. Bei Würdigung aller Umstände erscheint eine Herabsetzung des Schadenersatzes auf zwei Drittel des Schadens als angemessen.
5.
Da die Streitberufenen des teilweise unterliegenden Beklagten am Berufungsverfahren nicht teilgenommen haben, sind ihnen für dieses Verfahren keine Kosten aufzuerlegen (vgl.
Art. 69 Abs. 2 BZP
in Verbindung mit
Art. 40 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 7. Januar 1965 aufgehoben und der Beklagte unter Abweisung der Mehrforderung der Klägerin verurteilt wird, der Klägerin Fr. 6'148.90 nebst 5% Zins seit 29. Oktober 1963 zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1710fa03-5824-4f0f-b4e6-7db5cb78e597 | Urteilskopf
101 IV 344
82. Estratto della sentenza 30 settembre 1975 della Corte di cassazione penale nella causa Zehnder contro Procuratore pubblico sottocenerino | Regeste
Art. 15 Abs. 2 lit. a AO
. Unrichtige oder irreführende Ankündigung: Begriff der "handelsüblichen Preise" (Erw. 2).
Art. 14 UWG
, 21 AO. Die in diesen Bestimmungen aufgestellte strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers und des Auftraggebers geht über jene bei Mittäterschaft nach gemeinem Strafrecht hinaus. Wenn der Arbeitgeber oder Auftraggeber Mittäter nach gemeinem Strafrecht ist, braucht nicht geprüft zu werden, ob er nach diesen Spezialbestimmungen verantwortlich ist (Erw. 6).
Art. 61 StGB
. Die Veröffentlichung des Dispositivs eines Strafurteils betreffend unlauteren Wettbewerb mit Namensangabe des Verurteilten rechtfertigt sich, wenn das von
Art. 61 StGB
vorausgesetzte öffentliche Interesse darin besteht, die vom Verurteilten gezeigte Hartnäckigkeit zu brechen und eine weitere Irreführung des Publikums zu verhindern (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 101 IV 344 S. 345
La fabbrica di mobili Zehnder-Lordelli & Co., Lucerna-Mendrisio, otteneva il 7 novembre 1973 dal Dipartimento dell'Economia pubblica del Cantone Ticino l'autorizzazione di liquidare tutta la merce esistente nei suoi negozi di Mendrisio e di Massagno, menzionata nell'inventario; in quest'ultimo, posto a base dell'autorizzazione, era stato indicato il prezzo di costo.
Su denuncia presentata nel dicembre 1973 da dieci ditte ticinesi del ramo, il Dipartimento cantonale dell'Economia pubblica revocava il 1o febbraio 1974 la propria autorizzazione, ritenendo che l'impresa Zehnder-Lordelli & Co. avesse violato norme federali e cantonali che disciplinano le liquidazioni e le operazioni analoghe. Ciononostante l'impresa annunciava sui quotidiani il 2 e il 4 febbraio 1974 la continuazione della vendita.
In seguito all'azione penale promossa dal Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina, il Presidente delle Assise correzionali di Lugano-Ceresio dichiarava con sentenza 15 luglio 1974 Joseph Zehnder-Lordelli colpevole di concorrenza sleale ai sensi dell'
art. 13 lett. b e 18 lett. a LCSl
, nonché degli art. 13, 14, 15 cpv. 2 lett. a, 20 cpv. 1 lett. b, c e 21 OL, per aver pubblicato o fornito al pubblico durante la liquidazione
BGE 101 IV 344 S. 346
totale autorizzata annunci fallaci e per essersi rifornito di merci sia a scopo di liquidazione, sia durante la liquidazione. Il menzionato magistrato lo condannava quindi alla pena di un mese di detenzione, sospesa condizionalmente con un periodo di prova di due anni, ordinando la pubblicazione del dispositivo su sei quotidiani ticinesi a spese del condannato, una volta che la sentenza fosse cresciuta in giudicato.
La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino respingeva il gravame presentatole da Joseph Zehnder-Lordelli. Questi è insorto avanti il Tribunale federale con ricorso per cassazione contro la decisione della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento e il rinvio della causa a tale autorità per nuovo giudizio.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Litigiosa è nella presente causa la nozione di "prezzi normali" quale richiamata dall'
art. 15 cpv. 2 lett. a OL
. Trattasi di una questione di diritto, che la Corte di cassazione può esaminare con piena cognizione.
a) Il ricorrente intende per prezzo normale quello risultante dal costo di fabbricazione, aumentato delle spese di trasporto, di dogana, di magazzinaggio, di quelle necessarie per la vendita, ecc., e maggiorato da un margine di guadagno usuale, che nel ramo mobili è del 50-60% del prezzo di costo più le spese.
Il prezzo così determinato corrisponde ad uno schema generale valido per un calcolo aziendale; per le merci non vincolate ad un prezzo imposto, esso può essere variato a volontà dal venditore, il quale suole modificarlo secondo la situazione del mercato, le possibilità di vendita, le condizioni offerte dalla concorrenza, ecc. Lo schema di calcolo sopra illustrato non interessa l'acquirente. Questi intende confrontare il prezzo della merce offerta con quello a cui potrebbe comprarla altrove. Solo in tal guisa può infatti essere correttamente interpretata l'usuale pubblicità in materia di prezzi. Per "prezzo normale" (il testo francese dell'
art. 15 cpv. 2 OL
parla di "prix usuel") va inteso il prezzo usuale sul mercato ("handelsüblich", secondo il testo tedesco) praticato per quella determinata merce all'epoca della liquidazione, ossia, come hanno esattamente rilevato i giudici cantonali, il prezzo
BGE 101 IV 344 S. 347
al quale detta merce potrebbe conseguirsi altrove sul mercato in tale epoca.
Al proposito i giudici precedenti hanno accertato in modo vincolante per la Corte di cassazione che i mobili in questione potevano, all'epoca della liquidazione, essere acquistati altrove ad un prezzo similare o di poco superiore a quello reclamizzato dal ricorrente, dato che i prezzi originari, sensibilmente più elevati, erano stati ribassati in misura considerevole in ragione delle difficoltà di vendita. Tali giudici hanno accertato altresì che la stessa ditta Zehnder-Lordelli e Co. vendeva i mobili di cui trattasi fuori della liquidazione a prezzi analoghi, e che detti mobili potevano essere conseguiti nel Ticino al medesimo prezzo. Gli annunci secondo cui la merce era venduta con ribassi enormi o tali da raggiungere il 60% erano quindi inesatti.
b) Il ricorrente fa valere che i giudici cantonali hanno comparato a torto i prezzi di liquidazione con prezzi anteriori, di nessun interesse per l'acquirente. Questi è allettato non dal confronto con prezzi precedenti, bensì dall'assicurazione di non poter più comprare più tardi a condizioni tanto vantaggiose.
Tale argomento e i relativi rinvii alla dottrina (RUDOLF FLUELER, Rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens, tesi Berna 1957, pag. 78 seg.) e alla giurisprudenza (
DTF 78 IV 126
,
DTF 81 IV 195
) non possono giovare al ricorrente, in quanto riferiti alla fattispecie concreta. I giudici cantonali hanno accertato che i prezzi originari dei mobili di cui si discute avevano dovuto essere ridotti notevolmente; non si poteva pertanto contare che sul mercato normale essi sarebbero aumentati poco dopo la liquidazione. Inducendolo a credere che i mobili in parola si sarebbero potuti acquistare sul mercato dopo la liquidazione soltanto a prezzi considerevolmente più elevati, il ricorrente ha tratto in inganno il pubblico.
6.
Con il suo gravame il ricorrente impugna la sentenza della Corte cantonale anche perché questa lo ha riconosciuto colpevole, quale contitolare della ditta Zehnder-Lordelli e Co., delle infrazioni punite dagli
art. 13 LCSl
e 20 OL. Tali infrazioni sarebbero peraltro state commesse non da lui, bensì dal procuratore della ditta, X. Il ricorrente stesso sarebbe dovuto essere semmai giudicato ai sensi dell'
art. 14 LCSl
e
BGE 101 IV 344 S. 348
21 OL, che disciplinano la responsabilità penale del datore di lavoro o del mandante.
La censura è infondata. I giudici di prima e di seconda istanza hanno accertato che il ricorrente era stato sempre informato delle operazioni effettuate da X., e che le aveva autorizzate. Tale circostanza è stata ammessa dallo stesso ricorrente. Ne segue che costui doveva essere considerato come autore delle infrazioni contestategli, e più precisamente come correo, secondo il criterio della participazione soggettiva.
Gli
art. 14 LCSl
e 21 OL regolano una responsabilità che eccede quella già riconosciuta dal diritto penale ordinario; se così non fosse, tratterebbesi di norme superflue. Esse presuppongono che impiegati, operai o mandatari commettano, nel compimento delle loro incombenze di servizio o di mandato, gli atti puniti da tale legislazione, senza essere stati a ciò indotti dal datore di lavoro e senza che questi li approvasse. In presenza di questo presupposto il datore di lavoro che, venuto a conoscenza di detti atti, abbia tralasciato d'impedirli o di eliminarne gli effetti, è dichiarato punibile ai sensi degli
art. 14 LCSl
e 21 OL. Poiché il ricorrente già è punibile come correo in base ai principi del diritto penale ordinario, non v'era neppure bisogno, come rettamente ha rilevato la Corte cantonale, di far capo alla responsabilità accessoria prevista dalle due cennate disposizioni speciali.
7.
Il Presidente delle Assise correzionali ha ordinato la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna in sei quotidiani ticinesi. Egli ha ritenuto tale misura particolarmente opportuna, tenuto conto dell'ostinazione del condannato, dell'interesse delle ditte denuncianti e di quello del pubblico che egli intendeva trarre in inganno.
La Corte cantonale ha respinto le censure mosse dal ricorrente contro la misura di cui trattasi, considerandola giustificata dall'interesse pubblico. Essa ha rilevato che la pubblicazione del dispositivo di una sentenza può aver luogo ove sia dato un interesse pubblico qualificato ed ha confermato l'esistenza nella fattispecie di un siffatto interesse. Tale conclusione è corretta. Corrisponde effettivamente ad uno specifico interesse pubblico che questo provvedimento sia adottato onde aver ragione della pervicacia di cui il ricorrente ha dato prova, e impedire che il pubblico possa essere ulteriormente tratto in inganno (
DTF 78 IV 13
,
DTF 92 IV 186
consid. 1;
BGE 101 IV 344 S. 349
SCHULTZ, Parte generale, II 162; SCHWANDER, n. 480a, pag. 282 in alto). Il giudice di merito ha ravvisato l'ostinazione del ricorrente nella sua condotta successiva alla denuncia presentata nei confronti della ditta Zehnder-Lordelli e Co., e soprattutto nel fatto che questa, dopo che le era stata revocata l'autorizzazione, ha annunciato nella stampa che la liquidazione proseguiva e che aveva denunciato a sua volta le ditte denuncianti per denuncia mendace, diffamazione e sviamento della giustizia.
Nell'ordinare la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna con indicazione del nome del condannato il giudice di merito non ha pertanto ecceduto i limiti del proprio potere d'apprezzamento, che non può essere sindacato dalla Corte di cassazione (
DTF 78 IV 15
).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | null | nan | it | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
17118065-9638-4d36-a642-4689bfc13bf5 | Urteilskopf
103 II 59
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1977 i.S. Danzas AG gegen Metallbodio AG | Regeste
Haftung des Spediteurs.
Art. 398, 399 und 439 OR
.
1. Ein vom Beauftragten befugterweise eingesetzter Zwischenspediteur ist als sein Substitut, nicht als eine Hilfsperson zu behandeln (E. 1a).
2. Der Beauftragte haftet diesfalls nur für gehörige Sorgfalt in der Wahl und Instruktion des Zwischenspediteurs (E. 1b).
3. Offen gelassen, ob ein blosser Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen genügt, um diese zum Vertragsinhalt zu machen (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 103 II 59 S. 59
Am 30. Juli 1973 bestellte ein gewisser Montalet bei der Metallbodio AG in Basel 20 t Nickelkathoden, die angeblich für die Firma Unimétal in Paris bestimmt waren.
Die Metallbodio AG beauftragte am 2. August die Danzas AG in Basel, die in Rotterdam für die Danzas S.A. Paris freigestellte Ware zu übernehmen und in ihrem Namen der Unimétal S.A. in Paris auszuliefern. Sie verband den Auftrag mit der Weisung, die Ware erst auf ihre Nachricht, dass die Käuferin den Betrag von US § 72'752.46 zu ihrer Verfügung gestellt habe, der Unimétal auszuliefern. Die Danzas AG bestätigte den Auftrag am gleichen Tage und fügte bei, dass die Sendung am 3. August nach Paris weitergeleitet werde. Das hiefür benutzte Formular trägt den Vermerk, dass für alle Vereinbarungen und Aufträge die Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteur-Verbandes (ABSped) gelten.
BGE 103 II 59 S. 60
Die Danzas AG Basel erteilte am 2. August der Firma Erkelens, Cooke & Marcus in Rotterdam den Auftrag, die Ware an die Danzas S.A. Paris zu senden. Den Vorbehalt der Verkäuferin über die Auslieferung der Ware an die Unimétal gab sie dabei nicht weiter, teilte aber bereits am 2. August 1973 der Danzas S.A. Paris mit, dass die Sendung der Käuferin nur gegen Beweis der unwiderruflichen Zahlung von US § 72'752.46 zugunsten des Schweizer Lieferanten ausgehändigt werden dürfe.
Durch betrügerische Handlungen erreichte Montalet, dass die Firma Erkelens den Frachtbrief über den Versand der Nickelkathoden nachträglich abänderte und die Ware ohne Sicherstellung des Preises der Unimétal oder einem Dritten überliess. Die Kathoden sind seither verschwunden.
Im Januar 1974 klagte die Metallbodio AG gegen die Danzas AG Basel auf Zahlung von US § 72'752.46 oder SFr. 207'344.51 nebst Zins seit 7. November 1973.
Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, das von der Klägerin angerufen wurde, schützte sie dagegen am 7. September 1976 im vollen Betrag nebst 5% Zins seit 10. Januar 1974.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichtes Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie neu entscheide.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Auffassung des Appellationsgerichtes genügte der auf der Versandanzeige vom 2. August in Kleindruck angebrachte Hinweis auf die ABSped nicht, um diese zum Vertragsinhalt zu erheben; die Beklagte habe mit der Klägerin keine regelmässigen Geschäftsbeziehungen unterhalten noch ihr die ABSped je im Wortlaut mitgeteilt, weshalb selbst eine Einigung durch schlüssiges Verhalten zu verneinen sei. Nach den Bestimmungen des Obligationenrechtes sei die Firma Erkelens aber als Hilfsperson anzusehen, für deren Verschulden die Beklagte einzustehen habe, ohne sich entlasten zu können.
BGE 103 II 59 S. 61
Die Beklagte hält dem insbesondere entgegen, indem das Appellationsgericht den von ihr befugterweise beigezogenen Zwischenspediteur als Hilfsperson statt als ihren Substituten behandle, verletze es die Art. 101, 398 f. und 439 OR.
a) Gemäss
Art. 439 OR
ist der Spediteur als Kommissionär zu betrachten, untersteht aber in bezug auf den Transport der Güter den Bestimmungen über den Frachtvertrag. Im vorliegenden Fall geht es weder um den Transport als solchen noch um einen dabei entstandenen Schaden. Ob die Beklagte für den Verlust der Ware hafte, beurteilt sich deshalb nach Kommissionsrecht, das in
Art. 425 Abs. 2 OR
die Vorschriften über den Auftrag für anwendbar erklärt, soweit es nicht etwas anderes bestimmt.
Bei diesem Ausgangspunkt geht es nicht an, die Stellung des Spediteurs, der einen Zwischenspediteur einsetzt, mit derjenigen des Frachtführers zu vergleichen und deswegen die für den Zwischenfrachtführer vorgesehene Regelung auch auf den Zwischenspediteur anzuwenden. Entgegen der Annahme des Appellationsgerichtes verweist das Obligationenrecht zudem in Art. 449 nicht auf Art. 101; das trifft lediglich für private Textausgaben (z.B. die von SCHÖNENBERGER) zu, wo diese Bestimmung zur Erläuterung in Klammern eingefügt ist. Entscheidend ist indes, dass die Art. 447 bis 449 OR eine durch die Möglichkeit des Entlastungsbeweises gemilderte Kausalhaftung enthalten (
BGE 102 II 260
E. 2, 93 II 349). Dadurch unterscheiden sie sich aber grundsätzlich von der Haftung gemäss allgemeinem Auftragsrecht (Art. 398/99), das nach
Art. 425 Abs. 2 und 439 OR
in Fällen wie hier auch für den Speditionsvertrag gilt. Das ist auch dem vom Appellationsgericht angeführten Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen (SJZ 69/1973 S. 359) entgegenzuhalten.
Das Appellationsgericht stützt seine Auffassung vorab auf die eigene langjährige Praxis. Es irrt aber in der Annahme, das Bundesgericht habe bisher nicht darüber befunden, ob der Zwischenspediteur als Hilfsperson nach
Art. 101 OR
oder als Substitut gemäss
Art. 399 OR
zu betrachten sei. Dass der Zwischenspediteur als Substitut zu behandeln ist, hat das Bundesgericht sinngemäss bereits in den Entscheiden 94 II 207 und 77 II 159 angenommen. Mit Urteil vom 17. Februar 1975 i.S. Danzas AG gegen Thommen hat es zudem die Meinung der gleichen Vorinstanz, das Rechtsverhältnis zwischen einem
BGE 103 II 59 S. 62
Spediteur und einem von ihm beauftragten weiteren Spediteur sei als Substitution gemäss
Art. 399 Abs. 2 OR
zu werten, ausdrücklich gebilligt. Gewiss war dort der erste Spediteur nach der Weisung des Verkäufers verpflichtet, einen zweiten beizuziehen. Das rechtfertigt aber keine Ausnahme und ist dem Urteil vom 17. Februar 1975 auch nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht schloss sich darin, wie aus seinen Hinweisen auf die angeführten Präjudizien und den Kommentar GAUTSCHI (N. 5 zu
Art. 439 OR
) erhellt, der Meinung der Vorinstanz im allgemeinen Sinne an; es nahm keine Rücksicht darauf, dass der Zwischenspediteur schon nach der Weisung des ersten Auftraggebers einzuschalten war.
Von dieser allgemeinen Betrachtungsweise abzugehen, besteht kein Anlass. Sie entspricht nicht nur der Stellung des Spediteurs gemäss Kommissions- und allgemeinem Auftragsrecht, sondern auch der Rolle des Zwischenspediteurs, der die ihm übertragene Aufgabe selbständig erledigt. Sie deckt sich auch mit weiteren Lehrmeinungen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 23 zu
Art. 439 OR
; BECKER, N. 4 und 12 zu Art. 439, ferner N. 13 zu Art. 398 sowie N. 3 und 5 zu
Art. 399 OR
). Nach der Rolle und Aufgabe des Zwischenspediteurs kann nichts darauf ankommen, ob der Beauftragte diesen auf Weisung des Verkäufers oder von sich aus beigezogen hat; massgebend kann nur sein, ob er die Besorgung des Geschäftes einem Dritten übertragen durfte, der Beizug also erlaubt war. Dass dies im vorliegenden Fall zu bejahen ist, anerkennt auch das Appellationsgericht.
b) Da die Beklagte die Firma Erkelens befugterweise als Zwischenspediteur eingesetzt hat, haftet sie nach Art. 439 in Verbindung mit Art. 425 Abs. 2 und 399 Abs. 2 OR nur für gehörige Sorgfalt bei deren Wahl und Instruktion. Dass sie bei der Wahl unsorgfältig gehandelt habe, ist weder behauptet noch zu ersehen. Fragen kann sich bloss, ob ein Instruktionsfehler darin liege, dass die Beklagte die ihrer Pariser Filiale mitgeteilte Weisung, die Ware nur gegen Bezahlung des Kaufpreises auszuliefern, nicht auch an den Zwischenspediteur weitergegeben hat. Das ist zu verneinen. Die Firma Erkelens sollte nur die Beförderung der Nickelkathoden an die Danzas S.A. Paris veranlassen. Die Beklagte hatte ihr damit bloss einen Teil des Speditionsgeschäftes übertragen; die Auslieferung der Ware an die Unimétal behielt sie ihrer Pariser Filiale
BGE 103 II 59 S. 63
vor, was zulässig war (BECKER, N. 3 zu
Art. 399 OR
). Für die richtige Ausführung dieses Teilauftrages genügte die klare Weisung, die Ware an die Danzas S.A. Paris zu senden; denn diese hatte dafür zu sorgen, dass die Kathoden gemäss Weisung der Klägerin nur gegen Bezahlung an die Unimétal ausgeliefert würden. Die Beklagte hat ihre Pflichten in der Auswahl und Instruktion des Zwischenspediteurs erfüllt.
Damit ist auch dem Versuch der Klägerin, das Verhalten der Beklagten als Schadensursache auszugeben, weil der Zwischenspediteur von der "Nachnahmeklausel" keine Kenntnis erhalten habe, die Grundlage entzogen. Dass die Sendung nur gegen Bezahlung ausgeliefert werden durfte, brauchte die Firma Erkelens nach der klaren Angabe des Empfängers Danzas S.A. nicht zu wissen. Ihre schädigenden Handlungen waren zudem nicht die Folge der erhaltenen Instruktionen, noch waren sie aus dem Auftrag der Beklagten überhaupt zu erklären. Sie gingen darauf zurück, dass der Zwischenspediteur sich durch Montalet dazu verleiten liess, den zunächst richtig ausgefüllten Frachtbrief zu ändern, um den von der Klägerin angebrachten Vorbehalt über die Auslieferung der Ware umgehen zu können. Dieses eigenmächtige Vorgehen der Firma Erkelens lief dem Auftrag, den sie erhalten hatte, stracks zuwider, weshalb weder von einem adäquaten noch von einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden die Rede sein kann.
2.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der blosse Hinweis der Beklagten auf die Geschäftsbedingungen des Spediteur-Verbandes (ABSped) nach den Umständen und der Erfahrung der Beteiligten genügte, um diese Bedingungen zum Inhalt des Vertrages rechnen und der Klägerin entgegenhalten zu können. Denn auch wenn sie anwendbar wären, würde danach (Art. 8 Ziff. 3 die Beklagte nicht strenger als nach der gesetzlichen Ordnung haften.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 7. September 1976 aufgehoben und die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
17152e04-df47-4280-af3e-1aeccb5eec6d | Urteilskopf
140 II 134
14. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa V. contro Amministrazione federale delle dogane (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_339/2012 del 29 ottobre 2013 | Regeste
Art. 34a Abs. 3 BPV
(in der ab 1. Juli 2008 bis 31. Dezember 2009 gültig gewesenen Fassung);
Art. 55 VwVG
in Verbindung mit
Art. 37 VGG
;
Art. 103 BGG
.
Die den von einem Zöllner gegen seine Entlassung erhobenen Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht und an das Bundesgericht gewährte aufschiebende Wirkung ist nicht mit einem Aufschub der Kündigung verbunden, welche - nach Bestätigung durch die angerufenen gerichtlichen Instanzen - ab dem Zeitpunkt wirksam und vollziehbar wird, für welchen sie ursprünglich ausgesprochen wurde (E. 4.2.2).
Im Bereich des Bundespersonalrechts lässt die aufschiebende Wirkung das Arbeitsverhältnis während des hängigen Verfahrens vorerst andauern. Eine Lohnfortzahlung über den Kündigungstermin hinaus stellt indessen keine ungerechtfertigte Bereicherung dar, wenn der Angestellte seine frühere Arbeit weiterhin ausübt oder einer andern ihm zugeteilten Beschäftigung nachgeht, wenn er von seiner Arbeit freigestellt worden ist oder wenn er aus anderen Gründen unverschuldet an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert ist (E. 4.2.3).
Der Angehörigen des Grenzwachtkorps bei vorgezogenener Aufgabe ihrer Funktion vor Erreichen des Vorruhestandalters zustehende Abfindungsanspruch wurde dementsprechend gestützt auf die bis Ende 2009 in Kraft gewesene Gesetzgebung bei einem Angestellten anerkannt, dessen Arbeitsverhältnis per 30. April 2009 aufgelöst worden war, das dann aber zufolge aufschiebender Beschwerdewirkung erst per Ende August 2010 beendet wurde (E. 4.2.4 und 4.2.5). | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 140 II 134 S. 136
A.
A.a
V. ha lavorato alle dipendenze dell'Amministrazione federale delle dogane (AFD) in qualità di guardia di confine.
Con decisione del 9 ottobre 2008 il Comando della regione guardie di confine IV ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto al 30 aprile 2009. Statuendo sull'opposizione dell'interessato, la Direzione generale delle dogane (DGD) ha il 20 aprile 2009 confermato il provvedimento di licenziamento togliendo l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso.
A.b
V. ha deferito la decisione su opposizione al Tribunale amministrativo federale, il quale, dopo avere conferito al ricorso effetto sospensivo, lo ha respinto mediante giudizio 26 agosto 2009.
A.c
Contestualmente al pagamento dello stipendio di settembre 2009, l'AFD ha riconosciuto a V. un'indennità unica per partenza anticipata di fr. 168'014.70, che l'interessato, su richiesta del datore di lavoro, ha restituito nel successivo mese di novembre, visto che il Tribunale federale aveva concesso l'effetto sospensivo al ricorso da lui presentato contro il giudizio del Tribunale amministrativo federale.
A.d
Per lettera circolare del 1° gennaio 2010 l'AFD ha ricordato ai suoi collaboratori che i membri del Corpo delle guardie di confine (Cgcf), a determinate condizioni, avevano diritto a un'indennità unica in caso di uscita anticipata dalla funzione. Confermando il tenore di una precedente circolare del 24 giugno 2008, la comunicazione precisava che la pretesa sussisteva anche quando il rapporto di lavoro veniva sciolto dal datore di lavoro.
L'11 giugno 2010, l'AFD, per ulteriore lettera circolare, ha informato i propri dipendenti che a seguito di una modifica legislativa il diritto all'indennità medesima veniva soppresso per i membri del Cgcf, invitando chi volesse ancora ottenerla a dimettersi entro il 30 giugno 2010.
BGE 140 II 134 S. 137
In seguito, il 22 giugno 2010 V. ha comunicato all'AFD di voler continuare la sua attività lavorativa di guardia di confine, soggiungendo tuttavia che qualora il Tribunale federale dovesse respingere il ricorso contro il giudizio del Tribunale amministrativo federale del 26 agosto 2009, egli avrebbe comunque diritto a un'indennità di partenza dal momento che la disdetta sarebbe stata pronunciata prima dell'entrata in vigore, il 1° luglio 2010, della preannunciata modifica legislativa.
A.e
Mediante sentenza 8C_802/2009 del 28 luglio 2010 il Tribunale federale ha tutelato la pronuncia del Tribunale amministrativo federale, rendendo di conseguenza definitiva la disdetta del rapporto di lavoro.
Il 17 agosto 2010 l'AFD ha comunicato a V. la risoluzione del rapporto di lavoro per il 31 agosto seguente.
A.f
Con scritto 15 settembre 2010 V. ha quindi chiesto il versamento dell'indennità di partenza che il Comando della regione guardie di confine IV, con decisione del 29 ottobre 2010, ha rifiutato per il motivo che il rapporto di lavoro era terminato dopo il 1° luglio 2010.
L'interessato ha avverso tale decisione presentato un'opposizione che è stata respinta dall'AFD con atto 21 febbraio 2011.
B.
Per pronuncia del 26 marzo 2012 il Tribunale amministrativo federale ha respinto un successivo ricorso interposto, tramite l'avv. W., da V. confermando nel suo risultato il provvedimento di diniego della prestazione.
C.
Sempre patrocinato dall'avv. W., V. ha presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale, in accoglimento del gravame, chiede il riconoscimento di un'indennità per uscita anticipata dal Cgcf conformemente a quanto stabilito dalla legislazione in vigore fino al 30 giugno 2010, oltre interessi al 5 % dal 1° settembre 2010. Più in particolare domanda che venga fatto ordine all'amministrazione interessata di versargli l'importo di fr. 176'417.80 complessivi, oltre interessi e dopo deduzione e riversamento dei contributi di legge. Il tutto con protesta di spese e ripetibili.
Il Tribunale amministrativo federale ha rinunciato a esprimersi, mentre l'AFD, rappresentata dalla DGD, propone di respingere il gravame.
Il ricorrente ha in seguito presentato ulteriori osservazioni confermandosi nelle sue richieste.
BGE 140 II 134 S. 138
D.
Il Tribunale federale ha indetto una deliberazione pubblica che si è tenuta il 29 ottobre 2013.
Il ricorso è stato accolto.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Prima questione controversa è quella di sapere quale sia la versione dell'art. 34a cpv. 3 dell'ordinanza del 3 luglio 2001 sul personale federale (OPers; RS 172.220.111.3) applicabile alla presente fattispecie in cui il rapporto di lavoro è stato disdetto dall'amministrazione federale interessata nell'ottobre 2008, ma ha poi preso fine effettivamente, a causa dell'effetto sospensivo accordato ai ricorsi presentati dal ricorrente, solo a fine agosto 2010.
4.1
Pronunciandosi sul tema dell'applicazione temporale di questa norma, i primi giudici hanno osservato che valeva la regola generale secondo la quale erano determinanti le disposizioni legali in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che doveva essere valutato giuridicamente. Hanno quindi pure ricordato come, per giurisprudenza del Tribunale federale, la legalità di una decisione amministrativa andasse valutata, di regola, sulla base della situazione di diritto vigente al momento in cui essa era stata emanata. Fatte queste premesse, nel caso concreto l'elemento decisivo era, secondo i primi giudici, il licenziamento del ricorrente avvenuto nell'ottobre 2008 e non già l'effettiva cessazione del rapporto di lavoro a fine agosto 2010, come ritenuto dall'autorità inferiore. Sempre per i primi giudici, l'effetto sospensivo costituiva una misura provvisionale che aveva come obiettivo la salvaguardia - per ragioni di praticità e proporzionalità - di una situazione di fatto nella procedura ricorsuale, non di procrastinare gli effetti giuridici dell'atto contestato influenzando, oltretutto, il diritto ad esso applicabile. Malgrado ciò il Tribunale amministrativo federale ha poi comunque respinto il gravame presentato dall'interessato avverso il provvedimento amministrativo di rifiuto (consid. 5 non pubblicato).
4.2
La valutazione dei primi giudici dev'essere condivisa.
4.2.1
L'effetto sospensivo comporta che, con l'inoltro del ricorso, le conseguenze giuridiche della decisione impugnata non possono subentrare fino al disbrigo della controversia e l'esecuzione non è possibile (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
a
ed. 2010, n. 1799; cfr. pure
DTF 129 V 370
consid. 2.2 pag. 371). Nell'ambito del diritto del personale della Confederazione, esso ha
BGE 140 II 134 S. 139
per conseguenza che gli effetti della disdetta del contratto di lavoro pronunciata dal datore di lavoro sono sospesi fino alla crescita in giudicato (sentenza 8C_983/2010 del 9 novembre 2011 consid. 5.6 con riferimenti). In dottrina è controversa la questione di sapere se l'effetto sospensivo impedisca di principio alla decisione di esplicare i suoi effetti o se ne ostacoli soltanto la esecutività. La maggior parte degli autori propende di fare di regola risalire la validità della decisione (impugnata) al momento della sua emanazione (WEISSENBERGER/HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, pag. 79 con rinvii alla dottrina indicata alla nota a piè di pagina n. 79). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale la questione dev'essere esaminata di caso in caso. Vale comunque il principio secondo cui l'effetto sospensivo non può portare alcun vantaggio materiale e giuridico alla parte ricorrente soccombente a scapito della parte opponente vincente (
DTF 112 V 74
consid. 2b, 2c e 3c pag. 77 seg.).
4.2.2
Nel caso concreto il Tribunale federale aveva in ultima istanza confermato la validità della disdetta dell'ottobre 2008 pronunciata nei confronti dell'insorgente con effetto al 30 aprile 2009 (sentenza 8C_802/2009 del 28 luglio 2010). Secondo la maggior parte degli autori (v. sopra, consid. 4.2.1), il cui parere si manifesta pure nella citata sentenza 8C_983/2010 (in particolare consid. 5.6), la disdetta diventa definitiva al momento in cui è stata pronunciata. Una nuova disdetta non è necessaria. Vale senza restrizione alcuna quanto disposto nella decisione impugnata senza successo. L'inoltro di un ricorso non è suscettibile di comportare il differimento della disdetta. Ne consegue che nel caso di successo del datore di lavoro e di conferma della sua disdetta non è dovuto nessun salario per la durata della procedura di ricorso (cfr. in questo senso GREMPER/MARTIN, Kündigung und aufschiebende Wirkung, in Öffentliches Personal Schweiz, ZV Info/maggio 2011, consultabile al sito
http://www.oeffentlichespersonal.ch/downloads/ZVinfo_05_11_de.pdf
), a meno che il dipendente non continui (provvisoriamente) a essere occupato (sentenza citata 8C_983/2010 consid. 5.6).
4.2.3
Già si è detto (v. sopra, consid. 4.2.1 in fine) come la presentazione di un gravame infondato non debba far trarre al ricorrente alcun vantaggio materiale e giuridico a scapito della parte opponente vittoriosa. La persona licenziata non deve in altri termini arricchirsi in maniera ingiustificata per l'effetto sospensivo valido durante la procedura di ricorso. Poiché nell'ambito del diritto del personale
BGE 140 II 134 S. 140
della Confederazione l'effetto sospensivo lascia, a seguito del diritto del funzionario a una rioccupazione, provvisoriamente perdurare il rapporto di lavoro durante la procedura in corso, non sussiste arricchimento indebito per l'ulteriore pagamento dei salari (e dei contributi alle assicurazioni sociali) oltre il termine di disdetta ogni qualvolta la persona interessata continui a compiere durante la procedura il suo precedente lavoro o un'altra occupazione affidatale. Lo stesso discorso vale qualora la medesima persona sia stata, sempre per la durata della procedura, esonerata dall'obbligo di lavorare o per altri motivi impedita senza colpa di prestare il proprio lavoro (in particolare causa malattia o perché non le è stata assegnata un'altra occupazione ragionevolmente esigibile; sentenza citata 8C_983/2010 consid. 5.6). In queste condizioni non vi è spazio per un obbligo di restituzione degli stipendi percepiti a fine procedura (SUSANNE KUSTER ZÜRCHER, Aktuelle Probleme des provisorischen Rechtsschutzes bei Kündigungen nach Bundespersonalrecht, in Droit public de l'organisation - responsabilité des collectivités publiques - fonction publique, Annuaire 2007, pag. 161). È ciò che si verifica nella fattispecie.
4.2.4
Dal profilo del diritto intertemporale, ai fini dell'esame della questione di sapere quale sia la disciplina applicabile in caso di una modifica delle basi legali, vale la regola generale secondo cui sono da considerare le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (
DTF 130 V 253
consid. 3.5 pag. 259 con riferimento). Ne discende, alla luce delle considerazioni che precedono, che per la valutazione del controverso diritto all'indennità d'uscita fa stato l'
art. 34a cpv. 3 OPers
nella sua versione in vigore dal 1° luglio 2008 al 31 dicembre 2009. In effetti è durante quel periodo che è stata pronunciata la disdetta nei confronti del ricorrente e che, per quanto visto in precedenza, ha preso fine giuridicamente il rapporto di lavoro.
4.2.5
Ma quand'anche si volesse, a seguito dell'effetto sospensivo conferito al ricorso, far durare il rapporto lavorativo sino al termine della procedura di ricorso, il risultato non cambierebbe. Già si è detto che la disdetta è stata data durante la vigenza dell'
art. 34a cpv. 3 OPers
nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2009. Il diritto all'indennità d'uscita previsto da questa norma - indennità destinata a compensare, per gli impiegati che lasciavano la loro carica prima dell'età legale, la perdita dei vantaggi economici derivanti dal prepensionamento (cfr.
DTF 139 V 384
) - configurava una conseguenza
BGE 140 II 134 S. 141
giuridica della disdetta. Determinante è quindi la legislazione in vigore a quell'epoca e non già quella vigente al momento della cessazione effettiva del rapporto di lavoro. La medesima opinione era condivisa dall'AFD. Per lettera circolare dell'11 giugno 2010, quest'ultima aveva infatti informato i propri dipendenti che a seguito di una imminente modifica legislativa il diritto all'indennità in parola veniva soppresso per i membri del Cgcf, invitando coloro che volessero ancora beneficiarne a dimettersi al più tardi entro il 30 giugno 2010. Immaginabile è pertanto che altri membri del Cgcf, il cui rapporto di lavoro ha di fatto preso fine pure sotto l'imperio del disciplinamento legale valido dopo il 1° luglio 2010, a differenza del ricorrente abbiano eventualmente ottenuto una indennità di partenza, il che costituirebbe una illecita disparità di trattamento. | public_law | nan | it | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
17161c8b-1b14-4dc3-81fa-cd484dccc13f | Urteilskopf
101 Ib 361
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. November 1975 i.S. Brupbacher und Mitbeteiligte gegen Eidg. Amt für das Handelsregister. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Handelsregister.
Art. 103 lit. a OG
. Legitimation zur Beschwerde der Gründer einer noch nicht eingetragenen Aktiengesellschaft (Erw. 1).
Art. 944 Abs. 1 OR
, 44 Abs. 1 HRegV.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Sachbegriffe ohne Kennzeichnungskraft dürfen nicht als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Unzulässigkeit der Firma "Inkasso AG" (Erw. 5).
Voraussetzungen, unter denen eine Verwaltungsbehörde ihre Praxis ändern darf (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 101 Ib 361 S. 362
A.-
Hans Brupbacher, Walter Deplaz und Helene Sommer gründeten am 25. Juni 1975 unter der Firma "Inkasso AG" eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Das Eidg. Amt für das Handelsregister teilte am 7. Juni 1975 dem kantonalen Registerführer, der die Eintragung vorgenommen hatte, mit, die Publikation werde zurückgestellt, da eine Sachbezeichnung nicht monopolisiert werden könne und es an einer Individualisierung fehle, die zumindest durch Aufnahme der Sitzbezeichnung in die Firma geschehen sollte.
Auf Verlangen der Gründer erliess das Eidg. Amt am 24. Juni 1975 eine beschwerdefähige Verfügung.
B.-
Die Gründer, die vorläufig die Firma in "Inkassoservice AG" umbenannt haben, beantragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ihnen die Firma "Inkasso AG" zu bewilligen.
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Gründer einer Aktiengesellschaft bilden bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft und sind, wenn sie im vorinstanzlichen Verfahren als Partei zugelassen worden
BGE 101 Ib 361 S. 363
waren, nach
Art. 103 lit. a OG
zur Beschwerde berechtigt (
BGE 95 I 278
). Diese Voraussetzung trifft hier zu.
2.
Die Beschwerdeführer beanspruchen die Firma "Inkasso AG" ohne Zusatz, insbesondere ohne Bezeichnung des Sitzes. Dass sie sich vorläufig mit der Firma "Inkassoservice AG" begnügen, beeinträchtigt ihr Rechtsschutzinteresse nicht. Entgegen der Ansicht des Amtes ist nicht zu prüfen, ob ihnen die Verwendung dieser Firma zugemutet werden darf, sondern ob sie zu Recht Anspruch auf die Firma "Inkasso AG" erheben.
3.
Die Aktiengesellschaft kann unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Jede Firma darf neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen, vorausgesetzt, dass sie wahr sind, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen (
Art. 944 Abs. 1 OR
,
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, dürfen in eine Firma nicht aufgenommen werden (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
). Denn eine Firma hat die Aufgabe, ein Unternehmen zu kennzeichnen und zu unterscheiden. Sie ist nicht dazu bestimmt, es als wichtig, gross oder leistungsfähig hinzustellen (
BGE 95 I 279
mit Hinweisen,
BGE 96 I 610
BGE 100 Ib 31
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 741).
4.
Das Amt anerkennt, dass zahlreiche Firmen im Handelsregister eingetragen sind, die wie "Inkasso AG" reine Sachbezeichnungen sind. Der Grund hiefür liegt darin, dass bis vor zwei Jahren solche Firmen eingetragen wurden. Die Beschwerdeführer rügen diese neue Praxis als gesetzwidrig. Sie berufen sich hiefür auf
BGE 100 II 224
ff. Das Amt seinerseits sieht in diesem Urteil eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung, auf die zurückzukommen sei.
a) Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid darüber zu befinden, ob sich die Firma "Aussenhandel-Finanz AG" von der eingetragenen Firma "Aussenhandel AG" genügend unterscheide. Es bejahte zuerst die Verwechselbarkeit der beiden Firmen (a.a.O. S. 226/27). Sodann setzte es sich mit der Auffassung PEDRAZZINIS (Bemerkungen zur neueren firmenrechtlichen Praxis, in "Lebendiges Aktienrecht", Festgabe für Wolfhart Friedrich Bürgi, S. 309) auseinander, der unter Berufung auf das öffentliche Interesse (
Art. 944 Abs. 1 OR
)
BGE 101 Ib 361 S. 364
Sachbezeichnungen allein wegen des Freihaltebedürfnisses von der Firmenbildung ausschliessen möchte. Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation, weil ihre Gutheissung zu einer grundlegenden und unerwünschten Änderung der Rechtsprechung führen würde und mit der geltenden Ordnung nicht vereinbar wäre. Es wies darauf hin, dass eine Aktiengesellschaft ihre Firma grundsätzlich frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
) und dabei auch Angaben verwenden dürfe, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Sachbezeichnungen seien ausdrücklich erlaubt, und der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit verbiete es, dass schon der Erstbenützer sie mit einem Zusatz versehen müsse. Dieses Erfordernis sei allein gegenüber dem Nachbenützer einer solchen Bezeichnung durchzusetzen. Der Vorbehalt des öffentlichen Interesses nach
Art. 944 Abs. 1 OR
sei nur als Korrektiv im Einzelfall zu verstehen und könne nicht Angaben ausschliessen, die die gleiche Bestimmung ausdrücklich als zulässig erkläre. Zudem decke das öffentliche Interesse nicht das Freihaltebedürfnis für Sachangaben, sondern dränge angesichts der heutigen Wirtschaft (Konzentration und Diversifikation) auf klare Unterscheidung der Firmen, wofür aber der Nachbenützer einer solchen Bezeichnung zu sorgen habe.
Das Gesetz gewährt den Schutz "jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma" (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Da im Firmenrecht - im Gegensatz zum Marken- Muster- und Patentrecht (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2 Aufl. S. 1108/9) - die Nichtigkeit durch Klage oder Einrede nicht geltend gemacht werden kann, hat der Richter nicht zu prüfen, ob eine Firma zu Recht eingetragen worden ist. Es liesse sich mit dem vom Bundesgericht (a.a.O.) hervorgehobenen öffentlichen Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen kaum vereinbaren, eine neue Firma trotz Verwechselbarkeit nur deshalb zuzulassen, weil die früher eingetragene gar nicht hätte zugelassen werden dürfen. Die Erwägungen über die Zulässigkeit der Firma "Aussenhandel AG" sind im Zusammenhang mit der Frage zu verstehen, ob gegenüber dem Nachbenützer einer reinen Sachbezeichnung hinsichtlich Unterscheidbarkeit geringere Anforderungen zu stellen seien, wie das ebenfalls von PEDRAZZINI (a.a.O. S. 308) angeregt wurde. Auch unter diesem Vorbehalt gehen die Erwägungen des genannten Entscheides doch eindeutig dahin, dass der Erstbenützer
BGE 101 Ib 361 S. 365
eine Sachbezeichnung ohne jeden unterscheidenden Zusatz verwenden dürfe und dass allein der Nachbenützer für die Unterscheidung zu sorgen habe. Was für "Aussenhandel AG" ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise für "Inkasso AG".
b) Das Amt berief sich für seine Praxisänderung zunächst auf
BGE 43 II 93
ff., einen markenrechtlichen Entscheid, wonach die Rechtsprechung selbst im Firmenrecht je länger je mehr die Tendenz verfolge, die reinen Sachbezeichnungen nicht als ausschliessliches Recht zuzuerkennen, sondern auch den andern Benützern offenzuhalten. Dieser Entscheid und die darin erwähnten früheren Urteile machten klar, dass das Bundesgericht die alleinige Beanspruchung einer Sachbezeichnung nur insoweit ablehnte, als damit Dritten die Verwendung überhaupt untersagt werden wollte, und dass die Mitbenützung stets zugelassen wurde, wenn die Nachbenützer durch entsprechende Zusätze für genügende Unterscheidung sorgten. Den gleichen Sinn haben auch verschiedene spätere Urteile (
BGE 54 II 128
"Fleischwaren AG",
BGE 59 II 159
"Migros") und insbesondere
BGE 82 II 340
"Eisen und Metall AG", der PEDRAZZINI hauptsächlich zur Kritik Anlass gab (a.a.O. S. 306). Dieses Urteil bestätigt, dass der Erstbenützer unter Umständen eine Sachbezeichnung bis zu einem gewissen Grad für sich beanspruchen kann, was aber die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung sei, welche der Aktiengesellschaft die firmenmässige Verwendung einer Sachbezeichnung erlaube (a.a.O. S. 342). Wenn das Bundesgericht sodann in dem vom Amt ebenfalls angeführten Entscheid
BGE 83 II 259
("Apostolische Gemeinde") erklärte, juristische Personen dürften allgemeine Sachbegriffe für ihren Namen nicht allein gebrauchen, so ist diese Auffassung nach dem Zusammenhang so zu verstehen, dass Nachbenützern die gleiche Bezeichnung offenstehe, wenn sie einen unterscheidungskräftigen Zusatz beifügen (vgl. ferner
BGE 94 II 129
"Filtro SA",
BGE 97 II 158
"Isola-Werke",
BGE 98 II 63
und 69 "Standard Commerz Bank").
c) Die geschilderte Rechtsprechung macht jedenfalls keinen Unterschied, ob die zu schützende Firma ausschliesslich in einer Sachbezeichnung bestand oder diese nur als Bestandteil enthielt. Immerhin hat das Bundesgericht in jenem Fall wiederholt entscheidend auf die weitere Voraussetzung abgestellt, dass die Sachbezeichnung durch langen Gebrauch und Anerkennung in den beteiligten Kreisen sich zum unterscheidungskräftigen
BGE 101 Ib 361 S. 366
Kennzeichen durchgesetzt habe, wie das im Markenrecht anerkannt wird (
BGE 59 II 160
"Migros", 64 II 251 "Wollen-Keller", 82 II 342 "Eisen und Metall" sowie unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1955 i.S. "Bankag").
Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das Bundesgericht im Entscheid 100 II 224 ff. die Rechtsprechung nicht geändert, sondern bestätigt hat.
5.
Die Handelsregisterbehörden haben von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Firma der Wahrheit widerspreche, Täuschungen verursache, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufe (
Art. 944 Abs. 1 OR
) und reklamehaft (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
) sei (
Art. 940, 955 OR
, 115 und 117 HRegV;
BGE 100 Ib 31
, 35 je mit Hinweisen). Sie dürfen die Eintragung nicht verweigern, wenn die beanspruchte Firma einer bereits registrierten ähnlich ist (
BGE 55 I 191
,
BGE 56 I 361
,
BGE 65 I 273
; HIS,
Art. 940 OR
N. 23,
Art. 955 OR
N. 11). In einem solchen Falle handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage, die im Zweifel der prozessualen Auseinandersetzung der Beteiligten vorbehalten werden muss (
BGE 91 I 362
, 440 mit Hinweisen). Vorliegend hatte dagegen das Amt frei zu entscheiden, ob die von den Beschwerdeführern beanspruchte Firma mit
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 44 Abs. 1 HRegV
vereinbar sei.
a) Es ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe die angefochtene Verfügung nur unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung oder des Ermessensmissbrauchs überprüfen. Richtig ist, dass das Amt nach Ermessen entscheidet, wenn es nach
Art. 45 und 46 HRegV
ausnahmsweise die firmenmässige Verwendung nationaler, territorialer oder regionaler Bezeichnungen gestattet. Denn die Verordnung legt nicht fest, welches die besonderen Umstände sind, die eine solche Ausnahme rechtfertigen. Das Bundesgericht hat daher einen entsprechenden Entscheid des Amtes stets auf Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch hin überprüft und es abgelehnt, sein eigenes Ermessen anstelle jenes des Amtes zu setzen (
BGE 93 I 564
,
BGE 96 I 611
,
BGE 97 I 75
). Diese Rechtsprechung setzt aber voraus, dass Gesetz oder Verordnung einen Entscheid in das Ermessen des Amtes legen. Sie gilt nicht für die Beurteilung eines Eintragungsbegehrens nach
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 44 Abs. 1 HRegV
, wie das Amt unter Berufung auf gewisse, zu sehr verallgemeinernde Erwägungen
BGE 101 Ib 361 S. 367
in bundesgerichtlichen Urteilen annimmt (vgl.
BGE 100 Ib 242
Erw. 3 und noch deutlicher der unveröffentlichte Entscheid der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1974 i.S. Schillig). Ob eine beanspruchte Firma den Anforderungen jener Bestimmungen entspricht, ist eine Rechtsfrage, welche die Anwendung und Auslegung von Bundesrecht betrifft (
Art. 104 lit. a OG
). Der in
Art. 944 Abs. 1 OR
ausgesprochene Grundsatz des öffentlichen Interesses ist ein unbestimmter Rechtsbegriff (
BGE 94 I 135
), dessen Sinn nicht nach Ermessen, sondern frei zu ermitteln ist (
BGE 96 I 373
und dort erwähnte Entscheide). Das Bundesgericht überprüft aber die Auslegung solcher Rechtsbegriffe durch die Verwaltungsbehörden mit Zurückhaltung, besonders wenn diese den massgebenden örtlichen oder persönlichen Verhältnissen näher stehen (
BGE 94 I 135
,
BGE 96 I 373
,
BGE 98 Ib 341
, 467, 497). Solche besondere Verhältnisse gibt es hier nicht. Es stellt sich die abstrakte Frage, ob die Firma "Inkasso AG" unwahr, täuschend, reklamehaft sei oder den öffentlichen Interessen zuwiderlaufe. Das Bundesgericht kann sie im Verwaltungsverfahren in gleicher Weise beurteilen wie das Amt (vgl.
BGE 64 I 56
"die Treuhand",
BGE 79 I 176
"Grande pharmacie",
BGE 94 I 614
"Center",
BGE 96 I 610
"Centre").
b) Das Amt behauptet, eine Firma widerspreche in der Regel dem Gebot der Firmenwahrheit wie auch dem Täuschungs- und Reklameverbot, wenn sie bloss aus einer Sach- oder Tätigkeitsbezeichnung bestehe. Es lässt sich in der Tat die Auffassung vertreten, eine so allgemein gefasste Bezeichnung wie "Inkasso AG" erwecke den Eindruck, dass das fragliche Unternehmen eine hervorragende Marktstellung habe (die Inkasso-Gesellschaft). In diesem Sinne äussert sich jedenfalls HIS (
Art. 946 OR
, N. 46), und in die gleiche Richtung weisen die zitierten Entscheide (Erw. 5a am Ende). Indessen fragt es sich, ob der Durchschnittsleser, auf den es ankommt (
BGE 100 Ib 243
), die Firma tatsächlich so versteht. Eine solche Befürchtung ist denn auch während Jahrzehnten nie aufgekommen, da sonst nicht bis vor zwei Jahren allgemeine Sachbezeichnungen in grosser Zahl als Firmen im Handelsregister eingetragen worden wären.
c) Das Amt vertritt sodann die Auffassung, das nach
Art. 944 Abs. 1 OR
zu wahrende öffentliche Interesse gebiete die Freihaltung reiner Sachbezeichnungen.
BGE 101 Ib 361 S. 368
Es trifft zu, dass ein Bedürfnis nach Freihaltung von Begriffen des sprachlichen Gemeingebrauchs besteht (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O. S. 306/309). So weist das Amt darauf hin, dass die schrankenlose Zulassung von Firmen, die ausschliesslich aus einer Sachangabe gebildet sind, es immer mehr erschweren, Interessenten mit vertretbarem Aufwand und hinreichender Zuverlässigkeit über Eintragungen im Zentralregister Auskünfte zu erteilen (vgl.
Art. 119 Abs. 3 HRegV
); dass es auch für die Gründer neuer Gesellschaften stets schwieriger werde, zu einer bereits geschützten Sachbezeichnung einen unterscheidungskräftigen Zusatz zu finden.
d) Es fragt sich anderseits, ob es nach
Art. 944 Abs. 1 OR
auch im öffentlichen Interesse liege, reine Sachbezeichnungen von der Firmenbildung auszuschliessen. Das öffentliche Interesse, welches
Art. 944 Abs. 1 OR
vorbehält, hat den Sinn einer Generalklausel (vgl. dazu ProtExpK. 1924/25, S. 695 ff.). Es dürfte in erster Linie Firmen betreffen, die ihm im konkreten Fall zuwiderlaufen, wie z.B. unsittliche Bezeichnungen, die gegen das religiöse, sittliche oder nationale Empfinden verstossen VON BÜREN, Komm. zum UWG, S. 129 N. 72). Zudem kann es für sich genommen auch generelle Gesichtspunkte wie das Freihaltebedürfnis decken, nicht aber Bezeichnungen verhindern, die das Gesetz selbst ausdrücklich zulässt (vgl.
BGE 100 II 228
).
Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
darf jede Firma Angaben über die Natur des Unternehmens enthalten. In diesem Sinne gilt auch der Hinweis auf die Tätigkeit eines Geschäftes, und als solcher wird die Bezeichnung "Inkasso" in der Öffentlichkeit allgemein, nicht nur von den Fachleuten des Rechnungswesens verstanden, wie die Beschwerdeführer einwenden. Sachangaben sind aber nur "neben dem vom Gesetze vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt" der Firma zugelassen. Diese Fassung deckt Firmen nicht, in denen die Sachangabe nicht bloss Bestandteil, sondern einziger Inhalt ist. Zu einem andern Ergebnis könnte der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit (
Art. 950 Abs. 1 OR
) führen, wenn daraus zu schliessen wäre, dass die Firma der Aktiengesellschaft - im Unterschied zu den Personenangaben der
Art. 945 und 947 OR
- von Gesetzes wegen einen wesentlichen Inhalt nicht besitze. Dieser Schluss geht aber zu weit, wenn er es rechtfertigen soll, reine Sachbezeichnungen des sprachlichen Gemeingebrauchs zum ausschliesslichen
BGE 101 Ib 361 S. 369
Inhalt einer Firma zu machen. Aufgabe der Firma ist es, ein Unternehmen zu kennzeichnen und von andern zu unterscheiden (Erw. 3).
Art. 951 Abs. 2 OR
, wonach sich die Firma einer Aktiengesellschaft von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden müsse, schafft ein entsprechendes Vorrecht, bestimmt aber nicht, dass Sachbegriffe ohne Kennzeichnungskraft zuzulassen seien, wenn nicht schon ein gleicher Eintrag besteht. Der Sinn eines solchen Firmenrechts ist nicht einzusehen. Die Auffassung des Amtes lässt sich daher bereits durch eine zweckentsprechende Auslegung des Gesetzes stützen, ohne dass auf das öffentliche Interesse abgestellt werden muss. Dafür spricht auch die Auslegung von § 4 des deutschen Aktiengesetzes. Obschon diese Bestimmung im Gegensatz zu
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht bloss erlaubt, sondern als Regel vorschreibt, dass die Firma "dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen" ist, sind nach Lehre und Rechtsprechung Sachfirmen, die nur allgemeine Gattungsbegriffe wie "Grosshandels AG", "Handelsgesellschaft AG", "Wohnungsbau AG", "Kaufhaus AG" enthalten, mangels genügender Kennzeichnungskraft unzulässig (vgl. GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, N. 10/11 § 4 AktG; SCHLEGELBERGER, N. 3 zu § 20 HGB).
e) Im übrigen lässt diese Auslegung es zumindest zu, das Freihaltebedürfnis auch als öffentliches Interesse zu berücksichtigen. Im Entscheid 100 II 228 hat das Bundesgericht erklärt, das öffentliche Interesse dränge angesichts des heutigen Wirtschaftsgeschehens (Konzentration und Diversifikation) mehr denn je auf klare Unterscheidung der Firmen. Es stellte daher im Firmenschutzprozess der "Aussenhandel AG" gegen die "Aussenhandels-Finanz AG" entsprechend strenge Anforderungen an die Bezeichnung des Nachbenützers. Das öffentliche Interesse gebietet aber schon beim Erstbenützer einer Sachbezeichnung, dass diese die Firma kennzeichne und von andern Unternehmen unterscheide. Es widerspricht daher
Art. 944 Abs. 1 OR
nicht, Sachbegriffe des Gemeingebrauchs nicht als alleinigen Inhalt einer Firma anzuerkennen, auch wenn sie - im Unterschied zum Markenrecht (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
) - als wesentlicher Bestandteil in der Firma der Aktiengesellschaft zugelassen werden. Das Amt verletzte somit Bundesrecht nicht, wenn es die Eintragung der Firma "Inkasso AG" ablehnte. Inwiefern diese allenfalls zu ergänzen ist, steht hier nicht zur Beurteilung.
BGE 101 Ib 361 S. 370
6.
Die Beschwerdeführer werfen dem Amt Willkür vor, weil es mit der neuen Praxis jahrelang geübte Grundsätze aufgegeben hat.
Verstösse gegen
Art. 4 BV
können als Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. a OG
;
BGE 96 I 89
, 187). Wie dargelegt, ist die neue Praxis des Amtes gerechtfertigt. Zudem ist nicht bestritten, dass das Amt sie seit zwei Jahren allgemein, nicht nur gegenüber den Beschwerdeführern befolgt. Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Übung aufzugeben, die sie als unrichtig erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (
BGE 91 I 218
BGE 97 I 78
und dort erwähnte Entscheide).
Im übrigen ändert die neue Praxis des Amtes nichts daran, dass Firmen, die früher eingetragen wurden und den neuen Grundsätzen nicht entsprechen, weiterhin nach
Art. 956 OR
geschützt werden. Dabei behält die zugehörige Rechtsprechung einschliesslich
BGE 100 II 224
ff. auch künftig ihre Bedeutung. Das führt auch nicht zu der von KUMMER (ZBJV 109/1973 S. 146) befürchteten Verwässerung des Firmenschutzes.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
171ad779-05d6-4598-877f-4eb064d44d45 | Urteilskopf
139 I 37
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 | Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 29 Abs. 1 BV
; Art. 34 Visakodex (Verordnung [EG] Nr. 810/2009); Art. 5, 10 und 17 AuG;
Art. 6 und 11 VZAE
; Art. 2, 4, 15 i.V.m. 16 VEV; Weigerung der Migrationsbehörde, ein Familiennachzugsgesuch zu prüfen, bei Heirat im Rahmen eines Schengenvisums zu Besuchszwecken.
Die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen (E. 2). Der Anspruch auf Familiennachzug fällt nicht dahin, wenn während der Gültigkeit des Schengenvisums zu Besuchszwecken geheiratet wird, weshalb die zuständige Migrationsbehörde verpflichtet ist, auf rechtzeitiges Gesuch hin das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und den Familiennachzug zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, hat die betroffene Person den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt gelten (E. 3). Beurteilung des konkreten Falles (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 139 I 37 S. 39
Y. (geb. 1974) stammt aus Algerien. Er hielt sich vom 14. Februar 2000 bis 6. Februar 2003 im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz auf. Am 10. März 2004 wurde ihm im Kanton Schwyz eine bis zum 17. Juni 2004 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit einer als Flüchtling anerkannten, hier aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen erteilt. Seit März 2005 verfügt Y. über eine Aufenthaltsbewilligung. Am 20. Mai 2008 wurde den Eheleuten gestattet, getrennt zu leben; am 24. Januar 2011 ist die Ehe geschieden, die gemeinsame Tochter A. (geb. 2003) unter die Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht im üblichen Umfang zugesprochen worden.
Am 15. Juli 2011 heiratete Y. seine Landsfrau X., die sich mit einem für 90 Tage gültigen Besuchervisum ("Schengenvisum") ab dem 11. Juni 2011 in der Schweiz aufhielt. Am 18. Juli 2011 ersuchte sie darum, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Gatten zu erteilen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies sie hierauf aus dem Schengenraum weg: Entgegen dem ursprünglichen Aufenthaltszweck ("Visite familiale/amicale") strebe sie nun eine dauerhafte Anwesenheit an, weshalb die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt seien; sie habe das Land bzw. den Schengenraum zu verlassen und den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten. Ihr Gesuch werde erst nach der Ausreise bearbeitet. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich bestätigte diese Verfügung am 19. September 2011. Am 25. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen deren Entscheid gerichtete Beschwerde ab: Da X. die Behörden über den wahren Zweck ihres Aufenthalts getäuscht und mit falschen Angaben ein Visum erwirkt habe, sei ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen. Sie könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass die zuständige Behörde bei offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen befugt sei, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens provisorisch zu gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG [SR 142.20]). Im Übrigen erscheine der Entscheid der Sicherheitsdirektion auch bei einer Anwendung der entsprechenden Regelung nicht unhaltbar.
Das Bundesgericht heisst die von Y. und X. hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich auf und hält das Amt für Migration an, das Nachzugsgesuch
BGE 139 I 37 S. 40
zu behandeln; es ermächtigt X., sich bis zum entsprechenden Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, Fn. 2 sowie N. 5, 9 und 11 zu Art. 17 AuG; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7.332; BBl 2002 3709 ff., 3778). Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrats - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" als erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3777 zu Art. 15).
2.2
Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch verhältnismässig; vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV
) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 1 zu Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"; vgl. SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 85 f.). Es ist darüber in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (
BGE 130 II 149
E. 2.2). Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine
BGE 139 I 37 S. 41
Widerrufsgründe vorliegen (Art. 62 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; vgl. zu
Art. 8 EMRK
nicht publ. E. 1.2.4). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (
Art. 6 Abs. 2 VZAE
). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen; dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach
Art. 8 EMRK
besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 3 zu Art. 17 AuG; EGLI/MEYER, a.a.O., N. 13 zu Art. 17 AuG). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl.
Art. 29 Abs. 1 BV
) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 AuG).
3.
3.1
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, Art. 17 Abs. 2 AuG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin bereits bei ihrem Visumsgesuch darum gewusst habe, dass sie sich hier verheiraten und in der Folge um einen Daueraufenthalt bemühen werde. Sie habe die Behörden hinsichtlich ihres tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszwecks getäuscht. Art. 17 Abs. 2 AuG sei nur auf rechtmässig eingereiste Ausländer anwendbar, wofür zutreffende Angaben über den Aufenthaltszweck im Visumsverfahren erforderlich seien, da andernfalls der Begriff der
rechtmässigen
Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung verliere. Es sei - so das Verwaltungsgericht - nicht "abwegig" anzunehmen, dass es sich nur bei diesem Personenkreis rechtfertige, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens im Rahmen von dessen Absatz 2 nach pflichtgemässem Ermessen provisorisch zu erlauben.
3.2
3.2.1
Die Einreise von Ausländerinnen und Ausländern gilt unter anderem dann als rechtmässig im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AuG, wenn
BGE 139 I 37 S. 42
die Vorschriften über den Besitz von Ausweisschriften, das Visum und die Grenzkontrolle eingehalten wurden und kein Einreiseverbot besteht (vgl. Art. 5 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 2 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV; SR 142.204; Fassung vom 14. September 2012; in Kraft seit 1. Oktober 2012; AS 2012 4891] bzw.
Art. 24 VEV
[Fassung vom 22. Oktober 2008]). Die Beschwerdeführerin ist mit einem Schengenvisum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten innerhalb einer Periode von 6 Monaten eingereist (
Art. 4 Abs. 1 VEV
[Fassung vom 14. September 2012] i.V.m.
Art. 17 Abs. 3 VEV
[Fassung vom 12. März 2010] bzw. aArt. 4 VEV). Nach Art. 18 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff. in der Fassung gemäss der Verordnung [EG] Nr. 1091/2001, ABl. L 150 vom 6. Juni 2001 S. 4 f.) sind Visa für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer nationale Visa, "die von einem der Mitgliedstaaten gemäss seinen Rechtsvorschriften erteilt werden". Die allgemeinen Einreisevoraussetzungen für längerfristige Aufenthalte im Schengenraum werden weder in Art. 5 des Schengener Grenzkodexes (Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [SGK; ABl. L 105 vom 13. April 2006 S. 1 ff.]) noch im übrigen Schengenrecht geregelt. Sie richten sich weiterhin nach den innerstaatlichen Bestimmungen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 12 zu Art. 5 AuG). Das Schengenvisum wird für bestimmte Zwecke erteilt (Reise aus beruflichen Gründen, Reise zu Studien- oder sonstigen Ausbildungszwecken, Reisen zu touristischen oder privaten Zwecken usw.), wobei diese vom Betroffenen zu belegen sind (vgl. Art. 14 Abs. 1, Art. 21 und 32 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1 ff.]; Anhang I des Schengener Grenzkodexes; vgl. auch EGLI/MEYER, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 6 AuG). Entscheidend ist die Absicht des Drittstaatsangehörigen. Plant er vor der Einreise im Resultat einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten im Schengenraum, gilt das nationale Recht (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 ff. und Fn. 38 zu Art. 6 AuG mit zahlreichen Hinweisen). Das Schengenrecht schreibt den Vertragsstaaten nicht vor, dass der Aufenthaltszweck bei Schengenvisa explizit festgelegt werden muss, lässt aber entsprechende nationale Vorschriften zu. Die Zulässigkeit des "Zweckwechsels" richtet sich nach den
BGE 139 I 37 S. 43
nationalen Regeln, soweit der Wechsel als "erheblich" gelten muss, was etwa der Fall ist, wenn sich der neue Aufenthaltszweck als bewilligungspflichtig erweist. Der Gesuchsteller hat an sich sämtliche vorhersehbaren oder gar beabsichtigten Zweckwechsel im Visumsverfahren offenzulegen (EGLI/MEYER, a.a.O., N. 30 zu Art. 6 AuG).
3.2.2
Nach
Art. 2 Abs. 3 VEV
müssen Ausländer für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten neben den Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a (Reisedokument), d (keine SIS-Ausschreibung) und e (keine Gefahr für die öffentliche Ordnung) SGK, sofern erforderlich, über ein nationales Visum nach Art. 5 (Fassung vom 14. September 2012) bzw. aArt. 4 Ziff. 2 VEV verfügen (
Art. 2 Abs. 3 lit. a VEV
) sowie die ausländerrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erfüllen (
Art. 2 Abs. 3 lit. b VEV
). Für Einreisen im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz wird generell ein nationales Visum benötigt (vgl. Art. 10 AuG;
Art. 5 Abs. 1 VEV
[Fassung vom 14. September 2012] bzw. aArt. 4 Abs. 3 VEV [Vorbehalten aArt. 5 und 6 VEV]). Der bis zum 1. Oktober 2012 gültige
Art. 15 Abs. 1 VEV
nannte die zulässigen Aufenthaltszwecke im Rahmen der Visumsausstellung; heute gelten diese gemäss den einschlägigen Weisungen des Bundesamts bzw. des Eidgenössischen Departements für Auswärtige Angelegenheiten (vgl. BFM, Kommentar zur Anpassung der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung [VEV], S. 7). Die Auslandsvertretung durfte bisher das Visum nur mit Ermächtigung der zuständigen, insbesondere auch kantonalen Behörden erteilen, wenn der Aufenthalt mehr als drei Monate dauern sollte oder unabhängig von der Aufenthaltsdauer ein nicht in Absatz 1 genannter Aufenthaltszweck angeführt wurde (aArt. 15 Abs. 3 lit. a und b i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 VEV
). Im neuen Recht hat der Bundesrat die Kompetenz zur Visumserteilung nunmehr dem BFM, dem EDA und den Kantonen vorbehalten (BFM, a.a.O., S. 8 zu
Art. 28 VEV
). Die Ausländerin oder der Ausländer ist an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden (
Art. 16 VEV
). Das Visum kann widerrufen werden, wenn die Einreisevoraussetzungen nach
Art. 2 VEV
nicht mehr erfüllt sind bzw. sich nachträglich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Visumserteilung nicht erfüllt waren, insbesondere unwahre Angaben gemacht oder falsche oder verfälschte Belege eingereicht wurden, um das Visum zu erschleichen, bzw. begründete Zweifel an der Identität der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers oder am angegebenen Aufenthaltszweck bestehen (aArt. 19 Abs. 1 lit. a und b
BGE 139 I 37 S. 44
i.V.m. aArt. 12 Abs. 2 lit. b und c VEV; Weisungen des BFM als Ergänzung Visahandbuch I vom 3. September 2012, Teil VII Ziff. 8 S. 109; vgl. auch Art. 34 Visakodex und Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK: "Das Visum wird annulliert, wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass das Visum in betrügerischer Weise erlangt wurde."). Die entsprechende Regelung findet sich seit dem 1. Oktober 2012 in
Art. 15 VEV
(Fassung vom 14. September 2012): Danach wird ein Visum annulliert, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für seine Erteilung zum Ausstellungszeitpunkt nicht erfüllt waren, insbesondere wenn es ernsthafte Gründe zur Annahme gibt, dass das Visum durch "arglistige Täuschung" erlangt worden ist, oder sich ergibt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind (BFM, a.a.O., S. 7 zu
Art. 15 VEV
).
3.3
3.3.1
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Handhabung der schengenrechtlichen Visumsregeln nicht dazu dienen darf, die nationalen Vorgaben für einen im Moment des Visumsgesuchs eigentlich gewollten
bewilligungspflichtigen
Aufenthalt zu unterlaufen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das für die nationale Visumsausstellung zu Heiratszwecken in der Schweiz mit anschliessend vorgesehenem Aufenthaltsrecht vorgeschriebene Verfahren umgangen wird (vgl. aArt. 27 VEV; heute: Weisungen des BFM für die Ausstellung nationaler Visa vom 3. September 2012, Teil II Ziff. 1.2 S. 18). Das Visumsverfahren verlöre seinen Steuerungszweck und liefe dem Grundsatz zuwider, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist (vgl. Art. 17 Abs. 1 AuG). Benachteiligt würde, wer das für den gewollten Aufenthaltszweck (Heirat mit Aufenthaltsrecht) korrekte nationale Visumsverfahren einhält; es profitierte, wer das nationale Verfahren umgeht.
3.3.2
Das heisst jedoch nicht, dass mit einem Schengenvisum in der Schweiz überhaupt nicht geheiratet werden dürfte und eine entsprechende Einreise nach einer Heirat immer als unrechtmässig zu gelten hätte: Dies ist insbesondere etwa dann nicht der Fall, wenn die Eheleute zum Eheschluss in die Schweiz kommen (Touristenheirat mit Schengenvisum; vgl. die Weisungen Nr. 10.11.01.02 des Amtes für das Zivilstandswesen [EAZW] vom 1. Januar 2011, Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden, Rechtmässiger Aufenthalt, S. 5 Ziff. 2.2), ohne einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt zu beabsichtigen. Die Einreise kann
BGE 139 I 37 S. 45
ebenfalls als rechtmässig gelten, wenn mit einem Schengenvisum eingereist wird (Besuch) und die Beziehung tatsächlich nachträglich innerhalb der drei Monate (innerhalb einer Periode von 6 Monaten) zu einer Heirat führt. Unrechtmässig ist die Einreise einzig allenfalls dann, wenn das schengenrechtliche Visumsverfahren missbraucht worden ist, weil das Visum in betrügerischer Weise, d.h. durch arglistige Täuschung, rechtsmissbräuchlich erlangt wurde (vgl. Anhang V Teil A Ziff. 2 lit. b SGK; vgl. auch:
BGE 136 II 113
E. 3.2 S. 116;
BGE 133 II 6
E. 3.2).
3.4
3.4.1
Das Verwaltungsgericht erachtet es gestützt auf den Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nur rund einen Monat nach der Einreise bereits verheiratet haben, als erstellt, dass die Beschwerdeführerin nie beabsichtigte, bloss zum vorübergehenden Besuch in die Schweiz einzureisen. Ihr Aufenthaltszweck sei von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen, hier ihren heutigen Gatten zu ehelichen und danach dauernd im Land zu verbleiben. Die vom Verwaltungsgericht genannten Indizien genügen für sich allein indessen nicht, um von einer klaren und offensichtlichen, arglistigen Täuschung bei der Einreise mit dem zeitlich beschränkten Schengenvisum ausgehen zu können: Die Beschwerdeführerin ist mit einem gültigen Visum eingereist, um ihren Freund zu besuchen; erst nach und wegen der Heirat gingen die kantonalen Behörden davon aus, dass ihre Einreise nicht rechtmässig gewesen sei, womit ihr Aufenthalt ebenfalls widerrechtlich geworden sei. Allenfalls mag das entsprechende Verhalten Anlass zum Widerruf des Visums geben, was das Bundesgericht nicht zu prüfen hat (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 1 BGG
), doch berührt dies den mit der Heirat entstandenen Bewilligungsanspruch im Rahmen von Art. 42 und 43 AuG bzw.
Art. 8 EMRK
(Schutz des Privat- und Familienlebens) nicht.
3.4.2
Mit der Heirat hat sich zwar der Aufenthaltszweck geändert, sodass nunmehr eine Bewilligung für die weitere Anwesenheit erforderlich erscheint, doch haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass ihr entsprechendes Gesuch behandelt wird, nachdem die Einreise ursprünglich mit einem gültigen Visum erfolgt ist. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz während des bewilligungslosen Aufenthalts heiraten und hernach um eine Bewilligung nachsuchen dürfen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 AuG gilt deshalb auch in ihrem Fall. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 131 IV 174
ff., worauf die Vorinstanz Bezug nimmt, entschieden, dass der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz als Tourist mit der Aufnahme einer nicht
BGE 139 I 37 S. 46
gemeldeten bzw. bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig wird, sofern nicht die besonderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Anwendung gelangen, doch fehlte bei dieser Problematik (Erwerbstätigkeit) im Gegensatz zur vorliegenden ein entsprechender grundrechtlicher Bezug (
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
) und wurde dort gerade nicht - wie hier - nach einer rechtmässigen Einreise und während eines (zumindest) vorläufig rechtmässigen Aufenthalts ein Bewilligungsverfahren eingeleitet.
3.4.3
Nach Art. 10 AuG benötigen Ausländerinnen und Ausländer für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung (Abs. 1). Wird ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, ist dafür eine Bewilligung erforderlich, welche "vor der Einreise in die Schweiz" bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen ist (Abs. 2 Satz 1 und 2). Die Regelung will verhindern, dass im Bereich der Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit der Reise- und Aufenthaltszweck der bewilligungsfreien Einreise umgangen wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers bleibt Art. 17 Abs. 2 AuG dabei jedoch ausdrücklich vorbehalten (Abs. 2 Satz 3), d.h. eine Prüfung der Zulässigkeit des prozessualen Aufenthalts kann auch dann erfolgen, wenn das Gesuch entgegen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 AuG nicht vom Ausland aus gestellt wurde. Eine nachträgliche Einreichung des Gesuchs ist damit nicht ausgeschlossen. Der Betroffene muss den Ausgang des Verfahrens jedoch anschliessend im Ausland abwarten, es sei denn, das Gesuch werde bereits vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts genehmigt oder die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG seien erfüllt (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., N. 19 zu Art. 10 AuG; SPESCHA, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 AuG).
3.4.4
Warum dies im vorliegenden Zusammenhang (Heirat während des bewilligungsfreien Aufenthalts) anders sein soll, ist nicht ersichtlich: Ziel von Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird. Die Sistierung des Bewilligungsverfahrens ist unzulässig, da in diesem Fall gar nicht geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen von Abs. 2 gegeben erscheinen. Es bildet - wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen - eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. hierzu
BGE 103 V 190
E. 3; RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 277 und 282) bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung, Art. 17 Abs. 2 AuG in einer solchen Situation nicht anzuwenden bzw. das Bewilligungsverfahren bis zur
BGE 139 I 37 S. 47
Ausreise zu sistieren. Art. 10 AuG und
Art. 11 VZAE
sehen losgelöst von der visumsrechtlichen Problematik ausdrücklich vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Visum für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten ausgestellt wurde, 14 Tage vor dem Ablauf des Visums bei der kantonalen Ausländerbehörde eine Verlängerung beantragen müssen, wenn die Ausreise nicht fristgerecht erfolgen kann oder "wenn ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird". Die zuständige Migrationsbehörde ist somit verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid
während
des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, worauf - eine Rechtsverzögerung vorbehalten - kein verfahrensrechtlicher Anspruch besteht, hat die betroffene Person das Land zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung, während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde.
3.5
3.5.1
Zwar ergibt sich aus
Art. 8 Abs. 1 EMRK
grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - (inzwischen) bereits ein Kind geboren, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung doch den Vorgaben von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
bzw. Art. 13 in Verbindung mit
Art. 36 BV
Rechnung tragen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl.
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen; bezüglich der Rechtsprechung des EGMR: Nichtzulassungsentscheid
Biraga gegen Schweden
vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff. und die Urteile
Geleri gegen Rumänien
vom 15. Februar 2011 [Nr. 33118/05] § 25 ff.;
Omoregie u.Mitb. gegen Norwegen
vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 54;
O'Donoghue u. Mitb. gegen Vereinigtes Königreich
vom 14. Dezember 2010 [Nr. 34848/07] § 87 bzw.
Hode und Abdi gegen Vereinigtes Königreich
vom 6. November 2012 [Nr. 22341/09] § 43). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu
BGE 139 I 37 S. 48
treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.), ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks).
3.5.2
Dies ist letztlich auch Ausfluss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht auf Eheschluss und zum Anspruch auf Einreise bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung (vgl.
BGE 138 I 41
ff.;
BGE 137 I 351
ff.): Danach sind die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von
Art. 98 Abs. 4 ZGB
und in sachgerechter Beachtung von
Art. 8 EMRK
gehalten, zur Vermeidung einer Verletzung von
Art. 12 EMRK
bzw. vom analog ausgelegten
Art. 14 BV
eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner wird leben dürfen (vgl.
BGE 138 I 41
ff.;
BGE 137 I 351
ff.). Diese Praxis gilt auch für abgewiesene - und damit an sich illegal anwesende - Asylbewerber, die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben, da ihnen bei einer ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (
BGE 137 I 351
E. 3.7 S. 360). Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen ein Einreisevisum zum Zweck der Heiratsvorbereitung zu erteilen (vgl. das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011) bzw. die Anwesenheit eines abgewiesenen Asylbewerbers zum Zweck der Heirat zu legalisieren ist, muss es auch möglich sein, bei einer Heirat im Rahmen eines Schengenvisums fristgerecht, d.h. noch während des bewilligungslosen Aufenthalts, ein Gesuch um Familiennachzug stellen zu können, ohne dass dessen Bearbeitung bis zur Ausreise sistiert werden dürfte (vgl. SPESCHA, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 AuG). Der Umstand, dass Art. 17 Abs. 1 AuG nur von der
rechtmässigen
Einreise spricht, steht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - einer grundrechtskonformen Auslegung von dessen Absatz 2 nicht entgegen:
BGE 139 I 37 S. 49
Während nach dem früheren Recht (Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]) der
rechtmässig
eingereiste Ausländer in der Regel den Bewilligungsentscheid im Land abwarten durfte, ist er heute grundsätzlich gehalten, dies im Ausland zu tun. Die entsprechende Neuregelung sollte mit der Formulierung der "rechtmässigen" Einreise hervorgehoben, nicht die Anwendbarkeit von Absatz 2 für andere Fälle, insbesondere jenen des Wechsels des Aufenthaltszwecks, ausgeschlossen werden.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer hält sich mit Unterbrüchen seit dem 14. Februar 2000 in der Schweiz auf; seine Anwesenheit kann seit dem 10. März 2004 als ordentlich im Sinne der Ausländerrechtsgesetzgebung gelten (vgl.
BGE 137 II 10
E. 4.3-4.7). Zwar wurde ihm die Niederlassungsbewilligung verweigert, doch ist er inzwischen seit rund acht Jahren im Land. Er ist hier nie straffällig geworden. Seine frühere Familie und er selber mussten zwar vorübergehend von der öffentlichen Hand unterstützt werden (von April 2005 bis Mai 2006: Fr. 3'515.70; von Oktober 2006 bis Februar 2008: rund Fr. 23'000.-; im Jahr 2009: Fr. 1'976.80), doch verfügt der Beschwerdeführer seit Oktober 2010 über eine feste Arbeitsstelle. Er erhält dort einen Bruttolohn von Fr. 5'600.-, welcher ihm erlaubt, für die Dauer des Bewilligungsverfahrens für seine neue Familie aufzukommen, selbst wenn zu berücksichtigen ist, dass er seiner ersten Tochter zusätzlich eine Unterhaltsleistung von Fr. 650.- schuldet. Umstritten ist der prozessuale Aufenthalt seiner Gattin und seines Kindes während des Bewilligungsverfahrens, (noch) nicht der Bewilligungsentscheid als solcher. Gestützt auf
Art. 8 EMRK
i.V.m. Art. 44 AuG hat prima vista als wahrscheinlich zu gelten, dass der beantragte Familiennachzug zu bewilligen sein wird. Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der gesuchstellenden Person der (weitere) Aufenthalt in der Schweiz bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene ihrer Verweigerung.
4.2
Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können; potenzielle,
BGE 139 I 37 S. 50
nicht konkretisierte bzw. wie hier widerlegte Annahmen (mögliche Fürsorgeabhängigkeit) genügen hierzu nicht. Es ist vorliegend unverhältnismässig, mit der Ausreisepflicht in die von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Kind gelebte familiäre Beziehung einzugreifen und die Behandlung des Bewilligungsgesuchs von der Trennung oder der Ausreise der (ganzen) Familie abhängig zu machen. Es bestehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen hieran, nachdem der Beschwerdeführer über einen Arbeitsplatz verfügt, ihm sein Lohn erlaubt, für sich und seine Gattin bzw. das gemeinsame Kind aufzukommen, und keine anderen Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG geltend gemacht werden. Müsste der Beschwerdeführer mit seiner Familie ausreisen, verlöre er seine Arbeit und könnte er die Beziehung zu seinem hier lebenden Kind aus der früheren Ehe nur mehr beschränkt leben; bliebe er hier und müssten seine Gattin und sein Kind den Bewilligungsentscheid ihrerseits im Ausland abwarten, würde das gemeinsame Familienleben - selbst bei deren späteren Rückkehr in die Schweiz - ohne überwiegendes öffentliches Interesse beeinträchtigt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der materiellen Erfolgsaussichten sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin den weiteren Aufenthalt zu verweigern und die Bearbeitung ihres Gesuchs von der Ausreise abhängig zu machen, als unverhältnismässig und im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
grundrechtswidrig.
5.
5.1
Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuhalten, das Bewilligungsverfahren ohne weitere Sistierung durchzuführen. X. ist - eine Änderung des Sachverhalts vorbehalten - berechtigt, sich bis zu dessen Entscheid in der Schweiz aufzuhalten. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
171e957a-4118-4851-b791-5afb743b40cf | Urteilskopf
83 II 211
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1957 i.S. Confluentia A.-G. gegen Keller. | Regeste
Wechselbürgschaft; Aberkennungsklage.
Begriff der Angabe, für wen die Bürgschaft geleistet werde,
Art. 1021 Abs. 4 OR
(Erw. 3 a).
Bedeutung des Umstandes, dass die Indossierung des Wechsels erst nach Erlass des Zahlungsbefehls erfolgte (Erw. 3 b). | Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 83 II 211 S. 212
Aus dem Tatbestand:
Der Autohändler Bosshard verkaufte an Ganter ein Auto auf Abzahlung. Für den Kaufpreis zog der Verkäufer Bosshard einen Wechsel an eigene Order auf Ganter, den dieser akzeptierte. Unter das Akzept des Ganter, quer über die Vorderseite des Wechsels, setzte auch Frau Keller ihre Unterschrift ohne jeglichen Zusatz.
Bosshard trat alle Rechte aus dem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Da Ganter seiner Abzahlungspflicht nicht nachkam, betrieb die Confluentia A.-G. die Frau Keller für die ausstehende Restforderung auf dem Wege der gewöhnlichen Betreibung.
In dem von der Betriebenen angehobenen Aberkennungsprozess berief sich die Beklagte zur Begründung ihres Anspruches auf den Wechsel, den ihr Bosshard ohne Indossament übergeben hatte, und machte geltend, Frau Keller hafte ihr aus diesem Wechsel als Wechselbürgin. Auf den Einwand der Frau Keller hin, die Beklagte könne sich nicht auf den Wechsel berufen, weil ein Indossament des Bosshard fehle, indossierte ihn Bosshard nachträglich an die Confluentia A.-G.
Das Obergericht Zürich schützte die Aberkennungsklage.
Das Bundesgericht weist auf Berufung der Beklagten hin die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägung:
3.
... a) Die Vorinstanz hat eine Haftung der Klägerin verneint, weil sich ihre Wechselbürgschaft nicht auf die Schuld des Bezogenen Ganter, für welche die Beklagte nach ihrer ganzen Prozessführung die Klägerin in Anspruch
BGE 83 II 211 S. 213
nehme, sondern auf die Wechselverpflichtung des Ausstellers Bosshard beziehe. Das ergebe sich aus
Art. 1021 Abs. 4 OR
, wonach die (nicht vom Aussteller oder vom Bezogenen stammende) blosse Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels als für den Aussteller geleistete Bürgschaft gelte.
Dabei hat die Vorinstanz jedoch übersehen, dass nach der Rechtsprechung (
BGE 77 II 250
ff.) die Angabe, für wen die Wechselbürgschaft geleistet werde, keine ausdrückliche zu sein braucht, sondern sich auch aus dem Wechsel ergeben kann. Das bezieht sich, wie aus den damaligen Urteilserwägungen hervorgeht und heute ergänzend zu entscheiden ist, namentlich auch auf die bisherige Übung, die Angabe des Avalierten schon in der räumlichen Verbindung des Avals mit seiner Unterschrift zu sehen (
BGE 77 II 253
). So wurde der genannte Entscheid denn auch in der Doktrin verstanden (CARRY, Problèmes relatifs à l'aval, in Mélanges Sauser-Hall 1952 S. 197, MOSSA, Trattato della Cambiale, 3. Aufl. 1956 S. 437 N. 32). Diese Auffassung wird sodann auch in der deutschen Literatur vertreten (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz, 4. Aufl. 1953, S. 126 N. 3 lit. B zu Art. 31).
Da im vorliegenden Fall die Klägerin ihr Aval unter die Unterschrift des Akzeptanten Ganter gesetzt hat, kann sie daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in Abrede stellen, dass sie Wechselbürgin für den Akzeptanten geworden ist. Das entspricht auch der vom kantonalen Richter festgehaltenen Interessenlage, indem Ganter dem Verkäufer nicht genügende finanzielle Gewähr bot.
Die Klägerin wendet ein, sie könne aus ihrer Wechselbürgschaft nicht belangt werden, weil eine unzulässige Umgehung der Formvorschriften über die Bürgschaft vorliege. Dieser Einwand ist jedoch gemäss
BGE 79 II 79
ff. nicht stichhaltig. Ein Spezialtatbestand, der besonderer Prüfung hinsichtlich der Umgehungsfrage bedürfte, liegt hier nicht vor.
BGE 83 II 211 S. 214
b) Damit bleibt lediglich noch zu prüfen, ob der Umstand, dass die Indossierung des Wechsels durch Bosshard erst im Laufe des Prozesses, also nach Erlass des Zahlungsbefehls erfolgt ist, der Belangung der Klägerin aus der Wechselbürgschaft entgegenstehe und welche Folgen sich daraus in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben.
Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine in Betreibung gesetzte Forderung abgetreten werden kann, mit der Folge, dass der Erwerber in die betreibungsrechtliche Stellung des Gläubigers eintritt, mithin auch in dessen Beklagtenrolle im Aberkennungsprozess. Hiegegen bestehen keine Bedenken, weil bei der gewöhnlichen zivilrechtlichen Abtretung dem Schuldner der abgetretenen Forderung sämtliche Einreden aus dem Verhältnis zum ursprünglichen Gläubiger gewahrt bleiben (
Art. 169 OR
), so dass die rechtliche Stellung des Schuldners keine Verschlechterung erfährt. Auch die Rechtsnatur der Aberkennungsklage, wie sie in
BGE 57 II 326
und präzisierend in
BGE 68 III 85
ff. umschrieben wurde, steht der Berücksichtigung einer erst während der Betreibung erfolgten Abtretung nicht entgegen.
Beim Wechselindossament, das im Grunde genommen eine Sonderform der Abtretung ist, verhält es sich grundsätzlich nicht anders. Auch hier gilt, dass der Gläubiger, der bereits gegen einen Wechselschuldner auf dem Wege der gewöhnlichen Betreibung (also nicht mit Wechselbetreibung) vorgegangen ist, den Wechsel indossieren kann, mit der Folge, dass nun im Betreibungsverfahren der Indossatar die Stellung des Gläubigers einnimmt. Kommt es hernach zur Rechtsöffnung und zur Aberkennungsklage, so darf sich der aus dem Indossament Berechtigte grundsätzlich auf den Wechsel berufen. Es steht ihm auf Grund des Indossaments ein wechselrechtlicher Anspruch gegen alle aus dem Wechsel Verpflichteten zu. Jedoch vermag das erst nach der Anhebung der Betreibung auf den
BGE 83 II 211 S. 215
Wechsel gesetzte Indossament insofern nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten, als die Rechtsstellung des Betriebenen dadurch nicht verschlechtert werden darf. Es können gegen ihn nicht weiterreichende Rechte geltend gemacht werden, als dies vor der Indossierung möglich gewesen wäre. Denn bezüglich solcher Mehrberechtigungen fehlt es am Bestand, bezw. an der Fälligkeit im massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls. Das führt aber nicht dazu, dass eine erst während laufender Betreibung vorgenommene Indossierung überhaupt nicht zu berücksichtigen wäre. Die Folge ist vielmehr lediglich, dass der Indossatar nur diejenigen Rechte geltend machen darf, die schon seinem Vormann, d.h. dem Indossanten, zustanden. Er kann daher für sich nicht die Vorzugsstellung aus dem
Art. 1007 OR
in Anspruch nehmen, wonach der aus einem Wechsel Belangte dem Inhaber keine Einwendungen entgegenhalten kann, die sich auf seine unmittelbaren Beziehungen zu dem Aussteller oder zu einem früheren Inhaber gründen. Denn der Ausschluss dieser Einreden bestand im massgebenden Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung noch nicht; er konnte erst später, auf Grund des Indossaments, zur Entstehung gelangen.
Ist danach im vorliegenden Falle der Wechselinhaberin die Berufung auf
Art. 1007 OR
verwehrt, so muss sie sich Einreden der Klägerin ohne die dort vorgesehenen Beschränkungen entgegenhalten lassen. Die Sache ist deshalb zur Prüfung nach dieser Richtung hin an die Vorinstanz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
17206b1b-0e3c-4cda-8de1-acd40b8287e9 | Urteilskopf
98 Ia 647
92. Urteil vom 23. November 1972 i.S. Miwag Mikrowellen AG gegen Husqvarna Vapensfabriks Aktiebolag und Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Wer darauf verzichtet hat, einen unterinstanzlichen kantonalen Entscheid an die kantonale Rechtsmittelbehörde weiterzuziehen, kann diesen Entscheid - soweit das OG die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges vorschreibt - auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten. | Sachverhalt
ab Seite 647
BGE 98 Ia 647 S. 647
A.-
In einem Verfahren auf Vollstreckung eines ausländischen Schiedsgerichtsurteils wurde vor dem Zivilgericht (Dreiergericht) Basel-Stadt folgender Vergleich abgeschlossen:
"Die Parteien anerkennen die Zuständigkeit des Dreiergerichtes, gleichgültig, ob das Dreiergericht die Anwendbarkeit des Konkordates betr. Schiedsgerichtsbarkeit bejaht oder verneint."
Das Gericht fällte daraufhin folgendes Urteil:
BGE 98 Ia 647 S. 648
"Die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches vom 15. September 1971 wird bescheinigt. Der Beklagte trägt die ordentlichen Kosten mit einer Gebühr von Fr. 500.-- sowie die ausserordentlichen Kosten."
B.-
Gegen diesen Entscheid führt die vollstreckungsbeklagte Firma staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 4 BV
und § 29 KV, da es gestützt auf ein nicht ordnungsgemäss publiziertes Konkordat ergangen sei. Der Entscheid des Dreiergerichtes sei gemäss Vergleich letztinstanzlich und könne daher mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
C.-
Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Zivilgericht stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde erst zulässig, nachdem von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
).
Gemäss §§ 242 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Stadt kann gegen Endurteile des Dreiergerichtes innert zehn Tagen beim Appellationsgericht Beschwerde geführt werden. Diese ist ausdrücklich vorgesehen auch gegen solche Entscheide des Dreiergerichtes, durch die die Vollstreckung eines Schiedsspruches oder des Urteiles eines ausländischen Gerichtes bewilligt oder verweigert wurde (§ 242 Abs. 1 Ziff. 3). Das hier in Frage stehende Urteil des Dreiergerichtes war demnach grundsätzlich weiterziehbar, also nicht letztinstanzlich im Sinne der
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
.
2.
Die Beschwerdeführerin scheint dies nicht zu bestreiten. Sie wendet aber ein, dass die Parteien auf einen Weiterzug verzichtet hätten, weshalb der Entscheid des Dreiergerichtes als letztinstanzlich anzusehen sei.
Ob durch den abgeschlossenen Vergleich auf das Rechtsmittel der Beschwerde nach
§ 242 ZPO
wirklich vollumfänglich verzichtet werden wollte, kann offen bleiben, ebenso die Frage, ob eine solche Vereinbarung überhaupt rechtswirksam wäre (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 514 f.).
BGE 98 Ia 647 S. 649
Liegt ein solcher Verzicht nicht vor oder ist er nicht rechtswirksam, so erweist sich der angefochtene Entscheid des Dreiergerichtes nicht als letztinstanzlich. Ist hingegen der Verzicht auf die kantonalrechtliche Beschwerde für die Parteien verbindlich, so steht der Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde die zwingende Vorschrift der
Art. 86 Abs. 2 und 87 OG
entgegen, dass der Rechtssuchende zuvor von den zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen hat; verzichtet er darauf, so begibt er sich damit auch des Rechtes, gegen das unterinstanzliche kantonale Urteil staatsrechtliche Beschwerde führen zu können (
BGE 66 I 174
ff.). | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
17297958-8e40-4444-b02e-d0abab6c8ffb | Urteilskopf
97 V 210
51. Arrêt du 3 novembre 1971 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre N. et Tribunal des assurances du canton de Berne | Regeste
Art. 98 Abs. 3 KUVG
.
- Wer die Herrschaft über sein Fahrzeug infolge übersetzter Geschwindigkeit auf verschneiter und kurvenreicher Strasse verliert, handelt grobfahrlässig im Sinne des Sozialversicherungsrechts.
- Die Beurteilung der Fahrlässigkeit durch den Strafrichter bindet den Versicherungsrichter nicht (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 97 V 210 S. 210
A.-
Le 6 décembre 1969 vers 0 h. 40, André N., né en 1949, apprenti, célibataire, descendait au volant de son automobile le chemin de Domont en direction de Delémont, ayant à bord du véhicule deux passagers. Dans un tournant, l'automobile dérapa sur la neige, quitta la route et termina sa course contre un arbre. Alors que N. et B. étaient blessés, H., né en 1949, devait décéder à son arrivée à l'hôpital des suites d'une fracture du crâne. L'enquête a révélé qu'au moment de l'accident, le conducteur roulait en deuxième vitesse, à environ 50-55 km/h, et que sa voiture était équipée de pneus à neige à l'avant et de pneus à carcasse radiale à l'arrière.
Reconnu coupable d'homicide par négligence, N. a été
BGE 97 V 210 S. 211
condamné par le Président du Tribunal du district de Delémont à une peine de 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
B.-
Par décision du 7 avril 1970, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, estimant que N. avait commis une faute grave au sens de l'art. 98 al. 3 LAMA, a réduit de 20% l'ensemble des prestations qu'elle lui servait.
La Caisse nationale constatait notamment:
"D'après les renseignements dont nous disposons, vous avez causé votre accident du 6 décembre 1969 par une faute grave: vous avez perdu la maîtrise de votre automobile parce que vous n'avez pas adapté sa vitesse aux conditions de la route. Nous devons donc réduire nos prestations conformément à la loi."
C.-
L'assuré recourut contre cette décision par l'intermédiaire de Me J. Par jugement du 11 décembre 1970, le Tribunal des assurances du canton de Berne annula la décision de la Caisse nationale du 7 avril 1970 (avec suite de frais et dépens). Les premiers juges ont estimé qu'aucune faute grave ne pouvait être mise à la charge de N., du fait de son manque d'expérience.
D.-
Contre ce jugement, la Caisse nationale recourt en temps utile au Tribunal fédéral des assurances. Elle fait valoir que N. a réellement commis une faute grave en n'ayant pas adapté sa vitesse aux circonstances et conclut au rétablissement de la décision du 7 avril 1970.
Alors que le Tribunal cantonal des assurances ne s'est pas déterminé sur le recours, l'intimé, dans sa réponse, argue d'une faute légère et des circonstances particulières de l'accident pour conclure au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 98 al. 3 LAMA dispose que, si l'assuré a causé l'accident par une faute grave, les prestations assurées autres que les frais funéraires sont réduites dans une mesure répondant au degré de la faute.
Agé de vingt ans et titulaire d'un permis de conduire depuis 17 mois seulement, l'intimé avait à bord de sa voiture deux passagers de ses amis. De ce fait déjà, il était tenu de faire preuve d'une attention particulière et l'on pouvait raisonnablement attendre de lui une prudence accrue en raison des circonstances.
Le chemin de Domont est une route carrossable reliant le
BGE 97 V 210 S. 212
château du même nom à la ville de Delémont. Au moment de l'accident, la chaussée était recouverte d'une couche de neige verglacée la rendant très glissante, ce d'autant plus qu'elle décrit à cet endroit un virage à droite et présente une déclivité d'environ 4% dans le sens Domont-Delémont. Elle était en outre bordée d'un rempart de neige des deux côtés et sa largeur se trouvait réduite à 4.30 m.
L'enquête pénale a établi que, circulant au volant d'une voiture automobile de marque Austin, à traction avant, N. roulait en deuxième vitesse, à fond, soit, selon ses propres déclarations, à quelque 50-55 km/h. Au commencement d'un léger tournant, les roues arrière du véhicule, équipées de pneus à carcasse radiale, dérapèrent et l'automobile fut déportée sur la gauche, mais néanmoins maintenue sur la route grâce à une banquette de terre recouverte de neige. La voiture fit une nouvelle embardée par suite d'une manoeuvre du conducteur et quitta la chaussée pour se fracasser contre un arbre.
2.
Au sens de la jurisprudence, la faute grave est une omission des règles de prudence élémentaire, que tout homme raisonnable eût observées dans la même situation et dans les mêmes circonstances, afin d'éviter des conséquences dommageables prévisibles dans le cours naturel des choses (ATFA 1956 p. 207, 1959 p. 101, cf. RO 95 II 340). L'intimé ne conteste nullement avoir commis une faute en roulant, de nuit et sur route verglacée et sinueuse, à environ 55 km/h. Cette faute, que le juge pénal a qualifiée de moyenne en tenant compte de l'inexpérience du conducteur, est d'autant plus grave au regard du droit des assurances sociales que l'intimé savait ou devait savoir, s'il avait fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui, quel est le danger particulier des routes d'hiver. Un conducteur "raisonnable" aurait, dans ces conditions, roulé plus lentement que ne l'a fait N., d'autant plus que sa voiture - à traction avant - n'était équipée de pneus à neige qu'à l'avant, et aurait par ailleurs engagé la troisième vitesse de manière à épargner aux roues motrices des impulsions et de brusques freinages. En négligeant ces précautions, l'intimé a commis une faute grave, que ni sa jeunesse ni son manque d'expérience ne sauraient excuser. Peu importe que, comme il le prétend, la voiture qui le précédait ait ou non roulé aussi rapidement que lui, car ce véhicule était muni de quatre pneus à clous et n'est, de surcroît, pas impliqué dans l'accident.
BGE 97 V 210 S. 213
A l'appui de son recours, la Caisse nationale conteste que l'intimé puisse se fonder sur les considérants du jugement pénal, à savoir que la faute commise n'est "ni grave, ni lourde", mais qu'"il s'agit d'une faute moyenne qui a provoqué un accident mortel". Effectivement, l'appréciation du juge pénal ne saurait lier le juge des assurances, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence (ATFA 1961 p. 111, RO 96 I 774 [consid. 5]). Quant au lien de causalité entre la faute commise et le résultat dommageable, il est prouvé que la perte de maîtrise du véhicule, laquelle constitue en soi une infraction au sens des art. 31 al. 1er et 32 al. 1er LCR, imputable à un excès de vitesse, a directement entraîné l'accident en cause. C'est donc à bon droit que la Caisse nationale a fait application de l'art. 98 al. 3 LAMA...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: I. Le recours est admis.
II. Le jugement attaqué est réformé, la décision de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents du 7 avril 1970 étant rétablie et la cause, renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de première instance en tenant compte de l'issue du procès. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
172db9f7-13ae-4c3e-bbc1-9c0c6a0182d0 | Urteilskopf
108 Ib 150
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1982 i.S. Villiger gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Wohnbauförderung. Verjährung von Rückerstattungsansprüchen.
Ansprüche auf Rückerstattung von Wohnbauförderungsbeiträgen gemäss Art. 8 des Bundesbeschlusses vom 10. Oktober 1947 über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit verjähren mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Behörden vom Rechtsgrund des Anspruchs Kenntnis erlangt haben, und spätestens zehn Jahre seit der Entstehung des Anspruchs (E. 4 lit. d).
Soweit die Verjährungsfrist an die Entstehung des Rückerstattungsanspruches anknüpft, beginnt sie mit der Zweckentfremdung (E. 4 lit. c). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 108 Ib 150 S. 150
Am 6. Juli 1948 sicherte das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement, Bureau für Wohnungsbau, der Wohnbaugenossenschaft Muri
BGE 108 Ib 150 S. 151
(Kanton Aargau) einen Bundesbeitrag an die Kosten des Neubaus eines Einfamilienhauses zu. Diese Subventionszusicherung erfolgte im Rahmen der sogenannten III. Wohnbauförderungsaktion des Bundes, gestützt auf den Bundesbeschluss vom 10. Oktober 1947 über Massnahmen zur Förderung der Wohnbautätigkeit (BB 1947). Aufgrund der Baukosten-Abrechnung richtete der Bund eine 10%ige Subvention von insgesamt 3'688 Franken aus; Kanton und Gemeinde beteiligten sich mit Subventionen gleicher Höhe. Am 17. August 1953 erwarb Hans Villiger-Heggli die subventionierte Wohnbaute zum Selbstkostenpreis.
Mit Verfügung vom 2. März 1977 forderte das Baudepartement des Kantons Aargau von Hans Villiger die Rückerstattung eines Teils der Wohnbausubvention wegen Zweckentfremdung. Der Regierungsrat des Kantons Aargau bestätigte diese Verfügung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hob sie auf. Auf Beschwerde des Bundesamtes für Wohnungswesen hob das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und bestätigte die Rückerstattung für den Bundesbeitrag. Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob eine Zweckentfremdung vorliege und heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde Villigers wegen Verjährung des Rückerstattungsanspruches gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Der BB 1947 enthält keine Bestimmung über die Verjährung der Rückerstattungsansprüche nach Art. 8. Das Institut der Verjährung wird indessen aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt (
BGE 98 Ib 355
E. 2, vgl. auch
BGE 106 Ia 12
mit Verweisen). Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind beim Fehlen ausdrücklicher Vorschriften in erster Linie durch analoge Anwendung von Verjährungsregelungen zu bestimmen, die der anwendbare Erlass selbst für vergleichbare Ansprüche aufstellt. Sofern der massgebende Erlass solche Vorschriften nicht enthält, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen; beim Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorschriften ist die Verjährungsfrist schliesslich nach allgemeinen Grundsätzen festzulegen (
BGE 93 I 672
E. 3, 397 ff.,
BGE 98 Ib 356
E. b).
Der BB 1947 enthält keinerlei Vorschriften über die Verjährung. Massgebend sind daher allfällige gesetzliche Regelungen anderer
BGE 108 Ib 150 S. 152
Erlasse für verwandte Ansprüche, eventuell allgemeine Grundsätze.
b) Wie das Bundesgericht festgestellt hat, finden sich im öffentlichen Recht des Bundes für Rückerstattungsansprüche unterschiedliche gesetzliche Verjährungsregelungen: Nach gewissen Erlassen verjährt der Anspruch ein Jahr nach Kenntnis und jedenfalls fünf Jahre nach der Entstehung des Anspruches; zahlreiche Erlasse sehen eine zehnjährige Frist seit der Entstehung des Rückerstattungsanspruches vor, und zwar meist in Verbindung mit einer einjährigen oder fünfjährigen Frist seit Kenntnis, selten als einzige Frist (
BGE 98 Ib 357
E. 2b). Angesichts dieser gesetzgeberischen Vielfalt vermochte das Bundesgericht nicht zu erkennen, für welche Lösung sich der Gesetzgeber entschieden hätte, wenn er die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen im Landwirtschaftsrecht hätte regeln wollen. Es hat deshalb die analoge Anwendung einer dieser gesetzlichen Regelungen abgelehnt und unter Hinweis auf frühere Entscheide im Sinne einer allgemeinen richterlichen Regel eine einzige Verjährungsfrist von fünf Jahren seit der Entstehung des Anspruches als massgeblich erachtet (
BGE 98 Ib 359
E. c).
Diese allgemeine Regel weicht von der vergleichbaren Ordnung ab, die das Privatrecht für Bereicherungsansprüche in
Art. 67 OR
aufstellt. In der Literatur wurde die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus diesem Grunde kritisiert (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. II. S. 1578 Anm. 27; vgl. auch L. MÜLLER, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als Grundsatz des öffentlichen Rechts, Basel 1978, S. 74 f.). Das öffentliche Recht des Bundes kennt zwar Verjährungsvorschriften, welche der vergleichbaren privatrechtlichen Regelung entsprechen; sie finden sich jedoch neben anderen Lösungen, ohne dass geschlossen werden könnte, der Gesetzgeber sehe in der Verjährungsregelung des Privatrechts einen allgemeinen Grundsatz. Neuerdings hat freilich der Bundesgesetzgeber in Art. 105 des Landwirtschaftsgesetzes eine Verjährungsregelung für Rückerstattungsansprüche geschaffen, welche der privatrechtlichen Regel über die Verjährung von Bereicherungsansprüchen entspricht (ein Jahr seit Kenntnis von seiten der zuständigen Bundesstellen, 10 Jahre seit Entstehung des Anspruchs). In diesem Zusammenhang hat der Bundesrat in seiner Botschaft ausdrücklich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen und festgehalten, dass er die von ihm vorgeschlagene
BGE 108 Ib 150 S. 153
Regelung im Gegensatz zu derjenigen des Bundesgerichts als sachlich richtig und mit den Interessen der Rechtssicherheit für vereinbar erachte (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 16. Mai 1973 betreffend die Änderung des Landwirtschaftsgesetzes in BBl 1973 I S. 1543). Ob sich daraus allenfalls ein allgemeiner Grundsatz ableiten liesse, der zur Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung führen müsste, kann indessen offen bleiben.
c) Würde man wie für das frühere Landwirtschaftsrecht auch für die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen im Sinne von Art. 8 BB 1947 eine einzige fünfjährige Frist seit der Entstehung des Rückerstattungsanspruches als sachlich gerechtfertigt erachten (
BGE 93 I 672
E. 3a, vgl. auch
BGE 98 Ib 359
E. c), stellt sich die Frage nach dem Beginn dieser Frist.
Der Rückerstattungsanspruch entsteht entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erst mit dessen Fälligkeit, die mit der Einforderung des Anspruchs durch die zuständige Behörde herbeigeführt wird. Das Zweckentfremdungsverbot gebietet dem Subventionsempfänger zwar ein dauerndes Verhalten. Die Rückerstattung des Beitrages nach Art. 8 BB 1947 ist jedoch an die Zweckentfremdung der Wohnung geknüpft. Die Zweckentfremdung im Sinne dieser Bestimmung ist ein einmaliger Vorgang, der mit der zweckwidrigen Verwendung abgeschlossen ist. Wäre mit der Vorinstanz anzunehmen, dass die Verjährung nicht beginnen könnte, solange die zweckwidrige Verwendung in der Folge andauert, so hätte dies Folgen, welche mit dem Institut der Verjährung unvereinbar sind. Obwohl die Rückerstattungsforderung nach Bestand und Höhe feststeht, sobald die Zweckentfremdung eingetreten ist, könnte diese Forderung abgesehen von bloss vorübergehender zweckwidriger Verwendung bis zum Ablauf des Zweckentfremdungsverbotes bzw. bis zur Herbeiführung der Fälligkeit durch den Gläubiger überhaupt nicht verjähren. Die Dauer der Verjährungsfrist hinge unter diesen Umständen davon ab, wie lange das Zweckentfremdungsverbot im Einzelfall nach erfolgter Zweckentfremdung noch dauert. Dies widerspräche nicht nur jeglicher an einheitlichen Fristen orientierter Verjährungsregelung, sondern würde praktisch zu Verjährungsfristen führen, deren Dauer zehn Jahre erheblich übersteigen könnte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der BB 1947 keine Befristung des Zweckentfremdungsverbotes vorsieht. Das Bundesgericht hat es abgelehnt, die Verpflichtungen des Subventionsempfängers gemäss Art. 8 BB 1947 auf zwanzig Jahre zu begrenzen (unveröffentlichter
BGE 108 Ib 150 S. 154
Entscheid vom 19. Juli 1978 i.S. Macchi E. 4 betreffend eine Veräusserung mit Gewinn). Es würde unter diesen Umständen den Interessen der Rechtssicherheit klar zuwiderlaufen, den Beginn einer Verjährungsfrist vom Ende des Zweckänderungsverbotes abhängen zu lassen. Es kann aber anderseits auch nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein, durch die Einforderung des Rückerstattungsanspruches und Auslösung der Fälligkeit den Beginn der Verjährung zu bestimmen. Mit ihrem Hinweis auf
Art. 130 OR
- Verjährungsbeginn mit Fälligkeit der Forderung - verkennt die Vorinstanz, dass der umstrittene Rückerstattungsanspruch nicht mit Forderungen vergleichbar ist, deren Fälligkeit von objektiven Umständen abhängt. Eine analoge Anwendung privatrechtlicher Verjährungsfristen hätte sich nicht an
Art. 130 OR
, sondern an
Art. 67 OR
zu orientieren. Die Verjährungsfrist, soweit sie an die Entstehung des Rückforderungsanspruches anknüpft, beginnt daher mit der Zweckentfremdung der Wohnung, das heisst mit dem Beginn der zweckwidrigen Verwendung. Sofern aus dem von der Vorinstanz beigezogenen unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 1972 etwas anderes abgeleitet werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.
Im vorliegenden Fall wäre die Verjährung eingetreten, wenn eine einzige fünfjährige Frist seit der Entstehung des Anspruches massgebend wäre. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hat dies mit eingehender Begründung nachgewiesen und die Vorinstanz hat diese Feststellung weder im angefochtenen Entscheid noch in der Vernehmlassung bestritten. Es ist jedoch zu prüfen, ob diese Regel im vorliegenden Fall tatsächlich massgebend sein kann.
d) Nach Art. 13 des BB über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaues vom 31. Januar 1958 (BB 1958) und nach Art. 17 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaues vom 19. März 1965 (Wohnbauförderungsgesetz 1965) verjähren Ansprüche auf Rückerstattung von Beiträgen des Bundes mit Ablauf eines Jahres, nachdem die zuständigen Behörden vom Rechtsgrund des Anspruches Kenntnis erlangt haben, spätestens jedoch innert zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruches (sofern der Anspruch jedenfalls wie im vorliegenden Fall nicht aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht). Das Bundesgericht hat diese Verjährungsregelung kürzlich einem Entscheid über die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen nach
BGE 108 Ib 150 S. 155
dem BB 1947 zugrundegelegt (unveröffentlichter Entscheid vom 19. Juli 1978 i.S. Macchi, E. 5). Es hatte die Anwendung dieser Verjährungsregelung auch schon früher erwogen, ohne allerdings zu entscheiden, ob die Vorschriften dieser neueren Erlasse oder die einzige fünfjährige Frist seit der Entstehung des Anspruches massgebend seien (
BGE 93 I 673
E. b vgl. auch
BGE 98 Ib 359
E. c). Es ist daher zu prüfen, ob die Verjährungsregelung in den neueren Wohnbauförderungserlassen des Bundes auf den vorliegenden Fall sinngemäss anzuwenden ist.
aa) Die Rückerstattungsansprüche nach Art. 8 BB 1947 sind den Rückerstattungsforderungen des BB 1958 und des Wohnbauförderungsgesetzes 1965 nicht nur in ihrer Art und nach dem Grund ihrer Entstehung vergleichbar, sondern sie sind ihnen auch sachlich verwandt. Das Subventionssystem der neueren Erlasse auf dem Gebiete der Wohnbauförderung ist zwar von demjenigen des BB 1947 verschieden. Während nach dem BB 1947 an die Erstellung von Wohnungen Beiträge à fonds perdu ausgerichtet wurden (vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1947 II S. 12), besteht die Bundeshilfe nach dem BB 1958 und nach dem Wohnbauförderungsgesetz 1965 im wesentlichen in der Verbilligung der Mietzinse bzw. in Beiträgen an die Kapitalverzinsung oder in zweckgebundenen Darlehen oder Bürgschaften (vgl. Art. 5, 10 BB 1958, Art. 7, 13, 14 Wohnbauförderungsgesetz). Diese Unterschiede stehen aber einer sinngemässen Anwendung der Vorschriften der neueren Erlasse über die Verjährung nicht entgegen, soweit die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Beiträge betroffen ist.
bb) Die neueren Erlasse auf dem Gebiete der Wohnbauförderung lassen die Verjährung von Rückerstattungsansprüchen auf jeden Fall zehn Jahre nach deren Entstehung eintreten. Eine Zweckentfremdung unter dem Beitragsystem dieser Erlasse, welches im wesentlichen auf periodischen Leistungen beruht, wird eher leichter zur Kenntnis der zuständigen Behörden gelangen, als dies üblicherweise nach Ausrichtung eines à-fonds-perdu-Beitrages der Fall sein dürfte. Das abweichende System der neueren Erlasse würde somit gegenüber dem Beitragssystem des BB 1947 eher für eine kürzere Verjährungsfrist, nicht für deren Verlängerung, sprechen. Die zehnjährige Frist seit der Entstehung des Rückerstattungsanspruches muss daher unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen für Rückforderungen nach Art. 8 BB 1947 a fortiori gelten. Die Interessen des rückerstattungspflichtigen Subventionsempfängers stehen dem nicht entgegen. Die zehnjährige Frist ist
BGE 108 Ib 150 S. 156
wie erwähnt in zahlreichen Erlassen vorgesehen und auch im Privatrecht üblich.
cc) Ist die sinngemässe Anwendung der neueren gesetzlichen Verjährungsregelung auf den vorliegenden Rückerstattungsanspruch bei der Frist von 10 Jahren für den Gläubiger günstiger, so verhält es sich bei der einjährigen Frist seit Kenntnis der Zweckentfremdung umgekehrt. Das Bundesgericht hat denn bei der Festlegung der Dauer von Verjährungsfristen auch berücksichtigt, dass der Gläubiger beim Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift die Möglichkeit der Verjährung oft nicht bedenkt (
BGE 98 Ib 356
E. b). Die einjährige Frist seit Kenntnis des Rückerstattungsanspruches ist jedoch nicht nur in den neueren Wohnbauförderungserlassen des Bundes vorgesehen; sie entspricht auch der vergleichbaren zivilrechtlichen Regelung für die Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 67 OR
). Ausserdem ist die einjährige Frist den auf dem Gebiete der Wohnbauförderung zuständigen Behörden aus den neueren Erlassen vertraut. Sie müssen daher damit rechnen, dass diese Frist für die entsprechenden Rückerstattungsansprüche des BB 1947 selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung gilt. Denn für die Verjährungsfrist, die an die Kenntnis des Anspruches durch den Gläubiger anknüpft, begründet es keinen wesentlichen Unterschied, dass der Rückerstattungsanspruch beim Beitragssystem des BB 1947 (à fonds perdu) auf einmal entsteht, während allenfalls bei periodischer Ausrichtung der Subvention mehrere Zeitpunkte für die Entstehung des Rückerstattungsanspruches in Betracht kommen. Die Verjährungsregelung der neueren Erlasse auf dem Gebiete der Wohnbauförderung ist aus diesen Gründen auch mit Bezug auf die einjährige Frist seit Kenntnis des Anspruches auf die Rückerstattungsforderungen nach Art. 8 BB 1947 sinngemäss anzuwenden.
e) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 20. Juni 1977, dass das zuständige Baudepartement von den Einkommensverhältnissen des Beschwerdeführers, die der Rückerstattungsverfügung zugrundegelegt wurden, am 27. Mai 1974 Kenntnis erhielt. Die einjährige Frist war daher bereits abgelaufen, als das Baudepartement am 2. März 1977 die Rückerstattung des Wohnbaubeitrages verfügte. Unerheblich ist dabei anders als in
Art. 105 LWG
, ob auch die zuständigen Stellen des Bundes eine entsprechende Kenntnis erhielten. Die Rückerstattungsforderung ist aus diesem Grunde verjährt, ohne dass geprüft werden müsste, in
BGE 108 Ib 150 S. 157
welchem Zeitpunkt eine allfällige Zweckentfremdung eintrat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid betreffend die Rückerstattung des Bundesbeitrages ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
172e92aa-ad51-4053-ae29-19b55ca08308 | Urteilskopf
80 II 92
13. Sentenza 20 gennaio 1954 della II Corte civile nella causa Vacchini contro Leoni. | Regeste
Art. 44 und 48 OG
.
Die in
Art. 386 ZGB
vorgesehenen Massregeln haben vorläufigen Charakter und können daher nicht mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden. | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 80 II 92 S. 92
A.-
Con risoluzione 28 settembre 1953, pubblicata nel Foglio ufficiale del 6 ottobre, la Delegazione tutoria di Ascona nominò a Carmen Vacchini, su istanza della di lei sorella Elena, un assistente provvisorio nella persona dell'avv. Gianluigi Buetti, il quale avrebbe dovuto rimanere in funzione fino a tanto che il Dipartimento cantonale dell'Interno si fosse pronunciato sulla domanda d'inabilitazione che gli era stata inoltrata il 19 settembre.
Contro detta risoluzione (pubblicata nel Foglio ufficiale) Carmen Vacchini insorse davanti al Dipartimento cantonale dell'Interno, autorità di vigilanza sulle tutele, che, il 5 dicembre, la confermò, ammettendo che, in virtù dell'art. 397 CC, la misura provvisionale dell'art. 386 CC era applicabile anche nella procedura d'inabilitazione.
B.-
Carmen Vacchini è insorta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso per riforma e un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, volti ad ottenere che il Dipartimento cantonale dell'Interno sia tenuto ad annullare la sua decisione e a pubblicarne a sue spese la revoca.
BGE 80 II 92 S. 93
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il virtù dell'
art. 48 OG
, e con riserva soltanto delle eccezioni previste dagli
art. 49 e 50
OG che nella fattispecie non entrano in linea di conto, il ricorso per riforma è proponibile unicamente contro le decisioni finali, che terminano adunque la procedura in sede cantonale, e non anche contro le misure di carattere provvisorio prese per la durata della procedura, anche se sono contemplate dal diritto federale (RU 77 II 281, consid. 3).
La misura prevista dall'art. 386 CC, della quale è stata fatta applicazione in concreto, ha indubbiamente carattere provvisionale (cfr. EGGER, Kommentar zum ZGB, nota 10 all'art. 386 CC). Non può quindi essere impugnata con un ricorso per riforma, ma, eventualmente, con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, qualora si voglia, per esempio, sostenere che è arbitrario applicare l'art. 386 CC in una procedura d'inabilitazione.
Già allorchè vigeva la vecchia OG, il Tribunale federale ha dichiarato (sentenza inedita 7 aprile 1938 su ricorso Hegner) che il rimedio del ricorso di diritto civile (giusta l'art. 86 della vecchia OG) non era proponibile nel caso dell'art. 386 CC.
Attualmente, siccome l'
art. 48 OG
prevede in linea generale il requisito della decisione finale, il rimedio del ricorso per riforma sarebbe stato accordato contro una decisione resa in applicazione dell'art. 386 CC soltanto se questo disposto fosse stato menzionato all'art. 44 lett. c OG. Menzionati sono però soltanto gli
art. 369-372 e 392
-395.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile. | public_law | nan | it | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1731a9f3-40d6-4bfd-9c2a-85077b3d76f9 | Urteilskopf
141 II 447
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. Bank und vice versa (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_364/2012 / 2C_377/2012 vom 5. Mai 2015 | Regeste
Art. 10 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-DK, in der ursprünglichen Fassung); effektive Nutzungsberechtigung.
Das Beurteilungskriterium der "effektiven Nutzungsberechtigung" liegt gemäss dem übereinstimmenden Verständnis in Dänemark und der Schweiz der ursprünglichen Fassung von
Art. 10 Abs. 1 DBA-DK
implizit zugrunde (E. 4).
Die effektive Nutzungsberechtigung (und somit die Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer an eine dänische Bank) ist zu verneinen, wenn die Antragstellerin die durch eine schweizerische Gesellschaft ausgeschüttete Dividende wohl vereinnahmt, diese Einkünfte aber aufgrund bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehender vertraglicher Leistungsverpflichtungen oder tatsächlicher Einschränkungen weiterleiten muss. Eine tatsächliche Einschränkung ist dann anzunehmen, wenn die beiden folgenden Merkmale kumulativ gegeben sind: Einerseits muss die Erzielung der Einkünfte von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte abhängig sein; andererseits muss die Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte von der Erzielung der Einkünfte abhängen (E. 5).
In concreto: Weiterleitungspflicht in Zusammenhang mit sog. "Total Return Swaps" (E. 6).
Rückforderung durch die EStV von bereits erstatteten Verrechnungssteuer-Beträgen (E. 8). | Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 141 II 447 S. 448
A.
Die X. Bank (nachfolgend auch: die Bank oder Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Kopenhagen beantragte bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Zusammenhang mit Dividendenzahlungen von schweizerischen Gesellschaften in den Jahren 2006 bis 2008. Sie machte geltend, als in
BGE 141 II 447 S. 449
Dänemark ansässige Gesellschaft, Empfängerin und effektive Nutzungsberechtigte der genannten Dividenden sei sie gemäss dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und Dänemark zur Rückerstattung berechtigt.
B.
Mit Entscheid vom 29. Juli 2010 wies die Eidgenössische Steuerverwaltung den Rückerstattungsantrag der Bank für 2007 in der Höhe von Fr. 45'060'313.- und denjenigen für 2008 in der Höhe von Fr. 8'505'000.- ab. Am gleichen Tag forderte die EStV gegenüber der X. Bank für 2006 einen Betrag von Fr. 37'856'735.88 (zuzüglich eines Vergütungszinses von 5 %) zurück, mit der Begründung, diese Summe entspreche dem Gesamtbetrag von Rückerstattungsgesuchen der Bank für das Jahr 2006, denen zu Unrecht stattgegeben worden sei. In allen Fällen sei die X. Bank nicht die effektive Nutzungsberechtigte gewesen, weshalb sie kein Anrecht auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer gemäss dem Doppelbesteuerungsabkommen habe. Dieses nehme die Bank zudem missbräuchlich in Anspruch.
C.
Am 13. September 2010 erhob die X. Bank Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 7. März 2012 (A-6537/2010) teilweise im Sinne der Erwägungen gut: Die Rückerstattungsanträge für 2007 und 2008 (im jeweiligen Gesamtbetrag von Fr. 45'060'313.- und Fr. 8'505'000.-) seien rechtskonform, so dass ihnen stattzugeben sei; die Rückforderung der EStV in der Höhe von Fr. 37'856'735.88 hinsichtlich der für 2006 bereits erfolgten Rückerstattung sei unbegründet und abzuweisen. Das Gericht wies die Beschwerde jedoch insoweit ab, als die Bank einen Verzugszins auf ihren Rückerstattungsansprüchen verlangte.
D.
Am 24. April 2012 hat die EStV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben (Verfahren 2C_364/2012). Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2012 aufzuheben und ihren Entscheid vom 29. Juli 2010 zu bestätigen. (...)
E.
Am 27. April 2012 hat die X. Bank ihrerseits Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht (Verfahren 2C_377/ 2012). Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2012 in dem Sinne zu ergänzen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung verpflichtet werde, für die Rückerstattungen der Verrechnungssteuer in Bezug auf die Beträge von Fr. 45'060'313.- und Fr. 8'505'000.- seit dem 29. Juli 2010 (eventuell ab dem 13. September 2010) zum Satz von 5 %, eventuell 3,5 %, subeventuell 3 % einen Verzugszins zu entrichten. (...)
BGE 141 II 447 S. 450
F.
Das Bundesgericht hat die Sache am 5. Mai 2015 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde 2C_364/2012 gut und weist die Beschwerde 2C_377/2012 ab.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
II. VERFAHREN 2C_364/2012
2.
2.1
Der Bund erhebt gestützt auf
Art. 132 Abs. 2 BV
eine Verrechnungssteuer u.a. auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer [VStG; SR 642.21]). Steuerbarer Ertrag von Aktien, Stammanteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften ist nach Art. 20 Abs. 1 der Verrechnungssteuerverordnung vom 19. Dezember 1966 (VStV; SR 642.211) jede geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte oder an ihnen nahestehende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (u.a. Gratisaktien).
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
bestimmt, dass ein nach
Art. 22-28 VStG
Berechtigter Anspruch auf Rückerstattung der ihm vom Schuldner abgezogenen Verrechnungssteuer hat, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besass. Die Steuer beträgt 35 Prozent der steuerbaren Leistung (
Art. 13 Abs. 1 lit. a VStG
).
2.2
Die Verrechnungssteuer führt bei ausländischen Empfängern schweizerischer Dividenden grundsätzlich zu einer endgültigen, an der Quelle erhobenen steuerlichen Belastung (
Art. 22 Abs. 1 und
Art. 24 Abs. 2 VStG
). Personen, die bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung Sitz oder Wohnsitz im Ausland hatten, können die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nur insoweit verlangen, als ihnen ein zwischenstaatliches Abkommen Anspruch darauf vermittelt (vgl. u.a. die Urteile 2C_818/2011 vom 18. Januar 2012 E. 2.2, in: ASA 81 S. 402; 2C_333/2007 vom 22. Februar 2008 E. 7.3, in: StR 63/2008 S. 475; 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.2, in: StR 61/2006 S. 217; siehe auch JAUSSI/GHIELMETTI/PFIRTER, Allgemeiner Überblick über die Rückerstattung der eidg. Verrechnungssteuer, StR 67/ 2012 S. 651 f.).
BGE 141 II 447 S. 451
2.2.1
Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Abkommens vom 23. November 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-DK; SR 0.672.931.41; in der hier anwendbaren ursprünglichen Fassung [AS 1974 1720]) können Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, nur in dem anderen Staat besteuert werden. Laut
Art. 4 Abs. 1 DBA-DK
ist mit dem Ausdruck "eine in einem Vertragsstaat ansässige Person" eine Person gemeint, die nach dem Recht dieses Staates dort auf Grund des Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist.
2.2.2
Nach Massgabe von
Art. 26 Abs. 1 DBA-DK
darf die Schweiz die Dividenden an der Quelle besteuern; die so einbezogene Steuer ist aber auf Antrag hin zu erstatten, soweit ihre Erhebung durch das Abkommen eingeschränkt wird (
Art. 26 Abs. 2 DBA-DK
). Art. 1 der Verordnung vom 18. Dezember 1974 zum schweizerisch-dänischen Doppelbesteuerungsabkommen (SR 672.931.41; nachfolgend: V DBA-DK) führt dazu aus, dass die in
Art. 10 DBA-DK
vorgesehene Entlastung von Steuern von Dividenden und Zinsen von Schweizer Seite durch die volle Entlastung der Verrechnungssteuer gewährt wird. Laut
Art. 26 Abs. 4 DBA-DK
müssen die Anträge auf Entlastung stets eine amtliche Bescheinigung des Staates enthalten, in dem der Steuerpflichtige ansässig ist, über die Erfüllung der Voraussetzungen für die unbeschränkte Steuerpflicht in diesem Staat (vgl. u.a. das Urteil 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.3, in: StR 61/2006 S. 217).
3.
3.1
Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe unter den gegebenen Umständen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer hinsichtlich der von den Schweizer Gesellschaften des Aktienkorbes bezogenen Dividenden. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Beurteilung wie folgt begründet: Die Bank habe die effektive Nutzungsberechtigung an diesen Dividenden gehabt und sich auch nicht missbräuchlich auf die Garantien des Doppelbesteuerungsabkommens berufen. Somit könne offenbleiben, ob sich
Art. 10 Abs. 1 DBA-DK
implizit auf das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung stütze oder ob diese Bestimmung die Abkommensberechtigung nur von der Ansässigkeit des Dividenden-Empfängers in Dänemark abhängig mache.
BGE 141 II 447 S. 452
3.2
Dagegen vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die X. Bank habe bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht über die effektive Nutzungsberechtigung an den Dividenden verfügt; in Wirklichkeit sei die Bank verpflichtet gewesen, die entsprechenden Erträge an ihre jeweiligen Gegenparteien der Swap-Verträge weiterzuleiten. Zudem müsse die Rückerstattung der Verrechnungssteuer ausscheiden, weil die Beschwerdegegnerin sich missbräuchlich auf
Art. 10 Abs. 1 DBA-DK
berufe.
3.3
Die Bank erachtet das angefochtene Urteil im Wesentlichen als rechtskonform (vgl. dazu näher unten E. 7), beansprucht aber einen Verzugszins im Zusammenhang mit den aus ihrer Sicht zu Unrecht verweigerten Rückerstattungsanträgen 2007 und 2008 (vgl. unten E. 9).
4.
Zu prüfen ist vorab die - vom Bundesverwaltungsgericht offengelassene - Frage, ob das Beurteilungskriterium der "effektiven Nutzungsberechtigung" implizit im DBA-DK enthalten ist (vgl. oben E. 2.2.1 u. 3.1).
4.1
Gemäss den meisten von der Schweiz mit anderen Staaten abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen wird die Dividendenbesteuerung zwischen dem Staat der Einkommensquelle und dem Wohnsitzstaat des Empfängers verteilt.
Art. 10 DBA-DK
in der hier noch gültigen Fassung (vgl. dazu oben E. 2.2.1) stellt im internationalen Vergleich insoweit eine Besonderheit dar, als er die ausschliessliche Besteuerung im Wohnsitzstaat des Dividendenempfängers vorsieht (vgl. oben E. 2.2.1 u. 2.2.2). Die Bestimmung bezieht sich ausserdem zumindest nicht ausdrücklich auf das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung, sondern verlangt für die vollumfängliche Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer nur eine "Zahlung" an eine im anderen Staat "ansässige Person". Es liegt auf der Hand, dass eine solche Regelung zur ungerechtfertigten Inanspruchnahme der damit verbundenen Abkommensvorteile verleiten kann. Wenn sich die steuerliche Entlastung der Dividendenempfänger für in Dänemark ansässige Kapitalgesellschaften auf den vollen Betrag der Verrechnungssteuern beläuft, in anderen Ländern aber geringer ist oder - mangels eines Doppelbesteuerungsabkommens - überhaupt nicht gewährt wird, besteht ein besonderer Anreiz, die Beteiligung an einer schweizerischen Gesellschaft rein zur Steuerersparnis über eine in Dänemark ansässige Kapitalgesellschaft zu halten (sog. "treaty shopping"; vgl.
BGE 110 Ib 287
E. 3b und c S. 290 f.; zum Ganzen siehe das Urteil 2A.239/2005 vom
BGE 141 II 447 S. 453
28. November 2005 E. 3.1, in: StR 61/2006 S. 217; RENÉ MATTEOTTI, Die Verweigerung der Entlastung von der Verrechnungssteuer wegen Treaty Shoppings, ASA 75 S. 770 u. 773 ff.; XAVIER OBERSON, La notion de bénéficiaire effectif en droit fiscal international [nachfolgend: 2004], in: Festschrift SRK zum 10. Geburtstag der Eidgenössischen Steuerrekurskommission, 2004, S. 215; GEORG LUTZ, Beschränkungen der Nutzung von Niedrigsteuersystemen durch multinationale Unternehmen, Länderbericht Schweiz, Cahiers de droit fiscal international 86b/2011 S. 841 ff., 841 f. u. 848 f.; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an holländische Empfänger schweizerischer Dividenden, ASA 54 S. 357 ff., 359).
4.2
Namentlich mit Blick auf eine möglicherweise ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Abkommensvorteilen erweist es sich gemäss der grossen Mehrheit der schweizerischen Lehre als statthaft und sogar notwendig, wenn bei der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen auf ein implizites Beurteilungskriterium der effektiven Nutzungsberechtigung zurückgegriffen wird (vgl. dazu E. 3.3.2 des angefochtenen Urteils; siehe u.a. HOCHREUTENER, a.a.O., S. 360; ROBERT DANON, Le concept de bénéficiaire effectif dans le cadre du MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2007 S. 40; MARCEL RENÉ JUNG, Tax treaties and tax avoidance, Länderbericht Schweiz, Cahiers de droit fiscal international 95a/2010 S. 788; PETER MÄUSLI, Die Ansässigkeit von Gesellschaften im internationalen Steuerrecht, 1993, S. 224; WALTER RYSER, Rapports de trust et conventions préventives de la double imposition conclues par la Suisse, in: Steuerrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Ernst Höhn, Cagianut/Vallender [Hrsg.], 1995, S. 357; ADRIANO MARANTELLI, Die Verrechnungssteuer-Entlastung im Spannungsfeld der verdeckten Gewinnausschüttung, Jusletter 19. Juli 2010 Rz. 5; contra: u.a. RAPHAËL GANI, Note sur l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 novembre 2005, RDAF 2006 II S. 254; siehe zum Ganzen auch OESTERHELT/WINZAP, Abkommensmissbrauch - Dänemark-Entscheid zum Treaty-Shopping, Schweizer Treuhänder 2006 S. 775; DE BROE/VON FRENCKELL, La notion de "bénéficiaire effectif" et la question d'abus de convention en matière de swaps sur rendement total [total return swaps] - Quelques réflexions à propos du jugement du tribunal administratif fédéral du 7 mars 2012, ASA 81 S. 257 ff., insb. 260 f. u. 264; MATTEOTTI, a.a.O., S. 789; BEAT BAUMGARTNER, Das Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 2010, S. 229).
BGE 141 II 447 S. 454
Gemäss LOCHER versteht es sich, dass nur der wahre Berechtigte (der nutzungsberechtigte Empfänger oder Eigentümer) die DBA-Vorteile beanspruchen kann; einige DBA enthalten diesen Grundsatz ausdrücklich; aber auch ohne ausdrückliche Bestimmung gilt das generell für alle DBA, da es sich um die Verdeutlichung eines Punktes handelt, welcher der ständigen Auffassung aller Abkommensstaaten entspricht (vgl. PETER LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz [nachfolgend: 2005], 3. Aufl. 2005, S. 152;
ders.
, Die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Länderbericht Schweiz, Cahiers de droit fiscal international 78a/1993 S. 564). Gemäss der genannten Mehrheit gilt ein solches implizites Kriterium nicht nur, wenn ein Abkommen das Erfordernis des "Nutzungsberechtigten" enthält, wobei dieser dann als der effektiv Berechtigte aufzufassen ist (vgl. dazu XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international [nachfolgend: 2014], 4. Aufl. 2014, Rz. 514 S.165); es kommt vielmehr für alle von der Schweiz abgeschlossenen Abkommen zur Anwendung, sogar für diejenigen (meist aus älterer Zeit), welche sich nur auf eine "Zahlung" an eine im anderen Staat "ansässige Person" beziehen. Ansonsten würde einem solchen Abkommen eine bloss formal-juristische Sichtweise zugrunde liegen.
4.3
In den vergangenen Jahren haben in der Lehre einige Autoren einen restriktiveren Standpunkt geäussert:
4.3.1
Der Standpunkt ist in Zusammenhang mit der allgemeinen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen zu sehen. Gemäss dieser Rechtsprechung richten sich Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens nach Völkervertragsrecht und Völkergewohnheitsrecht, namentlich nach den Grundsätzen des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111; vgl.
BGE 140 II 167
E. 5.5.2 S. 180;
BGE 139 II 404
E. 7.2.1 S. 422; siehe auch die Urteile 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.1, in: StR 61/2006 S. 217; 2A.233/1996 vom 6. Dezember 1996 E. 8a, in: RDAF 1998 II S. 73 unter Hinweis auf
BGE 122 II 234
E. 4c S. 238). Ein in Kraft stehender Vertrag bindet gemäss
Art. 26 VRK
die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Treu und Glauben sowie Ziel und Zweck des Vertrages sind somit bei jeder Anwendung von internationalen Abkommen zu berücksichtigen. Jeder Vertragsstaat kann vom anderen erwarten, dass er in Beachtung der genannten Grundsätze handelt
BGE 141 II 447 S. 455
(vgl.
BGE 140 II 167
E. 5.5.2 S. 180;
BGE 139 II 404
E. 7.2.1 S. 422;
BGE 113 Ib 195
E. 4c S. 201; Urteile 2C_436/2011 vom 13. Dezember 2011 E. 3.3, in: StR 67/2012 S. 172; 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.1 u. 3.4.3, in: StR 61/2006 S. 217). Laut
Art. 31 Abs. 1 VRK
ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Licht seines Ziels und Zwecks auszulegen (vgl. dazu insb. das Urteil 2A.233/1996 vom 6. Dezember 1996 E. 8a, in: RDAF 1998 II S. 73; zu den Auslegungsgrundsätzen gemäss
Art. 31 Abs. 2 u. 3 VRK
sowie
Art. 32 VRK
: vgl.
BGE 139 II 404
E. 7.2.1 S. 422 mit Hinweisen).
4.3.2
Mit dieser Rechtsprechung setzt sich die genannte Lehrmeinung wie folgt auseinander: Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss
Art. 26 und
Art. 31 Abs. 1 VRK
unterwirft das Auslegungsergebnis einem "Absurditätstest". Führt die mit grammatikalischer, systematischer und teleologischer Auslegung (
Art. 31 VRK
) sowie mit ergänzenden Auslegungsmitteln (
Art. 32 VRK
) ermittelte gewöhnliche Bedeutung einer Bestimmung in einem konkreten Fall zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis, das die Abkommensparteien nach Treu und Glauben nicht haben herbeiführen wollen, ist dieses Ergebnis gestützt auf den genannten Grundsatz zu korrigieren. So kann eine nicht in einem Vertragsstaat eines DBA ansässige Person nicht die Abkommensvorteile für Dividenden beanspruchen. Ein offensichtlich sinnwidriges und unvernünftiges Ergebnis, das die Vertragsparteien nach Treu und Glauben nicht haben herbeiführen wollen, liegt dann vor, wenn ein bloss formal zwischengeschalteter, aber nicht effektiv nutzungsberechtigter Empfänger der Dividende vorgeschoben wird, um die Vorteile des Doppelbesteuerungsabkommens in Anspruch zu nehmen (vgl. u.a. MATTEOTTI, a.a.O., S. 793 f.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 200 f. u. 227 f.; siehe dazu auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 263 f.; RUTH BLOCH-RIEMER, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz/USA: Limitation on Benefits und Nutzungsberechtigung [Beneficial Ownership], 2012, S. 141 ff.).
4.4
Auf diesen Meinungsstreit braucht vorliegend nur insoweit eingegangen zu werden, als es um das Doppelbesteuerungsabkommen mit Dänemark geht. Diesbezüglich kann festgehalten werden, dass die Auffassung, wonach die Nutzungsberechtigung Voraussetzung für die Quellensteuerentlastung ist, in beiden Vertragsstaaten offensichtlich dem Verständnis der zuständigen Instanzen entspricht.
BGE 141 II 447 S. 456
4.4.1
Auf Schweizer Seite ergibt sich das u.a. aus dem Protokoll vom 21. August 2009, mit dem in
Art. 10 DBA-DK
ausdrücklich die Nutzungsberechtigung aufgenommen wurde, und aus der Botschaft des Bundesrates zu diesem Protokoll: Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass dasselbe Verständnis seit jeher dem Abkommen zugrunde lag und mit der Änderung im Protokoll, folgend der Präzisierung im OECD-Musterabkommen, im Sinne einer Klärung lediglich explizit gemacht wurde. In seiner Botschaft erwähnt der Bundesrat die Einfügung des Begriffs der Nutzungsberechtigung denn auch mit keinem Wort; die Einfügung wurde offensichtlich nicht als materielle Änderung verstanden (vgl. BBl 2010 89; BAUER-BALMELLI/VOCK, in: Internationales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/ Matteotti [Hrsg.], 2015, Rz. 17 u. 57 vor Art. 10-12 OECD-MA; siehe auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 260 ff. sowie E. 3.3.2 des angefochtenen Urteils; zur Änderung des DBA-DK ausserdem: OESTERHELT/HEUBERGER, in: Internationales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/ Matteotti [Hrsg.], 2015, Rz. 151 zu Art. 10 OECD-MA).
4.4.2
Damit übereinstimmend vertrat die Lehre in Dänemark während langen Jahren die Auffassung, dass dem Beurteilungskriterium der effektiven Nutzungsberechtigung nur geringe Bedeutung zukomme und dasselbe Ergebnis durch die Anwendung der seit jeher gültigen allgemeinen Gesetzesgrundsätze erreicht werden könne (vgl. JAKOB BUNDGAARD, The Notion of Beneficial Ownership in Danish Tax Law [nachfolgend: Ownership], in: Beneficial Ownership: Recent Trends [nachfolgend: Beneficial], Michael Lang und andere[Hrsg.], Wien 2013, S. 94;
ders.
, Danish Case Law Developments on Beneficial Ownership [nachfolgend: Developments], Tax Notes International, October 1, 2012 S. 64).
Soweit ersichtlich haben sich die dänischen Behörden und Gerichte erst in jüngeren Jahren auf das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung gestützt (vgl. BUNDGAARD, Ownership, a.a.O., S. 94 ff.;
ders.
, Developments, a.a.O., S. 65; siehe u.a. auch DAVID DUFF, Beneficial Ownership: Recent Trends, in: Beneficial, a.a.O., S. 7 ff., 22 f.), dann aber in einem Sinne, der mit dem Schweizer Verständnis und demjenigen der genannten dänischen Lehre - soweit hier massgeblich - übereinzustimmen scheint. So brachte der Danish Eastern High Court im Fall ISS ohne Weiteres die Umschreibung des Beneficial Owners in der aktuellsten Fassung des Kommentars zum OECD-MA zur Anwendung; das ungeachtet darum, dass es beim betroffenen Verhältnis mit Luxemburg um ein DBA ging,
BGE 141 II 447 S. 457
welches vor Publikation der ergänzenden Kommentierung abgeschlossen wurde (vgl.BUNDGAARD, Ownership, a.a.O., S. 96 f.). Dabeiging das Gericht davon aus, dass die zuvor im Abkommen enthaltenen Voraussetzungen im neuesten Kommentar verdeutlicht wurden, ohne eigentliche Änderungen zu bewirken.
4.4.3
Das übereinstimmende Verständnis in den beiden hier betroffenen Staaten steht weiter im Einklang damit, was im internationalen Bereich als (kleinster) gemeinsamer Nenner zum Beurteilungskriterium der effektiven Nutzungsberechtigung bezeichnet werden kann: Die hier massgeblichen Probleme wurden spätestens seit der Mitte des vergangenen Jahrhunderts diskutiert (vgl. dazu insb. RICHARD VANN, Beneficial Ownership: What Does History [and Maybe Policy] Tell Us, in: Beneficial, a.a.O., S. 267 ff.). Von Anfangan machte sich zwischen den verschiedenen Staaten die Erkenntnis breit, dass es nicht dem Sinn von Doppelbesteuerungsabkommen entsprechen konnte, deren Vorteile auch solchen Personen bzw. Gesellschaften zukommen zu lassen, die z.B. zum Ansässigkeitsstaat eine bloss formelle Beziehung aufwiesen und somit zur Inanspruchnahme dieser Vorteile nur vorgeschoben bzw. zwischengeschaltet waren. Als Beispiele für ein derartiges Vorschieben wurden in den früheren Jahren zwar vor allem Treuhandverhältnisse oder ähnliche, damals gängige Konstrukte diskutiert (gemäss der angelsächsischen Terminologie: nominees, agents, trustees) und nicht die erst später aufgekommenen, komplexen Instrumente der internationalen Finanzmärkte. Als die Diskussionen dann auf solche Instrumente ausgedehnt und nun unter dem Gesichtspunkt der effektiven Nutzungsberechtigung geführt wurden, blieb doch klar, dass es sich dabei nicht um die Neueinführung eines unterschiedlichen oder strengeren Beurteilungskriteriums handelte. Vielmehr ging es um die Verdeutlichung und allenfalls Verfeinerung des schon zuvor implizit bestehenden Erfordernisses, dass ein nur formelles Nutzungsrecht auch in internationalen Belangen nicht als ausreichend eingestuft werden konnte (vgl. dazu u.a. Model Convention on Income and Capital, Condensed Version 28 January 2003, OECD Committee on Fiscal Affairs [nachfolgend: OECD-Kommentar], Commentaryon Article 10, Ziff. 12; siehe auch KLAUS VOGEL UND ANDERE, on double taxation conventions: a commentary to the OECD-, UN- and US-model conventions for the avoidance of double taxation on income and capital, 3. Aufl., London 1998, S. 561; VANN, a.a.O., S. 267 ff.; JOHN F. AVERY JONES, The Beneficial Ownership Concept Was Never Necessary in the Model, in: Beneficial, a.a.O., S. 333 ff.).
BGE 141 II 447 S. 458
4.5
Es erübrigt sich, hier zu prüfen, in welchem Verhältnis ein solches Kriterium zu dem vom Bundesgericht ebenfalls als implizites Instrument zur Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen anerkannten Missbrauchsvorbehalt (vgl. das Urteil 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4, in: StR 61/2006 S. 217; siehe auch MATTEOTTI, a.a.O., S. 773 f.) steht bzw. inwieweit das Kriterium der effektiven Nutzungsberechtigung der Missbrauchsabwehr dienen soll.
5.
5.1
Die "effektive Nutzungsberechtigung" (vgl. zur Herkunft und Entwicklung des Begriffs: VANN, a.a.O., S. 267 ff.; siehe auch BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz. 13 f.) ist demnach Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung von Abkommensvorteilen (vgl. u.a. BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz. 19, 34 u. 57, mit weiteren Hinweisen). Nach zutreffender Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts dient der Begriff dazu, die Intensität der Beziehung zwischen einem Steuersubjekt und einem Steuerobjekt zu beurteilen (vgl. auch BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz. 19, 45 u. 57), gemäss dem Umfang der Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der Einkünfte (vgl. E. 3.4.1 des angefochtenen Urteils).
5.2
Allgemein wird das Recht auf das Merkmal der Verfügungsberechtigung (hier bezüglich der ausgeschütteten Dividenden) als das wesentliche Element der effektiven Nutzungsberechtigung eingestuft:
5.2.1
Der "effektiv Nutzungsberechtigte" ("beneficial owner") einer von einer Gesellschaft im Quellenstaat ausgeschütteten Dividende ist demgemäss in erster Linie derjenige, dem die Verfügungsberechtigung hinsichtlich dieser Dividende zukommt. Somit ist der Dividenden-Empfänger dann effektiv nutzungsberechtigt, wenn er die Dividende voll verwenden kann und deren vollen Genuss hat, ohne durch eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung in dieser Verwendung eingeschränkt zu sein. Nach einer oft zitierten Definition von VOGEL ist der "beneficial owner" die Person, welche über die Hingabe des Kapitals oder Wirtschaftsgutes zur Nutzung oder über die Verwendung der Nutzungen, gegebenenfalls über beides, entscheiden kann (vgl. KLAUS VOGEL, in: Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen: Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, Vogel/Lehner [Hrsg.], 5. Aufl., München 2008,N. 18 vor Art. 10-12, S. 824; siehe dazu u.a. auch XAVIER
BGE 141 II 447 S. 459
OBERSON, Le régime d'imposition des dividendes, intérêts et redevances, selon la Convention de double imposition entre la France et la Suisse, suite à l'avenant du 22 juillet 1997, RDAF 2000 II S. 163 ff., 168;
ders.
, 2004, a.a.O., S. 226;
ders.
, 2014, a.a.O., Rz. 517 S. 166, Rz. 525 S. 169; BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz. 29, 33 u. 46).
Wie aus der englischsprachigen Bezeichnung deutlich wird, geht es also um Merkmale des Eigentums und der wirtschaftlichen Kontrolle bzw. der tatsächlich ausgeübten Befugnisse (vgl. DANON, a.a.O., S. 40; OBERSON, 2014, a.a.O., Rz. 525 S. 169; DANIEL DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fiscal international, 2. Aufl. 2014, Rz. 218 S. 75). Der deutsche Begriff betont sodann, dass die Nutzungsberechtigung nicht in einem engen technischen bzw. formaljuristischen Sinn, sondern unter Einbezug der wirtschaftlichen Umstände zu verstehen ist (vgl. u.a. DE VRIES REILINGH, a.a.O., Rz. 182 S. 65).
Das gilt namentlich für allfällige Einschränkungen der Berechtigung. Die eine volle Verwendung begrenzende Verpflichtung ergibt sich zwar allgemein aus rechtlichen Dokumenten, kann aber auch auf Tatsachen oder Umständen beruhen, aus denen deutlich wird, dass der Empfänger nicht die volle Verfügungs- und Nutzungsberechtigung hat (vgl. OBERSON, 2014, a.a.O., Rz. 465 S. 150 f.). Die Berufung auf die effektive Nutzungsberechtigung soll verhindern, dass eine Person oder Gesellschaft mit nur beschränkten Befugnissen zwischengeschaltet wird, um in den Genuss der Vorteile des Doppelbesteuerungsabkommens zu kommen (vgl. OECD-Kommentar, Ziff. 12.1 u. 22; OBERSON, 2004, a.a.O., S. 226 ff.; DANON, a.a.O., S. 43; OBERSON, 2014, a.a.O., Rz. 516 S. 166). Dabei ist indessen unbeachtlich, ob die Zwischenschaltung im anderen Staat tatsächlich zu einem Steuervorteil führt (vgl. MATTEOTTI, a.a.O., S. 780).
5.2.2
Die Vorinstanz geht wesentlich von der kürzlich durch BAUMGARTNER erarbeiteten bzw. dargestellten Begriffsbestimmung aus: Gemäss diesem ist die Berechtigung zu bejahen, wenn die Empfängerin der massgeblichen Einkünfte im Zeitpunkt ihrer Zahlung nicht nur sehr begrenzte Entscheidungen, sondern zumindest gewisse Entscheidungen selbständig treffen kann. Diese Entscheidungsbefugnis ist einer Person abzusprechen, wenn sie die Einkünfte aufgrund von bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehenden vertraglichen Leistungsverpflichtungen oder tatsächlichen Einschränkungen weiterleiten muss. Eine tatsächliche Einschränkung ist dann anzunehmen, wenn die beiden folgenden Merkmale kumulativ gegeben sind:
BGE 141 II 447 S. 460
Einerseits muss die Erzielung der Einkünfte von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte abhängig sein; andererseits muss die Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte von der Erzielung dieser Einkünfte abhängen (vgl. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 130 ff., insb. 150; E. 3.4.2 des angefochtenen Urteils). BAUMGARTNER und nach ihm das Bundesverwaltungsgericht gehen somit von einer Abhängigkeit nicht nur dann aus, wenn eine (direkte) rechtliche Pflicht zur Weiterleitung der streitigen Beträge besteht, sondern auch bei einer "faktischen Verpflichtung" zur Weiterleitung. Bei der zweitgenannten geht es regelmässig um wirtschaftliche Indizien, aus denen auf eine (indirekte) rechtliche (insb. vertragliche) Pflicht zur Weiterleitung zu schliessen ist; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Weiterleitungsverpflichtung nicht direkt als solche stipuliert wird, sich jedoch aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt. Gemäss der Lehre ist die Verfügungsberechtigung zumindest dort nicht gegeben, wo - unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen und wirtschaftlichen Dimension - die ausgeschüttete Dividende in einer Form und in einem Ausmass aus dem Ansässigkeitsstaat wieder abgeleitet wird, die es nicht (mehr) rechtfertigen, dass der Quellenstaat seine Besteuerungshoheit zugunsten des anderen Staates einschränkt oder sogar aufgibt (vgl. zum Ganzen u.a. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 130 ff., mit weiteren Hinweisen).
Unter Einbezug der Gesamtheit der Umstände (substance over form) ist die Anspruchsberechtigung dann nicht gegeben, wenn dem Dividendenempfänger der ihm ausgeschüttete Kapitalertrag nicht verbleibt, weil er rechtlich oder wirtschaftlich zur Weiterleitung gezwungen ist. Das ist dann der Fall, wenn der Ansässige die Einnahmen nicht selber behält, sondern diese - aufgrund einer vertraglichen, gesellschaftsrechtlichen oder wirtschaftlichen Gestaltung der Verhältnisse - an den tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten ausserhalb des Ansässigkeitsstaates (und steuerfrei bzw. -reduziert durch diesen hindurch) weiterleitet (vgl. zum Ganzen auch: DANON, a.a.O., S. 43 u. 45 f.;
ders.
, Clarification de la notion de bénéficiaire effectif: remarques sur le projet de modification du commentaire OCDE d'avril 2011, S. 581 ff., 589; OBERSON, 2004, a.a.O., S. 221).
Gemäss einer anderen Formulierung ist der Dividenden-Empfänger insoweit nicht der effektiv Nutzungsberechtigte, als sein Verfügungs- und Nutzungsrecht bezüglich der Dividende aufgrund einer vertraglichen oder rechtlichen Verpflichtung, die empfangenen Einkünfte weiterleiten zu müssen, eingeschränkt ist und diese Pflicht zur
BGE 141 II 447 S. 461
Weiterleitung ursächlich mit der Erzielung des Ertrags verknüpft ist; eine Weiterleitung schränkt die Nutzungsberechtigung hingegen dann nicht ein, wenn es sich bloss um eine nachmalige Verwendung des Ertrags ohne ursprüngliche bzw. kausale Verbindung mit der Erzielung des Ertrags handelt (vgl. dazu u.a. BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz. 33, 45 u. 57, mit weiteren Hinweisen).
5.2.3
Zu den heute gängigen Formen der Weiterleitung gehören namentlich die zwei folgenden:
Zum einen werden verschiedene Varianten von "direct conduit" bzw. "Durchlauf" gewählt: Aus dem Ansässigkeitsstaat werden die ausgeschütteten Dividenden sofort und als Dividenden (bzw. Erträge) in andere Staaten weitergeleitet, d.h. ausschliesslich aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses, das die zwischengeschaltete Gesellschaft mit ihren Aktionären verbindet; damit die Durchlaufstrategie wirksam ist, setzt sie zweierlei voraus: erstens, dass die aus dem Quellenstaat fliessenden Erträge im Staat der zwischengeschalteten Gesellschaft nicht besteuert werden; zweitens, dass dieser Ansässigkeitsstaat die an die Aktionäre weitergeleiteten Einkünfte nicht an der Quelle besteuert oder mit dem Staat des Endempfängers ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat, das vorteilhafter ist als dasjenige mit dem Quellenstaat (vgl. StR 61/2006 S. 217 ff.; JUNG, a.a.O., S. 786 f., 789 f.; OBERSON, 2004, a.a.O., S. 220 f.; DE VRIES REILINGH, a.a.O., Rz. 186 ff. S. 66 ff.; weiterer Anwendungsfall bei DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 267 f.)
Zum anderen erfolgt die Weiterleitung aus dem Ansässigkeitsstaat oft aufgrund einer sog. "stepping stone"- oder "Sprungbrett"-Strategie: Dabei geschieht die Weiterleitung nicht in der Form von Ertrag, sondern von Aufwand: Der im Ansässigkeitsstaat eingenommene Ertrag wird durch die (an Nichtansässige gezahlten) Zinsen, Provisionen, Dienstleistungsvergütungen oder ähnliche Ausgaben sofort wieder gemindert oder annulliert. Ein zweiter Unterschied zum Durchlauf besteht darin, dass die Erträge im Zwischenstaat an sich besteuert werden, aber aufgrund des geltend gemachten Aufwandes nur in beschränktem Ausmass (vgl. zum Ganzen DANON/ STORCKMEIJER, Le concept de bénéficiaire effectif et les structures de relais directs, ASA 77 S. 105 ff., 106; MATTEOTTI, a.a.O., S. 780 f.; siehe auch den Anwendungsfall bei DANON, a.a.O., S. 44 f.; OBERSON, 2014, a.a.O., Rz. 519 S. 167; DE VRIES REILINGH, a.a.O., Rz. 196 ff. S. 69 f.; vollständig zitiert in LOCHER, 2005, a.a.O., S. 153 ff.).
BGE 141 II 447 S. 462
5.2.4
In Bezug auf das Ausmass der Weiterleitung wird als Regel angenommen: je stärker die Abhängigkeit zwischen Einkunft und Pflicht zur Weiterleitung, desto schwächer die Nutzungsberechtigung (vgl. u.a. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 139 ff.; vgl. auch DE BROE/ VON FRENCKELL, a.a.O., S. 273). Gegen die Verfügungsberechtigung eines Ansässigen spricht es, wenn er die ihm ausgeschüttete Dividende zu 100 % weiterleitet bzw. weiterleiten muss (vgl. z.B. den von DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., auf S. 264 zitierten Fall). Gleichzeitig erscheint es - entgegen der Auffassung gewisser Autoren (vgl. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 142 ff.; DANON, a.a.O., S. 46) - nicht zutreffend, die Nutzungsberechtigung schon dann zu bejahen, wenn er nicht die uneingeschränkte Gesamtheit der von ihm aus dem Quellenstaat vereinnahmten Erträge an einen Nichtansässigen weiterüberträgt; das gilt insbesondere dann, wenn ein kleiner, nicht weitergeleiteter Prozentsatz gerade als Vergütung oder Entlohnung für die Weiterleitung eingestuft werden muss (vgl. zu dieser Problematik u.a. den von DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., auf S. 265 zitierten Fall).
5.2.5
Das Bundesverwaltungsgericht hat zutreffend die Auffassung übernommen, dass die Frage der Verfügungsberechtigung in einer (wirtschaftlichen) Gesamtbeurteilung der konkreten Umstände ("substance over form") zu prüfen ist (vgl. oben E. 5.2.2; siehe E. 3.4.2 u. 6.2.1 des angefochtenen Urteils). Daraus hat die Vorinstanz geschlossen, es könne nicht darauf abgestellt werden, ob der Dividendenertrag bei der dänischen Bank verbleibe oder weitergeleitet werde; das sei eine reine Ex-Post-Betrachtung; es sei aber ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Zahlung der Einkünfte (d.h. hier auf denjenigen der Dividendenausschüttung) abzustellen (vgl. E. 6.2.1 des angefochtenen Urteils).
Das ist an sich richtig. Wenn aber die sich im Zeitpunkt der Dividendenausschüttung ergebende Situation im Gesamtzusammenhang aller relevanten Umstände zu prüfen ist, dann gehört zu diesen Umständen auch die spätere Weiterleitung der (Dividenden-)Erträge, zumindest insoweit, als diese Weiterleitung schon vor der Fälligkeit vereinbart wurde (vgl. dazu insb. unten E. 6.3-6.5).
5.3
Die zweite Abhängigkeit gemäss BAUMGARTNER und der Vorinstanz (wonach die Weiterleitung der vereinnahmten Beträge von deren Erzielung abhängen muss; vgl. oben E. 5.2.2) ermöglicht insbesondere die sachgerechte Differenzierung in Konzernverhältnissen: Nicht jede Finanzierungstätigkeit im Konzern kann dazu führen,
BGE 141 II 447 S. 463
dass der finanzierten Gesellschaft per se die Nutzungsberechtigung - für durch andere Konzerngesellschaften finanzierte Ertragsquellen - abzusprechen ist. Problematisch sind lediglich diejenigen Konstellationen, in welchen die Gegenleistung für die Finanzierung abhängig davon zu erbringen ist, ob und in welchem Umfang Dividendenerträge vereinnahmt werden.
Mit diesem zweiten Kriterium wird die Frage angesprochen, wer die mit den Aktiengeschäften verbundenen Risiken zu tragen hat. So erwähnen einige Autoren diesen Gesichtspunkt der eingegangenen Risiken als Konkretisierungsmerkmal der effektiven Nutzungsberechtigung. Das gilt im hier massgeblichen Zusammenhang insbesondere für das Risiko, dass die im Quellenstaat ansässige Gesellschaft überhaupt keine Dividende ausschüttet (vgl. dazu u.a. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 123 ff. u. 146 ff.).
Neben diesem Dividenden-Risiko sind aber alle anderen Risiko-Faktoren (insb. das Kreditrisiko oder dasjenige eines Kursverlustes) daraufhin zu prüfen, ob Zahlungen selbst dann zu leisten sind, wenn in Wirklichkeit gar nichts eingenommen wurde, womit es sich gerade nicht um die "Weiterleitung" vereinnahmter Beträge handeln würde. Weiter ist der Hypothese, dass die Weiterleitungspflicht sich nur auf tatsächlich vereinnahmte Beträge beschränkt, der Fall gleichzustellen, dass ein bestimmtes Risiko im Voraus in einem als zumindest genügend gedachten Ausmass abgegolten wird (vgl. dazu unten E. 6.3.4 in fine).
6.
6.1
Im vorliegenden Fall schloss die Beschwerdegegnerin mit nicht in Dänemark oder der Schweiz ansässigen Gesellschaften sog. Total-Return-Swaps ab, die sich auf die Aktien schweizerischer Gesellschaften als Basiswerte bezogen.
6.1.1
Die hier zu beurteilenden Vereinbarungen bezogen sich gemäss Angaben der X. Bank auf Aktienvolumen zwischen Fr. 189'008'750.- und Fr. 1'483'126'600.- (mit Ausnahme einer Vereinbarung über Fr. 38'927'500.-). Die Gegenparteien (soweit ersichtlich jeweils eine einzige Gesellschaft für jede Vereinbarung) waren der dänischen Bank bekannt; es handelte sich um steuerpflichtige Unternehmungen bzw. Banken, die in Deutschland, Grossbritannien, den Vereinigten Staaten, den Niederlanden oder Frankreich ansässig waren (vgl. Mitteilungen der X. Bank vom 10. Dezember 2008 und vom 26. Juni 2009).
BGE 141 II 447 S. 464
6.1.2
Bei Fälligkeit der jeweiligen Swap-Vereinbarung war die Bank verpflichtet, die gesamte Wertentwicklung (Kursgewinn und volle Dividenden) auf dem Basiswert an die Gegenpartei zu leisten. Diese entrichtete der X. Bank im Gegenzug eine variable Zinsentschädigung (Libor) zuzüglich einer Marge. In einer solchen Vereinbarung wird also der Ertrag der zugrunde liegenden Aktie (bzw. eines Aktienkorbes) gegen einen anderen Ertrag (Zins und eine Marge) "getauscht"; der Zins dient der Finanzierung der Wertschriftenkäufe, d.h. als Entschädigung für die der Bank zum Aktienerwerb notwendigen Mittel (vergleichbar mit einem Darlehenszins).
6.1.3
Die Beschwerdegegnerin sicherte sämtliche hier massgeblichen Swap-Geschäfte zeitgleich durch den Kauf der entsprechenden Basiswerte des Aktienkorbs ab, wobei die Aktien jeweils zu Marktpreisen von einem professionellen Börsenmakler erworben wurden. Somit war die dänische Bank zwar verpflichtet, der Swap-Gegenpartei Beträge in der Höhe der Kursgewinne und der Dividenden als Teil der Wertentwicklung zu zahlen, erzielte aber ihrerseits dank der Absicherung Dividenden (welche ihr unter Abzug von 35 % Verrechnungssteuer ausbezahlt wurden) und Kursgewinne in gleicher Höhe.
6.1.4
Sämtliche Swap-Vereinbarungen und Aktien-Transaktionen wurden vor der Dividendenfälligkeit abgeschlossen. Nach der Dividendenausschüttung bzw. mit dem Auslaufen der Swap-Vereinbarungen wurden die Aktien wieder veräussert. Gesamthaft betrug das betroffene Dividendenvolumen Fr. 262'205'854.- (vgl. zum Ganzen auch E. 6.1 des angefochtenen Urteils sowie BAUER-BALMELLI/ VOCK, a.a.O, Rz. 53 ff.; siehe auch MATTEOTTI/SUTTER, Switzerland: Broad vs Narrow Interpretation of the Beneficial Owner Concept, in: Beneficial, a.a.O., S. 55 f.).
6.2
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung des konkreten Falls im Wesentlichen auf die beiden von BAUMGARTNER hervorgehobenen Urteilskriterien gestützt (vgl. oben E. 5.2.2 u. 5.3) und erwogen, dass zumindest die erste der genannten zwei Abhängigkeiten nicht gegeben sei. Deshalb komme der Bank die effektive Nutzungsberechtigung an den vereinnahmten Dividenden zu.
6.2.1
Zwischen den von ihr abgeschlossenen Swap-Geschäften und denjenigen hinsichtlich der Basiswerte des Aktienkorbs habe keine rechtliche Interdependenz bestanden; aus den Swap-Vereinbarungen lasse sich nämlich weder eine Verpflichtung zur Absicherung durch Kauf der entsprechenden Basiswerte ableiten noch eine Pflicht zur
BGE 141 II 447 S. 465
Weiterleitung der ausgeschütteten Dividenden. Gemäss der erwähnten wirtschaftlichen Betrachtungsweise ("substance over form") habe auch keine faktische Weiterleitungspflicht für die Beschwerdegegnerin bestanden. Die beiden von der Bank abgeschlossenen Geschäfte seien unabhängig voneinander gewesen, denn einerseits hätte die X. Bank die Dividenden auch ohne die Pflicht zur Bezahlung des Dividendenbetrags an die Gegenpartei vereinnahmt; andererseits hätte die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur Bezahlung des Dividendenbetrags an die Gegenpartei auch ohne Vereinnahmung der Dividenden gehabt. So müsse in beide Richtungen eine fehlende Interdependenz angenommen werden (vgl. E. 3.4.2 u. 6.2.1 des angefochtenen Urteils; siehe auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 269 f. u. 283 ff.).
6.2.2
Hier ist einerseits näher auf die vorinstanzliche Einschätzung einzugehen, die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, die von ihr abgeschlossenen Swap-Vereinbarungen durch den Erwerb der zugrundeliegenden Aktien(körbe) abzusichern (vgl. unten E. 6.3). Andererseits wird zu prüfen sein, ob - wie das Bundesverwaltungsgericht erwogen hat - die dänische Bank nicht dazu verpflichtet war, die aufgrund ihrer Aktiengeschäfte vereinnahmten Dividenden an ihre Swap-Gegenparteien weiterzuleiten (vgl. unten E. 6.4).
6.3
Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin weder rechtlich noch "faktisch" verpflichtet war, die von ihr abgeschlossenen Swap-Vereinbarungen durch den Erwerb der jeweiligen Aktienwerte abzusichern. Das Fehlen einer solchen Verpflichtung kann sich indessen aus mehreren Gründen nicht als massgeblich erweisen:
6.3.1
Trotz fehlender Verpflichtung ist massgeblich, dass die Beschwerdegegnerin das betreffende Aktien-Absicherungsgeschäft jeweils abschloss - und zwar ausnahmslos, zeitgleich mit der Swap-Vereinbarung sowie in deren vollumfänglichem Ausmass (vgl. oben E. 6.1.3). Dieselbe Übereinstimmung bestand in jedem Fall hinsichtlich der Auflösung der Swaps und des Wiederverkaufs der Aktien (vgl. oben E. 6.1.4).
6.3.2
Der Grund für eine solche ausnahmslose, zeitgleiche und vollumfängliche Absicherung liegt nahe: Wenn die Beschwerdegegnerin sich im Rahmen der Swap-Vereinbarung schon dazu verpflichtete, einen mit der Dividende und dem Kursgewinn auf Schweizer Aktien übereinstimmenden Betrag an ihre Gegenpartei
BGE 141 II 447 S. 466
weiterzuleiten, dann entsprach es ihrem unmittelbaren Eigeninteresse, sich durch den Erwerb der betreffenden Basiswerte abzusichern, um den Betrag, welcher den Gegenstand des Swaps bildete, auch tatsächlich zu vereinnahmen.
6.3.3
Durch die Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen wurde der Abschluss der Aktien-Transaktionen aber nicht nur zwingend nahegelegt, sondern konkret ermöglicht: Die der X. Bank durch den Zins und die Marge zur Verfügung gestellten Beträge konnten als Passivzinsen für den Erwerb von Fremdkapital verwendet werden, wodurch sich der Aktienerwerb und die Dividendenvereinnahmung verwirklichen liessen.
Zwar kann diesbezüglich nicht von einer (rechtlichen oder "faktischen") Verpflichtung der Beschwerdegegnerin gesprochen werden, war doch der fremdfinanzierte Erwerb der entsprechenden Basiswerte wohl durch die Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen ermöglicht, nicht aber in einer auf der Beschwerdegegnerin lastenden vertraglichen Pflicht begründet, sondern in einer ihr gegenüber durch die Gegenpartei eingegangenen Verpflichtung. Dennoch muss in Berücksichtigung der wirtschaftlichen Abläufe zweifellos von einer massgeblichen Interdependenz zwischen der Finanzierung und dem Erwerb der Basiswerte ausgegangen werden.
6.3.4
Ein weiterer gewichtiger Grund für den Abschluss der jeweiligen Absicherungsgeschäfte bestand darin, dass diese Geschäfte für die Beschwerdegegnerin aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen mit keinerlei (nennenswerten) Risiken verbunden waren.
Die Vorinstanz hat hervorgehoben, dass nicht die Beschwerdegegnerin, sondern letztlich die jeweilige Swap-Gegenpartei wirtschaftlich die mit den Einkünften verbundenen Risiken trug (vgl. E. 6.2.2 des angefochtenen Urteils). Gemäss den TRS-Vereinbarungen übernahm die Bank die Verpflichtung zur Bezahlung/Weiterleitung eines allfälligen Kursgewinns (auf dem betreffenden Aktienkorb) an die Gegenpartei; dagegen war diese verpflichtet, einen allfälligen Kursverlust (auf dem Aktienkorb) gegenüber der X. Bank zu übernehmen. Das Gleiche galt für das Risiko eines etwaigen Dividendenausfalls.
Damit stimmt überein, dass die Bank sich nur mit einem Zins und einer Marge als Entgelt begnügte. Das konnte sie, weil ihre Risiken abgesichert waren. Ohne diese Absicherung durch den Kauf der
BGE 141 II 447 S. 467
Basiswerte hätten die Swap-Vereinbarungen nicht zu den konkret eingegangenen Bedingungen abgeschlossen werden können, im Gegensatz zu einer eigenständigen Geschäftsgestaltung mit entsprechenden Risiken.
Die Beschwerdegegnerin hat behauptet, zahlreiche Risiken getragen zu haben, insbesondere auch das Kreditrisiko (d.h. das Risiko, dass die Gegenpartei ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Zinses und eines allfälligen Kursverlustes nicht nachkommen würde). Zu diesem konkreten Risiko hat sie indessen mehrfach selber eingeräumt, dass der ihr im Rahmen der Swaps geschuldete Zins zu Marktsätzen belastet wurde und die Marge das eingegangene Kreditrisiko bei weitem kompensierte. Somit wurden allfällige Rest-Absicherungsrisiken durch die im Rahmen der Swap-Vereinbarungen der Beschwerdegegnerin geschuldeten Leistungen in durchaus genügendem Ausmass entlohnt (vgl. dazu schon oben E. 5.3).
6.3.5
Gesamthaft ist hinsichtlich einer allfälligen "Verpflichtung" zum Abschluss der Aktien-Absicherungsgeschäfte festzuhalten, dass die Swap-Vereinbarungen aus Sicht der Beschwerdegegnerin mehrere geradezu zwingende Gründe dafür enthielten, sich ausnahmslos, zeitgleich und vollumfänglich abzusichern. Zumindest zwei dieser Gründe (d.h. der Zins als Finanzierungsgrundlage für den Aktienerwerb und die von den Swap-Gegenparteien übernommenen oder auf jeden Fall genügend kompensierten Risiken) stellten zwar vertragliche Verpflichtungen dar, die nicht auf der dänischen Bank lasteten, sondern auf deren jeweiliger Gegenpartei. Ohne die genannten Elemente der Ausgestaltung der Swap-Vereinbarungen wären jedoch die Absicherungsgeschäfte kaum abgeschlossen oder zumindest nicht auf die hier massgebliche Art und Weise getätigt worden. Insofern kann auf jeden Fall von einer "Abhängigkeit" der Aktien-Transaktionen (bzw. der dort vereinnahmten Leistungen) gegenüber den Swap-Vereinbarungen gesprochen werden.
6.4
Es kann dem Bundesverwaltungsgericht bei einer eng zivilrechtlichen Betrachtungsweise beigepflichtet werden, dass die Swap-Vereinbarungen die Beschwerdegegnerin nicht dazu verpflichteten, ihren Gegenparteien die Dividenden der betreffenden Schweizer Aktien weiterzuleiten, sondern vielmehr Beträge, welche diesen Dividenden vollumfänglich entsprachen. Doch vermag eine solche Betrachtungsweise weder den verschiedenen Elementen der Swap-Vereinbarungen noch deren Verbindung mit den im Rahmen der Aktien-Transaktionen erzielten Leistungen genügend Rechnung zu
BGE 141 II 447 S. 468
tragen. Sie fokussiert auf zivilrechtliche Überlegungen anstatt auf den wirtschaftlichen Konnex der verschiedenen Mittelflüsse.
6.4.1
Auch in Bezug auf diese Dividenden(beträge) sind unter den Einzelelementen der Swap-Vereinbarungen namentlich die zwei folgenden hervorzuheben: Einerseits ermöglichten die der Bank ausgerichteten Zins- und Marge-Beträge nicht nur allgemein den Abschluss der Aktien-Transaktionen (vgl. oben E. 6.3.3), sondern ganz spezifisch die Vereinnahmung der sich aus diesen Transaktionen ergebenden Dividenden. Andererseits führte die in den Swap-Vereinbarungen vorgesehene Risiko-Regelung (vgl. oben E. 6.3.4) u.a. dazu, dass die an die Gegenparteien weiterzuleitenden Dividenden(beträge) auch im Falle eines Dividendenausfalls oder eines Kursverlustes vollumfänglich dem Ausmass der tatsächlich vereinnahmten Erträge aus den Aktien-Transaktionen entsprachen. In der notwendigen - rechtlichen wie auch wirtschaftlichen - Gesamtbetrachtung bezogen sich die aufgrund der Swap-Vereinbarungen weiterzuleitenden Beträge somit nicht nur in entfernter oder loser Verbindung auf die aufgrund der Aktien-Transaktionen vereinnahmten Dividenden, sondern stimmten ausnahmslos und vollumfänglich mit ihnen überein. Zudem bestand diese uneingeschränkte Übereinstimmung nicht nur faktisch, sondern wurde durch die Swap-Vereinbarungen explizit so bestimmt und benannt.
6.4.2
Die Vereinnahmung der Dividenden war damit mit der vertraglichen Verpflichtung zur Leistung an die Swap-Gegenparteien wirtschaftlich gesehen in derartiger Weise verknüpft, dass von einer tatsächlichen Verpflichtung der Weiterleitung von Dividenden auszugehen ist. Es liegt damit auch die erwähnte Interdependenz (vgl. oben E. 5.2.2 in fine) zwischen Dividendenvereinnahmung und Weiterleitung des vereinnahmten Betrages vor. Die Aktien wurden systematisch vor den Dividendenfälligkeiten erworben, mit dem Ziel, die Dividenden aus den erworbenen Wertschriften vollumfänglich und verrechnungssteuerfrei an die Swap-Gegenparteien ausserhalb von Dänemark oder der Schweiz weiterzuleiten: Wie die Beschwerdegegnerin selber eingeräumt hat, waren diese Gegenparteien allesamt in Staaten ansässig, für welche die jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen eine Sockelbelastung in Form der Verrechnungssteuer von 15 % vorsahen (vgl. oben E. 6.1.1).
In direkter Anlehnung an das "stepping stone"- oder "Sprungbrett"-Modell (vgl. oben E. 5.2.3) waren die ausgeschütteten Aktienerträge von der X. Bank zu 100 % als Aufwand an die Gegenparteien
BGE 141 II 447 S. 469
weiterzuleiten; und diese Weiterleitung an Nichtansässige war schon vor der Dividendenfälligkeit so geplant. Selbst die (als zu streng bezeichnete) Forderung von BAUMGARTNER, die effektive Nutzungsberechtigung könne nur bei einer vollumfänglichen Weiterleitung(spflicht) verneint werden (vgl. oben E. 5.2.4), ist hier erfüllt.
6.5
Damit ist sowohl die erste wie auch die zweite für die Annahme einer tatsächlichen Weiterleitungsverpflichtung erforderliche "Abhängigkeit" (vgl. oben E. 5.2.2) gegeben. Die Gesamtgestaltung der beiden Geschäfte sollte der Beschwerdegegnerin dabei weder die Verfügungsberechtigung noch irgendwelche (nennenswerte) Risiken übertragen. Ist der Beschwerdegegnerin deshalb die effektive Nutzungsberechtigung an den massgeblichen Dividendenerträgen abzusprechen, erübrigt sich, weiter zu prüfen, ob zusätzlich noch ein Abkommensmissbrauch anzunehmen ist.
7.
Was die Beschwerdegegnerin dagegen einwendet (vgl. auch DESAX/BUSENHART, Swiss tribunal rules on ownership and treaty abuse issues regarding total return swaps, Tax Notes International 2012, S. 557 ff.), vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen:
7.1
So kann es im hier massgeblichen konkreten Zusammenhang nicht von Belang sein, dass der globale Swap-Markt beträchtlich ist und es durchaus nichtsteuerliche Gründe für Aktien-Swaps geben kann. Ebenso mag durchaus zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin die in ihren Swap-Vereinbarungen enthaltenen Aktienbaskets nicht immer vollständig absichert und sie Swap-Vereinbarungen über das ganze Jahr abschliesst.
Vorliegend geht es ausschliesslich um kurzfristige und vollumfänglich abgesicherte TRS-Geschäfte in Zusammenhang mit Aktien, in deren Zeitspanne die Dividendenausschüttung fiel; im Verhältnis zwischen der Schweiz und Dänemark wird die effektive Nutzungsberechtigung hier bei solchen Swap-Ausgestaltungen verneint, welche all diese Merkmale kumulativ aufwiesen und durch weitere spezifische Einzelelemente (vgl. insb. oben E. 6.3.3, 6.3.4, 6.4.1 u. 6.4.2) geprägt waren. Somit kann auch nicht gesagt werden, die Rückerstattung der Verrechnungssteuer werde bei TRS-Geschäften allgemein und ausnahmslos verweigert. Relevant ist die tatsächliche Ausgestaltung der abgeschlossenen Geschäfte.
7.2
Aus dem gleichen Grund trifft auch nicht zu, dass die effektive Nutzungsberechtigung hier nur schon deshalb abgesprochen werde, weil der Betrag der vereinnahmten Dividenden nicht bei der
BGE 141 II 447 S. 470
Beschwerdegegnerin in Dänemark verblieben sei. Zum blossen Umstand der Weiterleitung kamen hier kumulativ all die eben genannten Merkmale der konkreten Geschäftsgestaltung hinzu (vgl. oben E. 7.1 und die dortigen Verweise); wegen dieser Merkmale drängt sich zudem der Schluss auf, dass die von der Beschwerdegegnerin geschaffene Geschäftskonstruktion gerade nicht mit den Sachverhalten übereinstimmte, für welche die beiden Staaten bewusst eine ausschliessliche Besteuerung im Ansässigkeitsstaat vorsahen; hier geht es nicht um die abkommensgerechte Inanspruchnahme von
Art. 10 DBA-DK
, sondern vielmehr um eine davon entscheidend abweichende.
7.3
Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, die Gegenparteien der Swap-Vereinbarungen seien in DBA-Ländern ansässig gewesen; angesichts der möglichen Anrechnung der schweizerischen Verrechnungssteuer an deren Gewinnsteuern hätten die Gegenparteien durch den Total-Return-Swap gar keine Steuerersparnis erzielt. Die Bank hat diese Behauptung aber weder vor Bundesgericht noch in einer vorherigen Verfahrensphase (genügend) substantiiert. Wesentlich ist jedoch in erster Linie, dass es hinsichtlich der effektiven Nutzungsberechtigung nicht auf die Erzielung eines Steuervorteils ankommen kann (vgl. oben E. 5.2.1 in fine). Im konkreten Fall ist diese Berechtigung schon deshalb nicht gegeben, weil die den ausgeschütteten Dividenden entsprechenden Beträge in direkter Anwendung des "stepping stone"- bzw. "Sprungbrett"-Modells und vollumfänglich in andere Staaten weitergeleitet wurden.
7.4
Die Beschwerdegegnerin argumentiert ausserdem, die Beurteilung der EStV führe sich selbst ad absurdum; wenn die Nutzungsberechtigung nicht der X. Bank zugerechnet werde, sondern der Gegenpartei, dann müsse die Berechtigung im Falle einer Verkettung verschiedener Geschäfte am Ende der Kette angenommen werden; das stelle ein geradezu widersinniges Ergebnis dar. Diese Argumentation lässt aber ausser Acht, dass solche Hypothesen hier nicht relevant und so auch nicht zu prüfen sind. Ist der Beschwerdegegnerin die effektive Nutzungsberechtigung abzusprechen, so muss nicht noch weiter geprüft werden, wem sonst diese Berechtigung zukommt.
7.5
Die Beschwerdegegnerin beruft sich weiter darauf, dass die Vorinstanz festgehalten habe, zwischen den zu beurteilenden Aktienkäufen bzw. -verkäufen und den jeweiligen Zweitgeschäften bestehe "keine Interdependenz" (vgl. dazu auch die Parteigutachter der
BGE 141 II 447 S. 471
Bank, DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 269 f. u. 283 ff.). Die Bank vertritt die Auffassung, dabei handle es sich um eine Sachverhaltsfeststellung, welche nicht als geradezu offensichtlich unzutreffend eingestuft werden könne und somit für das Bundesgericht verbindlich sei (vgl. nicht publ. E. 1.4). In Wirklichkeit handelt es sich bei den geltend gemachten Elementen um Aspekte der rechtlichen Würdigung. Dieser Würdigung kann - wie bereits dargestellt (vgl. u.a. oben E. 6.3-6.5) - hier insofern nicht gefolgt werden, als sie auf einer zu strikt formaljuristischen bzw. zivilrechtlichen Sichtweise beruht. Soweit die hier als wesentlich bezeichneten wirtschaftlichen Indizien (vgl. oben E. 5.2.2., 5.2.5 u. insb. 6.3-6.5) durch die Vorinstanz nicht im erforderlichen Sinne und Ausmass berücksichtigt worden sind, ist allenfalls ein unvollständig ermittelter Sachverhalt (vgl. nicht publ. E. 1.4) anzunehmen.
7.6
In ihrer Beschwerdeantwort führt die Bank zahlreiche Urteile aus verschiedenen Ländern an (vgl. auch DE BROE/VON FRENCKELL, a.a.O., S. 274 ff.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 390 ff.; und BAUER-BALMELLI/VOCK, a.a.O., Rz. 36 ff.). Indessen vermag sie keinen genügend spezifischen Bezug zwischen diesen Urteilen und dem vorliegend zu beurteilenden Fall herzustellen.
8.
Für das Jahr 2006 erstattete die EStV der Bank am 29. September 2006 Verrechnungssteuer-Beträge in der Höhe von Fr. 37'856'735.88 zurück, nachdem sich die X. Bank auch bezüglich der entsprechenden Dividendenerträge als nutzungsberechtigt bezeichnet hatte. Mit ihrem Entscheid vom 29. Juli 2010 stufte die Beschwerdeführerin diese Rückerstattung als unbegründet ein und verfügte, der ausbezahlte Betrag sei (zuzüglich Verzugszins ab dem Zeitpunkt der Auszahlung) zurückzuerstatten. Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, es bestehe keine rechtliche Grundlage für eine solche Rückzahlung bereits erstatteter Verrechnungssteuern.
8.1
Gegenüber Rückerstattungsanträgen von in der Schweiz ansässigen Dividendenempfängern sieht
Art. 51 Abs. 2 VStG
die spätere Nachprüfung ausdrücklich vor. Eine solche Nachprüfung ist aber weder im Doppelbesteuerungsabkommen mit Dänemark noch in der Vollzugsverordnung dazu geregelt. Gemäss Art. 3 Abs. 1 V DBA- DK prüft die Eidgenössische Steuerverwaltung den Antrag auf seine Berechtigung und seine Richtigkeit; notwendige ergänzende Auskünfte und Beweismittel holt sie direkt beim Antragsteller ein. Abs. 2 desselben Artikels betrifft die Vorgehensweise in dem Fall,
BGE 141 II 447 S. 472
dass die EStV die Rückerstattung gewährt und sieht diesbezüglich an sich einen formellen Entscheid vor, ohne aber die Hypothese einer nachfolgenden Rückforderung zu erwähnen. Art. 3 Abs. 3 V DBA-DK befasst sich mit der Verweigerung der Rückerstattung und bestimmt, dass die EStV dann ihren (ganz oder teilweise) abweisenden Entscheid mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung durch eingeschriebenen Brief eröffnet.
8.2
Vor dem Hintergrund des hier anwendbaren Art. 3 V DBA-DK wäre es für die EStV auf jeden Fall nicht zulässig gewesen, die am 29. September 2006 geleistete Rückerstattung auf einen formellen Entscheid (z.B. auch nur anhand eines Standardformulars ohne Unterschrift) zu stützen, einen solchen Entscheid dann aber mit einer zweiten Verfügung zu widerrufen. Das würde selbst dann gelten, wenn - wie hier der Entscheid vom 29. Juli 2010 - die zweite Verfügung auf einer eingehenden Prüfung beruhen würde und sorgfältig begründet wäre.
Dagegen hätte es mit dieser Bestimmung durchaus im Einklang gestanden, wenn die EStV die Rückerstattung vom 29. September 2006 anhand eines Formulars getätigt hätte, aus dem deutlich hervorgegangen wäre, dass die an die Beschwerdegegnerin geleistete Zahlung nach einer bloss summarischen ersten Beurteilung und nur unter Vorbehalt einer nachmaligen gründlicheren Überprüfung erfolgte, d.h. Akonto und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.
8.3
Stattdessen traf die EStV anlässlich der Rückerstattung vom 29. September 2006 einen form-, aber auch vorbehaltlosen Entscheid: Aus den Akten geht kein förmlicher Entscheid hervor. Es befinden sich dort die Rückerstattungsanträge der Beschwerdegegnerin, jeweils versehen mit einem Stempel: "EStV [Datum]". Das bedeutet aber offenbar keinen Entscheid über die Rückerstattung, denn den gleichen Stempel tragen auch die späteren Formulare, deren Rückerstattung verweigert wurde.
8.3.1
Wenn aber die Rückerstattung ohne förmlichen Entscheid erfolgte, so geht es an der Sache vorbei, wenn die Beschwerdegegnerin argumentiert, es seien keine Gründe für eine Revision der in Rechtskraft erwachsenen Rückerstattungsverfügungen ersichtlich.
8.3.2
Die von der EStV gewählte Vorgehensweise stimmt zwar mit
Art. 51 Abs. 2 VStG
überein (vgl. oben E. 8.1), nicht aber mit Art. 3 V DBA-DK:
BGE 141 II 447 S. 473
In
Art. 51 VStG
steht nicht ausdrücklich, dass diese Bestimmung nur für die Rückerstattung an in der Schweiz Ansässige anwendbar wäre. Zwar gilt der zweite Abschnitt des Gesetzes (Steuerrückerstattung) nur für die Rückerstattung in der Schweiz, aber Art. 51 steht im dritten Abschnitt, der generell gilt, nicht nur für die innerschweizerische Steuer.
Aber
Art. 51 VStG
und Art. 3 V DBA-DK weisen entscheidende unterschiedliche Konzeptionen auf: Nach
Art. 51 Abs. 1 VStG
trifft die EStV - welche für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer an juristische Personen zuständig ist - einen Entscheid, wenn sie einem Antrag nicht oder nur teilweise entspricht und sich der Anstand nicht auf andere Weise erledigen lässt. Förmliche Entscheide in Rückerstattungsverfahren sind eher selten. Kein Entscheid ergeht, wenn der Rückerstattungsanspruch als begründet erscheint und dem Antrag durch Überweisung des geltend gemachten Rückerstattungsguthabens an den Antragsteller entsprochen wird (vgl. u.a. KÜPFER/OESCH-BANGERTER, in: Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu
Art. 51 VStG
). Als Korrektiv zu dieser nicht auf einem Entscheid beruhenden Rückerstattung der Verrechnungssteuer sieht Abs. 2 von
Art. 51 VStG
den Vorbehalt einer späteren Nachprüfung vor. Diese kommt nur zum Zuge, wenn zuvor kein förmlicher Entscheid ergangen ist.
Nach der für das Verhältnis mit Dänemark in Art. 3 V DBA-DK festgehaltenen Konzeption gibt es somit - anders als im landesinternen Verhältnis - keine Rückerstattung der Verrechnungssteuer ohne vorhergehenden Entscheid der EStV. Diese muss den Antrag auf seine Berechtigung und Richtigkeit prüfen, dann dem Antragsteller ihren Entscheid schriftlich eröffnen (vgl. oben E. 8.1). Deshalb kann eine Rückforderung erstatteter Verrechnungssteuer im Verhältnis mit einem in Dänemark ansässigen Rückerstattungsberechtigten nicht auf
Art. 51 Abs. 2 VStG
gestützt werden.
8.4
Ebenso wenig lässt sich die Praxis der EStV auf
Art. 12 VStrR
(SR 313.0) zurückführen. Die Anwendung dieser Bestimmung würde voraussetzen, dass der unrechtmässige Vorteil, der korrigiert werden soll, seinen Grund in einer objektiv strafbaren Verletzung der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes hat, d.h. beispielsweise im objektiven Tatbestand der Hinterziehung der Verrechnungssteuer. Hier geht es jedoch klarerweise nicht um eine solche strafbare Widerhandlung, sondern nur darum, ob der Beschwerdegegnerin für
BGE 141 II 447 S. 474
ihre Rückerstattungsanträge des Jahres 2006 die effektive Nutzungsberechtigung abzusprechen ist.
8.5
Wenn die EStV eine Rückforderung nach bereits erfolgter formloser Erstattung nicht auf
Art. 51 VStG
oder
Art. 12 VStrR
stützen kann und die Voraussetzungen von Art. 3 V DBA-DK nicht erfüllt sind, so bedeutet dies noch nicht, dass ein solcher Rückforderungsanspruch ohne Rechtsgrundlage wäre. Eine solche Grundlage besteht im Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, der als allgemeiner Grundsatz auch im öffentlichen Recht gilt (vgl. u.a.
BGE 138 V 426
E. 5 S. 430 ff.; Urteil 2C_678/2012 vom 17. Mai 2013 E. 2.3).
8.5.1
Wie vom Bundesgericht erwogen wurde, ist eine Leistung nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden, wenn sie aufgrund einer materiellrechtlich falschen, aber rechtskräftigen Verfügung erfolgt ist und kein Grund besteht, auf diese Verfügung zurückzukommen (vgl. das Urteil 2C_114/2011 vom 26. August 2011 E. 2.1). Hier ist jedoch im September 2006 gerade kein förmlicher Entscheid ergangen (vgl. oben E. 8.1 u. 8.3 einleitend), so dass nichts dagegen spricht, den Entscheid der EStV vom 29. Juli 2010 als Rückforderung einer ungerechtfertigten Bereicherung der Beschwerdegegnerin einzustufen.
8.5.2
Es fragt sich indessen, ob eine solche Rückforderung nicht bereits verjährt war. Die V DBA-DK erhält zu dieser Frage keine Regelung.
Art. 51 VStG
sieht eine dreijährige Verjährungsfrist vor, die hier als solche im internationalen Bereich nicht zur Anwendung kommen kann (vgl. oben E. 8.1 u. 8.3, insb. 8.3.2). Auf die Dreijahresfrist kann jedoch im Sinne eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zurückgegriffen werden, als die dem Verrechnungssteuerrecht eigene und den hier zu beurteilenden Fallgestaltungen deshalb naheliegende Regelung, im Gegensatz zu der in privatrechtlichen Belangen geltenden, hier aber wenig sachgerechten Einjahresfrist gemäss
Art. 67 Abs. 1 OR
. Ein solcher Rückgriff auf die Dreijahresfrist begünstigt weder den Quellen- gegenüber dem Ansässigkeitsstaat, noch benachteiligt sie den Rückerstattungsantragsteller im Verhältnis zu den Schweizer Behörden.
Die Dreijahresfrist wurde hier zumindest mit dem Schreiben vom 11. März 2009 unterbrochen, in dem die Beschwerdeführerin der Bank mitteilte, dass die EStV betreffend die Anträge des Jahres 2006 von missbräuchlichen Transaktionen ausgehe und die
BGE 141 II 447 S. 475
Rückerstattung somit zu Unrecht erfolgt sei. Eine Verjährung ist somit zu verneinen.
8.6
Aus diesem letzten Punkt ist auch zu schliessen, dass der EStV nicht vorgeworfen werden kann, sie habe mit ihrem Entscheid vom 29. Juli 2010 ihre Untersuchungen, welche sich bis dahin ausschliesslich mit den Transaktionen der Jahre 2007 und 2008 auseinandergesetzt hätten, ohne genügende sachverhaltliche und rechtliche Grundlage auf die Rückerstattungsanträge von 2006 ausgedehnt. Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht festgehalten, dass der Entscheid vom 29. Juli 2006 den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf rechtsgenügliche Begründung nicht verletzt habe (vgl. E. 5.2 des angefochtenen Urteils). Sachverhaltlich unterliess es die Beschwerdegegnerin in allen Verfahrensstadien, substantiiert darzutun, dass die von der EStV eingehend untersuchten Transaktionen (inkl. diejenige aus dem Jahr 2006) sich von den anderen, nach standardisiertem Modell abgeschlossenen Swap-Vereinbarungen massgeblich unterschieden hätten.
Es wird aus den Akten jedoch nicht restlos klar, inwieweit die EStV die Transaktionen des Jahres 2006 vor ihrem Rückforderungsentscheid vollumfänglich oder nur teilweise bzw. stichprobenhaft einer genauen Nachprüfung unterworfen hat. Nicht zuletzt angesichts der finanziellen Tragweite der betroffenen Geschäfte rechtfertigt es sich deshalb, die Sache zwecks (allenfalls nochmaliger) vollständiger Abklärung der Geschäfte 2006 im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die EStV zurückzuweisen.
8.7
Auf jeden Fall lässt sich eine Verzinsungspflicht der Beschwerdegegnerin nicht ab dem Zeitpunkt der ungerechtfertigt erfolgten Auszahlung von September 2006, sondern erst ab demjenigen des Rückforderungsentscheids vom 29. Juli 2010 rechtfertigen (vgl.
Art. 105 OR
analog;
Art. 16 VStG
ist für diesen Fall nicht anwendbar).
III. VERFAHREN 2C_377/2012
9.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweisen sich die Rückerstattungsanträge der Bank für 2007 und 2008 als unbegründet. Für eine Verzinsung - zu welchem Satz oder ab welchem Zeitpunkt auch immer - besteht somit kein Raum. | public_law | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
174234ab-014b-4d8d-b227-dc4c74c66f21 | Urteilskopf
97 I 706
102. Auszug aus dem Urteil vom 15. Oktober 1971 i.S. Kanton Graubünden gegen Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG. | Regeste
Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. März 1960.
Die Kosten von Schutzmassnahmen beim Zusammentreffen des Telefonkabels einer neu erstellten Nationalstrasse mit einer bereits bestehenden Hochspannungsleitung gehen entsprechend der Regel von
Art. 45 Abs. 1 NSG
, die jener von
Art. 17 ElG
vorgeht, vollumfänglich zu Lasten des Nationalstrassenbaus. | Sachverhalt
ab Seite 706
BGE 97 I 706 S. 706
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Werden eine Hochspannungsleitung und eine Schwachstromleitung parallel geführt oder kreuzen sie sich, dann kann bei Eintritt eines Erdschlusses auf der Hochspannungsleitung eine Beeinflussung der Schwachstromleitung erfolgen, indem der durch die Erde zurückfliessende Strom eine Spannung in die Schwachstromleitung induziert. Nach den Regeln des Comité Consultatif International Télégraphique et Téléphonique (CCITT) darf die induzierte Spannung im Erdschlussfall 430 V nicht überschreiten. Dazu sind Schutzvorrichtungen an der Schwachstromleitung erforderlich.
B.-
Der Kanton Graubünden liess als Bauherr und Eigentümer in die Nationalstrasse N 13 das für den Betrieb der Strasse notwendige Telephonkabel (im folgenden kurz NT-Kabel genannt) einlegen. Diese Schwachstromleitung verläuft über gewisse Strecken in verschiedenen Abständen parallel zur
BGE 97 I 706 S. 707
380 kV-Leitung Soazza-Sils, welche der Elektrizitätsgesellschaft Laufenburg AG gehört. An einzelnen Stellen kreuzen sich NT-Kabel und Hochspannungsleitung.
C.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 14. Mai 1970 stellte der Kanton Graubünden das Begehren, die Elektrizitätsgesellschaft Laufenburg AG sei zu verurteilen, zwei Drittel der Mehrkosten für die Schutzmassnahmen gegen die induktive Fremdbeeinflussung des NT-Kabels durch die Hochspannungsleitung der Beklagten zu bezahlen, d.h. für die Teilstrecke Tunnel San Bernardino Fr. 66'000.-- und für die Teilstrecke San Bernardino Nord-Rütibrücke Fr. 89'908.--, zusammen Fr. 155'908.-- nebst Zins zu 5% seit dem 27. Januar 1970.
Dieses Begehren stützt sich auf die in
Art. 17 Abs. 4 Ziff. 1 ElG
enthaltene Regel für die Kostenverteilung beim Zusammentreffen von Starkstromleitungen mit öffentlichen Schwachstromleitungen, welche lautet:
"Wenn öffentliche und bahndienstliche Schwachstromleitungen einzeln oder zusammen mit einer andern elektrischen Leitung zusammentreffen, fallen 2/3 der Kosten zu Lasten der letztern und 1/3 zu Lasten der erstern."
D.-
Die Beklagte beantragt, die Klage sei abzuweisen. Nach ihrer Auffassung kommt
Art. 45 Abs. 1 NSG
zur Anwendung, der folgenden Wortlaut hat:
"Beeinträchtigt eine neue Nationalstrasse bestehende Verkehrswege, Leitungen und ähnliche Anlagen oder beeinträchtigen neue derartige Anlagen eine bestehende Nationalstrasse, so fallen die Kosten aller Massnahmen, die zur Behebung der Beeinträchtigung erforderlich sind, auf die neue Anlage."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Kläger möchte die Kostentragung für Schutzmassnahmen beim Zusammentreffen des NT-Kabels mit Hochspannungsleitungen nach
Art. 17 ElG
geregelt wissen, während die Beklagte geltend macht, für das NT-Kabel als Bestandteil der Nationalstrasse gelte
Art. 45 NSG
. Zunächst ist zu prüfen, ob der zu beurteilende Sachverhalt sich unter beide angerufenen Bestimmungen subsumieren lässt.
a)
Art. 17 ElG
bezieht sich ausdrücklich auf die technischen Sicherungsmassnahmen, die beim Zusammentreffen von Starkstromleitungen und Schwachstromleitungen erforderlich sind,
BGE 97 I 706 S. 708
und regelt die Kostenverteilung. Bei der abstrakten Beurteilung der Subsumtionsfrage ist davon auszugehen, dass die Schutzvorkehren, an deren Kosten der Kläger von der Beklagten einen Beitrag verlangt, eine öffentliche Schwachstromleitung - nämlich das NT-Kabel - betreffen und dass sie, soweit es hier um die Beitragspflicht geht, durch das Zusammentreffen mit der Starkstromleitung der Beklagten notwendig waren. Der Sachverhalt entspricht der in
Art. 17 Abs. 4 Ziff. 1 ElG
umschriebenen Situation. - Nach dieser Kostenverteilungsregel ist es unerheblich, welche der in Frage stehenden Leitungen zuerst vorhanden war und an welcher Schutzvorrichtungen oder Änderungen anzubringen sind; die öffentliche Schwachstromleitung ist stets nur mit einem Drittel der Kosten zu belasten, die restlichen zwei Drittel sind von der andern Leitung zu übernehmen.
b)
Art. 45 NSG
regelt die Kostentragung für Massnahmen zur Behebung von Beeinträchtigungen zwischen einer Nationalstrasse einerseits und andern Verkehrswegen, Leitungen oder ähnlichen Anlagen anderseits.
Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt ist, dass das NT-Kabel als Bestandteil zur Nationalstrasse gehört; denn nur unter dieser Annahme stellt die Beeinträchtigung des NT-Kabels eine Beeinträchtigung der Nationalstrasse dar. Gemäss
Art. 6 NSG
gehören zu den Nationalstrassen neben dem Strassenkörper, "alle Anlagen, die zur technisch richtigen Ausgestaltung der Strassen erforderlich sind". In der beispielsweisen Aufzählung solcher Anlagen sind die Einrichtungen für den Betrieb der Strassen ausdrücklich erwähnt. Zu den für den Betrieb einer Nationalstrasse notwendigen Einrichtungen gehört eine separate Telephonanlage mit Rufsäulen. Diese Telephonanlage wird wie alle andern Bestandteile der Strasse vom zuständigen Kanton als Bauherr in Auftrag gegeben und im Rahmen des gesamten Bauvorganges erstellt. Das NT-Kabel dient ausschliesslich den Bedürfnissen des Betriebs der Nationalstrasse. Auf Grund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass das NT-Kabel zur Nationalstrasse gehört. Die mehr beiläufige Bestreitung dieser Tatsache durch den Kläger erweist sich als unbegründet. Die Beeinträchtigung des NT-Kabels stellt daher eine Beeinträchtigung der Nationalstrasse dar.
Art. 45 NSG
statuiert für die gegenseitige Beeinträchtigung
BGE 97 I 706 S. 709
von Nationalstrassen und Leitungen eine Art Prioritätsprivileg: Die neue Anlage, welche die Notwendigkeit von Schutzmassnahmen auslöst, soll die Kosten der Vorkehren tragen, die zur Behebung der Beeinträchtigung notwendig sind. - Diese Prioritätsregel kommt allerdings sprachlich in
Art. 45 NSG
nur unvollkommen zum Ausdruck. Die beiden häufigsten Fälle werden erwähnt:
aa) Beeinträchtigt eine neue Nationalstrasse eine bestehende Leitung, so gehen die Schutzmassnahmen auf Kosten der Nationalstrasse.
bb) Beeinträchtigt eine neue Leitung eine bestehende Nationalstrasse, so gehen die Schutzmassnahmen auf Kosten der Leitung.
Zwei weniger naheliegende Varianten gegenseitiger Beeinträchtigung werden im Gesetzestext nicht erwähnt:
cc) Eine bestehende Leitung kann - wie im vorliegenden Fall - die neue Nationalstrasse beeinträchtigen.
dd) Eine bestehende Nationalstrasse kann eine neue Leitung beeinträchtigen (z.B. Leitung muss beim Kreuzen höher geführt werden).
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass der vom Wortlaut des Gesetzes nicht ausdrücklich erfasste Fall einer Beeinträchtigung der Nationalstrasse durch eine bestehende Leitung nicht unter
Art. 45 Abs. 1 NSG
zu subsumieren sei. Danach käme die Prioritätsregel nur unvollständig zur Anwendung; für die unter lit. cc und dd umschriebenen Varianten würde sie nicht gelten.
Ausser dem Wortlaut des Gesetzes (vor allem in der deutschen und in der italienischen Fassung) lässt sich für eine solche Beschränkung der Prioritätsregel kein Argument anführen. In der Botschaft des Bundesrates zum NSG (BBl 1959 II 129 f.) wurde gesagt, dass in diesen Fällen einer gegenseitigen Beeinträchtigung die Kostenverteilung unter Gleichstellung der sich tangierenden Anlagen nach dem "Verursacherprinzip" erfolgen solle, womit nach dem Zusammenhang der hier als Prioritätsregel bezeichnete Vorrang der bestehenden Anlage gemeint ist (a.a.O. insbes. S. 130 oben). Der Wortlaut von
Art. 45 NSG
gab im Parlament zu keinen Erörterungen Anlass. Schon in Art. 25 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957
BGE 97 I 706 S. 710
hat der Gesetzgeber für die Frage der Kostenverteilung in analogen Situationen ein "Prioritätsprivileg" statuiert. Nirgends findet sich im Gesetz oder in den Materialien ein Anhaltspunkt dafür, dass durch die Formulierung von
Art. 45 Abs. 1 NSG
einzelne Fälle einer gegenseitigen Beeinträchtigung von der Regel der Kostentragung durch die neue Anlage ausgenommen werden sollten. Es ist auch kein sachlicher Grund für eine solche Ausnahme ersichtlich. Die Vorschriften in
Art. 45 Abs. 2 und
Art. 46 NSG
über die Kostenverteilung bei neuen Anschlussbauwerken und bei Änderung bestehender Kreuzungen beziehen sich auf eine spezielle Interessenlage und sind für die hier zu entscheidende Frage ohne Belang. Geht man davon aus, dass beim Zusammentreffen einer neuen Hochspannungsleitung mit einer bestehenden Nationalstrasse - nach dem Wortlaut von
Art. 45 Abs. 1 NSG
- die Kosten der zum Schutze des bestehenden NT-Kabels erforderlichen Vorkehren vollständig der neuen Leitung zu belasten sind, so erscheint es als offensichtlich nicht folgerichtig, im umgekehrten (vom Wortlaut des Gesetzes nicht ausdrücklich erfassten) Falle - Beeinträchtigung der neuen Nationalstrasse durch eine bestehende Hochspannungsleitung - die in
Art. 45 NSG
enthaltene allgemeine Regel nicht anzuwenden, sondern den Eigentümer der bestehenden Leitung teilweise mit dnn Kosten zu belasten. Es besteht kein Anlass, den letztgenannten Sachverhalt nur deswegen von dem in
Art. 45 NSG
umschriebenen Prinzip auszunehmen, weil der Gesetzeswortlaut auf ihn nicht genau zutrifft. Sinngemäss muss auch darauf
Art. 45 NSG
anwendbar sein.
Der französische Gesetzestext enthält übrigens die im deutschen (und im italienischen) Text durch die Worte "neu" und "bestehend" bewirkte Einschränkung auf zwei Varianten, wobei immer die neue Anlage die bestehende Anlage beeinträchtigt, nicht, sondern umschreibt die Prioritätsregel allgemeiner:
"Si une route nationale porte atteinte à des voies de communication, conduites ou autres installations analogues, ou si elle subit une atteinte par le fait de l'établissement de tels ouvrages, les frais de toutes les mesures nécessaires pour supprimer l'atteinte sont à la charge de celui qui exécute les nouveaux travaux."
Wenn auch die Wendung "établissement de tels ouvrages" als Errichtung neuer Werke verstanden werden kann, so geht
BGE 97 I 706 S. 711
doch die Formulierung als ganzes unverkennbar in der Richtung einer unbeschränkten Geltung der Prioritätsregel für alle Fälle einer solchen gegenseitigen Beeinträchtigung. Die französische Fassung gibt damit den Sinn, welchen die Vorschrift vernünftigerweise haben muss, am besten wieder.
Somit ergibt sich, dass der hier zu beurteilende Fall einer gegenseitigen Beeinträchtigung grundsätzlich auch unter
Art. 45 Abs. 1 NSG
subsumiert werden kann.
3.
Art. 17 Abs. 3 und 4 ElG
und
Art. 45 NSG
enthalten zwei Regelungen der Kostenverteilung, die sich gegenseitig ausschliessen. Entweder sind die Kosten der Schutzmassnahmen gemäss
Art. 17 ElG
ohne Rücksicht auf die Priorität der einen Anlage im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 zu verteilen oder die Gesamtkosten gehen gemäss
Art. 45 NSG
zu Lasten des neuen Werkes. Eine gleichzeitige, kombinierte Anwendung der beiden Bestimmungen auf den gleichen Sachverhalt ist nicht möglich. Es bleibt zu prüfen, welcher Vorschrift der Vorrang einzuräumen ist.
a) Die Frage des Verhältnisses von
Art. 17 ElG
zu
Art. 45 NSG
ist in keiner Weise dadurch präjudiziert, dass in Erw. 2 der Schluss gezogen wurde, der vorliegende Fall einer Beeinträchtigung des neuen NT-Kabels durch eine bestehende Hochspannungsleitung lasse sich sinngemäss unter das in
Art. 45 NSG
statuierte Prioritätsprivileg subsumieren. Kommt dem
Art. 17 ElG
gegenüber
Art. 45 NSG
der Vorrang zu, so bedeutet dies, dass alle sowohl unter
Art. 17 ElG
als auch unter
Art. 45 NSG
subsumierbaren Sachverhalte gemäss den Vorschriften von
Art. 17 ElG
zu beurteilen sind; nicht nur im vorliegenden Fall einer möglichen Beeinträchtigung des NT-Kabels durch eine bestehende Hochspannungsleitung, sondern auch im Falle einer gleichartigen Beeinträchtigung eines bestehenden NT-Kabels durch eine neue Hochspannungsleitung käme bei Annahme eines Vorrangs von
Art. 17 ElG
die Kostenverteilungsregel dieser Vorschriften zur Anwendung, das Nationalstrassenunternehmen hätte - ohne Rücksicht auf die Priorität - stets einen Drittel der Kosten solcher Schutzvorkehren zu bezahlen, der Eigentümer der Hochspannungsleitung die restlichen zwei Drittel. Gebührt hingegen dem
Art. 45 NSG
der Vorrang, so gilt für alle diese Fälle einer gegenseitigen Beeinträchtigung zwischen Starkstromleitung und NT-Kabel das erwähnte Prioritätsprivileg.
BGE 97 I 706 S. 712
b) Wie das Bundesgericht im Urteil i.S. Eidgenossenschaft c. Kanton Aargau vom 10. Juli 1970 dargelegt hat (
BGE 96 I 490
), kann das Verhältnis des ElG zum NSG nicht auf Grund formaler Regeln über den Vorrang des neuern Gesetzes oder den Vorrang des Spezialgesetzes bestimmt werden. Was dort zu dieser Frage ausgeführt wurde, gilt auch im vorliegenden Falle: Das ElG und das NSG sind in ihrem Verhältnis zueinander beide teils allgemeine, teils spezielle Gesetze.
Art. 45 Abs. 1 NSG
betrifft Leitungen und Anlagen aller Art und ist insofern eine lex generalis; er regelt jedoch nur die Fälle der Beeinträchtigung, welche zwischen einer solchen Anlage und einer Nationalstrasse auftreten können und ist insofern eine auf die Nationalstrassen zugeschnittene lex specialis.
Art. 17 ElG
befasst sich ausschliesslich mit dem Zusammentreffen von Starkstromleitungen und Schwachstromleitungen und ist in diesem Sinne eine lex specialis; dagegen bezieht er sich nicht speziell auf die Situation beim Nationalstrassenbau, sondern regelt die Frage des Zusammentreffens von elektrischen Leitungen ganz allgemein, und ist insofern eine lex generalis. Auf Grund der sinngemässen Auslegung der beiden Vorschriften ist eine der Interessenlage angemessene, den Wertungen des Gesetzgebers entsprechende Lösung zu suchen.
c) Das Elektrizitätsgesetz räumt den Telegraphen- und Telephonlinien des Bundes eine Sonderstellung ein: Der Bund darf für deren Erstellung den öffentlichen Boden unentgeltlich in Anspruch nehmen (
Art. 5 ElG
), der Luftraum über Privateigentum darf für das Ziehen von Telegraphen- und Telephondrähten entschädigungslos benützt werden, sofern der zweckentsprechende Gebrauch des Grundstückes oder Gebäudes dadurch nicht beeinträchtigt wird (
Art. 6 ElG
). Auch für die Benützung des Gebietes von Bahngesellschaften privilegiert das Gesetz den Bund in ähnlicher Weise.
Art. 17 Abs. 4 Ziff. 1 ElG
muss im Rahmen dieser vom Gesetzgeber 1902 den öffentlichen Schwachstromleitungen zugestandenen Sonderstellung gesehen werden. Wenn auch das NT-Kabel als öffentliche Schwachstromleitung unter diese Vorschrift subsumiert werden kann, so ist doch festzustellen, dass die Schöpfer des ElG an die Kostenregelung für die Massnahmen zum Schutze der Leitungen des Telephon- und Telegraphennetzes dachten. Die Kostenverteilung nach
Art. 17 Abs. 4 Ziff. 1 ElG
entspricht der Beurteilung der Interessenlage zwischen den damals in Frage
BGE 97 I 706 S. 713
kommenden öffentlichen Schwachstromleitungen und den andern elektrischen Leitungen. Die besondere Situation beim Bau eines Nationalstrassennetzes konnte sich der Gesetzgeber nicht vorstellen. Die normierte Kostenverteilung basiert nicht auf unveränderten technischen Gegebenheiten (Verhältnis Starkstrom-Schwachstrom) - das ergibt sich deutlich aus
Art. 17 Abs. 4 Ziff. 2 ElG
-, sondern ist das Ergebnis einer schematisierten Bewertung der Interessenlage durch den damaligen Gesetzgeber; er wollte den Ausbau des Telephon- und Telegraphennetzes erleichtern; dass eine Schwachstromleitung zu einer Strasse gehören und ausschliesslich dem Betrieb dieser Strasse dienen kann, war um 1900 nicht voraussehbar. Natürlich könnte und müsste wohl an sich die damals getroffene Ordnung auch auf die Massnahmen zum Schutze des NT-Kabels angewendet werden, sofern eine derogierende, der besondern Situation besser angepasste Regelung fehlen würde. Aus Entstehungszeit und sachlicher Stellung von
Art. 17 ElG
lässt sich aber immerhin ableiten, dass dieser Vorschrift gegenüber einer die spezielle Interessenlage beim Nationalstrassenbau berücksichtigenden Norm kein besonderes Gewicht zukommen kann.
d)
Art. 45 Abs. 1 NSG
statuiert für die Kosten der Behebung von Beeinträchtigungen zwischen Nationalstrassen und andern Anlagen (Verkehrswegen, Leitungen und ähnlichen Anlagen) die Kostenpflicht des neuen Werkes (Prioritätsregel). Aus dem Wortlaut ergibt sich keine Einschränkung des Begriffs "Leitungen"; auch elektrische Leitungen (Schwach- und Starkstromleitungen) können unter diese Bestimmung fallen.
In dem bereits erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1970 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton Aargau (
BGE 96 I 485
ff.) wurde mit einlässlicher Begründung dargetan, dass der ausdrückliche Vorbehalt des ElG in
Art. 44 Abs. 2 NSG
sich gemäss seiner Stellung im Gesetz nur auf das Bewilligungsverfahren bei baulichen Massnahmen bezieht, nicht aber auf die in
Art. 45 NSG
geregelte Kostenverteilung. Es besteht kein Anlass, auf die dort vorgenommene Auslegung von
Art. 44 Abs. 2 NSG
zurückzukommen. Auch für den vorliegenden Fall gilt, dass inbezug auf die Kostenverteilung ein Vorbehalt des ElG fehlt und dass die ausdrücklichen Verweisungen auf andere Gesetze in
Art. 44 Abs. 2 und
Art. 46 Abs. 2 NSG
(Eisenbahngestz) sowie auf die Möglichkeit abweichender
BGE 97 I 706 S. 714
Vereinbarungen in
Art. 47 NSG
die Annahme verbieten, man habe auch bei
Art. 45 Abs. 1 NSG
die besondern Vorschriften des ElG über die Kostenverteilung vorbehalten wollen. Dass es im zitierten Urteil (
BGE 96 I 485
ff.) um die Anwendbarkeit von
Art. 8 ElG
ging, während hier
Art. 17 ElG
zur Diskussion steht, ist in diesem Punkte für die Interpretation von
Art. 45 NSG
ohne Belang. Es erübrigt sich, das dort Ausgeführte hier zu wiederholen. Dem ElG kann somit nicht gestützt auf einen ausdrücklichen Vorbehalt im NSG bei Fragen der Kostenverteilung ein Vorrang zukommen.
e) Der Gesetzgeber hat also weder im ElG noch im NSG die spezielle Frage der Kostentragung für solche Schutzmassnahmen am NT-Kabel bewusst gelöst. Es ist deshalb zu prüfen, welche der beiden in Frage stehenden Vorschriften nach Sinn und Zweck eher auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
Die Anwendung von
Art. 17 Abs. 4 ElG
hätte zur Folge, dass die Eigentümer von bestehenden Starkstromleitungen an die Kosten des Schutzes des NT-Kabels erhebliche Beiträge bezahlen müssten, obschon sie bei Erstellung der Starkstromleitung alle notwendigen Rechte erwarben und mit einer nachträglichen derartigen Belastung nicht rechnen mussten. Nun kann natürlich gemäss
Art. 17 Abs. 4 ElG
bei jeder Starkstromleitung durch den spätern Bau einer Schwachstromleitung hinterher eine Beitragspflicht für Schutzmassnahmen ausgelöst werden; aber das Ausmass solcher Parallelführungen und Kreuzungen dürfte im allgemeinen doch bescheiden sein im Vergleich zur Situation beim Bau einer Nationalstrasse. Durch den Nationalstrassenbau werden innert verhältnismässig kurzer Zeit über weite Strecken Schwachstromleitungen (NT-Kabel) erstellt, deren Linienführung durch die Strassenführung bestimmt ist. Verläuft die neue Nationalstrasse in einem Tal, in welchem bereits eine Hochspannungsleitung vorhanden ist, so hätte die Kostenverteilung nach
Art. 17 Abs. 4 ElG
zur Folge, dass der Eigentümer der bestehenden Leitung an ein neues Werk, das im Landesinteresse liegt, ihm aber keinerlei Vorteile bringt, erhebliche Summen bezahlen müsste, nur weil das Vorhandensein seiner Leitung Mehrkosten beim Nationalstrassenbau zur Folge hat.
Diese Überlegungen zeigen, dass die Kostenverteilungsregel von
Art. 17 Abs. 4 ElG
wohl der Interessenlage bei der üblichen Errichtung von Telephon- und Telegraphenleitungen entsprechen
BGE 97 I 706 S. 715
mag, aber der besondern Situation beim Bau der Nationalstrasse nicht gerecht wird. Nachdem grundsätzlich jede durch die Nationalstrasse verursachte Leitungsverlegung von den Bauherren der Nationalstrasse zu tragen ist, selbst wenn die Leitungen seinerzeit gemäss
Art. 5 ElG
ohne Entschädigung auf öffentlichem Grund errichtet wurden (
BGE 96 I 485
ff.), so wäre es direkt stossend, den Eigentümer einer bestehenden Starkstromleitung, die nicht verlegt werden muss, mit Beiträgen an Kosten zu belasten, welche wegen des Vorhandenseins seiner Leitung beim Bau der Nationalstrasse entstehen. Für eine Durchbrechung der in
Art. 45 NSG
statuierten Prioritätsregel gerade nur inbezug auf die singuläre Frage der Kostentragung für Schutzmassnahmen am NT-Kabel fehlt eine stichhaltige Begründung. Die der besondern Interessenlage beim Nationalstrassenbau angemessene Ordnung des
Art. 45 NSG
geht der auf den herkömmlichen Leitungsbau zugeschnittenen Kostenverteilung gemäss
Art. 17 ElG
vor. Die Klage des Kantons Graubünden ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1743d479-32dc-40b4-8937-91beb209ba39 | Urteilskopf
109 II 315
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1983 i.S. Besmer und Schnüriger gegen Grundbuchamt Goldau und Kantonsgericht des Kantons Schwyz | Regeste
Einsicht in das Grundbuch (
Art. 970 ZGB
).
Um seine Rechte im Enteignungsverfahren ordnungsgemäss anmelden zu können, bedarf der Enteignete keiner Einsicht in sämtliche Kaufverträge über die im betreffenden Gebiet liegenden Grundstücke. | Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 109 II 315 S. 315
A.-
Im Zusammenhang mit dem Enteignungsverfahren des Eidgenössischen Militärdepartementes in Rothenthurm ersuchte die Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen mit Schreiben vom 29. April 1983 das Grundbuchamt Goldau für ihre Klientschaft, ihr Fotokopien sämtlicher Kauf- und Tauschverträge über annähernd 100 näher bezeichnete Grundstücke zuzustellen. Als Gesuchsteller wurde einzig Adolf Besmer namentlich genannt. Mit Verfügung vom 3. Mai 1983 lehnte das Grundbuchamt das Gesuch ab.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerten sich Adolf Besmer und Hermann Schnüriger beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Sie machten im wesentlichen geltend, ihr Interesse im Sinne von
Art. 970 ZGB
ergebe sich daraus, dass sie vom Enteignungsverfahren in Rothenthurm betroffen seien. Es sei ihnen daher in sämtliche Register und dazugehörige Belege, somit auch in die Kaufverträge, bezüglich derjenigen Grundstücke Einsicht zu geben, die vom Eidgenössischen Militärdepartement bisher freihändig erworben worden seien. Die Kenntnis der bisher bezahlten Preise sei deshalb von grosser Wichtigkeit, weil sie ihre Forderungen
BGE 109 II 315 S. 316
im Enteignungsverfahren in Geld zu beziffern hätten. Sie dürften dabei nicht Phantasiepreise fordern, da sie sonst riskierten, dass der grundsätzlich vom Enteigner geschuldete Ersatz für die anwaltschaftliche Vertretung im Einsprache- und Schätzungsverfahren nicht oder nur reduziert zugesprochen werde. Sie bedürften deshalb möglichst genauer Kenntnisse über sämtliche geldwerten Leistungen, die in der letzten Zeit anlässlich von Handänderungen im betroffenen Gebiet vereinbart worden seien.
Mit Entscheid vom 19. Juli 1983 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts haben Adolf Besmer und Hermann Schnüriger Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, das Grundbuchamt Goldau anzuweisen, die verlangten Auszüge zu erstellen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, währenddem das Grundbuchamt und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung schlechthin schliessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer weisen selber darauf hin, sie hätten im Enteignungsverfahren für den Waffenplatz Rothenthurm ihre Einsprachen innerhalb der Einsprachefrist mittlerweile erhoben, so dass die Informationen, die sie vom Grundbuchamt Goldau verlangt hätten, ihnen für die Einsprache nicht mehr dienen könnten. Insofern sei für sie somit das Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis eines aktuellen Interesses wird indessen dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (
BGE 106 Ib 112
E. 1b, mit Hinweisen). So verhält es sich hier. Das Bundesgericht könnte die Frage, ob die Expropriaten während der Auflage- und Einsprachefrist im Enteignungsverfahren (Art. 30 des Enteignungsgesetzes) bei den Grundbuchämtern Einsicht in Kaufverträge nehmen können, wegen der Dauer des bundesgerichtlichen und des vorangehenden kantonalen Beschwerdeverfahrens nie entscheiden, wenn ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung verlangt würde. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz hat angenommen, der Umfang des Einsichtsrechts
BGE 109 II 315 S. 317
von Dritten in das Grundbuch sei im Lichte des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs im Sinne von
Art. 970 Abs. 3 und 973 ZGB
zu bestimmen. Dieses Prinzip verlange nur, dass der Interessent aus dem Grundbuch die Rechte an den Grundstücken gemäss
Art. 942 Abs. 1 ZGB
ersehen könne. Erhalte er Aufschluss über alle dinglichen Rechte und Lasten, so sei dem Schutzgedanken, der der Öffentlichkeit des Grundbuchs zugrunde liege, Genüge getan. Zu diesen Rechten oder Lasten zähle der Kaufpreis eines Grundstücks nicht. Es sei deshalb nicht geboten, jedem Gesuchsteller, der ein Interesse nachweise, den Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt habe, bekanntzugeben. Der Eigentümer könne seinerseits vielmehr ein offensichtliches Interesse daran haben, dass dieser Preis nicht genannt werde. Überhaupt könne sich die Pflicht des Grundbuchamtes zur Einsichtgabe nur auf denjenigen Inhalt der Grundbuchakten erstrecken, der sich im Rahmen des Eintrages auf das dingliche Recht beziehe, nicht aber auf obligatorische oder sonstige Abmachungen in Kaufverträgen, Erbteilungen usw. Denn die Grundbuchbelege seien nur für die Ergänzung und Auslegung der eingetragenen dinglichen Rechte und Lasten von Bedeutung, weshalb Abmachungen zwischen Parteien, die sich nicht auf dingliche Rechte bezögen, für das Grundbuch im Sinne von
Art. 942 Abs. 1 ZGB
unerheblich seien.
Auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, aus der Zweckbestimmung des Grundbuchs ergebe sich keine Begründung eines Anspruchs auf Einsichtnahme durch dritte, am Vertragsschluss nicht beteiligte Personen in die Grundbuchbelege, soweit diese nicht für die Ermittlung des genauen Inhalts von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten herangezogen werden müssten. Dies gelte grundsätzlich für alle Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur, die als solche nur Wirkungen unter den Vertragsparteien entfalten könnten. Dem Interessen eines Dritten an der Einsichtnahme stehe ein schutzwürdiges Interesse der Vertragsparteien entgegen, dass Drittpersonen nicht ohne weiteres durch das Grundbuchamt von Vertragsbestimmungen Kenntnis erhielten, welche lediglich unter den Vertragsparteien gälten. Dem Schutz der letzteren gebühre in diesem Fall eindeutig der Vorrang (vgl. die ausführliche Begründung dieses Standpunktes in VPB 44/1980 Nr. 115).
3.
Ob die Regel, dass nicht der Auslegung eingetragener Rechte dienende Grundbuchbelege grundsätzlich der Einsicht entzogen
BGE 109 II 315 S. 318
sind, auch in einem Fall wie dem vorliegenden gelte, kann offen bleiben, da das von den Beschwerdeführern geltend gemachte Interesse eine Einsichtnahme ohnehin nicht zu rechtfertigen vermag. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz sind die Beschwerdeführer nämlich auch ohne die von ihnen verlangte Einsicht in die Kaufverträge mit andern Grundeigentümern im Gebiet des geplanten Waffenplatzes Rothenthurm in der Lage, ihre Rechte im Enteignungsverfahren zu wahren. Sie erhalten im Schätzungsverfahren ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen, da der Präsident der Schätzungskommission nach Art. 48 Abs. 2 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen verpflichtet ist, die in der Gegend bezahlten Güterpreise festzustellen, und er nach Art. 72 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes zu diesem Zweck in die öffentlichen Bücher Einsicht nehmen kann. Sollten die Bechwerdeführer der Auffassung sein, für die Ermittlung des Grundstückwertes seien nicht nur die in andern Fällen bezahlten Kaufpreise, sondern auch die vereinbarten geldwerten Nebenleistungen massgebend, so können sie im Schätzungsverfahren entsprechende Beweisanträge stellen. Sie bedürfen deswegen keiner Einsicht in sämtliche Bedingungen der in Frage kommenden Kaufverträge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist es keineswegs widersprüchlich, wenn ihnen die Einsicht in diese Kaufverträge verweigert wird mit der Begründung, sie erhielten ja ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen; der Präsident der Schätzungskommission hat den Parteien unter Wahrung der schutzwürdigen Interessen Dritter nur jene Elemente bekanntzugeben, die für die Schätzung von Bedeutung sind, währenddem ihnen die Einsichtnahme Kenntnis vom gesamten Inhalt der fraglichen Verträge vermitteln würde.
Die Beschwerdeführer haben ihr Gesuch im kantonalen Verfahren freilich damit begründet, dass sie schon vor dem Schätzungsverfahren Kenntnis von den im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträgen haben müssten, da sie sonst nicht in der Lage seien, ihre Entschädigungsforderung ordnungsgemäss anzumelden, und da sie im Falle des Überklagens riskierten, kostenpflichtig zu werden. Nach Art. 114 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes werden die Kosten des Enteignungsverfahrens indessen nur dann dem Enteigneten auferlegt, wenn die geltend gemachte Forderung offensichtlich übersetzt ist. Entsprechendes gilt nach Art. 115 Abs. 3 des Gesetzes für die Auferlegung einer Parteientschädigung. Um eine Forderung stellen zu können, die nicht offensichtlich übersetzt
BGE 109 II 315 S. 319
ist, bedürfen die Beschwerdeführer keiner detaillierten Kenntnis sämtlicher in der Gegend abgeschlossener Kaufverträge. Es genügt, wenn ihnen der Verkehrswert ihrer Grundstücke der Grössenordnung nach bekannt ist. Das ist hier ohne Zweifel der Fall, zumal da es sich um Landwirtschaftsland handelt. Für solches Land pflegen keine Phantasiepreise bezahlt zu werden. Im übrigen haben die Eigentümer nach Art. 36 lit. a des Enteignungsgesetzes zwar ihre Forderungen innert der Eingabefrist zu beziffern; doch ist die Schätzungskommission nach Art. 72 Abs. 2 des Gesetzes bei der Festsetzung der Höhe der Enteignungsentschädigung nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Daraus folgt, dass die im Gesetz verlangte Bezifferung der Entschädigungsforderung kein Gültigkeitserfordernis für die Anmeldung darstellt (
BGE 97 I 182
E. 3c), sondern im Grunde genommen auf eine blosse Meinungsäusserung des Enteigneten über die Höhe des Schadens hinausläuft (
BGE 71 I 302
). Die Beschwerdeführer würden daher auch dann keinen Nachteil erleiden, wenn sie mangels genauer Kenntnis der Vergleichspreise ihre Forderung zu niedrig beziffern würden. Die Einsicht in die im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträge ist somit für die Anmeldung der Entschädigungsforderung nicht erforderlich, weshalb die kantonalen Behörden das Gesuch der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
174900bd-113c-4f3d-ab82-25eeeda38588 | Urteilskopf
124 IV 154
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofs vom 8. Juni 1998 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 187, 189, 190 sowie 68 Ziff. 1 StGB; sexueller Kindsmissbrauch, psychischer Druck; Konkurrenz.
Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung oder der Vergewaltigung, ist echte Konkurrenz anzunehmen (E. 3a).
Ein Kind kann ohne eigentliche Gewaltanwendung aufgrund physischer Dominanz, kognitiver Unterlegenheit sowie emotionaler und sozialer Abhängigkeit unter psychischen Druck gesetzt werden, namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts (E. 3b).
Diese Voraussetzungen erfüllt ein Täter, der seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt zum sexuellen Missbrauch des Kindes ausnützt (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 124 IV 154 S. 154
Y. hielt sich in der Zeit von Anfang 1994 bis März/April 1995 häufig in der Wohnung seiner Freundin auf und nahm gegenüber deren Tochter (geb. 1984) quasi eine Vaterrolle mit entsprechender Autorität ein. In dieser Zeit hatte er sexuelle Kontakte mit der Tochter.
BGE 124 IV 154 S. 155
Das Bezirksgericht Zürich fand Y. am 15. März 1996 schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
), der mehrfachen sexuellen Nötigung (
Art. 189 Abs. 1 StGB
) und der mehrfachen Vergewaltigung (
Art. 190 Abs. 1 StGB
). Es bestrafte ihn mit 4 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs an (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Es verpflichtete ihn, Fr. 20'000.-- Genugtuung sowie den Selbstbehalt der Therapiekosten zu zahlen, und wies die Zivilforderungen der Geschädigten und der Justizdirektion ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn im Appellationsverfahren am 7. November 1996 von der Anklage der mehrfachen sexuellen Nötigung und der mehrfachen Vergewaltigung frei. Es verurteilte ihn wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) zu 3 Jahren Gefängnis. Es bestätigte im übrigen das Urteil des Bezirksgerichts.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte erheben Nichtigkeitsbeschwerden mit den sachlich übereinstimmenden Anträgen, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 189 und 190 sowie eventuell 191 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Y. beantragt in seinen Vernehmlassungen, die Beschwerden abzuweisen.
Das Bundesgericht hat beide Nichtigkeitsbeschwerden gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung setzten neben den sexuellen Handlungen zusätzlich voraus, dass sie unter anderem durch Drohung, Gewaltanwendung oder psychischen Druck erzwungen werden. Anklage und Bezirksgericht sähen eine solche Nötigung im allgemeinen sozialen Umfeld; der Beschwerdegegner habe nämlich seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität als Freund der Mutter, aber auch die freundschaftlichen Gefühle des Kindes ihm gegenüber ausgenützt und es damit einem Druck ausgesetzt, der keinen Widerstand ermöglicht habe. Dem könne nicht gefolgt werden. Erforderlich seien ein Druckausübung vor der Tat und im Hinblick auf die Tat sowie eine klar umrissene Handlung des Täters und ein finaler wie auch ein zeitlicher Kausalzusammenhang. Das Nötigungsmittel
BGE 124 IV 154 S. 156
müsse geeignet sein, die Tat nach den konkreten Umständen trotz Verweigerung auszuführen oder die Unterwerfung des Opfers verständlich erscheinen zu lassen. Allein das Ausnützen eines allgemeinen Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisses stelle keine Nötigungshandlung dar. Dieser Unrechtsgehalt werde bereits durch
Art. 187 StGB
abgegolten. Der sexuelle Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb einer verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Beziehung statt. Das Ausnützen altersmässiger Überlegenheit, emotionaler und sozialer Bindungen sowie allgemeiner Verlustängste sei bei
Art. 187 StGB
in diesem Sinne deliktstypisch; es bedürfe in dieser Situation in der Regel auch keiner zusätzlichen Drohungen. Die Abnahme eines nachträglichen Versprechens, den Missbrauch geheim zu halten - ohne Nachteile anzudrohen oder Vorteile in Aussicht zu stellen -, bilde keine Nötigungshandlung.
Die Anklage nenne keine speziellen Nötigungshandlungen, mit denen der Beschwerdegegner das Kind gefügig gemacht hätte. Er habe auswärts gewohnt und sei für eine halbe bis ein paar Stunden zu Besuch gekommen. Es habe kein Konkubinat bestanden. Obwohl eine Art Vaterfigur, könne nicht von einem sehr komplizierten, feingesponnenen und deshalb auch sehr stabilen Netz gesprochen werden, in dem das Kind gefangen gewesen wäre, und er habe auch nicht akribisch eine Zwangslage geschaffen, die über ein bereits vom Unrechtsgehalt des
Art. 187 StGB
erfasstes allgemeines Abhängigkeitsverhältnis hinausgegangen wäre. Er habe keine Gewalt oder Drohung ausgeübt. Er habe das Kind lediglich ersucht, niemandem von seinen Handlungen zu erzählen, ihm aber weder einen Vorteil versprochen, wenn es mitmache, noch ihm gedroht für den Fall, dass es sie nicht zulasse bzw. jemandem davon erzähle. Das Kind habe denn auch gesagt, dass es den Beschwerdegegner immer noch gerne habe.
b) Die Staatsanwaltschaft wendet ein, der Beschwerdegegner habe eine vaterähnliche Rolle mit Erziehungsfunktion und das volle Vertrauen der Kindsmutter gehabt. Er habe gewusst, dass sich das Kind, das ohne Vater aufgewachsen sei, eine männliche Bezugsperson gesucht habe, an die es sich habe anlehnen können. Nach der Vorinstanz habe er seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Kindsmutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht; auch hätte die anfängliche Reaktion des Kindes und der Kindsmutter gezeigt, dass beide an ihm hingen, ihn gerne hatten und aus diesem Grund lange
BGE 124 IV 154 S. 157
Zeit nicht willens gewesen seien, wegen des Missbrauchs die Beziehung aufs Spiel zu setzen. Die Vorinstanz erwähne weiter eine sexualisierte Machtausübung.
Dass die Abnahme eines Versprechens keine nötigende Handlung sei, müsse relativiert werden, weil sie ein Kind veranlasse, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen und sich nicht zu wehren. So habe das Kind Dritten den Missbrauch erst erzählt, als in der Schule das Thema «erzwungene Versprechen sind keine Versprechen» diskutiert worden sei. Es sei durch die Ermahnung, nichts zu erzählen, massiv unter Druck geraten, zumal es gewusst habe, dass der Beschwerdegegner, den es geliebt habe, für seine Handlungen ins Gefängnis gesperrt werden könnte. Es habe sich daher in einer ausweglosen Situation befunden, es habe kapituliert und den Beschwerdegegner gewähren lassen. Die alleinige Anwendung von
Art. 187 StGB
solle auf Fälle beschränkt werden, in denen das Kind absolut freiwillig mitwirke. Sobald es aber irgendwelchen Zwängen oder Abhängigkeiten ausgesetzt sei, könne die Tat nicht mehr bloss unter
Art. 187 StGB
fallen.
c) Die Beschwerdeführerin 2 rügt wie die Staatsanwaltschaft, die Nichtanwendung von
Art. 189 und 190 StGB
verletze Bundesrecht. Sie zeigt die Beziehung zum Beschwerdegegner auf und macht geltend, die Handlungen gingen über eine Gefährdung ihrer Entwicklung hinaus und enthielten klar einen Angriff auf ihre sexuelle Freiheit. Die Vorinstanz verkenne, dass nur der freundschaftliche, enge und gegenseitig abhängige Rahmen zur Kindsmutter dem Beschwerdegegner den Missbrauch ermöglicht habe. Der Druck, das Geheimnis zu bewahren, habe wegen der übernommenen Vaterrolle nicht zusätzlich verstärkt werden müssen.
d) Der Beschwerdegegner macht in seinen Vernehmlassungen geltend, die Kriterien von
BGE 122 IV 97
seien hier nicht gegeben.
3.
a)
Art. 187 StGB
schützt die sexuelle Entwicklung der Kinder, die
Art. 189 und 190 StGB
schützen die sexuelle Freiheit.
Art. 190 StGB
erfasst als Spezialtatbestand zu
Art. 189 StGB
die Nötigung einer Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs mit erhöhter Mindeststrafdrohung von einem Jahr Zuchthaus; im übrigen stimmen die
Art. 189 und 190 StGB
überein. Erfüllen sexuelle Handlungen mit Kindern (
Art. 187 StGB
) zugleich die Tatbestände der sexuellen Nötigung (
Art. 189 StGB
) oder der Vergewaltigung (
Art. 190 StGB
), ist daher wegen der Verschiedenheit der Rechtsgüter echte Konkurrenz anzunehmen (
BGE 119 IV 309
E. 7;
BGE 122 IV 97
E. 2a). Für diese Annahme spricht zudem die
BGE 124 IV 154 S. 158
Auslegung der Straftatbestände nach der Strafdrohung (vgl.
BGE 116 IV 319
E. 3b). Die Androhung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (
Art. 187 StGB
) kann den Unrechts- und Schuldgehalt der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung mit Strafdrohungen bis zu zehn Jahren Zuchthaus und Mindeststrafdrohungen beim qualifizierten Delikt von drei Jahren Zuchthaus nicht abgelten.
In der Argumentation, sexueller Kindsmissbrauch finde überwiegend innerhalb verwandtschaftlicher oder freundschaftlicher Beziehungen statt und werde von
Art. 187 StGB
erfasst, so dass für die Anwendung der
Art. 189 und 190 StGB
kein Raum mehr bleibe, wird somit übersehen, dass sexuelle Handlungen einerseits und sexuelle Nötigung sowie Vergewaltigung andererseits verschiedene Rechtsgüter schützen, deren Verletzung durch die Bestrafung nach
Art. 187 StGB
nicht mitabgegolten wird. Dies entspricht herrschender Lehre (vgl. BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, Bern 1997, S. 276; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen, Bamberg 1998, S. 244; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band, Bern 1997, Art. 187 N. 44; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, Zürich 1997, S. 399 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 7 N. 23; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 187 N. 22).
b) Sexuelle Nötigung im Sinne von
Art. 189 und 190 StGB
begeht namentlich, wer bedroht, Gewalt anwendet, unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Damit wird im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 188 aStGB) nicht mehr eine Widerstandsunfähigkeit vorausgesetzt. Immer ist aber eine erhebliche Einwirkung erforderlich (
BGE 122 IV 97
E. 2b). In diesem Entscheid bejahte das Bundesgericht den psychischen Druck bei einem kindlichen, leicht debilen Opfer, das vom zehnten bis zum fünfzehnten Altersjahr von einem in Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Opfers lebenden Täter sexuell missbraucht worden war. Es berücksichtigte auf der einen Seite die Persönlichkeit des Opfers, sein Alter, seine ablehnende Haltung und seine prekäre familiäre Stellung sowie auf der anderen Seite die Autoritätsposition, den Charakter und das Schweigegebot des Täters. Es erwies sich, dass das Kind in dieser Situation ohne Rückgriff auf Gewalt oder Drohung ausserstande gesetzt wurde, sich zu widersetzen (
BGE 122 IV 97
E. 2c).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell
BGE 124 IV 154 S. 159
als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Auswegslosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet, dass dem Opfer vielmehr eine Widersetzung unter solchen Umständen nicht zuzumuten ist (vgl. JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 23 f.; a.A. HANGARTNER, a.a.O., S. 138 ff., bes. S.141). In der früheren Literatur war eine Zweiteilung von aggressiv-gewaltsamen Handlungen im Sinne von körperlichem Zwang und von Verletzungen einerseits und von nichtgewaltsam-unaggressiven Handlungen andererseits in den Vordergrund geschoben und überbewertet worden. Im neueren Begriff der strukturellen Gewalt ist diese Polarität aufgeweicht und einer differenzierteren Betrachtung gewichen (EBERHARD SCHORSCH, Sexualität als Straftatbestand, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], Sexualdelinquenz, Reihe Kriminologie, Chur 1991, S. 190). Es wird heute angenommen, ein Kind sei aufgrund seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen Erwachsener mehr oder weniger ausgeliefert; es werde nach deren Bedürfnissen instrumentalisiert und emotional und körperlich ausgebeutet, wobei körperliche Gewalt vielfach gar nicht erforderlich sei. Am häufigsten würden emotionale Abhängigkeit und Bedürftigkeit ausgenützt (vgl. REINHARD FATKE, Pädophilie, in: Jörg Schuh und Martin Killias [Hrsg.], a.a.O., S. 154 f.; BARBARA KAVEMANN, Sexueller Missbrauch im Kindesalter, in: Joachim Walter [Hrsg.], Sexueller Missbrauch im Kindesalter, Heidelberg 1989, S. 17; ULRIKE BROCKHAUS/MAREN KOLSHORN, Sexuelle Gewalt gegen Mädchen und Jungen, Frankfurt/New York 1993, S. 129; DIRK BANGE, Die dunkle Seite der Kindheit, Köln 1992, S. 105 ff.; JOHANN ENDRES/BERNDT SCHOLZ, Sexueller Kindesmissbrauch aus psychologischer Sicht, NStZ 1994 S. 466 ff.).
Wie die Fachliteratur nachweist, können kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden können. In solchen Situationen erscheint bereits die gegenüber einem Kind übermächtige Körperlichkeit des Erwachsenen, die alleinige physische Dominanz, geeignet, Elemente physischer Aggression zu manifestieren und das Gewaltkriterium zu erfüllen. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber
BGE 124 IV 154 S. 160
zumindest voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes verständlich erscheint (
BGE 122 IV 97
E. 2b und c; vgl. Urteile der Obergerichte der Kantone Luzern und Basel-Landschaft, SJZ 92/1996 S. 115 und 130). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich somit erst aufgrund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Es ist mithin eine individualisierende Beurteilung notwendig, die sich auf hinlänglich typisierbare Merkmale stützen muss (JENNY, a.a.O., Art. 189 N. 27 f.; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 392 f.). Werden die wesentlich auf Erwachsene ausgerichteten sexuellen Nötigungstatbestände nach der Konzeption des Gesetzes somit auf Kinder anwendbar, so müssen bei sexuellen Handlungen unter Ausnützung des Erwachsenen-Kind-Gefälles geringere Anforderungen an die Intensität des Nötigungsmittels gelten. Damit werden Opfergesichtspunkte in die Beurteilung einbezogen.
Unter diesen Voraussetzungen kann der psychische Druck, der bei einem Kind durch ein Schweigegebot auch ohne zusätzliche Androhung von Nachteilen oder Inaussichtstellen von Vorteilen erzeugt wird, grundsätzlich tatbestandsmässig werden. Dabei wird es auch darauf ankommen, in welcher spezifischen Lage sich ein Kind befindet, was für das Kind bei einem Bruch eines solchen Versprechens auf dem Spiel steht (SJZ 92/1996 S. 115). Das Schweigegebot stellt einen geradezu klassischen traumatisierenden Faktor sexuellen Missbrauchs dar. Doch haben es Täter des öftern gar nicht nötig, Kinder ausdrücklich zur Verschwiegenheit zu verpflichten, weil verschiedene Gründe wie Scham- oder Schuldgefühle und emotionale Abhängigkeit sie von selbst veranlassen, Dritten nichts über den Missbrauch zu erzählen (BANGE, a.a.O., S. 108 f.).
c) Im zu beurteilenden Fall war das Kind hinsichtlich der Übergriffe ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt. Es konnte sich erst einer aussenstehenden Person anvertrauen, als in der Schule das Thema «gute und schlechte Geheimnisse» behandelt wurde. Ein Schweigeversprechen in solchen Verhältnissen kann demnach ein Kind veranlassen, auch in Zukunft sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen. Diesbezüglich ist der Status des Täters (ob Gatte, Konkubinatspartner oder Freund der Kindsmutter) offensichtlich weitgehend irrelevant. Wie sich zeigt, kann auch der nicht immer anwesende Täter als Freund der Kindsmutter und Inhaber einer Vaterrolle eine sehr grosse Nähe zum Kind einnehmen, sein Vertrauen erwerben und
BGE 124 IV 154 S. 161
eine emotionale Abhängigkeit schaffen, die es ihm ermöglicht, das Kind ohne Gewalt oder Drohung zu missbrauchen. Der Beschwerdegegner erkannte diesen Zusammenhang, als er in der obergerichtlichen Verhandlung erklärte, die Vaterrolle sei gerade das Problem; sie bringe das Kind in eine wahnsinnig schwere Situation, es müsse sich nämlich entscheiden, entweder die Handlung zuzulassen oder auf die Nähe einer Person, die es gerne habe, zu verzichten. Daher lässt sich auch aus der Tatsache, dass das Kind in der polizeilichen Befragung sagte, es habe den Beschwerdegegner immer noch gerne, nichts weiter ableiten. Wie die Therapeutin ausführte, litt es vielmehr unter massiven Ängsten und konnte es kaum aushalten, geschweige denn bewältigen, was geschehen war; es litt unter Schuldgefühlen und dachte, selber Ursache all dieser Geschehnisse gewesen zu sein.
Mit dem Bezirksgericht ist daher anzunehmen, dass der Beschwerdegegner seine generelle Überlegenheit als Erwachsener, seine vaterähnliche Autorität sowie die freundschaftlichen Gefühle und die Zuneigung des Kindes ausnützte. Es ging somit nicht lediglich um ein Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse, das die Vorinstanz noch nicht als Nötigung gelten lassen will (oben E. 2a). Im Gegenteil erkannte das Kind den Beschwerdegegner als Freund seiner Mutter, anerkannte seine Vaterautorität und suchte bei ihm die entsprechende Liebe und den Schutz, geriet aber aufgrund der mit dieser Vaterfunktion, seinem Schweigeversprechen und den Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation. Wie das Bezirksgericht feststellte, besass der Beschwerdegegner das volle Vertrauen der Kindsmutter, die ihm ergeben war, und wusste er, dass er die beiden Kinder (darunter das Opfer), die ohne ihren Vater aufwuchsen, in der Hand hatte; dies machte er sich zunutze. Die Vorinstanz weicht von dieser tatsächlichen Beurteilung im Wesentlichen nicht ab, wenn sie ausführt: «Er hatte seine Stellung als väterlicher Freund des Kindes und Partner der Mutter gezielt und schamlos zur Befriedigung seiner eigenen sexuellen Bedürfnisse missbraucht». Damit wurde das Kind in einen lähmenden Gewissenskonflikt getrieben, der es ausserstande setzte, sich zu widersetzen. Es liegt eine im Kern mit
BGE 122 IV 97
vergleichbare Situation vor. Ein psychischer Druck im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 und
Art. 190 Abs. 1 StGB
muss bejaht werden. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
174a6111-0567-434d-b120-0e7f81087bca | Urteilskopf
140 V 514
66. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_424/2013 vom 21. November 2014 | Regeste a
Art. 53 Abs. 2 ATSG
; Wiedererwägung einer Verfügung.
Auch mehr als zehn Jahre nach Erlass einer zweifellos unrichtigen Verfügung ist die Verwaltung befugt, auf diese wiedererwägungsweise zurückzukommen (E. 3).
Regeste b
Art. 17 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 ATSG
; Wiedererwägung einer Revisionsverfügung.
Der Rentenanspruch einer versicherten Person, der eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wurde und der die Rente in der Folge zweifellos zu Unrecht auf eine ganze Rente erhöht wurde, ist für die Zukunft auch dann frei zu prüfen, wenn bezüglich der ursprünglichen Verfügung kein Rückkommenstitel vorliegen würde (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 515
BGE 140 V 514 S. 515
A.
Der 1961 geborene A. war zuletzt als Bauarbeiter der B. AG erwerbstätig gewesen, als er sich am 8. November 1994 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) zum Leistungsbezug anmeldete. Die IV-Stelle sprach dem Versicherten für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente zu. Ab dem 1. Dezember 1995 löste ein Taggeld die Rentenzahlungen ab. Nach Abschluss der beruflichen Massnahmen auf den 31. Mai 1996 und nach Vorliegen des Gutachtens des Dr. med. C., Klinik für Neurochirurgie des Spitals D., sprach die IV-Stelle mit Verfügung vom 15. November 1996 dem Versicherten ab 1. Juni 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente zu. Auf Antrag des Versicherten hin erhöhte die IV-Stelle diese Rente mit Verfügung vom 7. Mai 1999 revisionsweise per 1. Januar 1999 bei einem Invaliditätsgrad von neu 100 % auf eine ganze Rente.
Im Jahre 2010 leitete die IV-Stelle ein neues Revisionsverfahren ein. Nachdem sie bei der Gutachterstelle E. das Gutachten vom 4. Juli 2011 eingeholt und das Vorbescheidverfahren durchgeführt hatte, hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. Juli 2012 ihre Verfügung vom 7. Mai 1999 wiedererwägungsweise auf und stellte die Rente auf das Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats ein.
B.
Die von A. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. Mai 2013 in dem Sinne teilweise gut, als es unter Aufhebung der Verfügung vom 2. Juli 2012 die Rente des Versicherten per 1. September 2012 von einer ganzen auf eine halbe reduzierte.
C.
Mit Beschwerde beantragt die IV-Stelle, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihre Verfügung vom 2. Juli 2012 zu bestätigen.
BGE 140 V 514 S. 516
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
D.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts führten ein Verfahren nach
Art. 23 BGG
durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie die Rente des Versicherten per 1. September 2012 nicht aufgehoben, sondern lediglich auf eine halbe Rente reduziert hat.
3.
3.1
Die Vorinstanz bestätigte im Grundsatz, dass die Beschwerdeführerin berechtigt war, mit Verfügung vom 2. Juli 2012 die Revisionsverfügung vom 7. Mai 1999 in Wiedererwägung zu ziehen. Das kantonale Gericht ging somit davon aus, eine Wiedererwägung sei auch mehr als zehn Jahre nach Erlass der zweifellos unrichtigen Verfügung noch möglich. Die Frage, ob diese Rechtsauffassung zutrifft, wurde vom Bundesgericht bisher offengelassen (vgl. Urteile 9C_837/2010 vom 30. August 2011 E. 2.4 und 9C_828/2008 vom 25. Februar 2009 E. 5; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 158), so dass diese nunmehr zu prüfen ist.
3.2
Ein Konflikt zwischen der aktuellen Rechtslage und einer früher erlassenen, in formelle Rechtskraft erwachsenen Verfügung über eine Dauerleistung kann in vier Konstellationen entstehen: Eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung (anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit) lässt sich unter bestimmten Voraussetzungen durch eine prozessuale Revision (
Art. 53 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1]) korrigieren. Tritt nach dem Erlass einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung eine anspruchsrelevante Änderung des Sachverhalts ein (nachträgliche tatsächliche Unrichtigkeit), hat gegebenenfalls eine Anpassung im Rahmen einer Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
stattzufinden. Falls die Verfügung auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht (anfängliche rechtliche Unrichtigkeit), ist ein Rückkommen unter dem Titel der Wiedererwägung (
Art. 53 Abs. 2 ATSG
) zu prüfen. Nicht allgemein gesetzlich geregelt ist der Tatbestand der nachträglichen rechtlichen Unrichtigkeit infolge einer nach dem Verfügungserlass eintretenden Änderung der massgebenden Rechtsgrundlagen (vgl.
BGE 135 V 201
E. 5.1 S. 204 f. mit weiteren Hinweisen).
BGE 140 V 514 S. 517
3.3
Gemäss
Art. 67 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) ist das Revisionsbegehren der Beschwerdeinstanz innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Beschwerdeentscheides schriftlich einzureichen. Nach Ablauf von 10 Jahren seit Eröffnung des Entscheides ist gemäss
Art. 67 Abs. 2 VwVG
ein Revisionsbegehren nur aus dem Grunde von
Art. 66 Abs. 1 VwVG
zulässig. Letzterer Absatz regelt die Revision eines Entscheides, welcher durch ein Verbrechen oder ein Vergehen beeinflusst wurde.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese zehnjährige Frist auf die prozessuale Revision im Sinne von
Art. 53 Abs. 1 ATSG
anwendbar (vgl. Urteile 8C_434/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 3 und 8C_302/2010 vom 25. August 2010 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung wird in der jüngsten Lehre teilweise kritisiert, da sie zu wenig Rücksicht auf die spezielle Interessenlage bei Dauerleistungen nehme (MIRIAM LENDFERS, Möglichkeiten und Grenzen der Korrektur von Dauerleistungen mittels prozessualer Revision, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2011, Kieser/Lendfers [Hrsg.], 2012, S. 177 ff., 208).
Unter Vorbehalt der Renten im Alter (vgl. dazu
Art. 22 UVG
und Art. 47 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]) und in bewusster Abweichung von der früheren Regelung des ehemaligen KUVG (
Art. 80 Abs. 2 KUVG
; zitiert in
BGE 103 V 30
E. 1 S. 30 - vgl. hiezu Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141, 192 zu Art. 22 E-UVG) ist die Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
jederzeit und unabhängig davon möglich, wie viel Zeit seit dem Erlass der zu revidierenden Verfügung vergangen ist (vgl. MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, S. 420).
3.4
Das ehemalige Eidg. Versicherungsgericht hat es in
BGE 97 V 144
E. 2b S. 150 - mithin noch vor Inkrafttreten des ATSG - als im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert bezeichnet, das Recht der Verwaltung, wiedererwägungsweise auf eine Verfügung zurückzukommen, zu befristen. In der Lehre wurde die Frage einer Befristung der Wiedererwägungsbefugnis der Verwaltung unterschiedlich beantwortet. So wurde etwa vorschlagen, zu differenzieren zwischen jenen Fällen, in denen die Wiedererwägung ex tunc, und jenen Fallgruppen, in denen die Leistungsneufestlegung ex nunc et pro futuro wirkt (so ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung
BGE 140 V 514 S. 518
formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 S. 337 ff., 356 f.; vgl. auch DANIEL JACOBI, Der Anspruch auf Wiedererwägung von Verfügungen in der Sozialversicherung, ZBJV 138/2002 S. 458 ff., 468 f.). Mehrheitlich tendiert die Lehre dazu, eine Befristung der Wiedererwägungsbefugnis generell abzulehnen. So führen LENDFERS (a.a.O.) und KIESER (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 41 zu
Art. 53 ATSG
) ohne nähere Begründung aus, die Wiedererwägung unterscheide sich in diesem Punkt von der prozessualen Revision. RUMO-JUNGO (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1996, S. 263 ff., 282 f.) lehnt eine Befristung ab mit der Begründung, es bestehe rechtsprechungsgemäss kein eigentlicher Anspruch auf Wiedererwägung, welcher befristet werden könnte. Ähnlich argumentiert MAESCHI (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 2000, N. 18 zu
Art. 103 MVG
), wenn er darauf hinweist, dass es sich bei der Wiedererwägung bloss um einen Rechtsbehelf (und nicht um ein Rechtsmittel) handle. MEYER/REICHMUTH (a.a.O., S. 443 f.) sind schliesslich der Ansicht, es liesse sich nicht rechtfertigen, eine ursprünglich zweifellos unrichtig zugesprochene Dauerleistung weiterhin auszurichten, nur weil der Fehler mehr als zehn Jahre zurückliege.
3.5
Der Anspruch auf ausstehende Leistungen erlischt gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG
fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war. Der Rückforderungsanspruch eines Versicherungsträgers auf Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen erlischt seinerseits in Anwendung von
Art. 25 Abs. 2 ATSG
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass in der Regel weder der Versicherungsträger noch die versicherte Person ein Interesse daran haben, eine über fünf Jahre alte Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, es sei denn, die Verfügung betreffe eine Dauerleistung. Damit ist dem Gebot der Rechtssicherheit hinreichend Genüge getan. Auf der anderen Seite wäre es schwierig zu rechtfertigen, wenn einer versicherten Person für die Zukunft eine zweifellos geschuldete Leistung verweigert oder eine zweifellos nicht geschuldete Leistung weiterhin ausbezahlt würde, nur weil der Fehler der Verwaltung schon Jahre zurückliegt. Zwar mag es zutreffen, dass eine versicherten Person, welche über viele
BGE 140 V 514 S. 519
Jahre ungerechtfertigt, aber gutgläubig eine Invalidenrente bezogen hat, nunmehr rein faktisch auf Schwierigkeiten stossen wird, sich in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Auf ähnliche Schwierigkeiten wird indessen auch eine versicherte Person stossen, deren Gesundheitszustand sich nach vielen Jahren erheblich verbessert hat und deren Rente im Revisionsverfahren nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
aufgehoben wird. Es besteht kein Grund, die Wiedererwägung nach
Art. 53 Abs. 2 ATSG
in diesem Punkt anders zu behandeln als die Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Somit ist festzuhalten, dass die Verwaltung auch über zehn Jahre nach Verfügungserlass befugt ist, auf eine zweifellos unrichtige Leistungszusprache oder -verweigerung wiedererwägungsweise zurückzukommen.
4.
Vorinstanz und Verwaltung gingen davon aus, die Verfügung vom 7. Mai 1999, mit welcher die bisherige halbe Rente auf eine ganze Rente erhöht wurde, sei zweifellos unrichtig gewesen, da sie nicht auf einer rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklärung beruhte. Was der Beschwerdegegner gegen diese Erwägung vorbringt, vermag sie nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Insbesondere vermag der Versicherte nicht zu substantiieren, welche wesentlichen Dokumente aus dem Jahre 1999 in den IV-Akten fehlen würden. Zudem spricht auch der zeitliche Ablauf (Gesuch um Erhöhung der Rente am 13. Januar 1999, Vorbescheid mit Ankündigung einer Erhöhung bereits am 17. Februar 1999) eher gegen eine rechtsgenügliche Aufarbeitung des Sachverhaltes. Somit ist davon auszugehen, dass sich die damalige Rentenerhöhung einzig auf den Bericht des Hausarztes des Versicherten, Dr. med. F. vom 3. Februar 1999 stützte. In diesem Bericht attestierte der Hausarzt - wie bereits in seinen früheren Berichten - eine seit 6. Juni 1994 bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit und gab zudem an, der Gesundheitszustand verschlechtere sich "eher". Einzig gestützt auf diesen Bericht hätte die Rente zweifellos nicht erhöht werden dürfen.
5.
5.1
Haben Vorinstanz und Verwaltung demnach zu Recht die Verfügung vom 7. Mai 1999 wegen zweifelloser Unrichtigkeit in Wiedererwägung gezogen, so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht den Rentenanspruch für die Zukunft frei geprüft hat. In seinem Urteil I 130/05 vom 10. November 2005 E. 3 hat das damalige Eidg. Versicherungsgericht erwogen, die Rückkommensgründe (Wiedererwägung; Revision) seien für jede Verfügung getrennt zu prüfen. Wenn die spätere
BGE 140 V 514 S. 520
Revisionsverfügung sich als zweifellos unrichtig herausstelle, jedoch weder damals noch später ein Rückkommensgrund bezüglich der ursprünglichen, rentenzusprechenden Verfügung vorliege, so sei die Rente nach der Wiedererwägung der Revisionsverfügung im ursprünglichen Umfang weiter zu gewähren. Das Bundesgericht hat demgegenüber im Urteil 9C_101/2011 vom 21. Juli 2011 E. 5.2 unter Bezugnahme auf das Urteil 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 6.2.1 erwogen, die ursprüngliche Verfügung bleibe auch dann aufgehoben, wenn sich die Revisionsverfügung nachträglich als zweifellos unrichtig erweise. Somit seien im Zeitpunkt der Wiedererwägung alle erheblichen Aspekte einer Rentenzusprache durch die IV-Stelle frei zu prüfen (vgl. auch THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 97 ff. Rz. 4.291). In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht sodann die Frage offengelassen (SVR 2014 IV Nr. 10 S. 39, 9C_125/2013 E. 4.4).
5.2
Wird eine Rente revisionsweise (vgl.
Art. 17 Abs. 1 ATSG
) herauf- oder herabgesetzt, so tritt die Revisionsverfügung an Stelle der zu revidierenden Verfügung. Dasselbe gilt auch dann, wenn in einem Revisionsverfahren die bisherige Rente nach materieller Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs bestätigt wird (vgl.
BGE 133 V 108
). Dies bedeutet aber auch, dass selbst dann, wenn nachträglich auf den Wegen der Wiedererwägung oder der Revision auf diese Revisionsverfügung zurückgekommen wird, die ursprüngliche Verfügung von der Revisionsverfügung konsumiert bleibt und daher nicht wieder auflebt, sondern deren Schicksal teilt. Vorbehalten bleiben dabei lediglich jene seltenen Fälle, in denen die Revisionsverfügung nichtig ist. Somit ist bei einem wiedererwägungsweisen Zurückkommen auf eine zweifellos unrichtige Revisionsverfügung der Rentenanspruch ex nunc und pro futuro ohne Bindung an die ursprüngliche Verfügung in allen seinen Teilen neu zu beurteilen, ohne dass zunächst geprüft werden müsste, ob auch bezüglich der ursprünglichen Verfügung ein Rückkommenstitel gegeben wäre. Wie die I. und II. sozialrechtliche Abteilung im Verfahren nach
Art. 23 BGG
für die Antrag stellende Abteilung verbindlich beschlossen haben (vgl.
Art. 23 Abs. 3 BGG
), ist, soweit sich aus dem Urteil I 130/05 vom 10. November 2005 etwas anderes ergibt, dies als in Folge von
BGE 133 V 108
überholt zu betrachten.
BGE 140 V 514 S. 521
6.
Somit steht fest, dass die Beschwerdeführerin auf die Revisionsverfügung vom 7. Mai 1999 wiedererwägungsweise zurückkommen und den Rentenanspruch für die Zukunft frei prüfen durfte. Die Beschwerde der IV-Stelle ist demgemäss in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese über die Beschwerde des Versicherten gegen die Verfügung vom 2. Juli 2012 mit dieser Vorgabe neu entscheide. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
174cb372-a8ed-4754-88fe-6087ffa88ab5 | Urteilskopf
124 II 180
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1998 i.S. E. SA, F. SA, G. Ltd., H. Inc. und I. Inc. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, Zentralstelle USA (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bundesgesetz zum Rechtshilfevertrag mit den USA (BG-RVUS): Legitimation des Kontoinhabers.
Ist das Bundesamt für Polizeiwesen in einer Rechtshilfesache auf die bei ihm eingereichte Einsprache nicht eingetreten, ist der Einsprecher legitimiert, gegen den Nichteintretensentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (E. 1).
In Rechtshilfesachen ist der Inhaber des von der Rechtshilfe betroffenen Bankkontos legitimiert, gegen die Übermittlung der Protokolle von Zeugeneinvernahmen Rechtsmittel zu erheben, sofern die Protokolle Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Kontounterlagen Rechtsmittel zu erheben (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 124 II 180 S. 181
In einem Rechtshilfeersuchen verlangen die amerikanischen Behörden die vollständigen Unterlagen zu einigen mit ihren Nummern bezeichneten Bankkonten sowie zu allen Bankkonten bei schweizerischen Banken, welche mit dem Gegenstand des Rechtshilfeersuchens in Zusammenhang stehen könnten. Ausserdem ersuchen sie um die Einvernahme leitender Mitarbeiter der betroffenen Banken als Zeugen, welche über die im Ersuchen genannten Konten Auskunft geben sollten.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen die Rechtshilfe für zulässig erklärt hatte, erhoben der E. SA, die F. SA, die G. Ltd., die H. Inc. und die I. Inc. Einsprache, welche das Bundesamt für Polizeiwesen mit Verfügung vom 2. Mai 1997 abwies, soweit es darauf eintrat.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Juni 1997 stellen die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 2. Mai 1997 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Beurteilung von Rechtshilfebegehren der Vereinigten Staaten von Amerika richtet sich nach dem zwischen den USA und der Schweiz am 25. März 1973 abgeschlossenen Staatsvertrag über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS, SR 0.351.933.6) und nach dem vom 3. Oktober 1975 datierten Bundesgesetz zu diesem Staatsvertrag (BG-RVUS, SR 351.93). Soweit sich dem Staatsvertrag und dem zugehörigen Spezialgesetz keine Regeln für die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage entnehmen lassen, sind das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die zu diesem Gesetz gehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11) anzuwenden (vgl.
Art. 1 Abs. 1 IRSG
).
BGE 124 II 180 S. 182
b) Die Beschwerdeführerinnen sind als Kontoinhaber durch die streitigen Rechtshilfemassnahmen unmittelbar in ihren eigenen Interessen betroffen und zunächst soweit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als sie sich gegen die Übermittlung der beschlagnahmten Kontounterlagen in die USA zur Wehr setzen (
Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS
in Verbindung mit
Art. 103 lit. a OG
;
BGE 118 Ib 442
ff. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen sind darüber hinaus aber auch insofern persönlich und unmittelbar betroffen, als ihnen das Bundesamt für Polizeiwesen die Legitimation absprach, gegen die Übermittlung der bei den Zeugeneinvernahmen erstellten Protokolle Einsprache zu erheben. Die gegen den entsprechenden Nichteintretensentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ebenfalls zulässig, weil insoweit die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zur Einsprache nach
Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS
Gegenstand der Beschwerde bildet. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Gemäss den vom Bundesamt für Polizeiwesen zitierten nicht veröffentlichten Entscheiden des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997, beide i.S. M., sind die Beschwerdeführerinnen grundsätzlich nicht berechtigt, gegen die Übermittlung der Protokolle aus den Zeugeneinvernahmen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, denn das entscheidende Element sei nicht der Inhalt der Protokolle, sondern die Art und Weise, in welcher die Protokolle erhoben wurden.
b) Nach der Rechtsprechung ist ein Zeuge nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimiert, Beschwerde gegen die Übermittlung des Protokolls an den ersuchenden Staat zu führen (
BGE 122 II 130
E. 2b S. 133;
BGE 121 II 459
E. 2c S. 461 f.). Demgegenüber kommt einem Dritten, selbst wenn er durch protokollierte Aussagen persönlich berührt wird, keine Beschwerdebefugnis zu (
BGE 123 II 153
E. 2b S. 156). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Eine rigorose Handhabung dieser Praxis hätte allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vorbringen - zur Folge, dass in bezug auf Kontoinformationen der Rechtsschutz unterlaufen werden könnte: Verlangen ausländische Behörden die Übermittlung der Unterlagen zu einem Bankkonto, könnten die schweizerischen Rechtshilfebehörden deren Inhalt durch das zuständige Personal der Bank in einer Zeugeneinvernahme bestätigen lassen, anstelle der Bankunterlagen die Einvernahmeprotokolle in den ersuchenden Staat übermitteln und auf diese Weise jedes Rechtsmittel der Kontoinhaber
BGE 124 II 180 S. 183
zum vornherein ausschliessen. Bei diesem Vorgehen wären auch die Bank selbst oder der einvernommene Mitarbeiter der Bank nicht zur Beschwerde berechtigt, weil die Übermittlung der Protokolle in der Regel nicht ihre eigenen Interessen beeinträchtigt. Damit die im Rechtshilferecht vorgesehenen Rechtsmittel nicht ihren Sinn verlieren, muss den Inhabern von Bankkonten die Legitimation zur Beschwerde gegen die Übermittlung von Einvernahmeprotokollen zugestanden werden, wenn und soweit diese Informationen enthalten, die einer Übermittlung von Kontounterlagen gleichkommen, und der betroffene Kontoinhaber berechtigt wäre, gegen eine allfällige Übermittlung der Unterlagen zu seinem Bankkonto Beschwerde zu führen.
c) Das Bundesamt darf demnach den Inhabern derjenigen Bankkonten, welche Gegenstand von Zeugeneinvernahmen bildeten, die Rechtsmittellegitimation nicht allein mit dem Hinweis auf die erwähnten nicht veröffentlichten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. Januar 1997 und vom 3. März 1997 absprechen. Der in diesen beiden Entscheiden angewandte Grundsatz ist vielmehr dahin zu präzisieren, dass die Inhaber der Bankkonten dann zu Rechtsmitteln gegen die Anordnung von Rechtshilfehandlungen legitimiert sind, wenn die angeordneten Zeugeneinvernahmen - wie gesagt - der Erhebung von Kontounterlagen gleichkommen (vgl. das nicht publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 16. Januar 1997 i.S. P. u. Mitbet., E. 12b, mit Hinweisen auf
BGE 118 Ib 547
E. 1d und
BGE 117 Ib 64
E. 2b/bb, mit weiteren Hinweisen). Enthalten die Einvernahmeprotokolle hingegen keine Angaben über die von der Rechtshilfe betroffenen Konten oder enthalten sie bloss Angaben, welche bereits im Rechtshilfeersuchen oder in den Beilagen dazu erwähnt werden, sind die Inhaber der Konten nicht legitimiert, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Beschwerde zu führen.
d) Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann nicht abschliessend gesagt werden, weil sich die umstrittenen Protokolle nicht bei den Akten befinden. Das Bundesamt für Polizeiwesen wird deshalb unter Berücksichtigung der soeben dargelegten Grundsätze erneut prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerinnen im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS
legitimiert sind, gegen die Übermittlung der Einvernahmeprotokolle Einsprache zu erheben. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Nichteintretensentscheid Bundesrecht. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Bundesamt für Polizeiwesen zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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