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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
1487159b-4254-43a1-9215-cbb4bad4705b | Urteilskopf
117 II 547
100. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 octobre 1991 dans la cause Ch. contre K. (recours en réforme) | Regeste
Karting. Handeln auf eigene Gefahr (
Art. 41 OR
).
Wann vermag bei der Ausübung eines Sports das Handeln auf eigene Gefahr den unerlaubten Charakter einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zu verdrängen? | Sachverhalt
ab Seite 547
BGE 117 II 547 S. 547
Au volant d'un kart de compétition prêté par un ami, Ch. circulait sur un circuit fermé à sens unique. A un moment donné, son véhicule a quitté la chaussée, traversé une zone herbeuse et terminé sa course, à contresens, sur une autre partie du circuit qu'empruntait K. à cet instant. Le choc n'a pu être évité. Les deux conducteurs ont été grièvement blessés. K. a, notamment, perdu l'usage de l'oeil droit; son incapacité de travail est totale.
K. ayant ouvert action en dommages-intérêts contre Ch., le Tribunal d'arrondissement a, dans un premier jugement, admis la responsabilité de ce dernier; puis, se prononçant sur les prétentions de K., il a condamné Ch. à lui verser divers montants.
La Cour d'appel a confirmé le premier jugement. Elle a modifié le second en ce qui concerne les montants dus pour perte de gain passée; enfin, elle a réservé la subrogation de l'assurance-invalidité.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme de Ch., qui contestait déjà le principe même de sa responsabilité.
BGE 117 II 547 S. 548
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) L'atteinte portée à un individu dans son intégrité corporelle n'est illicite que s'il n'existe aucun motif justifiant cette atteinte. Assimilée au consentement de la victime, l'acceptation d'un risque peut supprimer le caractère illicite de l'acte (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 332; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 73; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 4e éd., tome I, p. 71; BREHM, n. 63 ad art. 41 et n. 9 ss ad art. 44 CO).
Celui qui pratique un sport accepte de courir les risques inhérents à l'exercice auquel il se livre, mais non pas les conséquences d'une infraction aux règles du jeu par un autre joueur (eod. loc.). La comparaison que fait le recourant entre la boxe et le karting est dénuée de pertinence. En effet, ce dernier sport ne suppose pas le face-à-face qui caractérise le sport de combat pris en exemple. Même en course de compétition, les karts circulent dans le même sens et, si possible, de manière à ne pas se toucher. Or, en l'occurrence, la collision litigieuse n'est pas consécutive à un tête-à-queue qu'aurait pu effectuer un autre utilisateur circulant devant le lésé; elle résulte du surgissement inopiné et à contresens devant l'intimé de l'engin piloté par le recourant.
Par ailleurs, contrairement à ce que le recourant tente de soutenir, le karting ne peut être qualifié de sport dangereux. D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé que "le karting en soi ne présente pas pour ses adeptes un danger particulièrement grave"; il a, en outre, précisé que "le danger est pratiquement nul si le conducteur est seul en piste; lorsque plusieurs véhicules se suivent, leur extrême maniabilité rend facile d'éviter un kart déporté ou arrêté par un dérapage" (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 4 novembre 1964 dans la cause Notz, publié in SJ 1966, p. 37). Dans ces conditions, l'intimé ne pouvait pas, dans les circonstances ordinaires, imaginer que surgirait à l'improviste sur sa piste un engin qui roulait sur un autre tronçon du circuit. Il ne pouvait donc accepter le risque qu'une telle situation se produise. Le recourant a, par conséquent, commis un acte illicite.
4.
Le recourant fait, en outre, grief à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge une faute grave, alors qu'il aurait commis, au plus, une faute légère.
BGE 117 II 547 S. 549
Les juges cantonaux ont, sur ce point, estimé que seule une vitesse excessive était la cause de l'accident; peu importe qu'elle ait résulté d'une confusion entre la pédale des gaz et celle des freins ou encore du fait que le talon du défendeur était resté posé sur le câble d'accélération. Il s'agit là de l'appréciation des preuves par la cour cantonale, que le recourant n'est pas fondé à remettre en cause dans la présente procédure. Et, en admettant qu'une vitesse excessive constituait une faute grave, la cour cantonale n'a pas fait une application erronée du droit fédéral. En effet, celui qui conduit pour la première fois un kart de compétition pouvant atteindre les 100 km à l'heure doit adopter une vitesse qui lui permette de garder la maîtrise totale de son véhicule.
Au demeurant, la qualification de la faute - grave ou légère - ne joue aucun rôle sur le principe de la responsabilité; elle peut, en revanche, entrer en considération pour la fixation de l'indemnité (art. 43 CO). Toutefois, l'étendue de la réparation ne saurait être réduite en l'occurrence, compte tenu précisément de la gravité de la faute commise.
5.
L'argument du recourant relatif à la faute concomitante du lésé n'est pas non plus fondé.
Sur ce point, l'acte de recours se limite à reprendre la thèse de l'acceptation du risque. Or, ainsi qu'il a déjà été indiqué plus haut, le lésé ne pouvait envisager de trouver devant lui l'engin du défendeur arrivant à contre-sens; il ne pouvait donc en accepter ni le risque et encore moins les conséquences dommageables.
Aucune réduction du dommage au sens de l'art. 44 CO ne peut ainsi entrer en ligne de compte.
6.
Enfin, alors qu'il ne remet pas en cause la quotité des montants alloués au lésé par l'arrêt attaqué, le recourant s'en prend à la partie du dispositif traitant de la subrogation de l'AI; il voit là une insécurité juridique puisque, tel que formulé, le dispositif ne permettrait pas à l'intimé d'obtenir la mainlevée de l'opposition formée à un commandement de payer. Toutefois, dès lors qu'il n'a pas qualité de créancier, le recourant n'est en rien touché par ce point du jugement. Il n'a, en conséquence, pas qualité pour former un recours sur cette question, ses conclusions devant, dans cette mesure, être déclarées irrecevables. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1487776b-69cf-45c7-897e-dbebc549a21e | Urteilskopf
113 Ib 206
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1987 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X, Militärverwaltung Basel-Landschaft und Rekurskommission Baselland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG,
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 2 MPV
; Ersatzbefreiung wegen einer durch freiwilligen Militärdienst bewirkten Gesundheitsschädigung, welche die Dienstuntauglichkeit zur Folge hat.
1. Grundsatz (E. 3).
2.
Art. 1 Abs. 1 Ziff. 2 MPV
; Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung. Es widerspricht Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG, wenn die Ersatzbefreiung wegen einer bei der Leistung freiwilligen Militärdienstes erlittenen Gesundheitsschädigung von der Voraussetzung abhängt, dass die betreffende Dienstleistung nach den militärischen Kontrollvorschriften im Dienstbüchlein eingetragen wird (E. 4).
3. Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG; Kurse für fliegerische Vorschulung. Der Besuch solcher Kurse stellt keine freiwillige Dienstleistung im Sinne dieser Bestimmung dar und kann somit keinen Grund für die Ersatzbefreiung bilden (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 113 Ib 206 S. 207
X. besuchte im Jahre 1976 im Alter von 19 Jahren einen Kurs im Rahmen der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmgrenadiere. Er zog sich dabei eine doppelte Unterschenkelfraktur zu. Wegen den Folgen des Unfalles wurde er bei der Aushebung im Mai 1977 für ein halbes Jahr zurückgestellt und erst im November 1977 tauglich erklärt. Einem Gesuch um Verschiebung der Rekrutenschule (Besuch der Höheren Technischen Lehranstalt) wurde entsprochen. Im Jahre 1981 wurde der Wehrpflichtige vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen und hilfsdiensttauglich erklärt, weil seine Diensttauglichkeit durch den Unfall stärker als ursprünglich angenommen eingeschränkt war.
Gegen die Verfügungen zur Veranlagung zum Militärpflichtersatz der Jahre 1982 bis 1984 erhob der Wehrpflichtige Einsprache mit dem Antrag, ihn nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz (MPG; SR 661)
zu befreien. Die Einsprache blieb ohne Erfolg. Die Steuerrekurskommission Baselland hiess die hierauf erhobene Beschwerde gut und befreite den Wehrpflichtigen vom Militärpflichtersatz der Jahre 1982 bis 1984.
Das Bundesgericht schützt die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b MPG ist von der Ersatzpflicht befreit, wer im Ersatzjahr wegen Schädigung seiner Gesundheit durch den Militärdienst dienstuntauglich erklärt, dem Hilfsdienst zugeteilt oder vom Dienst dispensiert worden ist. Bei der Ersatzbefreiung wegen dienstlicher Gesundheitsschädigung werden überdies "die durch den Bundesrat näher zu bezeichnenden, freiwillig und ohne Sold geleisteten, militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse und Wettkämpfe berücksichtigt (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG).
BGE 113 Ib 206 S. 208
a) Der Militärpflichtersatz ist keine Steuer; er ist die Ersatzleistung, die der Schweizer Bürger zu bezahlen hat, der seine Wehrpflicht - aus welchen Gründen immer - nicht oder nicht im vollen gesetzlichen Umfange durch persönliche Dienstleistung erfüllen kann. Die Abgabe an sich ist geschuldet, weil der Wehrpflichtige von seiner ihm gegenüber dem Gemeinwesen obliegenden öffentlichrechtlichen Pflicht zur Leistung von Militärdienst befreit ist (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juli 1958, BBl 1958 II 340;
BGE 91 I 431
). Aus dem Ersatzcharakter der Abgabe folgt, dass die Vorschrift über die Ersatzbefreiung in Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG - wie übrigens schon Art. 4 MPG - eine Ausnahmebestimmung darstellt.
Die Ersatzbefreiung als Ausnahme von der Abgabepflicht besteht aber nicht wegen des Schadens, den der Wehrmann durch die dienstlich bewirkte Gesundheitsschädigung erlitten hat. Diesen Schaden hat gegebenenfalls die Militärversicherung zu decken. Sie bezweckt auch nicht einen Ausgleich des wirtschaftlichen Nachteils der Gesundheitsschädigung durch geleisteten Militärdienst. Der Grund für die Ersatzbefreiung bei einer durch Militärdienst erworbenen Dienstuntauglichkeit liegt vielmehr in der Annahme, dass in der durch den Militärdienst erlittenen Gesundheitsschädigung eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht erblickt werden kann und eine zusätzliche Belastung durch die Verpflichtung zur Leistung der Ersatzabgabe deshalb weder billig noch gerecht wäre (JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Berner Diss. 1942, S. 63; vgl. auch WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Zürcher Diss. 1979, S. 88). Gibt aber das dienstlich erworbene Leiden Anspruch auf Ersatzbefreiung, so wäre es unbillig, wenn nur besoldete Dienstleistungen, nicht aber freiwillige, in den Formen des Militärdienstes geleistete Ausbildungsdienste berücksichtigt würden. Deshalb sind nach Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG die freiwilligen (unbesoldeten) "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse und Wettkämpfe ersatzrechtlich dem obligatorischen Militärdienst gleichgestellt (Bundesrat in Botschaft, a.a.O. S. 375).
b) Es ist unbestritten und steht fest, dass das Leiden des Beschwerdegegners, das seine beschränkte Diensttauglichkeit zur Folge hatte, durch den Unfall verursacht wurde, den er im Jahre 1976 im Rahmen der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmgrenadiere erlitt. Einzig streitig ist, ob es sich beim besuchten freiwilligen Kurs um einen "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurs
BGE 113 Ib 206 S. 209
im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG handle und der Beschwerdegegner demgemäss Anspruch auf Befreiung vom Militärpflichtersatz habe.
4.
a) Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG nennt die freiwilligen "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse und Wettkämpfe nicht im einzelnen, sondern überlässt es dem Bundesrat, sie näher zu bezeichnen. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in
Art. 1 Ziff. 2 MPV
bestimmt:
Im Gesetz gelten:
1. (...)
2. als freiwilliger und ohne Sold geleisteter Militärdienst (Art. 7 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes):
jede unbesoldete Dienstleistung, die nicht unter Art. 7 Abs. 3 des Gesetzes fällt und die im Dienstbüchlein einzutragen ist;
3. (...)
b) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen oder von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung (
BGE 110 Ib 250
f. E. 3a, mit Hinweisen).
c) Der Bundesrat hat in
Art. 1 Ziff. 2 MPV
die Ersatzbefreiung wegen Gesundheitsschädigung durch freiwillig geleisteten Dienst (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG) davon abhängig gemacht, dass die Dienstleistung, welche die Gesundheitsschädigung bewirkt hat, im Dienstbüchlein einzutragen ist. Fraglich ist jedoch, ob die Pflicht zur Eintragung der Dienstleistung im Dienstbüchlein als Kriterium für die Ersatzbefreiung genügt. Dies erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil ein Zusammenhang zwischen dem militärischen Kontrollwesen bzw. der Pflicht zur Eintragung der Dienstleistung im Dienstbüchlein und dem Militärpflichtersatz nicht besteht.
Hinzu kommt, dass im hier massgebenden Zeitraum (d.h. bis zum Erlass der Kontrollverordnung vom 29. Oktober 1986, AS 1986, 2353) nicht der Bundesrat, sondern das Eidgenössische Militärdepartement bestimmt hat, welche freiwilligen Dienstleistungen im Dienstbüchlein einzutragen sind. Dabei fällt auf, dass das Departement den Katalog der eintragungspflichtigen Dienstleistungen wiederholt geändert hat, ohne dass eine Änderung der ersatzrechtlichen
BGE 113 Ib 206 S. 210
Grundlagen hierzu Anlass gegeben hätte (vgl. hierzu die Verfügungen des Eidgenössischen Militärdepartements über das militärische Kontrollwesen vom 29. November 1952, Art. 36, publiziert im Militäramtsblatt - MA - 45/1952 S. 320, vom 24. Dezember 1969, Art. 35, MA 62/1969 S. 319, und vom 12. Juni 1974, MA 67/1974 S. 4, sowie die Verordnung des Eidgenössischen Militärdepartements vom 12. Juli 1983, MA 76/1983 S. 99).
Dem Sinn des Gesetzes entspricht es folglich nicht, wenn für die Frage der Ersatzbefreiung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG darauf abgestellt wird, ob nach den massgebenden Kontrollbestimmungen des Eidgenössischen Militärdepartements die betreffende Dienstleistung im Dienstbüchlein einzutragen sei oder nicht. Massgebend für die Befreiung des Beschwerdegegners vom Militärpflichtersatz kann somit einzig sein, ob es sich bei dem in Frage stehenden Kurs um einen "militärisch geleiteten und organisierten", d.h. in den Formen des Militärdienstes geleisteten Ausbildungsdienst handelt (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG).
5.
a) Der militärische Charakter der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmgrenadiere ist unbestritten, wenn auch nicht über alle Zweifel erhaben. Ein gewisser militärischer Charakter ergibt sich daraus, dass die fliegerische Vorschulung bezweckt, die Grundlagen für die Rekrutierung der Fallschirmgrenadiere zu verbessern (Art. 1 des Bundesbeschlusses - BB - über die Förderung des Flieger- und des Fallschirmgrenadier-Nachwuchses vom 20. Dezember 1972; SR 748.221.1), und dass zur Ausbildung zum Fallschirmgrenadier nur zugelassen wird, wer die vom Eidgenössischen Militärdepartement festgelegten Bedingungen erfüllt (Art. 1 der Fallschirmgrenadierordnung vom 7. Mai 1969, SR 512.273), wozu damals entweder der Besuch der Kurse 1 und 2 der fliegerischen Vorschulung für Fallschirmspringer oder der Erwerb des Fallschirmspringerausweises des Eidgenössischen Luftamtes (heute des Ausweises für Flächengleiter des Aero-Clubs, Art. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Militärdepartements über die Fernspäher vom 20. November 1986, AS 1986, 2487) gehörte. Der angehende Wehrmann, der bei den Fallschirmgrenadieren eingeteilt werden wollte, hatte somit nur die Wahl, entweder die Kurse für die fliegerische Vorschulung zu bestehen oder - durch Ausbildung auf eigene Kosten - den Fallschirmspringerausweis des Eidgenössischen Luftamtes zu erwerben.
Ein militärischer Charakter der fliegerischen Vorschulung ergibt sich ferner allenfalls daraus, dass die Teilnehmer solcher Kurse
BGE 113 Ib 206 S. 211
zum Bezug von Militärbilletten berechtigt (Art. 15 der Verordnung über die militärtechnische Vorbildung vom 29. März 1960, SR 512.15) und gegen die Folgen von Unfällen gleich wie Fallschirmgrenadiere versichert sind (Art. 13 Abs. 1 lit. b Fallschirmgrenadierordnung).
b) Das allein genügt indessen nicht, um die fliegerische Vorschulung als freiwilligen, in den Formen des Militärdienstes geleisteten Ausbildungsdienst bezeichnen zu können. Die Vorschulung erfolgt in hiezu geeigneten Schulen der Privatluftfahrt (wobei die administrative Leitung dem Aero-Club der Schweiz obliegt, Art. 2 des zitierten BB); sie wird vom Bund lediglich überwacht (Art. 4 Abs. 1 BB). Auch sind die Teilnehmer solcher Kurse - anders als in dem vom Bundesgericht in
BGE 60 I 280
ff. beurteilten Fall - nicht zur Tragung der Uniform verpflichtet und nicht dem Militärstrafrecht und der militärischen Disziplin unterworfen.
Trotz eines militärischen Charakters handelt es sich bei der fliegerischen Vorschulung deshalb nicht um einen in den Formen des Militärdienstes geleisteten Ausbildungsdienst. Der Gesetzgeber hat die ersatzrechtlich massgebenden freiwilligen Dienstleistungen bewusst auf die "militärisch organisierten und geleiteten" Ausbildungskurse (und Wettkämpfe) beschränkt und damit die militärtechnische Vorbildung davon ausgenommen. Dieser Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG kann nicht durch eine extensive Interpretation ausgedehnt werden.
c) Ob es sich rechtfertigen würde, die Ausnahmeregelung über die Ersatzbefreiung bei dienstlicher Gesundheitsschädigung auf gewisse nicht militärisch organisierte und geleitete Ausbildungskurse auszudehnen, die - wie die fliegerische Vorschulung - für die Teilnehmer besondere Risiken und Gefahren mit sich bringen, ist eine Frage des Regelungsermessens, das dem Gesetzgeber zusteht. Nach der geltenden gesetzlichen Ordnung ist es jedenfalls ausgeschlossen, die militärtechnische Vorbildung ersatzrechtlich dem freiwilligen Militärdienst (Art. 7 Abs. 2 lit. a MPG) gleichzustellen. Der Beschwerdegegner kann deshalb wegen seiner im Rahmen der fliegerischen Vorschulung erworbenen teilweisen Dienstuntauglichkeit vom Militärpflichtersatz nicht befreit werden. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
148ba255-383b-4eef-9d41-66d8d2a70b83 | Urteilskopf
91 I 208
35. Auszug aus dem Urteil vom 18. Juni 1965 i.S. X. und Y. gegen Steuerrekurskommission des Kantons Luzern. | Regeste
Wehrsteuer; Liegenschaftengewinne: Sie können unter Art. 21 Abs. 1 lit. a und d WStB fallen, wobei sich die beiden Tatbestände nicht ausschliessen.
Ein nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbarer Kapitalgewinn ist nach Art. 43 WStB zu erfassen, falls die Voraussetzungen des Art. 96 WStB erfüllt sind. | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 91 I 208 S. 208
Aus dem Tatbestand:
X. war bis 12. Dezember 1962 Inhaber eines Liegenschaftenvermittlungs-, Verwaltungs- und Treuhandbüros, Y. Inhaber eines Mineralölvertriebs-Geschäftes. X. und Y. hatten sich zudem am 1. November 1959 zu einer einfachen Gesellschaft und in der Folge laut Eintrag im Handelsregister vom 3. Oktober 1960 zur Kollektivgesellschaft X. und Y. zusammengeschlossen. Sowohl die einfache Gesellschaft wie die Kollektivgesellschaft betrieben gewerbsmässig Liegenschaftshandel. Auf den 12. Dezember 1962 haben X. und Y. ihre Einzelfirmen und
BGE 91 I 208 S. 209
auf den 15. Dezember 1962 die Kollektivgesellschaft in je eine Aktiengesellschaft umgewandelt.
Die Veranlagungsbehörde erachtete in dem mit diesen Umwandlungen verbundenen Berufswechsel die Voraussetzungen für eine Zwischenveranlagung und die Erhebung der in Art. 43 Abs. 1 WStB vorgesehenen Sondersteuer auf den in der Veranlagungsperiode (1961/62) erzielten Kapitalgewinnen als erfüllt.
X. und Y. führten Beschwerde. Doch bestätigte die Steuerrekurskommission des Kantons Luzern am 27. November 1964 den Entscheid der Veranlagungsbehörde.
X. und Y. haben den Entscheid der Steuerrekurskommission mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Zur Begründung bringen sie vor, Art. 43 WStB sei nur auf Kapitalgewinne im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB anwendbar, nicht aber auf Erwerbseinkommen. Die Tatsache, dass die Liegenschaftsgewinne der Kollektivgesellschaft Erwerbseinkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB darstellen, schliesse eine Besteuerung nach Art. 43 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 lit. d aus.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
Es ist unbestritten, dass die buchführungspflichtigen Beschwerdeführer durch die Überführung ihrer Einzelfirmen und der Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft einen Berufswechsel im Sinne von Art. 96 WStB vorgenommen und damit den Grund für eine Zwischenveranlagung gesetzt haben. Eine Zwischenveranlagung wurde nur deshalb nicht vorgenommen, weil der Berufswechsel wenige Tage vor dem Ende der Veranlagungsperiode erfolgte und eine neue Veranlagung sinnlos gewesen wäre. Auch in einem solchen Falle ist Art. 43 WSB anwendbar (vgl. PERRET-MASSHARDT, Komm. zur eidg. Wehrsteuer 1965-1974, N. 5 zu Art. 43); denn mit dem Grund für eine Zwischenveranlagung ist auch der Grund, die Kapitalgewinne in einer Jahressteuer zu erfassen, gegeben; andernfalls entgingen sie ganz der Besteuerung, da die Steuerpflichtigen in der folgenden Steuerperiode allein nach ihrem Einkommen im neuen Beruf und nicht mehr nach demjenigen der Vorjahre im früheren Beruf besteuert werden. Das wird denn auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten.
BGE 91 I 208 S. 210
3.
Streitig ist dagegen, ob die von X. und Y. 1961 und 1962 erzielten Liegenschaftsgewinne Kapitalgewinne im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB seien; denn nur auf solchen wird - neben den hier nicht in Frage stehenden Wertvermehrungen nach lit. f - die Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB geschuldet. Die Beschwerdeführer stützen sich darauf, dass sie jene Gewinne als gewerbsmässige Liegenschaftshändler erzielt haben, weshalb sie nach Art. 21 Abs. 1 lit. a zu besteuern seien; dies aber, so folgern sie, schliesse ihre Besteuerung nach lit. d und damit die Anwendung von Art. 43 WStB aus. Der Streit beschränkt sich somit auf die Frage, ob die Tatbestände von Art. 21 Abs. 1 lit. a und d WStB einander ausschliessen; denn dass derjenige von lit. a hier erfüllt ist, wird von keiner Seite in Abrede gestellt.
4.
Art. 21 Abs. 1 WStB erklärt im Ingress das gesamte Einkommen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen als steuerbar und zählt dann in den lit. a-f mehrere Beispiele auf, wobei die Reihenfolge als solche keinen Schluss auf eine Rangabstufung zulässt. Liegenschaftsgewinne können sowohl unter lit. a als unter lit. d fallen: Nach lit. a sind sie, wie das Bundesgericht in ständiger Praxis erkannt hat (vgl. Archiv Bd. 33 S. 38), steuerbar, wenn sie gewerbsmässig, d.h. auf Grund eines auf Gewinn gerichteten planmässigen Vorgehens, erzielt werden - unabhängig davon, ob in einem buchführungspflichtigen Unternehmen oder nicht. Unter die lit. d fallen sie nur, wenn sie in einem buchführungspflichtigen Unternehmen verwirklicht werden; andererseits ist dafür keine Gewerbsmässigkeit erforderlich. In den meisten vom Bundesgericht beurteilten Fällen ging es um die Steuerpflicht als solche; das Bundesgericht hat dabei erklärt, es genüge, dass der eine oder andere Tatbestand erfüllt sei (
BGE 70 I 259
,
BGE 82 I 173
). Das besagt nun nicht, dass die Tatbestände einander ausschliessen und nur einer gegeben sein kann, sondern lediglich, dass beim Vorliegen des einen nicht mehr geprüft zu werden braucht, ob auch der andere mit seinem zusätzlichen Erfordernis erfüllt sei. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, überschneiden sich die beiden Tatbestände; im einzelnen Falle können der eine oder andere, aber auch beide zugleich oder keiner von ihnen erfüllt sein. In zwei neueren Urteilen vom 24. November 1961 und vom 12. Juli 1963 (vgl. Archiv Bd. 30 S. 372 und 33 S. 38) hat das Bundesgericht das ausdrücklich festgestellt. In der Tat ist nicht einzusehen, wieso der eine Tatbestand
BGE 91 I 208 S. 211
den anderen ausschliessen soll; jeder genügt für sich allein und ohne Rücksicht auf den anderen, um die Besteuerung des Liegenschaftsgewinns zu begründen.
Daraus folgt, dass ein nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbarer Kapitalgewinn mit einer Jahressteuer nach Art. 43 WStB zu erfassen ist, falls die Voraussetzungen von Art. 96 WStB erfüllt sind. Ob er auch nach lit. a steuerbar wäre, ist unerheblich. Eine doppelte Belastung kann daraus unter keinen Umständen entstehen; denn Art. 43 Abs. 2 bestimmt ausdrücklich, dass der betreffende Kapitalgewinn in die Berechnung der Steuer vom übrigen Einkommen nicht einzubeziehen ist. Wohl aber würde er sonst der Besteuerung überhaupt entgehen, weil gemäss Art. 42 und 41 Abs. 4 WStB nach dem Berufswechsel auf das neue Einkommen abzustellen ist, die vorher erzielten Kapitalgewinne also mit der ordentlichen Einkommenssteuer nicht mehr erfasst werden können. Gerade diese Lücke will Art. 43 WStB ausfüllen und erlaubt deshalb eine Ausnahme von der Besteuerung auf Grund der Vorjahre. Wortlaut und Sinn der Bestimmung erfordern daher ihre Anwendung auf die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB steuerbaren Liegenschaftsgewinne ohne Rücksicht darauf, ob sie auch nach lit. a zu besteuern wären.
Richtig ist, dass das Bundesgericht im Urteil vom 23. September 1960 (Archiv Bd. 30 S. 95) anders entschieden hat. Dort ist ausgeführt, lit. d bilde eine Ergänzung zulit. a und trete hinter dieser zurück; wenn beide erfüllt seien, gehe die lit. a vor und schliesse die Spezialbesteuerung nach Art. 43 WStB aus. Hieran kann aber nach dem Gesagten, wie bereits am 24. November 1961 i.S. J. Z. ca. Basel-Land (Archiv 30 S. 372) ausgeführt wurde, nicht festgehalten werden; denn lit. d ergänzt nicht bloss lit. a, sondern hat selbständige Bedeutung. Zudem wird die Lücke, die sich aus Art. 42 in der Besteuerung ergibt, nur ausgefüllt, wenn Art. 43 WStB angewendet wird. Gerade wenn sich die Frage der Jahressteuer nach Art. 43 stellt, muss in erster Linie geprüft werden, ob die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erfüllt sind, und es spielt keine Rolle, ob auch lit. a zuträfe, weil die ordentliche Einkommenssteuer doch nicht mehr darauf erhoben werden kann.
5.
..... | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
148e0966-a8ff-4aa6-90ec-7edafa2c1314 | Urteilskopf
81 III 119
32. Entscheid vom 12. Mai 1955 i.S. Gack. | Regeste
Art. 124 A bs. 2 SchKG.
Vorzeitige Verwertung wegen schneller Wertverminderung: darunter fällt nicht das allmähliche Sinken des Verkaufswertes von Damenkonfektion infolge Wandlung der Mode. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 81 III 119 S. 119
Gegen die Schuldnerin erfolgte am 3. März 1954 eine - wegen erhobener Aberkennungsklage nur provisorische - Ergänzungspfändung auf Waren ihres Modeladens, worunter 29 Positionen Damenkleider im Schätzungswerte von Fr. 26'106.--, die gemäss Entscheid der Aufsichtsbehörden in amtliche Verwahrung genommen wurden. Das Begehren des Gläubigers um vorzeitige Verwertung dieser Waren (Kostüme, Ball-, Sommer-, Seidenkleider) gemäss
Art. 124 Abs. 2 SchKG
lehnte das Betreibungsamt ab, erklärte sich jedoch bereit, der Schuldnerin die amtlich verwahrten Gegenstände sukzessive gegen Entrichtung des Schatzungswertes mit einem Zuschlag von 20% auszuhändigen. Die gegen die Verweigerung der vorzeitigen Verwertung gerichtete Beschwerde des Gläubigers haben beide Aufsichtsbehörden abgewiesen. Die obere führt aus, eine "schnelle Wertverminderung" im Sinne von
Art. 124 Abs. 2 SchKG
könne allerdings nicht nur durch eine Substanzveränderung des Pfändungsgegenstandes eintreten, wie etwa bei verderblichen Nahrungsmitteln; vielmehr könnten auch saisonbedingte Modeartikel unter diese Bestimmung fallen. Voraussetzung sei jedoch, dass der gepfändete Gegenstand seiner Natur nach einer "schnellen Wertverminderung ausgesetzt" sei; die blosse Möglichkeit
BGE 81 III 119 S. 120
solcher genüge nicht. Für die Frage, ob die vorzeitige Verwertung in casu anzuordnen sei, sei entgegen der Auffassung der Schuldnerin ohne Belang, dass der Gläubiger sein Einverständnis zu einer sukzessiven Auslösung der Waren gegeben habe; denn es sei ungewiss, in welchem Umfange und Zeitpunkt die Schuldnerin von dieser Befugnis Gebrauch machen werde. Über die Frage der Entwertung der Damenkleider zufolge der Wandlung der Mode holte die Aufsichtsbehörde das Gutachten eines Textil- und Konfektionsfachmannes ein. Dieser führte aus, dass der weitaus grösste Teil der gepfändeten Kleidungsstücke im Zeitpunkt der Pfändung (3. März 1954) "saisonmässig" bereits überholt gewesen sei. Nachdem die erste Saison-Entwertung einmal eingetreten sei, sei die nachfolgende wesentlich kleiner und werde langsamer fortschreiten, sofern nicht plötzlich ein revolutionärer Modewechsel eintrete. Nun habe sich aber die im Herbst 1954 von Paris lancierte sog. H-Linie nicht durchgesetzt, weshalb auch "vorjährige" Ware nicht ausgesprochen unmodern geworden sei. Unter Zugrundelegung des vom Betreibungsamt beim Pfändungsvollzug angenommenen Schätzungswertes von 30% unter dem Einstandspreis sei der Wert der Ware heute nach einer weiteren Saison-Entwertung noch mit durchschnittlich 40-50% unter dem Einstandspreis anzunehmen; jedes Jahr werde der Wert weitere 10% zurückgehen, vorbehältlich eines revolutionären Modeumschwungs.
Die AB erachtete diese Feststellungen und Schlussfolgerungen des Experten als richtig und sprach demgemäss diesen Waren die Eigenschaft der schnellen Wertverminderung ab.
B.Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Gläubiger an seinem Begehren um Anordnung vorzeitiger Verwertung fest. Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe in unrichtiger, willkürlicher Würdigung des Gutachtens diese fortschreitende, additive Wertverminderung als nicht unter Art. 124 Abs. 2 fallend beurteilt. Die Schuldnerin werde den Aberkennungsprozess
BGE 81 III 119 S. 121
noch so lange hinausziehen, bis noch 2 - 3 weitere Saison-Entwertungen von zusammen 20-30% eingetreten sein werden, so dass die Ware dann noch rund 30% des Einstandspreises wert, wenn überhaupt noch verkäuflich wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seinen - im Tatbestand wiedergegebenen - Ausführungen über die rein saison- und modebedingte progressive Entwertung der gepfändeten Damenkleider fügte der Sachverständige bezüglich der Frage einer allfälligen physischen Schädigung der Ware noch bei:
"Die Aufbewahrung der Ware erfolgt sachgemäss in einem verschlossenen Raum, der sozusagen staubfrei ist. Mit direkten schädigenden Einflüssen auf die Gewebe, aus denen die Kleidungsstücke verfertigt sind, wie Mottenfrass, Sonnenbestrahlung usw., muss nicht gerechnet werden. Wie alle längere Zeit gelagerten Konfektionswaren sehen die verschiedenen Warenposten etwas "defraichiert" aus, was aber durch ein Aufbügeln der Kleidungsstücke in Ordnung gebracht werden kann. Die darin liegende Entwertung ist bei obgenannter Schätzung bereits berücksichtigt. Da die Gewebe der gepfändeten Kleidungsstücke durch die Lagerung praktisch keinen grösseren Schaden nehmen, kann mit Bezug auf diese Sonderfrage von einer "fortschreitenden schnellen Wertverminderung" nicht gesprochen werden."
Auf Grund der von der Vorinstanz als schlüssig und zutreffend übernommenen Feststellungen und Schlussfolgerungen des Gutachtens kann die Gesetzesauslegung der erstern keinesfalls als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Nur wegen Gesetzesverletzung kann der Rekurs an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
/78 OG zum Erfolg führen. Da
Art. 124 Abs. 2 SchKG
das Betreibungsamt nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zur vorzeitigen Verwertung zu schreiben, so handelt es sich dabei um einen in das Ermessen des Betreibungsamtes gelegten Entscheid; dessen Weigerung, eine solche vorzunehmen, müsste daher, um als gesetzwidrig gelten zu können, geradezu unsinnig sein. Davon kann jedoch vorliegend keine Rede sein. Unter
BGE 81 III 119 S. 122
"schneller Wertverminderung" versteht das Gesetz etwas anderes als ein allmähliches Sinken des Verkaufswertes infolge der Änderung des Geschmackes des Käuferpublikums, und wäre es auch auf dem Gebiete der besonders wandelbaren Damenmode. Nach der von der Vorinstanz übernommenen Annahme des Experten würde es von der Schätzung beim Pfändungsvollzug (minus 30% auf dem Einstandspreis) bis zur gänzlichen Entwertung immerhin 7 Jahre dauern. Das ist eine ausgesprochen langsame Wertverminderung, verglichen etwa mit derjenigen anderer Handelswaren wie Schnittblumen, Gemüse, Fisch usw., für welche Art Pfändungsgut das Gesetz die Möglichkeit vorzeitiger Verwertung vorgesehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
148f676d-679a-4a49-b8e2-ab0c0c23370a | Urteilskopf
123 V 70
12. Urteil vom 28. Februar 1997 i.S. G. gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
.
Die Verwaltungspraxis, wonach die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei der Bemessung des versicherten Verdienstes ausser acht zu lassen ist, hält vor Bundesrecht stand (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 123 V 70 S. 70
A.-
Die 1967 geborene G. arbeitete vom 1. Januar 1993 bis 11. August 1995 für die Firma C., wofür sie im Stundenlohn bezahlt wurde, der in den letzten sechs Monaten, einschliesslich Ferienentschädigung und Anteil des 13. Monatslohnes, Fr. 30.-- betrug. Nach ihrer Entlassung beantragte sie am 25. Oktober 1995 die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. desselben Monats. Mit Verfügung vom 12. April 1996 legte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland den versicherten Verdienst auf Fr. 3'768.-- fest, dies ausgehend vom Lohn für die sechs letzten Monate des Arbeitsverhältnisses, vermindert um die Ferienentschädigung von 8,33%.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit der G. im wesentlichen die Bemessung ihres
BGE 123 V 70 S. 71
versicherten Verdienstes unter Mitberücksichtigung der Ferienentschädigung und nach Massgabe ihrer "100%igen Vermittlungsfähigkeit" beantragte, mit Einzelrichterentscheid vom 12. September 1996 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert G. ihr im kantonalen Verfahren gestelltes Begehren.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob bei der Bemessung des versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin die in ihrem Stundenlohn von Fr. 30.-- enthaltene Ferienabgeltung im Umfang von 8,33% in Abzug zu bringen ist, wie dies Verwaltung und Vorinstanz erkannt haben, und ob in diesem Zusammenhang auch der Vermittlungsfähigkeit Rechnung getragen werden muss. (...).
2.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Die Bemessung des versicherten Verdienstes richtet sich demnach im vorliegenden Fall nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
in der bis Ende 1995 in Kraft gewesenen Fassung vom 25. Juni 1982. Danach gilt als versicherter Verdienst der für die Beitragsbemessung massgebende Lohn (
Art. 3 AVIG
), der während eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde, einschliesslich der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine gewisse Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 2). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 3).
In Ausübung dieser Verordnungsbefugnis hat der Bundesrat
Art. 37 AVIV
erlassen, wonach als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10% vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).
BGE 123 V 70 S. 72
3.
Aufgrund der dargelegten Bestimmungen kann nicht zweifelhaft sein, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes allein von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen ist (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c) und für deren Erhöhung nach Massgabe der Vermittlungsfähigkeit - namentlich bei vorgängiger Teilerwerbstätigkeit - kein Raum besteht. Insofern haben Verwaltung und Vorinstanz zu Recht den Durchschnittslohn der letzten sechs Monate als massgebend erachtet (
Art. 37 Abs. 2 AVIV
). Dass stattdessen auf einen längeren Bemessungszeitraum abzustellen gewesen wäre (vgl.
Art. 37 Abs. 3 oder 3bis AVIV
), ist weder geltend gemacht, noch bestehen aufgrund der Akten irgendwelche Anhaltspunkte dafür. Zu prüfen bleibt somit nur mehr, wie es sich mit der Frage der Ferienentschädigung verhält.
4.
a) Verwaltung und kantonales Gericht stützten ihren Entscheid auf das Kreisschreiben des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE, in Kraft seit 1. Januar 1992). Dieses hält in Randziffer 144 fest, Feiertags- und Ferienentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmer dürften nicht zum versicherten Verdienst gezählt werden, da diese Personen sonst ungerechtfertigterweise besser gestellt wären als die im Monatslohn angestellten Arbeitnehmer (vgl. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 8 zu Art. 23).
Verwaltungsweisungen in der Art dieses Kreisschreibens sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 120 V 163
Erw. 4b,
BGE 119 V 259
Erw. 3a,
BGE 118 V 131
Erw. 3a, 210 Erw. 4c,
BGE 117 V 284
Erw. 4c,
BGE 116 V 19
Erw. 3c, je mit Hinweisen; vgl. ferner
BGE 121 V 386
oben).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht erkannte in
BGE 111 V 249
Erw. 3b, dass die Ferienentschädigung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht vom Bruttolohn abzuziehen ist, sondern zum massgebenden Verdienst gehört. In der Folge bestätigte es diese Rechtsprechung mit der Ergänzung, dass im Anwendungsfall zu ermitteln ist, auf welchen Betrag sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert und wie viele Ferientage oder -wochen damit abgegolten werden. Denn durch diese erhöht sich einerseits die
BGE 123 V 70 S. 73
anzurechnende Beitragszeit (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
), was sich nicht nur auf den Anspruchsbeginn (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
), sondern auch auf die Höchstzahl der Taggelder (
Art. 27 Abs. 1 AVIG
) auswirken kann. Anderseits ist nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Arbeitsausfall - unter Vorbehalt von
Art. 9 AVIV
- für jene Tage nicht anrechenbar, die bereits durch die Ferienentschädigung abgegolten sind (
BGE 112 V 226
Erw. 2d).
5.
a) Die dargelegte Rechtsprechung entspricht insofern Gesetz und Verordnung, als Ferien- und Feiertagsentschädigungen massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellen (
Art. 7 lit. o AHVV
), womit sie der Beitragspflicht an die Arbeitslosenversicherung unterliegen (vgl.
Art. 3 AVIG
) und infolgedessen gemäss
Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG
auch bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind (vgl. Erw. 2 hievor). Das Eidg. Versicherungsgericht liess es denn auch in
BGE 111 V 249
Erw. 3b bei dieser Begründung bewenden, dies ergänzt um den Hinweis, dass der vom BIGA vorgeschlagene Abzug der Ferienentschädigung weder in Gesetz noch Verordnung eine Grundlage finde.
Demgegenüber liegt der hier zu überprüfenden Verwaltungsweisung die Absicht zugrunde, bei der Bemessung des versicherten Verdienstes eine Besserstellung jener Versicherten zu vermeiden, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese - entgegen der absolut zwingenden Schutzbestimmung des
Art. 329d Abs. 2 OR
- abgelten lassen. Der Wortlaut des Kreisschreibens bringt diesen Willen zwar nur unvollkommen zum Ausdruck, indem darin nicht zwischen Realbezug und Abgeltung, sondern zwischen Stunden- und Monatslohn differenziert wird (vgl. Erw. 4a hievor). Die gewählte Formulierung mag indes darin gründen, dass die Abgeltung des Ferienanspruchs, mithin der Verzicht auf den Realbezug, meistens bei solchen Versicherten anzutreffen ist, die im Stundenlohn bezahlt sind.
b) Der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss bisheriger Rechtsprechung führt im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs aufgrund des entsprechenden Lohnzuschlages tatsächlich zu einer Bevorzugung gegenüber jenen Versicherten, die - ob im Monats- oder im Stundenlohn entlöhnt - ihr Ferienguthaben real beziehen. Denn wo jeder Realbezug der Ferien unterblieben ist, scheidet bei der Bemessung des versicherten Verdienstes selbst ein wenigstens teilweise möglicher Ausgleich des prozentualen Lohnzuschlages durch entsprechende Wahl des
BGE 123 V 70 S. 74
Bemessungszeitraumes (vgl.
Art. 37 Abs. 2 AVIV
) von vornherein aus. Auf der anderen Seite können Versicherte, die ihre Ferien normalerweise real beziehen, auch dann keine Erhöhung ihres versicherten Verdienstes erwarten, wenn dieser Realbezug zufolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses programmwidrig ausser Betracht fällt und statt dessen eine einmalige Entschädigung ausgerichtet wird (vgl. dazu RKUV 1996 Nr. U 245 S. 157 Erw. 7c mit Hinweisen).
c) Die mit der bisherigen Rechtsprechung einhergehende Privilegierung der Ferienabgeltung hält einer näheren Prüfung nicht stand. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass das Gesetz zur Sicherung des mit den Ferien verfolgten Erholungszwecks ein absolut zwingendes Verbot ihrer Abgeltung enthält (Art. 329d Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 361 OR
), wovon die Praxis nur mit äusserster Zurückhaltung bei unregelmässigem oder sehr kurzem Arbeitseinsatz gewisse Ausnahmen zulässt (
BGE 116 II 517
Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. ferner RKUV 1996 Nr. U 245 S. 157 Erw. 7c, 1994 Nr. U 196 S. 217 Erw. 5a; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 4b zu Art. 329d; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 9 zu Art. 329d). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des dem AVIG eigenen Grundgedankens, wonach die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten soll (
BGE 116 V 283
Erw. 2d), lässt sich der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
auch nicht damit rechtfertigen, es handle sich um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (vgl. dazu auch
BGE 116 V 282
Erw. 2b). Immerhin gilt es im Falle der Ferienabgeltung mit Blick auf die anzurechnende Beitragszeit (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
) - nach wie vor (vgl.
BGE 112 V 226
) - zu ermitteln, wie viele Ferientage oder -wochen damit vergütet werden. Diese Umrechnung erweist sich nicht zuletzt aus Sicht des Abgeltungsverbotes als folgerichtig und dem Schutzbedürfnis des Versicherten vollauf genügend, ohne dass es des direkten Einbezugs der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst bedürfte. Davon abgesehen kann damit die Ferienentschädigung über
Art. 37 AVIV
gerade bei unregelmässig erwerbstätigen Versicherten, bei denen die Ferienabgeltung am häufigsten anzutreffen ist, bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes wenigstens mittelbar mitberücksichtigt werden, zumal in solchen Fällen oft ein längerer Bemessungszeitraum (Art. 37 Abs. 2 bis
BGE 123 V 70 S. 75
3bis AVIV) zur Anwendung gelangt.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Einklang mit Rz. 144 KS-ALE stehende Entscheidung von Verwaltung und Vorinstanz, die Ferienentschädigung der Beschwerdeführerin bei der Bemessung ihres versicherten Verdienstes ausser acht zu lassen, vor Bundesrecht standhält. Dies gilt insbesondere auch für den vorliegend verwendeten Abzug von 8,33 Lohnprozenten (ARV 1988 S. 1 ff., insbesondere S. 7 ff. = JAR 1989 S. 73 ff.; vgl. ferner RKUV 1994 Nr. U 196 S. 218). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1493e919-0058-4abe-ae4f-c63900f86d8a | Urteilskopf
88 III 47
8. Arrêt du 18 juillet 1962 dans la cause Thomas. | Regeste
Art. 92 Ziff. 2 SchKG
.
Unpfändbarkeit der Kultusgegenstände (Ikonen). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 88 III 47 S. 47
A.-
Pierre-François Thomas, représentant à Genève, est en faillite. Dans l'inventaire, l'office a compris quatorze icônes et un pupitre d'église. Il a commis un expert; celui-ci a fixé la valeur minimum de ces objets à 3610 fr., car ils sont très recherchés dans le commerce d'art. Le failli n'avait pas mentionné ces pièces lors de son interrogatoire. La composition de la masse indique qu'il est amateur de choses anciennes et d'objets provenant de l'Orient et de la Russie.
D'après une déclaration de l'archiprêtre Georges Samkoff de l'Eglise orthodoxe russe de Genève, l'icône, définie par
BGE 88 III 47 S. 48
le VIIe concile oecuménique, est un lieu où le Christ est présent en grâce, une fois accompli le rite de la bénédiction. Un culte en découle, qui consiste dans la vénération de l'objet sacré, à la maison et en voyage.
En instance de divorce, Thomas ne vit plus constamment à son domicile, occupé par son épouse. A en croire l'office, il peut se procurer sans frais de nouvelles icônes auprès de sa paroisse.
B.-
Le 6 juillet 1962, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite de Genève a rejeté une plainte du 6 juin précédent, par laquelle le failli contestait la saisissabilité des icônes et du pupitre.
C.-
Thomas recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. L'évêque Antony, de l'Eglise orthodoxe russe de Genève, a déclaré le 10 juillet 1962 que le recourant est membre de cette Eglise.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'Office des faillites doit laisser à la disposition du failli les objets du culte (art. 224 et 92 ch. 2 LP).
Telle qu'elle est définie par l'archiprêtre de l'Eglise orthodoxe russe de Genève, on peut admettre que l'icône est en soi un objet du culte au sens de la loi et de la jurisprudence, soit qu'elle serve à des actes du culte divin, soit qu'on lui voue une vénération religieuse (RO 30 I 168;
61 III 45
). On peut toutefois laisser la question indécise, car l'autorité cantonale n'a pas élucidé diverses circonstances importantes et la cause doit de toutes façons lui être renvoyée.
Il convient en effet de savoir, en premier lieu, si le failli utilise effectivement les objets compris dans la masse en vue du culte; dans la négative, la mesure de l'office doit être maintenue. A cet effet, il ne suffit pas d'opérer par suppositions, comme la décision attaquée. L'autorité doit au contraire rechercher, tout d'abord, si le recourant, ressortissant
BGE 88 III 47 S. 49
suisse, appartient réellement à l'Eglise orthodoxe russe (ce que la déclaration ultérieure de l'évêque Antony semble établir). Si tel est le cas, elle examinera ensuite s'il est religieux et exerce son culte. De ce point de vue, la situation provisoire issue de la procédure de divorce ne joue guère de rôle; il semblerait d'ailleurs que le recourant continue à passer une partie de son temps à son domicile, route de Chêne 55. En revanche, il ne paraît pas prétendre expressément qu'il pratique sa religion, mais plutôt soutenir que l'icône constitue en soi un objet de culte, ce qui n'est pas suffisant pour l'application de l'art. 92 ch. 2 LP. Pour élucider la question, il sera opportun d'établir notamment depuis quand le recourant est orthodoxe, ce qui contribuera à déterminer s'il possède des icônes à titre de collectionneur et d'amateur d'objets d'art.
Si le recourant pratique sa religion et utilise réellement les icônes comme objets de culte, l'autorité cantonale constatera, en second lieu, combien de pièces l'on consacre d'ordinaire au culte en Suisse, dans l'Eglise orthodoxe. Si l'on ne se contente pas - semble-t-il - d'une seule icône, il n'est point encore dit qu'une quinzaine soient indispensables à un orthodoxe, fût-il fervent. Dans la négative, le superflu sera compris dans la masse.
S'agissant des pièces insaisissables, l'autorité se prononcera enfin sur l'opportunité d'inviter le créancier à les remplacer, si c'est possible, par des objets de moindre prix (RO 55 III 78;
56 III 198
;
82 III 153
).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau après avoir complété l'état de fait. | null | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
14949cb3-835d-4bdd-9067-a1fd8a8a15db | Urteilskopf
87 II 169
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1961 i.S. Konkursmasse Frigotherm A.-G. gegen Pieren. | Regeste
Aktienrecht. Aktienliberierung, Simulation, Verrechnung, Kapitalrückzahlung.
Beteiligung eines Gesellschaftsgläubigers an einer Kapitalerhöhung in der Weise, dass die A.-G. ihm für seine Forderung einen Wechsel ausstellt, den er diskontieren lässt und mit dem Erlös die gezeichneten Aktien liberiert.
In diesem Vorgehen liegt
- nicht eine simulierte Barliberierung, OR Art. 18 (Erw. 3);
- nicht eine Verrechnung von Liberierungsschuld und Gläubigeranspruch, die nach Art. 80 HRV in der öffentlichen Urkunde angegeben werden muss (Erw. 5, 6);
- nicht ein Sachverhalt, auf den Art. 80 HRV sinngemäss anwendbar ist (Erw. 7);
- nicht eine nach
Art. 680 Abs. 2 OR
verbotene Kapitalrückzahlung (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 87 II 169 S. 170
A.-
Im Jahre 1953 wurde die Frigotherm AG gegründet, die sich mit der Fabrikation und dem Verkauf von Kühlschränken befasste. Ihr Aktienkapital betrug Fr. 600'000.--.
Hermann Pieren in Konolfingen, der Aktien der Gesellschaft im Nennwert von Fr. 30'000.-- besass, belieferte das Unternehmen mit Metallen, Maschinen und Boilern. Aus diesen Lieferungen hatte er ein Guthaben von Fr. 30'000.--. Da die AG sich in finanziellen Schwierigkeiten befand, wurde das Guthaben Pierens mit Vertrag vom 15. Mai 1957 in ein Darlehen umgewandelt, das zu 4% verzinslich war und ab 30. April 1959 innert 30 Tagen zurückbezahlt werden sollte.
Die finanzielle Bedrängnis der Gesellschaft dauerte jedoch weiterhin an. Die Bilanz per 30. September 1957 schloss mit einem Verlust von rund Fr. 330'000.-- ab. Die Generalversammlung vom 29. Januar 1958 beschloss daher, das Aktienkapital von Fr. 600'000.-- auf Fr. 300'000.-- abzuschreiben und durch Beschaffung neuer Mittel wieder auf Fr. 600'000.-- zu erhöhen. Pieren wurde als bisheriger Aktionär und Gläubiger ebenfalls um Beteiligung an der Kapitalerhöhung angegangen. Er war jedoch nicht gewillt, weitere Gelder in die Gesellschaft einzuschiessen, und erklärte sich lediglich bereit, seine bestehende Darlehensforderung
BGE 87 II 169 S. 171
von Fr. 30'000. in eine Aktienbeteiligung umzuwandeln. Der Direktor der AG, Buomberger, erklärte sich mit dieser Lösung einverstanden. Demgemäss wurde am 20. Mai 1958 zwischen Pieren und der Frigotherm AG eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach sich Pieren durch Einbringung seiner Darlehensforderung als Apport mit Fr. 30'000.-- an der Kapitalerhöhung beteiligen sollte.
Der Verwaltungsratspräsident der AG, Dr. Steger, stimmte jedoch diesem Vorgehen nicht zu und verlangte, dass die Kapitalbeteiligung in bar liberiert werde. Eine solche Barzahlung wollte Pieren indessen nur unter der Bedingung leisten, dass ihm sein erst Ende April 1959 fälliges Darlehen unverzüglich zurückbezahlt werde. Da die hiefür erforderlichen Mittel fehlten, schlug Direktor Buomberger vor, dass die AG Pieren ein Wechselakzept über Fr. 30'000.-- ausstellen solle, das er dann diskontieren lassen könne, um Deckung für die Barliberierung der von ihm gezeichneten Aktien zu erhalten. Pieren war damit einverstanden. Er zeichnete für Fr. 30'000.-- Aktien und verpflichtete sich zur Bareinzahlung dieses Betrages an die Luzerner Kantonalbank als Depositenstelle.
Nachdem die ausserordentliche Generalversammlung der Frigotherm AG am 6. Juni 1958 die Erhöhung des Aktienkapitals von Fr. 300'000.-- auf Fr. 600'000.-- beschlossen hatte, stellte Direktor Buomberger namens der AG am 18. Juni 1958 zu Gunsten Pierens ein Akzept über Fr. 30'000.-- mit Verfall auf den 30. Juni 1958 aus. Pieren diskontierte diesen Wechsel bei einer Bank und verwendete den Erlös zur Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien.
Die ausserordentliche Generalversammlung der Frigotherm AG vom 25. Juni 1958 stellte fest, dass der Betrag der Kapitalerhöhung von Fr. 300'000.-- gezeichnet und bei der Luzerner Kantonalbank voll einbezahlt worden sei und dass das Geld nach Erfüllung der handelsregisterlichen Erfordernisse zur freien Verfügung der Gesellschaft
BGE 87 II 169 S. 172
stehe. Die Kapitalerhöhung wurde im SHAB vom 4. Juli 1958 veröffentlicht, wobei entsprechend der Anmeldung beim Handelsregisteramt erklärt wurde, die Erhöhung sei in bar erfolgt.
Das von der AG Pieren übergebene, am 30. Juni 1958 fällige Akzept wurde bis zum 10. Juli 1958 prolongiert und an diesem Tage durch die Schuldnerin aus Mitteln der Kapitalerhöhung eingelöst.
Am 17. April 1959 fiel die Frigotherm AG in Konkurs. B. - Mit Klage vom 25. August 1960 forderte die Konkursmasse der Frigotherm AG von Pieren die Bezahlung von Fr. 30'000.-- nebst Zinsen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, hat mit Urteil vom 24. Januar 1961 die Klage abgewiesen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem vor der kantonalen Instanz gestellten Klagebegehren fest.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Klägerin ist die Konkursmasse der Frigotherm AG Die Konkursmasse umfasst gemäss
Art. 197 SchKG
sämtliches Vermögen des Gemeinschuldners. Sie ist zwar nicht dessen Rechtsnachfolgerin (FRITZSCHE II S. 40;
BGE 33 II 653
f.), jedoch kann sie alle Rechte des Gemeinschuldners geltend machen, trägt aber auch seine sämtlichen Pflichten. Einreden, die ihm zustanden oder gegen ihn erhoben werden konnten, können nun von der Konkursmasse bezw. gegen sie erhoben werden. Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, dass der eingeklagte Anspruch auf Zahlung von Fr. 30'000.-- der Konkursmasse nur zusteht, wenn er auch der AG zugestanden hat.
2.
Die Klägerin begründet die Klageforderung in erster Linie als Einforderung der vom Beklagten gezeichneten
BGE 87 II 169 S. 173
Beteiligung an der Kapitalerhöhung. Ein solcher Anspruch stünde der Klägerin zu, wenn der Beklagte zwar im Hinblick auf die beschlossene Kapitalerhöhung der AG für Fr. 30'000.-- neue Aktien gezeichnet, aber sie nicht liberiert hätte und dies daher durch Zahlung des Betrages an die Klägerin nunmehr nachholen müsste. Der Beklagte hat aber die Zahlung von Fr. 30'000.-- als Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien an die Luzerner Kantonalbank zu Handen der AG geleistet. Somit steht der Klägerin unter diesem Titel gegen ihn kein weiterer Anspruch mehr zu.
3.
Die Klägerin macht nun aber geltend, die Einzahlung an die Luzerner Kantonalbank sei wegen Simulation unbeachtlich. Sie anerkennt zwar mit Recht, dass die Bareinzahlung als Verfügung nicht simuliert sein könne. Denn Simulation ist ein Begriff des Vertragsrechts, speziell der den Inhalt von Verträgen betreffenden Bestimmungen (
Art. 18 OR
). Eine Zahlung kann nicht simuliert, sondern nur erfolgt oder nicht erfolgt sein.
Die Klägerin ist jedoch der Auffassung, die Vereinbarung über die Liberierung sei simuliert gewesen. In Wirklichkeit sei eine Verrechnung der Darlehensforderung (richtig: der gestundeten Kaufpreisforderung) des Beklagten mit dessen Schuld aus der Aktienzeichnung gewollt gewesen, die durch Barliberierung und Darlehensrückzahlung verschleiert worden sei; für die Verrechnung fehle es aber an der in Art. 80 HRV aufgestellten Sicherungsform, nämlich dass sich aus der öffentlichen Urkunde über die Kapitalerhöhung ergebe, dass und wie die Existenz der verrechneten Forderung nachgewiesen worden sei, und dass in der Handelsregistereintragung der Betrag desjenigen Teils des Grundkapitals genannt werde, der durch Verrechnung liberiert wurde. Beides sei hier nicht der Fall gewesen.
Die Klägerin behauptet, es sei vom Beklagten anerkannt und im Urteil der Vorinstanz festgehalten, dass eine Verrechnung gewollt war. Diese Behauptung trifft nicht zu.
BGE 87 II 169 S. 174
Richtig ist lediglich, dass ursprünglich eine Verrechnung beabsichtigt war. In der Vereinbarung vom 20. Mai 1958 über die Beteiligung des Beklagten an der Kapitalerhöhung wurde nämlich in Ziff. 2 vorgesehen, das von ihm mit Vertrag vom 15. Mai 1957 gewährte "Darlehen" von Fr. 30'000.-- werde "als Apport in die Kapitalerhöhung eingebracht"; demzufolge habe er "entgegen dem Wortlaut des Zeichnungsscheines keine Bareinlage zu leisten". Zusätzlich wurde in Ziff. 3 bestimmt, sobald die Kapitalerhöhung Rechtskraft erlangt habe, falle der am 15. Mai abgeschlossene Darlehensvertrag dahin. Wäre nach dieser Vereinbarung vorgegangen worden, so hätte es sich ohne Zweifel um eine Verrechnung der Liberierungsschuld mit der "Darlehens"-Forderung des Beklagten gehandelt, und in diesem Falle hätten die Vorschriften des Art. 80 HRV erfüllt werden müssen. - Diese Vereinbarung vom 20. Mai 1958 wurde dann aber tatsächlich nicht durchgeführt. Wie nicht streitig ist, hat vielmehr der Verwaltungsratspräsident der AG diese Art der Liberierung abgelehnt und Barliberierung verlangt, worauf der Beklagte eine (bare) Beteiligung an der Kapitalerhöhung unter der Bedingung zusicherte, dass das erst am 30. April 1959 fällig werdende "Darlehen" von Fr. 30'000.-- unverzüglich zurückbezahlt werde. In diesem letzteren Sinne wurde man einig. Die vom Beklagten gestellte Bedingung wurde durch die Ausstellung und Einlösung des Wechselakzepts seitens der AG erfüllt. Eine Verrechnung liegt also zweifellos nicht vor; Der Beklagte hat einerseits die gezeichneten Fr. 30'000.-- bar einbezahlt und ist anderseits für seine "Darlehens"-Forderung befriedigt worden. Zwar ging die Befriedigung (durch Wechseldiskont) der Barliberierung (aus dem Diskonterlös) zeitlich etwas voraus. Das ist aber keine Verrechnung, bei welcher der Beklagte nichts einbezahlt, aber auch keine Zahlung für seine "Darlehens"-Forderung erhalten hätte.
Dass in diesem Vorgehen eine Verschleierung einer eigentlich gewollten Verrechnung und darum eine Simulation
BGE 87 II 169 S. 175
gelegen hätte, ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Wie diese unter Hinweis aufBGE 72 II 281f. zutreffend ausführt, wäre Simulation nur anzunehmen, wenn der übereinstimmende Wille der Parteien dahin gegangen wäre, mit dem angeblichen Scheingeschäft, d.h. der Barbeteiligung, ein von ihnen wirklich gewolltes Vertragsverhältnis, nämlich die Beteiligung des Beklagten an der Kapitalerhöhung durch Einbringung seiner "Darlehens"-Forderung und Verrechnung derselben mit der Zeichnungsschuld zu verdecken. Dies traf nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu. Hierin hat man eine die Berufungsinstanz bindende tatsächliche Feststellung bezüglich sog. innerer Tatsachen zu erblicken; denn welches beim Abschluss eines Vertrages die Willensmeinung der Parteien gewesen sei, ist Tatfrage (
BGE 72 II 158
Erw. 3). Somit ist davon auszugehen, dass keine Simulation vorliegt, dass also die Vereinbarung der Parteien betr. Barliberierung unter der Bedingung sofortiger Rückzahlung des "Darlehens" ihrem beidseitigen Willen entsprach. Damit scheidet eine Nichtigkeit der Vereinbarung wegen Simulation aus.
4.
Die Klägerin wendet weiter ein, beim Vorgehen der Parteien handle es sich um einen rechtsgeschäftlichen Schleichweg. Die Vorinstanz hat diesen Einwand verworfen. Sie versteht unter einem "Schleichweg" den Fall, dass die Vertragsparteien ein an sich erlaubtes Rechtsgeschäft schliessen, um einen von der Rechtsordnung verpönten wirtschaftlichen und rechtlichen Erfolg zu erzielen und eine vom Gesetz aufgestellte Schutzvorschrift zu umgehen. Die Vorinstanz stellt nun fest, der Wille der Vertragsparteien sei dahin gegangen, dass der Beklagte sich an der Kapitalerhöhung beteilige, aber keine neuen Mittel zu investieren habe. Dieser wirtschaftliche Zweck hätte nach der Ansicht der Vorinstanz auf zwei Arten erreicht werden können, nämlich entweder durch Einbringung der Darlehensforderung als Sacheinlage und Verrechnung, oder dann durch Barliberierung der Aktien
BGE 87 II 169 S. 176
verbunden mit Rückzahlung des Darlehens; beide Rechtsgeschäfte seien an sich erlaubt, nur sei für das erstere eine bestimmte Art und Weise des Vorgehens vorgeschrieben, nämlich die Erfüllung besonderer Formvorschriften; somit liege kein Zielverbot, sondern lediglich ein Wegverbot vor und stelle die Wahl des zweiten Weges zur Erreichung des an sich nicht verbotenen Zweckes keine unzulässige Gesetzesumgehung dar. Abgesehen hievon sei der zweite Weg von den Vertragsparteien nicht gewählt worden, um Formvorschriften zu umgehen - denn dem Beklagten seien die besonderen Vorschriften für Sacheinlagen gar nicht bekannt gewesen -, sondern weil der Verwaltungsratspräsident der AG dem ursprünglich in Aussicht genommenen Vorgehen nicht zugestimmt und Barliberierung verlangt habe.
In der Berufungsschrift wird demgegenüber geltend gemacht, die Vorinstanz stelle zu stark auf das subjektive Moment ab; Gesetzesumgehung könne nicht nur bei vorhandener Absicht vorliegen. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben; denn eine - beabsichtigte oder unbeabsichtigte - Gesetzesumgehung liegt hier überhaupt nicht vor, weil die in Betracht fallenden Formvorschriften (
Art. 628 OR
, Art. 80/81 HRV) auf den von den Parteien angestrebten Erfolg nicht anwendbar sind, wie im folgenden darzulegen sein wird.
Im weiteren macht die Klägerin geltend, es liege entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht bloss ein Wegverbot vor, sondern ein Zielverbot; denn "ohne Erfüllung der Vorschriften mit Einschluss der Publizitätsformen" dürfe nach Gesetz keine Kapitalerhöhung durch Barliberierung durchgeführt werden, wenn diese Barmittel der Gesellschaft nicht tatsächlich zuflössen. Dies betrifft indessen nicht die Frage, ob ein Schleichweg vorliege, sondern damit wird zur Diskussion gestellt, ob Barliberierung, verbunden mit gleichzeitiger Rückzahlung einer Schuld der AG an den Zeichner, aktienrechtlich überhaupt zulässig sei.
BGE 87 II 169 S. 177
5.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Umwandlung von Gläubigeransprüchen in Aktien, die namentlich bei Sanierungen häufig vorkommt, keineswegs gesetzwidrig ist. Insbesondere wird die Verrechnung von Gläubigerforderungen mit der Verpflichtung aus Aktienzeichnung im schweizerischen Recht als zulässig betrachtet (SIEGWART,
Art. 633 OR
N. 14; v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2. Aufl., S. 101;
BGE 26 II 437
,
BGE 58 II 155
). Sie ist denn auch in Art. 80 HRV ausdrücklich anerkannt. Im deutschen Recht (Aktiengesetz § 60) ist sie dagegen verboten, was die Heranziehung der von der Klägerin angerufenen deutschen Literatur und Judikatur selbstverständlich ausschliesst.
Die nach schweizerischem Recht zulässige Verrechnung einer Gläubigerforderung mit der Liberierungsschuld des betreffenden Gläubigers stellt übrigens - entgegen der Annahme der Vorinstanz und der Klägerin - keine Sacheinlage dar. Denn als solche ist gemäss
Art. 628 Abs. 1 OR
ein Vermögenswert zu betrachten, den ein Aktionär in die Gesellschaft einbringt und der alsdann zu bewerten und dem Einleger anzurechnen ist, während er der AG als Aktivum verbleibt. Die Gläubigerforderung des Zeichners wird aber im Falle der Verrechnung nicht eingebracht; denn sie erlischt ja in dem Moment, wo an sich die Liberierung stattzufinden hätte, d.h. bevor die AG zur rechtlichen Existenz gelangt (
Art. 643 Abs. 1 OR
). Es handelt sich daher nicht um eine Sacheinlage. Dem trägt auch die HRV Rechnung, indem sie den Fall der Verrechnung nicht mit den Sacheinlagen zusammen behandelt, sondern in Art. 80 unter dem Marginale "Einzahlung durch Verrechnung" besonders regelt, während die Sacheinlagen in Art. 81 Abs. 1 behandelt werden (SIEGWART,
Art. 633 OR
N. 14). Allerdings stellt Art. 80 HRV, wie bereits erwähnt, auch für die Verrechnung gewisse Publizitätsvorschriften auf, und zwar andere, als Art. 81 für die Sacheinlagen. Auf den vorliegenden Fall ist Art. 80 HRV indessen nicht
BGE 87 II 169 S. 178
anwendbar, weil, wie dargelegt wurde, eine Verrechnung nicht stattfand.
Wie die Verrechnung gesetzlich an sich durchaus zulässig ist, muss es auch die mit der Bedingung der Rückzahlung einer bestehenden Forderung des Zeichners an die AG "vorbelastete" Barliberierung sein. Die Frage ist nur, ob sie einer gewissen Publizität bedarf. In der Berufungsschrift wird hiezu ausgeführt:
Die äusserst wichtige Tatsache, dass das gezeichnete Kapital nicht bar, sondern in Sachen u.ä., z.B. wie hier zugunsten des Einzahlers vorbelastet eingebracht worden ist, muss den Aktionären zur Beschlussfassung unterbreitet und den aktuellen oder künftigen Aktionären, sowie den Gläubigern, in Statuten und im Handelsregister bekannt gegeben werden. Dies deshalb, weil derart eingebrachte Werte für die Gesellschaft weniger gesichert sind, als frei verfügbares Bargeld, und die Bewertung naturgemäss unsicher und oft willkürlich ist. In dieser Hinsicht steht hier im Vordergrund die unsichere Darlehensforderung des Beklagten mit Fälligkeit am 30.4.1959, also an einem weit nach der effektiven Rückzahlung liegenden Datum.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass hier das gezeichnete Kapital nicht "in Sachen u.ä." eingebracht, sondern bar einbezahlt wurde; es war also "frei verfügbares Bargeld", und keineswegs "weniger gesichert" als solches. Die angebliche "Unsicherheit" der Darlehensforderung konnte unter dem Gesichtspunkt des
Art. 628 OR
keine Rolle spielen; denn die Darlehensforderung wurde ja nicht eingebracht und war daher für die Bewertung der Aktiven der AG durch andere Aktionäre und Gläubiger ohne Bedeutung.
Allerdings war die Bedingung vereinbart, dass das "Darlehen" zurückbezahlt und die Barliberierung aus diesem (durch Wechselakzept und Diskont flüssig gemachten) Geld entrichtet werde. Dieses "Darlehen" schuldete die AG dem Beklagten unstreitig, und sie konnte sich gewiss nicht darauf berufen, sie sei eine unsichere Darlehensschuldnerin und das Darlehen darum nicht vollwertig. Denn dieser Umstand hätte ihr natürlich nicht das Recht verliehen, dem Beklagten nicht den vollen Betrag zurückzuzahlen (oder im Falle der Verrechnung nicht mit dem vollen Betrag zu verrechnen).
BGE 87 II 169 S. 179
6.
Grosses Gewicht wird in der Berufungsschrift auf den Umstand der Vorzeitigkeit der Rückzahlung gelegt, die nach der Vereinbarung vom 15. Mai 1957 auf den 30. April 1959 vorgesehen war, tatsächlich aber im Juli 1958, also 10 Monate zu früh, erfolgt sei. Dies kann jedoch von der Klägerin nicht beanstandet werden, nachdem die AG selbst diese Vorverlegung des Rückzahlungstermins zugestanden hatte. Übrigens war ja zuerst der Beklagte seinerseits am 15. Mai 1957 der AG entgegengekommen, indem er seine fällige Kaufpreisforderung durch Umwandlung in ein "Darlehen" bis zum 30. April 1959, also auf fast 2 Jahre, gestundet hatte. Die AG durfte ihm nun wohl auch ihrerseits durch Reduktion dieser Stundung um 10 Monate entgegenkommen. Es erscheint übrigens als fraglich, ob überhaupt von einem Entgegenkommen der AG gesprochen werden könne, wenn man berücksichtigt, dass die dem Beklagten zustehende Forderung von Fr. 30'000.--, statt am 30. April 1959 rückzahlbar zu werden, überhaupt (als Aktienkapital) nicht mehr rückzahlbar wurde, und der Beklagte, statt Gläubiger der AG zu bleiben, Aktionär wurde, mit der Folge, dass er mit allfälligen Ansprüchen an das Vermögen der Gesellschaft hinter alle andern Gläubiger zurück gesetzt wurde.
Die Vereinbarung vom 20. Mai 1958 kann also (vorbehältlich einer hier nicht vorliegenden Anfechtungsklage nach
Art. 285 ff. SchKG
) materiell nicht beanstandet werden.
7.
Es könnte sich daher einzig noch fragen, ob Art. 80 HRV (obwohl es sich nicht um eine Verrechnung handelt), allenfalls sinngemäss auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden sei. Auch dies ist indessen zu verneinen. Art. 80 HRV will verhüten, dass die Liberierungsschuld eines Aktienzeichners durch Verrechnung mit zweifelhaften oder gar vorgetäuschten Ansprüchen gegenüber der AG getilgt und auf diese Weise das Aktienkapital geschwächt wird. Um Machenschaften solcher Art vorzubeugen, schreibt Art. 80 HRV vor, aus der öffentlichen
BGE 87 II 169 S. 180
Urkunde müsse ersichtlich sein, "dass und wie die Existenz dieser Forderungen nachgewiesen worden ist". Damit soll den Handelsregisterbehörden und weiteren Interessenten ermöglicht werden, sich über die Rechtmässigkeit der erfolgten Verrechnung Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall ist nun nicht bestritten und kann auch nicht angezweifelt werden, dass die Forderung des Beklagten tatsächlich bestand: Die Frigotherm AG schuldete ihm den Betrag aus Warenlieferungen, und er hatte ihr mit Rücksicht auf ihre finanzielle Bedrängnis die Kaufpreisforderung gestundet und in eine "Darlehensforderung" umgewandelt. Da somit jeder Zweifel über die Rechtmässigkeit der Forderung ausgeschlossen war, stand ihrer Tilgung durch die Schuldnerin nach erfolgter Barliberierung der vom Gläubiger gezeichneten Aktien nichts im Wege. Art. 80 HRV hat nur den Zweck, Interessenten wissen zu lassen, dass ein bestimmter Teil des Grundkapitals nicht bar einbezahlt wurde, was hier nicht zutraf. Da die Schuld schon vor der Kapitalerhöhung bestand und die Gesellschaft zu ihrer Tilgung früher oder später verpflichtet war, wurde durch ihre Begleichung das Grundkapital nicht in unzulässiger Weise geschwächt. Dass die Tilgung früher erfolgte, als bei der Stundung der Kaufpreisforderung und ihrer Umwandlung in ein "Darlehen" vereinbart worden war, ändert nichts. Das könnte allenfalls unter dem Gesichtspunkte einer Anfechtungsklage nach
Art. 285 ff. SchKG
von Belang sein; eine solche liegt hier aber nicht vor.
Selbst wenn man übrigens mit Rücksicht darauf, dass das Vorgehen der Beteiligten im Endergebnis einer Verrechnung nahe kam, die Vorschriften von Art. 80 HRV als sinngemäss anwendbar ansehen wollte, so wäre auf jeden Fall die Folge der Nichtigkeit der ganzen Transaktion abzulehnen, da sie über den von der Bestimmung angestrebten Schutzzweck weit hinausgehen würde. Es ist zu beachten, dass der AG aus dem Vorgehen der Beteiligten kein Schaden entstanden ist: sie war vorher Schuldnerin
BGE 87 II 169 S. 181
des Beklagten für die Fr. 30'000.-- aus dem "Darlehen" und ist es nun nicht mehr; sie hat ihm zwar die Fr. 30'000.-- bezahlt, sie aber als Barliberierung wieder erhalten. Eine Schädigung ist objektiv nicht gegeben, und subjektiv kann sich die Klägerin um so weniger beklagen, als die AG dieses Geschäft und sein Ergebnis gerade so gewollt und vereinbart hat. Ob allenfalls Gläubiger der AG sich beschweren und ob die Gründer, bezw. die Mitglieder der Verwaltung, belangt werden könnten, ist nicht Gegenstand des Prozesses.
Sind nach dem Gesagten die Vorschriften des Art. 80 HRV auf den vorliegenden Sachverhalt weder unmittelbar noch auch sinngemäss anwendbar, so braucht die in der Literatur angezweifelte Gesetzmässigkeit der genannten Bestimmung (vgl. z.B. JÄGGI, SAG 1958/59 S. 59) nicht geprüft zu werden.
8.
Soweit die Klage auf die Einzahlung des gezeichneten Aktienbetrages durch den Beklagten gerichtet ist, erweist sie sich daher als unbegründet.
9.
In der Berufungsschrift nimmt die Klägerin sodann erstmals den Standpunkt ein, die Wechselbegebung durch die AG habe eine vom Gesetz verbotene Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär dargestellt.
a) Dass die Klägerin diesen Standpunkt nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, schadet ihr nicht; denn es handelt sich bloss um eine neue rechtliche Betrachtungsweise, nicht um unzulässiges neues Vorbringen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Es ist aber natürlich nur der durch die Vorinstanz festgestellte Tatbestand unter diesem neuen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilen.
b) Nach
Art. 680 Abs. 2 OR
ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär (ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach
Art. 732 ff. OR
) unzulässig, und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden. Dies entspricht dem in der Berufungsschrift wiederholt hervorgehobenen Kapitalschutzgedanken.
BGE 87 II 169 S. 182
Im vorliegenden Falle handelt es sich jedoch nicht um eine Kapitalrückzahlung. Der Beklagte war seit 1957 Aktionär mit Fr. 30'000.--; diese alten Aktien spielen aber im vorliegenden Falle keine Rolle. Sodann war er unbestreitbar Gläubiger der AG für Fr. 30'000.-- aus Lieferungen, bezw. aus dem "Darlehensvertrag" vom 15. Mai 1957, gestundet bis 30. April 1959. Dieses Darlehen" hat ihm die AG zurückbezahlt (allerdings etwa 10 Monate vor dem Fälligkeitstermin), indem sie ihm einen Wechsel im entsprechenden Betrag ausstellte, den er diskontieren liess und den die AG dann aus den durch die Kapitalerhöhung eingegangenen Mitteln einlöste. Aktienkapital, nämlich neues, auf Grund des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 29. Januar 1958 geschaffenes Kapital, wurde dadurch aber nicht zurückbezahlt. Das wäre auch gar nicht möglich gewesen; denn den Wechsel hat die AG dem Beklagten übergeben, bevor er die neu gezeichneten Aktien liberiert hatte; er sollte die Liberierung ja gerade aus dem Diskonterlös vornehmen.
c) Die Einlösung des Ende Juni fälligen Akzeptes durch die AG erfolgte allerdings erst am 10. Juli, mithin nach vollzogener, durch Generalversammlungsbeschluss vom 25. Juni 1958 festgestellter und am 4. Juli im SHAB veröffentlichter Kapitalerhöhung. Aber die Schuld der AG war seit der Wechselbegebung nicht mehr eine solche aus dem "Darlehen" gegenüber dem Beklagten, sondern eine wechselrechtliche gegenüber dem Wechselinhaber, und diese wurde durch die Wechseleinlösung beglichen. Die AG hat dem Beklagten auf diese Weise abmachungsgemäss das "Darlehen", aber nicht seine Kapitaleinzahlung zurückbezahlt. Es wäre für die Vermögenslage der AG praktisch auf das Gleiche herausgekommen, wenn sie diese Darlehensrückzahlung schon früher vorgenommen hätte, oder erst später, am vertraglichen Fälligkeitstermin; im letzteren Falle wäre lediglich noch der vertragliche Zins von 4% jährlich für 10 Monate hinzugekommen.
BGE 87 II 169 S. 183
d) Auch die Berufung auf das Kapitalrückzahlungsverbot versagt daher. Damit erübrigt sich ein Eintreten auf die Ausführungen der Berufungsschrift zu der Frage, ob es der AG erlaubt sei, Kapitaleinlagen aus freien Reserven zurückzuzahlen. Ebenso braucht nicht Stellung genommen zu werden zu der von der Klägerin weiter erörterten Frage nach den Folgen einer unzulässigen Kapitalrückzahlung.
10.
Die Vorinstanz hat von sich aus - ohne dass die Klägerin sich darauf berufen hätte - noch geprüft, ob die Klage allenfalls unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Gründervorteils geschützt werden müsste, und sie hat dies auf Grund einlässlicher Erwägungen verneint.
Die Berufungsschrift bemerkt hiezu lediglich:
Soweit unzulässige Gründervorteile zur Diskussion stehen, beruft sich die Berufungsklägerin auf den zivilprozessualen Grundsatz, dass für die Rechtsanwendung das angerufene Gericht massgebend ist. Für die in diesem Fall anwendbaren Grundsätze der ungerechtfertigten Bereicherung gelten die Ausführungen im vorstehenden Art. 11.
Der von der Klägerin angerufene Grundsatz, dass der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden habe (
Art. 63 Abs. 3 OG
), gilt jedoch nur für den Fall, dass auf eine Berufung überhaupt eingetreten werden kann. Voraussetzung hiefür ist aber laut
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, dass der Berufungskläger darlege, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt seien. Diesem Erfordernis ist die Klägerin nicht nachgekommen, da sie keinerlei Ausführungen darüber gemacht hat, wieso die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen eines unzulässigen Gründervorteils verneint habe. Damit hangen die in der Berufungsschrift in anderm Zusammenhang gemachten Ausführungen über die Grundsätze der ungerechtfertigten Bereicherung, auf welche die Klägerin verweist, in der Luft. Denn sie betreffen lediglich die Folgen eines allfälligen unzulässigen Gründervorteils, dessen Vorliegen die Berufungsschrift nicht näher
BGE 87 II 169 S. 184
begründet hat. Auf diesen Punkt ist daher mangels genügender Begründung nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 24. Januar 1961 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
14952094-80e6-4b05-b212-a76cfcfcd58a | Urteilskopf
136 I 80
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Axel Springer Schweiz AG und Mitb. gegen Nef und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_444/2009 / 1C_445/2009 / 1C_482/2009 vom 14. Januar 2010 | Regeste
Art. 30 Abs. 3 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
;
Art. 17 KV/ZH
; Art. 86 Abs. 2,
Art. 90 und 92 BGG
; Strafuntersuchung, Anspruch auf Einsicht in eine rechtskräftige Einstellungsverfügung, letztinstanzliche kantonale Zuständigkeit.
Die Beschwerde gegen die Verweigerung der Einsicht in die rechtskräftige Einstellungsverfügung unterliegt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1.1 und 2.1). Anfechtbarkeit des kantonal letztinstanzlichen Entscheids über die Zuständigkeit (E. 1.2).
Rechtliche Grundlagen des Informationsanspruchs (E. 2.2). Letzte Rechtsmittelinstanz im Kanton Zürich ist das Verwaltungsgericht (E. 2.3). Nichteintreten auf die Beschwerde gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft, da diese Behörde kein oberes kantonales Gericht ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 136 I 80 S. 81
Die Staatsanwaltschaft 1 des Kantons Zürich stellte mit rechtskräftig gewordener Verfügung vom 23. Oktober 2007 eine Strafuntersuchung gegen Roland Nef betreffend Nötigung etc. ein. Im Juli und August 2008 ersuchte unter anderem die Axel Springer Schweiz AG um Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007. Dem Gesuch entsprach die Staatsanwaltschaft 1 unter Wahrung der Anonymität der Geschädigten mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 teilweise. Sie entschied, die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 sei ohne E. 7 der Begründung und Ziff. 3 des Dispositivs (Herausgabe sichergestellter Gegenstände) den Gesuchstellern auszuhändigen. Im Übrigen wies sie Gesuche um Einsicht in die Verfahrensakten ab. Einen Rekurs von Roland Nef gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft 1 hiess die Oberstaatsanwaltschaft mit Entscheid vom 28. April 2009 gut.
BGE 136 I 80 S. 82
Gegen den Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft gelangten die Axel Springer Schweiz AG und Mitbeteiligte am 29. Mai 2009 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Verfahren 1C_444/2009). Dieses Verfahren wurde auf Antrag der Beschwerdeführer sistiert, weil sie gleichzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht hatten. Sie verlangten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter anderem die Aufhebung des Entscheids der Oberstaatsanwaltschaft vom 28. April 2009 sowie Einsicht in die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft 1.
Das Verwaltungsgericht verneinte mit Beschluss vom 29. Juli 2009 seine sachliche Zuständigkeit und leitete die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Gegen diesen Beschluss gelangten die unterlegenen Beschwerdeführer mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 2. September 2009 an das Bundesgericht (Verfahren 1C_445/2009). Auf Antrag der Beschwerdeführer wurde auch dieses Verfahren während der Hängigkeit der Angelegenheit beim Obergericht sistiert.
Die Verwaltungskommission des Obergerichts trat auf die vom Verwaltungsgericht weitergeleitete Beschwerde mit Beschluss vom 24. September 2009 nicht ein, da nicht eine Strafsache, sondern eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Streit liege.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 27. Oktober 2009 (Verfahren 1C_482/2009) beantragen die Axel Springer Schweiz AG und Mitbeteiligte unter anderem, der Beschluss des Obergerichts vom 24. September 2009 sei aufzuheben. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts sei die Beschwerde gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft als gegenstandslos abzuschreiben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde 1C_445/2009 gut und hebt den Beschluss des Verwaltungsgerichts auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts liegt ein Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft zu Grunde, mit welchem ein Gesuch der am Strafverfahren nicht beteiligten Beschwerdeführer um Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid der letzen kantonalen
BGE 136 I 80 S. 83
Instanz unterliegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Urteil des Bundesgerichts 1C_302/2007 vom 2. April 2008 E. 1, nicht publ. in:
BGE 134 I 286
; Urteile 1C_252/2008 vom 4. September 2008 E. 1; 1C_258/2008 vom 20. November 2008 E. 1).
1.2
Nach
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Mit seinem Beschluss vom 29. Juli 2009 hat das Verwaltungsgericht seine sachliche Zuständigkeit verneint und die Sache an das Obergericht weitergeleitet. Es stellt sich die Frage, ob dieser Entscheid einen Endentscheid darstellt, da er zwar das verwaltungsgerichtliche Verfahren, nicht aber das kantonale Verfahren insgesamt abschliesst. Die Frage kann offenbleiben, da der selbstständig eröffnete Entscheid die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts betrifft und somit auch gestützt auf
Art. 92 BGG
direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
1.3
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind in Bezug auf das Verfahren 1C_445/2009 erfüllt, weshalb auf diese Beschwerde einzutreten ist.
2.
Zu prüfen ist die Zuständigkeit zur kantonal letztinstanzlichen gerichtlichen Beurteilung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft. Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
), das Öffentlichkeitsprinzip und die Kontrollfunktion der Medien (
Art. 30 Abs. 3 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) sowie auf den im kantonalen Recht verankerten Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (
Art. 17 KV/ZH
[SR 131.211]; kantonales Gesetz über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 [IDG/ZH; LS 170.4]).
2.1
Die Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts betrifft nicht die Akteneinsicht im Rahmen eines hängigen Strafverfahrens. Die Beschwerdeführer verlangen vielmehr Einsicht in eine rechtskräftige Einstellungsverfügung eines abgeschlossenen Strafverfahrens. Die Beschwerdeführer hatten im Rahmen des Strafverfahrens gegen Roland Nef unbestrittenermassen keine Parteistellung. Das Einsichtsgesuch erfolgt offensichtlich auch nicht zur Wahrnehmung von Parteirechten in einem noch hängigen Strafverfahren. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es handle sich vorliegend um eine Strafsache im weitesten Sinne, kann somit nicht gefolgt werden. Wie es sich verhielte, wenn das Einsichtsgesuch bereits im Rahmen des strafrechtlichen Verfahrens gestellt worden wäre, ist vorliegend nicht zu prüfen.
BGE 136 I 80 S. 84
2.2
Nach dem in
Art. 30 Abs. 3 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) verankerten Öffentlichkeitsprinzip besteht namentlich bei einer Verfahrenserledigung ohne Straffolgen mittels Einstellungsverfügung durch eine nichtgerichtliche Behörde ein Einsichtsrecht von Interessierten in den strafprozessualen Entscheid. Die Einsichtnahme setzt voraus, dass der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweist und der beantragten Einsicht keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (
BGE 134 I 286
E. 5 und 6 S. 288 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_258/2008 vom 20. November 2008 E. 4.2 mit Hinweisen).
Auch
Art. 17 KV/ZH
gewährleistet jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Zur Umsetzung dieses Grundrechts besteht im Kanton Zürich das Gesetz über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH), welches am 1. Oktober 2008 in Kraft trat. Das Öffentlichkeitsprinzip für die kantonale Verwaltung bedeutet, dass jede Person Zugang zu amtlichen Dokumenten und das Recht auf Einsichtnahme in Behördenakten hat, sofern nicht eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht (§§ 20 ff. i.V.m. § 23 IDG/ZH). Das IDG/ZH gilt für die öffentlichen Organe, wozu die Behörden und Verwaltungen des Kantons gehören (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. b IDG/ZH). Für Gerichte gilt das IDG/ZH nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 IDG/ZH). Die Staatsanwaltschaft ist eine kantonale Behörde, aber kein Gericht. Es ist mit dem Obergericht davon auszugehen, dass das IDG/ZH auf die vorliegende Angelegenheit anwendbar ist.
2.3
§ 27 Abs. 1 IDG/ZH bestimmt, dass das öffentliche Organ eine Verfügung erlässt, wenn es den Zugang zur gewünschten Information verweigern, einschränken oder aufschieben will. Der Rechtsschutz gegen diese Verfügung wird im IDG/ZH selbst nicht geregelt. Aus den Materialien zum IDG/ZH ergibt sich, dass Entscheide des öffentlichen Organs, mit denen es den Informationszugang verweigert oder diesen nur teilweise zulässt, als Anordnungen im Sinne des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG/ZH; LS 175.2) gelten, welche der Beschwerde an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. Vorlage an den Kantonsrat 4290/2005, S. 37 zu § 25 Entwurf IDG/ZH und Amtsblatt vom 13. Juni 2008 S. 949).
BGE 136 I 80 S. 85
In Anwendung von § 41 Abs. 1 VRG/ZH beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden, soweit das Verwaltungsrechtspflegegesetz oder ein anderes Gesetz keine abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet. Zudem sind in § 42 f. VRG/ZH Ausnahmen von der Beschwerde an das Verwaltungsgericht vorgesehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerde aus einem der in Art. 41 f. VRG/ZH genannten Gründe ausgeschlossen wäre. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme zu den Ausführungen im Beschluss des Obergerichts verzichtet und zeigt keine Gründe auf, die gegen die vom Obergericht bejahte Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts sprechen würden.
2.4
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ist somit gutzuheissen, der Beschluss des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit an diese Vorinstanz zur materiellen Behandlung der Beschwerde gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Das Verwaltungsgericht wird nun nach den erheblichen Verzögerungen, die durch den innerkantonalen Streit über die Zuständigkeitsfrage eingetreten sind, beförderlich zu entscheiden haben.
2.5
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts (Verfahren 1C_482/2009) wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
3.
Die Beschwerde im Verfahren 1C_444/2009 richtet sich direkt gegen den Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft. Der kantonal letztinstanzliche Entscheid über das Einsichtsgesuch unterliegt, wie in E. 1.1 dargelegt, der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Nach
Art. 86 Abs. 2 BGG
setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen (
Art. 86 Abs. 3 BGG
). Da die Übergangsfrist nach
Art. 130 Abs. 3 BGG
seit 1. Januar 2009 abgelaufen ist und der Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft nach diesem Datum erging (vgl.
Art. 132 BGG
), ist
Art. 86 BGG
im vorliegenden Verfahren anwendbar.
BGE 136 I 80 S. 86
Die Oberstaatsanwaltschaft ist keine richterliche Behörde und somit kein oberes kantonales Gericht (vgl.
BGE 135 II 94
; Urteile des Bundesgerichts 1C_346/2009 vom 6. November 2009; 2C_360/2009 vom 23. Juni 2009). Es liegt keine der nach
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
zulässigen Ausnahmen vor. Auf die Beschwerde gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft (Verfahren 1C_444/2009) kann das Bundesgericht somit mangels Letztinstanzlichkeit nicht eintreten. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
149d638c-3b52-41a2-bb3d-367b0b0f2b38 | Urteilskopf
112 Ib 317
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. März 1986 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 26bis FPolV
. Ersatzabgabe.
Art. 26bis FPolV
ist nicht als abschliessend zu verstehen. Die Vorschrift steht der bernischen Regelung, wonach bei einer nicht in der gleichen Gegend vorgenommenen Ersatzaufforstung eine Abgabe in der Höhe des eingesparten Betrags zu entrichten ist, nicht entgegen. | Erwägungen
ab Seite 317
BGE 112 Ib 317 S. 317
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 26bis Abs. 3 FPolV
gibt den Kantonen die Befugnis, ausnahmsweise anstelle des Realersatzes, der durch eine
BGE 112 Ib 317 S. 318
flächengleiche Neuaufforstung in derselben Gegend zu leisten wäre (Abs. 1) und die Landbeschaffung, die Anpflanzung, die allenfalls dafür erforderliche Erschliessung sowie alle für die dauernde rechtliche und tatsächliche Sicherung der Aufforstung nötigen Massnahmen umfasst (Abs. 2), einen entsprechenden Geldbetrag zu erheben. Die Kantone übernehmen damit die Pflicht zur Aufforstung binnen kurzer Zeit. Nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz liegen im vorliegenden Fall Rodungsgebiet und Aufforstungsgebiet nicht in derselben Gegend. Der Kanton Bern hat die Aufforstungspflicht bei der Beschwerdeführerin belassen, ihr aber in Anwendung von Art. 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Forstwesen des Kantons Bern vom 1. Juli 1973 (FoG) eine Abgabe für die Kosteneinsparung auferlegt. Die Vorschrift lautet wie folgt:
"Für jede Rodung ist in der Regel durch eine flächengleiche
Aufforstung in derselben Gegend Ersatz zu leisten. Ist dies in der
gleichen Gegend nicht möglich, so hat der Pflichtige den durch eine
kostenmässig günstigere Ersatzaufforstung eingesparten Betrag in einen
Fonds einzuzahlen. Dieser dient zur Förderung der Wohlfahrtswirkung des
Waldes und zur Finanzierung der in Artikel 54 vorgesehenen Leistungen des
Staates. Die Ersatzaufforstungspflicht obliegt dem Gesuchsteller."
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in
Art. 26bis Abs. 1-3 FPolV
geregelte Pflicht zur Ersatzaufforstung sei abschliessend geregelt. Diese Vorschriften verlangten bei Rodungen entweder Realersatz (flächengleiche Neuaufforstung in derselben Gegend) oder einen Geldbetrag anstelle des Realersatzes, nicht aber einen Geldbetrag neben der Ersatzaufforstung.
Art. 26bis FPolV
stelle also nicht auf den durch die Wiederaufforstung verursachten Aufwand ab, um einen allfälligen Minderaufwand abzuschöpfen. Anerkenne man, dass diese Bestimmung die Pflicht zur Wiederaufforstung abschliessend ordne, so bleibe kein Raum für kantonales Recht im Sinne von Art. 18 Abs. 2 FoG, auch wenn die Ziele dieser Vorschrift jenen des Bundesrechts entsprechen sollten.
Art. 26bis Abs. 3 FPolV
soll ermöglichen, in Ausnahmefällen die Beschaffung von Ersatzgrundstücken und die Wiederaufforstungsarbeiten im Sinne der Abs. 1 und 2 der Bestimmung dem Kanton zu überlassen. Der zur Rodung Befugte befreit sich in diesen Fällen von der Realersatzpflicht, indem er dem Gemeinwesen die entsprechenden Auslagen ersetzt. Es ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass diese Vorschrift auf den vorliegenden, speziell gelagerten Fall nicht ausdrücklich Bezug nimmt. Immerhin ist sie
BGE 112 Ib 317 S. 319
aber auch hiefür nicht ohne Bedeutung; es lässt sich ihr nämlich der durchaus verallgemeinerungsfähige Grundsatz entnehmen, dass eine fehlende Realersatzleistung im Sinne von
Art. 26bis Abs. 1 und 2 FPolV
seitens des Bewilligungsnehmers eine entsprechende Geldleistung zur Folge haben soll. Kommt der Bewilligungsnehmer der Realersatzpflicht deshalb nur ungenügend nach, weil eine Ersatzbeschaffung in derselben Gegend nicht möglich ist, drängt sich eine Abgabe für eine allfällige Kosteneinsparung auch in diesem Fall aus Gründen der Rechtsgleichheit geradezu auf. Wie das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, kann mit einer solchen Abgabe zudem verhindert werden, dass der Bewilligungsnehmer aus Kostenüberlegungen billiges Land mit ungünstigerem Funktionsersatz für die Wiederaufforstung zu erwerben versucht. Ob die der Beschwerdeführerin auferlegte Abgabe direkt auf
Art. 26bis FPolV
gestützt werden könnte oder hiefür ergänzendes kantonales Recht, wie es vom Kanton Bern erlassen worden ist, erforderlich ist, kann offengelassen werden. Wesentlich im vorliegenden Fall ist nur, dass das Bundesrecht jedenfalls einer solchen kantonalen Regelung, die den Grundsatz der Ausgleichspflicht bei fehlendem bzw. ungenügendem Realersatz in wünschenswerter Art näher präzisiert, nicht entgegensteht und insoweit nicht als abschliessend zu verstehen ist.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus dem von ihr zitierten
BGE 106 Ib 57
ff. nichts Gegenteiliges ableiten. In diesem Urteil hat das Bundesgericht zwar die Bestimmungen von
Art. 33 ff. FPolG
über Teilung und Veräusserung öffentlicher Waldungen als abschliessend erachtet. Die dem Bund gemäss
Art. 24 BV
zustehende Oberaufsicht über die Forstpolizei und die damit verbundene Kompetenz zur Grundsatzgesetzgebung schliesst indessen die Befugnis der Kantone, in andern Sachgebieten ergänzende Vorschriften zu erlassen, keineswegs aus (vgl. hiezu GOTTHARD BLOETZER, Die Oberaufsicht über die Forstpolizei nach schweizerischem Bundesstaatsrecht, Diss. Zürich 1978, S. 114 ff.). Gleiche oder ähnliche kantonale Regelungen wie der Kanton Bern kennen denn auch die Kantone Jura (Art. 18 ForstG), Uri (Art. 28 ForstV) und Nidwalden (§ 27 ForstV). Zu Recht ist der Bundesrat - wie das Eidgenössische Departement des Innern in seiner Vernehmlassung ausführt - davon ausgegangen, es bestehe hier ein Freiraum des kantonalen Gesetzgebers, solange das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt und Bundesrecht nicht vereitelt werde
BGE 112 Ib 317 S. 320
(vgl. zum Verhältnismässigkeitsprinzip
BGE 97 I 805
ff. E. 7 und 8;
BGE 102 Ia 14
ff. E. 6); er hat die erwähnten kantonalen Regelungen vorbehaltlos genehmigt. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
149dcfa5-ba15-433f-a0e0-aba912646af3 | Urteilskopf
84 IV 60
20. Urteil des Kassationshofes vom 20. Juni 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen Poschung. | Regeste
Art. 49 Abs. 3 MFV
. Aufstellen eines Motorfahrzeuges an einer engen Strassenstelle; Wirkung des Parkverbotes auch ohne entsprechende Signalisation (Erw. 1).
Art. 117, 125 Abs. 2, 237 Ziff. 2 StGB. Rechtserheblicher Kausalzusammenhang bei Mitverschulden; Unterbrechung der Ursachenfolge verneint (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 84 IV 60 S. 60
A.-
Am 24. November 1955, gegen 15.00 Uhr, steuerte Poschung einen Lastwagen auf der über den Oberen Hauenstein führenden Strasse bergwärts durch die Ortschaft Langenbruck. Beim Hotel Bären, wo sich die Fahrbahn in einer leichten Biegung auf 5,65 m verengt, hielt er rechts an, um einige Kisten Wein abzuladen. Während er mit
BGE 84 IV 60 S. 61
seinem Mitfahrer im Keller des besagten Hotels die Weinflaschen auspackte, näherte sich ebenfalls von Balsthal her ein von Hugi geführter Lastenzug. Beim Engpass bog Hugi wegen des dort aufgestellten Fahrzeuges nach links aus, um auf der noch freien Fahrbahnhälfte das Hindernis zu umfahren. Als er sich bereits auf dessen Höhe befand, kam ihm Wyler mit seinem VW-Bus entgegen. Da feuchter, mit Regen vermischter Schnee fiel und die Strasse nass war, konnte Wyler bei der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von mindestens 60 km/Std. nicht mehr rechtzeitig anhalten und fuhr frontal in den von Hugi inzwischen zum Stillstand gebrachten Lastenzug hinein. Infolge des heftigen Anpralls wurden Wyler und seine Mitinsassen Robellaz und Stefanowitsch schwer verletzt, während Marquès, der neben Wyler sass, aus dem Wagen geschleudert und getötet wurde.
B.-
Der Ausschuss des Strafgerichtes des Kantons Basel-Landschaft verurteilte am 27. Juni 1957 Wyler wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Poschung wurde wegen derselben Vergehen mit Fr. 200.-- gebüsst.
In Abänderung dieses Urteils sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Poschung am 13. Dezember 1957 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, der Angeklagte habe zwar
Art. 49 Abs. 3 MFV
verletzt, indem er an einer engen Strassenstelle stationiert habe. Es fehle jedoch am rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen dieser übrigens verjährten Übertretung und den schweren Unfallfolgen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Poschungs wegen fahrrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung
BGE 84 IV 60 S. 62
des öffentlichen Verkehrs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Poschung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 49 Abs. 3 MFV
dürfen Motorfahrzeuge an engen Strassenstellen nicht aufgestellt werden. Der Grund des Verbotes liegt, wie sich aus dem Zusammenhang dieser Bestimmung mit Abs. 2 ergibt, darin, dass ein solcherweise stationiertes Fahrzeug den Verkehr stört, indem es für ihn ein erhebliches Hindernis darstellt, das trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen (vgl.
BGE 77 IV 120
,
BGE 81 IV 297
).
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner seinen Lastwagen auf der durch Langenbruck führenden Hauensteinstrasse in einem Engpass aufgestellt hat, der durch die beidseits unmittelbar an die Fahrrbahn gebauten Häuser gebildet wird. Dadurch wurde die eine Hälfte der nach dem Polizeirapport vom 29. November 1955 an dieser Stelle samt der seitlichen Rinne bloss 5,65 m breiten Strasse völlig gesperrt und der dem Verkehr zur Verfügung stehende Raum insoweit eingeengt, dass jeweils nur ein Fahrzeug den Engpass durchfahren konnte. Zieht man in Betracht, dass es sich bei der fraglichen Verkehrsader um die vielbefahrene Hauptstrasse Basel-Bern handelt und die Strecke, auf der der Beschwerdegegner während ungefähr 20 Minuten parkierte, innerorts liegt, wo erfahrungsgemäss der Betrieb auf der Strasse durch das Zusammentreffen von Durchgangs- und Ortsverkehr noch erhöht wird, so kann kein Zweifel darüber aufkommen, dass der Lastwagen Poschungs ein erhebliches Hindernis im Sinne der angeführten Rechtsprechung bildete und somit verbotswidrig aufgestellt war. Daran ändert nichts, dass sich beim Hotel Bären keine Parkverbotstafel befand und die Stelle "knapp ausserhalb" der Strecke lag, in deren Bereich das
BGE 84 IV 60 S. 63
Stationieren von Fahrzeugen in den Jahren 1947 bis 1949 als unzulässig signalisiert war. Das in
Art. 49 Abs. 3 MFV
normierte Verbot wirkt, ohne dass es der Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen bedarf. Tatsächlich musste sich im vorliegenden Fall jedem vorsichtigen Automobilisten unvermittelt die Einsicht aufdrängen, dass an einem solchen Orte nicht parkiert werden darf. Darin liegt offenbar auch der Grund, warum seinerzeit an der vom Lastwagen des Beschwerdegegners belegten Stelle, welche die erste Instanz als die schmalste des Engpasses bezeichnet, keine Verbotstafel angebracht und bloss die davor liegende breitere Strassenstrecke, bei welcher der Motorfahrzeugführer über die Zulässigkeit des Parkierens im Zweifel sein konnte, signalisiert wurde.
Unter diesen Umständen bestand für Poschung, der übrigens selber nicht geltend macht, die frühere Verkehrslage gekannt zu haben, auch kein zureichender Anlass, sich zum Parkieren an der engen Strassenstelle für berechtigt zu halten (
Art. 20 StGB
). Der Vorwurf,
Art. 49 Abs. 3 MFV
übertreten zu haben, trifft ihn somit zu Recht; dies umso mehr, als er den Lastwagen kaum 20 m weiter vorne auf einem Parrkplatz hätte aufstellen können, und es ihm zuzumuten gewesen wäre, die vier für das Hotel Bären bestimmten Harassen Wein auf dem ihm zur Verfügung gestellten Handwagen auch über diese zusätzliche kurze Strecke ums Haus herumzuführen.
2.
Hat demnach Poschung gegen
Art. 49 Abs. 3 MFV
verstossen, so fällt ihm Fahrlässigkeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 StGB
zur Last. Er hat die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht, weil er es an der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht fehlen liess.
3.
Nach dem erstinstanzlichen Urteil steht das verkehrswidrige Verhalten Poschungs in ursächlichem Zusammenhang sowohl mit der konkreten Gefährdung der Wageninsassen des Lastenzuges Hugi als auch mit dem Tod von Marquès und den schweren Körperverletzungen, welche
BGE 84 IV 60 S. 64
Wyler, Robellaz und Stefanowitsch erlitten haben. Diese auch vom Obergericht nicht widerlegte Feststellung bindet den Kassationshof, soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang betrifft (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Zu bejahen ist aber auch die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Das vorschriftswidrige Parkieren des Beschwerdegegners war nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zum tatsächlich eingetretenen Erfolg zu führen. Denn die Missachtung von
Art. 49 Abs. 3 MFV
, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, schloss unter den obwaltenden Umständen die Gefahr einer Kollision in sich. Das bestreitet im Grunde genommen auch die Vorinstanz nicht. Sie nimmt jedoch an, der Kausalzusammenhang sei durch das schuldhafte Verhalten Wylers unterbrochen worden. Davon könnte indessen nur die Rede sein, wenn die von diesem gesetzte Mitursache einem derart unsinnigen Verhalten zuzuschreiben wäre, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen (
BGE 68 IV 19
,
BGE 77 IV 181
,
BGE 83 IV 38
). Das trifft nicht zu. Die Möglichkeit, dass ein von der Passhöhe des Oberen Hauenstein herunterkommender Motorfahrzeugführer trotz der schlechten Witterungs- und Strassenverhältnisse mit übersetzter Geschwindigkeit und unaufmerksam das Dorf Langenbruck durchquere und infolgedessen mit einem gleichzeitig in entgegengesetzter Richtung links am Lastwagen des Beschwerdegegners vorbeifahrenden Auto zusammenstosse, lag sowenig ausserhalb des normalen Geschehens wie die schweren und zum Teil tödlichen Verletzungen der an der Kollision beteiligten Personen. Dabei ist ohne Belang, ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgewickelt haben (
BGE 73 IV 232
). Auch ist zur Annahme des rechtserheblichen Kausalzusammenhanges nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des Täters die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei (
BGE 83 IV 18
).
BGE 84 IV 60 S. 65
Es genügt, dass sein Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen führen konnte. Hiezu aber war, wie bereits ausgeführt, das schuldhafte Verhalten Poschungs objektiv geeignet. Er hat daher für den durch sein unzulässiges Parkieren mitverursachten Unfall einzustehen und ist dementsprechend von der Vorinstanz wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Dezember 1957 insoweit aufgehoben, als es Poschung betrifft, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14a05465-29c6-44be-ad1a-3736b24f3da9 | Urteilskopf
139 III 368
52. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Politische Gemeinde Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_689/2012 vom 3. Juli 2013 | Regeste
Art. 329 Abs. 3 ZGB
; Verwandtenunterstützung, Verfahrensart.
Klagt eine volljährige Person auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen oder klagt an ihrer Stelle das in ihren Anspruch subrogierte Gemeinwesen, so ist der Prozess bei gegebenem Streitwert im ordentlichen Verfahren (
Art. 219 ff. ZPO
) zu führen (E. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 139 III 368 S. 368
A.
A.X. und B.X. (Beschwerdeführer) sind die Eltern von C. (geb. 1990) und Grosseltern von deren Tochter D. (geb. 2009). C. wird vom Sozialamt Y. unterstützt.
B.
Am 15. Juni 2011 leitete die Politische Gemeinde Y. (Beschwerdegegnerin) beim Kreisgericht St. Gallen gegen die Beschwerdeführer ein Verfahren auf Bezahlung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen ein. Sie verlangte für die Unterstützung von C. und deren Tochter D. für die Zeit vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2011 einen Betrag von Fr. 23'037.90 und für die Zukunft monatlich Fr. 1'795.-. Die Beschwerdeführer beantragten die Abweisung der Klage, soweit auf sie einzutreten sei.
An der Instruktionsverhandlung vom 28. September 2011 verlangten die Beschwerdeführer die Fällung eines Zwischenentscheides über die anzuwendende Verfahrensart. Mit Entscheid vom 7. November 2011 entschied die Einzelrichterin des Kreisgerichts, die Streitsache sei im vereinfachten Verfahren zu beurteilen.
C.
Die dagegen von den Beschwerdeführern an das Kantonsgericht von St. Gallen erhobene Berufung, mit der sie die Unterstellung der
BGE 139 III 368 S. 369
Streitsache unter das ordentliche Verfahren verlangten, blieb erfolglos (Entscheid vom 3. August 2012).
D.
Die Beschwerdeführer haben am 14. September 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts vom 3. August 2012 und die Feststellung, dass die Streitsache im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sei.
Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen und das Kantonsgericht hat auf Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die anzuwendende Verfahrensart.
2.1
Die Vorinstanz hat entschieden, gestützt auf
Art. 329 Abs. 3 ZGB
i.V.m.
Art. 295 ZPO
seien Klagen auf Verwandtenunterstützung im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, bei gegebenem Streitwert (d.h. mehr als Fr. 30'000.-; vgl.
Art. 243 Abs. 1 ZPO
) müsse das ordentliche Verfahren (
Art. 219 ff. ZPO
) angewendet werden.
2.2
Gegenstand des vor dem Kreisgericht hängigen Verfahrens ist einzig der Anspruch von C. auf Verwandtenunterstützung. Dieser wird von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, da sie C. Sozialhilfeleistungen ausgerichtet hat (Art. 329 Abs. 3 i.V.m.
Art. 289 Abs. 2 ZGB
). C. (geb. 1990) ist volljährig und war dies bereits zu Beginn der Zeit, auf den die Beschwerdegegnerin ihre Forderung bezieht. Dass C. statt eines Anspruchs auf Verwandtenunterstützung einen Anspruch auf Volljährigenunterhalt im Sinne von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
(vgl.
Art. 328 Abs. 2 ZGB
) haben könnte und die Beschwerdegegnerin nun diesen geltend machen würde, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen und wird vor Bundesgericht nicht behauptet. Entgegen dem durch die Klage erweckten Eindruck macht die Beschwerdegegnerin nicht zusätzlich den Anspruch von D. geltend. Wie sich den in den Akten liegenden Abrechnungen entnehmen lässt, wurde der Aufwand für D. nicht gesondert berechnet (einzig KVG- und VVG-Prämien lassen sich ihr zuordnen), sondern in denjenigen ihrer Mutter C. einbezogen. Somit geht es nachfolgend um die Frage, welches Verfahren für den Verwandtenunterstützungsanspruch einer volljährigen Person gilt, der zudem nicht
BGE 139 III 368 S. 370
von ihr selber geltend gemacht wird, sondern vom Gemeinwesen, das in den Anspruch subrogiert ist.
3.
3.1
Die gesetzliche Ausgangslage sieht wie folgt aus:
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
).
Art. 329 Abs. 3 ZGB
sieht vor, dass die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes und über den Übergang seines Unterhaltsanspruches auf das Gemeinwesen entsprechende Anwendung finden.
Art. 329 Abs. 3 ZGB
verweist demnach auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in
Art. 279 ff. ZGB
. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 war das Verfahren der Unterhaltsklage in aArt. 280 ZGB (AS 1977 245) geregelt. Abs. 1 von aArt. 280 ZGB schrieb den Kantonen für Streitigkeiten über die Unterhaltspflicht ein einfaches und rasches Verfahren vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung erforschte das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen (sog. unbeschränkter Untersuchungsgrundsatz) und würdigte die Beweise nach freier Überzeugung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung galt zudem im Rahmen von aArt. 280 ZGB für den Kinderunterhalt grundsätzlich keine Bindung des Richters an Parteianträge (Offizialmaxime;
BGE 118 II 93
E. 1a S. 94 ff.).
Dass sich der Verweis in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
auf das einfache und rasche Verfahren gemäss aArt. 280 Abs. 1 ZGB bezog, wurde - soweit ersichtlich - nie bezweifelt (vgl. ALBERT BANZER, Die Verwandtenunterstützungspflicht nach Art. 328/329 ZGB, 1979, S. 195; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 29.14 [nachfolgend: Grundriss]; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 46 Rz. 4). Gemäss
BGE 136 III 1
E. 5 S. 5 galt im Verfahren der Geltendmachung von Verwandtenunterstützungsbeiträgen gestützt auf Art. 329 Abs. 3 i.V.m. aArt. 280 Abs. 2 ZGB ausserdem die Untersuchungsmaxime. In der Lehre wurde allerdings auch die Ansicht vertreten, dass das Verfahren der Verwandtenunterstützung der Untersuchungs- und der Offizialmaxime nicht unterstehe (HAUSHEER/KOCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 11.07, wo zwar nur von der Offizialmaxime gesprochen wird, aber offenbar beide Prozessgrundsätze gemeint sind; hingegen beziehen BANZER, a.a.O., S. 196; HEGNAUER,
BGE 139 III 368 S. 371
Grundriss, a.a.O., Rz. 29.14, und TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, a.a.O., § 46 Rz. 4, den Verweis in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
auch auf aArt. 280 Abs. 2 ZGB). Diese Fragen brauchen nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn nämlich eine volljährige Person (oder an ihrer Stelle ein Gemeinwesen) den Anspruch auf Verwandtenunterstützung geltend machte, konnte das Verfahren jedenfalls nicht grosszügiger ausgestaltet sein, als wenn ein Volljähriger (oder an seiner Stelle ein Gemeinwesen) einen Anspruch auf Unterhalt gemäss
Art. 277 Abs. 2 ZGB
durchzusetzen versuchte. Bei volljährigen Kindern waren die genannten Grundsätze von aArt. 280 ZGB jedoch nicht ohne weiteres anwendbar: So galt die Offizialmaxime nicht (
BGE 118 II 93
E. 1a S. 95 f.) und die Untersuchungsmaxime galt nach der Lehre zumindest nur eingeschränkt (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 112 zu Art. 279/280 ZGB [nachfolgend: BK]; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Scheidung, 2005, N. 20 zu den Allgemeinen Bemerkungen zu
Art. 276-293 ZGB
), falls sie nicht sogar als ausgeschlossen erachtet wurde (so wohl HAUSHEER/KOCHER, a.a.O., N. 11. 74; vgl. allerdings auch den bereits erwähnten
BGE 136 III 1
E. 5 S. 5, wo es um die Geltendmachung von Verwandtenunterstützung für ein volljähriges Kind durch das Sozialamt ging).
Mit Inkrafttreten der ZPO wurde
Art. 280 ZGB
aufgehoben.
Art. 329 Abs. 3 ZGB
blieb hingegen unverändert bestehen. Das Verfahren vor kantonalen Instanzen in streitigen Zivilsachen ist nunmehr in der ZPO geregelt (
Art. 1 lit. a ZPO
). Während
Art. 219 ff. ZPO
das ordentliche Verfahren als Verfahrensgrundtypus normieren, gilt gemäss
Art. 243 ZPO
das vereinfachte Verfahren für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- und ohne Rücksicht auf den Streitwert in gewissen, in Abs. 2 dieser Norm aufgezählten Streitigkeiten. Darüber hinaus ist für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten in
Art. 295 ZPO
für selbständige Klagen das vereinfachte Verfahren vorgesehen. Dabei gelten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen) und der Offizialgrundsatz (
Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO
). Im "normalen" vereinfachten Verfahren gemäss
Art. 243 ff. ZPO
gilt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen) zwar in zahlreichen, aber nicht in allen Materien (
Art. 247 Abs. 2 ZPO
) und zum Offizialgrundsatz äussern sich
Art. 243 ff. ZPO
nicht ausdrücklich (vgl. auch
Art. 58 ZPO
).
BGE 139 III 368 S. 372
Die ZPO ordnet die Verwandtenunterstützung keiner Verfahrensart ausdrücklich zu. Erwähnt wird sie einzig in
Art. 26 ZPO
, wo die örtliche Zuständigkeit geregelt ist. Demnach ist durch Auslegung zu ermitteln, nach welchem Verfahren Klagen auf Verwandtenunterstützung, insbesondere solche von Gemeinden, die den Anspruch volljähriger Kinder geltend machen, zu behandeln sind. Zu entscheiden ist, ob sich
Art. 329 Abs. 3 ZGB
für diesen Fall auf Art. 295 f. ZPO bezieht oder ob dies nicht der Fall ist. Die Lehre ist geteilt, wobei sie in diesem Zusammenhang in der Regel nicht zwischen voll- und minderjährigen Ansprechern unterscheidet (für die Anwendung von Art. 295 f. ZPO z.B. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu
Art. 243 ZPO
; DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 5 zu
Art. 295 ZPO
; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 295 und N. 5 zu
Art. 296 ZPO
; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 11. Kap. Rz. 407; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], N. 21 zu
Art. 243 ZPO
; kritisch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 24 zu
Art. 295 ZPO
, die sich für Beschränkungen bei den Prozessmaximen von
Art. 296 ZPO
ausspricht; ähnlich URS GLOOR, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 11. 45; ausdrücklich oder sinngemäss für das ordentliche Verfahren ROLF BRUNNER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 07.107; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 17 i.V.m. N. 4 zu
Art. 219 ZPO
; THOMAS KOLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 32 zu Art. 328/329 ZGB).
3.2
Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als
BGE 139 III 368 S. 373
Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 138 II 440
E. 13 S. 453,
BGE 138 II 217
E. 4.1 S. 224;
BGE 137 III 217
E. 2.4.1 S. 221 f.; je mit Hinweisen). Die Materialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend; denn ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich. Insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen darf der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen werden. Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Gesetzesberatung insbesondere ein Antrag, das Gesetz sei im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit später nicht in Betracht gezogen werden (
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174 f. mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Art. 329 Abs. 3 ZGB
stammt - wie übrigens auch aArt. 280 ZGB - aus der Revision des Kindesrechts von 1976. Die Absicht des Gesetzgebers bei der Schaffung von
Art. 329 Abs. 3 ZGB
war, Unterhalts- und Unterstützungsanspruch formell gleich zu behandeln (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 95 Ziff. 334).
Der Gesetzgebungsgeschichte der ZPO lässt sich Folgendes entnehmen: Der Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 (VE-ZPO) unterstellte Streitigkeiten aus Verwandtenunterstützung noch ausdrücklich dem vereinfachten Verfahren (Art. 237 lit. e VE-ZPO), ebenso im Übrigen selbständige Klagen aus der Unterhaltspflicht
BGE 139 III 368 S. 374
der Eltern für ihr Kind (Art. 237 lit. f VE-ZPO).
Art. 329 Abs. 3 ZGB
sollte folgende Fassung erhalten: "Die Vorschriften dieses Gesetzes über den Übergang des Unterhaltsanspruches des Kindes auf das Gemeinwesen finden entsprechende Anwendung." Der Bericht zum Vorentwurf (S. 117 f.) führte dazu aus, die Anpassung von
Art. 329 Abs. 3 ZGB
habe zur Folge, dass in diesen Streitigkeiten der Offizialgrundsatz nicht mehr gelten werde (mit Hinweis auf
BGE 118 II 93
). Hingegen sah der Vorentwurf für die Verwandtenunterstützung vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre (Art. 240 Abs. 1 lit. d VE-ZPO). Der Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens sollte ganz allgemein diejenigen Streitigkeiten umfassen, die zuvor dem einfachen und raschen Verfahren unterstanden (Bericht zum Vorentwurf, S. 117; ebenso Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7346 Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]). Abgesehen von einer die französische Fassung von
Art. 329 Abs. 3 ZGB
betreffenden Anregung redaktioneller Natur führten die Vorschläge des Vorentwurfs zur Verwandtenunterstützung in der Vernehmlassung zu keinen kritischen Bemerkungen (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 627 ff., 639 ff. und 839 ff. [mit redaktioneller Bemerkung des Kantons Bern zu Art. 329 Abs. 2 {recte: Abs. 3} ZGB]). Kritisiert wurde hingegen, dass gemäss Art. 240 VE-ZPO nicht auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind der Untersuchungsmaxime unterstellt wurden (Zusammenstellung der Vernehmlassungen, 2004, S. 639 f.).
Art. 239 des Entwurfs zur Zivilprozessordnung (E-ZPO), der den Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens enthielt, nannte die Verwandtenunterstützung dann nicht mehr. Eine Änderung von
Art. 329 Abs. 3 ZGB
war im Entwurf nicht mehr vorgesehen. Auch die selbständigen Klagen aus der Unterhaltspflicht der Eltern für ihr Kind waren im Katalog von Art. 239 E-ZPO nicht mehr enthalten. Hingegen verwies der neue Art. 290 E-ZPO (der dem heutigen
Art. 295 ZPO
entspricht) selbständige Klagen in Kinderbelangen in das vereinfachte Verfahren. Wieso die Verwandtenunterstützung bei den Verfahrensarten nicht mehr ausdrücklich im E-ZPO genannt wurde, lässt sich der Botschaft nicht entnehmen. Allerdings verweist sie auf Art. 290 E-ZPO und führt aus, das vereinfachte Verfahren gelte auch für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen. Insbesondere gelte das vereinfachte Verfahren also für eine Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern und für Klagen aus der
BGE 139 III 368 S. 375
Unterstützungspflicht der Verwandten (mit Hinweis auf
Art. 329 Abs. 3 ZGB
). Dies entspreche dem geltenden Recht (Botschaft ZPO, BBL 2006 7347 Ziff. 5.16 zu Art. 239 E-ZPO). Art. 291 E-ZPO (der dem heutigen
Art. 296 ZPO
entspricht) sah für die selbständigen Klagen in Kinderbelangen ausserdem den uneingeschränkten Untersuchungs- und den Offizialgrundsatz vor (wie bereits Art. 252 VE-ZPO für Kinderbelange). Die Botschaft hielt zu Art. 290 und 291 E-ZPO ausdrücklich fest, dass die Bestimmungen dem Kindeswohl dienen sollen und die Geltung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime dem geltenden Recht und der ständigen Bundesgerichtspraxis entsprechen würden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO). Zur Frage, was bei der Unterhaltsklage volljähriger Kinder (oder des an ihre Stelle getretenen Gemeinwesens) gelten soll, äussert sich die Botschaft nicht. In der parlamentarischen Beratung war das Verfahren der Verwandtenunterstützung schliesslich kein Thema. Auch die Frage einer allfälligen Differenzierung zwischen voll- und minderjährigen Kindern im Rahmen von Art. 290 f. E-ZPO wurde nicht diskutiert.
3.3.2
Im Vorentwurf sollte die Verwandtenunterstützungsklage somit zwar dem vereinfachten Verfahren unterstellt werden. Dieser Vorschlag für eine ausdrückliche Lösung im Gesetzestext wurde aber später aus unbekannten Gründen verworfen. Stattdessen gingen der Entwurf bzw. die Botschaft dann ohne weitere Begründung davon aus,
Art. 329 Abs. 3 ZGB
könne weiterhin auch als Verweis auf das Verfahrensrecht gelesen werden. Der Wille des Gesetzgebers hat damit - auch wenn er konstant gewesen sein sollte - im Gesetzestext der ZPO keinen Niederschlag gefunden. Statt eine ausdrückliche Lösung zu treffen, wurde im Entwurfsstadium bloss im Sinne einer Auslegung des damals bereits geltenden Rechts angenommen, dessen Bedeutung bleibe gleich. Eine solche Auslegung kann für das Gericht nicht verbindlich sein, auch wenn sie unwidersprochen geblieben ist, denn sie übergeht, dass sich der gesamte Normkontext gewandelt hat. Insoweit können im Übrigen auch die erwähnten Materialien von 1974 zu
Art. 329 Abs. 3 ZGB
nicht mehr ohne weiteres relevant sein (oben E. 3.3.1).
Sodann äussern sich die Materialien nicht zum vorliegend interessierenden Fall, dass der Anspruch einer volljährigen Person strittig ist. Falls er nach Ansicht des Gesetzgebers (über den Verweis in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
) unter Art. 295 f. ZPO fallen sollte, so würde
BGE 139 III 368 S. 376
jedenfalls die in der Botschaft vertretene Ansicht nicht zutreffen, dass durch die Anordnung der uneingeschränkten Untersuchungs- und der Offizialmaxime bloss der bisherige Rechtszustand weitergeführt würde (vgl. oben E. 3.3.1). Vielmehr käme es durch die Unterstellung unter Art. 295 f. ZPO zu einer Neuausrichtung des Verfahrens für volljährige Personen. Dass solche Änderungen gewollt gewesen wären, lässt sich den Gesetzgebungsarbeiten nicht entnehmen. Hingegen gibt die Botschaft zu erkennen, dass Art. 295 f. ZPO dem Kindeswohl dienen sollen. Dies lässt als fraglich erscheinen, ob sich diese Normen nach ihrem Zweck überhaupt auf Volljährige beziehen und auf sie zugeschnitten sind. Die Materialien geben somit auf die vorliegende Auslegungsfrage keine eindeutige Antwort. Damit ist es jedenfalls gestützt auf das historische Auslegungselement nicht zwingend geboten, für volljährige Personen den Verweis in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
auf Art. 295 f. ZPO zu beziehen.
3.3.3
Zu suchen ist dasjenige Auslegungsergebnis, das sich am besten in Systematik und Zweck des Gesetzes einfügt.
Dabei ist Zurückhaltung geboten beim Schluss, dass
Art. 329 Abs. 3 ZGB
überhaupt einen Verweis auf die ZPO enthalten könnte. Eines der Ziele der ZPO war nämlich, das materielle Recht möglichst von prozessualen Vorschriften zu befreien und Letztere grundsätzlich in die ZPO zu überführen. Das Zivilprozessrecht sollte demnach soweit möglich in einem Erlass kodifiziert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7237 Ziff. 2.2 und 7407 Ziff. 5.27). Diese Absicht des Gesetzgebers ist bei der Auslegung von Bestimmungen, die sich in materiellrechtlichen Erlassen finden, zu berücksichtigen. Soweit nichts anderes geboten ist, muss davon ausgegangen werden, dass die ZPO das Verfahrensrecht abschliessend regelt und Normen in materiellrechtlichen Erlassen keinen verfahrensrechtlichen Gehalt mehr aufweisen. Dass es nun - bei volljährigen Klägern - nicht geboten ist, in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
einen Verweis auf Art. 295 f. ZPO zu sehen, wurde soeben ausgeführt. Allerdings wäre es denkbar, den Verweis in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
für die Klage des Volljährigen zwar als Verweis auf
Art. 295 ZPO
zu verstehen, aber diejenigen prozessualen Besonderheiten von Art. 295 f. ZPO nicht anzuwenden, die auch im früheren Recht für die Klage des Volljährigen gemäss Rechtsprechung und Lehre nicht galten (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 32 f., die sich für die Weitergeltung der bisherigen Einschränkungen
BGE 139 III 368 S. 377
aussprechen). Damit würde zwar die bisherige Lösung im Ergebnis fortgeführt. Jedoch würde zugleich ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage und ohne Not ein weiteres Spezialverfahren in die ZPO eingeführt. Da die verschiedenen Verfahrensarten in der ZPO grundsätzlich abschliessend aufgeführt sind, gilt es solches im Interesse der Klarheit der ZPO und der Rechtssicherheit zu vermeiden. Der Verweis in
Art. 329 Abs. 3 ZGB
kann schliesslich auch nicht als solcher auf das "normale" vereinfachte Verfahren gemäss
Art. 243 ff. ZPO
verstanden werden.
Art. 329 Abs. 3 ZGB
verweist nicht direkt auf das vereinfachte bzw. das frühere einfache und rasche Verfahren, sondern auf die Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes. Kommen die neuen Bestimmungen über die Unterhaltsklage des Kindes in der ZPO aus den genannten Gründen für die Ansprüche volljähriger Personen nicht in Betracht, so besteht keine Grundlage, stattdessen an
Art. 243 ff. ZPO
anzuknüpfen. Es bleibt somit zur Beurteilung dieser Ansprüche einzig das ordentliche Verfahren gemäss
Art. 219 ff. ZPO
. Wie es sich mit Ansprüchen minderjähriger Personen verhält, die Verwandtenunterstützung einfordern oder für die ein Gemeinwesen den Anspruch geltend macht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
3.4
Teleologische Argumente sprechen schliesslich nicht gegen die Unterstellung der Verwandtenunterstützungsklage des Volljährigen unter das ordentliche Verfahren.
Die mit dem vereinfachten Verfahren verbundenen Abweichungen vom ordentlichen Verfahren (z.B. hinsichtlich der Form der Klage [
Art. 244 ZPO
] oder der verstärkten Fragepflicht [
Art. 247 Abs. 1 ZPO
]) haben zunächst prozessökonomische Funktion (Entlastung von Parteien und Gerichten, Prozessbeschleunigung), dienen dem Schutz der schwächeren Partei (soziale Funktion) und sollen das Verfahren allgemein laienfreundlich gestalten (zum Ganzen Botschaft ZPO, BBl 2006 7345 Ziff. 5.16; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 12 zu
Art. 243 ZPO
). Bei der Unterhaltsklage des Kindes werden im Interesse des Kindeswohls diese Schutzgedanken durch die Anordnung des unbeschränkten Untersuchungs- und des Offizialgrundsatzes (
Art. 296 ZPO
) noch verstärkt (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7366 Ziff. 5.21 zu Art. 290 und 291 E-ZPO), wobei die Unterschiede zum "normalen" vereinfachten Verfahren (gemäss
Art. 243 ff. ZPO
) oder sogar zum ordentlichen Verfahren (
Art. 219 ff. ZPO
) auch
BGE 139 III 368 S. 378
nicht überschätzt werden dürfen (vgl. etwa
BGE 137 III 617
zum Erfordernis, Anträge zu beziffern;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 413 f.;
BGE 133 III 507
E. 5.4 S. 511 zur Mitwirkungsobliegenheit).
Dass der Volljährige, der Unterhalts- (oder eben Verwandten-) Unterstützungsbeiträge verlangt, keines derart ausgebauten prozessualen Schutzes bedarf, wurde in
BGE 118 II 93
bereits dargelegt (vgl. GLOOR, a.a.O., Rz. 11.44 f.; HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 295 ZPO
). Klagt der volljährige Unterstützungsbedürftige selber, so kann seiner finanziellen Schwäche und allfälligen prozessualen Unerfahrenheit durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ein Stück weit abgeholfen werden. Sehr häufig klagt allerdings ohnehin nicht die unterstützungsberechtigte Person selber, sondern wie vorliegend eine Gemeinde, die in den entsprechenden Anspruch subrogiert ist (Art. 329 Abs. 3 i.V.m.
Art. 289 Abs. 2 ZGB
;
BGE 133 III 507
E. 5.2 S. 510). In solchen Fällen gilt erst recht, dass die klagende Partei prozessual nicht schutzbedürftig ist. Es ist nicht Aufgabe des sozialen Zivilprozesses, öffentlichen Gemeinwesen zu ihrem Recht zu verhelfen (vgl. HEGNAUER, BK, a.a.O., N. 112 zu Art. 279/280 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 295 ZPO
). Es besteht in dieser Konstellation auch kein Bedarf nach einem besonders raschen Verfahren oder danach, die familiären Beziehungen möglichst wenig zu belasten, da auf Klägerseite gar kein Familienmitglied auftritt. Desgleichen sind die Beklagten nicht schutzbedürftig: Um Aussicht auf Erfolg zu haben, muss sich die Klage gegen eine Person richten, die in günstigen Verhältnissen lebt (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
). Solche Personen bedürfen keines speziellen prozessualen Schutzes.
3.5
Daraus ergibt sich, dass
Art. 329 Abs. 3 ZGB
für die Klage von volljährigen Unterstützungsberechtigten keinen Verweis auf Art. 295 f. ZPO enthält. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit an das Kreisgericht zur weiteren Behandlung im ordentlichen Verfahren zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e | Urteilskopf
138 III 675
102. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. Limited (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_84/2012 vom 19. September 2012 | Regeste
Art. 91 ff. ZPO
;
Art. 250 SchKG
; Streitwert der Kollokationsklage im Konkurs.
Grundsätze der Streitwertberechnung und Bedeutung der mutmasslichen Konkursdividende (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 675
BGE 138 III 675 S. 675
A.
A.a
Im Konkurs über die Y. AG in Liquidation legte das Konkursamt Enge-Zürich vom 29. April bis 23. Mai 2011 den Kollokationsplan auf. Als Drittklassgläubiger sind u.a. X. mit einer Forderung aus Auftrag von Fr. 11'098.- und die Z. Limited mit einer Forderung aus Darlehen von Fr. 9'682'357.81 (reduziert vom Konkursamt gemäss Schreiben der Gläubigerin vom 20. Mai 2011) zugelassen.
A.b
Am 19. Mai 2011 erhob X. beim Bezirksgericht Zürich Kol-lokationsklage gegen die Z. Limited und beantragte, die Forderung der Mitgläubigerin sei zu reduzieren und lediglich im Betrag von Fr. 8'031'060.- zu kollozieren.
A.c
Mit Verfügung vom 26. September 2011 setzte das Bezirksgericht X. Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 34'075.- an.
B.
Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Kostenvorschuss auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen sei. Das
BGE 138 III 675 S. 676
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Dezember 2011 teilweise gut und reduzierte den Kostenvorschuss auf Fr. 25'000.-. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Kostenvorschuss für die Kollokationsklage auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurück.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Festsetzung des Vorschusses für Gerichtskosten im (negativen) Kollokationsprozess nach
Art. 250 Abs. 2 SchKG
(Wegweisungsprozess). Zu Recht ist unbestritten, dass sich der Streitwert im Kollokationsprozess im kantonalen Verfahren seit Inkrafttreten der ZPO (SR 272) nach Bundesrecht bestimmt (
Art. 1 lit. c,
Art. 91 ff. ZPO
). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Streitwert im Kollokationsprozess im eidgenössischen Rechtsmittelverfahren ist nunmehr auch im kantonalen Verfahren massgebend (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 45 zu
Art. 91 ZPO
; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7291 Ziff. 5.7 a.E.). Hingegen richtet sich die Festsetzung der Gerichtskosten bzw. des Vorschusses weiterhin nach kantonalem Recht (
Art. 96 und 98 ZPO
). Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Streitwert, nach welchem die Vorinstanz den Vorschuss für die Gerichtskosten festgesetzt hat.
3.1
Der Streitwert bei der Kollokationsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (
BGE 65 III 28
E. 2 S. 31;
BGE 81 II 473
S. 474;
BGE 82 III 94
S. 95;
BGE 135 III 127
E. 1.2 S. 129). Bei der Anfechtung der Kollokation eines Konkurrenten (
Art. 250 Abs. 2 SchKG
) berechnet sich diese Differenz auf der dem Beklagten zufallenden Dividende (
BGE 114 III 114
S. 116;
BGE 131 III 451
E. 1.2 S. 453; TAPPY, a.a.O., N. 82 zu
Art. 91 ZPO
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 124 und 125 zu
Art. 250 SchKG
). Somit ist bei der negativen Kollokationsklage nicht
BGE 138 III 675 S. 677
das Streitinteresse des Klägers allein massgebend, sondern vielmehr dasjenige des Klägers und der Masse (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 55). Grund dafür ist, dass - je nach Umfang der bestrittenen Forderung und erwarteten Dividende - der Prozessgewinn höher sein kann, als es zur Tilgung von Forderung und Kosten des Klägers erforderlich ist, und dieser Überschuss nach
Art. 250 Abs. 2 SchKG
zugunsten der übrigen Gläubiger in die Konkursmasse fällt (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 57). Von diesen Grundsätzen ist das Obergericht zu Recht ausgegangen.
3.2
Die Berechnung der mutmasslichen Konkursdividende erfolgt durch die Konkursverwaltung, welche hierfür die Aktiven gemäss Inventar den Passiven gemäss Kollokationsplan gegenüberstellt und das zu erwartende Resultat im Kollokationsplan angibt (
BGE 65 III 28
E. 3 S. 32; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54 f.). Vorliegend steht fest, dass das Konkursamt für alle Gläubigerklassen eine mutmassliche Konkursdividende von 0 % ermittelt hat. Das Obergericht erachtet diese als unrealistisch bzw. nicht verbindlich und ist zur neuen Schätzung der Aktiven geschritten.
3.2.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 65 III 28
(E. 3 S. 32) festgehalten, dass sich der Kollokationskläger bei Einleitung des Prozesses darauf verlassen kann, was die Konkursverwaltung als mutmassliche Dividende ermittelt hat. Grund dafür ist, dass sich (wie im Bundesgerichtsurteil ausgeführt) nicht bloss Zuständigkeit und Verfahren nach dem Streitwert richten können, sondern allgemein der Kollokationskläger nur auf diese Weise Prozessrisiko und Prozessnutzen abschätzen kann (JEANDIN, Poursuite pour dettes et faillite: état de collocation, FJS Nr. 990b, Stand: 1999, Ziff. I.A.7; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55).
3.2.2
Das Obergericht hat übergangen, dass die Schätzung, welche für jedes Vermögensstück vorzunehmen und im Konkursinventar anzugeben ist (
Art. 227 SchKG
), eine zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügung (
Art. 17 SchKG
) darstellt, welche der Kontrolle der Aufsichtsbehörde nach
Art. 18 SchKG
untersteht. Die Schätzung ist nicht nur für die Frage der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven durch das Konkursgericht erheblich (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
). Die Angabe der mutmasslichen Dividende - gestützt auf die Schätzung im Inventar - dient vielmehr auch dem Kollokationsrichter als zuverlässige Streitwertangabe (BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). Zu
BGE 138 III 675 S. 678
Recht wird in der Lehre bestätigt, dass die Schätzung der mutmasslichen Konkursdividende für das Gericht verbindlich ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu
Art. 250 SchKG
; SPRECHER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 30 zu
Art. 250 SchKG
). Es gibt keinen Grund, weshalb der Kollokationsrichter die Schätzung der Konkursverwaltung frei überprüfen können soll (mit der Folge, dass sich wie hier die Parteien vor dem Kollokationsrichter über den Schätzungswert von Aktiven streiten). Ob eine veränderte Grundlage des Streitwertes - die Änderung des Inventars (bzw. der enthaltenen Schätzungswerte) durch die Konkursverwaltung bzw. Aufsichtsbehörden - im Verlauf des Kollokationsprozesses vorbehalten ist, kann hier (wie bereits in
BGE 65 III 28
E. 3 S. 32) offenbleiben. Demnach findet die Neuschätzung der Aktiven durch die Vorinstanz und die danach ermittelte Konkursdividende von 20,7 % im Bundesrecht keine Grundlage. Es bleibt dabei, dass das Obergericht für die Festsetzung des Streitwertes für die vom Beschwerdeführer erhobene Kollokationsklage von einer mutmasslichen Konkursdividende von 0 % auszugehen hat.
3.3
Wenn die mutmasslich auf eine strittige Forderung entfallende Konkursdividende 0 % beträgt, kann mit der Kollokationsklage im laufenden Konkurs kein geldwerter Prozessgewinn erzielt werden (
BGE 65 III 28
E. 1 S. 30). Nach der Rechtsprechung ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheines auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird (
BGE 82 III 94
S. 96). Im Konkurs von juristischen Personen kann sich immerhin die Frage nach dem erforderlichen rechtlich geschützten Interesse des Klägers an der Behandlung der Kollokationsklage stellen (in diesem Sinn Urteil 5C.185/2002 vom 31. Oktober 2002 E. 2.2; Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54; HIERHOLZER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 250 SchKG
; vgl. BRACONI, La collocation des créances en droit international de la faillite, 2005, S. 130 Fn. 100).
3.4
Vorliegend hat das Obergericht zum Rechtsschutzinteresse ausgeführt, der Beschwerdeführer habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Kollokationsklage, zu welchem das Interesse der Masse hinzukomme. Nach der Klageschrift will der Beschwerdeführer die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin reduzieren, um bei Abtretung von Ansprüchen nach
Art. 260 SchKG
zu verhindern, dass
BGE 138 III 675 S. 679
die Beschwerdegegnerin bei Verteilung des Ergebnisses (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
) zu viel bekomme. Entgegen der Auffassung des Obergerichts macht der Beschwerdeführer damit kein unmittelbares Prozessinteresse geltend - weder für sich, noch für die Masse. Grund dafür ist, dass bei einer mutmasslichen Dividende von 0 % ein frei werdender Betrag für den Beschwerdeführer nicht zu erwarten ist, ebenso wenig ein Überschuss (
Art. 250 Abs. 2 SchKG
) für die Masse, was nach
BGE 115 III 68
S. 71 ohne weiteres zur Klageführung genügt. Das Streitinteresse des Beschwerdeführers und der Masse ist hier ein mittelbares, denn es setzt vorab die erfolgreiche Geltendmachung eines gemäss
Art. 260 SchKG
abgetretenen Anspruchs voraus, die zu einem Überschuss (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
) führt. Offenbar geht es vorliegend um die Geltendmachung (nach
Art. 260 SchKG
) von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen natürliche Personen in Millionenhöhe. Dass hier das Obergericht dem Beschwerdeführer im Ergebnis ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugestanden hat, um die Kollokationsklage zu führen, ist nicht zu beanstanden. Bleibt zu prüfen, was dies für den Streitwert bedeutet.
3.4.1
In der Lehre wird vorgeschlagen, im Fall der Nulldividende bei hinreichendem Rechtsschutzinteresse für den Streitwert auf die nominell eingeklagte Konkursforderung abzustellen (STÖCKLI, Komplizierter Streit, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 S. 148; gl.M. allgemein, d.h. unabhängig von einer Dividendenprognose JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 38 zu
Art. 250 SchKG
mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 111 Fn. 22). Das Bundesgericht hat ein entsprechendes Vorgehen, das sich noch auf kantonales Recht stützte, nicht als Verstoss gegen das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) erachtet (Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2.4). Bei dieser Sichtweise wäre die anbegehrte nominelle Reduktion der kollozierten Forderung als Streitwert zu nehmen.
3.4.2
In Anwendung von Bundesrecht (OG) hat das Bundesgericht indessen klargestellt, was für den Streitwert gilt, wenn (wie hier mit Blick auf das mögliche Ergebnis eines möglichen Abtretungsprozesses) nur ein mittelbares Streitinteresse vorliegt. Nach
BGE 82 III 94
(S. 96) ist in diesem Fall nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass der zu Verlust gekommene Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise
BGE 138 III 675 S. 680
berücksichtigt werden. Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (TAPPY, a.a.O., N. 82 a.E. zu
Art. 91 ZPO
), und triftige Gründe, um davon abzurücken, sind nicht ersichtlich. Mit dieser Rechtsprechung ist nicht vereinbar, wenn das Obergericht den Streitwert nach der anbegehrten Reduktion (Fr. 1'652'297.81) der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin gerichtet hat, oder wenn der Beschwerdeführer seine bzw. die Konkursforderung des Klägers heranziehen will.
3.5
Nach dem Dargelegten verstösst gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz bei der Festlegung des Kostenvorschusses von einem Streitwert ausgegangen ist, der die mutmassliche Konkursdividende von 0 % übergeht und auf die umstrittene Reduktion der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin abstellt. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die bundesrechtlichen Regeln bei der Festlegung des Streitwertes übergangen worden seien, ist begründet, ohne dass über die weiteren Rügen zu befinden ist.
Die Vorinstanz hat die Sache neu zu beurteilen und einen minimalen Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Ob im konkreten Fall die Grössenordnung von Fr. 10'000.- (wie der Beschwerdeführer im Ergebnis verlangt) dem Kriterium eines minimalen Streitwertes entspricht, welcher für die anbegehrte Reduktion der Konkursforderung angenommen werden kann, ist eine Frage, welche im Ermessen des kantonalen Gerichts liegt. In Anwendung des kantonalen Rechts hat das Obergericht schliesslich den Kostenvorschuss festzusetzen. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
14a70103-549e-44a8-b893-da74384d04fe | Urteilskopf
81 III 136
37. Arrêt du 20 décembre 1955 dans la cause Renevey. | Regeste
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
.
Voraussetzungen der Unpfändbarkeit von Sachen, die zu Studienzwecken und zur beruflichen Ausbildung dienen. | Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 81 III 136 S. 136
Dans les poursuites intentées par la Banque cantonale vaudoise (No 364 et 405) et Albert Amann (No 437) contre Louis Renevey, l'Office des poursuites d'Avenches a saisi notamment un piano estimé à 300 fr. Le débiteur a porté plainte contre cette saisie, faisant valoir que le piano litigieux constitue un bien insaisissable, car il est indispensable aux études de musique de ses enfants. L'Autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte, le 7 septembre 1955. Saisie d'un recours formé par Renevey, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 3 novembre 1955, a confirmé cette décision. Elle a considéré que, la fille du recourant faisant un apprentissage de commerce et ne suivant qu'accessoirement les cours du Conservatoire, le piano saisi n'était pas indispensable à la formation professionnelle du débiteur ou des membres de sa famille et que dès lors les conditions d'application de l'art. 92 ch. 3 LP n'étaient pas réalisées.
B. - Renevey a, en temps utile, interjeté recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt et conclu à ce que le piano saisi à son préjudice fût déclaré insaisissable. Il relève que c'est à tort que l'autorité cantonale a admis que sa fille Marie-Noëlle, née en 1937, faisait un apprentissage
BGE 81 III 136 S. 137
de commerce et n'étudiait le piano qu'à titre accessoire; en réalité, la fille du recourant est inscrite à l'Ecole de commerce et suit, depuis huit ans, des cours au Conservatoire de musique de Fribourg, où elle se trouve en degré supérieur; elle tient l'orgue à l'église catholique d'Avenches, les autorités paroissiales lui ayant demandé de continuer à le faire après que sa famille se fut fixée à Fribourg; elle est en outre engagée à l'occasion pour jouer du piano pendant des cours de danse.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'arrêt RO 56 III 41, le piano qui sert simplement d'instrument d'étude à un enfant du débiteur est saisissable; l'obligation légale des parents d'assurer à leurs enfants une instruction professionnelle doit être, conformément à l'art. 275 CC, proportionnée à leurs facultés et, si légitime que soit le désir des père et mère de donner à leurs enfants une instruction dépassant la moyenne, ils ne sauraient le faire prévaloir sur les droits de leurs créanciers.
Dans la mesure où elle implique l'idée que les objets servant à l'étude et à la formation professionnelle sont en tout cas saisissables, l'interprétation de l'art. 92 ch. 3 LP donnée par l'arrêt précité est trop restrictive. Toutefois, l'insaisissabilité de ces objets ne peut être admise que si leur enlèvement doit avoir pour conséquence d'empêcher l'intéressé de parvenir à l'activité lucrative à laquelle il se prépare ou de l'obliger à un changement d'orientation qui ne peut lui être raisonnablement demandé.
Ce n'est, cependant, pas le cas en l'espèce. S'il est vrai que la fille du recourant n'accomplit pas un apprentissage de commerce, elle suit les cours d'une école de commerce, ce qui ne peut avoir d'autre but que de la former en vue de l'exercice d'une profession dans le commerce, l'industrie ou l'administration et n'a aucun rapport avec une activité future dans la musique. Grâce à ses études commerciales, la fille du débiteur sera en mesure de gagner sa vie et, si la saisie du piano peut avoir momentanément des effets
BGE 81 III 136 S. 138
défavorables pour sa culture en général, elle ne portera pas préjudice, dans une mesure digne d'être prise en considération, à ses possibilités de gain dans la profession commerciale qu'elle s'est choisie ni ne la contraint à un changement de carrière. La fréquentation des cours d'une école de commerce est propre à assurer à la fille du recourant une formation professionnelle lui permettant de gagner convenablement sa vie, et Renevey ne saurait exiger de pouvoir lui procurer, au détriment de ses créanciers, une éventuelle seconde source de gain en lui faisant apprendre le piano. Demoiselle Renevey, qui est née en 1937, sera au surplus à la fin de ses études commerciales, soit dans un proche avenir, en mesure d'occuper un emploi lucratif et pourra ainsi s'acheter un piano en vue de continuer, si elle le veut, sa formation musicale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
14a858b4-cd54-4fa9-9395-b69fe81124bb | Urteilskopf
113 III 23
8. Estratto della sentenza 10 marzo 1987 della II Corte civile nella causa X. contro Y. e Pretore di Mendrisio-Sud (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Arrestbefehl, der in Missachtung von
Art. 173 Abs. 1 ZGB
erlassen wurde.
1. Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten kann nicht einem Arrestgrund gleichgestellt werden, der mit Arrestaufhebungsklage bestritten werden müsste (Erw. 3).
2. Nach der Rechtsprechung ist es nicht möglich, auf dem Weg der betreibungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde feststellen zu lassen, der Arrest, der an Vermögenswerten des im Ausland wohnenden Ehegatten erwirkt wurde, sei angesichts von
Art. 173 ZGB
nichtig (Erw. 4); in einem solchen Fall ist hingegen die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Arrestbefehl zulässig (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 III 23 S. 23
X., domiciliato all'estero, è separato giudizialmente dalla moglie Y. con l'obbligo di versarle una pensione alimentare. A garanzia di un asserito credito per alimenti arretrati e per la liquidazione dell'impresa familiare Y. ha ottenuto dal Pretore il sequestro di conti bancari intestati al marito.
X. insorge con un ricorso di diritto pubblico contro il decreto di sequestro, di cui chiede l'annullamento per quanto si riferisce alla liquidazione dell'impresa familiare.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Nel ricorso al Tribunale federale X. fa valere la violazione dell'
art. 173 cpv. 1 CC
, il quale esclude, in pendenza di
BGE 113 III 23 S. 24
matrimonio, ogni procedimento esecutivo per pretese tra coniugi, tranne i casi previsti dalla legge. Tale divieto vale anche nei confronti del sequestro e perdura fintanto che il matrimonio non sia sciolto per la morte di uno dei coniugi o per divorzio. Né la sospensione dell'unione coniugale né la separazione pronunciata dal giudice o l'introduzione di una causa di divorzio lo rendono caduco (
DTF 92 III 3
, con le sentenze e gli autori ivi citati).
Nella sentenza
DTF 51 III 28
il Tribunale federale ha dichiarato che l'esclusione del sequestro per i crediti scaduti garantiti da pegno deve essere eccepita con un'azione di rivocazione. Secondo quella sentenza la nozione di causa del sequestro comprende non solo le fattispecie (designate esplicitamente in parentesi come cause di sequestro) delle cifre 1 a 5 dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
, bensì anche la premessa, pure menzionata all'inizio dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
, che il credito a garanzia del quale è chiesto il sequestro non sia assistito da pegno. Il Tribunale federale ravvisa il criterio decisivo nel fatto che, contestando tale premessa, si persegue lo scopo di ottenere l'annullamento del sequestro, l'eccezione non riguardando tuttavia né l'esistenza del credito né l'esecuzione del sequestro. Sulla base della sentenza citata, e nel dubbio se essa sia applicabile anche all'eccezione del divieto di procedimenti esecutivi tra coniugi, il ricorrente ha pertanto promosso azione di revocazione del sequestro davanti alla Pretura.
Non occorre però sottoporre a riesame la decisione 51 III 28, poiché anche adottando l'interpretazione estensiva del Tribunale federale, non è possibile considerare come "causa di sequestro" a mente degli art. 271 cpv. 1 e 279 cpv. 2 LEF pure l'assenza del vincolo matrimoniale sul quale è fondato il divieto dell'
art. 173 cpv. 1 CC
. Una siffatta tesi, contrariamente all'ipotesi del credito assistito da pegno, non troverebbe alcuna conferma nel testo dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
.
Ne consegue che un sequestro ordinato in violazione dell'
art. 173 cpv. 1 CC
non può essere impugnato con l'azione prevista dall'
art. 279 cpv. 2 LEF
.
4.
Dottrina (EGGER, in Zürcher Kommentar, II edizione, n. 7 all'
art. 173 CC
; LEMP, in Berner Kommentar, III edizione, n. 7 all'
art. 173 CC
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, § 18 n. 10; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 17 n. 44) e giurisprudenza (
DTF 40 III 8
;
DTF 44 III 114
;
DTF 48 III 124
;
DTF 53 III 152
;
DTF 71 III 4
;
DTF 92 III 1
) hanno sempre ritenuto che l'eccezione dell'ammissibilità di un procedimento esecutivo tra
BGE 113 III 23 S. 25
coniugi deve essere esaminata dall'autorità di vigilanza nell'ambito della procedura di reclamo secondo gli
art. 17-19 LEF
. Del resto, la nullità di un procedimento esecutivo instaurato in violazione dell'
art. 173 cpv. 1 CC
, ossia di una norma imperativa di legge istituita nell'interesse pubblico, deve essere rilevata d'ufficio anche una volta scaduti i termini di reclamo (
DTF 84 III 4
consid. 2 e le sentenze ivi citate,
DTF 63 III 143
). Delle sentenze testé citate, solo quella pubblicata in
DTF 92 III 1
riguarda tuttavia un'esecuzione tra coniugi consecutiva a un sequestro ottenuto invocando quale causa il domicilio del debitore all'estero (
art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF
). In quella circostanza il Tribunale federale annullò tanto l'esecuzione quanto il sequestro che l'aveva preceduta, osservando che il domicilio estero di uno dei coniugi può giustificare un'eccezione al divieto dell'
art. 173 cpv. 1 CC
unicamente se gli interessi del coniuge creditore sono suscettibili di subire pregiudizio a motivo di misure esecutive ottenute da terzi sui beni del coniuge debitore e se una partecipazione al pignoramento a mente degli
art. 174 CC
/111 LEF appare esclusa in mancanza di un luogo ordinario di esecuzione in Svizzera.
In una sentenza precedente (
DTF 79 III 138
) il Tribunale federale aveva espresso un'opinione più restrittiva: in determinate situazioni (
art. 174 e 176 CC
) un procedimento esecutivo tra coniugi può considerarsi lecito, segnatamente quando il coniuge debitore è domiciliato all'estero ed il coniuge creditore potrebbe far capo alle facoltà concessegli dagli
art. 174 e 176 CC
, se entrambi i coniugi fossero domiciliati in Svizzera. Ora non è compito né dell'ufficiale di esecuzione né dell'autorità di vigilanza di esaminare se siano date le premesse per derogare al divieto dell'
art. 173 CC
.
La sentenza pubblicata in
DTF 104 III 37
(e esplicitamente designata come conferma della giurisprudenza) ha ribadito il principio secondo cui l'ufficiale di esecuzione deve procedere al sequestro (nel caso concreto pure ordinato a carico di un coniuge domiciliato all'estero), senza esaminare se esso sia compatibile con il divieto dell'
art. 173 CC
.
Ci si può chiedere se il rigore della giurisprudenza risultante dalle sentenze 79 III 138 e 104 III 37 non dovrebbe essere attenuato perlomeno quando, dalla domanda di sequestro, risulta senza equivoco possibile che il creditore sequestrante non intende valersi di nessuna delle eccezioni previste agli
art. 174 e 176 CC
(ancorché con l'entrata in vigore,
BGE 113 III 23 S. 26
il 1o gennaio 1988, della legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il codice civile il divieto di esecuzione cesserà di esistere).
5.
Dal profilo dell'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (il solo che interessa nella presente fattispecie) basta ritenere che il ricorrente ha omesso di insorgere con un reclamo all'autorità di vigilanza contro l'esecuzione del sequestro, confidando nella validità della giurisprudenza pubblicata.
Una decisione di irricevibilità del ricorso di diritto pubblico, fondata sul carattere sussidiario dello stesso (
art. 84 cpv. 2 OG
) e sull'argomento che la nullità di un sequestro ordinato in violazione dell'
art. 173 CC
deve essere fatta valere nelle vie del reclamo all'autorità di vigilanza, presupporrebbe che il cambiamento di giurisprudenza sia preventivamente annunciato dalla giurisdizione competente, trattandosi della modifica delle condizioni di ricevibilità di un rimedio di diritto. In caso contrario il ricorrente sarebbe esposto alla perdita del proprio diritto (
DTF 109 II 176
consid. 3;
DTF 106 Ia 92
consid. 2).
Ne consegue che il ricorso deve essere ritenuto ammissibile. | null | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
14ab9fb3-3251-477c-b15d-209de108085a | Urteilskopf
116 II 394
72. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1990 i.S. M.-N. gegen M. (Berufung) | Regeste
Art. 153 Abs. 1 ZGB
: Verlust des Rentenanspruchs des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten.
Sind die Partner wirtschaftlich nicht in der Lage, sich nötigenfalls finanziell zu unterstützen, so kann allein deshalb das Vorliegen eines stabilisierten Konkubinats, das Anspruch auf Aufhebung der Scheidungsrente gibt, nicht verneint werden (E. 3).
Ein stabilisiertes Konkubinat führt auch dann zur Aufhebung der Scheidungsrente, wenn die Konkubinatspartner aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen auf eine Heirat verzichten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 116 II 394 S. 394
A.-
Die Ehe von Louis Theobaldus M. und Johanna Ruth M.-N. wurde mit Urteil vom 1. September 1977 geschieden. Louis Theobaldus M. wurde verpflichtet, Johanna Ruth M.-N. während der Dauer seiner Erwerbstätigkeit eine Rente von monatlich Fr. 900.-- und nachher eine solche von monatlich Fr. 400.-- zu bezahlen. Beide Beträge wurden indexiert.
B.-
Am 11. April 1986 reichte Louis Theobaldus M. beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er verlangte insbesondere, von der Pflicht befreit zu werden, an seine geschiedene Frau einen Unterhaltsbeitrag bezahlen zu müssen, weil diese im Konkubinat lebe. Das Bezirksgericht hiess die Klage gut.
BGE 116 II 394 S. 395
Auf Berufung von Johanna Ruth M.-N. hin bestätigte das Obergericht am 11. Mai 1989 diesen Entscheid und hob die Scheidungsrente rückwirkend auf den 6. November 1985 auf.
C.-
Eine von Johanna Ruth M.-N. gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 9. Juli 1990 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht unter heutigem Datum abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
D.-
Mit Eingabe vom 26. Juni 1989 hat Johanna Ruth M.-N. beim Bundesgericht Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 11. Mai 1989 erhoben. Sie beantragt, dieses aufzuheben und die Abänderungsklage abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Louis Theobaldus M. beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beklagte seit Frühling 1980 mit Johann X. zusammenlebt. Dieser ist ihr auch nach ihrer Auswanderung nach Kanada dorthin gefolgt. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinreichung schon über fünf Jahre im Konkubinat gelebt habe und deshalb eine Tatsachenvermutung dafür bestehe, dass es sich um eine qualifizierte eheähnliche Gemeinschaft handle; das Beharren auf der Scheidungsrente sei somit rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass es aufgrund der gesamten Situation an einer mit der Ehe vergleichbaren gegenseitigen Unterstützung der Partner fehle. Wenn auch ihr Gefährte selber ebenfalls in bescheidenen Verhältnissen lebe, sei er doch nicht mittellos, und ein Beistand seinerseits erscheine deshalb nicht als unmöglich.
b) Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Annahme, die Lebensgemeinschaft sei insofern eine qualifizierte, als sich die Partner wie in einer Ehe allgemeinen Beistand und auch Unterstützung in wirtschaftlicher Hinsicht gewähren wollten. Diese
BGE 116 II 394 S. 396
gegenseitige Hilfe sei aber aufgrund der finanziellen Lage der Partner mit oder ohne Heirat nicht möglich. Deshalb könne von einem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein, wenn die Beklagte aus wirtschaftlichen Gründen nicht heirate und an der Scheidungsrente festhalte. Sie habe trotz lange dauerndem und engem Konkubinat besondere und ernsthafte Gründe, nicht zu heiraten.
c) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, und das Festhalten an der Rente deshalb als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheint (
BGE 114 II 297
f. mit Hinweisen). Auf die Leistungsfähigkeit und die wirtschaftliche Lage des Konkubinatspartners sollte es dabei nicht entscheidend ankommen (
BGE 109 II 190
), sondern vielmehr auf den Grad der inneren Verbundenheit und das Bestehen einer Schicksalsgemeinschaft (
BGE 114 II 297
). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ging ursprünglich von einer ausschliesslich auf Rechtsmissbrauch beruhenden Begründung aus, und näherte sich in der Folge einer analogen Anwendung von
Art. 153 Abs. 1 ZGB
auf mit einer Ehe vergleichbare Verhältnisse. Obwohl von einer solchen analogen Anwendung ausdrücklich gesprochen wird (so
BGE 114 II 298
E. 1b), wurde es bis anhin abgelehnt, ganz von der Betrachtungsweise des Rechtsmissbrauchs abzurücken. Im letzten zu dieser Frage publizierten Entscheid führte das Bundesgericht noch aus, dass ein gefestigtes Konkubinat die Vermutung nahelege, von einer neuen Ehe werde nur deshalb abgesehen, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen (
BGE 114 II 298
E. 1c). Als Gegenstand des dem Rentenberechtigten zustehenden Gegenbeweises wird dann allerdings in erster Linie bezeichnet, "dass besondere und ernsthafte Gründe vorliegen, die der begründeten Erwartung einer eheähnlichen Versorgung entgegenstehen" (
BGE 114 II 298
f.). Wie das Bundesgericht im gleichen Entscheid sodann festhält, bilden das Beweisthema nicht so sehr die Gründe, weshalb das Konkubinat der Ehe vorgezogen wird (so noch
BGE 106 II 5
oben); vielmehr komme es darauf an, ob aufgrund der gesamten Umstände nicht erwartet werden könne, "dass eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung des bedürftigen Partners sichergestellt" sei (
BGE 114 II 299
). Es geht somit um die Qualität der Lebensgemeinschaft und nicht um die Gründe, warum auf eine Heirat verzichtet wird.
BGE 116 II 394 S. 397
Nachdem vorliegend unbestritten ist, dass das Konkubinat insofern ein gefestigtes ist, als es mehr als fünf Jahre gedauert hat und die Partner willens sind, sich gegenseitig wie Ehegatten zu unterstützen und beizustehen, bleibt nur noch zu prüfen, ob die Scheidungsrente weiter geschuldet ist, weil - wie in der Berufung geltend gemacht wird - eine gegenseitige Unterstützung wirtschaftlich nicht möglich sei und eine Heirat sich ungeachtet der Scheidungsrente für beide Konkubinatspartner finanziell verheerend auswirken würde.
3.
Schon 1983 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Scheidungsrente nicht nur entfalle, wenn der Konkubinatspartner in der Lage (und willens) sei, dem Rentenberechtigten den entfallenden scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen. Im Falle einer Wiederverheiratung erlösche die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten auch ohne weiteres, selbst wenn der Unterhalt in der neuen Ehe nicht im gleichen Umfang sichergestellt sei wie mit der Scheidungsrente (
BGE 109 II 190
, E. 1). Der Grund für den Untergang der Rente nach
Art. 153 Abs. 1 ZGB
ist somit nicht darin zu suchen, dass der Rentenberechtigte mit der Wiederverheiratung einen neuen Versorger gefunden hat. Vielmehr liegt er darin, dass es dem Geschiedenen nicht zuzumuten ist, weiterhin für seinen früheren Partner aufzukommen, wenn dieser in einer neuen, dauerhaften und ausschliesslichen Zweierbeziehung lebt, die so eng ist, dass sich die Partner Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von
Art. 159 ZGB
dazu verpflichtet wären.
Damit kann es aber bei der eheähnlichen - wie bei der ehelichen - Gemeinschaft nicht darauf ankommen, ob diese dem Rentenberechtigten wirtschaftliche Sicherheit bietet. Ein den Rentenuntergang bewirkendes qualifiziertes Konkubinat liegt auch dann vor, wenn die Partner aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage sind, sich gegenseitig finanziell zu unterstützen. Entscheidend kann nur sein, ob die Bindung so eng ist, dass die Partner sich gegenseitig beistehen, so gut es geht, und sich im Guten wie im Schlechten helfen. Damit erbringen sie gegenseitig jene Leistungen, zu denen sie verpflichtet wären, wenn eine Ehe bestünde. Es kann nicht angehen, eine zur Aufhebung der Scheidungsrente berechtigende eheähnliche Gemeinschaft nur dann anzunehmen, wenn der Rentenberechtigte besser abgesichert ist, als er dies in einer Ehe mit seinem Lebensgefährten wäre.
BGE 116 II 394 S. 398
Ein Abstellen auf die wirtschaftliche Leistungskraft der Konkubinatspartner hätte zur Folge, dass in wirtschaftlich günstigen Verhältnissen eine eheähnliche Lebensgemeinschaft die Rente untergehen liesse, während dies in wirtschaftlich ungünstigen Verhältnissen nicht zuträfe.
Art. 153 Abs. 1 ZGB
unterscheidet sich aber von
Art. 153 Abs. 2 ZGB
gerade dadurch, dass nicht auf wirtschaftliche Veränderungen abgestellt, sondern ein bestimmtes Ereignis (die Wiederverheiratung) als absoluter Untergangsgrund angesehen wird.
Mit dem Argument, der Partner der Beklagten sei nicht in der Lage, für sie in der Not aufzukommen, lässt sich somit nicht widerlegen, dass es sich um eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft handelt, welche der Beklagten mit der Ehe vergleichbare Vorteile bringt. Da letztere ihr keine wirtschaftlichen Vorteile brächte, kann dies auch vom Konkubinat nicht verlangt werden.
4.
a) Im weiteren macht die Beklagte geltend, das Obergericht habe verkannt, dass sie nicht wegen der Scheidungsrente auf eine Ehe mit ihrem Partner verzichte, sondern weil eine Zivilstandsänderung sich auf die AHV-Rentenansprüche beider Partner in einer existenzbedrohenden Weise auswirkte.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Ausmass der mit einer Heirat eintretenden AHV-Renteneinbusse sei von der Beklagten nicht hinlänglich bewiesen worden. Es nimmt aber gleichzeitig an, es stehe zweifelsfrei fest, dass die Ehepaarsrente, die der Beklagten und ihrem Partner zustünde, wenn sie heirateten, kleiner wäre als die Renten, die beide zusammen gegenwärtig erhalten. Das könne für den Ausgang des Verfahrens aber nicht entscheidend sein, denn ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an der Scheidungsrente liege auch dann vor, wenn die Heirat unter anderem aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen unterbleibe.
b) Wie bereits dargelegt, kommt es nicht massgebend darauf an, warum der Rentenberechtigte keine neue Ehe eingeht; entscheidend ist vielmehr die Qualität der Bindung an seinen Lebenspartner.
Art. 153 Abs. 1 ZGB
bezweckt, den Geschiedenen davor zu schützen, für den Unterhalt seines früheren Ehegatten auch dann noch weiter aufkommen zu müssen, wenn dieser in einer neuen, festen und monogamen Lebensgemeinschaft lebt, in der sich die Partner umfassend Treue halten und Beistand leisten. Dieser Sachverhalt ist in jedem Fall dann gegeben, wenn der Rentenberechtigte wieder heiratet; das hält
Art. 153 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich fest. Aber auch wenn die Heirat unterbleibt, die
BGE 116 II 394 S. 399
Lebensgemeinschaft dem Rentenberechtigten jedoch praktisch die gleichen Vorteile bringt, ist es dem Rentenschuldner nicht zuzumuten, weiterhin für den Unterhalt seines ehemaligen Partners aufzukommen. Hält der Rentenberechtigte dennoch an seiner Scheidungsrente fest, verhält er sich rechtsmissbräuchlich.
c) Ob die Beklagte und ihr Freund triftige Gründe haben, nicht zu heiraten, kann somit für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites nicht massgeblich sein, solange diese Gründe nichts über die Qualität ihrer Lebensgemeinschaft aussagen. Die Beklagte macht aber selber nicht geltend, die Heirat unterbleibe, weil es sich nicht um ein gefestigtes Konkubinat handle. Sie behauptet nur, von einer Heirat sei abgesehen worden, weil diese für die Parteien verheerende sozialversicherungsrechtliche Folgen hätte. Der Grund, warum die Parteien das Konkubinat der Ehe vorziehen, liegt somit nicht in der Art ihrer gegenseitigen Bindung, sondern ausschliesslich in der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Ehe. Er ist deshalb nicht geeignet nachzuweisen, dass es sich nicht um ein im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung qualifiziertes Konkubinat handle. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
14b6fa0d-6677-4c8f-90ac-2b9acb20da51 | Urteilskopf
98 Ia 307
47. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1972 i.S. Kaufmann gegen Oberamtmann von Solothurn-Lebern und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. | Regeste
Persönliche Freiheit: Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Fragen der Beweiswürdigung. | Erwägungen
ab Seite 308
BGE 98 Ia 307 S. 308
Aus den Erwägungen:
2.
Das über den Beschwerdeführer verhängte Alkoholverbot und die erneute Verwarnung unter der Androhung schärferer Massnahmen schränken den Beschwerdeführer in der verfassungsmässig gewährleisteten persönlichen Freiheit ein.
Eingriffe in die persönliche Freiheit sind grundsätzlich nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und verhältnismässig sind; sie dürfen das Grundrecht weder völlig unterdrücken noch seines Gehaltes als fundamentale Institution unserer Rechtsordnung entleeren (
BGE 97 I 850
mit Verweisungen). Dass die angefochtene Massnahme sich auf § 1 ff. Trinkerfürsorgegesetz stützen lässt und damit auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, wird nicht bestritten. Der Beschwerdeführer beanstandet einzig die Anwendung des Gesetzes in seinem Fall, wobei er insbesondere rügt, die beanstandete Massnahme sei ohne genügende Abklärung des Sachverhalts getroffen worden.
Die materielle Anwendung des massgeblichen kantonalen Rechts durch das Verwaltungsgericht hat das Bundesgericht frei zu prüfen (
BGE 97 I 850
mit Verweisungen). So prüft es insbesondere frei, ob die angefochtene Freiheitsbeschränkung verhältnismässig ist (
BGE 97 I 52
). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und mithin Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind. Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, da die Trunksucht des Beschwerdeführers bestritten wird, müsste das Bundesgericht, wollte es die von der kantonalen Instanz vorgenommene Beweiswürdigung frei überprüfen, gleich ihr ein Beweisverfahren durchführen, was aber nicht im Rahmen seiner Aufgabe als Beschwerdeinstanz bei Verletzungen verfassungsmässiger Rechte der Bürger liegt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
14b71488-0fc9-4f54-a394-62114fad7ffc | Urteilskopf
139 V 244
33. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. avanex Versicherungen AG gegen R. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_50/2013 vom 24. April 2013 | Regeste
Art. 24 Abs. 1 ATSG
;
Art. 42 Abs. 1 KVG
; Beginn der Frist für die Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung im System des Tiers garant.
Die auf den Rückerstattungsanspruch der versicherten Person gegenüber dem Krankenversicherer im System des Tiers garant (
Art. 42 Abs. 1 KVG
) anwendbare fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(E. 3.1 und 3.2) beginnt im Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung des Leistungserbringers bei der versicherten Person zu laufen (E. 3.3, insbesondere E. 3.3.3). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 139 V 244 S. 244
A.
R. liess sich mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei der avanex Versicherungen AG (nachfolgend: avanex) obligatorisch für Krankenpflege versichern. Im Jahr 2007 stand sie bei Dr. med. G.,
BGE 139 V 244 S. 245
Allgemeine Innere Medizin FMH, in ambulanter Behandlung. Am 2. April 2007 stellte ihr Dr. med. G. für die Zeit vom 11. Januar bis 15. März 2007 den Betrag von Fr. 880.60 in Rechnung.
Als R. diesen Betrag mit Schreiben vom 2. April 2012 zurückforderte, verneinte die avanex eine Leistungspflicht mit der Begründung, die Forderung sei verjährt (Schreiben vom 19. April 2012). Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 stellte die avanex fest, dass die Rechnung des Dr. med. G. vom 2. April 2007, welche am 3. April 2012 bei ihr eingetroffen sei, zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkt gewesen und eine Beteiligung am Betrag von Fr. 880.60 deshalb ausgeschlossen sei. Eine dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten lehnte sie ab (Entscheid vom 20. August 2012).
B.
Beschwerdeweise liess R. sinngemäss beantragen, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die avanex anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Kostenerstattungsforderung gestützt auf den Rückforderungsbeleg vom 2. April 2007 nicht verwirkt sei.
C.
Die avanex erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Kostenerstattungsanspruch gemäss Rechnung vom 2. April 2007 verwirkt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Versicherte hat den sich auf
Art. 42 KVG
stützenden Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne einer Erstattung oder Vergütung; System des "Tiers garant") für die ärztliche Behandlung durch Dr. med. G. vom 11. Januar bis 15. März 2007 (Rechnung vom 2. April 2007) gegenüber der Beschwerdeführerin am 2. April 2012 (eingegangen am 3. April 2012) geltend gemacht. Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt bereits verjährt war.
2.2
Die Vorinstanz erwog, mangels spezialgesetzlicher Regelung zu Verjährung und Verwirkung im KVG gelte
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1), wonach die Verwirkungsfrist nicht mit der Entstehung des Anspruchs, sondern erst mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginne. Der Leistungserbringer habe am 2. April 2007 Rechnung
BGE 139 V 244 S. 246
gestellt. Diese sei der Versicherten frühestens am 3. April 2007 zugegangen. Bei umgehender Weiterleitung wäre sie frühestens am 4. April 2007 an die Kasse gelangt. In analoger Anwendung von Ziffer 5.4 der Versicherungsbedingungen der avanex, wonach für Direktzahlungen an die Leistungserbringer eine Zahlungsfrist von 30 Tagen gelte, hätte die Rückerstattung nach 30 Tagen, somit bis 4. Mai 2007 vorgenommen werden müssen. Die Rückerstattungsforderung sei somit erst am 4. Mai 2007 fällig geworden und die Verwirkungsfrist von fünf Jahren daher erst am 4. Mai 2012 abgelaufen. Mit der Einreichung des Rückforderungsbelegs am 2. April 2012 habe die Versicherte diese Frist gewahrt.
2.3
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 24 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 1 KVG
. Da das KVG keine Frist vorsehe, innert welcher die Krankenversicherer Rückerstattungen vorzunehmen haben, sei ein fixer Zeitpunkt zu bestimmen, welcher die Verwirkungsfrist auslöse. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung sei zu variabel und biete keine Rechtssicherheit. Vielmehr müsse die allgemeine sozialversicherungsrechtliche Regel Platz greifen, wonach der Anspruch auf Leistungen mit Eintritt des Versicherungsfalls entstehe. In der Krankenversicherung trete der Versicherungsfall im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen ein. Auch aufgrund der vereinbarten Versicherungsbedingungen sei davon auszugehen, dass der Anspruch auf Leistung zum Zeitpunkt der Behandlung entstehe. Demnach habe die Verwirkungsfrist mit dem Ende des Monats, in dem die Behandlung erfolgt sei, begonnen. Selbst wenn man zu Gunsten der Versicherten von einem Behandlungskomplex ausgehe und auf das Datum des Behandlungsabschlusses - den 15. März 2007 - abstelle, sei der Rückerstattungsanspruch verwirkt.
3.
3.1
Gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG
, welche Bestimmung auf den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anwendbar ist (
Art. 1 KVG
), erlischt der Anspruch auf ausstehende Leistungen oder Beiträge fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung, und fünf Jahre nach dem Ende des Kalenderjahres, für welches der Beitrag geschuldet war.
Mit dieser Norm ist der Tatbestand der Verwirkung (vgl. Urteil 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 2.1.1 [zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2011 S. 298]; vgl. auch Urteil 8C_888/2012
BGE 139 V 244 S. 247
vom 20. Februar 2013 E. 3.3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zweiter Absatz zu
Art. 24 ATSG
; BBl 1991 II 257 zu Art. 31 E-ATSG) bundesrechtlich geregelt. Dies hat zur Folge, dass die Versicherer nicht befugt sind, die Frage der Verwirkung autonom zu regeln, und im System des "Tiers garant" in ihren Reglementen oder Versicherungsbedingungen nur Ordnungsvorschriften über die rechtzeitige Einreichung von Rechnungen aufstellen dürfen (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 617 Rz. 661; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 122).
Weder das ATSG noch das KVG (noch die dazugehörenden Verordnungen) beantworten indessen die vorliegend entscheidende Frage, ab welchem Zeitpunkt die in
Art. 24 Abs. 1 ATSG
statuierte fünfjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt bzw. innerhalb welcher Frist Versicherte vom Krankenversicherer Leistungsrückerstattungen im Sinne des
Art. 42 Abs. 1 KVG
fordern können.
3.2
Nach ihrem Wortlaut ist die Bestimmung des
Art. 24 Abs. 1 ATSG
("erlischt fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung [...] geschuldet war"; "s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due"; "si estingue cinque anni dopo la fine del mese per cui era dovuta la prestazione") auf periodische Leistungen wie namentlich Renten und Taggelder, die nach gesetzlicher Vorschrift monatlich ausbezahlt werden (
Art. 19 Abs. 1 ATSG
), zugeschnitten, nicht aber auf Leistungen für bestimmte Verrichtungen wie die vorliegende Vergütung für die sich über mehrere Wochen erstreckende Behandlung (so EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Nichtsdestotrotz fallen - wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt und im Übrigen auch in der Lehre unbestritten ist - auch diese Leistungen in ihren Anwendungsbereich. Mit der Norm des
Art. 24 ATSG
sollte die Frage des Erlöschens des Anspruchs, für welche das KVG zuvor überhaupt keine explizite Regelung kannte, sowohl für die Beiträge als auch für die Leistungen sämtlicher Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt werden, wobei eine unveränderte Weiterführung des bisher geltenden Rechts beabsichtigt war (BBl 1999 4575; vgl. auch RKUV 2005 S. 83, K 99/04 E. 2.1.2; KIESER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 24 ATSG
).
BGE 139 V 244 S. 248
3.3
Im hier zu beurteilenden System des "Tiers garant" fallen für den Beginn der fünfjährigen Frist für den Rückforderungsanspruch der Versicherten verschiedene Zeitpunkte in Betracht.
3.3.1
Es könnte auf den Eintritt des Versicherungsfalls (EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2) abgestellt werden, welcher in der Krankenpflegeversicherung im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen eintritt (vgl. im selben Sinne HOLZER, a.a.O., S. 122: Behandlungszeitpunkt). Indessen kann sich der Versicherungsfall anschliessend über einen längeren Zeitraum erstrecken, weil die Behandlungsbedürftigkeit wochen-, monate- oder jahrelang dauern kann. Dies würde dazu führen, dass die Verwirkungsfrist gestaffelt - entsprechend (theoretischen) monatlichen Behandlungsabschnitten - zu laufen beginnen würde (zum Ganzen: EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2; vgl. auch
BGE 133 V 9
E. 3.5 S. 12 [Verwirkung der einzelnen monatlichen Rentenbetreffnisse]). Indem die Lösung künstliche monatliche Behandlungsabschnitte voraussetzt, zielt sie an der Wirklichkeit vorbei und scheint deshalb nicht praktikabel.
3.3.2
Eine weitere Möglichkeit bestände darin, die Frist ab dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug laufen zu lassen (KIESER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 24 ATSG
; kritisch dazu EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Ist damit der frühestmögliche Zeitpunkt der Anmeldung gemeint, hat sie den Nachteil, dass in diesem Zeitpunkt die Höhe der geschuldeten Leistung noch gar nicht bekannt ist und die Frist deshalb ablaufen könnte, bevor die versicherte Person überhaupt weiss, welchen Rückerstattungsanspruch sie stellen kann. Dementsprechend könnte die Verwirkung eintreten, bevor der Anspruch überhaupt entstanden wäre.
3.3.3
Die Schwierigkeiten dieser beiden Lösungsansätze bestehen nicht bei der dritten und letzten Möglichkeit, welche sich nach den zivilrechtlichen Regeln über das Entstehen des Honoraranspruches des Arztes richtet (EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch
Art. 1-55 ATSG
, SZS 2003 S. 213 ff., 224;
derselbe
, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 2). In der Regel entsteht die Honorarforderung des Arztes erst nach Abschluss der gesamten Tätigkeit, es sei denn, etwas anderes - wie beispielsweise viertel- oder halbjährliche Rechnungsstellung - sei üblich (GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch OR, 8. Aufl. 2012, N. 8 zu
Art. 402 OR
; ROLF WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 40
BGE 139 V 244 S. 249
zu
Art. 394 OR
). Damit sich der Zeitpunkt genau fixieren lässt, rechtfertigt es sich, den Eingang der Arztrechnung bei der versicherten Person als massgebend zu betrachten. In Frage kämen zwar auch der Zeitpunkt der Fälligkeit oder der Bezahlung der Rechnung. Da jedoch lediglich das Bestehen eines Honoraranspruchs nach zivilrechtlichen Regeln für den Anspruch auf Erstattung des Honorars eines frei praktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer nach
Art. 42 KVG
vorausgesetzt ist (
BGE 133 V 416
E. 2.1 S. 417 f.;
BGE 125 V 430
E. 3a S. 432 und 435 E. 3a S. 435 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 733 Rz. 989) und nicht etwa Fälligkeit oder Erfüllung (vgl. dazu insbesondere auch
BGE 133 V 416
E. 2.1 in fine S. 218), liegt es nahe, auf den Eingang der Rechnung abzustellen. Obwohl dieser dritten Betrachtungsweise der Nachteil anhaftet, dass sie sich mit der Rechnungsstellung auf ein variables Moment abstützt (vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 1), ist ihr der Vorzug zu geben, weil sie als einzige praktikabel erscheint und Gewähr für Rechtssicherheit bietet.
3.4
Die Rechnung datiert vom Montag, 2. April 2007. Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging sie bei der Beschwerdegegnerin frühestens am 3. April 2007 ein. Demnach begann die fünfjährige Verwirkungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen. Mit ihrem Begehren vom 2. April 2012 hat die Beschwerdegegnerin ihre Rückforderung gerade noch rechtzeitig geltend gemacht. Im Ergebnis ist der kantonale Entscheid demnach nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
14bbfa46-6b55-4555-b810-771c63adac48 | Urteilskopf
137 IV 258
37. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_118/2011 vom 11. Juli 2011 | Regeste
Art. 66 StGB
; Friedensbürgschaft.
Das Tatbestandsmerkmal der Drohung in
Art. 66 StGB
setzt keine strafrechtlich relevante Drohung im Sinne von
Art. 180 StGB
voraus. Die Drohung muss zudem weder ausdrücklich noch gegenüber dem Bedrohten geäussert werden. Genügend ist - unabhängig vom konkreten Verwirklichungswillen - jede Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, wenn eine ernste, naheliegende Besorgnis des Bedrohten besteht, dass sie der Drohende verwirklichen wird. Dem Richter kommt für die Beurteilung der Verwirklichungschancen der Drohung ein grosser Ermessensspielraum zu (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 137 IV 258 S. 258
A.
Seit Ende Sommer 2009 führen X. und Y. im Zuge des Abbruchs ihrer Beziehung eine erbitterte Auseinandersetzung. Auf Antrag von Y. hatte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich darüber zu
BGE 137 IV 258 S. 259
befinden, ob die Voraussetzungen für die Anordnung einer Friedensbürgschaft erfüllt seien. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2010 trat die Einzelrichterin auf einen Antrag nicht ein, einen wies sie ab und einen dritten hiess sie gut. Die zu hinterlegende Sicherheit setzte sie auf Fr. 500'000.- fest. Weiter regelte sie die Folgen einer allfälligen Säumnis bzw. des Nichteinhaltens des vom Beschwerdeführer dem Gericht abzugebenden Versprechens.
B.
Beide Parteien erhoben Rekurs gegen die Verfügung der Einzelrichterin. X. stellte ausserdem ein Begehren um aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 3. November 2010 erteilte das Obergericht des Kantons Zürich dem Rekurs von X. aufschiebende Wirkung. Y. stellte im Rekursverfahren unter anderem den prozessualen Antrag, diese sei wieder zu entziehen.
Mit Beschluss vom 7. Februar 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs von X. ab. Im Rahmen der Erwägungen stellte es unter anderem fest, eine Veranlassung, auf die angeordnete aufschiebende Wirkung zurückzukommen, wie dies von Y. beantragt werde, bestehe nicht.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 2011 sei aufzuheben, und das Gesuch von Y. um Anordnung einer Friedensbürgschaft sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gerichtskosten aller Instanzen seien Y. aufzuerlegen, und diese sei zu verpflichten, ihm eine angemessene Prozessentschädigung für alle Verfahren zu bezahlen.
Mit Zwischenverfügung vom 1. März 2011 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde von X. die beantragte aufschiebende Wirkung.
D.
Die von Y. erhobene Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht bildet Gegenstand des Verfahrens 6B_190/2011.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
2.1.1
Der Beschwerdeführer macht in rechtlicher Hinsicht geltend, die Vorinstanz verletze
Art. 66 StGB
. Die vorausgesetzte konkrete Gefahr, die angebliche Drohung künftig zu verwirklichen, bestehe nicht, zumal die Vorinstanz den langen Zeitablauf seit der vor über
BGE 137 IV 258 S. 260
eineinhalb Jahren beendeten Beziehung und der angeblichen Drohung vom 30. Januar 2010 ausser Acht lasse.
2.1.2
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots (Art. 5 Abs. 2 i.V.m.
Art. 36 Abs. 3 BV
). Bei der Friedensbürgschaft, welche die Grundrechte stark einschränke, sei dieses Gebot zwingend zu beachten. Die Vorinstanz verkenne die Natur der Friedensbürgschaft als Präventiv- und Zwangsmassnahme. Es fehle vorliegend jegliches Präventionsinteresse, nachdem die Beschwerdegegnerin erst Monate nach der angeblichen Drohung das Begehren um Anordnung einer Friedensbürgschaft gestellt habe. Das Verfahren habe sie in der Folge laufend verzögert, so dass mehr als ein Jahr bis zum angefochtenen Entscheid vergangen sei. Seit dem Bruch der Beziehung im Spätsommer 2009 hätten sich zudem keinerlei Vorfälle aggressiven Inhalts oder tätliche Auseinandersetzungen zwischen ihnen mehr ereignet. Allein aufgrund des Zeitablaufs könne jegliche Gefährdung der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden, weshalb die Anordnung einer Friedensbürgschaft nicht verhältnismässig sei.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die geringe Frustrationstoleranz in künftigen ähnlichen Situationen lasse auf erneute Handgreiflichkeiten des Beschwerdeführers schliessen. Die Beteuerungen, er habe nach dem Tod seines Vaters im Sommer 2010 ein verantwortungsvolles Erbe angetreten und nun anderes im Sinn, sei mit "gesunder Vorsicht" zu würdigen. Es fehle am Tatbeweis, dass er sein Verhaltensmuster geändert habe und sein angekündigter Wandel gefestigt sei. Sein Umgang mit dem Zeugen C. im Juni 2010 lasse nicht auf eine gefestigte Verhaltensänderung vertrauen. Zudem laufe aufgrund eines Strafantrags der Beschwerdegegnerin ein Strafverfahren gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich. Die Drohung gegen die Beschwerdegegnerin habe er lange nach Beendigung der Beziehung ausgestossen, weil sie ihre Aussagen bzw. den Strafantrag in dieser Sache nicht zurückgezogen habe. Er habe an diesem Rückzug nach wie vor ein Interesse. Nicht die gescheiterte Beziehung oder unverarbeitete Beziehungskonflikte bildeten Ursache der Drohung, sondern das erwähnte hängige Strafverfahren. Das Präventionsinteresse sei daher nach wie vor gegeben. Die Verhältnismässigkeit der angeordneten Friedensbürgschaft zur Schwere des angeordneten Nachteils und zum Grad der Verwirklichungsgefahr sei gewahrt, und zwar unbeeinflusst von subjektivem Angstempfinden, übertriebener Panikmacherei und Dramatisierung durch die Beschwerdegegnerin.
BGE 137 IV 258 S. 261
2.3
Besteht die Gefahr, dass jemand ein Verbrechen oder Vergehen ausführen wird, mit dem er gedroht hat, oder legt jemand, der wegen eines Verbrechens oder eines Vergehens verurteilt wird, die bestimmte Absicht an den Tag, die Tat zu wiederholen, so kann ihm das Gericht auf Antrag des Bedrohten das Versprechen abnehmen, die Tat nicht auszuführen, und ihn anhalten, angemessene Sicherheit dafür zu leisten (
Art. 66 Abs. 1 StGB
). Der Richter wird hierbei nicht von Amtes wegen tätig, sondern auf Antrag der bedrohten Person. Auch bei einem entsprechenden Antrag steht es im richterlichen Ermessen, eine Friedensbürgschaft auszusprechen.
Vorliegend bildet die erste Tatbestandsvariante der Friedensbürgschaft Gegenstand des Verfahrens: Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, verbunden mit der Gefahr ihrer Ausführung.
2.4
Der von der Friedensbürgschaft bezweckte Schutz ist auf Verhältnisse zugeschnitten, in denen der potentielle Täter und sein Opfer - wie hier der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin - durch die Zugehörigkeit zur gleichen überschaubaren sozialen Gruppe miteinander verbunden sind (Urteil 6B_10/2008 vom 15. April 2008 E. 1.4 mit Hinweisen).
2.5
Das Tatbestandsmerkmal der Drohung setzt keine strafrechtlich relevante Drohung im Sinne von
Art. 180 StGB
voraus. Genügend ist jede Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, wenn die Gefahr besteht, dass der Drohende sie verwirklichen werde.
Art. 66 StGB
setzt auch nicht voraus, dass die Drohung ausdrücklich und gegenüber dem Bedrohten geäussert wurde (
BGE 71 IV 72
E. 2). Das Bundesgericht hat in diesem einzigen amtlich publizierten Entscheid offengelassen, ob der Drohende tatsächlich die Absicht haben muss, die Tat auszuführen. Im Schrifttum besteht die Auffassung, dass die Drohung unabhängig des konkreten Verwirklichungswillens zumindest als ernstgemeint erscheinen soll (RENÉ KISSLING, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung [nachfolgend: BSK-StPO],2011, N. 2 zu
Art. 372 StPO
;
ders.
, Friedensbürgschaft und Zwangsmassnahmen[nachfolgend: Friedensbürgschaft], SJZ 103/2007S. 199 f.; AUDE BICHOVSKY, in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 17 zu
Art. 66 StGB
; ERICH ZÜBLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu
Art. 66 StGB
; so auch schon JAKOB GRÜNBAUM, Die Friedensbürgschaft im schweizerischen Strafgesetz, 1941, S. 29 f.; anders PHILIPPE GRAVEN, Le cautionnement préventif, 1963, S. 47, wonach die Absicht ["l'intention"] des Täters vorliegen muss, die Drohung wahr zu machen).
BGE 137 IV 258 S. 262
2.6
Es erscheint sachgerecht, unabhängig vom konkreten Verwirklichungswillen auf die Wirkung der Drohung gegenüber dem Drohungsempfänger abzustellen, analog dem Tatbestand der Drohung nach
Art. 180 StGB
. Tathandlung bildet dort, den Empfänger der Drohung in Schrecken oder Angst zu versetzen. Der Täter muss nicht die Absicht haben, die Drohung tatsächlich in die Tat umzusetzen (Urteil 6S.621/2000 vom 26. Oktober 2000 E. 2a; in diesem Sinne nun auch KISSLING, BSK-StPO, a.a.O., N. 2 f. mit Hinweis). Höhere Anforderungen an die Verwirklichungsabsicht der Drohung im Rahmen der Friedensbürgschaft sind nicht angezeigt.
2.7
Der Bedrohte muss eine ernste, naheliegende Besorgnis haben, dass die angedrohte Straftat verwirklicht wird, was der französische Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("s'il y a lieu de craindre"). Dem zuständigen Richter kommt für die Beurteilung der Verwirklichungschancen der Drohung ein grosser Ermessensspielraum zu, wobei er die gesamten Umstände im konkreten Fall zu berücksichtigen hat (Urteil 1P.86/1999 vom 5. Juli 1999 E. 2c mit Hinweis, in: SJ 2000 I 209).
2.8
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie aufgrund der festgestellten geringen Frustrationstoleranz und der fehlenden Festigung der lediglich angekündigten Verhaltensänderung des Beschwerdeführers die Gefahr einer Umsetzung der ausgesprochenen Drohung nach wie vor als gegeben erachtet. Sie durfte zudem das Präventionsinteresse an der Friedensbürgschaft ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bejahen, zumal offenbar das von der Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer veranlasste (und noch immer hängige) Strafverfahren Auslöser der ausgestossenen Drohung war. Aufgrund des blossen Zeitablaufs seit der Drohung kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht jegliche Gefährdung der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden. Dies gilt umso mehr, als die beiden Parteien seit längerem räumlich getrennt sind, jedoch gemäss Vorinstanz bei einem Zusammentreffen (wie vor der Untersuchungsbehörde) immer noch sehr emotional aufeinander reagieren. Dass die Beschwerdegegnerin den Antrag auf eine Friedensbürgschaft erst rund dreieinhalb Monate nach der Drohung, am 17. Mai 2010, gestellt hat, ändert am Präventionsinteresse ebenfalls nichts, zumal der Antrag nicht an eine Frist gebunden ist, solange die Ausübung des angedrohten Übels befürchtet werden muss (KISSLING, Friedensbürgschaft, a.a.O., S. 200). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14be8887-2325-4f96-9076-8f0ac76752ac | Urteilskopf
110 Ib 43
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. März 1984 i.S. Buob gegen Kanton St. Gallen und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 11 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Immissionen aus dem Betrieb einer Nationalstrasse.
Keine Anwendung der Regeln über die Teilenteignung, wenn die von der Nationalstrasse ausgehenden Immissionen nicht hätten ferngehalten werden können, falls das für den Strassenbau teilweise beanspruchte Grundstück in seiner ursprünglichen Form erhalten geblieben wäre (E. 2).
Die negativen Auswirkungen einer Projektierungszone sind werkbedingt und müssen bei der Entschädigungsfestsetzung unberücksichtigt bleiben, sofern die Beschränkung des Grundeigentums durch die Planungsmassnahme nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und aus diesem Grunde eine separate Entschädigung bezahlt worden oder zu bezahlen ist (E. 3). Vorhersehbarkeit der Immissionen aus Schienen- und Strassenverkehr. Kritik an der bundesgerichtlichen Praxis; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 110 Ib 43 S. 44
Armin Dudler räumte am 28. Januar 1961 als Eigentümer der Parzelle Nr. 202 in Rorschacherberg (SG) Wilhelm Buob zwei Kaufsrechte auf diese Liegenschaft ein, das erste für den nördlichen, in den Quartierplan Burg einbezogenen Teil, das zweite für die gesamte südliche Restfläche. Von diesem südlichen Teil lagen damals etwa 1400 m2 in der Wohnzone W 2; ungefähr 2000 m2 waren der Zone für öffentliche Zwecke zugewiesen oder waren Wald, während auf 5457 m2 eine kantonalrechtliche Bausperre zur Freihaltung des Strassenraumes für die Autobahn St. Gallen - St. Margrethen lastete, die vom kantonalen Baudepartement am 22. Juni 1956 für eine Dauer von fünf Jahren erlassen worden war. In beiden Kaufsrechtverträgen wird ausdrücklich festgehalten, der Käufer sei darüber orientiert, dass sich ein Teil des Kaufsobjektes im Gebiet der "Bausperre Autobahn" befinde. Unmittelbar nach Vertragsabschluss übte Buob das Kaufsrecht für den nördlichen Teil der Parzelle aus, überbaute ihn mit Einfamilienhäusern und veräusserte ihn parzellenweise.
BGE 110 Ib 43 S. 45
Nach dem Dahinfallen der kantonalrechtlichen Bausperre wurde das Strassenprojekt am 13. Dezember 1963 durch Festlegung einer Projektierungszone nach Art. 14 des Bundesgesetzes über die Nationalstrasse (NSG) gesichert. Am 22. Oktober 1963 machte Buob vom zweiten Kaufsrecht Gebrauch und erwarb das Restgrundstück.
Das Ausführungsprojekt für die Nationalstrasse N 1, Teilstrecke Meggenhus-Buriet, wurde vom Eidgenössischen Departement des Innern am 12. August 1968 genehmigt. Nach den Werkplänen war von der Parzelle Nr. 202 eine Fläche von 892 m2 entlang der Südgrenze an den Strassenbau abzutreten. Für diesen Boden erhielt Buob im Landumlegungsverfahren, das für den Erwerb des Nationalstrassen-Terrains eingeleitet worden war, das Baugrundstück Nr. 1217 "im Vogelherd" gegen eine Aufzahlung von Fr. 4'140.70 neu zugeteilt.
Am 27. Mai 1968 wies die Gemeinde Rorschacherberg den nach Wegfall der Projektierungszone freigewordenen Boden nördlich der Nationalstrasse den angrenzenden Bauzonen zu; damit fiel ein grosser Teil der Parzelle Nr. 202 in die Wohnzone W 2. Die Nationalstrasse N 1 wurde auf dem fraglichen Abschnitt am 11. Dezember 1973 in Betrieb genommen. Im Juni 1977 legte die Gemeinde Rorschacherberg einen neu überarbeiteten Zonenplan auf, nach welchem ein grösseres Gebiet längs der Nationalstrasse, so auch die Parzelle Nr. 202, wieder ausgezont und der Landwirtschaftszone zugeteilt werden sollte. Die von Buob gegen die Auszonung erhobene Einsprache wurde vom Gemeinderat abgewiesen. Zur Begründung führte der Gemeinderat an, rein vom Erschliessungsgrad und von der Lage des Grundstücks her gesehen liesse sich dessen Einzonung ohne weiteres rechtfertigen, doch sei die Parzelle sehr stark dem von der Nationalstrasse ausgehenden Lärm ausgesetzt und könne eine Überbauung aus diesem Grunde nicht verantwortet werden.
Buob legte gegen den Entscheid des Gemeinderates beim Regierungsrat Rekurs ein, welcher noch hängig ist.
Auf Begehren Buobs ersuchte der Kanton St. Gallen im September 1977 den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens, um dem Grundeigentümer die Anmeldung seiner Forderungen zu ermöglichen. Nach Einleitung des abgekürzten Verfahrens stellte Buob mit Eingabe vom 16. November 1977 ein Realersatzbegehren und subsidiär ein Entschädigungsbegehren von insgesamt
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Fr. 410'962.- bzw. von Fr. 380'970.- für den Fall, dass eine Lärmschutzwand erstellt werden sollte. Die Schätzungskommission wies die Forderungen des Enteigneten ab. Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Einleitung eines Enteignungsverfahrens gemäss Art. 23 der Verordnung über die Nationalstrassen kann nicht verlangt werden, um das Ergebnis der nationalstrassenbedingten Landumlegung erneut in Frage zu stellen; Zweck des Verfahrens ist vielmehr, Probleme enteignungsrechtlicher Natur zu lösen, die sich aus dem Bau oder Betrieb der Nationalstrasse ergeben und für die das kantonale Landumlegungsrecht aus formellen oder materiellen Gründen keine Lösung bietet (
BGE 97 I 711
;
BGE 105 Ib 16
,
BGE 104 Ib 83
E. 1c,
BGE 99 Ia 499
).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer für den an die Nationalstrasse abgetretenen Boden im Landumlegungsverfahren vollen Realersatz erhielt. Ob er aus der Umlegung gar einen Vorteil zog, wie die Schätzungskommission bemerkt, kann nach den folgenden Erwägungen offen bleiben. Zu untersuchen ist hier die Frage, ob dem Beschwerdeführer für die von der Nationalstrasse ausgehenden Immissionen, welche im Rahmen des Umlegungsverfahrens nicht berücksichtigt worden sind, eine Entschädigung geschuldet sei.
2.
Der Beschwerdeführer macht mit Hinweis auf
BGE 104 Ib 80
ff. zunächst geltend, der durch die Lärmeinwirkung entstandene Schaden sei nach den Regeln über die Teilenteignung (
Art. 19 lit. b EntG
) zu vergüten, da die Autobahn und die von ihr ausgehenden Einwirkungen hätten ferngehalten werden können, wenn die Parzelle Nr. 202 in ihrer ursprünglichen Gestalt erhalten geblieben wäre. Diese Behauptung ist von der Schätzungskommission als unzutreffend bezeichnet worden. Zu Recht. Die für den Nationalstrassenbau beanspruchte Fläche - ein Dreieck mit einer Tiefe von höchstens 15 m - vermochte den noch überbaubaren Teil der Parzelle Nr. 202, wie sich am Augenschein bestätigt hat, in keiner Weise zu schützen. Das Grundstück wäre den gleichen oder noch stärkeren Immissionen ausgesetzt, würde die Nationalstrasse längs der ursprünglichen Südgrenze verlaufen; diese und, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, keine andere Annahme ist zur Klärung der Frage zu treffen, ob die Abtretungsfläche für die
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Restliegenschaft eine Schutzfunktion erfüllen konnte (vgl.
BGE 106 Ib 386
f.). Die vorliegende Beschwerdesache unterscheidet sich dem Tatbestand nach klar von den Fällen Eberle (
BGE 104 Ib 80
ff.) und Dr. Balmer (
BGE 106 Ib 383
), wo bestehende Wohnbauten ihren ausgedehnten Umschwung verloren haben. Über die Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers ist daher ausschliesslich nach den Regeln zu befinden, die für die Enteignung nachbarlicher Abwehrrechte (
Art. 684 ZGB
) gelten.
3.
Die Schätzungskommission hat einen Entschädigungsanspruch Buobs schon deshalb verneint, weil das den Lärmimmissionen ausgesetzte Grundstück faktisch nie Bauland gewesen sei und daher auch keine Werteinbusse habe erleiden können. Die Kritik, die der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht am angefochtenen Entscheid übt, ist berechtigt.
Es ist unbestritten, dass die nach dem Dahinfallen der Projektierungszone freigewordene Fläche durch Änderung des kommunalen Zonenplanes vom 27. Mai 1968/14. November 1969 der Wohnzone W 2 zugeschlagen wurde. Der fragliche Boden erlangte dadurch, wie auch die Schätzungskommission einräumt, rechtlich gesehen Baulandqualität. Im weiteren steht ausser Zweifel, dass Buob, hätte der Autobahnbetrieb nicht übermässigen Lärm mit sich gebracht, den bisher noch landwirtschaftlich genutzten Boden gleich wie den nördlichen Teil der ehemaligen Liegenschaft in Kürze überbaut und verkauft, mit anderen Worten einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
zugeführt hätte (vgl.
BGE 97 I 603
). Die zur Erschliessung notwendige Verlängerung der Burgstrasse ist übrigens am 6. April 1972 vom Gemeinderat Rorschacherberg genehmigt worden. Auch der Regierungsrat hat den Baulandcharakter der Parzelle Nr. 202 in anderem Zusammenhang anerkannt, indem er das dem Beschwerdeführer neu zugeteilte Grundstück "im Vogelherd" in der Bauzone beliess, mit der Begründung, das ab Parzelle Nr. 202 an die Nationalstrasse abgetretene Bauland sei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben durch Land im Baugebiet zu ersetzen (Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 4. Juli 1978 E. 4). Soweit die Schätzungskommission bei der Landbewertung auch die Zone zur Freihaltung des Strassenraumes in Betracht gezogen und ihretwegen die Überbaubarkeit der Parzelle verneint hat, geht ihre Überlegung fehl. Die negativen Auswirkungen der Projektierungszone sind werkbedingt und müssen - gleich wie günstige Vorwirkungen des Werkes - bei der Entschädigungsfestsetzung
BGE 110 Ib 43 S. 48
ausser acht gelassen werden (
Art. 20 Abs. 3 EntG
;
BGE 104 Ia 470
), sofern die Beschränkung des Grundeigentums durch Projektierungszonen nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und unter diesem Gesichtswinkel eine Entschädigung geschuldet wird (
Art. 18 NSG
).
Dass die Parzelle Nr. 202 als Bauland zu betrachten ist, heisst allerdings noch nicht, dass die Beschwerde gutzuheissen sei. Wie noch darzulegen bleibt, kann dem Entschädigungsbegehren nicht stattgegeben werden, weil der von der Nationalstrasse ausgehende Lärm für den Beschwerdeführer voraussehbar war.
4.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, die durch den Entscheid Werren (
BGE 94 I 286
) eingeleitet und in zahlreichen Urteilen bestätigt wurde (vgl.
BGE 95 I 490
,
BGE 98 Ib 329
,
BGE 100 Ib 200
,
BGE 101 Ib 405
,
BGE 102 Ib 271
,
BGE 106 Ib 394
nicht publizierte E. 2, nicht publizierter Entscheid i.S. Philipp/Mehrlin vom 15. Dezember 1982), gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
und lassen den Enteigner ersatzpflichtig werden, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen. Diese Praxis kann nach Auffassung des Beschwerdeführers, der auf kritische Stellungnahmen zum Entscheid Werren verweist (vgl. GIGER, Grundsätzliche Überlegungen zum Immissionsschutz, SJZ 65/1969 S. 201 ff., hiezu Ergänzungen von WEGMANN, S. 369 ff., und OFTINGER, S. 372 ff.; KUBAT, Die Enteignung des Nachbarrechtes, Diss. Basel 1971, S. 160 ff.; MEIER-HAYOZ, Kommentar zu
Art. 684 ZGB
, N. 244 ff.; MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. Zürich 1975, S. 75 ff.), nicht aufrecht erhalten werden.
Es besteht kein Anlass, die ungeachtet der Kritik vom Bundesgericht weitergeführte und von den Eidgenössischen Schätzungskommissionen übernommene Rechtsprechung im vorliegenden Fall in ihrer Gesamtheit zu überprüfen. Dagegen ist die hier im Mittelpunkt stehende Frage der Vorhersehbarkeit bzw. Nichtvorhersehbarkeit der Immissionen erneut zu überdenken.
Im Entscheid Werren wurde ausgeführt, die Bedingung der Nichtvorhersehbarkeit ergebe sich schon aus der früheren Rechtsprechung (
BGE 40 I 455
und nicht publizierter Entscheid Siegenthaler vom 9. Juli 1958 S. 9), nach welcher der Besitzer eines Hauses in der Nähe einer Bahn mehr Lärm in Kauf nehmen müsse als der Einwohner eines Villenquartiers und sich nicht auf
Art. 684 ZGB
BGE 110 Ib 43 S. 49
berufen könne, wenn sich der bereits bestehende Lärm infolge einer vorauszusehenden normalen Erweiterung der vorhandenen Bahnanlagen vermehre. Es bestehe kein Grund, den Anstösser an eine öffentliche Strasse anders zu behandeln (
BGE 94 I 302
E. 9b). Wer allerdings den Ortskern meidet und vor Bekanntwerden des Autobahnprojektes in ein Wohnquartier an der äussersten Grenze der Gemeinde zieht, der darf, wie im Urteil Reich dargelegt wurde, für sich in Anspruch nehmen, dass die Lärmplage nicht voraussehbar war und der dadurch entstehende Schaden - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - zu vergüten sei (
BGE 95 I 494
).
Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt an jenem Punkte an, wo dem Gemeinwesen zugestanden wird, durch Bau und Betrieb einer öffentlichen Strasse den Ortsgebrauch einseitig und plötzlich (statt allmählich mit fortschreitender Entwicklung) zu ändern und die neugeschaffene Situation wenn auch nicht den bereits Ansässigen so doch jenen aufzuzwingen, die erst nach Bekanntwerden des Strassenprojektes Grundbesitz erwerben (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 143 und 249 zu
Art. 684 ZGB
; WEGMANN, a.a.O., S. 371; OFTINGER, a.a.O., S. 372; KUBAT, a.a.O., S. 147, 153 ff.). In dieser Hinsicht wird hervorgehoben, die Tatsache, dass der mit Immissionen verbundene Betrieb zuerst auf dem Platze war (Prävention oder Priorität), sei bei der Anwendung von
Art. 684 ZGB
grundsätzlich ohne Bedeutung und könne den sich später Ansiedelnden nicht entgegenhalten werden, selbst wenn diese die Einwirkungen kannten (ZBJV 79/1943 S. 135, 138; SJZ 1928-29 S. 10 Nr. 3) oder voraussehen konnten (vgl.
BGE 88 II 13
). Die Unbeachtlichkeit der Prävention gelte in der Regel sogar dann, wenn der Kaufpreis mit Rücksicht auf die lästigen Einwirkungen niedriger angesetzt worden sei. Diesem Umstand sei aus Billigkeitsgründen allenfalls bei der Bemessung des Schadenersatzes Rechnung zu tragen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 139 zu
Art. 684 ZGB
; BAUHOFER, Immissionen und Gewerberecht, Diss. Zürich 1916, S. 118 ff., 121; SCHLEGEL, Die Immissionen des
Art. 684 ZGB
in ihrem Verhältnis zu den zürcherischen kantonalen Eigentumsbeschränkungen, Diss. Zürich 1949, S. 69). Eine Enteignungsentschädigung wäre danach auch beim Bau einer öffentlichen Strasse nicht nur dem Eigentümer geschuldet, für den die Immissionen nicht vorhersehbar waren, sondern ebenfalls dem Käufer, der diese kannte oder voraussehen musste, da die Einwirkungen - um mit OFTINGER (a.a.O., S. 372) zu sprechen - "nach Lage und Beschaffenheit
BGE 110 Ib 43 S. 50
der Grundstücke bisher nicht gerechtfertigt - also unzulässig - waren und jetzt bloss um den Preis einer Entschädigung zulässig werden". Der Erwerber eines Grundstückes träte mit anderen Worten in die Rechtsstellung des bisherigen Eigentümers ein (BAUHOFER, a.a.O., S. 121 unten).
Es ist einzuräumen, dass nach der enteignungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts der Eigentümer einer öffentlichen Strasse hinsichtlich der Änderung des Ortsgebrauches sowie der Priorität bzw. der Voraussehbarkeit der Immissionen anders behandelt wird als der Besitzer eines die Nachbarschaft beeinträchtigenden Privatbetriebes. In dieser Ungleichbehandlung liegt indessen keine ungerechtfertigte Privilegierung des Enteigners; sie stützt sich vielmehr auf sachliche Gründe. Es kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass das Gemeinwesen beim Bau und bei der Inbetriebnahme einer Strasse eine rechtmässige und im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeit ausübt, dass dieses öffentliche Interesse den nachbarlichen Abwehrrechten vorgeht und die Unterlassungsklage daher von vornherein ausgeschlossen ist bzw. durch den enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch ersetzt wird (vgl.
BGE 106 Ib 244
E. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Dem Gemeinwesen ist deshalb auch das Vorrecht einzuräumen, die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch durch das öffentliche Werk einseitig zu ändern und zu verlangen, dass dieser Änderung vom Zeitpunkt an, in dem sie eingetreten ist oder voraussehbar wird, in der Nachbarschaft Rechnung getragen wird. Nach einem Grundsatz des Enteignungsrechtes hat der Enteignete die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Schaden zu vermindern oder einzudämmen. Diesem Grundsatz liefe es zuwider, würde der Nachbar einer Nationalstrasse für die immissionsbedingte Entwertung seines Hauses entschädigt, welches er auf eigene Gefahr erst erstellt hat, als der Bau der Strasse schon bekannt oder voraussehbar war. Das gleiche gilt für den Fall, dass ein Baugrundstück erst nach Bekanntwerden des Strassenprojektes erworben wird. Es ist Sache des Käufers, das Risiko zukünftiger Beeinträchtigung bei seiner Offerte mit in Betracht zu ziehen. In dieser Hinsicht befindet sich der Erwerber in anderer Lage als sein Rechtsvorgänger und darf dieser Verschiedenheit, ohne gegen die
Art. 684 ZGB
zugrundeliegende Idee zu verstossen, Rechnung getragen werden. Die bisherige Rechtsprechung zur Frage der Voraussehbarkeit der Immissionen ist daher zu bestätigen.
5.
Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vergeblich vor,
BGE 110 Ib 43 S. 51
aus der kantonalen Bausperre und der nachfolgenden Projektierungszone habe man zwar schliessen können, dass eine Staats- oder Nationalstrasse erstellt werden solle, doch sei seinerzeit eine so hohe Lärmbelastung, wie sie heute bestehe, mangels entsprechender Erfahrung in der Schweiz auf keine Weise voraussehbar gewesen. Ausschlaggebend ist, dass der Beschwerdeführer - wie er selbst anerkennt - schon beim Kauf der fraglichen Liegenschaft wusste, dass an diese angrenzend eine wichtige Strassenverbindung geschaffen würde. Buob, der damals übrigens Mitglied des Gemeinderates war, musste deshalb darauf gefasst sein, dass sich der Ortsgebrauch ändern und für die Grundstücke längs der Autobahn eine Situation entstehen werde, die etwa jener an Hauptverkehrsadern oder in Stadtzentren entspricht. Dass nicht mit Bestimmtheit vorauszusagen war, welches Mass die Lärmbelästigung erreichen werde, ist für die Voraussehbarkeit im hier massgeblichen Sinne nicht erheblich.
Auch die Tatsache, dass das im Jahre 1968 eingezonte Land ausserhalb der Nationalstrassenbaulinie lag, berechtigte den Beschwerdeführer nicht zur Annahme, dass die Überbaubarkeit stets gewähreistet sei. Wohl dienen die Baulinien dazu, den Freiraum zu sichern, der unter anderem der Wohnhygiene dienen soll (vgl.
Art. 22 NSG
), doch werden sie in der Regel schematisch gezogen und können den örtlichen Verhältnissen nicht im einzelnen und auf kleinstem Raume angepasst werden.
Gleichfalls unbehelflich sind schliesslich die Ausführungen des Beschwerdeführers über das Prinzip von Treu und Glauben. Die Voraussetzungen, unter denen dem Privaten Vertrauensschutz und demzufolge eine Sonderbehandlung gewährt werden kann, sind im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt. Zudem wäre, wie das Bundesgericht unlängst in
BGE 108 Ib 500
E. 1b festgehalten hat, die Schätzungskommission nicht zuständig zum Entscheid über eine Entschädigungsforderung, die der Nachbar einer Nationalstrasse wegen unrichtiger Auskünfte der Behörden erhebt.
6.
Zu Recht hat es die Schätzungskommission abgelehnt, sich mit den Folgen der 1977/78 vorgenommenen, noch nicht rechtskräftigen Auszonung der Parzelle Nr. 202 zu befassen. Auch das Bundesgericht hat sich im vorliegenden Verfahren über diese Frage nicht auszusprechen und insbesondere nicht darüber zu befinden, ob mit der Änderung des Zonenplanes lediglich der schon bestehende, durch den Nationalstrassenbetrieb geschaffene Zustand baurechtlich bestätigt werde oder ob der Teilrevision eigene
BGE 110 Ib 43 S. 52
planerische Tragweite zukomme (vgl. hiezu den Entscheid i.S. Haas u. Theiler c. Gemeinde Knonau vom 30. Mai 1979, publiziert in ZBl 81/1980 S. 354 ff.). | public_law | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
14c58227-7d28-4487-9658-fa1e74289105 | Urteilskopf
133 IV 182
28. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Ministère public de la Confédération contre Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (recours en matière pénale)
1B_25/2007 du 15 mars 2007 | Regeste
Genehmigung einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs;
Art. 7 BÜPF
.
Der Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts über die Genehmigung einer Überwachungsanordnung (
Art. 7 BÜPF
) unterliegt nicht der Beschwerde an das Bundesgericht (E. 4). | Erwägungen
ab Seite 182
BGE 133 IV 182 S. 182
Extrait des considérants:
1.
Dans le cadre d'une enquête pénale, le Ministère public de la Confédération a transmis au Président de la Cour des plaintes du
BGE 133 IV 182 S. 183
Tribunal pénal fédéral un ordre de surveillance de plusieurs raccordements téléphoniques, en lui demandant d'autoriser cette surveillance. Par une décision rendue le 24 janvier 2007, le Président de la Cour des plaintes a refusé cette autorisation.
2.
Agissant par la voie du recours en matière pénale (art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF; RS 173.110]), le Ministère public de la Confédération a demandé au Tribunal fédéral d'annuler cette décision de refus. Le recours a été déclaré irrecevable.
(...)
4.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
4.1
La mesure de surveillance ordonnée le 23 janvier 2007 par le Ministère public de la Confédération est soumise aux dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1). Lorsqu'il s'agit de poursuivre l'auteur d'un des actes punissables mentionnés dans la liste de l'
art. 3 al. 2 LSCPT
, le procureur général de la Confédération est en principe habilité à ordonner une surveillance, en vertu de l'
art. 6 let. a ch. 1 LSCPT
, mais son ordre de surveillance doit être transmis pour approbation au Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, conformément à l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
. L'autorité habilitée à autoriser la surveillance doit procéder à un examen et le cas échéant poser des conditions, sur la base de critères énoncés à l'
art. 7 al. 3 LSCPT
. Cette loi fédérale ne prévoit pas de possibilité de recours contre l'autorisation de surveillance au sens de l'
art. 7 LSCPT
. En revanche, lorsqu'une surveillance dûment autorisée prend fin, les intéressés (suspects, personnes ayant fait l'objet de la surveillance, personnes ayant utilisé le même raccordement) ont droit à une communication du Ministère public de la Confédération ou d'un juge d'instruction fédéral (dans une procédure relevant de la juridiction pénale fédérale) au sujet des motifs, du mode et de la durée de la surveillance, et une voie de recours leur est ouverte auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (
art. 10 LSCPT
, en particulier
art. 10 al. 5 let. a LSCPT
).
4.2
L'autorisation de la surveillance par un juge n'est pas une innovation de la LSCPT. Ce régime était déjà prévu en droit fédéral depuis une modification de la loi fédérale sur la procédure pénale
BGE 133 IV 182 S. 184
(PPF) entrée en vigueur le 1
er
octobre 1979 (RO 1979 p. 1170). En effet, l'ancien
art. 66
bis
al. 1 PPF
avait institué une procédure d'approbation, par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, des décisions de surveillance prises par le juge d'instruction. Cette procédure de contrôle judiciaire préalable des mesures de surveillance (contrôle "juridique") avait été conçue par le législateur comme une procédure spéciale, à distinguer d'une "procédure usuelle impliquant la participation des parties" (cf. Rapport de la commission du Conseil national sur l'initiative parlementaire concernant la protection de la vie privée, FF 1976 I 567). Aussi l'ancien art. 66
quater
al. 1 PPF précisait-il que la procédure était "secrète même à l'égard de la personne touchée". Le législateur a alors également voulu que ce contrôle préalable intervienne rapidement, immédiatement après le début de la surveillance (cf. Rapport précité de la commission du Conseil national, p. 561/562). Par conséquent, selon l'ancien
art. 66
bis
PPF
, le juge d'instruction disposait d'un délai de vingt-quatre heures pour requérir l'approbation du Président de la Chambre d'accusation, après qu'il avait décidé une mesure de surveillance.
Dans sa version initiale, lors de l'entrée en vigueur de la LSCPT le 1
er
janvier 2002, l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
prévoyait également la compétence du Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral pour autoriser une surveillance ordonnée par une autorité civile (c'est-à-dire ne relevant pas de la justice militaire) de la Confédération (RO 2001 p. 3100). La compétence du Président de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a été introduite le 1
er
avril 2004, cette modification législative résultant de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71). Il s'agit là d'un simple transfert de compétence, consécutif à la création d'un "tribunal pénal ordinaire de la Confédération" (
art. 1 al. 1 LTPF
), sans modification de la nature ni de la portée de l'autorisation.
4.3
Tant que les surveillances téléphoniques étaient autorisées par le Président de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, la question d'un recours contre cette autorisation ne se posait pas car, de manière générale, la loi ne prévoyait pas de possibilités de recours "internes" au sein de la Cour suprême. Depuis que cette autorisation incombe, dans une enquête dirigée par le Ministère public de la Confédération, à un juge d'un tribunal fédéral inférieur, la possibilité d'attaquer la décision peut être discutée. Il faut
BGE 133 IV 182 S. 185
néanmoins relever d'emblée que les lois spéciales - LSCPT et LTPF - ne prévoient pas une telle voie de recours (cf. THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2
e
éd., Saint-Gall 2006, p. 246). La discussion ne peut donc porter que sur l'interprétation des règles générales de la LTF à propos des voies de recours au Tribunal fédéral.
En cas d'autorisation, il n'est pas concevable que la décision soit communiquée aux suspects ou aux personnes faisant l'objet de la surveillance car celle-ci doit pouvoir s'exercer sans que la personne visée en ait connaissance. En réalité, seule l'autorité chargée de la poursuite serait à même d'exercer immédiatement, à ce stade, un (éventuel) droit de recours, par exemple pour contester les conditions de l'autorisation limitant la durée ou les modalités de la surveillance. Pour les autres intéressés et parties à la procédure pénale, un recours n'est pratiquement envisageable qu'après la levée de la surveillance, conformément à ce que prévoit l'
art. 10 LSCPT
. Le contrôle juridique de la surveillance, au début de la procédure, est donc par nature limité et le juge compétent pour donner son approbation examine seul, pour garantir la confidentialité de la mesure, tous les intérêts en jeu à ce stade-là. Il lui appartient de prendre également en compte les intérêts des personnes visées, qu'il "représente" en quelque sorte puisqu'elles ne peuvent pas participer à la procédure (cf. NIKLAUS OBERHOLZER, Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2002 p. 4). L'absence de recours immédiat contre l'autorisation est compensée, pour les parties à la procédure pénale, d'abord par les possibilités offertes par l'
art. 10 LSCPT
(cf. supra, consid. 4.1 in fine), et ensuite par les voies de droit ordinaires ouvertes pour contester les moyens utilisés afin d'obtenir des preuves, en application des garanties générales de procédure pénale (cf. notamment
ATF 131 I 272
; BERNHARD STRÄULI, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication: aperçu du nouveau droit, in Plus de sécurité - moins de liberté?, Coire/Zurich 2003, p. 142).
Dans l'hypothèse d'un refus de l'autorisation, il n'y aurait aucun sens à communiquer cette décision à des tiers; seule l'autorité ayant ordonné la surveillance a un intérêt à être informée du refus. Dès lors, dans tous les cas, si l'on devait admettre l'existence d'une voie de recours contre une décision du Président de la Cour des plaintes
BGE 133 IV 182 S. 186
prise en application de l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
, ce recours direct ne serait en définitive ouvert qu'aux autorités de poursuite (procureur général de la Confédération, juges d'instruction fédéraux).
Ces considérations démontrent d'une part qu'il n'existe pas un besoin de protection juridique justifiant que l'autorisation de surveillance donnée par le juge soit elle-même soumise à un nouveau contrôle judiciaire, et d'autre part que la création d'une voie de recours compromettrait la célérité de cette procédure de contrôle préalable, sans évoquer les risques pour la confidentialité liés à la multiplication des autorités compétentes (à cause de possibles incidents lors de la transmission des dossiers, par exemple). En d'autres termes, l'autorisation de l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
est en principe par nature une décision non susceptible de recours.
4.4
Cela étant, il convient néanmoins d'examiner si une solution différente découle de l'interprétation des
art. 78 ss LTF
, qui règlent les voies de recours au Tribunal fédéral contre les décisions prises dans des causes pénales. Ces dispositions prévoient que peuvent être attaquées, à certaines conditions, les "décisions de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral" (
art. 79 LTF
- "Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts", "decisioni della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale"), et les "décisions prises par (...) le Tribunal pénal fédéral" (
art. 80 al. 1 LTF
- "Entscheide [...] des Bundesstrafgerichts", "decisioni del Tribunale penale federale"). Dans le domaine de la juridiction pénale fédérale, la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) n'ouvre donc pas de recours contre les décisions du président de la Cour des plaintes, ni contre celles qui seraient prises le cas échéant par un autre magistrat du Tribunal pénal fédéral statuant seul. Sur ce point, la réglementation des
art. 79 et 80 LTF
correspond à celle de la disposition transitoire de l'
art. 33 al. 3 LTPF
, qui prévoyait un recours au Tribunal fédéral contre les "arrêts de la cour des plaintes" lorsque des mesures de contrainte étaient contestées en cours d'instruction (
art. 33 al. 3 let. a LTPF
), et contre les "arrêts de la cour des affaires pénales" à la fin de la procédure (
art. 33 al. 3 let. b LTPF
). Interprétant l'
art. 33 al. 3 let. a LTPF
, le Tribunal fédéral a considéré que cette disposition n'ouvrait pas le recours contre une décision prise non pas par la Cour des plaintes elle-même, mais par son président (
ATF 130 IV 156
consid. 1.2 p. 159, à propos d'une mise sous scellés à titre provisoire de documents saisis; jurisprudence confirmée dans un arrêt 1S.12/2005 du 7 février 2005,
BGE 133 IV 182 S. 187
déclarant irrecevable un recours du Ministère public de la Confédération contre le refus du Président de la Cour des plaintes d'autoriser une mesure fondée sur la loi fédérale sur l'investigation secrète). Il se justifie de reprendre, dans le cadre de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, la jurisprudence précitée, du moins en ce qui concerne les possibilités de recours contre une autorisation du Président de la Cour des plaintes fondée sur l'
art. 7 al. 1 let. a LSCPT
. Cette autorisation n'est en effet pas une décision d'une cour du Tribunal pénal fédéral. Compte tenu de la nature et de la portée d'une telle autorisation, on ne voit pas de motif d'interpréter de manière extensive le texte des
art. 79 et 80 LTF
, ni de combler une lacune dans le régime de protection juridique.
4.5
Il s'ensuit que la décision attaquée ne peut pas faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, et que partant les conclusions du Ministère public de la Confédération sont irrecevables. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14c93b1f-4aeb-4bdf-b832-53102cdf0574 | Urteilskopf
103 Ia 80
18. Extrait de l'arrêt du 2 mars 1977 en la cause S.I. Les Bouleaux Fribourg S.A. contre Direction des Finances du canton de Fribourg | Regeste
Art. 4 BV
; Grundbuchgebühren.
1. Voraussetzungen der Gebührenerhebung (E. 2).
2. Keine Verletzung des
Art. 4 BV
dadurch, dass die Gebühr für die Eintragung eines Eigentumsübergangs identisch ist mit derjenigen eines Grundpfandes, sofern die gleichzeitige Anwendung der Gesetze über die Registrierungs- und die Stempelabgaben eine unterschiedliche Behandlung der Vorgänge erlaubt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 103 Ia 80 S. 81
La Société immobilière Les Bouleaux Fribourg S.A., à Fribourg, a constitué par inscription au registre foncier sept cédules hypothécaires et sept hypothèques en compte courant au bénéfice de la Banque de l'Etat de Fribourg.
Le Bureau du registre foncier et d'enregistrement de la Sarine a adressé à la société deux factures, d'un montant total de 8'045 fr. 80 (soit 5'830 fr. au titre de droits d'enregistrement, 2'172 fr. au titre d'émoluments et 43 fr. 20 au titre de frais et débours).
Le 18 mars 1976, la société a adressé au Conservateur du registre foncier une réclamation. Elle concluait à l'annulation desdites factures, en tant qu'elles mettaient à sa charge des émoluments de 2'172 fr. Cette réclamation a été écartée. La Direction des Finances du canton de Fribourg a également rejeté le recours formé devant elle.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, la Société immobilière Les Bouleaux Fribourg S.A. requiert le Tribunal fédéral de "prononcer l'annulation du bordereau notifié pour la part qui concerne les émoluments du registre foncier, soit pour le montant de Fr. 2'172.--", et "d'inviter la Direction des Finances cantonales à Fribourg à établir un nouveau tarif des émoluments dus au Registre foncier" en tenant compte des considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 11 décembre 1956 en la cause Demetrio Ferrari S.A. c. Etat du Tessin (
ATF 82 I 281
).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant qu'il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
A la différence de l'impôt, l'émolument est dû pour une prestation déterminée de l'administration. Il s'agit d'une contribution que l'Etat exige de l'administré en échange d'un service qu'il lui rend. L'émolument doit respecter le principe de la couverture des frais. Le montant global des émoluments
BGE 103 Ia 80 S. 82
ne doit pas dépasser, dans la règle, les charges totales - frais généraux compris - du service administratif intéressé. Il n'est certes pas interdit d'opérer une certaine compensation entre les grosses affaires et celles pour lesquelles l'importance des intérêts en jeu ne permet pas de prélever un émolument qui couvre les frais. On peut par ailleurs tenir compte de la capacité financière des redevables et de leur intérêt à la prestation étatique. Il convient cependant d'observer certaines limites; celles-ci découlent tant de la nature même de l'émolument que du respect des principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 97 I 204
et les arrêts cités).
En l'espèce, la recourante ne prétend pas que les émoluments litigieux violeraient les principes de la proportionnalité et de la couverture des frais. Selon les chiffres figurant aux comptes de l'Etat de Fribourg pour 1975, le total des charges dépasse le montant global des recettes provenant des émoluments du registre foncier, de sorte que ces derniers ne couvrent pas les frais généraux effectifs de ce service administratif. Par ailleurs, l'émolument proportionnel, perçu au taux maximum de 1,5%o, ne peut être considéré comme étant excessif. On ne se trouve donc pas dans un cas où l'utilisation du registre foncier, institution fédérale, serait rendue anormalement onéreuse, hypothèse dans laquelle il conviendrait d'admettre que l'art. 2 disp. trans. Cst. est violé (
ATF 82 I 287
consid. 4).
3.
Selon les art. 13b et 16b du tarif du 11 décembre 1972, les émoluments proportionnels pour l'inscription d'un transfert de propriété et pour celle d'un gage immobilier sont de mêmes montants (1 fr. 50 par 1'000 fr.; 1 fr. à partir de 200'000 fr., par 1'000 fr. supplémentaires). Se référant à l'arrêt rendu le 11 décembre 1956 en la cause Demetrio Ferrari S.A. c. Etat du Tessin (
ATF 82 I 281
), la recourante soutient que les dispositions du tarif précitées violent l'
art. 4 Cst.
a) Dans l'arrêt cité, le Tribunal fédéral a en effet jugé qu'il est contraire à l'
art. 4 Cst.
de prévoir des émoluments de mêmes montants pour l'inscription d'un transfert de propriété immobilière et pour celle d'un gage immobilier. Certes, dans les deux cas, les émoluments du registre foncier portent sur la transmission de droits. Mais l'intérêt économique n'est pas le même. Le bénéficiaire de la première de ces opérations
BGE 103 Ia 80 S. 83
acquiert la propriété d'un bien d'une valeur déterminée qui fournit la base à la perception de l'émolument. Il existe ainsi un rapport proportionnel effectif et d'emblée reconnaissable entre l'intérêt économique du bénéficiaire et le montant de l'émolument. Il en va en revanche autrement en ce qui concerne l'inscription d'un gage immobilier. En requérant celle-ci, le créancier entend que soit garanti un droit dont il est déjà titulaire. Mais la garantie immobilière peut être complète, apparaître dès l'abord douteuse ou se révéler par la suite insuffisante. S'il est vrai que l'inscription du gage a souvent pour effet de mobiliser la propriété foncière, il n'en demeure pas moins que le créancier court le risque de n'obtenir qu'une garantie partielle et que le débiteur peut être l'objet d'une exécution forcée qui le dépossède de son bien en lui causant une perte. Il convient donc d'admettre que l'intérêt du particulier à l'une ou l'autre opération est différent. Dès lors, on tombe dans l'arbitraire en traitant de manière identique deux opérations qui diffèrent objectivement l'une de l'autre. D'ailleurs, la plupart des cantons imposent l'inscription du transfert de la propriété plus lourdement que celle d'un gage immobilier.
b) Il convient de relever que l'arrêt précité avait trait à des contributions dites "mixtes", se caractérisant par le fait qu'elles constituent à la fois une taxe administrative correspondant à une prestation déterminée de l'Etat et un impôt indirect, destiné à couvrir les frais généraux de l'Etat. Ainsi, l'émolument perçu par le canton du Tessin représentait par moitié un émolument, par moitié un impôt indirect. La situation se présente différemment dans le canton de Fribourg. Si les émoluments sont calculés selon les mêmes taux, l'inscription de transfert de la propriété immobilière et celle d'un gage immobilier donnent lieu à des taxations fiscales différentes.
Les transferts de propriété sont frappés d'un droit d'enregistrement ou de mutation de 2% du prix, droit auquel s'ajoutent les centimes additionnels communaux pouvant également atteindre 2%. Les constitutions de gages immobiliers donnent lieu à la perception d'un droit d'enregistrement de 0,5% pour les créances nominatives et de 0,75% pour les créances au porteur (loi du 4 mai 1934 sur les droits d'enregistrement et tarif des droits d'enregistrement, du 4 mai 1934, modifié en 1943 et en 1963). Par ailleurs, un droit de timbre de
BGE 103 Ia 80 S. 84
1,5%o est perçu sur les titres de créance (loi fribourgeoise sur le timbre, du 13 mai 1936). Si l'on tient compte de l'émolument et du droit d'enregistrement, on constate que l'inscription d'un gage immobilier est moins onéreuse que celle du transfert de la propriété.
c) L'
art. 4 Cst.
ne lie pas seulement les autorités chargées d'appliquer la loi, mais aussi le législateur cantonal. Celui-ci doit respecter, outre les autres limites qui découlent du droit constitutionnel et du droit fédéral, le principe de l'égalité devant la loi et l'interdiction de l'arbitraire qui en résulte. Une norme générale et abstraite viole ces principes constitutionnels lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans ces limites, le législateur jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge constitutionnel limitera son intervention aux cas d'abus de pouvoir ou d'excès des limites de celui-ci. Il ne doit en revanche pas substituer sa propre appréciation à celle du législateur (
ATF 100 Ia 212
et les arrêts cités).
En l'espèce, on ne saurait considérer que le législateur fribourgeois soit tombé dans l'arbitraire en établissant le tarif contesté, bien que celui-ci prévoie la perception d'émoluments de mêmes montants pour l'inscription d'un transfert de propriété et pour celle de gages immobiliers. Il était en effet fondé à tenir compte des lois sur l'enregistrement et sur le timbre, dont l'application permet de différencier de manière suffisante le coût des opérations susmentionnées. Le législateur fribourgeois n'a ainsi pas abusé du pouvoir d'appréciation qui est le sien; il n'en a pas excédé les limites.
Le grief d'inconstitutionnalité du tarif du 11 décembre 1972 doit ainsi être écarté, ce qui entraîne le rejet du présent recours. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
14c94a81-14c9-43a3-950d-8a601c99c6da | Urteilskopf
121 III 331
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1995 i.S. E. gegen G. und ICC-Schiedsgericht (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. c OG
und
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Im Beschwerdeverfahren zulässige Rügen.
Zulässigkeit der Rüge, der Schiedsentscheid beruhe auf einer offensichtlich falschen oder aktenwidrigen Feststellung, falls darin eine formelle Rechtsverweigerung liegt. | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 121 III 331 S. 331
Die G., eine "Partnership" nach amerikanischem Recht, bezweckt, Dienstleistungen auf dem Gebiet des Bauwesens in der Türkei zu erbringen. Die türkische E. befasst sich als staatliches Unternehmen mit der Ausführung von Grossüberbauungen.
Am 29. August 1989 schloss die G. mit der E. einen grundsätzlich auf drei Jahre befristeten Dienstleistungsvertrag bezüglich der von der E. in der Türkei zu realisierenden Bauprojekte "Anatepe", "Halkali" und "Eryaman".
BGE 121 III 331 S. 332
Darin wurde unter anderem vereinbart, dass bei vorzeitiger Auflösung des Vertrags die kündigende Partei eine Entschädigung von höchstens sechs Monatshonoraren zu bezahlen habe. In der Folge wurden die Dienstleistungen der G. nicht in den im Vertrag vorgesehenen, sondern in anderen Projekten der E. beansprucht. Die in Rechnung gestellten Honorare wurden bis zum Juni 1991 bezahlt. Nachher verweigerte die E. weitere Zahlungen.
Mit Eingabe vom 13. Februar 1992 verlangte die G. von der E. in einem ICC-Schiedsgerichtsverfahren die Zahlung von US $ 745'782.-- nebst Zins, womit sie Honorare für Dienstleistungen in der Zeit von Juli bis September 1991 sowie die vertragliche Entschädigung von sechs Monatshonoraren wegen vorzeitiger Vertragsauflösung beanspruchte. Der ICC-Schiedsgerichtshof ernannte Rechtsanwalt Dr. X. als Einzelschiedsrichter.
Mit Schiedsentscheid vom 18. Mai 1994 hiess der Schiedsrichter die Klage im Betrag von US $ 486'564.-- nebst 6,5% Zins seit 7. Oktober 1991 gut. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die E. schulde über die bereits erbrachten Honorare hinaus keine weiteren Honorarzahlungen, dagegen wegen der Vertragskündigung die vereinbarte Entschädigung von sechs Monatshonoraren, wobei hinsichtlich der Betragshöhe auf die im zweiten Vertragsjahr erbrachten Honorare von monatlich US $ 81'094.-- abzustellen sei.
Beide Parteien haben den Schiedsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. c OG
angefochten. Die Beschwerde der E. hat das Bundesgericht abgewiesen; jene der G. gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die G. rügt mit ihrer Beschwerde eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
). Sie macht zudem eine Missachtung des Grundsatzes der Bindung des Schiedsrichters an die Parteibegehren und eine Verletzung des Ordre public geltend (
Art. 190 Abs. 2 lit. c und e IPRG
). Zur Begründung ihrer Rügen bringt sie vor, sie habe mit ihrer Klage sowohl das vertraglich geschuldete Honorar für die in den Monaten Juli bis September 1991 erbrachten Leistungen als auch die vereinbarte Entschädigung für die vorzeitige Vertragskündigung geltend gemacht; der Schiedsrichter habe ihr in Verletzung der erwähnten Verfahrensgarantien lediglich die Entschädigung zugesprochen, obschon die
BGE 121 III 331 S. 333
E. den der Honorarforderung zugrunde gelegten Sachverhalt anerkannt habe.
Im angefochtenen Entscheid wird festgehalten, die G. habe ihre Tätigkeit für die E. im Juni 1991 eingestellt, ihre für deren Projekte eingesetzten Mitarbeiter aber bis Ende September 1991 entlöhnt. Sie habe jedoch mangels Leistungen keinen Anspruch auf zusätzliche Honorare, sondern bloss auf die Entschädigung für die vorzeitige Kündigung des Vertrags. In seiner Vernehmlassung räumt der Schiedsrichter ein, insoweit einem Irrtum unterlegen zu sein, als entgegen seinen Feststellungen beide Parteien im Schiedsgerichtsverfahren davon ausgegangen seien, die G. habe ihre Leistungen nicht lediglich bis Juni 1991, sondern noch bis Ende September 1991 erbracht. Dieser Irrtum ist nach Auffassung des Schiedsrichters indessen im Ergebnis ohne Bedeutung, weil die G. bereits im Juni 1991 aus der Einstellung der Honorarzahlungen auf eine Kündigung des Vertrags habe schliessen müssen; zudem sei im Schiedsentscheid nicht übersehen worden, dass die Löhne den Mitarbeitern der G. bis September 1991 bezahlt worden seien.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht eine offensichtlich falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht aus, um einen internationalen Schiedsentscheid aufzuheben, da die materiellrechtliche Überprüfung durch das Bundesgericht auf die Frage beschränkt ist, ob der Schiedsentscheid mit dem Ordre public vereinbar ist, der nicht mit dem Begriff der Willkür übereinstimmt (
BGE 120 II 155
E. 6a S. 166,
BGE 117 II 604
E. 3, 116 II 634 E. 4 S. 636 mit Hinweisen). Insoweit sind den Anfechtungsmöglichkeiten wegen materieller Rechtsverweigerung enge Grenzen gesetzt.
b) Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass in der offensichtlich falschen oder aktenwidrigen Feststellung eine formelle Rechtsverweigerung liegt (vgl. HEINI, IPRG-Kommentar, N. 36 zu Art. 190). Aus dem Äusserungsrecht der Parteien folgt zwingend auch deren Anspruch, mit rechtserheblichen Vorbringen gehört zu werden. Die urteilende Instanz hat daher die im Rahmen der Anhörung und Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung von den Beteiligten beigebrachten Informationen, Argumente, Beweise und Beweisanträge zu prüfen und zu würdigen, soweit sie für die Entscheidfindung bedeutsam sind (MÜLLER, in Kommentar BV, N. 112 zu Art. 4). Was in diesem Sinne entscheiderheblich ist, ergibt sich entweder aus der Begründung des angefochtenen Entscheids oder aus einer davon abweichenden Auffassung der Rechtsmittelinstanz.
BGE 121 III 331 S. 334
Eine formelle Rechtsverweigerung in diesem Sinne kann namentlich darin liegen, dass Parteivorbringen versehentlich übersehen oder missverstanden worden sind. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Im angefochtenen Entscheid ging der Schiedsrichter davon aus, die G. habe nach ihren eigenen Angaben die Tätigkeit für die E. im Juni 1991 eingestellt, woraus er schloss, mangels Leistungen seien nach diesem Zeitpunkt auch keine Gegenleistungen mehr geschuldet. Damit begründete er die Verweigerung des für Juli bis September 1991 beanspruchten Honorars aus dem nach seiner Auffassung entscheiderheblichen Begriff des Synallagmas. Wie er in seiner Vernehmlassung selbst festhält, ist ihm dabei ein Versehen unterlaufen, indem er übersah, dass beide Parteien davon ausgingen, auch nach dem Juni 1991 seien noch Leistungen erbracht worden. Damit hat er im Schiedsverfahren der G. das rechtliche Gehör dadurch verweigert, dass er ihre entsprechende Behauptung nicht zur Kenntnis nahm.
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 119 Ia 136
E. 2b S. 138 mit Hinweisen). Das Nachschieben von Motiven im Beschwerdeverfahren genügt in der Regel nicht, die Gehörsverletzung zu heilen, weil damit die Zwecke der Begründungspflicht - aber auch der Prüfungspflicht - nicht erfüllt werden (MÜLLER, a.a.O., N. 114 zu
Art. 4 BV
). Das gilt in vermehrtem Masse für das Beschwerdeverfahren der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, wo die Sachverhaltsfeststellungen und die Rechtsanwendung lediglich im eng begrenzten Rahmen der Rügen gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG
überprüft werden und dementsprechend das Bundesgericht kaum die Möglichkeit hat, den vom Schiedsgericht festgestellten Sachverhalt selbst zu ergänzen oder zu berichtigen, um so die Gehörsverweigerung zu heilen.
Gegen eine Gehörsverletzung als formelle Rechtsverweigerung lässt sich sodann nicht einwenden, sie sei solange unbeachtlich, als der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht gegen den Ordre public verstosse, und insoweit sei nicht auf die Begründung abzustellen. Dieser zur materiellen Rechtsverweigerung entwickelte Grundsatz (
BGE 116 II 634
E. 4 S. 636 f.) ist nicht auf den Bereich der formellen Verfahrensgarantien übertragbar, da deren eigentliche Bedeutung nicht darin liegt, einen nach Massgabe der Kognition der Rechtsmittelinstanz fehlerfreien Entscheid in der Sache sicherzustellen, sondern darin, den Parteien eine unabhängige Beurteilung
BGE 121 III 331 S. 335
der dem Gericht prozesskonform unterbreiteten Begehren und Sachbehauptungen zu gewährleisten.
d) Aus diesen Gründen ist in Gutheissung der auf
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
gestützten Beschwerde der G. der angefochtene Schiedsentscheid antragsgemäss aufzuheben, soweit damit ihre Klage abgewiesen worden ist. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
14d0c243-a67d-49f6-8647-d153b34ee67c | Urteilskopf
117 IV 419
72. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1991 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
; In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers (Änderung der Rechtsprechung).
1. Bei der Auslegung dieser Qualifikation ist den im Gesetz unterschiedenen vier Gefährlichkeitsstufen des Raubes und der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus, die derjenigen für vorsätzliche Tötung entspricht, Rechnung zu tragen.
Entscheidend ist, ob aufgrund der Tatumstände und des tatsächlichen Verhaltens des Täters die konkrete Gefahr einer tödlichen Verletzung des Opfers sehr nahe liegt. Dies trifft zu, wenn eine aus kurzer Distanz auf das Opfer gerichtete Schusswaffe geladen, entsichert und durchgeladen oder gespannt ist, so dass ein Schuss jederzeit ausgelöst werden oder sich ungewollt lösen kann; ebenso, wenn bei einer geladenen und gesicherten oder nicht durchgeladenen oder ungespannten Waffe weitere besondere Umstände (z.B. Handgemenge) hinzukommen.
Der Vorsatz muss sich auf die Verwirklichung der sehr naheliegenden Lebensgefahr richten (E. 4).
2. Konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer verneint, aber die besondere Gefährlichkeit des Täters nach
Art. 139 Ziff. 2 StGB
bejaht, wenn bei einem Trommelrevolver zur Schussabgabe noch der Hahn gespannt oder ein erhebliches Abzugsgewicht überwunden werden muss (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 117 IV 419 S. 420
A.-
R. verübte (in Mittäterschaft mit Sch.) am 22. Oktober 1988 einen Raubüberfall auf die Tankstelle der Gatoil AG in Moosseedorf. Dabei bedrohte er den Tankwart mit einem (mit 6 Patronen) scharf geladenen, nicht sicherbaren Revolver der Marke Smith & Wesson, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Distanz von 1/2 bis 1 m auf ihn zielte. Unter dieser Drohung deponierte das Opfer sein Portemonnaie in den ihm von R. mit der linken Hand entgegengehaltenen Plastiksack. Darauf ergriffen die Täter mit dem für den Raubüberfall entwendeten und von Sch. gelenkten Personenwagen die Flucht.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte R. am 7. November 1990 deswegen gestützt auf
Art. 139 Ziff. 3 StGB
(qualifizierter Raub; Lebensgefahr des Opfers) sowie wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11/66 StGB) zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus; gleichzeitig ordnete sie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an (
Art. 43 Ziff. 1 StGB
).
Gleich lautet das Urteil im Straf- und Massnahmepunkt für den Mittäter Sch.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., das Urteil der Kriminalkammer sei in bezug auf die Verurteilung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus in Anwendung von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
BGE 117 IV 419 S. 421
aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Qualifikation nach Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
(Lebensgefahr des Opfers).
2.
In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (
BGE 108 IV 18
,
BGE 107 IV 110
,
BGE 105 IV 300
,
BGE 102 IV 18
mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte
Art. 139 StGB
in Kraft, der in Ziff. 3 für den besonders schweren Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode" enthält, sondern für diese qualifizierte Form des Raubes u.a. voraussetzt, dass "der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt" (
Art. 139 Ziff. 3 StGB
). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht diesen neuen qualifizierten Tatbestand gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aus, der wie der revidierte
Art. 139 Ziff. 3 StGB
eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (
BGE 109 IV 106
). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und in
BGE 111 IV 127
bestätigt. Darin (S. 129) wurde der Kritik in der Literatur im wesentlichen entgegengehalten, der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lasse ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden könne. Auch könnten Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Später präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und
BGE 117 IV 419 S. 422
nicht durchgeladenen Pistole eine konkrete Lebensgefahr schaffe (
BGE 112 IV 14
). In
BGE 112 IV 16
wurde eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer auch dann bejaht, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss. Als entscheidend wurde schliesslich in
BGE 114 IV 9
betrachtet, ob die Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, wobei es keine Rolle spiele, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem Willensentschluss oder auf einer Fehlreaktion beruhe.
3.
In der Literatur überwiegen die kritischen Stimmen zu dieser Auslegung und Anwendung von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
.
a) Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung spricht sich insbesondere SCHULTZ aus (ZStrR 101/1984 S. 119 ff., ZBJV 1985/Bd. 121 S. 42/43, 1987/Bd. 123 S. 43, 1988/Bd. 124 S. 4/5). Er beanstandet, das Bundesgericht trage den Materialien hinsichtlich des Tatschuldprinzips nicht genügend Rechnung; das In-Lebensgefahr-Bringen sei ein eigener Qualifizierungsgrund, der vom Verschulden des Täters erfasst, von ihm erkannt und gewollt sein müsse; dazu genüge die blosse Bedrohung mit einer Schusswaffe nicht, sondern es müssten Umstände dazu kommen, die das Losgehen der Waffe wahrscheinlich werden liessen, wie sie die bundesdeutsche Rechtsprechung und Lehre zum ähnlich umschriebenen Qualifikationsgrund des "in die Gefahr des Todes bringen" (BRD StGB § 250 Ziff. 3) herausgearbeitet hätten (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, N 20 ff. zu § 250).
STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl.,
§ 8, N 158
, S. 218 f.) weist auf die Problematik des hohen Strafminimums von fünf Jahren hin; die Möglichkeit einer Fehlreaktion des Täters bilde den Grund für die Qualifikation nach Ziff. 1bis; sie könne nicht zugleich die Anwendung von Ziff. 3 rechtfertigen; auch reiche der Unterschied etwa zwischen dem "blossen" Mitsichführen einer funktionsfähigen Waffe und der Drohung mit ihr nicht aus, um die Anhebung des Strafminimums auf fünf Jahre Freiheitsstrafe verständlich zu machen; in Lebensgefahr gebracht sei das Opfer erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen könne, wie etwa bei der Bedrohung mit einer entsicherten Waffe.
Im Kommentar SCHUBARTH (BT II, N 88, S. 74 f.) stützt sich die Kritik in der Hauptsache ebenfalls auf das hohe Strafminimum; eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei nur vertretbar bei Taten,
BGE 117 IV 419 S. 423
die mit dem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Tötung vergleichbar seien; in der Regel dürfte mangels Vorsatz nicht einmal eine Vorbereitung zur vorsätzlichen Tötung gegeben sein; die Tatgerichte würden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ohne Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes zur Verhängung von teilweise als unmenschlich hart empfundenen Strafen gezwungen; mit der Revision von 1982 sei die Mindeststrafe für den gefährlichen Raub von fünf auf zwei Jahre Zuchthaus herabgesetzt worden; damit komme im Gesetz zum Ausdruck, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren die seltene Ausnahme bleiben solle; gerechtfertigt sei sie nur, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich in unmittelbare Lebensgefahr bringe.
Für NOLL (BT I, S. 163) ist die konkrete, naheliegende Möglichkeit, dass das Opfer stirbt, erforderlich; die Drohung gegen Leib und Leben, die schon im Grundtatbestand enthalten sei und die, vor allem beim bewaffneten Raub, auch eine Lebensgefahr enthalten könne, genüge nicht.
b) Zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussert sich REHBERG (Grundriss Strafrecht III, 5. Aufl., S. 86); das Bundesgericht habe insbesondere berücksichtigt, dass in den erwähnten Fällen die Waffe innert kürzester Frist hätte schussbereit gemacht werden können; dies habe zur Folge, dass der mit einer schiesstauglichen Waffe ausgerüstete Räuber nur dann unter
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
falle, wenn er von ihr bei der Tat überhaupt nicht oder nur Dritten gegenüber Gebrauch mache.
c) ARZT vertritt die Meinung, entgegen der Ansicht der Expertenkommission und der Botschaft habe sich mit der Revision nichts - oder jedenfalls nahezu nichts - geändert; die neue Fassung von
Art. 139 StGB
habe allenfalls insofern eine kleine Einengung bzw. Präzisierung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genüge (ZStrR 100/1983 S. 268 ff.).
In ähnlichem Sinne äussert sich SCHWENTER (ZStrR 100/1983 S. 286 ff.); er führt aus, es müsse sich um ein Täterverhalten handeln, welches das Opfer einer ernsten Gefahr, getötet zu werden, aussetze, aber noch nicht eine unmittelbare Lebensgefährdung im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 StGB
darstelle.
4.
An der bisherigen Rechtsprechung zum qualifizierten Tatbestand des besonders schweren Raubes nach Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
kann aus verschiedenen Gründen nicht festgehalten werden.
BGE 117 IV 419 S. 424
a) Die neue Fassung der Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
bezweckte u.a., den bestehenden Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand (alte Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) und der qualifizierten Begehungsform (alte Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode), die beide den gleichen Sachverhalt erfassten, zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Daraus wird zunächst klar, dass der Wortlaut von Ziff. 3: "... das Opfer in Lebensgefahr bringt" etwas anderes bedeutet als der Grundtatbestand in Ziff. 1: "Mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht ...". Beim Grundtatbestand genügt einerseits die Drohung, ohne dass sich eine Gefahr tatsächlich verwirklichen muss (vgl.
BGE 107 IV 33
), während die Ziff. 3 letzteres erfordert. Andererseits kann die Lebensgefahr nach Ziff. 3 auch in anderer Weise als durch Bedrohung, nämlich auch durch Gewaltanwendung oder auf andere Weise herbeigeführt werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 218/9).
b) In bezug auf die tatsächlich verwirklichte Gefahr für das Leben des Opfers ergibt sich aus der systematischen Regelung im Gesetz, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr zu unterscheiden ist, jene des Grundtatbestandes und drei verschiedene Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen: Ziff. 1bis, wonach der Räuber mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft wird, wenn er zum Zwecke des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt; Ziff. 2, nach der der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren zu bestrafen ist, u.a. wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; Ziff. 3, die eine Strafe von Zuchthaus nicht unter fünf Jahren vorsieht, wenn der Täter u.a. das Opfer in Lebensgefahr bringt.
Diese Abstufung kann für den Richter insofern hilfreich sein, als sie erkennen lässt, dass lediglich der Grundtatbestand erfüllt sein soll, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er etwa nur einen nicht besonders gefährlichen Gegenstand verwendete (
BGE 117 IV 137
). Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung (
BGE 116 IV 316
E. bb) und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe entsprechend
BGE 117 IV 419 S. 425
zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich demzufolge um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Gefahr - dies entspricht denn auch den überwiegenden Lehrmeinungen, wie sie oben angeführt wurden, - handeln, in die der Täter das Opfer bringt; auch das von zwei auf fünf Jahre erhöhte Strafminimum - dem im Sinne der Auslegung nach der Strafandrohung besondere Bedeutung zukommt (eingehender dazu:
BGE 116 IV 315
E. aa) - zeigt auf, dass zwischen der nach Ziff. 2 und der in Ziff. 3 von
Art. 139 StGB
vorausgesetzten Nähe der Lebensgefahr für das Opfer ein ganz erheblicher Unterschied bestehen muss.
c) In den Fällen des Einsatzes einer Schusswaffe durch den Räuber in der Weise, dass diese auf das Opfer gerichtet wird, sind nach dem Gesagten die Voraussetzungen von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
grundsätzlich als erfüllt zu betrachten, wenn die Waffe geladen, aber gesichert ist, oder wenn diese zwar geladen, aber nicht durchgeladen ist, d.h. der Hahn noch nicht gespannt ist. Für den Unterschied zwischen gespanntem und noch nicht gespanntem Hahn bei einer Pistole ist zu beachten, dass beim Abzug recht unterschiedliche Abzugsgewichte zu überwinden sind; beim im vorliegenden Fall verwendeten Revolver: bei gespanntem Hahn ca. 1,5 Kilogramm, nicht durchgeladen ca. 4,5 Kilogramm. Sowohl bei der Sicherung als auch bei noch nicht gespanntem Hahn besteht zwar eine konkrete, hingegen noch nicht eine sehr naheliegende Gefahr, dass sich bei der Bedrohung des Opfers mit vorgehaltener Waffe ein Schuss lösen könnte. Vielmehr müssen in beiden Fällen weitere Umstände (z.B. bewusste Entsicherung oder Kraftaufwendung oder gleicher ungewollter Erfolg etwa, wenn sich der Täter auf ein Handgemenge einlässt) tatsächlich hinzutreten, damit die sehr nahe oder unmittelbare Gefahr einer Schussauslösung besteht, die die Bejahung eines besonders schweren Raubes gemäss Ziff. 3 rechtfertigt.
Die Voraussetzung der Ziff. 3 ist als erfüllt zu betrachten, wenn die geladene Waffe entsichert und auch durchgeladen oder gespannt ist, so dass sich ein Schuss zumal dann, wenn der Täter den Finger am Abzug hält, jederzeit lösen und das Opfer töten kann. Nur unter diesen Umständen oder wenn bei gesicherter oder nicht durchgeladener Schusswaffe die erwähnten weiteren Umstände hinzukommen, liegt eine konkrete Gefahr für das Leben des Opfers so nahe, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat eine jener für vorsätzliche Tötung (
Art. 111 StGB
) entsprechende
BGE 117 IV 419 S. 426
Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus als gerechtfertigt erscheinen lässt.
Die Meinungsäusserungen in der Literatur bejahen bei Bedrohung mit geladener und entsicherter Waffe den besonders schweren Raub (so ausdrücklich STRATENWERTH und ARZT, a.a.O., sowie TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 16 zu Art. 139). STRATENWERTH (a.a.O., S. 219 N 158) betont, in Lebensgefahr sei das Opfer "erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten (vgl.
BGE 102 IV 20
) oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen kann". Bei gesicherter oder noch nicht gespannter Waffe kann sich ein Schuss aber noch nicht allein durch Zufall oder unbedacht lösen, wie bisher angenommen wurde.
d) An der bisherigen Rechtsprechung kann insbesondere nicht festgehalten werden, soweit diese damit begründet wurde, der Täter könne in Sekundenschnelle die Waffe entsichern oder durchladen. Auf diese Weise würde der Räuber in Verletzung des Tatschuldprinzips für etwas bestraft, was er hätte tun können, anstatt allein für das, was er tat. Wie bei den Tötungsdelikten (vgl. dazu BGE
BGE 117 IV 389
E. 17) war der Gesetzgeber bei der Teilrevision 1982 des Strafgesetzbuches auch in bezug auf die qualifizierten Tatbestände des Diebstahls und des Raubes bestrebt, dem Tatschuldprinzip, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht genügend Rechnung trug, Nachachtung zu verschaffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I S. 1257/8 und dazu bereits
BGE 116 IV 317
E. e; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 121/1985, S. 42). Entgegen
BGE 114 IV 9
kann demnach nicht entscheidend sein, ob die Waffe innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, sondern ob aufgrund der Umstände der Tat und des durch den Täter tatsächlich an den Tag gelegten Verhaltens die Gefahr einer Schussauslösung sehr nahe liegt.
Allerdings muss der Täter nicht den Vorsatz haben, das Opfer notfalls zu töten; sein Wille, die Drohung wahr zu machen, ist nicht erforderlich. Der Vorsatz muss sich indessen auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten, d.h. der Räuber muss mit Wissen und Willen das Opfer in eine Lage versetzen, bei der eine sehr nahe Lebensgefahr ohne weiteres Zutun des Täters in einen Tötungserfolg umschlagen kann. Er muss erkannt haben, dass er mit seinem Vorgehen das Opfer in diesem Sinne einer sehr naheliegenden Gefahr für das Leben aussetzt, und der Täter muss dies auch wollen. Eventualvorsatz genügt, so dass es auch ausreicht,
BGE 117 IV 419 S. 427
wenn sich dem Täter, die sehr hohe Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als deren Inkaufnahme ausgelegt werden kann (
BGE 101 IV 46
).
5.
Auf den Fall des Beschwerdeführers angewandt, bedeutet dies, dass bloss der Qualifizierungsgrund der Ziff. 2, nicht aber jener von
Art. 139 Ziff. 3 StGB
gegeben ist. Er bedrohte den Tankwart mit einem mit sechs Patronen geladenen Trommelrevolver, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Entfernung von 1/2 bis 1 m auf diesen zielte. Da der Hahn des nicht sicherbaren Revolvers nicht gespannt war, hätte es einer zusätzlichen Handbewegung in der Form des Spannens des Hahns bedurft, damit die sehr naheliegende Gefahr einer Schussauslösung gegeben gewesen wäre; oder der Täter hätte mit erheblicher Kraft und somit bewusst das Abzugsgewicht von 4,5 Kilogramm überwinden müssen, damit sich ein Schuss löse. Mithin wurde zwar ohne weiteres eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Opfers geschaffen, mit der die Täterschaft ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB
bekundete. Eine sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer entstand beim blossen Richten der Waffe auf das Opfer in einer Entfernung von 1/2 bis 1 m unter den Umständen des vorliegenden Falles jedoch noch nicht.
6.
Die Qualifikation nach
Art. 139 Ziff. 3 StGB
verstösst deshalb gegen Bundesrecht. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14d273ce-963a-4b75-8337-88259de68cc9 | Urteilskopf
112 Ib 496
77. Estratto della sentenza della I Corte di diritto pubblico del 3 dicembre 1986 nella causa Comune di Locarno c. Alessandra Balli e litisconsorti (ricorsi di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
,
Art. 22ter BV
. Materielle Enteignung. Zinsenlauf ab Geltendmachung der Forderung durch die betroffenen Eigentümer.
1. a) Das Bundesrecht enthält keine Verfahrensvorschriften zu
Art. 5 Abs. 2 RPG
; indessen haben die Kantone aufgrund der Eigentumsgarantie ein gerichtliches Verfahren für die Geltendmachung der Ansprüche der Betroffenen vorzusehen. Regelung in der Tessiner Gesetzgebung (E. 2b).
b) Der kantonale Richter hat sich bei der Beurteilung von Forderungen für materielle Enteignung grundsätzlich auf das Streitobjekt zu beschränken, auch wenn Offizialmaxime herrscht und er nicht an die Begehren der Parteien gebunden ist; eine Ausnahme gilt dann, wenn die neuen Fragen in engem Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen und ein einheitlicher Sachverhalt vorliegt. Ein solcher Sachzusammenhang durfte im vorliegenden Fall ohne Willkür angenommen werden (E. 2d).
2. Begriff der materiellen Enteignung (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Einführung einer Ausnützungsziffer von 0,79 bzw. 0,99 und ein Bauaufschub oder eine Bausperre von beschränkter Dauer (zwei bis drei Jahre) führen zu keiner materiellen Enteignung (E. 3a-d). Eine solche liegt dagegen bei der Zuweisung eines Baugrundstückes zur Zone für öffentliche Anlagen vor (E. 3e).
3. Die Forderung für materielle Enteignung entsteht und bemisst sich nach den Wertverhältnissen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der planerischen Massnahme, ob es bei dieser bleibe oder ihr eine formelle Enteignung folge. Der für die formelle Enteignung geltende Grundsatz, dass nachteilige oder günstige Vorwirkungen des Werkes bei der Entschädigungsbemessung ausser acht zu lassen seien, findet dann keine Anwendung, wenn eine Vorbereitungshandlung für sich allein zu materieller Enteignung führt und unter diesem Titel eine selbständige Entschädigungsforderung entsteht. Die Kantone können kürzere als die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Verjährungs- oder Verwirkungsfristen vorsehen, falls ihnen dies als zweckmässig erscheint (E. 3e).
4. Die Frage nach dem Beginn der Verzinsung der Forderung für materielle Enteignung wird, als Frage nach dem Umfang der "vollen Entschädigung" (
Art. 22ter BV
,
Art. 5 Abs. 2 RPG
), vom Bundesgericht frei geprüft. Die Zinspflicht beginnt nicht schon an sich mit dem Entstehen der Forderung, sondern erst auf Entschädigungsbegehren des Anspruchsberechtigten hin zu laufen; Anforderungen an dieses Verlangen. Steht für das Gemeinwesen ausser Zweifel, dass der Eigentümer sofort entschädigt zu werden wünscht, kann es die Verzinsung der Entschädigung nicht verweigern. Im vorliegenden Fall laufen die Zinse ab Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 499
BGE 112 Ib 496 S. 499
Ritenuto in fatto:
Nel 1965 il Comune di Locarno adottò un piano di azzonamento (PA), parzialmente riveduto nel 1966. Le particelle n. 1016 e 4850 a 4857 RFD, appartenenti ad Alessandra, Gloria, Gian Michele Balli e Consuelo Botteri nata Balli, furono assegnate per 13'195 mq a una zona con indice di sfruttamento (i.s.) dello 0,75 più abbuono dello 0,10 per costruzioni accessorie; la superficie rimanente di 3420 mq fu inclusa in una zona con un i.s. dello 0,99, oltre a un analogo abbuono dello 0,2. Questo piano non fu però mai approvato dal Governo cantonale.
Il 28 settembre 1970 il Consiglio comunale di Locarno adottò una norma provvisoria del regolamento edilizio cittadino che permetteva
BGE 112 Ib 496 S. 500
al Municipio di differire per due anni al massimo l'esame delle domande di costruzione manifestamente in contrasto con il piano regolatore in via d'adozione e le relative norme sino all'entrata in vigore dello strumento pianificatorio. Tale disposizione fu ratificata dal Consiglio di Stato il 10 novembre 1970.
Il 15 gennaio 1975 gli Eredi Balli inoltrarono al Municipio quattro domande intese al conseguimento del permesso di costruire altrettante case sui mappali n. 4850, 4851, 4856 e 4857. Il 4 febbraio successivo il Municipio decise di sospendere l'esame delle istanze per due anni, in applicazione dell'art. 50 della nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE) nel testo scaturito dalla novella legislativa dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr.
DTF 103 Ia 482
). Esso ritenne che, secondo gli studi pianificatori in corso, le quattro particelle erano destinate ad una zona per attrezzature ed edifici pubblici (APEP - scuole di Solduno). Gli interessati impugnarono senza successo questa sospensione, da ultimo con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che fu respinto con sentenza del 27 luglio 1979.
Il Consiglio comunale di Locarno adottò il 2 giugno 1976 il nuovo piano regolatore (PR), che collocava i fondi in narrativa nella zona riservata ad attrezzature pubbliche. Il piano fu pubblicato dal 14 giugno al 13 luglio 1975. Il Consiglio di Stato lo approvo ponendolo in vigore il 7 luglio 1978. Questa risoluzione fu confermata dal Gran Consiglio adito dai proprietari. Un ricorso di diritto amministrativo da questi introdotto e trattato come ricorso di diritto pubblico, è stato dichiarato inammissibile, nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, con sentenza 27 novembre 1986 del Tribunale federale.
Il 24 luglio 1979 gli Eredi Balli chiesero al Tribunale di espropriazione della giurisdizione sopracenerina un'indennità per espropriazione materiale, in seguito alle restrizioni imposte dal Comune con il piano di azzonamento del 1965. Essi precisavano che le richieste non erano fondate sui vincoli istituiti dal PR entrato in vigore il 7 luglio 1978. Sostenevano altresì che la norma che consentiva al Municipio di sospendere l'esame delle domande di costruzione e i successivi provvedimenti avevano loro impedito di disporre dei fondi per oltre quindici anni. Per tale periodo essi chiedevano fr. 7'158'983.--, poi ridotti a fr. 2'000'000.--, per titolo di espropriazione materiale.
BGE 112 Ib 496 S. 501
La richiesta degli Eredi Balli fu respinta dal Tribunale di espropriazione con decisione dell'11 agosto 1983. I giudici di prime cure rilevarono che le misure pianificatorie del 1965-66 non configuravano un'espropriazione materiale. Per economia di giudizio accertarono nondimeno che il vincolo istituito dal PR del 1978 concretizzava tale espropriazione dal 4 febbraio 1975. Da quel giorno sarebbero dovuti decorrere gli interessi sull'indennità ancora da determinare.
I proprietari (eccezione fatta di Consuelo Botteri) e il Comune di Locarno ricorsero al Tribunale amministrativo. Quest'ultimo con sentenza del 7 maggio 1984 ha respinto il ricorso dei primi e accolto parzialmente quello interposto dal Comune di Locarno. L'ultima istanza cantonale ha riconosciuto che il vincolo imposto ai fondi con il PR del 1978 costituisce espropriazione materiale dal 7 luglio 1978 e che gli interessi sull'indennità ancora da stabilire saranno dovuti dal 24 luglio 1979, data della presentazione della domanda al Tribunale d'espropriazione. Nella motivazione i giudici cantonali hanno considerato che per il periodo antecedente il 1978 non sussisteva espropriazione materiale. Il Tribunale amministrativo ha rilevato che l'istanza inferiore si era pronunciata sugli effetti del vincolo imposto dal PR, benché gli interessati non avessero formulato conclusioni in tal senso: l'estensione del tema del litigio da parte del primo giudice meritava tutela per motivi sui quali si tornerà in appresso (infra, consid. 2a LCEspr).
Con ricorso di diritto amministrativo rivolto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale i proprietari chiedono che l'inizio degli atti costituenti espropriazione materiale sia fatto risalire al 2 novembre 1965 o, al più tardi, al 10 novembre 1975, e che da queste date decorra il loro diritto al versamento di interessi.
Anche il Comune di Locarno ha interposto ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che, in accoglimento del gravame, la domanda di indennità del 24 luglio 1979 sia integralmente respinta.
Il Comune di Locarno e Consuelo Botteri-Balli hanno chiesto congiuntamente la sospensione della procedura. Anche Gian Michele Balli ha presentato un'istanza analoga, precisando che avrebbe desistito dal ricorso alla condizione di non dover sopportare spese della sede federale. Il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha sospeso ai sensi dei considerandi le procedure, poi riattivate visto che le parti si erano determinate sulla prosecuzione delle cause alla luce di una risoluzione
BGE 112 Ib 496 S. 502
del 7 agosto 1985, con la quale il Consiglio di Stato ha approvato una variante del PR adottata dal legislativo comunale, che toglie dalla zona soggetta al vincolo alcuni dei terreni di proprietà Balli.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo previsto dall'
art. 34 cpv. 1 LPT
con riferimento a
DTF 109 Ib 261
consid. 1e
DTF 107 Ib 343
. Conseguenza della desistenza di un ricorrente.
2.
Il Comune di Locarno rimprovera ai giudici cantonali di avere violato l'
art. 5 LPT
, accertando l'esistenza di un'espropriazione materiale per il vincolo imposto dal piano regolatore del 1978, per il quale i proprietari non avevano ancora notificato formalmente delle pretese.
a) È vero che i proprietari dinanzi al Tribunale di espropriazione avevano asserito di voler far valere i loro diritti solo in ordine al piano di azzonamento del 1965, alla norma e ai provvedimenti sospensivi adottati dal Comune di Locarno, riservandosi di presentare un'ulteriore notifica se e quando le nuove disposizioni fossero divenute definitive. Dal canto suo il Comune, nella risposta alla notifica, aveva contestato ogni argomento riferito alla pretesa di indennità per il periodo indicato, ed aggiunto che il problema consisteva nel sapere se con l'assegnazione dei terreni a una zona di attrezzature pubbliche - entrata in vigore con l'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato - fossero dati gli estremi di un'espropriazione materiale: a parer suo, ciò non era il caso, non potendo sussistere concorrenza di un'espropriazione materiale determinata dal vincolo con l'espropriazione formale che il Comune avrebbe dovuto promuovere in seguito per l'acquisto della proprietà dei terreni. La tesi principale del Comune consisteva nel sostenere che non era intervenuta espropriazione materiale tra il gennaio 1975 (presentazione delle domande di costruzione) e il luglio 1978 (entrata in vigore del PR), e che tale conseguenza dovesse negarsi anche per un periodo di dieci, o quantomeno di sei-otto anni susseguente all'entrata in vigore di detto vincolo.
Per giustificare l'estensione dell'oggetto del litigio, il Tribunale di espropriazione addusse che appariva opportuno esaminare se le restrizioni imposte ai terreni giustificassero l'assegnazione di
BGE 112 Ib 496 S. 503
un'indennità di espropriazione materiale, indipendentemente dall'esito del gravame presentato al Gran Consiglio contro il piano regolatore del 1978. Infatti - sottolineo la prima istanza - quando la durata di restrizioni d'edificabilità si avvia al decennio, i requisiti dell'espropriazione materiale, a seconda delle circostanze, possono adempiersi indipendentemente dall'esito di un ricorso ancora pendente contro l'imposizione del vincolo. La prima istanza giunse in concreto alla conclusione che ciò era il caso al momento della sua pronuncia.
Dal canto suo il Tribunale amministrativo, adito dal Comune con la censura per cui il primo giudice avrebbe statuito "ultra petita", ha constatato che i proprietari, benché avessero espressamente dichiarato nella notifica di non voler far valere pretese per il vincolo di attrezzature ed edifici pubblici, lo stesso essendo ancora "sub judice", avevano manifestato in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione di chiedere il risarcimento di ogni danno se la controversa misura pianificatoria fosse stata, nonostante i loro gravami, confermata definitivamente; esso ha inoltre rilevato come, nel loro ricorso cantonale, i proprietari avessero espressamente aderito su questo punto alla sentenza di prima istanza. Pur manifestando qualche perplessità circa l'estensione del tema della lite, il Tribunale amministrativo l'ha per finire protetta, ponendo fra l'altro in evidenza gli ampi poteri di decisione che competono al Tribunale di espropriazione e la stretta connessione tra il vincolo per attrezzature ed edifici pubblici e le misure di salvaguardia adottate dal Municipio nel periodo precedente l'approvazione e l'entrata in vigore del piano regolatore.
b) In tema di espropriazione materiale il diritto federale non stabilisce regole generali di procedura e si limita - all'
art. 5 cpv. 2 LPT
- a riconoscere il diritto a un'indennità secondo i principi fissati dall'
art. 22ter cpv. 3 Cost.
Già anteriormente all'entrata in vigore dell'
art. 22ter Cost.
e della LPT la giurisprudenza aveva però ribadito che i Cantoni erano tenuti in virtù del diritto federale a prevedere una procedura giudiziaria per consentire all'interessato di far valere le sue pretese (
DTF 80 I 244
consid. 2,
DTF 81 I 347
consid. 3,
DTF 98 Ia 33
; cfr. anche
DTF 112 Ib 177
consid. 3a,
DTF 110 Ib 372
).
Il Cantone Ticino ha ossequiato quest'obbligo, statuendo già nella legge di espropriazione dell'8 marzo 1971 (LCEstr), che il campo di applicazione di questa si estende anche a tutti i casi in cui una
BGE 112 Ib 496 S. 504
restrizione legale della proprietà abbia conseguenze equivalenti a quelle di un'espropriazione (art. 1 cpv. 2). Per l'espropriazione materiale l'art. 39 cpv. 2 LCEspr prevede che la notificazione delle pretese dev'essere trasmessa all'ente a favore del quale la limitazione è stata sancita oppure direttamente al Tribunale d'espropriazione. Quest'ultimo indaga d'ufficio e non è vincolato né dalle domande di prove delle parti (art. 47), né, nel fissare l'importo dell'indennità, dalle loro conclusioni (art. 49 cpv. 1).
Dal punto di vista materiale, la giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato che, se l'obbligo di versare interessi non nasce automaticamente con il sorgere della pretesa per espropriazione materiale, l'indennità, per obbedire al precetto costituzionale e legale ancorato negli
art. 22ter cpv. 3 Cost.
e 5 cpv. 2 LPT, deve fruttarli almeno dal momento in cui il proprietario ha manifestato inequivocabilmente la sua intenzione di farsi risarcire (
DTF 109 Ib 263
consid. 2a,
DTF 108 Ib 338
consid. 4c, 344 consid. 7b e riferimenti); a questo principio è prospettabile di far eccezione soltanto ove il diritto cantonale, nel rispetto sostanziale delle esigenze dei citati disposti, preveda un altro modo per compensare adeguatamente il ritardo nel versamento dell'indennità, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto (
DTF 109 Ib 263
con rif. a
DTF 97 I 817
in fine).
c) La questione di sapere se i proprietari, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, avrebbero manifestato chiaramente l'intenzione di farsi risarcire anche per il vincolo determinato dal PR del 1978 attiene in parte all'accertamento dei fatti. In questa misura, l'istanza precedente essendo un Tribunale amministrativo, il Tribunale federale non può rivedere tale accertamento che alle condizioni ristrettive dettate dall'
art. 105 cpv. 2 OG
; per il resto, trattasi invece di una questione di diritto federale, da controllare liberamente (
art. 104, lett. a OG
). Su tali aspetti si tornerà in seguito.
d) Per quanto si è detto sopra, attiene invece esclusivamente alla procedura cantonale il problema di sapere se il giudice di prima istanza e, condividendo il suo giudizio, il Tribunale amministrativo abbiano indebitamente esteso l'oggetto della lite. In quest'ambito, il Tribunale federale può esaminare la controversia solo sotto il profilo dell'arbitrio, il ricorso di diritto amministrativo assumendo per questo aspetto le funzioni di quello di diritto pubblico (
DTF 110 Ib 257
consid. 1,
DTF 108 Ib 74
consid. 1a, 382, 467 consid. 1b).
BGE 112 Ib 496 S. 505
Quando la prima istanza espropriativa, come in casu il Tribunale d'espropriazione, non è vincolata dalle conclusioni delle parti ed applica il principio d'ufficialità, essa può attribuire all'espropriato più di quanto da lui richiesto, rispettivamente meno di quanto offerto dall'espropriante; nel determinare se sussiste in linea di principio diritto all'indennità, essa non è limitata neppure agli argomenti od alle prove offerte dalle parti. Sotto questo risvolto, i poteri cognitivi e decisionali del Tribunale d'espropriazione ticinese sono praticamente identici a quelli che - in materia d'espropriazione formale - il legislatore federale ha attribuito alle Commissioni federali di stima (cfr.
art. 72 LEspr
;
DTF 111 Ib 102
,
DTF 109 Ib 31
consid. 1b).
In dottrina e giurisprudenza è però generalmente ammesso che anche quando vale il principio d'officialità, il giudice è di massima tenuto a rispettare i limiti dell'oggetto del litigio, e non può decidere su temi estranei a quelli controversi, sotto pena di arrogarsi altrimenti poteri che competerebbero soltanto ad un'autorità di vigilanza (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 250, 42 segg., 44; cfr. sentenza 19 novembre 1986 in re S., destinata a pubblicazione, consid. 3;
DTF 105 V 201
,
DTF 103 Ib 369
/70 consid. 1b;
101 V 116
/17,
DTF 98 V 33
/34 consid. 1a). Un'estensione illegittima dell'oggetto del litigio non è però data allorquando le nuove domande o le nuove questioni sollevate d'ufficio stanno in intima connessione con il tema della lite stessa, onde si è di fronte ad una fattispecie unitaria, alla condizione tuttavia - se si tratta di procedura di ricorso contro decisioni amministrative - che l'Amministrazione abbia potuto esprimersi su tali punti controversi quantomeno nella forma di una dichiarazione processuale (GYGI, op.cit. pag. 44; cfr. DTF
DTF 98 Ib 318
consid. 3,
DTF 103 Ib 369
seg.,
DTF 106 V 25
seg., consid. 3a).
Il Tribunale amministrativo non è certamente caduto nell'arbitrio ammettendo che nel concreto caso la prima istanza potesse pronunciarsi anche sugli effetti esplicati dal vincolo imposto dal PR del 1978, sul principio dell'indennità dovuta per questo titolo e sulla decorrenza degli interessi. Non soltanto sussisteva infatti un'intima connessione con le domande presentate dai proprietari per le limitazioni loro imposte nel periodo precedente e si trattava di stabilire a quale momento fossero verificati gli estremi dell'affermata espropriazione materiale, ma lo stesso Comune di Locarno, come s'è visto, aveva nella sua risposta evocato il tema delle conseguenze espropriative indotte dal piano
BGE 112 Ib 496 S. 506
regolatore del 1978, pretendendo ch'esse dovessero esser negate sintanto non fossero trascorsi dieci o quantomeno sei-otto anni dall'entrata in vigore del piano. L'ente pubblico stesso aveva inoltre sollevato il problema della concorrenza fra le pretese per espropriazione materiale e quelle derivanti dall'espropriazione formale che avrebbe dovuto esser introdotta successivamente per l'acquisto della proprietà dei fondi da parte della Città, ed aveva anzi espressamente postulato che il decorso degli interessi fosse stabilito a partire dal 1986. Il Comune stesso aveva quindi contribuito ad allargare il tema della lite a tali questioni, né poteva dolersi che il giudice di prime cure si pronunciasse su argomenti e domande da lui stesso proposti: questo tanto più che, in casu, non si trattava di decidere su un ricorso proposto contro una decisione amministrativa presa dalla Città di Locarno, ma su di una domanda in una procedura che può essere fatta aprire tanto dal privato proprietario, quanto dallo stesso ente pubblico (cfr. art. 39 cpv. 3 LCEspr, secondo cui la procedura di stima è aperta, in caso di contestazione delle domande di indennità, su richiesta di una delle parti). In simili condizioni la censura di un'indebita estensione dell'oggetto litigioso sollevata dalla Città di Locarno appare infondata persino a libero esame, e lo è sicuramente sotto il limitato risvolto dell'arbitrio. Su tal punto, pertanto, il ricorso del Comune di Locarno dev'essere respinto.
3.
Secondo la giurisprudenza vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, così che il proprietario è privato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà; una limitazione di minor importanza può ugualmente costituire espropriazione materiale, se essa colpisce uno solo o un numero limitato di proprietari in modo tale che - fosse negato loro l'indennizzo - essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e tale da violare il principio d'uguaglianza (
DTF 112 Ib 108
consid. 2a,
DTF 110 Ib 32
consid. 4 con rif.). In ambo i casi il miglior uso del fondo è da prendere in considerazione solo se, nel momento determinante, esso appare come molto probabile in un avvenire prossimo; quale migliore uso è di regola da considerare la possibilità di edificare. Per giudicare in proposito vanno prese in considerazione tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui la possibilità edificatoria dipende (
DTF 112 Ib 108
seg. consid. 2,
DTF 110 Ib 33
consid. 4a,
DTF 109 Ib 15
/16 con rif.).
BGE 112 Ib 496 S. 507
a) Manifestamente a giusta ragione ambo le istanze cantonali hanno negato ogni effetto espropriativo al piano di azzonamento adottato dal Comune nel 1965. In carenza di approvazione governativa, esso non è infatti mai entrato in vigore. Alle ricorrenti non giova neppure l'argomento consistente nel dire che quel piano beneficiava di efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 cpv. 2 dell'allora vigente legge edilizia del 15 gennaio 1940, riformata nel 1962, e ciò perché l'incostituzionalità dell'effetto anticipato positivo di detta norma non fu riconosciuta dal Tribunale federale che con sentenza 22 maggio 1974 (cfr.
DTF 100 Ia 157
; cfr. anche
DTF 103 Ia 48
seg., consid. 8a), e quindi in precedenza tale vigenza provvisoria sarebbe stata verosimilmente opposta loro dal Municipio di Locarno. Infatti, dato e non concesso che i proprietari si fossero piegati a quella regola senza contestarne la costituzionalità, ciò avrebbe avuto soltanto come conseguenza che eventuali loro progetti edificatori avrebbero dovuto adeguarsi agli indici di sfruttamento dello 0,75, rispettivamente dello 0,99 oltre gli abbuoni per costruzioni accessorie, che il piano prevedeva per i loro terreni. Ora, è manifesto che l'introduzione di indici di sfruttamento di tale notevole intensità per una zona abitativa discosta dal centro cittadino non adempie minimamente gli estremi di un'espropriazione materiale e che la pretesa delle ricorrenti di poter continuare a fruire di una più estesa, quasi illimitata facoltà edificatoria permessa dal regolamento edilizio e derivante dal deprecabile difetto precedente di una suddivisione razionale del territorio in zone d'utilizzazione, non trova appoggio né nella garanzia della proprietà, né nei dettami ancorati sin dal 1969 nell'
art. 22quater Cost.
Avesse acquistato vigore, il piano di azzonamento del 1965 non avrebbe comportato per i proprietari sacrificio superiore a quello imposto dalla restrizione delle facoltà di costruire (da quattro a due piani) descritta nella sentenza 16 giugno 1971 in re Mühlematter c. Comune di Losanna (
DTF 97 I 632
segg.), misura nella quale il Tribunale federale ha rifiutato di scorgere espropriazione materiale.
Va poi rivelato, oltretutto, che l'(incostituzionale) efficacia provvisoria ex art. 36 cpv. 2 LE 1940 del piano d'azzonamento del 1965/66 sarebbe in ogni caso decaduta trascorsi al massimo tre anni (cfr.
DTF 100 Ia 154
segg. consid. 3): anche sotto il profilo temporale, quindi, quella limitazione non avrebbe costituito espropriazione materiale (
DTF 109 Ib 22
segg. consid. 4a,
DTF 99 Ia 487
;
DTF 93 I 343
segg. e riferimenti a dottrina).
BGE 112 Ib 496 S. 508
b) Nessuna espropriazione materiale ha comportato per le proprietarie ricorrenti neanche la norma di salvaguardia adottata dal Consiglio comunale di Locarno il 28 settembre 1970 e ratificata il 10 novembre successivo dal Consiglio di Stato, che consentiva al Municipio di tenere in sospeso al massimo per due anni le domande di costruzione in contrasto con lo studio del piano regolatore. Tale norma non è mai stata applicata ai proprietari; nel periodo della sua vigenza, nessuna domanda di costruzione è stata infatti presentata al Municipio. Avessero le ricorrenti fatto uso di tale possibilità all'inizio della vigenza di tale norma comunale, l'approvazione del loro progetto, se conforme per il resto alla legislazione applicabile, non avrebbe potuto essere protratta dal Municipio oltre il dicembre 1972. Per i motivi esposti sopra, una simile temporanea sospensione, di durata limitata, non avrebbe costituito una restrizione costitutiva di espropriazione materiale (cfr. anche KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? in ZBl 76, 1975, pag. 506).
c) La nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, che aveva inizialmente ripreso la norma dell'art. 36 cpv. 2 della cessata legge del 1940, fu riformata dal legislatore ticinese - in seguito alle sentenze del Tribunale federale che ne avevano riconosciuto l'incostituzionalità - con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr.
DTF 103 Ia 482
). Questa riforma ha introdotto nella legge le norme di salvaguardia, di carattere puramente negativo, dell'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza o permesso edilizio) e del blocco edilizio (art. 25bis; cfr. sentenza citata). È appunto della prima di queste due norme che il Municipio si è avvalso per sospendere il 4 febbraio 1975 la decisione sulla domanda di costruzione presentata il 15 gennaio 1975 dai proprietari. Questa sospensione è rimasta in vigore sino alla data della pubblicazione del PR adottato dal Consiglio comunale il 2 giugno 1976, esposto dal 14 giugno al 13 luglio successivo. Ad essa ha fatto seguito il blocco edilizio determinato dall'art. 25bis LE, che è durato sino all'approvazione concessa al nuovo piano regolatore dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978. Gli effetti inibitori delle due congiunte misure sono quindi durati poco più di tre anni. Per quanto si è esposto sopra, anche questo periodo di attesa non ha determinato espropriazione materiale, onde la doglianza ricorsuale delle proprietarie va disattesa.
BGE 112 Ib 496 S. 509
È tuttavia doveroso rilevare che i risentimenti delle proprietarie nei confronti dell'ente pubblico sono comprensibili, ove si avverta che il Comune di Locarno ha esitato a lungo, sospeso e modificato i progetti pianificatori, e che le istanze cantonali hanno tardato ad evadere i gravami delle ricorrenti, come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare. Queste comprensibili lagnanze non possono però fondare una pretesa d'indennizzo per espropriazione materiale, tanto più che, come si è visto, nel periodo decennale 1965/75, i proprietari Balli, se l'avessero voluto, avrebbero potuto conseguire una licenza edilizia negli intervalli in cui nessuna limitazione poteva esser loro opposta con successo dall'autorità comunale.
e) Come il Tribunale amministrativo ha constatato ed è incontroverso in causa, i fondi in discussione avevano carattere edilizio. L'inclusione di un terreno di questa natura in una zona per attrezzature pubbliche è, per costante giurisprudenza, costitutiva di espropriazione materiale. Il fondo cessa infatti di esser oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi del mercato dei fondi edificabili. La perdita o sottrazione forzata del diritto si situa al momento dell'entrata in vigore del piano: a questo momento nasce la pretesa del proprietario all'indennizzo (
DTF 110 Ib 33
consid. 4a, 259 consid. 2, 109 Ib 262 consid. 2a e rif.).
Rettamente quindi il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l'inserzione dei fondi nella zona per attrezzature pubbliche del piano regolatore, approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978, ingenera espropriazione materiale, ed ha fissato a quel momento la nascita della pretesa di risarcimento.
A giusta ragione il Comune di Locarno non invoca più, davanti al Tribunale federale, l'art. 26 LE per contestare la sussistenza di un'espropriazione materiale. Come rettamente ha rilevato il Tribunale amministrativo (pag. 14) tale tesi non trova innanzitutto conforto nel testo di questa norma, la quale dispone si che le limitazioni previste dal piano regolatore non comportano indennizzo, ma fa espressa eccezione per il caso in cui esse equivalgono - come qui - ad un'espropriazione.
Non è neppure possibile, come adombrato dal Comune di Locarno davanti alle istanze cantonali, fare una distinzione fra i casi in cui la misura pianificatoria costitutiva di espropriazione materiale realizza immediatamente e direttamente il suo fine - come ad esempio la creazione di zone verdi per la tutela del paesaggio, o l'imposizione di
BGE 112 Ib 496 S. 510
vincoli monumentali a determinati edifici per il loro pregio architettonico, storico e culturale -, da una parte, e dall'altra i casi in cui la misura pianificatoria, che sottrae come qui all'edilizia privata un fondo edificabile, costituisce solo la premessa di una susseguente procedura di espropriazione formale destinata a procurare all'ente pubblico la proprietà del terreno sul quale debbono essere costruiti gli edifici o impianti pubblici. Il principio generale del diritto espropriativo, scaturiente direttamente dalla garanzia della proprietà, e secondo il quale nell'espropriazione formale, per stabilire il valore del fondo, si deve far astrazione tanto degli effetti anticipati sfavorevoli quanto di quelli favorevoli che l'opera dell'espropriante comporta (
DTF 104 Ia 470
seg. consid. 5b; HESS/WEIBEL, Das Enteignungssrecht des Bundes. I, pagg. 329/30), non può essere applicato a quei casi in cui il provvedimento preparatorio della espropriazione formale e definitiva del fondo costituisca esso stesso, come in casu, un'espropriazione materiale che fa nascere immediatamente una pretesa d'indennizzo a sé stante ed esigibile a favore del proprietario colpito, pretesa che ha un proprio destino sia dal punto di vista processuale, sia dal punto di vista materiale per quanto concerne il momento determinante per la valutazione del pregiudizio subito (
DTF 110 Ib 47
seg. consid. 3;
DTF 109 Ib 262
segg. consid. 2a). Le difficoltà alle quali sembra esser confrontata la prassi ticinese (cfr. note critiche alla sentenza Stornetta (DTF
DTF 109 Ib 257
segg.) di S. BIANCHI, in Rep. 1984, pagg. 291/92 e di A. BRENNI, in RDAT 1984, pagg. 265 segg.) in relazione con la comminatoria di perenzione contenuta nell'art. 39 cpv. 1 LE, che obbliga il proprietario vittima di tale limitazione a far valere le proprie pretese nel termine di un anno dal giorno in cui è diventato "definitivo" il provvedimento, non toccano il principio per cui, per l'espropriazione materiale, la data dell'entrata in vigore della misura pianificatoria fa stato per determinare le caratteristiche fisiche e lo statuto giuridico al quale il fondo soggiace e l'ammontare dell'indennità. Tali difficoltà stanno semmai in relazione con la brevità del termine che il legislatore cantonale ha creduto opportuno di introdurre e segnatamente con la data d'inizio del decorso della perenzione, che d'altronde la giurisprudenza del Tribunale cantonale non fa coincidere con quella di entrata in vigore del provvedimento, ma con quella in cui esso è diventato definitivo, esaurito il rimedio ordinario del ricorso al Gran Consiglio (cfr. RDAT 1982, n. 79,
BGE 112 Ib 496 S. 511
pagg. 172 segg.; sentenza 2 maggio 1986 del Tribunale amministrativo in re Klinge, nota al Tribunale federale in quanto oggetto di ricorso di diritto amministrativo). Quanto poi alle critiche sollevate sempre davanti al Tribunale amministrativo dal Comune di Locarno, e che consistono nel dire che l'obbligo imposto dal legislatore al proprietario di notificare entro un termine breve le sue pretese può provocare un inopportuno accumulo contemporaneo di richieste pregiudizievoli per il finanziamento della pianificazione, si tratta di questione che, semmai, va affrontata dal legislatore cantonale: come è noto, la giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che - in assenza di regolamentazione cantonale - le pretese per espropriazione materiale si prescrivono in dieci anni dall'entrata in vigore della misura (
DTF 108 Ib 339
segg. consid. 5): spetta ai Cantoni di valutare l'opportunità dell'introduzione di termini più brevi.
Anche su tal punto, pertanto, la sentenza dell'ultima istanza cantonale dev'essere condivisa.
4.
Resta quindi da esaminare se il Tribunale amministrativo, per la decorrenza degli interessi sulla pretesa per espropriazione materiale nata con l'entrata in vigore del PR il 7 luglio 1978, si sia fondato con ragione sulla data dell'insinuazione formale al Tribunale d'espropriazione della domanda dei proprietari, oppure se nella specie esso avrebbe dovuto fissare tale decorrenza a data anteriore.
La ragione per la quale la giurisprudenza del Tribunale federale non ha previsto di far coincidere automaticamente la data del decorso dell'interesse compensatorio con quella della nascita della pretesa, stabilita all'entrata in vigore del provvedimento, è stata esposta già in
DTF 97 I 818
, sentenza anteriore all'entrata in vigore della LPT. Il Tribunale federale ha rilevato che vi sono dei casi in cui la limitazione imposta non intralcia per il momento l'uso che il proprietario stesso vuol fare del suo fondo, per cui egli può esser disposto ad attendere per far valere le sue pretese nate con l'imposizione del vincolo. L'esempio tipico è quello dell'inserimento in una zona per edifici pubblici di fondi già edificati, nei cui stabili il proprietario stesso esercita un'attività industriale o artigianale, o dai quali egli trae per il momento un reddito locativo adeguato; anche può farsi riferimento al caso in cui il fondo colpito dal vincolo per edifici pubblici, ad esempio in vista della costruzione di un impianto di depurazione delle acque (IDA), faccia parte di un'azienda agricola, che costituisce per il proprietario la base
BGE 112 Ib 496 S. 512
di un'attività ch'egli non intende per il momento abbandonare. La diversità delle fattispecie e degli effetti che un identico vincolo può avere per il proprietario colpito giustifica di esigere da lui una manifestazione chiara della volontà di farsi risarcire. A tale interpellazione non debbono però porsi esigenze di forma troppo severe: è necessario, ma sufficiente, che l'ente pubblico, conformemente ai principi della buona fede, debba rendersi conto che, nel concreto caso, il proprietario intende chiedere l'indennità che gli spetta. Porre esigenze eccessivamente formalistiche a tale manifestazione di volontà non risponderebbe alle esigenze dell'indennità piena ancorate nell'
art. 22ter Cost.
e nell'
art. 5 LPT
: non va infatti dimenticato che l'ente pubblico acquista i diritti derivanti dal vincolo pianificatorio al momento stesso della sua entrata in vigore, per cui esso si trova nell'identica situazione dell'espropriante formale che abbia chiesto ed ottenuto l'immissione in possesso, la quale, secondo il diritto espropriativo federale, fa nascere la pretesa agli interessi (
art. 76 cpv. 5 LEspr
). Essenziale, per la decorrenza dell'interesse, è quindi che per l'ente pubblico non possa sussistere dubbio circa la volontà del proprietario di farsi immediatamente risarcire. È questa d'altronde la ragione per cui la giurisprudenza ha ammesso che l'obbligo di corrispondere interesse andava fatto coincidere con il momento dell'entrata in vigore di un piano di protezione della zona viticola, in un caso in cui, per la scala elevata in cui il piano era stato allestito, doveva dapprima accertarsi esattamente se un fondo sito al margine della zona protetta vi fosse compreso o no, ed il proprietario era stato per tale incertezza indotto a non far valere immediatamente la sua pretesa: il Tribunale federale, ritornando sulla sentenza
DTF 97 I 809
segg. e precisandola, ha espressamente rilevato che in simili casi la soluzione adeguata per tener conto di tali circostanze non consiste nel ritardare il dies aestimandi, ma nel far risalire alla data dell'entrata in vigore del vincolo la decorrenza dell'interesse compensatorio (
DTF 111 Ib 83
segg. consid. 3b e 4, a, b).
Nel caso concreto, non poteva per la Città di Locarno sussistere alcun dubbio circa la volontà dei proprietari Balli di chiedere immediatamente l'indennità loro dovuta per titolo di espropriazione materiale: tale volontà era già stata espressa nelle loro opposizioni al previsto vincolo pianificatorio, alle misure di salvaguardia adottate nel 1975 dal Municipio con la decretata sospensione dell'esame della domanda di costruzione, infine nelle sia pur naufragate trattative per una
BGE 112 Ib 496 S. 513
cessione bonale dei terreni. In simili circostanze, si giustifica di far risalire il decorso degli interessi compensatori alla data dell'entrata in vigore del PR (7 luglio 1978), e, in accoglimento parziale del ricorso dei proprietari, la sentenza dell'ultima istanza cantonale, che si è basata sull'inoltro formale della causa davanti al Tribunale d'espropriazione (24 luglio 1979), dev'essere su tal punto riformata. | public_law | nan | it | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
14d4b61d-0707-4edf-b73a-1f379c7bafc1 | Urteilskopf
91 IV 60
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1965 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
.
1. Wird über das während der Probezeit verübte Verbrechen oder Vergehen kein Strafverfahren eröffnet oder das Verfahren aus irgendwelchen prozessualen Gründen wieder eingestellt, so muss der Richter, der über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe zu entscheiden hat, die neue Straftat selber feststellen und würdigen können (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Wie sie festzustellen ist, beurteilt sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht, dessen Anwendung der Kassationshof nicht zu überprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b. BStP). | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 91 IV 60 S. 61
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 15. September 1959 Herta Müller wegen Betruges zu zwei Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte der Verurteilten fünf Jahre Probezeit.
Am 3. Januar 1964 leitete die Bezirksanwaltschaft Zürich auf Antrag des Hotels Argovia in Zürich gegen Herta Müller eine Untersuchung wegen Zechprellerei ein. Nachdem die Bezirksanwaltschaft bereits Anklage erhoben hatte, wurde die Hotelrechnung, die sich auf Fr. 340.-- belief, durch die Reformierte Kirchenpflege Zollikon bezahlt, worauf das Hotel den Strafantrag zurückzog und das Bezirksgericht Zürich am 10. März 1964 den Prozess als erledigt abschrieb.
B.-
Am 26. März 1965 beschloss das Obergericht, den der Herta Müller im Urteil vom 15. September 1959 gewährten bedingten Strafvollzug zu widerrufen. Der Beschluss stützt sich darauf, dass Herta Müller sich vom 8. Januar bis 8. Februar 1963 im Hotel Argovia beherbergen liess, obwohl sie sich bewusst war oder zum mindesten in Kauf nahm, dass sie die Rechnung von Fr. 340.-- nicht wie vereinbart bis zum 8. Februar 1963 werde bezahlen können.
C.-
Herta Müller führt gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben.
BGE 91 IV 60 S. 62
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Kassationshof hat in
BGE 79 IV 113
entschieden, dass nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
über das während der Probezeit verübte Vergehen oder Verbrechen kein Strafverfahren eröffnet zu sein braucht; der Richter, der über den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe zu erkennen habe, könne das Vergehen oder Verbrechen selber feststellen, es vorfrageweise strafrechtlich würdigen und ihm als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung tragen.
BGE 86 IV 85
machte dazu die Einschränkung, dass das neue Verbrechen oder Vergehen ohne weiteres und unzweifelhaft feststehen müsse. In den andern Fällen dürfe der Widerrufsrichter nicht auf die Gefahr hin vorgreifen, dass widersprechende Entscheidungen gefällt würden. Die Bestimmung von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
, dass vorsätzliche Verbrechen oder Vergehen, die in der Probezeit begangen werden, den Widerruf des bedingten Strafvollzuges unter Vorbehalt von Abs. 2 zwingend nach sich zögen, habe grundsätzlich den Sinn, dass die neue Straftat in dem dafür vorgesehenen, mit den entsprechenden Garantien versehenen Urteilsverfahren festgestellt werde.
Diese Rechtsprechung ist von SCHULTZ in ZBJV 98 104 kritisiert worden, weil sie für den Fall, dass noch kein Strafverfahren eröffnet worden sei, den Widerrufsrichter selber zur Feststellung des neuen Verbrechens oder Vergehens befugt erkläre. SCHULTZ befürwortet eine Rückkehr zur früheren, bewährten Praxis von
BGE 68 IV 119
und
BGE 74 IV 17
, nach der das zuständige Gericht durch rechtskräftiges Urteil entschieden haben müsse, dass der zu einer bedingt vollziehbaren Strafe Verurteilte in der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begangen habe.
BGE 86 IV 85
bedeute eine hocherfreuliche Rückwendung zu dieser Praxis, doch sollte eine vorbehaltlose Rückkehr vollzogen werden.
Die Kritik übersieht, dass sich die Urteile in
BGE 68 IV 119
und
BGE 74 IV 17
nur mit der Frage befassen, ob dann, wenn über das neue Verbrechen oder Vergehen ein rechtskräftiges Urteil vorliege, der Widerrufsrichter vom Bundesrecht aus dieses Urteil auf seine materielle Richtigkeit zu prüfen habe. Im ersten Urteil wurde diese Frage verneint, und im zweiten wurde erkannt, dass das Bundesrecht eine solche Prüfung sogar ausschliesse. Davon, dass der Widerruf immer ein rechtskräftiges
BGE 91 IV 60 S. 63
Urteil über die neue Straftat voraussetze, der Widerrufsrichter also dann, wenn kein solches Urteil vorliege, sie nicht von sich aus feststellen dürfe, steht nichts in den beiden Urteilen. Es kann daher keine Rückkehr zu dieser Rechtsprechung geben, noch war
BGE 86 IV 85
eine beschränkte Rückwendung dazu.
Die Grundsätze, die in
BGE 79 IV 113
und
BGE 86 IV 85
aufgestellt wurden, aufzugeben, wäre entgegen der Ansicht von SCHULTZ auch sachlich nicht gerechtfertigt. Ist über die neue Straftat ein Verfahren eröffnet worden, so soll der Widerrufsrichter in der Regel dessen Ergebnis abwarten und der Entscheidung nur ausnahmsweise, wenn das Verbrechen oder Vergehen ohne weiteres und unzweifelhaft feststeht, vorgreifen. Wenn kein Strafverfahren eröffnet oder es aus irgendwelchen prozessualen Gründen - zu denen auch der Rückzug des Strafantrages gehört - wieder eingestellt worden ist, muss dagegen der Widerrufsrichter die neue Straftat selber und ohne besondere Voraussetzungen feststellen können. Die Notwendigkeit der Feststellung zeigt sich gerade in den Fällen, wo ein Verfahren vor dem zuständigen Richter nicht mehr zu erwarten ist, so bei den Verbrechen und Vergehen, die nur auf Antrag verfolgt werden und bei denen entweder innert der dreimonatigen Frist kein Antrag gestellt oder ein gestellter nachträglich zurückgezogen wurde. Könnte der Widerrufsrichter die Straftat in einem solchen Falle nicht vorfrageweise selber feststellen und würdigen, so müsste sie bei der Entscheidung über den Strafvollzug überhaupt unberücksichtigt bleiben. Das wäre nicht nur stossend im Verhältnis zu den Fällen, in denen es zu einem Urteilsverfahren gekommen ist, sondern vor allem auch unerträglich im Vergleich mit einem das richterliche Vertrauen täuschenden Verhalten des Verurteilten, das keinen Straftatbestand darstellt. Das Gesetz könnte es nicht verantworten, dass ein solches Verhalten zum Vollzug der Strafe oder zumindest zu einer Ersatzmassnahme nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
führen müsste, eine vielleicht viel schwerer wiegende Täuschung des richterlichen Vertrauens durch ein Verbrechen oder Vergehen dagegen völlig zu übersehen wäre, nur weil aus irgendeinem Grunde das Verfahren darüber nicht durchgeführt werden konnte. WAIBLINGER hat den in
BGE 79 IV 113
aufgestellten Grundsatz denn auch vorbehaltlos gebilligt (s. ZBJV 92 221).
Der Umstand, dass das Verfahren wegen Zechprellerei gegen die Beschwerdeführerin eingestellt werden musste, weil der
BGE 91 IV 60 S. 64
Strafantrag zurückgezogen wurde, konnte und durfte deshalb die Vorinstanz nicht hindern, den Tatbestand unter dem Gesichtspunkt des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
selber festzustellen und zu würdigen. Wie er festzustellen war, ob es genügte, die Beschwerdeführerin durch einen Sekretär des Obergerichts ein vernehmen zu lassen, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, dessen Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14d8c2ed-3478-4f5d-8957-260cbb6bcdf6 | Urteilskopf
111 Ib 159
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 23 octobre 1985 dans la cause G. c. Commission cantonale de recours du canton de Vaud et commune de R. (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Baubewilligung, die angeblich
Art. 24 Abs. 1 RPG
verletzt. | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 111 Ib 159 S. 159
En 1982 et 1983, à la suite de la décision de la Société de laiterie de R. de construire une nouvelle porcherie, deux projets ont été élaborés, puis abandonnés, en raison de l'opposition des propriétaires de villas se trouvant entre 300 et 500 m des lieux d'implantation envisagés. Le 25 avril 1984, la Municipalité de R. a autorisé un troisième projet, situé à près d'un kilomètre au nord du village, en zone agricole, et levé l'opposition formée par dame G.
Le 8 mars 1985, la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions du canton de Vaud a rejeté le recours formé par G. contre cette décision.
G. a déposé un recours de droit administratif contre l'arrêt précité pour violation de l'
art. 24 al. 1 LAT
.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision attaquée, dans la mesure ou celle-ci confirme l'octroi d'une autorisation de construire hors de la zone à bâtir (
art. 34 al. 1 LAT
).
b) Aux termes de l'
art. 103 lettre a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne
BGE 111 Ib 159 S. 160
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Est ainsi atteint celui à qui la décision attaquée apporte des inconvénients qu'il pourrait éviter grâce au succès du recours ou celui à qui ce recours pourrait procurer des avantages dont la décision attaquée le prive. Peu importe que cet intérêt de fait soit juridiquement protégé ou non. La jurisprudence admet en effet que celui qui est lésé par une décision, invoque la violation de dispositions qui n'ont pas pour but de protéger ses propres intérêts. Ainsi un voisin peut attaquer un projet de construction alors même que ce dernier est en tout point conforme aux dispositions destinées à protéger les voisins, en se fondant sur le droit forestier ou sur le droit de la protection des eaux. Il faut cependant que le recourant soit touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que quiconque, de façon spéciale et directe, et qu'il ait un intérêt, étroitement lié à l'objet du litige, à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée (
ATF 109 Ib 200
consid. 4b,
ATF 107 Ib 46
consid. 1c et les arrêts cités).
Au vu de ces principes, il ne suffit pas en l'occurrence que le recourant ait son domicile sur le territoire de la commune de R., à une distance d'environ 800 m du lieu où la nouvelle porcherie devrait être construite. Il ne suffit pas non plus qu'il allègue, en raison d'une attache particulière avec cet endroit, un intérêt purement idéal à l'application correcte du droit fédéral sur l'aménagement du territoire. Encore faut-il que la réalisation du projet litigieux ait pour conséquence de lui causer personnellement un préjudice de fait, en raison par exemple des odeurs ou du bruit provoqués par l'exploitation. On ne saurait admettre que tel soit le cas en l'espèce, compte tenu de la distance entre l'endroit concerné et le bien-fonds appartenant au recourant. Le silence de ce dernier à cet égard est d'ailleurs significatif. Le Tribunal fédéral ne peut dès lors entrer en matière sur le recours de droit administratif. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
14da2bf9-a104-421b-aa8a-7e2112aeb59c | Urteilskopf
124 V 104
17. Arrêt du 24 février 1998 dans la cause Caisse de compensation de la Fédération vaudoise des entrepreneurs contre G. et R. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 642 Abs. 3 OR
;
Art. 81 Abs. 3,
Art. 117 Abs. 3,
Art. 200 Abs. 1 AHVV
.
Besitzt ein einer Verbandsausgleichskasse angeschlossener Arbeitgeber eine oder mehrere Zweigniederlassungen in anderen Kantonen als in demjenigen des Hauptsitzes, ist ein alternativer Gerichtsstand mit
Art. 200 Abs. 1 AHVV
vereinbar (Präzisierung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 124 V 104 S. 105
A.-
La société M. SA en faillite, dont le siège était à Genève, avait une succursale à Lausanne. En sa qualité d'employeur, cette succursale était affiliée à la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise des entrepreneurs (ci-après: la caisse).
Par deux décisions rendues les 8 et 9 février 1996, la caisse a informé respectivement R. et G. qu'elle les rendait responsables du préjudice qu'elle avait subi dans la faillite de la société M. SA (perte de cotisations paritaires), et qu'elle leur en demandait réparation jusqu'à concurrence de 28'719 fr. 80.
B.-
Les prénommés s'étant opposés à ces décisions, la caisse a porté le cas devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, le 18 mars 1996, en concluant à ce que les défendeurs fussent condamnés solidairement à lui payer le montant précité, avec intérêt à 8 % l'an dès ce jour-là.
Par jugement du 12 novembre 1996, la Cour cantonale a décliné sa compétence et transmis le dossier à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour qu'il statue sur le fond, sa compétence ratione fori étant admise.
G. conclut au rejet du recours. Quant à R., il a renoncé à se déterminer. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose d'admettre le recours, au terme d'un préavis circonstancié.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il s'agit de déterminer si la caisse recourante pouvait saisir le juge (vaudois) d'une demande en réparation du dommage fondée sur les
art. 52 LAVS
et 81 al. 3 RAVS au for de la succursale, ou si elle devait porter le cas devant le juge (genevois), au for de l'établissement principal.
2.
Aux termes de l'
art. 642 al. 1 CO
, les succursales sont inscrites sur le registre du commerce du lieu où elles ont leur siège, avec référence à l'inscription de l'établissement principal.
D'après le troisième alinéa de cette disposition légale, l'inscription crée, pour les affaires de la succursale, un for à son siège, en sus du for de l'établissement principal (
ATF 117 II 87
consid. 3 et les références). Une affaire est une affaire de la succursale lorsqu'elle est dans un rapport suffisant avec l'activité de la succursale (SIEGWART, Commentaire zurichois, n. 35 ad
art. 642 CO
; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, par. 59, n. 64); un tel rapport existe pour les affaires qui sont en relation avec l'activité de la succursale et
BGE 124 V 104 S. 106
servent à l'exécution des obligations de celle-ci, comme les contrats de travail conclus avec les collaborateurs de la succursale et les baux concernant les locaux ou les installations, même mobilières, de la succursale (
ATF 77 I 125
sv. consid. 3 in fine, 30 I 667 consid. 3 in fine; GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, n. 1977 p. 439 sv.; DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, p. 351 in fine). Cette disposition légale s'applique par analogie en droit public (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 30 janvier 1995 en la cause G.)
3.
En vertu des
art. 64 al. 2 LAVS
et 117 al. 2 RAVS, les employeurs qui ne sont pas membres d'une association fondatrice sont affiliés à la caisse de compensation de leur canton de domicile ou du canton dans lequel l'entreprise a son siège. La deuxième phrase de l'
art. 117 al. 2 RAVS
précise que si le domicile ou le siège et le lieu de l'administration ou de l'entreprise sont différents, le lieu où est située l'administration, l'entreprise ou une partie importante de l'entreprise peut être choisi d'entente entre les caisses de compensation intéressées. Quant aux succursales, elles sont affiliées à la même caisse que l'établissement principal mais, en cas de circonstances particulières, l'OFAS peut autoriser des dérogations (
art. 117 al. 3 RAVS
;
ATF 110 V 359
consid. 5b et la référence).
Selon l'
art. 200 al. 1 RAVS
, est compétente pour connaître d'un recours l'autorité de recours du canton dans lequel le recourant était domicilié, séjournait ou avait son siège lorsque la décision attaquée a été prise. Quant à l'
art. 200 al. 4 RAVS
, il dispose que l'autorité compétente pour connaître des recours interjetés contre des décisions d'une caisse de compensation cantonale est cependant dans tous les cas l'autorité de recours du canton dont relève la caisse cantonale en question.
La jurisprudence a laissé ouvert le point de savoir si la réglementation (
art. 200 al. 1 RAVS
) permet d'envisager un for alternatif, dans l'éventualité où un employeur affilié à une caisse de compensation professionnelle possède une ou plusieurs succursales situées dans d'autres cantons que celui du siège principal (
ATF 110 V 360
consid. 5c).
4.
Dans son préavis, l'OFAS préconise de ne retenir le for de la succursale que dans l'hypothèse où celle-ci est affiliée à une autre caisse de compensation que l'établissement principal, en vertu de l'
art. 117 al. 3 RAVS
BGE 124 V 104 S. 107
(
ATF 116 V 312
ss consid. 4 et
ATF 101 V 35
). L'autorité fédérale de surveillance propose de renvoyer la cause aux premiers juges afin qu'ils instruisent sur ce point.
En l'espèce, il ressort du dossier que la succursale vaudoise de la société M. SA était affiliée à la Caisse de compensation de la Fédération vaudoise des entrepreneurs; mais en revanche, comme l'OFAS le fait observer à juste titre, on ne sait pas à quelle caisse était affilié l'établissement principal de Genève. On pourrait, à la rigueur, renoncer à le déterminer - et admettre la compétence du juge vaudois sur la base de ce seul élément - si l'intimé R. n'avait indirectement soulevé la question de la compétence ratione loci dans son opposition à la décision du 8 février 1996, en écrivant "qu'il existe d'ores et déjà une procédure en cours pour M. SA, avec la Caisse de compensation de la SSE de Genève".
La solution proposée par l'OFAS est judicieuse et peut être approuvée, de sorte qu'on peut désormais répondre par l'affirmative à la question laissée indécise au consid. 5c in fine de l'arrêt
ATF 110 V 351
(cf. consid. 3 in fine, ci-dessus). En conséquence, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour qu'il complète l'instruction sur ce point, dans le sens proposé par l'OFAS.
5.
(Frais judiciaires). | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
14dabcec-cf5f-4616-94b4-830d3a2d0de2 | Urteilskopf
103 II 15
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1977 i.S. Y. gegen R. | Regeste
Frist zur Vaterschaftsklage (
Art. 308,
Art. 316 ZGB
)
Wurde eine Vaterschaftsklage deshalb verspätet erhoben, weil die für die Ernennung des Beistandes zuständige Vormundschaftsbehörde von der Ausserehelicherklärung des Kindes durch ein ausländisches Gericht nicht rechtzeitig erfahren hatte, ist sie dennoch zuzulassen, sofern nach Kenntnisnahme des fraglichen Urteils durch die Vormundschaftsbehörde ohne Verzug zur Bestellung des Beistandes geschritten und Klage eingeleitet wurde. | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 103 II 15 S. 16
A.-
Die in Zürich wohnhafte italienische Staatsangehörige A. X., Ehefrau des B. X., gebar am 30. April 1971 einen Sohn, der die Vornamen D. E. erhielt. Der Knabe wurde als eheliches Kind der Eheleute X. in das Geburtsregister der Stadt Zürich eingetragen. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Juni 1971 wurden die Eheleute X. gerichtlich getrennt.
Am 9. Juli 1971 focht B. X. beim zuständigen Gericht seines Heimatstaates Italien, dem Tribunale di Bolzano, die Ehelichkeit des Knaben D. E. an. Für jenes Verfahren wurde dem Kind ein Beistand bestellt. Gestützt auf ein serologisches Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Institutes der Universität Zürich, das B. X. als Vater ausschloss, sowie aufgrund weiterer Beweise erklärte das Tribunale di Bolzano den Knaben mit Urteil vom 11. Mai 1973 als ausserehelich. Gleichzeitig ordnete es an, dass die zuständige italienische Behörde diesem einen Familiennamen gebe, der seine aussereheliche Geburt nicht erkennen lasse. Das Standesamt der Gemeinde Brenner gab dem Knaben hierauf den Familiennamen R.
B.-
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich erhielt am 11. September 1974 erstmals Kenntnis von der Ausserehelicherklärung des von A. X. geborenen Kindes. Mit Beschluss vom 17. September 1974 bestellte sie dem Knaben einen Beistand im Sinne von
Art. 311 ZGB
, den sie beauftragte, dessen Rechte gegenüber dem ausserehelichen Vater zu wahren und gegebenenfalls den Vaterschaftsprozess zu führen.
BGE 103 II 15 S. 17
Am 27. September 1974 wurde im Namen von D. E. R. beim Friedensrichteramt Zürich 3 gegen den italienischen Staatsangehörigen C. Y. Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen in Höhe von Fr. 300.-- im Monat eingereicht. Die Weisung des Friedensrichteramtes ging am 11. Oktober 1974 beim Bezirksgericht Zürich ein.
Mit Urteil vom 1. April 1976 wies dieses die Klage wegen Fristversäumnis ab. Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24. Oktober 1956 und die Tatsache, dass der Kläger seit seiner Geburt ununterbrochen in der Schweiz gewohnt hatte, beurteilte das Bezirksgericht den Fall nach schweizerischem Recht. Es prüfte demnach, ob die einjährige Klagefrist gemäss Art. 308 in Verbindung mit
Art. 316 ZGB
eingehalten worden sei. Nachdem es aufgrund des italienischen Zivilprozessrechts festgestellt hatte, dass das Urteil des Tribunale di Bolzano mehr als ein Jahr vor Einleitung der Klage rechtskräftig geworden sei, verneinte es diese Frage.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die vom Kläger eingereichte Berufung gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die erste Instanz zurück. Es ging ebenfalls davon aus, dass auf die Klage schweizerisches Recht angewendet werden müsse und dass die einjährige Klagefrist im Zeitpunkt der Klageeinleitung beim zuständigen Friedensrichteramt bereits abgelaufen gewesen sei. Indessen nahm die kantonale Berufungsinstanz an, es bestehe im schweizerischen Recht ein allgemeiner, ungeschriebener Rechtsgrundsatz, wonach Fristen, die ohne Verschulden versäumt worden seien, wiederhergestellt werden könnten. In einem Fall wie dem vorliegenden komme es darauf an, wann die für die Bestellung eines Beistandes zuständige Vormundschaftsbehörde von der Ausserehelicherklärung des Kindes Kenntnis erhalten habe. Das sei hier erst nach Ablauf der Jahresfrist der Fall gewesen. Von einem Fehler der Vormundschaftsbehörde könne keine Rede sein, denn diese habe sofort gehandelt, nachdem sie vom Urteil des Tribunale di Bolzano Kenntnis erhalten habe. Zur Wiederherstellung der Klagefrist müsse aber auch eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2
BGE 103 II 15 S. 18
ZGB
führen; angesichts der geringen Verspätung der Klage von nur ungefähr sechs Wochen bestehe zwischen dem Interesse des Beklagten an der Einhaltung der Frist und jenem des Kindes an deren Wiederherstellung ein krasses Missverhältnis, so dass die Einrede der Verwirkung als rechtsmissbräuchlich erscheine.
D.-
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei der obergerichtliche Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 308 ZGB
ist die Vaterschaftsklage vor Ablauf eines Jahres seit der Geburt des Kindes anzuheben. War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, kann die Klage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für ausserehelich erklärt worden ist (
Art. 316 Abs. 1 ZGB
). In diesem Falle beginnt die Klagefrist mit dem Tage zu laufen, an dem das Kind für ausserehelich erklärt wurde (
Art. 316 Abs. 2 ZGB
). Darunter ist vernünftigerweise nicht der Tag der Urteilsfällung zu verstehen, wie es der Wortlaut der Bestimmung annehmen liesse, sondern jener des Eintritts der Rechtskraft (
BGE 81 II 489
ff.). Für den Beginn des Fristenlaufs ist somit derjenige Tag massgebend, an welchem ein zuvor nicht rechtskräftiges Urteil tatsächlich in Rechtskraft erwachsen, mithin unanfechtbar geworden ist (vgl.
BGE 81 II 493
/494).
Da der Kläger in Italien für ausserehelich erklärt wurde, haben die kantonalen Instanzen zu Recht aufgrund des dortigen Prozessrechts geprüft, wann die Rechtskraft des Urteils eingetreten ist. Das Obergericht hat ausgeführt, das Urteil sei nach Ablauf einer dreissigtägigen Berufungsfrist rechtskräftig geworden und die für den Beginn dieser Frist massgebende Mitteilung des Urteils datiere vom 9. Juli 1973. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich, da die Anwendung ausländischen Rechts seiner Überprüfung entzogen ist (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es ist somit davon auszugehen, dass das fragliche Urteil in der ersten Hälfte des Monats August 1973 in Rechtskraft erwuchs.
BGE 103 II 15 S. 19
Der vom Kläger angerufene Friedensrichter hatte die Weisung von Amtes wegen an das Bezirksgericht weiterzuleiten, nachdem der Rechtsstreit im Sühneverfahren nicht hatte erledigt werden können (§ 267 der bis Ende 1976 in Kraft gewesenen zürcherischen Zivilprozessordnung). Schon in seiner Anrufung lag demnach die nach Bundesrecht massgebende Anhebung der Vaterschaftsklage (
BGE 85 II 315
;
BGE 74 II 15
ff., insbesondere 16 Erw. 1b). Wie die Vorinstanz feststellt, wurde jedoch die Klage erst am 27. September 1974 eingeleitet, mithin etwa sechs bis sieben Wochen nach Ablauf der Klagefrist. Sollte die Möglichkeit, diese wiederherzustellen, nicht gegeben sein, wäre die Klage daher abzuweisen.
3.
a) Das Bundesgericht hat die einjährige Frist zur Anhebung der Vaterschaftsklage stets als Verwirkungs- und nicht als Verjährungsfrist betrachtet (
BGE 42 II 101
Erw. 2 sowie zahlreiche seither ergangene Urteile wie u.a.
BGE 96 II 7
;
BGE 93 II 369
Erw. 3, 372 Erw. 6;
BGE 83 II 98
;
BGE 80 II 291
Erw. 1). Eine allgemeine Wiederherstellbarkeit dieser Frist für den Fall der Versäumnis hat es in einem Grundsatzentscheid vom 20. Mai 1919 abgelehnt (
BGE 45 II 237
ff. Erw. 2). Zur Begründung führte es in erster Linie aus, eine Restitution sei mit dem Wesen der Verwirkung unvereinbar. Mit dem Institut der Verwirkung wolle nämlich auf die Interessen des Anspruchsverpflichteten, die durch die zeitlich unbegrenzte Möglichkeit der Ausübung des Rechts gefährdet würden, bzw. auf höhere öffentliche Interessen am Bestehen sicherer Verhältnisse nach Ablauf einer bestimmten Zeit Rücksicht genommen werden. Das an die Klageerhebung innert einer Ausschlussfrist geknüpfte Recht erscheine somit von vornherein als zeitlich begrenzt, indem es in seinem Bestand von der fristgerechten Ausübung abhänge und schon durch die Tatsache des unbenützten Fristablaufes unabhängig vom Willen des Berechtigten erlösche (a.a.O. S. 237/238). Weiter verwies das Bundesgericht auch auf den Wortlaut von
Art. 308 ZGB
, dessen Stellung im Gesetz sowie dessen Entstehungsgeschichte und gelangte zur Ansicht, der Gesetzgeber hätte eine ähnliche Regelung wie in
Art. 257 ZGB
(Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes) getroffen, wenn er auch bei der Vaterschaftsklage die Wiederherstellung der Frist bei Vorliegen wichtiger Gründe hätte zulassen wollen. Dieser Schluss werde durch die Entstehungsgeschichte des
Art. 308 ZGB
bekräftigt. Im Laufe
BGE 103 II 15 S. 20
der parlamentarischen Beratungen sei nämlich die in der bundesrätlichen Vorlage vorgesehene Möglichkeit der Fristwiederherstellung aus wichtigen Gründen absichtlich gestrichen worden, nachdem die ursprünglich auf nur drei Monate bemessene Frist schliesslich auf ein Jahr verlängert worden sei (a.a.O. S. 238/239; zur Entstehungsgeschichte vgl. auch SILBERNAGEL/WÄBER, N. 8 zu
Art. 308 ZGB
; HEGNAUER, N. 3 zu
Art. 308 ZGB
).
b) Schon ein Jahr später sah sich das Bundesgericht veranlasst, von jenem Entscheid abzuweichen. In einem Fall, da die rechtzeitige Anhebung der Vaterschaftsklage nur deshalb unterblieben war, weil der Beklagte seine Vaterschaft anerkannt hatte, die Anerkennung sich aber nachträglich als ungültig erwies, hielt es unter Hinweis auf
Art. 2 ZGB
dafür, die Einrede der Verwirkung könne nicht geschützt werden (
BGE 46 II 90
ff., insbesondere 93/94). Diese neue Rechtsprechung wurde in der Folge dahin präzisiert, dass es nicht darauf ankomme, ob der Beklagte während des Laufes der Klagefrist geradezu darauf ausgegangen sei, die rechtzeitige Einreichung der Klage zu hintertreiben; Rechtsmissbrauch liege schon dann vor, wenn der Beklagte die Einrede der Verwirkung aus den Folgen seines eigenen Verhaltens herleite (
BGE 83 II 98
f.;
BGE 49 II 322
).
c) Zu einer weiteren Durchbrechung des Grundsatzes der Nichtwiederherstellbarkeit der Klagefrist des
Art. 308 ZGB
kam es im Jahre 1935, indem das Bundesgericht die im Rechte der Verjährung vorgesehene Nachfrist bei fehlerhaft eingeleiteter Klage (
Art. 139 OR
) auf die Frist zur Anhebung der Vaterschaftsklage zur Anwendung brachte (
BGE 61 II 149
ff.), obwohl es eine solche Lösung in
BGE 55 II 17
noch ausdrücklich verworfen hatte. Es wurde erklärt, der gänzliche Rechtsverlust der Klägerschaft würde zu einem unter den gegebenen Umständen in höchstem Grade unbefriedigenden Ergebnis führen, mit dem sich der Richter nur abfinden dürfte, wenn sich im Rahmen des Gesetzes keine angemessene, rechtlich mögliche Lösung finden liesse (
BGE 61 II 151
Erw. 3). Das Gericht legte eingehend dar, weshalb sich die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
sowohl praktisch als auch juristisch rechtfertige. Diese Rechtsprechung wurde in der Folge in einer Reihe weiterer Entscheide bestätigt und auf andere Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts ausgedehnt
BGE 103 II 15 S. 21
(vgl.
BGE 100 II 284
Erw. 3;
BGE 98 II 183
;
BGE 93 II 369
ff.;
BGE 89 II 307
ff. Erw. 6;
80 II 291
ff.;
BGE 72 II 328
ff.).
d) Die Praxis des Bundesgerichts zur Wiederherstellbarkeit der Klagefrist des
Art. 308 ZGB
blieb nicht unangefochten. Verschiedene Autoren wiesen nicht ohne Grund darauf hin, dass sich die Nichtbeachtung der Fristversäumnis wegen Rechtsmissbrauchs im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
mit dem vom Bundesgericht verwendeten Verwirkungsbegriff, wonach der Fristablauf nicht durch Einrede geltend zu machen, sondern als rechtsaufhebende Tatsache vom Amtes wegen zu beachten sei, schlecht vertrage (KURT EHRLICH, Wiederherstellung der Frist zur Anhebung der Vaterschaftsklage, in SJZ 1933/1934 S. 162 erste Spalte; ALFONS OSWALD, Die Verwirkung der Vaterschaftsklage, Freiburger Diss. 1938, S. 69/70; JEAN-ALBERT WYSS, La péremption dans le Code civil suisse, Lausanner Diss. 1957, S. 129 ff. mit weiteren Literaturhinweisen; vgl. demgegenüber die abweichende Meinung von MERZ, N. 420 zu
Art. 2 ZGB
).
Zur Vermeidung dieses Widerspruchs schlägt SPIRO vor, die Befristung der auf Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsklage nicht als Verwirkung, sondern als Verjährung zu qualifizieren (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-,Verwirkungs- und Fatalfristen, Bern 1975, Bd. II, S. 1553 ff.). Es ist einzuräumen, dass sich das Bundesgericht im Laufe der Zeit gezwungen sah, aus dem Verjährungsrecht stammende Regeln auf die Klagefrist des
Art. 308 ZGB
anzuwenden, um den Verlust des Klagerechts wegen Versäumnis zu verhindern, wo sich ein solcher als besonders stossend erwiesen hätte. Dadurch ist die mit der Theorie der Klageverwirkung verbundene Starrheit zweifellos gemildert und die Frist des
Art. 308 ZGB
einer Verjährungsfrist mindestens in gewissen Beziehungen angenähert worden (zu den Unterschieden zwischen Verwirkung und Verjährung vgl. SPIRO, a.a.O. S. 931 ff. mit weiteren Hinweisen; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, II. Bd., S. 162; PETER NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, Zürcher Diss. 1958, S. 74 ff.). Ob die Befristung der einfachen Vaterschaftsklage ganz allgemein als Anwendungsfall der Verjährung betrachtet werden sollte, wie dies SPIRO fordert, mag offen bleiben. Denn auch die Regeln über die Verjährung
BGE 103 II 15 S. 22
liessen hier nicht ohne weiteres eine Verlängerung der Klagefrist zu.
4.
Im vorliegenden Fall unterblieb die rechtzeitige Klageerhebung, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde (ohne eigenes Verschulden) erst nach Ablauf der Jahresfrist von der Ausserehelicherklärung des Klägers Kenntnis erhielt. Da die Versäumnis somit weder auf das Verhalten des Beklagten noch auf einen verbesserlichen Fehler bei der Klageanhebung zurückzuführen ist, liegt keiner der Sachverhalte vor, für welche die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Wiederherstellung der Frist für zulässig erklärt hat.
Gegen eine erweiterte Zulassung verspäteter Vaterschaftsklagen spricht - wie schon im erwähnten Urteil
BGE 45 II 235
ff. ausgeführt wurde - vor allem der Umstand, dass eine Regelung, wie sie für die Anfechtung der Ehelichkeit in
Art. 257 ZGB
ausdrücklich vorgesehen ist, fehlt. Die Verlängerung der Jahresfrist ist daher jedenfalls nicht ohne weiteres möglich, sobald von einem "wichtigen Grund" gesprochen werden könnte. Dennoch braucht sie nicht auf die vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung anerkannten Fälle beschränkt zu bleiben. Eine Lockerung ist nach Ansicht zahlreicher Autoren gerade dort am Platz, wo - wie vorliegend - eine Vaterschaftsklage des Kindes verspätet erhoben wurde, weil ihm nicht rechtzeitig ein Beistand bestellt werden konnte (EHRLICH, a.a.O. S. 162/163; EGGER, N. 8 zu
Art. 308 ZGB
; OSWALD, a.a.O. S. 74; WYSS, a.a.O. S. 139 oben; JEAN-FRANCOIS AUBERT, Les actions de la filiation en droit civil suisse, Neuenburger Diss. 1955, S. 124; vgl. auch ZR 54/1955, Nr. 100 S. 209, und SJZ 68/1972, S. 188/189, Nr. 77. Anderer Meinung jedoch HEGNAUER, N. 28 und 30 zu
Art. 308 ZGB
).
Es kann in der Tat nicht übersehen werden, dass ein aussereheliches Kind selbst nicht rechtswirksam handeln und die Frist für die Anhebung der Vaterschaftsklage somit gar nicht wahrnehmen kann. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ist ihm denn auch von der Vormundschaftsbehörde ein Beistand zu bestellen, der seine Interessen zu wahren hat (
Art. 311 Abs. 1 ZGB
). Unterblieb die rechtzeitige Einleitung der Vaterschaftsklage deshalb, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde in Missachtung ihrer Pflicht mit der Bestellung eines Beistandes säumig war, hat sie den Verlust des Klagerechts
BGE 103 II 15 S. 23
zu verantworten und für den daraus entstandenen Schaden aufzukommen. Hier aber, wo die Vormundschaftsbehörde überhaupt erst nach Ablauf der einjährigen Klagefrist von der Ausserehelicherklärung des Kindes Kenntnis erhielt, wäre dieses völlig rechtlos, wenn die Klage nicht zugelassen würde. Gewiss zeigt die Entstehungsgeschichte des
Art. 308 ZGB
, dass bei den Beratungen im Parlament eine Wiederherstellung der versäumten Klagefrist aus wichtigen Gründen bewusst ausgeschlossen werden wollte. Indessen ist zu berücksichtigen, dass sich die Verhältnisse, denen der Gesetzgeber durch eine möglichst kurze und starre Befristung der Vaterschaftsklage Rechnung tragen wollte, in der Zwischenzeit stark geändert haben (HEGNAUER, N. 36 zu
Art. 308 ZGB
; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB vom 5. Juni 1974, BBl 1974, Bd. II, S. 48). Im Vaterschaftsprozess haben nämlich die naturwissenschaftlichen Abstammungsgutachten im Vergleich zu den schon zur Zeit der Entstehung des Zivilgesetzbuches bekannten Beweismitteln eine immer stärkere Bedeutung erlangt. Ihnen haftet die Gefahr der Beweisverdunkelung, der mit der Klagebefristung vor allem begegnet werden wollte, nicht an. Die auf naturwissenschaftlichen Methoden beruhenden Gutachten büssen mit dem Zeitablauf nicht nur nichts von ihrer Aussagekraft ein, sondern sie setzen im Gegenteil ein gewisses Mindestalter des Kindes voraus, so beim serologischen Gutachten ein solches von sechs Monaten und beim morphologischen ein solches von drei Jahren (BBl 1974, Bd. II, S. 48). Der Gesetzgeber hat diese Wandlung der Verhältnisse bei der neuesten Revision des Kindschaftsrechts in weitem Masse berücksichtigt, indem er die Klage des Kindes bis zum Ablauf eines Jahres nach Erreichen des Mündigkeitsalters befristet hat und sie auch noch darüber hinaus zulässt, sofern die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (so der neue
Art. 263 Abs. 3 ZGB
). Auch wenn die Novelle noch nicht in Kraft getreten ist und ihr keine Vorwirkung zukommen kann, so ist sie immerhin als Ausdruck der veränderten Verhältnisse und Anschauungen von Bedeutung.
Eine Gesamtbetrachtung ergibt, dass es nicht Sinn des Gesetzes sein kann, ein aussereheliches Kind auch dann von der Verfolgung seiner Rechtsansprüche auszuschliessen, wenn ihm innert der Klagefrist kein Beistand bestellt werden
BGE 103 II 15 S. 24
konnte, weil die zuständige Vormundschaftsbehörde von der Ausserehelicherklärung keine Kenntnis erhalten hatte. Für diesen ausgesprochenen Ausnahmefall, der nur im internationalen Verhältnis eintreten sollte, wo Art. 130 Abs. 1 Ziff. 6 der Zivilstandsverordnung (Mitteilung der Aberkennung der Ehelichkeit an die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes) keine Gültigkeit entfaltet, ist vielmehr eine Gesetzeslücke anzunehmen. Diese ist in der Weise auszufüllen, dass die Klage auch nach Ablauf der Jahresfrist zuzulassen ist, sofern nach Kenntnisnahme des ausländischen Urteils ohne Verzug zur Bestellung eines Beistandes geschritten und die Klage angehoben wurde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der angefochtene Entscheid ist daher - wenn auch mit anderer Begründung - zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
14db3d88-bffb-4340-a1c0-f46fe3e2254a | Urteilskopf
137 V 133
19. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Unia Arbeitslosenkasse gegen K. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_564/2010 vom 11. April 2011 | Regeste
Art. 14 Abs. 2 AVIG
; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit, ähnliche Gründe.
An der Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 219
, wonach die Auflösung eines Konkubinates keinen ähnlichen Grund im Sinne des
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellt, wird festgehalten (E. 4-7). | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 137 V 133 S. 134
A.
Die 1977 geborene, ledige K. war ab Februar 1999 für die L. AG tätig. Dieses Arbeitsverhältnis löste sie per Ende November 2000 durch Kündigung auf, weil sie sich der Betreuung ihrer am 6. September 2000 geborenen Tochter widmen wollte. Im Oktober 2008 trennte sie sich vom Kindsvater B., mit welchem sie zuvor über zehn Jahre im Konkubinat zusammengelebt hatte. Bis anhin war B. für den finanziellen Unterhalt der dreiköpfigen Familie aufgekommen.
Am 5. März 2009 stellte K. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und gab an, sie sei bereit und in der Lage, teilzeitlich, im Rahmen von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung, erwerbstätig zu sein. Mit Verfügung vom 1. April 2009 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung mit der Begründung, K. habe weder die Beitragszeit erfüllt, noch liege ein Befreiungsgrund vor. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. August 2009).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf, stellte in den Erwägungen fest, K. sei von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, und wies die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zur neuen Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 28. Mai 2010).
C.
Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
K. lässt sich nicht vernehmen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) äussert sich in seiner Stellungnahme in gutheissendem Sinn.
D.
Am 11. April 2011 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine öffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gemäss
Art. 14 Abs. 2 AVIG
(SR 837.0) sind Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, die wegen Trennung oder
BGE 137 V 133 S. 135
Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (
Art. 8 ATSG
[SR 830.1]) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte.
4.2
Art. 14 Abs. 2 AVIG
ist in erster Linie für jene Fälle vorgesehen, in denen die Person, welche durch Geldzahlungen an den Unterhalt der Familie beiträgt, oder die Erwerbsquelle plötzlich aus- oder weggefallen ist. Sie zielt auf Versicherte, die nicht auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (
BGE 125 V 123
E. 2a S. 125; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2252 Rz. 243). Gemäss höchstrichterlicher Praxis bildet namentlich die Auflösung eines Konkubinats keinen ähnlichen Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
, weil die Beendigung der Lebensgemeinschaft keine rechtliche Unterhalts- und Beistandspflicht auslöst (
BGE 123 V 219
).
5.
5.1
Das kantonale Gericht untersucht, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann und kommt zum Schluss, dass die Auflösung eines Konkubinats in einer besseren Erkenntnis der ratio legis von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
als ähnlicher Grund für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gelten müsse. Während das Familienrecht einen rechtlich verbindlichen und klaren Rahmen von Rechten und Pflichten für nahe menschliche Beziehungen schaffe, um diesen hinreichenden Schutz zu gewährleisten, verfolge das Sozialversicherungsrecht die Absicherung der ganzen Bevölkerung oder eines grossen Teils davon gegen die wirtschaftlichen Folgen sozialer Risiken und diene dem Ausgleich von damit verbundenen Schäden oder der Tragung von Lasten. Ein legitimes Interesse an wirtschaftlichem Ausgleich bestehe aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht auch ausserhalb familienrechtlicher Pflichten. Vergleichbarer Tatbestand für die Betrachtung der Auflösung des Konkubinats als ähnlicher Grund bezüglich der Beitragsbefreiung sei die Scheidung, welche eine familienrechtliche Statusänderung bewirke. Ein der Scheidung ähnlicher Grund könne aber kein familienrechtlicher Statusbegriff sein, denn sonst wäre er nicht nur ähnlich, sondern gleichwertig. Die
BGE 137 V 133 S. 136
wirtschaftliche Lage, welche die Absicherung durch das Sozialversicherungsrecht nötig mache, sei für die haushaltführende Person nach der Auflösung des Konkubinats ähnlich wie nach der Scheidung. Die spezifisch sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Konkubinats bringe keine unzulässige familienrechtliche Gleichstellung mit sich.
5.2
Die Arbeitslosenkasse wendet dagegen ein, das frühere Eidg. Versicherungsgericht habe in seiner konstanten Rechtsprechung dem Grundsatz, wonach das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung sei und diesem daher grundsätzlich vorgehe, stets Rechnung getragen. Die eheähnliche Lebensgemeinschaft, das Konkubinat, sei im ZGB nicht geregelt. Zudem seien die "ähnlichen Gründe" gemäss
Art. 14 Abs. 2 AVIG
in der Zwischenzeit mit
Art. 13 Abs. 1
bis
AVIV
(SR 837.02) konkretisiert worden. Die eheähnlichen Gemeinschaften seien darin nicht erwähnt. Es bestehe keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Die Auslegung des kantonalen Gerichts verletze Bundesrecht. Allenfalls sei eine rechtspolitische Lücke anzunehmen, welche durch den Gesetzgeber zu füllen sei.
5.3
Nach Auffassung des SECO ist bereits deshalb keine analoge Anwendung des Eherechts auf das Konkubinat in Betracht zu ziehen, weil sich die Partner durch die Wahl des Konkubinats bewusst gegen das Eherecht entschieden hätten. Das Konkubinat und die Ehe seien in fast allen rechtlichen Gebieten unterschiedlich zu behandeln. Das Sozialversicherungsrecht sei grundsätzlich zivilstandsunabhängig ausgestaltet, weshalb Konkubinatspartner ohne besondere Anordnung alleinstehenden Personen gleichgestellt seien. So erhalte der überlebende Konkubinatspartner keine AHV-Rente beim Tod des anderen Partners, eine laufende AHV-Rente erlösche nicht beim Eingehen eines Konkubinats und im Bereich der Einkommenssteuer werde allein auf den Zivilstand abgestellt. Bei der kantonalen Erbschafts- und Schenkungssteuer würden Zuwendungen unter nahen Verwandten und Ehepartnern niedriger besteuert als jene unter Konkubinatspartnern. Diese steuerliche Ungleichbehandlung sei vom Bundesgericht als zulässig erklärt worden. Zwar hätten sich die gesellschaftlichen Ansichten bezüglich des Konkubinats in den letzten Jahrzehnten gewandelt. Dies habe aber bisher in ähnlich gelagerten Fällen nicht zu einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung geführt.
BGE 137 V 133 S. 137
6.
Zu prüfen ist, ob die Praxis, wonach die Auflösung eines Konkubinats keinen ähnlichen Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
darstellt, zu ändern ist.
6.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 135 II 78
E. 3.2 S. 85;
BGE 135 III 66
E. 10 S. 79;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76).
6.2
6.2.1
Die in Frage stehende Praxis wurde mit
BGE 106 V 58
- in Anwendung der früheren Verordnung vom 14. März 1977 über die Arbeitslosenversicherung, in Kraft seit 1. April 1977 (AlVV; AS 1977 498) - begründet. Unter bestimmten Voraussetzungen sah
Art. 17 Abs. 1 AlVV
eine Beitragsbefreiung für Personen vor, welche nach dem Schulaustritt, nach einer beruflichen Ausbildung an einer Schule oder nach einer branchenüblichen Anlehre wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse keine zumutbare Beschäftigung als Arbeitnehmer finden. Nach Art. 17 Abs. 4 war
Art. 17 Abs. 1 AlVV
sinngemäss auf Personen anwendbar, die wegen Scheidung der Ehe, Tod oder Invalidität des Ehegatten oder eines ähnlichen Vorkommnisses aus wirtschaftlichen Gründen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen sind. In
BGE 106 V 58
wurde entschieden, die Auflösung einer Wohngemeinschaft falle nicht unter die "ähnlichen Vorkommnisse" im Sinne des
Art. 17 Abs. 4 AlVV
. Zur Begründung wurde angegeben, dass eine solche Lebensform, selbst wenn sie eine moralische Verantwortung mit sich bringe, von ihrem Wesen her rechtlich unsicher sei, da jeder Beteiligte deren Beendigung herbeiführen könne, ohne zu irgendwelchen geldwerten Leistungen, sei es für die Vergangenheit oder für die Zukunft, verpflichtet zu sein; jeder Beteiligte müsse deshalb jederzeit auf die Einstellung der Leistungen gefasst sein, die der andere Partner ihm rechtlich auf freiwilliger Basis erbringe (
BGE 106 V 58
E. 3 S. 60).
Mit
Art. 14 Abs. 2 AVIG
, in Kraft seit 1. Januar 1984, wurde eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht nur bei Eintritt ins Erwerbsleben, sondern auch bei einer beruflichen Umstellung
BGE 137 V 133 S. 138
oder Vervollkommnung vorgesehen. Sinn und Zweck der bisherigen Regelung auf Verordnungsstufe ist durch die Gesetzesnovelle nicht berührt worden. Er besteht nach wie vor darin, dass von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein soll, wer durch einen bestimmten Grund dazu gezwungen wird, eine Erwerbstätigkeit erstmals oder erneut aufzunehmen (oder eine bisher in reduziertem Umfang ausgeübte Erwerbstätigkeit zu erweitern). Eine Ergänzung erfuhr in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
bloss die Aufzählung der massgeblichen Gründe und insofern der Personenkreis, der sich gegebenenfalls auf
Art. 14 Abs. 2 AVIG
berufen kann. Zum einen ist nun ausdrücklich auch die Trennung einer Ehe genannt, in welchem Punkt der Gesetzgeber übrigens lediglich die Rechtsprechung zu
Art. 17 Abs. 4 AlVV
kodifizierte (ARV 1980 S. 40, C 185/78). Zum andern erwähnt
Art. 14 Abs. 2 AVIG
neu den Wegfall einer Invalidenrente als Befreiungsgrund. Trotz dieser Erweiterung des Personenkreises blieb auch im neuen Recht der Auffangtatbestand der "ähnlichen Gründe" (altrechtlich: "ähnliche Vorkommnisse") bestehen. Die Formulierung "aus ähnlichen Gründen" in
Art. 14 Abs. 2 AVIG
stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, welcher vom Gesetzgeber bewusst nicht näher umschrieben wurde, um die Vorschrift entsprechend der Vielfalt des Lebens flexibel handhaben zu können (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 565 Ziff. 321.1 ad Art. 13 E-AVIG]). Auch wenn die Aufzählung der massgeblichen Gründe demnach nicht abschliessend ist, so ändert dies nichts daran, dass eine Befreiung nach
Art. 14 Abs. 2 AVIG
nur möglich ist, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BBl 1980 III 566 Ziff. 321.1 ad Art. 13 E-AVIG). Dies kommt unter anderem auch im verlangten zeitlichen Zusammenhang zum Ausdruck (
Art. 14 Abs. 2 Satz 2 AVIG
).
In
BGE 123 V 219
sah das Eidg. Versicherungsgericht keine Veranlassung, auf die mit
BGE 106 V 58
begründete Rechtsprechung zurückzukommen. Zwar stellte es fest, das Konkubinat stelle zwischenzeitlich keine Besonderheit mehr dar und bleibe auch nicht ohne rechtliche Auswirkungen auf die Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern. Da das Sozialversicherungsrecht des Bundes aber nach wie vor an die Begriffe des Zivilrechts, namentlich des Familienrechts, anknüpfe, könnten die rechtlichen Auswirkungen einer
BGE 137 V 133 S. 139
Trennung von Konkubinatspartnern nicht denjenigen einer Trennung oder Scheidung der Ehe angeglichen werden (
BGE 123 V 219
E. 2e S. 222).
Der vorliegend im Vordergrund stehende Satzteil des
Art. 14 Abs. 2 AVIG
- Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit "aus ähnlichen Gründen" - ist seit
BGE 123 V 219
unverändert geblieben. Nach wie vor wäre allein gestützt auf die Formulierung der Gesetzesbestimmung eine Beitragsbefreiung zufolge Konkubinatsauflösung somit grundsätzlich möglich.
6.2.2
Seitherige Änderungen sind allerdings in anderen Bereichen zu verzeichnen. So wurde namentlich mit
BGE 125 V 205
die Rechtsprechung, wonach haushaltführende Konkubinatspartnerinnen AHV-rechtlich als angestellte Haushälterinnen zu qualifizieren sind, aufgegeben. Diese Praxis entstand aus dem tatsächlichen Bedürfnis nach sozialer Absicherung für diese Personen, indem
Art. 5 Abs. 2 AHVG
(Beiträge von Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit; massgebender Lohn) analog zur Anwendung gebracht wurde (
BGE 125 V 205
E. 7b S. 216). Eine Frau, die in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem Mann lebt, den gemeinsamen Haushalt besorgt und von ihrem Partner Unterhaltsleistungen erhält, übte nach dieser Praxis eine beitragspflichtige Beschäftigung aus (
BGE 125 V 205
E. 7g S. 217 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 162/96 vom 27. August 1997 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 123 V 219
, aber in: ARV 1998 S. 21). Dieser Versicherungsschutz fiel mit der Aufgabe der Rechtsprechung weg. Gemildert wurde diese Konsequenz zunächst durch
Art. 13 Abs. 2
bis
AVIG
(in Kraft vom 1. Januar 1996 bis 30. Juni 2003). Gemäss dieser Bestimmung wurden Zeiten, in denen Versicherte - unabhängig von ihrem Zivilstand - keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatten, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeit angerechnet. Die 3. AVIG-Revision führte allerdings zu einem Systemwechsel: Die Erziehungszeiten werden nunmehr nicht mehr als Beitragszeiten anerkannt; dafür wird seit Inkrafttreten des
Art. 9b AVIG
auf den 1. Juli 2003 im Falle von Erziehungszeiten, ebenfalls unabhängig vom Zivilstand, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen entweder die Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art. 9b Abs. 1 AVIG
) oder für die Beitragszeit (
Art. 9b Abs. 2 AVIG
) verlängert. Das kantonale Gericht weist zu Recht darauf hin, dass diese Entwicklung eine faktische Verschlechterung für nichteheliche Lebenspartner beim Dahinfallen des Zusammenlebens oder der aus
BGE 137 V 133 S. 140
dem Zusammenleben fliessenden Versorgung bedeutet, wenn sie sich während mehrerer Jahre der Erziehung der Kinder widmen, innerhalb der verlängerten Rahmenfrist keine beitragspflichtige Beschäftigung ausüben und demzufolge wegen der Nichterfüllung der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (GÄCHTER/SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, FamPra.ch 2005 S. 852).
6.2.3
In der bundesrätlichen Verordnung ist seit
BGE 123 V 219
eine - nicht abschliessende - Präzisierung der ähnlichen Gründe erfolgt. Ein ähnlicher Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
liegt nach
Art. 13 Abs. 1
bis
AVIV
, in Kraft seit 1. Juli 2003, insbesondere vor, wenn Personen, die wegen Wegfalls der Betreuung von Pflegebedürftigen gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, falls: a) die pflegebedürftige Person dauernd auf Hilfe angewiesen war, b) die betreuende und die pflegebedürftige Person im gemeinsamen Haushalt gewohnt haben, und c) die Betreuung mehr als ein Jahr gedauert hat. Die Auflösung des Konkubinats wird in dieser Bestimmung nicht erwähnt, obwohl der Bundesrat aus diesem Anlass im Vergleich zur bisherigen Praxis bei Auflösung einer eheähnlichen Gemeinschaft eine entsprechende Erweiterung des Katalogs der ähnlichen Gründe hätte vornehmen können.
Aus den Weisungen des SECO ergibt sich nichts anderes. Nach Ziffer B196 des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), gültig ab Januar 2007, liegen ähnliche Gründe im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
unter anderem dann nicht vor, wenn ein Konkubinat aufgelöst wird.
6.2.4
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) auf den 1. Januar 2007 wurde die eingetragene Partnerschaft im Sozialversicherungsrecht während ihrer Dauer einer Ehe (
Art. 13a Abs. 1 ATSG
) und die gerichtliche Auflösung der eingetragenen Partnerschaft einer Scheidung gleichgestellt (
Art. 13a Abs. 3 ATSG
). Mit Blick auf
Art. 13a Abs. 1 und 3 ATSG
ist somit eine versicherte Person bei gerichtlicher Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gestützt auf
Art. 14 Abs. 2 AVIG
von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, falls die übrigen Voraussetzungen (namentlich finanzielle Notwendigkeit, eine
BGE 137 V 133 S. 141
unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern) gegeben sind. Der Gesetzgeber hat es bisher unterlassen, für unverheiratete Paare unterschiedlichen Geschlechts eine
Art. 13a ATSG
entsprechende Bestimmung zu erlassen.
6.3
Insgesamt lässt sich feststellen, dass die Vorgaben, welche eine versicherte Person, die infolge Auflösung eines Konkubinats gezwungen ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, erfüllen muss, um Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zu haben, seit
BGE 123 V 219
strenger geworden sind (E. 6.2.2 hiervor). Gleichzeitig haben Gesetz- und Verordnungsgeber davon abgesehen, Grundlagen für eine spezielle sozialversicherungsrechtliche Absicherung von (ehemaligen) Konkubinatspartnern zu schaffen (E. 6.2.3 f. hiervor).
Unverändert geblieben ist seitdem die - im Gegensatz zur Ehe - während der Dauer einer eheähnlichen Gemeinschaft mangelnde gesetzliche Verpflichtung zu gegenseitigem Unterhalt. Wird eine lebensprägende Ehe geschieden, so haben die Partner Anspruch auf Fortführung der ehelichen Lebenshaltung (
BGE 135 III 59
E. 4.1 S. 61). Die Beendigung der eheähnlichen Gemeinschaft unterliegt keinerlei Schranken materieller oder formeller Art; sie kann jederzeit formlos aufgelöst werden und begründet weder eine gegenseitige Unterstützungspflicht noch einen Unterhaltsanspruch für die Zeit danach. Das Konkubinat verschafft den Partnern mit anderen Worten nach wie vor keine rechtlich geschützte Vertrauensposition (
BGE 135 III 59
E. 4.2 S. 63). Dennoch hat die faktische Leistung von regelmässigem Unterhalt an einen Konkubinatspartner für diverse Rechtsgebiete Folgen (vgl. die Zusammenstellung in: AEBI-MÜLLER/WIDMER, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, Jusletter vom 12. Januar 2009 S. 5 ff.).
Es ist dem SECO beizupflichten, dass sich die gesellschaftlichen Ansichten in Bezug auf das Konkubinat in den letzten Jahrzehnten - allerdings weniger seit
BGE 123 V 219
bis heute, viel stärker im Zeitraum zwischen
BGE 106 V 58
und
BGE 123 V 219
- gewandelt haben, dies aber keine entsprechende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Gleich-/Ungleichbehandlung von Ehe und Konkubinat bewirkt hat. Der Versuch einer sozialen Absicherung für die haushaltführende Konkubinatspartnerin in AHV-rechtlicher Hinsicht wurde mit
BGE 125 V 205
namentlich deshalb aufgegeben, weil ein entscheidender Unterschied zwischen ehelicher und eheähnlicher Gemeinschaft durch die Revision des
BGE 137 V 133 S. 142
Eherechts an Bedeutung verloren hat, indem die Rollenverteilung während der Ehe gemäss
Art. 163 Abs. 2 ZGB
in der Fassung vom 5. Oktober 1984, in Kraft seit 1. Januar 1988, nunmehr auf dem Konsens der Ehegatten beruht. Diese Wandlung, welche ins Gesetz eingeflossen ist, stand der Weiterführung der bisherigen Praxis entgegen (
BGE 125 V 205
E. 7c S. 216). Die in
BGE 125 V 205
erwähnten Veränderungen sind allerdings nicht geeignet, die vorliegend zur Diskussion stehende Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 219
in Frage zu stellen. Zum einen geht es in casu um die Folgen der Auflösung eines Konkubinats, während in
BGE 125 V 205
die Wirkungen des eheähnlichen Zusammenlebens im Vordergrund stehen. Zum anderen wurde mit der Änderung der Rechtsprechung in
BGE 125 V 205
nicht zuletzt der Problematik von Richterrecht im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Konkubinatsverhältnisses Rechnung getragen. Diese Praxisänderung bestärkt die auch in anderen Rechtsgebieten gewonnene Erkenntnis, dass eine allfällige Korrektur der mitunter als ungerecht empfundenen Rechtslage, welche insbesondere auf dem fehlenden Schutz des finanziell schwächeren Konkubinatspartners beruht, durch die Ausstattung stabiler und lebensprägender Partnerschaften mit angemessenen Rechtswirkungen Sache des Gesetzgebers ist (vgl.
BGE 135 III 59
E. 4.3 S. 63 bezüglich Berücksichtigung eines vorehelichen Konkubinats beim nachehelichen Unterhalt).
7.
Entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts liegt der zur Diskussion stehenden Rechtsprechung keine unzulässige Diskriminierung einer Lebensform im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
zugrunde. Ehe und Konkubinat sind unterschiedliche Formen des Zusammenlebens mit unterschiedlichen Rechtswirkungen. Am Umstand, dass die Konkubinatspartner keine gegenseitige Unterstützungspflicht, welche mit
Art. 163 ZGB
vergleichbar wäre, trifft, und noch weniger ein Unterhaltsanspruch für die Zeit danach besteht, womit das eheähnliche Zusammenleben den Partnern im Vergleich zur Ehe keine rechtlich geschützte Vertrauensposition verschafft, hat sich nichts geändert. Damit liegt weiterhin ein sachlicher Grund für die im Rahmen von
Art. 14 Abs. 2 AVIG
unterschiedliche Behandlung der betroffenen Personen nach Ehetrennung oder -scheidung einerseits und nach Auflösung eines Konkubinats anderseits vor und es besteht keine im Sinne des Gleichbehandlungsgebots von
Art. 8 Abs. 1 BV
unzulässige oder willkürliche (
Art. 9 BV
) Differenzierung. Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung (E. 6.1 hiervor) sind nicht erfüllt. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
14ded86c-81a6-4d93-aab9-a0eb09825b43 | Urteilskopf
116 Ia 426
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. September 1990 i.S. Gemeinde Düdingen gegen Zahno und Staatsrat des Kantons Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung, Gemeindeautonomie; Spezialplanung für ein Einkaufszentrum.
Wenn eine Gemeinde nach der kantonalen Baugesetzgebung für ein Einkaufszentrum eine Spezialplanung verlangen kann, so ist der Begriff des "Einkaufszentrums" nicht zu eng auszulegen. Es geht dabei um die Frage, ob wegen den räumlichen Auswirkungen des Bauvorhabens ein Planungsbedürfnis und damit ein Tatbestand der Spezialplanung bejaht werden kann. | Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 116 Ia 426 S. 426
Peter Zahno ist Bauherr eines inzwischen bis auf den Innenausbau fertiggestellten Gebäudes auf Parzelle Nr. 4754 an der Warpelstrasse in der Gemeinde Düdingen. Das Gebäude, welches gemäss Baugesuch "Büro-, Gewerbe- und Lagerräume mit Autoeinstellhalle" beinhalten soll, liegt in der Industriezone und umfasst ca. 18 000 m.
BGE 116 Ia 426 S. 427
Am 21. Juni 1988 erteilte der Oberamtmann des Sensebezirkes Peter Zahno die Baubewilligung für Büro-, Gewerbe- und Lagerräume mit Autoeinstellhalle auf der Parzelle Nr. 4754; am 19. September 1988 die Baubewilligung für das neu vorgesehene Attikageschoss mit Abwartwohnung und Büro. Die Gemeinde Düdingen stellte Mitte Oktober 1988 fest, dass nicht nach den bewilligten Plänen gebaut wurde bzw. eine andere Verwendung der Räume vorgesehen war; im Erd- und im ersten Obergeschoss Räume für die Firma "Otto's Warenposten" und ein Fitnesscenter anstelle einer Attikawohnung. Um die Fortführung der Bauarbeiten nicht in Frage zu stellen, beschränkte der Bauherr die für "Otto's Warenposten" vorgesehene Fläche auf 900 m2. Der Oberamtmann des Sensebezirkes erteilte daraufhin am 6. Juni 1989 die Baubewilligung. Die Bedingungen der Gemeinde vom 20. März 1989 wurden zum integrierenden Bestandteil der Bewilligung erklärt. Im weiteren wurde der Bauherr ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass jede weitere Nutzungsänderung vorgängig bewilligungspflichtig sei. Die Nutzung des ersten und zweiten Obergeschosses habe sich im Rahmen der im Plan angegebenen Nutzung (Büro, Gewerbe, Lager) zu halten, wobei reine Verkaufsflächen nicht zulässig seien. Dagegen erhob Peter Zahno Verwaltungsbeschwerde beim Staatsrat des Kantons Freiburg. Dieser hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Dezember 1989 gut, mit der Feststellung, dass kein Einkaufszentrum vorliege, wenn die Firma "Otto's Warenposten" zwei Etagen, die Firma Top-Fitness das Attikageschoss und verschiedene, vorwiegend büromässig tätige Betriebe das verbleibende Geschoss des Mehrzweckgebäudes im Warpel belegen.
Die Gemeinde Düdingen erhebt gegen diesen Entscheid des Staatsrates des Kantons Freiburg mit Eingabe vom 22. Januar 1990 staatsrechtliche Beschwerde und subsidiär Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2.
und 3.- (Gemeindeautonomie bejaht).
BGE 116 Ia 426 S. 428
4.
Im angefochtenen Entscheid stellte der Staatsrat gestützt auf das kantonale RPBG und Art. 19 des Gemeindebaureglements fest, dass ein Einkaufszentrum in der Industriezone der Gemeinde Düdingen zonenkonform sei. Einzuhalten sei aber, wenn ein Einkaufszentrum von Anfang an geplant oder durch eine Zweckänderung der Räume nachträglich dazu werde, die Spezialplanung nach Art. 69 und 70 RPBG. Nach der vorgesehenen Nutzung der Baute und insbesondere derjenigen durch die Firma "Otto's Warenposten" handle es sich aber nicht um ein Einkaufszentrum.
a) Da mangels rechtsgenüglicher Begründung auf die Rüge betreffend die Zonenkonformität nicht eingetreten werden kann, ist einzig zu prüfen, ob der Staatsrat willkürlich das Vorliegen eines Tatbestandes der Spezialplanung nach Art. 69 und 70 RPBG verneint hat.
Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 114 Ia 27
f. E. 3b, 218 E. 2a,
BGE 113 Ia 106
E. 2b).
b) Art. 69 Abs. 1 lit. a RPBG bezeichnet den Bau von Einkaufs- und Verteilerzentren als Gegenstand von Spezialplänen, ohne den Begriff des Einkaufszentrums näher zu umschreiben.
Nach den Darlegungen des Staatsrates ist auch den Materialien und der kantonalen Rechtsprechung eine Umschreibung dieses Begriffs nicht zu entnehmen. Der Staatsrat ging bei seiner Beurteilung davon aus, dass ein Einkaufszentrum dann gegeben sei, wenn von der Art des Betriebes her ein besonderer Umsatz, ein reiches und vielfältiges Warenangebot und eine dadurch bedingte deutliche Abhebung gegenüber der Konkurrenz gegeben sei. Das Vorhaben müsse geeignet sein, die Kunden vom Ortszentrum wegzulocken und auf diese Weise (über das Absterben der bisherigen Betriebe im Ortskern) die Güterversorgung letztlich in Frage zu stellen, statt sie zu verbessern. Damit ein Einkaufszentrum vorliege, müsse eine gewisse Palette von alltäglichen Gütern und Dienstleistungen angeboten werden, sei dies durch einen oder mehrere Anbieter. Von der Verkehrssituation her müsse der Tagesverkehr 30 Fahrzeuge oder mehr pro 100 m2 Bruttoladenfläche betragen und der Spitzenverkehr pro Stunde 6 Fahrzeuge
BGE 116 Ia 426 S. 429
auf 100 m2 Bruttoladenfläche erreichen. Nach unbestrittener Feststellung des Staatsrates weist das Bauvorhaben im Warpel neben einem Fitnesscenter, einer Postversandfirma, einer Firma mit Büro, Lager und Ausstellung betreffend land- und gartenwirtschaftliche Geräte und der Verwaltung der Firma Escor AG das Verkaufsgeschäft "Otto's Warenposten" mit ca. 6 Angestellten und einem Angebot von Haushaltgegenständen aller Art, Möbeln, Kleidern, Esswaren, aber keine Frischprodukte, auf einer Bruttoverkaufsfläche von etwa 2400 m2 und einem Verkehrsaufkommen von max. 250 Fahrzeugen pro Tag aus. Damit lägen bei der Firma "Otto's Warenposten" die Voraussetzungen für ein Einkaufszentrum nicht vor. Da Frischprodukte fehlten, sei der Betrieb nicht geeignet, die vorhandene Güterversorgung in Frage zu stellen. Zudem hebe sich der Betrieb weder durch besonderen Umsatz noch durch ein vielfältiges Warenangebot von der Konkurrenz ab. Abgesehen davon beruhe die Versorgung von Düdingen schon heute zu einem wichtigen Teil auf dem Bahnhofzentrum, weshalb sich das Mehrzweckgebäude im Warpel nicht schlechthin gegen die Güterversorgung der Bevölkerung auswirke. Auch aus der Sicht des zu erwartenden Verkehrsaufkommens liege kein Einkaufszentrum vor. Im übrigen bestünde die Gefahr, dass die Hälfte des Baus für Büroräume dienen würde, wenn das erste Obergeschoss nicht für "Otto's Warenposten" genutzt werden könnte.
c) Die Beschwerdeführerin rügt diese Auslegung als unhaltbar. Dass ein Einkaufszentrum begriffsnotwendig Frischprodukte führe, sei nicht notwendig. Die versorgungstechnischen Auswirkungen auf die Bevölkerung seien in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Ein Verkaufsgeschäft auf 2500 m2 Fläche wie "Otto's Warenposten", mit ganzschweizerisch 30 weiteren Filialen, einem breiten Warenangebot, einer überregionalen Einkaufsorganisation und einer strikten Arbeitsteilung beim Personal könne nur als Einkaufszentrum betrieben werden.
d) Das Bundesgericht hatte sich in seiner bisherigen Rechtsprechung mit der Frage der Zulässigkeit von raumplanerischen Beschränkungen von Einkaufszentren vorab unter den verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der Handels- und Gewerbefreiheit und der Eigentumsgarantie zu befassen (vgl.
BGE 110 Ia 169
, 109 Ia 264 ff.,
BGE 102 Ia 113
). Zum Begriff des Einkaufszentrums hatte es indessen nicht im einzelnen Stellung zu nehmen.
aa) Einkaufszentren stellen, wie das Bundesgericht festgestellt hat, besondere, atypische Betriebe dar, die regelmässig raumplanerisch
BGE 116 Ia 426 S. 430
relevante Probleme aufwerfen und daher zulässigerweise Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen (
BGE 110 Ia 170
E. 7aa,
BGE 102 Ia 117
). Als solche Probleme wurden insbesondere solche der Erschliessung, der störenden Wirkung auf die Nachbarschaft und der verkehrstechnisch einwandfreien Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, welches der erhöhten Verkehrsbelastung häufig nicht ohne weiteres gewachsen ist, genannt (
BGE 102 Ia 116
E. 5b). Hingewiesen wurde auch darauf, dass je nach Standort eine Anpassung an die bauliche oder landschaftliche Umgebung angestrebt werden muss. Hinsichtlich der Standortwahl könnten sich sodann Probleme daraus ergeben, dass keine der ausgeschiedenen Bau- und Nutzungszonen für die Aufnahme derartiger Betriebe vorgesehen und geeignet ist. Legitimes und planerisches Anliegen könne sein, zu verhindern, dass die bestehenden Ortszentren, insbesondere solche von historisch erhaltenswürdigem Rang, durch den Bau von abseits gelegenen Einkaufszentren völlig entleert oder in ihrer Lebensfähigkeit schwer beeinträchtigt werden. Gegenstand der Raumplanung dürfe mindestens in gewissen Schranken ebenfalls die Konsumversorgung der Wohngebiete sein.
bb) Dem unterschiedlichen Regelungszweck entsprechend, besteht darüber, was unter einem Einkaufszentrum zu verstehen ist, keine einheitliche Definition. Als bedeutsam erscheint die Vielfalt des Warenangebots und die Grösse der im Einkaufszentrum vorhandenen oder zusammengefassten Verkaufseinheiten des Detailhandels. Dass ein Einkaufszentrum aus mehreren Geschäften besteht, wird aus baurechtlicher Sicht regelmässig nicht vorausgesetzt (vgl. § 5 der zürcherischen Verordnung über die Verschärfung oder die Milderung von Bauvorschriften für besondere Anlagen/Besondere Bauverordnung II; Art. 24 Abs. 1 der Bauverordnung des Kantons Bern). Als Kriterien für die Anwendbarkeit von besonderen Vorschriften für Einkaufszentren sowohl hinsichtlich der Quartierplanungspflicht als auch bezüglich der gesetzmässigen Beschränkung der Verkaufseinheiten dienen regelmässig die Nettoladenflächen. Diesbezüglich können u.a. Verkaufseinheiten mit 1000 bis 4000 m2 (Kleinzentren) und solche von 4000 bis 12 000 m2 (Mittelzentren) Nettoladenfläche als Einkaufszentren bezeichnet werden (
BGE 102 Ia 119
). Das Erfordernis, wonach Verkaufseinheiten von über 1000 m2 Nettoladenfläche nur aufgrund eines rechtskräftigen Quartierplans bewilligt werden dürfen, wurde als einleuchtend bezeichnet (BGE
BGE 102 Ia 118
). Im Hinblick auf die im
BGE 116 Ia 426 S. 431
Oberengadin herrschenden örtlichen Verhältnisse wurde es als gerechtfertigt erkannt, Einkaufszentren bereits ab einer Nettoladenfläche von 200 m2 Sondervorschriften zu unterstellen (
BGE 109 Ia 270
f. E. 5c).
cc) In seinem angefochtenen Entscheid wendete der Staatsrat den Begriff des Einkaufszentrums so an, wie wenn es um eine normale Baubewilligung ginge. Er stellte insbesondere auf die betriebs- und volkswirtschaflichen Gegebenheiten des Betriebes und auf das vermutliche Verkehrsaufkommen ab. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht wie in einem Baubewilligungsverfahren um die Frage, ob eine Baute oder Anlage der im Plan vorgesehenen Nutzung und den entsprechenden Vorschriften des Baureglements entspricht. Es geht vielmehr darum, ob die Gemeinde wegen den räumlichen Auswirkungen des Bauvorhabens ein Planungsbedürfnis bejahen und daher eine Spezialplanung nach Art. 69 und 70 RPBG verlangen durfte. Diese Spezialplanung ermöglicht der Gemeinde, die Planungsgrundsätze des RPG (
Art. 3 RPG
) auch bei Einkaufszentren zu verwirklichen, wie dies denn auch in Art. 70 Abs. 1 RPBG ausgeführt wird. Bei der Frage, ob ein Planungsbedürfnis überhaupt vorliegt, sind für den Begriff des Einkaufszentrums weniger streng formulierte Kriterien massgebend. Im Gegensatz zum Baubewilligungsverfahren muss man sich mit einem Kriterium wie der Grösse der Verkaufsfläche begnügen.
Wenn ein Bauvorhaben geeignet ist, die Güterversorgung im Ortskern in Frage zu stellen oder ein bestimmtes Verkehrsaufkommen zu verursachen, so können diese Merkmale wohl für die Konkretisierung der in Art. 70 RPBG genannten Planungsgrundsätze und Bedingungen bezüglich Strassenverkehr massgeblich sein. Sie sind jedoch nicht entscheidend für die Frage, ob ein Planungsbedürfnis besteht und daher eine entsprechende Planung überhaupt an die Hand zu nehmen sei. Das Vorliegen eines Planungsbedürfnisses hängt auch nicht von der momentanen örtlichen Versorgungslage ab. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn mit dem Staatsrat auf das schon bestehende Bahnhofzentrum abgestellt würde. Das Planungsbedürfnis kann auch nicht davon abhängen, dass neben Haushaltgegenständen aller Art Frischprodukte angeboten werden.
Es entspricht dem Sinn der zugrundeliegenden Planungspflicht, dass der Begriff des Einkaufszentrums einerseits nicht zu eng ausgelegt wird und andererseits nicht an begriffliche Voraussetzungen geknüpft wird, welche ohne weiteres ändern können und
BGE 116 Ia 426 S. 432
dabei nicht der baurechtlichen Bewilligungspflicht unterliegen. Würde auf die momentane Charakteristik des einzelnen Betriebes abgestellt, stellte sich bei jeder Änderung oder Erweiterung des Angebots und des Verkehrsaufkommens die Frage, ob diesbezüglich eine planungsrechtlich bedeutsame Tatsache vorliege, welche nunmehr den Tatbestand der Spezialplanung als gegeben erscheinen lasse. Das aber wäre sowohl aus praktischen wie auch aus planerischen Gründen unerwünscht, da beispielsweise die tatsächlichen und rechtlichen Erschliessungsverhältnisse regelmässig nicht im nachhinein leichthin geändert und angepasst werden können.
All das gebietet, den Begriff des Einkaufszentrums im vorliegenden Zusammenhang nicht nur in einem engen betriebs- und volkswirtschaftlichen Sinn, sondern nach dem planerischen Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Danach ist die Grösse der Verkaufsfläche durchaus ein geeignetes Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob ein Planungsbedürfnis vorliege. Im vorliegenden Fall weist das Bauvorhaben eine Bruttoverkaufsfläche von 2400 m2 auf, was auf ein erhebliches Planungsbedürfnis schliessen lässt. Gleichwohl hat der Staatsrat das Vorliegen eines Einkaufszentrums verneint und die Spezialplanung nach Art. 69 f. RPBG ausgeschlossen. Damit hat er zu Unrecht in die Planungszuständigkeit der Gemeinde eingegriffen. Das hat der Staatsrat mit seinem Hinweis auf das mögliche Vorgehen nach Art. 85 RPBG und die dort für die Gemeinde vorgesehene Möglichkeit, das Baugesuchsverfahren zur Erstellung eines Detailbebauungsplans einzustellen, denn auch indirekt anerkannt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich insoweit als berechtigt. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
14e14559-ee4f-4b15-a8b4-98e1ed6dc7bd | Urteilskopf
95 II 43
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1969 i.S. Hofer gegen Hautzentrale & Fettschmelze AG. | Regeste
Werkvertrag. Verantwortlichkeit des Bestellers für Mängel wegen Nichtbeachtung einer Abmahnung des Unternehmers gemäss
Art. 369 OR
?
Art. 16 OR
ist auf die Abmahnung nach
Art. 369 OR
nicht anwendbar. Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen, wonach die Anzeige schriftlich zu erfolgen hat, ist blosse Ordnungsvorschrift (Erw. 2).
Anforderungen an den Inhalt und die Anbringung der Abmahnung; Bedeutung des Verhaltens von Hilfspersonen beider Teile (Erw. 3).
Ermässigung der Ersatzpflicht des Unternehmers wegen Mitverschuldens des Bestellers bezw. seiner Hilfspersonen. Verhältnis zu den Regeln der unechten Solidarität,
Art. 51 OR
(Erw. 4).
Abwägung des beidseitigen Verschuldens (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 95 II 43 S. 44
A.-
Die Hautzentrale und Fettschmelze AG., Zürich, die heutige Klägerin, übertrug mit schriftlichem Werkvertrag vom 25. Juli 1957 dem Beklagten Albin Hofer die Ausführung der Unterlagsböden im Neubau ihres Geschäftshauses. Der Vertrag, der seitens der Klägerin vom Architekturbureau Debrunner & Blankart abgeschlossen wurde, erklärte die Allgemeinen Bedingungen des SIA für Bauarbeiten als anwendbar.
Die dem Vertrag zugrunde liegenden Eingabebedingungen schrieben für die Unterlagsböden eine 8 mm starke Isokorkmatte mit einem Zementüberzug von 3-3,5 cm vor. Diese Konstruktion war, wie heute feststeht, für ein Geschäftshaus ungenügend und darum verfehlt.
An den vom Beklagten in der vorgeschriebenen Ausführung erstellten Böden zeigten sich in der Folge zahlreiche schadhafte Stellen. Der Beklagte lehnte die Gewährspflicht für diese Schäden ab unter Hinweis darauf, dass sein Vorarbeiter Müller vor Beginn der Arbeiten gegenüber dem Bauführer der Architekten, Dick, erfolglos ernsthafte Bedenken gegen die vorgeschriebene Ausführung geäussert habe.
BGE 95 II 43 S. 45
B.-
Die Klägerin belangte den Beklagten auf Ersatz der mutmasslichen Instandstellungskosten der schadhaften Böden im Betrage von Fr. 24'860.-- nebst Zins. Sie bestritt die vom Beklagten behauptete Haftungsbefreiung, weil dieser ihr seine Bedenken entgegen der Vorschrift von Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen nicht schriftlich angezeigt habe.
Der Beklagte beantragte, die Klage gestützt auf
Art. 369 OR
abzuweisen.
C.-
Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich bejahten die Haftpflicht des Beklagten. Sie sprachen der Klägerin jedoch nicht den vollen, auf Fr. 18'391.70 festgesetzten Schadensbetrag zu, sondern kürzten den Ersatzanspruch wegen Mitverschuldens der Klägerin, bzw. des für sie handelnden Architekten und des Bauführers, wobei das Obergericht den vom Bezirksgericht vorgenommenen Abzug von 30% auf 40% erhöhte.
Demgemäss verpflichtete das Obergericht mit Urteil vom 11. September 1968 den Beklagten, an die Klägerin Fr. 11'035.-- nebst 5% Zins seit 20. Juli 1962 zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, die Klage im vollen Umfang abzuweisen, eventuell sie nur im Betrage von Fr. 5'400., d.h. zu 30%, nebst Zins, zu schützen.
Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen. Sie beantragt, den Beklagten zum Ersatz des vollen Schadens von Fr. 18'391.70 nebst Zins zu verpflichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es steht fest, dass die vom Beklagten erstellten Unterlagsböden mangelhaft waren. Streitig ist dagegen, ob der Beklagte diese Schäden zu verantworten habe, wie die Klägerin behauptet, oder ob er sich gemäss seiner Auffassung dieser Verantwortung gestützt auf
Art. 369 OR
entschlagen könne, wonach die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte dahinfallen, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, die Mängel selbst verschuldet hat.
2.
a) Die Klägerin hält mit der Anschlussberufung daran fest, dass eine Haftungsbefreiung des Beklagten auf Grund von
Art. 369 OR
ausgeschlossen sei, weil er es an der nach
BGE 95 II 43 S. 46
Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen erforderlichen schriftlichen Abmahnung habe fehlen lassen.
Art. 21 Abs. 2 der erwähnten Normen bestimmt:
"... Hegt der Unternehmer irgendwelche Bedenken gegen Anordnungen der Bauleitung oder ihrer Organe, so hat er der Bauleitung hievon schriftlich Anzeige zu machen."
Das Obergericht hat diese Vorschrift als blosse Ordnungsvorschrift betrachtet, die bezwecke, den Beweis für die erfolgte Anzeige zu erleichtern. Die Klägerin vertritt die Auffassung, es handle sich um eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift, von deren Einhaltung die Gültigkeit der Anzeige abhange. Sie wirft dem Obergericht vor, sein gegenteiliger Entscheid verletze
Art. 16 OR
, der auch auf einseitige Rechtsgeschäfte, wie Kündigung, Rücktritt, Wahl oder andere einseitige Erklärungen sinngemäss anwendbar sei, wenn die Vereinbarung der Parteien für sie die Schriftform vorsehe.
b)
Art. 16 Abs. 1 OR
bestimmt, wenn für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden sei, werde vermutet, dass die Parteien vor der Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen.
Art. 16 OR
spricht von der für den Abschluss von Verträgen vorbehaltenen Form. Da der Vertrag durch Angebot und Annahme zustande kommt, muss bei vereinbarter Schriftlichkeit jede Partei ihre Erklärung (das Angebot bzw. die Annahme) schriftlich abgeben. Die Bestimmung bezweckt den Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Willensäusserung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt.
Dieser Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, wo jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt oder von ihm zurücktritt, von einem Kaufsrecht Gebrauch macht usw. (VON TUHR/SIEGWART, OR I S. 232; BECKER, OR 2. Aufl., Art. 16 N. 3; VON BÜREN, OR S. 145;
BGE 48 II 116
Erw. 1). Durch die Gestaltungserklärung formt der Erklärende ein Rechtsverhältnis um. Ist für sie Schriftlichkeit vereinbart, so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden
BGE 95 II 43 S. 47
Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehaltenen Form geäussert hat.
Die Abmahnung im Sinne des
Art. 369 OR
ist aber ganz anderer Art als die Willensäusserung beim Vertragsschluss oder bei der Ausübung eines Gestaltungsrechtes. Der Unternehmer nimmt mit ihr keine Pflichten auf sich und verzichtet auch nicht auf irgendwelche Rechte. Die Abmahnung belastet ihn überhaupt in keiner Weise, sondern sie bezweckt nur, ihn seiner Verantwortung für allfällige Mängel des Werks zu entheben, die durch Weisungen des Bestellers verursacht werden könnten. Für die Vermutung, der Erklärende wolle erst mit der Erfüllung der vereinbarten Form gebunden sein, ist hier kein Raum. Gegenteils ist zu vermuten, der Abmahnende wolle seiner Verantwortung unter möglichst leichten Voraussetzungen enthoben sein, also schon vor der Erfüllung der vereinbarten Form. Diese kann nie in seinem Interesse, sondern immer nur in jenem des Bestellers vereinbart worden sein. Die Form dient also einem andern Zweck als bei Vertragsschlüssen und Gestaltungserklärungen. Sie will im Interesse des Empfängers der Abmahnung Klarheit über die Auffassung und den Willen des Unternehmers schaffen, der Deutlichkeit und der Beweiserleichterung dienen. Die vereinbarte Form ist hier nicht vermutetes Gültigkeitserfordernis, sondern es ist zu vermuten, dass sie nur um der Deutlichkeit und des Beweises willen vereinbart wurde. Eine mündliche Abmahnung kann daher trotz der Vereinbarung der Schriftlichkeit wirksam sein. Daraus folgt, dass
Art. 16 OR
auf Abmahnungen im Sinne des
Art. 369 OR
überhaupt nicht, auch nicht sinngemäss, anwendbar sein kann.
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch durch die Handhabung des Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen in der Praxis bestätigt. Wie die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten und auf die Zeugenaussage eines Architekten festgestellt hat, wird die durch die erwähnte Bestimmung vorgeschriebene Anzeige in der Regel mündlich gemacht und als gültig entgegenommen; eine schriftliche Anzeige erfolgt nur in besonders wichtigen Fällen. Nach den weiteren Feststellungen der Vorinstanz scheuen sich die Unternehmer jedoch, solche Anzeigen schriftlich zu machen und vor allem, dafür die Form des eingeschriebenen Briefes zu wählen (was für den Nachweis der Erfüllung eines Gültigkeitserfordernisses praktisch unerlässlich wäre);
BGE 95 II 43 S. 48
dies deshalb, weil viele Architekten ein solches Vorgehen als anmassend empfinden und der Unternehmer befürchtet, deswegen bei späteren Aufträgen nicht mehr berücksichtigt zu werden. Mit Recht hat die Vorinstanz es daher abgelehnt, der Einhaltung einer Verfahrensvorschrift, die in der Praxis von der Wichtigkeit der in Frage stehenden Angelegenheit abhängig gemacht wird, die Bedeutung eines Gültigkeitserfordernisses beizumessen.
Zum gleichen Schluss führt auch, dass nach der Lebenserfahrung Unternehmer und Architekt die Ausführung der Arbeiten im einzelnen meist an Ort und Stelle, auf dem Bauplatz, besprechen, und dass bei dieser Gelegenheit auf allfällige, im Lauf der Arbeit auftretende Schwierigkeiten hingewiesen wird, Mängel gerügt, Änderungen angeordnet werden usw. Die Zustellung einer eingeschriebenen schriftlichen Bestätigung über Punkte, die bei der mündlichen Besprechung geregelt worden sind, kann vom Empfänger mit einigem Recht als Misstrauenskundgebung empfunden werden und der gedeihlichen Zusammenarbeit zwischen Unternehmer und Bauleitung abträglich sein. Endlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Unternehmer, vor allem die Inhaber von kleinen und mittleren Betrieben, Handwerker sind, denen die Gewandtheit im schriftlichen Ausdruck häufig fehlt. Es wäre lebensfremd, die Gültigkeit der im Laufe der Arbeiten zwischen einem Unternehmer und dem Bauherrn oder seinem Vertreter getroffenen Abmachungen von Förmlichkeiten abhängig zu machen, die in der Praxis nur ausnahmsweise befolgt werden, weil ihre strikte Einhaltung ein reibungsloses Zusammenarbeiten gefährden würde.
Es ist daher der Vorinstanz beizupflichten, dass die von Art. 21 Abs. 2 der SIA-Normen geforderte Anzeige nicht schriftlich erfolgen muss, um gültig zu sein.
3.
a) Nach den Feststellungen des Obergerichts äusserte sich der Vorarbeiter des Beklagten, Müller, vor dem Beginn der Arbeiten für die Unterlagsböden gegenüber dem von den Architekten mit der örtlichen Bauleitung beauftragten Bautechniker Dick, "es sei eine schwache Sache, auf eine 8 mm-Korkmatte einen nur 3 - 3,5 cm dicken Überzug zu machen, das sei heikel". Dick erklärte jedoch, das gehe ihn nichts an, es werde so gemacht, wie er es angeordnet habe. Den Vorschlag Müllers, durch eine Verstärkung des Überzugs das Niveau des
BGE 95 II 43 S. 49
Bodens um 1 - 1,5 cm zu erhöhen, lehnte Dick mit der Begründung ab, das gehe nicht wegen der Türen, an denen die Zargen damals schon gesetzt waren.
Das Obergericht hat diese Äusserungen Müllers als deutliche Warnung bewertet, die vorgesehene Ausführung könnte zu Schäden führen, die sich durch die Höherlegung des Bodens abwenden liessen. Es hat also angenommen, die erforderliche Anzeige sei an sich erfolgt. Anschliessend führt es dann aber aus, das Verhalten des Bauführers Dick habe Müller gezeigt, dass jener sich über die Tragweite der Bedenken Müllers nicht Rechenschaft gab und daher die Warnung nicht an die Architekten weiterleiten werde. Müller hätte deshalb selber oder durch Vermittlung seines Arbeitgebers, des Beklagten, dafür sorgen müssen, dass die Bauleitung von der Gefährlichkeit der Lage Kenntnis erhalte. Dazu sei er insbesondere verpflichtet gewesen, weil es sich um die Anwendung eines vom Unternehmer selber erprobten und hergestellten und von ihm entsprechend angepriesenen Sondererzeugnisses gehandelt habe. In Würdigung der gesamten Umstände ist das Obergericht zum Schluss gelangt, der Beklagte werde durch die an sich ordnungsgemäss erfolgte Abmahnung seines Vorarbeiters von der Verantwortung nicht befreit, weil er eine Benachrichtigung der Architekten unterlassen habe, die angesichts des uneinsichtigen Verhaltens des örtlichen Bauleiters geboten gewesen wäre.
Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, er habe seiner Abmahnungspflicht genügt und sei damit von jeder Haftung befreit. Für das fehlerhafte Verhalten des Vertreters des Bestellers habe er nicht einzustehen.
b) Nach den Feststellungen des Obergerichts sind die Unterlagsböden des Beklagten eine von diesem ausgearbeitete und erprobte Konstruktion. In einem solchen Falle hat der Unternehmer mit ganz besonderer Sorgfalt darüber zu wachen, dass sein Erzeugnis in zweckentsprechender Weise verwendet wird. Man kann sich fragen, ob der Beklagte nicht mit Rücksicht hierauf schon bei der Einreichung seines Angebots hätte prüfen müssen, ob die Eingabebedingungen eine einwandfreie Ausführung des Werkes überhaupt gestatteten. Zwar wusste er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Abschluss des Vertrages noch nicht, welchem Zwecke die Räumlichkeiten zu dienen hatten, die mit seinen Unterlagsböden ausgestattet werden sollten. Er konnte aber nicht annehmen, die Klägerin,
BGE 95 II 43 S. 50
ein gewerbliches Unternehmen, wolle an der Badenerstrasse, also in einem ausgesprochenen Industriequartier, nur ein Wohngebäude erstellen. Auf jeden Fall war es seine Pflicht, sich vor Beginn der Arbeiten an Ort und Stelle zu vergewissern, ob die vorgesehenen Unterlagsböden der Zweckbestimmung der Räumlichkeiten entsprachen. Überliess er dies seinem Vorarbeiter Müller, so hat er nach den Grundsätzen über die Haftung für Hilfspersonen (
Art. 101 OR
) für dessen Verhalten einzustehen, als ob es sein eigenes wäre (
BGE 53 II 240
,
BGE 70 II 221
,
BGE 82 II 534
,
BGE 85 II 271
,
BGE 90 II 21
oben,
BGE 92 II 18
Erw. 3).
c)
Art. 369 OR
verlangt zwar keine schriftliche Anzeige; er schreibt aber eine ausdrückliche Abmahnung (avis formel, espresso parere) vor. Die Abmahnung muss mit andern Worten bestimmt, klar und deutlich sein und dem Besteller unmissverständlich zum Bewusstsein bringen, dass bei der von ihm angeordneten Ausführung nach der Auffassung des Unternehmers möglicherweise Schäden auftreten könnten und dass der Besteller daher, wenn er auf seinen Anordnungen beharre, die damit verbundenen Gefahren auf sich nehme und den Unternehmer seiner Haftung entbinde.
Ob die Äusserungen des Vorarbeiters Müller gegenüber dem Bauführer Dick den Anforderungen an eine rechtswirksame Abmahnung genügten, wie die Vorinstanz grundsätzlich annimmt, ist fraglich. Müller hat wohl Bedenken geäussert, ob der vorgesehene Zementüberzug von 3 - 3,5 cm Dicke ausreiche, und er hat vorgeschlagen, ihn 1 - 1,5 cm dicker zu machen. Auf die Ablehnung Dicks hin hat er indessen an seinem Einwand nicht festgehalten, sondern die Arbeit in der vorgeschriebenen Weise ausgeführt. Angesichts dieses Verhaltens durfte Dick an der Begründetheit der von Müller geäusserten Auffassung zweifeln, da doch die Dicke des Zementüberzuges von den Architekten in den Eingabebedingungen vorgeschrieben und vom Beklagten bei der Einreichung seines Angebots nicht beanstandet worden war. Unter diesen Umständen ist es fraglich, ob Dick die vom Vorarbeiter Müller geäusserten Bedenken notwendigerweise als eine vom Unternehmer ausgehende Willenskundgebung auffassen konnte und musste, dass er die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne. Der Unternehmer genügt seiner Pflicht nicht, wenn er sich um die Ausführung der Arbeit nicht kümmert, und sich dann, wenn Schäden auftreten, auf eine Bemerkung seines
BGE 95 II 43 S. 51
Vorarbeiters gegenüber einem Angestellten des Architekten beruft, selbst wenn sich diese Bemerkung später als begründet herausstellt.
Es kann jedoch offen bleiben, ob nicht schon aus diesem Grunde die Haftung des Beklagten grundsätzlich zu bejahen sei. Denn auf jeden Fall ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Unternehmer angesichts der ablehnenden Haltung des Bauführers Dick dafür sorgen musste, dass seine Abmahnung an die Stelle gelange, die ihre Tragweite richtig einzuschätzen vermochte. Nicht nur die Sondervorschrift des
Art. 369 OR
, sondern schon die durch Art. 364 dem Unternehmer auferlegte allgemeine Sorgfaltspflicht gebot dem Beklagten, die Unzulänglichkeit der vorgesehenen Ausführung dem zuständigen Vertreter des Bestellers, d.h. dem Architekten, zur Kenntnis zu bringen und sich nicht damit zu begnügen, gegenüber einem untergeordneten Angestellten desselben Bedenken zu äussern. Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz klar ersichtlich war, dass der Bauführer Dick die Tragweite dieser Bedenken nicht erfasste und sie daher nicht weiterleiten werde, hatte der Beklagte seinerseits dafür zu sorgen, dass dies geschehe.
Die vertraglich vorgesehene Schriftlichkeit der Abmahnung ist zwar nicht Gültigkeitserfordernis, aber sie beruht offenbar auf dem Gedanken, dass eine schriftliche Anzeige, die vom Unternehmer selber, nicht nur von seiner Hilfsperson, ausgeht und an den Architekten gerichtet ist, diesen auch persönlich erreicht, was bei einer bloss mündlichen Abmahnung nicht so sicher ist. Wollte sich der Beklagte mit einer bloss mündlichen Anzeige begnügen, was er an sich durfte, so hatte er dafür zu sorgen, dass sie gleich wirksam sei wie eine schriftliche Anzeige und dass sie dem verantwortlichen Architekten zur Kenntnis komme. Unterblieb die gebotene Benachrichtigung, weil der Vorarbeiter des Beklagten weder selber das Nötige vorkehrte, noch seinen Arbeitgeber von der uneinsichtigen Haltung des Bauführers unterrichtete, so hat jener, wie bereits ausgeführt wurde, auf Grund von
Art. 101 OR
die Folgen daraus auf sich zu nehmen.
d) Die vorstehende Betrachtungsweise drängt sich auch deshalb auf, weil an das von
Art. 369 OR
aufgestellte Erfordernis einer ausdrücklichen Abmahnung ein strenger Massstab anzulegen ist. Die Tätigkeit des Unternehmers im Werkvertrag
BGE 95 II 43 S. 52
beschränkt sich nicht auf die Lieferung von Material und die Leistung von Arbeit; er hat ein Werk zu erstellen, für dessen tadellose Ausführung er einstehen muss. Er kann sich daher nicht gleich dem Angestellten im Dienstvertrag zu seiner Entlastung darauf berufen, er habe sich an die ihm gegebenen Weisungen gehalten. Erteilt ihm der Besteller Weisungen, die er als verfehlt erachtet, so ergibt sich für ihn ein Konflikt zwischen seiner wesentlichen Pflicht, ein tadelloses Werk zu liefern, und der Pflicht, sich an die Weisungen des Bestellers, bzw. des Architekten, zu halten. Der sorgfältige Unternehmer hat alles vorzukehren, was zur Lösung dieses Konfliktes erforderlich ist.
e) Der Hauptantrag des Beklagten auf gänzliche Klageabweisung ist daher zu verwerfen.
4.
a) Das Obergericht hat die Ersatzpflicht des Unternehmers mit Rücksicht auf die vom Architekten angeordnete Fehlkonstruktion und auf das Verhalten des Bauführers Dick um 40% ermässigt.
Die Klägerin wendet mit der Anschlussberufung ein, diese Herabsetzung verletze die
Art. 51, 144 und 44 OR
. Sie stellt das Verschulden ihres Architekten und seines Bauführers nicht in Abrede, macht aber geltend, der Unternehmer und der Architekt seien ihr gegenüber nach den Grundsätzen über die unechte Solidarität (Anspruchskonkurrenz) jeder für den ganzen Schaden haftbar.
b) Die Klägerin hat diesen Standpunkt im kantonalen Verfahren nicht eingenommen. Sie ist dazu erst durch die Ausführungen im Urteil des Obergerichts veranlasst worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich dabei jedoch nicht um ein unzulässiges neues Vorbringen, sondern um eine zusätzliche rechtliche Begründung der von der Klägerin von Anfang an verfochtenen Auffassung, dass eine Ermässigung der Haftung des Beklagten nicht vorzunehmen sei.
c) Gemäss
Art. 44 OR
, der nach
Art. 99 Abs. 3 OR
auch auf die vertragliche Haftung sinngemäss anwendbar ist, kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Es fragt sich somit, ob die Klägerin als Bestellerin für das Verhalten ihres Architekten einzustehen habe.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat Architekt
BGE 95 II 43 S. 53
Grunder vom Bureau Debrunner & Blankart gemäss dem Vertrag und den darin anwendbar erklärten SIA-Normen "den Bauherrn", d.h. die Klägerin, von der Offerteinholung an gegenüber den Unternehmern vertreten.
Der Architekt trat somit nach dem klar ausgedrückten Willen der Klägerin an deren Stelle für alle mit der Erstellung des Werks zusammenhängenden Fragen, insbesondere auch in bezug auf die Erfüllung der Verpflichtungen und Obliegenheiten, die das Gesetz oder der Vertrag dem Besteller auferlegen.
Zu den Umständen im Sinne von
Art. 44 OR
gehört aber nicht nur das eigene Verhalten des Geschädigten, sondern auch das Verhalten jeder Hilfsperson, der er die Erfüllung einer Vertragspflicht übertragen hat (
Art. 101 OR
). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Geschädigten und seiner Hilfsperson kommt dabei nichts an. Dieses kann z.B. ein Auftrag, ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag sein. Der Begriff der Hilfsperson ist nach der Rechtsprechung sodann weit auszulegen. So wurde in
BGE 82 II 533
Erw. 5 der Käufer einer vermieteten Liegenschaft als Hilfsperson des Verkäufers für die Erfüllung des von diesem abgeschlossenen und dem Käufer überbundenen Mietvertrages betrachtet. Im vorliegenden Falle war der Architekt mit der Ausarbeitung der Pläne, der Vergebung der Arbeiten an die einzelnen Unternehmer und der Überwachung der Bauausführung beauftragt; er war somit den Unternehmern gegenüber der allein zuständige Vertreter des Bauherrn. Es steht daher ausser Zweifel, dass er diesen den Unternehmern gegenüber durch sein Verhalten verpflichtete. Hätte der Unternehmer Hofer dem Architekten eine ausdrückliche schriftliche Anzeige zugestellt, er lehne die Verantwortung für die Ausführung der ihm vorgeschriebenen Konstruktion ab, so wären die Schadensfolgen der ihm durch den Architekten erteilten Weisungen unzweifelhaft von der Klägerin zu tragen und der Beklagte seiner Verantwortung enthoben gewesen. Nichts anderes kann gelten für ein Verhalten des Architekten, das zwar den Unternehmer von seiner Haftung nicht völlig zu entlasten vermag, aber doch zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Die Klägerin muss sich daher
Art. 44 OR
entgegenhalten lassen.
Das steht entgegen der Meinung der Klägerin keineswegs im Widerspruch mit den Grundsätzen über die Solidarhaftung mehrerer Schuldner bei sogenannter unechter Solidarität oder
BGE 95 II 43 S. 54
Anspruchskonkurrenz. Bei dieser wird zwar die Haftung eines Schädigers gegenüber dem Geschädigten grundsätzlich nicht dadurch vermindert, dass für den gleichen Schaden noch ein Dritter einzustehen hat (
BGE 93 II 322
). Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Ist der Dritte gleichzeitig Hilfsperson des Geschädigten in dessen Vertragsverhältnis zum belangten Schädiger, und muss sich daher der Geschädigte das Verhalten dieses Dritten gemäss
Art. 101 OR
als eigenes Verhalten anrechnen lassen, so kann dem belangten Schädiger nicht verwehrt sein, sich zu seiner teilweisen Entlastung auf einen Umstand zu berufen, der als Selbstverschulden des Geschädigten zu werten ist.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Haftung des Beklagten nicht auch deswegen einzuschränken wäre, weil sein Verschulden durch das mitwirkende Verschulden des Dritten, also des Architekten, gemindert werde.
Art. 144 OR
, den die Vorinstanz nach der Ansicht der Klägerin ebenfalls verletzt haben soll, fällt schon deswegen ausser Betracht, weil er echte Solidarität voraussetzt.
5.
Der Beklagte beantragt mit seinem Eventualbegehren zur Hauptberufung, den Mitverschuldensabzug zu Lasten der Klägerin von 40% auf 70% zu erhöhen.
Auf welchen Betrag dieser Abzug festzusetzen sei, ist eine Frage des richterlichen Ermessens. In dieses darf das Bundesgericht nur eingreifen, wenn der kantonale Richter den Ermessensbegriff verkannt hat, indem er sich von Gesichtspunkten hat leiten lassen, die richtigerweise ausser Betracht zu bleiben hatten, oder wenn er den Rahmen des zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten hat (
BGE 89 II 62
).
Ein Mangel dieser Art haftet dem angefochtenen Entscheid nicht an. Dem Unternehmer und seiner Hilfsperson, dem Vorarbeiter Müller, gereicht zum Verschulden, dass sie es an einer ausreichenden Abmahnung gegenüber der Klägerin bzw. dem sie vertretenden Architekten fehlen liessen, obwohl sie die Unzulänglichkeit der vorgeschriebenen Ausführung der Unterlagsböden erkannten. Dem Architekten der Klägerin und damit dieser selbst fällt ausser dem uneinsichtigen Verhalten des Bauführers die Wahl einer ungeeigneten Konstruktion zur Last, die er vorschrieb, ohne sich bei dem mit der Arbeit betrauten Fachunternehmer zu erkundigen, ob sie den bei einem Geschäftshaus zu erwartenden Ansprüchen genüge.
BGE 95 II 43 S. 55
Es ist somit beim Architekten und beim Unternehmer der gleiche Mangel an Sorgfalt bei der Festsetzung der Dicke des Zementüberzuges festzustellen, und überdies liegt bei beiden ein Verschulden ihrer Angestellten vor, die, obwohl sie den unterlaufenen Fehler erkannten bzw. erkennen mussten, die zur Abwendung des Schadens gebotenen Massnahmen versäumten.
Das beiderseitige Verschulden ist ungefähr gleichwertig, wobei aber immerhin dasjenige des Unternehmers als etwas ausgeprägter erscheint: Seine Hauptverpflichtung ging auf die Lieferung eines Werkes, das der vorgesehenen Zweckbestimmung genügte; es war daher in erster Linie seine Sache, für eine einwandfreie Ausführung der Unterlagsböden zu sorgen, zumal es sich dabei um eine von ihm selber ausgearbeitete Konstruktion handelte, für deren Ausführung er sich als Spezialist anpries.
Die vom Obergericht vorgenommene Haftungsaufteilung lässt sich daher objektiv rechtfertigen, weshalb das Bundesgericht keinen Anlass hat, an ihr etwas zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Haupt- und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 11. September 1968 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
14e3e9fd-40af-4c48-8fba-ca90cbc20ee8 | Urteilskopf
113 Ia 17
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. April 1987 i.S. Eheleute X. gegen Eheleute Z., Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Legitimation des Nachbarn zur Anfechtung einer Baubewilligung.
Die Basler Praxis, wonach ein Bauvorhaben den Nachbarn unmittelbar berühren muss, um seine Rekursberechtigung zu begründen, ist nicht verfassungswidrig; sie stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
überein. | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 113 Ia 17 S. 17
Die Eheleute X. sind Eigentümer einer Liegenschaft in Riehen. Die Eheleute Z. als Eigentümer der Nachbarliegenschaft planen die Erstellung eines erdgeschossigen Anbaus auf der Südseite des bestehenden Wohnhauses. Gemäss ihrem am 14. November 1984 eingereichten Baubegehren sahen sie ausserdem auf der nördlichen Seite des Hauses an der Grenze gegen die Liegenschaft der Eheleute X. eine Parkplatzüberdeckung vor. Doch verzichteten sie auf
BGE 113 Ia 17 S. 18
diese aufgrund der von den Eheleuten X. erhobenen Einsprache, wovon das Bauinspektorat in seinem Baubewilligungsentscheid vom 29. März 1985 ausdrücklich Kenntnis nahm. Die Einsprache der Eheleute X., in welcher diese auch weitere angebliche Gesetzwidrigkeiten des Projektes beanstandeten, wies es ebenfalls am 29. März 1985 ab.
Hiergegen reichten die Eheleute X. bei der Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt einen Rekurs ein, in dem sie u.a. geltend machten, das Bauvorhaben verletze die massgebenden Freiflächenvorschriften und verstosse auch gegen die Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften gegenüber der östlichen Parzellengrenze zur Liegenschaft Nr. 2276 sowie zur überbauten Parzelle 2772. Die Rekurskommission trat auf den Rekurs ein, wies ihn jedoch mit Entscheid vom 25. Oktober 1985 als materiell unbegründet ab. Die Eheleute X. wandten sich hierauf mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das baselstädtische Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Gemäss ihrer Rekursbegründung vom 23. Juni 1986 beschränkten sie sich auf die Anfechtung des Entscheides der Baurekurskommission hinsichtlich der nach ihrer Auffassung unzulässigen Höhe des Bauprojektes sowie der Verletzung der öffentlichrechtlichen Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften. Auf die vor der Baurekurskommission umstrittene Frage der Bebauungs- bzw. Nutzungsziffer gingen sie gemäss ausdrücklicher Erklärung nicht ein.
Mit Urteil vom 12. Dezember 1986 trat das Verwaltungsgericht auf den Rekurs nicht ein. Das Gericht verneinte, dass die Beschwerdeführer gemäss § 13 Abs. 1 des baselstädtischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) durch den angefochtenen Entscheid berührt seien und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hätten.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde werfen die Eheleute X. dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vor, es habe eine formelle Rechtsverweigerung begangen, indem es auf ihre Beschwerde nicht eingetreten sei. Sie sind der Meinung, das Verwaltungsgericht hätte ihre Legitimation zur Beschwerde in gleicher Weise anerkennen müssen, wie dies die Baurekurskommission getan habe. Insbesondere machen sie geltend, das Verwaltungsgericht verkenne die präjudizierende Vorwirkung des Anbauprojektes. Dieses ziehe zwangsläufig die Erweiterung der Heizungsanlage in der bestehenden Garage und damit einen neuen Garagebau an der Grenze zu ihrer Liegenschaft nach sich. Hieraus
BGE 113 Ia 17 S. 19
ergebe sich ihr schutzwürdiges Interesse zur Bekämpfung des Vorhabens, auch wenn der Anbau von ihrer Liegenschaft nicht einsehbar sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
§ 13 VRPG bezeichnet denjenigen als zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Umschreibung der Rekursberechtigung deckt sich mit derjenigen des
Art. 103 lit. a OG
für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Umschreibung deckt sich ferner mit der Vorschrift der baselstädtischen Verordnung über das Baubewilligungsverfahren und die Bauaufsicht vom 27. Januar 1976 über die Legitimation zum Rekurs an die Baurekurskommission. Rekurrieren kann, wer durch eine Verfügung des Bauinspektorates berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
a) Auch wenn die kantonalen Instanzen - was zu begrüssen ist - bei der Anwendung der Regeln über die Berechtigung zur Verwaltungsbeschwerde und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde die bundesgerichtliche Praxis zu
Art. 103 lit. a OG
berücksichtigen, so ändert dies nichts daran, dass es in der vorliegenden Sache ausschliesslich um die Anwendung von Vorschriften des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts geht. Die Vorschrift von Art. 33 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, wonach die Kantone gegenüber Nutzungsplänen einen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht entsprechenden Rechtsschutz gewährleisten müssen, kommt auf das Baubewilligungsverfahren nicht zur Anwendung, auch wenn
Art. 22 RPG
die Baubewilligungspflicht als bundesrechtliches Gebot vorschreibt.
Geht es somit ausschliesslich um die Anwendung einer Regel des kantonalen Verwaltungsverfahrens- und Prozessrechts, so hat das Bundesgericht deren Anwendung nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu überprüfen (
BGE 112 Ia 122
E. 3 mit Hinweis; ALFRED KUTTLER, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, ZBl 83/1982 S. 334 f.). Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob das Verwaltungsgericht in willkürlicher Anwendung von § 13 VRPG die Legitimation der Beschwerdeführer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verneint hat. Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder
BGE 113 Ia 17 S. 20
sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht weicht nur vom Entscheid der kantonalen Behörde ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 112 Ia 27
E. 1c;
BGE 111 Ia 19
, 178, je mit Hinweisen). Von Willkür im dargelegten Sinne kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer klarerweise nicht die Rede sein.
b) Das Bundesgericht hat bereits wiederholt anerkannt, dass die kantonalen Rekursinstanzen eine mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmende Regel des kantonalen Prozessrechts in einem gegenüber seiner eigenen Rechtsprechung engeren Sinne anwenden dürfen, ohne deswegen in Willkür zu verfallen. So hat es einen Entscheid des Luzerner Verwaltungsgerichts, mit dem in Anwendung einer mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmenden kantonalen Regel ein Nachbar lediglich befugt erklärt wurde, sich auf die Verletzung von Grenz- und Gebäudeabständen gegenüber seiner eigenen Parzelle zu berufen, nicht jedoch eine Verletzung dieser Abstände auf dem Baugrundstück sowie gegenüber anderen Grenzen geltend zu machen, als nicht willkürlich bezeichnet (BGE vom 26. Februar 1982, ZBl 83/1982 E. 2b S. 302 f.; s. auch
BGE 112 Ia 122
f. E. 3/4). Das Bundesgericht hat zwar zum Ausdruck gebracht, dass man sich fragen könne, ob der Nachbar nicht mehr als irgendein Dritter beeinträchtigt sei, da nur zwei statt drei geplante Häuser gebaut werden könnten, falls die Einwendungen bei materieller Prüfung als begründet erachtet worden wären (ZBl 83/1982 E. 3b S. 304 oben). In der vorliegenden Sache sind entsprechende Zweifel nicht angebracht. Die Beschwerdeführer erklären in ihrer Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht ausdrücklich, sich auf die Anfechtung des Entscheides der Baurekurskommission hinsichtlich der Höhe des Bauprojektes und der Verletzung der öffentlichrechtlichen Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften zu beschränken. Auf die Frage der Bebauungs- bzw. Nutzungsziffer gehen sie nicht ein (S. 2 der Rekursbegründung). Es ist somit davon auszugehen, dass unter dem Gesichtspunkt des Nutzungsmasses der vorgesehene erdgeschossige Anbau eines Wohnraumes nicht zu beanstanden ist. Die behauptete Verletzung der Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften betrifft die Beschwerdeführer nicht, beziehen sich doch die fraglichen Abstände auf die benachbarten Parzellen 2276 und 2772. Desgleichen berührt die Gebäudehöhe des erdgeschossigen Anbaues von rund 2,50-4,50 m die
BGE 113 Ia 17 S. 21
Beschwerdeführer nicht. Der Anbau ist - was unbestritten ist und sich auch aus den Plänen ergibt - vom Haus der Beschwerdeführer aus nicht einsehbar. Auch wenn sich im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren Nachbarn ebenfalls auf Normen berufen können, die nicht speziell ihren Schutz bezwecken, so ist es keineswegs willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dies genüge nicht zur Begründung ihrer Legitimation. Die Verwaltungsrechtspflegeinstanzen sind nämlich nicht Aufsichtsbehörden, welche ohne Rücksicht auf die Frage, ob ein Beschwerdeführer in schutzwürdigen Interessen verletzt ist, die objektiv richtige Rechtsanwendung durch die Verwaltung zu überprüfen haben. Die Beschwerdeführer scheinen zu übersehen, dass es sich bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht um eine Popularbeschwerde handelt.
c) Dass die Baurekurskommission auf die Beschwerde eingetreten ist, ändert nichts daran, dass das Verwaltungsgericht die Prozessvoraussetzung der Beschwerdelegitimation unabhängig und umfassend zu prüfen hat. Der Gedanke, das Gericht habe nicht "ohne Not" von der Rechtsauffassung der Vorinstanz abzuweichen, ist abwegig. Im übrigen war vor der Baurekurskommission, worauf die privaten Beschwerdegegner zutreffend hinweisen, auch die Frage des Nutzungsmasses umstritten, was zu einer unterschiedlichen Beurteilung der Legitimationsfrage führen konnte.
d) Als schutzwürdiges Interesse machen die Beschwerdeführer, wie bereits vor Verwaltungsgericht, einzig geltend, die Bewilligung des Vorhabens ziehe zwangsläufig die Einrichtung einer neuen Heizung im bestehenden Garagebau und damit die ursprünglich geplante Überdeckung der Autoabstellplätze entlang ihrer Nachbargrenze nach sich. Wenn das Verwaltungsgericht diese Hypothese nicht als ausreichend bezeichnet hat, um das für die Rekursberechtigung verlangte schutzwürdige Interesse anzunehmen, so kann ihm keineswegs Willkür vorgeworfen werden. Selbst wenn mit einer Änderung der Heizungsanlage gerechnet werden muss, so steht keineswegs fest, dass hiefür der bestehende Garagebau in Anspruch genommen werden muss. Es ist nicht auszuschliessen, dass ein anderes Heizsystem gewählt wird, das mit einem geringeren Platzbedarf auskommt. Abgesehen hievon ist entscheidend, dass die Verwirklichung einer überdeckten Abstellfläche oder eines Garagegebäudes entlang der Nachbargrenze zur Liegenschaft der Beschwerdeführer ein neues Baubegehren voraussetzt. Im Bewilligungsverfahren erhalten die Beschwerdeführer erneut Gelegenheit,
BGE 113 Ia 17 S. 22
ihre Recht zu wahren. Wenn das Verwaltungsgericht verlangt, dass ein Bauvorhaben die Nachbarn unmittelbar berühren muss, um ihre Rekursberechtigung zu begründen, so steht dies durchaus mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 103 lit. a OG
in Übereinstimmung. Nur in diesem Falle ist ein Beschwerdeführer persönlich und mehr als jedermann daran interessiert, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben oder geändert und somit das Rechtsverhältnis gegenüber dem Adressaten anders geregelt wird (
BGE 112 Ia 122
f. E. 4 mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 158). | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
14e4fe5f-c6aa-41ce-8040-b5360cae46f4 | Urteilskopf
91 II 197
30. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 6 avril 1965 dans la cause Commune d'Ayent contre Aymon. | Regeste
Werkhaftung,
Art. 58 OR
. Strassenunterhalt, Sanden.
Voraussetzungen und Umfang der privatrechtlichen Pflicht des Gemeinwesens, auf Innerortsstrassen eines kleinen Bergdorfes Massnahmen gegen die Gefahr des Ausgleitens von Fussgängern zu treffen (Erw. 2-4).
Selbstverschulden des Geschädigten (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 91 II 197 S. 197
A.-
Au village de Saxonne (commune d'Ayent), à l'altitude de 1050 m, une rue carrossable mais parfois étroite, bordée de bâtiments mais guère passante vers la fin d'une après-midi hivernale, conduit de la route St-Romain-Antzère vers l'ouest. Au bout de 50 m, elle s'élève puis s'abaisse; du sommet part vers le nord une ruelle où habitait Adèle Aymon, âgée de 78 ans. Le 6 janvier 1962 vers 16 h 45, celle-ci se rendait comme de coutume à la laiterie lorsqu'elle glissa une première fois sur la partie orientale du dos d'âne, se releva, mais ne tarda pas
BGE 91 II 197 S. 198
à retomber, en présence de ses deux nièces. Elle resta immobilisée non loin de l'endroit où un sentier encaissé débouche, charriant l'eau qui s'y amasse sur la chaussée concave où elle laisse des traces nettes.
L'entretien des routes à l'intérieur des villages d'Ayent incombe à la commune, qui en a chargé un responsable par localité, sous les ordres d'un conseiller municipal. Selon un usage assez généralisé dans le canton, on avait préparé avant chaque hiver, dès 1952 en tout cas, des dépôts de sable, dont l'un se trouvait à 50 m du lieu de l'accident. On répandit du sable le 29 décembre 1961. A la suite de quelques chutes de neige, il n'en restait tout au plus que quelques traces le 6 janvier. Or du verglas s'était formé à nouveau, non point brusquement le 6 janvier, mais pour le moins durant les deux ou trois jours précédents; le 3 janvier, l'Etat intervint déjà sur la route, pourtant mieux ensoleillée, qui mène à Saxonne. Domicilié dans le village même, le responsable du sablage eut le temps de voir la nécessité de pallier le danger. Il s'abstint néanmoins. C'est donc sur une chaussée rendue glissante en maints endroits en raison d'un fort verglas que se produisit l'accident; d'autres personnes tombèrent et on eut de la peine à transporter la victime, au point qu'une dame jeta du foin sur une dizaine de mètres.
A l'époque de l'accident, dame Aymon était alerte et vive, tenait le ménage d'un fils et soignait encore du bétail. Hospitalisée et opérée pour une fracture multifragmentaire de la hanche droite, elle resta plus de deux ans alitée et décéda le 28 juillet 1964, sans être retournée chez elle et au terme de longues et pénibles souffrances.
B.-
Le 29 septembre 1962, la victime a intenté contre la commune une action que poursuivirent ses héritiers.
La défenderesse a conclu à libération.
Le 30 octobre 1964, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan (art. 283 al. 4 PC) a alloué 13 410 fr. 45.
La réparation du dommage constaté a été réduite d'un quart en raison d'une faute concomitante de la défunte.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, la défenderesse prie le Tribunal fédéral de rejeter la demande et, subsidiairement, d'augmenter la réduction pour faute de la victime, de refuser l'indemnité pour tort moral, de déduire du dommage la pension économisée durant le séjour à l'hôpital et de rejeter
BGE 91 II 197 S. 199
le chef de conclusions tendant au remboursement des frais de sépulture.
Le TF a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
C'est en principe le droit public qui précise dans quelle mesure les voies publiques doivent être entretenues. Lorsque ses prescriptions ont été observées, un défaut d'entretien ne peut être admis que si des mesures élémentaires ont été négligées; en raison de son étendue, un réseau routier ne peut en effet sans dépenses excessives faire l'objet de contrôles aussi minutieux que, par exemple, un seul bâtiment. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a déclaré qu'à défaut d'une disposition expresse de droit public, la communauté n'est pas tenue de sabler ses routes pour faciliter la circulation automobile pendant l'hiver. Il n'a réservé que des cas exceptionnels où le sablage s'impose comme une nécessité élémentaire (RO 76 II 218 ss.;
78 II 152
ss.).
La solution est la même en ce qui concerne l'obligation de répandre un produit sur les trottoirs et sur les rues à l'intérieur des localités. C'est le droit public qui précise dans quelle mesure la collectivité est tenue de répandre du sable ou quelque autre produit, afin de préserver les piétons du danger de glissade. On ne peut déduire de l'art. 58 CO une obligation plus étendue que lorsque le droit cantonal ne tient pas compte des exigences les plus élémentaires. Ces exigences varient selon les lieux et les circonstances. Il faut notamment apprécier l'intensité du trafic des piétons à un endroit donné et se demander jusqu'à quel point on peut exiger d'eux qu'ils prennent eux-mêmes certaines précautions pour parer au danger de glissade et dans quelle mesure cela est possible. Il faut en outre considérer que l'on ne peut imposer à la communauté publique des sacrifices financiers auxquels elle ne pourrait pas faire face - ou seulement au prix de lourdes difficultés - compte tenu de ses autres tâches (RO 89 II 334/5).
Si la loi valaisanne sur les routes, du 1er février 1933, dispose que l'entretien d'un chemin public à l'intérieur d'une localité incombe aux communes, elle est muette en revanche sur les modalités et la mesure de cette charge (art. 25); lorsqu'elle par le du déblaiement de la neige et de la glace (art. 23), elle ne vise pas le sablage. La commune d'Ayent n'a édicté aucun règlement à ce sujet. Point n'est besoin de décider si l'usage répandu
BGE 91 II 197 S. 200
depuis longtemps en Valais, et constaté par la Cour cantonale, constitue la reconnaissance d'une obligation devenue coutume. L'action doit être admise en effet sur la base du droit fédéral.
3.
S'appuyant sur l'opinion d'OFTINGER (Schw. Haftpflichtrecht, II/1 p. 90), la recourante conteste que la jurisprudence citée s'applique aux petites localités, en montagne notamment. Cet avis est contraire à la pratique, qui commande avec raison d'apprécier selon les lieux et les circonstances; une exception de principe et générale ne se concilie pas avec la nature même du raisonnement que tiennent à juste titre les tribunaux: l'importance de la localité où s'est produit l'accident n'est qu'une des circonstances pertinentes, elle n'est pas décisive à elle seule.
Aussi bien, la Cour cantonale constate-t-elle que l'augmentation du trafic est générale, la situation financière des communes valaisannes meilleure, la conscience des charges de la circulation routière toujours plus aiguë. C'est un signe que la recourante elle-même se soit décidée, il y a plus de dix ans, à se conformer à un usage devenu courant et à organiser le sablage, à y préposer des responsables et à préparer des réserves sur place.
4.
La rue où s'est déroulé l'accident, dont la chaussée était verglacée et peu fréquentée, dessert, dans un petit village de montagne, un groupe de maisons, sa laiterie et son épicerie. Déclive et étroite au lieu de la chute, elle y reçoit en outre l'eau d'un chemin encaissé, qui peut geler la nuit, comme aussi le produit de la fonte de la neige accumulée sur les toits. Depuis deux à trois jours au moins, de la glace nouvelle s'était formée et il ne restait tout au plus que quelques traces du dernier sablage. Il était aisé au responsable domicilié dans le village de voir le risque à temps, comme le fit l'Etat sur la route de Saxonne, et d'y remédier très rapidement et sans peines ni frais excessifs grâce au dépôt voisin préparé pour l'hiver. Dans de telles circonstances, une nouvelle intervention s'imposait comme une nécessité élémentaire. Encore que les précautions prises par la recourante ne doivent point inciter le juge à en déduire sans autre un devoir dans un cas déterminé (OFTINGER, op.cit., II/1 p. 89), elles ont pu induire le public en erreur et lui donner un sentiment trompeur de sécurité. En outre, que d'autres personnes soient tombées et que le transport de la victime ait été difficile montre qu'il était malaisé aux piétons de se garder de chutes dangereuses jusqu'au moment où une dame avisée répandit du foin sur la chaussée. Le défaut d'entretien existe
BGE 91 II 197 S. 201
donc. Peut-être est-on cependant en présence d'un cas limite, dont la solution ne doit pas inciter à trouver évidente, dans tous les cas, la responsabilité de la communauté publique.
5.
La Cour cantonale a estimé que la victime avait commis une faute grave, dont elle a apprécié l'effet en réduisant d'un quart la réparation du dommage. Il est vrai que dame Aymon, qui à 78 ans se rendait chaque jour à la laiterie, eût été bien inspirée, connaissant l'état du chemin, de se faire accompagner le 6 janvier 1962. Mais c'est surtout après sa première chute que son attitude n'est guère compréhensible. Elle continua sans demander de l'aide, quand bien même deux nièces étaient là et que sa mésaventure l'eût prévenue du danger. Sans doute, d'autres personnes n'y échappèrent point, mais vu son âge, elle ne pouvait omettre une précaution normalement efficace, ou devait confier à une personne plus jeune le soin de quérir son lait. S'agissant d'une appréciation, le tribunal n'a pas de raison de modifier la réduction opérée par la Cour cantonale qui, pour une faute prétendument grave, est quelque peu modeste. A la vérité, l'imprudence n'était point si lourde. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
14e6170f-7ed0-4d36-bd1c-c1d21280bca0 | Urteilskopf
85 II 554
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1959 i.S. Benninger gegen Benninger und Konsorten. | Regeste
Testamentarische Teilungsvorschriften (
Art. 608 ZGB
).
Der Erblasser kann sein Heimwesen in bedingtem Sinne (
Art. 482 ZGB
) zwei Söhnen alternativ mit bestimmter Rangfolge zuweisen.
Ist es mit
Art. 604 ZGB
vereinbar, im Testament eine Schwebezeit vorzusehen, während deren Dauer das Heimwesen im gemeinschaftlichen Eigentum einer Erbengruppe stehen und die Zuweisung an einen der beiden Anwärter aufgeschoben sein soll? (Erw. 2).
Auslegung eines Erbteilungsvertrages (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 85 II 554 S. 555
A.-
Der am 24. Juli 1937 verstorbene Peter Benninger in Salvenach hinterliess als Erben seine Ehefrau Marie geb. Schneider sowie drei Kinder aus erster Ehe mit Louise geb. König und drei Kinder aus der zweiten Ehe. Aus der ersten Ehe stammten die Kinder Ernst, geboren 1908, Gertrud, geboren 1909 (Ehefrau des Alfred Marti) und Hans, geboren 1912, aus der zweiten Ehe Marie, geboren 1919 (nun Ehefrau des Alfred Etter), Walter, geboren 1920, und Laura, geboren 1923 (nun Ehefrau des Hans Mäder). Beim Tode der ersten Ehefrau hatte Peter Benninger die Hälfte ihrer Erbschaft zu Nutzniessung gewählt. Daher war das mütterliche Heimwesen in Schönenbühl (Gemeinden Liebistorf und Dicki) unmittelbar auf ihre Kinder als Gesamteigentümer eingetragen worden.
B.-
Einige Wochen vor seinem Tode, am 29. Juni 1937, hatte Peter Benninger eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet und darin betreffend sein in Salvenach und andern Gemeinden gelegenes Heimwesen folgende Anordnungen getroffen:
"4. Mein Heimwesen in Salvenach, Burg, Grissach, Jeuss und Gross-Gurmels soll später mein jüngster Sohn Walter aus 2. Ehe übernehmen zum Ertragswerte. Unterdessen wünsche ich, dass das Heimwesen als Gemeinderschaftsgut im Sinne des
Art. 336 ZGB
fortbestehe unter den drei Kindern 2. Ehe, nämlich Marie, Walter und Lorli und ihrer Mutter Frau Marie Benninger geb.
BGE 85 II 554 S. 556
Schneider. Die entsprechenden Anteile der Kinder 1. Ehe an diesem Heimwesen sollen auf Ende eines landwirtschaftlichen Betriebsjahres, d.h. je auf Frühling durch eine Schatzungskommission festgesetzt und dem Ernst sein Anteil bar bezahlt werden. Für die Anteile der beiden andern Kinder 1. Ehe sollen Grundpfandtitel errichtet werden, die einige Jahre, mindestens drei, zinslos sein sollen als Kompensation für die Erziehungskosten der noch minderjährigen Kinder. Immerhin ist mein lebhafter Wunsch, dass alle meine lieben Kinder stets liebevolle Aufnahme in ihrem Vaterhause finden. Für den Fall, dass aus irgend einem Grunde Walter nicht in die Lage käme, das väterliche Gut zu übernehmen, so geht dieses Recht auf Ernst über.
.....
Für den Fall, dass Ernst das Heimwesen übernehmen sollte, statt Walter, so verordne ich, dass er dasselbe zu einem Preise, der den Ertragswert um einen Sechstel übersteigt, erhalte, was die Anteile der andern Kinder entsprechend vermehren würde.
.....
Schiff und Geschirr werden mit meinem Heimwesen gemäss Schatzung dem Erwerber desselben zugewiesen werden...
Mit dem Heimwesen ist ebenfalls der Anteil der Dreschgenossenschaft Sense-See zu übernehmen, sowie derjenige der Berggenossenschaft Murten.
.....
Mein Heimwesen soll in keinem Falle an eine öffentliche Steigerung gebracht werden."
Die Wälder des Erblassers in den Gemeinden Bärfischen, Cordast und Coussiberlé sollten nach dem Testament von allen Erben gemeinschaftlich übernommen und gelegentlich verkauft werden. Auf die Erbschaft der ersten Frau bezugnehmend, "vermachte" der Erblasser den Kindern aus erster Ehe als Ersatz für eingebrachtes Frauengut seine Liegenschaften in Liebistorf, die schon bisher zusammen mit dem Heimwesen in Schönenbühl bewirtschaftet worden waren. Im übrigen war der Witwe ein lebenslängliches Wohnrecht im Hause des Erblassers in Salvenach vorbehalten. Das Testament enthielt auch Bestimmungen über die Ausgleichung von Ausbildungskosten einerseits und Arbeitsleistungen im väterlichen Betriebe anderseits.
C.-
Am 17. November 1938 schlossen die sämtlichen Erben (die noch minderjährigen Kinder aus erster Ehe des Erblassers vertreten durch einen Beistand) einen Erbteilungsvertrag ab. Dieser knüpfte an das Testament an, wonach das Heimwesen des Erblassers später seinem
BGE 85 II 554 S. 557
jüngsten Sohn Walter zum Ertragswerte zufallen und unterdessen als Gemeinderschaftsgut unter den Kindern zweiter Ehe fortbestehen solle, die Liegenschaften in der Gemeinde Liebistorf dagegen an die Kinder aus erster Ehe gelangen sollen. Ferner hob der Teilungsvertrag hervor, der Sohn Ernst habe sein Erbbetreffnis nach dem Testament in bar zu erhalten, während für seine Vollgeschwister Grundpfandtitel mit aufgeschobenem Zinsertrag auszustellen seien. Anschliessend heisst es:
"Die Komparenten erklären, dass sie die hier unter Parteien bestehende Erbgemeinschaft aufheben und folgende Teilung miteinander abschliessen.
"... Frau Witwe Marie Benninger geb. Schneider ... und die vorangeführten Kinder aus erster Ehe treten den Kindern aus zweiter Ehe ... alle Rechte ab, die sie an den nachbezeichneten Liegenschaften, Schiff und Geschirr, besitzen, und aus denen die liegenschaftliche Erbmasse besteht.
"Infolge dessen werden die Kinder aus zweiter Ehe, sowie die Kinder aus erster Ehe, wie in den Zuweisungen geschrieben wird, Allein- und Miteigentümer der nachbezeichneten Liegenschaften und im Grundbuche als solche eingetragen werden."
Nach einer Aufstellung über die Aktiv- und Passivbestandteile der Erbschaft folgen die Zuweisungen. Der Witwe des Erblassers, welche einen Vierteil zu Eigentum gewählt hatte, wird der betreffende Betrag neben ihrer Frauengutsforderung zuerkannt. Der ganze Betrag soll auf bestimmten zum Heimwesen des Erblassers gehörenden Grundstücken pfandrechtlich gesichert werden, ebenso der Erbteil der Tochter Gertrud aus erster Ehe. Das Erbbetreffnis des Sohnes Ernst ist dagegen in bar auszuzahlen, während dasjenige des Sohnes Hans durch Vorbezüge voll ausgeglichen ist. Die Kinder aus zweiter Ehe werden auf die das Heimwesen des Erblassers ausmachenden Liegenschaften in Salvenach und den andern erwähnten Gemeinden angewiesen "als alleinige Eigentümer für je 1/3, das heisst Gesamteigentümer laut
Art. 336 ZGB
und laut Testament vom 29. Juni 1937, not. Dr. Ems in Murten", während "gemäss Testament..." die in der Gemeinde Liebistorf gelegenen Grundstücke "als Eigentum unentgeltlich
BGE 85 II 554 S. 558
zugeschrieben werden an den Kindern aus erster Ehe... als Miteigentümer für je 1/3." Die Wälder bleiben gemäss der Verfügung des Erblassers gemeinschaftliches Eigentum aller Erben und "bleiben somit von der Teilung unberührt".
D.-
Der Teilungsvertrag wurde vollzogen. Obwohl kein öffentlich beurkundeter Vertrag im Sinne von
Art. 337 ZGB
vorlag, wurden die Kinder aus zweiter Ehe als "Gesamteigentümer gemäss
Art. 336 ZGB
" eingetragen. Ernst Benninger erhielt sein Erbbetreffnis vertragsgemäss in bar ausbezahlt.
E.-
Als Walter Benninger das Alter erreicht hatte, in dem er das väterliche Heimwesen hätte übernehmen können, erwies er sich zur Leitung des Betriebes, die er seit der Heirat und dem Wegzug seiner beiden Schwestern allein innehatte, als wenig geeignet. Sein Unfleiss und seine ungeordnete Lebensführung liessen den Zusammenbruch des Gewerbes befürchten. Seine Geschwister machten ihm ernste Vorhalte. Am 18. Februar 1951 trafen die Erben allesamt in Salvenach zusammen und unterzeichneten ein Schriftstück folgenden Wortlautes:
"Ermächtigung:
"Die unterzeichneten Erben des Herrn Peter Benninger in Salvenach anerkennen hiermit die letztwillige Verfügung ihres Vaters, wonach der Sohn Ernst das Recht hat, das Heimwesen zu übernehmen, wenn Walter aus irgend einem Grunde nicht in der Lage wäre. - Nach einer heute gehabten Aussprache unter allen Unterzeichneten geht deutlich hervor, dass Walter heute nicht mehr in der Lage ist, das Heimwesen zu übernehmen. - Es wurde aber heute vereinbart, Walter noch eine Chance zu geben von einem Jahr Dauer. Wenn sich Walter nicht stellt als ein fleissiger und vorsorglicher Familienvater während dieser Zeit, so soll das Heimwesen auf Ernst überschrieben werden gemäss Testament. Gleichzeitig wird Ernst Benninger ermächtigt, das Grundbuch sperren zu lassen und dass bis auf Widerruf keine Schulden mehr gemacht werden dürfen, auch darf das Heimwesen oder ein Stück Land davon ohne Ernst's Einverständnis nicht übertragen werden, weder an Walter noch an jemand anders."
F.-
Am 10. Mai 1954 leitete Ernst Benninger das Vermittlungsverfahren im Hinblick auf die vorliegende
BGE 85 II 554 S. 559
Streitsache ein. Mit Klage vom 20. September 1954 gegen die drei Kinder des Erblassers aus zweiter Ehe trug er auf Feststellung an,
"dass Walter Benninger nicht mehr in der Lage ist, das väterliche Gut zu übernehmen;
und dass somit in Vollstreckung des Testamentes des Vaters ... vom 29. Juni 1937 ... dieses väterliche Gut in seiner Totalität, gelegen in den Gemeinden Salvenach ..., zu vollem Eigentum auf den Kläger, Ernst Benninger in Salvenach, zum Ertragswerte, wie er im genannten Testamente beschrieben ist, grundbuchlich zu übertragen ist."
Zugleich verlangte er die Anordnung einer im Grundbuch vorzumerkenden Verfügungsbeschränkung für die Zeit bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Klage. Er wies darauf hin, dass die Beklagten sich anschickten, das streitige Heimwesen auf Walter Benninger zu übertragen. In der Tat liessen die Beklagten am 6. Oktober 1954 eine dahingehende Vereinbarung notariell beurrkunden. Eine entsprechende Eintragung unterblieb infolge der vom Richter angeordneten Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung.
Da das örtlich zuständige Zivilgericht des Seebezirks in Ausstand trat, übertrug das Kantonsgericht die Beurteilung der Sache dem Zivilgericht des Sensebezirks.
G.-
Durch Zwischenentscheid vom 26. November 1957 beschränkte das Gericht die Verhandlungen gemäss dem Antrag der Beklagten auf die Frage, ob der Kläger infolge der Unterzeichnung des Erbteilungsvertrages vom 17. November 1938 nicht mehr zur Anrufung der seiner Klage zu Grunde gelegten Testamentsklausel berechtigt sei, und durch Haupturteil vom 5. August 1958 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Begehren der Klage eben aus dem Grunde ab, dass die vom Kläger angerufene eventuelle Teilungsvorschrift des väterlichen Testamentes durch den Teilungsvertrag vom 17. November 1938 ausser Kraft gesetzt worden sei. Der Kläger habe damit vorbehaltlos in die Übertragung des Heimwesens auf die Beklagten
BGE 85 II 554 S. 560
eingewilligt und auf seine Rechte an diesen Liegenschaften verzichtet.
H.-
Die Appellation des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit Urteil vom 7. April 1959 wies der Appellationshof des Kantons Freiburg das Klagebegehren ebenfalls ab, aus den Erwägungen: Infolge des Teilungsvertrages vom 17. November 1938 sind die Beklagten vorbehaltlos Gesamteigentümer des streitigen Heimwesens geworden. Damit haben sie sich über die einen eventuellen Erwerb durch den Kläger vorsehende Testamentsklausel hinweggesetzt. Indem der Kläger überdies seinen Erbanteil, und zwar den ganzen Anteil, in bar ausbezahlt erhielt, hatte er jedes Anrecht auf ungeteilt gebliebenes Erbschaftsgut verloren. Um sich ein solches Anrecht zu sichern, hätte er sich durch die Beklagten ein Kaufsrecht einräumen lassen können für den Fall, dass das Heimwesen durch sie und namentlich durch Walter Benninger schlecht bewirtschaftet worden wäre. So etwas ist aber nicht geschehen. Der Erblasser selbst hatte nicht dafür gesorgt, eine allfällige Übernahme des Heimwesens durch den Kläger sicherzustellen. Gerade nach den testamentarischen Anordnungen sollte das Heimwesen an eine (unter Ausschluss des Klägers) von den Kindern aus zweiter Ehe zu bildende Gemeinderschaft übergehen, der Kläger aber sein Erbbetreffnis in bar ausbezahlt erhalten. Damit war einer Auseinandersetzung Raum gegeben, welche die eventuelle Übernahme des Heimwesens durch Ernst an Stelle von Walter (falls dieser dazu nicht in der Lage wäre) unmöglich machte. Die von den Erben nach Vollzug der Teilung, die als solche nicht etwa wegen Willensmangels angefochten wurde, unterzeichnete Erklärung vom 18. Februar 1951 bildet keinen tauglichen Rechtsgrund zur Änderung der bestehenden Eigentumsverhältnisse, da sie nicht öffentlich beurkundet ist.
I.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers.
BGE 85 II 554 S. 561
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die im Testament vom 29. Juni 1937 vorgesehene alternative Zuweisung des Heimwesens (an Walter, eventuell - "für den Fall, dass aus irgend einem Grunde Walter nicht in die Lage käme, das väterliche Gut zu übernehmen" - an Ernst) ist eine Zuweisungsvorschrift im Sinne von
Art. 608 ZGB
. Diese Gesetzesnorm erweitert die Verfügungsfreiheit des Erblassers zwar nicht über den nach
Art. 470 ff. ZGB
zu berechnenden verfügbaren Teil der Erbschaft hinaus, gibt ihm aber die Befugnis, einzelne zur Erbschaft gehörende Vermögensstücke bestimmten Erben zuzuweisen und damit in das grundsätzlich geltende Verfangenschaftserbrecht der pflichtteilsberechtigten Erben einzugreifen, dergestalt, dass ein solcher Erbe mitunter sein Betreffnis in Geld beziehen muss (vgl. F. SCHILLER, Pflichtteil, Pflichtteilswert und Teilungsvorschrift, S. 59; EDITH NOBS, Die Grenzen der Verfügungsfreiheit des Erblassers nach ZGB, S. 40/41). Die testamentarischen Zuweisungsvorschriften gehen selbst den gesetzlichen Regeln des bäuerlichen Erbrechts vor (
BGE 80 II 208
ff.).
Es steht nichts entgegen, eine solche Zuweisungsvorschrift in analoger Anwendung des für materielle Verfügungen aufgestellten
Art. 482 ZGB
an eine Bedingung zu knüpfen. Fraglich ist allerdings, ob es dem Erblasser zustehe, auf solche Weise die Erben während einer allenfalls jahrelang dauernden Schwebezeit an einer endgültigen Teilung der Erbschaft zu hindern. Nach
Art. 604 ZGB
kann jeder Miterbe zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft verlangen, soweit er nicht durch Vertrag (worunter eine Vereinbarung unter den Erben selbst zu verstehen ist) oder Vorschrift des Gesetzes (insbesondere
Art. 605 ZGB
: Rücksichtnahme auf ein noch nicht geborenes Kind) zur Gemeinschaft verpflichtet ist. Eine Anordnung des Erblassers ist in Art. 604 nicht vorbehalten, weshalb umstritten ist, ob sie, sei es als Auflage, sei es
BGE 85 II 554 S. 562
als negative Teilungsvorschrift, dennoch beachtlich und für die Erben verbindlich sei, in dem Sinne, dass jeder daran interessierte Erbe sie anrufen könne, während freilich eine im Widerspruch dazu einmütig durchgeführte Teilung gültig bliebe (vgl. TUOR, N. 8, und ESCHER, 2. Auflage, N. 8 zu
Art. 604 ZGB
; H. WIDMER, Die Erbengemeinschaft, S. 91). Betrachtet man solche befristete Teilungsverbote des Erblassers grundsätzlich als zulässig, sofern sie einem vernünftigen Zweck dienen und im Einzelfalle keine übermässige Behinderung der Erben mit sich bringen (so die erwähnten Autoren), so lässt sich gegen die von Peter Benninger in dieser Hinsicht getroffenen Anordnungen nichts einwenden. Die Frage mag offen bleiben. Das vorliegende Testament wurde ja nicht angefochten, und es ist das Heimwesen des Erblassers bis auf den heutigen Tag im gemeinschaftlichen Eigentum der Kinder aus zweiter Ehe geblieben. Diese haben erst, als die vorliegende Klage schon hängig war, einen Vertrag auf Übertragung des Heimwesens an Walter Benninger beurkunden lassen. Der Kläger dagegen bezeichnet diese Vereinbarung als testamentswidrig und ist ihrem Vollzug mit der ihm richterlich bewilligten Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung zuvorgekommen.
3.
Die Vorinstanz sieht indessen eine die testamentarische Alternativzuweisung aufhebende Vereinbarung sämtlicher Erben mit Einschluss des Klägers im Erbteilungsvertrag vom 17. November 1938. Daraus, dass dieser Vertrag die allfällige Zuweisung an den Kläger nicht ausdrücklich vorbehält, ist jedoch nicht zu folgern, man habe die dahingehende testamentarische Anordnung wegbedingen wollen. Da der Teilungsvertrag vielmehr ausdrücklich an die vom Erblasser getroffenen Verfügungen anknüpft und diesen in manchen Teilen genau entspricht, ist beim Fehlen ausdrücklicher oder sich sonstwie schlüssig ergebender gegenteiliger Vereinbarungen anzunehmen, die Zuweisungsvorschriften des Erblassers stünden auch in bezug auf das streitige Heimwesen weiterhin in Geltung.
BGE 85 II 554 S. 563
Nun trifft der Teilungsvertrag in dieser Hinsicht eine Übergangslösung ähnlich der im Testament vorgesehenen. Es wird eine Gemeinderschaft (oder, mangels öffentlicher Beurkundung, eine beschränkte Erbengemeinschaft) von den Kindern aus zweiter Ehe, freilich ohne die Witwe, gebildet (die dieser Gemeinschaft aus nicht bekannten Gründen fernblieb). Dass die Teilung des Heimwesens damit aber nicht etwa abgeschlossen sein sollte, ergibt sich aus dem in den Teilungsvertrag aufgenommenen Hinweis auf das dem Walter Benninger im Testament eingeräumte Recht, dieses Erbschaftsgut später zu Alleineigentum zu übernehmen. Es besteht nun kein Grund, den Umstand, dass nicht auch der eventuelle Anspruch des Klägers miterwähnt wurde, dahin zu deuten, in diesem Eventualpunkt solle das Testament nicht mehr gelten. Vielmehr lässt sich die blosse Erwähnung des primären Anspruchs von Walter Benninger einfach daraus erklären, dass man wohl nicht ernstlich damit rechnete, er möchte dereinst zur Übernahme des Heimwesens nicht in der Lage sein. Im übrigen ist aus der von sämtlichen Erben am 18. Februar 1951 unterzeichneten "Ermächtigung" (die allerdings, weil nicht öffentlich beurrkundet, keinen gültigen Rechtsgrund für grundbuchliche Verfügungen darstellt) zurückzuschliessen, die Zuweisungsvorschriften des Testamentes seien fortwährend, also auch schon beim Abschluss des Teilungsvertrages, als in vollem Umfange weitergeltend betrachtet worden.
Vollends darf daraus, dass der Teilungsvertrag in einzelnen Punkten vom Testament abweicht, nicht geschlossen werden, die testamentarischen Anordnungen seien von Rechts wegen, gleichgültig was die Beteiligten in dieser Hinsicht im Sinne hatten, ausser Kraft getreten. Ob für die Zeit bis zur Überführung des Heimwesens in das Alleineigentum eines Erben eine Gemeinderschaft oder beschränkte Erbengemeinschaft mit der Witwe oder ohne sie gebildet wurde, änderte nichts am vorübergehenden Charakter dieser vertraglichen Ordnung, zumal man im
BGE 85 II 554 S. 564
Teilungsvertrag, wie erwähnt, die spätere Übertragung auf Walter Benninger - gemäss dem Testament - ausdrücklich vorbehielt. Auch aus der Vertragsstelle, die besagt, die Kinder aus erster Ehe wie auch die Witwe "treten den Kindern aus zweiter Ehe alle Rechte ab, die sie an den nachbezeichneten Liegenschaften besitzen", folgt angesichts des eindeutig als Übergangslösung bezeichneten Gesamteigentums keineswegs, dass nun das Heimwesen endgültig als Erbgut geteilt sei. Demgemäss ist die "Abtretung der Rechte" nicht als Verzicht des einen oder andern der beiden Anwärter auf künftigen Erwerb zu Alleineigentum gemäss den Anordnungen des Erblassers zu verstehen. Hatte doch auch nach diesen Anordnungen das Heimwesen in der Schwebezeit im Gesamteigentum einer Gemeinderschaft ohne Beteiligung des Klägers zu stehen, dem dennoch ein eventueller, subsidiärer Zuweisungsanspruch zuerkannt war.
4.
Ist somit die vom Kläger angerufene Testamentsklausel durch den Teilungsvertrag vom 17. November 1938 nicht berührt worden, so muss der (unter den Parteien umstrittene) wahre Sinn jener Klausel ermittelt und der für ihre Anwendung massgebende Tatbestand festgestellt werden. Dazu bedarf es, wie in Erw. 1 ausgeführt, der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Freiburg vom 7. April 1959 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Appellationshof zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
14e635d2-20e8-4486-86ae-31b08aca67e7 | Urteilskopf
134 I 248
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_397/2007 vom 18. März 2008 | Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 127 Abs. 2 BV
,
Art. 11 Abs. 1 StHG
; Thurgauer Steuertarif; Teilsplitting; Steuerbelastung von alleinstehenden Personen im Vergleich zu verheirateten Personen.
Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grundsätze für den Steuerbelastungsvergleich zwischen Steuerpflichtigen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen (E. 2).
In den Steuerbelastungsvergleich sind alle Faktoren mit einzubeziehen, auch Sozialabzüge und Freibeträge, welche die Steuerbelastung beeinflussen (E. 3).
Der neue Tarif des Steuergesetzes des Kantons Thurgau sieht ein Teilsplitting für Ehegatten vor (Splittingfaktor 1,9). Um die Steuerbelastung einer alleinstehenden Person mit derjenigen eines Ehepaares zu vergleichen, muss für das Ehepaar das Einkommen der alleinstehenden Person um einen Faktor erhöht werden, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss (E. 4.4).
Für eine alleinstehende Person wie die Beschwerdeführerin mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 41'000.- beträgt die Steuer gegenüber derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichem Gesamteinkommen rund das Dreifache. Verglichen mit einem Ehepaar mit dem 1,4-fachen Einkommen der Beschwerdeführerin besteht hingegen ein ausgeglichenes Verhältnis (E. 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 134 I 248 S. 250
X. ist verwitwet und lebt allein. Sie bestreitet ihren Lebensunterhalt im Wesentlichen aus den Einkünften, die sie aus einer Witwenrente der AHV von Fr. 20'640.- sowie einer Witwenrente der SUVA von Fr. 29'484.- erzielt. Ihr Gesamteinkommen beträgt Fr. 50'256.-.
Für die Staats- und Gemeindesteuer 2005 wurde sie mit Verfügung vom 22. Februar 2006 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- und auf ein steuerbares Vermögen von Fr. 0.- veranlagt. Unter Anwendung des Tarifs A für alleinstehende Personen wurde die einfache Steuer auf Fr. 1'781.- festgesetzt. Das ergab bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 5'645.75.
Mit Rekurs machte die Steuerpflichtige geltend, das auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene neue Steuergesetz besteuere die Ehepaare nun sehr viel tiefer als bisher. Dagegen bezahlten Alleinstehende bei gleichem Einkommen gleiche bis leicht höhere Steuern. Dadurch würden die Einkommen von Alleinstehenden, besonders in den unteren Einkommenskategorien, sehr viel höher belastet als diejenigen von Ehepaaren ohne Kinder und überproportional höher als diejenigen von Alleinstehenden mit höherem Einkommen. Sie bezahle 2,95 mal mehr Steuern als ein Ehepaar ohne Kinder mit dem gleichen Gesamteinkommen. Das widerspreche den Grundsätzen einer Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und auch dem Erfordernis der gleichmässigen Besteuerung.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 2006 ab. Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 4. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihr Einkommen sei höchstens mit einer Steuer, welche das 1,5-fache der Steuer eines Ehepaares mit gleich hohem Einkommen betrage, nämlich Fr. 2'867.25, zu belasten. Sie beruft sich u.a. auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
) sowie Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14).
BGE 134 I 248 S. 251
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Bereich der Steuern wird
Art. 8 Abs. 1 BV
insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert. Diese im Kapitel über die Finanzordnung des Bundes enthaltenen Bestimmungen (
Art. 127 Abs. 2 BV
) sind auch vom kantonalen Steuergesetzgeber zu beachten, wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (
BGE 133 I 206
E. 6.2 S. 216 f.). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, § 3 Abs. 1 und § 86 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Thurgau (SR 131.228) würden weitergehende Rechte gewährleisten.
Bei dem hier besonders in Frage stehenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit der Steuerbelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen Steuerpflichtigen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht direkt hervor, um wie viel die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herzustellen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer als in horizontaler Richtung, was dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum eröffnet (
BGE 133 I 206
E. 7.2 S. 218). Ebenso wenig gibt es aber exakte (eindeutige) Anhaltspunkte, wie die Steuerbelastung bei Personen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgestaltet sein muss, um dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nachzukommen, beispielsweise bei in tatsächlich und rechtlich ungetrennter Ehe lebenden Personen einerseits und alleinstehenden Personen andererseits.
Deshalb verlangt
Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG
nur allgemein, die Steuern für Verheiratete seien im Vergleich zu denjenigen für Alleinstehende angemessen zu ermässigen (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 25. Mai 1983, BBl
BGE 1983 III 97
). Ohnehin steht die so genannte Tarifhoheit den Kantonen zu (die allerdings bei der Ausgestaltung der Steuertarife die Grundrechte zu beachten haben, vgl. auch
BGE 131 II 697
E. 4.4 S. 705). Das
BGE 134 I 248 S. 252
Bundesgericht auferlegt sich daher regelmässig Zurückhaltung bei der Überprüfung kantonaler Steuertarife und greift nicht in das politische Ermessen des Gesetzgebers ein (
BGE 133 I 206
E. 8.2 S. 224 mit Hinweisen).
3.
Für den Vergleich der Steuerbelastung von verheirateten und alleinstehenden Personen sind alle Faktoren mit einzubeziehen, welche die Steuerlast beeinflussen. Dieser Vergleich kann daher nicht allein aufgrund einer Gegenüberstellung der Tarife vorgenommen werden. In den Vergleich mit einzubeziehen sind auch die Sozialabzüge und Freibeträge, welche zusammen mit dem Steuertarif die Steuerbelastung beeinflussen (Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Zürich 1994, S. 20). Wenn daher die Beschwerdeführerin in ihren Berechnungstabellen in Beschwerdebeilage 4 den Nettolohn II gemäss Lohnausweis (d.h. Bruttolohn abzüglich AHV/IV/EO/ALV, Beiträge an die berufliche Vorsorge sowie Prämien NBUV) zur Ermittlung der Gesamtsteuerbelastung heranzieht, ist das nicht sachgerecht. Hingegen hat sie in ihrer Vergleichsrechnung in der Beschwerde sämtliche für Ehepaare spezifischen Abzüge auf der einen Seite und die für Alleinstehende relevanten Korrektive auf der anderen Seite berücksichtigt. Auf diese Weise vergleicht sie die Steuerlast eines Ehepaares mit dem Einkommen einer alleinstehenden Person, was grundsätzlich richtig ist und auch dem Vorgehen bei offiziellen Steuerbelastungsvergleichen entspricht (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 4). Auf diese Weise errechnete die Beschwerdeführerin für das Ehepaar eine einfache Steuer von Fr. 602.75 bzw. einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 1'911.50, was 33,8 % ihrer eigenen Steuerbelastung von Fr. 5'645.75 ausmacht.
4.
4.1
§ 37 des Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Thurgau (StG/TG) lautet:
1
Die einfache Steuer vom Einkommen beträgt:
Fr.
0.-
bis
Fr.
11'700.-
und
2
%
für den Mehrbetrag
Fr.
46.-
für
Fr.
14'000.-
und
3
%
für den Mehrbetrag
Fr.
106.-
für
Fr.
16'000.-
und
4
%
für den Mehrbetrag
Fr.
186.-
für
Fr.
18'000.-
und
5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
286.-
für
Fr.
20'000.-
und
6
%
für den Mehrbetrag
Fr.
346.-
für
Fr.
21'000.-
und
7
%
für den Mehrbetrag
Fr.
3'776.-
für
Fr.
70'000.-
und
8
%
für den Mehrbetrag
Fr.
7'376.-
für
Fr.
115'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
16'726.-
für
Fr.
225'000.-
und
9
%
für den Mehrbetrag
Fr.
50'476.-
für
Fr.
600'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag.
BGE 134 I 248 S. 253
2
Für gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare wird der Steuersatz ermittelt, indem das steuerbare Einkommen durch den Divisor 1,9 geteilt wird. Massgebend sind die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht.
4.2
Gemäss diesem Steuertarif beläuft sich die einfache Steuer der Beschwerdeführerin für ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- auf Fr. 1'781.-. Bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % für Kanton und Gemeinde ergibt sich eine geschuldete Steuer von Fr. 5'645.75. Ein Rentnerehepaar mit gleich viel Einkünften wie die Beschwerdeführerin käme hingegen dank erhöhter Abzüge für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien sowie des Rentnerabzugs zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 39'128.-. Das ergibt dank dem Teilsplitting (
§ 37 Abs. 2 StG
/TG) eine einfache Steuer von Fr. 602.75 und eine geschuldete Steuer von Fr. 1'911.50.
Das entspricht rund einem Drittel der Steuerbelastung der Beschwerdeführerin. Eine solche Differenz ist ihres Erachtens mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Leistungsfähigkeitsprinzip nicht vereinbar. Sie erachtet höchstens eine um 50 % höhere Steuerbelastung als ein Ehepaar mit gleich viel Einkommen als verfassungskonform. Zur Begründung verweist sie auf die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien), wonach der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für einen Zweipersonenhaushalt nur das 1,53-Fache des Einpersonenhaushaltes ausmache, ferner auf das Verhältnis von einfacher Rente zur Ehepaarrente der AHV, wo Letztere das Anderthalbfache der Ersteren betrage, sowie auf die ähnliche Relation beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum von Alleinstehenden (Fr. 1'100.-) zu Verheirateten (Fr. 1'550.-).
4.3
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es bei den SKOS-Richtlinien wie auch bei den betreibungsrechtlichen Richtlinien um die Existenzminima geht und auch bei der AHV der Existenzbedarf gedeckt werden soll (
Art. 112 Abs. 2 lit. b BV
). Dem trägt auch der Einkommenssteuertarif gemäss
§ 37 Abs. 1 StG
/TG Rechnung, indem er bei alleinstehenden Personen bereits bei einem steuerbaren Einkommen von Fr. 11'800.- (gerundet) einsetzt, während bei
BGE 134 I 248 S. 254
verheirateten Personen der Steuertarif sich erst bei einem solchen von Fr. 22'500.- auszuwirken beginnt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Progressionskurve bei einer alleinstehenden Person am Anfang stärker ansteigen darf als bei verheirateten Personen, weil bei Letzteren zwei Personen den Lebensunterhalt aus dem Einkommen bestreiten müssen. Das kann gerade bei tieferen Einkommen zu grösseren prozentualen Abweichungen (mehr als dem 1,5-Fachen) zwischen der Steuerbelastung einer alleinstehenden Person und derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichen Einkommen führen. Das allein bewirkt indessen noch keine verfassungswidrige Besteuerung.
4.4
Um zu einem schlüssigen Vergleich zu kommen, müsste die Beschwerdeführerin vielmehr das ihr zur Verfügung stehende Einkommen um einen Faktor erhöhen, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht, und die daraus resultierende Steuerbelastungen vergleichen. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss, um den gleichen Lebensstandard zu ermöglichen (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Fleiner-Gerster/Gilliand/Lüscher [Hrsg.], Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 5, S. 1, 3). Ausgangspunkt für den Vergleich ist somit das Einkommen und nicht die Steuerbelastung. Es wäre daher der Steuer der Beschwerdeführerin die Steuer eines Ehepaares gegenüberzustellen, welches ein Einkommen von rund dem 1,4-Fachen der Beschwerdeführerin erzielt, nämlich Fr. 70'358.- (1,4 x Fr. 50'256.-). Unter Berücksichtigung der Abzüge (Fr. 10'328.-) ergibt sich für dieses Ehepaar ein steuerbares Einkommen von Fr. 60'030.- und eine einfache Steuer von Fr. 2'059.-. Damit beträgt die Steuer des Ehepaares Fr. 6'527.-, was deutlich über dem liegt, was die Beschwerdeführerin an Steuern bezahlen muss (Fr. 5'645.75). Es kann folglich nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin werde im Vergleich zu einem Ehepaar mit vergleichbarer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit über Gebühr mehr belastet.
4.5
In der Literatur wurde freilich auch festgestellt, dass die Belastungsrelationen nur so weit gelten, als das zur Verfügung stehende Einkommen normalerweise zur Bestreitung der notwendigen
BGE 134 I 248 S. 255
Lebenshaltungskosten im weitesten Sinn konsumiert werden muss. Schlüssiges statistisches Material fehlt allerdings, so dass sozialpolitische und fiskalpolitische Überlegungen diese Frage letztlich entscheiden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 39). Darüber, dass sachgerechte Differenzierungen zwischen der Steuerbelastung verheirateter gegenüber alleinstehenden steuerpflichtigen Personen mit einem festen Abzug allein nicht erreicht werden können, besteht Einigkeit (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 41 f.). Aber auch ein fester Splittingdivisor (kleiner als 2), der nur eheliche Gemeinschaften berücksichtigt, ist nicht unproblematisch. Über das Ausmass der Entlastung besteht daher weitgehende gesetzgeberische Freiheit, weil sich nicht exakt bestimmen lässt, um wie viel die Steuer steigen muss, wenn sich das Einkommen beispielsweise verdoppelt.
Aus diesen Erwägungen und in Anbetracht der ihm auferlegten Zurückhaltung besteht für das Bundesgericht vorliegendenfalls kein Anlass, die Mehrbelastung der Beschwerdeführerin von rund 300 % gegenüber einem gleich verdienenden Ehepaar aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beanstanden. Wohl ist dieser Unterschied beträchtlich, und es wurde für die direkte Bundessteuer die Frage gestellt, ob eine Abweichung von 250 % bei Einkommen von Fr. 80'000.- noch haltbar sei (DANIELLE YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, ASA 70 S. 371 ff., insbesondere S. 379). Vorliegend geht es um markant tiefere Einkommensbereiche, wo solche Abstufungen eher zu dulden sind. In dem von der Beschwerdeführerin angestellten Steuerbelastungsvergleich kann hervorgehoben werden, dass nach Abzug der Steuern dem Ehepaar noch Fr. 37'216.50 (Fr. 39'128.- ./. Fr. 1'911.50) und der Beschwerdeführerin noch Fr. 35'882.25 (Fr. 41'528.- ./. Fr. 5'645.75) verbleiben. Das Ehepaar, bei dem zwei Personen vom Einkommen leben müssen, ist wesentlich näher beim Existenzminimum als die Beschwerdeführerin selbst. | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
14e9c749-e6bf-4cbe-aa29-dc71ee0fa6c1 | Urteilskopf
119 IV 255
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1993 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 31 Abs. 2 SVG
,
Art. 18 Abs. 3 und
Art. 19 StGB
; fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand, Bedeutung eines privaten Atemlufttests.
Das Ergebnis eines Atemalkoholmessgeräts kann erheblich vom Resultat einer Blutprobe abweichen; Gründe (E. 2a). Dass Abweichungen vorkommen können und genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden, gehört zum Allgemeinwissen (E. 2b). Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung, weil der Fahrzeuglenker aufgrund des Testergebnisses, des Allgemeinwissens und der persönlichen Verhältnisse seine Angetrunkenheit hätte erkennen und entsprechend handeln können (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 119 IV 255 S. 256
A.-
S. trank nach eigenen Angaben am 24. August 1991 zum Nachtessen zwischen 19.00 und 20.00 Uhr etwa 5 dl Oeil-de-Perdrix und um 23.00 bis 23.20 Uhr zwei Fläschchen Spezialbier zu je 33 cl. Gegen 23.45 Uhr machte er mit seinem privaten Alcometer Lyon S-D2 zwei Atemtests, die Werte von 0,55 und 0,5 Promille ergaben. Hierauf fuhr er mit seinem Personenwagen von Bern stadtauswärts. Da er bei sternenklarer Nacht die Nebellichter eingeschaltet hatte, fiel er einer Polizeipatrouille auf. Sie hielt ihn an und stellte bei ihm Alkoholmundgeruch fest. Ein Blastest um 0.10 Uhr fiel mit 0,75 Promille positiv aus und die Blutprobe um 0.50 Uhr ergab einen Minimalwert von 1,01 Gewichtspromille.
Am 20. Juni 1988 war S. wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand zu einer zwölftägigen Gefängnisstrafe, bedingt auf zwei Jahre, und Fr. 2'500.-- Busse verurteilt worden.
B.-
Wegen des Vorfalls vom 24./25. August 1991 sprach das Obergericht des Kantons Bern S. am 15. Dezember 1992 schuldig des fahrlässigen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und auferlegte ihm eine bedingte Gefängnisstrafe von fünfzehn Tagen und eine Busse von Fr. 10'000.--.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Herabsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe sich trotz seiner Erfahrung auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur auf sein Atemprüfgerät (welches immerhin einen Wert von 0,5 Promille angezeigt habe) verlassen und nicht in seine Überlegungen einbezogen, dass dieses Gerät keine genauen Befunde liefere, und er habe sich nicht auf seine subjektiven Empfindungen verlassen dürfen. Dadurch, dass er eben nicht überlegt und gehandelt habe, wie es der Situation entsprochen hätte, habe er den Tatbestand unbewusst fahrlässig erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Prüfung der Frage, ob er seinen Irrtum in bezug auf die Angetrunkenheit hätte vermeiden können, sei die Vorinstanz auf wesentliche Punkte nicht eingegangen. Die Problematik der Resorptionsphase stelle medizinisches
BGE 119 IV 255 S. 257
und rechtliches Wissen dar, das bei ihm als Laien nicht vorausgesetzt werden könne. Nach dem Vorfall im Jahre 1988 habe er sich einen Alcometer angeschafft, um sich nicht mehr auf sein subjektives Gefühl verlassen zu müssen. Man habe ihm erklärt, wie dieses Gerät zu handhaben und dass es 100%ig sicher sei, und er lasse es jährlich von der Polizei auf Funktionsfähigkeit und Genauigkeit überprüfen. Unter diesen Umständen sei eine Fahrlässigkeit zu verneinen.
2.
Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt und hätte er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (
Art. 19 StGB
). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Konkret ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch das Abstellen auf den privaten Blastest seinen Sorgfaltspflichten genügte oder ob er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen um seine Angetrunkenheit hätte wissen und entsprechend handeln können.
a) Die neueren Atemalkoholmessgeräte liefern in bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur dann eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests (Alkoholinvasions-, postresorptive/spät-eliminatorische
BGE 119 IV 255 S. 258
Phase), die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt. Auch für eine Rückrechnung anhand des Resultats eines Atemtests stehen keine gesicherten Erkenntnisse zur Verfügung (THOMAS SIGRIST, Blutalkoholbestimmung und Atemalkoholtest: Stand der Technik und der Diskussion, Referat gehalten an der Tagung "Rechtsmedizinische Aspekte der Rechtspflege" des schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 22. Juni 1993 in Luzern, S. 10 f.; erscheint demnächst in der AJP). Um die Atemalkoholanalyse forensisch als beweissicher erachten zu können, wird die Festlegung eines eigenen Grenzwertes für die AAK verlangt, was z.B. in Frankreich und Österreich mit 0,4 mg/l und in den Niederlanden mit 0,22 mg/l bereits Tatsache ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Anlassfreie Atemalkoholkontrolle: rechtsvergleichende und rechtspolitische Fragen, AJP 2/1993 S. 801 und 804 f.).
b) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die modernen Atemtestgeräte zwar die AAK genau messen, das nach einer Umrechnung als BAK ausgedrückte Ergebnis eines Alcotests aus den dargelegten Gründen jedoch deutlich von der mittels Blutprobe festgestellten BAK abweichen kann. Wie die Vorinstanz und der Generalprokurator zutreffend ausführen, ist davon auszugehen, dass die Ungenauigkeit der Blastestresultate allgemein bekannt ist, da ja sonst eine anschliessende Blutprobe überflüssig wäre. Dabei muss der durchschnittliche Fahrzeuglenker das genaue Ausmass der möglichen Abweichungen nicht kennen; von Bedeutung ist vielmehr das Wissen darum, dass der Wert des Blastests von der tatsächlichen BAK abweichen kann.
Ein Fahrzeuglenker, der alkoholische Getränke zu sich nimmt, hat zu bedenken, dass der genossene Alkohol nicht unverzüglich ins Blut übergeht, sondern dass mit einer längstmöglichen Resorptionszeit von zwei Stunden zu rechnen ist (Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit des EJPD vom 12. November 1986, Beilage der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation, Ziff. 2.1.2.). Auch hier muss ein Fahrzeuglenker nicht die genaue Zeitspanne der längstmöglichen Resorptionszeit kennen. Zum Allgemeinwissen gehört jedoch, dass genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden und sich nur relativ langsam abbaut.
BGE 119 IV 255 S. 259
c) Der Beschwerdeführer ist als langjähriger Restaurateur von Berufs wegen mit dem Umgang und der Wirkung von Alkohol vertraut. Das soeben umschriebene Allgemeinwissen kann bei ihm als bekannt vorausgesetzt werden. Entgegen seiner Auffassung ist es dabei nicht von Belang, dass er juristisch und medizinisch kein Detailwissen besitzt. Entscheidend ist vielmehr, ob er aufgrund des erwähnten Allgemeinwissens und allfälliger persönlicher Umstände hätte bedenken müssen, möglicherweise angetrunken zu sein.
Nach eigenen Aussagen trank der Beschwerdeführer am fraglichen Abend zwischen 19.00 und 20.00 Uhr ca. 5 dl Oeil-de-Perdrix. Anschliessend liess er sich im Auto nach Bern führen, weil er zu Recht annahm, er könnte angetrunken sein. Als er um 23.00 Uhr zwei Spezialbier trank, musste er davon ausgehen, dass sein Körper den Alkohol des Roséweins noch nicht vollständig ausgeschieden hatte. Da er die zwei Bier in zwanzig Minuten und damit in kurzer Zeit zu sich nahm, hätte er sich erst recht Gedanken darüber machen müssen, ob der genossene Alkohol in der relativ kurzen Zeit bis zum Atemtest (23.45 Uhr) bereits vollständig ins Blut übergegangen sein konnte. Unter diesen Umständen hätte er das Ergebnis der Atemprobe zumindest anzweifeln müssen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Angetrunkenheit in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn der Fahrzeugführer eine BAK von 0,8 oder mehr Gewichtspromille aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen BAK führt (
Art. 2 Abs. 2 VRV
;
BGE 108 IV 107
).
Die einschlägige Erfahrung aus dem Jahre 1988 hätte den Beschwerdeführer ebenfalls stutzig machen müssen. Damals machte er sehr ähnliche Angaben über seinen Alkoholkonsum, der zu einer BAK von mindestens 1,65 Promille geführt hatte. Wenn nun ein etwa gleich grosser Alkoholkonsum ein derart tiefes Ergebnis zeitigte, hätte er den Blastest um so mehr in Frage stellen müssen. Der Beschwerdeführer hätte somit aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sowie seiner persönlichen Verhältnisse und Erfahrung erkennen können, dass er trotz beziehungsweise gerade wegen der Anzeige seines privaten Blastests angetrunken sein könnte. Indem er diese Umstände nicht beachtete und entsprechend handelte, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14ea5d42-8955-4bc4-9f2b-c7c23c4aae3a | Urteilskopf
99 Ia 547
66. Arrêt du 11 juillet 1973 dans la cause Losembe contre Ministère public fédéral. | Regeste
Art. 9 und 10 des eidg. Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 (AuslG); Art. 3 Abs. 2 der Europäischen Auslieferungs- Übereinkunft vom 13. Dezember 1957, für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967.
1. Ein besonderes Gericht, das durch Gesetz oder Verfassung eingesetzt ist zur Beurteilung gewisser Straftaten, deren Täter gewisse Eigenschaften aufweisen, kann nicht als Ausnahmegericht im Sinne des
Art. 9 AuslG
bezeichnet werden (Erw. 1 lit. b).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind (Erw. 2).
3. Seitdem die Schweiz der Europäischen Auslieferungs-Übereinkunft beigetreten ist, ist
Art. 10 AuslG
dahin auszulegen, dass die Auslieferung nicht bewilligt wird, wenn der Einsprecher aus Erwägungen, die auf rassischen, religiösen, nationalen oder politischen Anschauungen beruhen, der Gefahr einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt wäre (Erw. 4 lit. d und e). | Sachverhalt
ab Seite 548
BGE 99 Ia 547 S. 548
A.-
Batwanyele Losembe, alias Mario Cardoso, est né le 29 septembre 1933 à Kisangani (Zaïre) de père portugais et de mère congolaise.
En octobre 1959, il a obtenu à l'Université catholique de Louvain une licence ès sciences pédagogiques et psychologiques.
Après avoir été quelques mois professeur-assistant à l'Université Lovanium, à Kinshasa, il s'est lancé dans l'action politique dès le mois d'avril 1960.
Après avoir occupé divers postes politiques et diplomatiques sous les divers gouvernements qui se sont succédé depuis la proclamation de l'indépendance du Congo belge (aujourd'hui Zaïre) en 1960, il a, sous la présidence du général Mobutu, actuel président de la République du Zaïre, été nommé le 5 mars 1969 ministre de l'éducation nationale, poste qu'il a quitté le 7 décembre 1970 pour assumer celui de ministre des affaires étrangères.
Il a été, dit-il, démis de ses fonctions le 21 février 1972.
Entre-temps s'était développé au Zaïre le processus d'africanisation en vertu duquel, notamment, tous les patronymes d'origine étrangère portés par des citoyens zaïrois ont dû être changés contre des noms authentiquement africains. C'est depuis lors que le ministre des affaires étrangères, connu jusque-là sous les nom et prénom de Mario Cardoso, qu'il tenait de son père, d'origine portugaise, a dû adopter les nom et prénom de Batwanyele Losembe.
Disant ne plus se sentir en sécurité, Losembe quitta le Zaïre pour le Ruanda le 16 juillet 1972, d'où il se rendit à Genève, le 19 juillet.
BGE 99 Ia 547 S. 549
B.-
Le 23 août 1972, l'Ambassade du Zaïre en Suisse a transmis au Département politique fédéral une demande d'extradition du 21 août 1972, signée du Procureur général de la République du Zaïre et adressée au Procureur général de la Confédération. Dirigée contre Losembe, elle était fondée sur une inculpation de détournement des deniers publics.
A cette demande étaient joints: une ordonnance du Président de la République du Zaïre, datée du 22 juillet 1972 et ordonnant l'ouverture d'une instruction judiciaire à charge de Losembe; une décision, du 24 juillet 1972, du Bureau de l'Assemblée nationale du Zaïre autorisant l'ouverture des poursuites judiciaires à l'encontre du député Losembe; un mandat d'amener de la même date.
Au vu de ce dernier, la Division fédérale de police a requis des autorités genevoises l'arrestation de Losembe. Il y a été procédé le 24 août.
L'intéressé ayant demandé le 29 août 1972 sa mise en liberté provisoire, la Division fédérale de police a donné suite à sa requête le 14 septembre 1972, en exigeant de lui le dépôt d'une caution de 100 000 fr. ainsi que de toutes les pièces d'identité en sa possession et en l'astreignant à s'annoncer une fois par semaine à la police cantonale genevoise et à ne pas quitter le territoire genevois sans autorisation préalable de la Division de police. Losembe a été relaxé le lendemain.
Le 8 novembre 1972, la Division de police a subordonné le maintien de Losembe en liberté provisoire à une condition nouvelle, l'engagement de s'abstenir de toute déclaration publique concernant son litige avec la République du Zaïre.
C.-
Losembe a déclaré s'opposer à la demande d'extradition formulée contre lui. Il a, par ailleurs, contesté s'être rendu coupable des infractions qui lui sont reprochées et soutient que l'inculpation pour infractions de droit commun dont il est l'objet a été forgée de toutes pièces dans le seul but d'obtenir une extradition qui, en réalité, est souhaitée pour des motifs d'ordre politique exclusivement.
D.-
L'infraction reprochée à Losembe tombant sous le coup de l'art. 145 du code pénal zaïrois qui, à l'époque, prévoyait l'application de la peine de mort (le montant prétendument détourné dépassant 10 000 zaïres), l'Ambassade du Zaïre à Berne a, par lettre du 29 août 1972, assuré et garanti au Département fédéral de justice et police que, contrairement à cette
BGE 99 Ia 547 S. 550
disposition, ce châtiment ne serait pas appliqué in casu. L'Ambassade ajoutait que des dispositions exceptionnelles et légales avaient été prises par le Président de la République du Zaïre, excluant la peine capitale à l'égard de Losembe.
Le 13 octobre, l'Ambassade du Zaïre a porté à la connaissance du Département fédéral de justice et police que le gouvernement de la République du Zaïre se conformerait au principe de la spécialisation, conformément à l'art. 7 de la loi fédérale sur l'extradition et que, par conséquent, Losembe ne serait ni poursuivi, ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande et qui n'auraient pas donné lieu à la requête d'extradition.
Le 15 février 1973, l'Ambassade du Zaïre a encore informé le Département fédéral de justice et police de ce que l'art. 145 du code pénal avait été modifié par une loi du 5 janvier 1973 en ce sens que le maximum de la peine applicable avait été ramené à 20 ans de travaux forcés. A l'appui de son dire, l'Ambassade a communiqué une lettre adressée le 8 février par le Procureur général de la République du Zaïre au Commissaire d'Etat aux affaires étrangères, qui fait état de cette modification. Le Procureur général précisait que, "conformément à la doctrine et à la jurisprudence constantes de notre pays, c'est la loi favorable au prévenu c'est-à-dire la loi nouvelle qui sera applicable". Cette modification a été confirmée par l'Ambassade de Suisse à Kinshasa du 14 mars 1973 avec cette précision que la loi, datée du 5 janvier, n'a été publiée que le 10 mars.
E.-
Le Département fédéral de justice et police a informé le Tribunal fédéral, Chambre de droit public, par lettre du 9 mars 1973, du fait que le Conseil fédéral avait, dans sa séance du 17 janvier, décidé de rejeter, pour autant que cela dépendait de sa compétence, l'opposition de Losembe à la demande d'extradition formée contre lui. Toutefois, Losembe ayant au nombre des motifs d'opposition à son extradition fait valoir que, s'il était extradé au Zaïre, il serait jugé par un tribunal d'exception, l'opposition devait être soumise à l'appréciation du Tribunal fédéral, seul compétent pour statuer sur ce moyen (art. 9 et 23 de la loi sur l'extradition du 22 janvier 1892).
F.-
Le Ministère public fédéral conclut au rejet de l'opposition; il estime toutefois que l'extradition ne doit être autorisée qu'à la condition
- que l'opposant ne sera pas traduit devant un tribunal d'exception;
BGE 99 Ia 547 S. 551
- qu'aucune peine corporelle ne lui sera appliquée et qu'il sera mis au bénéfice de la loi no 73/17 du 5 janvier 1973 abrogeant la peine de mort pour détournement de deniers publics;
- que l'opposant ne sera ni poursuivi ni puni pour un délit politique et qu'aucune aggravation de la peine en raison d'un motif ou mobile politique n'interviendra pour les délits ayant donné lieu à l'extradition;
- que l'opposant ne sera ni poursuivi ni puni pour des infractions de droit commun non mentionnées dans la demande d'extradition sans le consentement préalable du gouvernement suisse, alors même qu'il y aurait consenti;
- que le gouvernement zaïrois donne aux agents diplomatiques suisses accrédités à Kinshasa la possibilité d'assister aux débats judiciaires et de rendre visite à l'opposant une fois avant et une autre fois après le jugement.
Quant aux deux dernières conditions, il propose, si le Tribunal fédéral ne s'estime pas compétent pour les imposer, qu'il invite le Conseil fédéral à les inclure dans la décision autorisant l'extradition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Il n'existe pas de traité d'extradition entre la Suisse et le Zaïre. Aussi une demande d'extradition émanant des autorités de ce dernier pays doit-elle s'apprécier au vu des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers du 22 janvier 1892 (ci-dessous: LExtr.), qui donne au Conseil fédéral le droit d'extrader aux Etats étrangers des étrangers poursuivis pénalement, mais ne lui en fait en aucun cas une obligation.
C'est au Conseil fédéral qu'incombe la décision sur une demande d'extradition (art. 22 LExtr.), à moins que l'individu arrêté ne soulève une objection fondée sur la loi, sur le traité ou sur une déclaration de réciprocité; dans ce cas, le dossier est transmis au Tribunal fédéral (art. 23), qui prononce qu'il y a lieu ou qu'il n'y a pas lieu à extradition (art. 24).
En l'espèce, à s'en tenir aux termes de la lettre du Département fédéral de justice et police du 9 mars 1973, le Conseil fédéral semble admettre que la seule objection fondée sur la loi à l'encontre de la demande d'extradition - et par conséquent la seule question de la compétence du Tribunal fédéral - soit celle fondée sur la considération que le tribunal qui, en cas
BGE 99 Ia 547 S. 552
d'extradition, serait appelé à juger Losembe serait un tribunal d'exception (art. 9 LExtr.).
b) Aux termes de la demande d'extradition adressée le 21 août 1972 par le Procureur général de la République du Zaïre au Procureur général de la Confédération, Losembe serait, en vertu de l'art. 35 de la Constitution du Zaïre et en tant qu'inculpé accusé d'infractions commises dans l'exercice de ses fonctions gouvernementales, justiciable de la Cour suprême de justice (cf. aussi art. 99 ss., spéc. 100 de la loi d'organisation judiciaire du Zaïre). C'est d'ailleurs bien en se fondant sur cette disposition de la Constitution zaïroise et en visant l'ordonnance relative à la procédure devant la Cour suprême de justice que, conformément aux art. 99 et 101 de l'organisation judiciaire, le Président de la République Mobutu a, le 22 juillet 1972, personnellement ordonné l'ouverture d'une instruction judiciaire à l'encontre de Losembe.
Sa qualité vaudrait donc à Losembe de comparaître devant un tribunal spécial, la Cour suprême de justice, appelée à connaître du cas de certains inculpés, notamment de ceux à qui sont reprochées des infractions commises en leur qualité de membres du gouvernement. Mais un tribunal spécial, légalement, voire constitutionnellement, investi du pouvoir de connaître, en vertu de règles générales, de certaines infractions dont les auteurs ont certaines qualités, ne peut être qualifié de tribunal d'exception au sens de l'art. 9 LExtr. Celui-ci vise au contraire essentiellement des tribunaux constitués souvent "post factum" et disposant du pouvoir d'infliger des peines excédant celles du droit pénal commun de l'Etat considéré.
Rien de semblable en la présente espèce. La Cour suprême de justice fait partie de l'ordre juridique normal de la République du Zaïre. Les peines qu'elle est appelée à prononcer se situent dans le cadre fixé par le code pénal zaïrois. Ainsi Losembe, reconnu coupable par la Cour suprême du Zaïre, ne pourrait se voir infliger d'autres peines que celles prévues par l'art. 145 du code pénal zaïrois, soit actuellement 20 ans de travaux forcés au maximum.
L'objection que le tribunal régulièrement appelé à connaître du cas de Losembe serait un tribunal d'exception est donc mal fondée et doit être rejetée.
2.
L'opposition de Losembe se fonde cependant en réalité sur de tout autres motifs. Ce qu'il soutient, c'est que, quels que
BGE 99 Ia 547 S. 553
soient les textes légaux, la justice zaïroise est en fait subordonnée au parti politique unique qu'est le Mouvement populaire de la révolution, MPR, dont le chef tout-puissant est le chef de l'Etat, le président Mobutu. Dans ce climat, et dès qu'un intérêt politique serait en jeu, aucune garantie de justice libre et impartiale n'existerait plus. Losembe prétend par ailleurs que l'action pénale dirigée contre lui trouve en réalité son fondement dans les agissements de l'un de ses subordonnés au Ministère des affaires étrangères, un ambitieux du nom de Eketebi, qui cherchait avant tout à l'évincer. Ces manoeuvres auraient été facilitées, dès l'année 1971, par le "recours à l'authenticité", politique d'africanisation qui tendait à rendre suspect, puis à évincer, tout ce qui rappelait la présence et l'influence européennes. C'est ainsi que l'opposant aurait dû abandonner ses nom et prénom d'origine européenne pour ceux, plus authentiquement africains, qu'il porte actuellement. Il aurait été démis de ses fonctions de ministre des affaires étrangères le 21 février 1972 dans un climat de racisme intense; et lorsque, se sentant menacé dans sa personne, il se serait réfugié au Ruanda, puis en Europe, une violente campagne de caractère purement politique aurait été déclenchée contre lui par le chef de l'Etat. Accusé, au cours d'assemblées publiques, d'avoir trahi le Zaïre au profit du Portugal, le pays de son père, où il était accusé - faussement - de s'être réfugié, il aurait été menacé d'un châtiment exemplaire. Quant à l'accusation de détournement de fonds publics portée contre lui - qu'il conteste formellement -, elle n'aurait été forgée que pour obtenir son extradition, soit en vue de lui intenter un procès politique, dénué de toute garantie juridique et conduisant selon toute vraisemblance à une issue fatale.
Losembe fonde donc essentiellement son opposition sur l'absence de toute garantie quelconque d'un procès équitable; l'extradition serait contraire aux principes énoncés notamment aux art. 3 et 6 (interdiction de traitements inhumains) de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi qu'aux règles posées par l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition. Incidemment, et notamment lors de son arrestation, il a relevé expressément le caractère politique des poursuites intentées contre lui.
L'opposant invoque enfin le droit d'asile, mais ce dernier point ne relève pas de la compétence du Tribunal fédéral. Le
BGE 99 Ia 547 S. 554
droit d'asile et le refus d'extradition sont deux notions distinctes et le second n'implique pas nécessairement l'octroi du premier. La reconnaissance du droit d'asile est une décision politique qui partant appartiendra le cas échéant au Conseil fédéral.
L'art. 23 LExtr. en revanche soumet à la cognition du Tribunal fédéral toute "objection fondée sur la présente loi, sur le traité ou sur une déclaration de réciprocité". Il est dès lors manifeste que, quant bien même la lettre du Département fédéral de justice et police du 9 mars 1973 transmettant le dossier au Tribunal fédéral n'invoque, au titre de moyen d'opposition fondé sur la LExtr., que l'objection de l'opposant concernant son jugement par un tribunal d'exception, le moyen, également soulevé, du caractère politique de la poursuite dirigée contre lui doit aussi être examiné à la lumière de l'art. 10 LExtr. D'ailleurs, le Tribunal fédéral vérifie d'office que les conditions de l'extradition sont remplies (RO 97 I 375, 92 I 115 et arrêts cités).
3.
Les infractions sur lesquelles l'Etat du Zaïre fonde sa demande, et dont le Tribunal fédéral n'a en principe pas à examiner la réalité (RO 92 I 115 et arrêts cités), peuvent, dans la mesure où elles constituent des délits de droit commun (art. 3 al. 1 LExtr.), donner lieu à l'extradition. En effet, elles sont réprimées par l'art. 145 du code pénal zaïrois et par l'art. 140 ch. 2 CP; de plus, elles correspondent aux délits définis au chiffre 36 de l'art. 3 al. 1 LExtr.: détournements et concussions commis par des fonctionnaires publics; abus d'autorité par suite de corruption ou dans une intention frauduleuse.
4.
a) Il reste qu'en l'occurrence, toute l'affaire est étroitement mêlée à un contexte politique. Cela ressort à l'évidence des pièces produites. Ainsi peut-on lire dans le Bulletin quotidien de l'agence Zaïre-Presse:
"Des détournements des deniers publics L'assainissement des finances a été aussi abordé par le Président Mobutu sous l'angle de détournements des deniers publics auxquels se sont livrés plusieurs Zaïrois ayant eu à gérer d'une manière ou d'une autre, les fonds de l'Etat.
A ce sujet, le Chef de l'Etat a donné des cas-types qui ont indigné les milliers de militants du MPR présents au stade.
Parmi les plus importants, on retient le cas de l'ancien ministre de l'Education Nationale et des Affaires Etrangères, le citoyen Losembe Batwanyele (anciennement Mario Cardoso) qui, en sa
BGE 99 Ia 547 S. 555
qualité de titulaire du département des Affaires Etrangères, avait détourné 240 000 zaïres (480 000 dollars) destinés au Gouvernement Révolutionnaire Angolais en Exil (GRAE) 'avec l'intention de saboter ce dernier dans les efforts de libération de son pays et en complicité avec les Portugais dont il se déclare aujourd'hui concitoyen'.
Par ses agissements répétés, le citoyen Losembe, a soutenu le Président Mobutu, agissait en conjuration avec le Portugal en vue de créer du mécontentement dans les rangs angolais.
MEETING DES GRANDES EXPLICATIONS (3)
Des détournements des deniers (2)
Après avoir affirmé que 'la nationalité zaïroise est exclusive'et qu'il ne sera pas accepté de ces Zaïrois 'qui sont d'un pied avec nous et d'un autre avec l'extérieur', le Chef de l'Etat a traité le citoyen Losembe de traître à la nation zaïroise."
b) Certes, dans la mesure où l'opposant voudrait faire état de ces circonstances pour alléguer qu'en réalité il serait jugé pour des délits politiques, il devrait être débouté, car, en présence des assurances données par l'Etat du Zaïre, ainsi que des conditions mises à l'extradition par le Conseil fédéral en application de l'art. 10 al. 3 LExtr., ses craintes devraient être considérées comme sans fondement (cf. par analogie RO 43 I 74 et 91 I 132 litt. c).
c) Les délits reprochés à l'opposant ne présentent en aucune manière un caractère exclusivement politique en ce sens qu'ils ne mettent pas en cause l'existence, l'indépendance ou l'ordre constitutionnel de l'Etat requérant; on peut même hésiter à leur reconnaître un aspect relativement politique au sens de la jurisprudence, tout au moins en ce qui concerne les versements faits à la société fictive SODICA et l'appropriation des remises consenties par les fournisseurs de livres d'enseignement à l'Etat du Zaïre, et cela même en se fondant sur les accusations portées par le chef de cet Etat. Cette question peut toutefois demeurer indécise.
d) En effet, le 20 mars 1967 est entrée en vigueur en Suisse la Convention européenne d'extradition, qui dispose à son art. 3 al. 2 que l'extradition ne sera pas accordée si "la Partie requise a des raisons sérieuses de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée pour l'une ou l'autre de ces raisons".
BGE 99 Ia 547 S. 556
Dans son Message du 1er mars 1966 qui n'a pas été mis en discussion par les Chambres fédérales, le Conseil fédéral, après avoir relevé que la Convention européenne d'extradition concordait en principe avec la réglementation adoptée dans la loi fédérale du 22 janvier 1892 (FF 1966 I p. 468), n'a relevé ensuite, dans l'examen de chaque article, aucune contradiction entre la disposition précitée et l'art. 10 LExtr. (FF 1966 I p. 474 ch. 4). Cette manière de voir, tacitement admise par les Chambres fédérales, ne saurait demeurer sans effet sur la jurisprudence du Tribunal fédéral. Au surplus, on ne conçoit pas que, s'agissant d'Etats non liés à la Confédération par un traité, l'extradition soit accordée plus largement qu'à des Etats signataires d'une même convention internationale. On doit admettre au contraire que cette dernière, à l'instar de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (cf. RO 98 Ia 235), est conforme à l'ordre juridique national et doit être respectée dans l'administration de la justice.
e) In casu, on constate que le Bulletin de l'agence Zaïre-Presse reproduit l'accusation portée par le Chef de l'Etat du Zaïre contre l'opposant et selon laquelle celui-ci aurait détourné un subside destiné au gouvernement révolutionnaire angolais en exil, de façon à saboter les efforts de libération de ce dernier avec la complicité des Portugais. La violence de cette déclaration fait craindre que la situation de l'opposant, qui est par ailleurs qualifié de traître à la nation zaïroise, ne soit sensiblement aggravée par les opinions politiques qui lui sont prêtées. L'opposition à l'extradition est donc fondée au regard de l'art. 10 LExtr., tel qu'il doit être interprété depuis l'approbation de la Convention européenne d'extradition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet l'opposition formée par Batwanyele Losembe contre la demande d'extradition présentée par les autorités du Zaïre et déclare en conséquence qu'il n'y a pas lieu de procéder à l'extradition. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
14ec61a3-69e2-454c-b94d-77079efd6988 | Urteilskopf
100 IV 184
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1974 i.S. Priuli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden | Regeste
Art. 34 Abs. 1 SVG
. "Innerhalb der rechten Fahrbahnhälfte fahren" bedeutet nicht, der Führer dürfe unter allen Umständen die geometrische Hälfte der Fahrbahn beanspruchen; namentlich darf er das beim Kreuzen dann nicht, wenn ihm eine Leitlinie eine schmälere Fahrspur zuweist. | Erwägungen
ab Seite 184
BGE 100 IV 184 S. 184
2.
Wie die erste Instanz feststellt, war die Fahrbahn an der Unfallstelle 6 m breit und befand sich die 12 cm breite Leitlinie nicht in der Mitte, sondern wies dem bergwärts fahrenden Beschwerdeführer eine Fahrspur von 2.70 m und dem talwärts fahrenden Morellini eine solche von 3.20 m zu. Daraus leitet der Beschwerdeführer zu Unrecht ab, er habe
Art. 34 Abs. 1 SVG
nicht übertreten. Zwar gebietet diese Bestimmung, auf breiten Strassen "innerhalb der rechten Fahrbahnhälfte" zu fahren. Das bedeutet aber nicht, der Führer dürfe unter allen Umständen die geometrische Hälfte der Fahrbahn für sich beanspruchen. Die in
Art. 34 Abs. 1 SVG
ebenfalls enthaltenen Gebote, rechts zu fahren und sich möglichst an den rechten Strassenrand zu halten, gehen vor, wenn die Verhältnisse es erfordern. Namentlich darf ein Fahrzeug die geometrische Hälfte beim Kreuzen dann nicht beanspruchen,
BGE 100 IV 184 S. 185
wenn ihm eine Leitlinie eine schmälere Fahrspur zuweist. Lcitlinien sind Markierungen und gehen daher den allgemeinen Regeln vor (
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 SVG
). Sie befinden sich nicht notwendigerweise auf der Mitte der Strasse. Nach
Art. 52 Abs. 3 SSV
werden sie nicht nur zur Kennzeichnung der Strassenmitte, sondern auch zur Begrenzung der Fahrspuren verwendet. Sie haben den Sinn, die Fahrbahn für die Strassenbenützer in mehrere Streifen aufzuteilen. Jeder Führer darf die Leitlinie nur mit der gebotenen Vorsicht überfahren (Art. 52 Abs. 3 letzter Satz SSV). Das gilt selbst dann, wenn die Strasse übersichtlich ist, wie es im vorliegenden Falle zutraf; denn Leitlinien werden nicht nur dort angebracht, wo die Sicht erschwert ist. Die Leitlinie darf nur überfahren werden, wenn die nebenan verlaufende Spur nicht von anderen Fahrzeugen benützt wird, die dadurch behindert werden könnten. Der Beschwerdeführer hätte daher mit seinem Wagen vollständig rechts der Leitlinie bleiben sollen, als er im Begriffe war, das von Morellini geführte Fahrzeug zu kreuzen. Dass die Strasse, in der Fahrrichtung des Beschwerdeführers gesehen, rechts durch eine Mauer gestützt ist und an einen abfallenden Hang grenzt, ändert nichts. Die 2.70 m breite Fahrspur genügte für den nur 1.58 m breiten Wagen des Beschwerdeführers. Ob dieser im Zeitpunkt des Zusammenstosses schon vollständig oder beinahe stillstand, ist unerheblich. Es kommt auch nichts darauf an, dass Morellini
Art. 34 Abs. 1 SVG
ebenfalls übertreten hat und angeblich den Zusammenstoss durch Bremsen hätte verhüten können. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14eefd3b-8ba4-475c-8287-3e9630077708 | Urteilskopf
107 IV 130
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1981 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 308 Abs. 1 StGB
. Berichtigung einer falschen Aussage.
Die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme berichtigt hat.
Nur wenn vor der Berichtigung aus eigenem Antrieb ein Rechtsnachteil tatsächlich eingetreten ist, fällt eine Strafmilderung gemäss dieser Bestimmung ausser Betracht; die Möglichkeit von Rechtsnachteilen zwischen Falschaussage und Berichtigung genügt nicht. | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 107 IV 130 S. 130
Gekürzter Sachverhalt:
Am 28. Februar 1980 sagte G. auf die Frage des Untersuchungsrichters, ob er wisse, dass V. dem Angeschuldigten T. ein Darlehen gewährt habe, aus:
"Davon wusste ich. T. hat mir anfangs Juli davon erzählt. Nach Aussage von T. handelte es sich um den Betrag von Fr. 40'000.--. Über die Verwendung dieses Geldes hat mir T. nichts gesagt."
Diese Zeugeneinvernahme wurde vom Untersuchungsrichter deutsch protokolliert und dem italienisch sprechenden G. in seiner Muttersprache übersetzt vorgelesen.
Am 22. April 1980 sagte G. vor dem Untersuchungsrichter wiederum aus:
"T. mi dichiarava una volta nel suo appartamento di aver ricevuto
BGE 107 IV 130 S. 131
40'000.-- fr. in prestito dal signor V. Questa comunicazione il T. me l'aveva fatta prima delle mie vacanze estive. In questo periodo non avevo ancora parlato con il V. in merito al prestito."
Am 5. Mai 1980 gab G. im Anwaltsbüro W. schriftlich zwei Erklärungen ab, in denen er ausführte, seine Zeugenaussagen entsprächen nicht in allen Teilen der Wahrheit. Er behauptete, er habe auf Drängen von V. als Zeuge ausgesagt, T. habe von V. ein Darlehen von Fr. 40'000.-- erhalten.
Am 28. Mai 1980 wurde gegen G. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses eröffnet. Anlässlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter sagte G. am 20. Juni 1980 als Angeschuldigter aus, die Angaben, die er über dieses angebliche Darlehen und die Darlehenssumme gemacht habe, stammten von V.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden sprach G. am 4. März 1981 des fortgesetzten falschen Zeugnisses gemäss
Art. 307 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Im Unterschied zur ersten Instanz ging der Kantonsgerichtsausschuss davon aus, dass auch G.'s in deutscher Sprache protokollierte Aussage vom 28. Februar 1980 den Tatbestand von
Art. 307 Abs. 1 StGB
erfülle. Da dieses falsche Zeugnis in die Probezeit fiel, welche durch Urteil des Kreisgerichtsausschusses Unter-Tasna vom 30. März 1978 angesetzt worden war, ordnete das Kantonsgericht den Vollzug der mit diesem Urteil ausgefällten Gefängnisstrafe von 3 Monaten (wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln) an.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe
Art. 308 Abs. 1 StGB
zu Unrecht nicht angewendet. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter seine falsche Aussage aus eigenem Antrieb und bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, berichtigt.
a) Das Kantonsgericht setzt sich mit der Frage, ob G. seine
BGE 107 IV 130 S. 132
Aussagen "aus eigenem Antrieb" berichtigt habe, nicht auseinander, sondern es führt lediglich aus, die Berichtigung sei nicht rechtzeitig erfolgt. Es stehe fest, dass G. seine falsche Aussage nicht während der gleichen Einvernahme, sondern erst wesentlich später berichtigt habe; für die Zeit zwischen der falschen Aussage und der Berichtigung habe T. somit mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, zumal gegen ihn ein Strafverfahren anhängig gewesen sei.
b) Die vorinstanzlichen Erwägungen genügen nicht, um die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
auszuschliessen. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falschen Aussagen noch während der gleichen Einvernahme berichtige. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Straftat des falschen Zeugnisses erst vollendet, wenn die Einvernahme nach den Vorschriften des Prozessrechts beendet ist (
BGE 80 IV 123
, nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. B. c. F.; s. auch
BGE 85 IV 30
und
BGE 95 IV 79
). Berichtigt der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme, so ist der Tatbestand des falschen Zeugnisses jedenfalls nicht vollumfänglich erfüllt.
Art. 308 Abs. 1 StGB
setzt aber gerade voraus, dass das falsche Zeugnis vollendet sei (STRATENWERTH, Bes. Teil Bd. II, S. 324 oben; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 767a; HAFTER, Bes. Teil, S. 793; LOGOZ, Commentaire, N. 2a zu Art. 308; SCHULTZ, ZStR 73/1958 S. 262). Die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
kann demnach nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die falsche Aussage sei nicht anlässlich derselben Einvernahme berichtigt worden.
Auch das weitere Argument der Vorinstanz, T. habe in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, reicht nicht aus. Bei jeder falschen Aussage, die sich nicht auf eine sofort als unwesentlich erkannte Tatsache bezieht, besteht die Möglichkeit von Rechtsnachteilen. Wollte man der Argumentation der Vorinstanz folgen, so bliebe, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, für die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
, der die Berichtigung von Falschaussagen im Interesse der Wahrheitsfindung erleichtern will, praktisch kein Raum. Das Gesetz verlangt, dass die Berichtigung erfolge, bevor für einen andern ein Rechtsnachteil entstanden sei ("avant qu'il en soit résulté un préjudice pour les droits d'autrui", "prima che ne sia risultato un pregiudizio dei diritti altrui"). Gewiss ist der Begriff des "Rechtsnachteils" im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 StGB
verhältnismässig weit zu fassen; die vage Möglichkeit eines -
BGE 107 IV 130 S. 133
übrigens nicht näher bezeichneten - Rechtsnachteils genügt aber nicht. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber, welche Rechtsnachteile durch die falschen Aussagen des Beschwerdeführers für andere tatsächlich entstanden sind, ob und inwiefern etwa die Untersuchung gegen V. und Konsorten durch das falsche Zeugnis des Beschwerdeführers tatsächlich verlängert wurde, ob sich V. und Konsorten infolge des falschen Zeugnisses neuen Verhören unterziehen mussten usw. Auch dem erstinstanzlichen Urteil kann zu dieser Frage nichts entnommen werden; das Kreisgericht Oberengadin führt lediglich aus, ein Rechtsnachteil für T. in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung könne "nicht ganz verneint werden, da gegen diesen (ein) Gerichtsverfahren anhängig war".
c) Fehlen somit im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, die den Schluss auf einen Rechtsnachteil im umschriebenen Sinne zulassen, so ist die Sache gemäss
Art. 277 BStP
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen vornehme. Sollte sich herausstellen, dass die Tat des Beschwerdeführers keine Rechtsnachteile für andere im umschriebenen Sinne zur Folge hatte, so wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob und inwieweit die Strafe in Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
zu mildern oder ob von Strafe Umgang zu nehmen sei. Dabei wird das Kantonsgericht namentlich auch die Beweggründe des Beschwerdeführers zur falschen Aussage einerseits und zu deren Berichtigung anderseits, die im angefochtenen Urteil nicht genannt werden, berücksichtigen müssen. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14f197b7-bee4-4f89-a61a-7c6854ea26e9 | Urteilskopf
91 I 284
44. Arrêt du 21 mai 1965 dans la cause Administration fédérale des contributions contre A. | Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB.
1. Was ist ein "geschäftlicher Betrieb"? (Erw. 1).
2. Fall der Verpachtung eines Seeschiffes (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 91 I 284 S. 284
A.-
A. préside les conseils d'administration des sociétés anonymes B, commerce d'importation et d'exportation, et C., société d'armement maritime. Il est intéressé à d'autres entreprises, dont la société anonyme D.
En 1952, il a acheté un navire qu'il loua pendant quelques années à la société C. Le droit au pavillon suisse, qui lui avait été accordé en vertu de l'arrêté du Conseil fédéral concernant
BGE 91 I 284 S. 285
la navigation maritime sous pavillon suisse, du 9 avril 1941, fut suspendu durant cette période. En 1956, à la faveur des événements qui entraînèrent la fermeture du Canal de Suez, A. revendit le bâtiment.
En 1959, il acquit un nouveau navire, qui fut porté dans le registre des navires suisses selon la loi du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM). Le 22 juin 1959, l'Office suisse de la navigation maritime rendit A. attentif au fait que l'art. 19 de cette loi exigeait son inscription au registre du commerce. Ce second bateau fut également loué à la société C. par un contrat qui prévoyait la revision du montant du loyer chaque trimestre (art. 2 et 3), imposait au propriétaire certains frais et risques (art. 7 et 8) et lui attribuait le droit à la moitié du bénéfice sur les indemnités de sauvetage et autres (art. 10). A. revendit ce navire en 1963.
Il a manifesté l'intention de continuer l'achat, la location et la vente de navires à condition "qu'un statut fiscal logiquement approprié aux circonstances inhérentes à cette activité soit appliqué" (lettre du 20 mars 1964 à la Commission cantonale de recours en matière d'impôt).
B.-
Conformément aux propres déclarations d'A., le fisc considéra le premier navire acheté comme un élément de fortune privée; en conséquence, il perçut l'impôt pour la défense nationale sur les loyers encaissés par le contribuable, mais non pas sur le bénéfice réalisé lors de la vente du navire. Par la suite, dans sa déclaration pour la 11e période du même impôt, A. déduisit des loyers rapportés par le second navire une certaine somme pour l'amortissement du bateau. La Commission d'impôt accepta le principe de l'amortissement. Le 10 novembre 1964, la Commission cantonale de recours en matière d'impôt rejeta un recours de l'Administration fédérale des contributions contre cette décision, en bref par les motifs ci-après.
L'art. 22 al. 1 lit. b AIN permet de défalquer du revenu brut "les amortissements et réserves d'amortissements autorisés par l'usage commercial, dans les exploitations gérées en la forme commerciale". C'est grâce à sa situation et à ses connaissances professionnelles qu'A. a été en mesure d'acquérir, de donner à bail et d'aliéner des navires. Dès lors, ces opérations sortent du cadre d'une simple gestion de fortune privée. Leur caractère commercial est confirmé par la loi sur la navigation maritime, qui oblige les propriétaires des navires enregistrés
BGE 91 I 284 S. 286
à s'inscrire au registre du commerce, soumet à un contrôle le capital engagé et requiert l'établissement de rapports de revision. Si le premier navire acheté par A. a été tenu naguère pour un élément de patrimoine privé, cette décision ne lie pas le fisc pour la période en cause. Elle a d'ailleurs été adoptée après hésitation, à une époque où la loi sur la navigation maritime n'était pas encore en vigueur, et dans l'ignorance de l'activité ultérieure du contribuable. En conclusion, la location du second navire relevant d'une exploitation commerciale au sens de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN, il y a lieu de déduire des loyers retirés les amortissements prévus par cette disposition. Une telle solution se justifie d'autant plus qu'un navire se déprécie rapidement.
C.-
Par le présent recours, l'Administration fédérale des contributions conclut à l'annulation de la décision de la Commission cantonale et à la suppression des amortissements dans le calcul du revenu imposable du contribuable. Son argumentation se résume comme il suit.
Il s'agit de décider si les loyers du second navire proviennent d'une "exploitation gérée en la forme commerciale" au sens de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN. Dans la législation sur l'impôt pour la défense nationale, les entreprises qui ont pour but de faire le commerce, de fabriquer des marchandises ou d'exercer une autre industrie en la forme commerciale, sont de telles exploitations; les entreprises agricoles, sylvicoles et artisanales à proprement parler rentrent dans la même catégorie; selon la pratique, les professions libérales y sont également comprises. En revanche, lorsqu'un contribuable loue ou afferme un bien qui lui appartient, il administre sa fortune privée. Par conséquent, les revenus d'une telle opération sont imposables selon l'art. 21 al. 1 lit. b et c AIN, sous déduction des frais généraux, mais sans imputation d'amortissements. Le Tribunal fédéral en a jugé ainsi (Archives, t. 22 p. 32 s. ou RO 79 I 63).
Bien qu'il ait mis à profit ses connaissances et ses relations, le recourant a géré son patrimoine privé en remettant à bail son second navire. De même, les bénéfices qu'un actionnaire ou un banquier réalisent dans le placement de leurs propres fonds grâce à leur situation particulière, ne proviennent pas d'une activité commerciale. Peu importe qu'A. soit directeur ou administrateur de diverses entreprises; une société anonyme étant un contribuable distinct de ses actionnaires, il est erroné
BGE 91 I 284 S. 287
de considérer comme un tout leur fortune et leur activité. Enfin, l'entrée en vigueur de la loi sur la navigation maritime est sans effets en l'espèce. Si A. s'est inscrit au registre du commerce, ce n'est pas en vertu des dispositions du droit commercial, mais dans le désir de voir son navire battre pavillon suisse, soit pour des raisons qui n'ont pas conféré à son activité un caractère commercial. D'ailleurs, celui qui entend placer des fonds dans un navire destiné à être loué, n'est pas tenu de se faire porter au registre du commerce.
D.-
La Commission cantonale, le Département cantonal des finances et le contribuable concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le sort du recours est lié à l'interprétation de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN, soit des termes "dans les exploitations gérées en la forme commerciale". Si l'activité du contribuable relève d'une telle exploitation, des amortissements ont été déduits avec raison des revenus de cette activité et la décision attaquée ne peut être que confirmée. Dans l'hypothèse contraire, la Commission cantonale a procédé à tort à cette défalcation, et son prononcé doit être annulé.
Ainsi que la recourante le déclare elle-même, la notion d'"exploitation gérée en la forme commerciale" est large. Elle comprend d'abord les commerces, les fabriques et les entreprises similaires; elle s'applique aussi aux entreprises artisanales, y compris les exploitations agricoles et forestières; elle s'étend même, selon la pratique du fisc, aux professions libérales dont l'exercice exige l'investissement d'un capital et fait l'objet d'une comptabilité régulière (KÄNZIG, Wehrsteuer, note 61 ad art. 22 AIN, p. 223 s.; PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer, 1965-1974, note 15 ad art. 22 AIN, p. 96). On peut substituer une formule générale à cette énumération en disant que, dans l'acception de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN, une "exploitation gérée en la forme commerciale" suppose l'exercice, à titre indépendant et professionnel, soit d'une activité commerciale proprement dite (achat, fabrication et vente de marchandises), soit d'une autre activité à l'aide de certaines méthodes commerciales (engagement d'un capital et tenue d'une comptabilité), en tout cas lorsqu'elle a pour but la réalisation d'un profit.
2.
Pour décider en l'espèce si le bail du second navire
BGE 91 I 284 S. 288
relève d'une "exploitation gérée en la forme commerciale", il ne se justifie pas de le considérer isolément. Avant de tirer des revenus de ce second navire, le contribuable s'était procuré des ressources au moyen du premier et, selon ses déclarations vraisemblables, il a l'intention de faire aussi son profit d'autres bâtiments. De plus, loin de se borner à louer les bateaux qu'il a achetés, il les a vendus avec bénéfice. C'est dire que la remise à bail du second forme un tout avec d'autres opérations dont elle ne saurait être dissociée. Or, si l'on en juge à ce point de vue, il apparaît que les loyers de ce navire proviennent d'une "exploitation gérée en la forme commerciale", telle qu'elle vient d'être définie.
Indiscutablement, le contribuable a exercé une activité indépendante. C'est en tant que propriétaire qu'il a loué deux navires et, bien qu'il ait contracté avec une société dont il préside le conseil d'administration, il l'a fait néanmoins pour son propre compte (cf. HIS, note 17 ad art. 934 CO).
De surcroît, il a agi professionnellement. Selon la jurisprudence relative au commerce immobilier, c'est procéder professionnellement que d'acheter et de vendre des immeubles, en vue d'un profit, d'une manière méthodique et suivie. Il n'importe que cette activité s'exerce à titre principal ou accessoire. Il suffit même de se livrer à une opération isolée si elle est liée à une activité professionnelle. Par exemple, lorsqu'un architecte ou un entrepreneur achètent un terrain dans l'intention d'y édifier un bâtiment pour leur compte ou celui d'un futur acquéreur du fonds, leur bénéfice est imposable comme revenu professionnel (RO 82 I 174; Archives, t. 18, p. 334; t. 19, p. 15; t. 23, p. 276; t. 27, p. 176; t. 28, p. 274 et 387; t. 30, p. 130, 373 et 458 s.; t. 33, p. 34). Il résulte de cette jurisprudence, applicable ici par analogie, que les opérations du contribuable ont en tout cas un aspect professionnel dans la mesure où elles ont trait au second navire, c'est-à-dire au bien dont il s'agit de déterminer les revenus imposables. Non seulement le contribuable visait à tirer profit de ce navire, mais l'acquisition d'un second bateau après la vente du premier témoigne de l'existence d'un plan. De plus, les deux bâtiments ayant été mis au service d'une société à laquelle le contribuable est intéressé professionnellement, le nombre restreint des opérations conclues n'exclut pas qu'elles aient un caractère professionnel. En revanche, contrairement à l'opinion de la Commission cantonale de recours, il est indifférent
BGE 91 I 284 S. 289
que le contribuable ait utilisé ses connaissances professionnelles et ses relations personnelles. Si cette circonstance était décisive, tous les hommes d'affaires qui placent leur fortune agiraient professionnellement.
En outre, l'achat et la vente de navires étant des actes de nature commerciale à proprement parler, il en est de même de la location qui forme un tout avec ces opérations. A tout le moins, en investissant des capitaux et en tenant régulièrement une comptabilité, le contribuable a usé de méthodes commerciales aussi bien qu'un médecin ou un avocat dans l'exercice de leur profession.
En définitive, la location du second navire relève d'une "exploitation gérée en la forme commerciale"; dès lors, c'est à juste titre que des amortissements ont été déduits des loyers encaissés. Le recours est donc mal fondé.
3.
Les objections soulevées par la recourante n'infirment pas cette conclusion.
a) Il n'est pas indispensable de se demander si, dans son activité relative aux bateaux qu'il a achetés, le contribuable était "astreint à tenir des livres" selon l'art. 21 al. 1 lit. d AIN. Certes, les exploitations visées par cette disposition sont "gérées en la forme commerciale" dans l'acception de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN (cf. PERRET-MASSHARDT, op.cit., note 13 ad art. 22 AIN, p. 96). Mais la réciproque n'est pas vraie. Preuve en est que, sans être obligés de tenir la comptabilité requise par l'art. 21 al. 1 lit. d, les membres des professions libérales peuvent se mettre au bénéfice de l'art. 22 al. 1 lit. b. L'application de la seconde disposition n'implique donc pas nécessairement celle de la première.
Point n'est besoin non plus de se prononcer sur la possibilité d'imposer, en vertu de l'art. 21 al. 1 lit. d, le bénéfice procuré par la vente du second navire. Non seulement cette question n'est pas litigieuse en l'espèce, mais elle ne se pose pas même en dehors de la présente procédure. Il résulte des développements précédents que le gain tiré de l'aliénation de ce bâtiment est issu d'une activité professionnelle et, partant, imposable selon l'art. 21 al. 1 lit. a AIN. Il n'est dès lors pas nécessaire de rechercher s'il pourrait aussi être imposé de par la lit. d de l'art. 21 al. 1 AIN (Archives, t. 33, p. 38).
b) La recourante invoque à tort un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral avait refusé de considérer comme une "exploitation
BGE 91 I 284 S. 290
gérée en la forme commerciale" l'affermage d'un immeuble à une société anonyme par deux de ses administrateurs (RO 79 I 63 s.). Là, il s'agissait d'un simple bail à ferme. Ici, en revanche, on a affaire à une location comprise entre des achats et des ventes, soit à un ensemble d'opérations.
c) Loin de confondre le contribuable avec les sociétés auxquelles il est intéressé, la Commission cantonale l'a taxé comme un sujet de droit distinct, eu égard à sa situation particulière. Il est clair qu'au point de vue fiscal, rien n'empêche l'administrateur d'une société d'exploiter une entreprise indépendante de cette dernière.
d) Le fisc cantonal ne s'est pas nécessairement contredit en tenant le premier navire pour un élément de fortune privée et le second pour l'objet d'une "exploitation gérée en la forme commerciale". La différence des circonstances justifie celle des solutions. En 1956, lors de la vente du premier navire, on ignorait si le contribuable en achèterait un autre; aujourd'hui, les opérations successives du contribuable se présentent comme une activité plus cohérente. D'ailleurs, même si le fisc cantonal avait simplement changé d'opinion, ce revirement se justifierait pour des raisons objectives et ne violerait pas le principe de la sécurité du droit.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
14f52286-6963-4758-93e8-bd90f198b7e9 | Urteilskopf
141 IV 360
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre la Commune de B. et le Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_175/2015 du 10 août 2015 | Regeste a
Art. 12 BV
und
Art. 268 StPO
; Beschlagnahme zur Kostendeckung.
Bei der Beschlagnahme zur Kostendeckung müssen die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten berücksichtigt und Vermögenswerte ausgenommen werden, die nach den
Art. 92-94 SchKG
nicht pfändbar sind (
Art. 268 Abs. 2 und 3 StPO
). Diese Prüfung trägt dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Grundrecht auf Gewährleistung des Existenzminimums Rechnung (E. 3.1).
Regeste b
Art. 12 BV
;
Art. 71 Abs. 2 und 3 StGB
,
Art. 263 StPO
; Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung.
Die Beschlagnahme zur Sicherstellung einer Ersatzforderung (
Art. 71 Abs. 3 StGB
) ist aufrechtzuerhalten, sofern sie vom Umfang her nicht offensichtlich unverhältnismässig ist, insbesondere mit Blick auf die Gewährleistung des Existenzminimums (
Art. 12 BV
). Erst vor dem Sachrichter ist die persönliche - insbesondere finanzielle - Situation des Beschuldigten zu berücksichtigen (E. 3.2).
Umfasst diese Art der Beschlagnahme sämtliche Einkünfte, ist sie mit der Pfändung des Erwerbseinkommens nach Schuldbetreibungsrecht vergleichbar. Die Behörde muss daher, in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips, bereits bei der Anordnung der Beschlagnahme darauf achten, nicht in das Existenzminimum des Beschuldigten einzugreifen (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 141 IV 360 S. 361
A.
A la suite de la plainte pénale déposée par la Commune de B. contre deux de ses employés, dont A., une instruction pénale a été ouverte à leur encontre le 15 avril 2014 pour abus de confiance qualifié (
art. 138 ch. 2 CP
) et faux dans les titres (
art. 251 CP
). Il est en particulier reproché à A., en sa qualité de fonctionnaire communal et de concert avec son collègue, de s'être approprié, à tout le moins entre 2000 et avril 2014, des valeurs patrimoniales appartenant à la commune d'un montant de 622'000 fr., ainsi que d'avoir encaissé des chèques au nom de la commune pour les utiliser pour ses besoins personnels; pendant cette même période, les deux employés auraient également falsifié la comptabilité communale. Au cours de l'enquête, les prévenus et la plaignante ont été entendus à différentes reprises.
BGE 141 IV 360 S. 362
Il ressort notamment de l'instruction que le co-prévenu a reconnu avoir ponctionné entre 400'000 fr. et 450'000 fr. Quant à A., il a admis avoir été au courant de ces agissements; cependant, il a affirmé n'en avoir jamais profité. Il a également soutenu avoir toujours remboursé les avances de salaire qu'il s'était octroyées.
B.
Le 15 avril 2014, le Ministère public de la République et canton de Genève a ordonné la mise sous séquestre des avoirs bancaires des deux prévenus (initialement de 37'680 fr. s'agissant de A.). Le 5 juin 2014, le Procureur a refusé de lever les séquestres portant sur les trois comptes de A.; cette décision a été confirmée par la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève le 4 septembre 2014. Le 9 octobre suivant, l'assurance perte de gain de A. - en incapacité totale de travail - a versé un capital rétroactif de 62'663 fr. 40 sur l'un des comptes bancaires placés sous séquestre. Par ordonnance du 11 février 2015, le Ministère public a rejeté la requête déposée le 9 février 2015 par A. tendant à la levée, même partielle, des séquestres. Le recours intenté par ce dernier contre cette décision a été rejeté le 9 avril 2015 par la Chambre pénale de recours.
C.
Par acte du 11 mai 2015, A. forme un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée partielle, à hauteur de 3'848 fr. 15, des séquestres frappant ses comptes bancaires. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire. (...)
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé le jugement cantonal dans la mesure où il confirmait le séquestre sur l'entier des indemnités d'assurance pour perte de gain versées dès le 9 février 2015. Il a confirmé pour le surplus l'arrêt attaqué.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La Chambre pénale de recours a retenu que les soupçons d'infractions aux
art. 138 ch. 2 et 251 CP
s'étaient renforcés au cours de l'enquête. Elle a ensuite relevé qu'il n'avait pas encore été établi que les prélèvements opérés par le recourant auraient été versés sur les comptes séquestrés, ce qui pourrait, cas échéant, permettre une confiscation au sens de l'
art. 70 CP
(en lien avec l'
art. 263 al. 1 let
. d CPP); cela étant, elle a laissé cette question indécise. En effet, selon
BGE 141 IV 360 S. 363
l'autorité précédente, la mesure de séquestre pouvait de toute façon être confirmée puisque la confiscation des valeurs litigieuses - par hypothèse de provenance licite - demeurait envisageable afin de garantir une éventuelle créance compensatrice (
art. 71 al. 3 CP
). Dès lors que cette mesure ne tendait pas à couvrir les frais de procédure (
art. 268 CPP
), la cour cantonale a considéré que la problématique du minimum vital du prévenu n'avait pas à être abordée. Quant au montant séquestré (selon les estimations de la cour cantonale de 168'845 fr. au 15 avril 2015), il était inférieur - donc proportionné - à celui du préjudice qui oscillait entre 172'000 fr. et 222'000 fr.; le Ministère public a d'ailleurs été invité à veiller à ce que le montant sous séquestre n'excède pas la quotité du dommage.
3.
Le recourant ne remet pas en cause l'existence de soupçons suffisants, ni ne conteste le principe du séquestre en vue de garantir une créance compensatrice.
En revanche, se référant notamment aux
art. 12 Cst.
, 197 al. 1 let. c et d et 268 al. 2 et 3 CPP, il soutient que ce type de séquestre (
art. 71 al. 3 CP
) obligerait, contrairement à celui en vue d'une confiscation (
art. 70 CP
), de prendre en considération son minimum vital, ce qui justifierait pour le moins la levée partielle des séquestres ordonnés à son encontre.
3.1
Selon la systématique du CPP, seul le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (
art. 268 al. 2 CPP
) et d'exclure du séquestre les valeurs insaisissables selon les art. 92-94 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite; RS 281.1;
art. 268 al. 3 CPP
). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, soit à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu (
ATF 119 Ia 453
consid. 4d p. 458; arrêt 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3). Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1B_274/2012 du 11 juillet 2012 consid. 3.1). Il se justifie donc, sous l'angle du principe de proportionnalité (
art. 197 al. 1 let
. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (arrêts 1B_136/2014 du 14 mai 2014 consid. 2.1; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'
art. 12 Cst.
, droit qui garantit la couverture des besoins
BGE 141 IV 360 S. 364
élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (
ATF 139 I 272
consid. 3.2 p. 276).
En l'occurrence, le séquestre litigieux - qui tend à garantir une éventuelle créance compensatrice - ne concerne pas les frais de procédure et, par conséquent, l'
art. 268 al. 2 et 3 CPP
n'est pas applicable.
3.2
Selon l'
art. 71 al. 3 CP
, l'autorité d'instruction peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée; le séquestre ne donne pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice.
Dans le cadre de l'examen d'un séquestre conservatoire, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines (
ATF 140 IV 57
consid. 4.1.1 p. 61 s.). Le séquestre pénal est en effet une mesure conservatoire provisoire destinée à préserver les objets ou valeurs qui peuvent servir de moyens de preuve, que le juge du fond pourrait être amené à confisquer ou à restituer au lésé, ou qui pourraient servir à l'exécution d'une créance compensatrice (
art. 263 al. 1 CPP
). Elle est proportionnée lorsqu'elle porte sur des avoirs dont on peut admettre en particulier qu'ils pourront être vraisemblablement confisqués ou restitués en application du droit pénal (arrêt 1B_109/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.1). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une possibilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf.
art. 263 al. 2 CPP
), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (
ATF 140 IV 57
consid. 4.1.2 p. 64 et les arrêts cités).
Il n'en va pas différemment dans l'hypothèse particulière où le séquestre tend uniquement à garantir une éventuelle créance compensatrice. Certes, ce type de séquestre peut porter sur tous les biens, valeurs et/ou revenus de l'intéressé sans qu'un lien de connexité avec l'infraction ne soit exigé (
ATF 140 IV 57
consid. 4.1.2 p. 63 s.). Toutefois, tant que l'étendue de la mesure ne paraît pas manifestement violer le principe de proportionnalité, notamment sous l'angle du respect des conditions minimales d'existence (arrêts 1B_157/2007 du 25 octobre 2007 consid. 2.6; 1P.21/2007 du 2 mai 2007 consid. 4.3), le séquestre doit être maintenu.
BGE 141 IV 360 S. 365
C'est devant le juge du fond au moment du prononcé de la créance compensatrice que la situation personnelle, notamment financière, du prévenu sera prise en considération (cf.
art. 71 al. 2 CP
; sur cet article, cf. notamment DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2012, n
os
14 ss ad
art. 71 CP
). Tel est aussi le cas au moment de l'exécution de celle-ci. En effet, le séquestre conservatoire est maintenu une fois le jugement entré en force jusqu'à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (arrêts 6B_326/2011 du 14 février 2012 consid. 2.1; 6P.35/2007 du 20 avril 2007 consid. 3.2; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I,
art. 1-110 CP
[ci-après: CR CP I], 2009, n° 21 ad
art. 71 CP
; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, Le nouveau droit de la confiscation pénale et de la créance compensatrice [
art. 69-73 CP
], PJA 11/2007 p. 1376 ss [ci-après: PJA 11/2007], n. 6.1 p. 1390). La poursuite de la créance compensatrice, la réalisation des biens séquestrés et la distribution des deniers interviennent donc conformément à la loi sur la poursuite et auprès des autorités compétentes en la matière (arrêt 1B_300/2013 du 14 avril 2014 consid. 5.3.1 et les arrêts cités; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3
e
éd. 2012, n. 1151; MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390).
3.3
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas exclu de manière définitive le prononcé d'un séquestre conservatoire en application de l'
art. 263 al. 1 let
. d CPP; elle a d'ailleurs invité le Procureur à procéder rapidement à l'examen des relevés bancaires afin de déterminer si les prélèvements illicites reconnus par le recourant ont été déposés sur les comptes bancaires séquestrés. La juridiction précédente a cependant confirmé le séquestre uniquement en vue de garantir une possible créance compensatrice (
art. 71 al. 3 CP
). Elle a ainsi considéré que le montant saisi au 15 avril 2015 (estimé à 168'845 fr.) était proportionné au regard du dommage dont le recourant pourrait avoir à répondre (entre 172'000 fr. et 222'000 fr.). Ayant en l'occurrence exclu l'application de l'
art. 268 al. 2 et 3 CPP
, elle n'a par conséquent pas examiné dans quelle mesure l'étendue des valeurs saisies pourrait porter atteinte aux conditions minimales d'existence du recourant.
Pour ce qui est de la somme séquestrée à l'origine de la procédure (37'680 fr.), le recourant ne prétend pas que cette mesure aurait alors porté atteinte à son minimum vital. Tel ne pouvait d'ailleurs pas être le cas, s'agissant d'un capital déposé en banque et dont rien ne laisse
BGE 141 IV 360 S. 366
à penser qu'il aurait été affecté au paiement courant des frais indispensables du recourant.
En ce qui concerne le paiement, en octobre 2014, des arriérés par l'assurance perte de gain (62'663 fr. 40) et les éventuelles autres indemnités perçues jusqu'au dépôt de la demande de levée partielle du séquestre le 9 février 2015, le recourant n'a pas cherché à démontrer au cours de la présente procédure que ses conditions minimales d'existence au sens de l'
art. 12 Cst.
n'auraient pas été assurées durant cette période. D'ailleurs, le fait qu'il ait attendu près de quatre mois avant de requérir la levée des saisies confirme que tel ne devait pas être le cas. En l'absence d'éléments manifestes concernant la période allant jusqu'au 9 février 2015, il appartiendra en définitive au juge du fond, au moment du prononcé de l'éventuelle créance compensatrice (cf. supra consid. 3.2), d'examiner dans quelle mesure ce montant et ces indemnités périodiques peuvent être encore séquestrés en vue de garantir la créance compensatrice ou doivent être - partiellement - libérés en raison d'une éventuelle atteinte au minimum vital du recourant au moment de leur versement.
Au vu de ces considérations et à ce stade de la procédure, le refus par la cour cantonale de lever les séquestres concernant ces montants ne viole pas le droit fédéral.
3.4
En revanche, il n'en va pas nécessairement de même s'agissant des indemnités perte de gain perçues postérieurement à la requête du 9 février 2015. Ces versements - qui découlent de l'incapacité de travail du recourant - remplacent actuellement le revenu régulier qu'aurait touché celui-ci s'il avait pu exercer une activité lucrative. Comme l'intégralité de ces prestations a été virée à compter du 9 février 2015 sur l'un des comptes séquestrés, le recourant ne peut pas en bénéficier. Il en résulte que ce dernier se voit privé, non pas une fois, mais de manière répétée, de la totalité de ces indemnités perte de gain, soit de toute source de revenu.
Dans la mesure où le séquestre porte ici sur la totalité des revenus du recourant, se pose sérieusement la question du respect des conditions minimales d'existence garanti par le droit constitutionnel (cf. supra consid. 3.1). Dans une telle situation, assimilable matériellement à une saisie de salaire du droit des poursuites, il appartient à l'autorité pénale, déjà au stade du séquestre, de tenir compte de l'éventuelle atteinte du minimum vital du prévenu (dans ce sens, STEFAN HEIMGARTNER, in Kommentar zur Schweizerischen
BGE 141 IV 360 S. 367
Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hanskjakob/Lieber [éd.], 2
e
éd. 2014, n
os
13 ss ad
art. 268 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2
e
éd. 2013, n° 6 ad
art. 263 CPP
; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 71 CP
; OBERHOLZER, op. cit., n. 1149; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 18 ad
art. 71 CP
; STEFAN HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, n. 1.4 p. 269-271; LEMBO/JULEN BERTHOD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 28 ad
art. 263 CPP
; HIRSIG-VOUILLOZ, CR CP I, op. cit., n° 22 ad
art. 71 CP
;
la même
, PJA 11/2007, op. cit., n. 6.1 p. 1390)
.
Cela implique certes de se référer aux Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'
art. 93 LP
établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (à Genève, cf. les Normes d'insaisissabilité du 5 décembre 2014 pour l'année 2015 [rs/GE E 3 60.04]). Une telle opération, courante en droit des poursuites, ne paraît cependant pas aller au-delà de l'examen relativement superficiel auquel peut se limiter l'autorité pénale de séquestre (cf. supra consid. 3.2). En refusant de prendre en considération une éventuelle atteinte aux conditions minimales d'existence du prévenu, la cour cantonale ne s'est pas conformée au principe de proportionnalité. Cette atteinte paraît d'autant plus importante ici que les indemnités séquestrées viennent augmenter périodiquement le montant séquestré, sans que celui-ci ne soit immédiatement réexaminé. La cour cantonale a donc violé le droit fédéral en ne procédant pas à cet examen et en confirmant la saisie de l'entier des indemnités pour perte de gain versées au recourant dès le 9 février 2015, de plus sans limite dans le temps. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372 | Urteilskopf
126 II 425
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. August 2000 i.S. P. und C. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
;
Art. 8,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 14 und
Art. 36 BV
;
Art. 4 ANAG
; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Anspruch eines gemischtnationalen, lesbischen Paares, seine Beziehung in der Schweiz leben zu können.
Gleichgeschlechtliche Partnerschaften stellen kein Familienleben im Sinne von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
dar (E. 4b); die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an den ausländischen Partner kann unter gewissen Umständen aber das Recht der Betroffenen auf Privatleben berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde gemäss
Art. 4 ANAG
beschränken (E. 4c; Änderung der Rechtsprechung).
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der in einer stabilisierten, sechsjährigen Partnerschaft lebenden Beschwerdeführerinnen ein (E. 4d), erachtet den mit der Verweigerung der Bewilligung verbundenen Eingriff in ihr Privatleben indessen als im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
bzw.
Art. 36 BV
gerechtfertigt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 126 II 425 S. 426
Die Schweizerin P. lernte 1994 auf einer Neuseelandreise die geschiedene neuseeländisch-britische Doppelbürgerin C. kennen. Aus der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Anfangs Februar 1995 kehrte P. in die Schweiz zurück, um ihre Studien in chinesischer Akupressur abzuschliessen, wobei C. sie hier von Mai bis Juli 1995 besuchte. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zog P. im September 1995 nach Christchurch (Neuseeland), wo sie während 20 Monaten mit C. zusammenlebte. Die ungünstigen Berufsaussichten am neuen Ort und die schlechte Gesundheit ihrer Mutter bewogen sie, im April 1997 in die Schweiz zurückzukehren, wo sie in Zürich eine Teilzeitstelle fand und eine selbständige Praxis für Akupressurtherapie aufzubauen begann. C. lebte während der ausländerrechtlich bewilligungsfreien Zeiträume jeweils mit ihr zusammen; die übrige Zeit verbrachte sie hauptsächlich bei ihrem Sohn in Grossbritannien.
Am 24. April 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch von C. ab, ihr eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei ihrer Lebenspartnerin und zur Stellensuche zu erteilen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 11. November 1998. Hiergegen gelangten P. und C. erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat am 16. Juni 1999 auf ihre Eingabe zwar ein, wies die Beschwerde im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
jedoch ab, da die Gesuchstellerinnen ihre Beziehung in zumutbarer Weise im Ausland leben könnten. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, habe hinter dem erheblichen öffentlichen Interesse am Schutz des Landes vor Überfremdung
BGE 126 II 425 S. 427
zurückzutreten. Eine Minderheit des Gerichts hätte die Beschwerde indessen gutheissen wollen, da ihr das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung weniger gewichtig erschien als die den Gesuchstellerinnen zugemuteten Einschränkungen.
P. und C. haben hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (
BGE 126 I 81
E. 1a S. 83;
BGE 124 II 289
E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 363 f.;
BGE 122 II 1
E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a;
BGE 120 Ib 257
E. 1a; je mit Hinweisen).
2.
a) Vorliegend fällt insofern einzig
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) in Betracht.
Art. 8 EMRK
- wie seit dem 1. Januar 2000 auch
Art. 13 Abs. 1 BV
- gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
(bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen ist unter diesen Umständen deshalb zulässig (
BGE 109 Ib 183
S. 185 ff.;
BGE 124 II 361
E. 1b S. 364;
BGE 122 II 1
E. 1e S. 5, 289 E. 1c S. 292;
BGE 120 Ib 1
E. 1d S. 3, 16 E. 3a S. 21, 257 E. 1c S. 259 f.; mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, diesen Anspruch auf Partner gleichgeschlechtlicher Beziehungen auszudehnen (Urteil
BGE 126 II 425 S. 428
des Bundesgerichts vom 22. Mai 1992 i.S. R., publiziert in EuGRZ 1993 S. 537 ff.). Gleichgeschlechtliche Paare könnten sich - so die Rechtsprechung - nicht auf den Anspruch auf Achtung ihres Familienlebens berufen, auch wenn die Konventionsorgane diesen Begriff evolutiv auslegten. Gleichgeschlechtliche Beziehungen bildeten nach gemeineuropäischer Rechtsüberzeugung noch kein Familienleben im Sinne der Konvention. Auch das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Grundrecht der persönlichen Freiheit räumten gleichgeschlechtlichen Partnern keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ein. Zwar gehörten die Sexualität und das partnerschaftliche Leben zu zweit zu den elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung, und dies unabhängig davon, ob sich die sexuelle Orientierung auf das gleiche oder auf das andere Geschlecht beziehe. Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens homosexueller Paare seien deshalb vorstellbar; doch sei hiervon die Frage zu unterscheiden, ob der Anspruch auf Achtung des Privatlebens auch berührt werde, wenn eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft aufgrund fremdenpolizeilicher Massnahmen lediglich nicht in einem bestimmten Staat gelebt werden könne. Die Europäische Menschenrechtskonvention regle an sich den Aufenthalt von Ausländern nicht, und es falle auch nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit, seinen Aufenthalt über Landesgrenzen hinweg frei wählen zu können. Soweit das Bundesgericht entschieden habe, dass sich ausnahmsweise dennoch aus
Art. 8 EMRK
ein Anspruch auf Bewilligungserteilung ergeben könne, wenn anders eine familiäre Beziehung beeinträchtigt werde, so beruhe dies auf einer Wertentscheidung zugunsten von Ehe und Familie, wie sie auch der im Zivilgesetzbuch getroffenen Regelung der Beziehungen zwischen Frau und Mann in der Ehe zugrunde liege. Ein vergleichbarer Anlass, den fremdenpolizeilichen Grundsatz des freien Ermessens bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einzuschränken, bestehe bei gleichgeschlechtlichen Beziehungen nicht. Aus der persönlichen Freiheit und dem Schutz der Privatsphäre ergebe sich somit ebenfalls kein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG.
3.
Diese Rechtsprechung ist gestützt auf die seit dem damaligen Entscheid geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zu überdenken: Die rechtliche Erfassung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften hat sich seit 1992 entscheidend fortentwickelt. So verabschiedete
BGE 126 II 425 S. 429
das Europäische Parlament am 8. Februar 1994 eine "Resolution über die Rechtsgleichheit der Homosexuellen und Lesben in der europäischen Gemeinschaft", welche die Mitgliedstaaten namentlich auffordert, die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher Orientierung in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beenden. In gleiche Richtung geht der am 25. Februar 2000 im Rahmen des Europarats vorgelegte Bericht "Situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les Etats membres du Conseil de l'Europe" (Commission des migrations, des réfugiés et de la démographie, Doc. 8654). Sodann haben neben Dänemark inzwischen auch Norwegen, Schweden, Island und die Niederlande Gesetze erlassen, welche die Registrierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorsehen und dieser teilweise eheähnliche Wirkungen zukommen lassen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999 über die "Rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare im schweizerischen Recht", Probleme und Lösungsansätze, S. 7 ff.; KEES WAALDIJK, The Legal Situation in the Member States, in: WAALDIJK/CLAPHAM: Homosexuality: A European Community Issue, Dordrecht 1993, S. 75-129; PIETER VAN DIJK, The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights, in: WAALDIJK/CLAPHAM, a.a.O., S. 179-206; BEA VERSCHRAEGEN, Gleichgeschlechtliche "Ehen", Focus Bd. 9, Wien 1994, S. 107 ff.). In Frankreich wurde im November 1999 das Gesetz über den "pacte civil de solidarité" publiziert, der sowohl homo- wie heterosexuelle Konkubinatspaare erfasst (J.O. no. 265 du 16 novembre 1999 pag. 16959; Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité [1]). In verschiedenen anderen Staaten stehen ähnliche Gesetzesvorschläge zur Diskussion; so unter anderem in Deutschland, Österreich, aber auch der Schweiz, wo der Nationalrat am 27. September 1999 einer von Jean-Michel Gros eingereichten parlamentarischen Initiative entsprochen hat, die es zwei Personen, welche ein dauerhaftes Zusammenleben beabsichtigen, erlauben soll, ihre Partnerschaft registrieren zu lassen (AB 1999 N 1821 ff.). Ein Vorstoss von Nationalrätin Ruth Genner, wonach gleichgeschlechtlichen Paaren die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, eine Ehe einzugehen, wurde dagegen am 20. Dezember 1999 relativ deutlich verworfen (AB 1999 N 2583 ff.).
4.
a) Diese Entwicklungen lassen - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen - den Schluss zwar noch nicht zu, dass sich heute eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung in dem Sinne
BGE 126 II 425 S. 430
herausgebildet hätte, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter den Begriff des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
fielen (vgl. hierzu E. 4b); sie berühren jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des Privatlebens derart, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung die entsprechende Garantie von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
verletzen kann, weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen der Bewilligungsbehörden beschränkender Anspruch nicht mehr generell zu verneinen ist (vgl. hierzu E. 4c).
b) aa) Die in einzelnen Staaten bestehende Möglichkeit, homosexuelle Partnerschaften mit mehr oder weniger eheähnlichen Wirkungen registrieren zu lassen (Ausschluss der Heirat als solcher, unterschiedliche Rechtsstellung hinsichtlich der Möglichkeit von Adoptionen, Ausschluss von der medizinisch unterstützten Fortpflanzung usw.), hat nichts daran geändert, dass das Institut der Ehe, das gemeinhin den Kern der familiären Beziehungen darstellt und sowohl konventions- wie verfassungsrechtlich nach wie vor besonderen Schutz geniesst (vgl.
Art. 12 EMRK
,
Art. 14 BV
,
Art. 54 Abs. 1 aBV
), ausschliesslich heterosexuellen Paaren offen steht (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 i.S. Rees und vom 26. September 1990 i.S. Cossey, Série A, vol. 106 bzw. 184, bestätigt im Urteil vom 30. Juli 1998 i.S. Sheffield [Heiratsmöglichkeit von Transsexuellen]; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1998 i.S. Grant [Rechtssache C-249/96]; Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 1993, publiziert in: NJW 1993 S. 3058 f.). Auch wenn der rechtliche Status gleichgeschlechtlicher Partner in verschiedenen Rechtsbereichen im Sinne einer Beseitigung ungerechtfertigter Diskriminierungen verbessert worden ist, kann doch nicht von einer generellen Gleichstellung mit der Ehe bzw. einer entsprechenden Ausdehnung des traditionellen Familienbegriffs gesprochen werden. Die Ehe und Familie trägt aus biologischen Gründen immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der Gesellschaft bei als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Mit Doktrin und Rechtsprechung ist deshalb daran festzuhalten, dass homosexuelle Beziehungen nicht unter den Schutzbereich des in
Art. 8 EMRK
gewährleisteten Rechts auf Achtung des Familienlebens, sondern unter jenen des Privatlebens fallen (vgl. MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 35 f. mit
BGE 126 II 425 S. 431
weiteren Hinweisen, differenzierend S. 175 f., S. 309 ff; BERNHARD PULVER, Unverheiratete Paare, Basel/Genf/München 2000, S. 30 mit kritischer Würdigung auf S. 46; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 571, S. 365; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 314 f. u. S. 318/319; HAUSMANN/HOHLOCH, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, S. 550 Rz. 31; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 2 zu Art. 12 und Rz. 15 zu Art. 8; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rzn. 144, 151, 342 zu Art. 8). Zwar verzichten die Strassburger Organe zusehends auf eine strenge Abgrenzung zwischen Familien- und Privatleben und prüfen jeweils die Einhaltung eines "kombinierten" Schutzbereichs (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., insbesondere S. 542; HANSPETER MOCK, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance [art. 8 CEDH] à l'aube du XXIe siècle, in: RUDH 1998 S. 237 ff.; derselbe, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I S. 95 ff., insbesondere S. 97 f.; VAN DIJK, a.a.O., S. 191 ff.); im Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Anspruch auf die erstmalige Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist die Unterscheidung aber nach wie vor von Bedeutung (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 185 III.; auch WILDHABER, a.a.O., Rzn. 150 FN 16 u. 151). Den berechtigten Anliegen gleichgeschlechtlicher Paare kann im Rahmen des Anspruchs auf Schutz ihres Privatlebens Rechnung getragen werden.
bb) Nichts anderes ergibt sich aus dem schweizerischen Verfassungsrecht: Nach vorherrschender Auffassung gehen
Art. 54 Abs. 1 aBV
bzw.
Art. 14 BV
von einem traditionellen Verständnis der Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus (
BGE 119 II 264
E. 4; DETLEV CH. DICKE, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 1 zu Art. 54; differenzierend JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Weitern: Grundrechte], Bern 1999, S. 102 f.); der Ehebegriff umfasst nicht auch die gleichgeschlechtliche Partnerschaft (
BGE 119 II 264
ff.; Bericht des Bundesamts
BGE 126 II 425 S. 432
für Justiz vom Juni 1999, S. 62 f.; MÜLLER, a.a.O., Grundrechte, S. 104; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 364/365).
Art. 54 Abs. 1 aBV
bzw.
Art. 14 BV
gewährleisten die Ehe als Rechtsinstitut in diesem - traditionellen - Sinn (
BGE 119 II 264
E. 4b S. 267). Hiervon ist auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung ausgegangen, wenn er dort festhielt, dass das Recht auf Ehe - mit dem der Begriff der Familie kulturgeschichtlich wie rechtlich verknüpft ist (vgl. DICKE, a.a.O., Rz. 2-4; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 360) - sich auf die Verbindung von Frau und Mann bezieht, ohne auch "Ehen" zwischen transsexuellen oder homosexuellen Partnern zu erfassen; die Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens widerspräche - so der Bundesrat - dem Grundgedanken des Instituts der Ehe (BBl 1997 I 154f.). Diese Auffassung blieb in den Verfassungsberatungen unbestritten (Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62), weshalb die Beschwerdeführerinnen aus der Ehefreiheit bzw. deren angeblich diskriminierender Handhabung nichts zur ihren Gunsten abzuleiten vermögen (vgl. zur Diskriminierungsproblematik
BGE 125 III 209
E. 6 S. 216 ff.;
BGE 122 III 414
E. 3; bei gemischtgeschlechtlichen Paaren: PULVER, a.a.O., S. 41 f.).
c) aa) Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid von 1992 dargelegt hat, fallen gleichgeschlechtliche Beziehungen indessen unter das Recht auf Achtung des Privatlebens. Zwar hat es daraus in seiner Rechtsprechung bisher keinen eigentlichen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung abgeleitet. In
BGE 120 Ib 16
E. 3b S. 22 hielt es fest, ein solcher fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden, was es damals wie in späteren Fällen indessen jeweils verneinte (unveröffentlichte Urteile vom 31. August 1994 i.S. F., E. 3c; vom 3. November 1994 i.S. S., E. 2b; vom 23. Dezember 1997 i.S. Q., E. 2c; vom 11. August 1998 i.S. E., E. 5; und vom 31. Januar 2000 i.S. S., E. 4). Auf diese Rechtsprechung, die an sich zu bestätigen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht unbesehen abgestellt werden, ging es dabei doch jeweils lediglich um übliche soziale Beziehungen, wie sie der Ausländer normalerweise während eines längeren Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen seiner allgemeinen Integration zu knüpfen pflegt. Die Beziehungen zwischen homosexuellen Partnern, die in einer stabilisierten Gemeinschaft leben, denen das Institut der Ehe jedoch nicht offen steht, um ihre Beziehung - analog der Regelung in Art. 7 bzw.
BGE 126 II 425 S. 433
Art. 17 ANAG
für gemischtgeschlechtliche Partner - gestützt auf einen nationalrechtlichen Bewilligungsanspruch über die Grenzen hinweg verwirklichen zu können, sind im Vergleich hierzu intensiver. Wird ihnen die Bewilligung verweigert, kann dies den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben in einer Art und Weise berühren, welche die Verweigerung der Bewilligung für ein partnerschaftliches Zusammenleben einem direkten staatlichen Eingriff gleichkommen lässt. In solchen Fällen ist das Recht auf Achtung des Privatlebens deshalb geeignet, im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG einen Bewilligungsanspruch zu begründen (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 190 ff.; CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; BREITENMOSER, a.a.O., S. 543 f.; MOCK, a.a.O., ZSR 112/1993 I S. 98; WILDHABER, a.a.O., N. 150 Fn. 16; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 104); dies auch mit Blick darauf, dass nach Art. 14 in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 8 Abs. 2 BV
niemand wegen seiner Lebensform diskriminiert werden soll, worunter auch die Homosexualität fällt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 122; derselbe, Grundrechte, a.a.O., S. 426).
bb) Wie generell in der Rechtsprechung zu
Art. 8 EMRK
genügt aber auch bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft das blosse Behaupten einer Beziehung nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das Ermessen der Behörden im Rahmen von
Art. 4 ANAG
zu beschränken.
Art. 8 EMRK
(bzw. der inhaltlich gleichwertige
Art. 13 Abs. 1 BV
; BBl 1997 I 152 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 43) garantiert kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass eine Pflicht bestünde, Nichtstaatsangehörigen die Einreise oder eine Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die Wahl ihres Wohnsitzes zu respektieren (
BGE 126 II 335
E. 3a;
125 II 633
E. 3a S. 640, mit Hinweisen; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 242). Von einem Eingriff in das Privatleben kann bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen, damit der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügende Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichgeschlechtlicher ausländischer Partner sich für die Bewilligungserteilung auf
Art. 8 EMRK
BGE 126 II 425 S. 434
bzw. 13 Abs. 1 BV berufen kann (CARONI, a.a.O., S. 481; BREITENMOSER, a.a.O., S. 541 f.; PULVER, a.a.O., S. 43). Unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer solchen Beziehung zu bejahen ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden. Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine zentrale Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen - zu belegen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 54).
cc) Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang - entgegen dem Urteil aus dem Jahre 1992 (EuGRZ 1993 S. 562 ff.) -, ob die Beziehung allenfalls andernorts gelebt werden kann. Dieser Umstand schränkt den Geltungsbereich des Schutzes des Privatlebens nicht ein (vgl. CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; VAN DIJK, a.a.O., S. 185 ff.). Die faktische Möglichkeit des hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ausländers oder Schweizers, seinem Partner ins Ausland zu folgen, berührt den Anwendungsbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
als solchen nicht; es handelt sich dabei um einen (unter mehreren) im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
mitzuberücksichtigenden Aspekt ("connections approach" statt "elsewhere approach" bzw. Schranken- statt Eingriffsproblematik: BREITENMOSER, a.a.O., S. 542 ff.; CARONI, a.a.O., S. 310 f.; WILDHABER, a.a.O., Rz. 453 f. zu
Art. 8 EMRK
; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 246; VAN DIJK, a.a.O., S. 192). Im Rahmen der Rechtfertigungsgründe sind alle Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen. Hierzu gehört die Tatsache, dass in den meisten Staaten - selbst in solchen, in denen inzwischen das gleichgeschlechtliche Konkubinat einen rechtlichen Rahmen erhalten hat - kein voraussetzungsloses "Nachzugsrecht" besteht (vgl. etwa Art. 12 des französischen Gesetzes "relative au pacte civil de solidarité") ebenso wie die Frage, ob und wieweit gleichgeschlechtliche Partner im anderen für sie allenfalls in Frage kommenden Staat gerade wegen ihrer sexuellen Neigung verfolgt oder diskriminiert würden (vgl. CARONI, a.a.O., S. 481). Im Rahmen der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sind sämtliche objektiven und subjektiven Momente des Verlassens des bisherigen Aufenthaltsorts und des Beziehungsumfelds einerseits und die am neuen Ort bestehenden Assimilierungs- und Integrationsmöglichkeiten
BGE 126 II 425 S. 435
bzw. -schwierigkeiten andererseits gegeneinander und im Vergleich zu allenfalls entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen (vgl. BREITENMOSER, a.a.O., S. 544).
d) Die Beschwerdeführerinnen lernten sich im Jahre 1994 in Neuseeland kennen; ihre Beziehung ist nahe, echt und wird trotz aller Schwierigkeiten tatsächlich gelebt. Sie besteht nunmehr bereits seit annähernd sechs Jahren, wobei eine wechselseitige Integration der Partnerinnen sowohl in Neuseeland wie im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz erfolgt ist. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die Verweigerung der beantragten Bewilligung - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - ihr Recht auf Privatleben im Sinne von
Art. 8 EMRK
, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten und zu prüfen ist, ob die Verweigerung der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt erscheint.
5.
a) Nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ist ein Eingriff in das nach Ziffer 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 36 BV
, wonach jede Beschränkung eines verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen muss (Abs. 2) und mit Bezug auf das erstrebte Ziel nicht unverhältnismässig sein darf (Abs. 3); der Kernbereich des Rechts ist auf jeden Fall zu wahren (Abs. 4). Im vorliegenden Zusammenhang decken sich die Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 36 BV
(vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 551 ff. u. 579).
b) aa) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich
Art. 4 ANAG
, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl.
BGE 122 II 1
E. 3a S. 6; PULVER, a.a.O., S. 43). Diese ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen genügend bestimmt. Das den Behörden dort eingeräumte Ermessen ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts auszuüben, namentlich der Bestimmungen über den Familiennachzug in
Art. 7 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 2 ANAG
bzw.
Art. 8 EMRK
(
Art. 13 Abs. 1 BV
) sowie der bundesrätlichen
BGE 126 II 425 S. 436
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21).
Art. 8 EMRK
verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er vermittelt - wie bereits dargelegt - kein absolutes Recht auf Einreise. Das schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich (vgl.
Art. 114bis aBV
bzw.
Art. 191 BV
) auf dem Grundsatz, dass - gesetzliche oder konventionsrechtlich gebotene Ausnahmen vorbehalten - kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht. Gestützt hierauf ist
Art. 4 ANAG
- zusammen mit der veröffentlichten und allgemein zugänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts - hinreichend klar gefasst (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 547 u. 579).
bb) Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt.
Art. 4 ANAG
bzw. die Begrenzungsverordnung dienen der Aufrechterhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (
Art. 1 BVO
). Die im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungssystems zu prüfende Ermessenshandhabung der kantonalen Behörden bezweckt die Sicherung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie des wirtschaftlichen Wohls des Landes und damit auch der hier bereits anwesenden Ausländer. Diese Interessen sind unter dem Gesichtswinkel von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
legitim (
BGE 122 II 1
E. 3a S. 6 f.;
BGE 120 Ib 1
E. 3b S. 4 f., 22 E. 4a S. 24 f.;
BGE 119 Ib 81
E. 4b;
BGE 118 Ib 153
E. 2d S. 161).
c) Heikel mag vorliegend die Verhältnismässigkeit der Massnahme erscheinen, sprechen doch unbestrittenermassen keine polizeilichen Gründe gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung. Dennoch überwiegen die öffentlichen Interessen die geltend gemachten privaten, weshalb der angefochtene Entscheid vor dem Recht auf Schutz des Privatlebens standhält:
aa) Die Beschwerdeführerinnen lebten von September 1995 an während 20 Monaten in Neuseeland, wo sie sich kennen gelernt haben, in einem gemeinsamen Haushalt. Im April 1997 kehrte die Beschwerdeführerin 1 in die Schweiz zurück, wobei ihre Partnerin
BGE 126 II 425 S. 437
ihr insofern nachfolgte, als sie sich hier jeweils während der bewilligungsfreien Zeit - d.h. sechs Monate pro Jahr - aufhielt. Nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Entscheid sind die beiden nach der Abweisung ihres Rekurses durch den Regierungsrat wieder nach Neuseeland zurückgekehrt, wobei ihnen dies offenbar keine grösseren Schwierigkeiten bot. Auch wenn diese Ausreise unfreiwillig erfolgte, haben die Beschwerdeführerinnen ihr Privatleben damit doch bereits zuvor schwergewichtig im Ausland gepflegt. Beide Beschwerdeführerinnen haben sich im Heimatstaat der jeweiligen Partnerin um Integration bemüht und sind - soweit ersichtlich - auch von den jeweiligen Familien akzeptiert worden. Unter diesen Umständen berührt die Wahl des Aufenthaltsorts so oder anders das Privatleben einer der beiden Partnerinnen stärker als jenes der anderen.
bb) Wohl würde es die Beschwerdeführerin 1 vorziehen, mit ihrer Partnerin in der Schweiz zu wohnen, weil ihre Berufsaussichten hier offenbar günstiger sind und sie so die Beziehungen zu ihrer im Kanton Graubünden lebenden, kranken Mutter einfacher pflegen könnte. Dies ändert indessen nichts daran, dass es für die Beschwerdeführerinnen sowohl zumutbar wie rechtlich möglich ist, ihre Beziehung - wie bisher - entweder im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz oder dauerhaft in Neuseeland zu leben, zumal sie trotz Pflegebedürftigkeit der Mutter nach Abweisung ihres Rekurses dorthin zurückgekehrt sind und bereits zuvor in Christchurch gelebt haben. Gemeinsame Besuche in der Schweiz sind - wenn auch distanzmässig erschwert - rechtlich wie tatsächlich nicht ausgeschlossen, womit die Beziehungen zur Familie der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Bekanntenkreis nicht nur über Post, Telefon und Internet, sondern auch persönlich gepflegt werden können. Irgendwelche weiteren spezifischen Gründe, welche die Verlegung des Aufenthalts, abgesehen von den bereits dargelegten persönlichen Präferenzen, in die Schweiz nahelegen oder gebieten würden, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen ihr Ermessen weder konventions- noch bundesrechtswidrig gehandhabt (vgl.
Art. 104 lit. a OG
), wenn sie davon ausgingen, der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerinnen sei gestützt auf
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt. Ob und inwiefern der Entscheid über die Verhältnismässigkeit der Massnahme hinaus, welche das Gericht frei
BGE 126 II 425 S. 438
prüft (
BGE 124 II 114
E. 1b S. 116, mit Hinweisen), auch angemessen (opportun) erscheint, ist der gerichtlichen Kontrolle entzogen (vgl.
Art. 104 lit. c OG
).
cc) Es ist in erster Linie am Gesetzgeber, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Kautelen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, gleichgeschlechtlich orientierten Personen einen Bewilligungsanspruch einzuräumen, da ihnen anders als den gemischtgeschlechtlichen Konkubinatspartnern das Institut der Ehe aufgrund des geltenden Rechts nicht offen steht. Die entsprechenden Gesetzgebungsarbeiten sind im Gange. Das Bundesgericht hat, soweit möglich, deren Inhalt nicht vorwegzunehmen; es muss sich (vorerst) auf eine diskriminierungsfreie, durch die Strassburger Rechtsprechung getragene Wahrung der Rechte Homosexueller im Rahmen von
Art. 8 EMRK
(bzw.
Art. 13 BV
) beschränken. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in Fällen wie dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht eine Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme bildet (Ausweisung, Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung), welche mit Blick auf die Integration nicht nur des ausländischen Partners, sondern auch des Konkubinats als solchem unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit allenfalls andere Fragen aufwirft als die Erteilung einer erstmaligen Bewilligung.
dd) Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen zu relativieren, die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erscheine kaum geeignet, die Ausgeglichenheit des Verhältnisses zwischen der einheimischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bzw. des Arbeitsmarkts in Frage zu stellen. Die Kritik übersieht, dass die Einwanderungspolitik als solche immer mit gewissen Härten verbunden ist, die für sich allein einen Staat noch nicht verpflichten, von Konventions oder Verfassungs wegen auf eine solche zu verzichten.
6.
a) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar einzutreten, weshalb nicht weiter geprüft werden muss, ob und inwiefern sie andernfalls als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen wäre. In der Sache selber ist sie jedoch abzuweisen, weil der Eingriff in den Schutzbereich des Privatlebens der beiden Beschwerdeführerinnen im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt erscheint. Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 8 BV
verankern keine Pflicht zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
BGE 126 II 425 S. 439
für gleichgeschlechtliche Partner unterschiedlicher Nationalität, soweit eine Fortführung der Beziehung - wie hier - am bisherigen Wohnort möglich und zumutbar erscheint. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
150098eb-55b6-4ae4-b18c-83fd577f3d41 | Urteilskopf
91 II 275
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1965 i.S. Hossle gegen Schenker. | Regeste
Irrtum (
Art. 23 ff. OR
).
1. Ob eine Partei sich in einem Irrtum befunden habe, ist Tatfrage (Erw. 1).
2. Grundlagenirrtum (
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
). Irrtum über eine Eigenschaft der Kaufsache (Überbaubarkeit des gekauften Grundstücks), die vom Käufer als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als solche betrachtet werden durfte. Unter welchen Voraussetzungen verbietet die Wegbedingung der Gewährleistung dem Käufer, das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft als notwendige Grundlage des Vertrages anzusehen? (Erw. 2).
3. Geltendmachung des Irrtums gegen Treu und Glauben? (
Art. 25 Abs. 1 OR
). (Erw.3). | Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 91 II 275 S. 276
A.-
Am 5. November 1961 liess die Cortal Verwaltungs AG im Auftrag von Hossle folgende Anzeige im Aargauer Tagblatt erscheinen:
"Ferien oder Wochenende
Nur wenige Autominuten von der Staffeleggstrasse liegen ca. 25 Aren Wiesland in sonniger, erhöhter Lage. Das gegen Südosten geneigte Grundstück enthält einige Zeilen gepflegte Reben (werden auf Wunsch entfernt) und tragfähige Obstbäume und ist gegen Nordosten waldgeschützt. Wasser, Strom und Weg sind in erreichbarer Nähe. Infolge besonderer Umstände beträgt der Kaufpreis für raschentschlossenen Käufer nur Fr. 11'000.--.
Auskunft und Besichtigung Telephon 2 88 33."
Als Interessent meldete sich Architekt Schenker, dessen Frau Ersparnisse anzulegen suchte. Am 17. November 1961 kaufte Frau Schenker von Hossle zum Preise von Fr. 20 000.-- das Grundstück IR (= Interimsregister) Herznach Nr. 1465, das nach dem Register aus 31,27 Aren Reben besteht.
B.-
Am 17. November 1962 leitete Frau Schenker gegen Hossle beim Bezirksgericht Laufenburg Klage ein mit den Begehren:
"1. Der ... Kaufvertrag vom 17. November 1961 über das Grundstück IR Herznach Nr. 1465 sei rückgängig zu machen.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 20'091.-- zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 5. März 1962 zu bezahlen, die Friedensrichterkosten zurückzuerstatten und die Kosten der Rückübertragung zu übernehmen.
3. Eventualbegehren: Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin für Minderwert am Grundstück IR Herznach Nr. 1465 Fr. 16'873.-- zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab 5. März 1962."
Die Klägerin berief sich auf Irrtum und Täuschung, weil sie in den Glauben versetzt worden sei, das ihr angebotene Grundstück könne überbaut werden, während ein Bauverbot darauf laste.
Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht die Klage ab, weil Schenker vor dem Kaufabschluss über das Bauverbot genügend unterrichtet worden sei.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an das die Klägerin appellierte, hat nach einer Ergänzung des Beweisverfahrens mit Urteil vom 11. Dezember 1964 den Kaufvertrag vom 17. November 1961 wegen Grundlagenirrtums für ungültig
BGE 91 II 275 S. 277
erklärt, das Grundbuchamt angewiesen, anstelle der Klägerin wieder den Beklagten auf seine Kosten als Eigentümer des streitigen Grundstücks einzutragen, und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 6. November 1962 zu bezahlen. Eine Minderheit des Obergerichtes hätte das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.-
Gegen das Obergerichtsurteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat festgestellt, die Klägerin habe zur Zeit des Vertragsabschlusses irrtümlich geglaubt, sie kaufe überbaubares Land. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (
BGE 45 II 437
,
BGE 81 II 52
,
BGE 87 II 137
). Dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei, behauptet der Beklagte mit Recht nicht. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass sie offensichtlich auf Versehen beruhe, d.h. darauf zurückzuführen sei, dass die Vorinstanz bestimmte Aktenstellen übersehen oder unrichtig wahrgenommen hätte (
BGE 81 II 86
,
BGE 83 II 341
,
BGE 87 II 232
/233). Was der Beklagte gegen die erwähnte Feststellung vorbringt, richtet sich ausschliesslich gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Dies gilt insbesondere auch für die Ausführungen, mit denen der Beklagte die Annahme der Vorinstanz beanstandet, einzelne Zeugen hätten ohne böse Absicht unrichtig ausgesagt. Dass die Vorinstanz die Zeugenaussagen willkürlich gewürdigt habe, wie der Beklagte behauptet, kann mit der Berufung an das Bundesgericht nicht geltend gemacht werden. Die Feststellung, dass die Klägerin das gekaufte Land irrtümlich für überbaubar gehalten habe, ist daher für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Diese Feststellung beruht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf der Annahme, die im Aargauer Tagblatt erschienene Anzeige enthalte die Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache, nämlich der Ueberbaubarkeit des Kaufgrundstücks. Die Vorinstanz hat die erwähnte Anzeige beim Entscheid darüber, ob sich die Klägerin in diesem Punkt in einem
BGE 91 II 275 S. 278
Irrtum befunfen habe, lediglich als ein Indiz gewürdigt. Ansprüche aus
Art. 197 OR
sind nicht streitig. Daher kann dahingestellt bleiben, ob die Anzeige eine Zusicherung im Sinne dieser Bestimmung enthalte.
Für die Beurteilung der Frage, ob sich die Klägerin geirrt habe, ist auch unerheblich, ob der Beklagte das Kaufgrundstück selber als überbaubar betrachtet habe, was er bestreitet.
2.
Der festgestellte Irrtum ist nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
wesentlich, wenn er einen Sachverhalt betraf, der für die Klägerin eine notwendige Grundlage des Vertrages bildete und nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als solche betrachtet werden durfte (
BGE 87 II 138
mit Hinweisen).
a) Dass die Überbaubarkeit des Kaufgrundstücks für die Klägerin eine unerlässliche Grundlage des Vertrags bedeutete, hat die Vorinstanz nicht ausdrücklich festgestellt. Dem angefochtenen Urteil liegt aber unzweifelhaft die Auffassung zugrunde, dass dies der Fall war. Das folgt namentlich aus der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung, es sei nicht anzunehmen, dass die Klägerin für rein landwirtschaftliches Land einen (gemäss Aussage des Zeugen Hodler) "mindestens achtmal übersetzten" Preis bezahlt hätte. (Selbst wenn das Grundstück entsprechend den Angaben des Beklagten vor Obergericht etwa 60 Aren umfassen sollte, läge der bezahlte Preis über den in der betreffenden Gegend für landwirtschaftliche Grundstücke üblichen Preisen). Auf die vom Beklagten angerufenen Zeugenaussagen, wonach der Ehemann der Klägerin erklärt hätte, er wolle nicht bauen, sondern wünsche nur ein schönes Stück Land zu besitzen, hat die Vorinstanz nicht abgestellt. Sie betrachtet nur als erwiesen, dass die Klägerin einstweilen nicht zu bauen gedachte. Im übrigen wäre selbst dann, wenn die Eheleute Schenker auch für später nicht beabsichtigt haben sollten, das Land selber zu überbauen, nicht anzunehmen, es sei ihnen gleichgültig gewesen, ob eine Überbauung möglich sei; denn von der Überbaubarkeit hing ab, ob und zu welchem Preis das Land später weiterveräussert werden könne.
b) Angesichts des vereinbarten Preises durfte die Klägerin die Überbaubarkeit des Grundstücks nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachten, sofern ihr nicht besondere Umstände diese Annahme verboten.
BGE 91 II 275 S. 279
Es fragt sich, ob ein solcher Umstand darin liege, dass der Kaufvertrag in Ziffer 2 der Besondern Bestimmungen vorsieht:
"Das Kaufsobjekt wird der Käuferin in dem Zustande übergeben, in dem es sich zur Zeit befindet. Für irgend welche Mängel wird seitens des Verkäufers keinerlei Währschaft geleistet."
InBGE 53 II 153hat das Bundesgericht ausgeführt, ein Grundlagenirrtum könne dann nicht angenommen werden, "wenn die irrtümliche Vorstellung auf Eigenschaften der Kaufsache Bezug hat, welche Gegenstand einer Garantie hätten bilden können, die seitens des Verkäufers förmlich wegbedungen oder abgelehnt wurde, und der Käufer trotzdem den Vertrag abgeschlossen hat; die Berufung auf den Irrtum ist in solchen Fällen, weil Treu und Glauben widersprechend, nach
Art. 25 Abs. 1 OR
unstatthaft." InBGE 79 II 161erklärte es, eine Irrtumsanfechtung wäre ausgeschlossen, wenn und soweit durch die vom damaligen Beklagten (Verkäufer) angerufene Vertragsbestimmung "die Gewährleistung bezw. Garantie als abgelehnt zu gelten hätte."
Diese Rechtsprechung ist im Ergebnis zu bestätigen. Wird mit Bezug auf bestimmte Eigenschaften der Kaufsache die Gewährleistung eindeutig und in nach
Art. 199 OR
zulässiger Weise wegbedungen oder die Abgabe einer Zusicherung abgelehnt, so nimmt der Käufer, der den Vertrag gleichwohl abschliesst, die Gefahr in Kauf, dass die betreffenden Eigenschaften fehlen. Er darf deshalb ihr Vorhandensein nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht als notwendige Grundlage des Kaufvertrags betrachten, so dass ein Irrtum über diesen Punkt nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
nicht als wesentlich gelten kann. - Vertragsbestimmungen, welche die Gewährspflicht weder allgemein noch hinsichtlich bestimmter Eigenschaften der Kaufsache aufheben, sondern sie nur zeitlich oder inhaltlich (mit Bezug auf die Ansprüche des Käufers) beschränken, verbieten dem Käufer dagegen nicht, das Vorliegen gewisser Eigenschaften als Vertragsgrundlage anzusehen und sich, wenn er mit der Annahme ihres Bestehens irrte, innert der Jahresfrist von
Art. 31 OR
wegen Grundlagenirrtums vom Vertrage loszusagen. Solche Vertragsbestimmungen fallen gegebenenfalls mit dem ganzen Vertrag dahin (
BGE 83 II 21
f. Erw. 2).
Im vorliegenden Falle wurde vereinbart, der Verkäufer
BGE 91 II 275 S. 280
leiste "für irgend welche Mängel... keinerlei Währschaft". Diese Bestimmung ist im Hinblick auf den unmittelbar vorausgehenden Satz, wonach der Kaufgegenstand der Käuferin "in dem Zustand" übergeben wird, "in dem er sich zur Zeit befindet", nur auf körperliche Mängel des Kaufgrundstückes zu beziehen. Auf jeden Fall hat der Beklagte, indem er diese Bestimmung in den Vertrag aufnehmen liess, der Klägerin nicht eindeutig zu erkennen gegeben, dass er für die Überbaubarkeit des Grundstücks nicht einstehen wolle. Daher durfte die Klägerin die Überbaubarkeit trotz der erwähnten Vertragsbestimmung als notwendige Grundlage des Kaufvertrages betrachten.
3.
Für den Fall, dass ein Grundlagenirrtum angenommen wird, macht der Beklagte geltend, die Berufung darauf widerspreche Treu und Glauben (
Art. 25 Abs. 1 OR
), weil die Klägerin und ihr Ehemann den Irrtum der eigenen groben Fahrlässigkeit zuzuschreiben und einfach falsch spekuliert hätten.
Richtig ist, dass die Eheleute Schenker die Frage, ob das Kaufgrundstück überbaubar sei, nicht sorgfältig abgeklärt haben. Die Tatsache, dass der Irrende den Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, genügt jedoch nicht, um den Schluss zu rechtfertigen, die Berufung auf den Irrtum verstosse im Sinne von
Art. 25 OR
gegen Treu und Glauben; denn sonst verlöre
Art. 26 OR
, der den fahrlässig Irrenden grundsätzlich zum Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens verpflichtet, seine Bedeutung. Im übrigen schickt es sich für den Beklagten wenig, der Klägerin vorzuwerfen, sie habe fahrlässig geirrt. Die erste Ursache ihres Irrtums war nämlich das von ihm veranlasste Zeitungsinserat, das den Eindruck erweckte, er habe überbaubares Land zu verkaufen.
Ob die Klägerin das Land zu Spekulationszwecken kaufte und sich dabei falsche Vorstellungen über seinen künftigen Wert machte, ist unerheblich. Sie macht nicht einen Irrtum dieser Art geltend (der nicht wesentlich wäre, da die künftige Preisentwicklung keinen "bestimmten Sachverhalt" im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
darstellt), sondern einen Irrtum über die Überbaubarkeit des Grundstücks. - Dass sie die Berufung auf diesen Irrtum in spekulativer Absicht verzögert habe, was die Anwendung von
Art. 25 OR
rechtfertigen könnte
BGE 91 II 275 S. 281
(OSER/SCHÖNENBERGER N. 7 und BECKER, 2. Aufl., N. 5 zu
Art. 25 OR
), wirft ihr der Beklagte mit Recht nicht vor. Sie hat ihren Irrtum erst nach der am 28. August 1962 erfolgten Anmeldung eines Baugesuches entdeckt und dem Beklagten schon mit Schreiben vom 25. September 1962 eröffnet, dass sie den Vertrag nicht halten wolle.
Auch sonst liegt nichts vor, was die Berufung auf den Irrtum als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen liesse. Insbesondere werden durch die Aufhebung des Kaufvertrages nicht überwiegende Interessen des Beklagten verletzt (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 und BECKER, 2. Aufl., N. 3 zu
Art. 25 OR
). Dem Beklagten entsteht dadurch kein besonderer Nachteil, sondern es wird einfach der frühere Zustand wiederhergestellt.
Die - rechtzeitig erfolgte - Berufung auf den Irrtum über die Überbaubarkeit des Kaufgrundstücks ist daher statthaft.
4.
Hinsichtlich der Folgen der Unverbindlichkeit des Kaufvertrages hat der Beklagte das Urteil der Vorinstanz mit Recht nicht angefochten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau, 2. Zivilabteilung, vom 11. Dezember 1964 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1506076b-401a-4db1-8917-6a4b77211d3f | Urteilskopf
123 V 142
25. Urteil vom 9. Juli 1997 i.S. S. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 13 Abs. 3 AVIG
(in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung);
Art. 12 Abs. 1 AVIV
;
Art. 30 BVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1994).
Eine versicherte Person, die eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung anbegehrt und erhält, kann nicht als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (
Art. 13 Abs. 3 AVIG
in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 AVIV
) gelten. | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 123 V 142 S. 142
A.-
S. (geb. 1939) war ab 1. Januar 1977 als Stanzerin bei der Firma C. AG tätig und bei deren Pensionskasse berufsvorsorgerechtlich versichert. Am 25. August 1994 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994. Gestützt auf eine mit dem 28. November 1994 datierte "ausdrückliche und unwiderrufliche" Erklärung, die Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben zu haben, zahlte die Pensionskasse C. das Freizügigkeitskapital von Fr. 107'322.50 in bar aus.
In der Folge stellte S. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1994. In der Arbeitgeberbescheinigung (vom
BGE 123 V 142 S. 143
19. Dezember 1994) wurde als Kündigungsgrund die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit (zwecks Bezug der PK-Gelder)" angegeben. Im Fragebogen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer (vom 5. Januar 1995) nannte S. als Kündigungsgrund, dass sie eine Wohnung kaufen und hiefür das ganze Vorsorgekapital der Pensionskasse verwenden wolle, was nach dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Freizügigkeitsgesetz nur noch teilweise möglich wäre; ferner erklärte sie sich dazu bereit, wieder bei der Firma C. AG zu arbeiten, allerdings ohne Rückzahlung des Kapitals. Mit Verfügung vom 8. Februar 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1995 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Dezember 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 1994 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Diese Frage beurteilt sich aufgrund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhaltes im Dezember 1994 geltenden Rechtssätze, somit nach den Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung (vgl.
BGE 122 V 35
f. Erw. 1).
2.
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach
Art. 9 Abs. 3 AVIG
während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
BGE 123 V 142 S. 144
Nach
Art. 13 Abs. 3 AVIG
(in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat unter dem Marginale "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter"
Art. 12 AVIV
erlassen. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte: a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und b. Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Abs. 2).
Art. 13 Abs. 3 AVIG
in der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Neufassung bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss
Art. 21 Abs. 1 AHVG
pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen.
3.
a) Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der C. AG auf Ende November 1994 gekündigt, um die vorzeitige Auszahlung ihres Vorsorgekapitals zu erwirken. Damit habe sie als pensioniert zu gelten. Wenn die Beschwerdeführerin demgegenüber einwende, sie sei nach wie vor zur Arbeitsaufnahme gewillt und fähig und habe nicht gekündigt, um sich im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, so werde der Begriff der Pensionierung verkannt. Denn eine solche bedinge nicht notwendigerweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder gar den Eintritt in das AHV-Rentenalter. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als pensioniert zu betrachten sei, schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Grundsatz nicht aus. Jedoch bestehe für Personen, die vor Erreichen des Rentenalters der AHV pensioniert werden, aber weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen, hinsichtlich
BGE 123 V 142 S. 145
der Anrechnung von Beitragszeiten eine Sonderregelung, indem nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werde, die die versicherte Person (während mindestens 6 Monaten) nach der Pensionierung ausgeübt habe (
Art. 12 Abs. 1 AVIV
). Daran fehle es der seit ihrer Kündigung arbeitslosen Beschwerdeführerin. Da diese ihre Pensionierung einerseits selber zu verantworten habe und anderseits Altersleistungen beziehe, die mehr als 80% ihres letzten versicherten Verdienstes ausmachten, sei der Ausnahmetatbestand von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
nicht erfüllt. Die Verwaltung habe deshalb den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllens der Beitragszeit verneint.
b) Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen vor, ihr Ehemann sei krankheitshalber auf den 1. Januar 1995 vorzeitig pensioniert worden. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Barauszahlung des gesamten Freizügigkeitsguthabens zu verlangen, welches für die Finanzierung eines Wohnungskaufs benötigt werde. Sie habe deshalb das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994 auflösen müssen. Die Kündigung sei nicht im Wunsch nach vorzeitiger Pensionierung begründet, sondern habe sich umständehalber aufgedrängt. Das ausbezahlte Kapital sei noch immer bei der Bank deponiert und nicht zweckentfremdet worden. Eine allfällige Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit werde durch den Vorgang der Barauszahlung nicht beeinflusst, da keine Verpflichtung bestehe, den ganzen Betrag der Freizügigkeitsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen. Es sei unverhältnismässig, wenn die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels beitragspflichtiger Beschäftigung verneine, nachdem die Beitragspflicht von 1977 bis 1994 erfüllt worden sei. Wohl bestreite sie nicht, ihre Arbeitslosigkeit selber verschuldet zu haben. Dieses Verhalten sei jedoch nur mit einer vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung und nicht mit einer Verweigerung jeglicher Leistung zu ahnden. So hätten beispielsweise im Vorfeld der EWR-Abstimmung zahlreiche Ausländer ihre Stelle in der Schweiz gekündigt, um durch Ausreise in ihre Heimat die Barauszahlung ihres Freizügigkeitsguthabens zu erwirken. Meist noch innerhalb von sechs Monaten seien die betreffenden Personen in die Schweiz zurückgekehrt und hätten nach erfolgter Einstellung in der Anspruchsberechtigung wieder Arbeitslosenentschädigung bezogen.
c) Das BIGA erachtet die Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts als zutreffend. Die Beschwerdeführerin erfülle keine der
BGE 123 V 142 S. 146
beiden alternativen Voraussetzungen des
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
; denn sie sei weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden. Abgesehen davon fehlte es laut Vorinstanz auch an der kumulativen Voraussetzung von lit. b des
Art. 12 Abs. 2 AVIV
.
4.
a) Laut der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 bietet Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs - der vollumfänglich dem Gesetz gewordenen
Art. 13 Abs. 3 AVIG
entspricht - die Rechtsgrundlage dafür, auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht stellen zu können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III S. 563). In der vorberatenden Kommission befürwortete Nationalrat Allenspach den Grundsatz, dass der gleichzeitige Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung aus sozialpolitischen Gründen zu verhindern sei; ein entsprechender Antrag, das Problem des Doppelbezuges mit einer Überversicherungsbestimmung zu lösen, wurde jedoch abgelehnt (Protokolle der nationalrätlichen Kommissionssitzungen vom 27./28. Oktober 1980, S. 20 und vom 24./25. November 1980, S. 21 f.).
b) Nach dem Wortlaut und der in den Materialien dokumentierten Entstehungsgeschichte will die gesetzliche Bestimmung des
Art. 13 Abs. 3 AVIG
den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht schlechthin verhindern. Die abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten soll nur der Verhinderung eines "ungerechtfertigten" Bezuges der beiden Leistungen dienen (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 41 zu Art. 13). Dementsprechend hat der Verordnungsgeber eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit - und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Ersatzeinkommen (Erwerbsersatz) aus zwei verschiedenen Quellen - als nicht ungerechtfertigt erachtet, wenn der Versicherte aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
BGE 123 V 142 S. 147
(kumulativ) Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (
Art. 12 Abs. 2 lit. a und b AVIV
) (vgl. GERHARDS, a.a.O., N. 46 und N. 47 zu Art. 13; zum Begriff der "Ungerechtfertigtheit" auch N. 42).
c) Dem kantonalen Gericht und dem BIGA ist darin beizupflichten, dass sich die Beschwerdeführerin weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf zwingende Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
) berufen kann. Insbesondere ist im Umstand, dass sie sich die Auszahlung der Pensionskassengelder in Form einer Kapitalleistung sichern wollte, um damit den Kauf einer Liegenschaft zu finanzieren, kein wirtschaftlicher Grund im Rechtssinne zu erblicken, worauf das BIGA in seiner Vernehmlassung zutreffend hinweist. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob auch lit. b von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
erfüllt ist. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass der Tatbestand von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
, welcher wie erwähnt bei vorzeitiger Pensionierung eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung rechtfertigt, nicht gegeben ist.
5.
Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (
Art. 13 Abs. 3 AVIG
;
Art. 12 AVIV
) gelten kann, was die Vorinstanz ausdrücklich bejaht hat und wovon das BIGA stillschweigend ausgeht.
a) Im Bereich der ersten Säule (
Art. 21 Abs. 1 AHVG
in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) wie in der obligatorischen beruflichen Vorsorge (
Art. 13 Abs. 1 BVG
) besteht ein Anspruch auf Altersleistungen für Männer, die das 65. Altersjahr, und Frauen, die das 62. Altersjahr vollendet haben. Ein vorzeitiger Altersrücktritt ist dann gegeben, wenn er vor Erreichen des gesetzlichen Schlussalters erfolgt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 504 Rz. 64 f.); dabei ist unerheblich, ob reglementarische, statutarische oder wirtschaftliche Gründe Anlass dazu gaben. Pensionierung bedeutet namentlich Bezug einer förmlichen Altersleistung aus einer obligatorischen beruflichen Vorsorgeeinrichtung unter - in der Regel - gleichzeitigem Austritt aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (GERHARDS, a.a.O., N. 35, 38 und 42 zur Art. 13). Dementsprechend ist in der ab 1. Januar 1996 geltenden Neufassung des
Art. 13 Abs. 3 AVIG
im Unterschied zum alten Text nicht mehr nur von
BGE 123 V 142 S. 148
"Pensionskassenleistungen", sondern präziser von "Altersleistungen der beruflichen Vorsorge" ("prestazioni di vecchiaia della previdenza professionale"; abweichend allerdings die französische Wendung: "prestations de la prévoyance professionnelle") die Rede. Als vorzeitige Pensionierung gilt in erster Linie der vorzeitige Altersrücktritt gemäss
Art. 13 Abs. 2 BVG
; danach können im Obligatoriumsbereich die Pensionskassen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Wer dagegen eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung nach
Art. 30 BVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1994) anbegehrt und erhält, kann nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden, da es an den entsprechenden Merkmalen des Eintritts des Versicherungsfalles und der dadurch ausgelösten Altersrente bzw. Kapitalabfindung fehlt. Daran ändert nichts, dass die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung der Kapitalabfindung der Altersleistung sehr nahe kommt (dazu
BGE 117 V 306
Erw. 1b; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 241).
b) Gemäss dem vorliegend anwendbaren Reglement der Pensionskasse C. (vom 1. Januar 1991) beginnt der Anspruch auf eine Altersrente grundsätzlich mit dem Erreichen des Rentenalters, d.h. am Monatsersten, der auf die Vollendung des 65. Altersjahres für männliche, bzw. des 62. Altersjahres für weibliche Versicherte folgt (Art. 6 Ziff. 1). Hat eine versicherte Person das 60. (Männer) bzw. das 57. Altersjahr (Frauen) vollendet, kann sie sich im Einvernehmen mit der Gesellschaft vorzeitig altershalber pensionieren lassen; dieser vorzeitige Altersrücktritt hat unter Umständen Rentenkürzungen zur Folge. Bei Vorliegen wichtiger Gründe kann der Stiftungsrat die Altersgrenze tiefer ansetzen (Art. 6 Ziff. 4 des Reglements). Überdies kann die Gesellschaft einen Versicherten bereits vor Erreichen des Rentenalters pensionieren (Art. 6 Ziff. 5 des Reglements).
Die 1939 geborene Beschwerdeführerin hatte bei der auf Ende November 1994 erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die reglementarischen Voraussetzungen für den Anspruch auf (vorzeitige) Altersleistungen nicht erfüllt. Hingegen entstand der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, welche laut Reglement u.a. ausgerichtet wird, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - durch die versicherte Person vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst
BGE 123 V 142 S. 149
wird (Art. 16 Ziff. 1). Das Ausscheiden aus der C. AG ist deshalb nicht als vorzeitige Pensionierung zu behandeln. Diese Betrachtungsweise steht auch im Einklang mit
BGE 120 V 306
, wo das Eidg. Versicherungsgericht umgekehrt erwogen hat, es bestehe kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolge, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entstanden sei.
6.
Nach dem Gesagten fällt die gänzliche Verweigerung der Arbeitslosentaggelder unter Hinweis auf die mangelnde Erfüllung der Beitragszeit nach der "Pensionierung" - wie sie von der Verwaltung verfügt und vorinstanzlich bestätigt wurde - ausser Betracht. Ebensowenig ginge es an, die Beschwerdeführerin für die durch unzutreffende Angaben erwirkte Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionieren. Dagegen sieht das Gesetz bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit die vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung vor. Bezüglich allfälliger Konsequenzen im Rahmen der beruflichen Vorsorge sei vermerkt, dass sich die Beschwerdeführerin am 28. November 1994 ausdrücklich dazu verpflichtet hatte, die bar ausbezahlten Freizügigkeitsleistungen zugunsten einer Freizügigkeitspolice oder eines Freizügigkeitssparkontos zurückzuzahlen, falls sich später herausstellen sollte, dass die in der Erklärung gemachten Angaben unrichtig waren.
7.
Die Sache ist somit an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (
Art. 8 Abs. 1 AVIG
) sowie allenfalls des Einstellungstatbestandes der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AVIG
) über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 1. Dezember 1994 neu befinde. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
15080489-c993-4ff9-bce5-7e59c687000e | Urteilskopf
97 IV 248
48. Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1971 i.S. Stettler gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
1.
Art. 4 und 38 LG
.
Der Teilnehmer einer Kettenbriefaktion, der die im Spielplan vorgesehenen Handlungen vornimmt, ist nicht Einleger, sondern wirkt an der Durchführung einer verbotenen Lotterie mit; er ist als selbständiger Täter strafbar (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 59 Abs. 1 StGB
.
Der aus der Kettenbriefaktion erzielte Gewinn verfällt dem Staat (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 97 IV 248 S. 248
A.-
Kurt Stettler beteiligte sich im Mai 1970 an einer von einem gewissen M. Spandl in Bregenz veranstalteten Kettenbriefaktion, die jedem Teilnehmer bei Einhaltung der Spielregeln innert drei bis vier Wochen einen Gewinn von Fr. 7000.-- versprach. Zunächst erhielt Stettler mit einem gedruckten Brief, in dem die Regeln bekannt gegeben wurden, eine Liste von 6 Namen zugestellt, die mit den Nummern 1 bis 6 versehen waren. Nach dem Spielplan hatte er dem Zusteller (Teilnehmer Nr. 6) als Verkäufer des Briefes sowie dem unter Nr. 1 aufgeführten
BGE 97 IV 248 S. 249
Teilnehmer je Fr. 10.- zu bezahlen und dann die Namenliste mit den Ausweisen über die erfolgten Zahlungen dem Spielunternehmer Spandl ("Money-Maker") zu übermitteln, dem er gleichzeitig ebenfalls Fr. 10.- überweisen musste. Hierauf bekam Stettler vom Unternehmer drei Briefe mit neuer Adressliste zugestellt, auf der jeder der auf der ersten Liste eingetragenen Teilnehmer, unter Weglassung von Nr. 1, um je eine Nummer vorgerückt und unter Nr. 6 der Name von Stettler aufgeführt war. Diese neuen Briefe waren von Stettler an drei neue Teilnehmer weiterzuverkaufen, die darauf ihrerseits in gleicher Weise vorzugehen hatten wie Stettler. Bei planmässiger Fortsetzung des Spiels rückte Stettler im folgenden Gang in 9 Briefen auf den 5. Platz vor, dann in 27 Briefen auf den vierten und nach weiteren drei Gängen, in denen sich jeweils die Zahl der Briefe verdreifachte, in 729 Briefen auf den 1. Platz. Auf diesem hätten ihm die 729 Käufer der Briefe je Fr. 10.- bezahlen sollen. Stettler will indessen bei der ersten Teilnahme kein Geld erhalten haben. Er beteiligte sich darauf im Juni 1970 an einer weitern gleichartigen Kettenbriefaktion, bei der mit entsprechend höheren Einsätzen ein Gewinn von Fr. 40'000.-- in Aussicht stand. Dieses Mal gingen Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 2800.-- bei ihm ein.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte Stettler am 16. April 1971 der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 100.-- und zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes von Fr. 2800.-- an den Staat.
C.-
Stettler führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung und Aufhebung der angeordneten Massnahme.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Den Lotterien, die gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG) grundsätzlich verboten sind, werden in Art. 43 Ziff. 1 der dazu gehörigen Vollziehungsverordnung (LV) alle Veranstaltungen gleichgestellt, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplexsystem) zur Anwendung kommt (Abs. 1). Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von
BGE 97 IV 248 S. 250
Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (Abs. 2).
Es ist unbestritten, dass es sich bei der Kettenbriefaktion, an welcher der Beschwerdeführer teilnahm, um eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne des erwähnten
Art. 43 Ziff. 1 LV
gehandelt hat, die verboten war.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, sich durch die Teilnahme an der verbotenen Kettenbriefaktion strafbar gemacht zu haben, indem er geltend macht, seine Handlungen hätten nicht die Durchführung der Aktion bezweckt, sondern seien einzig auf die Erzielung eines Lotteriegewinnes gerichtet gewesen, so dass er die gleiche Stellung gehabt habe wie der Einleger in eine Lotterie, der nach
Art. 38 Abs. 2 LG
straffrei bleibe.
Art. 38 LG
unterscheidet zwischen strafbarer Ausgabe und Durchführung einer Lotterie einerseits und straffreiem Einlegen anderseits. Was unter Durchführung einer Lotterie zu verstehen ist, sagt
Art. 4 LG
. Darnach gehören dazu die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und der Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Obschon in dieser Bestimmung die verbotenen Handlungen nicht erschöpfend, sondern nur beispielsweise aufgezählt werden, wird der Kauf von Losen - im Gegensatz zum Verkauf - bewusst nicht aufgeführt. Denn wer ein Los kauft oder sonstwie ein Rechtsgeschäft eingeht, das die Beteiligung an der Lotterie zur Folge hat, ist Einleger. Als solcher unterstützt er zwar die Durchführung einer Lotterie, bleibt aber, weil er nicht für die Lotterieunternehmung handelt, von Strafe frei (StenBull StR 1921 S. 82, NR 1922 S. 863).
Bei der Kettenbriefaktion begründet der Erwerb eines Briefes im Unterschied zum Kauf eines Loses noch keine Aussicht auf Gewinn. Zur Durchführung der Veranstaltung bedarf es vielmehr der aktiven Mitwirkung der Mitspieler, indem jedes Glied der Kette eine Reihe von Handlungen vornehmen muss, ohne die das Unternehmen zum Scheitern verurteilt ist. So hat
BGE 97 IV 248 S. 251
auch der Beschwerdeführer nicht bloss einen Kettenbrief zum Preise von Fr. 10.- erworben, sondern bezahlte auch dem an erster Stelle genannten Teilnehmer Fr. 10.- und löste den Kettenbrief beim Unternehmer unter gleichzeitiger Bezahlung von Fr. 10.- gegen drei neue Briefe ein, die er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz an drei neue Teilnehmer weiterverkaufte. Setzt demnach das Gelingen der Kettenbriefaktion die Mitwirkung jedes einzelnen Mitspielers notwendig voraus und bildet die Tätigkeit des Unternehmers und jene der Teilnehmer ein zusammenhängendes Ganzes, so kennzeichnen sich die Handlungen der Spieler nicht mehr als blosses Einlegen in eine Lotterie, sondern stellen eigentliche Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
dar, die verboten sind.
Ob sich der Beschwerdeführer als Gehilfe oder als Mittäter des Veranstalters der Aktion strafbar gemacht habe, ist nicht zu prüfen. Wer eine nach
Art. 4 LG
der Durchführung einer Lotterie dienende Handlung vornimmt, begeht unabhängig vom Veranstalter eine verbotene Handlung und ist als selbständiger Täter zu bestrafen (StenBull StR 1921 S. 125, Votum Andermatt zu Art. 4 und 5).
3.
Gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB
verfallen Geschenke und andere Zuwendungen dem Staat, wenn sie dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Bestimmung nur anwendbar, wenn der Leistende die Zuwendung vom Empfänger nicht mehr zurückfordern kann (
BGE 91 IV 168
Erw. 2 a). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Die Zahlungen, die der Beschwerdeführer von den Mitbeteiligten der Kettenbriefaktion erhalten hat, wurden freiwillig, ohne rechtliche Verpflichtung geleistet. Weder stand dem Beschwerdeführer aus dem Verkauf der Kettenbriefe eine Forderung zu (
Art. 513 OR
), noch besitzen die zahlenden Mitspieler einen klagbaren Rückforderungsanspruch (
Art. 514 Abs. 2 OR
; vgl.
BGE 93 IV 14
).
Die Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer durch die Mitspieler zugewendet wurden, hatten ausserdem den Charakter einer Belohnung. Sie waren das Entgelt dafür, dass er durch die Einlösung des erworbenen Kettenbriefes gegen drei neue und durch deren Weitergabe die Aktion fortgesetzt und dadurch weitern Mitspielern die Möglichkeit verschafft hat, an der
BGE 97 IV 248 S. 252
Kettenbriefaktion teilzunehmen und einen Gewinn zu erzielen. Dass die Teilnehmer bei der Zahlung nicht vorwiegend in Belohnungs- oder Schenkungsabsicht handelten, sondern die Zuwendungen in erster Linie um des eigenen Gewinnes willen machten, ändert nichts. Das Gesetz stellt nicht auf die Beweggründe des Leistenden, sondern auf die objektive Zweckbestimmung der Zuwendung ab. Diese war übrigens den Spielern bekannt, ergab sich doch aus dem Spielplan selbst, dass die Zahlungen, die sie zu leisten hatten und selber zu erlangen trachteten, der Lohn für die Teilnahme an der Aktion war. Die erhaltenen Zuwendungen waren somit ein Entgelt für die strafbare Handlung, die sie durch die Mitwirkung am verbotenen Spiel begingen.
Der Beschwerdeführer verweist zu Unrecht auf den Fall Bührle (
BGE 96 IV 155
), um darzutun, dass der angeordnete Verfall der Zuwendungen der Praxis widerspreche. Er übersieht, dass der dort aus den illegalen Waffenverkäufen erzielte Erlös keine Gegenleistung für die Widerhandlungen gegen den Kriegsmaterialbeschluss war und daher
Art. 59 Abs. 1 StGB
nicht zur Anwendung kommen konnte. Unbegründet ist auch der Einwand, die Vorinstanz hätte von den insgesamt eingegangenen Zahlungen von Fr. 2800.-- die eigenen Leistungen des Beschwerdeführers von zusammen Fr. 30.- abziehen müssen. Nach Art. 59 Abs. 1 verfallen dem Staat die Zuwendungen zum vollen Wert, nicht bloss der nach Abzug allfälliger Aufwendungen verbleibende Nettogewinn.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1509f238-67fc-4785-864a-193010baa220 | Urteilskopf
109 V 97
20. Sentenza del 30 agosto 1983 nella causa Cassa di compensazione dell'industria svizzera meccanica e metallurgica contro D. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 81 Abs. 3 AHVV
.
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers.
Ist dieser eine juristische Person und verlangt die Ausgleichskasse Schadenersatz von deren Organen, ist die Klage bei der Rekursbehörde jenes Kantons zu erheben, wo die juristische Person ihren Sitz hat oder vor dem Konkurs hatte, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der in Anspruch genommenen Organe. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 109 V 97 S. 98
A.-
La ditta X SA di Taverne (Cantone Ticino) è sino al fallimento stata affiliata alla Cassa di compensazione dell'industria svizzera meccanica e metallurgica. La Cassa di compensazione, dopo l'avvenuto fallimento, ha in data 27 ottobre 1982 notificato ai cinque membri del consiglio di amministrazione una decisione di risarcimento danni per conseguire il pagamento dei contributi paritetici AVS/AI/IPG non soluti e irricuperabili. In seguito ad opposizione degli interessati, la Cassa ha proposto azione inizialmente contro quattro membri dell'organo responsabile e in seguito, il 12 gennaio 1983, anche contro Francesco D., cittadino italiano in precedenza domiciliato a M. (Cantone Ticino) e poi residente in Italia a Modena. In un atto accompagnatorio la Cassa asseriva la competenza del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino.
B.-
Con decreto presidenziale 19 gennaio 1983 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha declinato la propria competenza a statuire sull'azione proposta contro Francesco D. affermando che, secondo l'
art. 81 cpv. 3 OAVS
"in ossequio al principio della territorialità", la competenza a giudicare su un'azione di risarcimento dei danni spettava all'autorità di ricorso del cantone in cui il convenuto è domiciliato. Sempre per i primi giudici, poiché Francesco D. era domiciliato in Italia la petizione non era ricevibile per carenza di competenza ratione loci.
C.-
La Cassa di compensazione interpone a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo con cui chiede che sia riconosciuta la competenza del giudice ticinese.
Francesco D. non ha risposto al ricorso. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali propone l'accoglimento del gravame con rinvio della causa al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino per il giudizio di merito.
Erwägungen
Diritto:
1.
Oggetto della presente controversia è soltanto la questione di sapere se a ragione il primo giudice abbia declinato la propria competenza.
2.
Giusta l'
art. 52 LAVS
il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da esso causati violando
BGE 109 V 97 S. 99
intenzionalmente o per negligenza grave le prescrizioni. La giurisprudenza ha precisato che è possibile convenire in causa gli organi responsabili quando il datore di lavoro è una persona giuridica non più esistente nel momento in cui si fa valere la pretesa (
DTF 103 V 122
consid. 3). L'
art. 81 OAVS
dispone che la cassa di compensazione decide in merito al risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro mediante decisione notificata per plico raccomandato indicante espressamente i rimedi legali previsti al cpv. 2 (cpv. 1). Il datore di lavoro, entro 30 giorni dalla notificazione, può fare opposizione, presso la cassa di compensazione, alla decisione di risarcimento dei danni (cpv. 2). Se la cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni, essa deve promuovere, con istanza scritta, sotto pena di perenzione, un'azione davanti all'autorità di ricorso del cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato, entro 30 giorni da che ha avuto conoscenza dell'opposizione, i cantoni essendo competenti per regolare la procedura nei limiti delle disposizioni che essi devono emanare in conformità dell'
art. 85 LAVS
(cpv. 3). Quest'ultima procedura è stata nel Cantone Ticino regolata agli art. 16 e 17 della relativa legge di applicazione.
3.
Nei considerandi della querelata pronunzia il primo giudice, asserita la sua incompetenza, non ha stabilito un eventuale rinvio ad altra autorità da lui ritenuta competente. Si ignora se con ciò abbia voluto affermare il potere decisionale di altra autorità svizzera, oppure, in rapporti internazionali, abbia voluto negare ogni competenza del giudice svizzero, come il richiamo al principio di territorialità potrebbe far presumere. Deve quindi essere esaminato se sia legittimata a statuire un'autorità svizzera e, se del caso, essere determinato il giudice competente.
a) Per quel che concerne il tema della competenza o meno dell'autorità svizzera, giova preliminarmente ricordare che l'azione prevista dall'
art. 52 LAVS
è un'azione di diritto pubblico e non già di diritto privato (cfr. WINZELER, "Die Haftung der Organe und Kassenträger in der AHV", tesi Zurigo 1952, pag. 70). Orbene, come esattamente argomenta l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, la garanzia del foro di domicilio concerne soltanto le controversie rette dal diritto privato. A questo fine, l'Ufficio federale si prevale della giurisprudenza pubblicata in
DTF 105 Ia 392
, nella quale si afferma che il principio della garanzia del foro di domicilio non è richiamabile alle pretese di diritto amministrativo e fiscale o di diritto penale. In questa sentenza, riferita comunque al
BGE 109 V 97 S. 100
diritto intercantonale, si precisava però che le contestazioni relative all'esistenza o alla misura di pretese di diritto pubblico sono competenza delle autorità dello Stato la cui legislazione è loro applicabile. La competenza delle autorità giudiziarie amministrative o civili a pronunciarsi in vertenze amministrative è fondata sull'attività amministrativa in causa, sul diritto al quale è sottoposta, e non sul domicilio delle parti. La giurisdizione amministrativa dei tribunali di uno Stato si limita di massima all'attività amministrativa di quello Stato sottoposta al proprio diritto nazionale. Se in un'azione di diritto amministrativo il convenuto potesse prevalersi della garanzia del foro del suo domicilio l'amministrazione attrice si vedrebbe praticamente costretta a dover agire davanti ad autorità giudiziarie che non potrebbero che dichiararsi incompetenti. Da questa giurisprudenza deve essere dedotto che anche nei rapporti internazionali quando litigiose siano pretese derivate dal diritto pubblico svizzero il convenuto non può eccepire la competenza del giudice svizzero.
b) Rimane da esaminare quale sia l'autorità svizzera competente a giudicare un'azione promossa giusta l'
art. 52 LAVS
quando convenute siano persone domiciliate all'estero o eventualmente persone domiciliate in cantoni diversi.
Nel querelato decreto, per negare la propria competenza, il primo giudice ha richiamato l'
art. 200 OAVS
. Secondo questo disposto è competente a giudicare i ricorsi l'autorità di ricorso del cantone in cui il ricorrente era domiciliato, aveva la sua sede o soggiornava all'epoca in cui la decisione impugnata è stata pronunciata (cpv. 1). Se il ricorrente è stato ricoverato in uno stabilimento o collocato presso una famiglia fuori del cantone da parte di un'autorità dell'assistenza pubblica, l'autorità competente a giudicare i ricorsi è quella del cantone ove ha sede l'autorità dell'assistenza (cpv. 2). Se un ricorrente assicurato obbligatoriamente è domiciliato all'estero, l'autorità competente a giudicare il ricorso è quella del cantone ove ha sede il datore di lavoro dell'assicurato (cpv. 3). Tuttavia, a giudicare i ricorsi contro le decisioni di una cassa di compensazione cantonale è competente, in ogni caso, l'autorità di ricorso del relativo cantone (cpv. 4).
In sostanza l'autorità giudiziaria di prima istanza ha dichiarato che secondo l'
art. 81 cpv. 3 OAVS
competente era il giudice del domicilio del convenuto e che non ricorrevano le eccezioni previste dall'
art. 200 cpv. 3 e 4 OAVS
alla garanzia del giudice di domicilio.
BGE 109 V 97 S. 101
Dal domicilio all'estero del convenuto ha dedotto la propria incompetenza. Con ciò il giudice non ha, da un canto, colmato la lacuna che egli pare aver ravvisato nella legge, impensabile essendo la giurisdizione italiana, né, d'altro canto, si è preoccupato di designare l'autorità svizzera competente cui egli avrebbe dovuto d'ufficio trasmettere gli atti. Può comunque essere ritenuto che nel declinare la propria competenza il giudice si sia esclusivamente prevalso dell'
art. 200 cpv. 1 OAVS
, il quale determina l'autorità di prima istanza competente a statuire su ricorso. Ora il giudice ha disatteso che l'
art. 81 OAVS
prevede una procedura diversa da quella ordinaria del ricorso contro una decisione amministrativa. In essa all'interessato è lecito fare opposizione contro una decisione riferita al danno da risarcire, con per conseguenza la facoltà della cassa di compensazione di promuovere azione. Si tratta di un'azione diretta promossa dall'amministrazione contro una persona ritenuta responsabile di un determinato danno. In quest'ambito l'ordinanza all'art. 81 cpv. 3 - la cui conformità alla legge è stata riconosciuta in
DTF 108 V 189
consid. 3, pag. 195 - prevede una competenza particolare diversa da quella generale dell'
art. 200 cpv. 1 OAVS
. Infatti l'azione è da promuovere davanti all'autorità di ricorso del cantone in cui il datore di lavoro è domiciliato.
È evidente che la norma non distingue tra datore di lavoro che sia persona fisica e datore di lavoro che sia persona giuridica, ritenendo unicamente il termine di domicilio e non quello di sede. È pure evidente che la norma non prevede l'ipotesi, stabilita da prassi e giurisprudenza, dell'azione promossa contro i membri degli organi sociali ritenuti responsabili del danno (v.
DTF 103 V 122
). Come asserisce l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ne potrebbero insorgere divergenze interpretative nella determinazione del foro competente. In particolare potrebbe essere affermata comunque la competenza del giudice della sede della ditta, irrilevante se nel frattempo cancellata, oppure quella del domicilio dei singoli membri degli organi responsabili, con la designazione di un giudice particolare per le persone residenti all'estero. Ora, se la norma dell'ordinanza accenna solo al domicilio del datore di lavoro, è lecito interpretarla nel senso che l'azione è da promuovere davanti all'autorità di ricorso del cantone in cui il datore di lavoro ha il suo domicilio se si tratta di persona fisica e, nel caso di persona giuridica, davanti all'autorità del cantone in cui il datore di lavoro ha o ebbe sede prima del fallimento. È vero che l'interpretazione si scosta dal senso
BGE 109 V 97 S. 102
letterale, ma non si può validamente opporre che carente una disposizione esplicita applicabile sarebbero i principi generali contenuti, sia pure per la procedura di ricorso, all'
art. 200 OAVS
. In effetti, con ciò si ammetterebbe, nei rapporti intercantonali, una pluralità di fori e, nel caso del domiciliato all'estero, dovrebbe essere designata una particolare autorità di ricorso svizzera. Detta soluzione comporterebbe numerosi inconvenienti. Infatti, come esattamente ricorda l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, quando più rappresentanti di una società determinano congiuntamente un danno, essi ne rispondono con vincolo solidale (v.
DTF 108 V 195
). Risulta ora evidente che ammessa la competenza di giudici di diversi cantoni, ne potrebbero risultare giudizi contraddittori e divergenti, magari nell'apprezzamento dello stesso fatto. L'Ufficio federale si prevale inoltre della sentenza
DTF 102 V 241
in cui in un caso di competenza dubbia questa Corte ha radicato quella dell'autorità di ricorso più vicina territorialmente e materialmente. Il richiamo è pertinente: il principio è da applicare anche nell'ipotesi degli
art. 52 LAVS
e 81 OAVS quando si ritenga che l'autorità di ricorso del cantone in cui aveva sede la ditta è quella meglio in grado di accertare i fatti e si consideri che conformemente all'
art. 46 LEF
le persone giuridiche sono escusse alla loro sede e che quindi gli atti del fallimento sono più accessibili all'autorità del cantone in un cui circondario è stata condotta la procedura esecutiva.
Una simile conclusione è peraltro prevista pure dal diritto civile, il quale dispone che l'azione di responsabilità contro gli organi della società anonima, della società a garanzia limitata e, almeno in certe ipotesi, della cooperativa può essere proposta al giudice della sede sociale contro tutti i responsabili (v.
art. 761, 827 e 920 CO
).
Ne deve essere dedotto che azioni di responsabilità contro i membri degli organi di una società sono da promuovere, ai sensi dell'
art. 81 OAVS
, davanti al giudice del cantone in cui la società ha o ebbe sede. Tale competenza si determina prescindendo dal domicilio dei membri stessi, essendo essenziale la circostanza di aver fatto parte degli organi di una ditta avente o avente avuto sede in un determinato cantone.
4.
Dato quanto precede, la pronunzia querelata dev'essere annullata e la causa rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino perché renda un giudizio di merito.
BGE 109 V 97 S. 103
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullato il querelato giudizio, la causa è rinviata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino perché statuisca nel merito conformemente ai considerandi. | null | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
150bdc3d-8d7b-4aa8-9742-8600c95319fe | Urteilskopf
113 III 128
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1987 i.S. Bank X. gegen Konkursmasse A. Y. (Berufung) | Regeste
Kollokation eines Drittpfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers (
Art. 198 SchKG
und 60 Abs. 3 KOV).
Die Anmeldung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers ist für seine rechtsgültige Beanspruchung auch dann ausreichend, wenn es zur Sicherung einer Solidarschuld bestellt worden ist; in einem Fall, da sich auch der persönlich haftende Mitverpflichtete im Konkurs befindet, ist die Geltendmachung der pfandgesicherten Forderung in jenem Konkurs demnach nicht erforderlich. | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 113 III 128 S. 128
A. Y. war Inhaber einer Einzelfirma in L. und unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft A. Y. & Co. Am 30. Mai 1985 wurde sowohl über ihn als auch über die Kommanditgesellschaft der Konkurs eröffnet.
BGE 113 III 128 S. 129
Anfangs 1982 hatte B. Y., der für die Einzelfirma und die A. Y. & Co. zeichnungsberechtigt war, im Auftrag seines Vaters mit der Bank X. über die Gewährung eines Kredits von einer Million Franken verhandelt. Als Sicherheit für dieses Darlehen hatte A. Y. ein Grundpfand an dritter Stelle auf ihm gehörenden Grundstücken angeboten. Nachdem die Bank der A. Y. & Co. den gewünschten Kontokorrentkredit bewilligt hatte, wurde am 25. Januar 1982 gestützt auf einen entsprechenden Pfandvertrag eine Grundpfandverschreibung über eine Million Franken (Maximalhypothek) errichtet, lastend an dritter Stelle auf der Geschäftsliegenschaft von A. Y. in L. und auf einer Parzelle in M., die später aus der Pfandhaft entlassen wurde. In der Folge wurde mit der Bank X. vereinbart, dass der Kredit nicht nur der A. Y. & Co. zustehen soll, sondern auch der Einzelfirma und einem dritten Unternehmen, der Gebrüder Y. in N. Mit Schreiben vom 1. Februar 1982 erklärte sich die Bank bereit, das Darlehen den drei Unternehmen als Gesamtbetriebskredit von einer Million Franken zur Verfügung zu stellen, wobei für jedes von ihnen ein eigenes Konto eröffnet werde. Am 2. Februar 1982 nahmen die A. Y. & Co., die Einzelfirma und die Gebrüder Y. dieses Angebot an, und am gleichen Tag unterzeichneten alle drei je einen Kreditvertrag. Gestützt auf eine Erklärung der A. Y. & Co., wonach die Bank den Kredit erhöht habe, wurde auch die Pfandsumme durch einen am 31. August 1982 öffentlich beurkundeten Pfandvertrag auf 1,2 Mio. Franken erhöht.
Als am 30. Mai 1985 die Konkurse eröffnet wurden, belief sich der Saldo zugunsten der Bank X. auf dem Konto von A. Y. auf Fr. 224'649.-- und derjenige auf dem Konto der A. Y. & Co. auf Fr. 780'853.--. Im Konkurs von A. Y. meldete die Bank beide Forderungen (zuzüglich Zinsen) unter Beanspruchung des Pfandrechts an. Die Konkursverwaltung liess indessen nur die Forderung von Fr. 780'853.-- als grundpfandgesichert zu; die auf der Saldierung des Kontos von A. Y. beruhende Forderung verwies sie dagegen in die fünfte Klasse.
Mit Eingabe vom 12. März 1986 erhob die Bank X. gegen die Konkursmasse A. Y. Klage mit dem Antrag, das Grundpfandrecht sei auch für den Betrag von Fr. 224'649.-- per Konkurseröffnung, zuzüglich Zins zu 6 3/4% auf Fr. 205'000.-- und zu 7 3/4% auf Fr. 19'649.--, anzuerkennen.
Die Kollokationsklage wurde durch Urteile der ersten Instanz vom 11. Juni 1986 und der kantonalen Berufungsinstanz vom 14. November 1986 abgewiesen.
BGE 113 III 128 S. 130
Unter Erneuerung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin den obergerichtlichen Entscheid mit Berufung beim Bundesgericht angefochten.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ob die A. Y. & Co. solidarisch ebenfalls für den von der Einzelfirma bezogenen Kredit einzustehen habe, hat die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen mit der Begründung, die Klägerin könnte das Grundpfandrecht in diesem Fall nur in einem gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren geltend machen, wenn auch dann im Umfang der Gesamtschuld. Dieser Beurteilung der vollstreckungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Pfandrecht kann nicht beigepflichtet werden:
a) Gemäss
Art. 198 SchKG
sind Vermögensstücke des Konkursiten, an denen Pfandrechte haften, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes zur Konkursmasse zu ziehen. Unter diese Bestimmung fallen nur Vermögensstücke, die im Eigentum des Gemeinschuldners stehen (statt vieler: JAEGER, N. 1 zu
Art. 198 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II. Band, S. 54). Ist der Gemeinschuldner nur Verpfänder, und hat er für die pfandgesicherte Forderung nicht auch persönlich einzustehen, so ist im Kollokationsplan die gesamte Pfandforderung unter den pfandversicherten Forderungen aufzunehmen und ausserdem zu vermerken, dass ein Dritter persönlich Schuldner sei (vgl.
Art. 60 Abs. 3 KOV
). Da keine persönliche, sondern nur eine Realhaftung des Gemeinschuldners besteht, kann ein allfälliger Pfandausfall freilich nicht etwa in die unversicherten Forderungen verwiesen werden (ZOBL, N. 742 zum systematischen Teil). Befindet sich auch der persönlich haftende Schuldner im Konkurs, so wird die in diesem Vollstreckungsverfahren angemeldete, durch das Drittpfand gesicherte Forderung ohne Rücksicht auf das Pfandrecht, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten) Betrag unter den unversicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufgenommen (
Art. 61 Abs. 1 KOV
).
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass die obergerichtliche Betrachtungsweise zunächst insofern unzutreffend ist, als die Vorinstanz dafür hält, dass in dem gegen die persönlich haftende Schuldnerin (A. Y. & Co.) hängigen Zwangsvollstreckungsverfahren das
BGE 113 III 128 S. 131
Grundpfandrecht geltend zu machen wäre; Gegenstand einer Kollokation in jenem Konkurs kann einzig der pfandgesicherte Forderungsanspruch bilden. Dem Vollstreckungsrecht lässt sich sodann aber auch nicht entnehmen, dass die durch ein Drittpfand gesicherte Schuld bei einem Solidarschuldverhältnis stets auch im Konkurs des persönlich haftenden Schuldners anzumelden wäre, damit im Konkurs des Pfandeigentümers das Pfandrecht anerkannt werden kann. Ein derartiges Erfordernis lässt sich nicht damit begründen, dass der Gläubiger nur auf diese Weise seinen Anspruch gegen einen Solidarschuldner tatsächlich geltend mache. Mit der Geltendmachung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers auch für einen Forderungsbetrag, für den das Pfand nur gestützt auf ein Solidarschuldverhältnis einzustehen hat, gibt der Gläubiger mit hinreichender Klarheit zu erkennen, dass er den persönlich haftenden Schuldner der pfandgesicherten Forderung auch als Solidarschuldner belangen will. Die Eröffnung des Konkurses über einen oder mehrere Solidarschuldner hat auf das dem Gläubiger zustehende Recht, von allen Schuldnern nach seiner Wahl je nur einen Teil oder aber das Ganze zu fordern (
Art. 144 OR
), keinen Einfluss. So kann gemäss
Art. 216 Abs. 1 SchKG
in einem Fall, da mehrere Mitverpflichtete sich gleichzeitig im Konkurs befinden, der Gläubiger in jedem Konkurs seine Forderung im vollen Betrag geltend machen, wobei die sich in der Folge ergebenden Überschüsse oder Ausfälle nach Massgabe von Art. 216 Abs. 2 und 3 sowie von
Art. 219 SchKG
zu behandeln sind. Andererseits hat der Konkurs eines Solidarschuldners nicht notwendigerweise zur Folge, dass der Gläubiger - wie beim Konkurs des Hauptschuldners im Falle der Bürgschaft (vgl.
Art. 505 Abs. 2 OR
) - gehalten wäre, seine Forderung in diesem Verfahren anzumelden (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., II. Bd., S. 304 f.). Es ist deshalb auch nicht etwa so, dass das vorliegend strittige Pfandrecht nur insofern beansprucht werden könnte, als die Klägerin mit der pfandgesicherten Forderung im Konkurs der A. Y. & Co. zu Verlust kommen sollte. | null | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
150d034c-ecc7-4596-87f9-bd5cab4d93f9 | Urteilskopf
139 II 289
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Bundesbahnen SBB gegen Integration Handicap und Stiftung zur Förderung einer behindertengerechten baulichen Umwelt (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_380/2012 vom 22. Februar 2013 | Regeste
Art. 8 Abs. 2 und 4 sowie
Art. 190 BV
,
Art. 1 ff. BehiG
,
Art. 1 ff. VböV
,
Art. 1 ff. VAböV
,
Art. 17 EBG
,
Art. 6a, 46 ff. und 81 EBV
; Pflichtenheft und Typenskizzen für die Fernverkehrs-Doppelstock-Triebzüge IR100, IR200 und IC200 der SBB.
Rechtsgrundlagen für die Anordnung des Rollstuhlbereichs in einem Eisenbahnfahrzeug im Eisenbahnrecht (E. 2.1) und im Behindertengleichstellungsrecht (E. 2.2). Das Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbot für Behinderte gilt auch im Bereich des öffentlichen Verkehrs. Eine Benachteiligung liegt aber nicht schon darin, dass die Platzwahl Behinderter stärker eingeschränkt ist als diejenige nicht Behinderter (E. 2.3).
Die im Unterdeck des Speisewagens vorgesehene Zusammenlegung des Rollstuhlbereichs mit demjenigen des Verpflegungsbereichs (für Mobilitätsbehinderte) führt nicht zu einer verfassungs- und gesetzwidrigen Diskriminierung bzw. Benachteiligung Behinderter (E. 3), weshalb sich eine Verhältnismässigkeitsprüfung für die vom Bundesverwaltungsgericht angeordneten Massnahmen erübrigt (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 139 II 289 S. 290
A.
Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) unterbreiteten dem Bundesamt für Verkehr (BAV) am 29. November 2010 das Pflichtenheft bzw. den Anforderungskatalog samt Typenskizzen für die neu zu bauenden Fernverkehrs-Doppelstock-Triebzüge (FV-Dosto) IR100, IR200 und IC200 zur Genehmigung. Darin sind u.a. Angaben über die behindertengerechte Gestaltung enthalten. Vorgesehen ist namentlich im achtteiligen Zugsmodul IC200 ein Wagen, der im Oberdeck ein Speisewagenabteil und im Unterdeck ein Abteil mit drei Rollstuhlplätzen und einer rollstuhlgängigen Universaltoilette enthält. Im Pflichtenheft wird ausgeführt, das Unterdeck sei so zu gestalten, dass sowohl Personen im Rollstuhl als auch anderweitig Gehbehinderte mitsamt ihren Begleitpersonen (insgesamt mindestens 8 Personen) sich an Tischen verpflegen können. In den übrigen Wagen des IC200 ist je ein Rollstuhlstellplatz vorgesehen.
Das BAV genehmigte mit Verfügung vom 12. Januar 2011 das Pflichtenheft unter mehreren Auflagen, darunter die Auflage 2.6 mit folgendem Wortlaut:
BGE 139 II 289 S. 291
"Dem BAV ist für die Typenzulassung die Umsetzung der behindertengerechten Gestaltung schriftlich zu bestätigen und eine Differenzbetrachtung TSI-PRM zur EBV und zur VAböV vorzulegen".
B.
B.a
Gegen diese Verfügung erhob der Verein Integration Handicap - Schweizerische Arbeitsgemeinschaft zur Eingliederung Behinderter (im Folgenden: Integration Handicap) am 16. Februar 2011 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit zahlreichen Anträgen, unter anderem Antrag Nr. 1.1 mit dem Wortlaut:
"Die Rollstuhlplätze müssen in normale Fahrgastbereiche integriert sein, d.h. es soll auch eine möglichst grosse Anzahl Sitzplätze für nichtbehinderte Fahrgäste verfügbar sein (keine Sonderzonen für Behinderte)";
sowie Antrag Nr. 3.2:
"In der IC-Variante ist der Rollstuhlbereich von der geplanten rollstuhlgängigen Verpflegungszone zu trennen und in einen dem Speisewagen benachbarten Wagen zu verlegen."
B.b
Ebenfalls am 16. Februar 2011 erhob die Stiftung zur Förderung einer behindertengerechten baulichen Umwelt (im Folgenden: Stiftung) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit zahlreichen Anträgen, u.a. Antrag Nr. 1:
"Der spezielle Rollstuhlfahrbereich (gemäss AB-EBV zu Art. 48, AB 48.3, Blatt Nr. 7, Ziffer 13) samt Rollstuhltoilette sei auch in den IC-Zügen in einem benachbarten Wagen unterzubringen (und nicht im unteren Geschoss des Speisewagens)."
sowie Antrag Nr. 4:
"Der Speisewagen im Obergeschoss sei auch für Passagiere mit Mobilitätsbehinderung durch einen Aufzug zugänglich zu machen."
B.c
Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte die beiden Verfahren. In der Folge teilten die Parteien dem Gericht mit, dass in einer Anzahl von Punkten eine Einigung gefunden worden sei und nur noch zwei Punkte streitig seien, nämlich die Verlegung des Rollstuhlbereichs im IC200 in einen dem Speisewagen benachbarten Wagen (Anträge 1.1 und 3.2 von Integration Handicap sowie Antrag 1 der Stiftung) sowie der Aufzug zum Oberdeck des Speisewagens (Antrag 4 der Stiftung).
B.d
Mit Urteil vom 5. März 2012 schrieb das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden in Bezug auf die Punkte, hinsichtlich deren eine Einigung erzielt worden war (Ziff. 1), ab. Ebenso wies es den Antrag bezüglich Einbau eines Personenaufzugs zum Speisewagen im Oberdeck ab (Ziff. 2). Im Übrigen hiess es die Beschwerden im
BGE 139 II 289 S. 292
Sinne der Erwägungen gut und hob die Verfügung vom 12. Januar 2011 insoweit auf, als das BAV den gemäss Pflichtenheft und Typenskizze zum IC200 vorgesehenen Rollstuhlbereich genehmigt hatte (Ziff. 3). In den Erwägungen hielt es zusammengefasst fest, die SBB seien zu verpflichten, den Rollstuhlbereich (mit drei Stellplätzen gemäss Art. 48.3 Ziff. 13 AB-EBV und einer rollstuhlgängigen Universaltoilette) entsprechend der mit Stellungnahme vom 8. September 2011 eingereichten Typenskizze in einen dem Speisewagen benachbarten Wagen zu verlegen und gleichzeitig die Verpflegungszone im Unterdeck des Speisewagens mit zwei Rollstuhlplätzen und einer rollstuhlgängigen Universaltoilette beizubehalten.
C.
Mit Eingabe vom 27. April 2012 erheben die SBB beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Verfügung des BAV vom 12. Januar 2011 sei zu bestätigen.
Das Bundesverwaltungsgericht, das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation und das BAV verzichten auf Vernehmlassung. Integration Handicap und die Stiftung beantragen, die Beschwerde abzuweisen; eventualiter sei die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als die Vorinstanz verlange, dass zwei rollstuhlgängige Universaltoiletten pro IC200 (anstatt nur eine) einzubauen seien. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Umstritten ist die Anordnung eines Rollstuhlbereichs in einem Eisenbahnfahrzeug. Die einschlägigen Rechtsgrundlagen befinden sich einerseits im Eisenbahnrecht, andererseits im Behindertengleichstellungsrecht. Es geht im Wesentlichen um die folgenden Normen des Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrechts:
2.1
Eisenbahnrecht:
Die Eisenbahnfahrzeuge sind nach den Anforderungen des Verkehrs, des Umweltschutzes und gemäss dem Stande der Technik zu erstellen, zu betreiben, zu unterhalten und zu erneuern. Die Bedürfnisse mobilitätsbehinderter Menschen sind angemessen zu berücksichtigen (Art. 17 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG; SR 742.101]). Der Bundesrat erlässt Vorschriften über Bau
BGE 139 II 289 S. 293
und Betrieb sowie über die technische Einheit und Zulassung im Eisenbahnwesen unter Berücksichtigung der Interoperabilität und eines streckenbezogenen Sicherheitsstandards. Er sorgt dafür, dass die technischen Vorschriften nicht zur Behinderung des Wettbewerbes missbraucht werden (
Art. 17 Abs. 2 EBG
). Gestützt darauf hat der Bundesrat in den Art. 46 ff. der Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnenverordnung, EBV; SR 742.141.1) Anforderungen an die Fahrzeuge festgelegt. Gemäss
Art. 81 EBV
erlässt das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Ausführungsbestimmungen. Es hat dies mit den "Ausführungsbestimmungen zur Eisenbahnverordnung" (AB-EBV; SR 742.141.11) getan. Darin ist u.a. die erforderliche Anzahl Rollstuhlplätze vorgeschrieben. AB-EBV zu Art. 48, AB 48.3, Blatt 7, Ziff. 13 lautet in der hier anwendbaren Version vom 1. Juli 2010:
"Für Rollstühle zugängliche Vorräume müssen mindestens die nötige minimale Manövrierfläche aufweisen. In jedem Zug ist eine angemessene Zahl Rollstuhlplätze vorzusehen. Im Fernverkehr soll jeder Zug einen Rollstuhlbereich mit mindestens drei Stellplätzen (bei Meterspur mindestens zwei) und einer genügend grossen Rollstuhltoilette mit ausreichender Manöverierfläche aufweisen. Der Zugang zum Speisewagen soll möglichst gewährleistet sein."
In der ab 1. Juli 2012 geltenden Fassung lautet die gleiche Ziffer:
"Für Rollstühle zugängliche Vorräume müssen mindestens die nötige minimale Manövrierfläche aufweisen. In jedem Zug ist eine angemessene Zahl Rollstuhlplätze vorzusehen. Je nach Länge des Zuges, ohne Berücksichtigung der Lokomotive oder des Triebkopfs, muss in einem Zug jedoch mindestens die folgende Anzahl von Rollstuhlplätzen vorhanden sein: Zugslänge unter 205 m: 2 Rollstuhlplätze pro Zug; Zugslänge 200-300 m: 3 Rollstuhlplätze pro Zug; Zugslänge über 300 m: 4 Rollstuhlplätze pro Zug)."
2.2
Behindertengleichstellungsrecht:
2.2.1
Das Behindertengleichstellungsrecht ist auf Verfassungsstufe angelegt: Die Verfassung verbietet einerseits in
Art. 8 Abs. 2 BV
eine Diskriminierung wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Diese Bestimmung gibt verfassungsunmittelbare Abwehransprüche dagegen, dass Behinderte wegen ihrer Behinderung
rechtlich
benachteiligt werden (
BGE 135 I 49
E. 4.1). Für die Beseitigung
faktischer
Benachteiligungen der Behinderten ist demgegenüber
Art. 8 Abs. 4 BV
einschlägig, wonach das Gesetz Massnahmen vorsieht zur Beseitigung von Benachteiligungen
BGE 139 II 289 S. 294
Behinderter. Diese Bestimmung gibt keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit, sondern enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der verbindlich (
Art. 190 BV
) durch das Gesetz wahrgenommen wird (
BGE 134 II 249
E. 3.1;
BGE 134 I 105
E. 5;
BGE 132 II 82
E. 2.3.2;
BGE 126 II 377
E. 6a S. 392 mit Hinweis).
2.2.2
Das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) hat zum Zweck, Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen, denen Menschen mit Behinderungen ausgesetzt sind (
Art. 1 Abs. 1 BehiG
). Es gilt u.a. auch für öffentlich zugängliche Fahrzeuge, die dem Eisenbahngesetz unterstehen (
Art. 3 lit. b Ziff. 1 BehiG
). Eine
Benachteiligung
liegt vor, wenn Behinderte rechtlich oder tatsächlich anders als nicht Behinderte behandelt und dabei ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt werden als diese, oder wenn eine unterschiedliche Behandlung fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung Behinderter und nicht Behinderter notwendig ist (
Art. 2 Abs. 2 BehiG
). Eine Benachteiligung beim
Zugang zu einem Fahrzeug
des öffentlichen Verkehrs liegt vor, wenn der Zugang für Behinderte aus baulichen Gründen nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist (
Art. 2 Abs. 3 BehiG
). Wer im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 benachteiligt wird, kann im Falle einer Einrichtung oder eines Fahrzeuges des öffentlichen Verkehrs im Sinne von Artikel 3 Buchstabe b bei der zuständigen Behörde verlangen, dass die SBB oder ein anderes konzessioniertes Unternehmen die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt (
Art. 7 Abs. 2 BehiG
). Eine Benachteiligung bei der
Inanspruchnahme einer Dienstleistung
liegt vor, wenn diese für Behinderte nicht oder nur unter erschwerenden Bedingungen möglich ist (
Art. 2 Abs. 4 BehiG
). Wer durch die SBB, andere konzessionierte Unternehmen oder das Gemeinwesen im Sinne von Artikel 2 Absatz 4 benachteiligt wird, kann beim Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde verlangen, dass der Anbieter der Dienstleistung die Benachteiligung beseitigt oder unterlässt (
Art. 8 Abs. 1 BehiG
). Das Gericht oder die Verwaltungsbehörde ordnet die Beseitigung der Benachteiligung nicht an, wenn der für Behinderte zu erwartende Nutzen in einem Missverhältnis steht, insbesondere zum wirtschaftlichen Aufwand, zu Interessen des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes oder zu Anliegen der Verkehrs- und Betriebssicherheit (
Art. 11 Abs. 1 BehiG
). Das Gericht
BGE 139 II 289 S. 295
oder die Verwaltungsbehörde verpflichtet die SBB, das vom Bund konzessionierte Unternehmen oder das Gemeinwesen, eine angemessene Ersatzlösung anzubieten, wenn es nach Artikel 11 Absatz 1 darauf verzichtet, die Beseitigung einer Benachteiligung anzuordnen (
Art. 12 Abs. 3 BehiG
). Um ein behindertengerechtes öffentliches Verkehrssystem sicherzustellen, erlässt der Bundesrat für die SBB sowie für weitere Unternehmen, die einer bundesrechtlichen Konzession bedürfen, Vorschriften über die Gestaltung u.a. der Fahrzeuge (
Art. 15 Abs. 1 lit. c BehiG
). Diese Vorschriften werden periodisch dem Stand der Technik angepasst. Der Bundesrat kann technische Normen oder andere Festlegungen privater Organisationen für verbindlich erklären (
Art. 15 Abs. 3 BehiG
). Das BehiG konkretisiert damit in seinem Geltungsbereich in verbindlicher Weise (
Art. 190 BV
) den verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsauftrag zur Beseitigung von Benachteiligungen Behinderter (
Art. 8 Abs. 4 BV
;
BGE 134 II 249
E. 2.3 und 3.1 S. 251 f.;
BGE 132 II 82
E. 2.3.2 S. 84 f.). Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herstellung vollständiger faktischer Gleichheit ergibt sich dadurch nicht, auch nicht aus
Art. 8 Abs. 2 BV
(
BGE 134 I 105
E. 5 S. 109). Nach
Art. 17 Abs. 1 EBG
sind die Bedürfnisse mobilitätsbehinderter Menschen jedoch "angemessen" zu berücksichtigen (vgl. auch vorne E. 2.1): Gemäss Botschaft zum BehiG ist ein öffentliches Verkehrsmittel dann behindertengerecht, wenn es wenigstens über eine Möglichkeit der Benützung eines Personenwagens verfügt; es muss also nicht jedes Fahrzeug einer Zugskomposition über einen behindertengerechten Zugang verfügen. Es genügt, wenn pro Zug wenigstens ein Personenwagen entsprechend ausgerüstet ist (Botschaft vom 11. Dezember 2000 zur Volksinitiative "gleiche Rechte für Behinderte" und zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen, BBl 2001 1715, 1777 zu Art. 2 Abs. 3). Diese Grundsätze des BehiG werden im Bereich der Eisenbahnen durch die vorne in E. 2.1 genannten eisenbahnrechtlichen Vorschriften konkretisiert (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung im Baubereich und im öffentlichen Verkehr, ZSR 130/2011 I S. 403), namentlich auch im Bereich der Fahrzeuge.
2.2.3
Gestützt u.a. auf
Art. 15 BehiG
hat der Bundesrat sodann die Verordnung vom 12. November 2003 über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VböV; SR 151.34) erlassen, die u.a. für die Fahrzeuge der SBB gilt (
Art. 2 Abs. 1 lit. a und
BGE 139 II 289 S. 296
Abs. 2 VböV
). Behinderte, die in der Lage sind, den öffentlichen Raum autonom zu benützen, sollen auch Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs autonom beanspruchen können (
Art. 3 Abs. 1 VböV
). Die den Fahrgästen dienenden Einrichtungen und Fahrzeuge, die mit dem öffentlichen Verkehr in einem unmittelbaren funktionalen Zusammenhang stehen, müssen für Behinderte sicher auffindbar, erreichbar und benützbar sein (
Art. 4 Abs. 1 VböV
). Für behinderte Fahrgäste muss ein genügend grosser Teil der Fahrgastbereiche zugänglich sein (
Art. 4 Abs. 2 VböV
). Der Zugang zu Einrichtungen und Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs muss für Hand- und Elektro-Rollstühle mit einer Länge von bis zu 120 cm, einer Breite von bis zu 70 cm und einem Gesamtgewicht von bis zu 300 kg sowie für Rollatoren gewährleistet sein (
Art. 5 Abs. 1 VböV
). Die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel soll in der Regel auch für Rollstühle mit kuppelbaren elektrischen Antriebsgeräten, für Behinderten-Elektroscooter und für ähnliche Fahrzeuge ermöglicht werden (
Art. 5 Abs. 2 VböV
). Toiletten müssen in ausreichender Anzahl rollstuhlgängig sein (
Art. 7 Abs. 2 VböV
). Das UVEK erlässt Bestimmungen über die technischen Anforderungen an die Gestaltung u.a. der Fahrzeuge (
Art. 8 VböV
). Gestützt darauf hat das UVEK die Verordnung vom 22. Mai 2006 über die technischen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs (VAböV; SR 151.342) erlassen. Für die allgemeinen Anforderungen an die behindertengerechte Gestaltung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen ist gemäss
Art. 2 Abs. 1 VAböV
die Norm SN 521 500/SIA 500 "Hindernisfreie Bauten", Ausgabe 2009, massgebend. Für abweichende und weiterführende Anforderungen an den Eisenbahnverkehr wird wiederum auf die AB-EBV verwiesen (
Art. 2 Abs. 2 VAböV
).
2.2.4
Art. 2 Abs. 4 i.V.m.
Art. 8 BehiG
verpflichtet die Bahnunternehmen ferner, den Rollstuhlfahrern auch die Nebenleistungen der Transportleistung zur Verfügung zu stellen, namentlich also die Verpflegungsmöglichkeit (CAROLINE KLEIN, Ein Meilenstein für Behinderte, Plädoyer 2004 4 S. 43). Führt ein Zug einen Speisewagen, muss das entsprechende Angebot daher auch den Gehbehinderten zur Verfügung stehen (vgl. auch
Art. 4 Abs. 1 VböV
).
2.3
Aus den soeben zitierten Normen ergibt sich - im Sinne eines Zwischenergebnisses - , dass das in Verfassung und Gesetz enthaltene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbot für Behinderte auch im Bereich des öffentlichen Verkehrs gilt. Verstiesse
BGE 139 II 289 S. 297
untergeordnetes Verordnungsrecht hiegegen, wäre ihm die Anwendung zu versagen. Indessen nimmt die Rechtsordnung in Kauf, dass Behinderte nicht jeden Teil eines Eisenbahnfahrzeugs in absolut gleicher Weise wie nicht Behinderte benützen können. So etwa sind Rollstuhlfahrer darauf angewiesen, einen der Rollstuhlplätze zu benützen. Beabsichtigen sie, während der Fahrt die Toilette zu benützen, so müssen sie in demjenigen Wagen Platz nehmen, in dem sich die rollstuhlgängige Toilette befindet. Ihre Platzwahl ist damit stärker eingeschränkt als diejenige nicht Behinderter. Darin allein kann nicht ein unzulässig erschwerter Zugang im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 oder 4 BehiG
und damit auch keine Benachteiligung im Sinne des Gesetzes erblickt werden.
3.
Ob bei den neuen Fernverkehrszügen eine solche Benachteiligung in der vom BAV genehmigten Zusammenlegung des eigentlichen Rollstuhlbereichs (zur Erbringung der Transportleistung für Mobilitätsbehinderte) mit demjenigen des Verpflegungsbereichs (zur Erbringung der Nebenleistung "Verpflegungsmöglichkeit" für Mobilitätsbehinderte, vgl. vorne E. 2.2.4) liegt, ist im Folgenden zu prüfen:
3.1
Vorliegend sieht der von der Beschwerdeführerin eingereichte und vom BAV genehmigte Anforderungskatalog pro IC200-Modul einen Rollstuhlbereich mit drei Rollstuhlplätzen und einer rollstuhlgängigen Universaltoilette im unteren Stock des "Mittelwagen Restaurant" vor; daneben sind in sechs weiteren Wagen je ein Multifunktionsabteil mit einem Rollstuhlplatz vorgesehen. Unbestritten enthalten die massgebenden Vorschriften keine ausdrückliche Regelung darüber, wo die Rollstuhlplätze anzuordnen sind; namentlich verbieten sie nicht ausdrücklich die Zusammenlegung von Rollstuhlbereich und Verpflegungsbereich für Mobilitätsbehinderte. Deshalb sind die Anforderungen der AB-EBV (3 Rollstuhlplätze/1 Universaltoilette) jedenfalls erfüllt (vorne E. 2.1).
Die Vorinstanz hat jedoch erwogen, die Zusammenlegung des eigentlichen Rollstuhlbereichs und der Verpflegungszone für Mobilitätsbehinderte hätte zur Folge, dass Rollstuhlfahrer grundsätzlich im Speisebereich reisen müssten, unabhängig davon, ob sie sich verpflegen möchten oder nicht. Dadurch würden sie im Vergleich zu den anderen Fahrgästen mit uneingeschränkter Auswahlmöglichkeit schlechter gestellt und die Benutzung des allgemeinen Fahrgastbereichs würde ihnen erschwert oder sogar verunmöglicht. Dies sei eine Benachteiligung im Sinne von
Art. 2 BehiG
. Die
BGE 139 II 289 S. 298
Benachteiligung werde zusätzlich akzentuiert dadurch, dass in diesem vorgesehenen Rollstuhlbereich neben den drei Rollstuhlplätzen lediglich noch 11 Sitzplätze für andere Fahrgäste bestünden, was im Hinblick auf die angestrebte Integration der Rollstuhlfahrer nicht optimal wäre. Diese hätten deshalb einen Rechtsanspruch auf Beseitigung dieser Benachteiligungen, sofern dies verhältnismässig sei. Die beantragte Verlegung des Rollstuhlbereichs in einen benachbarten Wagen sei verhältnismässig. Die Vorinstanz hat deshalb angeordnet, dass die SBB den Rollstuhlbereich mit 3 Stellplätzen und einer rollstuhlgängigen Toilette in einen andern Wagen verlegen und gleichzeitig die Verpflegungszone im Unterdeck des Speisewagens mit 2 Rollstuhlplätzen und 1 rollstuhlgängigen Toilette beibehalten muss (vgl. vorne B.d).
3.2.
In den geplanten Fernverkehrszügen befindet sich der Speisewagenbereich im Obergeschoss, zu welchem Rollstuhlfahrer nicht gelangen können. Deshalb sieht das Projekt der Beschwerdeführerin vor, dass gehbehinderten Personen und ihren Begleitpersonen das Angebot des Speisewagens - als Ersatzlösung im Sinne von
Art. 12 Abs. 3 BehiG
- auch im Untergeschoss des Speisewagens serviert wird. Es besteht aber kein Verpflegungszwang; Rollstuhlfahrer, die nicht speisen möchten, sind dazu nicht verpflichtet. Nicht gehbehinderte Personen können das Verpflegungsangebot des Speisewagens ebenfalls nicht in Anspruch nehmen. Damit haben Mobilitätsbehinderte die gleichen Möglichkeiten wie die übrigen Reisenden: Sie können das Speisewagenangebot nutzen, aber sie können auch reisen ohne zu speisen.
Es trifft zu, dass damit die Rollstuhlfahrer - im Unterschied zu anderen Fahrgästen - faktisch nicht die Möglichkeit haben, jeden beliebigen Platz im Zug zu benützen. Wie dargelegt, kann darin aber keine Erschwerung des Zugangs bzw. Benachteiligung im Sinne des Gesetzes erblickt werden (vorne E. 2.3). Art. 2 Abs. 3 und 4 i.V.m.
Art. 7 und 8 BehiG
sind insoweit nicht verletzt.
3.3
Aus dem massgebenden Sachverhalt (vorne A.) ergibt sich, dass Rollstuhlfahrer, die einen üblichen Rollstuhl benützen, auch in den Multifunktionsabteilen der anderen Wagen reisen können, zumindest solange sie während der Fahrt nicht die Toilette aufsuchen wollen. Faktisch gezwungen, im streitigen Unterdeck - welches sich gemäss Angaben der SBB "am Restaurant-Design" orientieren wird - zu reisen, sind hingegen die Rollstuhlfahrer mit einem grösseren
BGE 139 II 289 S. 299
Rollstuhl, der im Multifunktionsabteil nicht Platz hat, sowie diejenigen, welche während der Fahrt die Toilette aufsuchen wollen. Es ist nun die Konstellation denkbar, dass solche Rollstuhlfahrer nicht speisen möchten, während zugleich andere Rollstuhlfahrer oder gehbehinderte Personen, gegebenenfalls mit Begleitpersonen, im gleichen Raum speisen. Die Frage ist, ob diese Konstellation gesetzwidrig ist.
3.3.1
Zunächst wird dadurch, dass in diesem Rollstuhlbereich einzelne Behinderte speisen wollen und andere nicht, weder für die speisenden noch für die nicht speisenden Rollstuhlfahrer der Zugang zum Wagen oder dessen Benützbarkeit (vorne E. 2.3) im Sinne der Funktionalität des Eisenbahntransports behindert oder erschwert.
3.3.2
Sodann sieht das Projekt der SBB wie erwähnt neben dem hier streitigen Rollstuhlbereich in jedem Wagen ein Multifunktionsabteil vor, das für normale Rollstühle gross genug ist. Nur die Rollstuhlfahrer mit einem grösseren Rollstuhl sowie diejenigen, welche die Universaltoilette aufsuchen wollen, sind darauf angewiesen, im besonderen Rollstuhlbereich zu reisen. Folglich kann die beanstandete Konstellation nur dann eintreten, wenn einer oder mehrere Gehbehinderte im Speisewagen speisen wollen und Rollstuhlfahrer mit einem grossen Rollstuhl gleichzeitig im gleichen Zug reisen und nicht speisen wollen.
3.3.3
Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist es schon selten, dass mehrere Mobilitätsbehinderte gleichzeitig denselben Zug benützen. Dass davon einer speisen will und ein anderer sich dadurch gestört fühlt, ist noch bedeutend seltener, zumal normalerweise wohl nur um die üblichen Essenszeiten im streitigen Abteil gespeist wird und - wie bei den übrigen Fahrgästen - auch bei den Mobilitätsbehinderten wohl nur ein sehr kleiner Prozentsatz überhaupt vom Speisewagenangebot Gebrauch machen wird. Sodann ist schwer nachvollziehbar, inwiefern es eine rechtlich relevante Benachteiligung darstellen soll, wenn jemand in einem Raum reisen muss, in welchem zugleich andere Personen essen. Auch in anderen Verkehrsmitteln wie Schiffen oder Flugzeugen gibt es oft oder meist nur einen einzigen Aufenthaltsraum, in dem sich sowohl speisende als auch nicht speisende Fahrgäste aufhalten müssen. Es entspricht nicht allgemeiner Lebenserfahrung, dass dies von irgend jemandem als Belästigung empfunden würde. Zudem ist in einem Eisenbahnwagen ohnehin damit zu rechnen, dass Reisende Aktivitäten ausüben,
BGE 139 II 289 S. 300
welche andere Mitreisende als störend betrachten könnten, wie zum Beispiel sprechen, telefonieren, lachen, schminken, spielen (und vieles andere mehr). Solche "Störungen" sind in einem gewissen Mass von allen Bahnreisenden hinzunehmen. Es ist sodann nicht verboten und kommt gerichtsnotorisch nicht selten vor, dass auch im allgemeinen Fahrgastraum Reisende essen, seien es Esswaren, die sie selber mitführen, seien es solche, die durch Minibars in den Zügen angeboten werden. Es gibt auch (ausländische) Bahngesellschaften, welche (anstelle von oder zusätzlich zu einem Speisewagen) im allgemeinen Fahrgastbereich den Passagieren Menus anbieten, die mit denjenigen in einem Speisewagen vergleichbar sind.
3.3.4
Es kann eingewendet werden, der nicht behinderte Reisende habe freie Platzwahl im Zug und könne, soweit er sich durch eine der dargestellten Aktivitäten Mitreisender gestört fühle, ohne weiteres den Platz oder gar den Zug-Wagon wechseln, währenddem der Mobilitätsbehinderte diese Möglichkeit nicht habe und gezwungen sei, die von ihm allenfalls einzig nachgefragte Transportdienstleistung in einem Raum mit "Restaurant-Design" bzw. mit entsprechenden Immissionen in Anspruch zu nehmen.
Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen: Jedenfalls liegt die SBB nicht schon allein deshalb falsch, wenn sie die Transport- und die Verpflegungsleistung für Mobilitätsbehinderte am selben Ort anbietet. Jeder Reisende nimmt die Aktivitäten seiner Mitreisenden sehr individuell wahr; der eine fühlt sich durch eine bestimmte Aktivität gestört, der andere nicht. Angesichts der Belegungsdichte in den Fahrgasträumen der Fernverkehrszüge hat sodann kaum jemand die freie Wahl, aus subjektiver eigener Sicht "ungestört" von den Mitreisenden ans Ziel zu gelangen. Neben all den anderen "Belästigungen", die jeder Bahnreisende seitens der Mitreisenden in Kauf nehmen muss, ist es daher einem mobilitätsbehinderten Bahnreisenden, der nicht speisen will, zuzumuten, im gleichen Raum zu sitzen, in dem vielleicht gelegentlich ein anderer Mobilitätsbehinderter ein Menu aus dem Speisewagen isst. Die Wahrscheinlichkeit dieser Konstellation ist nicht signifikant grösser als die Wahrscheinlichkeit, dass sich nicht behinderte, nicht essende Fahrgäste durch essende andere Fahrgäste im gleichen Abteil gestört fühlen und infolge Vollbesetzung des Zugs auch nicht auf andere Wagen ausweichen können. Die streitige Anordnung des Rollstuhlbereichs gemäss Pflichtenheft bedeutet daher nicht, dass Behinderte im Sinne
BGE 139 II 289 S. 301
von
Art. 2 Abs. 2 BehiG
"schlechter gestellt" werden als nicht Behinderte.
Dies gilt umso mehr, als dem unteren Teil des Speisewagens gemäss der durch das Pflichtenheft genehmigten Konzeption eine doppelte Funktion zukommt (Erbringung der Transportleistung und Zugang zum Speisewagen für Mobilitätsbehinderte). Es sind aber die Mobilitätsbehinderten selber, die bestimmen, ob und wann die Restaurationsmöglichkeiten in Anspruch genommen werden - andere Personen werden wie erwähnt nicht bedient -, bzw. wann der betreffende Fahrgastraum zum Restaurantbereich wird. Somit besteht die durchaus wahrscheinliche Möglichkeit, dass der betreffende Fahrgastbereich rein zur Erbringung der Transportleistung dient. Will ein Mobilitätsbehinderter dennoch speisen und in diesem Sinne die andere Funktion des Unterdecks (Verpflegung aus dem Speisewagen) beanspruchen, ist aber wie ausgeführt ein anderer Mobilitätsbehinderter, der dies nicht tun will, nicht stärker benachteiligt als jeder andere Bahnreisende, der sich ihm nicht genehme Aktivitäten seiner Mitreisenden gefallen lassen muss. Wesentlich erscheint, dass durch das genehmigte Pflichtenheft der Zugang zur Transportleistung und zur Verpflegungsmöglichkeit im Speisewagen für alle Reisenden gleichermassen gewährleistet ist; eine Benachteiligung im Sinne des Behindertengleichstellungsgesetzes liegt damit insoweit nicht vor.
3.4
Die Vorinstanz erachtet als zwar nicht für sich allein ausschlaggebend, aber als zusätzliche Akzentuierung der Benachteiligung, dass im streitigen Unterdeck neben den drei Rollstuhlplätzen lediglich noch 11 Sitzplätze für andere Fahrgäste bestünden, was im Hinblick auf die angestrebte Integration der Rollstuhlfahrer nicht optimal wäre.
3.4.1
Daran ist richtig, dass eine Isolierung von Rollstuhlfahrern eine ausgrenzende und stigmatisierende Behandlung darstellen kann, die mit dem Prinzip der Behindertengleichstellung nicht vereinbar wäre; denn das BehiG will Menschen mit Behinderung erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und soziale Kontakte zu pflegen (
Art. 1 Abs. 2 BehiG
; vgl.
BGE 138 I 162
E. 4.2;
BGE 135 I 161
E. 6;
BGE 131 V 9
E. 3.5.3;
BGE 130 I 352
E. 6.1.2). Von einer ausgrenzenden Isolierung kann hier aber nicht gesprochen werden: Da sich immerhin 11 andere Sitze im streitigen Abteil befinden, ist eine genügende Durchmischung möglich. Zudem sind in den allermeisten Fällen nicht alle drei Rollstuhlplätze mit Rollstuhlfahrern besetzt; dadurch
BGE 139 II 289 S. 302
erhöht sich die Zahl der übrigen Sitze entsprechend. Wohl ist bei schwacher Belegung denkbar, dass sich nebst Behinderten nur wenige andere Fahrgäste im Raum befinden, aber das ist in jedem anderen Abteil nicht anders. Auch das Argument, es handle sich um eine Sackgasse für Behinderte, weil der Speisewagen nur einen Eingang habe, so dass sich kaum nicht Behinderte dorthin begeben würden, leuchtet nicht ein: Gerichtsnotorisch gibt es auch bei heute verwendeten Zügen Wagen mit nur einem für die Fahrgäste zugänglichen Eingang (Endwagen), ohne dass diese Wagen als ausgrenzend für irgendwelche Reisende betrachtet würden.
3.4.2
Weiter hat die Vorinstanz die SBB angewiesen, den Rollstuhlbereich im benachbarten Wagen anzuordnen. Auch dort muss das Rollstuhlabteil aus naheliegenden Gründen im Untergeschoss liegen, in welchem sich neben den technisch beanspruchten Bereichen zwangsläufig weniger Sitzplätze befinden als im Obergeschoss. Gemäss der am 8. September 2011 eingereichten Typenskizze, auf welche die Vorinstanz Bezug nimmt, hat das Untergeschoss im benachbarten Wagen 17 Sitzplätze. Ist er jedoch mit drei grossen Rollstühlen belegt, verbleiben daneben bloss noch 5 oder 6 weitere Sitze. Die von der Vorinstanz angeordnete Lösung ist somit unter dem Aspekt der Isolierung der Rollstuhlfahrer schlechter als die von der Beschwerdeführerin vorgesehene. Auch unter diesem Aspekt ist die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Lösung nicht gesetzwidrig.
4.
Liegt im genehmigten Pflichtenheft und den Typenskizzen für die von den SBB neu zu beschaffenden Doppelstock-Fernverkehrszüge somit keine verfassungs- und gesetzwidrige Diskriminierung bzw. Benachteiligung Behinderter, erübrigt sich eine Prüfung der Verhältnismässigkeit der vom Bundesverwaltungsgericht angeordneten Massnahmen (vgl. vorne E. 2, insbesondere E. 2.2.2). Sie sind ersatzlos aufzuheben, und die Verfügung des Bundesamtes für Verkehr vom 12. Januar 2012 ist zu bestätigen. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
151625af-69f0-4793-a89f-ee3cd8d845b0 | Urteilskopf
118 II 401
79. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1992 i.S. S. gegen B. und R. (Berufung) | Regeste
Vertragliches Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
).
Verpflichtet sich der Pfrundnehmer im Verpfründungsvertrag, dem Pfrundgeber ein Grundstück zu übertragen, das der Pfrundgewährung dienen soll, so liegt kein Vorkaufsfall vor, selbst wenn Pfrundgeber und -nehmer nicht miteinander verwandt sind. | Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 118 II 401 S. 401
A.-
S. und B. sind Geschwister. Gemäss einem am 12. Dezember 1973 vor Vermittleramt Schwyz abgeschlossenen Vergleich übernahm B. aus dem Nachlass seiner Mutter das landwirtschaftliche Heimwesen "Euw" in O., räumte seiner Schwester S. "und ihren direkten Nachkommen auf Lebzeit ein unlimitiertes Vorkaufsrecht" an diesem Heimwesen ein und zahlte ihr per Saldo aller Ansprüche aus dem Nachlass der Mutter Fr. 20'000.--. Zusätzlich wurde vereinbart, dass das Gewinnanteilsrecht gemäss
Art. 619 ZGB
gewahrt bleibe.
Mit "Kaufvertrag/Verpfründungsvertrag" vom 4. Oktober 1989 verpflichtete sich B., das Heimwesen "Euw" R. zu übertragen. Dieser versprach demgegenüber, dem Veräusserer ein Wohnrecht
BGE 118 II 401 S. 402
einzuräumen und ihm überdies lebenslang Kost und Pflege nach den im Vertrag im einzelnen umschriebenen Bedingungen zu gewähren. Der Vertrag wurde gleichentags im Grundbuch eingetragen. Innert Monatsfrist erklärte die Klägerin, das Vorkaufsrecht gemäss Vergleich vom 12. Dezember 1973 und
Art. 6 EGG
auszuüben. Der Grundbuchverwalter nahm diese Erklärung als Anmeldung entgegen, wies sie jedoch mit Entscheid vom 17. November 1989 ab. Dieser Entscheid wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht geschützt.
B.-
Am 14. Dezember 1989 reichte S. dem Bezirksgericht Schwyz eine Klage gegen B. und R. ein. Sie verlangte insbesondere die Feststellung, dass ihr ein Vorkaufsrecht an der mit dem "Kaufvertrag/Verpfründungsvertrag" übertragenen Liegenschaft zustehe, und die Übertragung des Eigentums an dieser. Eventuell sei festzustellen, dass ihr ein Gewinnanteilsrecht zustehe, und es sei ihr ein entsprechender Betrag zuzusprechen.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 19. November 1991 wurde S. ein Gewinnanteil von Fr. 10'248.20 zugesprochen; im übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Auf Berufung von S. sowie Anschlussberufung von B. und R. hin bestätigte das Kantonsgericht am 27. Mai 1992 dieses Urteil im wesentlichen, reduzierte jedoch den Gewinnanteil auf Fr. 8'199.05.
C.-
S. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und wiederholt im wesentlichen ihre bereits vor dem Kantonsgericht gestellten Anträge.
B. und R. beantragen die Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei; den gleichen Antrag stellt auch das Kantonsgericht in seiner Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Kantonsgericht hat festgestellt, die Klägerin habe mit ihrem Bruder ein vertragliches Vorkaufsrecht vereinbart. Dieses komme vorliegend aber nicht zum Tragen, weil gar kein Vorkaufsfall vorliege. Nach Lehre und Rechtsprechung stelle die Veräusserung im Zusammenhang mit einem Verpfründungsvertrag keinen Vorkaufsfall dar (
BGE 115 II 179
;
BGE 44 II 369
; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1975, N 159 zu
Art. 681 ZGB
).
Die Klägerin hält diese Rechtsprechung vorliegend für nicht anwendbar, weil der Pfrundgeber kein Nachkomme des Pfrundnehmers
BGE 118 II 401 S. 403
sei. Dabei verkennt sie die Begründung dieser Praxis. Ausgangspunkt bildet der Umstand, dass ein Vorkaufsfall nur vorliegen kann, wenn die Festsetzung der Gegenleistung nicht wesentlich von der Person des Leistungsgegners (Erwerbers) abhängt (
BGE 115 II 179
). Der Verpfründungsvertrag ist aber ohne jeden Zweifel ein personenbezogenes Rechtsverhältnis. Vorliegend stellt Teil der Unterhaltsleistung dar, dass der Pfrundgeber den Pfrundnehmer in seinen Haushalt aufnimmt (bzw. in seinem Haushalt belässt). Bei einer Hausgemeinschaft kann aber nicht eine Person durch eine beliebige andere ersetzt werden. Dem Pfrundnehmer ist es nicht zuzumuten, mit einer anderen Person als seinem Vertragspartner in Hausgemeinschaft zu leben.
An diesem personenbezogenen Charakter ändert auch der Umstand nichts, dass es sich beim Pfrundgeber im vorliegenden Fall um eine mit dem Pfrundnehmer nicht verwandte Person handelt. Ein Vorkaufsrecht sichert der vorkaufsberechtigten Person nicht uneingeschränkt die Möglichkeit, jede Übertragung auf einen Dritten zu verhindern. Dies ist die notwendige Folge des Umstandes, dass nicht jede Art der Entäusserung als Vorkaufsfall anzusehen ist. Das trifft sowohl auf das vertragliche wie auch auf das gesetzliche Vorkaufsrecht zu. Der Gesetzgeber hat es auch im Rahmen des EGG in Kauf genommen, dass landwirtschaftliche Gewerbe auf nicht verwandte Personen übergehen, obgleich Familienangehörige den Betrieb übernehmen möchten (vgl.
BGE 116 II 40
).
Das Kantonsgericht hat somit zu Recht das Vorliegen eines Vorkaufsfalls verneint. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1517f59e-7d01-4692-9523-fb935173c659 | Urteilskopf
123 III 60
9. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 février 1997 dans la cause X. S.A. contre Y. en liquidation concordataire (recours en réforme) | Regeste
Bank in Nachlassliquidation - Prüfung der Aktivlegitimation bei fiduziarischen Abtretungen (
Art. 164 Abs. 1 OR
,
Art. 20 Abs. 1 OR
).
Nichtigkeit von Abtretungen, mit denen einzelne Gesellschaftsgläubiger der Bank in Nachlassliquidation ihre Schadenersatzforderungen gegen die Bankenrevisionsstelle im Sinne von
Art. 18 ff. BankG
zum Zweck abtreten, diese auf Kosten der Masse und zugunsten der Gläubigergesamtheit gerichtlich geltend zu machen (E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 123 III 60 S. 60
A.-
Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif de la banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Le 27 avril 1982, les liquidateurs de la banque ont fait paraître, dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, un avis qui comportait le passage suivant:
"D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment
ATF 106 Ib 357
ss), certaines actions contre des tiers éventuellement responsables du dommage subi par les créanciers (...) ne peuvent être
BGE 123 III 60 S. 61
intentées par les liquidateurs agissant ès qualités, mais par les créanciers eux-mêmes.
Afin d'éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs, les créanciers sont invités à céder formellement leurs droits éventuels aux liquidateurs d'ici le 7 mai 1982 pour que ceux-ci les fassent valoir au nom de la masse et à ses frais.
A défaut de cession, il appartiendra aux créanciers de prendre toutes mesures qu'ils jugeraient opportunes pour interrompre une éventuelle prescription."
Vingt-cinq créanciers ont cédé à la société en liquidation concordataire leurs prétentions en dommages-intérêts à l'encontre, notamment, de la fiduciaire X. S.A., institution chargée de la revision au sens des art. 18 ss de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Chaque créance cédée correspondait au montant de la production effectuée par son titulaire dans la liquidation concordataire, sous déduction du dividende à verser.
B.-
Le 15 juin 1987, Y. en liquidation concordataire, agissant en qualité de cessionnaire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr.85 plus intérêts, représentant le dommage subi par les vingt-cinq créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. Par la suite, la demanderesse a réduit ses conclusions à 5'840'810 fr.65, les créanciers cédants n'étant plus que onze et le dividende ayant été porté à 58%.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré l'action irrecevable pour cause de prescription. Le 15 août 1991, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la Cour de justice qui annulait le jugement de première instance, déboutait la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyait la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
Statuant à nouveau le 15 décembre 1994, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 13'906'962 fr. plus intérêts, sous imputation de plusieurs montants totalisant 9'456'550 fr.55.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement entrepris dans un arrêt du 1er mars 1996.
C.-
X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande, principalement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, elle conclut à l'irrecevabilité de la demande et, encore plus subsidiairement, à son rejet.
BGE 123 III 60 S. 62
Y. en liquidation concordataire propose le rejet du recours.
X. S.A. a également déposé un recours de droit public contre la même décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel; elle relève par conséquent du droit privé fédéral dans les actions soumises à ce droit (
ATF 121 III 118
consid. 3 p. 121;
ATF 116 II 253
consid. 3). Il appartient au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (KUMMER, Berner Kommentar, n. 146 ad
art. 8 CC
). En l'espèce, la demanderesse a établi être au bénéfice de cessions de créances.
b) Aux termes de l'
art. 164 al. 1 CO
, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'
art. 20 CO
, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, tome II, 6e éd., n. 3565, p. 294; SPIRIG, Zürcher Kommentar, n. 183 et 184 ad
art. 164 CO
).
Il y a dès lors lieu d'examiner si la demanderesse peut se prévaloir de cessions valables et, partant, si elle a qualité pour agir dans la présente affaire.
4.
a) Selon l'arrêt publié aux
ATF 106 Ib 357
, la banque en liquidation concordataire n'a pas la qualité pour agir en réparation du dommage subi par les créanciers à la suite d'une surveillance déficiente de la Commission fédérale des banques. En d'autres termes, de telles prétentions en dommages-intérêts envers un tiers ne font pas partie de la masse à liquider; ce sont les créanciers, à qui elles appartiennent en propre, qui doivent les exercer, par l'intermédiaire ou non d'un mandataire commun (consid. 3 p. 364 ss).
Invoquant cette jurisprudence, les liquidateurs de la demanderesse ont proposé aux créanciers de la banque de céder à la société en liquidation concordataire leurs droits envers les reviseurs bancaires, de faire le procès aux frais de la masse et d'incorporer à celle-ci, au bénéfice de tous les créanciers, les dommages-intérêts éventuels auxquels les reviseurs seraient condamnés. Seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la demanderesse.
BGE 123 III 60 S. 63
b) Dans un précédent arrêt rendu dans le procès opposant les parties, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que les reviseurs bancaires, qui ne sont pas un organe de la banque, n'encourent pas, envers les créanciers sociaux, une responsabilité fondée sur les
art. 41 ss LB
, mais sur l'
art. 41 CO
(
ATF 117 II 315
consid. 4b p. 317 et consid. 4d p. 318). Dès lors que les prétentions en dommages-intérêts des créanciers sociaux envers les reviseurs bancaires sont des créances contre un tiers, la référence à l'
ATF 106 Ib 357
est pertinente.
c) Les créanciers ont transféré à la demanderesse, sans réserve et en plein, leurs droits envers la défenderesse; les parties à la cession ont toutefois convenu parallèlement que les éventuels montants retirés de l'action en dommages-intérêts seraient affectés à la masse et profiteraient à l'ensemble des créanciers.
Ces cessions n'ont pas été effectuées à fin d'encaissement. En effet, les créanciers cédants ne sont pas censés recouvrer entièrement le montant de la prétention cédée; le cas échéant, ils n'en récupéreront indirectement qu'une partie, à travers la répartition des biens de la masse. Il s'agit néanmoins bel et bien de cessions fiduciaires, puisque les parties ont prévu que les prétentions seraient exercées d'une manière déterminée; en effet, la demanderesse ne pourrait, par exemple, céder à son tour les créances à des tiers (cf.
ATF 71 II 99
consid. 2 p. 100 pour un transfert de propriété à titre fiduciaire; GIRSBERGER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 44 ad
art. 164 CO
; SPIRIG, op.cit., n. 118 et 119 ad Vorbemerkungen zu
Art. 164-174 OR
; ALAÏ, La cession des créances en droit suisse, thèse Genève 1966, p. 63-64).
Au contraire de la cession simulée, la cession fiduciaire est en principe valable (
ATF 87 II 203
consid. 2b p. 206;
ATF 58 II 162
consid. 2 p. 165). Elle est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (
ATF 50 II 150
consid. 5). Ainsi, le Tribunal fédéral a constaté la nullité d'une cession d'une créance litigieuse à une personne dépourvue de l'autorisation cantonale d'exercer la profession d'avocat, ce détour devant lui permettre de représenter professionnellement le cédant devant la justice, en violation du monopole des avocats (
ATF 87 II 203
consid. 2b). De même, est nulle la cession de prétentions salariales à un syndicat, lorsqu'elle tend à éluder une règle de procédure cantonale relative à la représentation devant la juridiction des prud'hommes (arrêt non publié du 29 avril 1991 dans la cause
BGE 123 III 60 S. 64
4C.39/1989, consid. 4, reproduit in SJ 1993, p. 373; autres exemples in SPIRIG, op.cit., n. 127 ad
art. 164 CO
).
En l'espèce, par l'avis aux créanciers du 27 avril 1982, la demanderesse cherchait à contourner la jurisprudence publiée aux
ATF 106 Ib 357
, en exerçant malgré tout elle-même, grâce aux cessions, les droits des créanciers envers un tiers considéré comme l'un des responsables de la déconfiture de la banque. Cet objectif n'a toutefois été que partiellement atteint puisque seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la banque en liquidation concordataire, afin que celle-ci les fasse valoir lors de pourparlers transactionnels, puis en justice. Il convient dès lors d'examiner si le résultat obtenu par le biais de la cession - une action contre les reviseurs bancaires introduite au nom et aux frais de la masse, cessionnaire des prétentions de certains créanciers - est prohibé ou non par la loi.
5.
a) Au préalable, il faut observer que l'hypothèse de la cession n'est pas envisagée dans l'arrêt précité. A cette occasion, le Tribunal fédéral a simplement fait remarquer que les liquidateurs ne pouvaient se prévaloir d'aucune procuration qui leur aurait été conférée par les créanciers pour agir contre la Confédération suisse en réparation du dommage éventuel causé par la Commission fédérale des banques (
ATF 106 Ib 357
consid. 3d p. 368). Plus loin, il a précisé que l'action aurait dû être intentée par un mandataire commun, au nom et pour le compte des créanciers décidés à agir, après avoir reçu les informations nécessaires de la part des liquidateurs (même arrêt consid. 3d p. 369). Contrairement à ce que la cour cantonale affirme dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne s'est donc pas prononcé expressément en faveur de l'admissibilité de la cession dans un cas de ce genre.
b) Dans un concordat par abandon d'actif, la tâche des liquidateurs est d'accomplir tous les actes nécessaires à la conservation et à la réalisation de la masse ainsi que de représenter celle-ci en justice (
art. 316d al. 3 LP
). Selon l'art. 27 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCBC; RS 952.831), les liquidateurs - agissant sous la raison de la banque débitrice, avec l'adjonction "en liquidation concordataire" - ont notamment les attributions conférées par l'
art. 585 al. 1 et 2 CO
aux liquidateurs d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite (cf.
art. 619 al. 1 CO
) et par l'
art. 240 LP
à l'administration de la faillite. Ces compétences consistent à gérer la masse en liquidation, en terminant les affaires courantes, en exécutant les engagements, en faisant rentrer les créances
BGE 123 III 60 S. 65
de la société, en représentant la société pour les actes juridiques impliqués par la liquidation; les liquidateurs doivent également déterminer la masse en liquidation et les créanciers participants, puis réaliser et répartir l'actif abandonné aux créanciers (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 92 ad
art. 36-37 LB
).
La masse active à liquider est composée tout d'abord de tous les biens appartenant à la banque et concernés par le concordat, tels qu'ils existent au moment de l'homologation (BODMER/KLEINERT/LUTZ, op.cit., n. 102 ad
art. 36-37 LB
; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 447-448). Il s'ensuit que la société en liquidation ne saurait, en principe, faire valoir en justice plus de droits que la banque n'en avait elle-même (ATF
ATF 106 Ib 357
consid. 3c p. 368). La loi a toutefois institué des exceptions, autorisant les liquidateurs à faire valoir des prétentions qui n'appartiennent pas à la société en liquidation, mais aux créanciers. Il en va ainsi de l'action en réparation du dommage indirect causé aux créanciers sociaux par les organes de la banque (
art. 43 al. 3 LB
;
ATF 106 Ib 357
consid. 3d p. 368; GILLIÉRON, op.cit., p. 448).
En l'espèce, la question est de savoir si une cession fiduciaire peut suppléer l'absence d'une disposition légale expresse, en englobant dans la masse à liquider des prétentions de créanciers contre un tiers, fût-il l'institution de revision bancaire. A ce propos, on peut se demander, de manière générale, s'il se justifie, eu égard au but de la liquidation concordataire, de permettre que la masse active soit ainsi gonflée de créances qui n'appartiennent pas à l'origine à la banque débitrice. Selon un "obiter dictum" de l'
ATF 106 Ib 357
, le concordat ne peut faire tomber dans la masse les droits des créanciers contre des tiers, sauf accord de tous les créanciers (consid. 3c p. 368). A première vue, une cession serait ainsi admissible pour autant que l'ensemble des créanciers sociaux y consente. Tel n'est toutefois pas le cas en l'occurrence puisque le procès conduit au nom et aux frais de la masse porte sur les prétentions cédées par onze créanciers seulement.
c) Une telle situation n'est-elle pas propre à heurter le principe fondamental de l'égalité des créanciers qui s'applique également en matière de concordat bancaire (
ATF 111 III 86
consid. 2b p. 88;
ATF 105 III 92
consid. 2b p. 95)? Selon ce principe, les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence (
ATF 105 III 92
consid. 2a p. 94) ou qu'une exception se justifie au regard du principe
BGE 123 III 60 S. 66
de l'économie des frais et de l'allégement de la procédure (
ATF 111 III 86
consid. 2b p. 88); de manière plus large, les liquidateurs ne sauraient, sans motifs légitimes, favoriser certains créanciers au détriment des autres.
A cet égard, il est indéniable que la cession de prétentions litigieuses à la masse par une partie des créanciers crée une inégalité entre ceux-ci quelle que soit l'issue du procès. D'une part, si l'action en dommages-intérêts est rejetée, les frais de la procédure sont assumés par la masse et, par conséquent, répartis indirectement sur l'ensemble des créanciers; la situation des créanciers qui n'ont pas voulu céder leur créance est ainsi moins favorable que si aucune cession n'avait eu lieu. D'autre part, si l'action est admise, le gain du procès entre dans la masse et profite à tous les créanciers. Or, on ne voit pas pourquoi les créanciers non cédants devraient bénéficier en partie de créances appartenant à l'origine à d'autres créanciers, et non à la banque débitrice; par ailleurs, rien n'empêcherait un créancier non cédant d'interrompre régulièrement la prescription à l'égard du tiers tenu pour responsable en attendant l'issue du procès conduit par la masse et, en cas de succès, d'exercer à son tour ses prétentions, ce qui lui permettrait de recouvrer sa créance en sus du montant supplémentaire déjà récupéré dans le concordat grâce aux cessions d'autres créanciers.
Le procédé choisi en l'occurrence par les liquidateurs est d'autant moins admissible que les avantages présentés dans l'avis du 27 avril 1982 - "éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs" - pouvaient tout aussi bien être réalisés sans cessions, par l'intermédiaire d'un mandataire commun disposant des informations idoines de la part des liquidateurs (cf.
ATF 106 Ib 357
consid. 3d p. 369). La création artificielle de la qualité pour agir de la société en liquidation, niée par l'
ATF 106 Ib 357
, ne répond à aucun motif légitime.
De surcroît, le principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais, applicable à la procédure concordataire (
ATF 111 III 86
consid. 2f p. 90), s'oppose à ce que la société en liquidation concordataire engage des frais pour une procédure qui est de nature à durer plusieurs années, retardant ainsi la liquidation effective de la société au détriment de l'ensemble des créanciers, alors que les créances litigieuses ne font pas partie de la masse de par la loi, mais y sont incorporées par des cessions fiduciaires.
d) Sur le vu de ce qui précède, les cessions opérées dans les circonstances décrites ci-dessus apparaissent contraires au droit; il
BGE 123 III 60 S. 67
convient dès lors de constater leur nullité, conformément aux
art. 20 et 164 al. 1 CO
.
Fondée sur des cessions nulles, la qualité pour agir de la demanderesse doit être niée, ce qui entraîne l'admission du recours et le rejet de l'action en dommages-intérêts introduite contre la défenderesse. | null | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
151861e0-6eaa-4de5-bf44-eb6bfb271a8c | Urteilskopf
111 IV 45
12. Urteil der Anklagekammer vom 18. Februar 1985 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau | Regeste
Art. 264 BStP
,
Art. 351 StGB
; Bestimmung des Gerichtsstandes.
Die Anklagekammer des Bundesgerichtes kann nur angerufen werden, solange der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen verfolgt wird; das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz abgeschlossen ist. (In casu hatte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau beschlossen, den Fall auszusetzen und die Staatsanwaltschaft zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens einzuladen.) | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 111 IV 45 S. 45
A.-
X. und Y. werden beschuldigt, in der Zeit von Mitte August bis 12. Oktober 1984 im Kanton Graubünden teils zusammen, teils allein, teils unter Beteiligung einer Drittperson einen Diebstahl, eine Sachbeschädigung, einen Hausfriedensbruch, eine Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, eine Fahrt in angetrunkenem Zustand, eine Begünstigung und eine Veruntreuung begangen zu haben. Die Untersuchung wurde von den Bündner Behörden am 11. Oktober 1984 eröffnet.
BGE 111 IV 45 S. 46
Zuvor hatten die Behörden des Kantons Thurgau die Verfolgung des X. wegen zahlreicher Delikte, namentlich wegen Einbruchdiebstählen, übernommen, die jener teils allein, teils zusammen mit Z. in den Jahren 1983 und 1984 begangen hatte. Am 13. Juli 1984 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen die beiden Anklage, und am 14. November 1984 fällte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau bezüglich Z. ein Strafurteil, während sie bezüglich X. beschloss, die Staatsanwaltschaft einzuladen, über den Angeklagten "ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, das sich namentlich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit und Erziehbarkeit zur Arbeit aussprechen muss".
B.-
Nachdem die Bündner Behörden erfolglos versucht hatten, die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau zur Übernahme des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens zu bewegen, gelangte die Staatsanwaltschaft dieses Kantons an die Anklagekammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, es sei der Gerichtsstand für die Verfolgung und Beurteilung aller X. und Y. zur Last fallenden Delikte im Kanton Thurgau festzulegen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei für die weitere Durchführung des im Kanton Graubünden gegen X. und Y. angehobenen Verfahrens die Zuständigkeit der Bündner Behörden gegeben.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Dass - wie die Gesuchstellerin geltend macht - in Anwendung von
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 und 349 StGB
X. und Y. im Kanton Thurgau zu verfolgen sind, ist unbestritten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau vertritt jedoch die Auffassung, es sei im Kanton Thurgau bezüglich X. bereits ein Strafurteil ergangen, auch wenn dieses noch ein unvollständiges sei; in den Erwägungen des Entscheides der Kriminalkammer sei X. nämlich im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden und es sei lediglich noch die Frage der Strafzumessung bzw. der Anordnung einer Massnahme nicht geklärt.
2.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts kann nur angerufen werden, solange der Täter wegen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen verfolgt wird. Das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn ein Sachurteil vorliegt (s.
BGE 106 IV 159
E. b), mit anderen Worten, wenn über den Schuld- und den Strafpunkt entschieden und damit das Verfahren mindestens vor einer Instanz
BGE 111 IV 45 S. 47
abgeschlossen ist. Das trifft hier nicht zu. Der erwähnte Beschluss der Kriminalkammer stellt keinen solchen Verfahrensabschluss dar. Vielmehr wurde damit das Urteil bezüglich X. ausgesetzt, bis ein Gutachten über dessen Zurechnungsfähigkeit vorliegt und damit über die Sanktion entschieden werden kann. X. muss somit auch hinsichtlich der ihm von den Thurgauer Behörden vorgeworfenen strafbaren Handlungen noch als verfolgt gelten.
Darüber hilft der Einwand der Gesuchsgegnerin nicht hinweg, wonach die Würdigung des in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtens auf dem Schriftweg geschehe und der abschliessende Entscheid ohne mündliche Verhandlung ergehe. Es wird sich erst aufgrund des Expertenberichts entscheiden lassen, ob in concreto das Verfahren tatsächlich ohne neue Hauptverhandlung wird abgeschlossen werden können; das Gutachten stellt nämlich ein neues Beweismittel dar, mit welchem neue Tatsachen ins Verfahren eingeführt werden können, zu denen der Angeklagte Anspruch auf Stellungnahme hat. Dabei ist nicht schlechtweg ausgeschlossen, dass sich eine Anhörung des Experten als notwendig erweisen könnte. Geht man aber vom Gesagten aus, steht der Übernahme des gegen X. im Kanton Graubünden geführten Verfahrens durch die Behörden des Kantons Thurgau von Gesetzes wegen nichts entgegen.
3.
Einem Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes wird zwar nach der Praxis in der Regel keine Folge gegeben, wenn es erst unmittelbar vor der Aburteilung gestellt wird (
BGE 94 IV 47
,
BGE 87 IV 47
). Indessen ist nicht zu übersehen, dass es gerade im vorliegenden Fall von Belang ist, in die Beurteilung des noch minderjährigen X. durch den Psychiater auch das strafbare Verhalten einzubeziehen, dessen jener im Kanton Graubünden beschuldigt wird. Dann aber ist es am Platz, X. auch einer einheitlichen gerichtlichen Beurteilung zu unterwerfen, wie sie für den Regelfall nach
Art. 68 und 350 StGB
geboten ist. Die Thurgauer Behörden sind deshalb mit der Verfolgung und Beurteilung aller X. zur Last fallenden Delikte zu betrauen mit der Folge, dass sie in Anwendung von
Art. 349 StGB
auch dessen Mittäter Y. in ihr Verfahren werden einbeziehen müssen. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1518ab7b-276c-4f7c-a43e-3a7d7cda9289 | Urteilskopf
80 IV 272
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1954 i. S. Righetti gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 1 ff. Vo. über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932.
Bedeutung von Widersprüchen in der Strassensignalisation, insbesondere wenn das Vortrittsrecht auf der einen Strasse durch eine Ortsbezeichnungstafel (Art. 14 Abs. 3) und auf der anderen durch ein Vortrittsignal (Art. 9 Abs. 5) aufgehoben ist. | Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 80 IV 272 S. 272
A.-
Emil Righetti fuhr am 25. Dezember 1952 um 16.30 Uhr am Steuer eines Personenwagens von Döttingen her auf der nach Baden führenden Hauptstrasse in die durch eine Ortsbezeichnungstafel (Hinweissignal Nr. 23) als Innerortszone gekennzeichnete Häusergruppe bei der Station Siggenthal-Würenlingen. Nachdem er dort einen von Max Philippin geführten Personenwagen überholt
BGE 80 IV 272 S. 273
hatte, blieb er mit den linken Rädern auf der linken Hälfte der Fahrbahn und begann mit mindestens 80 km/Std. einen von Fritz Hausmann geführten weiteren Personenwagen zu überholen, als dieser im Begriffe war, in die spitzwinklig gegen rechts abzweigende Hauptstrasse nach Stilli-Brugg einzufahren. Da ihm dieser Wagen die Sicht in die Strasse Stilli-Brugg verdeckte, bemerkte er zu spät, dass von dort her ein Personenwagen gegen links in die Strasse Baden-Döttingen einmündete. Dessen Führer Viktor Schraner hielt trotz des auf der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Gefahrsignals Nr. 7 eine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std. ein. Der Wagen Righettis prallte, eine 5,45 m lange Fahr- und Bremsspur hinterlassend, dem Wagen Schraners in die linke Seite. Die vier Insassen des letzteren und Righetti selber wurden erheblich verletzt. Schraner starb in der Folge an seinen Verletzungen.
B.-
Das Bezirksgericht Baden erklärte Righetti am 1. September 1953 der Übertretung der Art. 26 Abs. 1 und 3 und Art. 27 Abs. 1 erster Halbsatz MFG sowie der fahrlässigen Tötung, fahrlässigen Körperverletzung und fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die Righetti gegen diese Verurteilung führte, am 24. Juni 1954 ab.
C.-
Righetti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn unter wesentlicher Herabsetzung des Strafmasses nur wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 117, 125 Abs. 1 und 237 Ziff. 2 StGB verurteile und den Vollzug einer allfälligen Freiheitsstrafe bedingt aufschiebe, dem Beschwerdeführer eventuell im Sinne des
Art. 20 StGB
den Strafmilderungsgrund des Rechtsirrtums zubillige.
BGE 80 IV 272 S. 274
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Art. 27 Abs. 2 MFG räumt dem auf einer Hauptstrasse Fahrenden den Vortritt ein. Art. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht bestimmt indessen - zulässigerweise (
BGE 65 I 52
,
BGE 68 II 125
) -, dass innerorts bei allen Strassenkreuzungen, -einmündungen und -gabelungen das Vortrittsrecht von rechts gilt. Das heisst, dass der auf der Hauptstrasse Fahrende sich innerorts nicht auf Art. 27 Abs. 2 MFG berufen kann. An welcher Stelle die Innerortsstrecke beginnt, wird verbindlich durch die Vorderseite des Hinweissignals Nr. 23, das sogenannte Ortsbezeichnungssignal, angezeigt (Art. 14 Abs. 3 Vo. vom 17. Oktober 1932 über die Strassensignalisation) (
BGE 66 I 117
).
Diese Regelung ist eindeutig und erlaubt keine Ausnahmen. Insbesondere geht der Beschwerdeführer fehl, zu glauben, sie gelte dann nicht, wenn die Innerortsstrecke "am Rande des Ortes" verlaufe, wie es für die Hauptstrasse Döttingen-Baden in der Innerortszone "Station Siggenthal" zutreffe, weil die von Stilli her einmündende Strasse kein Ortsbezeichnungssignal aufweise. Weder die Verordnung über die Strassensignalisation noch der Bundesratsbeschluss über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht schreibt vor, dass sämtliche in die Innerortsstrecke einmündenden Seitenstrassen ihrerseits mit einem Ortsbezeichnungssignal zu versehen seien, und dass dort, wo solche fehlen, der auf der Hauptstrasse Fahrende das Vortrittsrecht des von rechts Kommenden nicht zu beachten habe. Eine Ausnahme ist auch nicht vorgesehen für den Fall, dass eine Seitenstrasse mit dem Gefahrsignal Nr. 7 (Vortrittsignal) versehen ist; dieses wendet sich ausschliesslich an den Benützer der Seitenstrasse, zumal es von dem auf der Hauptstrasse Fahrenden gar nicht wahrgenommen werden kann. Jeder hat sich an die auf
BGE 80 IV 272 S. 275
seiner Strasse aufgestellten Signale zu halten, selbst wenn er, weil er ortskundig ist, auch die auf den anderen Strassen aufgestellten Signale kennt. Das jedenfalls dann, wenn Widersprüche in der Signalisation nicht zu einer Gefährdung des Verkehrs führen können, sondern im Gegenteil Pflichten auferlegen, die Gefahren vorbeugen sollen, wie es im vorliegenden Falle zutraf, wo das Vortrittsrecht für den von Stilli her Kommenden durch das Gefahrsignal Nr. 7 schlechthin, statt durch eine Ortsbezeichnungstafel bloss gegenüber dem von rechts, d.h. von Baden her Kommenden aufgehoben war.
Indem der Beschwerdeführer dem von rechts kommenden Wagen des Schraner den Vortritt nicht liess, verging er sich somit objektiv gegen Art. 27 Abs. 1 MFG und Art. 2 des BRB über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht.
In subjektiver Hinsicht wird der Beschwerdeführer weder durch Art. 19 noch durch
Art. 20 StGB
entlastet. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hat er sich über das Ortsbezeichnungssignal "Station Siggenthal" bewusst hinweggesetzt, hat es also gekannt, sich über den Sachverhalt nicht geirrt, was er in der Beschwerde auch nicht behauptet. Auf Rechtsirrtum sodann könnte er sich nur berufen, wenn zureichende Gründe einen solchen entschuldigten. Davon kann keine Rede sein. Der Widerspruch in der Signalisation berechtigte den Beschwerdeführer nicht zur Annahme, er brauche das an der Strasse Döttingen-Baden aufgestellte Signal nicht zu beachten, sondern er dürfe aus dem an der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Signal ein Vortrittsrecht ableiten. Ein gewissenhafter Führer nimmt nicht Rechte in Anspruch, die durch ein an seiner Strasse stehendes Signal aufgehoben sind. Indem der Beschwerdeführer das tat, verhielt er sich pflichtwidrig. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
151d2c5c-6bec-4cd7-a290-e6f4d6c4e2ee | Urteilskopf
97 I 725
105. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1971 i.S. Stampfli gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement. | Regeste
Entzug des Führerausweises; Rückfall;
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
.
Bei der Berechnung der Rückfallsfrist ist auf den Zeitpunkt der ersten und zweiten Widerhandlung abzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 725
BGE 97 I 725 S. 725
Beat Stampfli besitzt den Führerausweis Kat. a (leichte Motorwagen) seit dem 4. Januar 1965. Am 9. Oktober 1965 lenkte er in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug und verursachte einen schweren Verkehrsunfall. Daraufhin entzog ihm das Polizeidepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 3. Januar 1966 den Führerausweis für die Dauer von 4 Monaten mit Wirkung ab 10. Oktober 1965. Am 3. November 1970 führte Stampfli erneut in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug. Das Polizeidepartement des Kantons Solothurn entzog Stampfli mit Verfügung vom 8. Dezember 1970 in Berücksichtigung des Rückfalls innert 5 Jahren (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
) den Führerausweis für die Dauer eines Jahres mit Wirkung ab 4. November 1970.
Der gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerde entzog das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die aufschiebende Wirkung. Es wies die Beschwerde am 15. Januar 1971 ab. In der Folge gelangte Stampfli an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Dieses gewährte dem eingelegten Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung. Mit Entscheid vom 30. April 1971 wies es die Beschwerde mit der Begründung ab, Stampfli habe innert fünf Jahren seit Ablauf des ersten Entzuges erneut ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand geführt, weshalb ein Entzug von mindestens einem Jahr nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
obligatorisch sei.
BGE 97 I 725 S. 726
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht Stampfli geltend, es liege kein Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vor, da zwischen dem ersten und dem zweiten Entzug mehr als 5 Jahre verstrichen seien. Die angefochtene Verfügung sei daher aufzuheben und der Führerausweis nach richterlichem Ermessen, jedoch für weniger als 1 Jahr, zu entziehen.
Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Die Dauer des Führerausweisentzuges beträgt nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
mindestens ein Jahr, "wenn der Entzug innert 5 Jahren zum zweitenmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erfolgen muss".
a) Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass Stampfli am 3. November 1970 in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt hat; ebenso, dass ihm deswegen der Führerausweis nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
entzogen werden muss. Es steht auch fest, dass Stampfli durch Verfügung vom 3. Januar 1966 mit Wirkung ab 10. Oktober 1965 der Führerausweis für 4 Monate entzogen worden ist, weil er am 9. Oktober 1965 in angetrunkenem Zustand gefahren war. Streitig ist einzig die Auslegung des
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
, welche für die Beantwortung der Frage, ob sich Stampfli im Rückfall befinde oder nicht, entscheidend ist.
b)
Art. 17 Abs. 1 SVG
sieht verlängerte Mindestentzugsdauern für zwei als Rückfälle qualifizierte Tatbestände vor: in lit. c mindestens 6 Monate, wenn einem Fahrzeuglenker der Ausweis innert zwei Jahren zum zweitenmal entzogen werden muss, in lit. d mindestens 1 Jahr, wenn der Entzug innert 5 Jahren zum zweitenmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erfolgen muss. Die Frage der Fristberechnung stellt sich in beiden Fällen in gleicher und doppelter Weise: einerseits ist der Beginn der Rückfallsfrist festzulegen, anderseits ist klarzustellen, was sich innerhalb der Frist von 2 bzw. 5 Jahren ereignen muss, damit Rückfall im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt. In Auslegung der Vorschriften des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
ist für den Beginn und den Ablauf der Rückfallsfrist eine Lösung zu finden, die in Übereinstimmung mit
BGE 97 I 725 S. 727
dem Wortlaut des Gesetzes einfach und vernünftig ist und dem Normzweck entspricht.
3.
a) Als massgeblich für den Beginn des Fristenlaufes im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d erachtet die Vorinstanz den Zeitpunkt, in welchem dem fehlbaren Fahrzeuglenker der Führerausweis nach Vollstreckung des ersten Entzuges wieder ausgehändigt wird. Sie stützt sich auf den Wortlaut der Bestimmungen, woraus sich ergebe, dass zwischen "Entzugsverfügung" und "Entzug" (durch die Entzugsverfügung herbeigeführter Rechtszustand) zu unterscheiden sei. Angesichts der doppelten Bedeutung des Begriffs "Entzug" sei es vom Wortlaut her keineswegs ausgeschlossen, den Beginn der Rückfallsfrist vom Zeitpunkt der Wiederaushändigung des entzogenen Führerausweises an zu rechnen. Diese Auslegung entspreche zudem dem Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift, da eine Bewährung erst nach Wiederaushändigung des Führerausweises - also nach Ablauf der Entzugsdauer - möglich sei.
b) Diese Auslegung - mag sie auch auf den ersten Blick bestechen - findet im Wortlaut der Bestimmungen des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
wenig Stütze. Mit ihr wird nämlich der Begriff des Entzugs aus dem Satzzusammenhang herausgerissen und nur isoliert betrachtet. Dass das Gesetz wörtlich vom "Entzug" spricht, der bei Rückfall "erfolgen muss", deutet keineswegs zwingend darauf hin, dass als massgeblicher Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes das Ende des Massnahmevollzuges betrachtet werden soll. Die auf der Doppelbedeutung des Wortes Entzug aufbauende Auslegung der Vorinstanz entspricht zudem weder dem französischen ("le permis doit être retiré") noch dem italienischen Gesetzestext ("la licenza deve essere revocata").
c) Kann demnach die Vorinstanz vom Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
nichts Entscheidendes für ihre Auslegung der Rückfallsbestimmung gewinnen, vermöchte diese nur durchzuschlagen, wenn sie allein zu einem vernünftigen, dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Ergebnis führte, m.a.W. wenn die dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen am nächsten liegende Auslegung nicht dem wirklichen Sinn des Gesetzes entspräche.
Die Vorinstanz versucht ihre Auffassung mit dem Erziehungs- und Warnungscharakter der Entzugsmassnahme zu begründen, namentlich damit, dass die Rückfallsfrist eine
BGE 97 I 725 S. 728
Bewährungsfrist sein solle. Bewähren könne und müsse sich der fehlbare Fahrzeuglenker erst nach Ablauf des ersten Entzuges, d.h. nachdem ihm der Führerausweis wieder ausgehändigt worden sei. Diese Argumentation verkennt jedoch, dass der Entzug nicht nur Erziehungs- und Warnungscharakter hat, sondern in erster Linie der Sicherheit des Strassenverkehrs dient (
BGE 96 I 771
; s. auch Botschaft zum SVG, BBl 1955 II 23). Im Lichte der Sicherungsfunktion der Entzugsmassnahme erscheint es vielmehr gerechtfertigt, das Datum des ersten Deliktes (das Anlass zum Entzug gibt) als entscheidend für den Beginn des Fristenlaufes zu betrachten. Sinn der Vorschrift kann nämlich nur sein, einen Fahrzeuglenker, der in kurzen Zeitabständen zweimal in nicht leicht zu nehmender Weise Verkehrsregeln verletzt und dadurch die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährdet, unnachsichtig während längerer Zeit vom Steuer fernzuhalten.
d) Die Auslegung, nach welcher für den Beginn des Fristenlaufes das Datum des ersten "Sündenfalles" massgebend sein soll, entspricht somit dem Zweck der bei Rückfall zu verschärfenden Administrativmassnahmen. Sie steht auch dem Wortlaut des Gesetzes näher als die von der Vorinstanz vorgenommene Interpretation, und zwar nicht nur in der bereits unter lit. b erwähnten, sondern auch in anderer Beziehung. In Art. 17 Abs. 1 lit. c bzw. d ist die Rede vom Führerausweis, der innert zwei Jahren zum zweitenmal entzogen werden muss, bzw. vom Entzug, der innert zwei Jahren zum zweitenmal erfolgen muss. Damit wird eher an den Zeitpunkt der begangenen Verkehrsdelikte (die Anlass zu den einzelnen Entzügen geben) angeknüpft, als an den von Fall zu Fall variierenden Zeitpunkt der Entzugsverfügung oder des Massnahmevollzuges.
Diese einfache, vernünftige und dem Normzweck entsprechende Auslegung verdient den Vorzug auch gegenüber der Auffassung des Beschwerdeführers, nach welcher auf den Beginn der Wirksamkeit der ersten Entzugsverfügung abzustellen wäre. Denn auch diese Auslegung entfernt sich vom Wortlaut und Sinn des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
.
e) Bedenken gegen die hier vertretene Auslegung erweisen sich als unbegründet.
So kann die Möglichkeit, dass ein Verkehrsteilnehmer rückfällig wird, bevor überhaupt eine erste Entzugsverfügung ergangen ist, nicht dagegen sprechen. Da das Fahren in angetrunkenem
BGE 97 I 725 S. 729
Zustand Leib und Leben anderer in besonderem Masse gefährdet, verdient ein Fahrzeuglenker, der vor dem Ausfällen der Entzugsverfügung erneut angetrunken ein Motorfahrzeug führt, keine Nachsicht, selbst wenn er die Massnahme des Entzugs noch nicht effektiv zu spüren bekam.
Es kann auch nichts darauf ankommen, dass das Abstellen auf das Datum der ersten Tatbegehung die Zeitspanne verkürzt, während der sich der vom Entzug Betroffene im öffentlichen Verkehr bewähren muss. Ferner ist unerheblich, dass Ungleichheiten deshalb entstehen, weil der von einem kürzeren Entzug Betroffene sich länger bewähren muss, als jener, dem der Ausweis für längere Zeit entzogen wird, oder weil die Rückfallfrist in Grenzfällen ablaufen kann, bevor der Betroffene wieder im Besitz eines Führerausweises ist. Abgesehen davon, dass Ungleichheiten auch entstehen, wenn für den Beginn des Fristenlaufes ein anderer Zeitpunkt gewählt wird, können alle Ungleichheiten, die sich aus der Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
ergeben, durch die zuständigen Behörden im Einzelfall bei der Bemessung der Entzugsdauer ausgeglichen werden. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der ersten Widerhandlung ist wohl die für den Betroffenen günstigste Auslegung. Dies erscheint jedoch durchaus gerechtfertigt, da in
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
minimale Entzugsdauern vorgeschrieben sind, so dass dem Ermessen der Administrativbehörden weiter Raum zur Festlegung der dem konkreten Fall gerecht werdenden Massnahme offen steht.
Auch aus dem Rückfallsbegriff des
Art. 67 StGB
(alte oder neue Fassung) kann nichts gewonnen werden, was gegen die hier vertretene Auslegung des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
spräche. Da das Massnahmerecht des SVG eigene Bestimmungen für besondere Rückfallstatbestände enthält und der Entzug des Führerausweises nicht Strafcharakter hat (
BGE 96 I 771
ff.), kann der Rückfallsbegriff des
Art. 67 StGB
ohnehin keine, auch nicht eine analoge Anwendung finden. Wie die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Bestimmungen überdies zeigt, hat der Gesetzgeber den bestehenden Rückfallsbegriff des
Art. 67 StGB
bei der Formulierung des
Art. 17 Abs. 1 SVG
nicht übersehen. Schon der Vorentwurf von 1952 enthielt in Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 eine der heutigen Fassung der Rückfallsbestimmungen entsprechende Regelung. Die Rückfallsbestimmungen finden sich hierauf in den bereinigten Vorentwürfen
BGE 97 I 725 S. 730
vom 9. Mai, 13. Juni und 30. September 1953 und schliesslich in Art. 16 Abs. 4 lit. c und d des Gesetzesentwurfes (BBl 1955 II 74). Die Protokolle der Beratungen der Expertenkommission, die Botschaft des Bundesrates zum SVG sowie die Protokolle der parlamentarischen Beratungen lassen darauf schliessen, dass die Frage der konkreten Berechnung der Rückfallsfrist offenbar nie Gegenstand von Erörterungen bildete; hingegen wird daraus klar, dass der Gesetzgeber in
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
zwei Tatbestände als zu verschärften Entzugsmassnahmen Anlass gebende Rückfälle qualifizieren wollte und damit eigene, von
Art. 67 StGB
verschiedene Rückfallsbegriffe schuf.
Schliesslich vermag nicht gegen eine vom Wortlaut gedeckte und dem Normzweck gerecht werdende Auslegung zu sprechen, dass de lege ferenda vorgesehen ist, die Berechnung der Rückfallsfrist in dem von der Vorinstanz vertretenen Sinne zu regeln.
4.
Zu prüfen bleibt, was sich innerhalb der Rückfallsfrist ereignen muss, damit Rückfall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d vorliegt.
a) Die Vorinstanz erachtet es als richtig und zweckmässig, hier auf den Zeitpunkt der zweiten Widerhandlung abzustellen; das Datum des zweiten Entzuges erachtet sie nicht als massgeblich. Dieser Auslegung ist zuzustimmen. Sie entspricht dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck des in
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
enthaltenen Rückfallsbegriffes. Nach diesen Bestimmungen kann nicht der aufgrund verschiedener Umstände mehr oder weniger zufällige Zeitpunkt der Massnahmeverfügung oder des Massnahmevollzuges wesentlich sein, sondern nur, ob die neue Begehung der Widerhandlung in die zwei- bzw. fünfjährige Frist seit der ersten Tat fällt.
b) Dass damit eine Divergenz zu
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
(Veröffentlichung des Strafurteils, wenn der Verurteilte innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande bestraft wird) entstehen kann, bildet keinen Grund, an der Richtigkeit der Auslegung zu zweifeln. Im Unterschied zu
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
verlangt die Rückfallsbestimmung des
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
, dass bei der Berechnung der Rückfallsfrist nicht auf die erneute Tatbegehung, sondern auf die neue Verurteilung abgestellt wird (s.
BGE 96 IV 82
). Es kann daher wohl vorkommen, dass beim selben Verkehrsdelikt Rückfall nach
Art. 17 Abs. 1
BGE 97 I 725 S. 731
lit. d SVG
vorliegt, nicht jedoch nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
. Ob dies vom Gesetzgeber gewollt ist, kann dahingestellt bleiben. Sache des Gesetzgebers allein ist es, eine allenfalls nicht gewünschte Divergenz zu beseitigen.
5.
Kommt es demnach im vorliegenden Fall auf den Zeitpunkt der ersten und zweiten Widerhandlung des Beschwerdeführers an, so liegt kein Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vor. Die fünfjährige Rückfallsfrist begann am 9. Oktober 1965 zu laufen und war am 3. November 1970 verstrichen. Die Bemessung der Entzugsdauer hat sich daher - ohne Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
- in erster Linie darnach zu richten, wie stark auf Stampfli eingewirkt werden muss, damit er inskünftig seine Pflichten im Strassenverkehr ernst nehme und die Verkehrsvorschriften achte. Diese Bemessung hat das Bundesgericht nicht selbst vorzunehmen; hierzu ist die Sache, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides, an das Polizeidepartement des Kantons Solothurn zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
151e7c7a-4414-497e-8362-422642d77052 | Urteilskopf
98 V 31
8. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. W. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Wirtevereins und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 7 Abs. 1 IVG
.
Über die Rentenkürzung bei Invalidität durch Alkoholmissbrauch, insbesondere wo prädisponierende Faktoren mitwirkten. | Erwägungen
ab Seite 31
BGE 98 V 31 S. 31
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
können die Geldleistungen der Invalidenversicherung u.a. dann dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte seine Invalidität grobfahrlässig herbeigeführt oder verschlimmert hat. Bei Alkoholabusus ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn der Invalide bei der ihm angesichts seines Bildungsgrades zumutbaren pflichtgemässen Sorgfalt rechtzeitig hätte erkennen können, dass jahrelanger Missbrauch alkoholischer Getränke die Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung in sich birgt, und wenn er imstande gewesen wäre, entsprechend dieser Einsicht sich des übermässigen Alkoholkonsums zu enthalten (vgl. EVGE 1968 S. 280 und das nicht publizierte Urteil vom 16. Juni 1970 i.S. Bonzo).
2.
a) Im Gerichtsgutachten wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer (geb. 1923) schon in seiner Kindheit schwere neurotische Symptome gezeigt habe. Im Jahre 1944 habe ein Berufsunfall eine Nephrektomie notwendig gemacht. Seither sei der Beschwerdeführer auch durch rezidivierende Thrombosen und Rückenschmerzen geschädigt. Er habe deswegen im Jahre 1947 begonnen, sich übermässig dem
BGE 98 V 31 S. 32
Alkohol hinzugeben. Zudem sei medizinisch eine erhöhte Gerinnungsbereitschaft des Blutes bei Alkoholismus nicht bekannt. Wenn der Versicherte 1969 eine Thrombose der Arteria carotis interna erlitten habe, so dürfe dies demnach nicht oder jedenfalls nicht allein auf chronischen Alkoholgenuss zurückgeführt werden. Vielmehr bestehe ein Zusammenhang mit der schon seit Jahren vorhandenen Thrombosebereitschaft. Dabei könne aber die Vermutung nicht von der Hand gewiesen werden, dass das Absetzen der Antikoagulantientherapie im Oktober 1969 durch den Beschwerdeführer das Entstehen der Thrombose der Arteria carotis interna ausgelöst oder erleichtert habe. Doch sei zu berücksichtigen, dass eine Blutungsbereitschaft des Magens bestanden habe, die ohnehin das Sistieren der Antikoagulantienbehandlung hätte notwendig werden lassen. Diese Neigung zu Magenblutungen sei die Folge einer chronischen, offenbar alkoholbedingten Gastritis. Insofern sei der Zusammenhang zwischen dem Alkoholabusus und der Thrombose der Arteria carotis interna, die zur Invalidität geführt habe, gegeben. Den kausalen Anteil des Alkoholismus am Gesundheitsschaden schätzt der Gerichtsgutachter auf etwa einen Viertel.
b) Gestützt auf diese Darlegungen ergibt sich für die Belange des
Art. 7 Abs. 1 IVG
, dass die Rente des Beschwerdeführers lediglich um einen Viertel gekürzt werden dürfte. Die Kürzung setzt aber voraus, dass W. den chronischen Alkoholismus voll zu verantworten hätte. In dieser Hinsicht lässt sich dem Gerichtsgutachten folgendes entnehmen: Der Alkoholgenuss des Beschwerdeführers sei sowohl auf seine unfallbedingten Schmerzen als auch auf seine schwere Psychoneurose zurückzuführen. Der Versicherte habe nach seinem schweren Unfall im Jahre 1944 die erlittenen Schmerzen ohne Zweifel nicht wie eine psychisch gesunde Persönlichkeit zu ertragen vermocht. Selbst ein primär seelisch ausgeglichenes Individuum wäre bei solchen chronischen Schmerzen gefährdet, in Schmerzmitteln oder im Alkohol oder in beidem Zuflucht zu suchen. Beim Beschwerdeführer sei diese Gefährdung wegen der schon vor dem Alkoholismus durchgemachten psychischen Fehlentwicklung, die sich auf seine introvertierte Persönlichkeit aufgepfropft habe, naturgemäss noch stärker gewesen. Dazu komme die besondere Gefährdung durch den Wirteberuf. Demnach könne der Alkoholismus dem Versicherten nicht oder mindestens nicht weitgehend angelastet werden.
BGE 98 V 31 S. 33
Dieser Teil des Gerichtsgutachtens, den das Gericht ebenfalls als schlüssig erachtet, lässt erkennen, dass der Beschwerdeführer den Alkoholismus nur in geringem Mass selbst verschuldet hat, so dass nicht erklärt werden kann, er habe seine Invalidität, soweit sie alkoholbedingt ist, grobfahrlässig herbeigeführt. Die Voraussetzung für die Rentenkürzung ist damit nicht gegeben, weshalb die Ausgleichskasse die volle Rente auszurichten hat... | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
15211315-e001-441d-8b9e-82ae4e887458 | Urteilskopf
108 Ib 245
46. Sentenza del 12 maggio 1982 della I Corte di diritto pubblico nella causa Bircher e litisconsorti c. Azienda elettrica ticinese e Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 103 OG
,
Art. 6 und 48 lit. a VwVG
;
Art. 15 Abs. 2 ELG
u. 33/35 EntG.
Werke im öffentlichen Interesse; Legitimation der Privaten im Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren.
Zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren sind auch jene Privaten befugt, die durch das projektierte öffentliche Werk in ihren bloss tatsächlichen Interessen berührt sind. Sieht das Gesetz zwei getrennte Verfahren vor - einerseits das sog. technische Plangenehmigungsverfahren, andererseits das Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz -, sind die Privaten jedenfalls in einem der Verfahren zuzulassen. Wurden sie vom technischen Plangenehmigungsverfahren ausgeschlossen, so ist für sie ein Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz durchzuführen, unabhängig davon, ob Enteignungen notwendig sind oder nicht; ein abgekürztes Verfahren im Sinne von
Art. 33 EntG
fällt in diesem Falle in der Regel ausser Betracht.
Anwendung auf die Plangenehmigung für eine Starkstromleitung. | Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 108 Ib 245 S. 246
L'8 novembre 1974 l'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte ha approvato il progetto dell'elettrodotto 50 kV Gemmo-Mendrisio, tratta provvisoria Melide-Bissone, presentato dall'Azienda elettrica ticinese (AET), con l'avvertenza che contro l'approvazione era dato ricorso al DFTCE a' sensi dell'
art. 23 LIE
. Avvertiti da una pubblicazione effettuata dal Municipio di Bissone, E.M. Bircher e consorti, proprietari di fondi in quel comune, adirono con ricorso il DFTCE. Questo ha dichiarato inammissibile il gravame con decisione del 15 ottobre 1975, in sostanza per il motivo che i privati non possono intervenire nella procedura di approvazione dei piani, ma devono far valere i loro diritti nella successiva procedura espropriativa.
Avverso la decisione del DFTCE gli opponenti hanno ricorso al Consiglio federale con atto del 14 novembre 1975. Chiedevano in via principale l'annullamento della decisione, in via subordinata che fosse ordinata l'apertura di una procedura espropriativa, in cui essi potessero far valere le loro ragioni. Il Consiglio federale ha innanzitutto proceduto ad uno scambio di opinioni col Tribunale federale, su cui - se necessario - si tornerà in seguito. Con decisione del 20 aprile 1977 (pubblicata in GAAC 1977, n. 111), il Consiglio federale ha poi respinto il ricorso nella misura in cui esso aveva per oggetto la legittimazione dei privati nella procedura di approvazione dei piani dell'elettrodotto. A tal riguardo, il Consiglio federale ha espressamente addotto che si poteva negare ai ricorrenti un interesse degno di protezione per proporre ricorso al DFTCE in quanto i loro interessi possono esser tutelati nella procedura espropriativa, la quale consente non solo di presentare domande d'indennità, ma anche di opporsi all'espropriazione, rispettivamente di chiedere modifiche del tracciato (
art. 35, 55, 56 LEspr
; 50 cpv. 2 LIE
). A sostegno della sua decisione, l'Esecutivo federale ha espressamente fatto riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza secondo cui non è dato interesse degno di protezione allorquando è a disposizione un altro rimedio di diritto. Constatato poi che, giusta lo scambio d'opinioni col Tribunale federale, la competenza per statuire in punto
BGE 108 Ib 245 S. 247
all'eventuale apertura di un procedimento espropriativo spetta a quest'ultima autorità, il Consiglio federale ha trasmesso al Tribunale federale il gravame, nella misura in cui i ricorrenti - subordinatamente - domandavano che l'AET fosse astretta a far aprire una procedura espropriativa.
Assunto il procedimento, è stata data all'AET ed al DFTCE la possibilità di esprimersi sulle questioni non evase dal Consiglio federale. Tanto l'AET quanto il DFTCE hanno concluso alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Secondo il risultato dello scambio d'opinioni e la successiva decisione del Consiglio federale, il Tribunale federale deve esaminare se - nelle concrete circostanze - debba ordinarsi al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione di stima del 13o Circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione destinata a consentire ai qui ricorrenti - ed eventualmente a terzi - di produrre opposizioni e di notificare pretese con riguardo all'elettrodotto in contestazione. La risposta a questo quesito solleva talune questioni di principio, che giova esaminare preliminarmente.
2.
a) Il legislatore federale non ha emanato una legge federale unica concernente l'approvazione di opere pubbliche o d'interesse pubblico alla cui costruzione è applicabile il diritto amministrativo federale. Il problema è stato affrontato e risolto nel quadro delle singole leggi speciali, adottate a mano a mano che, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si presentò la necessità di sottoporre a disciplina normativa federale l'attuazione di grandi opere di interesse pubblico (cfr. LF sulla costruzione e l'esercizio delle strade ferrate del 23 dicembre 1872, poi abrogata dalla LFerr del 20 dicembre 1957; LF sull'impianto di linee telegrafiche e telefoniche del 26 giugno 1889, poi abrogata dalla LIE del 24 giugno 1902).
In generale - sino all'adozione della LSN - la procedura d'approvazione dei piani dell'opera fu tenuta nettamente separata e distinta dalla procedura espropriativa. Equiparata al rilascio di una licenza di costruzione, essa fu intesa dal legislatore storico e dalla prassi amministrativa come esclusivamente riservata alla tutela degli interessi pubblici e volta ad accertare la conformità dell'opera col diritto vigente: giusta la nozione di allora di una separazione netta
BGE 108 Ib 245 S. 248
tra diritto pubblico e privato, fu in questa procedura previsto di regola solo l'intervento di enti pubblici (segnatamente di cantoni e di comuni), eccezionalmente quello di enti del diritto privato con fini di pubblica utilità (cfr. ad esempio l'
art. 12 LPN
): per contro, furono esclusi dalla procedura i privati, con la motivazione che una tutela dei loro diritti si avverava necessaria solo se fosse occorso ricorrere per l'attuazione dell'opera ad un'espropriazione e che gli istituti della legge d'espropriazione assicuravano sufficientemente tale protezione, poiché consentono notoriamente non solo di presentare pretese d'indennità e di opporsi all'espropriazione come tale, ma anche di richiedere modificazioni dei piani dell'opera e di formulare domande fondate sugli
art. 7 a 10
LEspr (art. 30 cpv. 1 lett. a-b e 35 LEspr;
art. 50 cpv. 2 LIE
; cfr. inoltre HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 1-3, 9, 20;
DTF 105 Ib 201
,
DTF 101 Ib 283
consid. 2d; GAAC [ediz. ted.] 1930, n. 131).
b) Questo modo di considerare le cose era conforme alla nozione che si aveva a quel momento della legittimazione dei privati per impugnare permessi accordati a terzi. Le leggi amministrative della Confederazione non contenevano in genere disposizioni a tal proposito oppure, quando eccezionalmente ciò si verificava, queste disposizioni si limitavano a riprendere il testo dell'allora vigente art. 103 dell'OG del 16 dicembre 1943, norma che aveva a sua volta ricalcato la formula dell'art. 9 della cessata legge federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare del 4 giugno 1928 (cfr. messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 1965, FF 1965 II pag. 924). Sul testo del vecchio
art. 103 OG
le autorità amministrative si fondavano quindi per analogia per risolvere il problema della legittimazione ad interporre ricorso amministrativo, rispettivamente a sollevare opposizione in una procedura espressamente preordinata all'adozione di una decisione. Secondo l'
art. 103 OG
abrogato, aveva diritto di ricorrere, oltre colui che "era interessato come parte nella decisione impugnata" ["wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war"], soltanto colui che "era leso nei suoi diritti da essa decisione" ["in seinen Rechten verletzt"] (cfr. al proposito KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, RDS 49/1930, pagg. 32/37).
Da queste premesse discendeva che, nel caso dell'approvazione del progetto di un'opera, la lesione di un diritto, premessa
BGE 108 Ib 245 S. 249
necessaria per fondare la legittimazione a preventivamente opporsi o a ricorrere, poteva praticamente configurarsi solo nei confronti di chi, per l'attuazione dell'opera, poteva occorrendo esser espropriato, cioè astretto a consentire a favore dell'impresa la soppressione o la limitazione di uno dei diritti contemplati dall'
art. 5 LEspr
. In altre parole, la qualità di opponente coincideva necessariamente con quella di espropriato (GAAC 1938, n. 145, pagg. 173/75). Pertanto nessun pregiudizio derivava ai privati dalla loro esclusione dalla procedura d'approvazione dei piani, dato che, per la salvaguardia dei loro diritti, rimaneva loro salva la procedura espropriativa, alla quale l'impresa non poteva evitare di ricorrere (salvo il caso delle immissioni lesive dei rapporti di vicinato: cfr.
DTF 106 Ib 249
), allorquando non le riusciva di acquistare bonalmente i diritti necessari all'esecuzione dell'opera.
c) A questa separazione della procedura d'approvazione tecnica dei piani da quella di opposizione del diritto espropriativo il legislatore federale rinunciò per la prima volta nel 1960, adottando la legge sulle strade nazionali, e poi nel 1963, promanando quella sugli impianti di trasporto in condotta. Per queste opere, la procedura d'approvazione dei piani e quella d'opposizione del diritto espropriativo furono fuse e la procedura di espropriazione fu limitata al trattamento delle pretese d'indennità (cfr.
art. 39 cpv. 2 LSN
, 26 cpv. 2 LITC; messaggio 3 luglio 1959 del Consiglio federale relativo alla LSN, FF 1959, pagg. 667/69;
DTF 104 Ib 32
consid. 3b, 353 consid. 2a,
DTF 99 Ib 204
consid. 1,
DTF 98 Ib 280
/81).
Con l'unificazione della procedura d'opposizione per queste due leggi speciali furono eliminati - a parte il guadagno di tempo - due inconvenienti dell'assetto ordinario. Da un lato, la necessità di ritornare sull'approvazione tecnica dei piani in relazione all'accoglimento di domande di modifica nella procedura d'opposizione del diritto espropriativo (cfr. ad esempio l'art. 81 cpv. 1 dell'ordinanza concernente i progetti per gli impianti a corrente forte, del 26 maggio 1939; HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 47 e 49); dall'altro l'inconveniente della doppia possibilità d'intervento degli enti pubblici (soprattutto dei comuni) in entrambe le procedure: una prima volta in sede di approvazione del piano dell'opera, una seconda volta in sede di opposizione del diritto espropriativo, segnatamente in relazione con domande fondate sugli
art. 7 a 10
LEspr (HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 39/40).
BGE 108 Ib 245 S. 250
d) Le innovazioni introdotte in materia di strade nazionali e di impianti di trasporto in condotta non modificavano tuttavia la situazione per quanto ha tratto alla legittimazione. La svolta decisiva fu dovuta soltanto all'adozione della legge federale sulla procedura amministrativa e alla riforma dell'OG del 20 dicembre 1968, entrambe in vigore dal 1o ottobre 1969.
L'
art. 6 PA
ha conferito qualità di parte non solo al destinatario della decisione, ma anche ai terzi i cui diritti od obblighi potrebbero esser toccati dalla decisione; gli
art. 48 lett. a PA
e 103 lett. a OG, di identico tenore, hanno riconosciuto diritto di ricorrere a chi, toccato dalla decisione impugnata, abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. La giurisprudenza ha precisato che degno di protezione può esser anche un interesse di mero fatto e che, ciò ammesso, non occorre che questo interesse stia in relazione con quelli che la norma che si pretende violata è destinata a proteggere (
DTF 103 Ib 149
segg. consid. 4,
DTF 99 Ib 105
segg. consid. 1;
DTF 104 Ib 248
segg. consid. 5/6/7 e rif., 317/20 consid. 3; circa la qualità di parte e la facoltà degli interessati di partecipare alla procedura sin dalla prima istanza, cfr. la decisione 22 febbraio 1978 del Consiglio federale concernente la centrale atomica di Kaiseraugst in GAAC 1978, n. 96, pagg. 425/26 consid. 2a/b e 428 consid. 2d; inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 101 e 110 segg.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 11, pag. 85 e segg.).
Il Tribunale federale ha inoltre riconosciuto che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell'
art. 103 lett. a OG
supera l'ambito di questa legge ed obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale (
DTF 104 Ib 248
consid. 4,
DTF 103 Ib 147
segg. consid. 3). Data l'identità della norma dell'
art. 48 lett. a PA
con quella dell'
art. 103 lett. a OG
, questa conclusione vale evidentemente anche per il caso in cui il ricorso sia proponibile al Consiglio federale, anziché al Tribunale federale.
D'altra parte, i rapporti fra la PA e le leggi amministrative speciali sono retti dall'
art. 4 PA
. Secondo questa norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali - salvi i casi degli
art. 2 e 3 PA
- prevalgono su quelle della PA solo alla doppia condizione che esse regolino più compiutamente un procedimento e che, d'altro canto, non siano
BGE 108 Ib 245 S. 251
contrarie alla stessa PA. Con ciò il legislatore ha manifestamente inteso dire che la protezione accordata agli interessati delle leggi amministrative speciali non può esser inferiore a quella accordata dalla procedura amministrativa federale: disposizioni più restrittive si hanno per annullate (SALADIN, op.cit., n. 8.2, pag. 41; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487; GAAC 1973, n. 33, pagg. 15/16).
e) Ne viene che nel quadro della procedura d'approvazione dei piani di un'opera in applicazione del diritto amministrativo federale - approvazione che costituisce decisione giusta l'
art. 5 PA
- non può in linea di principio esser negata la qualità di parte ai sensi dell'
art. 6 PA
, rispettivamente la legittimazione ricorsuale ai sensi degli
art. 48 lett. a PA
e 103 lett. a OG a chi è toccato da tale autorizzazione in misura diversa che la generalità dei cittadini e possegga un interesse degno di protezione: la cerchia delle persone legittimate a partecipare alla procedura di rilascio del permesso e ad impugnarlo con rimedi di diritto non coincide quindi ormai più necessariamente con la cerchia dei proprietari chiamati a cedere all'impresa, eventualmente in via espropriativa, i diritti necessari per l'esecuzione dell'opera. Ciò stante, non può essere mantenuta l'opinione - peraltro non motivata - espressa dal Tribunale federale nella sentenza 7 maggio 1975 in re S. (GAAC 1976, n. 84, pag. 66) e ripresa dal Consiglio federale nella citata decisione del 20 aprile 1977 (GAAC 1977, n. 111, pagg. 110/111). Disposizioni come quelle degli
art. 18 cpv. 2 LFerr
e 15 cpv. 2 LIE non possono portare al risultato di precludere al privato, che non sia espropriato, ogni possibilità d'essere sentito in merito all'approvazione dell'opera, poiché tali disposizioni debbono essere recepite ed applicate anch'esse conformemente alle norme minime della procedura amministrativa federale e segnatamente agli art. 4, 6, 29 e 30.
3.
In queste circostanze, ci si può chiedere se il Dipartimento non avrebbe potuto - anticipando la soluzione poi adottata dal Consiglio federale a proposito della centrale atomica di Kaiseraugst (GAAC 1978, n. 96) - ordinare una pubblicazione della domanda d'approvazione dell'impianto presentata dall'AET ed esaminare se ai qui ricorrenti dovesse o meno esser riconosciuta qualità di parte per opporsi all'approvazione sin dall'inizio della procedura, con conseguente diritto d'essere sentiti come parti a titolo preliminare in applicazione degli
art. 29 e 30 cpv. 1 PA
.
BGE 108 Ib 245 S. 252
Il Dipartimento, prima, ed il Consiglio federale, proteggendone l'impostazione, poi, hanno scelto una via diversa. Essi hanno escluso la partecipazione dei qui ricorrenti dalla procedura d'approvazione a norma della LIE, non perché ritenessero che questi non potessero esser toccati dall'autorizzazione (questione che non fu neppure esaminata), ma perché considerarono che l'esistenza di un interesse degno di protezione poteva esser esclusa, in quanto un altro rimedio ("anderer Rechtsweg") - quello dell'opposizione del diritto espropriativo - rimaneva loro aperto (GYGI, op.cit., pag. 115, n. 2.4 e giurisprudenza citata).
Il Tribunale federale - che non è chiamato a rivedere la decisione del Consiglio federale, per esso vincolante - deve prendere atto di questa impostazione. Tutt'al più giova rilevare che la soluzione adottata dall'Esecutivo federale costituisce indubbiamente una delle alternative configurabili per adeguare le procedure d'approvazione dei piani e di opposizione del diritto espropriativo alla nuova nozione di parte e di legittimazione introdotta dalla PA. Essa si appoggia alla prassi costantemente seguita prima dell'introduzione della nuova procedura amministrativa ed ha il notevole vantaggio di unificare in un'unica procedura - quella prevista dalla LEspr - gli interventi di privati toccati dalla realizzazione dell'opera, siano essi espropriati o no, giungendo così ad un risultato analogo a quello conseguito dal legislatore con la soluzione adottata per le strade nazionali e per gli impianti di trasporto in condotta. Questa soluzione presenta però anche taluni aspetti negativi. Il primo - e principale - è quello di rendere necessaria l'apertura di una procedura secondo la legge d'espropriazione al solo fine di consentire ad eventuali interessati di formulare opposizione all'opera, e ciò anche nei casi in cui l'acquisto dei diritti necessari alla realizzazione dell'opera fosse già avvenuto nelle vie del diritto privato. Il secondo - invero di poco rilievo - è quello di rendere obsoleta, in questi casi, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall'
art. 33 LEspr
: è infatti palese che, non potendosi determinare con sicurezza la cerchia delle persone legittimate a far opposizione, si deve far capo esclusivamente alla procedura ordinaria, con pubblici avvisi e deposito degli atti (
art. 30 LEspr
). L'obbligo per l'impresa di far capo a questa procedura anche quando non sia necessario espropriare fondi costituisce indubbiamente un onere. Ma esso non va neppure sopravvalutato. Nei casi in cui i diritti necessari all'attuazione dell'opera già sono stati acquisiti, non saranno necessari avvisi personali a' sensi
BGE 108 Ib 245 S. 253
dell'
art. 31 LEspr
e la procedura potrà limitarsi al deposito degli atti ed alle pubblicazioni: essa non comporterà quindi aggravio superiore a quello di una pubblicazione della domanda d'approvazione corredata dei relativi piani. D'altro canto, l'obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria pone in contropartita l'impresa al beneficio dell'istituto della perenzione di cui agli art. 39/41 LEspr ed al riparo quindi di tardive pretese di terzi (
DTF 105 Ib 9
consid. 2a).
Comunque sia, resta aperta all'autorità amministrativa federale ed al Consiglio federale la possibilità di esaminare se - attraverso modifiche della prassi amministrativa o revisione delle vigenti ordinanze - non siano configurabili anche altre soluzioni, atte a disgiungere la fase dell'opposizione da quella espropriativa in senso stretto.
4.
Alla luce della soluzione adottata dal Dipartimento e dal Consiglio federale, il Tribunale federale deve ammettere che, per consentire ai ricorrenti - come loro assicurato - di far esaminare le loro ragioni, dev'essere ordinato all'AET di domandare l'apertura di una procedura espropriativa. Per quanto s'è esposto sopra, il procedimento espropriativo dovrebbe svolgersi secondo la procedura ordinaria (
art. 30 LEspr
) in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto. Nella fattispecie particolare, occorre tuttavia rilevare che il controverso elettrodotto è stato costruito già nel 1974. Il fatto che l'opera è chiaramente apparente costituisce una forma di pubblicazione che, per quanto non basti a far decorrere il termine di perenzione di cui all'
art. 41 LEspr
poiché tale effetto dev'essere espressamente comminato, fa tuttavia decorrere indubbiamente quello di prescrizione (cfr.
DTF 106 Ib 249
,
DTF 105 Ib 9
segg. consid. 2, 15 segg. consid. 3d). Nelle concrete circostanze, si può quindi ammettere che l'AET potrebbe sollevare l'eccezione di prescrizione contro opposizioni proposte da terzi che non siano i qui ricorrenti: se lo riterrà opportuno, l'AET potrà pertanto richiedere nel caso in esame l'apertura di una procedura espropriativa abbreviata (
art. 33 LEspr
.) nei soli confronti dei qui ricorrenti e nel solo comune di Bissone, anziché in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto.
Infine, per la chiarezza, va precisato che né con il presente giudizio, né con la pubblicazione dei piani, né con la notifica dell'avviso personale, ove l'AET intendesse far ricorso alla procedura abbreviata, è pregiudicata la questione di sapere se ai qui ricorrenti spetti ai sensi dell'
art. 48 PA
la legittimazione per produrre notifiche, siano esse
BGE 108 Ib 245 S. 254
opposizioni o pretese d'indennità. Sulle questioni di legittimazione e beninteso su quelle dell'eventuale merito resta infatti riservato il giudizio delle autorità competenti secondo la LEspr e la LIE (Dipartimento e Tribunale federale; Commissione federale di stima e Tribunale federale).
5.
(Spese processuali.)
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto ai sensi dei considerandi, ed è ordinato al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione federale di stima del 13o Circondario l'apertura di un procedimento espropriativo, con la facoltà di far capo alla procedura abbreviata limitatamente ai qui ricorrenti. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
1521bad5-22ae-43cb-a84a-51e4b615fb7d | Urteilskopf
124 III 489
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1998 i.S. Joe's Videothek AG gegen SUISA (Berufung) | Regeste
Art. 13 URG
. Vermietvergütungen.
Die Verwertungsgesellschaften sind befugt, die Vergütungen für sämtliche vergütungspflichtigen Vermietungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen (E. 2a und 2b).
Die Vergütungspflicht besteht auch dann, wenn der Vermieter nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 124 III 489 S. 489
A.-
Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, die sich als Verwertungsgesellschaft mit der Wahrung der Rechte der Urheber von nicht-theatralischen musikalischen Werken befasst. Sie hat mit vier weiteren Verwertungsgesellschaften, nämlich
BGE 124 III 489 S. 490
der PRO LITTERIS (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst), der SSA (Société Suisse des Auteurs), der SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an audiovisuellen Werken) und der SWISSPERFORM (Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte) per 1. Juli 1993 den "gemeinsamen Tarif 5" betreffend das Vermieten von Werkexemplaren vereinbart. Dieser Tarif galt ursprünglich bis 31. Dezember 1996. Inzwischen ist seine Geltung mit einer geringfügigen Änderung bis 31. Dezember 1997 verlängert worden. Die genannten Verwertungsgesellschaften haben sodann, ebenfalls mit Wirkung seit 1. Juli 1993, eine Vereinbarung zur Durchführung des Inkassos der Vermietvergütungen getroffen. Darin haben sie die SUISA mit dem für den Einzug der Vergütungen notwendigen und zweckmässigen Vorgehen, einschliesslich Betreibungen und Prozessführung, betraut und ihr zu diesem Zweck sämtliche bestehenden und künftigen Ansprüche auf tarifmässige Vergütungen zur Geltendmachung in eigenem Namen abgetreten. Schliesslich haben die SUISA und die übrigen Verwertungsgesellschaften mit ihren Mitgliedern und Auftraggebern sogenannte Wahrnehmungsverträge sowie mit ausländischen Schwestergesellschaften Gegenseitigkeitsverträge und zum Teil noch mit anderen Rechtsinhabern Inkassoverträge abgeschlossen.
Die Joe's Videothek AG betreibt eine Kette von Videotheken in der ganzen Schweiz, in denen unter anderem Tonbildträger (Video-Kassetten) vermietet werden. Mit Schreiben vom 23. Juni 1994 wandte sich die SUISA an die Joe's Videothek AG, wies auf die seit dem 1. Juli 1993 geltende Vergütungspflicht der Vermietung von Ton- und Tonbildträgern hin und schlug eine vertragliche Regelung der Vermietvergütungen vor. Als sich die Joe's Videothek AG weder zum Abschluss eines Vertrags entschliessen konnte, noch die zur Berechnung der Vergütungen notwendigen Angaben machte, stellte ihr die SUISA folgende Akontozahlungen in Rechnung:
- für November 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 4. Dezember 1994;
- für Dezember 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 31. Dezember 1994;
- für Januar 1995 Fr. 19'702.50 (Fr. 18'500.-- zuzüglich 6,5% Mehrwertsteuer), zahlbar bis 31. Januar 1995.
Nach Erhalt gewisser Angaben stellte sie zusätzlich die folgenden Beträge definitiv in Rechnung:
- für die Zeit von Juli bis Dezember 1993 den Betrag von Fr. 68'250.--,
BGE 124 III 489 S. 491
zahlbar bis 10. März 1995;
- für das Jahr 1994 unter Berücksichtigung der Akontorechnungen über je Fr. 18'500.-- für die Monate November und Dezember einen Restbetrag von Fr. 98'927.75, zahlbar bis 10. März 1995.
Am 3. März 1995 setzte die SUISA ihre Forderungen gemäss den drei Akontorechnungen und am 27. März 1995 jene gemäss den beiden definitiven Rechnungen in Betreibung, worauf die Joe's Videothek AG Rechtsvorschlag erhob.
B.-
Mit Klage vom 11. Februar 1996 verlangte die SUISA beim Kantonsgericht St. Gallen die Verpflichtung der Joe's Videothek AG zur Bezahlung der in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins und Kosten sowie die Beseitigung der Rechtsvorschläge. Das Kantonsgericht schützte die Klageforderungen im Umfang von Fr. 204'177.-- nebst Zinsen und erteilte der Klägerin definitive Rechtsöffnung für die zugesprochenen Beträge und Zinsen sowie für Zahlungsbefehlskosten von Fr. 65.-- und Fr. 198.--.
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem in Art. 12 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (URG; SR 231.1) verankerten Erschöpfungsgrundsatz darf ein Werkexemplar, das der Urheber veräussert oder dessen Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Wer Werkexemplare der Literatur und Kunst vermietet oder sonst wie gegen Entgelt zur Verfügung stellt, schuldet hiefür jedoch nach
Art. 13 Abs. 1 URG
dem Urheber oder der Urheberin eine Vergütung. Das Recht auf solche Vermietvergütungen gehört - wie dasjenige auf Vergütungen aus
Art. 20 Abs. 2 URG
(Fotokopien), aus
Art. 20 Abs. 3 URG
(Leerkassetten) oder aus
Art. 35 URG
(Sendung, Weitersendung oder Vorführung von Aufzeichnungen der Darbietungen ausübender Künstler) - zu den Vergütungsansprüchen, die das am 1. Juli 1993 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz eingeführt hat, um Urheber und ausübende Künstler an den Erträgen von Massennutzungen ihrer Werke und Darbietungen teilhaben zu lassen. Für diese Ansprüche sieht das Gesetz zwingend die kollektive Verwertung vor: Sie können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften (
Art. 40 ff. URG
) geltend gemacht werden (
Art. 13 Abs. 3,
Art. 20 Abs. 4,
Art. 35 Abs. 3 URG
), wobei die entsprechende Bewilligung
BGE 124 III 489 S. 492
pro Werkkategorie grundsätzlich nur einer Gesellschaft erteilt wird (
Art. 42 Abs. 2 URG
). Eine individuelle Geltendmachung durch die Rechtsinhaber ist ausgeschlossen (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar, N. 6 zu Art. 13 und N. 17 zu Art. 40). Die Verwertungsgesellschaften, die für diesen Aufgabenbereich unter Bundesaufsicht stehen (
Art. 40 Abs. 1 lit. b und
Art. 52 ff. URG
), sind verpflichtet, gestützt auf entsprechende Tarife (Art. 46 f. und 55 ff. URG) die Vergütungsansprüche wahrzunehmen (
Art. 44 URG
) und ihre Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen (
Art. 45 Abs. 2 URG
). Den Verwertungserlös haben sie nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke und Darbietungen zu verteilen, wobei sie zur Feststellung der Berechtigten alle ihnen zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen haben (
Art. 49 Abs. 1 URG
).
2.
Aus der umschriebenen Regelung leitet das Kantonsgericht ab, dass die Verwertungsgesellschaften kraft ihrer gesetzlichen Monopolstellung befugt sind, sämtliche den jeweiligen Urhebern zustehenden Vermietvergütungen gemäss
Art. 13 Abs. 1 und 3 URG
in eigenem Namen geltend zu machen, unbekümmert darum, ob ihnen die Urheber ihre Ansprüche abgetreten haben oder nicht. Gestützt darauf erachtet das Kantonsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, der die übrigen Verwertungsgesellschaften die in ihre Wahrnehmungsbereiche fallenden Ansprüche aus
Art. 13 URG
zediert haben, bezüglich aller eingeklagten Vermietvergütungen als gegeben. Diese Auffassung rügt die Beklagte als bundesrechtswidrig.
a) Das System der kollektiven Verwertung über Verwertungsgesellschaften mit Monopolcharakter trägt den praktischen Schwierigkeiten Rechnung, mit denen die Erfassung von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist. Da sich diese Nutzungen der Kontrolle des Urhebers weitestgehend entziehen, wäre für ihn eine individuelle Geltendmachung kaum durchführbar. Umgekehrt wäre es auch für die Werknutzer kaum tragbar, die Vergütungsleistungen mit den einzelnen Rechtsinhabern je separat abwickeln zu müssen (Botschaft vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 555; Botschaft vom 29. August 1984, BBl 1984 III 233). Die ausschliessliche Zuständigkeit der zugelassenen Verwertungsgesellschaften führt nach beiden Richtungen hin die nötige Vereinfachung herbei. Die kollektive Verwertung soll einerseits eine möglichst vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzungen gewährleisten und anderseits eine einfache, praktikable und berechenbare
BGE 124 III 489 S. 493
Einziehung der Vergütungen ermöglichen, was nicht zuletzt auch im Interesse der Werknutzer liegt (KASPAR SPOENDLIN, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in: FS 100 Jahre URG, S. 390 f.; CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 153; vgl. auch CARLO GOVONI, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. II/1, S. 383; BERNHARD WITTWEILER, Der Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. Zürich 1988, S. 80 ff., insbes. 81 f.).
Diesen Zielen kann die kollektive Verwertung der Vergütungsansprüche aus Massennutzungen nur gerecht werden, wenn sie grundsätzlich die Gesamtheit der einschlägig genutzten urheberrechtlich geschützten Werke einbezieht. Die gesetzliche Regelung ist deshalb dahin zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften befugt - und verpflichtet (
Art. 44 URG
) - sind, die Vergütungsansprüche für sämtliche vergütungspflichtigen Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen. Dabei ergibt sich ihre Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen unmittelbar aus dem Gesetz (
Art. 13 Abs. 3,
Art. 20 Abs. 4,
Art. 35 Abs. 3 URG
); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern (RETO A. DÜRLER, Die relativ und die absolut zwingende kollektive Verwertung von Urheberrechten, Diss. Basel 1989, S. 42 ff.). Solche Verträge schliessen die Verwertungsgesellschaften zwar im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses. Die Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen kann jedoch nicht davon abhängen, dass für jedes einzelne Werk ein Vertragsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem jeweiligen Rechtsinhaber besteht. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber angestrebte Effizienz der kollektiven Verwertung in Frage gestellt. Die Vergütungen könnten nur unvollständig geltend gemacht werden, ihre Einziehung wäre kompliziert und die Werknutzer müssten damit rechnen, dass die Verwertungsgesellschaften sie für den gleichen Zeitabschnitt immer wieder von neuem belangen würden, sobald weitere Verträge mit Rechtsinhabern geschlossen sind (GOVONI, a.a.O., S. 411; SLVADÉ, Les droits à rémunération instaurés par la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, sic! 1997, S. 452). All dies wäre mit der vom Gesetz vorausgesetzten "geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung" (
Art. 45 Abs. 1 URG
) nicht zu vereinbaren.
BGE 124 III 489 S. 494
Die Rechtsinhaber können allerdings auf Vergütungen aus Massennutzungen ganz oder teilweise verzichten. Das Gesetz zwingt niemanden, für die Nutzung geschützter Werke eine Entschädigung zu verlangen. Vergütungen dürfen nicht gegen den Willen der Rechtsinhaber eingezogen werden. Ein Verzicht ist den Verwertungsgesellschaften mitzuteilen, damit diese ihm beim Einzug der Vergütungen - soweit möglich und zumutbar - Rechnung tragen können (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40; GOVONI, a.a.O., S. 410; vgl. auch BBl 1989 III 557).
b) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich die Kritik der Beklagten am angefochtenen Urteil als unbegründet. Die Befugnis der - auch für die anderen Verwertungsgesellschaften handelnden - Klägerin zur Geltendmachung aller eingeklagten Vermietvergütungen lässt sich nicht in Abrede stellen. Da sich diese Befugnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob für diejenige Werke, für deren Verwertung keine Verträge zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Rechtsinhabern bestehen, die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (
Art. 419 ff. OR
) gegeben sind; die entsprechenden Berufungsvorbringen stossen ins Leere. An die Verwertungsgesellschaften gerichtete Mitteilungen, aus denen bezüglich bestimmter von der Beklagten zur Miete angebotener Werke hervorgehen würde, dass die jeweiligen Rechtsinhaber auf Vermietvergütungen verzichtet hätten, liegen nicht vor; jedenfalls sind im angefochtenen Urteil entsprechende Erklärungen nicht festgestellt, und die Beklagte macht auch nicht geltend, dass die vorinstanzlichen Feststellungen in dieser Hinsicht unvollständig wären (vgl.
Art. 64 OG
).
c) Daraus, dass die Beklagte - wie sie behauptet - aufgrund lückenloser vertraglicher Beziehungen zu den Urhebern angeblich Inhaberin der Urheberrechte an den von ihr vermieteten Werken ist, lässt sich ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vermietvergütungen schuldet ein Werknutzer nach
Art. 13 Abs. 1 URG
, sobald er Exemplare urheberrechtlich geschützter Werke an Dritte vermietet. Die Vergütungspflicht knüpft einzig an die Tatsache der Vermietung an. Der Vermieter bleibt deshalb auch dann zur Leistung der Vergütungen an die Verwertungsgesellschaft verpflichtet, wenn er nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat. Die Verwertungsgesellschaften brauchen sich bei der Einziehung der Vermietvergütungen nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen Vermietern und Urhebern zu kümmern. Allfällige von den Nutzern
BGE 124 III 489 S. 495
vertraglich erworbene Urheberrechte sind erst im Rahmen der Verteilung des Verwertungserlöses von Bedeutung (vgl.
Art. 49 URG
). Wer sowohl Vermieter und damit Nutzer als auch Rechtsinhaber ist, hat einerseits Vermietvergütungen an die Verwertungsgesellschaft zu leisten, ist anderseits aber auch am Verwertungserlös beteiligt. Die Pflicht zur Leistung von Vermietvergütungen entfällt nur insoweit, als die Rechtsinhaber gegenüber den Verwertungsgesellschaften erklärt haben, bezüglich bestimmter Werke auf Vermietvergütungen zu verzichten, was vorliegend jedoch weder festgestellt noch auch nur behauptet ist (E. b hievor). Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte für alle von ihr vermieteten urheberrechtlich geschützten Tonbildträger Vermietvergütungen an die Klägerin zu leisten hat. Das Kantonsgericht hat die entsprechenden Forderungen zu Recht geschützt. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
15231281-ca09-4a50-a00c-e41c900b31ed | Urteilskopf
117 Ib 4
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Januar 1991 i.S. Christoph Merian Stiftung gegen Einwohnergemeinde Birsfelden und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Materielle Enteignung (
Art. 5 Abs. 2 RPG
); Nichteinzonung eines Grundstücks.
Die Zuweisung einer Wohnzone zu einer Spezialzone "Familiengärten" bzw. Grünzone mit überlagerter Aussichtszone stellt im vorliegenden Fall eine Nichteinzonung dar; die frühere Zonenordnung von 1949/1955 entsprach nicht den Anforderungen an einen Nutzungsplan gemäss dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 117 Ib 4 S. 5
A.-
Die Christoph Merian Stiftung ist seit 1914 Eigentümerin der Parzelle Nr. 203 im Gebiet "Hagnau" in der Gemeinde Birsfelden. Das Areal von 44 324 m2 ist aufgeteilt in eine Steilböschung von gut 8000 m2, welche ungenutzt ist, und ebenes Land von rund 36 000 m2, wo sich Pflanzgärten befinden.
Nach dem Zonenplan vom 29. November 1949 gehörte die Parzelle Nr. 203 zum Landwirtschaftsgebiet. Im Jahre 1955 wurde sie der "allgemeinen Wohnzone" W3 zugewiesen. In dieser Zone waren Einzel- und Reihenhäuser (Wohnbauten, Läden und Wirtschaften) in offener Bebauung zulässig; unter gewissen Bedingungen waren auch Hochbauten gestattet. In den späten siebziger Jahren formierte sich in Birsfelden eine politische Bewegung, welche für die Erhaltung der Familiengärten in der "Hagnau" eintrat. Ein von der Gemeinde ausgearbeiteter Quartierplan für die Überbauung des Areals, welcher vom Einwohnerrat am 25. Oktober 1978 gutgeheissen worden war, wurde in der Volksabstimmung vom 23. September 1979 abgelehnt. Am 26. September 1980 stellte die Christoph Merian Stiftung ein Gesuch für den Bau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 203, worauf der Gemeinderat am 4. November 1980 über das Grundstück eine Bausperre verhängte. Am 10. Dezember 1980 beschloss der Einwohnerrat, den ebenen Teil der Parzelle Nr. 203 der Spezialzone "Familiengärten" und die Steilböschung der Grünzone, welche von einer Aussichtszone überlagert ist, zuzuteilen. Mit Entscheid vom 1. Dezember 1981 wies der Regierungsrat des
BGE 117 Ib 4 S. 6
Kantons Basel-Landschaft eine dagegen eingereichte Einsprache der Christoph Merian Stiftung ab und genehmigte diese Umzonung. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Die Christoph Merian Stiftung erhob beim Enteignungsgericht des Kantons Basel-Landschaft gegen die Einwohnergemeinde Birsfelden erfolgreich Klage: Mit Urteil vom 13. November 1986 verpflichtete das Gericht die Gemeinde zur Zahlung von Fr. 16'276'640.-- für die Folgen der Zonenplanänderung sowie von Fr. 32'616.70 für die unnütz gewordenen Planungskosten, beides nebst Zins zu 5% ab Datum der Klageeinreichung. Gegen dieses Urteil gelangte die Einwohnergemeinde an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, welches mit Entscheid vom 13. September 1989 das Vorliegen einer materiellen Enteignung verneinte und den Entscheid des Enteignungsgerichts aufhob.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob die Christoph Merian Stiftung am 14. Februar 1990 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine materielle Enteignung vorliege, ist der 1. Dezember 1980, als der Regierungsrat die Zonenänderung genehmigte (vgl.
BGE 114 Ib 103
E. 2, 284 E. 2a, 293 E. 5;
BGE 112 Ib 390
E. 3). Der Umstand, dass der Gemeinderat über das Grundstück der Beschwerdeführerin am 4. November 1980 eine Bausperre für die Dauer von zwei Jahren (nach § 7 des Baugesetzes Basel-Landschaft (BauG) vom 15. Juni 1967) verhängte, ist ohne Einfluss auf die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege (vgl.
BGE 114 Ib 292
;
BGE 110 Ib 33
E. 4a;
BGE 109 Ib 17
E. 3).
3.
Eine Nichteinzonung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche inhaltlich und verfahrensmässig den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes entspricht, eine Liegenschaft nicht einer Bauzone zugewiesen wird (
BGE 114 Ib 303
E. 3b; zum Begriff der Nichteinzonung: ALFRED KUTTLER, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, in: ZBl 88/1987 S. 195 ff.; THOMAS PFISTERER, Entwicklung und Perspektiven der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung, in: ZBl 89/1988 S. 488 ff.; THOMAS PFISTERER,
BGE 117 Ib 4 S. 7
Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, in: BVR 1990 S. 33 ff.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 176 ff.).
a) Der Zonenplan 1949 teilte das ganze Gemeindegebiet von Birsfelden in verschiedene Zonen für private Bauten, Zonen für öffentliche Werke und Anlagen und in Grünzonen auf; das Waldareal war besonders ausgeschieden. Einzig das Gebiet "Hagnau" wurde nicht in die Ortsplanung einbezogen, aber im Zonenplan 1949 als Landwirtschaftsland eingezeichnet. Die Parzelle Nr. 203 wurde landwirtschaftlich genutzt, der andere Teil der "Hagnau" war mit Pachtgärten belegt. Mit der Zonenplanänderung von 1955 wurde die Parzelle Nr. 203 der Wohnzone W3 zugewiesen.
aa) Nicht bestritten ist, dass die Zonenordnung von 1955 im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes das Baugebiet vom Kulturland trennte. Indessen fehlt in der Ortsplanung seit damals eine besondere Landwirtschaftszone. Daraus allein darf jedoch nicht geschlossen werden, die kommunale Zonenordnung genüge den Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes nicht. Dieses verlangt nicht, dass in jeder Gemeinde alle Nutzungsansprüche zu befriedigen sind. Ob eine Landwirtschaftszone auszuscheiden ist, beurteilt sich nach den gesetzlichen Zonenkriterien (
Art. 16 RPG
) und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 3 RPG
; vgl.
BGE 114 Ia 368
ff., 374 ff.).
bb) Inhaltlich verlangt das eidgenössische Raumplanungsgesetz, dass die Bauzone auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes zu vereinbarende Mass beschränkt wird (
Art. 22quater Abs. 1 BV
,
Art. 1 und 3 RPG
). Bauzonen dürfen demnach höchstens das Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 RPG
). Die Zonenordnung der Gemeinde Birsfelden von 1949/1955 widersprach diesen Anforderungen klar. Sie wies insbesondere in der allgemeinen Wohnzone W3 Baulandreserven auf, die ungefähr gleich gross waren wie das bereits überbaute Gebiet. Zwar dürfte die Gemeinde schon damals wegen ihrer Nähe zur Stadt Basel einem erheblichen Siedlungsdruck ausgesetzt gewesen sein. Indessen zeigen sogar die Verhältnisse Ende der siebziger Jahre, dass die 1949/1955 ausgeschiedenen Wohnzonen erheblich
BGE 117 Ib 4 S. 8
überdimensioniert waren und somit den Anforderungen von
Art. 15 RPG
nicht entsprachen.
cc) Die Gemeinde Birsfelden vertritt die Auffassung, die Einteilung des Landwirtschaftslandes in die allgemeine Wohnzone W3 habe weder dem Zweckartikel des kantonalen Baugesetzes (§ 1 BauG) noch den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes (
Art. 1 und 3 RPG
) entsprochen.
Die raumplanerischen Ziele und Grundsätze verlangen unter anderem die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen (
Art. 1 Abs. 2 lit. b RPG
), die Erhaltung von Erholungsräumen (
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
), die Ausgestaltung der Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung (
Art. 3 Abs. 3 RPG
), insbesondere durch Schutz vor Immissionen (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
), und die Förderung von Grünflächen innerhalb der Siedlungen (
Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG
). Diese Grundsätze sind für die Beurteilung, ob die Zonenordnung von 1949/1955 bundesrechtskonform war, ebenso wichtig wie die Frage der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet.
Weshalb die "Hagnau" 1955 in die Wohnzone eingewiesen wurde, geht aus den Akten nicht mit Klarheit hervor. Immerhin ergibt sich aus dem Protokoll der Gemeindeversammlung vom 30. August 1955, an der die Zonenplanänderung traktandiert war, dass zu dieser Zeit mit dem Bau der Autobahn Basel-Liestal, die heute an das Gebiet grenzt, begonnen worden war, und der Vertrag mit dem Pächter, der die Parzelle Nr. 203 landwirtschaftlich nutzte, aufgelöst worden war. An der Gemeindeversammlung wurde verlangt, das Gebiet sei der Grünzone zuzuweisen bzw. mit dem Erlass von Zonenvorschriften sei zuzuwarten. Diese Begehren unterlagen indessen, obwohl offenbar kein konkreter Bedarf an neuen Wohnungen bestand, im Gegenteil die Einzonung lediglich als vorsorglich dargestellt wurde. Die Frage, ob es nach den raumplanungsrechtlichen Zielen und Grundsätzen (
Art. 1 und
Art. 3 RPG
) richtig war, die "Hagnau" der Bauzone zuzuweisen, kann aber letztlich offenbleiben, da die Aufnahme in die Wohnzone jedenfalls gegen
Art. 15 RPG
verstiess. Trotzdem darf festgehalten werden, dass nach
Art. 1 und 3 RPG
in Gemeinden wie Birsfelden, die über kein Landwirtschaftsgebiet und über wenig Wald verfügen, die Schaffung von Erholungs- und Grünzonen besonders angebracht ist.
b) Zusammengefasst entsprach die Zonenordnung von 1949/1955 inhaltlich nicht dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz.
BGE 117 Ib 4 S. 9
Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob sie verfahrensmässig den Grundsätzen des Bundesrechts genügte, d.h. insbesondere, ob sie entsprechend den Demokratie- (
Art. 4 RPG
) und Rechtsschutzanforderungen (Art. 33 f. RPG) zustande gekommen ist, ob also das ordentliche (kommunale) Planungsorgan (vgl.
Art. 25 Abs. 1 RPG
) die Bauzone mit kantonaler Genehmigung (
Art. 26 RPG
) beschlossen hat.
c) Handelte es sich bei der Zonenordnung von 1949 und der Zuweisung der Parzelle Nr. 203 zur allgemeinen Wohnzone im Jahre 1955 nicht um raumplanerische Festlegungen nach den Grundsätzen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, so stellt die Einweisung der Parzelle Nr. 203 in die Zone "Familiengärten" bzw. Grün- und Aussichtszone anstatt in eine Wohnzone nicht eine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung dar. Zwar handelt es sich nicht um eine Nichteinzonung im Sinne einer Zuweisung zur Landwirtschaftszone, denn die Spezialzone "Familiengärten" ist nicht Teil der Landwirtschaftszone, sondern eine "weitere Nutzungszone" (
Art. 18 Abs. 1 RPG
), und die Grünzone mit überlagerter Aussichtszone ist entweder eine Schutzzone (
Art. 17 RPG
) oder ebenfalls eine kantonalrechtliche Nutzungszone (
Art. 18 Abs. 1 RPG
). Indessen ist für den Grundeigentümer die Wirkung der Zuweisung zu einer solchen Zone ähnlich wie diejenige einer Zuweisung zur Landwirtschaftszone, weil die Parzelle nicht für Privatbauten genutzt werden kann. Das Bundesgericht spricht deshalb auch von einer "Nichteinzonung", wenn eine erstmalige Zuweisung zu einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen erfolgt, d.h. zu einer Zone, die für öffentliche, nicht aber für private Bauten bestimmt ist (
BGE 114 Ib 117
ff., E. 3 bis 5;
BGE 114 Ib 292
E. 4;
BGE 112 Ib 487
f. E. 4a). | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
152872c1-811f-4e94-80eb-7408b245d8d2 | Urteilskopf
81 II 152
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1955 i.S. Ferrero gegen Oppliger. | Regeste
Art. 356 Abs. 1 OR
.
Einblick des leitenden Angestellten eines Zentralheizungsgeschäftes in dessen Kundenkreise.
Art. 8 ZGB
.
Die Beweislastverteilung kann nicht angefochten werden, wo die Beweiswürdigung positive Tatsachenfeststellung ergeben hat. | Erwägungen
ab Seite 153
BGE 81 II 152 S. 153
Aus den Erwägungen:
2.
Abweichend vom Amtsgericht hat das Appellationsgericht gefunden, dass das seinerzeitige Dienstverhältnis zwischen den Parteien dem Beklagten Einblick in den Kundenkreis gewährt habe und damit die eine der in
Art. 356 Abs. 1 OR
genannten Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes erfüllt sei. Die Berufung bestreitet diese Annahme.
a) Laut Anstellungsvertrag hatte der Beklagte "den Posten als selbständiger Zentralheizungsmonteur im Geschäft" des Klägers erhalten. Es oblagen ihm u.a. die "Durchführung der Montage" und die "Leitung über die Monteure und das Hilfspersonal soweit es sich mit Zentralheizungen befasst". Er war ferner "für die fachmännische Ausführung und das gute Funktionieren der Anlagen voll verantwortlich", und es lagen "evt. nötige Abänderungen in den Plänen des Projektes oder im Neubau, die ihm nötig erscheinen nach den vorgehenden Besprechungen in seiner Kompetenz". Hiezu hält die Vorinstanz beweiswürdigend fest, dass bezüglich der Zentralheizungsmontage der Kläger der Hilfe eines Fachmannes bedurfte, weil er selber nicht sachkundig war. Aus alledem erhellt, dass der Beklagte in seiner dienstlichen Stellung nach aussen auftreten und mit Dritten, namentlich Bauherren, Architekten und Unternehmern, verkehren musste.
b) Wie im kantonalen Verfahren behauptet der Beklagte, ein Zentralheizungsgeschäft kenne keine wirkliche Kundschaft, da für den Abnehmer mit der einmaligen Einrichtung der Anlage der Bedarf auf lange Zeit hinaus gedeckt sei. Allein schon die Vorinstanz hat zunächst
BGE 81 II 152 S. 154
darauf hingewiesen, dass es daneben auch die Unterhalts- und Reparaturarbeiten gibt, die vorzugsweise dem Handwerker anvertraut werden, der die Heizung eingebaut hat. Dem wäre beizufügen, dass es sich für die zunehmende Ersetzung der Kohlenheizung durch die Ölheizung ähnlich verhält, was von Bedeutung ist, na chdem beide Parteien sich für Ölfeuerung empfehlen. Von entscheidender Wichtigkeit sind sodann die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte als leitender Angestellter des Klägers sich wertvolle Beziehungen zu Architekten und Bauunternehmern schaffen, ihre Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche und Eigenheiten kennen 1ernen und sich selber bei ihnen einen Namen machen konnte. Die Berufung wendet freilich ein, Architekten und Unternehmer seien lediglich Vertreter des Bauherrn, also nicht eigentlich Kunden des Heizungsinstallateurs. Indessen wird der Bauherr, soweit er sich überhaupt mit der Arbeitsvergebung im einzelnen befasst, in der Regel den Rat des Architekten oder Unternehmers suchen. Von diesen hängt es daher weitgehend ab, welcher Heizungsfachmann beigezogen wird, und sie richten natürlicherweise ihre Stellungnahme nach den Erfahrungen, welche sie mit den verschiedenen Interessenten zuvor gemacht hatten. Erst recht gilt das dort, wo Architekten oder Unternehmer selbständig handeln können oder für eigene Rechnung bauen. Gewiss mag dabei die Auftragserteilung gelegentlich mit finanzieller Beteiligung des Handwerkers an der Baute verknüpft werden. Doch gilt das vorwiegend für städtische Grossbauten und weniger im ländlichen Wirkungsbereich der Parteien. Selbst wenn es, wie die Berufung unterstellt, zutreffen sollte, dass Installationsaufträge häufig an die Bewerber gehen, welche die "günstigsten Bedingungen" vorschlagen, geniesst der zuständigenorts eingeführte Handwerker den Vorteil, dank dem Wissen um Personen und Verhältnisse seine Angebote erfolgversprechend gestalten und notfalls unterstützen zu können. Praktisch sind es immer wieder gerade die Architekten-
BGE 81 II 152 S. 155
und Bauunternehmer, welche entweder direkt oder indirekt als Mittler zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker über die Arbeitsvergebung an diesen bestimmen oder wesentlich mitbestimmen. Sie sind daher für ein Gewerbe von der Art, wie es die Parteien betreiben, dem Kundenkreise im Sinne des
Art. 356 Abs. 1 OR
beizuzählen.
c) Die in der Berufungsschrift an der vorinstanzlichen Beweislastverteilung geübte Kritik ist unbehelflich. Darauf käme nur etwas an, wenn sich fragen würde, zu Ungunsten welcher Partei eine verbleibende Ungewissheit im Tatsächlichen ausschlage. Wo aber der kantonale Richter wie hier den massgeblichen Sachverhalt im Wege der Beweiswürdigung positiv ermittelt hat, ist die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. den unveröffentlichten BGE vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr). | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
15287c40-01b7-4373-87c2-02dd66715df5 | Urteilskopf
97 I 792
115. Auszug aus dem Urteil vom 20. Oktober 1971 i.S. Reutemann gegen Stadtrat Zug und Regierungsrat des Kantons Zug. | Regeste
Eigentumsgarantie und
Art. 4 BV
; Pflicht zur Erstellung privater Parkflächen, Festsetzung einer Ersatzabgabe.
1. Die im Baurecht der Stadt Zug vorgesehene Pflicht, bei Neu- und Umbauten auf privatem Grund Parkgelegenheiten zu schaffen, verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie (Erw. 2-4).
2. Es ist mit dem Gebot der Rechtsgleichheit vereinbar, eine solche Pflicht nur den Erstellern von Neu- und Umbauten, nicht aber auch den Eigentümern bestehender Bauten aufzuerlegen (Erw. 5a).
3. Für den Fall, dass die Erstellung privater Parkflächen unmöglich oder mit unverhältnismässigen Kosten verbunden ist, kann die Bezahlung einer Ersatzabgabe vorgesehen werden; Rechtsnatur dieser Abgabe (Erw. 6).
4. Wieweit kann der kantonale Gesetzgeber die Befugnis zur Festsetzung der Ersatzabgabe dem kommunalen Gesetzgeber übertragen? (Erw. 7).
5. Bemessung der Ersatzabgabe (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 793
BGE 97 I 792 S. 793
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Das kantonale Baugesetz für die Stadtgemeinde Zug vom 27. November 1932 (BG) wurde am 5. April 1962 durch folgende, sofort in Kraft tretende Bestimmung ergänzt:
"§ 58bis Bei sämtlichen Neubauten und grösseren Umbauten sind auf privatem Grund Einstellgaragen oder Abstellflächen für Motorfahrzeuge der Hausinsassen, Benützer oder Besucher zu schaffen.
Der Einwohnerrat setzt die Zahl der Abstellgaragen oder Abstellflächen auf Grund eines von der Einwohnergemeindeversammlung erlassenen Reglementes im Einzelfall fest.
Wenn die örtlichen Verhältnisse die Schaffung von Abstellflächen nicht zulassen, kann der Bauherr gegen Leistung einer entsprechenden Abfindungssumme von dieser Verpflichtung entbunden werden. Die Einnahmen sind ausschliesslich für die Schaffung vermehrter öffentlicher Parkierungsmöglichkeiten zu verwenden."
Das in Abs. 2 vorbehaltene Reglement (im folgenden Parkplatzreglement genannt) wurde am 21. März 1967 vom Grossen Gemeinderat der Stadt Zug erlassen und am 12. Juni 1967 vom Regierungsrat des Kantons Zug genehmigt. Gemäss § 2 ist die Zahl der Einstellgaragen oder Abstellflächen, je nach der Nutzungsart der Gebäude, nach der Zahl der Wohnungen, der Bruttonutzfläche, der Zahl der Beschäftigten, der Zahl der Betten, der Zahl der Sitzplätze, der Zahl der Zuschauer, der Zahl der Klassenzimmer oder aufgrund spezieller Erhebungen festzusetzen; dabei wird bei Gebäuden, die mehreren Zwecken dienen, der Bedarf an Parkflächen für jede Nutzungsart separat berechnet. Nach § 5 ist bei Wohnhäusern pro Wohnung und bei Restaurants und Cafés pro 6 Sitzplätze ein Parkplatz zu
BGE 97 I 792 S. 794
erstellen. § 10 setzt die Ablösungssumme pro Parkplatz einheitlich auf Fr. 4000.-- fest.
B.-
Am 21. November 1966 erteilte der Stadtrat Zug Frau Paula Reutemann die Bewilligung, anstelle ihres bestehenden Gebäudes an der Grabenstrasse 36 in der Altstadt von Zug einen Neubau zu errichten, mit einem Tea-Room im Parterre und je einer 4-Zimmer-Wohnung in den drei darüberliegenden Stockwerken. Da wegen der geschlossenen Bauweise und der engen räumlichen Verhältnisse in der Altstadt keine Möglichkeit bestand, auf dem Grundstück der Bauherrin die vom Gesetz geforderten Abstellflächen zu errichten, setzte der Stadtrat eine Ablösungssumme von Fr. 44 000.-- fest, was 11 Parkplätzen, berechnet nach dem damals in Vorbereitung befindlichen Parkplatzreglement, entsprach. Gegen diese Auflage rekurrierte die Bauherrin an den Regierungsrat des Kantons Zug mit dem Antrag, sie sei lediglich zur Abgeltung von 4, höchstens aber von 7 Abstellplätzen zu je Fr. 4000.-- zu verpflichten; später stellte sie einen neuen Hauptantrag auf gänzliche Befreiung von der Abgabe. Der Regierungsrat, der auch auf dieses nachträgliche Begehren eintrat, hiess die Beschwerde am 14. Juli 1970 teilweise gut; er reduzierte den Abgeltungsbetrag aufFr. 40 000.--, entsprechend 10 Parkplätzen, welche die Eigentümerin hätte erstellen müssen, wenn ihr Grundstück dafür Raum geboten hätte.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhebt Paula Reutemann staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4, 22ter, 37, 37bis und 64 BV sowie von §§ 5, 11 und 15 KV und verlangt Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Die Begründung der Beschwerde geht, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen hervor.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zug und die Stadt Zug beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
a) Die der Beschwerdeführerin auferlegte Geldleistungspflicht hat keinen selbständigen Charakter, sondern sie hängt sowohl ihrem Bestand als auch ihrer Höhe nach von einer
BGE 97 I 792 S. 795
anderen Pflicht ab, nämlich der primären Pflicht, bei Neu- und Umbauten eigene Parkplätze zu erstellen. Sie kann daher zum vornherein nur insoweit bestehen, als sich diese primäre Pflicht als verfassungsmässig erweist. Die Einwände der Beschwerdeführerin richten sich denn auch in erster Linie gegen die primäre Baupflicht, deren Verfassungsmässigkeit vorweg zu prüfen ist.
b) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Pflicht zur Erstellung privater Parkflächen gegen die Eigentumsgarantie verstosse; sie beruft sich dabei auf
Art. 22ter BV
und § 11 KV.
Art. 22ter BV
gewährleistet das Eigentum. Danach sind Enteignungen und öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen; bei Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, ist zudem volle Entschädigung zu leisten. § 11 der Verfassung des Kantons Zug enthält ebenfalls eine Garantie des Eigentums, die aber nicht weiter geht als diejenige des
Art. 22ter BV
und deshalb hier ausser Betracht bleiben kann.
c) Eine Eigentumsbeschränkung kann auch darin bestehen, dass der Eigentümer zu einem bestimmten Tun verpflichtet wird (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. A., Bd. II, S. 549; MEIER-HAYOZ, N. 33 zu
Art. 641 ZGB
). Eine solche Leistungspflicht vermag die Ausübung der Eigentumsrechte in ähnlicher Weise zu beschränken oder zu erschweren wie ein Verbot oder die Pflicht zur Duldung von Eingriffen. Namentlich die Baugesetzgebung kommt ohne positive Leistungspflichten des Eigentümers nicht aus. Darauf, ob sie ohne Zutun des Eigentümers entstehen oder in Form einer Bedingung oder Auflage mit einer Baubewilligung verknüpft werden, kommt es nicht an; in beiden Fällen handelt es sich um eine Eigentumsbeschränkung im Sinne von
Art. 22ter BV
. Die in § 58bis BG und im Parkplatzreglement vorgesehene Pflicht, bei Neu- und Umbauten eigene Parkplätze zu errichten, stellt eine solche Eigentumsbeschränkung dar, und es ist im folgenden zu prüfen, ob die erwähnten verfassungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind.
3.
a) Die Frage, ob die von der kantonalen Behörde angerufene gesetzliche Grundlage genüge, prüft das Bundesgericht, wenn der Eingriff in das Eigentum besonders schwer ist, frei, andernfalls nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 96 I 133
/34 mit Hinweisen). Ob die Pflicht zur
BGE 97 I 792 S. 796
Erstellung eigener Parkflächen allgemein als besonders schwerer Eingriff anzusehen ist (vgl.
BGE 85 I 231
f.), kann offen bleiben. Ein solcher Eingriff liegt jedenfalls vor, wenn sie durch eine Geldleistung von Fr. 40 000.-- abgegolten werden muss, ohne dass der Eigentümer hiefür eine Gegenleistung, etwa in Form von ihm zugeteilten öffentlichen Parkplätzen, erhält. Die Frage der gesetzlichen Grundlage ist daher frei zu prüfen.
b) "Gesetzlich" ist die Grundlage einer Eigentumsbeschränkung dann, wenn sie in einem Gesetz im materiellen Sinn, d.h. in einer allgemeinen, generell-abstrakten Norm enthalten ist, die sich ihrerseits als verfassungsmässig erweist. Auch ein kommunaler Rechtssatz kann Grundlage einer Eigentumsbeschränkung bilden, wenn die Gemeinde zur Rechtsetzung auf dem betreffenden Gebiet schon unmittelbar von Verfassungs wegen befugt ist; andernfalls bedarf es einer Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber (
BGE 89 I 470
mit Hinweisen). Die Verfassung des Kantons Zug scheint den Gemeinden auf dem Gebiet des Bauwesens keinerlei selbständige Rechtsetzungsbefugnis einzuräumen, doch kann dies offen bleiben. Unmittelbare Grundlage für die angefochtene Eigentumsbeschränkung bildet das vom Grossen Gemeinderat der Stadt Zug am 21. März 1967 beschlossene Parkplatzreglement. Dieses beruht auf einer klaren Ermächtigung in § 58bis des kantonalen Baugesetzes für die Stadt Zug. Sowohl die Pflicht zur Schaffung von eigenem Parkraum als auch die Pflicht, gegebenenfalls eine Ablösungssumme zu entrichten, ist in § 58bis BG vorgesehen. Die nähere Ausgestaltung dieser Regelung hat der kantonale Gesetzgeber der "Einwohnergemeindeversammlung" überlassen. Ausdrücklich wird dies zwar nur inbezug auf die Zahl der zu fordernden Abstellplätze gesagt (Abs. 2); es ist aber ohne weiteres anzunehmen, dass der Gemeinde auch die Befugnis übertragen werden sollte, die Festsetzung der Ablösungssumme nach Abs. 3 in einem Reglement selber zu regeln.
c) (Der Grosse Gemeinderat der Stadt Zug war zum Erlass des Reglementes zuständig.)
d) (Der Regierungsrat durfte seinem Entscheid die Bestimmungen des erst nach Erteilung der Baubewilligung in Kraft getretenen Parkplatzreglementes zugrunde legen).
4.
Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt, prüft das Bundesgericht frei; es übt lediglich insoweit Zurückhaltung, als die Antwort von der Würdigung der örtlichen
BGE 97 I 792 S. 797
Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen als das Bundesgericht (
BGE 95 I 554
mit Hinweisen).
a) Darüber, dass die Pflicht des Grundeigentümers zur Bereitstellung eigenen Parkraums grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegt, kann kaum ein Zweifel bestehen. Infolge der ständigen Zunahme des Motorfahrzeugbestandes lässt sich, namentlich in grösseren Ortschaften, ein geordneter Verkehrsfluss nur noch aufrechterhalten, wenn die öffentlichen Strassen vom ruhenden Verkehr weitgehend entlastet werden. In
BGE 85 I 234
E. 2 erklärte das Bundesgericht allerdings, dass die staatlichen Massnahmen zur Bewältigung dieser Aufgabe sich nicht gegen die Grundeigentümer richten könnten, sondern dass ausschliesslich den Fahrzeugbesitzern, welche die öffentlichen Strassen und Plätze in Anspruch nähmen, Verhaltensvorschriften aufzuerlegen seien. An dieser Auffassung ist nicht festzuhalten. Sie erklärt sich teilweise aus dem Umstand, dass im damals zu entscheidenden Streit das Gemeinwesen die gesetzliche Grundlage für die Belastung der Grundeigentümer in einer allgemeinen Polizeiklausel finden wollte. Es lässt sich im übrigen vertreten, den Hauseigentümer, dessen Mieter oder Besucher mangels privater Abstellplätze den öffentlichen Grund über Gebühr in Anspruch nehmen und damit den Verkehrsfluss behindern, selber ebenfalls als Störer im Sinne des Polizeirechtes anzusehen (so SCHAUMANN, ZSR 1960 I S. 524 ff., entgegen HUBER, ZBJV 1960, S. 364); doch kann dies offen bleiben. Es steht jedenfalls fest, dass die Vorschriften, die sich lediglich an die Fahrzeugbesitzer richten (Parkverbote, Beschränkung der Parkzeit), zur Lösung des Problems nicht ausreichen. Zwar hätte der Staat an sich die Möglichkeit, das Parkieren auf öffentlichen Strassen gänzlich zu verbieten, doch würde, da viel zu wenig andere Abstellflächen zur Verfügung stehen, indirekt damit auch der fliessende Verkehr zum Erliegen gebracht. Das Gemeinwesen muss daher in einem gewissen Masse auch den Bedürfnissen des ruhenden Verkehrs Rechnung tragen. Doch kann es das Parkieren am Strassenrand nur soweit gestatten, als dadurch der fliessende Verkehr nicht gefährdet wird, und es muss ausserdem durch Beschränkungen der Parkzeit für einen geordneten Gemeingebrauch sorgen. Diese Massnahmen vermögen aber nicht zu verhindern, dass viele Motorfahrzeugbesitzer
BGE 97 I 792 S. 798
auf der Suche nach einem Parkplatz zu nutzlosen Fahrten gezwungen werden und den fliessenden Verkehr unnötig belasten und gefährden. Die Lösung des Parkproblems kann einzig darin bestehen, dass abseits der Strassen zusätzliche Parkflächen geschaffen werden. Sicher gehört es auch zu den Aufgaben des Staates, für solche Parkgelegenheiten zu sorgen. Doch hat das Gemeinwesen diese Parkgelegenheiten dort nicht zu schaffen, wo sie vorwiegend speziellen privaten Bedürfnissen dienen, während es andererseits auch nicht dulden kann, dass die öffentlichen Strassen in zunehmendem Masse durch private Motorfahrzeuge verstellt werden. Es liegt somit grundsätzlich im öffentlichen Interesse, die Grundeigentümer, die durch bauliche Vorkehren auf ihrem Grundstück ein Bedürfnis nach zusätzlichen Parkmöglichkeiten schaffen, zur Erstellung von eigenen Abstellflächen zu verpflichten. Verschiedene neue kantonale und kommunale Ordnungen enthalten denn auch ähnliche Vorschriften wie das Baugesetz der Stadt Zug (so St. Gallen, s. KÜTTEL, Das Strassenrecht des Kantons St. Gallen, Diss. St. Gallen 1969, S. 183; Zürich, § 60 a des Baugesetzes; Neuchâtel, s.
BGE 92 I 42
; Obwalden, Art. 13 des Baugesetzes vom 16. Mai 1965; Bern, Art. 10 des Baugesetzes vom 7. Juni 1970, dazu ZAUGG, Komm. zum Baugesetz Art. 10, N. 6 ff.; Aargau, § 60ff. des Baugesetzes vom 2. Februar 1971; Aarau, § 61 der Bauordnung, dazu ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau, S. 221 ff.; Chur, dazu CADUFF, Die Bestimmungen des Churer Baugesetzes über die Erstellung privater Autoabstellflächen, ZBl 1961, S. 38 ff.; vgl. auch SCHEIBLER, Die Erstellung von Garagen, Parkplätzen und Kinderspielplätzen als Baubedingung, Diss. Zürich 1958, und SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht, ZBl 1961, S. 1 ff., mit weiteren Angaben). Im Ausland zeigen sich ähnliche Bestrebungen (vgl. für die deutsche Bundesrepublik: SCHEEBARTH, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 2. A., S. 262 ff.). Dieses öffentliche Interesse an der Erstellung eigener Abstellflächen wird nicht dadurch aufgehoben, dass der Grundeigentümer eine Aufgabe zu übernehmen hat, die sonst das Gemeinwesen notgedrungen irgendwie zu erfüllen trachten müsste, z.B. durch umfangreiche Enteignungen, um Parkraum zu schaffen, wie HUBER (a.a.O.) das von ihm zu verlangen scheint. Auch andere Vorschriften und Massnahmen des Baurechtes, die die Eigentumsfreiheit beschränken und den Privaten Lasten auferlegen, verfolgen den Zweck, dem
BGE 97 I 792 S. 799
Gemeinwesen die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben zu erleichtern (z.B. Baulinien, Vorschriften über Strassenabstände). Wesentlich ist unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie, dass die Beschränkung des Eigentums nicht sachfremd ist, sondern, wie dies hier zutrifft, mit der Benutzungsweise des Grundstückes zusammenhängt.
b)
Art. 22ter BV
verlangt indessen nicht nur, dass für die vorgesehene Eigentumsbeschränkung überhaupt ein öffentliches Interesse bestehe. Dieses muss im Vergleich mit dem ihm entgegenstehenden privaten Interesse den Vorzug verdienen, und der Eingriff darf nicht weiter gehen, als es der verfolgte öffentliche Zweck erheischt, d.h. er muss verhältnismässig sein.
Es ist nicht zu verkennen, dass die Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen die bauliche Ausnützung des Grundstücks erschwert oder, wenn die Parkplätze unterirdisch erstellt werden, jedenfalls höhere Baukosten verursacht, und dass sie insoweit für den Eigentümer einen finanziellen Nachteil bedeutet. Die gleiche Wirkung haben aber auch zahlreiche andere Beschränkungen der Baufreiheit, wie z.B. die Festsetzung von Ausnützungsziffern, bei denen nicht bestritten ist, dass das öffentliche Interesse an einer zweckmässigen Überbauung dem privaten Interesse an der schrankenlosen Ausnützung des Grundeigentums vorgeht; der Eigentümer muss sie entschädigungslos in Kauf nehmen. Zudem zeigt die Erfahrung, dass Gebäude im Wert steigen, wenn in unmittelbarer Nähe, wenn möglich auf dem gleichen Grundstück, eine Parkmöglichkeit besteht (SAXER, a.a.O., S. 10). Dies trifft in besonderem Masse auf Geschäftshäuser mit Kundenverkehr zu, gilt aber auch für andere Gebäude. Die Beschaffung eigenen Parkraums liegt daher in der Regel im wohlverstandenen Interesse des Gebäudeeigentümers selbst, so dass eine dahingehende gesetzliche Pflicht für ihn keine unzumutbare Belastung bedeutet und das öffentliche Interesse daran auch dem Widerstrebenden gegenüber überwiegt. Aus denselben Gründen ergibt sich, dass diese Beschränkung der Baufreiheit auch keiner Enteignung gleichkommt, jedenfalls solange nicht, als die Parkplätze nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden müssen und die Baupflicht, wenn ihre Erfüllung mit unverhältnismässigen Kosten verbunden wäre, durch eine sich in bestimmten Grenzen haltende Geldleistung abgegolten werden kann. § 58bis BG und die einschlägigen Bestimmungen des Parkplatzreglementes verlangen die Errichtung
BGE 97 I 792 S. 800
von "Einstellgaragen oder Abstellflächen", ohne sich darüber auszusprechen, wann das eine oder das andere anzuordnen ist. Offenbar wollte es der Gesetzgeber in erster Linie dem Eigentümer überlassen, auf die eine oder andere Weise für die nötige Zahl von Parkplätzen zu sorgen. Rein baulich ist die Erstellung von offenen Parkplätzen wohl die billigere Lösung, doch kann dadurch die Ausnützung des Grundstückes erschwert werden. Wieweit die Behörden eine bestimmte Lösung vorschreiben und z.B. die Erstellung von unterirdischen Garagen verlangen könnten, obwohl der Bau von offenen Abstellplätzen möglich wäre, ist hier nicht zu prüfen, ebensowenig wie die Frage, ob die privaten Abstellplätze notwendigerweise auf dem gleichen Grundstück liegen müssen. Denn die Beschwerdeführerin wurde von der Baupflicht vollständig entbunden; streitig ist im vorliegenden Zusammenhang einzig die für die Ablösungssumme massgebende Zahl der Pflichtparkplätze. Die Beschwerdeführerin hält dafür, es werde von ihr zuviel gefordert; sie betrachtet die Anlage von 4, eventuell 7 Abstellplätzen als das Maximum, was ihr zugemutet werden könnte. Die Regeln des Parkplatzreglementes über die Berechnung der Zahl der Abstellplätze im Einzelfall sind indessen vor
Art. 22ter BV
haltbar. Sie entsprechen etwa den Anforderungen, die z.B. die Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner (vgl. deren Normblatt SNV 40 617) als wünschbar erachtet und die auf Studienergebnissen in Städten der Schweiz und des Auslandes und auf Vergleichen mit den Normen verschiedener anderer Länder beruhen. Die Pflicht zur Erstellung von 10 Parkplätzen, wie sie sich nach Auffassung des Regierungsrates aufgrund von § 5 des Parkplatzreglementes ergäbe, wäre daher kein unverhältnismässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie. Nicht wesentlich ist, entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin, dass sie selbst und ihre derzeitigen Mieter anderswo Garagen oder Abstellplätze gemietet haben. Diese Verhältnisse können jederzeit ändern; die städtebauliche Ordnung muss aber auf Dauer angelegt sein.
5.
a) Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Entscheid auch deshalb für verfassungswidrig, weil er gegen die in
Art. 4 BV
und § 5 KV gewährleistete Rechtsgleichheit verstosse. Die Rechtsungleichheit liege darin, dass nur die Ersteller von Neu- oder Umbauten zur Errichtung von Parkplätzen verpflichtet würden, nicht aber die Eigentümer von Altbauten, obwohl
BGE 97 I 792 S. 801
auch sie oder ihre Mieter Motorfahrzeuge hielten. In der Tat sind hier Bedenken möglich (SCHEIBLER, a.a.O. S. 76; HUBER, a.a.O. S. 364). Gewisse Regelungen nehmen darauf Rücksicht, indem sie auch die Eigentümer von Altbauten erfassen. Doch handelt es sich hier um eine Form der Ungleichheit, wie sie im Bau- und Planungsrecht häufig ist, wenn verschärfte Bauvorschriften aufgestellt werden, die nur die Ersteller von Neu- und Umbauten treffen (SCHAUMANN, a.a.O. S. 530). Im vorliegenden Fall richtet sich der Vorwurf der Verletzung der Rechtsgleichheit an den Gesetzgeber. Eine gesetzliche Regelung ist aber mit
Art. 4 BV
erst unvereinbar, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist (
BGE 96 I 55
E. 3, 456). Insbesondere kann der Verfassungsrichter nicht schon dann eine gesetzliche Regelung ausser Kraft setzen, wenn sie auf gesetzgebungspolitischen Erwägungen beruht, die er selber für materiell unzutreffend hält (
BGE 96 I 456
). Es lässt sich gesetzgebungspolitisch die Meinung vertreten, dass die Lösung des Parkproblems in Städten nicht auf einmal in Angriff genommen werden kann, sondern in Etappen erfolgen muss, und dass die Pflicht zur Bereitstellung privaten Parkraums immer dort Platz greifen soll, wo auf einem Grundstück ohnehin bauliche Vorkehren getroffen werden, so dass sie eine weniger einschneidende Last darstellt und im Zusammenhang mit der neuen Überbauung in der Regel auch leichter finanziert werden kann. Eine gewisse Rolle mag dabei die Überlegung spielen, dass die Eigentümer, die noch unter altem Recht bauten, sich in einer durch die Ausnützung der Baubewilligung gefestigten Rechtslage befinden (SCHEIBLER, a.a.O. S. 34, Anm. 31). Entscheidend kann sie jedoch nicht sein, da sie nicht hindern würde, dem Eigentümer einer Altbaute bei einem Wechselder Gesetzgebung Verpflichtungen aufzuerlegen. Die Baubewilligung schafft kein wohlerworbenes Recht und schliesst eine nachträgliche Belastung des Eigentümers nicht aus. Doch ist es verständlich und mit dem Gebot der Rechtsgleichheit vereinbar, wenn der Gesetzgeber vorliegend sich vor einem Eingriff in die bestehende Rechtslage zurückhielt und die Pflicht zur Schaffung von Parkraum lediglich für den Fall vorsah, dass die Rechtslage infolge baulicher Vorkehren ohnehin neu gestaltet werden muss.
b) Die angefochtene bauliche Ordnung verträgt sich auch mit
Art. 64 BV
. Diese Verfassungsbestimmung beschränkt die
BGE 97 I 792 S. 802
Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen nicht. Die in § 58bis BG enthaltene Regelung ist öffentlichrechtlicher Natur und steht mit der privatrechtlichen Gesetzgebung in keinem Widerspruch.
c) Sodann verstösst § 58bis BG auch nicht gegen die in
Art. 37 Abs. 2 BV
und
Art. 37bis BV
gewährleistete Strassenfreiheit. Der Beschwerdeführerin, den Mietern und den Besuchern des Tea-Rooms werden keine Beschränkungen des Gemeingebrauchs der öffentlichen Strassen auferlegt, die andere Strassenbenützer nicht ebenfalls hinzunehmen hätten.
6.
a) Die von der Beschwerdeführerin in erster Linie angefochtene Pflicht, bei Neu- oder Umbauten auf eigenem Grund Parkplätze zu erstellen, erweist sich somit nicht als verfassungswidrig. Der Regierungsrat durfte, wie dargelegt, davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin 10 Parkplätze zu erstellen gehabt hätte. Da die Erfüllung dieser Pflicht unbestrittenermassen nicht möglich war, setzte der Regierungsrat eine Ablösungssumme von Fr. 40 000.-- fest; er stützte sich dabei auf § 58bis BG, welcher die Möglichkeit der Entrichtung einer Ablösungssumme vorsieht, sowie auf § 10 des Parkplatzreglementes, welcher die Ablösungssumme pro Parkplatz auf Fr. 4000.-- festsetzt. Zu prüfen ist im folgenden die Frage, ob auch diese letztere Regelung verfassungsrechtlich zulässig ist.
b) Es lässt sich sachlich begründen, die Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen in jenen Fällen, wo ihre Erfüllung baulich nicht möglich oder mit übermässigen Kosten verbunden wäre, durch eine Geldleistungspflicht zu ersetzen. Es würde zu einer Rechtsungleichheit führen, wenn lediglich jene Grundeigentümer zur Erstellung von Parkflächen verpflichtet würden, deren Grundstück grössen- und lagemässig dazu die Möglichkeit bietet, während die andern, die ebenfalls ein Bedürfnis nach Parkraum verursachen und indirekt das Gemeinwesen zur Schaffung von zusätzlichen Parkplätzen zwingen, von dieser Pflicht ohne Folge befreit wären (ZIMMERLIN, a.a.O. N. 10 zu § 61; SCHEIBLER, a.a.O., S. 70; SAXER, a.a.O., S. 11 f.). Wäre eine Ablösungssumme nicht vorgesehen, so könnte die Baubewilligung möglicherweise sogar verweigert werden, wenn die Anlage der vorgeschriebenen Parkplätze unmöglich ist (vgl. Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 28. September 1961, ZBl 1962, S. 44; SCHEEBARTH, a.a.O. S. 266). Dies wäre in den meisten Fällen eine weit schwerere Belastung
BGE 97 I 792 S. 803
für den Eigentümer als die Pflicht zur Zahlung einer Ablösungssumme. Neuere Bauordnungen sehen deshalb die Möglichkeit einer Ablösung vor (Art. 39 der bernischen Bauverordnung vom 26. November 1970, dazu ZAUGG, a.a.O.,N. 6 zu Art. 10; Baugesetz des Kantons Aargau § 62 Abs. 1 und 2).
c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei der von ihr geforderten Ablösungssumme, welche keinen Anspruch auf einen bestimmten öffentlichen Parkplatz verleihe, um eine Sondersteuer handle, für die die verfassungsmässige Grundlage nach §§ 5 und 15 KV und
Art. 4 BV
fehle; sie führt allerdings nicht aus, wieso § 15 KV eine Sondersteuer verbiete.
Das Bundesgericht hat in
BGE 92 I 47
offen gelassen, ob die Ablösungssumme, die anstelle des Baues von Abstellplätzen zu leisten ist, eine Vorzugslast oder eine Steuer sei. Als Steuer wird diese Abgabe im allgemeinen nicht gelten können. Zum Wesen der Steuer gehört nach der herrschenden Auffassung die Voraussetzungslosigkeit. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, da die Leistung nicht voraussetzungslos geschuldet wird, sondern anstelle einer andern primären Leistung tritt; sie hängt sowohl ihrem Bestand als ihrer Höhe nach von dieser primären Pflicht ab und setzt voraus, dass diese nicht erfüllt werden kann. Eine Vorzugslast wäre in der dem Grundeigentümer auferlegten Geldleistung dann zu erblicken, wenn damit die Anlage von bestimmten, für den Pflichtigen einen Sondervorteil bedeutenden öffentlichen Parkplätzen finanziert würde (vgl. § 25 Abs. 2 des aargauischen Baugesetzes; § 61 Abs. 2 der Bauordnung der Stadt Aarau, dazu ZIMMERLIN, a.a.O., N. 10 ff. zu § 61; Art. 70 Abs. 5 des Strassenbaugesetzes des Kantons Bern, Art. 115 des Baugesetzes; s. auch SAXER, a.a.O. S. 6 f., und KÜTTEL, a.a.O. S. 183). Gewisse Ordnungen sehen vor, dass der Pflichtige als Gegenleistung einen ihm vorbehaltenen Parkplatz oder einen Einstellplatz in einem Parkhaus zugewiesen erhält. Nach der vorliegend zu beurteilenden Regelung hat der Grundeigentümer jedoch keinen solchen Anspruch. Die Gemeinde verpflichtet sich lediglich, aus den ihr zufliessenden Ablösungssummen in der näheren oder weiteren Umgebung der Beschwerdeführerin öffentliche Parkplätze zu erstellen, die von jedermann benützt werden können. Der Pflichtige erhält für seine Abgabe demnach keine besondere, rechtlich erfassbare Gegenleistung des Gemeinwesens. Die öffentlichen Parkplätze können zwar, wenn sie in unmittelbarer Nähe des Pflichtigen zu liegen kommen, für diesen
BGE 97 I 792 S. 804
einen Sondervorteil bedeuten, doch erhält die strittige Abgabe deswegen nicht den Charakter einer Vorzugslast; sie wird im gleichen Ausmass auch geschuldet, wenn ein solcher Sondervorteil nicht entsteht, und ausserdem werden nur die Ersteller von Neu- und Umbauten, nicht aber die Eigentümer von Altbauten, denen die öffentlichen Parkplätze in gleicher Weise zugute kommen, erfasst. Massgebend für die Entstehung und Höhe der Abgabepflicht ist vielmehr einzig der gewährte Baudispens. Es handelt sich demnach weder um eine Steuer noch um eine Vorzugslast, sondern um eine sogenannte Ersatzabgabe, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie anstelle einer anderen, vom Bürger primär geschuldeten öffentlichrechtlichen Leistung tritt (
BGE 92 I 365
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 3). Die Abgabe nach § 58bis BG ist vergleichbar mit der Abgabe, wie sie im Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 vorgesehen ist, die von der herrschenden Lehre nicht als Steuer, sondern ebenfalls als Ersatzabgabe aufgefasst wird. Über die Bemessungsgrundsätze bei solchen Ersatzabgaben sind von der Praxis noch keine allgemein anwendbaren Regeln entwickelt worden. Angesichts der Unterschiede in der primären Leistungspflicht müssen diese von Fall zu Fall bestimmt werden.
7.
Als Ersatzabgabe stellt die Ablösungssumme nach § 58bis BG eine öffentliche Abgabe, aber keine Steuer dar. § 15 KV, der vorschreibt, dass die Steuerpflichtigen im Verhältnis der ihnen zu Gebot stehenden Mittel an die Staats- und Gemeindelasten beizutragen haben, also den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer enthält, ist vorliegend daher nicht anwendbar. Hingegen bedarf die Ersatzabgabe wie alle öffentlichen Abgaben der gesetzlichen Grundlage. Im materiellen Sinne ist eine solche, wie dargelegt, vorhanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes benötigen aber alle Abgaben mit einziger Ausnahme der Kanzleigebühren in ihren Grundzügen und vor allem ihrer Höhe nach der Verankerung in einem Gesetz im formellen Sinn; es genügt nicht, wenn der Gesetzgeber die Befugnis zur Festsetzung der Abgabe an eine untergeordnete Behörde überträgt (
BGE 97 I 203
mit Verweisungen; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 164 f.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, S. 550 unten; IMBODEN, a.a.O., Bd. I, S. 100). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf die Delegation von rechtsetzenden Befugnissen vom kantonalen
BGE 97 I 792 S. 805
Gesetzgeber an eine andere kantonale Behörde, in der Regel die kantonale Exekutive (
BGE 97 I 202
,
BGE 92 I 45
), und es wurde in den soeben genannten beiden Urteilen ausdrücklich die Frage offen gelassen, ob die für diese Art der Delegation entwickelten Grundsätze in gleicher Weise gelten, wenn der kantonale Gesetzgeber gewisse Kompetenzen an den Gemeindegesetzgeber abtreten will. In einer solchen Kompetenzausscheidung zwischen Kanton und Gemeinde liegt kein Einbruch in den Grundsatz der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie, auf dessen Wahrung die erwähnte Rechtsprechung in erster Linie ausgerichtet ist. Auch ein unter dem Vorbehalt des Referendums stehender Gemeindeerlass kann als formelles Gesetz, freilich niederer Stufe, angesehen werden. Eine Delegation an den kommunalen Gesetzgeber braucht daher sachlich nicht ebenso eng begrenzt zu sein wie eine solche an die kantonale oder kommunale Exekutive (über ähnliche Tendenzen in der deutschen Bundesrepublik vgl. Entscheide des Bundesverfassungsgerichts Bd. 12, S. 325 u. Bd. 19, S. 267). Voraussetzung ist selbstverständlich in jedem Falle, dass die kantonale Verfassung die vorgesehene Kompetenzaufteilung zulässt (
BGE 97 I 202
). In einem ähnlich gelagerten, den Kanton Neuenburg betreffenden Fall erachtete es das Bundesgericht denn auch als zulässig, dass der kantonale Gesetzgeber die Gemeinden ermächtigte, die Erstellung von privaten Parkplätzen vorzuschreiben und die eventuell zu leistende Ablösungssumme festzusetzen; hingegen hielt es die Subdelegation dieser letzteren Befugnis an die kommunale Exekutive für verfassungswidrig (
BGE 92 I 44
ff.). Eine derartige Subdelegation liegt im hier zu beurteilenden Fall nicht vor. Sowohl die Zahl der erforderlichen Parkplätze als auch die Höhe der pro Parkplatz zu entrichtenden Ablösungssumme sind in einem Reglement enthalten, das vom Grossen Gemeinderat als dem ordentlichen kommunalen Gesetzgeber erlassen wurde und unter dem Vorbehalt des fakultativen Referendums stand. Im weiteren verlangt die Verfassung des Kantons Zug nicht, dass Abgaben auch ihrem Masse nach in einem formellen kantonalen Gesetz verankert sein müssen. Die einschlägigen Bestimmungen des Parkplatzreglementes in Verbindung mit § 58bis BG bilden daher eine ausreichende Gesetzesgrundlage für die geforderte Ersatzabgabe. Hiegegen bestehen umso weniger Bedenken, als es sich nicht um eine beliebig festsetzbare Steuer, sondern um eine, wie sich zeigen wird, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
BGE 97 I 792 S. 806
unterstehende Abgabe handelt (vgl.
BGE 97 I 204
). Es erscheint sogar zweckmässig, dass nicht der kantonale, sondern der mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraute kommunale Gesetzgeber die Zahl der erforderlichen Parkplätze und die Höhe der eventuellen Ersatzabgabe festsetzt (
BGE 92 I 44
/45).
8.
Zu behandeln bleibt die Rüge, dass die Festsetzung einer einheitlichen Ablösungssumme von Fr. 4000.-- pro Parkplatz willkürlich sei.
Wie die ihr zugrunde liegende Eigentumsbeschränkung untersteht auch die Ersatzabgabe dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, doch bestimmt sich diese, entsprechend der unterschiedlichen Funktion der Ersatzabgabe, nach anderen Kriterien. Zwar dient die Ersatzabgabe insoweit dem gleichen Zweck wie die primäre Baupflicht, als das Gemeinwesen nach Gesetz aus ihren Erträgnissen Parkplätze zu erstellen hat. Hierin liegt jedoch, wie dargelegt, keine besondere Gegenleistung an den abgabepflichtigen Eigentümer, welche die Erhebung der Abgabe rechtfertigen und eine Grundlage für deren Bemessung bilden könnte. Auszugehen ist vielmehr davon, dass mit der Ersatzabgabe eine Rechtsgleichheit zwischen baupflichtigen und nicht baupflichtigen Eigentümern hergestellt werden soll; nur diese Überlegung vermag die Erhebung der fraglichen Abgabe, welche weder eine Steuer darstellt noch an eine Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, überhaupt zu rechtfertigen. Die Ablösungssumme darf demnach nicht höher sein, als zur Herbeiführung eines solchen Ausgleiches notwendig ist. Diese Grenze ist nicht leicht zu ziehen. Als Richtschnur für die Bemessung der Ersatzabgabe könnten zum Beispiel die Kosten, die das Gemeinwesen für den Bau der nötigen Parkplätze aufwenden muss, dienen (so Art. 39 der bernischen Bauverordnung; vgl. auch § 62 des aargauischen Baugesetzes). Entsprechend dem erwähnten Zweck der Abgabe erscheint es jedoch richtiger, den Vorteil, der dem Eigentümer aus der Befreiung von der Baupflicht erwächst, zum Ausgangspunkt zu wählen. Dabei kann selbstverständlich nicht auf die vom Abgabepflichtigen im konkreten Fall ersparten Kosten abgestellt werden, da die Ablösungspflicht ja immer gerade dort Platz greift, wo der Bau von Abstellplätzen unmöglich bzw. mit unverhältnismässig hohen Kosten verbunden wäre (§ 58bis Abs. 3 BG, § 10 Abs. 1 des Parkplatzreglementes). Massgebend müssen vielmehr die durchschnittlichen
BGE 97 I 792 S. 807
Verhältnisse der übrigen, baupflichtigen Eigentümer sein, deren Mehrbelastung die Abgabe ausgleichen soll. Die Ersatzabgabe hat somit grundsätzlich dem Vorteil zu entsprechen, den derjenige Eigentümer, dem die Erstellung von Parkplätzen möglich ist, aus der Befreiung von der Baupflicht ziehen würde. Ein solcher Vorteil lässt sich in der Ersparnis der Baukosten und in der besseren Ausnützung des Grundstückes erblicken. Doch ist zu berücksichtigen, dass die Erstellung von privaten Abstellplätzen auch im Interesse des Grundeigentümers liegt. Namentlich dort, wo keine oder, wie in städtischen Verhältnissen meistens der Fall, nur kurzfristig benützbare öffentliche Parkplätze zur Verfügung stehen, führt der Bau von privaten Abstellflächen zu einem erheblichen Mehrwert der Liegenschaft; dies gilt nicht nur für Geschäftshäuser mit Kundenverkehr, sondern auch für Wohnhäuser, wo sich die Mehrkosten in der Regel auf die Mieter überwälzen lassen. Selbst dort, wo zur Zeit noch genügend öffentliche Parkplätze zur Verfügung stehen, wird der Bau von eigenen Parkflächen auf lange Sicht im Interesse des Grundeigentümers liegen, da die Zahl der Motorfahrzeuge ständig zunimmt und dem Gemeingebrauch immer engere Grenzen gesetzt werden; überdies können die Behörden, wenn die Sicherheit des fliessenden Verkehrs es verlangt, das Parkieren auf öffentlichen Strassen jederzeit verbieten. Daraus folgt, dass die Ablösungssumme jedenfalls wesentlich tiefer liegen muss als die infolge der Befreiung von der Baupflicht unmittelbar eingesparten Kosten. Eine Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass diese Pflicht nicht nur den Bau von offenen Abstellflächen, sondern auch von "Einstellgaragen" umfassen kann (§ 58bis Abs. 3 BG). Im letzteren Fall sind die Baukosten zwar erheblich höher, doch ermöglicht die Erstellung unterirdischer Garagen, wie sie heute üblich sind, eine bessere Ausnützung des Grundstückes; ausserdem lassen sich die baulichen Mehrkosten in der Regel auf Dritte abwälzen. Der Eigentümer wird diese teurere Lösung immer dann wählen, wenn er sich davon, gesamthaft gesehen, einen Vorteil verspricht; es sind private Interessen, welche ihn zu diesem Mehraufwand veranlassen (vgl. SCHEIBLER, a.a.O., S. 63). Es geht daher nicht an, bei der Bemessung der Ersatzabgabe die rein baulich teurere Variante der Errichtung von Garagen zu unterstellen, jedenfalls dann nicht, wenn für das ganze Gemeindegebiet und für alle Arten von Gebäuden eine einheitliche Ablösungssumme gelten
BGE 97 I 792 S. 808
soll. Auszugehen ist vielmehr von den durchschnittlichen Kosten (inkl. Bodenpreis) eines offenen Parkplatzes; nur sie bilden eine zuverlässige Berechnungsgrundlage. Doch muss die Ablösungssumme ganz erheblich tiefer liegen als jener Durchschnittspreis; sie darf, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt bleiben soll, nicht mehr als einen Viertel der Kosten betragen, welche die Erstellung eines offenen Parkplatzes mit sich bringen würde. Diese Kosten können je nach Bodenpreis und baulichen Verhältnissen von Gebiet zu Gebiet sehr verschieden sein. Eine gewisse Schematisierung bei der Bemessung der Abgabe kann dem Gesetzgeber jedoch nicht verwehrt werden. Immerhin wäre z.B. denkbar, das Gemeindegebiet in Zonen zu unterteilen und die Ersatzabgabe für jede Zone verschieden festzusetzen.
Die Gemeinde Zug hat die Ablösungssumme einheitlich auf Fr. 4000.-- pro Parkplatz festgesetzt. Aus ihrer Stellungnahme vom 29. Juni 1971 geht nicht klar hervor, aufgrund welcher Überlegungen sie zu diesem Betrag gelangt ist. Sie zog offenbar auch die Kosten für die Erstellung von Garagen mit in Betracht, was nach dem Gesagten nicht angängig ist; massgebend für eine einheitliche Ablösungssumme können einzig die Kosten eines offenen Parkplatzes sein. Nach Angaben der Gemeinde liegen diese zwischen Fr. 5000.-- und Fr. 8770.--. Die festgesetzte Ablösungssumme von Fr. 4000.-- pro Parkplatz erweist sich daher als unverhältnismässig hoch und mit
Art. 4 BV
nicht mehr vereinbar. Zwar kann der einschlägige § 10 des Parkplatzreglementes nicht aufgehoben werden, da die Frist zur Anfechtung dieses Erlasses längst abgelaufen ist; aufzuheben ist hingegen der angefochtene Entscheid des Regierungsrates als Anwendungsakt dieser sich verfassungswidrig auswirkenden Bestimmung (
BGE 96 I 556
E. 2). Die von der Beschwerdeführerin zu bezahlende Ablösungssumme ist im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
15423110-eddd-440b-a6ef-d2a0125dcf09 | Urteilskopf
101 IV 141
37. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 juillet 1975 dans la cause Buchs contre Ministère public du canton de Vaud | Regeste
Art. 100 Abs. 2 StGB
. Offen gelassen, ob der französische oder der deutsche und italienische Wortlaut der Bestimmung massgebend sei (Erw. 2).
Art. 100bis StGB
. Der Richter darf von der vorgesehenen Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt nur dann absehen, wenn der Vollzug einer solchen Massnahme in der Schweiz nicht möglich ist. In diesem Fall ist mittels der bestehenden Einrichtungen eine Lösung zu treffen, mit der das in Art. 100bis angestrebte Ziel am ehesten erreicht werden kann (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 101 IV 141 S. 141
A.-
Le 22 novembre 1974, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné Jean-Claude Buchs, pour vols en bande et par métier, brigandage, abus de confiance, recel, dommage à la propriété, escroquerie et délit manqué d'escroquerie, incendie volontaire, incendie par négligence, usage de faux qualifié, faux dans les certificats, vol d'usage et infraction à la loi sur les stupéfiants, à la peine de trois ans et demi de réclusion, sous déduction de 379 jours de détention préventive, peine complémentaire à une peine antérieure. Né le 2 mars 1950, Buchs avait moins de 25 ans au moment où les délits retenus à sa charge ont été commis.
BGE 101 IV 141 S. 142
Le tribunal s'est demandé s'il y avait lieu d'appliquer l'art. 100bis CP, soit d'ordonner le placement dans une maison d'éducation au travail, mais il y a renoncé, compte tenu notamment du fait qu'à l'heure actuelle il n'existe pas d'établissement prévu pour assurer l'application de l'art. 100bis CP.
B.-
Le 7 avril 1975, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a partiellement admis un recours de Buchs, en ce sens qu'elle a substitué l'emprisonnement à la peine de réclusion infligée par le Tribunal correctionnel; en revanche, elle a rejeté le recours dans la mesure où il était fondé sur la violation des art. 100 al. 2 et 100bis CP. Elle a considéré que le tribunal était suffisamment renseigné sur le comportement, l'éducation et la situation de Buchs par le rapport de renseignements généraux établi par la police de sûreté le 18 décembre 1973, par deux jugements antérieurs rendus en 1973 et 1974 et, surtout, par une expertise psychiatrique, du 16 mai 1974, requise en cours d'enquête, et cela en dépit du fait que l'expert n'avait pas été expressément invité à se prononcer quant à la faculté de Buchs d'être éduqué au travail. Quant au renvoi dans une maison d'éducation au travail, la cour cantonale a estimé qu'il était exclu, faute d'établissements appropriés en Suisse romande appliquant un autre régime que celui de la liberté surveillée; or il ressort de l'expertise que le placement dans une maison de liberté surveillée est exclu. En outre, aux yeux de la cour, Buchs a mené à chef un apprentissage de serrurier, il est capable d'exercer ce métier, il ne saurait donc être question de l'éduquer au travail.
C.-
Buchs se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande à bénéficier de l'application de l'art. 100bis CP.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque d'une part une violation de l'art. 100 al. 2 CP en critiquant l'insuffisance des renseignements recueillis sur son compte et l'inexistence d'un rapport ou d'une expertise sur son aptitude à l'éducation au travail; d'autre part, il reproche à l'arrêt attaqué une fausse application de l'art. 100bis CP dont il soutient que les conditions d'application sont réalisées.
BGE 101 IV 141 S. 143
2.
L'art. 100 al. 2 CP, applicable au recourant puisqu'il était âgé de moins de 25 ans au moment des faits incriminés, dispose dans sa version française que le juge prendra des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur et, autant que cela est nécessaire, requerra rapports et expertises sur l'état physique et mental, ainsi que sur l'aptitude à l'éducation au travail. Bien que dans les textes allemand et italien la réserve de la nécessité ("soweit erforderlich", "ove occorra") s'applique à l'ensemble de l'alinéa, il n'est pas nécessaire en l'espèce de fixer le texte déterminant. En effet, les informations dont disposaient les juges des instances précédentes sur le comportement, l'éducation et la situation du recourant peuvent être considérées non seulement comme véritablement suffisantes, mais même comme très complètes. Un rapport de renseignements généraux, deux jugements antérieurs, et surtout une expertise psychiatrique comprenant de nombreux détails ont fourni aux juges tous les renseignements dont ils devaient ou pouvaient s'enquérir au sens de l'art. 100 al. 2 CP dans l'une ou l'autre de ses teneurs.
3.
Selon ces trois teneurs, l'art. 100 al. 2 CP n'exige la production de rapports ou d'expertises notamment sur l'aptitude à l'éducation au travail que pour autant que cela soit nécessaire. Bien que la loi ne précise pas selon quels critères doit être appréciée la nécessité de requérir ces rapports ou expertises, on peut admettre que ceux-ci n'apparaissent pas comme indispensables lorsqu'il en existe déjà de suffisamment actuels qui figurent au dossier (consid. 2 de l'arrêt Cherix, du 14 avril 1872, non publié), ou lorsque les circonstances permettent d'emblée d'exclure l'application de toute mesure particulière au jeune adulte (RO 101 IV 26).
En l'espèce, bien qu'il n'existe aucun rapport se prononçant sur l'aptitude du recourant à l'éducation au travail, l'autorité cantonale n'en a pas requis parce qu'à ses yeux l'application de la mesure de placement en maison d'éducation au travail, prévue à l'art. 100bis CP, était d'emblée exclue faute d'existence en Suisse romande de maison spécialisée appliquant un régime autre que la liberté surveillée.
Les motifs pour lesquels l'autorité cantonale a renoncé à faire application de l'art. 100bis CP ne sont pas pertinents. En effet, la jurisprudence relative à l'ancien art. 43 ch. 1 CP (RO 77 IV 200 confirmé par l'arrêt non publié Kuratli du
BGE 101 IV 141 S. 144
7 septembre 1972) doit être appliquée ici par analogie:
"L'impossibilité d'exécuter dans le canton du jugement la
mesure envisagée n'est pas une raison de renoncer à l'ordonner,
si l'exécution est possible ailleurs."
Or, l'autorité cantonale n'a considéré que les possibilités existant en Suisse romande, faisant abstraction de celles que pourrait offrir la Suisse allemande ou italienne.
Par ailleurs et surtout, il n'est pas établi, bien au contraire, que l'art. 100bis CP ne puisse absolument pas être appliqué en Suisse romande, dans le cas particulier. L'autorité cantonale relève que le recourant s'est enfui ou qu'il a tenté de s'enfuir de chacun des placements dont il a fait l'objet jusqu'ici. Un tel comportement justifie que la mesure envisagée soit pour le moment exécutée, conformément à l'art. 100bis ch. 4 CP dans un établissement pénitentiaire. Plus tard, si le motif de transfert c'est-à-dire le risque de fuite vient à disparaître, rien ne s'opposera alors, aussi longtemps qu'un établissement idoine n'existe pas, à ce que le recourant soit placé dans un établissement autorisant le régime de semi-liberté ou de semi-détention, ni à ce qu'après un délai d'un an au moins, il bénéficie de la libération conditionnelle au sens de l'art. 100ter CP. Une telle solution présente certes des inconvénients, mais elle est préférable à celle qui consiste à considérer l'art. 100bis CP comme lettre morte pendant tout ou partie du délai de 10 ans consenti aux cantons pour mettre sur pied la réforme des établissements (ch. II des dispositions complémentaires et finales de la LF du 18 mars 1971 modifiant le CP).
Quant à l'argumentation selon laquelle la mesure envisagée serait inutile, s'agissant d'un condamné disposant d'un métier et en mesure de l'exercer, elle ne résiste pas à l'examen. Avoir un métier n'est en effet pas tout, il faut encore acquérir la volonté, sinon le goût de travailler.
4.
Il convient donc d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci devra requérir un rapport ou une expertise sur l'aptitude du recourant à l'éducation au travail, puis se prononcer quant au fond sur l'opportunité de faire application de l'art. 100bis CP. Le cas échéant, il lui appartiendra d'envisager soit de placer le recourant dans un établissement existant en Suisse - et non seulement en Suisse romande - soit de le transférer dans un établissement pénitentiaire jusqu'au moment où il présentera des
BGE 101 IV 141 S. 145
garanties suffisantes pour pouvoir être mis au régime de la liberté surveillée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le pourvoi; annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1545e82d-176e-4512-86af-bfcb2ad71a56 | Urteilskopf
119 IV 315
59. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1993 i.S. H. gegen Bürgergemeinde X. und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 217 Abs. 2 StGB
, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Antragsrecht;
Art. 2 Abs. 2 und
Art. 339 Ziff. 2 StGB
, intertemporales Recht, lex mitior.
Die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen sind von Gesetzes wegen antragsberechtigt, unabhängig davon, ob sie selbst materiell geschädigt sind (E. 1b).
Die Pflicht, ihr Antragsrecht unter Wahrung der Familieninteressen auszuüben, besteht auch in bezug auf Taten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden (E. 2a).
Familieninteressen, die dem Antragsrecht der Behörde oder Stelle entgegenstehen, liegen nicht schon dann vor, wenn das Verhältnis der geschiedenen Ehegatten ungetrübt ist (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 119 IV 315 S. 316
H. wurde mit Scheidungsurteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 28. Februar 1986 verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau monatliche und indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 500.-- für sie und für seine beiden Kinder zu bezahlen. In der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 kam er dieser Verpflichtung auf Unterhaltsleistungen nicht nach. Die Bürgergemeinde X. stellte Strafantrag gegen H. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und machte Alimentenausstände von Fr. 19'300.-- für die Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Januar 1990 geltend.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach H. mit Urteil vom 1. April 1993 in zweiter Instanz der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1988 bis 31. Dezember 1989 gemäss Art. 217 Abs. 1 aStGB und im Januar 1990 gemäss
Art. 217 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefängnis (unbedingt).
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Mit Entscheid heutigen Datums hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die Antragsberechtigung der Bürgergemeinde X. (Beschwerdegegnerin 1). Er bringt vor, diese habe in der eingeklagten Tatzeit von Oktober 1988 bis Januar 1990 keine Unterhaltsbeiträge bevorschusst, so dass gemäss
Art. 289 Abs. 2 ZGB
keine Rechte auf sie übergegangen seien. Da sie keine Vorschüsse geleistet habe, habe sie auch keinen Schaden erlitten. Sie habe daher kein schützenswertes Interesse an
BGE 119 IV 315 S. 317
der Einleitung eines Strafverfahrens. Damit fehle es an der Sachurteilsvoraussetzung der Antrags- und Privatklagelegitimation der Beschwerdegegnerin 1. Die anderslautende Praxis gemäss
BGE 78 IV 97
sei überholt und weltfremd.
b) Gemäss
Art. 217 Abs. 2 StGB
steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Nach der Botschaft vom 26. Juli 1985 (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie, BBl 1985 II S. 1055) sind damit Amtsstellen sowie private Organisationen gemeint, die sich mit dem Eintreiben von solchen Forderungen befassen (vgl. auch URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 309 f.). Das alte Recht verlieh die Antragsberechtigung in Ziff. 2 von Art. 217 aStGB lediglich den vom Kanton bezeichneten Behörden. Beide gesetzlichen Bestimmungen begründen von Gesetzes wegen eine unabhängige Antragsberechtigung, die neben dem Antragsrecht des Verletzten besteht (
Art. 28 Abs. 1 StGB
). Es ist somit nicht erforderlich, dass der Unterhaltsanspruch gemäss
Art. 289 Abs. 2 ZGB
, der sich ohnehin nur auf den Anspruch der Kinder bezieht, auf das Gemeinwesen übergegangen ist. Ebensowenig ist für das Antragsrecht Voraussetzung, dass die Behörde oder Stelle selbst einen Schaden erlitten haben. Das Antragsrecht wurde den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zuerkannt, um der unbefriedigenden Situation entgegenzuwirken, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (so
BGE 78 IV 95
E. 3). Ob die Beschwerdegegnerin 1 selbst materiell geschädigt ist, ist für die Antragsberechtigung somit ohne Bedeutung.
Gemäss
§ 35 Abs. 3 StPO
/LU sind im Kanton Luzern Gemeinde- und Bürgerräte sowie das Fürsorge- und Justizdepartement zum Strafantrag berechtigt. Ob die Vorinstanz diese Bestimmung im zu beurteilenden Fall zutreffend ausgelegt hat, ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, da gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden kann.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Beschwerdegegnerin 1 als antragsberechtigt betrachtet hat.
BGE 119 IV 315 S. 318
2.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschwerdegegnerin 1 habe ihr Antragsrecht nicht im Interesse der Familie ausgeübt. Soweit er dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
a)
Art. 217 Abs. 2 StGB
schränkt die Antragsberechtigung der Behörden und Stellen gegenüber dem alten Recht ein und knüpft sie an die Wahrung der Familieninteressen. Nach dem Grundsatz der lex mitior (
Art. 2 Abs. 2 StGB
) muss diese Einschränkung des Antragsrechtes im zu beurteilenden Fall auch für die Zeitspanne vor Inkrafttreten des neuen Rechts gelten (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Band, Art. 339 N. 1). Dafür spricht auch
Art. 339 Ziff. 2 StGB
, wonach bei einem altrechtlichen Offizialdelikt, das nach neuem Recht allein auf Antrag strafbar ist, die Strafverfolgung nur auf Antrag fortgeführt werden kann. Diese Regelung hatte Bedeutung nicht nur beim Inkrafttreten des Strafgesetzbuches, sondern gilt auch bei späteren Gesetzesänderungen (
BGE 78 IV 45
E. 1). Somit kommt hier hinsichtlich des Antragsrechts für die gesamte Tatzeit das neue Recht als das mildere zur Anwendung.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt sei. Daran habe auch ein erstes von der Beschwerdegegnerin 1 eingeleitetes Strafverfahren mit einer Verurteilung des Beschwerdeführers zu 6 Wochen Gefängnis bedingt vom 14. Juni 1988 nichts geändert. Die Beschwerdegegnerin 1 unterstütze die Familie des Beschwerdeführers nach wie vor bei der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge, so dass sich die geschiedene Ehefrau beim Vorgehen gegen ihren geschiedenen Ehemann zurückhalten könne.
c)
Art. 217 Abs. 2 StGB
sieht vor, dass die von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen von ihrem Antragsrecht nur unter Wahrung der Interessen der Familie Gebrauch machen dürfen. Die Behörde oder Stelle kann also nicht Strafantrag stellen, wenn dies den Interessen der Familie zuwiderläuft. Sie muss etwa auf den Fortbestand einer Ehe oder auf allfällige unterschiedliche Interessen der Mutter und der anspruchsberechtigten Kinder Rücksicht nehmen (BRODER, a.a.O., S. 310; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 3 N. 18). Die Klausel entsprach einem Minderheitsantrag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission und wurde in der parlamentarischen Beratung vom Nationalrat eingefügt. Der Mehrheitsantrag der Kommission
BGE 119 IV 315 S. 319
sah ebenfalls in Ergänzung des bundesrätlichen Entwurfs vor, dass die Behörde ihr Antragsrecht nur nach Anhörung der anspruchsberechtigten Person ausüben könne, ohne dass freilich die Behörde an diese Äusserung gebunden gewesen wäre. Der Nationalrat wollte verhindern, dass die Behörde sich vor allem an ihrer behördlichen Pflicht orientiert und möglicherweise Strafantrag stellt, obwohl dies für Familie, für Frau oder Kinder, nachträglich nachteilige Folgen nach sich ziehen könnte (Sten.Bull. NR 6.6.1989, Voten Spoerry und Bonny; der Ständerat hatte seinerseits ursprünglich die Antragsberechtigung der Behörden daran geknüpft, das "diese dem Berechtigten beistehen" [Sten.Bull. StR 1987, S. 371]).
Auch wenn das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner geschiedenen Ehefrau ungetrübt ist, hat die Beschwerdegegnerin 1 mit der Stellung des Strafantrags nicht gegen die Interessen der Familie gehandelt. Eine besondere Interessenlage, wie das Fortbestehen der Ehe, liegt im zu beurteilenden Fall nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, welche anderen familiären Interessen der Antragsstellung hätten entgegenstehen können. Im übrigen handelte die Beschwerdegegnerin 1 nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) nicht bloss nach ihrer behördlichen Pflicht, sondern, indem sie die geschiedene Frau und die Kinder des Beschwerdeführers unterstützte, gerade mit Rücksicht auf die Interessen der Familie. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
1550806d-6186-4858-b48c-b23334caf00e | Urteilskopf
140 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population et des migrations du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_1088/2013 du 9 décembre 2013 | Regeste
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG;
Art. 31 BV
und
Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK
; Gesetzmässigkeit einer zweiten Ausschaffungshaft im Rahmen desselben ausländerrechtlichen Verfahrens; in entscheidender Weise veränderte Verhältnisse.
Prinzip der Gesetzmässigkeit der administrativen Festhaltung (E. 5.1). Die Anordnung der Ausschaffungshaft nach einer Haftentlassung im gleichen Wegweisungsverfahren setzt voraus, dass neue entscheidwesentliche Umstände vorliegen (E. 5.2). Haftvoraussetzungen nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG (E. 5.3). Im konkreten Fall liegen keine relevanten neuen Umstände vor, was zur sofortigen Haftentlassung führt (E. 5.4 und 5.5). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 140 II 1 S. 2
A.
Né en 1992, X. est de nationalité algérienne.
Le 5 octobre 2010, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a ordonné le renvoi de X., refusant d'entrer en matière sur la requête d'asile déposée par celui-ci. Le 22 février 2011, il a rejeté la demande de reconsidération formée par l'intéressé.
X. a été placé en détention administrative par le Service de la population et des migrations du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) du 19 juin au 19 juillet 2011, date de sa mise en liberté par ladite autorité (
art. 105 al. 2 LTF
).
Le 19 juillet 2011, il a été placé dans un foyer qu'il a, selon le Service cantonal, quitté sans laisser d'adresse le 27 juillet 2011, ce que conteste X.
En janvier 2012, il a déménagé chez une autre femme que celle qui l'avait accueilli à sa sortie de détention administrative en 2011, reconnaissant ne pas avoir avisé les autorités de ce déménagement.
X. a aussi admis avoir travaillé au noir.
B.
Le 15 octobre 2013, le Service cantonal a placé X. en détention pour trois mois au plus. Entendu le 18 octobre 2013 devant le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Juge unique), X. a refusé de rentrer dans son pays pour rester en Suisse avec sa fille de deux ans et demi et une femme enceinte de lui. Il n'a par ailleurs pas essayé de justifier de manière convaincante les deux dates de naissance différentes qu'il avait données lors d'interrogatoires en Suisse.
Par arrêt du 18 octobre 2013, le Juge unique a approuvé la décision de mise en détention du Service cantonal du 15 octobre 2013. Il a par ailleurs rejeté les demandes de libération et d'assistance judiciaire formées parallèlement par X.
BGE 140 II 1 S. 3
C.
A l'encontre de l'arrêt du 18 octobre 2013, X. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut en particulier à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa mise en liberté immédiate.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt cantonal attaqué, ordonné la libération immédiate du recourant, auquel il a alloué des dépens, et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue sur les dépens de l'instance cantonale.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 76 LEtr
(RS 142. 20).
5.1
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'
art. 5 par. 1 let
. f CEDH (cf.
ATF 135 II 105
consid. 2.2.1 p. 107) et de l'
art. 31 Cst.
, ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
5.2
En outre, selon la jurisprudence, il est certes admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier (arrêt 2A.428/2006 du 14 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités, parmi lesquels l'arrêt 2A.575/1996 du 10 décembre 1996 consid. 2, in RDAF 1997 I p. 29, cité par le recourant; jurisprudence confirmée in
ATF 133 II 1
consid. 4.3.3 p. 5), comme la survenance d'un nouveau motif de détention ou la disparition de l'impossibilité dont était affectée le renvoi (arrêt 2A.211/2003 du 5 juin 2003 consid. 3.2). Tel peut par exemple être le cas si l'étranger part dans la clandestinité après la libération de sa première détention (cf.
ATF 121 II 110
consid. 2d p. 115). Est aussi envisageable la situation où l'autorité aurait levé une première détention administrative dès lors que l'exécution du renvoi de l'étranger, en soi possible, n'apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile; en tant que les causes pour la mise en détention de l'étranger persisteraient, cette même autorité pourrait ordonner la réincarcération de celui-ci, si ce renvoi s'avérait par la suite à nouveau vraisemblable dans un délai raisonnable.
BGE 140 II 1 S. 4
5.3
La mise en détention administrative du recourant repose sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Cette disposition prévoit que, lorsqu'une décision de renvoi a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (cf. ch. 3) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (cf. ch. 4). Selon la jurisprudence, un risque de fuite existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité (arrêts 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2; 2C_806/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1; 2C_743/2009 du 7 décembre 2009 consid. 4), qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine (cf.
ATF 130 II 56
consid. 3.1 p. 58 s.; arrêt 2C_1139/2012 du 21 décembre 2012 consid. 3.2). Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (cf. notamment, arrêts 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.2; 2C_142/2013 du 1
er
mars 2013 consid. 4.2; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 4.1.1). Le seul fait de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait suffire, pris individuellement, à admettre un motif de détention (cf. arrêt 2C_142/2013 du 1
er
mars consid. 4.2 in fine).
5.4
En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que le recourant a été placé une première fois en détention administrative. Cette détention a duré un mois, entre le 19 juin et le 19 juillet 2011 (cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Le recourant ne peut donc être détenu sur la base des éléments qui existaient déjà en juin 2011, mais en fonction de nouvelles circonstances.
5.4.1
Pour justifier la seconde mise en détention, objet de la présente procédure, l'arrêt attaqué retient que le recourant a disparu deux fois et a travaillé au noir, ce qui dénote une accoutumance à une vie en marge des lois, de sorte que l'on peut valablement pronostiquer que s'il était relâché, il essaierait de passer dans la clandestinité. Il mentionne aussi, mais sans que l'on saisisse clairement si ces éléments ont joué un rôle dans la mise en détention, que l'intéressé a donné des dates de naissance différentes lors d'interrogatoires en Suisse qu'il
BGE 140 II 1 S. 5
ne peut justifier de manière convaincante et que le renvoi n'a pu être exécuté pour des motifs qui lui sont imputables, notamment en lien avec un examen linguistique. En revanche, l'arrêt querellé n'a pas justifié la réincarcération par la disparition d'éventuels obstacles au renvoi (diligent) du recourant.
5.4.2
S'agissant de la première disparition du recourant, elle n'est pas pertinente, dès lors qu'il a été constaté que cette disparition avait été annoncée le 3 octobre 2010, soit avant la première mise en détention. Il en va de même des indications de dates de naissance différentes lors d'interrogatoires que l'arrêt attaqué reproche au recourant d'avoir formulées, sans indiquer quand; cet élément a toutefois déjà été pris en compte par le Juge unique dans son arrêt du 22 juin 2011 confirmant la première mise en détention, en se référant à un interrogatoire du 14 octobre 2008.
En outre, on ne voit pas que le fait que le recourant ait lui-même admis avoir travaillé au noir, infraction qui est du reste passible d'une peine pénale privative de liberté ou d'une peine pécuniaire en vertu de l'
art. 115 al. 1 let
. c LEtr, constituerait un motif de détention administrative au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 ou 4 LEtr. Au demeurant, on ignore si ces activités étaient postérieures à la première détention.
Il peut être ajouté que le refus de l'intéressé de retourner dans son pays et son manque de collaboration existaient déjà lors de la première mise en détention.
Le seul motif qui pourrait justifier la détention est ainsi la seconde "disparition" de février 2012. Selon les constatations cantonales, elle consiste dans le fait que le recourant n'a pas avisé les autorités de son déménagement, à cette période, chez une nouvelle compagne qui est enceinte de lui. Dès lors qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le Service cantonal aurait cherché à joindre en vain le recourant, ni que celui-ci se serait caché ou aurait fui, on ne voit pas que l'on puisse déduire de l'absence d'indication quant à son déménagement un élément qui révélerait de manière déterminante et à lui seul un risque concret de passage dans la clandestinité. Le Juge unique retient de manière abstraite que cette "disparition" a empêché une exécution rapide du renvoi de l'intéressé, alors qu'aucun élément ne démontre qu'une telle exécution aurait été concrètement envisagée et organisée par les autorités.
BGE 140 II 1 S. 6
D'ailleurs, ni l'arrêt attaqué ni les autorités cantonale et fédérale ne fournissent d'indication sur les démarches qui auraient été accomplies depuis la première détention du recourant en vue de l'exécution du renvoi. Le dossier ne contient du reste aucune trace de telles démarches. Le Juge unique évoque l'éventualité d'un examen linguistique souvent exigé des Etats de l'Afrique du Nord avant la procédure de laissez-passer, mais il n'apparaît nul part qu'un tel examen aurait été requis par l'Algérie pour le recourant ou qu'il eût été en cours d'organisation durant la période concernée. Partant, on ne voit pas en quoi le comportement de ce dernier aurait pu en avoir empêché la tenue. On ajoutera que, en vue d'assurer la participation de l'étranger dépourvu d'autorisation de séjour en Suisse à un acte ponctuel tendant à établir son identité et sa nationalité, la procédure de rétention administrative visée à l'
art. 73 al. 1 let. b LEtr
peut selon les circonstances s'avérer davantage proportionnée. Ne pouvant excéder trois jours, la rétention est en effet limitée au temps qui est nécessaire pour garantir la collaboration de la personne concernée ou pour permettre son interrogatoire et, le cas échéant, son transport (al. 2).
En définitive, le seul changement notable des circonstances depuis la première détention du recourant plaide en faveur de sa libération. En effet, le recourant, qui a déjà eu une première fille en Suisse, vit désormais avec une nouvelle compagne de nationalité suisse (
art. 105 al. 2 LTF
) qui attend un enfant de lui. Or, cet élément tend à réduire fortement le risque que celui-ci ne parte dans la clandestinité et permet du reste de douter de l'imminence de l'exécution du renvoi.
5.5
En conclusion, l'arrêt attaqué ne met en évidence aucune circonstance nouvelle décisive permettant de justifier une seconde mise en détention administrative du recourant en application de l'
art. 76 al. 1 ch. 3 et 4 LEtr
. La détention du recourant est donc illégale, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé en ce qu'il approuve la décision du Service cantonal, ce qui justifie de libérer immédiatement l'intéressé. | public_law | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1553722b-7142-449f-9377-cc7957094772 | Urteilskopf
100 II 314
46. Sentenza 19 settembre 1974 della II Corte civile nella causa Banca popolare svizzera, Locarno, contro Bamesa SA | Regeste
Art. 841 ZGB
Die Schätzung des Grundstücks, die der Pfandgläubiger bei der Errichtung des Pfandrechts vorzunehmen hat, soll vorsichtig erfolgen und daher von Spekulationspreisen absehen. | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 100 II 314 S. 314
A.-
Il 2 maggio 1967, l'Ufficio esecuzioni e fallimenti di Locarno, agendo nel procedimento fallimentare della Bellor SA, vendette ai pubblici incanti un immobile a Minusio per il prezzo di fr. 725 000.--. L'immobile era gravato da ipoteche convenzionali per la somma di fr. 627 124.30 e da ipoteche legali di artigiani e imprenditori per fr. 954 072.--, di cui una della Bamesa SA dell'ammontare iniziale di fr. 540 260.--.
BGE 100 II 314 S. 315
La Banca popolare svizzera, a Locarno, era al beneficio delle seguenti ipoteche convenzionali:
- fr. 99 000.-- iscritta il 9 novembre 1960;
- fr. 50 000.-- iscritta il 23 aprile 1964;
- fr. 51 000.-- iscritta il 23 aprile 1965.
Con il ricavo della vendita vennero completamente pagate le ipoteche convenzionali. Il resto venne versato ai beneficiari di ipoteche legali in ragione del 10,33% dei loro crediti. La Bamesa SA, creditrice per fr. 732 337.20, interessi compresi, ricevette fr. 75 650.45.-.
B.-
La Bamesa SA considerò che la Banca popolare svizzera aveva gravato il fondo di ipoteche per un ammontare superiore al valore del terreno. In conseguenza, con petizione 12 luglio 1967, convenne la banca davanti al Pretore di Locarno-Città, chiedendo che la convenuta fosse condannata a versarle la somma di fr. 66219.60. La banca propose di respingere la petizione, affermando che il valore del terreno era di almeno fr. 300 000.-- e che le condizioni dell'applicazione del-l'art. 841 CC non erano adempiute.
Nel corso della causa, il Pretore ha fatto allestire due perizie successive. L'incarico per la prima venne conferito all'ing. Quadri, che stimò il terreno fr. 250.-- il mq., e cioè complessivamente per mq. 1009 fr. 252 250.--. Questa valutazione corrisponde alla stima eseguita all'inizio del 1967 dall'arch. Benoit per conto dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti. La seconda delle due suindicate perizie venne allestita dall'avv. Viscardi, il quale determinò in fr. 200.-- il mq. il valore del terreno alla data degli incanti. Il Pretore, fondandosi sulla perizia Viscardi, accolse la petizione parzialmente, considerando che la costituzione dell'ultima ipoteca da parte della banca esulava da ogni prudente valutazione e sconfinava nella speculazione. Egli ritenne così adempiuto anche l'elemento soggettivo dell'art. 841 cpv. 1 CC, e assegnò all'attrice la somma di fr. 20 342.--, più interessi del 5% a decorrere dal 2 maggio 1967, importo corrispondente alla parte dell'attrice nella differenza fra la somma già assegnata alla convenuta (fr. 228 219.60) e il valore del terreno inedificato di fr. 201 800.--.
C.-
Con sentenza 23 gennaio 1973, la I Camera civile del Tribunale di appello ha respinto l'appellazione della banca e
BGE 100 II 314 S. 316
confermato il giudizio suesposto. Essa ha considerato che, secondo la perizia Viscardi, nell'aprile del 1965, in occasione della costituzione dell'ultima ipoteca, il valore del terreno era di fr. 185.-- il mq. D'altra parte, il fondo era stato acquistato dalla Bellor SA per fr. 162 000.--, vale a dire per fr. 160.-- il mq. Ne consegue - ha aggiunto la Corte cantonale - che concedendo ipoteche per la somma di fr. 200 000.--, a cui venivano ad aggiungersi gli interessi, la banca non ha agitato sulla base di una stima prudente. Essa doveva rendersi conto che poteva arrecare pregiudizio ai costruttori. Risulta pertanto - ha concluso la Corte cantonale - che pure l'elemento soggettivo dell'art. 841 CC è adempiuto. Peraltro, il fatto che il proprietario e debitore era una società immobiliare doveva far presumere una prossima edificazione del fondo.
D.-
La Banca popolare svizzera ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, mediante il quale chiede che la decisione cantonale sia annullata e la petizione respinta.
E.-
La Bamesa SA è nel frattempo fallita e le decisioni dell'assemblea dei suoi creditori, hanno costituito oggetto di impugnazione, da ultimo di un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che è stato respinto con sentenza 19 giugno 1974. La parte intimata ha pertanto presentato la sua risposta solo l'11 luglio 1974. Essa propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Davanti al Tribunale federale la ricorrente non contesta più la perizia Viscardi, sulla quale si è fondata la Corte cantonale. A giusta ragione essa ammette quindi che, secondo gli accertamenti cantonali, vincolanti in questa sede, le condizioni aggettive stabilite all'art. 841 cpv. 1 CC sono adempiute. E'infatti pacifico che, nella primavera del 1967, vale a dire al momento della realizzazione forzata, il valore del terreno era di fr. 201 800.--, inferiore quindi di fr. 26 419.60 all'importo delle ipoteche litigiose, ammontanti, con gli interessi, a fr. 228 219.60.
2.
Ciò stante, resta da decidere solo se i presupposti soggettivi dell'art. 841 cpv. 1 CC siano adempiuti, vale a dire solo se, al momento della costituzione delle ipoteche, la convenuta poteva rendersi conto che, concedendole, poteva portare pregiudizio agli imprenditori e artigiani.
BGE 100 II 314 S. 317
Secondo la giurisprudenza (RU 82 II 22), la norma suesposta è intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti. Chi priva gli aventi diritto di questa sicurezza, ottenendo un pegno che eccede il valore del terreno, è tenuto a riparare il pregiudizio loro arrecato. Tale è il caso quando il creditore ipotecario era in condizione di prevedere l'anzidetto pregiudizio usando l'attenzione consentitagli dalle circostanze, vale a dire quando esso poteva rendersi conto che la sua ipoteca gravava il fondo oltre il valore del terreno. La Corte cantonale si è attenuta a questo criterio ed ha pertanto correttamente applicato il diritto civile federale.
La questione di sapere se essa ha correttamente giudicato, considerando che la convenuta poteva riconoscere che le sue ipoteche gravavano il fondo oltre il valore del terreno, attiene ai fatti. Il Tribunale federale può esaminarla solo in quanto la Corte cantonale l'abbia risolta sulla base dell'esperienza generale.
Secondo l'autorità cantonale, la convenuta non poteva ignorare che, tenuto conto degli interessi compresi nella garanzia (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC), l'onere ipotecario ammontava a fr. 228 219.60; e ciò tanto più che trattavasi di una banca. Questa costatazione non viola certo il diritto federale. Per quanto concerne il valore del terreno, non risulta dagli atti, e non è neppure affermato, che la convenuta abbia fatto procedere ad una stima in occasione della concessione dell'ultimo prestito ipotecario. Il perito giudiziario Viscardi ha determinato detto valore in fr. 185.-- il mq., e cioè complessivamente in fr. 186 665.--. Considerando solo le tre ipoteche, senza gli interessi, di un importo complessivo di fr. 200 000.--, la ricorrente fa rilevare che la differenza (fr. 13 335.--) è di poco maggiore del 6% e rientrerebbe quindi nel margine di normali divergenze di stima, per cui non si potrebbe inferirne che la banca abbia potuto rendersi conto di poter arrecare pregiudizio alla garanzia degli artigiani e degli imprenditori; tanto più che le perizie Quadri e Benoit sarebbero poi risultate superiori.
Tuttavia, la Corte cantonale ha costatato anche che, quattro mesi prima della costituzione dell'ultima ipoteca, la Bellor SA aveva acquistato le particelle di cui si tratta per il prezzo totale di fr. 162 000.--, vale a dire per fr. 160.-- circa il
BGE 100 II 314 S. 318
mq. Ha quindi ritenuto che il prezzo di questa transazione, noto alla convenuta, costituiva, a prescindere da ogni perizia, l'unico elemento di valutazione di cui la banca disponeva. Nella sentenza impugnata si ammette quindi implicitamente che il valore del terreno, allora conosciuto e deducibile da perizia, era di fr. 162 000.--. Ne consegue che la convenuta, ipotecando il fondo fino alla concorrenza di fr. 230 000.--, doveva riconoscere di gravarlo largamente oltre il valore del terreno. Del resto, anche se tale valore fosse stato di fr. 185 000.--, cifra arrotondata della perizia Viscardi, si giungerebbe alla stessa conclusione, perchè la differenza di fr. 45 000.--, corrispondente ad oltre il 20%, supera il margine di apprezzamento consentito ad un creditore diligente ed attento.
Vero è che, nel momento della costituzione delle ipoteche, i prezzi erano dominati dalla speculazione, e che la banca può aver ritenuto che sarebbero ulteriormente aumentati. Ma ciò, costituendo azzardo, esula da una valutazione effettuata in modo prudente nel momento della costituzione del pegno. Il creditore ipotecario non può fare assegnamento sull'aleatoria possibilità che i prezzi dei terreni aumentino.
La ricorrente pretende anche, ma a torto, che essa non poteva sapere che la proprietaria avrebbe costruito. Secondo la sentenza impugnata, la Bellor SA era una società immobiliare e presentava pertanto un indizio sufficiente per far presumere che aveva acquistato il fondo per edificarlo. Trattasi comunque di un accertamento di fatto che sfugge alla giurisdizione per riforma.
Ne consegue che la Corte cantonale ha correttamente applicato l'art. 841 CC. Il dovere di diligenza di chi concede prestiti ipotecari su un terreno edilizio deve essere apprezzato con rigore, specialmente quando il creditore è una banca, sperimentata a questo genere d'affari e cosciente del rischio che assume, e il debitore è una società immobiliare creata unicamente per realizzare un'operazione, cosiddetta di "promozione" immobiliare, i cui immobili costituiscono sovente l'unica attività tangibile. Le ipoteche legali degli artigiani e degli imprenditori non essendo privilegiate, la cautela dell'art. 841 CC deve essere applicata rigorosamente, per evitare di privarla di ogni efficacia. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1556a9a1-31fb-4088-aaaf-dea21bd36abb | Urteilskopf
91 III 37
8. Arrêt du 24 mai 1965 dans la cause Aufina SA | Regeste
Abzahlungsvertrag mit Eigentumsvorbehalt.
Das Betreibungsamt darf die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes nicht aus dem Grunde verweigern, dass die Vertragsdauer - d.h. die für die Entrichtung der Teilzahlungen vorgesehene Frist - das gesetzliche Höchstmass übersteige.
Art. 226 d Abs. 2 OR
. Verordnung des Bundesrates vom 26. Mai 1964 über die Mindestanzahlung und die Höchstdauer beim Abzahlungsvertrag. VO über die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, Art. 4 Abs. 5 lit. a. | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 91 III 37 S. 37
A.-
Le 15 janvier 1965, le Garage du Closelet SA, à Lausanne, a vendu une voiture automobile à Mohamed Moharam, à Pully. Le prix de vente global s'élevait à 5522 fr. 80. Il était payable à raison d'un acompte initial en espèces de 1750 fr., le
BGE 91 III 37 S. 38
solde en 18 mensualités consécutives de 214 fr. 80 échues le 5 de chaque mois, la première le 5 mars 1965. La venderesse s'était réservé la propriété du véhicule jusqu'au paiement complet du prix. Elle a cédé ses droits découlant du contrat à la société de financement Aufina SA, à Brougg.
L'Office des poursuites de Lausanne-Est a refusé d'inscrire la réserve de propriété, à la réquisition de la cessionnaire, parce que le délai de paiement convenu dépassait le maximum d'un an et demi dès la conclusion du contrat, fixé en vertu de l'art. 226 d al. 2 CO par l'ordonnance du Conseil fédéral concernant le versement initial minimum et la durée maximum du contrat en matière de ventes par acomptes, du 26 mai 1964 (ROLF 1964 p. 512).
B.-
Aufina SA a porté plainte à l'autorité de surveillance en demandant que l'office soit invité à inscrire la réserve de propriété. Elle a été déboutée le 25 février 1965 par le Président du Tribunal du district de Lausanne et le 3 avril 1965 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
Contre la décision de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, la plaignante recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 4 al. 5 OIPR, modifié par l'ordonnance du Tribunal fédéral du 29 octobre 1962, l'inscription requise sur la base d'une vente par acomptes au sens des art. 226 a à 226 m CO ne peut être opérée qu'aux conditions mentionnées sous lettres a, b et c dudit alinéa. Les lettres b et c ne sont pas en cause ici. La lettre a exige que le contrat renferme toutes les énonciations auxquelles l'art. 226 a CO subordonne sa validité. Ces énonciations sont: l'objet de la vente, le montant du versement initial, le prix de vente au comptant, le prix de vente global et le droit de résiliation de l'acheteur. L'énumération est limitative. La durée maximum du contrat - c'est-à-dire le délai maximum prévu pour le versement des acomptes - n'y figure pas. L'inscription ne peut donc être refusée en vertu de ce texte.
2.
L'office et les autorités cantonales soutiennent que la pratique a étendu le pouvoir d'examen du préposé, quant au
BGE 91 III 37 S. 39
fond, plus loin que ne le prévoit l'art. 6 al. 2 OIPR; ce pouvoir comprendrait, en particulier, la vérification du délai maximum pour le versement des acomptes, fixé par les prescriptions en vigueur (cf. HABERTHÜR, Les ordonnances du Tribunal fédéral concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété, traduction résumée d'un exposé présenté à la Conférence suisse des préposés aux poursuites et faillites le 9 juin 1963, JdT 1963 II 66 ss., notamment p. 72, 75 et 79 ch. 2 lettre e). Mais cette opinion est erronée. Elle a du reste été abandonnée par HABERTHÜR dans le texte revu et complété de son étude (Die Verordnungen des Bundesgerichts zum Eigentumsvorbehaltsregister, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1963 p. 129-141, 161-176 et 1964 p. 1-11, 33-45; cf. notamment 1963 p. 166 en haut et 1964 p. 7). En effet, ce ne sont pas les autorités de poursuite, mais les tribunaux qui doivent examiner si le contrat est valable ou nul (RO 89 III 32 et 57). Dans la seconde éventualité, le juge dira si le contrat est affecté d'une nullité totale ou partielle, en ce sens que l'acheteur serait libéré de l'obligation de payer les acomptes échus après l'expiration du délai maximum (cf. autorité de surveillance de Bâle-Ville, 10 juin 1963, BlSchK 1963 p. 153 ou BJM 1963 p. 168 et remarque de la rédaction, p. 170).
3.
L'autorité cantonale invoque en outre un article de PATRY (La nouvelle loi sur la vente par acomptes, JdT 1964 I 130 ss.). Or cet auteur estime que l'art. 4 al. 5 lettre a OIPR charge le préposé de vérifier non pas si toutes les clauses contractuelles sont conformes à la loi, mais uniquement si le contrat renferme les énonciations requises par l'art. 226 a al. 3 CO (op. cit. p. 145 en haut). Il observe que le refus d'inscrire la réserve de propriété prive le vendeur de toute garantie réelle, tandis que l'inscription ne préjuge en rien la validité du contrat. Aussi lui paraît-il plus logique de refuser l'inscription dans le cas seulement où les prescriptions légales sont manifestement transgressées, au détriment des intérêts de l'acheteur (op. cit. p. 149, texte et n. 22). Sans qu'il soit nécessaire de se déterminer aujourd'hui sur cette opinion, on voit qu'elle n'apporte aucun appui à la décision attaquée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours et réforme la décision attaquée en ce sens que le préposé aux poursuites de Lausanne-Est est invité à
BGE 91 III 37 S. 40
inscrire le pacte de réserve de propriété convenu dans le contrat de vente passé le 15 janvier 1965 entre le Garage du Closelet SA, à Lausanne et Mohamed Moharam, à Pully, cédé par la venderesse à la société de financement Aufina SA, à Brougg. | null | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1558cd86-8713-4d8f-8449-bc35c24ad74a | Urteilskopf
117 II 124
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 février 1991 dans la cause N. B. contre R.-M. et C. (recours en réforme) | Regeste
Art. 248,
Art. 930 und
Art. 931 ZGB
; aus dem Besitz abgeleitete Vermutungen bei Ehegatten in Gütertrennung.
Die aus dem Besitz abgeleiteten Vermutungen gehen der von
Art. 248 Abs. 2 ZGB
aufgestellten Vermutung des Miteigentums vor.
Nur der Alleinbesitz begründet die Vermutung des Alleineigentums; der Mitbesitz führt bloss zur Vermutung des Mit- oder Gesamteigentums. | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 117 II 124 S. 124
A.-
La faillite d'A. B. a été prononcée le 25 mai 1985. R.-M. y a produit une créance; la collocation a été suspendue conformément
BGE 117 II 124 S. 125
à l'art. 207 LP. De son côté, C. est intervenu comme porteur, cessionnaire fiduciaire en vue de l'encaissement des montants, dus et garantis, de deux cédules hypothécaires.
N. B., épouse du failli, a revendiqué, en se fondant sur un contrat de séparation de biens établi en 1958, les meubles garnissant l'appartement conjugal et inventoriés par l'office des faillites. Saisis auparavant déjà, ils avaient fait l'objet d'une première demande en contestation de la revendication. Le 25 septembre 1985, R.-M. et C. ont obtenu la cession des droits de la masse à contester à nouveau cette revendication.
B.-
Le 24 février 1986, les deux créanciers cessionnaires de la masse ont ouvert action contre dame N., devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. La demande tendait à écarter la revendication des objets inventoriés, sauf ceux qui avaient été déclarés insaisissables (art. 92 LP), en vue d'une réalisation au profit des demandeurs.
Dans son jugement du 14 septembre 1990, la Cour civile a examiné la question posée par catégories de meubles saisissables. Elle a admis la revendication sur certains d'entre eux, reconnaissant ainsi la propriété exclusive de la défenderesse. En revanche, la contestation des demandeurs était justifiée s'agissant de certains numéros de l'inventaire; leur réalisation forcée était donc admise, et pour leur valeur totale, qui est constatée dans le dispositif.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, dame N. B. s'en prend uniquement à la conséquence du succès de la contestation: les biens en cause - énumérés dans le dispositif de l'arrêt déféré - ne sauraient être propriété exclusive du failli, mais copropriété des époux; ils ne devraient donc être réalisés que pour la moitié de leur valeur.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Dans l'action en contestation de revendication instituée par la LP, il s'agit de déterminer si et dans quelle mesure le droit revendiqué par le tiers, en l'espèce la propriété des objets inventoriés invoquée par la recourante, doit céder le pas face à la prétention du créancier - dans la présente cause, des intimés - à la réalisation desdits objets. Dans ce procès, l'art. 8 CC s'applique à chaque partie, mais une preuve stricte n'est pas exigée. Selon la jurisprudence relative à l'action révocatoire, la bonne
BGE 117 II 124 S. 126
foi implique que, lorsque le demandeur établit des faits suffisants pour qu'un doute sérieux existe quant à la réalité du droit invoqué, le tiers revendiquant est tenu de préciser et de motiver le bien-fondé du droit qu'il allègue (JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne, 1987, p. 71).
Selon l'art. 248 CC, quiconque allègue qu'un bien appartient à l'un ou à l'autre des époux est tenu d'en établir la preuve (al. 1). A défaut de cette preuve, le bien est présumé appartenir en copropriété aux deux époux (al. 2). Ainsi, il incombe à toute personne qui prétend qu'un bien déterminé est la propriété d'un époux, et non de l'autre, de l'établir. Cette règle, qui découle de l'art. 8 CC, s'applique entre les époux, entre un époux et les héritiers de l'autre, entre un époux et des tiers, notamment les créanciers du conjoint. La preuve peut être apportée par tous moyens: production de pièces, témoignages, expertises, inventaires. Pour le reste, la preuve de la propriété est régie par les règles ordinaires, ce qui autorise le recours aux présomptions des art. 930 et 931 CC pour les choses mobilières et à celle de l'art. 937 pour les immeubles. Les présomptions tirées de la possession l'emportent ainsi sur la présomption de copropriété de l'art. 248 al. 2 CC (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 525 et 299 ss; PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 134; FF 1979 II 1289, No 222.141).
Seule la possession exclusive crée la présomption de la propriété exclusive; la copossession ne fait naître que la présomption de la copropriété ou de la propriété commune. La possession est soumise à des règles particulières et la présomption de l'art. 930 CC ne vaut qu'à l'égard des biens réservés et en cas de séparation de biens (HOMBERGER ET MARTI, FJS 646, p. 1).
DESCHENAUX/STEINAUER remarquent (op.cit., p. 300, note 10) que la présomption de l'art. 930 al. 1 CC se révélera bien souvent inapte à résoudre les difficultés de preuve quant à la propriété des époux, car ceux-ci seront copossesseurs des biens (notamment des objets de ménage), avec la conséquence que c'est une propriété collective (plus précisément une copropriété) qui sera présumée. Cette présomption a d'ailleurs la portée d'une fiction (op.cit., p. 525, ch. 3): si la preuve de la propriété de l'un des conjoints ne peut être rapportée, le bien est réputé appartenir en copropriété aux deux époux (op.cit., p. 300, II). En définitive, ce n'est donc pas tellement le fait que les meubles litigieux garnissaient l'appartement conjugal qui est décisif (du moins directement), mais la
BGE 117 II 124 S. 127
conséquence tirée de l'art. 248 al. 2 CC si la preuve de la propriété exclusive d'un conjoint n'est pas rapportée. | public_law | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
155d56fe-6bb0-452d-ae60-f1d57e80fa03 | Urteilskopf
122 IV 179
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juni 1996 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 19 f. BetmG; Wegnahme von Betäubungsmitteln, Diebstahl.
Wer jemandem aus verbotenem Besitz Betäubungsmittel wegnimmt, ist nicht wegen Diebstahls strafbar. Er ist, sofern er die Drogen nach der Wegnahme nicht unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet, in Anwendung der Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes zu verurteilen (E. 3c-e). | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 122 IV 179 S. 179
B. fuhr am 1. Februar 1993 nach Amsterdam. Am folgenden Tag bestieg er den Zug nach Zürich. Dort fand er den Drogenhändler W. vor, der ihm von seinem Bruder in St. Gallen einmal gezeigt worden war. W. kannte B. nicht. Im Verlauf der Fahrt behändigte B. den Koffer von W., der 880 Gramm Kokain und ca. 4 kg Haschisch enthielt. B. stieg in Düsseldorf aus, mietete ein Auto und fuhr nach Frankfurt, wo er sich mit seinem Bruder und M. traf. Gemeinsam fuhren die drei in der Folge nach Konstanz, wo die Drogen in das Fahrzeug von M. umgeladen und von diesem über die Grenze in die Schweiz gebracht wurden.
BGE 122 IV 179 S. 180
Am 15. Mai 1995 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen B. wegen Diebstahls und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Gefängnis. Im weiteren erkannte es auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 5'000.--.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; die Sache sei an dieses zurückzuweisen zu seiner Freisprechung von der Anklage des Diebstahls und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale des Diebstahls nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB erfüllt. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf den Stoff gehabt und dies auch nicht angenommen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Diebstahls verletze Bundesrecht. Das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit der Sache und die unrechtmässige Bereicherungsabsicht seien nicht gegeben. Die Wegnahme sei in Deutschland erfolgt. Die Tat wäre deshalb nach
Art. 6 Ziff. 1 StGB
nur strafbar, wenn sie auch nach deutschem Recht einen Diebstahl darstellen würde. Dazu habe sich die Vorinstanz überhaupt nicht ausgesprochen.
Der Beschwerdeführer ficht im weiteren die Strafzumessung an. Eine Bundesrechtsverletzung sei insoweit auch dann zu bejahen, wenn es beim Schuldspruch wegen Diebstahls bleiben sollte.
3.
a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Art. 139 Ziff. 1 nStGB, der inhaltlich Art. 137 Ziff. 1 aStGB entspricht, ist nicht milder. Die Vorinstanz ist hier deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 137 Ziff. 1 aStGB ausgegangen (
Art. 2 StGB
).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher dazu ausgesprochen, ob und inwieweit die Wegnahme von Betäubungsmitteln als Diebstahl strafbar sei. In drei nicht veröffentlichten Entscheiden vom 3. Februar 1989, die den gleichen Sachverhalt betrafen, hat die I. öffentlichrechtliche Abteilung in einer Rechtshilfesache Diebstahl nach schweizerischem Recht ohne weitere Begründung bejaht bei der Wegnahme von polizeilich
BGE 122 IV 179 S. 181
beschlagnahmtem Rauschgift durch Kriminalbeamte (Urteile in Sachen J., C. und G. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, je E. 3c).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, illegale Drogen könnten gestohlen werden (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 27 N. 9). Diebstahl wird auch bejaht, wenn das Opfer zum Besitz der Betäubungsmittel nicht befugt war (FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 260 ff.).
bb) In Deutschland ist die Eigentumsfähigkeit, Fremdheit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln umstritten (vgl. HARALD HANS KÖRNER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., 1994, § 29 N. 719; WOLFGANG RUSS, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1994, § 242 N. 8; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, § 242 N. 5; THORSTEN ENGEL, Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1991, S. 520 ff.; WALTER MARCELLI, Diebstahl "verbotener" Sachen, NStZ 1992, S. 220 f.; ELMAR VITT, Nochmals: Zur Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, NStZ 1992, S. 221 f.).
In Frankreich wird die Auffassung vertreten, jede aneignungsfähige Sache könne gestohlen werden, auch wenn ihr Besitz durch das Opfer selbst strafbar sei (ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, 1982, N. 2218; ROBERT VOUIN/MICHÈLE LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, 6. Aufl., 1988, S. 33); der Umstand, dass es sich bei Betäubungsmitteln um verbotene Sachen bzw. solche "hors commerce" handle, sei ohne Einfluss auf die Qualifikation als Diebstahl (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle, Paris 1985, No. 340).
cc) In
BGE 117 IV 139
äusserte sich der Kassationshof zur Frage des Betrugs durch Verkauf von übermässig gestreckten Betäubungsmitteln. Er erkannte, unter "Vermögen" im Sinne des Betrugstatbestandes sei Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt sei. Das Strafrecht als "ultima ratio" könne nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden sei nur dann gegeben, wenn der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Ein derartiger Anspruch des arglistig getäuschten Käufers wurde im beurteilten Fall aus
Art. 41 OR
hergeleitet (kritisch dazu: HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des
BGE 122 IV 179 S. 182
Bundesgerichts im Jahre 1991, ZBJV 129/1993, S. 36 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 7/93, S. 779 ff.; MARC AMSTUTZ/MARCEL NIGGLI, Unrecht im Unrecht?, AJP 2/94, S. 188 ff.; GRACE SCHILD, Urteilsanmerkung, recht 1991, S. 142 ff.).
REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Aufl., S. 60) führen aus, massgebend für eine Schädigung im wirtschaftlich-juristischen Sinne könne wohl nur sein, dass dem Betroffenen durch die Straftat eine rechtlich geschützte Position entzogen wurde. Das treffe auf den Betäubungsmittelkäufer im erwähnten Fall zu, der um einen von ihm im voraus bezahlten Geldbetrag gebracht werde, nicht aber auf den umgekehrten Fall des betrügerischen Erlangens von Rauschgift, weil dessen Besitz dem Getäuschten verboten war und dieser im Hinblick auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch keinen Anspruch auf Bezahlung hatte.
c) aa) Gegenstand eines Diebstahls kann nur eine fremde bewegliche Sache sein. Fremd ist die Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht. Massgebend ist grundsätzlich die Zivilrechtsordnung (vgl.
BGE 88 IV 15
E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 137 N. 17 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 7; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 69; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 132; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 137 N. 4).
Fremd kann eine Sache nur sein, wenn sie verkehrsfähig ist. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet verkehrsfähige, beschränkt verkehrsfähige und verkehrsunfähige Sachen. Verkehrsfähig sind alle Sachen, die geeignet sind, Gegenstand privater Rechte und privatrechtlicher Verfügungen zu bilden. Sachen, denen diese Eignung ganz oder zum Teil abgeht, nennt man verkehrsunfähig oder beschränkt verkehrsfähig (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 5. Aufl., 1981, Systematischer Teil N. 198). Verkehrsunfähige Sachen sind per definitionem nicht geeignet, Objekte privatrechtlichen Eigentums zu sein; und beschränkt verkehrsfähige sind es nur in begrenztem Masse (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 641 N. 21). Zu den nicht oder nur beschränkt verkehrsfähigen Sachen gehören die sog. verbotenen Sachen. Das sind Sachen, deren Verkehrsfähigkeit durch das öffentliche Recht aus Gründen des öffentlichen Wohles aufgehoben oder beschränkt worden ist, sei es, dass sie überhaupt nicht veräussert werden
BGE 122 IV 179 S. 183
dürfen oder aus Gründen der Gesundheits- oder Sicherheitspolizei gar vernichtet werden müssen, sei es, dass deren Veräusserung nur unter Bedingungen (behördliche Bewilligung) zulässig ist (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Das Eigentum, 1977, Einleitung N. 34). Solche Veräusserungsverbote und -beschränkungen ergeben sich u.a. aus dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., Systematischer Teil N. 212; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O.). Entsprechend werden Betäubungsmittel zu den verkehrsunfähigen bzw. beschränkt verkehrsfähigen Sachen gezählt (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, 1. Band, 2. Aufl., Bern 1990, S. 29 N. 76 f.). HEINZ REY (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 44 N. 195) spricht den Betäubungsmitteln die Verkehrsfähigkeit überhaupt ab. Betäubungsmittel könnten danach nie Gegenstand privatrechtlichen Eigentums und somit eines Diebstahls sein. Diese Auffassung erscheint als zu weit. Denn Handel und Besitz von Betäubungsmitteln sind nicht stets verboten. Eine Firma kann etwa über eine Bewilligung zu Herstellung und Handel mit Betäubungsmitteln verfügen (vgl.
Art. 4 BetmG
; SR 812.121). Bestimmte Medizinalpersonen können sodann grundsätzlich Betäubungsmittel nach Massgabe des Bedarfs der vorschriftsgemässen Berufsausübung ohne besondere Bewilligung beziehen, lagern, verwenden und abgeben (
Art. 9 BetmG
). In derartigen Fällen des erlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln dürfte deren Verkehrsfähigkeit zu bejahen sein. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln ist jedenfalls zu verneinen, soweit - was meistens zutrifft - Handel und Besitz verboten sind. In diesem Bereich sind Betäubungsmittel nicht eigentumsfähig.
bb) W. war auf dem illegalen Drogenmarkt tätig. Zu Besitz und Handel der von ihm mitgeführten Betäubungsmittel war er offensichtlich nicht befugt. Der Beschwerdeführer hat deshalb keine fremde Sache weggenommen und den Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt.
d) Diebstahl ist in Fällen wie hier auch zu verneinen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut. Der Tatbestand des Diebstahls schützt, wie sich aus dem Randtitel zu Art. 137 ff. nStGB ergibt, das Vermögen. Nach
BGE 117 IV 139
E. 3d/aa ist dabei auszugehen vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff. Das Vermögen setzt sich danach zusammen aus der Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte (STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N.
BGE 122 IV 179 S. 184
45; TRECHSEL, a.a.O., Art. 148 N. 20). Zu diesen rechtlich geschützten Werten gehören Betäubungsmittel bei unbefugtem Besitz nicht. Sie unterliegen im Gegenteil der Einziehung (
Art. 58 StGB
).
REHBERG/SCHMID nehmen ausgehend vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff im übrigen zutreffend an, dass das betrügerische Erlangen von Betäubungsmitteln nicht strafbar ist, wenn der Besitz dem Getäuschten verboten war (oben E. 3b/cc). Bestraft man aber den nicht wegen Betrugs, der den Drogenbesitzer durch arglistige Täuschung um den Stoff bringt, so wäre es stossend, den wegen Diebstahls zu bestrafen, der dem Drogenbesitzer den Stoff wegnimmt. Die beiden Sachverhalte liegen nahe beieinander. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich nicht.
e) Die Verneinung des Diebstahls führt nicht zu Strafbarkeitslücken. Denn der Täter, der dem unbefugten Besitzer Betäubungsmittel wegnimmt und sie nachher behält oder weiterveräussert, macht sich nach Art. 19 f. BetmG strafbar. Straflosigkeit kommt nur in Betracht, wenn der Täter die Betäubungsmittel nach der Wegnahme unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet und damit gewissermassen privat beschlagnahmt. Ist, wie hier, ein schwerer Fall nach
Art. 19 BetmG
gegeben, ist die Strafdrohung sogar deutlich höher als bei Diebstahl. Der Strafrahmen reicht bei einem schweren Fall nach
Art. 19 BetmG
von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann; bei einfachem Diebstahl dagegen lediglich von 3 Tagen Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 139 Ziff. 1 nStGB), bei qualifiziertem Diebstahl von 3 bzw. 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1bis und 2 aStGB, Art. 139 Ziff. 2 und 3 nStGB). Es können in Fällen wie hier je nach Verschulden somit aufgrund des Betäubungsmittelgesetzes gegebenenfalls hohe Strafen ausgesprochen werden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Diebstahls wäre von nebensächlicher Bedeutung.
Mit der Bestrafung allein in Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes wird auch dem Verhaltensunwert der Tat Rechnung getragen. Dieser besteht nicht darin, dass der Täter dem unbefugten Besitzer die Betäubungsmittel entzieht. Dadurch schafft der Täter vielmehr den von der Rechtsordnung gewünschten Zustand. Der Verhaltensunwert liegt darin, dass der Täter die Betäubungsmittel nachher - statt sie der Polizei zu übergeben oder zu vernichten - für seine eigenen Zwecke verwendet (vgl. THORSTEN ENGEL, a.a.O., S. 521 f.).
BGE 122 IV 179 S. 185
f) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Wegnahme der Drogen nach schweizerischem Recht im vorliegenden Fall keinen Diebstahl darstellt, erübrigt es sich zu entscheiden, wie es sich damit nach deutschem Recht verhält. Die Vorinstanz wird die Strafe neu festzusetzen haben. Deshalb brauchen auch die Einwände zur Strafzumessung nicht geprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer hat dem W. nicht nur die Drogen, sondern auch den Koffer weggenommen. Möglicherweise befanden sich nebst den Drogen noch weitere Gegenstände darin. Soweit prozessrechtlich zulässig wird sich die Vorinstanz deshalb dazu zu äussern haben, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme des Koffers und der darin gegebenenfalls enthaltenen weiteren Gegenstände des Diebstahls strafbar gemacht hat.
4.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15691d0d-c013-405e-a26a-94999bcd0db1 | Urteilskopf
101 II 125
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 17. Juni 1975 i.S. Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" gegen Heierli. | Regeste
Art. 846 Abs. 2 und 866 OR
.
Die Statuten sind einerseits Grundlage und andererseits Schranke der Treuepflicht des Genossenschafters. Es ist keine Verletzung der Treuepflicht gegeben, wenn ein Genossenschafter nicht von einer grösseren in eine kleinere Wohnung wechselt und die Statuten keine ausdrückliche Vorschrift enthalten, die das Recht der Genossenschafter zur Wohnungsmiete auf das ausgewiesene Bedürfnis beschränkt sowie diesen zur Pflicht macht, bei dessen Verminderung in eine den neuen Bedürfnissen genügende Wohnung zu wechseln. | Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 101 II 125 S. 126
A.-
Louise Heierli ist Mitglied der Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" in Zürich, die den Zweck verfolgt, ihren Mitgliedern zeitgemässe Wohnungen zu günstigen Mietzinsen zu verschaffen. Sie bewohnt seit über 40 Jahren eine Vierzimmerwohnung derselben an der Seminarstrasse 106, die sie wie die Mitgliedschaft nach dem Tode ihres Ehemannes auf ihren Namen übernahm. Seit dem Wegzug ihres Sohnes am 1. April 1970 lebt sie allein in der Wohnung.
Die Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" ersuchte Frau Heierli verschiedentlich, aus ihrer Vierzimmerwohnung in eine Dreizimmerwohnung umzuziehen, was diese ablehnte. Sie kündigte ihr deshalb den Mietvertrag auf den 30. September 1972. Die Kündigung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 10. Dezember 1973 ungültig erklärt. Noch während der Rechtshängigkeit hatte die Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" Frau Heierli am 24. Mai 1973 ausgeschlossen.
B.-
Am 31. Juli 1973 stellte Frau Heierli das Klagbegehren, es sei festzustellen, dass der Beschluss der Mieterbaugenossenschaft "Vrenelisgärtli" vom 24. Mai 1973 rechtsungültig und sie nach wie vor Genossenschafterin sei.
Mit Urteil vom 28. August 1974 hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 13. Januar 1975.
C.-
Auf dem Wege der Berufung beantragt die Beklagte, die Urteile des Bezirksgerichtes sowie des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin begehrt die Abweisung der Berufung.
BGE 101 II 125 S. 127
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Die Beklagte macht geltend, das Urteil der Vorinstanz verletze
Art. 846 und 866 OR
. Durch ihre Weigerung, in eine kleinere Wohnung zu ziehen, verunmögliche die Klägerin ihr, ausgewiesene Bedürfnisse anderer Genossenschafter zu befriedigen, hindere sie also an der Erfüllung ihres statutarischen Zweckes. Bei der heutigen Wohnungsmarktlage sei ihr Interesse an der Zuteilung einer grösseren Wohnung an einen Genossenschafter mit erhöhtem Bedarf erheblicher als jenes der Klägerin, trotz Unterbesetzung in der gleichen Wohnung zu bleiben, so dass die Klägerin ihren Interessen eigene voranstelle, wenn sie nicht zu einem Wohnungswechsel Hand biete. Bei einer auf der Grundlage gegenseitiger Selbsthilfe errichteten Wohnungsbaugenossenschaft bestehe eine moralische, soziale oder rechtspolitische Pflicht, eine zu gross gewordene Wohnung an einen andern Genossenschafter abzugeben, der auf eine grössere Wohnung angewiesen sei. Diese Verpflichtung ergebe sich ohne weiteres schon aus dem Wesen der Genossenschaft im allgemeinen, zumal dann, wenn sie auf einer während rund 25 Jahren geübten Usanz beruhe und die angebotene kleinere Wohnung der bisherigen gleichwertig sei. Diese Pflicht habe die Klägerin missachtet. Deren Ausschluss sei daher sowohl wegen mangelnder Interessenwahrung wie auch aus wichtigen Gründen gerechtfertigt.
a) Gemäss § 10 Abs. 1 der Statuten der Beklagten ist der Ausschluss eines Mitgliedes zulässig, "wenn die gesetzlichen oder statutarischen Pflichten als Genossenschafter verletzt Werden, namentlich, wenn ein Genossenschafter den Interessen der Genossenschaft zuwiderhandelt".
Eine Verletzung gesetzlicher Pflichten könnte einzig darin erblickt werden, dass die Klägerin der ihr durch
Art. 866 OR
auferlegten Treuepflicht nicht nachgelebt, d.h. die Interessen der Beklagten nicht in guten Treuen gewahrt hätte. Die Treuepflicht beurteilt sich in erster Linie nach dem von der Genossenschaft angestrebten Zweck und den dafür in den Statuten vorgesehenen Mitteln (
BGE 72 II 117
; M. GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 866 OR
). Der weitere Statuteninhalt ist für die Bestimmung der Treuepflicht beachtlich, wenn sich aus diesem über die eigentliche Zweckbestimmung und die dafür vorgesehenen Mittel hinaus besondere Pflichten
BGE 101 II 125 S. 128
der Genossenschafter ergeben (
BGE 35 II 598
). Die Statuten sind somit einerseits Grundlage und andererseits Schranke der Treuepflicht des Genossenschafters. Aus ihnen müssen alle den Genossenschaftern aus der Mitgliedschaft erwachsenden Verpflichtungen, zu denen nicht nur jene auf Geldleistung gehören, ersichtlich sein (
BGE 46 II 319
). Eine Beschränkung der Individualrechtssphäre der Genossenschafter kann nur insoweit angenommen werden, als die Rechtssphäre der Genossenschaft nach den Statuten erkennbar reicht (
BGE 35 II 597
).
b) Die Beklagte bezweckt gemäss § 2 Abs. 1 der Statuten, "ihren Mitgliedern zeitgemässe Wohnungen zu möglichst niedrigen Mietzinsen zu verschaffen, sei es durch Erstellung, sei es durch Erwerb von Wohnhäusern".
Nach welchen Grundsätzen die Wohnungen den Genossenschaftern zuzuweisen und wie eine allfällige Nutzungsordnung zu verwirklichen sei, wird weder im Rahmen dieser Zweckbestimmung noch sonst in den Statuten geregelt. § 8 derselben hält einzig fest, die Vermietung von Wohnungen der Genossenschaft erfolge nur an Personen, welche die Mitgliedschaft erwerben oder bereits besitzen; der Vorstand könne hievon jedoch Ausnahmen zulassen, wenn es im Interesse der Wohnungsvermietung geboten erscheine. Eine ausdrückliche Vorschrift, die das Recht der Genossenschafter zur Wohnungsmiete auf das ausgewiesene Bedürfnis beschränkt und diesen zur Pflicht macht, bei dessen Verminderung in eine den neuen Bedürfnissen genügende Wohnung zu wechseln, fehlt. Die Statuten weisen in dieser Beziehung keine Lücke auf, was die Beklagte selber indirekt dadurch anerkennt, dass sie vor den kantonalen Instanzen das Bestehen eines diese Lücke füllenden Gewohnheitsrechtes nicht behauptete. Ihr Hinweis in der Berufung auf eine während rund 25 Jahren geübte Usanz, nach welcher ein Genossenschafter bei Unterbesetzung von einer grösseren in eine kleinere Wohnung zu ziehen verpflichtet sei, ist als neue Tatsachenbehauptung gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht beachtlich. Eine derart spezifische Pflicht wie diejenige zur Freigabe einer den effektiven Raumbedarf übersteigenden Wohnung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ohne weiteres aus dem Wesen der Genossenschaft, die in
Art. 828 Abs. 1 OR
lediglich als organisierte Verbindung von Personen oder Handelsgesellschaften zur Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher
BGE 101 II 125 S. 129
Interessen in gemeinsamer Selbsthilfe gekennzeichnet wird. Sie könnte nur insoweit bestehen, als die Statuten der Beklagten
Art. 832 OR
folgend im Rahmen der Zweckumschreibung oder der Verpflichtung der Genossenschafter zu Geld- und anderen Leistungen entsprechende Bestimmungen aufwiesen. Zu dem von der Beklagten gemäss ihren Statuten gewählten Zweck gehört keineswegs selbstverständlich auch die möglichst gute Ausnützung des vorhandenen Wohnraumes, weil nicht einzusehen ist, inwiefern jener nur auf diesem Wege erreicht werden könnte. Die sachliche Rechtfertigung des Anliegens der Beklagten sowie die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machen dieses noch nicht zum statutarischen Zweck. Öffentlichrechtliche Bestimmungen, die das Recht der Genossenschafter auf Wohnraum beschränken, finden auf die Beklagte nicht Anwendung. Wenn diese daher ihren Mitgliedern wegen der veränderten Verhältnisse heute im Unterschied zu früher zeitgemässe Wohnungen zu möglichst niedrigen Mietzinsen nur noch im Umfange eines ausgewiesenen Bedürfnisses zur Verfügung stellen möchte, müsste sie ihre Statuten entsprechend neu fassen.
Ergibt sich also aus den Statuten der Beklagten keine Pflicht ihrer Mitglieder, im Falle der Unterbesetzung eine grössere zugunsten einer kleineren Wohnung freizugeben, so hat die Klägerin durch ihre Weigerung, den Aufforderungen der Beklagten zum Wohnungswechsel nachzukommen, weder die gesetzliche Treuepflicht noch eine statutarische Pflicht verletzt. Sie hat aber auch keine wichtigen Gründe für den Ausschluss gesetzt. Als solche könnten lediglich Umstände in Betracht fallen, unter denen die Fortführung der Mitgliedschaft für die Genossenschaft vernünftigerweise nicht mehr als zumutbar erscheint (P. FORSTMOSER, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 846 OR
; M. GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, S. 258 f.). Auch das übrige Verhalten, namentlich dasjenige während des vorliegenden Rechtsstreites, kann der Klägerin nicht zum Vorwurf gereichen, nachdem ihr Rechtsstandpunkt von allen Instanzen geschützt worden war.
c) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wäre die Klägerin zum Umzug bereit, sofern die ihr zugewiesene neue Wohnung bezüglich Immissionen und Wohnkomfort im Vergleich zur bisherigen keine Verschlechterung mit sich brächte. Die Beklagte ficht diese Feststellung und auch
BGE 101 II 125 S. 130
jene, die Verständigungsbemühungen zwischen den Parteien seien durch sie abgebrochen worden, zu Unrecht als offensichtlich auf Versehen beruhend an. Nach ihren eigenen Anbringen hat die Vorinstanz weder eine bestimmte Aktenstelle übersehen noch die von ihr angeführten Aktenstücke unrichtig, d.h. nicht nach ihrer wahren Gestalt und insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen, wie es für eine von Amtes wegen zu berichtigende, offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellung Voraussetzung wäre (
BGE 96 I 196
mit Verweisungen). Die Beklagte behauptet vielmehr einzig, die von ihr beanstandeten Feststellungen ergäben sich nicht aus diesen Aktenstücken. Ihre Rüge erschöpft sich in einer unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Ist die Klägerin aber nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Obergerichtes zum Umzug bereit, sofern die ihr angebotene Ersatzwohnung hinsichtlich Immissionen und Wohnkomfort der bisherigen entspricht, so wäre selbst bei nachgewiesener statutarischer Verpflichtung zum Wohnungswechsel eine Verletzung der Treuepflicht durch die Klägerin zu verneinen gewesen; denn der von ihr als Voraussetzung für den Umzug angebrachte Vorbehalt erscheint bei Abwägung der beidseitigen Interessen als gerechtfertigt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
156efc6a-c61f-48f8-a475-7ffc90bf9938 | Urteilskopf
106 Ia 131
25. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1980 i.S. P. E. gegen Grosser Rat des Kantons Aargau (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Frist zur Einreichung von Begnadigungsgesuchen.
Beschränkte Anfechtbarkeit von Gnadenentscheiden. Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Die kantonalrechtliche Vorschrift, nach welcher Gnadengesuche innert einer Frist von dreissig Tagen nach der Verurteilung einzureichen sind, verstösst gegen Bundesrecht (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 106 Ia 131 S. 131
P. E. wurde am 1. Juni 1977 vom Bezirksgericht Aarau zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Am 18. Mai 1979 reichte P. E. beim Grossen Rat des Kantons Aargau ein Begnadigungsgesuch ein. Dieser beschloss am 13. November 1977, auf das Gesuch nicht einzutreten, da die in § 5 der kantonalen Verordnung über die Begnadigung vorgesehene Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Gnadengesuches bereits abgelaufen sei. P. E. hat gegen den Nichteintretensbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV und
Art. 4 BV
erhoben.
BGE 106 Ia 131 S. 132
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend, der Beschluss des aargauischen Grossen Rates, auf das Begnadigungsgesuch nicht einzutreten, verletze Art. 2 ÜbBest. BV, da er auf einer kantonalrechtlichen Verordnung beruhe, die zum Bundesrecht in Widerspruch stehe. Nach Ansicht des Grossen Rates hätte der Nichteintretensbeschluss mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden müssen, weil die Begnadigung dem Bereich des Strafvollzuges zuzuordnen sei und letztinstanzliche Entscheide auf diesem Gebiete der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstünden. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Dass sich die Begnadigung auf den Strafvollzug auswirkt, heisst nicht, dass der Entscheid über ein Gnadengesuch dem Strafvollzugsrecht angehöre. Der Gnadenentscheid ist vielmehr ein Akt "sui generis", der seiner Rechtsnatur nach keine Verfügung im Sinne des Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren darstellt, welche gemäss
Art. 97 OG
beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte.
Es kann sich deshalb nur die Frage stellen, ob der Beschluss des Grossen Rates mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sei. Da kein Rechtsanspruch auf Begnadigung besteht, ist der materielle Entscheid über ein Gnadengesuch der richterlichen Überprüfung weitgehend entzogen (vgl.
BGE 95 I 544
). Dagegen kann - wie im vorliegenden Falle - mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden, der Anspruch des Gesuchstellers auf Entgegennahme und Behandlung seines Begnadigungsgesuches sei verletzt worden.
b) Nach ständiger Rechtsprechung kann die Rüge der Verfassungswidrigkeit eines Erlasses nicht nur nach dessen Veröffentlichung, sondern auch noch im Anschluss an einen konkreten Anwendungsakt erhoben werden. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten. Allerdings kann bei Gutheissung der Beschwerde nicht der Erlass als solcher, sondern nur die angefochtene konkrete Entscheidung aufgehoben werden (
BGE 104 Ia 87
E. 5,
BGE 103 Ia 86
E. 3 mit Hinweisen).
Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar sei, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 102 Ia 155
mit Hinweisen).
BGE 106 Ia 131 S. 133
2.
a) Der angefochtene Nichteintretensbeschluss stützt sich auf § 5 Abs. 1 der aargauischen Verordnung über die Begnadigung vom 17. November 1941, welcher lautet:
"Gesuche um Begnadigung sind bei der Justizdirektion innert 30 Tagen
nachdem das Urteil Rechtskraft erlangt hat, schriftlich einzureichen."
Eine Möglichkeit der Wiederherstellung der dreissigtägigen Frist ist nicht vorgesehen. Es handelt sich daher bei dieser Frist, wie auch der Grosse Rat eingeräumt hat, um eine Verwirkungsfrist.
Mit dem Ablauf einer Verwirkungsfrist geht der Rechtsanspruch an sich und nicht nur eine prozessuale Befugnis unter. Der aargauische Grosse Rat führt daher zu Unrecht aus, dass § 5 Abs. 1 der Begnadigungsverordnung eine reine Verfahrensvorschrift darstelle, zu deren Erlass er ohne weiteres befugt gewesen sei. Indessen vertritt der Grosse Rat die Auffassung, dass er auch kompetent sei, materiellrechtliche Bestimmungen über die Voraussetzungen der Begnadigung zu erlassen.
b) Bei der Schaffung der ins Strafgesetzbuch aufzunehmenden Bestimmungen über die Begnadigung ist der Bundesgesetzgeber davon ausgegangen, dass das Begnadigungsrecht grundsätzlich dem Bund, dessen Gesetzgebung den Strafanspruch geschaffen habe, zustehe und dass die Ausübung dieses Rechts nur aus praktischen Gründen - um die Bundesversammlung nicht zu überlasten - den Kantonen übertragen werde. Dementsprechend liege auch die Rechtsetzungsbefugnis beim Bund: der Gesetzgeber, der die Voraussetzungen und Wirkungen des staatlichen Strafanspruches normiere, umschreibe auch dessen Grenzen, das heisst die Voraussetzungen und Wirkungen der Aufhebung dieses Anspruches (vgl. Erläuterungen zum dritten Buch des Schweiz. Strafgesetzbuches, August 1915, S. 35 f.; Botschaft des Bundesrates zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918, BBl 1918 IV S. 98; Sten.Bull. N 1930 S. 97 f. Votum Logoz, S 1931 S. 753 f. Votum Baumann).
Auf diese Gedanken des historischen Gesetzgebers stützt sich das (nicht veröffentlichte) Urteil des Bundesgerichtes i.S. Flury vom 14. Juli 1944. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid mit Art. 20 des waadtländischen Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch zu befassen, nach welchem nur Zuchthaus-
BGE 106 Ia 131 S. 134
oder Gefängnisstrafen von mehr als einjähriger Dauer sowie die mit diesen Freiheitsstrafen verbundenen Nebenstrafen gnadenhalber erlassen werden konnten. Es erklärte diese Bestimmung als mit dem Bundesrecht, insbesondere mit
Art. 396 StGB
unvereinbar und wies das Argument, der kantonale Gesetzgeber habe mit dem Erlass der umstrittenen Vorschrift lediglich von seinem Hoheitsrecht der Begnadigung in allgemeiner Weise Gebrauch gemacht, mit folgender Begründung zurück: Die Gnade sei zweifellos ein Hoheitsrecht, ein "fait du souverain"; über dieses zu verfügen stehe allein dem Bundesgesetzgeber zu. Zwar habe dieser das Begnadigungsrecht in den Fällen, in denen eine kantonale Behörde geurteilt habe, an den Kanton übertragen. Diese Delegation beschränke sich jedoch auf die Ausübung des Gnadenrechtes im konkreten Falle. Dagegen seien die Kantone nicht befugt, über den Inhalt und Umfang des Gnadenrechtes zu legiferieren.
Nach dem Urteil Flury wäre es somit den Kantonen verwehrt, irgendwelche materiellen Normen über die Ausübung des Gnadenrechtes zu erlassen. Ob an dieser Rechtsprechung, die nicht ohne Kritik geblieben ist (vgl. CAVIN, Droit pénal fédéral et procédure cantonale, ZSR 65/1946 S. 57 a f.; s.a. CLERC, De l'exercice du droit de grâce par les cantons sous l'empire du Code pénal suisse, ZStR 73/1958 S. 111 f.), festzuhalten sei, kann im vorliegenden Falle offenbleiben. Selbst wenn nämlich die Kantone zum Erlass materiellrechtlicher Bestimmungen über die Ausübung des Begnadigungsrechtes kompetent wären, könnten diese Bestimmungen die Regelung, die der Bundesgesetzgeber auf diesem Bereich getroffen hat, nur ergänzen, nicht aber zu ihr in Widerspruch treten.
c) Das Bundesrecht sieht keine Frist vor, innert welcher die Begnadigungsgesuche einzureichen wären, und ermächtigt auch die Kantone nicht, solche Fristen mit Verwirkungsfolge vorzusehen. In
Art. 395 Abs. 2 StGB
wird der Begnadigungsbehörde einzig gestattet zu bestimmen, dass ein abgelehntes Begnadigungsgesuch vor Ablauf eines gewissen Zeitraumes nicht erneuert werden darf. Aus dem Umstand, dass der Bundesgesetzgeber in
Art. 395 Abs. 2 StGB
die dort umschriebene Frist ausdrücklich als zulässig erklärt, ergibt sich e contrario, dass andere Fristen, die die Ausübung des Gnadenrechts beschränken, ausgeschlossen sein sollen. Aus den Gesetzesvorarbeiten geht denn auch insgesamt hervor, dass das Begnadigungsrecht
BGE 106 Ia 131 S. 135
nach dem Willen des Bundesgesetzgebers zwar mit grösster Zurückhaltung auszuüben ist, dass es aber an keine formellen oder materiellen Voraussetzungen gebunden werden soll, die es ausschliessen würden, dass im Einzelfall die Gesamtumstände und alle für eine Begnadigung sprechenden Gründe in Betracht gezogen werden könnten. Eine Regelung wie die in § 5 Abs. 1 der aargauischen Begnadigungsverordnung getroffene verunmöglicht es aber, einen Verurteilten aus Gründen zu begnadigen, die sich erst nach der Verurteilung, bzw. erst nach Ablauf von 30 Tagen seit der Verurteilung, verwirklichen. Der generelle Ausschluss dieser Begnadigungsgründe, denen in der Begnadigungspraxis der übrigen Kantone eine erhebliche Bedeutung zukommt (so beispielsweise vorbildliches Verhalten nach der Verurteilung und im bisherigen Strafvollzug, nachträgliche Änderung der rechtlichen Ordnung oder der persönlichen Verhältnisse des Verurteilten, nachträglicher Wegfall des Strafzweckes usw.; vgl. SCHLATTER, Die Begnadigung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1970, S. 49 ff.), lässt sich mit dem Gehalt der bundesrechtlichen Regelung nicht vereinbaren. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Grossen Rates aufzuheben.
3.
Ist die Beschwerde aus dem genannten Grunde gutzuheissen, erübrigt es sich zu prüfen, ob die umstrittene Bestimmung auch gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 13. November 1979 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
156f5ec7-6eab-486c-a687-94f64fe0be76 | Urteilskopf
91 IV 6
3. Urteil des Kassationshofes vom 2. Februar 1965 i.S. Löhrer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 110 Ziff. 5, 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Der Kontrollstreifen der Registrierkasse ist als Bestandteil der Geschäftsbuchhaltung Urkunde. Das Nichttippen vereinzelter Einnahmen, die pflichtgemäss hätten aufgezeichnet werden müssen, stellt eine Falschbeurkundung dar. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 91 IV 6 S. 6
A.-
Marietta Löhrer, der die Kasse eines Parfümeriegeschäftes in Zürich anvertraut war, behielt in der Zeit vom November 1961 bis Juli 1962 aus Barzahlungen von Kunden zahlreiche Geldbeträge zurück, die sie für eigene Bedürfnisse verbrauchte. Um diese Handlungen zu verheimlichen, liess sie die für das Geschäft bestimmten Doppel der den Kunden ausgehändigten Zahlungsquittungen verschwinden. Zum gleichen Zweck tippte sie die betreffenden Zahlungen auf der Registrierkasse nicht, so dass der Kontrollstreifen entsprechend weniger Einnahmen aufwies.
B.-
Wegen dieses Sachverhaltes erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Marietta Löhrer am 19. Oktober 1964 der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung (
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
), der wiederholten und fortgesetzten Unterdrückung von Urkunden (
Art. 254 Abs. 1 StGB
) und der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) schuldig und verurteilte sie zu vier Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.-
Die Verurteilte ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit an, als sie wegen Nichttippens der Registrierkasse der Urkundenfälschung schuldig erklärt wurde. Sie verlangt, in diesem Anklagepunkt freigesprochen zu werden.
BGE 91 IV 6 S. 7
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts war der Kontrollstreifen der Registrierkasse Grundlage für die Einträge im Kassabuch und zusammen mit diesem Bestandteil der Geschäftsbuchhaltung. Als solcher hatte er Urkundencharakter, indem auf Grund der gesetzlichen Pflicht zur ordnungsgemässen Führung der Geschäftsbücher von Gesetzes wegen vermutet wird, dass der Kassenstreifen über die eingegangenen Zahlungen wahrheitsgemäss und lückenlos Aufschluss gebe. Diese objektive, vom Gesetz verliehene Beweisbestimmung besteht unabhängig davon, wann und zu welchem Zweck der Geschäftsherr die Aufzeichnungen als Beweismittel verwenden will und ob sie, sei es für sich allein oder zusammen mit andern Unterlagen, tatsächlich vollen Beweis erbringen (
BGE 79 IV 163
f.).
Es ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, ob der Kontrollstreifen der Registrierkasse nach dem Willen des Geschäftsinhabers auch gegenüber seinen Angestellten die Funktion eines Beweismittels zu erfüllen gehabt habe oder nicht und ob im Innenverhältnis die mit fortlaufenden Nummern versehenen Quittungsdoppel ein zuverlässigeres und glaubwürdigeres Mittel gewesen seien, um die Vollständigkeit und Richtigkeit der Bareinnahmen nachzuweisen. Massgebend für den Urkundencharakter des Kassenstreifens ist nicht der Grad der Glaubwürdigkeit, der ihm im Betrieb beigemessen wird, oder dessen Tauglichkeit, allfällige Fehlbeträge aufzudecken, sondern einzig, ob er seinem Wesen nach dazu bestimmt oder geeignet ist, die eingegangenen Zahlungen zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
). Da ihm hier diese Bestimmung kraft Gesetzes zukam, waren die Aufzeichnungen nicht bloss Behauptungen, wie sie Abrechnungen enthalten, die nicht Bestandteil einer kaufmännischen Buchhaltung sind (
BGE 73 IV 109
f.,
BGE 88 IV 34
f.). Ob allenfalls der Kontrollstreifen der Registrierkasse die Eigenschaft der Urkunde verliere, wenn die Einnahmen während einiger Zeit absichtlich nicht mehr aufgezeichnet werden, kann dahingestellt bleiben. Angenommen, dies sei zu bejahen, so folgt daraus nicht, dass auch dann keine Urkunde vorliege, wenn die Einnahmen getippt, einzelne von ihnen aber ausgelassen werden. In diesem Falle wird eine ordnungsmässige Kassenführung vorgespiegelt, deren Aufzeichnungen, wenn sie
BGE 91 IV 6 S. 8
Bestandteil der Buchhaltung sind, vollständig und richtig sein müssen. Durch Auslassung vereinzelter Einnahmen, die pflichtgemäss hätten aufgezeichnet werden sollen, werden die Betriebsergebnisse ebenso wie durch wahrheitswidriges Tippen einzelner Zahlungen gefälscht. Die Beschwerdeführerin hat sich daher Falschbeurkundungen im Sinne des
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zuschulden kommen lassen.
2.
In der Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die Falschbeurkundungen vorsätzlich begangen, liegt auch, wie in der Beschwerde anerkannt wird, die Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin der Beweisbestimmung des Kontrollstreifens der Registrierkasse bewusst war. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie ist daher für den Kassationshof verbindlich und kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277 bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15715d84-1e01-4ce2-94da-26c3173e7b96 | Urteilskopf
103 V 173
38. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1977 i.S. Krankenkasse des Personals des Bundes und der Schweizerischen Transportanstalten (KPT) gegen Guler und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 1 der Verfügung 8 des Eidgenössischen Departementes des Innern über die Krankenversicherung.
Nur die Psychotherapie nach eindeutig analytisch-tiefenpsychologischer Methode ist nicht Pflichtleistung. Die eklektische Methode fällt nicht darunter. | Erwägungen
ab Seite 173
BGE 103 V 173 S. 173
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 der Verfügung 8 über die Krankenversicherung gehört die Psychotherapie, mit Ausnahme der analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methoden, zu den Pflichtleistungen der Krankenkasse. Als Ausnahme von der kassenpflichtigen Psychotherapie darf der Begriff der analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methode nicht extensiv interpretiert werden. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass eine Kasse nur dann nicht leistungspflichtig ist, wenn eindeutig eine analytisch-tiefenpsychologische Methode zur Anwendung gelangt. Die Rechtsprechung hat ferner erkannt, dass nicht die Dauer der Behandlung, sondern deren Charakter dafür massgebend ist, ob die Psychotherapie im konkreten Fall eine Pflichtleistung darstelle (RSKV 1975 S. 56).
Entscheidend ist also die Methode. KIERNAN, Psychotherapie, S. 85/86, unterscheidet nach der Methode drei Kategorien von Psychotherapie: die psychoanalytische Therapie, die
BGE 103 V 173 S. 174
eklektische Therapie und die ausgesprochen nicht-analytische Therapie. Die analytische Therapie teilt er auf in die orthodoxe Freudsche Analyse und die von dieser abgewandelten Analysen, die sich alle mehr oder weniger von der Freudschen Theorie unterscheiden, aber an den von Freud erarbeiteten allgemeinen psychoanalytischen Techniken festhalten. Die eklektische Methode umschreibt KIERNAN als Methode, die sowohl von der Freudschen als auch von der abgewandelten analytischen Theorie und Technik einige Elemente übernommen hat. Relativ wenige Therapeuten, die heute als ihre wichtigste Technik die Psychoanalyse anwenden, halten sich nach KIERNAN ausschliesslich an den orthodoxen Freudianismus oder auch nur an dessen Abwandlungen, sondern "fast jeder ausgebildete Analytiker braut sich aus Theorien und Techniken des Freudschen und der von Freud abgeleiteten Modelle seine eigene Mixtur zusammen" (S. 86). Die eklektischen Methoden enthalten also neben analytischen ganz klar nicht-analytische Elemente und können daher nicht eindeutig den analytisch-tiefenpsychologischen Methoden zugeordnet Werden.
Sie fallen daher nicht unter die Ausnahmebestimmung der Verfügung 8. Das hat zur Folge, dass die Psychotherapie, die auf eklektischen Methoden basiert, von den Krankenkassen übernommen werden muss.
2.
In seinem gutachtlichen Bericht, den er am 13. Februar 1976 der Vorinstanz erstattet hat, legt Prof. K. auf die Frage des kantonalen Richters, ob der Beschwerdegegner nach einer analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methode behandelt werde, dar, dass weder er selbst noch seine Mitarbeiter einer bestimmten Schulrichtung innerhalb der psychotherapeutischen Methode angehören würden. Daher lehne er es ab, die in der Psychiatrischen Poliklinik angewandten Behandlungsmethoden nach starren theoretischen Gesichtspunkten zu klassieren: "Wir verwenden aus den verschiedenen Theorien das, was für unsere Verhältnisse, nämlich jene einer grossen Poliklinik, die das ganze Spektrum psychischer Leiden und Erkrankungen zu untersuchen und behandeln hat, sich als zweckmässig erwies. Wenn man unserer theoretischen Einstellung eine Etikette anhängen will, dann am zutreffendsten jene eines Eklektizismus. Daraus lässt sich schliessen, dass beim Versicherten eine Mischmethode zur Anwendung gelangt. Handelt es sich also
BGE 103 V 173 S. 175
nicht eindeutig um eine analytisch-tiefenpsychologische Methode, so muss die Krankenkasse für die Psychotherapie aufkommen. Übrigens soll Prof. K. gegenüber der kantonalen Direktion des Gesundheitswesens sogar unmissverständlich erklärt haben, dass der Beschwerdegegner nicht nach analytisch-tiefenpsychologisch orientierten Methoden behandelt werde. | null | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
157946ca-a5e6-4eb8-a1da-443ee5c8dc14 | Urteilskopf
122 I 36
6. Estratto della sentenza 6 febbraio 1996 della I Corte di diritto pubblico nella causa H contro Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 6 EMRK
und 2 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK; kantonale Rechtsmittel gegen ein Abwesenheitsurteil.
Eine kantonale Regelung, die gegen ein verurteilendes Abwesenheitsurteil einzig die Aufhebung oder die Revision vorsieht, und welche die Möglichkeit, das Urteil mit einer Beschwerde bei einer zweiten Instanz anzufechten, ausschliesst, verletzt weder die EMRK noch das Protokoll Nr. 7 zur EMRK. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 122 I 36 S. 36
Con sentenza 8 maggio 1995, la Corte delle assise correzionali di Bellinzona ha condannato H in contumacia alla pena di tre anni di detenzione, nonché all'espulsione dal territorio svizzero per la durata di dieci anni. Il predetto giudizio è stato impugnato da H con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per cassazione al Tribunale federale - rimedi dichiarati inammissibili con sentenze del 21 luglio 1995 - nonché
BGE 122 I 36 S. 37
con un ricorso per cassazione alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CCRP). Con decisione 1o settembre 1995 pure la Corte cantonale ha dichiarato irricevibile il rimedio, poiché una sentenza contumaciale di condanna può solo essere oggetto di revoca o revisione.
Il 6 ottobre 1995 H ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione appena menzionata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorrente sostiene che la prassi ticinese secondo cui una sentenza di condanna pronunciata in contumacia non può essere impugnata con un ricorso per cassazione cantonale, ma è unicamente suscettibile di revoca (
art. 264 CPP
ticinese) o di revisione, è contraria alla CEDU.
In linea di principio, un procedimento contumaciale non è incompatibile con la CEDU, se l'imputato, condannato in contumacia, può susseguentemente chiedere che l'autorità riesamini in fatto e in diritto, dopo averlo sentito, la fondatezza delle accuse mossegli (sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo del 12 febbraio 1985 nella causa Colozza c. Italia, Serie A. n. 89 § 27/29, rispettivamente del 23 novembre 1993 nella causa Poitrimol c. Francia, Serie A n. 277 § 31). Tale è il caso allorché il condannato in contumacia ha la facoltà di chiedere la revoca della sentenza contumaciale, di guisa che sia fatto luogo ad un nuovo procedimento in sua presenza, o dispone di un rimedio di diritto ordinario con i medesimi effetti, ossia di un rimedio con pieno potere d'esame in fatto e in diritto (RIKLIN, Die Regelung des Abwesenheitsverfahrens in der Schweiz aus der Sicht der EMRK, in Aspects de droit européen, 1993, pag. 345; FROWEIN/PEUKERT, Kommentar zur EMRK, 1985, n. 66 ad art. 6). Per contro, la CEDU, che lascia peraltro agli Stati contraenti un ampio margine di manovra nell'ambito dell'elaborazione delle norme concernenti il procedimento contumaciale, non esige che il condannato in contumacia debba disporre alternativamente, tantomeno cumulativamente, sia del diritto di chiedere la revoca della sentenza pronunciata in sua assenza sia della facoltà di impugnare quest'ultima con un rimedio perfetto. Del resto, un siffatto diritto non può inoltre nemmeno essere dedotto dall'
art. 4 Cost.
, invocando semplicemente l'economia di giudizio.
BGE 122 I 36 S. 38
L'
art. 6 CEDU
prevede garanzie processuali minime, valide pure nel quadro del procedimento contumaciale. Quest'ultimo, in sostanza, è ritenuto conforme alla CEDU se l' imputato ha potuto beneficiare di una difesa effettiva, segnatamente del diritto di essere patrocinato (attivamente) da un avvocato (art. 6 n. 1 lett. c CEDU) e se può chiedere (incondizionatamente) la revoca della sentenza contumaciale (cfr. RIKLIN, op.cit., pag. 338 e 343 segg.). Nella fattispecie, entrambe le condizioni risultano adempiute, ciò che d'altronde nemmeno il ricorrente contesta. Dal canto suo, l'
art. 2 cpv. 1 del
Protocollo n. 7 alla CEDU stabilisce che chiunque venga dichiarato colpevole di un'infrazione penale da un tribunale ha il diritto, ai sensi delle rispettive legislazioni nazionali, di sottoporre ad un tribunale della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o la condanna. Questa norma, che lascia agli Stati contraenti ampio potere nell'elaborazione dei rimedi di diritto, segnatamente delle loro condizioni di esercizio (TRECHSEL, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK, in: Festschrift Ermacora, 1988, pag. 203) non esige che al condannato in contumacia venga riconosciuta, oltre al diritto di chiedere la revoca della sentenza contumaciale, la facoltà di ricorrere direttamente a un istanza superiore. La circostanza ch'egli debba, dapprima, chiedere la revoca del giudizio contumaciale, non costituisce una limitazione, contraria alla CEDU del suo diritto di ricorrere (D. PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des Droits de l'homme, 1977, pag. 115; M. MAILLEFER, Le jugement contumacial en procédure pénale militaire, in RPS: 1987, pag. 193). Chiedendo la revoca della sentenza contumaciale, il condannato può non solo ottenere l'istaurazione della procedura ordinaria, ma può pure impugnare la sentenza pronunciata nell'ambito di tale procedura, ottenendo in tal modo il riesame della condanna dalla giurisdizione superiore, come previsto dall'
art. 2 cpv. 1 del
protocollo n. 7 alla CEDU (cfr.
DTF 121 IV 340
consid. 2b). La censura si rivela pertanto infondata. | public_law | nan | it | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
157da324-8042-4ddd-9268-5afa64474940 | Urteilskopf
119 V 375
54. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1993 i.S. K. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich | Regeste
Art. 101 lit. b AVIG
,
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Bei der Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich handelt es sich um ein auf Gesetz beruhendes Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Dass deren Mitglieder vom Regierungsrat gewählt werden, stellt für sich allein ihre richterliche Unabhängigkeit nicht in Frage (E. 4a).
Art. 103 Abs. 4 AVIG
,
Art. 132 OG
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
- Leistungsstreitigkeiten sämtlicher bundesrechtlicher Sozialversicherungszweige fallen unter den Begriff "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weshalb diese Bestimmung im kantonalen Beschwerdeverfahren und im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht anwendbar ist (E. 4b/aa).
- Frage offengelassen, wie es sich mit Streitigkeiten verhält, die keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben, wie Abgabe- und Prämienstreitigkeiten (E. 4b/aa).
Art. 103 Abs. 4 AVIG
,
Art. 36a, 112 und 132 OG
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
- In erster Linie hat das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geforderte Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 4b/aa am Ende).
- Ohne entsprechenden ausdrücklichen oder konkludenten Antrag einer Partei ist der Richter gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege nicht verpflichtet, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, es sei denn, wichtige öffentliche Interessen würden dies gebieten (E. 4b/cc).
- Kriterien, aufgrund welcher der Richter selbst bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags einen Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verneinen kann (E. 4b/cc und dd).
- Anspruch auf öffentliche Verhandlung im erst- und letztinstanzlichen Verfahren verneint, da die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Fragen weitgehend sehr technischer Natur sind und die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung die mit
Art. 103 Abs. 4 AVIG
angestrebte Raschheit des Beschwerdeverfahrens gefährden würde. Dabei wurde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beschwerde im materiellen Punkt offensichtlich unbegründet ist (E. 4b/ee). | Erwägungen
ab Seite 377
BGE 119 V 375 S. 377
Aus den Erwägungen:
4.
In prozessualer Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, bei der Kantonalen Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung handle es sich nicht um ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht, weshalb
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 13 EMRK
verletzt seien. Ferner erblickt er eine Verletzung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
darin, dass das vorinstanzliche Verfahren nicht öffentlich gewesen sei.
a) Nach Art. 58 Abs. 1 (erster Teilsatz) BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Diese Verfassungsnorm verleiht dem einzelnen einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts. Dazu gehört wesentlich, dass im konkreten Verfahren unvoreingenommene Richter mitwirken, welche die nötige Gewähr für eine unabhängige und unparteiische Beurteilung der Streitsache bieten (
BGE 115 V 260
E. 2a mit zahlreichen Hinweisen,
BGE 114 V 294
E. 3a). In dieser Hinsicht decken sich Gehalt und Grundanliegen sowie die Methode der Betrachtung nach der Bundesverfassung und der vom Beschwerdeführer angerufenen Konvention (
BGE 119 Ia 83
E. 3,
BGE 117 Ia 191
E. 6b am Anfang,
BGE 114 Ia 53
E. 3a mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 101 lit. b AVIG
sind Beschwerdeinstanzen "ein Gericht oder eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission als
BGE 119 V 375 S. 378
letzte kantonale Instanz für Verfügungen der kantonalen Amtsstellen und der Kassen". Im Kanton Zürich nimmt diese Aufgabe die kantonale Rekurskommission wahr. Sie besteht laut § 17 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zu den Bundesgesetzen über die Arbeitslosenversicherung und die Arbeitsvermittlung aus einem neutralen Obmann und je einem Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer, gewählt vom Regierungsrat für eine Amtsdauer von vier Jahren (§ 17 Abs. 2). Diese Rekurskommission beruht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auf Gesetz (
Art. 101 lit. b AVIG
und § 17 des kantonalen Einführungsgesetzes). Sie verfügt über richterliche Unabhängigkeit, da sie keiner Weisungsgewalt unterworfen ist. Dass die Mitglieder der Rekurskommission von der kantonalen Regierung gewählt werden, stellt für sich allein ihre Unabhängigkeit nicht in Frage (
BGE 119 Ia 85
E. 4a,
BGE 114 Ia 186
E. 3b, 108 Ia 185 E. 4; BBl 1991 II 524; vgl. auch
BGE 114 Ia 54
und
BGE 116 Ia 63
). Spezial- und Fachgerichte wie die Sozialversicherungsgerichte sind denn auch mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1993, S. 242 N. 410, S. 244 N. 413). Die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers ist daher unbegründet.
b) Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verletzung des Prinzips der Öffentlichkeit ist davon auszugehen, dass
Art. 103 Abs. 4 AVIG
im Gegensatz zu anderen Rechtspflegebestimmungen in Sozialversicherungsgesetzen (vgl.
Art. 85 Abs. 2 lit. e AHVG
,
Art. 30bis Abs. 3 lit. e KUVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. e UVG
, Art. 106 Abs. 2 lit. e MVG 1992) über das mündliche Verfahren keine Minimalanforderungen an das kantonale Verfahren enthält. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu beurteilen, wie es sich mit einer allfälligen Verletzung der kantonalen Vorschriften verhält (
BGE 112 V 110
E. 2c mit Hinweisen).
Hingegen kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung der EMRK gerügt werden (
BGE 115 V 253
E. 4b). Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer vor, das vorinstanzliche Verfahren sei nicht öffentlich gewesen, weshalb
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt sei.
Die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hängt im vorliegenden Fall davon ab, ob es sich bei den im Streite liegenden Arbeitslosenentschädigungen um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt.
aa) Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Bürger dann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich von einem
BGE 119 V 375 S. 379
unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt wird, wenn das Gericht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen zu entscheiden hat. Massgebend dafür, ob ein Verfahren unter den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt, ist somit nicht, ob es sich dabei um ein Gerichts- oder ein Verwaltungsverfahren handelt, sondern allein, ob es dabei um einen zivilrechtlichen Anspruch geht. Über den Charakter des Anspruchs entscheiden die Konventionsorgane autonom und ohne Rücksicht auf die Begriffe des nationalen Rechts (
BGE 115 V 254
E. 4c mit Hinweisen).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat die Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in einem Streit um Fortzahlung von Krankengeld für Arbeitnehmer nach holländischem Recht (Urteil Feldbrugge vom 29. Mai 1986, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 99 = EuGRZ 1988 S. 14) und in einem Streit um eine Hinterbliebenenrente nach deutschem Unfallversicherungsrecht (Urteil Deumeland vom 29. Mai 1986, Série A, vol. 100 = EuGRZ 1988 S. 20) bejaht. In beiden Fällen war für den Gerichtshof ausschlaggebend, dass die persönliche, wirtschaftliche und individuelle Natur des streitigen Anspruchs, dessen Verknüpfung mit dem Arbeitsvertrag und die Ähnlichkeiten mit einer Versicherung nach gemeinem Recht die öffentlichrechtlichen Merkmale (Charakter der Gesetzgebung, Obligatorium der Versicherung und Übernahme der Verantwortung für den sozialen Schutz durch den Staat) überwogen. Diese differenzierte Betrachtungsweise gab der Gerichtshof mit dem Urteil Salesi vom 26. Februar 1993 (Série A, vol. 257 C) auf und dehnte den Geltungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
generell auf Streitigkeiten betreffend Sozialversicherungsrenten und Leistungen aus öffentlicher Fürsorge aus (KLEY-STRULLER,
Art. 6 EMRK
als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt, Zürich 1993, S. 33 f.). Im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263) erklärte er schliesslich erstmals
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf den Bereich der schweizerischen Invalidenversicherung für anwendbar.
Im Lichte dieser Rechtsprechung des Gerichtshofes bejaht das Eidg. Versicherungsgericht die bis anhin offengelassene Frage, ob der Sozialversicherungsprozess unter die Verfahrensgarantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
falle (vgl.
BGE 115 V 254
E. 4c mit Hinweisen), und zwar mit Bezug auf die Leistungsstreitigkeiten sämtlicher bundesrechtlicher Sozialversicherungszweige. Offenbleiben kann, wie es sich mit Streitigkeiten verhält, die keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben (wie Abgabe- und Prämienstreitigkeiten;
BGE 119 V 375 S. 380
vgl. dazu SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 112 (1993), II, S. 678). Inskünftig hat mithin bei Leistungsstreitigkeiten der Sozialversicherungsprozess - insbesondere auch das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren - den sich aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergebenden Rechtsschutzanforderungen zu genügen. Dabei hat in erster Linie das erstinstanzliche Verfahren die von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geforderte Öffentlichkeit der Verhandlung zu erfüllen (HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 153 unten).
bb) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (
BGE 119 Ia 104
E. 4a mit Hinweisen).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit, oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl.
BGE 119 Ia 104
E. 4a mit Hinweisen).
cc) Im erwähnten Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263, § 58) hat der Gerichtshof zur Öffentlichkeit in der Sozialversicherungsrechtspflege differenzierte Überlegungen angestellt. Zunächst hat er festgehalten, dass das Prinzip der Öffentlichkeit mündlicher Gerichtsverhandlungen einen fundamentalen Grundsatz darstelle; weder der Wortlaut noch der Sinn von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verbiete es jedoch, ausdrücklich oder stillschweigend auf eine öffentliche Verhandlung zu verzichten; doch müsse der Verzicht eindeutig
BGE 119 V 375 S. 381
erfolgen und es dürften ihm keine wichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen (bestätigt im Urteil Zumtobel vom 21. September 1993, Série A, vol. 268 A). Er verneinte, obwohl im innerstaatlichen Verfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt worden war, einen Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, weil
- das Reglement für das Eidgenössische Versicherungsgericht in Art. 14 Abs. 2 die Möglichkeit einer Schlussverhandlung mit Parteivorträgen auf Gesuch einer Partei hin oder von Amtes wegen vorsieht;
- die Versicherte keine Verhandlung verlangt hat und daraus geschlossen werden darf, sie habe auf das Recht auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet;
- die zu beurteilende Streitsache (um Leistungen der Invalidenversicherung) keine Fragen von öffentlichem Interesse aufwirft;
- der Streit sich aufgrund des "hoch technischen Charakters" der Materie besser für das schriftliche als für das mündliche Verfahren eignet
- die medizinischen und persönlichen Aspekte des Streites die Versicherte zweifellos auf die Anwesenheit von Publikum verzichten liessen
- die nationalen Instanzen auf dem Gebiet der Sozialversicherung der Einfachheit und der Raschheit des Verfahrens Rechnung zu tragen haben und weil die systematische Durchführung von öffentlichen Verhandlungen diesem Grundsatz hinderlich wäre und die Gefahr bestünde, dass die "angemessene Frist" gemäss
Art. 6 Abs. 1 EMRK
nicht beachtet wird.
dd) Grundsätzlich ist festzuhalten, dass im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege für die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im erst- oder letztinstanzlichen Verfahren ein ausdrücklicher oder konkludenter Antrag erforderlich ist, es sei denn, wichtige öffentliche Interessen würden eine öffentliche Verhandlung gebieten (ebenso JACOT-GUILLARMOD, Le juge suisse face au droit européen, ZSR 112 [1993)], II, S. 484, und MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, ZSR 111 [1992], II, S. 461 bei Anm. 779). Auch bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags hat das Gericht zu prüfen, ob aufgrund der im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 durch den Gerichtshof aufgestellten Kriterien von einer öffentlichen Verhandlung abzusehen ist. Dabei fallen namentlich die Gesichtspunkte der besseren Eignung des schriftlichen Verfahrens bei hoch technischen Fragen und die im Sozialversicherungsprozess gebotene Einfachheit und Raschheit des Verfahrens (vgl. etwa
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
,
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
,
Art. 73 Abs. 2 BVG
) ins Gewicht. Vor allem im Bereich der Sozialversicherungsrechtspflege würde die systematische Durchführung von öffentlichen Verhandlungen der
BGE 119 V 375 S. 382
angestrebten Raschheit des Verfahrens zuwiderlaufen. Gerade auch diesem Umstand hat der Gerichtshof im Urteil Schuler-Zgraggen Rechnung getragen (vgl. § 58, "should have regard to the demands of efficiency and economy", "tiennent compte d'impératifs d'efficacité et d'économie"; dazu VILLIGER, a.a.O., S. 452 oben; SCHÜRMANN, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - Chronik der Rechtsprechung (1.1.-30.6.1993), AJP 1993, S. 1291).
Letzterem Gesichtspunkt ist insbesondere auch bei offensichtlich unzulässigen bzw. unbegründeten Beschwerden (vgl. etwa
Art. 36a OG
) Rechnung zu tragen.
ee) Aufgrund dieser Kriterien ist somit zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren wie auch im letztinstanzlichen Verfahren Anspruch auf die beantragte öffentliche Verhandlung hat. Im vorliegenden Fall geht es im Rahmen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung um Fragen der Vermittlungsfähigkeit, der Kontrollpflicht und des Ersatz- bzw. Zwischenverdienstes. Diese Fragen sind weitgehend sehr technischer Natur, wofür das schriftliche Verfahren besser geeignet ist. Würden gerade in solchen Fällen regelmässig öffentliche Verhandlungen durchgeführt, wäre die mit
Art. 103 Abs. 4 AVIG
angestrebte Raschheit des Arbeitslosenversicherungsprozesses gefährdet. Hinzu kommt, dass die Beschwerde im materiellen Punkt offensichtlich unbegründet ist. Die Vorinstanz durfte daher ohne Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
von einer öffentlichen Verhandlung absehen, zumal der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass einem solchen Verzicht wichtige öffentliche Interessen entgegenstehen. Aus denselben Gründen ist auch für das letztinstanzliche Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung zu verneinen. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
1580622b-8900-4de8-b66b-1294103f9a06 | Urteilskopf
97 II 297
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. November 1971 i.S. Vissers gegen Bänninger. | Regeste
Vaterschaftsklage; Beweis der Vaterschaft bzw. Nichtvaterschaft.
Die von den Klägern zum Beweis der Vaterschaft des Beklagten beantragte anthropologisch-erbbiologische Begutachtung darf erst angeordnet werden, wenn alle andern Beweise, welche die Parteien zur Klärung der Frage der Abstammung des Kindes angeboten haben, erhoben worden sind und nicht zu einem schlüssigen Ergebnis geführt haben. Zur Blutuntersuchung gehört die statistische Auswertung des Blutbefundes. Aus der Weigerung des Beklagten, sich der vor Ausschöpfung aller andern Beweismöglichkeinten angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Untersuchung zu unterziehen, dürfen keine für ihn nachteiligen Schlüsse gezogen werden. | Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 97 II 297 S. 297
Aus dem Tatbestand:
Die ledige Schweizerin Bänninger und das von ihr am 16. Februar 1965 geborene Kind leiteten gegen den in Belgien
BGE 97 II 297 S. 298
wohnhaften Belgier Vissers in Basel, wo sie zur Zeit der Geburt des Kindes Wohnsitz hatten (Art. 312 SGB), eine Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Durch die von ihnen angerufenen Zeugen konnte nicht bewiesen werden, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit (22. April bis 20. August 1964) beigewohnt hatte. Anderseits ergab sich, dass die Mutter zu Beginn dieser Zeit mit einem Dritten geschlechtlich verkehrt hatte. Der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung, welche die Kläger zum Beweis der Vaterschaft des Beklagten beantragt hatten, entzog sich der Beklagte, obwohl ihm die Kosten der Reise zum Experten nach Basel vergütet worden wären. In Würdigung dieser Weigerung des Beklagten und weiterer Umstände erachtete das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Vaterschaft des Beklagten als erwiesen und hiess die Klage gut. Auf Berufung des Beklagten hin weist das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
9.
Die Anordnung eines AEG zum positiven Beweis der Vaterschaft setzt die Erschöpfung aller andern Beweismöglichkeiten voraus (vgl. namentlich
BGE 90 II 273
Erw. 3 und - für den negativen Abstammungsbeweis, der in dieser Hinsicht dem positiven gleichsteht -
BGE 90 II 225
Erw. 5; ferner
BGE 96 II 324
Erw. 6, wo der Grundsatz, dass vor Einholung eines AEG alle andern Beweismittel erschöpft sein müssen, allgemein ausgesprochen wird). Das Bundesgericht hat diese Regel bei der ihm zustehenden Prüfung der Frage aufgestellt, in welchen Fällen von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Einholung eines naturwissenschaftlichen Gutachtens besteht sowie ob und unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Untersuchungsmethode grundsätzlich zum Beweis der Abstammung oder Nichtabstammung taugt. (Zur Kognition des Bundesgerichts auf diesem Gebiete vgl. HEGNAUER, N. 101 zu Art. 314/315 ZGB, mit Hinweisen.) Die erwähnte Regel ist daher als bundesrechtliche Beweisregel zu betrachten und folglich nach
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
im Berufungsverfahren unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden (vgl. zur eben genannten Bestimmung
BGE 95 II 252
Erw. 3 mit Hinweisen, 361 Erw. 2, 610 Erw. 2).
Der Beklagte hat in seiner Klageantwort ausser einem AEG ein Blutgruppengutachten, ein Gutachten über den Reifegrad
BGE 97 II 297 S. 299
und "überhaupt sämtliche zur Zeit der Urteilsfindung aner kannten Gutachten über die mangelnde Vaterschaft" beantragt. Eingeholt wurde auf seinen Antrag hin jedoch nur ein Blutgruppengutachten (serologisches Gutachten). Dass der Beklagte auf die Begutachtungen, die er über das Blutgruppengutachten und das von ihm später abgelehnte AEG hinaus beantragt hatte, später verzichtet habe, ist nicht festgestellt. Den Akten ist denn auch nicht zu entnehmen, dass er einen solchen Verzicht ausgesprochen hätte. Vielmehr ist anzunehmen, infolge der Diskussion über das AEG sei in Vergessenheit geraten, dass sein Beweisantrag über die Anordnung eines Blutgruppengutachtens und eines AEG hinausging.
Bei Erlass des Urteils der letzten kantonalen Instanz (30. September 1970) war der Entscheid
BGE 96 II 314
ff. (vom 17. Dezember 1970), in welchem sich das Bundesgericht erstmals eingehend mit der statistischen Auswertung serologischer Befunde auseinandersetzte, noch nicht ergangen, doch hatte diese Methode damals im Schrifttum und in Entscheidungen deutscher Gerichte bereits grundsätzliche Anerkennung gefunden (HEGNAUER, N. 156-160 zu Art. 314/315 ZGB, mit Hinweisen; vgl. auch die Hinweise in
BGE 96 II 317
). Der Antrag auf Anordnung aller zur Zeit der Urteilsfindung anerkannten Gutachten schloss also den Antrag auf serostatistische Begutachtung in sich. Seit der grundsätzlichen Anerkennung dieser Methode ist zudem anzunehmen, die statistische Auswertung des Blutbefundes gehöre zur serologischen Begutachtung, wie sie der Beklagte mit dem Antrag auf Blutprobe verlangt hat. Diese Annahme rechtfertigt sich um so eher, als die in Frage stehende Auswertung nur einen verhältnismässig geringen Mehraufwand verlangt.
Die serostatistische Begutachtung dient in erster Linie dem positiven Abstammungsbeweis, der in den Fällen
BGE 96 II 314
ff. und
BGE 97 II 193
mit diesem Beweismittel angestrebt wurde. Er erlaubt aber unter Umständen auch, die Vaterschaft eines bestimmten Mannes auszuschliessen (vgl.
BGE 96 II 317
, wo jedoch unter dem in ersten Satze des letzten Absatzes verwendeten Ausdruck "statistisch belegte Ausschlusswahrscheinlichkeit" nicht etwa die unmittelbar vorher erwähnte Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft nach ESSEN-MÖLLER oder die in Erw. 3 erwähnte Wahrscheinlichkeit, dass ein Nichtvater durch eine bestimmte Untersuchungsmethode als Vater ausgeschlossen
BGE 97 II 297 S. 300
werden kann, sondern entsprechend dem zum Beleg angeführten Zitat aus dem Lehrbuch von PONSOLD der Grad der Zuverlässigkeit eines Vaterschaftsausschlusses zu verstehen ist;
BGE 96 II 323
lit. c: "serostatistischer Ausschlussbefund", und lit. d, wo ebenfalls auf die Möglichkeit eines serostatistischen Vaterschaftsausschlusses Bezug genommen wird; vgl. ferner HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung mit biostatistischem Beweis, 1961, S. 8 Mitte, 15, 18, 20 Ziff. 2 Abs. 1, 35 Ziff. 3 Abs. 3; HUMMEL in PONSOLD, Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin, 1967, S. 552 links unten und 555-557; BEITZKE im selben Lehrbuch S. 582 rechts oben und 583 rechts oben; HEGNAUER, N. 156 zu Art. 314/315 ZGB). Beweiskräftige biostatistische Vaterschaftsausschlüsse sind freilich sehr selten (HUMMEL, Die medizinische Vaterschaftsbegutachtung ..., S. 20 Ziff. 2 Abs. 1; HARRASSER, Der gegenwärtige Stand des erbbiologischen Vaterschaftsgutachtens, Neue Juristische Wochenschrift, 1. Halbband 1962, S. 661 rechts; HUMMEL, Der Stand der medizinischen Wissenschaft in der Abstammungsbegutachtung und die Frage: Vaterschaftsfeststellung ohne Beweisregel?, in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1969 S. 21 links unten). Der Umstand, dass der serostatistische Beweis dem Beklagten nur geringe Chancen bietet, ist jedoch kein zureichender Grund, ihm diese Beweismöglichkeit vorzuenthalten.
Im vorliegenden Fall haben im übrigen die Kläger in der Replik "zum positiven Vaterschaftsbeweis" ihrerseits die Blutgruppenbestimmung beantragt. Zum positiven Beweis der Abstammung ist nicht schon die Bestimmung der Bluteigenschaften als solche, sondern erst die statistische Auswertung des Blutbefundes tauglich. Der wiedergegebene Beweisantrag der Kläger ist daher vernünftigerweise auf die serostatistische Begutachtung zu beziehen.
Hatte diese Begutachtung als beantragt zu gelten, so hätte sie nach der erwähnten bundesrechtlichen Beweisregel durchgeführt werden sollen, bevor die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung angeordnet wurde.
Vor der Anordnung eines AEG hätte aber auch das vom Beklagten zum Beweis seiner Nichtvaterschaft beantragte Gutachten über den Reifegrad eingeholt werden sollen. Wenn das Kind bei der Geburt die Zeichen normaler Reife aufwies, war eine Zeugung in dem von der Mutter angegebenen Zeitpunkte
BGE 97 II 297 S. 301
(Nacht vom 20. auf den 21. Mai 1964), d.h. 272 Tage vor der Geburt, allerdings ohne weiteres möglich. Über den Reifegrad liegen jedoch keine Feststellungen vor, obwohl das Frauenspital Basel, wo die Geburt erfolgt war, die nötigen Angaben zweifellos hätte liefern können. Die Einholung eines Reifegutachtens liess sich daher nicht von vornherein als zwecklos betrachten.
Durften die kantonalen Instanzen die anthropologischerbbiologische Begutachtung mangels Ausschöpfung der Beweismöglichkeiten, welche die statistische Auswertung des Blutbefundes und das Reifegutachten boten, bisher noch gar nicht anordnen, so war es ihnen auch nicht gestattet, aus dem Umstand, dass der Beklagte sich weigerte, sich dieser Begutachtung zu unterziehen, dem Beklagten nachteilige Schlüsse zu ziehen. Aus diesem Grunde ist das angefochtene Urteil als bundesrechtswidrig aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung der versäumten Beweiserhebungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollten diese Erhebungen nicht zu einem schlüssigen Ergebnis führen, so wäre die anthropologischerbbiologische Begutachtung von neuem anzuordnen. Da die bereits erfolgte Anordnung dieser Massnahme gegen eine bundesrechtliche Beweisregel verstiess und folglich unzulässig war, darf aus der Tatsache, dass der Beklagte es abgelehnt hat, sich der angeordneten Untersuchung zu unterziehen, nicht geschlossen werden, die neue Anordnung einer solchen Untersuchung sei zwecklos und habe daher zu unterbleiben. Dass der Beklagte das AEG auch dann vereitelt hätte, wenn vorher das serostatistische Gutachten und das Reifegutachten eingeholt worden wären, steht nicht von vornherein fest, sondern es ist möglich, dass die Ergebnisse dieser Gutachten seine Stellungnahme zum AEG beeinflusst hätten. Aus seinem bisherigen Verhalten darf daher nicht auf sein künftiges Verhalten geschlossen werden. Vielmehr ist er im Falle, dass die erwähnten übrigen Gutachten die streitige Abstammungsfrage nicht klären, anzufragen, ob er nunmehr bereit sei, zu einem AEG Hand zu bieten. Sollte er sich von neuem weigern, so hätte er ernstlich damit zu rechnen, dass er auf Grund dieser Weigerung und der übrigen Umstände des Falles von neuem verurteilt würde, und könnte er kaum hoffen, der Vollstreckung des Urteils in seinem Heimatstaat zu entgehen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
1580a5e5-d984-4742-b7e9-c0382db9a9f5 | Urteilskopf
94 IV 56
16. Urteil des Kassationshofes vom 13. Februar 1968 i.S. Jugendanwaltschaft der Stadt Bern gegen A. | Regeste
Art. 95 Abs. 1 StGB
.
Die auszufällende Strafe richtet sich vor allem nach dem Alter und der Persönlichkeit des jugendlichen Täters und erst in zweiter Linie nach seinem Verschulden.
Der Verweis ist auch bei Verfehlungen zulässig, die objektiv nicht zu den leichtesten gehören, nach den gesamten Umständen des Einzelfalles aber nicht als schwer zu würdigen sind. | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 94 IV 56 S. 56
A.-
1.) Der am 30. Juli 1950 geborene A. kam Ende Februar 1966 in der elterlichen Wohnung seines Kameraden B., den er öfters nach der Schule besuchte, mit dem Mädchen C., geb. 3. August 1952, zusammen, das er schon wiederholt im Kreise von Kameraden angetroffen hatte und seither kannte. Er verliebte sich anscheinend ein wenig in C. und tauschte mit ihr Zungenküsse aus. Beim nächsten Besuch traf er das Mädchen beim Schmusen mit B. an, worauf er mit C. nichts mehr zu tun haben wollte und sofort die Wohnung verliess. Als er einige Tage später einer Einladung seines Kameraden folgte, traf er in dessen Zimmer wiederum C. an, die rauchend auf dem Bett lag und sich von anwesenden Burschen betasten liess. Von diesen zum Mitmachen aufgefordert, sträubte sich A. zuerst, gab aber, als er deswegen ausgelacht wurde, dem Drängen nach und betastete das Mädchen über und unter den Kleidern an der Brust und am Geschlechtsteil, wobei er einen Finger in die Scheide führte. Am folgenden Tag wiederholten sich diese Vorgänge. Auf die Mahnung eines Freundes hin brach hierauf A. die Beziehungen zu B. und zum Mädchen vollständig ab.
BGE 94 IV 56 S. 57
2.) Am Abend des 13. Dezember 1966, 20.00 Uhr, stiess A., als er ein Motorfahrrad führte, auf dem Eigerplatz in Bern mit einem VW-Personenwagen zusammen, der von rechts aus der Belpstrasse herkam. A. hatte den vortrittsberechtigten Wagen wegen starken Schneetreibens nicht rechtzeitig gesehen und wurde beim Unfall verletzt.
B.-
Der Gerichtspräsident von Bern als Jugendrichter erklärte A. der Unzucht mit einem Kind und der Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften schuldig und erteilte ihm - abweichend vom Antrag der Jugendanwältin, der auf 3-4 Tage Einschliessung mit bedingtem Strafvollzug gelautet hatte - einen Verweis.
Auf Appellation der Jugendanwaltschaft, die sich auf die Strafzumessung beschränkte, bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 21. Juni 1967 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Jugendanwaltschaft für die Stadt Bern führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, A. sei mit Einschliessung zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 95 Abs. 1 StGB
wird der fehlbare Jugendliche, gegen den keine der in Art. 91 und 92 vorgesehenen Massnahmen zu ergreifen ist, mit einem Verweis oder mit Busse oder Einschliessung bis zu einem Jahr bestraft. Demnach muss gegen den im Alter von 14 bis 18 Jahren stehenden Täter anstelle der im Gesetz auf die Tat allgemein angedrohten Strafe eine der besonderen Sanktionen des Art. 95 ausgesprochen werden. Nach welchen Grundsätzen die Wahl unter diesen zu treffen und die Strafe zuzumessen ist, wird - von der die Busse betreffenden Vorschrift in Art. 95 Abs. 2 abgesehen - in
Art. 89 ff. StGB
nicht gesagt.
a) Die Jugendanwaltschaft ist der Auffassung, dass die allgemeine Strafzumessungsregel des
Art. 63 StGB
ergänzend beizuziehen sei und dass demzufolge das Verschulden des Täters die Grundlage für die Strafzumessung bilde. Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden jedoch gegenüber einem Jugendlichen nicht schlechthin, sondern nur insoweit Anwendung, als sie mit dem Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts vereinbar sind (vgl.
BGE 76 IV 274
,
BGE 78 IV 225
,
BGE 92 IV 84
und 123,
BGE 93 IV 7
). Das Verschulden des jugendlichen Täters,
BGE 94 IV 56 S. 58
das Voraussetzung seiner Bestrafung ist (
BGE 88 IV 75
), darf zwar bei der Strafzumessung nicht unberücksichtigt bleiben, ist aber nicht, wie die Jugendanwaltschaft geltend macht, das entscheidende Kriterium. Im Jugendstrafrecht, wo Sühne und Vergeltung eine völlig untergeordnete Rolle spielen, steht der Gedanke der Erziehung und Besserung im Vordergrund, indem davon auszugehen ist, dass bei Jugendlichen die Charakterbildung sowie die geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind und sie noch der unterstützenden Führung bedürfen. Die Strafe muss daher vor allem dem Alter und der gesamten Persönlichkeit des jugendlichen Täters angepasst werden, und zwar so, dass sie sich auf seine Weiterentwicklung nicht hemmend oder schädlich auswirkt, sondern diese im Gegenteil fördert und günstig beeinflusst (vgl.
BGE 92 IV 84
und 126).
Das Obergericht hat somit eidgenössisches Recht nicht verletzt, wenn es bei der Strafzumessung neben dem Verschulden besonderes Gewicht auf die Persönlichkeit des Angeschuldigten legte. Es hat anderseits aber auch nicht, wie in der Beschwerde behauptet wird, die Strafe einzig nach den persönlichen Verhältnissen des Täters bemessen, sondern es würdigte auch dessen Verschulden und hat dieses mitberücksichtigt. So stellt es fest, dass dem Angeschuldigten beim Verkehrsunfall nur ein leichtes Verschulden, keinesfalls grobe Fahrlässigkeit, zur Last falle und dass auch die nicht sehr schwerwiegenden unzüchtigen Handlungen ihm nicht voll angerechnet werden könnten, denn er habe sie unter dem unmittelbaren Druck der ihn dazu drängenden Kameraden und ausserdem unter dem Einfluss des sich aufreizend benehmenden Mädchens, das nur wenig jünger war als er, begangen, wozu noch komme, dass sein Verhalten offenbar eine Trotzreaktion gewesen sei. Abschliessend wird ausdrücklich erklärt, dass die erstinstanzlich ausgefällte Strafe nicht nur der Persönlichkeit des Angeschuldigten, sondern auch seinem Verschulden angepasst sei.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass das Obergericht die zugunsten des Angeschuldigten sprechenden Seiten seiner Persönlichkeit zweifach, also in unzulässigem Masse berücksichtigt habe. Dem Umstand, dass der Jugendliche sich noch in der Entwicklung befinde, werde schon vom Gesetz dadurch Rechnung getragen, dass es die Jugendlichen
BGE 94 IV 56 S. 59
besonderen Strafsanktionen unterwerfe. Namentlich setze
Art. 95 Abs. 1 StGB
bereits voraus, dass der Jugendliche normal entwickelt sei und sich im grossen und ganzen wohlverhalten habe, ansonst diese Bestimmung nicht anwendbar wäre und erzieherische Massnahmen im Sinne von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
angeordnet werden müssten. Bei der Strafzumessung könnten infolgedessen nur noch verhältnismässig untergeordnete Besonderheiten der Persönlichkeit, so hauptsächlich sein Alter und seine Strafempfindlichkeit, in Erwägung gezogen werden.
Dieser Einwand hält nicht stand. Das Obergericht beschränkte sich keineswegs auf Feststellungen allgemeiner Art, die mehr oder weniger bei jedem Jugendlichen zutreffen, und auch nicht auf solche, die schon für den Entscheid darüber, ob Art. 91 oder Art. 95 anwendbar sei, unerlässlich waren. Es weist darüber hinaus nach, dass der sonst günstig beurteilte Angeschuldigte sich nur deswegen zu den unzüchtigen Handlungen hinreissen liess, weil er zufolge ehelicher Schwierigkeiten im Elternhaus, unter denen er litt, vorübergehend unter den Einfluss schlechter Kameraden geraten war, dass er sich von diesen nach den Verfehlungen rasch und endgültig löste und bereits vor der Einleitung des Strafverfahrens Einsicht und den Willen zur Besserung zeigte und dass er diese Einstellung seither durch eine untadelige Haltung bekräftigt hat. Das sind besondere Merkmale des Einzelfalles, die für die Beurteilung der Besserungsaussichten und der voraussichtlichen Wirkungen der Bestrafung bedeutsam und deshalb bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.
c) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Jugendanwaltschaft, dass der Verweis als mildeste Strafe nur bei den leichtesten Verfehlungen in Frage komme, also nicht bei unzüchtigen Betastungen, die nicht dazu zählten. Diese Betrachtungsweise hätte in den zahlreichen Fällen, in denen eine Busse zum vorneherein nicht in Betracht fällt, zur Folge, dass ausser in den schweren und mittelschweren auch in den leichten Fällen immer auf Einschliessung erkannt werden müsste. Das ist nicht der Sinn des Gesetzes. Auch bei Verfehlungen, die nicht zu den leichtesten gehören, aber noch leicht sind, kann ein Verweis am Platze sein. Dabei darf nicht ausser acht gelassen werden, dass für die Bewertung der Verfehlungen Jugendlicher weniger die objektive Schwere der Tat als in weit stärkerem Masse das
BGE 94 IV 56 S. 60
zusammen mit der Persönlichkeit des Täters zu würdigende Verschulden ausschlaggebend ist.
2.
Das Obergericht bezeichnet die Verfehlungen des Angeschuldigten als leicht. Diese Würdigung wird mit Recht nicht bestritten. Die Erteilung eines blossen Verweises könnte daher nur wegen Unangemessenheit der Strafe angefochten werden, vorausgesetzt, dass eine Ermessensüberschreitung vorläge (
BGE 90 IV 79
und 155,
BGE 92 IV 119
und dort erwähnte frühere Entscheidungen). Eine solche ist im Hinblick auf die Tatumstände und das Verschulden sowie die Feststellungen, die von der Vorinstanz über die Besserungsaussichten und die voraussichtlich günstige Entwicklung des Angeschuldigten getroffen werden, nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15826d1d-a8d0-4de0-9c51-af1b2e9e702b | Urteilskopf
105 IV 242
63. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 octobre 1979 dans la cause P. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
Der Tatbestand des Gebrauchs einer von einem Dritten hergestellten falschen Urkunde ist erfüllt, wenn der Täter mit Wissen und Willen eine objektiv falsche Urkunde zur Täuschung eines andern verwendet; es ist unerheblich, ob der Hersteller der Urkunde die subjektiven Tatbestandselemente der Urkundenfälschung erfüllt (Erw. 2 a-c).
Art. 68 Ziff. 1, 148 und 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
Es besteht ldealkonkurrenz zwischen dem Gebrauch einer von einem Dritten hergestellten Urkunde und dem Betrug (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 243
BGE 105 IV 242 S. 243
P. a commis diverses irrégularités dans l'administration et dans l'exploitation de deux sociétés anonymes s'occupant de projets immobiliers:
a) En qualité d'administrateur unique de la société X., il a demandé à F., alors chef des crédits d'une banque de Sierre, une attestation de financement destinée au Préposé fédéral à la stabilisation du marché de la construction. Bien que la banque n'eût ouvert aucun crédit à la société X. et n'assurât en aucune manière le financement de la promotion mise en oeuvre par la société de P., celui-ci reçut de F. une pièce aux termes de laquelle la banque déclarait assurer le financement intégral de la construction de l'immeuble prévu.
b) La société X. était débitrice de Fr. 4'500'000.- pour l'achat des terrains où devaient s'édifier ses projets. Cette dette était garantie par des hypothèques au porteur d'un total de Fr. 4'500'000.-, déposés auprès d'une Banque genevoise. Le concours de cette banque et de ses clients se limitait à l'acquisition des terrains, de telle sorte que la société ne disposait dans cet établissement d'aucun crédit de construction ni d'aucune autre liquidité. Toujours dans l'intention de justifier du financement du projet de construction et d'obtenir ainsi une dérogation à
BGE 105 IV 242 S. 244
l'interdiction de construire instaurée par l'arrêté fédéral urgent du 25 juin 1971, P. s'adressa à L., sous-directeur de la Banque genevoise, lequel lui envoya une déclaration, signée conjointement avec un autre employé, datée du 27 août 1971 et dont le contenu était le suivant:
"Monsieur, Conformément à votre demande, nous vous confirmons bien volontiers que, agissant d'ordre de plusieurs de nos clients, nous avons mis à votre disposition une somme totale de Fr. 4'500'000.- (quatre millions cinq cent mille francs suisses) en vue d'assurer le financement de la première tranche de l'opération susmentionnée."
Le 28 août 1971, P. transmit cette déclaration au Service cantonal des constructions avec une lettre d'accompagnement précisant ce qui suit:
"Etant donné l'importance de l'ensemble, la construction se fera en plusieurs tranches successives.
La première tranche prévoit la construction de l'immeuble situé au nord de la route des Mélèzes, d'un cube total de 18000 m3 environ, devisé à Fr. 4'500'000.-.
Le financement des tranches futures se fera de la même façon. Pour ces tranches viendra, en outre, se greffer l'autofinancement (...)"
Sur la base de la déclaration de la banque genevoise, le Préposé à la stabilisation du marché de la construction estima que le financement de la première étape de la construction était suffisamment assuré et, par décision du 27 septembre 1971, il autorisa la mise en oeuvre de cette première étape consistant dans la construction de l'immeuble situé au nord de la route des Mélèzes. S'il avait connu la situation réelle, autrement dit s'il avait su que les Fr. 4'500'000.- avaient déjà été mis à disposition de la société et utilisés pour l'acquisition des terrains seulement, il n'aurait pas donné son autorisation.
c) La société X. conclut avec la société Y., constituée par les nommés V., G. et B., un contrat réservant à celle-ci l'exclusivité des ventes d'une partie de l'immeuble de la société X. Pour décider les associés de Y. à prendre collectivement en charge la vente de l'immeuble, p. leur a exhibé la déclaration mensongère citée sous litt. a, que F. avait établie. Cette tromperie a déterminé les associés à investir dans Y. et à conduire leur affaire comme si le financement de l'immeuble était assuré.
Condamné en première instance, P. a fait appel. Le Tribunal cantonal du Valais a condamné P. à 28 mois de réclusion, sous
BGE 105 IV 242 S. 245
déduction de quarante-sept jours de détention préventive, à Fr. 10'000.- d'amende et à l'interdiction d'exercer la profession d'agent intermédiaire pendant trois ans, pour escroquerie, faux dans les titres, instigation à faux dans les titres, et, en raison d'autres faits non résumés ici, pour abus de confiance et obtention frauduleuse d'une constatation fausse.
P. se pourvoit en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) A la suite des faits rappelés sous lettre b ci-dessus, la cour cantonale a reconnu le recourant coupable de faux dans les titres, à savoir d'usage de faux au sens du ch. 1 al. 3 de l'
art. 251 CP
. Le recourant critique cette manière de voir en soutenant d'abord que l'arrêt attaqué contient des contradictions, en ce sens qu'il y est reconnu que la déclaration faite par le sous-directeur L. était "d'une certaine manière exacte" et que L. lui-même n'avait pas conscience et volonté de donner à la pièce un contenu mensonger ni de procurer à la Société X. un avantage illicite, alors qu'il y est affirmé en même temps que le délit est cependant "objectivement réalisé". Selon le recourant, si la déclaration en cause ne constitue pas un faux, elle ne peut le devenir du seul fait qu'elle a passé en ses mains à lui. Le recourant conteste ensuite d'une part que le préposé fédéral ait été trompé par une astuce et d'autre part que lui-même ait été conscient du caractère ambigu de la déclaration, qu'il ait voulu l'erreur du préposé et qu'il l'ait exploitée.
b) Contrairement à l'opinion du recourant, il n'existe aucune contradiction entre les motifs qui ont conduit la cour cantonale à le libérer de l'accusation d'instigation à faux dans les titres et sa condamnation pour usage de faux au sens de l'
art. 251 ch. 1 al. 3 CP
. Si L., qui a rédigé la déclaration incriminée, n'a pas été reconnu coupable d'un faux, c'est uniquement pour des motifs touchant aux éléments subjectifs de l'infraction: il n'a pas été établi qu'il ait eu conscience et volonté de donner un contenu mensonger à la déclaration, ni qu'il ait eu le dessein de procurer à la société du recourant un avantage illicite, ni enfin qu'il connaissait la destination précise de l'attestation; c'est uniquement en raison du caractère accessoire de l'instigation, qui selon la cour cantonale ne peut être réprimée que si la personne qui a fait l'objet de l'instigation a commis intentionnellement l'infraction, que le recourant a été libéré de ce chef d'accusation.
BGE 105 IV 242 S. 246
c) Quant au fait que les éléments subjectifs du faux ne sont pas réunis chez le rédacteur de la pièce incriminée, il n'exclut nullement que cette pièce puisse néanmoins constituer un titre faux. Ce qui importe, objectivement, c'est de savoir d'abord s'il s'agit d'un écrit destiné ou propre à prouver un fait ayant une portée juridique (
art. 110 ch. 5 CP
) et ensuite si cet écrit constate faussement un tel fait.
Or il ressort des constatations de l'autorité cantonale que la pièce incriminée était destinée à justifier, auprès de l'autorité fédérale, du financement du projet de construction de la société X. en vue d'obtenir une dérogation à l'interdiction de construire. Ce qui devait être prouvé et ce que voulait prouver le recourant, pour se conformer à l'arrêté fédéral urgent du 25 juin 1971 concernant la stabilisation du marché de la construction, alors en vigueur (art. 15; et art. 19 de l'ordonnance d'exécution), c'est que le financement du projet de construction était assuré.
Destinée à démontrer que le financement de construction - et seulement celui-là, car le financement d'autre chose que de la construction proprement dite importait peu à l'autorité fédérale - était assuré, la pièce incriminée était parfaitement propre à réaliser ce but, puisqu'il s'agit d'une attestation bancaire en bonne et due forme (cf.
ATF 102 IV 194
consid. 3).
Enfin, le contenu de la déclaration incriminée est faux et mensonger, puisqu'elle atteste et confirme un financement qui n'existait pas. En effet, de par sa destination, de par la volonté du recourant, et de par le seul sens que devait lui donner l'autorité fédérale à laquelle elle a été adressée, l'opération dont le financement était censé être assuré ne pouvait être que l'opération de construction; toute autre signification était dépourvue de toute raison d'être. Si, pour le rédacteur de la pièce, à supposer qu'il en ait réellement ignoré la destination, une telle pièce pouvait à la rigueur être considérée comme ambiguë, ou incomplète, voire inexacte par omission de précisions, elle ne présentait absolument pas le même caractère pour le recourant ni pour son destinataire fédéral, compte tenu du contexte bien précis dans lequel elle était utilisée.
La déclaration incriminée constitue donc bien un titre faux. Comme par ailleurs, subjectivement, au vu des constatations de fait, le recourant était parfaitement conscient du caractère mensonger de cette déclaration et que c'est avec volonté de tromper
BGE 105 IV 242 S. 247
autrui qu'il l'a utilisée, c'est à bon droit qu'il a été reconnu coupable d'usage de faux au sens de l'
art. 251 ch. 1 al. 3 CP
. C'est au surplus en vain que le recourant voudrait remettre en cause les constatations touchant à sa conscience et à sa volonté; il s'agit là de constatations qui ne peuvent être critiquées dans un pourvoi en nullité (art. 273 ch. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF), et qui en outre ressortent avec une telle évidence du contexte de l'affaire que la position du recourant à cet égard est téméraire.
On relève enfin que si, en raison du caractère accessoire de l'instigation, le recourant a pu être libéré de cette accusation en ce qui concerne l'établissement de la déclaration incriminée, il aurait parfaitement pu être en revanche considéré comme auteur médiat du faux. Ce point n'ayant cependant été ni examiné ni retenu par l'autorité cantonale, il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.
3.
a) Pour les faits rappelés sous lettre c ci-dessus, le recourant a été reconnu coupable d'usage de faux et d'escroquerie. D'une part, il conteste les faits, ce qui peut d'emblée être déclaré irrecevable dans un pourvoi en nullité; d'autre part - et c'est la seule question qui mérite un examen - il conteste que l'usage de faux entre en concours idéal avec l'escroquerie.
b) Le concours entre le faux dans les titres et l'escroquerie est admis par la doctrine et la jurisprudence, lorsque le faussaire utilise le titre faux pour tromper astucieusement autrui et porter atteinte à ses intérêts pécuniaires. Il s'agit du concours réel entre l'
art. 251 ch.1 al. 2 CP
et l'
art. 148 CP
(cf.
ATF 82 IV 138
;
ATF 76 IV 94
;
ATF 71 IV 210
). En revanche, comme le relève avec pertinence la cour cantonale, la question du concours entre l'escroquerie et l'usage de faux (
art. 251 ch. 1 al. 3 CP
), c'est-à-dire l'usage d'un faux imputable à un tiers, ne paraît pas aussi clairement résolue. La doctrine n'a en effet guère approfondi le problème et interprété de manière divergente le seul arrêt publié qui fait état de cette question (
ATF 71 IV 210
; cf. par exemple GRAVEN, in FJS 822, p. 6, qui cite cet arrêt à l'appui du concours parfait, et PANCHAUD-OCHSENBEIN, CPS annoté, n. B 2 a, ad
art. 68 CP
, qui le cite à l'appui du concours imparfait).
Cela dit, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis le concours, soit ici le concours idéal, entre l'usage de faux et l'escroquerie, et qu'elle s'est écartée de l'avis contraire exprimé dans un arrêt du Tribunal cantonal des Grisons (PKG 1957, p. 69). En effet, les biens juridiques protégés par les
art. 251 et
BGE 105 IV 242 S. 248
148 CP
sont différents: le premier protège la foi à accorder à des documents pouvant servir de preuve tandis que le second protège le patrimoine. Dés lors, les deux infractions peuvent entrer en concours parfait (cf. EMIL SCHMID, in RPS 65 (1950), p. 400-402); c'est d'ailleurs bien dans ce sens que doit être compris l'arrêt publié in
ATF 71 IV 210
, ainsi que l'a confirmé un arrêt ultérieur non publié (ATF du 17 septembre 1954, B. c. LU, p. 9).
Le moyen du recourant est donc mal fondé. | null | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15850114-9134-4166-ac02-6ea1bf05e42c | Urteilskopf
119 V 309
45. Urteil vom 2. Juni 1993 i.S. X u. Y gegen Paritätische Vertrauenskommission SPV-KSK/MTK/MV/IV Solothurn und Schiedsgericht in Sachen Kranken- und Unfallversicherung des Kantons Freiburg | Regeste
Art. 25 KUVG
,
Art. 57 UVG
: Schiedsgerichtsverfahren.
- Auf eine Klage, welche vorgängig nicht Gegenstand des vertraglich vorgesehenen Schlichtungsverfahrens bildete, darf das Schiedsgericht nicht eintreten. Diese Frage hat das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1 und 2).
- Die Versicherungsträger sind nicht befugt, im Rahmen eines Tarifvertrages ihre Rechtsbeziehung zu den Erbringern von Sachleistungen an Versicherte mittels Verfügung zu regeln (E. 3b).
- Frage offengelassen, ob die vertraglich eingesetzte paritätische Vertrauenskommission und/oder der Schweizerische Physiotherapeuten-Verband im Prozess betreffend die Anwendung der zwischen diesem Verband und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen bzw. den Versicherern gemäss UVG, dem Bundesamt für Militärversicherung sowie der Invalidenversicherung bestehenden Tarifverträge passivlegitimiert sind (E. 4a).
Art. 27 Abs. 2 IVG
,
Art. 19 Abs. 4 MVG
. Das Schiedsgericht in Sachen Kranken- und Unfallversicherung des Kantons Freiburg ist nicht zuständig zur Beurteilung der Klage von Physiotherapeuten betreffend die Anwendung des Tarifvertrages, soweit sich die Klage gegen die Invalidenversicherung und die Militärversicherung richtet (E. 4a). | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 119 V 309 S. 310
A.-
Mit Schreiben vom 23. Mai 1990 teilten das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen (KSK), die Medizinaltarifkommission UVG (MTK) und die Militär- sowie Invalidenversicherung (MV/IV) X mit, dass die Leistung des von ihr als Physiotherapeut
BGE 119 V 309 S. 311
beschäftigten Y, der weder im Besitz eines schweizerischen Diploms als Physiotherapeut sei, noch über eine diesem Diplom gleichwertige Berufsausbildung im Ausland verfüge, lediglich noch zu 50% (bzw. 37,5%) der Tarifvereinbarung honoriert werde. Verbunden damit waren der Hinweis auf die Möglichkeit zur Einreichung eines Rekurses bei der Paritätischen Vertrauenskommission des Schweizerischen Physiotherapeuten-Verbandes (SPV)-KSK/MTK/MV/IV und die Androhung, dass der Entscheid bei unbenütztem Fristablauf gelte, sobald die bei Erhalt dieses Schreibens noch laufenden Behandlungsfälle abgeschlossen seien. Dem hierauf eingereichten Rekurs gab die Paritätische Vertrauenskommission am 16. Januar 1991 nicht statt. Daraufhin liessen X und Y am 4. März 1991 beim Schiedsgericht in Sachen Kranken- und Unfallversicherung des Kantons Freiburg Klage einreichen mit den Anträgen, die Entscheide vom 23. Mai 1990 und 16. Januar 1991 seien derart abzuändern, dass für die Tätigkeit von Y weiterhin der volle Tarif zu 100% (respektive 75%) angewendet werden darf; ferner sei der Klage die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Mit Entscheid vom 26. August 1991 wies das Schiedsgericht die Klage ab.
B.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde liessen X und Y das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren in des Hauptsache erneuern; ferner beantragten sie, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei aufschiebende Wirkung in dem Sinne zu gewähren, dass auf jeden Fall bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens für die berufliche Tätigkeit von Y der volle Tarif für Physiotherapeuten angewendet werden dürfe.
C.-
Mit Verfügung vom 20. Dezember 1991 wies der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
D.-
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Paritätische Vertrauenskommission, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen mit der Feststellung, dass Y gemäss den vertraglichen Bestimmungen lediglich Anspruch auf Honorierung zu 50% besitze. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtete auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 25 KUVG
sind Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen,
BGE 119 V 309 S. 312
medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits durch ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht zu entscheiden (Abs. 1). Die Kantone bezeichnen das Schiedsgericht und regeln das Verfahren; der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalles hat ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen, sofern nicht schon eine vertraglich eingesetzte Schlichtungsinstanz geamtet hat (Abs. 4).
Streitigkeiten zwischen Versicherern und Medizinalpersonen, Laboratorien oder Heil- und Kuranstalten entscheidet nach
Art. 57 Abs. 1 UVG
ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht. Gemäss
Art. 57 Abs. 3 UVG
hat der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalles ein Vermittlungsverfahren vorauszugehen, sofern nicht schon eine vertraglich eingesetzte Vermittlungsinstanz geamtet hat.
Die Durchführung eines Schlichtungs- oder Vermittlungsverfahrens ist nach diesen zwingenden bundesrechtlichen Vorschriften unabdingbare Voraussetzung des schiedsgerichtlichen Verfahrens. Wird dem Schiedsgericht ein Begehren zum Entscheid vorgelegt, über das kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wurde, so darf es jenes Begehren materiell nicht beurteilen (
BGE 103 V 150
E. 2; vgl. auch
BGE 114 V 326
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (
BGE 116 V 202
E. 1a, 258 E. 1,
BGE 113 V 203
E. 3d,
BGE 112 V 83
E. 1,
BGE 111 V 346
E. 1a). Dies gilt auch für die Frage, ob vor der zuständigen Instanz im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KUVG
und
Art. 57 Abs. 3 UVG
ein ordnungsgemässes Schlichtungsverfahren durchgeführt wurde. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (
BGE 114 V 327
E. 4b,
BGE 112 V 83
E. 1,
BGE 111 V 346
E. 1a,
BGE 110 V 129
E. 2 und 149 E. 2b,
BGE 107 V 248
E. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 73 mit weiteren Hinweisen).
2.
a) Im vorliegenden Fall sind für die Beurteilung der Frage, ob dem Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KUVG
und
Art. 57 Abs. 3 UVG
ein ordnungsgemässes Schlichtungsverfahren vorausging, zwei verschiedene Verträge massgebend. Einerseits besteht ein zwischen dem Schweizerischen Physiotherapeuten-Verband (SPV) und dem Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen (KSK) am 1. Januar 1989 abgeschlossener
BGE 119 V 309 S. 313
Vertrag. Dieser bestimmt in Art. 10 Abs. 1, dass sämtliche Streitigkeiten im Rahmen dieses Vertrages, die nicht gütlich unter den Beteiligten beigelegt werden können, vorgängig der schiedsgerichtlichen Erledigung einer paritätischen Kommission als Schlichtungsstelle zu unterbreiten sind. Dieser obliegt gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung über die Paritätische Vertrauenskommission (vom 1. Januar 1989) die Beilegung von Streitigkeiten, welche sich zwischen Physiotherapeuten und Krankenkassen aus der Behandlung der im Sinne des KUVG versicherten Patienten der Krankenkassen sowie aus der Überprüfung von Diplomen ergeben. Laut Ziffer 2 der Vereinbarung besteht die Kommission aus vier Mitgliedern.
Anderseits besteht ein Vertrag vom 1. Januar 1989 zwischen dem SPV auf der einen und den Versicherern gemäss UVG, dem Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) sowie der Invalidenversicherung auf der anderen Seite. Gemäss Art. 11 dieses Vertrages amtet als vertragliche Schlichtungsinstanz eine paritätische Vertrauenskommission. Nach Ziffer 1 der Vereinbarung über die paritätische Vertrauenskommission (vom 1. Januar 1989) besteht deren Aufgabe in der Beilegung von Meinungsverschiedenheiten, welche sich zwischen den Versicherern gemäss UVG, dem BAMV, der Invalidenversicherung und Physiotherapeuten aus der Behandlung von Versicherten bzw. aus der Überprüfung von Diplomen ergeben. Gemäss Ziffer 3 der Vereinbarung besteht die paritätische Vertrauenskommission aus sechs Mitgliedern.
b) Wie dem "Entscheid" der Paritätischen Vertrauenskommission SPV-KSK/MTK/MV/IV vom 16. Januar 1991 zu entnehmen ist, haben im vorliegenden Fall keine Schlichtungsverfahren im Sinne der Vereinbarungen zu den massgebenden Tarifverträgen vom 1. Januar 1989 stattgefunden. Aus den gesamten Akten geht insbesondere nicht hervor, dass vor den gemäss den beiden Tarifverträgen zuständigen, unterschiedlich zusammenzusetzenden Paritätischen Vertrauenskommissionen die je vorgesehenen Schlichtungsverfahren durchgeführt worden wären. Somit fehlte es - nachdem unbestrittenerweise auch kein Schlichtungsverfahren (Vermittlungsverfahren) vor dem Schiedsgericht im Sinne von Art. 6 Abs. 4 des freiburgischen Gesetzes betreffend das Schiedsgericht in Sachen Kranken- und Unfallversicherung erfolgte, vielmehr direkt nach dessen Art. 7 vorgegangen worden war (Ermittlungsverfahren) - für das schiedsgerichtliche Verfahren an einer Prozessvoraussetzung, weshalb die Vorinstanz die von den Beschwerdeführern am 4. März 1991 eingereichte Klage nicht hätte materiell beurteilen dürfen. Der
BGE 119 V 309 S. 314
angefochtene Entscheid ist aus diesem Grund aufzuheben (E. 1 hievor).
3.
Die Aufhebung des Schiedsgerichtsentscheides bedeutet jedoch nicht, dass es beim "Entscheid" der Paritätischen Vertrauenskommission SPV-KSK/MTK/MV/IV vom 16. Januar 1991 oder bei der "Verfügung" des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen, der Medizinaltarifkommission UVG, der Militärversicherung sowie der Invalidenversicherung vom 23. Mai 1990 bleibt.
a) Bei der als Entscheid bezeichneten Stellungnahme der Paritätischen Vertrauenskommission SPV-KSK/MTK/MV/IV vom 16. Januar 1991 handelt es sich entsprechend der dieser Instanz obliegenden Aufgabe um einen Vermittlungsvorschlag; dieser wird nur mit der (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Anerkennung durch die beteiligten Parteien rechtsrelevant im Sinne einer Streiterledigung. Durch die Klageerhebung wird er hinfällig und bedarf daher im gerichtlichen Verfahren keiner formellen Aufhebung (
BGE 110 V 350
E. 3; RKUV 1984 Nr. K 583 S. 143).
b) Die Mitteilung vom 23. Mai 1990, mit welcher das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen, die Medizinaltarifkommission UVG und die Militär- sowie die Invalidenversicherung X eröffneten, dass die Leistung von Y lediglich noch zu 50% (bzw. 37,5%) der Tarifvereinbarung honoriert werde, ist in Verfügungsform gekleidet. Dem Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen, der Medizinaltarifkommission UVG, der Militär- sowie der Invalidenversicherung fehlt indessen die Befugnis, im Rahmen eines Tarifvertrages ihre Rechtsbeziehungen zu den Erbringern von Sachleistungen an Versicherte mittels Verfügung zu regeln (vgl. ZAK 1986 S. 541 ff., siehe auch
BGE 114 V 326
E. 4a; ferner GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Les tribunaux arbitraux institués par l'art. 57 LAA, in: SZS 1989 S. 301). Streitigkeiten, die sich bei der Anwendung von Tarifverträgen ergeben, sind vielmehr den vertraglich vorgesehenen Schlichtungsinstanzen zu unterbreiten und - falls keine Einigung zustande kommt - auf Klage hin vom zuständigen Schiedsgericht zu entscheiden. Da die eingangs erwähnten Versicherungsträger im Rahmen der vorliegend interessierenden Tarifverträge nicht befugt sind, ihre rechtlichen Beziehungen zu den Beschwerdeführern verfügungsweise zu regeln, ist die Verfügung vom 23. Mai 1990 als nichtig zu erachten (
BGE 114 V 327
mit Hinweisen). Eine formelle Aufhebung im vorliegenden Verfahren ist daher ebenfalls nicht erforderlich.
BGE 119 V 309 S. 315
4.
a) Parteien des Schiedsgerichtsverfahrens gemäss
Art. 25 KUVG
und
Art. 57 UVG
sind einerseits die Krankenkassen und Unfallversicherer und anderseits die Leistungserbringer. Es erscheint daher fraglich, ob die Beschwerdeführer zu Recht die paritätische Vertrauenskommission eingeklagt haben und ob das kantonale Schiedsgericht zu Recht deren Passivlegitimation sowie diejenige des Schweizerischen Physiotherapeuten-Verbandes bejaht hat, der im Rubrum des angefochtenen Entscheides als Beklagter angeführt ist (vgl.
BGE 110 V 347
). Diese Fragen können jedoch offengelassen werden, nachdem der Schiedsgerichtsentscheid aus den in Erwägung 2 hievor dargelegten Gründen aufzuheben ist.
Nicht gegeben ist jedenfalls die Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Sachen Kranken- und Unfallversicherung des Kantons Freiburg zur Beurteilung der Klage der Beschwerdeführer, soweit sich diese gegen die Invalidenversicherung und die Militärversicherung richtet. Gemäss
Art. 27 Abs. 1 IVG
ist der Bundesrat befugt, u.a. mit den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und der medizinischen Hilfspersonen Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen. In den Verträgen können paritätische Kommissionen zur Schlichtung und Schiedsgerichte zur Entscheidung von Anständen zwischen den Vertragschliessenden vorgesehen werden (
Art. 27 Abs. 2 IVG
). Gleichermassen ist die Militärversicherung nach
Art. 19 Abs. 2 MVG
befugt, mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und des medizinischen Hilfspersonals sowie wie mit öffentlichen und privaten Heilanstalten zur Regelung der Zusammenarbeit und zur Festlegung der Behandlungs-, Arznei- und Anstaltstarife Verträge zu schliessen. Gemäss
Art. 19 Abs. 4 MVG
können die Verträge insbesondere auch ein Schiedsgericht vorsehen, das über Anstände zwischen der Militärversicherung einerseits und Arzt oder Anstalt anderseits zu entscheiden hat. Im Vertrag zwischen dem SPV und den Versicherern gemäss UVG, dem BAMV sowie der IV (vom 1. Januar 1989) ist ein Schiedsgericht nicht ausdrücklich vorgesehen. Art. 11 Abs. 2 des Vertrages hält lediglich fest, dass sich das weitere Vorgehen nach den für die einzelnen Sozialversicherungen geltenden gesetzlichen Bestimmungen richtet, wenn vor der Paritätischen Vertrauenskommission keine Einigung zustande kommt. Aus diesem Verweis auf die gesetzliche Ordnung ergibt sich wohl die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts nach
Art. 57 UVG
. Soweit jedoch die Beziehungen zu Invaliden- und Militärversicherung in Frage stehen, wird mit dem Hinweis auf die gesetzliche
BGE 119 V 309 S. 316
Regelung die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts in Sachen Kranken- und Unfallversicherung nicht begründet, da weder das IVG für die Beurteilung von Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern gemäss Art. 27 noch das MVG für die Beurteilung von Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern nach Art. 19 die Anrufung eines Schiedsgerichts vorschreiben. Die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts lässt sich nicht aus Ziffer 6 der Vereinbarung über die Paritätische Vertrauenskommission ableiten, welche festhält, dass bei Nichtanerkennung der Meinungsäusserung der Paritätischen Vertrauenskommission eine Frist von 30 Tagen angesetzt wird, um das kantonale Schiedsgericht anzurufen. Denn diese Klausel genügt nicht, um die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts auch mit Bezug auf Militär- und Invalidenversicherung zu begründen, nachdem ja der Tarifvertrag selbst diesbezüglich bloss auf die gesetzlichen Bestimmungen verweist, welche zu diesem Punkt, wie dargetan, gerade keine den
Art. 25 KUVG
und 57 UVG entsprechende Regelung kennen.
b) Nachdem feststeht, dass das Konkordat der Schweizerischen Krankenkassen, die Medizinaltarifkommission UVG und die Militär- sowie Invalidenversicherung nicht befugt sind, im Rahmen eines Tarifvertrages ihre Rechtsbeziehungen zu einem Leistungserbringer verfügungsweise zu regeln (E. 3b hievor), und die Stellungnahme der Paritätischen Vertrauenskommission lediglich den Sinn eines Vermittlungsvorschlages hat (E. 3a hievor), erscheint es äusserst fraglich, ob die von den Beschwerdeführern am 4. März 1991 beim Schiedsgericht eingereichte Feststellungsklage zulässig ist. Da eine Feststellung des Konkordates der Schweizerischen Krankenkassen, der Medizinaltarifkommission UVG sowie der Militär- und Invalidenversicherung des Inhalts, dass für die Tätigkeit von Y weiterhin der volle Tarif zu 100% (bzw. 75%) angewendet werden darf, für die einzelnen Krankenkassen und die anderen Versicherer nicht verbindlich wäre, müsste ein schutzwürdiges Interesse an einer derartigen, mit der Klage verlangten Feststellung wohl verneint werden. Im übrigen ist es Y unbenommen, weiterhin zum vollen Tarif Rechnung zu stellen. Wenn die Krankenkassen oder die Unfallversicherer, die gemäss Art. 9 des jeweiligen Tarifvertrages Honorarschuldner sind, die Rechnungen nicht (vollumfänglich) begleichen, kann er sich mit einem Leistungsbegehren an die vertraglich eingesetzte Schlichtungsstelle und in der Folge allenfalls an das kantonale Schiedsgericht wenden. Auch aus diesem Grund dürften die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage
BGE 119 V 309 S. 317
nicht erfüllt sein (vgl.
BGE 114 V 202
E. 2c; ZAK 1990 S. 444 E. 3). Wie es sich damit verhält, braucht jedoch im vorliegenden Fall ebenfalls nicht abschliessend geprüft zu werden.
c) Etwelche Bedenken erweckt der vorinstanzliche Entscheid schliesslich auch unter dem in
Art. 25 KUVG
(und
Art. 57 UVG
) garantierten Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts bzw. einen unbefangenen Richter im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 115 V 261
E. 2b mit Hinweisen), worunter auch der Gerichtsschreiber fällt (unveröffentlichtes Urteil B. vom 16. März 1988). Aus den Akten geht nämlich hervor, dass T. M. als Gerichtssekretär am Schiedsgerichtsentscheid mitwirkte, wobei dessen Vorgesetzter, R. P., bei der Einleitung des Ermittlungsverfahrens (vgl. prozessleitende Verfügung vom 7. März 1991) amtete. R. P. seinerseits hat nun jedoch beim Erlass jener Berufsausübungsbewilligung vom 6. Mai 1980 mitgewirkt, die in der Hauptsache eine gewisse Bedeutung für die Beurteilung gewinnen dürfte. Ob sich aus diesen Verumständungen der Anschein der Befangenheit ergeben könnte, braucht indessen beim vorliegenden Verfahrensausgang nicht abschliessend entschieden zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Schiedsgerichts in Sachen Kranken- und Unfallversicherung des Kantons Freiburg vom 26. August 1991 aufgehoben. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
15906a59-8903-472b-855b-391193e4f26e | Urteilskopf
119 Ib 250
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 mars 1993 dans la cause Egger et association Légital c. Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie et Société suisse de radio-diffusion et télévision (SSR) (recours de droit administratif) | Regeste
Teilnahme von politischen Gruppierungen an Fernsehsendungen zu eidgenössischen Wahlen.
Die Richtlinien der SRG von 1991 tragen der vom Bundesgericht im Urteil Vigilance (
BGE 97 I 731
ff.) geäusserten Kritik Rechnung; sie berücksichtigen besser die Interessen der kleinsten politischen Parteien oder Bewegungen innerhalb eines einzelnen Sprachgebiets. Derartige Gruppierungen können aber jedenfalls nicht gleichviel Sendezeit beanspruchen wie die wichtigeren politischen Parteien und Gruppen und müssen auch nicht zu den gleichen Sendezeiten zugelassen werden. | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 119 Ib 250 S. 250
Les 24 janvier et 19 février 1991, la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) a adopté les directives en vue de régler les émissions relatives aux élections fédérales 1991. Ces directives prévoyaient la planification et la réalisation des émissions électorales par régions linguistiques (ch. 2.1). Pour la Suisse romande, la participation des partis et des mouvements à ces émissions était subordonnée aux conditions suivantes (ch. 3.1):
"- présenter une liste dans au moins un des cantons de la région linguistique,
"- avoir un représentant aux Chambres fédérales ou 7% des sièges dans un
BGE 119 Ib 250 S. 251
Parlement cantonal."
Les partis et mouvements politiques qui ne satisfaisaient pas à ces critères pouvaient demander de participer à des émissions offrant un cadre plus modeste, à condition de présenter des listes dans un canton au moins de Suisse romande (ch. 3.2). Les partis et les mouvements ainsi admis n'avaient toutefois accès qu'aux émissions d'un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Les directives prévoyaient en outre que le temps d'antenne serait équitablement réparti entre les partis et les mouvements en proportion de leur importance numérique et que la place des émissions serait déterminée en fonction du même critère (ch. 4.1).
Un délai au 1er juin était imparti aux partis et mouvements pour déposer leur demande d'admission; ceux qui n'étaient pas représentés à l'Assemblée fédérale devaient avoir connaissance des modalités et des conditions par communiqué de la SSR (ch. 3.3 et 3.4).
L'association Légital, dont le siège est à Genève, est un groupement politique qui a notamment pour but de promouvoir la prise de conscience des devoirs et des droits en matière civique, administrative, juridique et pénale, ainsi que la pratique des principes de la légitimité, la légalité et l'équité (art. 1 et 2 des statuts).
Le 15 juillet 1991, le secrétaire et mandataire de Légital, Me Jean-Pierre Egger, s'adressa au Directeur de la SSR pour demander l'admission de cette association aux émissions électorales en contestant également la validité des directives.
Après un échange de correspondances, la SSR confirma, par lettre du 23 juillet 1991, qu'elle ne voyait pas de raisons de modifier ou d'annuler les directives offrant aux petits partis et mouvements politiques un cadre plus modeste de participation aux émissions électorales.
Saisi d'un recours de Légital, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie s'est déclaré compétent pour examiner les directives et leur application, mais a traité le cas comme une dénonciation à l'autorité de surveillance au sens de l'
art. 71 PA
et non comme un recours administratif, dans la mesure où ni la lettre de la SSR du 23 juillet 1991, ni les directives ne pouvaient être considérées comme une décision au sens de l'
art. 5 PA
. Sur le fond, le Département a rejeté le recours, par décision du 9 octobre 1991.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans le sens des considérants le recours que Jean-Pierre Egger a formé, en son nom personnel et en celui de Légital, contre cette décision.
BGE 119 Ib 250 S. 252
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Sur le fond, les recourants se plaignent de l'inconstitutionnalité des conditions d'admission aux émissions électorales, posées par les directives de la SSR du 24 janvier 1991. Ils soutiennent notamment que la SSR aurait violé le devoir d'objectivité que lui impose la concession en n'accordant pas aux nouveaux partis ou mouvements un temps d'antenne aux mêmes heures que celui prévu pour les partis parlementaires, soit après le téléjournal de 19 h 30. Les trois minutes d'antenne accordées à Légital après 23 h, sans indication dans les programmes de la télévision, revenaient ainsi à priver cette association de participation aux émissions électorales.
b) D'une manière générale, il n'existe pas de droit à l'antenne qui puisse être déduit des dispositions constitutionnelles ou légales prévoyant que la radio et la télévision contribuent à la libre information de l'opinion (
art. 55bis al. 2 Cst.
,
art. 3 et 4 LRTV
, art. 4 de la concession de la SSR; voir également BEAT VONLANTHEN, Das Kommunikationsgrundrecht "Radio- und Fernsehfreiheit", thèse Fribourg 1987, p. 425; BLAISE ROSTAN, Les médias audiovisuels en droit international, in Aspects du droit des médias II, p. 263). De même, le droit à la liberté d'expression, comme le droit de communiquer des informations selon l'
art. 10 CEDH
, ne confèrent en principe pas le droit de bénéficier d'un temps d'antenne afin de promouvoir ses idées (GIORGIO MALINVERNI, La liberté de l'information dans la Convention européenne des droits de l'homme et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in Aspects du droit des médias II, p. 185). Cela n'exclut pas que, très exceptionnellement, le refus d'accorder un temps d'antenne à un ou plusieurs groupes de personnes puisse soulever un problème, notamment au regard des
art. 10 et 14 CEDH
, si un groupe est exclu des émissions, alors que d'autres y sont admis, plus particulièrement si, en période d'élection ou de votation, un parti est privé de toute possibilité d'émission alors que d'autres partis de même importance se voient accorder un temps d'antenne (
ATF 97 I 733
; MALINVERNI, op.cit., p. 185; ROSTAN, op.cit., p. 263; cf. aussi DANIEL TRACHSEL, Medienfreiheit als Grundlage justiziabler Leistungsforderung, in La liberté des media, au service de qui?, p. 61).
c) En l'espèce, les directives de la SSR du 24 janvier 1991 tiennent compte des remarques émises par le Tribunal fédéral au sujet des critères d'admission aux émissions électorales (
ATF 97 I 735
) et sont donc moins sévères que celles critiquées, mais pas annulées, de
BGE 119 Ib 250 S. 253
1971. Elles prennent mieux en considération les intérêts des petits partis, notamment lorsque certains d'entre eux ne sont implantés que dans une seule région linguistique. Elles n'exigent plus de pouvoir faire état d'un groupe sortant aux Chambres fédérales, mais admettent qu'un seul parlementaire suffit. On ne saurait ainsi reprocher à la SSR d'avoir négligé des petits partis cantonaux, puisqu'elle leur octroie un droit de participation, s'ils présentent une liste dans leur canton et ont 7% des sièges au Grand Conseil. A cet égard, la SSR estime qu'elle a fait un effort particulier pour élargir la participation aux émissions électorales fédérales de 1991, acceptant onze partis en Suisse romande sur les vingt-quatre listes déposées. Quant aux partis et mouvements politiques ayant bénéficié des nouvelles émissions offrant un cadre plus modeste au sens du chiffre 3.2 des directives, elle relève que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, la presse en rendait compte dans la présentation des programmes.
Dans ces circonstances, la SSR n'a pas dépassé le cadre de ses pouvoirs, ni violés son devoir d'objectivité en accordant aux plus petits partis ou mouvements politiques un temps d'écoute moins grand et à des heures moins favorables qu'à celui octroyé aux formations plus importantes, déjà représentées au Parlement ou dans un législatif cantonal. Les choix opérés par la SSR résultent des autres obligations (divertissement, éducation, etc.) qu'elle doit poursuivre pendant la durée de la campagne, ainsi que du nombre de partis susceptibles d'y participer. La solution ainsi retenue par le chiffre 3.2 des directives n'est pas critiquable; elle est notamment fondée sur le principe contenu au chiffre 4.1, selon lequel les temps d'émission seront déterminés en fonction de l'importance numérique des partis. S'il est certes essentiel que l'auditeur et le téléspectateur puissent prendre connaissance de la diversité des idées, il n'est toutefois pas nécessaire de donner le même espace à toutes les idées pour que leur diversité soit convenablement reflétée (DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd. 1987, n. 178, p. 72). En tant que petite formation politique représentée uniquement dans le canton de Genève, Légital n'avait donc aucun droit de revendiquer un temps d'antenne semblable aux partis politiques déjà connus.
d) Beaucoup plus discutable apparaît en revanche la règle selon laquelle l'accès des plus petits partis serait limité à un seul média, radio ou télévision (ch. 4.3). Cette question peut cependant rester ouverte, dès lors qu'elle ne s'est pas posée dans le présent litige et n'a pas davantage été soulevée par les parties. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
15921e6d-16c5-49c3-9352-d6e8f264963c | Urteilskopf
99 Ia 158
19. Extrait de l'arrêt du 31 janvier 1973 dans la cause Hoirs Perrier contre Commission neuchâteloise de recours en matière d'améliorations foncières. | Regeste
Landumlegung. Wert der abgetauschten Grundstücke.
1. Anfechtbare Entscheidungen (Erw. 1).
2. Vergleich der Werte zweier, beidseits einer Autobahn gelegenen Grundstücke in bezug auf ihre mögliche spätere Verwendung. (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 99 Ia 158 S. 159
A.-
Les hoirs de Charles-Eugène Perrier sont propriétaires, dans le périmètre d'aménagement et d'améliorations foncières de Montmirail (comprenant les communes de Marin-Epagnier, de Thielle-Wavre et de Cornaux), de deux parcelles situées sur la commune de Marin, l'une (no 1832 de 82 048 m2, au lieu dit "Les Bourguignonnes") au sud de l'actuelle route cantonale St-Blaise-Thielle, l'autre (no 1643 de 42 050 m2, au lieu-dit "Les Perveuils") au nord de cette même route. Ces terrains, actuellement cultivés comme champs, sont situés dans la zone rurale du plan d'aménagement de la commune de Marin.
B.-
Le tracé de la RN 5, qui emprunte en cet endroit le tracé de l'actuelle route cantonale St-Blaise-Thielle, rend nécessaire l'acquisition d'une surface d'environ 3800 m2 de la parcelle des Bourguignonnes, au sud de cette route. Dans le projet de nouvel état mis à l'enquête publique en été 1968, les hoirs Perrier se sont vu attribuer une surface équivalente de 3800 m2, située au nord de ladite route et jouxtant la parcelle des Perveuils. Ils ont formé une réclamation contre cette attribution, estimant qu'un échange pur et simple de plusieurs milliers de m2 de terrain situé aux Bourguignonnes, savoir dans la zone d'expansion des constructions de la commune de Marin, contre la même surface en zone agricole au nord de la RN 5 constituait une atteinte à leur droit de propriété.
La Commission d'experts s'est déclarée prête à revoir les conditions du transfert contesté, si les réclamants pouvaient produire une déclaration du Conseil communal de Marin confirmant que la parcelle des Bourguignonnes serait ouverte à la construction dans un avenir très proche. Une telle déclaration n'ayant pas été produite, la Commission d'experts a confirmé le projet de nouvelle attribution par décision du 25 janvier 1969. Tout en admettant que le terrain des Bourguignonnes est, en puissance, du terrain à bâtir, la Commission relevait qu'elle n'était pas habilitée à modifier les zones fixées
BGE 99 Ia 158 S. 160
par l'autorité communale, ni à prendre à cet égard des options pour l'avenir, et qu'elle devait dès lors, en application de l'art. 39 de la loi sur les améliorations foncières du 21 mai 1958 (en abrégé: LAF), procéder à la répartition des terrains sur la base des zones actuelles.
C.-
Les hoirs Perrier ont recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'améliorations foncières (en abrégé: CCR), en prétendant que, contrairement à la prescription de l'art. 39 LAF, le terrain attribué au nord de la route cantonale n'était ni de même nature, ni de même valeur que celui des Bourguignonnes, situé, au sud de cette route, dans la zone d'expansion de la commune de Marin.
Statuant le 26 juin 1969 après avoir entendu les témoins cités à la demande des recourants, la CCR a déclaré le recours mal fondé dans toutes ses conclusions.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs Perrier requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 26 juin1969 et celle de la Commission d'experts du 25 janvier 1969. Ils se plaignent de déni de justice, d'arbitraire, de violation de la garantie de la propriété et d'inégalité de traitement, en invoquant notamment l'
art. 4 Cst.
et les dispositions de la LAF. Leurs arguments seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. La CCR conclut au rejet du recours.
E.-
Le juge délégué à l'instruction de la cause a désigné, avec l'accord des parties, un expert en vue d'apprécier la valeur comparative des terrains situés au nord et au sud de la future route nationale.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale en présence des parties et de l'expert, qui a déposé son rapport après avoir pris des renseignements auprès de divers services cantonaux et communaux. L'occasion a été donnée aux parties et à la CCR de prendre position à l'égard de ce rapport.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque l'autorité cantonale de recours jouit d'un plein pouvoir d'examen, sa décision remplace celle de l'autorité inférieure et peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 97 I 119 et les arrêts cités, 94 I 462). Tel est
BGE 99 Ia 158 S. 161
le cas en l'espèce où la Commission cantonale de recours, qui peut notamment ordonner l'administration de tous les moyens de preuves utiles (art. 52 al. 2 LAF), jouit d'un pouvoir d'examen qui n'est limité par aucune disposition légale. En tant qu'il conclut à l'annulation de la décision de la Commission d'experts, le recours est dès lors irrecevable.
Si le recours est admis, l'affaire sera replacée en l'état où elle se trouvait avant que ne soit rendue la décision attaquée, et la CCR devra statuer à nouveau sur le recours dont elle a été saisie, en tenant compte des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral.
2.
(Griefs relatifs à des questions de procédure cantonale). 3. - Sur le fond, les recourants soutiennent que la CCR a abusé de son pouvoir d'appréciation et interprété arbitrairement l'art. 39 LAF en prétendant que le terrain des Bourguignonnes n'a pas une valeur supérieure à celle du terrain des Perveuils.
a) Selon l'art. 39 LAF, chaque propriétaire doit recevoir autant que possible, en échange des parcelles qu'il abandonne, des terrains de même nature, de même contenance et de même valeur; si cela n'est pas possible, l'inégalité en plus ou en moins est compensée en argent (art. 39 al. 2 LAF). Ces dispositions sont conformes aux principes qui découlent de la garantie de la propriété, notamment au principe de la pleine compensation réelle qui régit le droit des remaniements parcellaires. Selon la jurisprudence, le large pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité cantonale ne la dispense pas de peser avec soin les arguments soulevés par les propriétaires contre la nouvelle répartition; elle doit comparer la situation ancienne avec celle qui découle du projet de nouvel état, en tenant compte de tous les éléments en présence (RO 95 I 524).
b) La CCR a constaté que tant le terrain des Bourguignonnes que celui des Perveuils étaient situés en zone agricole dans le plan d'aménagement communal de Marin. Elle a cependant admis que le terrain des Bourguignonnes serait probablement destiné à la construction dans un avenir plus ou moins proche, tandis que celui des Perveuils resterait sûrement plus longtemps voué à l'agriculture. Mais elle a estimé qu'elle n'avait pas à tenir compte de cette différence, du moment qu'aucun projet de construction n'avait encore été déposé et que, selon les autorités communales de Marin, le plan de zones en vigueur
BGE 99 Ia 158 S. 162
devait encore suffire pour une quinzaine d'années et que les investissements nécessaires pour équiper de nouveaux terrains dépassaient pour l'instant les possibilités financières de la commune. La Commission concluait que le terrain des Bourguignonnes, n'étant pas équipé, ne pouvait être considéré comme du terrain à bâtir, de sorte que les surfaces échangées constituaient des terrains de même nature et de même valeur.
c) L'expert reconnaît qu'à courte échéance, les surfaces échangées ont la même valeur; mais il estime qu'elles ne peuvent plus être considérées comme étant de valeur égale, si l'on tient compte de leur destination future possible à longue échéance.
Le terrain des Bourguignonnes est situé directement à la limite de la zone industrielle de Marin, au sud de la future route nationale no 5; il est attenant à la parcelle sur laquelle est construite la fabrique de machines Dubied. Tandis que le terrain des Perveuils se trouve, lui, au nord de la future route nationale, qui le sépare en fait des zones de construction de Marin, alors même qu'un pont sur la RN 5 assurera la liaison; ce dernier terrain est en revanche très éloigné des zones actuelles de construction de St-Blaise, et si le plateau de Wavre peut un jour s'ouvrir à la construction, il ne pourra l'être que dans un avenir beaucoup plus éloigné. L'expert en infère que le terrain des Bourguignonnes est celui qui va subir la pression d'achat la plus directe et la plus forte et qui sera très certainement urbanisé en priorité.
En ce qui concerne l'équipement des terrains, l'expert constate que le plan directeur des égouts de la commune de Marin, établi en 1965, prévoit les canalisations nécessaires sur le terrain des Bourguignonnes, alors que rien n'est prévu sur celui des Perveuils. D'autre part, une conduite d'eau de 200 mm a été posée récemment le long de la future route nationale, côté sud, soit le long du terrain des Bourguignonnes, ce qui permettrait d'alimenter en eau d'éventuelles constructions sur cette parcelle, alors que rien de semblable n'existe pour les Perveuils. Il en est de même pour l'alimentation en électicité: des conduites électriques souterraines se trouvent dans la route, côté Dubied, au sud de la RN 5, soit à proximité du terrain des Bourguignonnes, ce qui n'est pas le cas pour les Perveuils.
Ces différentes constatations permettent à l'expert de retenir que le terrain des Bourguignonnes, sans être directement
BGE 99 Ia 158 S. 163
équipé, a sur place des possibilités de raccordement sans trop de frais, ce que n'a pas la parcelle des Perveuils. Il précise en outre qu'en avril 1968, une proposition avait été faite d'échanger les terrains d'Ebauches SA avec ceux des hoirs Perrier aux Bourguignonnes, en vue de grouper les zones industrielles et d'habitation en deux emplacements plus grands et mieux répartis; si cette proposition n'a pas abouti, elle démontre cependant, selon l'expert, que la pression d'achat s'exerçait déjà à cette date sur le terrain des Bourguignonnes.
L'expert arrive ainsi à la conclusion que, aujourd'hui déjà, la valeur du terrain des Bourguignonnes est supérieure à celle du terrain des Perveuils.
d) Dans ses observations relatives au rapport d'expertise, la CCR relève notamment que les perspectives différentes pour l'utilisation des deux terrains à long terme ne lui ont pas échappé, mais qu'elles ne pouvaient entrer en considération dans une décision qui doit se fonder sur une situation réelle; elle estime que si l'on devait tenir compte des éléments hypothétiques énumérés par l'expert, s'agissant de l'urbanisation à long terme, aucun aménagement ne serait plus possible.
Mais il faut reconnaître que, même si le terrain des Bourguignonnes n'était pas voué à la construction avant quinze ans, les éléments objectifs qui le différencient déjà du terrain des Perveuils sont suffisamment importants pour lui donner dès maintenant une valeur supérieure dont il serait arbitraire de ne pas tenir compte dans l'échange des parcelles.
Si une entreprise privée voulait acquérir le terrain des Bourguignonnes dans un proche avenir en vue de le réserver pour une construction future, elle devrait y consacrer un prix qui se déterminerait non pas d'après la valeur agricole du terrain, mais bien d'après les éléments d'appréciation retenus ci-dessus. Il en irait de même si la collectivité publique devait acquérir ce terrain par la voie de l'expropriation. La décision attaquée relève d'ailleurs qu'un des témoins entendus - fonctionnaire au Service des ponts et chaussées - a admis que la vente des terrains au nord et au sud s'est traitée à des prix différents.
En ne tenant pas compte de ces différences qui distinguent le terrain des Bourguignonnes de celui des Perveuils, l'autorité cantonale a apprécié arbitrairement les critères entrant en considération pour l'estimation des parcelles échangées et a méconnu les exigences de l'art. 39 LAF et du principe de la
BGE 99 Ia 158 S. 164
compensation réelle. Sa décision est dès lors insoutenable au regard de l'
art. 4 Cst.
, ce qui conduit à son annulation.
Appelée à statuer sur un recours de droit public qui n'a en principe - sauf exceptions non réalisées en l'espèce - qu'un caractère cassatoire, la cour de céans n'a pas à déterminer elle-même la différence de valeur des terrains en question; il appartiendra aux autorités cantonales de le faire, en fonction des différents éléments relevés ci-dessus; elles jouissent, dans ces limites, d'un large pouvoir d'appréciation.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'améliorations foncières du 26 juin 1969. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
1592f4ed-33c6-4bbb-95f8-010dc851a5cd | Urteilskopf
110 III 24
7. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. April 1984 i.S. X. (Rekurs) | Regeste
Pfändung eines "compte-joint".
Ein "compte-joint" als solches lässt nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der Kontoinhaber untereinander (Innenverhältnis) schliessen; bei der Pfändung eines solchen Guthabens sind die Bestimmungen der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG) deshalb nur dann anzuwenden, wenn zwischen dem Betreibungsschuldner und den Mitinhabern des Kontos offensichtlich ein Gemeinschaftsverhältnis im Sinne von
Art. 1 VVAG
besteht. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 110 III 24 S. 24
In der von der Firma Z. zur Prosequierung eines Arrestes gegen A. X. eingeleiteten Betreibung vollzog das Betreibungsamt am 7. Januar 1983 die Pfändung. Gepfändet wurden zwei Bankguthaben.
BGE 110 III 24 S. 25
Das Betreibungsamt wies in der Pfändungsurkunde darauf hin, dass es sich bei den beiden Konten gemäss Mitteilung der Bank um sog. comptes-joints handle. Ferner nahm das Betreibungsamt davon Vormerk, dass B. X. das Eigentum an den gepfändeten Guthaben beanspruche, und es setzte der Betreibungsgläubigerin deshalb im Sinne von
Art. 109 SchKG
Frist an zur Einreichung einer Widerspruchsklage.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1983 reichte B. X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein. Er verlangte die vollumfängliche Aufhebung der in der Arrestbetreibung vollzogenen Pfändung.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde durch Entscheid vom 23. März 1984 ab. Hiergegen hat B. X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent ist der Bruder des Betreibungsschuldners. Er macht geltend, er sei mit diesem zusammen Inhaber der Konten (comptes-joints), deren Guthaben gepfändet wurden. Nach seiner Ansicht hätte die Pfändung deshalb in Anwendung von
Art. 1 VVAG
vollzogen werden müssen (Pfändung des auf den Schuldner entfallenden Liquidationsanteils). Bleibe die Pfändung wie vollzogen bestehen, führe dies zum stossenden Ergebnis, dass für die Verbindlichkeiten des Betreibungsschuldners sein, des Rekurrenten, Vermögen herhalten müsse, zumal der Anteil seines Bruders an den gepfändeten Guthaben null betrage.
2.
Das Betreibungsamt darf in der Tat Vermögenswerte weder mit Arrest- noch mit Pfändungsbeschlag belegen, wenn dadurch gegen die Natur der Zwangsvollstreckung verstossen würde, d.h. wenn Vermögenswerte erfasst würden, die offensichtlich nicht dem Schuldner gehören (vgl.
BGE 107 III 102
mit Hinweisen). Sind die Verhältnisse jedoch nicht liquid, hat das Betreibungsamt den Arrest bzw. die Pfändung ungeachtet dessen zu vollziehen, dass die zu arrestierenden oder zu pfändenden Vermögenswerte möglicherweise einem Dritten zustehen. Die materiellrechtliche Frage der Anspruchsberechtigung ist durch den Richter zu entscheiden, und zwar in einem Widerspruchsverfahren im Sinne der
Art. 106 ff. SchKG
. Mit der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde kann somit nur gerügt werden, das Betreibungsamt habe Bundesrecht verletzt, indem es den Arrest oder die
BGE 110 III 24 S. 26
Pfändung vollzogen habe, obschon die mit Beschlag belegten Vermögenswerte offensichtlich nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten zustünden.
3.
Die angefochtene Pfändung erfasst zwei Guthaben, die je auf einem sog. compte-joint liegen. Wie der Rekurrent selbst anerkennt, treten die Kontoinhaber in einem solchen Fall gegenüber der Bank, d.h. im Aussenverhältnis, als Solidargläubiger auf; die Bank kann sich somit durch Leistung an einen der Kontoinhaber gültig befreien (
Art. 150 Abs. 2 OR
).
Ein compte-joint lässt indessen nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der Kontoinhaber untereinander (Innenverhältnis) schliessen (vgl.
BGE 94 II 317
E. 4; BAUMGARTNER, Depot- und Compte-Joint, S. 29; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. A., S. 236; TREYVAUD, Le contrat de dépôt bancaire, Diss. Lausanne 1972, S. 121; BRON, Le compte joint en droit suisse, Diss. Lausanne 1958, S. 38). Die Mitinhaber eines solchen Kontos brauchen nicht zwangsläufig eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, etwa in Form einer einfachen Gesellschaft, zu bilden. Denkbar ist auch ein Auftrags- oder ein Miteigentumsverhältnis (vgl.
BGE 94 II 171
f. E. b).
4.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Rekurrenten beanstandete Pfändung in keiner Weise gegen Bundesrecht verstösst.
Das Betreibungsamt wäre nur dann gehalten gewesen, nach den Bestimmungen der VVAG vorzugehen, wenn es zwingend hätte zum Schluss gelangen müssen, dass zwischen dem Rekurrenten und dessen Bruder offensichtlich ein Gemeinschaftsverhältnis im Sinne von
Art. 1 VVAG
gegeben sei. Davon kann indessen keine Rede sein. Da andererseits auch nicht gesagt werden kann, die fraglichen Guthaben stünden offensichtlich nur dem Rekurrenten zu, hatte das Betreibungsamt deren Pfändung vorzunehmen (in diesem Sinne auch BRON, a.a.O., S. 72). Dass die Betreibungsgläubigerin auf diese Weise unter Missachtung der Rechte des Rekurrenten ohne weiteres auf den Gesamtbetrag der Guthaben greifen könne, trifft nicht zu. Dem Rekurrenten bleibt vielmehr die Möglichkeit, seine Ansprüche im bereits hängigen Widerspruchsverfahren geltend zu machen.
... | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
1594dd67-f891-4d40-bb3a-06b3a26f00c6 | Urteilskopf
89 I 224
36. Urteil vom 9. Mai 1963 i.S. Mejia gegen Reglerungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Schweizerbürgerrecht: Status einer gebürtigen Schweizerin, welche einen Bürger der Dominikanischen Republik geheiratet hat, ohne eine Erklärung betreffend ihre Staatsangehörigkeit abzugeben. | Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 89 I 224 S. 224
A.-
1) Das Zivilgesetzbuch (Codigo Civil, CC) der Dominikanischen Republik bestimmt in Art. 12 (Fassung gemäss Gesetz vom 3. August 1952):
"La mujer extranjera que contrae matrimonio con un dominicano seguirà la condicion de su marido, a menos que su ley nacional le permita conservar su nacionalidad, caso en el cual tendrà la facultad de declarar, en el acta de matrimonio, que declina la nacionalidad dominicana."
(Die Ausländerin, die einen Dominikaner heiratet, folgt dem Status des Ehemannes, es sei denn, das Gesetz ihres Landes gestatte ihr, die bisherige Staatsangehörigkeit beizubehalten, in welchem Falle sie die Möglichkeit hat, in der Heiratsurkunde zu erklären, dass sie die dominikanische Staatsangehörigkeit ablehnt).
2) Die von der Generalversammlung der Organisation der Vereinigten Nationen angenommene "Convention sur la nationalité de la femme mariée" vom 20. Februar 1957 bestimmt in Art. 1:
"Chaque Etat contractant convient que ni la célébration, ni la dissolution du mariage entre ressortissants et étrangers, ni le changement de nationalité du mari pendant le mariage ne peuvent ipso facto avoir d'effet sur la nationalité de la femme."
Die Dominikanische Republik hat das Abkommen im Jahre 1957 unterzeichnet und ratifiziert; es ist für sie am
BGE 89 I 224 S. 225
11. August 1958 in Kraft getreten. Die Schweiz ist dem Abkommen nicht beigetreten.
B.-
Am 9. Januar 1959 hat Gertrud Geiser, von Langenthal, in Caracas (Venezuela) den dominikanischen Staatsangehörigen Marcio Antonio Mejía geheiratet. Sie hat bei der Heirat keine Erklärung betreffend ihre Staatsangehörigkeit abgegeben.
In der Folge hat sie ein Gesuch um Wiederaufnahme in das Schweizerbürgerrecht eingereicht, worauf ein Verfahren zur Feststellung ihrer Staatsangehörigkeit eingeleitet worden ist. Am 28. November 1962 hat der Regierungsrat des Kantons Bern entschieden, dass Frau Gertrud Mejía durch die Heirat das Schweizerbürgerrecht und damit die Bürgerrechte des Kantons Bern und der Gemeinde Langenthal verloren habe. Der Entscheid stützt sich auf eine durch Schreiben des Konsulats der Dominikanischen Republik in Bern vom 22. Oktober 1962 übermittelte Auskunft des Aussenministeriums dieses Staates, worin auf Art. 12 des dominikanischen CC hingewiesen wird.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhebt Frau Gertrud Mejía Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie das Schweizerbürgerrecht und die Bürgerrechte des Kantons Bern und der Gemeinde Langenthal immer noch besitze.
Sie macht unter Berufung auf eine Bestätigung der dominikanischen Gesandtschaft in der Schweiz vom 18. Januar 1963 geltend, sie habe bei der Verheiratung die Wahl gehabt, das Schweizerbürgerrecht beizubehalten oder die Staatsangehörigkeit des Ehemannes anzunehmen. Sie habe Schweizerin bleiben wollen. Infolge einer unrichtigen Auskunft der Schweizer Vertretung in Caracas habe sie unterlassen, bei der Heirat eine dahingehende Erklärung abzugeben. Indes hätte sie nur dann die dominikanische Staatsangehörigkeit erhalten können, wenn sie sich darum durch ein Gesuch beworben hätte. Das habe sie nicht getan. Sie habe das Bürgerrecht des Ehemannes nicht automatisch durch die Heirat erworben, wie sich aus Art. 1 der "Convention"
BGE 89 I 224 S. 226
ergebe. Diese Bestimmung sei hier massgebend, obwohl die Schweiz der "Convention" nicht beigetreten sei. Die Dominikanische Republik habe durch das Gesetz, mit dem sie die "Convention" ratifiziert habe, Art. 12 CC aufgehoben. Dieser Artikel sei nicht vereinbar mit den Grundsätzen, die in der Präambel der "Convention" festgehalten sind.
Nachträglich hat die Beschwerdeführerin ein Schreiben der Ständigen Delegation der Dominikanischen Republik beim Europäischen Sitz der Vereinigten Nationen in Genf vom 1. Februar 1963 eingereicht, worin ausgeführt wird, Art. 12 CC sei durch die "Convention" ersetzt worden.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
E.-
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt keinen bestimmten Antrag.
Es legt dem Gericht ein Schreiben des dominikanischen Aussenministeriums an die Schweizer Gesandtschaft vom 9. April 1963 vor, worin dargelegt wird, dass im Falle der Verheiratung eines Dominikaners mit der Bürgerin eines Staates, welcher nicht Mitglied der "Convention" ist, nicht dieses Abkommen, sondern nach wie vor Art. 12 CC anwendbar sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist im Feststellungsverfahren nach Art. 49 BG über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts vom 29. September 1952 (BüG) ergangen. Er unterliegt gemäss Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c BüG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2.
Nach
Art. 9 BüG
verliert die Schweizerbürgerin das Schweizerbürgerrecht (und damit nach Art. 11 das Kantons- und Gemeindebürgerrecht) durch Heirat mit einem Ausländer, wenn sie die Staatsangehörigkeit des Ehemannes durch die Heirat erwirbt und sofern sie nicht während der Verkündung oder bei der Trauung die Erklärung - im Ausland gegenüber einem diplomatischen
BGE 89 I 224 S. 227
oder konsularischen Vertreter der Schweiz - abgibt, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen.
Die Beschwerdeführerin hat diese Erklärung nicht abgegeben. Ob sie es aus einem entschuldbaren Grunde nicht getan hat, ist für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unerheblich. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage nicht zu befassen. Sie wird gegebenenfalls von der zuständigen Behörde beim Entscheid über das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiedereinbürgerung zu prüfen sein (
Art. 19 Abs. 1 lit. b BüG
).
Die Beschwerdeführerin hat somit nach
Art. 9 BüG
das Schweizerbürgerrecht verloren, wenn sie durch die Verheiratung mit dem Dominikaner Marcio Antonio Mejía dessen Staatsangehörigkeit erworben hat. Die Frage, ob diese Voraussetzung zutrifft, ist nach dem Rechte der Dominikanischen Republik zu beurteilen. Sie ist als Vorfrage vom Bundesgericht zu prüfen (
Art. 96 Abs. 3 OG
).
3.
Wenn im Falle der Beschwerdeführerin Art. 12 des dominikanischen CC anwendbar ist, kann keinem Zweifel unterliegen, dass sie die dominikanische Staatsangehörigkeit, die ihr Ehemann besitzt, durch die Heirat ebenfalls erworben hat. Anders wäre es nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nur dann, wenn die Beschwerdeführerin in der Heiratsurkunde erklärt hätte, dass sie diese Staatsangehörigkeit ablehne. Das hätte sie tun können, da ihr die Gesetzgebung ihres Landes, auf die Art. 12 CC verweist, gestattet hätte, die Erklärung abzugeben, dass sie das bisherige Bürgerrecht beibehalten wolle. Die Beschwerdeführerin hat aber in der Heiratsurkunde nicht erklärt, dass sie die dominikanische Staatsangehörigkeit ablehne. Wenn Art. 12 CC anzuwenden ist, hat sie daher, gemäss
Art. 9 BüG
, durch die Heirat das Schweizerbürgerrecht verloren.
4.
Es bleibt zu prüfen, ob im vorliegenden Fall an Stelle des Art. 12 des dominikanischen CC Art. 1 der von der Dominikanischen Republik unterzeichneten und ratifizierten "Convention sur la nationalité de la femme mariée" anwendbar ist. Nach dieser Bestimmung anerkennen
BGE 89 I 224 S. 228
die vertragschliessenden Staaten, dass die Heirat "entre ressortissants et étrangers" nicht "ipso facto" Einfluss auf die Staatsangehörigkeit der Frau haben kann. Durch Aufnahme der Wendung "ipso facto" in den Text des Abkommens wollte man verhindern, dass die Frau, welche ihren Wunsch, das angestammte Bürgerrecht beizubehalten, nicht zum Ausdruck bringt, es durch die Heirat automatisch verliert ("Convention sur la nationalité de la femme mariée, historique et commentaire", herausgegeben von den Vereinigten Nationen, 1962, S. 38/39). Art. 1 der "Convention" weicht also von der Regel des Art. 12 des dominikanischen CC ab, so dass im einzelnen Fall nicht beide Bestimmungen zugleich angewendet werden können. Wäre hier das Abkommen massgebend, so hätte die Beschwerdeführerin durch die Heirat mit einem Dominikaner dessen Staatsangehörigkeit nicht erworben und daher, nach
Art. 9 BüG
, das Schweizerbürgerrecht nicht verloren.
5.
Indes ist die Schweiz der "Convention" nicht beigetreten. In der Note des dominikanischen Aussenministeriums an die schweizerische Gesandtschaft vom 9. April 1963 wird dargelegt, dass im Falle der Verheiratung eines Dominikaners mit der Bürgerin eines Staates, welcher nicht Mitglied der "Convention" ist, nicht dieses Abkommen, sondern nach wie vor Art. 12 CC anwendbar ist. Es darf angenommen werden, dass diese Auskunft der in der Dominikanischen Republik geltenden Ordnung entspricht.
Sie steht im Einklang mit der früheren, im Schreiben des dominikanischen Konsulats in Bern vom 22. Oktober 1962 wiedergegebenen Auskunft des Aussenministeriums, wonach im vorliegenden Fall Art. 12 CC massgebend ist. Sie widerspricht auch dem Schreiben der dominikanischen Gesandtschaft in der Schweiz vom 18. Januar 1963 nicht, welches (ohne gesetzliche Bestimmungen zu zitieren) erklärt, dass die Beschwerdeführerin ein Optionsrecht gehabt habe. Allerdings hat die Ständige Delegation der Dominikanischen Republik beim Europäischen Sitz der Vereinigten Nationen dem Ehemann der Beschwerdeführerin mit
BGE 89 I 224 S. 229
Schreiben vom 1. Februar 1963 mitgeteilt, dass Art. 12 CC durch die "Convention" ersetzt worden sei. Sie hat jedoch (vielleicht deshalb, weil sie nicht darüber befragt worden war) nicht präzisiert, ob dies auch für den Fall der Verheiratung eines Dominikaners mit der Bürgerin eines dem Abkommen nicht angeschlossenen Staates gelte. Durch ihre unvollständige Auskunft ist die Antwort nicht widerlegt, welche das dominikanische Aussenministerium in der Note vom 9. April 1963 auf diese Frage gibt.
Es kann auch nicht gesagt werden, dass diese Antwort mit dem Text des Abkommens nicht vereinbar sei. Das Abkommen enthält keine Bestimmung, welche zum Schluss zwingen würde, dass die vertragschliessenden Staaten - entgegen einer allgemeinen Regel des Völkerrechts - vereinbart haben, die von ihnen getroffene Ordnung nicht nur unter sich, sondern auch gegenüber anderen Staaten, welche kein Gegenrecht halten, zur Anwendung zu bringen. Insbesondere drängt die in Art. 1 der "Convention" gebrauchte Wendung "entre ressortissants et étrangers" diese Auslegung nicht auf. Im Gegenteil lässt der Werdegang der Bestimmung darauf schliessen, dass sie nur das Verhältnis zwischen den vertragschliessenden Staaten betrifft: Bei der Beratung in der sog. Dritten Kommission schlug der Vertreter Perus vor, die genannte Wendung zu ersetzen durch die Worte "ressortissants de deux Etats". Der Vorschlag wurde abgelehnt, nachdem die Vertreterin des Vereinigten Königreichs zur Begründung ihres Votums u.a. ausgeführt hatte: "L'amendement risquerait d'imposer des obligations aux Etats contractants alors même que ni la femme ni le mari ne compteraient parmi leurs ressortissants" ("Historique et commentaire", S. 39).
Gewiss hat die Dominikanische Republik den in der Präambel der "Convention" erwähnten Grundsätzen zugestimmt, dass "nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité" (Art. 15 der von der Generalversammlung der Organisation der Vereinigten Nationen angenommenen "Déclaration universelle des droits de l'homme") und dass
BGE 89 I 224 S. 230
die Menschenrechte und grundlegenden Freiheiten "pour tous sans distinction de sexe" zu beachten sind. Aber daraus kann nicht gefolgert werden, dass Art. 12 des dominikanischen CC auch dann nicht mehr gilt, wenn die Frau, die einen Dominikaner heiratet, nicht aus einem vertragschliessenden Staat stammt und daher - nach Auskunft des dominikanischen Aussenministeriums - die "Convention" nicht anwendbar ist. Vielmehr muss - auf Grund derselben Auskunft - angenommen werden, dass in solchen Fällen nach wie vor Art. 12 CC massgebend ist. Diese Ordnung ist von der schweizerischen Behörde ohne weiteres hinzunehmen, weil
Art. 9 BüG
auf die Wirkungen abstellt, welche die Heirat nach dem Heimatrecht des Ehemannes hat (vgl.
BGE 74 I 349
;
BGE 86 I 171
Erw. 4).
Ist mithin im vorliegenden Fall Art. 12 CC anwendbar, so hat die Beschwerdeführerin durch die Heirat die dominikanische Staatsangehörigkeit erworben. Infolgedessen hat sie das Schweizerbürgerrecht (und die Bürgerrechte des Kantons Bern und der Gemeinde Langenthal) verloren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
1598721e-087a-44a5-bbaa-fb44cfcfe9fc | Urteilskopf
84 IV 28
11. Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1958 i.S. Beer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 46 Abs. 3 MFV
, Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG.
Der Lastwagenführer, dessen Fahrzeug Nachfolgenden die Sicht nach vorne erheblich erschwert, ist verpflichtet, nach rückwärts zu beobachten oder rechtzeitig den Richtungsanzeiger zu stellen, bevor er überholt. | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 84 IV 28 S. 29
A.-
Beer führte am 24. Mai 1957 gegen 15 Uhr einen schweren Lastwagen mit Einachsanhänger auf der 6,25 m breiten Kantonsstrasse von Nottwil gegen Neuenkirch. Ausserhalb Nottwil lenkte er auf gerader Strecke sein Fahrzeug frühzeitig gegen die Strassenmitte, um das Überholen eines vor ihm fahrenden Pferdefuhrwerks vorzubereiten. Als er sich diesem bis auf ca. 50 m genähert hatte, begann er, ohne vorher in den Rückspiegel zu blicken oder den Richtungsanzeiger zu stellen, weiter nach links auszubiegen. Im gleichen Augenblick versuchte Kumschick, der das Fuhrwerk nicht gesehen haben will, mit seinem Personenwagen, der eine Geschwindigkeit von rund 80 km/Std hatte, dem Lastzug vorzufahren. Sein Wagen wurde vom Lastwagen nach links gedrängt und erlitt durch den Anprall an einen Randstein Sachschaden. Beer hatte das Warnsignal, das Kumschick zu Beginn seines Überholens gab, nicht gehört.
B.-
Das Amtsgericht Sursee verurteilte Beer am 28. November 1957 in Anwendung von Art. 26 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-. Es wirft Beer vor, er hätte nicht nach links ausweichen dürfen, ohne sich vorher nach rückwärts zu vergewissern, ob die linke Strassenhälfte frei sei.
C.-
Beer beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass er verpflichtet gewesen sei, vor dem Überholen des Fuhrwerks nach hinten zu beobachten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wer überholt, muss besonders vorsichtig fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht nehmen (
Art. 46 Abs. 3 MFV
, Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG). Diese Vorschrift verpflichtet den Vorfahrenden in erster Linie zur Rücksichtnahme auf den zu Überholenden und allfällige in entgegengesetzter Richtung sich bewegende oder
BGE 84 IV 28 S. 30
von der Seite kommende Strassenbenützer. Er hat sich vor dem Überholen insbesondere zu vergewissern, ob die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist (
Art. 46 Abs. 1 Satz 1 MFV
), d.h. das Überholen ist nur gestattet, wenn der Überholende sicher sein darf, dass er den Gegenverkehr nicht behindere und dass der zu Überholende nicht wegen eines vor ihm befindlichen Hindernisses nach links ausweichen müsse.
Im allgemeinen hat sich der Überholende nicht auf die Möglichkeit einzustellen, dass ihn ein nachfolgendes Fahrzeug unversehens überholen werde. Er darf vielmehr damit rechnen, dass der Nachfolgende seinerseits pflichtgemäss nach vorn beobachte und nicht überhole, ohne sich gegen die Gefahren, die ihm von vorn oder von der Seite drohen könnten, gesichert zu haben. Wer überholen will und deshalb seine Aufmerksamkeit in vermehrtem Mass auf die zu befahrende Strecke richten muss, hat nicht die Möglichkeit, gleichzeitig ständig nach hinten zu schauen, und ausserdem erlaubt der Rückspiegel vielfach nicht eine lückenlose Beobachtung des hinter dem Wagen liegenden Raumes. Auch verlangt die Rechtsprechung vom Überholenden nicht, dass er seine Absicht durch Ausstellen des Richtungsanzeigers ankündige. Obgleich die Zeichengebung auch beim Überholen zur Übung geworden ist, schreibt sie das Gesetz (
Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV
) nur beim Abbiegen vor, d.h. zum Verlassen der Strasse, zum Wenden oder zum Anhalten auf der linken Seite (
BGE 65 I 192
,
BGE 67 I 64
). Der Vordere, der vom Nachfolgenden nicht gewarnt worden ist und dessen Absicht, zu überholen, auch sonst nicht erkannt hat, genügt daher in der Regel der ihm durch
Art. 46 Abs. 3 MFV
und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG auferlegten Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Nachfolgenden, wenn er das Überholen so vorsichtig einleitet, dass dieser es rechtzeitig erkennen und das beabsichtigte oder begonnene eigene Überholen ohne Gefahr unterlassen oder abbrechen kann (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1955 i.S. Birrer).
BGE 84 IV 28 S. 31
2.
An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Eine Ausnahme ist jedoch für Fälle zu machen, in denen ein Lastwagen durch seine Bauart, Grösse oder Ladung dem Nachfolgenden die Beobachtung nach vorn und damit das Überholen erheblich erschwert. Unter solchen Umständen obliegt es dem Lastwagenführer, die sich aus der besondern Beschaffenheit seines Fahrzeuges ergebende erhöhte Gefährdung Nachfolgender durch eine entsprechend gesteigerte Rücksichtnahme auszugleichen. Diese verlangt, dass er vor ihm befindliche Hindernisse erst zu überholen beginnt, wenn er sicher sein darf, dass ihm kein schneller fahrendes Fahrzeug folgt, oder nachdem er dem Nachfolgenden das beabsichtigte Überholen durch Stellen des linken Richtungsanzeigers frühzeitig angekündigt hat. Der nachfolgende Fahrzeuglenker soll sich darauf verlassen dürfen, dass ein vor ihm fahrender Lastwagen, der die Sicht in erheblicher Weise erschwert, nicht zum Überholen nach links ausweichen werde, ohne vorher ein entsprechendes Zeichen zu geben.
3.
Der Beschwerdeführer hat die ihm nach
Art. 46 Abs. 3 MFV
und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG obliegende Pflicht, beim Überholen besonderers vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, verletzt. Dass er den Lastwagen vorzeitig gegen die Strassenmitte gesteuert hat und während einiger Zeit der Leitlinie entlang gefahren ist, wird ihm mit Recht nicht als Fehler vorgeworfen; abgesehen davon, dass kein Gegenverkehr herrschte, war nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz links neben dem Lastwagen genügend freier Raum vorhanden, der einem von hinten Kommenden das Überholen gestattet hätte, und eine Pflicht zum Rechtsausweichen bestand nicht, da sich während dieser Phase kein schneller fahrendes Fahrzeug angekündigt hat. Beer wusste aber, dass sein grosser Lastwagen mit Anhänger nachfolgenden Fahrzeugen die Sicht nach vorne auf eine verhältnismässig weite Strecke behinderte und infolgedessen das Überholen stark erschwerte. Das hätte ihn
BGE 84 IV 28 S. 32
veranlassen sollen, rechtzeitig in den Rückspiegel zu blicken und, wenn die Beobachtungsmöglichkeiten nicht genügend waren oder wenn er tatsächlich ein Fahrzeug herannahen sah, den linken Richtungsanzeiger zu stellen. Der Beschwerdeführer hat sich erst nach rückwärts vergewissert und darauf den Richtungsanzeiger stellen wollen, nachdem er bereits in die linke Strassenhälfte auszubiegen begonnen hatte. Das war zu spät und daher pflichtwidrig, und zwar umsomehr, als er wegen des Motorenlärms nicht sicher sein konnte, das Warnsignal eines Überholenden zu hören.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
159ba87b-7fe9-485b-9117-b2287f13dbf1 | Urteilskopf
108 IV 75
18. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 10. Mai 1982 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen X. und Y. | Regeste
Art. 50 Abs. 1 VStrR
. Durchsuchung von Papieren.
Es ist unvermeidlich, dass diese Zwangsmassnahme auch Schriften betrifft, die für die Untersuchung bedeutungslos sind. | Erwägungen
ab Seite 75
BGE 108 IV 75 S. 75
Aus den Erwägungen:
5.
Nach
Art. 50 Abs. 1 VStrR
sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind.
a) Wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt ("dass sich Schriften darunter befinden..."), ist diese Zwangsmassnahme nicht auf Schriften beschränkt, die für das Untersuchungsverfahren erheblich sind. Könnten nur solche Papiere durchsucht werden, würde das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte Prüfung eines jeden Schriftstücks bedingen, womit aber die im Interesse des Inhabers der Schriften wie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Versiegelung ihres Sinns entledigt würde. Die der Beschlagnahme von Papieren vorausgehende Sichtung muss notwendig eine summarische sein (s.
BGE 106 IV 423
E. 7b), soll dem Postulat der gebührenden Schonung privater Geheimnisse nachgelebt werden. Es ist deshalb nicht zu vermeiden, dass in Fällen wie dem vorliegenden Papiere beschlagnahmt und sodann durchsucht werden, die sich in der Folge als für die Untersuchung bedeutungslos erweisen werden. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
159be4b6-924a-4f10-9354-cedd83e7777b | Urteilskopf
114 III 98
28. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Juli 1988 i.S. Bank A. (Rekurs) | Regeste
Art. 132 Abs. 1 SchKG
; Bestimmung des Verwertungsverfahrens.
Wird die kantonale Aufsichtsbehörde ersucht, das Verwertungsverfahren nach
Art. 132 SchKG
zu bestimmen, so hat sie sich auf diese Frage zu beschränken. Über die Verteilung eines allfälligen Erlöses und die Berücksichtigung bestimmter Gläubiger und Pfändungsgruppen hat sie nichts zu bestimmen. | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 114 III 98 S. 99
A.-
Gegen F. laufen mehrere Betreibungsverfahren. Am 26. Januar 1988 pfändete das Betreibungsamt Flawil für die Pfändungsgruppe Nr. 1258 u.a. den Eigentumsanteil des Schuldners an einer unverteilten Erbschaft, namentlich den Anteil an der darin befindlichen Liegenschaft.
Nachdem drei Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 das Verwertungsbegehren gestellt hatten, gelangte das Betreibungsamt am 16. März 1988 an das Gerichtspräsidium Untertoggenburg als untere kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, das Verwertungsverfahren zu bestimmen.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde forderte die Gläubiger und Miterben unter Hinweis auf
Art. 9 ff. VVAG
, wonach zunächst eine gütliche Einigung zu suchen sei, zur Stellungnahme über das weitere Vorgehen auf. Die Bank A. sowie eine weitere Gläubigerin teilten der Aufsichtsbehörde ihre Vorstellungen mit, während der Schuldner die Aufsichtsbehörde aufforderte, zunächst eigene Vorschläge vorzulegen.
Am 11. April 1988 entschied die untere Aufsichtsbehörde, von einer Verwertung des gepfändeten Miteigentumsanteils sei abzusehen.
B.-
Die Bank A. erhob Beschwerde an die Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen. (...)
Mit Entscheid vom 31. Mai 1988 erwog die kantonale Aufsichtsbehörde u.a., dass die Gläubiger der Pfändungsgruppen Nr. 1190 und Nr. 1183 am Pfändungssubstrat ebenfalls teilhaben müssten, da der Schuldner seinen Erbanteil bei deren Pfändungen pflichtwidrig nicht angegeben habe. Sie hiess die Beschwerde teilweise gut und wies die untere Aufsichtsbehörde an, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für die Gläubiger der Gruppen Nr. 1258, Nr. 1190 und Nr. 1183 im Sinne der Erwägungen durchzuführen.
BGE 114 III 98 S. 100
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Bank A. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Begehren, wonach im Ergebnis festzustellen sei, dass ein allfälliger Erlös aus der Verwertung des gepfändeten Erbanteils allein ihr zukomme.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde bildete ein Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über die Bestimmung des Verwertungsverfahrens nach
Art. 132 SchKG
.
a) Die untere Aufsichtsbehörde hat zu Recht nicht entschieden, ob die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und Nr. 1190 bei der Verwertung des fraglichen Erbanteils zu berücksichtigen seien oder nicht. Hierzu wäre sie offensichtlich unzuständig gewesen. Sie hatte entsprechend dem Ersuchen des Betreibungsamtes nur zu bestimmen, welches Verwertungsverfahren einzuschlagen sei, hingegen nicht, wie ein allfälliger Erlös zu verteilen sei. Dementsprechend war aber auch die kantonale Aufsichtsbehörde nur dazu berufen, das Verwertungsverfahren zu bestimmen. Die weitergehenden Anträge der Rekurrentin standen ausserhalb des Verfahrens und waren daher unzulässig.
b) Der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Beteiligung der früheren Pfändungsgruppen verkennt nicht nur die Tragweite des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Er ist auch inhaltlich unrichtig. Die Anweisung, das Verwertungsverfahren bezüglich des gepfändeten Erbanteils für alle drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt durchzuführen, läuft für die früheren Pfändungsgruppen Nr. 1183 und 1190 nämlich auf eine automatische Anschlusspfändung hinaus. Dies ist im Gesetz jedoch nirgends vorgesehen.
c) Aus dem Hinweis auf die Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 19 zu § 25; vgl. ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Anm. 17 zu § 32), wonach eine Nachpfändung auch dann angezeigt sei, wenn das Pfändungsgut der Pfändung widerrechtlich entzogen worden sei, vermag die kantonale Aufsichtsbehörde nichts für ihren Standpunkt abzuleiten. Eine Nachpfändung setzt ein aktives Handeln des Betreibungsamtes voraus.
BGE 114 III 98 S. 101
Nur wenn das Betreibungsamt tatsächlich eine Nachpfändung vornimmt, können die Gläubiger der entsprechenden Pfändungsgruppen vom nachgepfändeten Pfändungssubstrat profitieren. Hieran mangelt es im vorliegenden Fall.
Art. 110 Abs. 1 SchKG
lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen zudem nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (
BGE 83 III 134
unten). Eine Nachpfändung von Amtes wegen im Sinne von
Art. 145 SchKG
kann anderseits bloss erfolgen, wenn der Erlös den Betrag der Forderungen nicht deckt, setzt also voraus, dass die Verwertung der gepfändeten Sachen bereits stattgefunden hat (
BGE 83 III 135
;
BGE 70 III 46
;
63 III 145
). Dies trifft hier offensichtlich nicht zu.
d) Im übrigen behält
Art. 145 SchKG
ausdrücklich die Rechte der inzwischen erfolgten Pfändungen vor. Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach der Erlös allen drei Pfändungsgruppen gleichberechtigt zugute kommen solle, ist auch unter diesem Gesichtspunkt unzutreffend.
2.
Die Rekurrentin beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die übrigen Gläubiger der Pfändungsgruppe Nr. 1258 am allfälligen Ergebnis aus der Liquidation des Erbteils nicht teilhätten.
Auch dieser Antrag geht über den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus. Er ist zudem unbegründet. Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf FRITZSCHE/WALDER (N 20 zu § 32): Die betreffende Literaturstelle bezieht sich nicht auf den vorliegenden Fall, sondern auf den Kollokationsprozess. Die von der Rekurrentin zitierten bundesgerichtlichen Entscheide belegen ferner, dass eine allfällige Abänderung oder Aufhebung einer betreibungsrechtlichen Massnahme auf dem Beschwerdeweg gerade für alle Beteiligten, nicht nur für den Beschwerdeführer, wirksam ist. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, kann ein und dieselbe Pfändung nicht zugunsten des einen Gruppengläubigers aufgehoben oder geändert werden und für die anderen Gruppengläubiger unverändert Bestand haben. Die Schwierigkeiten einer derart doppelspurigen Weiterführung des Verfahrens liessen eine solche Lösung auch dort als unerwünscht erscheinen, wo sie nicht geradezu unmöglich wäre (
BGE 70 III 48
;
BGE 64 III 136
). Die Rekurrentin weist keine Gründe nach, die eine Änderung dieser Rechtsprechung nahelegen könnten. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
15a345af-a40f-4632-b54d-bc4817fc1928 | Urteilskopf
138 IV 106
15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Spielbankenkommission gegen X., Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und Y. AG (Beschwerde in Strafsachen)
6B_466/2011 / 6B_467/2011 vom 16. März 2012 | Regeste
Organisieren oder gewerbsmässiges Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
).
Der Betrieb eines Spielautomaten ausserhalb einer konzessionierten Spielbank kann diesen Straftatbestand nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission, kann es nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob das Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist (E. 5.3.2). | Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 138 IV 106 S. 107
A.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) legte X. zur Last, er habe als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Y. AG in drei Gaststätten in Luzern in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 je einen Spielautomaten des Typs "Tropical Shop" betrieben und die von den Automaten ausgeworfenen Sammelkarten in bar an die Spieler auszahlen lassen. Dadurch habe er sich der Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
) schuldig gemacht, weshalb die erzielten Einnahmen im Bruttobetrag von total Fr. 945.- zulasten der Y. AG einzuziehen seien.
B.
B.a
Die ESBK sprach X. mit Strafverfügung vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Strafbescheids vom 27. September 2007 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch den Betrieb je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der von diesen Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar.
X. verlangte die gerichtliche Beurteilung.
B.b
Die ESBK verpflichtete mit Entscheid vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Einziehungsbescheids vom 27. September 2007 die Y. AG, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen.
Die Y. AG verlangte die gerichtliche Beurteilung.
BGE 138 IV 106 S. 108
C.
C.a
Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 23. Juni 2010 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch Betreiben je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der durch diese Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar.
C.b
Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, verpflichtete mit Entscheid vom 23. Juni 2010 die Y. AG im Rahmen des Strafverfahrens gegen X., dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von total Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen.
D.
Gegen das Urteil respektive den Einziehungsentscheid reichten X. beziehungsweise die Y. AG Appellation ein. X. beantragte seine Freisprechung. Die Y. AG stellte den Antrag, auf die Ersatzforderung sei zu verzichten.
E.
E.a
Das Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 9. März 2011 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz frei.
E.b
Es hob mit Entscheid vom gleichen Tag die Einziehungsverfügung der ESBK auf und wies die Ersatzforderung an den Bund ab.
F.
Die ESBK erhebt in einer einzigen Eingabe Beschwerde in Strafsachen sowohl gegen das Urteil des Obergerichts in Sachen X. als auch gegen den Entscheid des Obergerichts in Sachen Y. AG mit den Anträgen, die beiden Urteile seien aufzuheben und die Entscheide des Amtsgerichts Luzern-Stadt seien zu bestätigen. Die Eingabe enthält somit zwei Beschwerden (Verfahren 6B_466/2011 und 6B_467/ 2011).
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.3
Die drei Automaten "Tropical Shop" wurden in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 betrieben. In jenem Zeitraum lag noch keine Verfügung der zuständigen Behörde betreffend die Qualifizierung dieser Automaten vor.
BGE 138 IV 106 S. 109
5.3.1
Mit Bekanntmachung vom 7. März 2006 an die Hersteller, Inverkehrbringer, Aufsteller und Betreiber von Automaten des Typs "Tropical Shop" oder "Wondercard" teilte die ESBK mit, dass sie beabsichtige, den Automaten "Tropical Shop" (auch "Wondercard" genannt) als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) zu qualifizieren und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die ESBK hielt in der Bekanntmachung fest, obschon ihr gemäss Art. 61 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG; SR 935.521) Geldspielautomaten vorzuführen seien, sei dies beim Automaten "Tropical Shop" bis heute nicht erfolgt. Die ESBK gab in Anwendung von
Art. 29 und 30a VwVG
(SR 170.021) den von der Feststellungsverfügung Betroffenen unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen Gelegenheit, den Entwurf der beabsichtigten Feststellungsverfügung mit deren Begründung und den Akten bei der ESBK einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Bei unbenutztem Ablauf der Frist werde aufgrund der Akten entschieden (BBl 2006 2689).
Mit Feststellungsverfügung der ESBK vom 2. August 2006 wurden der Spielautomat "Tropical Shop" und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 SBG
qualifiziert. Die ESBK hielt unter Hinweis auf
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
fest, es sei verboten, den Glücksspielautomaten "Tropical Shop" (und andere faktisch gleiche Geräte) ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu betreiben. Der Beschwerde gegen die vorliegende Feststellungsverfügung wurde die aufschiebende Wirkung gemäss
Art. 55 VwVG
entzogen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde darauf hingewiesen, dass gegen die Verfügung innert 30 Tagen nach Eröffnung bei der für Spielbanken zuständigen Rekurskommission in Bern Beschwerde geführt werden kann (BBl 2006 6757).
Gegen die Verfügung der ESBK erhoben einzelne Betroffene, welche Automaten des Typs "Tropical Shop" erworben, aufgestellt und einige davon in Betrieb gesetzt hatten, am 14. September 2006 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken. Sie ersuchten um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Durch Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 19. September 2006 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerden superprovisorisch wiederhergestellt, jedoch ausschliesslich für die am 2. August 2006 bereits in Betrieb stehenden Spielautomaten "Tropical Shop". Mit Präsidialverfügung
BGE 138 IV 106 S. 110
der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 11. Dezember 2006 wurden die Präsidialverfügung vom 19. September 2006 aufgehoben und die Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil 2A.8/2007 vom 26. März 2007 ab.
5.3.2
Erst mit der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 stand fest, dass der Automat "Tropical Shop" nach der Auffassung dieser zuständigen Fachbehörde als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren und daher dessen Betrieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten ist. Zwar handelt es sich bei der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 um eine Feststellungsverfügung und war somit der Automat "Tropical Shop" unabhängig von dieser Verfügung und auch schon vor deren Erlass ein Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes. Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK, zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (
Art. 61 Abs. 1 VSBG
). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen (
Art. 64 Abs. 1 VSBG
). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt (
Art. 64 Abs. 3 VSBG
). Gemäss
Art. 56 Abs. 1 SBG
macht sich unter anderem strafbar, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), wer eine vorgeschriebene Meldung an die Kommission unterlässt (lit. e) und wer einer Aufforderung der Kommission, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen oder die Missstände zu beseitigen, nicht nachkommt (lit. f). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass der Betrieb eines Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
nur
BGE 138 IV 106 S. 111
erfüllen kann, nachdem der Automat durch Verfügung der zuständigen ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann der Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
nicht erfüllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid zuständigen ESBK um einen Glücksspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK können durch den Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden, etwa der Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG
. Angesichts der in der Spielbankenverordnung enthaltenen Regelung, wonach Geldspielautomaten der ESBK vorzuführen sind (Art. 61 Abs. 1 VSGB), welche über deren Qualifikation als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten zu entscheiden hat (
Art. 64 VSBG
), wogegen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und danach die öffentlich-rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist, kann es im Übrigen nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, bei Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber darüber zu entscheiden, ob der Automat als Geschicklichkeits- oder als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Soweit sich aus der Rechtsprechung der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts insoweit etwas anderes ergibt (siehe etwa die Urteile 6S.112/2004 vom 18. Juni 2004 und 6S.45/2005 vom 22. März 2005), kann daran schon wegen des Risikos von widersprüchlichen Entscheiden in Bezug auf die Qualifikation eines Automaten nicht festgehalten werden.
5.3.3
Durch den Betrieb der Automaten des Typs "Tropical Shop" in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten wurde mithin der Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
nicht erfüllt.
5.3.4
Ob allenfalls der Tatbestand von
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG
erfüllt ist, wonach bestraft wird, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufstellt, und ob gegebenenfalls eine Einziehung der durch den Betrieb erlangten Vermögenswerte in Betracht käme, ist vorliegend nicht zu prüfen, da eine solche Straftat weder eingeklagt ist noch Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und des gerichtlichen Strafverfahrens bildete. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15a95b82-d906-48d7-bce6-1365d8b9cf5d | Urteilskopf
110 III 1
1. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 30 avril 1984 dans la cause B. (recours LP) | Regeste
Betreibung auf Sicherheitsleistung (
Art. 38 SchKG
).
Werden in einer solchen Betreibung die durch den Schuldner beigebrachten Naturalsicherheiten vom Gläubiger nicht angenommen, hat das Betreibungsamt nicht zu prüfen, ob diese ausreichend wären und die Einstellung der Betreibung zu rechtfertigen vermöchten; die Beurteilung dieser Frage fällt im Rahmen des
Art. 85 SchKG
in die Zuständigkeit des Richters. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 110 III 1 S. 1
A.-
Le 24 décembre 1982, la Direction des douanes de Lausanne (ci-après: la Direction des douanes) a émis contre dame B. une réquisition de sûretés en application de l'art. 123 de la loi sur les douanes (LD) qui dispose: "Si une créance douanière paraît compromise ... la direction d'arrondissement peut exiger en tout temps des sûretés de toute personne assujettie au paiement des droits ... La décision de la direction d'arrondissement est immédiatement exécutoire; elle est assimilée à un jugement dans le sens de l'
art. 80 LP
. - La sûreté peut être fournie sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. - La réquisition peut être attaquée par la voie du recours." La décision du 24 décembre 1982 astreint dame B. à fournir des sûretés pour un montant de 100'000.-- francs. Le 7 juillet
BGE 110 III 1 S. 2
1983, la Direction des douanes a requis l'autorité de séquestre de Neuchâtel d'ordonner le séquestre, auprès du Crédit suisse à Neuchâtel, du dépôt de titres No 7637 de la poursuivie, d'un montant de 83'009.-- francs, et du compte privé No 7637-00 d'un montant de 2'227.-- francs, avec les intérêts et les versements ultérieurs sur ces comptes. Ce séquestre a été accordé et exécuté. Le 13 juillet 1983, la Direction des douanes a validé ledit séquestre en intentant contre dame B. une poursuite en constitution de sûretés. Le second commandement de payer, établi à la suite d'une erreur de l'Office des poursuites de Neuchâtel, a été frappé d'opposition totale, lors de sa notification le 12 septembre 1983; cependant, la poursuivie a par la suite retiré son opposition, de sorte que la poursuivante a pu requérir la continuation de la poursuite le 27 octobre 1983. L'Office a exécuté la saisie le 8 novembre 1983, la faisant porter sur les objets séquestrés. La poursuivante ayant requis la vente, l'Office a informé les parties, le 24 janvier 1984, qu'il allait donner ordre au Crédit suisse de lui adresser le montant disponible du compte privé, et de procéder, jusqu'à due concurrence, à la réalisation des titres dont le produit serait déposé à la Banque cantonale neuchâteloise.
B.-
La poursuivie a porté plainte contre cette décision.
Par arrêt du 9 mars 1984, l'Autorité de surveillance du canton de Neuchâtel a rejeté la plainte.
En temps utile, la poursuivie recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant avec suite de frais et dépens principalement à la cassation de la décision critiquée, à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle a satisfait aux conditions de la poursuite en constitution de sûretés et qu'il n'y a pas lieu de réaliser le dossier de titres pour en consigner le produit, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
L'Office des poursuites de Neuchâtel et la Confédération suisse, intimée, concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Se référant à la doctrine, l'autorité cantonale considère que, dans une poursuite en constitution de sûretés, l'Office ne peut renoncer à la réalisation des biens saisis et à la consignation de leur produit, et qu'il ne peut accepter des sûretés en nature en lieu et
BGE 110 III 1 S. 3
place du produit de la réalisation des biens saisis qu'avec l'accord du poursuivant, accord qui en l'espèce n'a pas été donné. La recourante s'oppose à cette manière de voir. Elle soutient que le poursuivi, dans une poursuite en constitution de sûretés, doit pouvoir conserver son patrimoine et que le poursuivant n'a pas le droit d'exiger une consignation d'espèces plutôt que le dépôt de papiers-valeurs.
a) En l'espèce, le titre exécutoire sur la base duquel les sûretés sont requises ne précise pas la nature de ces dernières. Il rappelle seulement - ce qui ressort également de l'
art. 123 al. 2 LD
- que ces sûretés peuvent être fournies sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. Etant donné que lesdites sûretés peuvent notamment être fournies sous forme de consignation d'espèces, la décision exécutoire invoquée peut en tout cas donner lieu à la notification d'un commandement de payer en constitution de sûretés au sens de l'
art. 38 LP
; il n'y a dès lors pas lieu de se demander si, d'une manière générale, l'obligation de fournir des sûretés non pécuniaires, à savoir des sûretés en nature ou des sûretés personnelles, peut donner ouverture à la poursuite en prestation de sûretés au sens de l'
art. 38 LP
, ou si elle ne doit pas plutôt faire l'objet d'une procédure d'exécution forcée régie par le droit cantonal de procédure (cf. au sujet de cette controverse KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979, pp. 7-9, No 5.2; GILLIÉRON, Cours de LP, Ire partie, pp. 31-34).
b) Une telle poursuite tendant à la fourniture de sûretés - pécuniaires en tout cas - s'exerce selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent. La seule différence réside en ce que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées à l'office de consignation, au sens de l'
art. 24 LP
, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance elle-même en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (KRAUSKOPF, loc.cit., pp. 9/10 No 6; GILLIÉRON, op.cit., p. 35; JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 48; JAEGER, rem. 3 ad art. 38 p. 78; AMONN, 3e éd. 1983, par. 7 n. 9 et 10, p. 73; FRITZSCHE, I p. 73 ch. VI par. 3; FAVRE, p. 90 2e par.). C'est donc à bon droit que l'Office a ordonné la réalisation des biens saisis en
BGE 110 III 1 S. 4
vue de la consignation de leur produit à la caisse des dépôts et de consignation cantonale.
c) La recourante fait toutefois valoir qu'elle a fourni des sûretés en nature, à savoir les titres figurant à son dépôt auprès du Crédit suisse, et qu'elles sont suffisantes pour justifier l'arrêt de la poursuite. L'Office est incompétent pour statuer sur la question de savoir si de telles sûretés sont suffisantes. Lorsque le créancier se déclare d'accord avec les sûretés réelles fournies par le poursuivi, l'Office peut simplement prendre acte de cet accord d'où il découle que la poursuite n'a plus d'objet (JAEGER, n. 3 ad art. 38 p. 78; FAVRE, p. 90, par. 1; FRITZSCHE, I p. 73, VI 2e par. in fine). En l'absence d'accord du créancier, l'Office n'a pas davantage à statuer sur les droits des parties, et à dire si les sûretés fournies sont suffisantes au regard de l'acte juridique sur lequel se fonde le poursuivant. Cette question ne peut être tranchée que par le juge dans le cadre de l'
art. 85 LP
(AMONN, par. 7 n. 9 par. 2; JAEGER, loc.cit.; FAVRE, p. 90 par. 1; GILLIÉRON, op.cit., pp. 34/34). L'arrêt publié aux
ATF 62 III 121
ne dit rien d'autre lorsqu'il pose que la poursuite aux fins de sûretés peut s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, à savoir par le dépôt de papiers-valeurs par exemple, précisant aussitôt que dans ce cas la poursuite pourra être annulée conformément à l'
art. 85 LP
. Il ne reconnaît ainsi nullement à l'Office la compétence de statuer sur la valeur des sûretés autres que pécuniaires.
d) Dans la mesure où la recourante soutient que les titres en dépôt au Crédit suisse constituent une sûreté suffisante, et où elle ajoute que la poursuivante est tenue de se contenter de ces titres, en vertu notamment des règles édictées par l'Instruction de l'Administration fédérale des finances du 5 juillet 1957, elle invoque des moyens qui relèvent du juge dans le cadre de l'
art. 85 LP
, voire du droit administratif, mais en tout cas pas de la connaissance de l'Office. Ce dernier, lorsqu'il est requis d'exercer sa compétence - à savoir la réalisation des biens saisis - dans le cadre d'une poursuite en force, ne peut que donner suite à la réquisition du créancier. La recourante ne saurait dès lors reprocher à l'Office, respectivement à l'autorité cantonale de surveillance (cf.
ATF 107 III 39
/40), d'avoir abusivement restreint son pouvoir d'examen sur une question ne relevant pas de sa compétence.
e) Il s'ensuit que l'allusion de la recourante à de prétendues inadvertances que l'autorité cantonale aurait commises en ne
BGE 110 III 1 S. 5
tenant pas compte de faits - soi-disant établis - concernant le préjudice matériel découlant pour la recourante de la réalisation de ses titres, à savoir une perte d'intérêts, est dénuée de pertinence. Il découle en effet de ce qui précède qu'il s'agit là de questions qui échappent à la connaissance de l'Office. De même, les considérations de la recourante sur le montant de la créance en garantie de laquelle les sûretés doivent être fournies sont hors de propos. L'Office n'est en effet pas compétent pour examiner la réalité de la créance ni même le montant des garanties requises. Ces questions relèvent de la connaissance du juge de la mainlevée, l'Office devant s'en tenir, pour sa part, aux indications résultant du commandement de payer en force.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte dirigée contre la réalisation des biens saisis. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
15b3a563-b45e-4c77-b4be-c1c8e2ce7e06 | Urteilskopf
83 II 154
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. März 1957 i.S. Buchmann gegen Schneble. | Regeste
Nachahmung einer Ware,
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Verwechselbarkeit (Erw. 2).
Unlauterer Wettbewerb durch Nachahmung eines gemeinfreien Erzeugnisses, Voraussetzungen (Erw. 3).
Verkehrsgeltung der nachgeahmten Ausstattung ist nicht erforderlich (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4).
Schadenersatz, Bemessungsgrundsätze (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 83 II 154 S. 155
A.-
Gustav Buchmann vertreibt seit dem Frühjahr 1953 als schweizerischer Alleinvertreter der Firma Otto Goebel in Fürth (Bayern) den Blumenhalter "Dublo", der das Einstellen von Schnittblumen in Vasen und Schalen erleichtern soll.
Dieser Halter ist aus glasklarem, farblosem Polystyrol, einer Kunstharzmasse, hergestellt. Er besteht aus einem kreisrunden Unterteil, der als Gitter mit quadratischen Öffnungen ausgestaltet ist, und einem ebenfalls gegitterten, pilzförmigen Oberteil; diese beiden Teile können direkt ineinandergesteckt oder durch ein stielartiges Zwischenstück miteinander verbunden werden. Zum Befestigen des Ständers am Boden der Vase oder Schale dient ein Gummisauger. Auf dem Oberteil kann eine Kerzenleiste aufgesteckt werden. Der Verkaufspreis des Halters beträgt Fr. 4.95.
Karl Schneble bezog im Oktober 1953 von Buchmann 1000 Stück dieses Blumenhalters. Im Januar 1954 brachte er unter der Bezeichnung "Fleuro" zum Preis von Fr. 3.90 einen eigenen Blumenhalter in den Handel, der nach der Auffassung Buchmanns eine sklavische Nachahmung seines Halters darstellte und dessen Verpackung mit der seinigen verwechselbar war.
Auf Antrag Buchmanns wurde Schneble durch vorsorgliche Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich und des Obergerichts Zürich vom 12. Februar/1. April 1954 die weitere Verwendung der beanstandeten Packung sowie der weitere Vertrieb des Blumenhalters "Fleuro" gegen Kautionsleistungen Buchmanns von Fr. 3000.-- und Fr. 7000.-- untersagt.
Schon während des Verfahrens beim Einzelrichter hatte
BGE 83 II 154 S. 156
Schneble die Verpackung seines Halters abgeändert. Nach dem Beschluss des Obergerichts nahm er auch am Blumenhalter selber einige Änderungen vor und vertrieb ihn unter der Bezeichnung "Combi-Fleuro".
B.-
Mit Klage vom 15. März/10. Mai 1954 erhob Buchmann gegen Schneble Klage wegen unlauteren Wettbewerbs mit den Begehren
1. Auf Feststellung, dass der Beklagte durch den Vertrieb des Blumenhalters "Fleuro" und durch die Art der Verpackung desselben unlauteren Wettbewerb begangen habe;
2. Auf Untersagung des weiteren Vertriebs des Blumenhalters "Fleuro" in seiner gegenwärtigen Ausstattung und in der ursprünglichen Verpackung durch den Beklagten;
3. Auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 20'000.-- Schadenersatz und Fr. 5000.-- Genugtuung, je nebst 5% Zins seit Prozesseinleitung, an den Kläger; 4. Auf Urteilspublikation.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. ..
C.-
Das Handelsgericht Zürich verbot mit Urteil vom 3. Juli 1956 dem Beklagten den weiteren Vertrieb des Blumenhalters "Fleuro" in der gegenwärtigen Ausstattung und verpflichtete ihn zur Bezahlung von Fr. 3000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 15. März 1954 an den Kläger. Die weitergehenden Klagebegehren wurden abgewiesen.
D.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts erklärten beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht.
Der Kläger verlangt Erhöhung der zugesprochenen Schadenersatzsumme auf Fr. 20'000.-- nebst Zins, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens über die Schadenshöhe.
Der Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage...
E.-
Das Bundesgericht erhöht in teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers den vom Beklagten zu bezahlenden Schadenersatzbetrag auf Fr. 5000.-- auf Grund der folgenden
BGE 83 II 154 S. 157
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Kläger hat gegen die Abweisung seines Feststellungsbegehrens, des Unterlassungsbegehrens bezüglich der Verpackung, der Genugtuungsforderung und des Publikationsbegehrens die Berufung nicht ergriffen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher insoweit in Rechtskraft erwachsen. Der Beklagte hat jedoch an der Berufungsverhandlung die Erklärung abgegeben, dass er trotz der Abweisung des auf die ursprüngliche Verpackung bezüglichen Feststellungs- und Unterlassungsbegehrens durch die Vorinstanz die beanstandete Verpackung nicht mehr verwende und nie mehr verwenden werde. Bei dieser Erklärung ist er zu behaften.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden gemäss den von den Parteien gestellten Berufungsanträgen somit lediglich noch die folgenden Punkte:
a) Die Frage, ob die Herstellung und der Vertrieb des "Fleuro"-Blumenhalters durch den Beklagten unlauteren Wettbewerb bedeutet habe und ihm daher zu untersagen sei;
b) die Höhe eines dem Kläger allenfalls zustehenden Schadenersatzanspruches.
2.
Gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
begeht unter anderm unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen.
Die erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall ist somit, dass der vom Beklagten vertriebene Blumenhalter "Fleuro" mit dem bereits vorher auf dem Markt befindlichen Blumenhalter "Dublo" des Klägers verwechselbar ist. Bei der Entscheidung dieser Frage ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die beiden Erzeugnisse dem Durchschnittskäufer bieten. Die Vergleichung der beiden Halter zeigt nun, dass sie, abgesehen von Einzelheiten, die erst bei genauer Betrachtung feststellbar sind, in der ganzen Gestaltung,
BGE 83 II 154 S. 158
in Material, Form und Farbe miteinander übereinstimmen. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, der Halter des Beklagten sei demjenigen des Klägers sklavisch nachgebildet und mit diesem verwechselbar.
3.
a) Die in Frage stehende Bestimmung des UWG kann sich indessen, wie in
BGE 79 II 319
mit einlässlicher Begründung dargelegt worden ist, lediglich auf die Ausstattung einer Ware beziehen, d.h. auf ihre äussere Form, auf die Aufmachung, wie die Farbe und dergleichen, nicht dagegen auf die technische Konstruktion eines Erzeugnisses. Infolgedessen hat auch im vorliegenden Fall die Konstruktion der beiden Halter ausser Betracht zu bleiben.
Nach den weiteren Ausführungen des erwähnten Entscheides kann aber auch nicht jede Ausstattung Wettbewerbsschutz beanspruchen. Soweit sie durch die Herstellungsweise oder den Gebrauchszweck des in Frage stehenden Erzeugnisses bedingt ist, steht auch das Wettbewerbsrecht ihrer Übernahme nicht entgegen. Als unlauter kann die Übernahme einer Ausstattung nur angesehen werden, wenn die Wahl einer anderen Gestaltung ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks möglich und auch zumutbar gewesen wäre, aber vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen wurde.
b) In dieser Beziehung ist die Vorinstanz auf Grund eines von ihr eingeholten Gutachtens zum Schlusse gelangt, dass der Beklagte für seinen Blumenhalter ohne erhebliche Benachteiligung kein anderes Material als Polystyrol habe wählen können, da andere, qualitativ gleichwertige Stoffe ungefähr doppelt so teuer wären. Dagegen wäre eine Aufteilung der Halteflächen in ein wabenförmiges Netz mit sechseckigen Öffnungen der vom Kläger gewählten Ausgestaltung als Gitter mit quadratischen Öffnungen ebenbürtig gewesen; ebenso hätte statt des farblosen Polystyrols farbiges verwendet werden können. Die Ausführung der Halteflächen in Wabenform hätte allerdings die Herstellungskosten pro Stück um ungefähr 5% erhöht, und
BGE 83 II 154 S. 159
zwar deshalb, weil das dafür erforderliche Werkzeug ungefähr doppelt so teuer zu stehen gekommen wäre wie dasjenige für die Gitterform. Für den Beklagten wäre es aber zumutbar gewesen, diese Mehrkosten in Kauf zu nehmen.
c) Mit der Ausgestaltung der Halteflächen in Wabenform hätte also dem Beklagten eine Ausstattung zu Gebote gestanden, die weder eine Änderung der technischen Konstruktion des Halters bedingt noch seine Brauchbarkeit beeinträchtigt hätte. Sie wäre überdies der Ausführung mit der gitterförmigen Haltefläche ebenbürtig, also nicht weniger solid und nicht weniger praktisch gewesen. Dass diese Änderung eine Erhöhung der Herstellungskosten um 5% zur Folge gehabt hätte, lässt sie für den Beklagten nicht als unzumutbar erscheinen. Dieser macht nach seiner eigenen Darstellung bei einem Verkaufspreis seines Halters von Fr. 3.90 einen Gewinn von Fr. 1.- pro Stück. Bei einer Erhöhung des Gestehungspreises von Fr. 2.90 um 5% oder 15 Rp. würde sich also seine Gewinnspanne auf 85 Rp. vermindern. Will er dies nicht in Kauf nehmen, so hat er die Möglichkeit, den Verkaufspreis auf Fr. 4.05 zu erhöhen, womit er immer noch 90 Rp. unter dem Verkaufspreis des klägerischen Halters bleibt, der Fr. 4.95 kostet. Es kann daher nicht gesagt werden, dass die vom Beklagten aufzuwendenden Mehrkosten die Konkurrenzfähigkeit seines Erzeugnisses aufheben oder auch nur ernstlich beeinträchtigen würden.
d) Der Beklagte hätte, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, der Verwechslungsgefahr auch durch eine Farbänderung entgegentreten können. Demgegenüber wendet der Beklagte ein, die Wahl einer andern Farbe, wie rot oder blau, wäre für ihn nicht zumutbar gewesen, da eine solche Farbgebung kitschig gewirkt und den Absatz nachteilig beeinflusst hätte. Dieser Einwand ist unbehelflich. Denn unter einer andern Farbgebung ist nicht ein starkes Rot oder Blau zu verstehen, sondern nach den Ausführungen, welche die Vorinstanz gestützt auf das
BGE 83 II 154 S. 160
Sachverständigengutachten gemacht hat, eine leichte Farbtönung in grün, blau, gelb oder braun.
e) Der Beklagte hat somit Abänderungen, die ihm nach dem Gesagten möglich und zumutbar gewesen wären, nicht vorgenommen. Er ist durch sklavische Nachahmung des klägerischen Erzeugnisses bewusst darauf ausgegangen, Verwechslungen zwischen den beiden Waren Vorschub zu leisten.
4.
a) In seiner bisherigen Rechtsprechung (
BGE 72 II 395
,
BGE 79 II 321
) hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, die Verwechselbarkeit auch zweier nicht technisch bedingter Ausstattungen reiche für sich allein zur Annahme unlauteren Wettbewerbes noch nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass die nachgeahmte Ausstattung die Wirkung eines Hinweises auf einen bestimmten Hersteller oder auf eine bestimmte Qualität der Ware habe, indem sie durch ihre Originalität, dank ihrer Durchsetzung im Verkehr (sog. Verkehrsgeltung) oder auf andere Weise beim Käufer eine Ideenverbindung mit einem bestimmten Hersteller oder eine bestimmte Qualitätsvorstellung wecke.
Gestützt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz geprüft, ob der nachgeahmten Ausstattung des Klägers eine hinweisende Wirkung in diesem Sinne zukomme, und sie hat diese Frage bejaht, weil der Kläger während ungefähr eines Jahres für seine Ware eine intensive Propaganda gemacht und damit einen Verkauf von rund 75 000 Stück seines Halters erzielt habe. Damit habe die streitige Ausstattung, selbst wenn ihr die Originalität abgesprochen werden müsste (was die Vorinstanz offen liess), Verkehrsgeltung zu Gunsten des Klägers erlangt. Die Vorinstanz nimmt also an, dass starke Propaganda und grosser Verkaufserfolg ohne weiteres auf Verkehrsgeltung schliessen lassen. Diese Schlussfolgerung beruht jedoch auf einer rechtlich unzutreffenden Auffassung des Begriffs der Verkehrsgeltung. Richtiger Auffassung nach ist Voraussetzung jeder Verkehrsgeltung, dass eine Ausstattung geeignet ist, als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten
BGE 83 II 154 S. 161
Betriebe (der indessen dem Käufer nicht namentlich bekannt zu sein braucht) zu wirken (vgl. REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 405). Von Verkehrsgeltung kann demzufolge nur die Rede sein, wenn der Vertrieb eines Erzeugnisses wegen seiner täuschenden Ähnlichkeit mit einem bereits bestehenden andern Erzeugnis derselben Art eine Irreführung der Käuferschaft zu veranlassen vermag, und zwar in dem Sinne, dass sich ein nicht unerheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise daran gewöhnt hat, die Ware des ersten Herstellers mit einer bestimmten - und zwar immer derselben - Herkunftsstätte in Verbindung zu bringen (
BGE 70 II 112
,
BGE 69 II 297
). Eine solche Irreführung bewirkt, dass die täuschend ähnliche Ware der Konkurrenz gekauft wird, während sonst das nachgeahmte Erzeugnis des Erstherstellers erworben worden wäre, und dieser dadurch geschädigt wird.
Verkehrsgeltung in diesem Sinne kann nach einhelliger Lehrmeinung nur auf Grund einer Anhörung der beteiligten Verkehrskreise (Zeugen, Handelskammerberichte) festgestellt werden (REIMER, a.a.O. S. 407). Solche Erhebungen sind aber hier von der Vorinstanz überhaupt nicht bzw. nur in ganz unzulänglichem Masse vorgenommen worden. Sie gelangte vielmehr zur Annahme der Verkehrsgeltung auf Grund der unzulässig vereinfachten Formel, dass kräftige Propaganda zusammen mit reichlichem Verkauf notwendigerweise Verkehrsgeltung bewirke. Dabei hat sie jedoch übersehen, dass Täuschung über den Hersteller von vorneherein nur dort in Betracht kommen kann, wo sich der Käufer überhaupt um den Hersteller interessiert. Das ist aber bei einem billigen Artikel des täglichen Bedarfs, wie er hier in Frage steht, regelmässig gerade nicht der Fall. Hier ist für die überwiegende Zahl der Käufer der Preis viel wichtiger als die Person des Herstellers. Aus dem Umfang der Propaganda und dem Verkaufserfolg lässt sich daher noch nicht ohne weiteres folgern, dass die Ware einem bestimmten Hersteller zugeschrieben werde.
BGE 83 II 154 S. 162
b) Über die verfehlte Vorstellung der Vorinstanz von der Verkehrsgeltung kann indessen hinweggesehen werden, da sie, wie im folgenden zu zeigen sein wird, für die Entscheidung der vorliegenden Streitsache belanglos ist.
Die erneute Überprüfung der Voraussetzungen unlauteren Wettbewerbs ergibt nämlich, dass bei Übernahme einer nicht technisch bedingten Ausstattung der Frage der Verkehrsgeltung wie auch der Originalität nicht die Bedeutung zukommt, die ihnen in der bisherigen Rechtsprechung beigemessen wurde. Das Abstellen auf sie mochte unter der Herrschaft des
Art. 48 OR
seine Berechtigung gehabt haben; er setzte als Anwendungsfall des Persönlichkeitsschutzes gemäss
Art. 28 ZGB
das Bestehen eines Individualrechtes des klagenden Geschäftsmannes an der von der Verwechslungsgefahr bedrohten Ausstattung voraus (
BGE 63 II 163
,
BGE 69 II 297
,
BGE 70 II 112
). Das geltende Recht bezeichnet nun aber in
Art. 1 UWG
als unlauteren Wettbewerb jeden Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen. Im Gegensatz zu
Art. 48 OR
knüpft also das neue Recht nicht mehr an die Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz an, sondern an
Art. 2 ZGB
, der vom offenbaren Missbrauch eines Rechtes handelt. Es bedarf somit keiner Verletzung eines Individualrechts des Klägers mehr, und damit erübrigt sich folgerichtig auch der Nachweis eines solchen. Das wurde zutreffend schon in
BGE 72 II 392
ff. festgehalten; jedoch wurde dort unterlassen, die sich daraus aufdrängende Schlussfolgerung zu ziehen, dass damit auch das Erfordernis der Verkehrsgeltung bzw. der Originalität der Ausstattung entbehrlich werde. Dies ist aber tatsächlich der Fall. Nach Wortlaut und Sinn des neuen Gesetzes genügt das Vorliegen einer nicht durch den Gebrauchszweck oder durch die Herstellungsweise bedingten und daher vermeidbaren Verwechselbarkeit. Diese setzt ihrer Natur nach voraus, dass die Ware des einen Wettbewerbers für diejenige des andern gehalten werden kann. Übernimmt ein Wettbewerber die nicht
BGE 83 II 154 S. 163
technisch bedingte Ausstattung der Ware eines andern ohne jede Abänderung, so lässt dies darauf schliessen, dass die Nachahmung nur dazu dient, sich den guten Ruf des Konkurrenten oder seiner Ware zunutze zu machen. Derartiges Schmarotzertum stellt aber einen Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs im Sinne von
Art. 1 UWG
dar, ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die nachgeahmte Ausstattung originell sei oder Verkehrsgeltung erlangt habe oder nicht (so zutreffend GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, S. 281). Es erübrigt sich daher, im einzelnen Falle nach dem Vorliegen einer Verkehrsgeltung zu forschen. Zwar kann eine solche, gleich wie die Originalität, immer noch von Bedeutung sein, falls ein Hersteller sie von sich aus geltend macht und auch zu beweisen vermag. Denn alsdann ist ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes regelmässig ohne weiteres zu bejahen. Insofern behalten auch intensive Propaganda und reichlicher Verkauf ihre Bedeutung; denn sie stellen gewichtige Indizien dafür dar, dass zum mindesten ein gewisser Teil der Käuferschaft ein Erzeugnis einem bestimmten Hersteller zuschreibt, was immer Grundlage einer Verwechslungsgefahr bildet. Dagegen rechtfertigt es sich nicht, die Verkehrsgeltung - und ebensowenig die Originalität - für Verwechslungstatbestände im Sinne des
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
in den Vordergrund zu stellen und sie, wie dies in der bisherigen Rechtsprechung geschehen ist, zur unerlässlichen Voraussetzung des Tatbestandes des unlauteren Wettbewerbes zu machen.
Dabei ist jedoch zu beachten, dass Verwechselbarkeit nicht leichthin angenommen werden darf, da sich sonst eine unbillige Beschränkung der freien Betätigung der Mitbewerber durch die Monopolisierung einer gemeinfreien Ausstattung zu Gunsten eines bestimmten Betriebes ergeben könnte (REIMER, a.a.O. S. 408). Was weder patentnoch musterrechtlich geschützt ist, darf grundsätzlich von jedem Mitbewerber hergestellt werden. Die Grenze bilden einzig die Nachahmung oder eine andere Massnahme, die
BGE 83 II 154 S. 164
zu Verwechslungen mit bereits früher auf dem Markte befindlichen Erzeugnissen eines andern führen kann.
5.
Im vorliegenden Falle hat der Beklagte, wie dargelegt wurde, den Blumenhalter des Klägers auch in Einzelheiten der Ausstattung, in denen Herstellungsweise und Gebrauchszweck eine Abweichung ohne weiteres gestattet hätten, sklavisch nachgeahmt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt. Damit hat er, ungeachtet ob die nachgeahmte Ausstattung Verkehrsgeltung zu Gunsten des Klägers besitze oder nicht, unlauteren Wettbewerb begangen. Die Vorinstanz hat ihm deshalb den weiteren Vertrieb des nachgeahmten Blumenhalters mit Recht untersagt. ..
6.
Nach
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
hat der Urheber unlauteren Wettbewerbes, sofern ihm ein Verschulden zur Last fällt, dem betroffenen Mitbewerber den erlittenen Schaden zu ersetzen.
a) Die erste Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht, nämlich ein Verschulden des Beklagten, ist im vorliegenden Fall unzweifelhaft erfüllt. Aus dem ganzen Verhalten des Beklagten geht eindeutig hervor, dass er bewusst und absichtlich den "Dublo"-Halter des Klägers nachgeahmt hat, um aus den mit Sicherheit zu erwartenden Verwechslungen der beiden Erzeugnisse Vorteil zu ziehen.
b) ... Bei der Ermittlung der Schadenshöhe ist davon auszugehen, dass der ziffermässige Nachweis des Schadens in Fällen der vorliegenden Art immer äusserst schwierig ist (
BGE 68 II 244
). Nach der Regel des
Art. 42 Abs. 2 OR
, die gemäss
Art. 8 UWG
auch im Gebiete des Wettbewerbsrechts anwendbar ist, muss es daher genügen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens anzunehmen ist, dass der vom unlauteren Wettbewerb Betroffene infolge von Verwechslungen der Ware des Konkurrenten mit der seinigen eine gewisse Einbusse erlitten hat. Bei solcher nach richterlichem Ermessen vorzunehmender Festsetzung der Schadenersatzsumme
BGE 83 II 154 S. 165
sind Art und Umfang des begangenen unlauteren Wettbewerbs zu berücksichtigen, und ferner ist darauf Bedacht zu nehmen, dass nach der Bezahlung des Schadenersatzes und der Kosten der unlautere Wettbewerb nicht doch noch ein vorteilhaftes Geschäft für seinen Urheber bedeutet. Eine Gewinnabschöpfung, die über den dem Verletzten nachweisbar erwachsenen Schaden hinausgehen würde, ist jedoch unzulässig (
BGE 72 II 399
,
BGE 79 II 327
).
c) Im vorliegenden Falle muss angesichts der sklavischen Nachahmung des klägerischen Blumenhalters durch den Beklagten und der dadurch bewirkten Verwechselbarkeit der beiden Erzeugnisse nach der Lebenserfahrung angenommen werden, dass Verwechslungen vorgekommen sind. Aber es liegt auf der Hand, dass diese Verwechselbarkeit allein für den Absatzrückgang des klägerischen Halters nicht von entscheidender Bedeutung war, sondern dass er in weit höherem Masse auf den Preisunterschied der beiden Artikel zurückzuführen ist. ... Dass der Beklagte seinen Halter zu einem billigeren Preis abgab als der Kläger, gereicht ihm aber nicht zum Vorwurf. Die Befugnis, seine Ware billiger zu verkaufen als die Konkurrenz, macht gerade das Wesen des zulässigen freien Wettbewerbes aus, solange wenigstens nicht unter den eigenen Gestehungskosten verkauft wird, um den Konkurrenten auf diesem Wege aus dem Wettbewerb zu verdrängen (GERMANN, a.a.O. S. 289 ff.). Von solcher missbräuchlicher Unterbietung kann hier jedoch nicht die Rede sein, da der Beklagte trotz seines geringeren Verkaufspreises immer noch einen Gewinn von Fr. 1.- pro Stück erzielte.
Der Kläger wendet demgegenüber ein, dem Beklagten sei die Abgabe seines Halters zu so billigem Preise nur deswegen möglich gewesen, weil er sich durch die sklavische Nachahmung des klägerischen Erzeugnisses eigene Entwicklungskosten gespart hätte; ebenso sei ihm die Einführungsarbeit erspart geblieben, indem er die vom
BGE 83 II 154 S. 166
Kläger mit einem Kostenaufwand von Fr. 30'000.-- entfaltete umfangreiche Propaganda und Reklame als Vorspann benützt habe.
Wenn diesem Einwand zwar bis zu einem gewissen Grade die Berechtigung nicht abzusprechen ist, so kann daraus doch nicht eine Ersatzpflicht des Beklagten in dem vom Kläger behaupteten Ausmass abgeleitet werden. Denn hätte der Beklagte von Anfang an den Blumenhalter in der Ausstattung vertrieben, die ihm nach dem heutigen Urteil gestattet ist (Waben- statt Gitterform, leichte Farbtönung), und zwar ebenfalls um einen Franken billiger als der Kläger, so wäre der Verkaufserfolg des Beklagten sicher kaum viel geringer gewesen als der mit der sklavischen Nachahmung erzielte. ... Soweit der Absatz des Klägers auch durch den Vertrieb eines Konkurrenzproduktes in nicht verwechselbarer Ausstattung beeinträchtigt worden wäre, ist aber selbst eine allenfalls tatsächlich vorhandene Vorspannwirkung des klägerischen Einführungs- und Reklameaufwandes zu Gunsten des Beklagten unerheblich.
Ein Schadenersatzanspruch des Klägers besteht danach nur insoweit, als er durch tatsächlich vorgekommene Verwechslungen der beiden Erzeugnisse im Absatz seines Halters beeinträchtigt worden ist. Selbst wenn man nun in Betracht zieht, dass der Beklagte seinen Halter in der ursprünglichen, wettbewerbsrechtlich zu beanstandenden Ausführung gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nur während höchstens eines Vierteljahres vertrieben hat, so erscheint der von der Vorinstanz dem Kläger zugesprochene Schadenersatzbetrag von Fr. 3000.-- doch als zu niedrig gegriffen. In Abwägung aller Umstände rechtfertigt es sich, den vom Beklagten zu bezahlenden Ersatzbetrag nach freiem richterlichem Ermessen auf Fr. 5000.-- zu erhöhen.
d) Der Kläger macht verschiedene Umstände geltend, die seiner Ansicht nach eine weitere Erhöhung des Schadenersatzbetrages rechtfertigen.
Er beruft sich vorab darauf, dass die Firma Stauffer & Co.
BGE 83 II 154 S. 167
in Bern eine Bestellung von 1000 Stück seines Halters rückgängig gemacht habe, nachdem der Beklagte seinen Blumenhalter auf den Markt gebracht hatte. Aber gerade hier ist offenkundig, dass dieses Geschäft dem Kläger nicht infolge einer Verwechslung entgangen ist, sondern wegen des billigeren Preises, zu dem das Konkurrenzerzeugnis des Beklagten abgegeben wurde ...
Ebenso kann der Kläger keinen Schadenersatzanspruch daraus ableiten, dass die Firma Jelmoli A.-G. auf die Durchführung der in ihrer Filiale Oerlikon vorgesehenen Vorführungen des klägerischen Blumenhalters verzichtete, weil der Beklagte in der gegenüberliegenden Filiale der Neuen Warenhaus A.-G. seinen billigeren Halter vertrieb und dafür grosse Propaganda machte. Denn auch hier gab nicht die Verwechselbarkeit, sondern ausschliesslich der niedrigere Preis Anlass dazu, dass dem Kläger Absatzmöglichkeiten entgingen. Das Gleiche gilt sodann auch für die vom Kläger behaupteten weiteren Absagen von Demonstrationen und die Rückgängigmachung eines Jahresabschlusses mit einer Firma in Winterthur, sowie Einbussen ähnlicher Art in mehreren andern Schweizerstädten.
Die Vorbringen des Klägers sind somit nicht geeignet, zu einer weiteren Erhöhung der Schadenersatzsumme zu führen. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
15b3dfbc-3f4d-42e3-bb52-5781974293b4 | Urteilskopf
123 II 548
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 novembre 1997 dans la cause R. contre Président du Tribunal du district de Lausanne (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 3 Abs. 4 OHG
; Gewährung eines amtlichen Anwalts für das Opfer.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Wenn die durch das kantonale Recht aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt sind, muss noch abgeklärt werden, ob die unentgeltliche Rechtspflege dem Opfer aufgrund der in
Art. 3 Abs. 4 OHG
vorgesehenen Hilfe gewährt werden kann (E. 2a). Dies trifft hier zu: Der Fall weist gewisse Schwierigkeiten auf, und das Opfer, das in ein Krankenhaus eingewiesen wurde, kann seine Interessen nicht selber wahrnehmen (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 548
BGE 123 II 548 S. 548
Le 5 mai 1997, alors qu'elle participait à un déménagement, dame R. s'est trouvée dans un monte-charge qui s'est écrasé au sol. Elle eut les deux jambes brisées.
Le 12 mai 1997, elle a déposé, par l'entremise de Me A., avocat à Lausanne, une plainte pénale contre inconnu pour lésions corporelles
BGE 123 II 548 S. 549
graves par négligence, avec constitution de partie civile. Me A. demandait à être désigné comme avocat d'office, au titre de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI, RS 312.5), en relevant que la plaignante, hospitalisée, était alitée en permanence, sans ressources, et que l'affaire était complexe.
Par prononcé du 3 juin 1997, le Président du Tribunal du district de Lausanne a refusé de désigner un conseil d'office à la plaignante, aux motifs que la cause ne présentait aucune difficulté de fait ou de droit, et qu'elle était instruite contre inconnu.
R. a formé un recours de droit public pour arbitraire contre ce prononcé. Elle en demande l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvel examen.
Par arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a écarté un recours cantonal formé parallèlement par R.: seuls le prévenu et le Ministère public pouvaient recourir contre le refus de désigner un défenseur d'office.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, traité comme recours de droit administratif, et a renvoyé la cause à l'autorité intimée afin qu'elle désigne Me A. comme avocat d'office de la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) La recourante se plaint d'une application arbitraire des dispositions du droit cantonal, soit de l'art. 11 de la loi vaudoise du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile (LAJ), et de l'art. 7 de la loi vaudoise du 16 décembre 1992 d'application de la LAVI (LVLAVI). Le recours de droit public serait recevable comme tel s'il était uniquement formé pour violation du droit à l'assistance judiciaire garanti par l'
art. 4 Cst.
et du droit cantonal.
b) Toutefois, bien que l'énoncé de ses griefs puisse prêter à confusion, la recourante ne se plaint pas à proprement parler d'une application arbitraire du droit cantonal. En réalité, son argumentation se fonde essentiellement sur l'
art. 3 al. 4 LAVI
, en tant que cette disposition lui conférerait un droit plus large à l'assistance judiciaire que les normes cantonales précitées, telles qu'appliquées par l'autorité intimée. Même s'il est fondé sur le droit cantonal, le prononcé attaqué aurait aussi dû l'être, selon la recourante, en application du droit fédéral. Son recours doit par conséquent être traité comme recours de droit administratif, dont il remplit les conditions de recevabilité.
BGE 123 II 548 S. 550
aa) Selon l'
art. 97 OJ
, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions au sens de l'
art. 5 PA
. L'arrêt attaqué entre dans cette catégorie. Il émane d'une autorité cantonale de dernière instance (
art. 98 let
. g OJ), puisque, dans son arrêt du 8 juillet 1997, le Tribunal d'accusation a dénié l'existence d'une voie de recours contre la décision du Président. On peut certes s'interroger sur la compatibilité de cette solution avec l'
art. 98a OJ
, mais il n'y a pas lieu d'en discuter ici: d'une part, l'arrêt du Tribunal cantonal n'est pas attaqué en tant que tel; d'autre part, le renvoi de la cause à cette autorité constituerait un inutile détour, qui ne se justifierait pas au regard de l'obligation de célérité qui s'impose en matière d'aide aux victimes (
art. 3 al. 3 LAVI
).
bb) La cause ne relève pas des exceptions prévues aux
art. 99 ss OJ
(
ATF 122 II 315
consid. 1 p. 317;
ATF 121 II 116
, consid. 1 p. 117). L'
art. 106 OJ
prévoit que le délai de recours est de dix jours contre les décisions incidentes. De manière générale, le refus d'octroyer l'assistance judiciaire constitue une telle décision, susceptible de causer un préjudice irréparable (
ATF 119 Ia 337
consid. 1 p. 338). Point n'est besoin de rechercher si tel est aussi le cas lorsque, comme en l'espèce, l'assistance judiciaire est demandée en vertu de l'
art. 3 al. 4 LAVI
, sur la base d'une procédure distincte. En effet, l'indication de la voie et du délai de recours fait de toute façon défaut dans la décision attaquée, et cela ne doit pas porter préjudice à la recourante (
art. 107 al. 3 OJ
). Pour le surplus, le recours satisfait aux conditions de forme prévues à l'
art. 108 OJ
, en particulier quant à ses conclusions et à sa motivation (
ATF 118 Ib 134
consid. 2). La recourante, victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, a qualité pour agir selon l'
art. 103 let. a OJ
.
2.
Selon l'art. 7 al. 1 LVLAVI, lorsque la défense des intérêts de la victime justifie le recours à un avocat, le centre ou la victime peut demander l'assistance judiciaire. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, la LAJ est applicable. L'
art. 11 LAJ
a la teneur suivante:
"Exceptionnellement, un avocat d'office peut être désigné à celui qui se
constitue partie civile dans un procès pénal. L'assistance n'est accordée
que lorsque l'accusé lui-même est pourvu d'un défenseur. La décision est
prise par le président du tribunal, auquel le requérant fournit tout
renseignement sur sa situation économique..."
a) L'
art. 3 al. 3 LAVI
dispose que les centres de consultation fournissent en tout temps une aide immédiate, au besoin pendant une période assez longue. L'
art. 3 al. 4 LAVI
prévoit que les prestations sont gratuites, les centres de consultation prenant en outre à leur charge
BGE 123 II 548 S. 551
d'autres frais, notamment d'avocat, "dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie". Selon la jurisprudence, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire. Lorsque cette dernière est octroyée à la victime, l'intervention étatique au sens de l'
art. 3 al. 4 LAVI
ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (
ATF 121 II 209
consid. 3b p. 212). Le refus de l'assistance judiciaire cantonale ne dispense donc pas d'examiner si les conditions posées par la LAVI sont réunies.
Le système vaudois ne laisse pas la place à un tel examen, puisqu'il est renvoyé exclusivement aux dispositions sur l'assistance judiciaire civile; or, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de la LAVI, s'il n'est pas inconditionnel (même arrêt), dépend de conditions moins strictes. Elle peut être ainsi accordée à une victime, indépendamment de sa constitution de partie civile ou du fait que l'accusé est lui-même pourvu d'un défenseur. Enfin, même si l'octroi de l'assistance fondée sur la LAVI n'est ni systématique ni inconditionnel, il ne saurait avoir lieu qu'"exceptionnellement", comme en dispose l'
art. 11 LAJ
.
Une interprétation plus souple du droit cantonal, conforme au droit fédéral, serait certes possible, en retenant par exemple que les conditions de fond à l'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI sont fixées à l'art. 7 al. 1 LVLAVI, dans des termes équivalents à l'art. 3 al. 4 in fine LAVI; le renvoi à la LAJ (art. 7 al. 2 LVLAVI) aurait une portée limitée. L'autorité intimée n'a toutefois pas adopté une telle interprétation et s'en est tenue à une stricte application du droit cantonal. Pour cette raison déjà, la décision attaquée viole le droit fédéral.
b) L'examen du dossier permet au surplus de constater que les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire fondée sur la LAVI étaient en l'espèce réalisées. La recourante - dont la qualité de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
n'est pas contestable - a été immédiatement hospitalisée après son accident, et n'était guère en mesure d'effectuer les premières démarches nécessaires à sa défense, en particulier le dépôt d'une plainte pénale sans laquelle les autorités de poursuites ne seraient vraisemblablement pas intervenues. Contrairement à ce que retient l'autorité intimée, la cause présente certaines difficultés de fait et de droit: en l'état actuel du dossier, il apparaît que de nombreux témoins ont été interrogés, et que l'avocat
BGE 123 II 548 S. 552
de la recourante a sollicité et obtenu une expertise de l'installation litigieuse. Le fait que l'instruction soit actuellement dirigée contre inconnu ne fait pas obstacle à l'octroi de l'assistance judiciaire. En effet, aux termes de l'
art. 2 al. 1 LAVI
, la victime bénéficie d'une aide, "que l'auteur ait été ou non découvert". Il n'est pour le surplus pas contesté que la recourante ne dispose pas des moyens qui lui permettraient de rémunérer son avocat. Dans ces circonstances, la situation personnelle de la victime commandait la prise en charge de ses frais d'avocat. | public_law | nan | fr | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
15b3ea8b-3e55-47d5-8167-551408b362c9 | Urteilskopf
114 Ia 8
2. Extraits de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 6 mai 1988 dans la cause Guerino Gaioni contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
: Unterschiedliche, von der Staatsangehörigkeit abhängige Höhe der Gebühren für Jagdpatente.
1. Gesetzliche Grundlage des Walliser Staatsratsbeschlusses, mit dem alljährlich die Gebühren für die Jagdpatente festgelegt werden; Kostendeckungsprinzip (E. 2).
2. In Anbetracht der territorialen Natur des Jagdregals geht es nicht an, von im Kanton niedergelassenen Ausländern eine höhere Gebühr für die Jagdpatente zu verlangen als von Schweizer Bürgern mit Wohnsitz im Kanton Wallis; eine solche rechtsungleiche Behandlung lässt sich objetiv nicht mit der unterschiedlichen Staatszugehörigkeit begründen und verstösst somit gegen
Art. 4 BV
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 114 Ia 8 S. 9
Le décret cantonal valaisan d'exécution du 13 mai 1964 de la loi fédérale sur la chasse et la protection des oiseaux du 10 juin 1925 règle le régime de la chasse (chasse à permis) et le droit de chasser dans le canton, ainsi que les compétences des autorités en la matière; l'art. 11 al. 2 lettre a du décret attribue au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer chaque année le prix des permis de chasse "en tenant compte notamment des dépenses occasionnées par la surveillance de la chasse, le repeuplement et les dommages causés par le gibier".
Par arrêté quinquennal du 9 juillet 1986, le Conseil d'Etat a édicté une ordonnance sur l'exercice de la chasse en Valais. Chaque année, cet arrêté est complété par un avenant qui contient les prescriptions fixant les périodes de chasse et le prix des permis. Selon l'art. 2 de l'avenant du 8 juillet 1987 (publié dans le Bulletin officiel des 17 et 24 juillet 1987), le prix d'un permis général en 1987 s'élevait à 900 francs pour les citoyens suisses domiciliés dans le canton; il coûtait 1'550 francs aux Valaisans et Confédérés ayant été domiciliés pendant dix ans ainsi qu'aux étrangers établis dans le canton; il revenait enfin à 2'200 francs aux Confédérés non domiciliés et aux étrangers établis dans un autre canton.
De nationalité italienne, Guerino Gaioni habite en Valais depuis 1959; il a épousé une ressortissante suisse et est au bénéfice d'un permis d'établissement depuis plus de 20 ans. Il s'adonne à la chasse depuis 1971. A plusieurs reprises - notamment en septembre 1986 -, il s'est adressé, sans succès, au Service cantonal de la chasse et de la pêche en se prévalant de l'égalité de traitement pour obtenir son permis de chasse au même prix que celui exigé des citoyens suisses domiciliés dans le canton.
Le 5 août 1987, Guerino Gaioni a interjeté un recours de droit public contre l'avenant du 8 juillet 1987 en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'art. 2 de cet arrêté. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'art. 2 précité en tant
BGE 114 Ia 8 S. 10
qu'il prévoit un tarif différencié pour les citoyens étrangers établis dans le canton et les citoyens suisses qui y sont domiciliés. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque une violation du principe de l'égalité de traitement; il soutient également que le prix des permis de chasse ainsi que les discriminations qui en découlent ne reposent sur aucune base légale.
Dans ses observations, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, avec suite de frais.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
a) A l'art. 37 du décret du 13 mai 1964, le Grand Conseil valaisan a estimé qu'il avait légiféré en exécution de la loi fédérale du 10 juin 1925 et que, par conséquent, il pouvait renoncer à soumettre son arrêté à la votation populaire conformément à l'art. 30 ch. 3 lettre b de la constitution cantonale.
En l'absence de loi votée par le peuple, le recourant prétend que tout le droit valaisan sur la chasse ne reposerait sur aucune base légale dès lors que les normes contenues dans le décret dépassent largement le cadre de simples dispositions d'exécution et qu'il aurait fallu les soumettre au référendum.
Sur le principe, la démarche suivie par le Grand Conseil respecte pleinement la constitution cantonale qui prévoit de soustraire à la votation populaire "les dispositions législatives nécessaires pour assurer l'exécution des lois fédérales"; du moment que le décret considéré a effectivement été rendu en exécution d'une loi fédérale, on ne peut considérer que le droit valaisan sur la chasse devait, dans son ensemble, être soumis à une votation populaire et qu'à défaut, sa base légale est inexistante. Formellement, le décret du 13 mai 1964 satisfait donc à la condition posée par l'art. 30 ch. 3 lettre b de la constitution valaisanne.
Autre serait la question de savoir si une disposition déterminée du décret s'inscrit dans le cadre de la stricte exécution de la loi fédérale ou si elle constitue par elle-même une norme primaire qui aurait dû être soumise au référendum obligatoire. Le recourant n'indique pas, cependant, en quoi l'art. 11 al. 2 lettre a du décret, seule disposition directement relative au prix des permis édictée par le Grand Conseil, ne serait pas nécessaire à l'exécution de la loi fédérale et aurait dû, par conséquent, faire l'objet d'une votation populaire. Faute de motivation sur ce point précis dans le recours, le Tribunal fédéral n'a pas à trancher la question (
art. 90 al. 1 lettre b OJ
).
BGE 114 Ia 8 S. 11
b) L'intéressé conteste par ailleurs, sous l'angle du principe de la légalité, que la délégation de compétence figurant à l'art. 11 al. 2 lettre a du décret soit suffisamment précise pour autoriser le Conseil d'Etat à édicter un règlement fixant le tarif des permis dès lors qu'aucune indication n'est donnée sur le prix maximum des permis ou sur la base de calcul permettant à l'administré d'évaluer ce montant.
Dans les limites de la Constitution, le législateur cantonal est libre d'organiser comme il l'entend les taxes de régale qu'il est en droit de prélever (
ATF 95 I 502
). S'il désire utiliser le droit régalien cantonal sur la chasse à des fins fiscales (cf.
ATF 109 Ib 314
,
ATF 95 I 501
), une éventuelle délégation de compétence de sa part à une autorité exécutive devra respecter pleinement la jurisprudence relative à la légalité des contributions publiques; il devra notamment fixer dans une loi au sens formel la manière de calculer la redevance (
ATF 112 Ia 43
,
ATF 109 Ib 315
,
ATF 106 Ia 203
,
ATF 105 Ia 4
). En revanche, si la taxe prélevée auprès des chasseurs ne présente pas le caractère d'un impôt spécial, le principe de la légalité pourra être considéré comme respecté si, de manière reconnaissable, la délégation de compétence implique le respect de principes particuliers tels que celui de la couverture des frais ou de l'équivalence, qui ont pour effet de déterminer le montant des taxes perçues par l'administration en fonction de critères connus. Dans ces cas, la délégation de compétence n'aura pas forcément à être formulée dans une loi au sens formel (
ATF 112 Ia 44
,
ATF 106 Ia 203
,
ATF 105 Ia 145
; arrêt non publié du 30 janvier 1987 en la cause Andermatt consid. 2a).
En l'occurrence, dans son décret du 13 mai 1964, le Grand Conseil a conféré au gouvernement cantonal la compétence de fixer le prix des permis en assortissant sa délégation de certaines directives. Selon l'art. 11 al. 2 lettre a du décret, il incombe à l'autorité exécutive de déterminer les prix des permis "en tenant compte notamment de dépenses occasionnées par la surveillance de la chasse, le repeuplement et les dommages causés par le gibier". En eux-mêmes, les critères mentionnés - à titre d'exemples - dans cette disposition n'imposent pas au Conseil d'Etat de fixer le prix des permis en fonction du principe de la couverture des frais. Ils visent surtout à s'assurer que le prix des permis couvre au minimum les frais occasionnés par la chasse; le montant maximum perçu n'est en revanche pas directement limité. La teneur de l'art. 11 al. 2 lettre a du décret ne permet donc pas de déterminer
BGE 114 Ia 8 S. 12
d'emblée si la délégation de compétence satisfait au principe de la légalité. Il faut pour cela examiner la manière dont l'autorité délégataire a interprété et utilisé la compétence qui lui a été attribuée.
A cet égard, le Conseil d'Etat a toujours interprété la délégation de l'art. 11 al. 2 lettre a du décret comme lui imposant un strict respect du principe de la couverture des frais; cela implique pour lui de fixer le prix des permis de chasse de manière à ce que le total des montants perçus à cette occasion ne dépasse pas celui des frais entraînés par l'exercice de la chasse (cf.
ATF 109 II 480
,
ATF 106 Ia 243
,
ATF 104 Ia 116
). Or, il ressort du bilan du Service de la chasse pour les années 1982 à 1986 que les recettes tirées de l'octroi des permis ne couvrent pas les dépenses consenties pour la chasse dans le canton. Ces comptes établissent dès lors à suffisance de droit qu'en fixant le prix des permis de chasse, le délégataire ne poursuit pas un but fiscal, mais obéit aux exigences du principe de la couverture des frais, quand bien même les taxes de régale n'y sont normalement pas soumises (cf.
ATF 109 Ib 314
).
Ainsi, bien que l'obligation de respecter ce principe ne découle pas directement du texte de la norme de délégation, l'interprétation pondérée qu'en a faite le Conseil d'Etat en s'attachant à limiter la redevance réclamée aux chasseurs en fonction des frais entraînés par leur activité impose d'appliquer la jurisprudence mentionnée précédemment; la délégation de compétence dont il bénéficie n'avait donc pas à figurer dans une loi soumise au référendum.
c) Dans la mesure où la délégation de compétence échappe à la critique, le contrôle de la légalité suppose d'examiner encore si la discrimination établie à l'encontre des étrangers domiciliés dans le canton par l'art. 2 de l'avenant est conforme à la délégation prévue à l'art. 11 al. 2 lettre a du décret tel qu'il a été interprété ci-dessus. Considérant, toutefois, que la différence de traitement en cause s'avère en elle-même contraire au droit à l'égalité du recourant (cf. consid. 3), il est superflu de se prononcer sur la base légale de la discrimination; la constatation d'un éventuel défaut sur ce point ne pourrait en effet qu'entraîner l'annulation de la différence de traitement, déjà sanctionnée ci-après pour violation de l'
art. 4 Cst.
3.
a) Selon la jurisprudence, le droit à l'égalité de traitement est violé notamment lorsque la disposition contestée établit des distinctions qui ne trouvent aucune justification objective dans la situation à réglementer (
ATF 110 Ia 13
,
ATF 106 Ib 188
et les arrêts
BGE 114 Ia 8 S. 13
cités). Dans cette mesure, le grief d'inégalité de traitement se confond, pour l'essentiel, avec celui d'arbitraire (
ATF 110 Ia 13
et les références).
b) La faune étant un bien inhérent au territoire cantonal (arrêt non publié du 20 mars 1987 en la cause Pochon, consid. 4), le droit régalien sur la chasse présente un caractère essentiellement territorial. Pour cette raison, un canton peut établir une certaine discrimination entre les usagers locaux, qui ne jouissent en principe que de la faune présente dans leur environnement, et les personnes établies à l'extérieur du canton, même si ces dernières en sont originaires, puisque celles-ci bénéficient en premier lieu de la faune de leur propre domicile (
ATF 101 Ia 196
; arrêt non publié du 20 mars 1987, déjà cité). Le statut personnel du chasseur domicilié hors du canton, qu'il soit ressortissant étranger ou citoyen suisse, ne déploie ainsi aucune influence sur l'admissibilité d'une différence de traitement à son égard. Inversement, et pour les mêmes motifs, la nature territoriale du droit de chasse n'autorise à établir aucune discrimination entre les justiciables établis régulièrement dans le canton.
Certes, la jurisprudence et la doctrine ancienne (SALIS-BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld 1931, No 1895, 1896; KURMANN, Geschichte und System des luzernischen Jagdrechts, Fribourg 1944, p. 69/70; HÄMMERLI, Das zürcherische Jagdrecht unter besonderer Berücksichtigung der Jagdgesetzgebung des Bundes und der übrigen Kantone, Zurich 1940, p. 145; BAUR, Zürcherisches Jagdrecht, 2e éd., Zurich 1967, p. 55) admettaient - sans longues explications - une différence de traitement en ce qui concerne les étrangers établis au motif que les cantons étaient libres de leur ouvrir ou non l'accès à la régale cantonale sur la chasse. Toutefois, l'existence du droit régalien n'autorise pas un canton à fixer les conditions de l'exercice de la chasse par les étrangers domiciliés d'une manière contraire à la Constitution, en établissant à leur préjudice des discriminations que rien ne justifie. Compte tenu de la nature territoriale du droit de chasse, une différence de traitement ne saurait résider dans la seule différence de nationalité. Dès lors, dans la mesure où la législation cantonale prévoit que les étrangers et les Suisses domiciliés peuvent chasser d'une manière identique, la redevance plus élevée exigée des chasseurs de nationalité étrangère établis en Valais ne trouve aucune justification objective et raisonnable. D'ailleurs, dans ses observations, l'autorité intimée n'a pas été en
BGE 114 Ia 8 S. 14
mesure de présenter une motivation sérieuse à l'appui de la distinction qu'elle défend; ses arguments visent exclusivement à justifier sa pratique à l'encontre de personnes domiciliées hors du canton, mais ne permettent en aucun cas de déterminer sur quel motif raisonnable s'appuie la différence de prix des permis entre Suisses et étrangers établis dans le canton. La nationalité des chasseurs étant sans rapport soutenable avec le droit concédé lors de la délivrance du permis, la discrimination figurant à l'art. 2 de l'avenant du 8 juillet 1987 viole l'
art. 4 Cst.
Il y a donc lieu d'annuler, dans cette mesure, la disposition attaquée. | public_law | nan | fr | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
15b63bb7-eefb-4cbd-8bb8-76d2b530b0e9 | Urteilskopf
91 IV 107
31. Entscheid der Anklagekammer vom 21. Juni 1965 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen die Staatsanwaltschaften der Kantone Zürich und Schaffhausen. | Regeste
Art. 264 BStP
, Bezeichnung des Gerichtsstandes durch die Anklagekammer des Bundesgerichts; Verhältnis zu
Art. 268 BStP
, Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht; Befugnis der Bundesanwaltschaft zur Anrufung der Anklagekammer.
Art. 264 BStP
geht
Art. 268 BStP
vor und gilt für alle Streitigkeiten, die sich in Strafsachen eidgenössischen Rechts auf die Frage des interkantonalen Gerichtsstandes beziehen. Insoweit ist die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht ausgeschlossen.
Auch die Bundesanwaltschaft ist zur Anrufung der Anklagekammer befugt (Erw. 1).
Art. 96 Abs. 2 ZG
, örtliche Zuständigkeit für die gerichtliche Beurteilung von Zollvergehen; Verhältnis zu
Art. 283 Abs. 1 BStP
.
Art. 96 Abs. 2 ZG
schliesst die Anwendung von
Art. 283 Abs. 1 BStP
aus (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 91 IV 107 S. 108
A.-
Zobrist, wohnhaft in Dietikon (Kanton Zürich), reiste am 17. Januar 1963 mit seinem VW-Bus nach Deutschland. Dort liess er den auf der Reise schadhaft gewordenen Motor durch denjengen eines Abbruchwagens gleichen Typs ersetzen. Darauf fuhr er über das Zollamt Bargen (Kanton Schaffhausen) in die Schweiz zurück, unterliess es jedoch bei der Wiedereinreise, den in Deutschland erworbenen und in seinem Wagen eingebauten Motor zur Zollbehandlung anzumelden. Er hinterzog dadurch die Einfuhrabgaben an Zoll und Warenumsatzsteuer. Am 24. April 1963 büsste ihn deshalb die Eidgenössische Oberzolldirektion in Anwendung der Art. 74 Ziff. 3, Art. 75 und 91 des Bundesgesetzes über das Zollwesen (ZG) sowie der Art. 52 und 53 des Bundesratsbeschlusses über die Warenumsatzsteuer (WUSTB) mit Fr. 312.--. Die Strafverfügung blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft, doch kam Zobrist der Aufforderung zur Zahlung von Zollbusse, Gebühren und Einfuhrabgaben nur zum Teil nach. Die Betreibung führte zu einem Verlustschein. In der Folge beantragte die Direktion des Zollkreises II am 14. Oktober 1964 beim Bezirksgericht Zürich unter Berufung auf
Art. 98 ZG
sowie Art. 317 und 339 des Bundesstrafrechtspflegegesetzes (BStP), den nichteinbringlichen Bussenbetrag von Fr. 312.-- in 31 Tage Haft umzuwandeln.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, und am 25. Januar 1965 auf Rekurs hin auch die I. Strafkammer des zürcherischen Obergerichts lehnten die Behandlung des Falles ab; zuständig seien die Gerichte des Kantons Schaffhausen, wo die Übertretung der genannten Bestimmungen begangen worden sei.
C.-
Die Bundesanwaltschaft erhob Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf das Bussenumwandlungsgesuch eintrete. Allenfalls sei die Beschwerde als Gesuch von der Anklagekammer gestützt auf
Art. 264 BStP
zu behandeln.
D.-
Durch Beschluss vom 9. April 1965 überwies der Kassationshof die Angelegenheit an die Anklagekammer, die sich zu
BGE 91 IV 107 S. 109
deren Anhandnahme nach einem Meinungsaustausch zwischen den beiden Behörden gemäss
Art. 96 Abs. 2 OG
bereit erklärt hat.
E.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung, diejenige des Kantons Schaffhausen Gutheissung des Gesuches der Bundesanwaltschaft.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Seit dem Entscheid i.S. Pedler vom 12. Februar 1947 (
BGE 73 IV 54
) hat die Anklagekammer im Einverständnis mit dem Kassationshof stets an der Auffassung festgehalten, dass
Art. 264 BStP
als Sonderbestimmung dem
Art. 268 BStP
vorgehe und für alle Streitigkeiten gelte, die sich in Strafsachen eidgenössischen Rechts auf die Frage des interkantonalen Gerichtsstandes beziehen;
Art. 264 BStP
bilde demzufolge eine Ausnahme von der Möglichkeit, Urteile in Strafsachen wegen Verletzung von Bundesrecht mit der Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Hieran ändert nichts, dass die Anklagekammer nur angerufen werden kann, solange noch kein Sachurteil ergangen ist. Diese Einschränkung trifft nicht die Zuständigkeitsordnung, sondern die Anfechtbarkeit der fraglichen Zuständigkeit schlechthin (vgl.
BGE 70 IV 95
). Entgegen der Annahme der Gesuchstellerin ist der erwähnte Grundsatz auch nicht dadurch eingeschränkt worden, dass in den Erwägungen zu
BGE 87 IV 146
beiläufig bemerkt wurde, solange die Anklagekammer nach
Art. 264 BStP
angerufen werden könne, sei jedes andere eidgenössische Rechtsmittel gegen die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften in Strafsachen ausgeschlossen. Gegenteils wird dadurch der Vorrang von
Art. 264 BStP
gegenüber
Art. 268 BStP
bestätigt.
Zu Unrecht glaubt die Gesuchstellerin, sie gehöre nicht zum Kreis derjenigen, die zur Anrufung der Anklagekammer befugt seien. Ihre Befugnis ergibt sich aus den in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Richtlinien (zusammengefasst in
BGE 88 IV 143
/144). Ist der Bundesanwalt gemäss Art. 279 in Verbindung mit
Art. 310 und 311 BStP
berechtigt, das Sachurteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, so muss er auch befugt sein, für die vorweg zu entscheidende Gerichtsstandsfrage die Anklagekammer anzurufen.
Die als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnete Eingabe der Bundesanwaltschaft ist daher gemäss dem Eventualbegehren
BGE 91 IV 107 S. 110
als Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes nach
Art. 264 BStP
durch die Anklagekammer zu beurteilen.
2.
Die beantragte Umwandlung der Busse in Haft hat nach
Art. 317 BStP
der Richter vorzunehmen, "der die Übertretung beurteilt hat oder hierzu zuständig wäre". Streitig ist, ob für die Bestimmung dieses Gerichtsstandes gemäss Ansicht der Gesuchstellerin
Art. 283 Abs. 1 BStP
anwendbar sei, wonach der Verwaltung die Wahl zusteht, sich entweder an das kantonale Gericht zu wenden, in dessen Bezirk die Tat begangen worden ist, oder an dasjenige, in dessen Bezirk der Beschuldigte wohnt. Das Obergericht verneinte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung. Seine Begründung ist zutreffend und schlüssig. Für Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze gelten die allgemeinen Bestimmungen des Bundesstrafrechtspflegegesetzes nur, "soweit diese Bundesgesetze und die darauf beruhenden Ausführungsverordnungen keine besondern Bestimmungen enthalten" (
Art. 279 BStP
). Das Bundesgesetz über das Zollwesen vom 1. Oktober 1925 sowie dessen Vollziehungsverordnung (ZV) enthalten aber in bezug auf die Zuständigkeit eine Sondervorschrift in
Art. 96 ZG
und 129 ZV. Danach sind für die Beurteilung von im Inland begangenen Zollvergehen "in der Regel die Gerichte des Kantons" örtlich zuständig, "wo die strafbare Handlung begangen worden ist". Vorbehalten bleibt die Befugnis des Bundesrates, einen Straffall dem Bundesstrafgericht zu überweisen (
Art. 96 Abs. 3 ZG
und
Art. 129 Abs. 4 ZV
in Verbindung mit
Art. 281 Abs. 4 BStP
). Dasselbe gilt für die Übertretung des Warenumsatzsteuerbeschlusses (
Art. 53 WUStB
). Diese Sonderregelung schliesst entgegen der Meinung der Gesuchstellerin die Anwendung von
Art. 283 BStP
aus. Dass sie älteren Rechts ist, ändert hieran nichts. Der in
Art. 279 BStP
enthaltene Vorbehalt nimmt ältere Gesetze nicht aus; vielmehr wird ausdrücklich darauf Rücksicht genommen. Ebensowenig steht dieser Betrachtungsweise im Wege, dass
Art. 96 Abs. 2 ZG
nur die örtliche Zuständigkeit regelt. Sie weicht deshalb nicht weniger von
Art. 283 BStP
ab, der die gleiche Frage anders ordnet. Endlich kann das streitige Wahlrecht auch nicht daraus abgeleitet werden, dass nach
Art. 96 Abs. 2 ZG
der Begehungsort für die örtliche Zuständigkeit nur "in der Regel" gelten soll. Denn ob und wie hievon abgewichen werden kann, ist wiederum nicht nach
Art. 283 BStP
, sondern im Rahmen derjenigen
BGE 91 IV 107 S. 111
Bestimmung zu befinden, welche die Regel aufstellt. Diese würde ihren Sinn verlieren, wenn nach Auffassung der Gesuchstellerin der Verwaltung gleichwohl die freie Wahl zwischen dem Gerichtsstand des Tatortes und demjenigen des Wohnortes des Beschuldigten nach
Art. 283 BStP
offen bliebe. Es ist deshalb der von der Verwaltung oder von der Bundesanwaltschaft angerufenen kantonalen Behörde vorbehalten, nicht nur den Begehungs- oder Wohnort und allenfalls andere Umstände festzustellen (vgl.
BGE 82 IV 125
), sondern auch zu entscheiden oder durch die Anklagekammer des Bundesgerichts nach
Art. 264 BStP
entscheiden zu lassen, ob Gründe vorliegen, die ein Abweichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Begehungsortes gemäss
Art. 96 Abs. 2 ZG
rechtfertigen. Dabei vermögen die geltend gemachten Vorteile, die jedem Wohnsitzgerichtsstand eigen sind, nicht zu genügen. Erforderlich sind Besonderheiten, die begriffsgemäss als im Gegensatz zur "Regel" stehend, aussergewöhnlich erscheinen und deshalb auch eine entsprechende Ausnahme hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit begründen; so beispielsweise, um dem Beschuldigten die Möglichkeit einzuräumen, sich vor einem Gericht seiner Muttersprache verantworten zu können oder um ihm durch die Beurteilung an seinem Wohnort statt am Tatort einen unverhältnismässigen Aufwand an Zeit, Kosten und Umtrieben zu ersparen.
Im vorliegenden Fall sind derartige besondere Gründe weder genannt noch erkennbar. Es muss deshalb beim ordentlichen Gerichtsstand sein Bewenden haben, was zur Abweisung des Gesuches und Zuteilung der Sache an den Kanton Schaffhausen führt. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15be9c23-a729-4b6c-b81b-9cbc8f411cf8 | Urteilskopf
116 Ib 452
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 décembre 1990 dans la cause Hoirs de Ferdinand Marcos, Imelda Marcos-Romualdez et société A. contre République des Philippines et Fribourg, Chambre d'accusation du Tribunal cantonal (recours de droit administratif) | Regeste
Gesuch der Republik der Philippinen um internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Art. 1 Abs. 1 lit. b und
Art. 63 Abs. 3 IRSG
; Voraussetzung des Strafverfahrens im gesuchstellenden Staat.
Auch wenn im gesuchstellenden Staat noch kein eigentliches Strafverfahren eröffnet worden ist, können ihm Auskünfte erteilt werden, wenn diese ihm als Beweise dienen in einem Strafverfahren, das in Kürze vor einem ordentlichen Gericht zu eröffnen er sich verpflichtet hat, und mit dem er die Verurteilung der Beschuldigten bzw. die Einziehung von angeblich unerlaubt erworbenen Vermögenswerten verfolgt (E. 3a, b). Dabei ist er auf die Voraussetzung eines dem europäischen Recht entsprechenden Strafverfahrens aufmerksam zu machen und einzuladen, das Spezialitätsprinzip zu beachten (E. 3c).
Verwerfung der Einrede der Verjährung der vorgeworfenen Delikte, welche als fortgesetzte Delikte zu qualifizieren sind, soweit diese Einrede überhaupt erhoben werden konnte (E. 4).
Art. 63,
Art. 74 und
Art. 94 IRSG
.
Anwendbare Grundsätze auf die Aushändigung des Deliktsguts (E. 5a, b). Im konkreten Fall wird die Aushändigung von in der Schweiz blockierten Vermögenswerten gewährt, ihre Übergabe jedoch bis zu dem Zeitpunkt hinausgeschoben, da ein vollstreckbarer Entscheid eines in Strafsachen zur Beurteilung der Rückgabe an die Berechtigten oder die Einziehung zuständigen philippinischen Gerichts vorliegt. Festlegung einer Frist von einem Jahr für die Eröffnung eines den
Art. 4,
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
entsprechenden Verfahrens. Vor dem Vollzug eines solchen ausländischen Entscheids haben die Behörden des nachgesuchten Staates sich zu vergewissern, dass dieser in Übereinstimmung mit den genannten Bestimmungen ergangen ist (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 116 Ib 452 S. 454
Par notes verbales du 18 avril 1986 (demande informelle), puis du 25 avril 1986 (demande formelle), l'Ambassade de la République des Philippines en Suisse a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire internationale. Les 21 et 30 avril 1986, celui-ci chargea notamment le Juge d'instruction du canton de Fribourg d'exécuter cette demande d'entraide. Le dossier a ensuite été transmis, comme objet de sa compétence, au Juge d'instruction de l'arrondissement de la Sarine qui, le 21 octobre 1986, décida d'entrer en matière sur la demande. Le 1er juillet 1987, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours formé par les époux Marcos contre cette décision d'entrée en matière (cf. arrêt parallèle rendu le même jour dans la cause Marcos contre Genève, Chambre d'accusation, publié dans
ATF 113 Ib 257
ss).
Le juge d'instruction a ordonné à la Société de Banque Suisse, à Fribourg, de lui transmettre tous renseignements au sujet d'un compte ouvert auprès d'elle. La documentation bancaire ainsi obtenue et les autres mesures d'investigation ordonnées révèlent que le titulaire actuel de ce compte est la société panaméenne A., appartenant à Ferdinand Marcos ou à ses ayants droit. De 1971 à 1980, 32,5 millions de dollars US auraient été versés sur ce compte, dont le montant total s'élèverait aujourd'hui à quelque 70 millions de dollars.
Par décision du 8 juin 1988, le juge d'instruction a autorisé la transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires produites et la mise à disposition du Sandiganbayan des valeurs bloquées à Fribourg "et qui le restent, afin que cette Cour statue ultérieurement sur leur affectation définitive". Le 4 juillet 1989, le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens des considérants, un recours d'A. qui reprochait à l'Office fédéral de la police d'avoir transmis intempestivement à l'Etat requérant, après l'avoir caviardée, cette décision de clôture. L'office fédéral fut alors chargé d'inviter l'Etat requérant à lui restituer la décision en question, à ne pas en conserver de copie et à n'en faire aucun usage, sa transmission étant de nature à violer le droit au secret et les droits de procédure de la recourante.
Les époux Marcos et A. ont attaqué la décision de clôture du 8 juin 1988 devant la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Leurs recours ayant été rejetés par deux arrêts distincts, datés respectivement des 26 avril et 30 juin 1989, ils ont saisi le Tribunal fédéral de deux recours de droit administratif.
BGE 116 Ib 452 S. 455
Les recourants ouvrent devant le Tribunal fédéral le même débat que celui qu'ils ont tenu devant l'autorité intimée, à savoir en bref que leur droit d'être entendus aurait été violé et que les conditions formelles et matérielles de l'entraide ne seraient pas réunies; en particulier, une véritable procédure pénale ne serait toujours pas ouverte actuellement aux Philippines.
Le 29 juin 1990, le Président de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a reconnu à l'Etat requérant, qui se prétendait personnellement lésé par les actes poursuivis, la qualité de partie à la procédure d'entraide, mais dans une mesure limitée s'agissant de l'accès au dossier.
Le 30 octobre 1990, les mandataires de la République des Philippines ont déposé deux mémoires du Procureur général de cet Etat, datés respectivement des 29 mai 1989 et 23 février 1990, lesquels expliquent le caractère de la procédure ouverte dans l'Etat requérant en vue de confisquer le produit des infractions reprochées à Ferdinand Marcos et à ses comparses, ainsi que les conséquences sur cette procédure du décès de Ferdinand Marcos survenu aux Etats-Unis le 28 septembre 1989.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants prétendent que la demande d'entraide ne répond pas aux exigences des art. 1er al. 1 let. b et 63 al. 3 de la loi fédérale sur l'entraide pénale internationale du 20 mars 1981 (EIMP), dispositions en vertu desquelles l'entraide judiciaire ne peut être accordée que pour les besoins d'une procédure pénale. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur ce grief dans son arrêt du 1er juillet 1987 (
ATF 113 Ib 257
ss); il se justifie néanmoins de l'examiner à nouveau à la lumière du déroulement, depuis cette date, de la procédure ouverte dans l'Etat requérant à la suite des dénonciations faites par le Procureur général de ce pays les 7 et 29 avril 1986.
a) Les dispositions invoquées permettent à la Suisse d'accorder l'entraide à une autorité non judiciaire, voire à une autorité administrative, qui conduit une enquête préparatoire; il suffit que cette enquête soit susceptible d'aboutir au renvoi des personnes poursuivies devant un tribunal compétent pour réprimer les actes délictueux qui leur sont reprochés. Dans son arrêt du 1er juillet 1987, le Tribunal fédéral a admis que la procédure qui était alors pendante devant la seule Commission présidentielle pour un gouvernement
BGE 116 Ib 452 S. 456
honnête, instituée par décret exécutif du 28 février 1986, répondait à ces exigences minimales. Selon l'Etat requérant, elle était le préalable à l'ouverture d'une véritable poursuite pénale devant le Sandiganbayan, tribunal compétent pour juger les faits litigieux (
ATF 113 Ib 270
ss consid. 5).
b) Cette situation n'a pas évolué de manière fondamentale depuis trois ans. Certes, l'Etat requérant indique que la commission précitée aurait fixé diverses audiences au sujet des dénonciations qui lui ont été adressées ("Hearings on the complaint"). Aucune des personnes contre lesquelles ces dénonciations ont été déposées ne semble toutefois avoir été traduite devant le Sandiganbayan. Force est donc de constater qu'à l'heure actuelle il n'y a toujours pas de procédure ouverte contre les ayants cause de feu Ferdinand Marcos ou ses comparses devant une autorité judiciaire pénale de l'Etat requérant. Il n'en résulte pas que la demande d'entraide doive être rejetée. L'Etat requérant a en effet confirmé clairement, par l'organe de son avocat général, dans deux mémoires datés du 29 mai 1989 et du 23 février 1990, qu'il entend toujours poursuivre les personnes dénoncées devant le Sandiganbayan. C'est à cause notamment de l'insuffisance des renseignements sur les opérations bancaires passées à l'étranger par Marcos, les autres personnes à poursuivre et les personnes morales impliquées dans des opérations paraissant relever du blanchiment d'argent mal acquis, que cet acte de procédure n'aurait pas été accompli jusqu'à ce jour. Etant donné la nature des faits litigieux et l'importance de l'affaire, cette explication n'apparaît pas d'emblée dénuée de fondement. On peut en effet comprendre, eu égard à la personnalité des individus poursuivis, que l'Etat requérant ait estimé opportun d'attendre les renseignements demandés à la Suisse avant de clôturer l'enquête préliminaire et d'ouvrir la procédure pénale devant une autorité judiciaire. La teneur du décret présidentiel du 7 mai 1986 modifiant les compétences de la commission, le fait que l'autorité requérante ne soit pas cette commission elle-même, mais un magistrat pénal, et l'existence d'enquêtes parallèles qui auraient un caractère pénal - ce que souligne l'autorité administrative fédérale dans sa réponse - ne sont pas décisifs. La volonté clairement exprimée de l'autorité requérante d'introduire devant le tribunal légalement compétent, à l'encontre des proches de feu Ferdinand Marcos et autres individus impliqués, une procédure pénale susceptible d'aboutir à leur condamnation éventuelle ou, pour autant qu'une telle mesure soit admissible en droit pénal philippin,
BGE 116 Ib 452 S. 457
à la confiscation des avoirs prétendument obtenus par les infractions qui leur sont reprochées, suffit pour permettre à la Suisse de transmettre les renseignements requis. Ceux-ci sont en effet destinés à servir de moyens de preuve dans cette procédure pénale que l'Etat philippin s'engage à introduire à bref délai et selon des formes propres à sauvegarder intégralement les droits de la défense consacrés notamment par les
art. 4 et 58 Cst.
et par la Convention européenne des droits de l'homme (
art. 2 EIMP
).
c) La demande d'entraide étant faite par un Etat qui n'est lié à la Suisse par aucun traité d'entraide judiciaire, il convient de rappeler dans le dispositif du présent arrêt non seulement l'exigence d'une procédure conforme au droit européen, mais aussi celle de la règle de la spécialité définie à l'
art. 67 EIMP
. En vertu de cette disposition, les renseignements obtenus par la voie de l'entraide ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigations, ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue. Toute autre utilisation est subordonnée à l'approbation de l'Office fédéral de la police. Au moment de la transmission des renseignements, cet office devra préciser avec soin, à l'adresse des autorités philippines, la portée de cette règle qui leur interdit, de manière absolue, sauf approbation préalable de la Suisse, d'utiliser les renseignements obtenus à d'autres fins que celles de la procédure pénale au sens indiqué sous lettre b) ci-dessus. La remise des documents n'interviendra qu'après une déclaration - faite ou renouvelée à ce moment - par l'Etat requérant, selon laquelle il connaît la portée de la règle de la spécialité et s'y tiendra rigoureusement.
L'autorité intimée de même que l'administration fédérale dans sa détermination sur les recours de droit administratif semblent bien avoir méconnu en l'espèce le rôle étroit assigné au juge de l'entraide. Les personnes poursuivies dans l'Etat requérant bénéficient sans réserve, auprès des autorités de l'Etat requis, de la présomption d'innocence énoncée expressément à l'
art. 6 par. 2 CEDH
. Or l'autorité intimée et, dans une moindre mesure, l'autorité administrative paraissent avoir porté d'emblée un jugement affirmatif sur la culpabilité de feu Ferdinand Marcos, de ses proches et familiers. Cette analyse ne saurait en aucune façon être utilisée par l'Etat requérant - aujourd'hui partie à la procédure d'entraide - pour les besoins de la procédure qu'il dit vouloir conduire à terme contre ces personnes.
BGE 116 Ib 452 S. 458
4.
L'autorité intimée a rejeté le moyen de la prescription soulevé par les recourants, après avoir constaté que les faits reprochés à feu Ferdinand Marcos, à ses proches et à ses familiers, s'ils avaient été commis en Suisse, tomberaient sous le coup notamment des
art. 312 CP
(abus d'autorité) et 314 CP (gestion déloyale des intérêts publics), et se prescriraient par 10 ans. Le délai de prescription absolue de 15 ans, au sens des
art. 70 et 72 ch. 2 CP
, serait d'autant moins écoulé que ces faits constitueraient un délit continu, le dernier versement sur le compte d'A. ayant été fait le 1er octobre 1980.
Les recourants critiquent ce raisonnement; ils soutiennent en premier lieu que la prescription ordinaire suffirait à faire échec à une demande d'entraide et, en second lieu, que les faits à poursuivre ne constitueraient ni un délit continu (Dauerdelikt), ni un délit successif ou continué (fortgesetztes Delikt). On peut se demander si ce grief n'est pas tardif, partant irrecevable, dans la mesure où il aurait pu ou dû être soulevé déjà lors de la décision d'entrée en matière. La question peut cependant rester indécise, car le moyen est de toute façon mal fondé.
a) Pour que des mesures de contrainte comme celles adoptées en l'espèce puissent être ordonnées à la demande d'un Etat étranger, il faut, selon l'
art. 64 al. 1 EIMP
, que les faits exposés par celui-ci correspondent aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse. La prescription dont traitent les art. 70 à 75bis CP n'est manifestement pas un élément objectif d'une infraction, puisqu'il s'agit d'un fait, parfaitement étranger à la commission de celle-ci, qui survient ultérieurement et éteint simplement le droit de punir. La survenance de la prescription ordinaire n'entre donc pas dans l'analyse de la double incrimination exigée par l'
art. 64 EIMP
.
Cette solution s'impose aussi par le raisonnement a contrario tiré de l'
art. 5 al. 1 let
. c EIMP. En vertu de ce texte, une demande dont l'exécution implique des mesures de contrainte est irrecevable lorsque la prescription absolue empêche, en droit suisse, l'ouverture d'une action pénale ou l'exécution d'une sanction. Ce sont des raisons d'ordre public qui ont conduit le législateur à faire de la prescription absolue une cause d'irrecevabilité de la demande. Rien dans la loi ou dans les principes généraux du droit ne permet de suivre les recourants lorsqu'ils prétendent que l'ordre public suisse s'opposerait aussi à la coopération de la Suisse pour réprimer une infraction poursuivie à l'étranger qui, si elle avait été
BGE 116 Ib 452 S. 459
commise en Suisse, serait prescrite par l'écoulement du délai ordinaire. La distinction qu'ils font à ce propos entre l'irrecevabilité et le rejet de la demande d'entraide est au reste spécieuse.
b) Si l'on se réfère aux faits exposés dans la demande, qui sont seuls pertinents pour le juge de l'entraide, les infractions à poursuivre ne sont certes pas un délit continu, contrairement à ce qu'a retenu l'autorité intimée. Elles sont par contre un délit successif ou continué, c'est-à-dire un délit qui constitue une seule infraction par la répétition d'actes identiques ou analogues qui lèsent le même genre d'intérêts juridiquement protégés et procèdent d'une décision unique (
ATF 109 IV 115
consid. 1a). Il s'agit là du type de délit visé par l'
art. 71 al. 3 CP
, qui fixe le point de départ de la prescription, pour les agissements coupables ayant eu une certaine durée, au jour où ces agissements ont cessé (cf.
ATF 109 IV 85
consid. 1a). La recourante A. souligne que la commission des infractions décrites dans la demande s'est faite "à plusieurs reprises, entre des personnes différentes, en des époques et des lieux distincts". C'est bien le cas, mais cela n'empêche nullement d'admettre que ces délits procédaient d'une décision initiale et se fondaient sur un système uniforme et constant, ce qui permet de dire qu'on se trouve en présence d'un délit successif ou continué au sens de l'
art. 71 al. 3 CP
. Or le délai de prescription absolue de 15 ans n'est manifestement pas écoulé depuis la cessation de ces agissements.
5.
L'autorité intimée a confirmé la décision du juge d'instruction de mettre "à la disposition de la Cour pénale philippine compétente, le Sandiganbayan, les valeurs bloquées à Fribourg et qui le restent, afin que cette Cour statue ultérieurement sur leur affectation définitive". Elle a considéré que rien ne s'opposait à la remise immédiate des avoirs saisis.
a) Ce point du dispositif de la décision de première instance, confirmé dans l'arrêt attaqué, est critiquable sous deux angles. Il procède d'une conception selon laquelle, saisie d'une demande d'entraide faite par un Etat non conventionnel, la Suisse devrait remettre à cet Etat le produit de l'infraction que les autorités de celui-ci poursuivent, et cela dès le moment où une procédure pénale y est ouverte. Elle subordonne en outre la remise des avoirs saisis à une décision de l'autorité pénale sur leur affectation, ces avoirs restant bloqués jusqu'à décision sur cette dernière.
b) En vertu de l'
art. 63 EIMP
, l'entraide judiciaire internationale en matière pénale proprement dite comprend non seulement
BGE 116 Ib 452 S. 460
la communication de renseignements nécessaires à une poursuite pénale, mais aussi l'adoption de mesures destinées à permettre aux autorités de l'Etat requérant de récupérer le produit de l'infraction. C'est sur cette base qu'ont été saisis les avoirs litigieux. L'
art. 74 EIMP
prévoit notamment la remise par l'Etat requis de valeurs saisies qui peuvent servir de moyens de preuve (al. 1) et la restitution aux ayants droit d'autres objets et valeurs qui proviennent d'une infraction, cela même en dehors de toute procédure pénale engagée dans l'Etat requérant (al. 2). Cette dernière hypothèse concerne essentiellement des cas où la situation est dépourvue de toute ambiguïté, tels les cas de flagrant délit. Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition n'obligeait nullement la Suisse à remettre à un Etat étranger le produit d'une infraction pour qu'il soit restitué aux ayants droit, même dans le cas où une procédure pénale est pendante dans cet Etat. L'
art. 74 al. 2 EIMP
confère en effet une simple faculté ("Kann-Vorschrift"); il ne fait que décrire les conditions de la remise du produit de l'infraction, laissant aux autorités le soin de décider dans chaque cas particulier, sur la base d'une appréciation consciencieuse de l'ensemble des circonstances, si et quand la remise doit avoir lieu (
ATF 115 Ib 540
s consid. 7h). En règle générale, la remise à l'Etat requérant de biens saisis en Suisse sera ordonnée en exécution d'une décision définitive rendue à l'étranger (
art. 94 EIMP
). L'exécution d'une décision étrangère de restitution aux ayants droit ou de confiscation est en effet conforme au but poursuivi par la législation fédérale sur l'entraide pénale internationale. Le Tribunal fédéral a précisé que l'exécution d'une telle décision n'est pas soumise à la condition, prévue à l'
art. 94 al. 1 let. a EIMP
, que le condamné réside habituellement en Suisse ou doive y répondre d'une infraction grave (
ATF 115 Ib 546
consid. 8c). Il va de soi, en revanche, que les principes généraux de l'entraide pénale internationale sont applicables à la procédure d'exécution. La requête tendant à l'exécution d'une décision de restitution aux ayants droit ou de confiscation ne sera donc admise que si cette décision a été prise au terme d'une procédure conforme aux principes énoncés à l'
art. 2 EIMP
, soit essentiellement au terme d'une procédure dans laquelle les droits élémentaires de la défense, tels qu'ils sont conçus en Suisse, ont été respectés.
c) En l'occurrence, aucune procédure pénale proprement dite n'est actuellement pendante dans l'Etat requérant. Eu égard à la nature et à la complexité des faits qui sont à la base de la demande d'entraide, l'
art. 74 al. 2 EIMP
n'est, de toute évidence, pas applicable. Les
BGE 116 Ib 452 S. 461
biens ne sauraient donc être simplement mis d'emblée à la disposition de l'Etat requérant, même par l'entremise de l'autorité judiciaire qui serait compétente pour porter un jugement de condamnation et rendre une décision de confiscation. Si, dans des situations assez proches évoquées par l'autorité administrative fédérale, des remises de fonds ont eu lieu sans formalités rigoureuses, cela s'est fait entre des Etats partageant les conceptions des droits de la défense qui sont en usage dans notre pays (notamment le Luxembourg). La décision attaquée n'est donc pas justifiée sur ce point.
Les valeurs bloquées à Fribourg pourront certes être remises à l'Etat requérant, mais pas avant décision exécutoire du Sandiganbayan ou d'un autre tribunal philippin légalement compétent en matière pénale pour se prononcer sur leur restitution aux ayants droit ou leur confiscation. La procédure ouverte à ces fins devra l'être dans un délai raisonnable, lequel peut être fixé à une année, l'Etat requérant ayant désormais à sa disposition les documents dont l'absence a été invoquée pour le retard apporté à l'ouverture du procès pénal aux Philippines. Les personnes poursuivies devront pouvoir participer sans restriction à cette procédure, ce qui signifie qu'elles devront en particulier bénéficier d'un sauf-conduit pour se rendre dans l'Etat requérant et y être entendues conformément aux exigences des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH. En vertu de ces dispositions, l'accusé a notamment le droit à ce que sa cause soit jugée équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial; jouissant de la présomption d'innocence, il a aussi le droit de s'expliquer sur tous les points essentiels du dossier, de consulter celui-ci et de participer à l'administration des preuves, ainsi que le droit d'être assisté d'un défenseur. On ne voit pas en quoi la nécessité de respecter le droit formel en vigueur dans les Etats européens - liés entre eux par une convention multilatérale sur cet objet (CEEJ) - entraverait la conduite de la procédure décrite dans le mémoire complémentaire de l'avocat général des Philippines du 27 février 1990.
Les conséquences du décès de l'accusé principal Ferdinand Marcos sur la procédure aux Philippines ont été évoquées dans un autre mémoire établi par l'autorité requérante le 29 mai 1989: en bref, cet événement ne constituerait pas un obstacle à la mise en oeuvre d'une procédure de confiscation. Quel que soit le mérite de l'opinion contraire soutenue par les recourants sur la base d'avis de droit qu'ils ont requis, le point de vue exposé par l'Etat requérant
BGE 116 Ib 452 S. 462
n'apparaît pas d'emblée inexact et n'est pour le moins pas contraire à l'ordre public suisse; il doit l'emporter sur celui des recourants. Cette conclusion s'impose sans qu'il y ait lieu de s'attarder sur la portée de l'
art. 58 al. 1 CP
, qui prévoit la possibilité de confisquer des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable (cf. LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code pénal suisse p. 325 ch. 3).
Avant d'assumer l'exécution d'une éventuelle décision de restitution aux ayants droit ou de confiscation, les autorités de l'Etat requis devront examiner si cette décision a été rendue à l'issue d'une procédure répondant aux exigences - rappelées ci-dessus - des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH et si, par son contenu, elle est conforme à l'ordre public suisse. Leur propre décision à cet égard se devra naturellement d'être prise dans le respect du droit des parties d'être entendues. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire qu'avant le transfert des avoirs litigieux ait lieu une véritable procédure d'exequatur au sens des
art. 94 ss EIMP
.
d) Ces considérations conduisent le Tribunal fédéral à devoir modifier, comme le lui permet l'
art. 114 al. 2 OJ
, la portée des mesures d'entraide prises par le juge d'instruction et confirmées par la juridiction cantonale. Ce résultat et les considérations qui ont amené le tribunal à admettre la remise à l'Etat requérant de la documentation saisie, sous la seule réserve de la spécialité, scellent le sort du grief des recourants Marcos fondé sur la "non-conformité de la procédure aux principes fixés par la CEDH et aux autres défauts graves", dont serait nécessairement entachée la procédure pénale à venir.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement les recours, au sens des considérants.
2. Dit que les deuxième et troisième paragraphes du dispositif de la décision prise le 8 juin 1988 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Sarine sont modifiés dans la teneur suivante:
a) La transmission à l'Etat requérant des pièces bancaires produites par la Société de Banque Suisse, siège de Fribourg, est autorisée. Ces pièces bancaires seront remises à l'Etat requérant pour les seuls besoins de l'instruction préparatoire en cours et de la procédure pénale à ouvrir devant le Sandiganbayan ou tout
BGE 116 Ib 452 S. 463
autre tribunal philippin légalement compétent en matière pénale. Cette remise n'aura lieu qu'après que l'Etat requérant aura renouvelé expressément ses engagements de respecter sans équivoque les droits minimaux que la Constitution suisse et la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) assurent aux prévenus, ainsi que la règle de la spécialité consacrée à l'
art. 67 EIMP
. L'Office fédéral de la police lui rappellera la portée précise de chacune de ces exigences.
b) La remise à l'Etat requérant des valeurs bloquées à Fribourg est en principe accordée, leur transfert étant toutefois différé jusqu'à décision exécutoire du Sandiganbayan ou d'un autre tribunal philippin légalement compétent en matière pénale pour se prononcer sur leur restitution aux ayants droit ou leur confiscation. La procédure ouverte à ces fins devra l'être dans le délai maximum d'une année dès le prononcé du présent arrêt, à défaut de quoi la saisie des avoirs sera levée sur requête des intéressés. Cette procédure devra en outre satisfaire aux exigences des
art. 4, 58 Cst.
et 6 CEDH.
Avant d'assumer l'exécution d'une éventuelle décision de restitution aux ayants droit ou de confiscation, les autorités de l'Etat requis devront examiner si cette décision a été rendue à l'issue d'une procédure répondant aux exigences formelles rappelées ci-dessus et si, par son contenu, elle n'est pas contraire à l'ordre public suisse.
3. Rejette les recours pour le surplus.
... | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
15bf4409-0f04-43cb-8fee-fcc8a0856eaa | Urteilskopf
139 I 218
21. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Einwohnergemeinde Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_962/2012 vom 29. Juli 2013 | Regeste
Sozialhilfe; Recht auf Existenzsicherung (
Art. 12 BV
;
Art. 29 Abs. 1 KV/BE
).
Die Ausrichtung materieller Hilfe darf mit der Auflage verbunden werden, einen zeitlich befristeten Arbeitseinsatz an einem sog. Testarbeitsplatz zu leisten (E. 4.2).
Diese Massnahme ist weder unverhältnismässig noch stellt sie eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar (E. 4.3).
Der Einsatz am Testarbeitsplatz ist als zumutbare Arbeit zu betrachten (E. 4.4).
Hat die betroffene Person die Möglichkeit, die Stelle jederzeit anzutreten und ermöglicht ihr die Teilnahme ein existenzsicherndes Erwerbseinkommen, können die finanziellen Unterstützungsleistungen für die vorgesehene Dauer des Einsatzes vollständig eingestellt werden (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 139 I 218 S. 219
A.
A.a
Der 1969 geborene R. wird seit Oktober 2009 vom Sozialdienst der Einwohnergemeinde Bern finanziell unterstützt. (...) Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 wies ihn die Einwohnergemeinde an, sich am 1. März bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz in Bern zur Arbeitsaufnahme zu melden (...). Gleichzeitig wurde R. darauf hingewiesen, dass die Sozialhilfeleistungen im Widersetzungsfall eingestellt würden. Dieser nahm die Arbeit nicht auf, worauf ihn der Sozialdienst am 8. März 2011 ermahnte, die Weisung zu befolgen und die nach wie vor offene Arbeitsstelle anzutreten. Da R. dieser Aufforderung keine Folge leistete, verfügte die Einwohnergemeinde am 21. März 2011 androhungsgemäss die Einstellung der wirtschaftlichen Hilfe per 31. März 2011. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
A.b
Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland am 4. Oktober 2011 ab, nachdem dieses zuvor mit Zwischenverfügung vom 20. April 2011 die Beschwerde gegen den von der Sozialhilfebehörde verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte.
B.
R. erhob gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramtes vom 4. Oktober 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Mit Einzelrichterentscheid vom 20. Januar 2012 wurde unter anderem der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen, soweit der Beschwerde nicht ohnehin von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukam. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2012 hiess das kantonale Gericht die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, dahin gehend gut, dass es den angefochtenen Entscheid des Regierungsstatthalteramtes insoweit aufhob, als damit eine den angeordneten zweimonatigen Einsatz am Testarbeitsplatz (TAP) überschreitende Leistungseinstellung bestätigt wurde. Da die Widersetzlichkeit des Sozialhilfeempfängers nach Ablauf der befristeten Erwerbstätigkeit laut Verwaltungsgericht grundsätzlich lediglich eine Leistungskürzung rechtfertigt, wies es die Sache im
BGE 139 I 218 S. 220
Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde zurück, damit diese prüfe, welches Vorgehen im konkreten Fall zielführend sei. Soweit weitergehend, wies es die Beschwerde ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R. beantragen, es sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als damit eine Leistungseinstellung für zwei Monate angeordnet worden sei, und es sei ihm für die zwei Monate wirtschaftliche Sozialhilfe zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht, subeventualiter an das Sozialamt zurückzuweisen. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Das Sozialamt beantragt Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist die zweimonatige Einstellung der Sozialhilfeleistungen wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, bei der Citypflege der Stiftung Contact Netz einen auf diese Dauer befristeten TAP anzutreten.
3.1
Nach
Art. 12 BV
hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar sind. Art. 29 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) sieht vor, dass jede Person bei Notlagen Anspruch auf ein Obdach, auf die für ein menschenwürdiges Leben notwendigen Mittel und auf grundlegende medizinische Versorgung hat. Die kantonale Garantie geht damit - nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts - nicht über diejenige der Bundesverfassung hinaus.
3.2
Gemäss Art. 23 des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) hat jede bedürftige Person Anspruch auf persönliche und wirtschaftliche Hilfe (Abs. 1). Als bedürftig gilt, wer für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (Abs. 2). Dabei gilt es, den Grundsatz der Subsidiarität zu beachten (Art. 9 Abs. 1 SHG).
BGE 139 I 218 S. 221
Subsidiarität in der individuellen Sozialhilfe bedeutet, dass Hilfe nur gewährt wird, wenn und soweit eine bedürftige Person sich nicht selber helfen kann oder wenn Hilfe von dritter Seite nicht oder nicht rechtzeitig erhältlich ist (Art. 9 Abs. 2 SHG).
3.3
Bundes- und Kantonsverfassung sowie Gesetz knüpfen den grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe in Notlagen somit an bestimmte Voraussetzungen, indem sie klarstellen, dass die in Not geratene Person nur Anspruch auf entsprechende Leistungen des Staates hat, wenn sie sich ausserstande sieht - d.h. wenn es ihr rechtlich verwehrt oder faktisch unmöglich ist -, selber für sich zu sorgen. Keinen Anspruch hat somit, wer solche Leistungen beansprucht, obwohl er objektiv in der Lage wäre, sich, insbesondere durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel selber zu verschaffen; denn solche Personen stehen nicht in jener Notsituation, auf die das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen zugeschnitten ist. Bei ihnen fehlt es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, weshalb sich in solchen Fällen die Prüfung erübrigt, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht erfüllt sind, namentlich, ob ein Eingriff in dessen Kerngehalt vorliegt, denn dies setzt einen rechtmässigen Anspruch voraus. Ebenso wenig ist in derartigen Konstellationen zu untersuchen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der unterstützungsbedürftigen Person vorliegt, welches allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte (
BGE 130 I 71
E. 4.3 S. 75 f. mit Hinweisen; Urteil 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3.2.1).
3.4
Art. 36 SHG sieht Kürzungen der wirtschaftlichen Hilfe bei Pflichtverletzungen oder bei selbstverschuldeter Bedürftigkeit vor (Abs. 1). Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten der bedürftigen Person angemessen sein und darf den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren (Abs. 2). Im Unterschied zu Art. 23 SHG, der einen Anspruch auf Sozialhilfe unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt erst entstehen lässt, bezweckt Art. 36 SHG, weisungswidriges Verhalten ("Pflichtverletzungen") zu sanktionieren, das nicht die Ebene der Anspruchsvoraussetzungen als solche in Frage stellt (Urteil 2P.147/2002 vom 4. März 2003 E. 3.4). Die Auffassung, bei Ablehnung zumutbarer Arbeit fehlten nicht die Anspruchsvoraussetzungen, sondern seien - gestützt auf eine gesetzliche Grundlage sowie nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips - lediglich Sanktionen, beispielsweise in Form (befristeter)
BGE 139 I 218 S. 222
Leistungskürzungen, zulässig, ohne dass der absolut geschützte, unerlässliche Existenzbedarf im Sinne von
Art. 12 BV
angetastet werde dürfe, wurde in
BGE 130 V 71
E. 4.3 S. 76 mit dem Hinweis auf den auch im Bereich des Sozialhilferechts geltenden Grundsatz der Subsidiarität bzw. des Vorrangs der Selbsthilfe ausdrücklich verworfen (vgl. auch bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.2).
3.5
Daraus folgt, dass es sich bei der Auflage des Gemeinwesens, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, nicht um eine reine Pflicht, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung für die vom Staat erbrachte Leistung handelt (
BGE 133 V 353
E. 4.2 S. 357 f.; bereits erwähntes Urteil 8C_787/2011 E. 3.2.1). Sozialhilfe ist damit subsidiär gegenüber der Nutzung und Verwertung der eigenen Arbeitskraft. Wer zumutbare Arbeit verweigert, hat nicht nur mit Kürzungen, sondern mit der Einstellung von Sozialhilfe zu rechnen (vgl. dazu CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 85 ff.). Nach Art. 27 Abs. 2 SHG ist die Gewährung der Sozialhilfe mit Weisungen zu verbinden, soweit dadurch die Bedürftigkeit vermieden, behoben oder vermindert oder eigenverantwortliches Handeln gefördert wird. Gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG sind Personen, die Sozialhilfe beanspruchen, verpflichtet, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder an einer geeigneten Integrationsmassnahme teilzunehmen (Satz 1). Zumutbar ist eine Arbeit, die dem Alter, dem Gesundheitszustand, den persönlichen Verhältnissen und den Fähigkeiten der bedürftigen Person angemessen ist (Satz 2). Unter der Überschrift "Zumutbare Arbeit" hält Art. 8g der Verordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) fest, dass erwerbslose Personen, die wirtschaftliche Hilfe beanspruchen, verpflichtet sind, im Rahmen der Bestimmungen des SHG auch ausserhalb des erlernten Berufs Erwerbsarbeit zu suchen und anzunehmen (Abs. 1). Die Teilnahme an von Gemeinden oder vom Kanton mitfinanzierten Qualifizierungs-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen gilt grundsätzlich als zumutbar, sofern eine Person nicht aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Betreuungsaufgaben daran verhindert ist (Abs. 2).
4.
4.1
Das Verwaltungsgericht hat unter Verweisung auf die massgebenden Bestimmungen des SHG geschlossen, die Verpflichtung zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ergebe sich unmittelbar aus dem Sozialhilfegesetz. Der TAP-Einsatz sei angeordnet worden, um
BGE 139 I 218 S. 223
die Arbeitsmotivation und Bereitschaft des Beschwerdeführers zur Annahme einer zumutbaren Stelle abzuklären. Anlass dazu habe bestanden, weil der gelernte Möbelschreiner, Informatiker (Autodidakt) und Absolvent eines einjährigen Grundstudiums in Mediation (ohne Abschluss) ehrenamtlich und mit grossem Engagement einen Verein für wohltätige Projekte leite und unbezahlte J+S-Einsätze leiste, ohne jedoch ein regelmässiges Einkommen zu erzielen. Obwohl der Beschwerdeführer über Qualifikationen verfüge, die ihn zum Arbeitserwerb befähigten, gelinge es diesem seit längerer Zeit nicht, auf dem Arbeitsmarkt wieder Fuss zu fassen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts war es zulässig, diesem die Weisung zu erteilen, am TAP teilzunehmen, nachdem frühere Massnahmen zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte auch, dass der TAP-Einsatz dem Beschwerdeführer eine Arbeitsleistung gegen Entgelt ermöglicht und diesem zumindest während der vorgesehenen Dauer erlaubt hätte, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Dies führte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Arbeit bei der Citypflege auf die Behebung der Bedürftigkeit ausgerichtet sei und nicht eine Sanktion darstelle. Mit Blick auf die konkreten Umstände und den verfolgten Zweck erscheine ein auf zwei Monate befristeter Einsatz zudem als verhältnismässige Auflage. Des Weitern hat das Verwaltungsgericht erwogen, für den aus medizinischer Sicht voll arbeitsfähigen Beschwerdeführer sei der Antritt der angebotenen Stelle in der Citypflege der Stiftung Contact Netz zumutbar. Das Gericht weist darauf hin, dass der Einsatz im Bereich der Reinigung von Grünanlagen der Stadt Bern und der Pflege des öffentlichen Raums erfolgt und keine schweren körperlichen Arbeiten beinhaltet. Zudem werde die geleistete Arbeit bei einem vollen Pensum mit Fr. 2'600.- pro Monat entschädigt.
4.2
Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe willkürlich festgehalten, dass die Gemeinde legitimiert gewesen sei, gestützt auf Art. 27 Abs. 2 SHG die Weisung zum TAP-Antritt zu erteilen. Die zu diesem Ergebnis führende vorinstanzliche Annahme, seine Bereitschaft zur Aufnahme von bezahlter Arbeit erscheine fraglich, beruhe auf einer qualifiziert unrichtigen Feststellung des Sachverhalts. Er habe vielmehr alles Erforderliche unternommen, um sich aus eigenem Antrieb aus der Situation der Erwerbslosigkeit zu befreien. Dass der Beschwerdeführer sich regelmässig um Arbeit bemüht hat, ist aktenkundig und wird weder
BGE 139 I 218 S. 224
von der Sozialhilfebehörde noch von der Vorinstanz in Frage gestellt. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, weshalb es ihm dabei trotz guter Qualifikationen nicht gelingt, ein für den Lebensunterhalt ausreichendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Das kantonale Gericht hat sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Weisung zum TAP-Antritt an Art. 27 Abs. 2 SHG orientiert und diese kantonale Norm willkürfrei ausgelegt und angewandt. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und der geschilderten Umstände stimmt die streitige Auflage mit dem Zweck des Sozialhilfegesetzes überein, die berufliche Integration und wirtschaftliche Selbstständigkeit sowie das eigenverantwortliche Handeln des Sozialhilfeempfängers zu fördern. Sie steht damit in einem sachlichen Zusammenhang zur Hilfsbedürftigkeit und deren Ursache und ist darauf gerichtet, die rechtskonforme Ausübung des Anspruchs auf Sozialhilfe zu sichern. Damit dient sie auch dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von auf längere Sicht sozialhilfeabhängigen Personen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht als willkürlich erscheinen.
4.3
Des Weitern rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
). Seiner Auffassung nach ist der angeordnete TAP-Einsatz weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht verhältnis-mässig. Das zweimonatige Aufgebot bei der Citypflege sei nicht geeignet, die Arbeitsmotivation eines Informatikers abzuklären. Vielmehr sei zu befürchten, dass damit eine kontraproduktive Wirkung erzielt werde. Zudem könne bereits nach wenigen Tagen beurteilt werden, ob eine Person motiviert sei.
Nach
Art. 10 Abs. 2 BV
hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (
Art. 36 Abs. 3 BV
). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (vgl.
BGE 134 I 140
E. 6.2 S. 151). Durch die Kompetenz der Sozialhilfebehörde, die betroffene Person zu einer bestimmten, mit Sinn und Zweck der Sozialhilfe in Zusammenhang stehenden Handlung anzuweisen, kann zwar das Grundrecht der persönlichen Freiheit tangiert werden. Die
BGE 139 I 218 S. 225
Verpflichtung zur Annahme einer konkreten Arbeit oder zur Teilnahme an Beschäftigungs- und Integrationsprogrammen stellt im Einzelfall in der Regel jedoch eine verhältnismässige Weisung dar (Art. 27 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 SHG), welche im Einklang mit den verfassungsrechtlichenGrundwerten steht (URS VOGEL, Rechtsbeziehungen - Rechte und Pflichten der unterstützten Person und der Organe der Sozialhilfe, in: Das Schweizerische Sozialhilferecht, 2008, S. 185). Die Verpflichtung zur Aufnahme einer zweimonatigen Tätigkeit in der Citypflege verletzt als relativ leichter Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers weder
Art. 10 Abs. 2 BV
noch erweist sie sich als unverhältnismässige Einschränkung der Grundrechte im Sinne von
Art. 36 BV
. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz frühere Versuche zur Abklärung der beruflichen Situation gescheitert waren.
4.4
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz überdies vor, den Begriff der zumutbaren Arbeit falsch angewendet zu haben. Gemäss der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Umschreibung in
Art. 16 Abs. 2 AVIG
(SR 837.0) müsse eine Arbeit den berufs- und ortsüblichen Bedingungen entsprechen, angemessen Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten der unterstützten Person nehmen und ihren persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand angemessen sein. Daraus schliesst er, von einem Informatiker könne nicht verlangt werden, in der Stadtpflege zu arbeiten. Eine solche Beschäftigung nehme in keiner Weise Rücksicht auf die Fähigkeiten und bisherigen Tätigkeiten. Zudem schmälere sie die Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf zu finden und brandmarke ihn als Sozialhilfeempfänger. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Aussichten, als Informatiker wieder eine Stelle zu finden, als intakt.
Das kantonale Gericht beurteilte die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Tätigkeit im Testarbeitsplatz der Citypflege anhand der Begriffsumschreibung in Art. 28 Abs. 2 lit. c SHG in Verbindung mit Art. 8g Abs. 2 SHV, was nicht zu beanstanden ist. Danach gilt die Teilnahme an von Kanton und Gemeinden organisierten Qualifikations-, Beschäftigungs- und Integrationsmassnahmen grundsätzlich als zumutbar, sofern nicht gesundheitliche Hinderungsgründe vorliegen, was beim Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Beim TAP handelt es sich um ein Angebot aus
BGE 139 I 218 S. 226
dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Laut dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern herausgegebenen Rahmenkonzept Testarbeitsplätze vom 3. Mai 2012 wird den Sozialhilfebeziehenden eine Arbeitsstelle mit existenzsicherndem Lohn angeboten, durch welchen sie in die Lage versetzt werden, selber für ihren Lebensunterhalt aufzukommen (Ziff. 2.2). Es wird darauf geachtet, dass den Teilnehmenden geeignete Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt werden, die auf ihre individuelle Situation Rücksicht nehmen (Fähigkeiten, Leistungsfähigkeit, Einschränkungen); die Dauer beträgt mindestens einen bis höchstens zwei Monate (Ziff. 4.4.1). Die TAP- Teilnehmenden werden bei der Arbeit begleitet, und der Sozialdienst wird über den Verlauf und alle relevanten Begebenheiten informiert (Ziff. 4.4.4). Das Verwaltungsgericht durfte die Verpflichtung des seit längerem über kein nennenswertes Einkommen verfügenden Beschwerdeführers zur Teilnahme im TAP ohne Willkür als zumutbare Massnahme im Sinne des Sozialhilfegesetzes betrachten. Dabei ging es davon aus, dass eine Unterforderung des Beschwerdeführers bei der zu verrichtenden Tätigkeit praxisgemäss hinzunehmen sei, da die Herausforderung der TAP-Teilnahme hauptsächlich im ausserfachlichen Bereich, wie Einfügen im Team, Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit liege. In diesem Sinne ist die Teilnahme am in Frage stehenden TAP für den Beschwerdeführer durchaus von Nutzen. Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Urteil 2P.147/2002 erkannt, das kantonale Gericht habe willkürfrei davon ausgehen dürfen, dass die von der Einwohnergemeinde Bern angebotene Tätigkeit bei der Citypflege dem am Recht stehenden ausgebildeten Innendekorateur/Grafiker zumutbar sei. Eine Schmälerung der Chancen, eine adäquate Arbeit im angestammten Beruf als Informatiker zu finden, ist beim Beschwerdeführer bei Annahme des vorübergehenden niederstufigen Arbeitsangebots nicht zu befürchten, da er gemäss eigenen Angaben bereits über längere Zeit vergeblich versucht hat, im angestammten Beruf eine Erwerbstätigkeit zu finden und daher ohnehin verpflichtet ist, auch ausserhalb dieses Bereichs eine Erwerbsarbeit zu suchen. Nebst der Abklärung von Arbeits- und Kooperationswille bildet der TAP auch ein Abklärungsinstrumentarium im Rahmen der Suche nach geeigneten Anschlusslösungen (Ziff. 3 des Rahmenkonzepts). Eine Teilnahme ist daher durchaus geeignet, die erwerblichen Aussichten des Beschwerdeführers zu verbessern.
BGE 139 I 218 S. 227
4.5
Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers verfangen ebenfalls nicht. Das kantonale Gericht hat mit zutreffender Begründung dargelegt, unter welchen Voraussetzungen dieser allenfalls einen Anspruch auf spezielle orthopädische Schuhe geltend machen kann. Ebenso hat es den Einwand, aufgrund der angeordneten Tätigkeit als Sozialhilfeempfänger gebrandmarkt zu werden, mit zutreffender Begründung verworfen.
5.
5.1
Für den Fall, dass die Arbeit bei der Citypflege als zumutbar zu qualifizieren ist und die Sozialhilfe aus diesem Grund für zwei Monate eingestellt wird, macht der Beschwerdeführer einen unzulässigen Eingriff in den Kerngehalt des Rechts auf Hilfe in Notlagen (
Art. 12 BV
) geltend. Zudem rügt er eine willkürliche Rechtsanwendung durch das kantonale Gericht. Die Annahme der Vorinstanz, das Nichtantreten des TAP stelle eine Pflichtverletzung dar, führe nicht zur vollständigen Leistungseinstellung infolge fehlender Anspruchsberechtigung, sondern allenfalls zu einer Leistungskürzung gemäss Art. 36 Abs. 1 SHG, die jedoch den absolut nötigen Existenzbedarf nicht berühren dürfe.
5.2
Soweit der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht beanstandet, dass seine Nichtaufnahme der Arbeit am TAP mit der Verneinung des Anspruchs auf Sozialhilfe für die Dauer von zwei Monaten geahndet werde, kann auf das in E. 3.3 f. hievor Gesagte verwiesen werden. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 130 I 71
mit der damit angesprochenen Thematik von Schutzbereich und Kerngehalt von
Art. 12 BV
einlässlich auseinandergesetzt und erkannt, dass, wer objektiv befähigt wäre, sich, insbesondere durch Annahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, aus eigener Kraft die für das Überleben erforderlichen Mittel zu verschaffen, weder die Voraussetzungen für den Anspruch auf Sozialhilfe noch auf finanzielle Nothilfe gemäss
Art. 12 BV
erfüllt. Diese Auffassung wurde im bereits erwähnten Urteil 8C_787/2011 E. 5.1 bestätigt.
5.3
Eine Person, welche eine konkret zur Verfügung stehende Erwerbsmöglichkeit ausschlägt, steht somit nicht in jener spezifischen Notlage, auf die
Art. 12 BV
zugeschnitten ist, weshalb der Schutzbereich des Grundrechts durch die Einstellung von Hilfeleistungen in einem solchen Fall gar nicht betroffen ist. Wem es faktisch und rechtlich möglich ist, die erforderlichen Mittel für ein menschenwürdiges Dasein selbst zu beschaffen, ist nicht bedürftig und ist
BGE 139 I 218 S. 228
damit nicht auf Unterstützung angewiesen. Die so verstandene Anwendung des Subsidiaritätsprinzips führt jedenfalls dann nicht zu einem Konflikt mit der Kerngehaltsgarantie von
Art. 12 BV
, wenn die betroffene Person tatsächlich die Möglichkeit hat, eine andere Hilfsquelle in Anspruch zu nehmen und die Inanspruchnahme dieser Hilfsquelle geeignet ist, die Notlage zu überwinden. Im Falle eines Stellenangebots ist eine Notlage somit jedenfalls so lange nicht gegeben, als die betroffene Person die Arbeit antreten und damit ein Erwerbseinkommen erzielen kann. Bei Stellenangeboten auf dem ersten Arbeitsmarkt werden solche Möglichkeiten in der Regel nur kurzfristig offengehalten (z.B. während der Bedenkzeit). Anders verhält es sich grundsätzlich bei Angeboten auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt, wo die Stelle auch nach Ablauf der vereinbarten Frist jederzeit angetreten werden kann. Dies trifft insbesondere auch auf den hier zur Diskussion stehenden TAP zu, wie die Einwohnergemeinde in ihrer Vernehmlassung ausdrücklich bestätigt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt auch der Teilnahme an einem solchen Arbeitsprogramm für Sozialhilfeempfänger der Vorrang zu gegenüber dem Bezug von öffentlichen Unterstützungsleistungen, da mit der Teilnahme Erwerbseinkommen erzielt wird, welches zur Überwindung der Notlage dient (
BGE 130 I 71
; Urteil 2P.275/2003 vom 6. November 2003; kritisch dazu: HÄNZI, a.a.O., S. 92). In den beiden vom Bundesgericht beurteilten Fällen handelte es sich allerdings nicht um zum Voraus befristete Einsätze, welche die Bedürftigkeit - wie beim Beschwerdeführer - höchstens kurzzeitig zu beseitigen vermögen. Trotzdem besteht kein Anlass, bei der vorliegenden Konstellation von der bestehenden Praxis abzuweichen. Entsprechende Gründe werden vom Beschwerdeführer auch nicht genannt.
5.4
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, mit der Weigerung zur Teilnahme am TAP widersetze sich der Beschwerdeführer einer Abklärungsmassnahme und schlage gleichzeitig ein konkretes, befristetes Arbeitsangebot aus. Unter Hinweis auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat es geprüft, ob es sich dabei um eine Pflichtverletzung handelt, auf die mit einer Sanktion zu reagieren ist oder ob ein Sachverhalt vorliegt, welcher die Voraussetzungen zum Bezug von Hilfeleistungen betrifft. Ausgehend von der Feststellung, dass die TAP-Einsätze bei vollem Pensum mit einem den Sozialhilfeansatz übersteigenden Lohn entschädigt werden und bei Antritt der Stelle die Sozialhilfe so lange ausgerichtet wird, bis
BGE 139 I 218 S. 229
der Lohn bezahlt wird, ging das kantonale Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Teilnahme während zweier Monate selber für seinen Lebensunterhalt hätte aufkommen können. Es betrachtete daher eine auf zwei Monate befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen als rechtmässig.
5.5
War es dem Beschwerdeführer somit zumutbar, die angewiesene Stelle beim TAP anzutreten, folgt daraus, dass er weder nach dem kantonalen Sozialhilfe- oder Verfassungsrecht noch aufgrund von
Art. 12 BV
während der vorgesehenen Dauer von zwei Monaten einen Anspruch auf wirtschaftliche Unterstützung hat. Die befristete vollständige Einstellung der Unterstützungsleistungen ist damit weder willkürlich noch sonst wie verfassungswidrig. Die Frage, ob die Voraussetzungen für den Eingriff in das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt wären, namentlich, ob ein Eingriff in den Kerngehalt dieses Grundrechts vorläge (vgl.
Art. 36 BV
), stellt sich bei dieser Rechtslage nicht. Ebenso wenig muss geprüft werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten - welches dem Beschwerdeführer im Übrigen nicht vorgeworfen wird - allenfalls eine vollständige Verweigerung der Unterstützungsleistungen rechtfertigen könnte. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
15c17537-f613-4624-abc1-c5e76e6603b3 | Urteilskopf
112 Ia 90
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1986 i.S. X. gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur Anfechtung von Nutzungsplänen.
Zur Anfechtung eines Nutzungsplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde ist sowohl der Eigentümer eines vom Plan erfassten Grundstückes befugt als auch der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft, der geltend macht, die Planfestsetzung verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutze dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränke. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des Planes auf das eigene Grundstück in Frage stehen. | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 112 Ia 90 S. 91
Mit Beschluss vom 31. Juli 1985 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich die nicht angefochtenen Teile der Kernzone, welche der Gemeinderat der Stadt Zürich am 23. Mai 1984 für das Gebiet "Hohe Promenade" mit den dazugehörenden Bauvorschriften festgesetzt hatte. Da verschiedene Eigentümer gegen den Beschluss des Gemeinderates Beschwerde bei der Baurekurskommission I eingereicht hatten, nahm der Regierungsrat deren Liegenschaften von der Genehmigung aus, so auch die Liegenschaften der Eigentümer, die nun gegen den Genehmigungsbeschluss staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes und der Eigentumsgarantie erheben. Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde mangels Legitimation nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Befugnis zur Anfechtung von Nutzungsplänen geht vom Grundsatz aus, dass zur Beschwerde nur legitimiert ist, wer Eigentümer eines durch den Plan erfassten Grundstückes ist, und dass die Anfechtungsbefugnis nur so weit reicht, als die Behandlung des eigenen Grundstücks in Frage steht (
BGE 105 Ia 109
E. 2 mit Verweisungen).
BGE 112 Ia 90 S. 92
Doch hat die Rechtsprechung schon früh erkannt, dass die Änderung von Nutzungsplänen auf benachbarten Grundstücken dazu führen kann, dass auf diesen Liegenschaften Eigentumsbeschränkungen aufgehoben werden, die nicht nur die Interessen der Allgemeinheit, sondern auch diejenigen der Eigentümer des angrenzenden Gebiets zu schützen bezwecken (
BGE 91 I 345
E. 3;
BGE 101 Ia 543
E. 2). Das Bundesgericht bezeichnete daher die Eigentümer von Grundstücken, welche ausserhalb des Plangebietes liegen, als berechtigt, einen Quartierplan anzufechten, der zu einer Aufhebung nachbarschützender Bestimmungen führt (BGE
BGE 91 I 345
E. 3;
BGE 107 Ia 335
f. E. 1d; s. auch
BGE 106 Ia 331
E. 2 und 334 E. 1b, wo die Frage der Rekurslegitimation aufgeworfen, jedoch offengelassen wurde, weil nicht die Verletzung nachbarschützender Normen geltend gemacht wurde). Aus dem gleichen Grunde bejahte es die Legitimation eines Eigentümers zur Anfechtung eines Arealüberbauungsplanes, der sich auf benachbartes Gebiet bezog und der in seinen Auswirkungen einer Ausnahmebewilligung für die Abweichung von den ordentlichen Bauvorschriften nahekam (BGE vom 13. Januar 1982 in: ZBl 83/1982, S. 313 E. 1b). Mit diesen Erwägungen übereinstimmend hielt es in Berücksichtigung der baurechtlichen Auswirkungen eines Baulinienplanes fest, es liege nahe, die Legitimation für die Anfechtung des Planes durch den Eigentümer eines von der Linie nicht direkt betroffenen Grundstücks nach den Regeln zu beurteilen, die für die Legitimation eines Nachbarn zur Beschwerde gegen eine Baubewilligung gälten (BGE vom 16. März 1982 in: ZBl 83/1982, S. 311).
Die Anerkennung der Rekursberechtigung eines nicht vom Plan erfassten Eigentümers beruht darauf, dass bei der späteren Anfechtung einer Baubewilligung, die sich auf den neuen Nutzungsplan stützt, der Plan und die ihn ergänzenden Bauvorschriften grundsätzlich nicht mehr angefochten werden können (
BGE 106 Ia 386
f. E. 3b und c). Es tritt daher bereits mit der Genehmigung des Planes, mit dem eine Baulinie definitiv festgesetzt wird oder mit dem öffentlichrechtliche Immissionsschutzvorschriften oder sonstige den Nachbarn schützende Normen aufgehoben oder gelockert werden, ein Rechtsnachteil für den von den Auswirkungen des Planes betroffenen Eigentümer ein. Diese Folge gilt bei jedem Nutzungsplan, gleichgültig, ob es sich um einen Rahmennutzungsplan im Sinne des Zonenplanes handelt, oder ob ein Sondernutzungsplan wie ein Baulinienplan oder ein Überbauungs-, Gestaltungs- oder Quartierplan vorliegt. Es drängt sich daher im Sinne
BGE 112 Ia 90 S. 93
der dargestellten Praxis auf, die angeführte Regel für die Anfechtung von Nutzungsplänen wie folgt neu zu fassen:
Zur Anfechtung eines Nutzungsplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde ist sowohl der Eigentümer eines vom Plan erfassten Grundstückes befugt als auch der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft, der geltend macht, die Planfestsetzung verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutze dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränke. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des Planes auf das eigene Grundstück in Frage stehen. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
15c811bb-7d4a-423e-8c00-79d7fbbe9c35 | Urteilskopf
106 IV 58
20. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1980 i.S. F. gegen Polizeiamt der Stadt Winterthur (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 36 Abs. 4 SVG
. Vortrittsrecht.
Sorgfaltspflichten des Fahrzeugführers, der aus einem privaten Parkplatz rückwärts in die angrenzende Strasse hinausfährt, um sich in den Verkehr einzufügen. | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 106 IV 58 S. 58
A.-
F. lenkte am 21. Juni 1978 um 06.50 Uhr seinen Personenwagen von dem einem Wohnhaus in Winterthur vorgelagerten Privatparkplatz rückwärts auf die angrenzende Strasse hinaus, um sich in den Verkehr einzufügen. Wegen einer die Sicht nach links verdeckenden Laubhecke konnte er den von dort herannahenden Wagen des G. erst sehen und sein Fahrzeug anhalten, als dieses mit dem Heck ca. 1,5 m in die Strasse hineinragte. G. fuhr wegen am rechten Strassenrand parkierter
BGE 106 IV 58 S. 59
Autos und wegen eines entgegenkommenden Mofa-Fahrers, der die Strasse schräg überquerte, auf der linken Strassenhälfte und leitete, als er den auf die Strasse hinausfahrenden Wagen von F. gewahrte, eine Vollbremsung ein, konnte aber eine Kollision mit diesem nicht mehr verhindern.
B.-
Das Polizeiamt der Stadt Winterthur büsste G. wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die örtlichen Verhältnisse und F. wegen Missachtung des Vortrittsrechts (
Art. 36 Abs. 4 SVG
und
Art. 15 Abs. 3 VRV
) mit je Fr. 40.--.
Auf Einsprache von F. bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Winterthur die Busse. Zur Begründung warf er F. im wesentlichen vor, er habe bei den schlechten Sichtverhältnissen nach Osten nicht abschätzen können, ob während der Rückwärtsfahrt einem von dort kommenden Fahrzeug der Vortritt verweigert werde; er hätte deshalb zur Überwachung des Fahrmanövers eine Hilfsperson beiziehen müssen.
Die von F. gegen dieses Urteil geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 4. Dezember 1979 abgewiesen.
C.-
F. verlangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur Freisprechung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, das Vortrittsrecht fahrlässig missachtet zu haben. Er macht geltend, er habe während der Wegfahrt aus dem Parkplatz alle ihm zumutbaren Vorsichtspflichten erfüllt. G. hätte nach rechts ausweichen und unfallfrei hinter dem angehaltenen Wagen vorbeikommen können, wenn er langsamer und aufmerksamer gefahren wäre; die Schuld am Zusammenstoss treffe daher ausschliesslich den Vortrittsberechtigten.
Diesem Einwand ist zunächst entgegenzuhalten, dass das Vortrittsrecht durch pflichtwidriges Verhalten des Berechtigten nicht aufgehoben wird (
BGE 102 IV 261
). Zudem gibt es im Strafrecht keine Schuldkompensation. Die Verletzung von Verkehrsregeln durch den Vortrittsberechtigten könnte den Beschwerdeführer nur entlasten, wenn seine eigene Fahrweise einwandfrei gewesen wäre und wenn das Verhalten des G. derart ausserhalb der normalen Erfahrung gelegen hätte, dass
BGE 106 IV 58 S. 60
vernünftigerweise nicht damit gerechnet werden musste (
BGE 97 IV 221
).
2.
Der Fahrzeugführer, der aus einem Parkplatz kommend sich in den Verkehr einfügen will, hat nach
Art. 36 Abs. 4 SVG
allen auf der Strasse verkehrenden Fahrzeugen, ob sie von rechts oder links kommen, den Vortritt zu gewähren und zwar auf der ganzen Strassenbreite (
BGE 102 IV 261
). Es liegt daher an ihm, die nach den Umständen und Sichtverhältnissen gebotenen Massnahmen zu treffen, um eine Beeinträchtigung oder Gefährdung herannahender Vortrittsberechtigter zu verhindern (
BGE 89 IV 142
).
Im vorliegenden Fall lag nichts Aussergewöhnliches darin, dass die Strasse von Fahrzeuglenkern mit der an sich zulässigen Geschwindigkeit von 60 km/h befahren wird. Auf jenem Strassenstück ist grundsätzlich auch das Überholen zulässig. Es musste deshalb damit gerechnet werden, dass in der Fahrtrichtung von G. verkehrende Fahrzeuge schon zum Vorbeifahren an den am rechten Strassenrand parkierten Autos die Strassenmitte benützen und beim Überholen z.B. eines Radfahrers auch die linke Strassenseite beanspruchen. Findet ein solches Überholmanöver ungefähr auf der Höhe der sichtbehindernden Hecke statt und führt gleichzeitig ein Fahrzeug rückwärts aus dem Parkplatz auf die Strasse hinaus, so ist ein Zusammenstoss zwischen beiden selbst dann unvermeidlich, wenn der Überholende nur eine Geschwindigkeit von etwa 40 km/h einhält und der aus dem Parkplatz Kommende im Schritt-Tempo führt. Dem Beschwerdeführer, der den ihm zustehenden Parkplatz regelmässig benützte, waren die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt. Insbesondere wusste er, dass ihm beim Rückwärtsfahren aus dem Parkplatz die Sicht nach links solange verdeckt war, bis sein Wagen ca. 1,5 m in die Strasse hineinragte. Wenn er das Fahrmanöver trotzdem ausführte, hat er die Gefährdung von Strassenbenützern bewusst in Kauf genommen und zu Unrecht darauf vertraut, herannahende Vortrittsberechtigte würden sich zum vorneherein auf die Möglichkeit einer Gefahr einstellen und die Geschwindigkeit so herabsetzen, dass sie jederzeit ausweichen oder anhalten könnten. Damit hat der Beschwerdeführer die ihm gegenüber Vortrittsberechtigten obliegende Sorgfaltspflicht verletzt (vgl.
BGE 99 IV 175
,
BGE 93 IV 34
).
Auch die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers sind unbehelflich. So kann er nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten,
BGE 106 IV 58 S. 61
dass der in Frage stehende Privatparkplatz verkehrspolizeilich zugelassen wurde. Wie den Feststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist, hätte der Beschwerdeführer die Strasse rechtzeitig überblicken und eine Gefährdung Vortrittsberechtigter vermeiden können, wenn er den Wagen rückwärts abgestellt und den Parkplatz vorwärtsfahrend verlassen hätte. Dass er dies nach der privaten Parkordnung nicht tun durfte, ist rechtlich ohne Belang. Er hätte im Interesse der Verkehrssicherheit den Hauseigentümer ersuchen können, auf seine Weisung, nur vorwärts zu parkieren, zu verzichten. Er hat sich auch nicht um die Aufstellung eines Verkehrsspiegels an der Strasse bemüht. Wenn er von keiner dieser Möglichkeiten Gebrauch machen wollte und weiter behauptet, es sei ihm keine Hilfsperson zur Überwachung des Fahrmanövers zur Verfügung gestanden, so musste er auf die Benützung dieses Parkplatzes verzichten. Da er trotz der Gefährlichkeit des Rückwärtsfahrens nicht für Abhilfe sorgte, ist er zu Recht wegen Verletzung des Vortrittsrechts im Sinne des
Art. 36 Abs. 4 SVG
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15cce6da-8bb7-4263-8d89-b203a9a673d2 | Urteilskopf
119 IV 289
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 1993 i.S. F., B. und S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 25 und 148 StGB
; Gehilfenschaft zum Betrug; Strafbarkeit der Teilnahme bei Alltagsgeschäften; Eigenverantwortung des Haupttäters.
Gehilfenschaft zum Betrug durch den Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung im Wissen darum, dass der Käufer dieses nur betrügerisch verwenden kann (durch Weiterverkauf unter der falschen Bezeichnung als europäisches Wildfleisch); keine Einschränkung der Teilnahmestrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Käufers (E. 2).
Art. 251 Ziff. 1 StGB
;
Art. 41 Abs. 1 und
Art. 54 LMG
; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f und
Art. 108 Abs. 1 EFV
; Falschbeurkundung durch die Bezeichnung von afrikanischem Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch.
Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch auch im Grosshandel. Der Grossist hat damit eine garantenähnliche Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen. Bezeichnet er afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch, macht er sich wegen Falschbeurkundung strafbar. Der Übertretungstatbestand von
Art. 41 Abs. 1 LMG
tritt insoweit zurück (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 119 IV 289 S. 290
A.-
Die X. AG führt unter anderem ausländisches Wildfleisch in die Schweiz ein. F. ist Vizepräsident des Verwaltungsrates und übt die Gesamtleitung der X. AG aus. B. war zwischen Mai 1983 und Juni 1987 als leitender Angestellter verantwortlich für die Abteilung Nahrung Schweiz. S. ist seit September 1987 bei der X. AG angestellt und Nachfolger von B.
Mit Anklageschrift vom 21. Mai 1991 warf die Staatsanwaltschaft F., B. und S. vor, sie hätten in der Zeit von 1984 bis 1987 als Verantwortliche
BGE 119 IV 289 S. 291
der X. AG für ca. 4,7 Millionen Franken knapp 450 Tonnen afrikanisches Antilopenfleisch eingekauft, das in der Schweiz hauptsächlich unter der falschen Bezeichnung "Reh", "Gems" und "Hirsch" in den Handel gelangen sollte. Weniger als zehn Prozent des Antilopenfleisches sei in der Folge unter richtiger Bezeichnung an Kundschaft verkauft worden, bei der nicht mit einer deliktischen Verwendung der Ware zu rechnen gewesen sei. Der überwiegende Teil des Fleisches habe mit falscher Bezeichnung direkt oder indirekt den Weg zum Konsumenten gefunden.
B.-
Am 24. März 1993 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) in zweiter Instanz F. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; B. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Betrug und mehrfacher Urkundenfälschung zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren; S. wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis, ebenfalls bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
F., B. und S. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes ganz, eventualiter teilweise, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Verurteilung der Beschwerdeführer beruht auf verschiedenen Anklagekomplexen, die im folgenden getrennt zu prüfen sind.
2.
a) Die Vorinstanz hat - abweichend vom Strafgericht, das insoweit zu einem Freispruch kam - die Beschwerdeführer 1 und 2 wegen Gehilfenschaft zum Betrug verurteilt im Anklagekomplex der Lieferungen von Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an sogenannte dubiose Abnehmer, d.h. an Abnehmer, welche das Fleisch unter falscher Bezeichnung, nämlich als europäisches Wildfleisch, weiterverkauften. Die Beschwerdeführer haben hier das Fleisch bei drei Firmen unter richtiger Bezeichnung abgesetzt. Die Vorinstanz nimmt an, diese drei Firmen hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt, indem sie das Fleisch als europäisches Wildbret verkauften.
BGE 119 IV 289 S. 292
Die Beschwerdeführer hätten gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass das von ihnen gelieferte Antilopenfleisch betrügerisch weiterverkauft werde. Damit hätten sie den Betrug gefördert.
b) Die Beschwerdeführer wenden ein, damit werde der Rahmen der Gehilfenschaft überspannt. Der Verkauf von Antilopenfleisch sei ein normales Geschäft ohne deliktischen Sinnbezug. Es müsse eine Grenze geben, von der an auch ein im natürlichen Kausalzusammenhang mit einem Delikt stehender Vorgang, dem an sich nichts Deliktisches anhafte, keinen strafbaren Tatbeitrag mehr darstelle, weil keine Garantenstellung für das Verhalten des Haupttäters gegeben sei. In vergleichbaren Fällen, etwa beim Verkauf von Gold an eine Person, die damit ein Ausfuhrverbot umgehe, oder bei der Lieferung von Medikamenten an einen Arzt, dem man verbotene Abtreibungen nachsage, sei die erforderliche Grenze deutlicher erkennbar. Werde diese Begrenzung des Tatbestandes der Gehilfenschaft beachtet, so könne auch das Wissenmüssen um die Absichten des Käufers keine Rolle spielen.
c) Nach
Art. 25 StGB
ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen der strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Es ist deshalb insoweit auf die Kriterien abzustellen, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt haben.
aa) Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (
BGE 117 IV 186
E. 3 mit Hinweisen).
Im Lichte dieser Erwägung wäre der Tatbeitrag der Beschwerdeführer ohne weiteres als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Denn die Lieferung des Antilopenfleisches an die drei Firmen, die dieses dann betrügerisch als europäisches Wild verkauft haben, stellt objektiv eine Förderung der Haupttat im Sinne der angeführten Rechtsprechung dar.
bb) In der neueren Doktrin setzt sich jedoch zunehmend die Ansicht durch, dass eine kausale Risikosteigerung für die Annahme einer strafbaren Gehilfenschaft nicht ausreicht. Vielmehr wird angenommen, dass sogenannte "neutrale" Handlungen oder "Alltagshandlungen"
BGE 119 IV 289 S. 293
auch dann straflos sind, wenn sie bewusst zu einer Deliktsverwirklichung beitragen (ROXIN, StGB, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 1993, § 27 N. 16 mit Hinweisen). Man könne in solchen Konstellationen am tatbestandsmässigen Verhalten von anderen Personen vorsätzlich mitwirken, ohne für diese "Beteiligung" im weiteren Sinn strafrechtlich zu haften. Dies gelte dann, wenn der "Beteiligte" einen Beitrag leiste, der für sich harmlos und alltäglich sei und nur durch die Verwirklichung von Plänen anderer Personen in einen schädigenden Verlauf umgebogen werde. Zu unterscheiden sei zwischen eigener Deliktsbeteiligung und dem Schaffen einer Lage, in der andere einen Tatbestand erfüllen (JAKOBS, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., Berlin 1991, S. 696 ff., N. 13 ff. mit Beispielen). Vor allem die "normalen Geschäfte des täglichen Lebens", auch wenn sie die Begehung von Delikten ermöglichen oder Dritten deren Durchführung erleichtern, seien aus dem Kreis der missbilligten Risikoschaffung und damit des tatbestandsmässigen Verhaltens auszuscheiden. Erwähnt werden insoweit der Verkauf oder die miet- oder leihweise Überlassung deliktisch missbrauchbarer Gegenstände, die man sich jederzeit auch sonst unproblematisch durch entsprechende Geschäfte verschaffen kann, sowie die entsprechende Erbringung allgemein verfügbarer Dienstleistungen oder die Vermittlung jederzeit auch anderweitig zugänglichen Wissens. Leistungen dieser Art seien weder für sich schon wesensmässig deliktisch oder deliktisch ausgestaltet, noch komme der Leistende mit ihrer Vornahme deliktischem Verlangen nach. Die entsprechenden Leistungen würden vielmehr dem Verlangen nach Schaffung durchaus rechtskonformer Zustände Rechnung tragen, auch wenn sich diese Zustände ihrerseits deliktisch missbrauchen liessen (WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988, S. 295 ff.). Strafbar sei nur eine rechtlich missbilligte Risikosteigerung (ROXIN, a.a.O., N. 16).
Über die Tragweite dieses Ansatzes bzw. darüber, wie er im Einzelfall zu konkretisieren ist, gehen die Meinungen jedoch auseinander (ROXIN, a.a.O., N. 17 ff.). Die Behandlung dieser Fälle sei noch wenig geklärt (ROXIN, a.a.O., N. 16). Vorgeschlagen wird, den Aussenstehenden, der die Absichten des Täters kennt, dann zu bestrafen, wenn sein Beitrag einen deliktischen Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat sinnvoll ist (ROXIN, a.a.O., N. 17). Erörtert wird auch, die Strafbarkeit des Aussenstehenden von dessen Solidarisierung mit dem Täter abhängig zu
BGE 119 IV 289 S. 294
machen (HERIBERT SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, S. 49 ff.).
cc) Der Verkauf von afrikanischem Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung stellt grundsätzlich kein unrechtmässiges Verhalten dar. An sich fällt es in den Verantwortungsbereich des Abnehmers, was mit der bezogenen Ware weiter geschieht (vgl. JAKOBS, a.a.O., N. 17), und darf der Verkäufer darauf vertrauen, dass der Käufer die gekaufte Ware legal verwendet (vgl. zum Vertrauensgrundsatz und dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit STEFAN WEHRLE, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, Basel 1986, S. 54 ff., 61 f.).
Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass die an sich mögliche legale Verwendung des Antilopenfleisches durch die drei Abnehmerfirmen faktisch ausser Betracht fiel, weil die Erfahrung gezeigt hatte, dass sich Antilopenfleisch in der Schweiz unter richtiger Bezeichnung aufgrund des Verhaltens der Konsumenten nur mit Mühe absetzen lässt und keinesfalls in grossen Mengen. In einer derartigen Situation, wo der Verkäufer weiss, dass der Abnehmer die bezogene Ware praktisch nur illegal verwenden kann, rechtfertigt es sich nicht, die Strafbarkeit der Teilnahme unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung des Haupttäters einzuschränken. Die Lieferungen wären ohne die strafbaren Handlungen der Abnehmer sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen (vgl.
BGE 114 IV 114
/5, wo der Sache nach für die Abgrenzung zwischen straflosem und strafbarem Verhalten ebenfalls darauf abgestellt wurde, ob verkaufte Gegenstände ausschliesslich für deliktische Zwecke verwendet werden können). Da die Beschwerdeführer das Fleisch über längere Zeit in mehreren Malen geliefert haben, ist im übrigen auch ihre Solidarisierung mit den Tätern gegeben.
d) Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
4.
a) Die Vorinstanz hat schliesslich - in Übereinstimmung mit dem Strafgericht - die Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verurteilt, weil sie die mit Fleisch gefüllten Plastikkisten mit falschen Inhaltsangaben beschriftet haben.
b) Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
BGE 119 IV 289 S. 295
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (
BGE 119 IV 54
E. 2c/bb;
118 IV 363
E. 2a;
117 IV 35
E. 1d). Zu prüfen ist, ob, wie die Vorinstanz annimmt, sich aus der eidgenössischen Fleischschauverordnung vom 11. Oktober 1957 (EFV; SR 817.191), gegebenenfalls in Verbindung mit dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (LMG; SR 817.0), eine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne ergibt.
Gemäss
Art. 54 LMG
erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Nahrungsmitteln (Abs. 1). Er verordnet, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist (Abs. 2). Gemäss
Art. 108 Abs. 1 EFV
muss Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen des betreffenden Wildes bezeichnet werden. Sofern die Benennung zu Verwechslungen mit einheimischen Wildarten Anlass geben kann, ist die Herkunft anzugeben. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine gesetzliche Bestimmung, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegt. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass Lebensmittel sowohl im Gross- wie auch im Kleinverkehr so zu bezeichnen sind, dass eine Täuschung über ihre Natur und ihre Herkunft nicht möglich ist. In der Verordnung wird dies für das Wildbret, wie dargelegt, konkretisiert. Die Beschwerdeführer waren also verpflichtet, das von ihnen verkaufte Antilopenfleisch korrekt als solches, gegebenenfalls unter Angabe des Herkunftslandes, zu bezeichnen, und zwar auch im Grosshandel.
c) Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist unbehelflich.
Sie wollen aus
Art. 67 Abs. 1 lit. e und f EFV
herleiten, dass für Grosshandelspackungen im Unterschied zu Konserven und verkaufsfertigen Kleinpackungen keine Sachbezeichnung verlangt werde. Die genannte Vorschrift befindet sich im Abschnitt "I. Allgemeine Vorschriften betreffend den Verkehr mit Fleisch
BGE 119 IV 289 S. 296
und Fleischwaren" (
Art. 60 ff. EFV
). Die Bestimmungen im IV. Abschnitt über den Verkehr unter anderem mit Wild (
Art. 108 ff. EFV
) gehen als Spezialbestimmungen diesen allgemeinen Regeln vor.
Art. 108 EFV
unterscheidet denn auch nicht zwischen Gross- und Kleinhandel, sondern verlangt in jedem Fall, dass Wildbret beim Inverkehrbringen mit dem Vulgärnamen bezeichnet und dass gegebenenfalls auch die Herkunft angegeben wird. Unter Inverkehrbringen ist dabei das Gewinnen, Herstellen, Lagern oder Ankündigen zum Zwecke des Verkaufes sowie das Einführen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen (Art. 4 der Verordnung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [SR 817.02] in Verbindung mit
Art. 1a EFV
), was die Beschwerdeführer vor Bundesgericht im übrigen nicht in Frage stellen.
Ob sich aus einer gesetzlichen Vorschrift herleiten lässt, dass sie eine allgemeingültige objektive Garantie der Wahrheit gewährleisten will, ist eine Frage ihrer Auslegung. Ein ausdrücklicher Hinweis auf Strafbestimmungen, wie er sich in
Art. 964 OR
findet, ist dafür entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht notwendig. Im Gegenteil ergibt sich aus der Pflicht des Grossisten, Wildbret schon auf der Grosshandelsstufe korrekt zu deklarieren, dass er insoweit eine garantenähnliche Stellung zum Schutze des Konsumenten vor unrichtiger Bezeichnung von Wild innehat. Diese garantenähnliche Stellung ist das materielle Kriterium für die Bejahung der Falschbeurkundung (
BGE 119 IV 54
E. 2d/dd).
Die Beschwerdeführer machen eventualiter geltend, sie seien nicht nach
Art. 251 StGB
, sondern nur nach dem Übertretungstatbestand von
Art. 41 Abs. 1 LMG
zu bestrafen. Danach wird, wenn die Bestimmungen der
Art. 36, 37 und 38 LMG
nicht gegen ihn anwendbar sind, mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 1'000.-- bestraft, wer vorsätzlich den in Ausführung von
Art. 54 LMG
erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt. Die Vorinstanz nimmt an, diese Übertretungsbestimmung finde nur Anwendung, wenn etwa Wildbret ohne Vulgärnamen des betreffenden Wildes oder allenfalls ohne Herkunftsangabe in Verkehr gebracht werde; erfasst sei also nur das Unterlassen der Bezeichnung. Wer weitergehend eine falsche Bezeichnung zum Zwecke der Irreführung wähle, sei nach
Art. 251 StGB
zu bestrafen.
Der Vorinstanz ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Nach den allgemeinen Konkurrenzregeln tritt ein Übertretungstatbestand, auch des Nebenstrafrechtes, hinter die allgemeinen schwereren Bestimmungen des Strafgesetzbuches zurück, sofern nicht von einer abschliessenden
BGE 119 IV 289 S. 297
lex specialis des Übertretungstatbestandes ausgegangen werden muss. Dass mit
Art. 41 LMG
der gemeinstrafrechtliche Tatbestand der Falschbeurkundung, insbesondere in seiner nach der neueren Rechtsprechung restriktiven Auslegung, hätte derogiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Falschbeurkundung verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
15d741a7-30d8-4bc5-89d3-9939159fe75d | Urteilskopf
126 III 239
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 2000 i.S. Kaformatik AG gegen Verein Berner Oberland Tourismus (Berufung) | Regeste
Registrierung einer geografischen Bezeichnung als Internet Domain Name. Unlauterer Wettbewerb; Klageberechtigung einer Tourismus-Organisation (Art. 2, 3 lit. d, 9 Abs. 1 und 10 Abs. 2 lit. a UWG).
Lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation des Vereins Berner Oberland Tourismus (E. 1).
Internet Domain Names haben gegenüber den absolut geschützten Kennzeichen Dritter den gebotenen Abstand einzuhalten und unterstehen dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (E. 2).
Wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz. Wie ist dem Freihaltebedürfnis geografischer Namen im Internet Rechnung zu tragen (E. 3a und b)?
Die Registrierung des Domain Name "berneroberland.ch" ist im beurteilten Fall unlauter (E. 3c - e). | Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 126 III 239 S. 240
Der Verein Berner Oberland Tourismus (Kläger) ist der Dachverband aller lokalen und subregionalen Tourismus-Organisationen des Berner Oberlandes unter Einbezug aller am Tourismus interessierten Kreise. Sein Verbandsgebiet umfasst die Amtsbezirke Oberhasli, Interlaken, Thun, Frutigen, Niedersimmental, Obersimmental und Saanen. Er bezweckt die Förderung des Tourismus in der Region und setzt sich dabei für ein qualitativ hochstehendes, leistungsfähiges und ertragskräftiges Angebot ein, wobei er die Interessen der einheimischen Bevölkerung und der Gäste sowie den Schutz der Landschaft und des Ortsbildes berücksichtigt. Die Bezeichnung "Berner Oberland" verwendet er schon seit langer Zeit als Kennzeichen auf Drucksachen etc. und er hat die Bezeichnung als grafischen Schriftzug nach seiner Darstellung neuestens auch als Marke eingetragen.
Am 13. März 1996 liess Hans Kaltbrunner den Internet Domain Name (hier und im Folgenden wird die englische Bezeichnung verwendet) "berneroberland.ch" für die Kaformatik AG (Beklagte) registrieren. Diese beschäftigt sich gemäss Handelsregisterauszug mit der "Vermittlung von Informations- und Kommunikationstechniken, insbesondere Organisation und Realisierung von Informatik-Projekten, Planung, Evaluation und Beschaffung von Hard- und Software, Handel mit Hard- und Software u.a.m.". Hans Kaltbrunner zeichnet einzeln sowohl für die Beklagte wie auch für die PopNet GmbH, als deren Zweck im Handelsregister "Entwicklung und Vertrieb von sowie Handel mit Hard- und Software, weiteren Investitionsgüterprodukten und Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen" angegeben ist.
Mit Klage vom 10. März 1999 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Bern, die Beklagte sei unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
zu verurteilen, den Gebrauch des Internet Domain Name "berneroberland.ch" mit sofortiger Wirkung
BGE 126 III 239 S. 241
zu unterlassen und für diesen Domain Name gegenüber der schweizerischen Registrationsstelle für Domain Names, SWITCH CH/LI DOM-REG, Limmatquai 138, 8001 Zürich, eine Löschungserklärung im Sinne von Ziff. 14 der SWITCH Domain Name Policy abzugeben.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage am 24. August 1999 gut, untersagte der Beklagten mit sofortiger Wirkung den Gebrauch des Internet Domain Name "berneroberland.ch" und verpflichtete sie, innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine Löschungserklärung gegenüber der SWITCH abzugeben.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern Berufung erhoben. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventualiter seien für den Fall, dass das angefochtene Urteil wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses aufgehoben werden sollte, die Gerichts- und Parteikosten der Beklagten aufzuerlegen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beklagte bestreitet die lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation des Klägers mit der Behauptung, er verfolge keine eigene kommerzielle Absichten und betreibe selbst kein kaufmännisches Gewerbe, sondern wolle nur die Interessen seiner Mitglieder wahren. Die Beklagte bezieht sich dabei auf die Statuten des Klägers, auf welche der angefochtene Entscheid verweist und die gemäss
Art. 64 Abs. 2 OG
für das Berufungsverfahren aus den Akten beigezogen werden können.
a) Die Klageberechtigung zur Wahrung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligten (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241]) wird in den
Art. 9 und 10 UWG
geregelt. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 UWG
ist zur Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Feststellungsklage berechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Aktivlegitimiert sind danach Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb
BGE 126 III 239 S. 242
beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen können (
BGE 123 III 395
E. 2a S. 400;
112 II 369
E. 5a S. 375). Erforderlich ist ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern (RAUBER, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, Schweizerisches Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. V/1, 2. Aufl., S. 255).
Klageberechtigt nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
sind ferner auch Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder berechtigt sind (
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
). Es handelt sich dabei um Vereinigungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Mitglieder am Wettbewerb teilnehmen und sich aus wirtschaftlichem Interesse zusammenfinden; dabei genügt die statutarische Befugnis zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder für die Aktivlegitimation (
BGE 121 III 168
E. 4a S. 175; RAUBER, a.a.O., S. 264).
b) Der Kläger bezweckt nach seinen Statuten die Förderung des Tourismus in der Region Berner Oberland (Art. 2). Er strebt dieses Ziel namentlich an durch (a) Zusammenfassung aller am Tourismus der Region interessierten Kreise und deren Ausrichtung auf eine gemeinsame Tourismuspolitik, (b) Koordination unter den lokalen Tourismusorganisationen und subregionalen Tourismusverbänden, (c) Vertretung des Berner Oberlandes bei kantonalen und gesamtschweizerischen Tourismusorganisationen, (d) Werbung und Information, (e) Gestaltung, Vermittlung und Verkauf touristischer Angebote, (f) Mitsprache in den verschiedenen Bereichen des Tourismusangebotes, (g) Wahrung der Interessen des Tourismus in der Wirtschafts- und Infrastrukturpolitik allenfalls durch Beteiligung, (h) Unterstützung der touristischen Planung, (i) Beratung und (k) Ausbildung im Tourismus. Mitglieder des Klägers können alle natürlichen und juristischen Personen und Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechtes sein (Art. 3). Namentlich aufgeführt werden unter anderen die Sektionen des Hotelier-Vereins Berner Oberland (lit. h) und regionale Organisationen der Wirte, des Gewerbes, der Bergbahnen und Skilifte etc. (lit. g).
c) Der Kläger ist als Dachverband aller lokalen und subregionalen Tourismusorganisationen des Berner Oberlandes unter Einbezug anderer am Tourismus interessierter Kreise (Art. 1 Abs. 2 Statuten) zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder befugt und daher nach
Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG
klageberechtigt, soweit deren wirtschaftliche Interessen bedroht oder verletzt sind. Dass die Interessen
BGE 126 III 239 S. 243
der Mitglieder an der Förderung des Tourismus im Berner Oberland wirtschaftlicher Art sind, bestreitet die Beklagte zu Recht nicht, nehmen die Mitglieder des Klägers doch mit touristischen Angeboten in der Region des Berner Oberlandes am Wettbewerb um die entsprechenden Kunden teil.
d) Der Kläger ist zudem auch selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt, denn er kann seine Ziele nach Art. 2 der Statuten unter anderem durch Werbung und Information (lit. d) sowie durch Gestaltung, Vermittlung und Verkauf touristischer Angebote (lit. e) wahrnehmen. Die Vermittlung und der Verkauf touristischer Angebote ist Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb. Der Kläger kann sich somit auch aus eigenem Recht gegen unlautere Handlungen Dritter, welche den funktionierenden Wettbewerb in seinem Tätigkeitsbereich stören, zur Wehr setzen. Daran ändert nichts, dass er als Verein von Gesetzes wegen auf einen nicht wirtschaftlichen Zweck verpflichtet ist (
Art. 60 Abs. 1 ZGB
), denn die bundesgerichtliche Praxis bejaht einen wirtschaftlichen Zweck nur, wenn der Verein selbst ein kaufmännisches Gewerbe betreibt (
BGE 90 II 333
).
Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe die Aktivlegitimation des Klägers im Sinne von
Art. 9 und 10 UWG
zu Unrecht bejaht, ist damit unbegründet.
2.
a) Die an das Internet angeschlossenen Rechner müssen über eine eindeutige Adresse zu identifizieren sein, damit Daten übermittelt werden können. Diese Adresse besteht in technischer Hinsicht aus einer in mehrere Untergruppen aufgeteilten Zahlenkombination. Weil diese Zahlenfolgen für den Benutzer schwierig zu handhaben sind, hat sich die Verwendung von Buchstabenkürzel eingebürgert. Daraus hat sich das dezentral unterhaltene Domain Name System entwickelt.
Hierarchisch auf der obersten Stufe des Domain Name System befinden sich die Top Level Domains. Es handelt sich dabei um Kürzel, welche entweder bestimmte Kategorien von Organisationen bezeichnen (wie etwa ".com" für kommerzielle Unternehmen, ".edu" für Bildungsinstitutionen etc.) oder aber gemäss Länderkürzel gebildet (so etwa ".de" für Deutschland, ".fr" für Frankreich usw.) und von entsprechenden nationalen Registrierstellen verwaltet werden. Der Top Level Domain ".ch" zugeordnet sind üblicherweise die in der Schweiz an das Internet angeschlossenen Rechner. Die zu ".ch" gehörenden Second Level Domain Names, welche regelmässig aus einer dem Top Level Domain Name voranzustellenden Buchstabenfolge - im zu beurteilenden Fall "berneroberland" -
BGE 126 III 239 S. 244
bestehen, werden durch die Stiftung SWITCH mit Sitz in Zürich registriert.
Damit die für die Adressfunktion notwendige Exklusivität gewährleistet ist, kann ein solcher Domain Name zweiter Ebene unter einer bestimmten Top Level Domain nur einmal vergeben werden. Die SWITCH registriert nach dem Prinzip der ersten Anmeldung (vgl. zu den technischen Grundlagen des Domain Name System UELI BURI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Diss. Bern 1999, S. 14 ff.). Soweit die Nutzung des Internet in Frage steht, führt die Registrierung eines Domain Name folglich zur Monopolisierung der entsprechenden Bezeichnung zugunsten des Erstanmelders.
b) In technischer Hinsicht identifizieren Domain Names somit den an das Netzwerk angeschlossenen Rechner und kennzeichnen daher an sich weder eine Person noch ein bestimmtes Unternehmen (WEBER, Schutz von Domänennamen im Internet, SJZ 92/1996 S. 406/7; BÜCKING, Internet-Domains - Neue Wege und Grenzen des bürgerlich-rechtlichen Namensschutzes, NJW 1997 S. 1887). Für den Internet-Benützer - auf den bei der Frage der Funktion von Domain Names richtigerweise abzustellen ist (BURI, a.a.O., S. 41; BÜCKING, a.a.O., S. 1892) - steht jedoch die technische Funktion des Domain Name nicht im Vordergrund. Vielmehr bezeichnet dieser aus Sicht des Anwenders zunächst eine Web Site als solche. Zudem identifiziert er bei geeigneter Ausgestaltung auch die dahinterstehende Person, Sache oder Dienstleistung und ist insofern - je nach konkreter Situation - als Kennzeichen mit einem Namen, einer Firma oder Marke vergleichbar (DAVID, AJP 1999 S. 1170; BURI, a.a.O., S. 44 ff. mit Hinweisen; zur entsprechenden Rechtslage in Deutschland vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, Computer und Recht 6/1999 S. 385 mit Hinweisen).
c) Obwohl in der Schweiz bezüglich Domain Names verbindliche Spezialvorschriften zu Verwendbarkeit, Exklusivität und Schutz sowie eine den Registerbehörden im Marken- oder Firmenrecht vergleichbare staatliche Prüfungsinstanz fehlen (zu den privaten Richtlinien der einzelnen Vergabestellen vgl. BURI, a.a.O., S. 17 und 25/6), ist die Bildung von Internet Adressen nicht dem rechtsfreien Raum zuzuordnen. So hat die Kennzeichnungsfunktion der Domain Names zur Folge, dass diese gegenüber den absolut geschützten Kennzeichen Dritter den gebotenen Abstand einzuhalten haben, um Verwechslungen zu vermeiden. Ist das als Domain Name verwendete Zeichen namenrechtlich, firmenrechtlich oder markenrechtlich
BGE 126 III 239 S. 245
geschützt, kann der entsprechend Berechtigte einem Unberechtigten demnach die Verwendung des Zeichens als Domain Name grundsätzlich verbieten, wobei über Kollisionen zwischen verschiedenen Rechten durch Abwägung der gegenseitigen Interessen zu entscheiden ist (
BGE 125 III 91
E. 3c S. 93 mit Hinweisen). Die Domain Names unterstehen überdies auch dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts.
3.
Die Beklagte rügt, der Bejahung des klägerischen Unterlassungsanspruchs durch das Handelsgericht liege ein falsches Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, namentlich von
Art. 3 lit. d UWG
, zugrunde.
a) Gemäss
Art. 2 UWG
ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (
Art. 3 lit. d UWG
). Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten, mit denen die Verwechslungsgefahr geschaffen wird (STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., S. 141; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., N. 224; HILTI, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, SIWR Bd. III, S. 477). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (
BGE 117 II 199
E. 2a S. 201). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (
BGE 125 III 193
E. 1b S. 200/1;
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475 mit Hinweisen).
b) Der im Streit liegende Begriff "Berner Oberland" bezeichnet nicht eine Gebietskörperschaft, sondern eine geografische Region. Es handelt sich dabei um eine gemeinfreie geografische Bezeichnung, deren Verwendung nach allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsätzen jedem Wettbewerbsteilnehmer offen steht (
BGE 117 II 199
E. 2a/bb S. 201, 327 E. 2 S. 330).
BGE 126 III 239 S. 246
Ob und auf welche Weise dem Freihaltebedürfnis bezüglich geografischer Namen im Internet Rechnung zu tragen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben; denkbar wäre etwa, dass derartige Bezeichnungen offiziellen oder offiziösen Organisationen des betreffenden Gebiets vorbehalten bleiben, mit der Auflage, allen oder bestimmten Interessierten mit schutzwürdigen Interessen Hyperlinks zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls kann aber das die Domain Names beherrschende Prioritätsprinzip (dazu oben E. 2a) nicht bedeuten, dass der Erstanmelder den Gebrauch eines freihaltebedürftigen geografischen Namens als Domain Name vorbehaltlos beanspruchen könnte. Schranken ergeben sich namentlich in zweifacher Hinsicht: Einerseits darf eine gemeinfreie Bezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht in einer Konkurrenzbezeichnung geführt werden. Anderseits ist die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung untersagt, soweit damit die Gefahr von Verwechslungen geschaffen wird, der nicht mit geeigneten Zusätzen oder auf andere Weise begegnet werden kann (
BGE 117 II 199
E. 2a/bb S. 201/2).
c) Das Berner Oberland ist notorisch als traditionelle Fremdenverkehrs-Region bekannt, und der geografische Begriff "Berner Oberland" wird beim Publikum mit Tourismus assoziiert. Da das Internet gerade für touristische Angebote zunehmend genutzt wird, ist naheliegend, dass Interessenten unter dem Domain Name "www.berneroberland.ch" entsprechende Werbung und Angebote für den Fremdenverkehr erwarten. Die Bezeichnung "Berner Oberland" ohne präzisierenden Zusatz erweckt beim Benützer zudem den Eindruck eines offiziellen oder zumindest offiziösen Anbieters. An diesem Eindruck vermag entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Hinweis "sponsored by PopNet" nichts zu ändern, zumal diese Wendung mehrdeutig ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass Verwechslungen mit dem Kläger tatsächlich vorgekommen sind und Internetbenützer die Seite "www.berneroberland.ch" einer Tourismusorganisation zugeordnet haben.
Das Handelsgericht hat eine Verwechslungsgefahr somit zu Recht bejaht, und es kann offen bleiben, ob dieser überhaupt und allenfalls inwiefern durch eine besondere Gestaltung der Web Site begegnet werden könnte (vgl. dazu BURI, a.a.O., S. 55 und 121 ff.).
d) Die Beklagte hat - wenn auch unsystematisch - verschiedene aus dem Berner Oberland stammende Domain Names reservieren lassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) ging es ihr dabei
BGE 126 III 239 S. 247
darum, die an der derart monopolisierten Bezeichnung interessierten Anbieter der Region zu veranlassen, ihren Internetauftritt im Gegenzug zur Übertragung der entsprechenden Domain Names durch die Beklagte oder die mit ihr wirtschaftlich verbundene PopNet GmbH erstellen zu lassen. So wurde etwa der Gemeinde Spiez gegen einen entsprechenden Auftrag der Domain Name "spiez.ch" überlassen. In dieser Weise erfolgte nach den Erwägungen des Handelsgerichts auch die Reservation des Domain Name "berneroberland.ch" nicht zufällig und insbesondere nicht deshalb, weil die Beklagte ihren Sitz in dieser Region hat, sondern um bei der Vergabe eines Auftrages zur Gestaltung eines Internetauftritts in bevorzugter Position stehen zu können. Die Beklagte hat somit die Verwechslungsgefahr mit Tourismus-Organisationen und insbesondere dem Kläger geschaffen, um sich gegenüber ihren Konkurrenten und im Verhältnis zum Kläger einen Wettbewerbsvorteil bei der Akquisition von Aufträgen zu verschaffen, und sie hat insofern durch dieses Verhalten die Beziehung zu ihren Mitbewerbern und möglichen Abnehmern ihrer Dienstleistung zu beeinflussen gesucht.
Die Reservierung eines Internet Domain Name läuft dem wettbewerbsrechtlichen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 UWG
) namentlich dann zuwider, wenn damit der Ruf eines fremden Kennzeichens ausgebeutet wird. Unlauterkeit ist in der Regel auch zu bejahen, wenn die Registrierung einer geografischen Bezeichnung als Domain Name ohne objektiv schutzwürdige Interessen und damit erkennbar zu Lasten Dritter erfolgt. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem unlauteren Verhalten der Beklagten ausgegangen ist. Dass die Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil absichtlich treuwidrig gehandelt hat, ist zur Bejahung eines Verstosses gegen das UWG zwar nicht notwendig (
BGE 120 II 76
E. 3a S. 78;
BGE 116 II 365
E. 3b S. 369), lässt diesen jedoch umso klarer erscheinen.
e) Die Beklagte wendet nun freilich ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass sie ihre ursprüngliche Absicht im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht aufgegeben und unter dem umstrittenen Domain Name eine sog. Portalseite eingerichtet habe, die ein umfassendes Dienstleistungspaket für den ganzen Raum des Berner Oberlands anbiete und Verzweigungen (Links) nicht nur zum Teilbereich Tourismus enthalte. Neben dem Verweis auf den Tourismus, wo Hotels und Bahnen direkt aufgerufen werden könnten, würden aktuelle Nachrichten angeboten, die
BGE 126 III 239 S. 248
ausschliesslich das Berner Oberland betreffen, unter dem Titel "Marktplatz" könnten Inserate für alle gängigen Konsumgüter plaziert und abgerufen werden und schliesslich werde unter der Rubrik "Index" ein breitgefächertes Angebot über Bildung, Dienstleistungen, Gesundheit, Gewerbe, Kultur, Medien, Persönliches, Politik und Sport - alles beschränkt auf den Raum Berner Oberland - dargeboten.
Ob Private ausserhalb einer offiziellen oder offiziösen Stellung eine gemeinfreie geografische Bezeichnung allenfalls bei Einrichtung einer gesicherten Portalseite verwenden dürfen, kann hier offen bleiben (vgl. E. 3b hievor). Die Beklagte stellt jedenfalls die Erwägung der Vorinstanz ausdrücklich nicht in Abrede, dass sie die Gestaltung ihres Internet-Auftritts unter dem umstrittenen Domain Name jederzeit wieder ändern kann. Sie hat insbesondere in keiner Weise zugestanden, dass sie sich verpflichte, dem Kläger oder dessen Mitgliedern in bestimmter Weise weiterhin Links zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen wird das unlautere Verhalten der Beklagten nicht dadurch rechtmässig, dass interessierten Dritten im Rahmen einer Portalseite ein Hyperlink zugestanden wird (vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, a.a.O., S. 386). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die gegenwärtige Gestaltung der Homepage "www.berneroberland.ch" der Beklagten zu Recht als unbeachtlich erachtet. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
15d7cc48-1996-475a-a0ab-e55de7b22e1d | Urteilskopf
105 Ia 281
53. Estratto della sentenza 7 marzo 1979 della I Corte di diritto pubblico nella causa Reiter c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 30 ZGB
,
Art. 4 BV
; Änderung des Familiennamens eines Minderjährigen, Anspruch auf rechtliches Gehör.
Das unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleitete Recht, sich zu einem Namensänderungsgesuch des Sohnes zu äussern, geht nach dem Tode des Vaters nicht auf den väterlichen Grossvater über (Präzisierung der Rechtsprechung). Ausschlaggebend ist in diesem Verfahren das Interesse des Kindes, das die zuständige Behörde gemäss
Art. 30 Abs. 1 ZGB
von Amtes wegen zu berücksichtigen hat. Dieses hat sie dann abwägend dem öffentlichen oder sozialen Interessen an der Beibehaltung des bisherigen Namens gegenüberzustellen. | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 105 Ia 281 S. 281
Il 17 dicembre 1972, dal matrimonio celebrato a Morbio Superiore tra Peter Reiter ed Ilde Silva Anita Bernasconi,
BGE 105 Ia 281 S. 282
nasceva la figlia Paula Virginia. Il 12 novembre 1974, la moglie rimaneva improvvisamente vedova e tornava quindi a stabilire rapporti più stretti con il proprio ambito famigliare a Lugano, portando con sé la figlia. L'11 maggio 1978, la signora Reiter chiedeva pertanto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino d'essere autorizzata, con la figlia, a cambiare il cognome da Reiter in Bernasconi. Il Governo cantonale accoglieva l'istanza con risoluzione del 9 giugno 1978, pubblicata sul FU n. 49 del 20 giugno successivo.
Con ricorso di diritto pubblico del 24 novembre 1978 fondato sulla violazione degli
art. 4 Cost.
e 30 cpv. 3 CC, Joseph Karl Reiter, padre del defunto e nonno di Paula Virginia, ha impugnato la decisione del Consiglio di Stato, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di rinviare gli atti al Governo per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico e tempestività del gravame.)
2.
Nel suo ricorso, Joseph Karl Reiter rimprovera essenzialmente il Consiglio di Stato di non avergli offerto la possibilità d'esprimersi sull'istanza di cambiamento del nome presentata dalla nuora, nella misura in cui codesta istanza concerneva anche la di lui nipote. Egli lamenta pertanto una pretesa violazione del diritto d'essere sentito ai sensi dell'
art. 4 Cost.
, cosicché il richiamo all'
art. 30 CC
non ha, in questo contesto, portata propria.
a) Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, il padre ha il diritto, immediatamente sgorgante dall'
art. 4 Cost.
, di prender conoscenza d'una domanda volta al cambiamento del cognome di suo figlio e di potersi quindi esprimere al riguardo (v.
DTF 99 Ia 562
/563 consid. 1;
DTF 97 I 622
consid. 3;
DTF 89 I 155
consid. 2;
DTF 83 I 239
/240;
DTF 76 II 342
consid. 2). Ai fini del giudizio, è pertanto litigiosa la questione di sapere se codesto indiscusso diritto appartiene anche al nonno paterno, allorché il padre è premorto all'atto della presentazione dell'istanza.
In una sentenza del 2 novembre 1950, peraltro richiamata dal ricorrente nel gravame (
DTF 76 II 337
, 342 consid. 2), la Seconda Corte civile del Tribunale federale ha in effetti stabilito che, in mancanza dei genitori, il citato diritto di esprimersi passa ai nonni
BGE 105 Ia 281 S. 283
e risp. ai fratelli e sorelle. Per contro, in una più recente pronunzia del 13 ottobre 1971 (
DTF 97 I 619
, 622 consid. 3), la Camera di diritto pubblico dello stesso Tribunale ha seriamente revocato in dubbio codesta opinione, rilevando altresì che essa poteva ben difficilmente esser seguita. Per la verità, trattavasi in ambo i casi d'osservazioni formulate di transenna poiché il ricorrente era in quelle fattispecie il padre, ed il problema testé enunciato non s'era quindi posto in termini concreti. D'altro canto, anche la dottrina più recente menziona in genere le citate sentenze del Tribunale federale, limitandosi però a registrarle senza commento critico (v. ad es. HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, Berna 1978, pag. 99; GROSSEN, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, vol. II/2, pag. 62; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, IX ediz., pag. 89; PIGUET, Le changement de nom, in Rivista dello stato civile 1976/44, 50 segg., in part. pag. 88; P. MÜLLER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, tesi Zurigo 1972, pag. 31 segg.).
b) Nel caso concreto, tenendo conto della situazione attuale della famiglia nella società umana, ci si deve senz'altro attenere alla giurisprudenza più recente, illustrata in
DTF 97 I 619
e segg.
I casi più frequenti di cambiamento del nome riguardano palesemente i figli di genitori divorziati attribuiti alla madre, che esercita l'autorità parentale, cosicché, dal profilo dello sviluppo psichico del bambino, è senz'altro preferibile dare al figlio lo stesso cognome della madre. Anche in quest'ambito, si deve però tener conto delle relazioni avvenire fra padre e figlio, ed è per questo motivo che la prassi ha riconosciuto al genitore la facoltà di esprimersi sul prospettato cambiamento in virtù del diritto d'essere sentito immediatamente dedotto dall'
art. 4 Cost.
Basti pensare che il padre non deve limitarsi a pagare al figlio toltogli il contributo per il mantenimento, ma ha anche il diritto di conservare col figlio minorenne le relazioni personali indicate dalle circostanze (
art. 156 cpv. 2, 273 CC
); d'altro canto, sussiste pur sempre la possibilità che l'autorità parentale sia in seguito trasferita al padre per giusti motivi, soprattutto in caso di morte della madre o se quest'ultima dev'essere privata della patria potestà (v.
DTF 97 I 622
/623 consid. 4 a;
DTF 82 II 474
). Diversa è invece la situazione allorché il figlio di genitori divorziati raggiunge la maggiore età poiché in tal caso codesti problemi più non si
BGE 105 Ia 281 S. 284
pongono, ed è per conseguenza logico che nella più recente pronunzia del 1971 il Tribunale federale abbia negato al padre il diritto di esprimersi giusta l'
art. 4 Cost.
, quando l'istanza di cambiamento del nome è presentata da un figlio maggiorenne.
Ora, i principi testé esposti, debitamente adattati, debbono valere anche nella fattispecie concreta. In primo luogo, si deve quindi costatare che, dal profilo giuridico, non vi sono fra nonno e nipote doveri vicendevoli, legami personali od obblighi di mantenimento che possano esser equiparati a quelli che sussistono invece fra padre e figlio: né il diritto successorio (
art. 457 e 459 CC
), né il dovere d'assistenza tra parenti (
art. 328 CC
), che tendono a regolare in sostanza relazioni di tipo patrimoniale, hanno infatti carattere eminentemente personale e per rispetto alla questione posta s'avverano quindi ininfluenti. L'opinione contraria, non motivata, difesa certo dalla Seconda Corte civile nel 1950, si giustificava d'altronde per le particolarità che caratterizzavano a quell'epoca i nuclei famigliari, ove le relazioni personali ed i legami fra parenti in genere erano molto più intensi. Al giorno d'oggi, questi legami si sono invece allentati, e le grandi famiglie di tipo patriarcale dove i nonni ancora convivono con tutti i loro discendenti sono diventate ormai una rara eccezione. Comunque sia, tanto dal profilo giuridico che da quello sociale, non vi sono fra nonno e nipote vincoli particolari o speciali che giustificano l'eventuale estensione del diritto d'essere sentito, riconosciuto per contro al padre in caso di cambiamento del nome di suo figlio attribuito alla madre in sede di divorzio (cfr. ancora
DTF 97 I 621
/622 consid. 3;
DTF 89 I 155
consid. 2;
DTF 83 I 239
). Certo, il nonno potrà anche opporre al prospettato mutamento argomenti comprensibili e soprattutto degni di considerazione, quali la pietà e il rispetto verso il figlio morto o il desiderio di veder perdurare il proprio casato: trattasi tuttavia di motivi che si situano sul piano affettivo eccedendo il campo del diritto e che, per conseguenza, non consentono al nonno di prevalersi d'un interesse giuridico meritevole di tutela nell'ambito della relativa procedura. Secondo le moderne concezioni, è invece determinante in questo contesto l'interesse del bambino, che le competenti autorità debbono considerare d'ufficio in virtù dell'
art. 30 cpv. 1 CC
, e contrapporre poi, paragonandolo, all'interesse pubblico o sociale volto al mantenimento del precedente cognome
BGE 105 Ia 281 S. 285
(v.
DTF 99 Ia 563
/564 consid. 2 e riferimenti; GROSSEN, op.cit., pag. 60; H. ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und Or, tesi Zurigo 1956, pag. 92; MÜLLER, op.cit., pagg. 21/22; PIGUET, op.cit. pag. 55).
c) Ne discende che la mancata consultazione del ricorrente in merito alla domanda di cambiamento di nome della di lui abiatica non ha comportato in casu alcuna violazione del diritto d'essere sentito assicurato al cittadino dall'
art. 4 Cost.
Il ricorso di diritto pubblico s'appalesa di conseguenza infondato e, nella misura in cui è ricevibile, dev'essere respinto. | public_law | nan | it | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
15d920bc-aa1d-4b96-a7ab-f6ea479f683d | Urteilskopf
118 II 150
32. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. April 1992 i.S. Konkursmasse der W. AG gegen A. AG (Berufung) | Regeste
1. Finanzierungsleasingvertrag. Begriff (E. 4a und b).
2. Leasingverträge über Fahrzeuge müssen bald zum Finanzierungs-, bald zum Konsumgüterleasing gezählt werden. Entscheidend für die je entsprechende Zuweisung ist, ob es sich um Nutzfahrzeuge, die gewerblichen Zwecken dienen, oder um Personenwagen handelt (E. 4a und 5a).
3. Unterstellung eines Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht? Frage offengelassen (E. 5a-c).
4. Ein Finanzierungsleasingvertrag verschafft in der Regel dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers, belässt jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung. Das trifft auf den vorliegenden Fall zu, namentlich wegen fehlender Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft (E. 6c). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 118 II 150 S. 150
A.-
Am 24. April bzw. 21. November 1989 schloss die W. AG als Leasingnehmerin mit der Leasinggesellschaft A. AG zwei mit
BGE 118 II 150 S. 151
"Finanzierungsleasingvertrag" überschriebene Verträge mit einer vierjährigen unkündbaren Laufzeit. Gegenstand dieser Verträge bildeten zwei Fahrzeuge, die im geschäftlichen Einsatz im Zimmereiunternehmen der W. AG als Lieferautos dienen sollten.
Die A. AG kaufte die beiden Fahrzeuge beim Lieferanten, welcher diese in der Folge direkt an die W. AG lieferte.
Am 8. Februar 1991 wurde über die W. AG der Konkurs eröffnet.
B.-
In der Folge machte die A. AG gegenüber dem Konkursamt N. geltend, sie sei Eigentümerin der beiden genannten Fahrzeuge. Die Konkursverwaltung hielt diesen Anspruch für nicht begründet und setzte der A. AG mit Verfügung vom 11. April 1991 in Anwendung von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
Frist an, um die Aussonderungsklage einzureichen.
C.-
Mit Entscheid vom 19. September 1991 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die von der A. AG geltend gemachte Aussonderungsklage gut.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Konkursmasse der W. AG, vertreten durch die Konkursverwaltung, Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In ihrer Berufungsantwort beantragt die A. AG die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Im angefochtenen Urteil hat der Appellationshof befunden, ein Übergang des Eigentums an den beiden Fahrzeugen würde dann vorliegen, wenn die Verträge als Abzahlungskaufverträge zu qualifizieren wären, i. e. wenn die Parteien unbesehen von der gewählten Rechtsform die gleichen wirtschaftlichen Zwecke verfolgten wie bei einem Abzahlungskauf (
Art. 226m Abs. 1 OR
). Im vorliegenden Fall seien die zwei Fahrzeuge nicht als Konsum-, sondern als Investitionsgüter zu betrachten. In solchen Fällen sei die Absicht der Parteien gewöhnlich nicht auf einen Übergang des Eigentums gerichtet, sondern es stehe die Nutzung des Gegenstandes im Vordergrund. Es liege schon deshalb kein Abzahlungsgeschäft vor, weil keine Veräusserungsabsicht der Leasinggesellschaft festzustellen sei; die Bestimmungen des Abzahlungskaufs seien auch deswegen nicht anzuwenden, weil ein Unternehmen als Leasingnehmer
BGE 118 II 150 S. 152
nicht des darin statuierten Sozialschutzes bedürfe. Das Eigentum an den beiden Fahrzeugen sei somit nicht auf die W. AG übergegangen, was zur Folge habe, dass die beiden Fahrzeuge aus der Konkursmasse auszuscheiden seien.
b) Dagegen ist die Berufungsklägerin der Ansicht, die W. AG sei mit der Entgegennahme der Fahrzeuge deren Eigentümerin geworden. Es handle sich bei richtiger Betrachtungsweise um Abzahlungskaufverträge nach Art. 226a bis 226m OR: dies ergebe sich aus der Unkündbarkeit des Vertrages für eine Dauer von vier Jahren und aus der Tatsache, dass die Fahrzeuge bei Ablauf der Vertragsdauer praktisch abbezahlt seien. Die Leasingnehmerin trage wie eine Eigentümerin Kosten und Gefahr der Ablieferung, habe die Fahrzeuge auf Mängel zu prüfen, habe sämtliche Kosten für die Inbetriebnahme und den Unterhalt sowie die Gefahr für den Untergang der Sache während der Vertragsdauer zu tragen. Am Ende der Vertragsdauer überlasse die A. AG die Leasinggegenstände den Leasingnehmern zu 1% der Anschaffungskosten. Sie selber verfüge über keine Absatzorganisation. Daraus müsse geschlossen werden, dass der Wille der Parteien von Anfang an auf einen Kauf der Fahrzeuge gerichtet gewesen sei und nicht auf eine blosse Nutzung.
c) Die Berufungsbeklagte begründet ihrerseits ihren Aussonderungsanspruch damit, dass sie nach wie vor Eigentümerin der beiden Fahrzeuge sei. Nach dem Willen der Parteien seien diese Fahrzeuge der Berufungsklägerin im Rahmen zweier Finanzierungsleasingverträge nicht zu Eigentum übertragen worden. Dies ergebe sich übrigens aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen.
4.
a) Unter Finanzierungsleasing (französisch: crédit-bail) versteht die Lehre (siehe dazu MARIO GIOVANOLI, SJK Nr. 363, S. 3-4; MARIO GIOVANOLI, Le contrat de leasing et le droit suisse, in: JdT 1981 I, S. 39-44; MARCUS STÖCKLIN, Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung zwingenden Rechts, Diss. Basel 1985, S. 4; PAUL LÜSSI, Das Leasing-Geschäft, Diss. Zürich 1966, S. 7; HANS GIGER, Der Leasingvertrag. Systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Finanzierungsleasing, Bern 1977, S. 21) ein Finanzierungsgeschäft, das vor allem auf bewegliche Investitionsgüter zur Anwendung kommt (zur Funktion des Finanzierungsleasings vgl. HANS HANISCH, Finanzierungs-Leasing und Konkurs (insbesondere des Leasingnehmers), in: Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis 1981, Bern 1982, S. 180). Unter Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, welche im und für den Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden
BGE 118 II 150 S. 153
und die ausschliesslich gewerblichen Zwecken dienen (zum gewerblichen Charakter eines Gegenstandes siehe
BGE 103 II 118
: entscheidend ist, ob mit ihm Geld verdient werden kann und soll; THOMAS RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 13 Ziff. 2 und S. 15; GIGER, a.a.O., S. 39). Das Auto-Leasing muss bald zum Investitions-, bald zum Konsumgüter-Leasing gezählt werden, je nachdem es sich um Nutzfahrzeuge (Liefer- und Lastwagen) oder um Personenwagen handelt (vgl. AUGUST SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach Schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1970, S. 16; derselben Meinung GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 46 Fussnote 39 in fine). Ein Konsumgut ist somit nicht Gegenstand eines Investitionsleasingvertrages.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beiden Fahrzeuge im Betrieb der W. AG als Lieferwagen dienen sollten. Sie hat sie somit zu Recht als Investitionsgüter betrachtet.
b) Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (vgl. MARTIN WIDMER, Les normes impératives applicables au contrat de leasing, in: SJZ 74 (1978), S. 106; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 47 Nr. 13; GIOVANOLI, La jurisprudence suisse en matière de leasing, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, Travaux de la Journée d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne du 8 mars 1985, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 41), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird (vgl. Giovanoli, SJK Nr. 363, S. 12 N 4.2). Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.1): die Leasinggesellschaft (Leasinggeber, crédit-bailleur) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (meistens von drei bis fünf Jahren, vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 39 Ziff. 1), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (meistens monatliche) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und
BGE 118 II 150 S. 154
Gewinnmarge deckt. Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).
5.
Die Berufungsklägerin verweigert die Aussonderung der zwei Fahrzeuge bzw. von deren Kauferlös unter Berufung auf
Art. 226m Abs. 1 OR
.
a) Gemäss
Art. 226m Abs. 1 OR
gelten die Bestimmungen über den Kauf auf Abzahlung für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen, insbesondere für Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig, welcher Rechtsform sie sich dabei bedienen. Welches die dem Abzahlungskauf eigenen wirtschaftlichen Zwecke sind, sagt das Gesetz nicht. Aus der Botschaft zum Gesetz über den Abzahlungsvertrag (BBl 112 (1960) I, S. 568) ergibt sich, dass "überall, wo eine bewegliche Sache nach der Zwecksetzung der Parteien dem Käufer zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung überlassen wird und das Entgelt dabei in Teizahlungen zu entrichten ist, ein Abzahlungsvertrag angenommen werden muss". Indem die Berufungsklägerin behauptet, die Gerichte hätten bis jetzt regelmässig die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Abzahlungsrecht bei Leasingverträgen bejaht, übersieht sie, dass sowohl die Lehre wie die Rechtsprechung zwischen dem Konsum- und Finanzierungsleasing wichtige Unterschiede sehen (vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 49 und Fussnote 39; STÖCKLIN, a.a.O., S. 158). Die Berufungsklägerin bezieht sich auf Fälle, die wohl Fahrzeuge betreffen, die aber, anders als hier, ausschliesslich als Konsumgüter zu betrachten waren und somit keine Finanzierungsleasingverträge zum Gegenstand hatten.
In
BGE 113 II 168
ff. zum Beispiel unterstellte das Bundesgericht den Mietvertrag über einen Personenwagen dem Abzahlungsrecht, was die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hatte. In
BGE 110 II 244
ff. handelte es sich um einen Leasingvertrag eines Privaten über einen Personenwagen, wobei die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts offen gelassen wurde. In einem nicht veröffentlichten strafrechtlichen Urteil vom 31. August 1987 in Sachen P. gegen Ministère public du canton de X (Leasing eines Rolls-Royce Corniche; Leasingnehmerin war eine Aktiengesellschaft) hat das Bundesgericht angesichts der unkündbaren Vertragsdauer von fünf Jahren und
BGE 118 II 150 S. 155
des Betrages der Leasingraten die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts grundsätzlich bejaht (E. 2b).
b) Die Lehre und kantonale Rechtsprechung haben die Unterstellung des Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht bis jetzt eher verneint (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht II/2, S. 827; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. A., Zürich 1991, S. 333; GIGER, a.a.O., S. 37 ff.; contra offenbar STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., Basel 1972, S. 155; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 57) oder offengelassen (Handelsgericht Zürich, Urteil vom 1. Juni 1977, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 9.2).
c) Ob im vorliegenden Fall die Vorschriften über den Abzahlungskauf Anwendung finden, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst die Anwendung dieser Bestimmungen hätte weder die Nichtigkeit der Verträge noch das Eigentum der Konkursmasse an den beiden Fahrzeugen - jedenfalls nicht ipso facto - zur Folge. Zum einen ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die verkennt, dass ein Vertrag dieselben wirtschaftlichen Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgen kann, ohne dabei dieselben rechtlichen Folgen, insbesondere den Eigentumsübergang zu bewirken - für die Anwendung der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag das Vorhandensein einer Veräusserungsabsicht nicht erforderlich (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Februar 1984 in Sachen S. g. Staatsanwaltschaft des Kantons X, E. 2d; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 48; GIGER, a.a.O., S. 35). Zum anderen schränkt
Art. 226m Abs. 4 OR
die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechtes in gewissen Fällen ein: ist der Käufer im Handelsregister als Firma oder als Zeichnungsberechtigter einer Einzelfirma oder einer Handelsgesellschaft eingetragen oder bezieht sich der Kauf auf Gegenstände, die nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind, oder betragen der Gesamtkaufpreis höchstens 200 Franken und die Vertragsdauer höchstens sechs Monate oder ist der Gesamtkaufpreis in weniger als vier Teilzahlungen, die Anzahlung inbegriffen, zu begleichen, so finden nur die Artikel 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k Anwendung. Im vorliegenden Fall ist die Leasingnehmerin eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft; sodann waren die zwei Fahrzeuge, wie oben bemerkt, für berufliche, und nicht private, Zwecke bestimmt. Es ist somit nicht einzusehen, was die Berufungsklägerin mit Bezug auf das Eigentum an den zwei Fahrzeugen aus den oben
BGE 118 II 150 S. 156
erwähnten, ausschliesslich den Verzug des Käufers betreffenden Schutznormen über den Abzahlungsvertrag zu ihren Gunsten ableiten will.
6.
a) In der Lehre werden bezüglich der Qualifikation des Finanzierungsleasings verschiedene Auffassungen vertreten.
Während GIGER (a.a.O., S. 53), GUHL/MERZ/KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., 1980, S. 293-295 und 322), RINDERKNECHT (a.a.O., S. 89-90), SCHLUEP (a.a.O., S. 826) und SCHUBIGER (a.a.O., S. 131) das Finanzierungsleasing im wesentlichen als Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art verstehen, sind HAUSHEER (Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZbJV 106 (1970), S. 224 und 227-230), STAUDER (Le contrat de "finance-équipement-leasing". Dixième journée juridique, MPFDG Nr. 10, Genf 1970, S. 30-36) und STOFER (a.a.O., S. 156 lit. a) der Ansicht, es handle sich um einen Veräusserungsvertrag eigener Art auf Abzahlung, der den Vorschriften über den Abzahlungskauf sowie jenen über den Eigentumsvorbehalt untersteht.
b) In der kantonalen Rechtsprechung wurden in den letzten Jahren mehrere Entscheide gefällt, die sich der ersten Meinung anschliessen. Das Handelsgericht sowie das Obergericht Zürich sind in zwei Urteilen vom 1. Juni 1977 (ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.2 in fine) bzw. 13. November 1981 (ZR 82 (1983), Nr. 19 E. III 2c) zum Schluss gekommen, der Finanzierungsleasingvertrag sei als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis zu qualifizieren, was zur Folge hatte, dass das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt regelmässig der Leasinggesellschaft zukam. Diese Ansicht wurde auch in anderen kantonalen Entscheiden vertreten. Diese Lösung wird in der Lehre nicht kritisiert (vgl. GIOVANOLI, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 40 Fussnote 24 und S. 41).
c) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die konkreten Verhältnisse der Vertragsparteien untersucht. Mit Recht hat sie die Meinung vertreten, entscheidend sei, ob gemäss den von den Parteien geschlossenen Verträgen das Eigentum an den beiden Fahrzeugen auf die W. AG übergehen sollte oder nicht. Sie hat dies auf Grund der Besonderheit des Finanzierungsleasings, das dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers des Leasingobjektes einräumt, jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung belässt, aber vor allem auf Grund der fehlenden Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft im konkreten Fall verneint. Im oben erwähnten, nicht publizierten bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 118 II 150 S. 157
vom 31. August 1987 (trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Abzahlungskauf auf den Leasingvertrag über ein Konsumgut) wie auch in jenem vom 13. Februar 1984 (E. 2d in fine) hat das Bundesgericht befunden, die Feststellung der kantonalen Instanz, wonach die Parteien beim Vertragsabschluss keine Veräusserungsabsicht hatten, sei für das Bundesgericht bindend. Dasselbe gilt im vorliegenden Fall. Aus diesem sowie aus den oben erwähnten rechtlichen Überlegungen bleibt es somit dabei, dass das Eigentum nicht auf die W. AG übergegangen ist, und dass die beiden Fahrzeuge, bzw. deren Verkaufserlös, aus der Konkursmasse auszuscheiden sind. Die Berufung muss somit als unbegründet abgewiesen werden. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
15dcb454-3183-48c5-bdb7-67a36530f100 | Urteilskopf
120 V 257
34. Urteil vom 3. November 1994 i.S. M. gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
,
Art. 33 Abs. 3 AHVG
,
Art. 55 Abs. 2 AHVV
.
Bei der Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe sind im Rahmen von Variante II der Vergleichsrechnung nicht nur die eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, sondern auch diejenigen nach der Verwitwung in die Berechnung einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 120 V 257 S. 257
A.-
M., geboren am 15. Mai 1930, bezog nach dem Tod ihres Ehemannes ab 1. Mai 1982 eine Witwenrente sowie zwei Waisenrenten der AHV. Nach Erreichen des 62. Altersjahres sprach ihr die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber mit Verfügung vom 15. Mai 1992 ab Juni 1992 eine einfache Altersrente von Fr. 1'554.-- im Monat aufgrund eines durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 123'120.-- aus 25 Jahren gemäss Rentenskala 38 zu. Der Rentenfestsetzung legte sie die für die Witwenrente massgebenden Berechnungselemente zugrunde, da sich aufgrund der eigenen Einkommen und Beitragszeiten der
BGE 120 V 257 S. 258
Witwe ein niedrigerer Rentenbetrag ergab. Dabei nahm sie eine Vergleichsrechnung in der Weise vor, dass einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits nur die Einkommen und Beitragszeiten vor der Ehe (Variante II) berücksichtigt wurden.
B.-
Beschwerdeweise liess M. beantragen, im Rahmen von Variante II der Vergleichsrechnung seien auch die Einkommen und Beitragszeiten nach der Ehe zu berücksichtigen und es sei ihr demzufolge eine maximale Vollrente (von Fr. 1'800.--) ab 1. Juni 1992 zuzusprechen.
Mit Entscheid vom 17. November 1992 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M. das erstinstanzliche Beschwerdebegehren erneuern. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Berechnung der einfachen Altersrente von Witwen sind nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
in der Regel die für die Berechnung der Witwenrente (bzw. der Witwenabfindung) geltenden Berechnungsgrundlagen massgebend. Der Rentenanspruch richtet sich demzufolge nach dem Verhältnis der vollen Beitragsjahre des verstorbenen Ehemannes zu denjenigen seines Jahrganges und nach dessen durchschnittlichem Jahreseinkommen (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 AHVG
sowie Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 29bis Abs. 1 und
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens werden Erwerbseinkommen, von denen die Ehefrau vor oder während der Ehe Beiträge entrichtet hat, jenen des Ehemannes hinzugerechnet (
Art. 32 Abs. 2 AHVG
).
Nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
kann die Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe nach den allgemeinen Berechnungsregeln, d.h. aufgrund der eigenen vollen Beitragsjahre der Witwe und ihres durchschnittlichen Jahreseinkommens erfolgen, sofern sich dadurch eine höhere Rente ergibt. Dabei werden die Jahre, während welcher die Witwe als nichterwerbstätige
BGE 120 V 257 S. 259
Ehefrau oder als nichterwerbstätige Witwe keine Beiträge entrichtet hat, als volle Beitragsjahre gezählt (
Art. 55 Abs. 2 AHVV
).
2.
a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 101 V 184
ff. zur Berechnung der einer Ehefrau oder einer geschiedenen Frau zukommenden einfachen Altersrente ausgeführt hat, vermag eine unterschiedliche Behandlung der beitragslosen Ehejahre bei der Ermittlung der anwendbaren Rentenskala (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
) und bei der Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
) nicht zu befriedigen, weil sie einerseits zu Missbräuchen Anlass geben kann und anderseits unberücksichtigt bleibt, dass erwerbstätige Ehefrauen neben ihrer Tätigkeit als Hausfrau und Mutter in der Regel nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielen, was zur Folge hat, dass dadurch das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und damit die zur Ausrichtung gelangende einfache Altersrente herabgesetzt werden. Das Gericht gelangte daher zum Schluss, die Bestimmung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
sei dahingehend zu ergänzen, dass die beitragsfreien Ehejahre auch bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens mitzuberücksichtigen seien. Ferner sei die einfache Altersrente der verheirateten und der geschiedenen Frau aufgrund einer Vergleichsrechnung festzusetzen, indem einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits nur die Einkommen vor der Ehe (bzw. bei geschiedenen Frauen vor und nach der Ehe) durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre zu teilen seien (Variante II).
b) In
BGE 103 V 114
ff. stellte das Gericht fest, dass die für die Vergleichsrechnung massgebenden Überlegungen weitgehend auch mit Bezug auf die einfache Altersrente der Witwe zutreffend seien. Indessen sei zu berücksichtigen, dass sich die AHV-rechtliche Stellung der Witwe von derjenigen der Ehefrau und der geschiedenen Frau in wesentlichen Punkten unterscheide. Von Bedeutung sei namentlich, dass die nichterwerbstätige Witwe - im Gegensatz zur geschiedenen Frau - von der Beitragspflicht befreit sei. Aufgrund von Variante II der Vergleichsrechnung könnten daher Witwen, deren Ehe vor Inkrafttreten der AHV geschlossen wurde, mit einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit vor Erreichen der Altersgrenze die Maximalrente erwirken. Diesem Umstand liesse sich zwar in der Weise Rechnung tragen, dass die nach der Verwitwung erzielten Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Witwenzeit, d.h. unter Einschluss
BGE 120 V 257 S. 260
allfälliger beitragsloser Witwenjahre, geteilt würden. Dies hätte jedoch eine ungleiche Behandlung der nach
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
von der Beitragspflicht befreiten Witwenjahre und der nach lit. b des gleichen Artikels beitragsbefreiten Ehejahre zur Folge. Zudem gelte es zu beachten, dass Witwen künftig vermehrt voreheliche Erwerbseinkommen und Beitragsjahre aufweisen werden und die beitragslosen Witwenjahre das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen herabsetzen würden.
Aus diesen Gründen folgte das Gericht einem Antrag des BSV, wonach bei Variante II der Vergleichsrechnung (Berechnung ohne Berücksichtigung der Ehezeit) nur die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, nicht dagegen diejenigen nach der Verwitwung zu berücksichtigen sind. Gleichzeitig stellte es fest, die getroffene Regelung schliesse nicht aus, dass - nach Variante II der Vergleichsrechnung - bei der nach der Verwitwung erwerbstätigen Frau das durchschnittliche Jahreseinkommen durch eine während der Dauer der Ehe ausgeübte Teilzeitarbeit (oder das Fehlen jeglichen Erwerbseinkommens) herabgesetzt werden könne. Dies wirke sich auf den Rentenanspruch indessen selten aus, weil die Berechnung der einfachen Altersrente auf den Grundlagen der Witwenrente in der Regel zu einem günstigeren Ergebnis führe als die Berechnung aufgrund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten der Witwe. Es lasse sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt vertreten, die Vergleichsrechnung gemäss
BGE 101 V 184
ff. nur in eingeschränkter Form auf die einfache Altersrente der Witwe anzuwenden.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt eine Praxisänderung in dem Sinne, dass im Rahmen von Variante II der mit
BGE 101 V 184
ff. eingeführten Vergleichsrechnung bei der einfachen Altersrente der Witwe nicht nur die eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, sondern auch die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten nach der Verwitwung in die Berechnung einzubeziehen seien.
a) Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, die Erwägungen, welche zur Einführung der Vergleichsrechnung geführt hätten, gälten ebenso für Witwen, da auch sie während der Ehe neben der Tätigkeit als Hausfrau und Mutter nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielten. Dass bei der einfachen Altersrente der geschiedenen Frau auch die nachehelichen Erwerbseinkommen in die Berechnung einbezogen würden, habe seinen Grund darin, dass geschiedene Frauen nach der Scheidung regelmässig ein höheres Einkommen erzielten als während der Ehe. Dies treffe in gleicher Weise auf
BGE 120 V 257 S. 261
Witwen zu, die ebenso wie geschiedene Frauen gezwungen sein könnten, nach Auflösung der Ehe für den eigenen und den Lebensunterhalt der Kinder aufkommen zu müssen. Wenn, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 101 V 188
ausgeführt habe, sozialversicherungsrechtlich die wirtschaftlichen Gesichtspunkte massgebend seien, müssten auch bei den Witwen die nachehelichen Erwerbseinkommen in die Vergleichsrechnung einbezogen werden. Eine unterschiedliche Behandlung der Witwen und der geschiedenen Frauen verstosse gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
.
b) Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, die in
BGE 103 V 114
ff. gegen den Einbezug der nachehelichen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vorgebrachten Gründe überzeugten nicht (mehr). Insbesondere rechtfertige es sich nicht, Witwen den verheirateten Frauen gleichzustellen mit der Begründung, dass sie als Nichterwerbstätige wie diese von der Beitragspflicht befreit seien. Eine Gleichstellung sei nur gerechtfertigt, solange Ehefrauen und Witwen nicht erwerbstätig seien. Hinsichtlich der Erwerbstätigkeit unterscheide sich die sozialversicherungsrechtlich massgebende wirtschaftliche Situation oft, indem verwitwete Altersrentnerinnen häufiger erwerbstätig gewesen seien als verheiratete Rentenbezügerinnen. Die Beitragsbefreiung gemäss
Art. 3 Abs. 2 AHVG
stelle zudem ein Privileg dar, welches sich nicht zuungunsten derjenigen Versicherten auswirken dürfe, die, weil sie erwerbstätig seien, nicht in dessen Genuss gelangten. Die Gefahr von Rechtsmissbräuchen, wie sie früher bei verheirateten Frauen festgestellt worden seien, bestehe theoretisch auch bei geschiedenen Frauen und falle bei Witwen um so weniger ins Gewicht, als die Ehe durch den Tod des Ehepartners aufgelöst werde. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass auch die geschiedene Frau an den Beiträgen des früheren Ehemannes partizipiere, wenn dieser gestorben sei. Mit der Erhöhung der Altersrente solle der Wegfall der Unterhaltsbeiträge abgedeckt werden, so wie die Witwenrente bzw. die Anrechnung des ehemännlichen Einkommens bei der Altersrente der Witwe den Verlust des ehemännlichen Unterhalts ersetzen solle. Auch aus dieser Sicht dränge sich eine Ungleichbehandlung gegenüber der verheirateten Frau auf, welche weder Unterhalt noch Unterhaltsersatz verliere.
4.
a) Die Einführung der Vergleichsrechnung für die einfache Altersrente der verheirateten und der geschiedenen Frau folgte in erster Linie aus der Erwägung heraus, dass die Frau beim Altersrentenanspruch nicht dadurch benachteiligt werden sollte, dass sie während der Ehe insbesondere im
BGE 120 V 257 S. 262
Hinblick auf ihre Obliegenheiten als Hausfrau und Mutter keiner oder nur einer reduzierten Erwerbstätigkeit nachging. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass diese Überlegung in gleicher Weise für den Anspruch auf die einfache Altersrente der Witwe gilt. In
BGE 103 V 117
lit. b hat das Eidg. Versicherungsgericht denn auch festgestellt, dass eine ungleiche Behandlung der beitragslosen Zeiten bei der Ermittlung der anwendbaren Rentenskala und bei der Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens im Rahmen von
Art. 33 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 2 AHVV
nicht zu befriedigen vermag. Das Gericht ist daher zum Schluss gelangt, dass die Vergleichsrechnung grundsätzlich auch auf die einfache Altersrente der Witwe anzuwenden ist. Damit soll vermieden werden, dass die Rentenhöhe durch ein geringeres durchschnittliches Jahreseinkommen beeinträchtigt wird, wenn die Witwe während der Ehe wegen der Beanspruchung als Hausfrau und Mutter nur ein geringes oder gar kein Erwerbseinkommen erzielt hat. Mit der nur teilweisen Anwendung von Variante II der Vergleichsrechnung wird dieses Ziel allerdings dann nicht erreicht, wenn die Witwe nach der Verwitwung eine Erwerbstätigkeit ausübt, die zu einem höheren durchschnittlichen Jahreseinkommen führen würde, als es sich allein aufgrund der vorehelichen Einkommen ergibt (
BGE 103 V 118
Erw. 2b in fine).
b) Mit der Vergleichsrechnung hat das Eidg. Versicherungsgericht von Anfang an auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die frühere Rentenberechnungsmethode zu Missbräuchen Anlass gegeben hatte, indem die gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
von der Beitragspflicht befreite verheiratete Frau mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (allenfalls Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes) kurz vor Erreichen der Altersgrenze eine maximale Altersrente erwirken konnte (
BGE 101 V 188
Erw. 4a). Bei der einfachen Altersrente der verwitweten Frau hat das Gericht der Gefahr von Missbräuchen in der Weise Rechnung getragen, dass es im Rahmen von Variante II der Vergleichsrechnung nur die vorehelichen, nicht dagegen die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten nach der Ehe als anrechenbar erklärte. Dabei berücksichtigte es, dass die nichterwerbstätige Witwe gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
von der Beitragspflicht befreit ist. Aufgrund dieser Beitragsbefreiung könnten insbesondere Witwen, deren Ehe vor Inkrafttreten der AHV geschlossen wurde, bei voller Anwendung von Variante II der Vergleichsrechnung mit einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit vor Erreichen
BGE 120 V 257 S. 263
der Altersgrenze die Maximalrente erlangen, womit es wieder zu den oft missbräuchlich herbeigeführten stossenden Ergebnissen käme, die es mit der Einführung der Vergleichsrechnung zu verhindern galt (
BGE 103 V 117
unten).
Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in der Rechtsprechung zur Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe gemäss BGE
BGE 103 V 114
ff. keine gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
verstossende Ungleichbehandlung erblickt werden. Richtig ist, dass sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Stellung der Witwe von derjenigen der geschiedenen Frau nicht grundlegend unterscheidet, auch wenn die Witwe in der Mehrzahl der Fälle versicherungsmässig bessergestellt sein dürfte (vgl. BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung der Frau, S. 108 f. und 198; KOHLER, La situation de la femme dans l'AVS, S. 195 ff., insbesondere S. 202). Abgesehen davon, dass die Witwe beim Anspruch auf die einfache Altersrente insofern privilegiert ist, als bei der geschiedenen Frau eine Berechnung aufgrund der für die Ehepaar-Altersrente massgebenden Grundlagen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen kann (
Art. 31 Abs. 3 AHVG
), bestehen bezüglich der hier streitigen Rentenberechnung jedoch insofern unterschiedliche rechtliche und tatsächliche Verhältnisse, als die nichterwerbstätige Witwe von der Beitragspflicht befreit ist (
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
). Die Gefahr von Missbräuchen beim Anspruch auf die einfache Altersrente ist bei der Witwe daher ungleich grösser als bei der geschiedenen Frau, welche auch als Nichterwerbstätige Beiträge zu bezahlen hat. Dies gilt um so mehr, als die Wahrscheinlichkeit, dass der Wechsel im Zivilstand kurz vor Beginn des Anspruchs auf die Altersrente eintritt, bei der Witwe grösser ist als bei der geschiedenen Frau. Es kann daher nicht gesagt werden, dass die getroffene Regelung sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (vgl.
BGE 117 V 173
Erw. 6a mit Hinweisen). Schliesslich macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass den unterschiedlichen Verhältnissen auf eine andere, für die Witwe günstigere Weise Rechnung getragen werden könnte (vgl. hiezu
BGE 103 V 118
oben).
c) In tatsächlicher Hinsicht ist indessen zu berücksichtigen, dass die Zahl der Witwen, die voreheliche Erwerbseinkommen und Beitragszeiten aufweisen, erheblich zugenommen hat, weil einerseits mehr Frauen vor der Eheschliessung erwerbstätig gewesen sind und anderseits immer mehr altersrentenberechtigte Witwen nach dem 1. Januar 1948 (Inkrafttreten der
BGE 120 V 257 S. 264
AHV) geheiratet haben. Der für die Nichtanwendung von Variante II der Vergleichsrechnung auf die einfache Altersrente der Witwe als ausschlaggebend erachtete Gesichtspunkt der Missbrauchsgefahr hat damit an Bedeutung eingebüsst. Ausgesprochen stossende Fälle, wo die Witwe mit einem einzigen Jahreseinkommen die Höchstrente beanspruchen kann, sind heute weitgehend ausgeschlossen. Anderseits haben die Fälle, wo sich die lediglich teilweise Anwendung der Vergleichsrechnung auf die einfache Altersrente der Witwe nachteilig auswirkt, zugenommen, weil immer mehr Witwen nach der Verwitwung wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und bei Eintritt ins Rentenalter über nacheheliche Erwerbseinkommen und Beitragszeiten verfügen. Indem gleichzeitig die gegen eine volle Anwendbarkeit von Variante II der Vergleichsrechnung massgebend gewesenen Überlegungen an Gewicht verloren und die für eine volle Anwendbarkeit sprechenden Gründe an Bedeutung gewonnen haben, liegen veränderte tatsächliche Verhältnisse vor, die eine Praxisänderung zu rechtfertigen vermögen (
BGE 110 V 124
Erw. 2e,
BGE 108 V 17
Erw. 3b,
BGE 107 V 3
Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 111 V 170
Erw. 5b mit Hinweisen).
Im Sinne der in
BGE 101 V 190
Erw. 5 vorbehaltenen Anpassungen der Berechnungsmethode ist somit festzustellen, dass bei der einfachen Altersrente der Witwe die Vergleichsrechnung aufgrund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten der Witwe in der Weise vorzunehmen ist, dass einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits die Einkommen vor und nach der Ehe durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden (Variante II). Zwar kann sich hieraus eine Besserstellung der verwitweten gegenüber der geschiedenen Frau ergeben, welche sich auch die als Nichterwerbstätige geleisteten Beiträge anrechnen lassen muss (
Art. 30 Abs. 3 AHVG
), was in der Regel zu einem niedrigeren durchschnittlichen Jahreseinkommen führt. Dies ist indessen um so eher hinzunehmen, als der Gesetzgeber die Stellung der geschiedenen Frau dadurch verbessert hat, dass geschiedene Altersrentnerinnen für Jahre, in denen sie die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt haben, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben, Erziehungsgutschriften beanspruchen können (am 1. Januar 1994 in Kraft getretener Art. 2 des Bundesbeschlusses über Leistungsverbesserungen in der AHV und der Invalidenversicherung sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992; SR 831.100.1).
BGE 120 V 257 S. 265
5.
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse eine Vergleichsrechnung unter Berücksichtigung der Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor und nach der Ehe vorzunehmen und hierauf die der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 1992 zustehende einfache Altersrente neu festzusetzen. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
15e0841d-6e41-4659-bdb2-f5b11970109e | Urteilskopf
139 I 195
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Alternative - die Grünen Kanton Zug und Mitb. gegen Kantonsrat des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_561/2013 vom 10. Juli 2013 | Regeste
Art. 34, 39 und 49 BV
; Stimmrechtsverletzung in Bezug auf eine Vorlage zur Neuregelung des Proporzwahlverfahrens für den Kantonsrat.
Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Abstimmungsvorlage des Kantonsrats, nach welcher ein als bundesverfassungswidrig beurteiltes Wahlverfahren beibehalten werden soll (E. 1.3).
Möglichkeiten der Ausgestaltung des Proporzwahlverfahrens für den Kantonsrat (E. 3.1). Die umstrittene Abstimmungsvorlage ist unzulässig, weil sie darauf ausgerichtet ist, die Einführung eines bundesverfassungskonformen Proporzwahlverfahrens zu verhindern (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 139 I 195 S. 196
A.
Das Bundesgericht stellte in
BGE 136 I 376
fest, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die Regierung des Kantons Zug unterbreitete dem Kantonsrat am 10. Juli 2012 Änderungen des Wahlrechts auf Verfassungs- und Gesetzesstufe. Der Kantonsrat beriet über die Änderungen in erster Lesung am 31. Januar 2013 und beschloss in zweiter Lesung am 2. Mai 2013, für die Änderung der Kantonsverfassung am 22. September 2013 zwei Varianten zur Volksabstimmung zu bringen.
Variante A (Vorlage Nr. 2170.16a [Laufnummer 14329]) lautet:
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu), Abs. 4 (neu)
1
Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
3
Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im Vorjahr veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
Die Zuteilung der Sitze aufgrund der Stimmenzahlen erfolgt zuerst an die Parteien und politischen Gruppierungen entsprechend deren Wählerstärke im Kanton. Danach werden die Sitze der Parteien und politischen Gruppierungen auf die Wahlkreise nach Massgabe ihrer Sitzzahl gemäss Abs. 3 zugeteilt (doppeltproportionales Zuteilungsverfahren).
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
BGE 139 I 195 S. 197
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Variante B (Vorlage Nr. 2170.16b [Laufnummer 14335]) lautet (Abweichungen von Variante A sind kursiv):
"Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 [SR 131.218] wird
wie folgt geändert:
§ 38 Abs. 1 (geändert), Abs. 2 (geändert), Abs. 3 (neu)
1
Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus 80 Mitgliedern.
2
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens.
Ausgeschlossen ist das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren
.
3
Wahlkreise sind die Einwohnergemeinden,
Wahlkreisverbände sind ausgeschlossen
. Die Zahl der Kantonsratssitze der Wahlkreise wird durch einfachen Kantonsratsbeschluss nach Massgabe der nachgeführten Bevölkerungsstatistik (im
vorangehenden Kalenderjahr
veröffentlichte Zahlen des Bundes der ständigen Wohnbevölkerung) festgelegt. Jedem Wahlkreis werden mindestens zwei Sitze zugeteilt.
4
gestrichen
.
§ 78 Abs. 2a (neu)
2a
Die Gesamterneuerungswahlen des Kantonsrats richten sich nach dem Verhältniswahlrecht im Sinne von § 38.
Diese Änderung unterliegt der Volksabstimmung gemäss § 79 Abs. 3 Kantonsverfassung. Sie tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft und bedarf der Gewährleistung durch die Bundesversammlung."
Der Beschluss des Kantonsrats vom 2. Mai 2013 wurde im Amtsblatt des Kantons Zug vom 10. Mai 2013 (S. 1856) publiziert.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 3. Juni 2013 beantragen die Alternative - die Grünen Kanton Zug, die christlich-soziale Partei Zug, die sozialdemokratische Partei Zug sowie einige Privatpersonen, die Behörden des Kantons Zug seien anzuweisen, die Volksabstimmung vom 22. September 2013 ohne die Variante B durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 10. Juli 2013 öffentlich beraten (Art. 58 f. BGG). Es heisst die Beschwerde gut und hebt den Beschluss des Kantonsrats betreffend Variante B der Abstimmungsvorlage auf.
(Auszug)
BGE 139 I 195 S. 198
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Ankündigung der Variantenabstimmung über die Änderung der Kantonsverfassung im Amtsblatt vom 10. Mai 2013 betrifft eine Volksabstimmung im Sinne von
Art. 82 lit. c BGG
. Insoweit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in der Form der Stimmrechtsbeschwerde nach
Art. 82 lit. c BGG
grundsätzlich zulässig. Die Beschwerde ist innert der Frist von
Art. 100 Abs. 1 BGG
erhoben worden.
1.2
Die Kantone sehen gegen Akte in Stimmrechtssachen grundsätzlich ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Behörde vor (
Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Die bundesrechtliche Rechtsmittelpflicht gilt allerdings nicht für Akte des Parlaments und der Regierung (
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG
; zum Ganzen
BGE 134 I 199
E. 1.2 S. 201; Urteil 1C_22/2010 vom 6. Oktober 2010 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die Kantone sind frei, gleichwohl eine gerichtliche Überprüfung vorzusehen, wovon der Kanton Zug indessen keinen Gebrauch gemacht hat (Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 2, nicht publ. in:
BGE 136 I 376
). Es liegt somit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von
Art. 88 Abs. 1 lit. a und
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG
vor.
1.3
1.3.1
Im Zusammenhang mit dem Initiativrecht hatte das Bundesgericht unter der Herrschaft des OG (BS 3 531) erkannt, dass die zuständigen kantonalen Organe unter dem Gesichtswinkel der bundesrechtlichen Garantie des Stimmrechts zwar berechtigt, indessen nicht verpflichtet sind, Initiativen auf ihre inhaltliche Rechtmässigkeit und Vereinbarkeit mit Normen höherer Ordnung zu überprüfen. Wird eine Initiative nach kantonalem Recht von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht geprüft, so steht gegen diesen Entscheid die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (
BGE 128 I 190
E. 1.3 S. 194; Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 133 I 110
). In solchen Fällen gilt der Grundsatz, dass die Initiative nicht höherrangigem Gesetzes- oder Verfassungsrecht oder völkerrechtlichen Verpflichtungen widersprechen darf (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f. mit Hinweis). Der Bürger hat hier einen Anspruch, dass die obligatorische Kontrolle der Rechtmässigkeit korrekt durchgeführt wird, damit die Stimmbürgerschaft sich nicht zu Bestimmungen äussern
BGE 139 I 195 S. 199
muss, die von vornherein materiell höherrangigem Recht widersprechen (Urteil 1P.541/2006 vom 28. März 2007 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 133 I 110
;
BGE 128 I 190
E. 1.3 S. 194 mit Hinweisen). Diese Fragen prüft das Bundesgericht seit Inkrafttreten des BGG gestützt auf
Art. 82 lit. c BGG
im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Urteile 1C_304/2012 und 1C_305/2012 vom 25. und 26. Februar 2013 je E. 1.1).
Soweit das kantonale Recht keine Pflicht zur materiellen Prüfung von Initiativen vorsah und demnach die Vorlage von materiell fragwürdigen Initiativen zuliess, konnte mit Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
nicht deren Unrechtmässigkeit gerügt werden (Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90). Ausschlaggebend für diese Rechtsprechung waren die Besonderheiten der Stimmrechtsbeschwerde (vgl.
BGE 114 Ia 267
E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen). Dieses Rechtsmittel wollte grundsätzlich den Rechtsschutz in gleicher Weise wie die heutige Beschwerde gemäss
Art. 82 lit. c BGG
in Bezug auf die demokratische Beteiligung und Willensbildung der Stimmbürger sicherstellen. Die Stimmrechtsbeschwerde soll dort erhoben werden können, wo ein direkter Zusammenhang zur Ausübung des Stimmrechts besteht, so zum Beispiel, wenn eine kantonale Pflicht zu materieller Prüfung einer Initiative besteht. Fehlt ein solches Verfahren, so steht bei der Frage der inhaltlichen Rechtmässigkeit einer Initiative und deren Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht in der Regel nicht eine Frage des Stimmrechts im Vordergrund, weshalb in solchen Fällen ein Rechtsschutzinteresse an der Stimmrechtbeschwerde oft verneint werden kann. Die materielle Unrechtmässigkeit kann regelmässig im Anschluss an die definitive Annahme einer kantonalen Initiative - jedenfalls soweit es sich um eine Gesetzesinitiative handelt - im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle oder im Einzelfall mittels inzidenter Normenkontrolle mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht geltend gemacht werden (Art. 82 lit. a und b i.V.m.
Art. 95 BGG
; vgl. zur Rechtslage nach dem OG Urteil 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3b mit Hinweisen, in: ZBl 99/1998 S. 90 f.;
BGE 114 Ia 267
E. 3 S. 271 ff. mit Hinweisen).
1.3.2
Die gleichen Überlegungen gelten grundsätzlich für behördliche Vorlagen, die den Stimmbürgern zur Abstimmung unterbreitet werden. Abstimmungen über solche Vorlagen können hinsichtlich spezifischer stimmrechtsrelevanter Rügen mit Beschwerde im
BGE 139 I 195 S. 200
Sinne von
Art. 82 lit. c BGG
angefochten werden. Indessen besteht auch hier meist kein Rechtsschutzinteresse an der Prüfung einer allfälligen Unrechtmässigkeit der Vorlage, soweit sich aus dem kantonalen Recht nicht ein Anspruch auf materielle Prüfung vor der Abstimmung ergibt. Der Umstand einer allfälligen Unrechtmässigkeit der zur Abstimmung unterbreiteten Vorlage führt in der Regel für sich allein zu keiner direkten Verletzung der freien und unverfälschten Willenskundgabe (vgl. Urteile 1P.427/2006 vom 3. November 2006 E. 3, nicht publ. in:
BGE 132 I 291
; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 91 mit Hinweisen auf das Initiativrecht;
BGE 117 Ia 66
). Die Unrechtmässigkeit der vom Volk angenommenen Vorlage kann nachträglich in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 82 lit. a oder b BGG geprüft werden. Grundsätzlich kann damit der Rechtsschutz
nach
der Abstimmung gewährt werden. Bei kantonalen Verfassungsbestimmungen bestehen allerdings erhebliche Einschränkungen hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (
BGE 138 I 378
E. 5.2 S. 383;
BGE 131 I 126
E. 3.1 S. 130;
BGE 121 I 138
E. 5c/aa-bb S. 147 f.;
BGE 116 Ia 359
E. 4b S. 366;
BGE 111 Ia 239
E. 3b S. 242; Urteil 1C_407/2011 vom 19. März 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 450 und AJP 2012 S. 846).
1.3.3
Anders verhält es sich, wenn die materielle Rechtswidrigkeit offensichtlich ist, jedenfalls wenn das Bundesgericht diese bereits in einem früheren Verfahren eingehend geprüft und bejaht hat. In einem solchen Fall kann der Umstand, dass eine Vorlage die Weiterführung einer vom Bundesgericht bereits festgestellten schwerwiegenden Rechtswidrigkeit bezweckt und damit im Gegensatz zum Bundesrecht steht, eine Überprüfung der Vorlage durch das Bundesgericht im Interesse des Schutzes der freien Willensbildung der Stimmbürger erfordern. Die Situation erscheint dann analog zu den in E. 1.3.1 hiervor erwähnten Fällen, in welchen eine Initiative vom kantonalen Parlament von Amtes wegen vor der Abstimmung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft wird. Bei Vorlagen auf Änderung der Kantonsverfassung kann vermieden werden, dass der Bundesversammlung kantonale Verfassungsbestimmungen zur Gewährleistung im Sinne von
Art. 51 Abs. 2 BV
vorgelegt werden, die nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Bundesrecht widersprechen.
1.3.4
In
BGE 136 I 376
hat das Bundesgericht das bisherige Wahlverfahren für den Zuger Kantonsrat detailliert untersucht und dargelegt, inwiefern es den bundesrechtlichen Anforderungen nicht
BGE 139 I 195 S. 201
genügt (E. 3 hiernach). Trotz der in diesem Urteil enthaltenen Ausführungen und Feststellungen soll nach der hier umstrittenen Variante B des Kantonsratsbeschlusses über eine Vorlage abgestimmt werden, welche die Beibehaltung des bereits als bundesverfassungswidrig beurteilten Wahlverfahrens bewirken soll. Unter diesen Umständen sind die in E. 1.3.3 genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht erfüllt.
1.4
Die Beschwerdeführer sind nach
Art. 89 Abs. 3 BGG
zur Beschwerde befugt: Die Beschwerde führenden Einzelpersonen sind im Kanton Zug stimm- und wahlberechtigt. Die am Verfahren beteiligten politischen Parteien sind im Kanton Zug tätig (vgl.
BGE 134 I 172
E. 1.2 und 1.3.1 S. 174 mit Hinweisen; Urteil 1C_127/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.3, nicht publ. in:
BGE 136 I 376
). Da auch die anderen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Nach
Art. 39 Abs. 1 BV
regeln die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von
Art. 34 BV
sowie nach den Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 Abs. 1 BV
(vgl. zum Ganzen
BGE 136 I 352
E. 2 mit Hinweisen).
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht primär aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (
BGE 136 I 364
E. 2.1 S. 366).
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit
BGE 139 I 195 S. 202
gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (
BGE 136 I 364
E. 2.1 S. 366).
3.
3.1
Das Bundesgericht hat in
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 383 f. festgestellt, dass das bisherige Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrats vor der Bundesverfassung nicht standhält. Es führte weiter aus, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen.
Zum einen können auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken (vgl.
BGE 131 I 74
; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Es ist Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Einzelnen zu prüfen, ob die Kantonsverfassung die Einführung von Wahlkreisverbänden auf Gesetzesstufe erlaubt und wie eine Ordnung mit Wahlkreisverbänden auszugestalten wäre.
Zum andern lässt sich der Grundsatz des Proporzes gesetzlich durch den Einbezug des ganzen Kantons anstelle der isolierten Betrachtung der einzelnen Wahlkreise optimieren. Mit einer zentralen Verteilung der Parteimandate nach der doppelt-proportionalen Methode "Doppelter Pukelsheim" lässt sich ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode
BGE 136 I 364
mit Hinweisen; vgl. ferner PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Doppelproporz bei Parlamentswahlen - ein Rück- und Ausblick, AJP 2011 S. 1581; PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505; ANINA WEBER, Vom Proporzglück zur Proporzgenauigkeit, AJP 2010 S. 1373/1379; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Sitzverteilung bei Parlamentswahlen nach dem neuen Zürcher Zuteilungsverfahren, 2005, S. 1 ff.). Dieses Zuteilungsverfahren bezweckt unter anderem, unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung zu realisieren und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen zu wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden auf diese Weise proportional vertreten. Daran ändert nichts, dass das System auch gewisse Nachteile aufweist (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., AJP 2004 S. 519; WEBER, a.a.O.,
BGE 139 I 195 S. 203
S. 1379; SCHUHMACHER, a.a.O., S. 19). Im Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Beurteilung gemäss
BGE 136 I 376
waren keine Anzeichen ersichtlich, dass die Kantonsverfassung einer solchen Sitzzuteilungsmethode entgegenstehen würde.
Schliesslich fügte das Bundesgericht an, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, zum Beispiel mit der Festlegung neuer Wahlkreise oder durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises (
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 384; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 61 f.).
3.2
Der Kantonrat Zug hat im Anschluss an den Entscheid des Bundesgerichts den Weg über eine Änderung der Kantonsverfassung gewählt. In erster Lesung der vorgeschlagenen Verfassungsänderung hat er sich entschieden, das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen beizubehalten und die Sitze auf die Parteien und politischen Gruppierungen nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren (sog. Doppelter Pukelsheim) zu verteilen. Dieser Beschluss wurde in der zweiten Lesung zur Variante A der Abstimmungsvorlage. Zusätzlich beschloss der Kantonsrat in der zweiten Lesung, mit Variante B eine Abstimmungsvorlage, die ebenfalls das Proporzwahlrecht für die Kantonsratswahlen mit den Einwohnergemeinden als Wahlkreisen verankert und zudem das doppelt-proportionale Zuteilungsverfahren und die Bildung von Wahlkreisverbänden ausdrücklich ausschliesst. Der Vorstoss, der im Kantonsrat zur Vorlage der Variante B führte, wurde damit begründet, dass sich das bisherige Wahlsystem bewährt habe und die Zuger Stimmbevölkerung das bisherige Wahlverfahren mit einer entsprechenden Anpassung der Verfassung verankern solle. Dazu diene der klare Ausschluss des doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahrens nach der Methode Pukelsheim.
3.3
Das Bundesgericht hat in
BGE 136 I 376
E. 4.6 S. 383 f. anerkannt, dass dem kantonalen Gesetzgeber grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung stehen, das Bekenntnis zum Proporz bundesverfassungskonform umzusetzen. Es ist somit nicht Sache des Bundesgerichts, anstelle der zuständigen kantonalen Organe festzulegen, nach welchem Wahlverfahren die Sitze im Kantonsrat zu verteilen sind. Der Vorschlag nach Variante B der Abstimmungsvorlage zielt nun indessen darauf ab, genau dasjenige
BGE 139 I 195 S. 204
Wahlverfahren auf der Stufe der Kantonsverfassung festzuschreiben, dessen Bundesverfassungswidrigkeit das Bundesgericht mit
BGE 136 I 376
festgestellt hat. An den Gründen der Verfassungswidrigkeit und den entsprechenden Rechtsgrundlagen hat sich seither nichts geändert. So wurden auch in der Kantonsratsdebatte zu den beiden Abstimmungsvarianten oder in den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden zur vorliegenden Beschwerde keine Gründe genannt, die an der damaligen bundesgerichtlichen Beurteilung Zweifel aufkommen liessen. Es ist somit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass Variante B der Abstimmungsvorlage ein Wahlverfahren vorschlägt, das mit der Bundesverfassung nicht vereinbar ist.
4.
Nach dem in
Art. 49 Abs. 1 BV
verankerten Vorrang des Bundesrechts dürfen die Kantone in Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 133 I 110
E. 4.1 S. 115 f.;
BGE 130 I 82
E. 2.2 S. 87; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer weisen zudem darauf hin, dass Bund und Kantone nach
Art. 44 Abs. 2 BV
einander Rücksicht und Beistand schulden. Dieser Kern bundesstaatlicher Zusammenarbeit ist nach Ansicht der Beschwerdeführer in Frage gestellt, wenn eine Kantonsbehörde bewusst den Verfassungsbruch anstrebt.
Aufgrund der Entstehungsgeschichte und des Inhalts von Variante B der Abstimmungsvorlage ist offensichtlich, dass diese darauf ausgerichtet ist, die Schaffung eines mit den Grundsätzen von
Art. 34 Abs. 2 BV
zu vereinbarenden Proporzwahlverfahrens (vgl.
BGE 136 I 376
E. 4.5 S. 383) zu verhindern. Dies steht im Widerspruch zu den Aufgaben, die den kantonalen Organen bei der Achtung und Erfüllung der Vorgaben der Bundesverfassung zukommen. Das Bundesgericht hat aufgezeigt, dass mit dem bisherigen Wahlsystem die aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte folgenden Vorgaben deutlich verfehlt werden. Gewichtige politische Minderheiten sind vom Kantonsrat ausgeschlossen, und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Damit liegt ein schwerwiegender Mangel vor, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist (
BGE 136 I 376
E. 4.5 S. 383 mit Hinweis).
Es unterliegt somit keinem Zweifel, dass Variante B der vom Kantonsrat am 2. Mai 2013 beschlossenen Abstimmungsvorlage nicht
BGE 139 I 195 S. 205
mit der Bundesverfassung in Einklang gebracht werden kann. Eine Abstimmung über Variante B würde bei der Stimmbürgerschaft den Eindruck erwecken, diese Vorlage sei geeignet, ein verfassungskonformes Wahlverfahren herbeizuführen, was nicht zutrifft (vgl.
BGE 136 I 376
). Variante B enthält insoweit mit dem kategorischen Ausschluss von Wahlkreisverbänden und dem Verbot der Sitzverteilung nach dem doppelt-proportionalen Zuteilungsverfahren Bestimmungen, welche eine bundesverfassungskonforme Verwirklichung des in derselben Kantonsverfassung vorgeschriebenen Verhältniswahlrechts verhindern. Eine Abstimmung über eine derart offensichtlich bundesverfassungswidrige Vorlage beeinträchtigt die freie Willensbildung der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger. Insofern wird die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (
Art. 34 Abs. 2 BV
) mit der Vorlage gemäss Variante B verletzt. Die Durchführung einer Abstimmung über die Variante B der Verfassungsänderung erweist sich somit im Lichte des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 2 BV
) als mit
Art. 34 Abs. 2 BV
unvereinbar. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
15e2a6de-6ef5-48c5-a78b-1d544bc4b864 | Urteilskopf
136 V 57
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. C. gegen I. und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_751/2009 vom 24. November 2009 | Regeste a
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
;
Art. 22 FZG
;
Art. 122 ZGB
.
Verbleibt die mit Vorbezügen finanzierte Liegenschaft auch nach der Ehescheidung im Gesamteigentum beider Ex-Ehegatten, so sind die Vorbezüge bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen. Der Vorbezug des ausgleichsberechtigten Ehegatten kann jedoch nicht als Austrittsleistung mitgegeben werden, da er nach wie vor im Wohneigentum investiert ist und sich nicht mehr im Vermögen der Vorsorgeeinrichtung befindet (E. 3 und 4).
Regeste b
Art. 27 Abs. 1 IPRG
;
Art. 652 ff. ZGB
.
Der Ordre public ist nicht verletzt, wenn in einem ausländischen Scheidungsurteil die Weiterführung des Gesamteigentums an der ehelichen Wohnung über die Scheidung hinaus angeordnet wird (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 136 V 57 S. 58
A.
A.a
I. und C. heirateten am 10. August 1982. In der Folge waren beide Ehegatten in der Schweiz erwerbstätig und erwarben hier Vorsorgeguthaben der beruflichen Vorsorge. Im Juli 2001 kauften sie gemeinsam eine Wohnliegenschaft in O. I. bezog dazu von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Vorbezug im Betrag von Fr. 71'547.-, C. aus ihrer Vorsorgeeinrichtung einen solchen von Fr. 50'000.-.
A.b
Mit Urteil vom 17. Mai 2004 wurde die Ehe vom Familiengericht in der Türkei geschieden. Am 3. März 2006 erhob C. beim Bezirksgericht X. eine Klage auf Ergänzung des Scheidungsurteils. Mit Urteil vom 18. Oktober 2007 ordnete das Gericht die hälftige Teilung der für die Ehedauer gemäss Art. 22 f. FZG (SR 831.42) zu ermittelnden Austrittsleistung an und überwies nach Eintritt der Rechtskraft die Sache gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau.
B.
Mit Urteil vom 16. Juni 2009 errechnete das Versicherungsgericht für C. ein zu teilendes Vorsorgeguthaben von Fr. 63'058.10 (Fr. 16'587.50 Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 50'000.- Vorbezug - Fr. 3'529.40 aufgezinstes voreheliches Guthaben) und für I. ein solches von Fr. 114'898.- (Fr. 33'351.- Freizügigkeitsleistung im Zeitpunkt der Scheidung + Fr. 71'547.- Vorbezug). Das Gericht wies demgemäss die Vorsorgeeinrichtung von I. an, auf das Freizügigkeitskonto von C. Fr. 25'914.95 (Hälfte der Differenz) zuzüglich Zins zu überweisen.
C.
C. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners
BGE 136 V 57 S. 59
sei anzuweisen, den Betrag von Fr. 75'914.95 zuzüglich Zins auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil zu ergänzen und die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers (recte: Beschwerdegegners) zu verpflichten, den von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Vorbezugs in die eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihr Freizügigkeitskonto zu überführen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Umstritten ist nur die Rechtsfrage, wie die unbestrittenen Vorbezüge im Rahmen des Vorsorgeausgleichs zu berücksichtigen sind.
3.1
Das schweizerische Recht unterscheidet im Scheidungsfall die durch das Scheidungsgericht zu beurteilende güterrechtliche und die durch das Berufsvorsorgegericht vorzunehmende vorsorgeausgleichsrechtliche Teilung (
BGE 132 V 337
E. 3.1 S. 344). Das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums richtet sich nach Ehegüterrecht (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, 2000, S. 232; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 45 zu Art. 122/141-142 ZGB). Der für den Kauf dieses Wohneigentums verwendete Vorbezug von Vorsorgegeldern wird demgegenüber vorsorgeausgleichsrechtlich geteilt (
Art. 30c Abs. 6 BVG
[SR 831.40] und
Art. 331e Abs. 6 OR
). Der während der Ehe getätigte Vorbezug wird daher bei der Berechnung des Vorsorgeausgleichs - soweit noch eine Rückzahlungspflicht (
Art. 30d BVG
) besteht - zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinzugerechnet (
BGE 132 V 337
E. 1.2 und 3.1;
BGE 128 V 230
E. 3b S. 235; ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, S. 268 Rz. 547 und S. 298 Rz. 610 f., mit weiteren Hinweisen). Haben beide Parteien einen Vorbezug getätigt, ist demzufolge bei beiden je dieser Vorbezug zur Austrittsleistung hinzuzuzählen. So ist die Vorinstanz richtigerweise vorgegangen.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, damit stehe ihr die für sie ermittelte Austrittsleistung nicht effektiv zur Verfügung, was
Art. 122 ZGB
und
Art. 22 FZG
verletze. Sie beantragt daher, es sei ihr zusätzlich zu der zugesprochenen Leistung ihr ganzer Vorbezug von Fr. 50'000.- zu überweisen. Damit verkennt sie, dass das vorbezogene Kapital
BGE 136 V 57 S. 60
zwar im Falle einer Scheidung vor Eintritt des Vorsorgefalls als Freizügigkeitsleistung gilt und wertmässig bei der Vorsorgeausgleichsteilung zu berücksichtigen ist (
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 331e Abs. 6 OR
), aber eben in das mit dem Vorbezug gekaufte Wohneigentum investiert ist. Es ist weiterhin für die Vorsorge gebunden (
Art. 30d und 30e BVG
) und dient dieser, indem das Wohneigentum genutzt werden kann, aber es fällt aus dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung heraus (
BGE 132 V 332
E. 4.1; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 12 f. Rz. 26, S. 267 Rz. 546) und kann deshalb nicht in Form von Vorsorgeguthaben bzw. einer Austrittsleistung zur Verfügung stehen. Mit der gleichen Argumentation könnte übrigens auch der Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm zu Lasten der Beschwerdeführerin der ganze von ihm bezogene Vorbezugsbetrag (Fr. 71'547.-) zu überweisen, weil ihm sonst seine Austrittsleistung nicht zur Verfügung stehe, was aber ebenso unbegründet wäre. Dass die vorbezogenen Gelder zur Zeit nicht in Form von Vorsorgeguthaben bei einer Vorsorgeeinrichtung vorhanden sind, ist die Konsequenz der von beiden Parteien getroffenen Entscheidung, einen Vorbezug zu tätigen. Der betreffende Betrag ist aber für die Beschwerdeführerin vorsorgerechtlich keineswegs verloren: Er steckt nach wie vor in dem damit erworbenen Wohneigentum und ist dort im Rahmen von
Art. 30d und 30e BVG
für die Vorsorge gesichert. Unter den Voraussetzungen von
Art. 30d Abs. 1 und 5 BVG
wird der Betrag der Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen sein und damit deren Vorsorgeguthaben wieder erhöhen.
4.
Im Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die Vorsorgeeinrichtung ihres ehemaligen Ehemannes sei zu verpflichten, den von ihr in die ehemals eheliche Liegenschaft investierten Betrag von Fr. 50'000.- auf ihre Vorsorgeeinrichtung zu überweisen. Nach dem Gesagten ist dieser Antrag ebenfalls unbegründet, da der entsprechende Betrag bei der Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes gar nicht mehr vorhanden ist. Er kann daher nicht durch Überweisung von der Vorsorgeeinrichtung des ausgleichspflichtigen Ehegatten auf diejenige des ausgleichsberechtigten übertragen werden (
BGE 135 V 324
E. 5.2.2 S. 331 f.). Es trifft auch nicht zu, dass infolge der Scheidung die Voraussetzungen für den Vorbezug nicht mehr erfüllt wären, weshalb dieser in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zurückzuführen sei. Unbestritten waren die Vorbezüge zulässig. Eine Rückerstattungspflicht entsteht nur in den Fällen von
Art. 30d Abs. 1 BVG
. Vorliegend steht jedoch die Liegenschaft nach
BGE 136 V 57 S. 61
wie vor im Gesamteigentum der ehemaligen Ehegatten, so dass namentlich auch der Tatbestand von Art. 30d Abs. 1 lit. a oder b BVG (Veräusserung oder Einräumung gleichartiger Rechte) von vornherein nicht erfüllt ist, ohne dass auf die Frage eingegangen werden müsste, unter welchen Umständen eine Zuweisung des Wohneigentums an einen der ehemaligen Ehegatten gemäss
Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG
überhaupt eine Rückzahlungspflicht auslöst (dazu und zu den verschiedenen Lehrauffassungen BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 118 ff. Rz. 218 ff.). Die Scheidung als solche führt nicht zu einer Rückerstattungspflicht und macht den Vorbezug nicht nachträglich unzulässig, auch wenn einer der Ehegatten nachher nicht mehr in der Wohnung lebt.
5.
5.1
In Wirklichkeit stösst sich die Beschwerdeführerin daran, dass offenbar ihr früherer Ehemann in der ehemals ehelichen Wohnung lebt, während sie selber nicht mehr in dieser Liegenschaft wohnt und daraus keinen Nutzen zieht. Indessen ist nach schweizerischem Recht das rechtliche Schicksal des mit dem Vorbezug erworbenen Wohneigentums - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht im Rahmen des Vorsorgeausgleichs, sondern des Scheidungsverfahrens zu regeln (E. 3.1 hievor; BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 42 Rz. 88 mit Hinweis).
5.2
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass das Scheidungsurteil von einem türkischen Gericht gefällt wurde und das von diesem angewendete türkische Recht die Trennung von güterrechtlicher und vorsorgeausgleichsrechtlicher Teilung nicht kennt. In der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention ("Protokoll") wurde erwähnt, dass die Parteien die Liegenschaft in O. gemeinsam gekauft haben und dafür Fr. 50'000.- verwendet wurden, die aus der Pensionskasse der Beschwerdeführerin stammten. Weiter ist darin ausgeführt (Ziff. 6 Abs. 2, zit. nach der in den Akten liegenden Übersetzung): "Dieses Haus wird I. gehören, unter der Bedingung, dass er den gesamten Bankkredit bezahlt, die für das Haus eingenommen wurde. Falls der Bankkredit nicht bezahlt wird oder falls bei der Bezahlung ein Problem auftauchen sollte, wird das Recht von C. auf diesem Haus weiter bestehen bleiben." In der Folge erfüllte der Ehemann offenbar diese Bedingung nicht, so dass das Haus weiterhin im Gesamteigentum steht. Eine Regelung über den Vorsorgeausgleich enthielt das türkische Urteil nicht. In solchen Fällen ist mittels einer Ergänzungsklage vor dem schweizerischen
BGE 136 V 57 S. 62
Scheidungsgericht die Teilung des Vorsorgeguthabens nach den
Art. 122 ff. ZGB
anzuordnen (
Art. 59 und 64 IPRG
[SR 291];
BGE 131 III 289
E. 2.3), was die Beschwerdeführerin denn auch durch Ergänzungsklage beim Bezirksgericht X. getan hat. Sie hat dort - soweit das Gericht auf die Klage eintrat - die Rechtsbegehren gestellt, die Austrittsleistung sei hälftig zu teilen (Ziff. 4), der Ehemann sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 50'000.- in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin zu überführen (Ziff. 5) und die einfache Gesellschaft der Parteien bezüglich der ehemals ehelichen Liegenschaft in O. sei aufzulösen und die Liegenschaft ins Alleineigentum des Ehemannes zu überführen gegen Übernahme der Hypothekarschulden und nach Rücküberführung des WEF-Vorbezugs in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin (Ziff. 6). In seinem rechtskräftigen Urteil vom 18. Oktober 2007 hat das Gericht das Rechtsbegehren Ziff. 4 gutgeheissen und die Sache gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau überwiesen. In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziff. 5 hat es erwogen, es falle nicht in die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts, die Rückerstattung nach
Art. 30d BVG
anzuordnen; insoweit damit ein güterrechtlicher Anspruch geltend gemacht werde, sei das Begehren abzuweisen, da das anerkennungsfähige türkische Scheidungsurteil diesbezüglich nicht lückenhaft sei. Auch das Rechtsbegehren Ziff. 6 sei abzuweisen, soweit das Güterrecht betreffend. Im Übrigen handle es sich um vollstreckungsrechtliche Probleme, die im Rahmen des Ergänzungsurteils nicht behandelt werden könnten.
5.3
Befindet sich die Liegenschaft somit nach wie vor im Gesamteigentum der Parteien, hat die Beschwerdeführerin rechtlich gesehen nach wie vor einen Nutzen aus dieser Liegenschaft (
Art. 653 ZGB
). Sie kann damit auch von den darin investierten Vorsorgemitteln profitieren, womit der Vorsorgezweck grundsätzlich ebenfalls erfüllt ist (vgl.
BGE 132 V 332
E. 4.1). Wenn der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums verwehrt, so ist dies eine Frage des sachen- oder gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien und kann nicht durch eine der gesetzlichen Regelung widersprechende vorsorgeausgleichsrechtliche Anordnung korrigiert werden.
5.4
Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, die vom türkischen Gericht getroffene Regelung sei dem schweizerischen Recht fremd; eine Weiterführung des Gesamthandverhältnisses bei Scheidung wäre nur im Einvernehmen der Parteien möglich gewesen. Sie macht
BGE 136 V 57 S. 63
damit sinngemäss geltend, das türkische Scheidungsurteil verletze den schweizerischen materiellen Ordre public (
Art. 27 Abs. 1 IPRG
). Es kann offenbleiben, ob dies überhaupt noch im vorsorgeausgleichsrechtlichen Verfahren geltend gemacht werden kann (
Art. 29 Abs. 3 IPRG
) oder ob es nicht im Rahmen der Scheidungs-Ergänzungsklage vor dem Bezirksgericht X. hätte geltend gemacht werden müssen (vgl. Urteil 2A.94/1999 vom 2. Juni 1999 E. 1c). Denn jedenfalls kann von einer Verletzung des Ordre public nicht gesprochen werden: Eine Anerkennung verstösst dann gegen den materiellen Ordre public, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Die Anwendung des Ordre-public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss
Art. 17 IPRG
(
BGE 122 III 344
E. 4a). Eine solche Verletzung ist nicht schon dann zu bejahen, wenn einer der Ehegatten nach dem ausländischen Urteil weniger Leistungen erhält als er nach dem schweizerischen Recht erhalten würde (
BGE 134 III 661
E. 4.2). Vorliegend wird gemäss dem türkischen Urteil das Gesamteigentum zumindest vorläufig weitergeführt. Die Beschwerdeführerin hat der Scheidungskonvention unterschriftlich zugestimmt und damit auch die darin enthaltene Regelung betreffend die Liegenschaft in O. genehmigt. Auch im schweizerischen Recht ist die Weiterführung gemeinschaftlichen Eigentums über die Scheidung hinaus nicht ausgeschlossen (BÄDER FEDERSPIEL, a.a.O., S. 312 f. Rz. 638; GIAN SANDRO GENNA, Auflösung und Liquidation der Ehegattengesellschaft, 2008, S. 52; FELIX KOBEL, Immobilien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung, 2007, S. 91; DANIEL R. TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach
Art. 5 FZG
, FamPra.ch 2005 S. 529 ff., 536; vgl.
BGE 132 V 337
E. 3.4 S. 345). Der Ordre public ist somit nicht verletzt. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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