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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
61005b3f-26e1-4688-b080-3f461f1301e0 | Urteilskopf
124 III 289
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Mai 1998 i.S. Erbengemeinschaft des A. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564 (Berufung) | Regeste
Art. 730 Abs. 2 ZGB
und
Art. 741 ZGB
. Dienstbarkeitsvertrag; Verpflichtung der Dienstbarkeitsberechtigten zur Übernahme von Kosten an den Bau einer Zufahrtsstrasse.
Ist nur die Dienstbarkeit als solche, nicht jedoch die gemäss Dienstbarkeitsvertrag vorgesehene Verpflichtung zu einer Leistung im Grundbuch eingetragen, so behält die Vereinbarung ihren rein obligatorischen Charakter. Mangels Grundbucheintrages können deshalb Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien nur dann zur Erbringung der Leistung angehalten werden, wenn ihnen die Verpflichtung besonders überbunden wurde (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 124 III 289 S. 290
Mit Vertrag vom 10. April 1979 verkaufte I. von seinem Grundstück GBB-1564 A. einen 22,91 Aren umfassenden Teil, der die Nummer GBB-2218 erhielt. Gemäss Ziff. 11 lit. a des Vertrages wurde «zulasten der Vertragssache und zugunsten der Restparzelle Nr. 1564 des Verkäufers ein dingliches und unentgeltliches Zu- und Vonfahrts- und Zu- und Vongangsrecht» eingeräumt. Es wurde ferner bestimmt, dass der Käufer eine Zufahrtsstrasse zu erstellen habe; sobald die Restparzelle Nr. 1564 überbaut sei, habe deren Bauherr eine Einkaufssumme für den Bau der Strasse im Verhältnis der Wohnfläche und der benutzten Strassenlänge zu bezahlen, und im gleichen Verhältnis würden auch die Unterhaltskosten getragen.
Die an A. übertragene Parzelle Nr. 2218 wurde Anfang der Achtzigerjahre wiederum in zwei Parzellen aufgeteilt, welche die Nummern 2218 und 2231 erhielten. Die Parzelle Nr. 1564 wechselte mehrmals die Hand und wurde erneut unterteilt; die Restparzelle Nr. 1564 wurde am 11. Oktober 1993 von der X. AG an die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» verkauft. In diesem Vertrag ist das Wegrecht zu Lasten der Parzellen GBB-2218 und GBB-2231 erwähnt, ohne dass jedoch auf allfällige Obligationen der Käufer hingewiesen wird.
Mitte der Achtzigerjahre war die zur Erschliessung notwendige Strasse von A. errichtet und eine andere - ebenfalls gemäss Dienstbarkeitsvertrag - verbreitert worden. Der Feinbelag wurde erst 1990 auf die Erschliessungsstrasse aufgetragen. Die Erbengemeinschaft des A. forderte 1993 die «Stockwerkeigentümergemeinschaft GBB Nr. 1564» auf, ihr gemäss Verteilungsschlüssel im Dienstbarkeitsvertrag Fr. 20'330.35 nebst Zins zu bezahlen. Da die Stockwerkeigentümergemeinschaft diesem Ersuchen nicht nachkam, klagten die Erben am 27. November 1996 beim Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern auf Zahlung dieser Summe. Mit Urteil vom 21. Januar 1998 wurde die Klage abgewiesen.
BGE 124 III 289 S. 291
Die Kläger haben gegen das Urteil des Appellationshofes Berufung eingereicht. Sie beantragen dessen Aufhebung und verlangen die Bezahlung der fraglichen Einkaufssumme. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz hat das Bestehen der eingeklagten Forderung der Kläger gegenüber den Beklagten vorab deswegen verneint, weil Leistungspflichten - im vorliegenden Fall die Einkaufssumme - im Sinne von
Art. 730 Abs. 2 ZGB
nicht den Dienstbarkeitsberechtigten bzw. das herrschende Grundstück, sondern nur den Dienstbarkeitsbelasteten bzw. das dienende Grundstück treffen könnten. Und eine auf der Grundlage von
Art. 741 Abs. 1 ZGB
allenfalls mögliche (realobligatorische) Leistungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten bzw. des herrschenden Grundstücks sei vorliegend mangels entsprechenden Grundbucheintrags - worauf sich die Beklagten gemäss
Art. 973 Abs. 1 ZGB
und
Art. 3 ZGB
hätten verlassen dürfen - zu verneinen.
b) Die Kläger berufen sich in der Hauptsache nur noch auf
Art. 741 ZGB
und machen geltend, die Beklagten hätten aus dem Kaufvertrag vom 10. April 1979, insbesondere aber aus Ziff. 4 des sie betreffenden Kaufvertrages vom 11. Oktober 1993, genügend Kenntnis von den auf dem Grundstück eingetragenen Dienstbarkeiten besessen; und zudem hätten sie auf die wörtliche Wiedergabe im Kaufvertrag verzichtet, woraus gefolgert werden könne, dass sie die fraglichen Dienstbarkeitsverträge auch tatsächlich eingesehen und verstanden hätten. Zusätzlich müsse davon ausgegangen werden, sie seien vom beurkundenden Notar auf die Einkaufssumme hingewiesen worden. Diese Einwände können nicht gehört werden, denn im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 116 II 745
E. 3 S. 748/49). Der Appellationshof stellt dagegen gestützt auf das Parteiverhör verbindlich fest, die Beklagten seien über die Regelung im Dienstbarkeitsvertrag vom 10. April 1979 nicht aufgeklärt worden; und im Kaufvertrag vom 11. Oktober 1993 sei einzig das Zu- und Vonfahrtsrecht erwähnt.
c) Die Erwägungen der Vorinstanz halten vor dem Bundesrecht stand. Mit einer Dienstbarkeit verbundene Leistungen im Sinne von
Art. 741 ZGB
sind Verpflichtungen realobligatorischer Natur. Soweit sie - wie vorliegend, wo es um kumulierte Unterhaltskosten
BGE 124 III 289 S. 292
geht (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, N. 158 zu
Art. 730 ZGB
) - aufgrund einer besonderen vertraglichen Vereinbarung in Anderem bestehen als gesetzlich (
Art. 741 Abs. 1 ZGB
) vorgesehen ist, erhalten sie ihre realobligatorische Wirkung indessen nur, wenn der Grundbucheintrag (Hauptbuch) entsprechend umschrieben ist; es bedarf zumindest eines besonderen Hinweises im Hauptbuch auf den Grundbuchbeleg. Im vorliegenden Fall ist nur die Dienstbarkeit als solche im Hauptbuch eingetragen; und zu deren Inhalt kann die Leistung einer Einkaufssumme nicht gehören. Dass eine Verpflichtung bloss im Zusammenhang mit dem Dienstbarkeitsvertrag, d.h. nur im Grundbuchbeleg erwähnt wird, genügt nach praktisch einhelliger Lehre zum Dienstbarkeits- wie auch zum Grundbuchrecht nicht (LIVER, a.a.O., N. 230 zu
Art. 730 ZGB
, N. 78 zu
Art. 741 ZGB
; REY, Berner Kommentar, N. 185 zu
Art. 730 ZGB
; PIOTET, SPR V/1 S. 557; DESCHENAUX, SPR V/3, II, S. 686/687 Anm. 3; a.M. - aber ohne Begründung - ETIENNE PETITPIERRE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, N. 16 zu
Art. 741 ZGB
). Der herrschenden Lehre ist zuzustimmen, denn sie entspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach sich (zulässige) rechtsgeschäftliche Realobligationen und (zulässige) rechtsgeschäftliche Abweichungen von gesetzlichen Realobligationen aus dem Grundbuch ergeben müssen, sollen sie eben ihre realobligatorischen Wirkungen entfalten, d.h. auch ohne besondere Überbindung für Einzelrechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien ebenfalls verbindlich sein (vgl. DESCHENAUX, Les obligations dites réelles et leurs rapports avec le registre foncier, in: ZBGR 43/1962, S. 282 ff., bes. 295 ff.; ders., SPR V/3, II, S. 686 ff.). Daran vermag vorliegend auch die Berufung auf
Art. 738 ZGB
oder auf
Art. 970 Abs. 3 ZGB
nichts zu ändern, da diese Bestimmungen gerade ebenfalls einen Grundbucheintrag voraussetzen. Ohne Grundbucheintrag im Sinne des Gesagten behalten Vereinbarungen der genannten Art ihren rein obligatorischen Charakter und binden Singularsukzessoren der Vertragsparteien nur, wenn ihnen die Verpflichtung besonders überbunden wurde. Das war vorliegend nicht der Fall und wird auch nicht behauptet. Es kann daher auch offen bleiben, ob die Beklagten - wie die Kläger geltend machen - von der fraglichen Vereinbarung Kenntnis genommen haben und ob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang bundesrechtliche Beweisvorschriften (
Art. 8 und 9 ZGB
) verletzt habe; denn blosse Kenntnis von einer Verpflichtung bedeutet grundsätzlich nicht deren Übernahme. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61012511-15f0-4413-b7b3-93fe6465d113 | Urteilskopf
137 IV 7
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_490/2010 vom 11. Januar 2011 | Regeste
Art. 5, 15 und 32 JStG
; Anrechnung vorsorglicher jugendstrafrechtlicher Massnahmen.
Vorsorgliche jugendstrafrechtliche Schutzmassnahmen gemäss
Art. 5 JStG
sind nicht als Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 110 Abs. 7 StGB
zu verstehen (E. 1.6.1).
Der Zeitpunkt der Anrechnung einer vorsorglichen jugendstrafrechtlichen Massnahme an den ausgefällten Freiheitsentzug ist unterschiedlich, je nachdem, ob der Richter im Haupturteil die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete Massnahme unverändert weiterführt, ändert oder ganz aufhebt. Nur im Falle ihrer Änderung oder Aufhebung ist im Sachurteil über die Anrechnung zu befinden, ansonsten erst nach deren Beendigung (E.1.6.2). | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 137 IV 7 S. 8
A.
Das Jugendgericht Winterthur verurteilte am 17. Juni 2009 X. wegen Schändung zum Nachteil von A., mehrfachen Raubes, falscher Anschuldigung, Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen teilweise geringfügigen Diebstahls sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einem unbedingten Freiheitsentzug von elf Monaten. Es rechnete 17 Tage erstandene Haft sowie 161 Tage Unterbringung in geschlossenen Anstalten an den Freiheitsentzug an. Es ordnete ausserdem eine Unterbringung von X. in einer geschlossenen Einrichtung im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 und 2 JStG
sowie eine ambulante Behandlung gemäss
Art. 14 JStG
an.
B.
X. sowie die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhoben gegen dieses Urteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Urteil vom 26. Februar 2010 die Rechtskraft der nicht angefochtenen Urteilspunkte des Jugendgerichts Winterthur feststellte und X. der Schändung sowie der Sachbeschädigung zum Nachteil der SBB schuldig sprach. Es bestrafte ihn mit 11 Monaten Freiheitsentzug, welche durch vorläufige Festnahme, Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden seien.
C.
Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteilsdispositiv betreffend Anrechnung der vorsorglichen Schutzmassnahme an den ausgefällten Freiheitsentzug aufzuheben und durch folgende Anordnung zu ersetzen: "Der Angeklagte wird bestraft mit 11 Monaten Freiheitsentzug, wovon 17 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind."
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(
Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die vorliegende Beschwerde in Strafsachen richtet sich einzig gegen die vorinstanzliche Anrechnung der Dauer der vorsorglichen Unterbringung an den ausgefällten Freiheitsentzug.
BGE 137 IV 7 S. 9
1.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verletze
Art. 51 StGB
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1),
Art. 1 Abs. 3 JStG
in Verbindung mit
Art. 2 JStG
sowie
Art. 11 und
Art. 32 Abs. 3 JStG
. Die Anrechnung der vorsorglich angeordneten Schutzmassnahme habe nicht im Zeitpunkt des Urteils zu erfolgen, in dem die definitive Schutzmassnahme angeordnet werde. Der Entscheid sei vielmehr im Rahmen der Aufhebung der Schutzmassnahme zu fällen beziehungsweise sei bei erreichtem Zweck der Massnahme obsolet. Andernfalls würde die vom Gesetzgeber angestrebte ergänzende Funktion von Schutzmassnahme und Strafe im Sinne des dualistischen Systems aufgehoben. Faktisch könnten Jugendliche, bei denen vorsorglich eine Schutzmassnahme angeordnet worden sei und die gemäss Urteil weitergeführt werde, nicht mehr bestraft werden. Dasselbe gelte für Jugendliche, die in eine Erziehungseinrichtung eingewiesen worden seien und während laufender Schutzmassnahme delinquierten. Diese könnten aufgrund der Anrechnung der Schutzmassnahme nicht mehr sanktioniert werden, was für die untergebrachten Jugendlichen einem Freipass gleichkäme, weiter zu delinquieren.
1.2
Die Vorinstanz erwägt, über den Zeitpunkt der Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung sagten weder die
Art. 15, 16 und 32 JStG
noch die in Ergänzung zu den Bestimmungen des Jugendstrafrechts auf Jugendliche anwendbaren
§
§ 368-389 StPO
/ZH, insbesondere die
§
§ 380 und 382 StPO
/ZH, etwas aus. In solchen Fällen seien gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG
ergänzend die Bestimmungen des Strafgesetzbuches - hier
Art. 51 StGB
(Anrechnung der Untersuchungshaft) - sinngemäss anwendbar. Unter dem in
Art. 110 Abs. 7 StGB
verwendeten Begriff "Untersuchungshaft" könne jede Form der Freiheitsentziehung verstanden werden, so auch die vorsorgliche Unterbringung. Diese sei im vorliegenden Fall damit begründet worden, dass "die persönliche, gesundheitliche, erzieherische und berufliche Betreuung" des Beschwerdegegners nicht habe anders gewährleistet werden können, weshalb die vorsorgliche Unterbringung vom Gericht im Rahmen der Strafausfällung auf die ausgefällte Strafe anzurechnen sei. Dass die Freiheitsstrafe im Urteilszeitpunkt vielfach bereits durch die vorsorgliche Schutzmassnahme erstanden sei, müsse hingenommen werden.
1.3
Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Jugendstrafrecht folgt wie das Strafgesetzbuch dem dualistisch-vikariierenden System,
BGE 137 IV 7 S. 10
wonach neben einer Massnahme grundsätzlich auch eine Strafe auszufällen ist. Im Jugendstrafrecht stehen allerdings - im Unterschied zum Strafgesetzbuch - die erzieherischen Massnahmen im Vordergrund. Die Sanktionen des Jugendstrafrechts dienen nicht der Tatvergeltung, sondern verfolgen das Ziel, den zu beurteilenden Jugendlichen im Sinne der Spezialprävention von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. So sieht
Art. 2 Abs. 1 JStG
vor, dass der Schutz und die Erziehung des Jugendlichen wegleitend für die Anwendung des Jugendstrafrechts sein sollen. Da bei Jugendlichen die Charakterbildung sowie die geistige und sittliche Entwicklung noch nicht abgeschlossen sind, muss sich die Strafe vor allem nach dem Alter und der gesamten Persönlichkeit des jugendlichen Täters richten, und zwar in der Weise, dass sie sich auf seine Weiterentwicklung nicht hemmend oder schädlich auswirkt, sondern diese im Gegenteil fördert und günstig beeinflusst (Urteil 6B_232/2010 vom 20. Mai 2010 E. 3.3 mit Hinweisen).
Art. 2 Abs. 2 JStG
bestimmt, dass den Lebens- und Familienverhältnissen des Jugendlichen sowie der Entwicklung seiner Persönlichkeit besondere Beachtung zu schenken ist. Entsprechend erfolgt die Wahl der Sanktion im Jugendstrafrecht nicht nach denselben Kriterien wie beim Erwachsenenstrafrecht. Die begangenen Straftaten werden nicht in erster Linie als Verletzung des Rechtsfriedens verstanden, die nach einer ausgleichenden oder vergeltenden Sanktion ruft, sondern als mögliches Indiz für eine Fehlentwicklung, die es aufzufangen gilt. Was im Einzelfall als erzieherisch wirksam und geboten erscheint, beurteilt sich nach dem Persönlichkeitsbild des Delinquenten und seinem "Erziehungszustand" (Urteil a.a.O. E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung).
1.4
Art. 10 Abs. 1 JStG
regelt, dass die urteilende Behörde die nach den Umständen erforderlichen Schutzmassnahmen anordnet, wenn der Jugendliche eine mit Strafe bedrohte Tat begangen hat und die Abklärung ergibt, dass er einer besonderen erzieherischen Betreuung oder therapeutischen Behandlung bedarf, unabhängig davon, ob er schuldhaft gehandelt hat. Ist dies jedoch der Fall, verhängt die urteilende Behörde zusätzlich zu einer Schutzmassnahme oder als einzige Rechtsfolge eine Strafe (
Art. 11 Abs. 1 JStG
).
1.5
Nach
Art. 15 Abs. 1 und 2 JStG
ist eine Unterbringung anzuordnen, wenn die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht anders sichergestellt werden kann. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder
BGE 137 IV 7 S. 11
Behandlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten (Abs. 1). Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur anordnen, wenn sie für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist (lit. a) oder für den Schutz Dritter vor schwerwiegender Gefährdung durch den Jugendlichen notwendig ist (lit. b).
1.6
1.6.1
Der Auffassung der Vorinstanz, vorsorgliche Schutzmassnahmen seien als Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 110 Abs. 7 StGB
zu verstehen, weshalb
Art. 51 StGB
(Anrechnung von Untersuchungshaft) in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 JStG
anzuwenden und die vorsorgliche Massnahme auf den Freiheitsentzug anzurechnen sei, kann nicht gefolgt werden. Das Jugendstrafrecht nimmt im Gegensatz zum Strafgesetzbuch eine klare Unterscheidung zwischen vorsorglichen Schutzmassnahmen (
Art. 5 JStG
und Art. 26 Abs. 1 lit. c der Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 [JStPO; SR 312.1]) und der Untersuchungshaft (aArt. 6 JStG bzw.
Art. 26 Abs. 1 lit. b JStPO
) vor. Im Sinne einer ultima ratio darf die Untersuchungshaft nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch andere Massnahmen erreicht werden kann (aArt. 6 Abs. 1 Satz 1 JStG bzw.
Art. 27 Abs. 1 JStPO
). Es widerspricht daher der Gesetzessystematik, vor allem aber Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts, Untersuchungshaft und vorsorgliche Schutzmassnahmen im vorliegenden Zusammenhang gleich zu behandeln.
1.6.2
Art. 32 JStG
(Zusammentreffen von Schutzmassnahmen und Freiheitsentzug) ist auch bei vorsorglich angeordneten Schutzmassnahmen anwendbar.
Art. 5 JStG
erteilt der zuständigen Behörde die Kompetenz, während der Untersuchung vorsorgliche Schutzmassnahmen gemäss den Verfahrensbestimmungen der definitiven Schutzmassnahmen in
Art. 12-15 JStG
anzuordnen. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass
Art. 32 JStG
über den
Zeitpunkt
der Anrechnung der vorsorglichen Schutzmassnahmen nichts aussagt. Diese Bestimmung regelt lediglich die Koordination der beiden Sanktionsarten. Nach Abs. 1 geht die Unterbringung dem Vollzug eines gleichzeitig ausgesprochenen oder eines wegen Widerrufs oder Rückversetzung vollziehbaren Freiheitsentzuges voraus. Wird die Unterbringung aufgehoben, weil sie ihren Zweck erreicht hat, so wird der Freiheitsentzug nicht mehr vollzogen (Abs. 2). Wird die Unterbringung aus einem anderen Grund aufgehoben, so entscheidet die urteilende
BGE 137 IV 7 S. 12
Behörde, ob und wieweit der Freiheitsentzug noch zu vollziehen ist. Dabei ist die mit der Unterbringung verbundene Freiheitsbeschränkung anzurechnen (Abs. 3). Aus Abs. 3 ergibt sich somit, dass die aufgehobene Unterbringung nicht automatisch an den Freiheitsentzug anzurechnen ist, wenn der Massnahmezweck nicht erreicht worden ist. Es liegt im Ermessen der urteilenden Behörde, ob sie den Vollzug des ganzen oder nur eines Teils des Freiheitsentzugs anordnen oder aber ganz darauf verzichten möchte (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu
Art. 32 JStG
; PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 2007, S. 174).
Art. 32 Abs. 3 JStG
kommt nur zum Tragen, wenn der neben der Massnahme ausgesprochene Freiheitsentzug nicht bereits erstanden ist. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die im Jugendstrafrecht vergleichsweise kurzen Freiheitsentzüge durch die Anrechnung vorsorglicher Schutzmassnahmen im Zeitpunkt des Strafurteils regelmässig bereits abgegolten sind (hierzu auch JOSITSCH/LOHRI, Sicherungsmassnahme im Jugendstrafrecht-, AJP 2008 S. 793). Im Schrifttum wird daher vorgeschlagen, über eine Anrechnung der Schutzmassnahme an die Strafe erst bei Aufhebung der Schutzmassnahme zu entscheiden (MARCEL RIESEN-KUPPER, in: StGB, Kommentar, 18. Aufl. 2010, N. 44 zu
Art. 1 JStG
; BÄNZIGER/BURKHARD/HÄNNI, Der Strafprozess im Kanton Bern, 2010, N. 1322 zu
Art. 29 JStPO
).
Im Erwachsenen-Massnahmenrecht hat nach Auffassung von MARIANNE HEER (in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 10 zu
Art. 57 StGB
) die Anrechnung einer vorsorglichen Massnahme an die ausgefällte Strafsanktion differenziert zu erfolgen. Wenn die vorsorgliche Massnahme gemäss Urteil in der Hauptsache unverändert als definitive Massnahme weitergeführt werden soll, ist erst nach deren Beendigung über die Anrechnung an die Freiheitsstrafe zu befinden. Ändert sie der Richter hingegen im Haupturteil, indem er etwa statt einer ambulanten eine stationäre Massnahme anordnet, hat er sie im Sachurteil formell aufzuheben, weshalb er - analog der Untersuchungshaft - über die Anrechnung der abgeschlossenen Massnahme an die Strafe zu entscheiden hat. Mit Blick auf das dualistische System des neuen Jugendstrafrechts erscheint es sinnvoll, den Zeitpunkt der Anrechnung einer Massnahme an den ausgefällten Freiheitsentzug auch im Jugendstrafrecht differenziert auszugestalten. Massgebend soll dabei ebenfalls sein, ob der Richter im Haupturteil die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete
BGE 137 IV 7 S. 13
Massnahme unverändert weiterführt, ändert oder ganz aufhebt. Nur im Falle ihrer Änderung oder Aufhebung ist im Sachurteil über die Anrechnung zu befinden, ansonsten erst nach deren Beendigung.
1.7
Die Beschwerdeführerin ordnete am 7. Januar 2009 eine vorsorgliche geschlossene Unterbringung des Beschwerdegegners an, welche die erste Instanz sowie die Vorinstanz unverändert weiterführten. Die vorsorgliche sowie die anschliessende definitive geschlossene Unterbringung sind daher bei nicht erreichtem Massnahmeziel gemäss
Art. 32 Abs. 3 JStG
erst im Zeitpunkt der Beendigung der Massnahme an die ausgesprochene Freiheitsentziehung anzurechnen. Wird der Zweck der Massnahme hingegen erreicht, erfolgt keine Anrechnung, da der Freiheitsentzug nicht mehr vollzogen wird (
Art. 32 Abs. 2 JStG
). | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6106c6cc-1329-46a5-8f68-6dcbc4b99a4a | Urteilskopf
117 II 480
88. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. August 1991 i.S. S. GmbH gegen B. AG (Berufung) | Regeste
Nichtigkeit eines europäischen Patentes wegen vorzeitiger Offenbarung der Erfindung; Beginn der Neuheitsschonfrist im Fall einer unschädlichen Offenbarung; Art. 52 Abs. 1, 54, 55 Abs. 1 EPÜ und Art. 1 Abs. 1, 7, 7b, 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG.
1. Voraussetzungen, unter denen eine Erfindung als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht gilt (E. 1).
2. Bei der Berechnung der Neuheitsschonfrist von
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
ist auf den Zeitpunkt der Einreichung der europäischen Patentanmeldung abzustellen. Eine frühere prioritätsbegründende nationale Anmeldung ist im Unterschied zur Regelung gemäss
Art. 7b PatG
unbeachtlich (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 480
BGE 117 II 480 S. 480
Die S. GmbH mit Sitz in Berlin ist Inhaberin des europäischen Patentes Nr. 708 betreffend eine Stapelvorrichtung für stab- oder
BGE 117 II 480 S. 481
brettförmiges Stückgut. Das Patent wurde am 17. Juli 1978 unter Beanspruchung einer deutschen Priorität vom 3. August 1977 angemeldet.
Vorher hatte die L. GmbH, ebenfalls mit Sitz in Berlin, am 20. Juni 1977 einer Firma M. in Deutschland den Prototyp einer Stapelvorrichtung geliefert, welcher das Patent der S. GmbH verletzt. In der Folge produzierte und verkaufte die L. GmbH mehrere solche Vorrichtungen. Eine davon gelangte im Jahre 1987 über einen Zwischenhändler in den Besitz der B. AG in Niedergösgen, welche die Maschine in ihrem Betrieb verwendet.
Im Februar 1989 reichte die S. GmbH beim Obergericht des Kantons Solothurn wegen Patentverletzung Klage gegen die B. AG ein. Sie stellte neben einem Unterlassungs- sowie Auskunftsbegehren den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz, eventuell zur Herausgabe des erzielten Gewinnes zu verpflichten. Da die Beklagte den Einwand erhob, das Patent der Klägerin sei mangels Neuheit nichtig, schränkte das Obergericht das Verfahren auf diese Frage ein. Mit Urteil vom 6. November 1990/27. Februar 1991 wies es in Gutheissung des Einwandes die Klage ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Umstritten ist vor Bundesgericht, ob die Erfindung der Klägerin, welche ihrem europäischen Patent zugrunde liegt, mit der Lieferung des Prototyps am 20. Juni 1977 an die Firma M. im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 PatG
und
Art. 54 Abs. 2 EPÜ
der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Unstreitig war dagegen schon im Verfahren vor dem Obergericht, dass der von der L. GmbH hergestellte Prototyp und auch die von dieser später produzierten und veräusserten Stapelautomaten der patentierten Erfindung entsprachen.
a) Gemäss
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG
ist ein Patent nichtig, wenn sein Gegenstand nach den
Art. 1 und 1a PatG
nicht patentfähig ist. Dieser Nichtigkeitsgrund gilt auch für europäische Patente (
Art. 110 PatG
,
Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ
). Eine der materiellen Patentvoraussetzungen ist die Neuheit der Erfindung (
Art. 1 Abs. 1 PatG
,
Art. 52 Abs. 1 EPÜ
). Sie fehlt, wenn die Erfindung zum Stand der Technik gehört. Diesen Stand bildet
BGE 117 II 480 S. 482
alles, was vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (
Art. 7 PatG
,
Art. 54 Abs. 1 und 2 EPÜ
).
Das Bundesgericht prüft im Berufungsverfahren frei, ob die Erfindung unter den gegebenen Umständen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, da die Offenkundigkeit oder Offenbarung einer Erfindung ein Rechtsbegriff ist. Offenkundigkeit liegt nach Lehre und Rechtsprechung dann vor, wenn eine zureichende, nach der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen des Einzelfalles nicht auszuschliessende Möglichkeit besteht, dass Fachleute von der Erfindung in einer Weise Kenntnis nehmen, die ihnen die Ausführung erlaubt (
BGE 68 II 396
; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. I, Anm. 13 ff. zu
Art. 7 PatG
und Anm. 16A des Nachtrags zu
Art. 7 PatG
; PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 51). Ob die Fachleute eines bestimmten Landes - beispielsweise jenes Landes, in dem sich die behauptete Patentverletzung ereignet hat - die Erfindung zur Kenntnis genommen haben, ist nicht entscheidend; denn der Stand der Technik bestimmt sich nach dem der Öffentlichkeit irgendwo zugänglich gemachten technischen Wissen (
BGE 95 II 364
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 161). Der Öffentlichkeit zugänglich ist solches Wissen, wenn es den Kreis der dem Erfinder zur Geheimhaltung verpflichteten Personen verlässt und einem weiteren interessierten Publikum offen steht, das wegen seiner Grösse oder wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung für den Urheber der Information nicht mehr kontrollierbar ist (
BGE 68 II 397
,
BGE 43 II 113
,
BGE 29 II 163
; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., S. 143).
Nicht erforderlich ist sodann, dass die Erfindung mit einem bestimmten Mittel, auf eine bestimmte Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. In Betracht fällt vor allem die Weitergabe der technischen Lehre in schriftlicher oder mündlicher Form. Unter Umständen genügt jedoch auch ein Inverkehrbringen der Vorrichtung, die nach der Lehre der Erfindung hergestellt worden ist. Selbst ein einziger Verkauf oder ein einmaliges Vorzeigen des Gegenstandes, welcher die Information verkörpert oder enthält, kann die Offenkundigkeit herbeiführen (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 16 zu
Art. 7 PatG
; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 5 zu
Art. 54 EPÜ
). Entscheidend
BGE 117 II 480 S. 483
ist aber in jedem Fall, ob nach der Sachlage damit gerechnet werden muss, dass eine Weiterverbreitung erfolgt (
BGE 68 II 397
; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 144; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, N. 54 und 62 zu
§ 3 PatG
).
b) Nach Auffassung des Obergerichts ist die Erfindung der Klägerin der Öffentlichkeit durch die Lieferung des Prototyps an die Firma M. am 20. Juni 1977 zugänglich gemacht worden. Im angefochtenen Urteil wird dazu in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
), der Prototyp sei eigens für diese Firma hergestellt worden. Der Geschäftsführer der Herstellerin sei vom 1. Juli 1974 bis zum 31. März 1977 bei der Klägerin als Betriebsleiter tätig gewesen und habe bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Konstruktion und Fertigung der Maschine begonnen, dabei Wissen und Unterlagen der Klägerin verwendet und sich der Mithilfe zweier Kollegen bedient, die bei der Klägerin als Chefkonstrukteur und Maschinenschlossermeister angestellt waren. In rechtlicher Hinsicht nimmt das Obergericht an, die Lieferung des Prototyps sei als neuheitsschädliche Benutzungshandlung zu betrachten, weil die Firma M. keiner Geheimhaltungspflicht unterstanden habe und davon auszugehen sei, dass der Prototyp die Fachleute interessiert habe, womit die Möglichkeit einer Kenntnisnahme von der Erfindung naheliege. Die Klägerin wendet dagegen ein, das wettbewerbswidrige Verhalten der L. GmbH und ihres Geschäftsführers habe auch die Firma M. zu Verschwiegenheit und Geheimhaltung veranlasst, was der Annahme entgegenstehe, die Erfindung sei durch die Benutzungshandlung offenkundig geworden.
c) Der Auffassung des Obergerichts ist indessen zuzustimmen. Die Lieferung des Prototyps stellte unstreitig eine Benutzungshandlung dar. Sie war als solche neuheitsschädlich, sofern sie geeignet war, den Gegenstand der Erfindung kundbar, das heisst einem weiteren Fachpublikum und damit der Öffentlichkeit im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 PatG
und
Art. 54 Abs. 2 EPÜ
zugänglich zu machen. Das trifft im vorliegenden Fall zu. Sowohl das Gebrauchen - falls es über blosse Versuche hinausgeht - wie auch das Inverkehrbringen der erfindungsgemässen Konstruktion hat als Offenbarung zu gelten, wenn der Erfindungsgedanke dadurch für den Fachmann erkennbar hervortritt (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 18 zu
Art. 7 PatG
; BENKARD/ULLMANN, N. 44 und 47 zu
§ 3 PatG
). Letzteres wird aber im angefochtenen Urteil für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Unter diesen Umständen ist nach der allgemeinen
BGE 117 II 480 S. 484
Lebenserfahrung anzunehmen, dass die interessierten Berufsleute in und um den Betrieb der Firma M. von der Erfindung Kenntnis nehmen konnten. In Frage kamen einerseits die branchenkundigen Betriebsangehörigen und andererseits die Geschäftspartner der Firma, bei denen erfahrungsgemäss ein Interesse an neuen Konstruktionen gegeben ist. Damit sind die Voraussetzungen der Offenbarung der Erfindung an einen unbestimmten Personenkreis erfüllt.
Mitteilungen des Erfinders und Benutzungshandlungen sind allerdings nach Lehre und Rechtsprechung dann nicht neuheitsschädlich, wenn der Mitteilungsempfänger an eine Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Gibt der Geheimnisträger den Erfindungsgedanken jedoch in Verletzung seiner Pflicht weiter, so wird die Erfindung dadurch im allgemeinen offenbart. In einem solchen Fall gehört die Erfindung lediglich dann nicht zum Stand der Technik, wenn die Offenbarung im Sinne von
Art. 7b PatG
oder
Art. 55 EPÜ
als unschädlich zu beurteilen ist (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 19 zu
Art. 7 PatG
und Anm. 19A des Nachtrags zu
Art. 7 PatG
; BENKARD/ULLMANN, N. 67 zu
§ 3 PatG
; SINGER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 54 EPÜ
). Aus diesen Gründen ist unerheblich, ob nicht nur der Geschäftsführer L., sondern auch die L. GmbH gegenüber der Klägerin zur Geheimhaltung verpflichtet war. Massgebend ist vielmehr, dass die Erfindung trotz einer allenfalls bestehenden Geheimhaltungspflicht durch eine Benutzungshandlung offenbart worden ist, und zwar an eine Abnehmerin, die in keinem Vertrags- oder Geschäftsverhältnis zur Klägerin stand und daher ihr gegenüber auch nicht vertraglich oder aus anderen Gründen zur Geheimhaltung verpflichtet sein konnte. Sodann wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, die Firma M. sei ihrerseits von L. persönlich oder der L. GmbH verpflichtet worden, die Stapelvorrichtung geheimzuhalten. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin ist deshalb nicht zu hören. Zudem lässt sich aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht ableiten, dass die Firma M. ein eigenes Interesse an der Geheimhaltung gehabt habe, wie die Klägerin geltend macht. Schliesslich findet sich auch nirgends die Feststellung, sowohl die L. GmbH wie auch die Firma M. hätten den Prototyp nur vertrauenswürdigen Interessenten zugänglich machen wollen, welche Gewähr dafür boten, dass die Klägerin nichts davon erfuhr.
Die II. Beschwerdekammer des Bundesamtes für geistiges Eigentum hat zwar die Mitteilung des Erfindungsgedankens an einen
BGE 117 II 480 S. 485
beschränkten Fachkreis, der dem Erfinder gegenüber nicht zur Geheimhaltung verpflichtet ist, nicht als neuheitsschädlich betrachtet (PMMBl 1977 I 88f.). Diese Auffassung steht jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff der neuheitsschädlichen Offenbarung (
BGE 95 II 363
,
BGE 94 II 322
E. IV/1 und 2). Sie ist denn auch von TROLLER kritisiert worden (a.a.O., Bd. I, S. 163 Fn. 64). Die Offenbarung der Erfindung durch Dritte ist der Öffentlichkeit vielmehr auch dann im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 PatG
und
Art. 54 Abs. 2 EPÜ
zugänglich, wenn der Kreis der ersten Mitteilungsempfänger aus geschäftspolitischen oder anderen Gründen begrenzt gehalten wird, es sei denn, dieser Kreis sei seinerseits gegenüber dem Erfindungsberechtigten zur Geheimhaltung verpflichtet. Zu Recht ist daher das Obergericht von einer Offenkundigkeit der Erfindung vor dem massgebenden Prioritätsdatum ausgegangen.
2.
Streitig ist im weitern, ob im vorliegenden Fall
Art. 7b lit. a PatG
oder
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
anwendbar ist. Die Vorschriften stimmen insoweit überein, als sie die Offenbarung einer Erfindung als unschädlich erklären, falls diese innerhalb eines bestimmten Zeitraumes erfolgt ist und auf einen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers zurückgeht. Während
Art. 7b PatG
aber die zeitliche Begrenzung auf sechs Monate vor dem Anmelde- oder Prioritätsdatum festlegt, gibt
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
als massgebenden Zeitpunkt die Einreichung der europäischen Patentanmeldung an. Das Obergericht hält
Art. 55 EPÜ
gemäss
Art. 109 Abs. 2 und 3 PatG
für allein anwendbar, weil diese Vorschrift gegenüber der inhaltlich abweichenden Bestimmung von
Art. 7b lit. a PatG
Vorrang habe. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, es müsse entweder ausschliesslich auf
Art. 7b lit. a PatG
abgestellt oder
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
so ausgelegt werden, dass inhaltliche Übereinstimmung zwischen den beiden Vorschriften bestehe.
a) Vorweg festzuhalten ist, dass die Nichtigkeitsgründe von
Art. 138 EPÜ
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch die Bestimmungen des PatG eingeschränkt werden. Das ergibt sich sowohl aus
Art. 109 Abs. 3 PatG
wie auch aus
Art. 2 Abs. 2 EPÜ
, wonach die europäischen Patente dem für die Schweiz verbindlichen Staatsvertragsrecht unterstehen, soweit dieses Recht vom PatG abweicht. Bezüglich der Frage der Patentnichtigkeit besteht keine Ausnahme. Dazu kommt, dass der im vorliegenden Fall allein in Frage stehende Nichtigkeitsgrund der mangelnden Neuheit
BGE 117 II 480 S. 486
im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG
in gleicher Form auch im EPÜ vorgesehen ist (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 und 54 f. EPÜ). Im übrigen würden - wie bereits erwähnt - die Bestimmungen des EPÜ der Regelung des PatG vorgehen, falls der Staatsvertrag die Patentvoraussetzungen, namentlich die Neuheit der Erfindung, unterschiedlich umschrieben hätte. Das gilt umso mehr, als die Frage der Patentfähigkeit nicht nur das Nichtigkeits-, sondern auch das Erteilungsverfahren beschlägt. Dieses Verfahren untersteht jedoch nicht dem nationalen Recht. Zudem lässt nichts darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber den Begriff der fehlenden Patentfähigkeit als Nichtigkeitsgrund gegenüber europäischen Patenten nicht aus dem Staatsvertrag übernehmen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Stelle der Botschaft des Bundesrates vom 24. März 1976 (BBl 1976 II 39). Selbst wenn der Bundesrat der Auffassung gewesen sein sollte, die nationale Regelung decke sich in jeder Hinsicht mit jener des EPÜ, verhielte es sich nicht anders, denn dieser Umstand vermöchte die Auslegung des Staatsvertrages nicht massgeblich zu beeinflussen (vgl. dazu die folgenden Ausführungen). Die entscheidende und durch Auslegung zu ermittelnde Frage ist somit, ob
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
hinsichtlich des Beginns der sechsmonatigen Frist mit
Art. 7b PatG
übereinstimmt.
b) Die Vorschriften des EPÜ sind unmittelbar anwendbar (
Art. 109 Abs. 3 PatG
). Massgebend sind daher die Regeln, welche für die Auslegung von Staatsvertragsrecht gelten (
BGE 113 II 362
). Vorrang hat danach der Wortlaut, so wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (
BGE 116 Ib 221
E. 3). Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den wahren gemeinsamen Vertragswillen, welcher die Auslegung beherrscht. Zu beachten ist im vorliegenden Fall, dass gemäss
Art. 177 Abs. 1 EPÜ
die deutsche, englische und die französische Fassung einander gleichgestellt sind. Im weitern ist die grammatikalische Auslegung jedenfalls soweit verbindlich, als die übrigen Auslegungselemente nicht eindeutig zum Schluss führen, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nur ungenau wiedergibt. Bei der Ermittlung dieses Sinns sind namentlich Gegenstand und Zweck des Staatsvertrages zu berücksichtigen, über welche dessen Entstehungsgeschichte Aufschluss geben kann.
BGE 117 II 480 S. 487
Schliesslich kommt im Fall eines Staatsvertrages, der wie das EPÜ vor allem eine internationale Rechtsvereinheitlichung bewirken soll, der ausländischen Lehre und Rechtsprechung sowie den Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung zu (
BGE 113 II 362
E. 3).
aa) Der Wortlaut von
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
ist bezüglich der hier interessierenden Frage in allen drei massgebenden Fassungen klar und unmissverständlich. Nach dem deutschen Text wird auf den Zeitpunkt der "Einreichung der europäischen Patentanmeldung" abgestellt. In der englischen Fassung ist von "the filing of the European patent application" und in der französischen von "le dépôt de la demande de brevet européen" die Rede. Ebenso eindeutig ist der Wortlaut von
Art. 89 EPÜ
, wonach der Prioritätstag nur für die Anwendung von Art. 54 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 60 Abs. 2 EPÜ
als Tag der europäischen Patentanmeldung gilt.
Die Entstehungsgeschichte des EPÜ liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sinn der erwähnten Vorschriften nicht mit ihrem Wortlaut übereinstimmt. Soweit über
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
anlässlich der Münchner diplomatischen Konferenz diskutiert worden ist, wurde keine Änderung des Inhalts angestrebt, sondern in Frage stand lediglich die Art der sprachlichen Fassung. Dabei wurde einerseits auf Hinweis der britischen Delegation mit der neuen Formulierung "nicht früher als sechs Monate vor der Einreichung" ("no earlier than six months preceding the filing", "pas plus tôt que six mois avant le dépôt de la demande") anstelle von "innerhalb von sechs Monaten vor dem Anmeldetag" klargestellt, dass eine Offenbarung in bestimmten Fällen missbräuchlicher Patentanmeldung auch dann unschädlich ist, wenn sie nach der Einreichung einer zweiten Patentanmeldung erfolgt. Andererseits wurde auf Wunsch der niederländischen Delegation präzisiert, dass unter dem ursprünglich im Absatz 1 vorgesehenen Begriff "Anmeldetag" der Tag der Einreichung der Patentanmeldung verstanden werden müsse (Berichte der Münchner diplomatischen Konferenz über die Einführung eines europäischen Patenterteilungsverfahrens, S. 30; LOTH, Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 59 zu
Art. 55 EPÜ
; MATHÉLY, Le droit européen des brevets d'invention, S. 119/20; ANTOINE SCHEUCHZER, Nouveauté et activité inventive en droit européen des brevets, Diss. Lausanne 1981, S. 188). Im Konferenzbericht der deutschen Delegation wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Neuheitsschonfrist von sechs Monaten ab Einreichung der europäischen Patentanmeldung
BGE 117 II 480 S. 488
und nicht etwa vom Prioritätszeitpunkt an gelte (SINGER, Das materielle europäische Patentrecht, GRUR Int. 1974, S. 63).
bb) Aufgeworfen - aber nicht entschieden - wurde die hier streitige Auslegungsfrage in einem Entscheid einer Technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamtes vom 1. Juli 1985 (GRUR Int. 1988, S. 246 f.). Das Bundesamt für geistiges Eigentum nahm sodann in einer Auskunft vom 15. Dezember 1980 an, dass
Art. 7b PatG
von
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
abweiche, weil nach dieser Vorschrift ausschliesslich der Zeitpunkt der europäischen Patentanmeldung massgebend sei (PMMBl 1981 I S. 35 f.). Im Gegensatz dazu ging die Botschaft des Bundesrates ohne Begründung davon aus, die Regelung des PatG stimme mit jener des EPÜ überein (BBl 1976 II 30, 70/71 und 74/75, ebenso BRÄNDLI, Das neue schweizerische Patentrecht, GRUR Int. 1979, S. 2).
cc) In der schweizerischen und ausländischen Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten,
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
sei nach seinem Wortlaut auszulegen. Soweit sie dazu Stellung nehmen, sind diese Autoren zudem der Meinung, die schweizerische Regelung gehe mit dem alternativen Abstellen auf das Prioritätsdatum über jene des EPÜ hinaus (SINGER, GRUR Int. 1974, S. 63; SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 2 zu
Art. 55 EPÜ
; PEDRAZZINI, SMI 1980, S. 25; HAERTEL, Die Harmonisierung des nationalen Patentrechts durch das europäische Patentrecht, GRUR Int. 1983, S. 202; COMTE, Les limites de l'harmonisation européenne du droit des brevets, Festschrift 10 Jahren Europäisches Patentübereinkommen, S. 63; MATHÉLY, a.a.O., S. 119; BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 147; SCHEUCHZER, a.a.O., S. 305). Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut schliesst dagegen CORNISH - allerdings ohne Begründung - nicht aus (Die wesentlichen Kriterien der Patentfähigkeit europäischer Erfindungen: Neuheit und erfinderische Tätigkeit, GRUR Int. 1983, S. 223 Fn. 9). Mit ausführlicher Begründung abgelehnt wird die überwiegende Lehrmeinung von LOTH (a.a.O., N. 57 ff. zu
Art. 55 EPÜ
).
dd) Ebenfalls für die Massgeblichkeit des Wortlautes spricht im weitern, dass wesentliche Teile des Staatsvertrages - darunter auch
Art. 55 EPÜ
- auf das Strassburger Übereinkommen vom 27. November 1963 zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente zurückgehen (StrÜ, SR 0.232.142.1; SINGER, GRUR Int. 1974, S. 61; BERNHARDT/KRASSER,
BGE 117 II 480 S. 489
a.a.O., S. 64 und S. 147). Aus Art. 4 StrÜ, dessen Ziffer 4 inhaltlich mit
Art. 55 EPÜ
übereinstimmt, ergibt sich eindeutig, dass ausschliesslich auf den Zeitpunkt der Einreichung der Patentanmeldung abgestellt werden muss. In Ziffer 2 von Art. 4 StrÜ wird nämlich bei der Umschreibung, was zum Stand der Technik gehört, nicht nur der Zeitpunkt der Patentanmeldung erwähnt, sondern auch jener einer ausländischen Anmeldung, deren Priorität beansprucht wird. Zugleich werden die Bestimmungen von Ziffer 4 aber vorbehalten. Daraus muss geschlossen werden, dass die Vertragsparteien hinsichtlich der Neuheitsdefinition beide Zeitpunkte einander gleichsetzen, im Zusammenhang mit der Schonfrist die prioritätsbegründende Anmeldung dagegen unberücksichtigt lassen wollten. Diese Folgerung lässt sich denn auch auf die Entstehungsgeschichte des Übereinkommens stützen (LOTH, a.a.O., Fn. 152 bei N. 64 zu
Art. 55 EPÜ
).
In die gleiche Richtung deuten im übrigen die nationalen Regelungen Deutschlands, Grossbritanniens sowie Frankreichs und das entsprechende Schrifttum, in dem mehrheitlich eine Kumulierung der Fristen abgelehnt wird (LOTH, a.a.O., N. 61 zu
Art. 55 EPÜ
).
ee) Zu berücksichtigen ist zudem, dass aufgrund der im EPÜ verwendeten Begriffe ebenfalls kein Anlass zur Annahme besteht,
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
sei ungenau formuliert worden und beruhe insoweit auf einem Redaktionsfehler, der durch Auslegung zu berichtigen sei. Das geht eindeutig aus einem Vergleich von Art. 55 Abs. 1 mit
Art. 87 Abs. 1 EPÜ
hervor. Während in der einen Vorschrift von der Einreichung der europäischen Patentanmeldung die Rede ist, wird in der anderen die Wendung "Einreichung der ersten Anmeldung" gebraucht. Beide Zeitpunkte werden somit auch begrifflich klar auseinandergehalten. Ebensowenig bestehen sodann Anhaltspunkte dafür, dass in
Art. 89 EPÜ
mit dem Verweis auf die Absätze 2 und 3 von
Art. 54 EPÜ
der Stand der Technik in toto, das heisst insbesondere auch für
Art. 55 EPÜ
habe definiert werden wollen. Dafür ist der Verweis zu präzis gehalten. Die Argumentation von LOTH (a.a.O., N. 64 zu
Art. 55 EPÜ
), welcher die gegenteilige Auffassung vertritt, überzeugt deshalb nicht. Sein Hinweis, in Art. 89 werde auch
Art. 56 EPÜ
nicht erwähnt, ist im übrigen schon darum unbehilflich, weil diese Vorschrift im Gegensatz zu
Art. 55 EPÜ
keine Zeitbestimmung enthält.
Überlegungen der Zweckmässigkeit mögen zwar nahelegen,
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
durch Auslegung
Art. 7b PatG
anzugleichen
BGE 117 II 480 S. 490
(vgl. dazu LOTH, a.a.O., N. 65 zu
Art. 55 EPÜ
; COMTE, a.a.O., S. 63). Dieser Umstand reicht aber für sich allein nicht aus, um eine vom Wortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen. Es ist allenfalls Aufgabe der Vertragsstaaten, die Übereinkunft entsprechend zu revidieren (ebenso BERNHARDT/KRASSER, a.a.O., S. 148 oben). Für die Auslegung nicht bestimmend, sondern lediglich de lege ferenda beachtenswert sind auch die Bestrebungen der Union de Paris, die nationalen Patenterlasse durch eine allgemeine Neuheitsschonfrist ab Anmelde- oder Prioritätszeitpunkt zu harmonisieren (vgl. dazu La propriété industrielle 1989, S. 68 Art. 201). Schliesslich ist ebenfalls nicht entscheidend, dass
Art. 55 Abs. 1 EPÜ
in der Botschaft des Bundesrates offenbar im Sinne der Klägerin ausgelegt worden ist. Allein auf das subjektive Verständnis einer Vertragspartei lässt sich eine Auslegung nicht stützen, wenn sämtliche massgebenden Auslegungselemente dagegen sprechen.
c) In Frage kommt somit allein die Anwendung von
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
. Da diese Bestimmung im erörterten Sinne auszulegen ist, fällt die am 3. August 1977 erfolgte deutsche Anmeldung ausser Betracht. Massgebend ist deshalb die Anmeldung des europäischen Patentes vom 17. Juli 1978. In diesem Zeitpunkt war die am 20. Juni 1977 beginnende Sechsmonatsfrist aber abgelaufen. Damit ist die Klägerin von vornherein vom Einwand ausgeschlossen, dass die Offenbarung der Erfindung gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. a EPÜ
als unschädlich zu betrachten ist. Das führt zur Abweisung der Berufung. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61218932-fda1-4260-9fb3-e66e46ea582a | Urteilskopf
96 II 172
28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1970 i.S. Bergbahnen Flims AG gegen Brandversicherungsanstalt des Kantons Graubünden. | Regeste
Rückgriff des Versicherers auf einen aus unerlaubter Handlung Haftenden.
Art. 51 OR
. Eine kantonale Subrogationsbestimmung kann das Rückgriffsrecht aus
Art. 51 OR
weder zugunsten kantonaler Versicherungsanstalten noch zulasten des Schädigers abändern (Erw. 1).
Art. 55 Abs. 2 ZGB
. Haftung einer Aktiengesellschaft für die unerlaubte Handlung eines Organs (Erw. 3).
Umfang des Rückgriffes des Versicherers.
Berücksichtigung des Verschuldens des Organs der rückgriffspflichtigen Gesellschaft (Erw. 3a).
Keine Herabsetzung des Rückgriffsanspruchs, weil
- der Schaden auf Grund einer abstrakten Gefahr möglicherweise ohnehin eingetreten wäre (Erw. 3b);
- die regressierende Versicherungsanstalt für die Tragung der Gefahr eine Gegenleistung (Prämien) erhält (Erw. 3c);
- die rückgriffspflichtige Gesellschaft noch für den Schaden an der Fahrnis wird aufkommen müssen (Erw. 3d);
- die rückgriffspflichtige Gesellschaft der geschädigten Gemeinde freiwillig eine Zahlung zur Verhütung künftiger Schäden geleistet hat (Erw. 3e). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 96 II 172 S. 173
A.-
Die Bergbahnen Flims AG betreibt eine Sesselbahn von Flims nach Alp Naraus und eine Luftseilbahn von Alp Naraus nach dem mehr als 2600 m ü.M. liegenden Cassons-Grat. Die Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes vom 3. August 1955 bestimmt in Art. 8 Abs. 4:
"Bei Lawinengefahr sind allfällig gefährdete Skiabfahrten durch Markierungen zu sperren und, wenn alle Abfahrten gefährdet sind, die Anlage nötigenfalls stillzulegen. Es ist ein Schneebeobachtungs- und ein Rettungsdienst einzurichten."
Vom 19. bis 21. März 1967 fielen im Gebiete des Vorderrheintales 110 bis 190 cm Schnee. In den O-SW gerichteten Abhängen wurde er durch andauernde und äusserst starke Nord- und Nordwestwinde in grossem Umfange verfrachtet. Wegen Lawinengefahr sperrte die Bergbahnen Flims AG das Skigebiet am Cassons-Grat.
Nach dem 21. März 1967 nahm die Lawinengefahr ab. Das Bulletin des Eidgenössischen Institutes für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos vom 22. März 1967 meldete,
BGE 96 II 172 S. 174
dank einer günstigen Setzung und Verfestigung der in den letzten Tagen abgelagerten Schneemassen könne die grosse Lawinengefahr zur Zeit als behoben gelten. Allerdings könnten in den schneereichen Regionen als Folge der Erwärmung und Einstrahlung vereinzelt noch bedeutendere Lawinen niedergehen, vor allem an Sonnenhängen. Im weiteren bleibe im ganzen Alpengebiet die örtliche Schneebrettgefahr in Lagen über rund 1800 m bestehen. Auf Skitouren sei entsprechende Vorsicht geboten.
Am 23. März 1967 beschloss Giger, Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Bergbahnen Flims AG, im Einvernehmen mit dem Vorsteher des Rettungsdienstes dieser Firma die künstliche Auslösung der Lawine "Ils Cugns-Mitte", deren Anrissgebiet etwa 2600 m ü.M. am Cassons-Grat liegt und die, in südwestlicher Richtung über die Alp Cassons fallend, 1780 bis 1560 m ü.M. ausläuft. Der Beschluss wurde von einem Pistenmann der Bergbahnen Flims AG mit einer Sprengladung vollzogen. Die Lawine ging in gewaltigem Ausmass nieder und über den Schutzwall hinweg, der die 1952 m ü.M. auf Alp Cassons stehenden Hütten der Gemeinde Flims zu sichern hatte. Die Hütten wurden vollständig zerstört.
Die Gemeinde Flims erlitt durch den Verlust dieser Gebäude einen Schaden von Fr. 110'286.90, der ihr gestützt auf die kantonalen Gesetze betreffend die Versicherung der Gebäude gegen Elementarschäden, vom 6. März 1932, und betreffend die Brandversicherung, vom 3. Oktober 1920, durch die Brandversicherungsanstalt des Kantons Graubünden ersetzt wurde.
B.-
Die Brandversicherungsanstalt klagte gegen die Bergbahnen Flims AG auf Bezahlung von Fr. 110'286.90 nebst 5% Zins von Fr. 84'910.50 seit 1. Mai 1968 und Fr. 27.10 Kosten des Zahlungsbefehls. Das Bezirksgericht Imboden sprach der Klägerin Fr. 88'229.50 nebst 5% Zins von Fr. 84'910.50 seit 1. Mai 1968 zu. Es setzte die Ersatzpflicht in Anwendung des
Art. 43 Abs. 1 OR
um 20% herab, weil die Beklagte nicht grobfahrlässig, sondern nur fahrlässig gehandelt habe.
Die Beklagte erklärte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage die Berufung, und die Klägerin schloss sich dieser mit dem Antrag auf vollständige Gutheissung der Klage an.
Das Kantonsgericht von Graubünden bestätigte am 17. April 1970 das erstinstanzliche Urteil. Es begründete die Herabsetzung der Ersatzpflicht um 20% unter Hinweis auf
Art. 43 OR
, indem
BGE 96 II 172 S. 175
es die Fahrlässigkeit der Beklagten als nur leicht bezeichnete und ausserdem der Gefahr Rechnung trug, dass die Gebäude der Gemeinde Flims durch eine natürliche Lawine hätten beschädigt werden können, wenn nicht die Beklagte eine künstliche ausgelöst hätte. Es führte aus, "diese allerdings noch entfernte Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes ohne Zutun der Beklagten" müsse berücksichtigt werden. "Dieses Risiko eines Vermögensschadens für die Geschädigte und damit auch einer Ersatzpflicht für die heutige Klägerin" sei durch die Handlung der Beklagten beseitigt worden, weshalb es recht und billig sei, dass die Klägerin einen Teil des Schadens selber tragen müsse.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Kantonsgerichtes die Berufung erklärt. Sie beantragt, die Forderung der Klägerin insoweit abzuweisen, als sie Fr. 33'086.07 nebst 5% Zins seit 1. Mai 1968 überschreite. Eventuell sei die Forderung nach richterlichem Ermessen auf weniger als Fr. 88'225.50 zu bestimmen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 44 des Gesetzes betreffend die Brandversicherung im Kanton Graubünden erhält die Brandversicherungsanstalt in Fällen, wo ein Dritter den Schaden vorsätzlich oder fahrlässig verursacht hat, "für die bezahlte Summe das Rückgriffsrecht auf den Fehlbaren".
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung die Ersatzforderung des Geschädigten gegen den Schädiger von Gesetzes wegen auf die zahlende Brandversicherungsanstalt übergehen lassen will oder nur ein Rückgriffsrecht vorsieht, wie
Art. 51 OR
es schon von Bundesrechts wegen gewährt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann durch eine kantonale Subrogationsbestimmung das Rückgriffsrecht aus
Art. 51 OR
nicht zugunsten kantonaler Versicherungsanstalten und zuungunsten des Schädigers abgeändert werden (
BGE 50 II 187
).
2.
Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet (
Art. 51 Abs. 1 OR
). Ob und in welchem Umfange
BGE 96 II 172 S. 176
die Haftbaren Rückgriff gegeneinander haben, wird also durch richterliches Ermessen bestimmt (
Art. 50 Abs. 2 OR
). Dabei trägt aber in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist (
Art. 51 Abs. 2 OR
).
3.
Die Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr, dass sie durch den Befehl ihres Geschäftsführers und Verwaltungsrates Giger, die Lawine auszulösen, der Gemeinde Flims aus unerlaubter Handlung haftbar geworden ist (
Art. 55 Abs. 2 ZGB
) und die Klägerin daher grundsätzlich auf sie zurückgreifen kann. Sie macht nur noch geltend, das Kantonsgericht habe das Mass dieses Rückgriffes unrichtig bestimmt, nämlich auf Grund des Art. 43 statt auch des
Art. 51 OR
, und es habe aus dem festgestellten Tatbestand nicht die sich aufdrängenden Rechtsschlüsse gezogen und ausserdem bestimmte von der Beklagten als Ermässigungsgründe angerufene Tatsachen nicht berücksichtigt. Sie beantragt, dass ihre Ersatzpflicht von 80% auf 30% des von der Klägerin gedeckten Schadens herabgesetzt werde.
a) Was den Grad des Verschuldens betrifft, der nach
Art. 43 OR
und folglich auch bei der Bestimmung des Masses des Rückgriffs nach
Art. 51 OR
eine Rolle spielt, kann vorab der Auffassung der Beklagten, das Kantonsgericht habe ihn als Herabsetzungsgrund überhaupt nicht berücksichtigt, nicht beigepflichtet werden. Es führt im Abschnitt, in dem es die Herabsetzung der Ersatzpflicht begründet, ausdrücklich aus, bei der Bemessung des Schadenersatzes sei das Verschulden der Beklagten zu werten; es sei mit dem Vorderrichter als leichte Fahrlässigkeit zu würdigen; die Beklagte habe nicht gegen elementarste Gebote der Vorsicht verstossen, sondern im wesentlichen nur die gesamte Sachlage falsch eingeschätzt; das erlaube dem Richter, unter Berücksichtigung aller Umstände den Schadenersatz nach Recht und Billigkeit zu bemessen.
Das Kantonsgericht versteht unter der leichten Fahrlässigkeit eine nicht grobe. Das ergibt sich nicht nur aus der Beschreibung der Fehler der Beklagten und aus der Würdigung, dass sie nicht gegen elementarste Gebote der Vorsicht verstiess, sondern auch aus der Verweisung auf die Auffassung des Bezirksgerichtes, das erklärt, das Vorgehen der Beklagten sei nicht grobfahrlässig, sondern nur als fahrlässig zu qualifizieren.
BGE 96 II 172 S. 177
Diese Würdigung hält stand. Die Beklagte hat nicht geradezu elementarste, sich jedem vernünftigen Menschen gebieterisch aufdrängende Gebote der Sorgfalt verletzt, aber auch nicht die untere Grenze der Fahrlässigkeit nur ganz geringfügig überschritten.
Die Befugnis, Wald und Weide zu betreten (
Art. 699 ZGB
), berechtigt niemanden, über fremdes Eigentum hinweggehende Lawinen auszulösen. Auch behauptet die Beklagte nicht, sie habe die Lawine abgesprengt, um einen Notstand im Sinne der
Art. 701 ZGB
, 52 Abs. 2 OR oder 34 StGB zu beheben. Die Schneemassen oberhalb Alp Cassons brachten weder Personen noch Sachen in eine unmittelbare Gefahr, und es kann auch nicht gesagt werden, eine solche wäre nicht anders als durch die künstliche Auslösung der Lawine abzuwenden gewesen. Skifahrer benützten das Gelände nicht, da der Bahnbetrieb ruhte und die Abfahrtsstrecken gesperrt waren. Die Beklagte hat die Lawine nur ausgelöst, um vorzeitig diese anderen Schutzmassnahmen aufheben zu können. Sie tat das nicht aus einer Verpflichtung den Skifahrern gegenüber, wie sie vorbringt, sondern um den Bahnbetrieb, an dem sie wirtschaftlich interessiert ist, möglichst rasch wieder aufnehmen zu können. Auch die Bestimmungen der Konzession vermochten ihr Vorgehen nicht zu rechtfertigen. Sie verlangten bei Lawinengefahr nur, dass die Beklagte die gefährdeten Skiabfahrten sperre und im Falle der Gefährdung aller Abfahrten den Bahnbetrieb einstelle. Die Auslösung der Lawine war daher eindeutig rechtswidrig.
Es steht allerdings nicht fest, dass die Beklagte sich dessen bewusst gewesen sei. Wenn sie aber schon ohne Einverständnis der Gemeinde vorgehen wollte, musste sie zum mindesten mit höchster Sorgfalt überlegen, ob die künstliche Auslösung der Lawine niemanden schädigen könne, und im Zweifelsfalle auf ihr Vorhaben verzichten. Die Beklagte hat wissen müssen und gewusst, dass Lawinen unberechenbare Auswirkungen haben können, und sie hätte dem Rechnung tragen sollen. Nichts sprach dafür, dass die Lawine "Ils Cugns-Mitte" nach den schweren Schneestürmen harmlos sein werde. Der Geschäftsführer der Beklagten liess weder Untersuchungen über die für ihre Mächtigkeit und ihren Lauf entscheidenden Verhältnisse (Schichtung der Schneedecke, Temperaturen usw.) vornehmen, noch sich durch Sachverständige beraten, obschon er festgestelltermassen
BGE 96 II 172 S. 178
wusste, dass in ihrem Anrissgebiet innert drei Tagen mindestens 110 cm Neuschnee gefallen war. Diese Masse hätte ihn misstrauisch machen und die Gefahr voraussehen lassen sollen. Er durfte sich auch nicht auf den Wall verlassen, der die mitten in der Lawinenzone stehenden Gebäude schützte. Dieser Wall eignete sich nur, kleinere Lawinen zu teilen und an den Gebäuden vorbeizuleiten. Eine grosse Lawine, wie die Sprengung sie befürchten liess, musste voraussichtlich über den Wall und die Gebäude hinwegfegen und machte deren Beschädigung wahrscheinlich. Die Beklagte hätte das bedenken sollen.
Es besteht daher kein Grund, die Ersatzpflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens stärker herabzusetzen als die kantonalen Gerichte es getan haben.
Das Kantonsgericht hält allerdings nicht auseinander, inwieweit die Würdigung des Verschuldens es bestimmt hat, die Ersatzpflicht um 20% herabzusetzen, und inwieweit die Überlegung, die Beklagte habe der Klägerin das Risiko der Verschüttung der Gebäude durch eine natürlich niedergehende Lawine abgenommen, bestimmend war. Die zweite Überlegung kann jedoch, wie sogleich zu zeigen sein wird, bei richtiger Betrachtung kein Gewicht haben.
b) Die Beklagte unterstellt, der Schaden wäre nach dem Gutachten des Institutes für Schnee- und Lawinenforschung und der Auffassung des Kantonsgerichts mit grosser Wahrscheinlichkeit auch eingetreten, wenn sie die Lawine nicht künstlich ausgelöst hätte.
Das Kantonsgericht bezeichnet indessen das Vorbringen der Beklagten, die Lawine wäre wahrscheinlich auch ohne Sprengung niedergegangen, als unbewiesene Hypothese. Das Bundesgericht ist an diese Feststellung gebunden. Da die Beklagte beweispflichtig war, muss deshalb davon ausgegangen werden, es sei nicht wahrscheinlich gewesen, dass die Lawine auch ohne die Sprengung niedergegangen wäre. Damit verträgt es sich nicht, dass das Kantonsgericht bei der Erörterung des Masses der Ersatzpflicht von einer "noch entfernten Wahrscheinlichkeit des Schadenseintrittes ohne Zutun der Beklagten" spricht. Wenn die Wahrscheinlichkeit nicht bewiesen ist, darf nicht von einer "Wahrscheinlichkeit", auch nicht von einer entfernten, ausgegangen werden. Die erwähnte Wendung der Vorinstanz hat in Wirklichkeit den Sinn einer entfernten Möglichkeit, einer bloss abstrakten Gefahr. Dazu kommt, dass das Kantonsgericht
BGE 96 II 172 S. 179
die Ausführungen des Bezirksgerichtes über den Kausalzusammenhang als zutreffend bezeichnet. Das Bezirksgericht aber hat erklärt, selbst wenn der Begutachter die Möglichkeit der natürlichen Auslösung bestimmt hätte bejahen können, bliebe immer noch offen, ob eine Lawine gleichen Ausmasses und genau gleicher Richtung entstanden wäre. Dass die Gemeinde Flims auch ohne die unerlaubte Handlung der Beklagten hätte geschädigt werden können, war also wirklich nur eine entfernte Möglichkeit.
Wer jemanden durch unerlaubte Handlung schuldhaft schädigt, kann indessen der Ersatzpflicht nicht teilweise entgehen, weil der Schaden rein abstrakt möglicherweise ohnehin eingetreten wäre. Dieses Argument verfängt auch nicht gegenüber einem Schadensversicherer. Sonst müsste dessen Forderung gegenüber dem Schädiger stets herabgesetzt werden. Die Regel des
Art. 51 Abs. 2 OR
, wonach der Schaden in erster Linie von dem zu tragen ist, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, gilt indessen auch zugunsten von Versicherern. Er deckt sich mit dem Zweck des
Art. 72 VVG
, der die Ersatzforderung aus unerlaubter Handlung in der Regel auf den privaten Schadensversicherer übergehen lässt und nur die in Abs. 3 umschriebenen Ausnahmen kennt.
c) Kein Herabsetzungsgrund liegt sodann darin, dass die Klägerin für die Tragung des Risikos eine Gegenleistung erhalten hat. Jeder Versicherer erhält eine solche. Die "Beiträge" (Prämien) im Sinne der §§ 28 ff. des Gesetzes betreffend die Brandversicherung wurden nicht etwa von der Beklagten, sondern von der Gemeinde Flims als Eigentümerin der Gebäude aufgebracht. Die Brandversicherungsanstalt arbeitet nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit (§ 1). Jährliche Überschüsse fallen in den Reservefonds (§ 33). Dieser ist zur Deckung von Fehlbeträgen anderer Jahre zu verwenden, und wenn er dadurch unter einen bestimmten Stand sinkt, sind Zuschläge zu den ordentlichen Prämien zu erheben (§ 34). Jede Herabsetzung des Rückgriffsrechtes der Brandversicherungsanstalt gegen den Schädiger wirkt sich also letzten Endes zulasten aller Versicherten aus.
d) Die Beklagte wirft dem Kantonsgericht vor, es habe nicht berücksichtigt, dass sie in prozentual gleichem Ausmass wie den Gebäudeschaden auch noch den an der Fahrnis entstandenen Schaden von Fr. 18'163.-- werde tragen müssen, den
BGE 96 II 172 S. 180
vorläufig die Helvetia Feuer-Versicherungs-Gesellschaft gedeckt habe. Sie verweist aufBGE 50 II 188f., wo das Bundesgericht die auf die unerlaubte Handlung zurückzuführenden zusätzlichen Schäden und Verpflichtungen des Schädigers als Herabsetzungsgrund gewürdigt habe.
Was jedoch im einem Falle als billig erscheinen kann, ist es nicht notwendigerweise auch in einem anderen. Der zitierte Entscheid betraf den Rückgriff einer kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt gegen einen Mann, der das Haus seines Vaters grobfahrlässig in Brand gesetzt hatte. Dem Belangten drohte auch eine Rückgriffsklage des Mobiliarversicherers des Vaters, und ausserdem hatte er einen Teil des eigenen Mobiliarschadens zu tragen. Die nahe Verwandtschaft zwischen dem Schädiger und dem Hauptgeschädigten und das Wohnen beider im gleichen Hause mag die Nachsicht gerechtfertigt haben, wozu noch kam, dass der Belangte eine natürliche Person war. Die heutige Beklagte kann sich nicht auf solche Verhältnisse berufen. Sie ist eine auf Gewinn ausgehende Aktiengesellschaft und hat den Schaden gerade in Verfolgung dieses Zieles verursacht. Sie behauptet nicht, sie werde finanziell zugrunde gerichtet oder unzumutbar hart getroffen, wenn sie den ihr vom Kantonsgericht auferlegten Betrag und ausserdem 80% von Fr. 18'163.-- bezahlen müsse. Diese Belastungen sind für sie schon wegen der gesunkenen Kaufkraft des Geldes weniger schwer, als die verursachten Schäden den Belangten im zitierten Falle getroffen hätten, wenn er sie zu 80% hätte tragen müssen. Es rechtfertigt sich nicht, die Beklagte wegen des verhältnismässig geringfügigen Mobiliarschadens weiter zu entlasten.
Die Behauptung der Beklagten, das Bundesgericht habe im zitierten Falle die Rückgriffsforderung der Gebäudeversicherungsanstalt nur zu 50% geschützt, trifft nicht zu. Es setzte sie von rund Fr. 70'000.-- auf Fr. 45'000.-- herab, was einer Ersatzpflicht von rund 65% entsprach.
e) Schliesslich macht die Beklagte geltend, es müsse auch berücksichtigt werden, dass sie der Gemeinde Flims für die lawinensichere Ausgestaltung der neu aufgebauten Gebäude vergleichsweise Fr. 80'000.-- bezahlt habe.
Dieser Umstand rechtfertigt indessen die Herabsetzung des Rückgriffes der Klägerin für den verursachten Schaden nicht. Die behauptete Zahlung ist nicht ein Beitrag an verursachte Schäden und überhaupt nicht eine Folge der begangenen unerlaubten
BGE 96 II 172 S. 181
Handlung. Sie erfolgte, wie die Vereinbarung vom 11 November 1968 sagt, freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Die Rückgriffsforderungen der Versicherer für den verursachten Schaden wurden ausdrücklich vorbehalten. Indem die Beklagte zur lawinensicheren Ausgestaltung der wiederaufgebauten Gebäude beitrug, wollte sie offenbar im eigenen Interesse die künftige gefahrlose Absprengung von Lawinen ermöglichen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 17. April 1970 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
612584bc-6eaf-4a8f-a81b-79f6c4426097 | Urteilskopf
138 I 41
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause Département fédéral de justice et police contre X. et Z. (recours en matière civile)
5A_814/2011 du 17 janvier 2012 | Regeste
Art. 98 Abs. 4 ZGB
;
Art. 12 EMRK
und
Art. 14 BV
; Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz während des Ehevorbereitungsverfahrens; Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit der Gewährleistung des Rechts auf Ehe.
Diesbezügliche Befugnisse des Zivilstandsbeamten sowie der Fremdenpolizei (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 138 I 41 S. 42
A.
Le 18 janvier 2011, X., ressortissante suisse née en 1966, et Y., citoyen irakien né en 1984, ont formé auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
Le 21 janvier 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a constaté que les fiancés n'avaient produit aucun document attestant la légalité du séjour de Y. en Suisse. Se référant à l'
art. 98 al. 4 CC
, il a dès lors imparti aux fiancés un délai au 24 mars 2011 pour ce faire.
Par décision du 8 avril 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de mariage présentée par les fiancés, dès lors que Y. n'avait pas de séjour légal en Suisse.
X. et Y. ont recouru contre cette décision le 2 mai 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, laquelle a admis le recours interjeté par les fiancés, annulé la décision de l'Office de l'état civil du Nord vaudois du 8 avril 2011 et retourné le dossier à cette dernière autorité pour nouvelle décision.
B.
Saisi d'un recours en matière civile du Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département), le Tribunal fédéral lui a accordé d'office le bénéfice de l'effet suspensif. Par arrêt du 17 janvier 2012, il a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la demande de célébration du mariage de X. et Y. est refusée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
La cour cantonale a d'abord rappelé que, par arrêt du 30 septembre 2011, rendu à la suite d'une procédure de coordination réunissant tous les juges de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il avait été jugé que l'
art. 98 al. 4 CC
était incompatible avec le droit au mariage garanti notamment par l'
art. 12 CEDH
; elle a ensuite considéré qu'il n'existait en l'espèce aucune raison de s'écarter de cette jurisprudence.
La problématique posée par l'arrêt attaqué est donc identique à celle qui faisait l'objet de ce précédent arrêt, à savoir l'irrecevabilité, fondée sur l'
art. 98 al. 4 CC
, de la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage entre une Suissesse et un étranger séjournant illégalement en Suisse. Dans cet arrêt, les juges cantonaux ont décidé qu'il convenait de contrôler la conformité de l'
art. 98 al. 4 CC
à la
BGE 138 I 41 S. 43
CEDH dès lors que cette dernière disposition touchait le droit fondamental au mariage. Se référant à un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause
O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni
(requête n° 34848/07), la cour cantonale en a déduit qu'une application générale, systématique et automatique de l'
art. 98 al. 4 CC
ne paraissait pas conforme aux
art. 12 CEDH
et 14 Cst. Les étrangers en situation irrégulière en Suisse avaient certes la possibilité de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage en se fondant sur les
art. 8 CEDH
et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en relation avec l'
art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201)
; telle autorisation n'était cependant délivrée que lorsque le mariage était "imminent" ou aurait lieu dans un "délai raisonnable", condition qui dépendait de l'état d'avancement de la procédure préparatoire de mariage. Dès lors qu'aux termes de l'
art. 98 al. 4 CC
, cette dernière procédure n'était ouverte que lorsque les fiancés faisaient état d'un séjour légal en Suisse, force était de constater que les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourraient se faire délivrer une telle autorisation de séjour, ni voir entamée une procédure préparatoire de mariage lors de leur séjour en Suisse et qu'ils ne pourraient ainsi s'y marier sans devoir auparavant quitter le territoire helvétique. La procédure instaurée par l'
art. 98 al. 4 CC
était par conséquent propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage, obstacle qu'une interprétation conforme au droit international ne permettait toutefois pas de contourner, son texte clair l'excluant. L'incompatibilité de cette disposition au droit international la rendait dès lors inapplicable.
2.2
Le Département soutient pour l'essentiel que l'
art. 98 al. 4 CC
peut faire l'objet d'une application conforme à la Constitution et à la CEDH. Il fonde cette affirmation sur le rapport rendu le 31 janvier 2008 par la Commission des institutions politiques du Conseil national ainsi que sur l'avis émis par le Conseil fédéral le 14 mars 2008. Le Département observe en effet que les travaux préparatoires, de même que les directives de l'Office fédéral de l'état civil, rappellent la faculté d'obtenir un titre de séjour pour les fiancés séjournant en Suisse de manière illégale. Les fiancés étrangers devraient ainsi régler la situation de leur séjour en Suisse auprès des autorités migratoires et apporter cette preuve à l'officier de l'état civil dans le délai
BGE 138 I 41 S. 44
qui leur est imparti, à défaut de quoi la demande de mariage serait rejetée. La nouvelle disposition ne ferait ainsi que confirmer et souligner les compétences respectives des autorités de l'état civil et des autorités migratoires telles qu'elles sont attribuées dans le droit civil et la réglementation du droit des étrangers, l'objectif poursuivi étant d'uniformiser la pratique qui variait auparavant d'un canton à l'autre et d'améliorer la cohérence de l'activité étatique. Il s'agirait en définitive d'une règle d'ordre, sans incidence matérielle sur le droit ou non des intéressés de séjourner en Suisse du fait du mariage prévu. Or, le fiancé n'a en l'espèce entrepris aucune démarche en vue de l'obtention d'un titre de séjour lorsque l'Office d'état civil lui a imparti un délai de 60 jours pour fournir la preuve de la légalité de son séjour. Les fiancés, assistés ensuite d'un mandataire professionnel, n'ont pas davantage jugé utile de contester la détermination négative du Service de la population alors qu'elle ne jouissait pas de la force de chose jugée matérielle. Le Département souligne en effet à ce propos que, de manière générale, les fiancés ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour de celui qui réside en Suisse de manière illégale et de solliciter pour lui le droit d'y demeurer jusqu'au mariage, par application analogique de l'
art. 17 al. 2 LEtr
, de même qu'ils disposent du droit à contester les éventuelles prises de position et décisions négatives des autorités migratoires, voire également à demander une nouvelle prise de position de cette dernière autorité.
2.3
Les intimés se réfèrent à la jurisprudence rendue le 30 septembre 2011 par la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal. Ils soutiennent ainsi qu'en tant qu'il exclurait du mariage toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, l'
art. 98 al. 4 CC
serait contraire à l'
art. 12 CEDH
et soulignent qu'une exclusion de caractère général, systématique et automatique avait en effet été jugée comme telle par la CourEDH dans la cause
O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni
. Affirmant avoir entrepris les démarches que l'on pouvait attendre d'eux pour tenter de régulariser leur situation, les recourants rappellent, en se fondant cette fois sur la jurisprudence fédérale, que les mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère (
ATF 137 I 351
). Rien ne permettant en l'espèce d'en douter, il conviendrait d'admettre que le système mis en place par le législateur est contraire à l'
art. 12
BGE 138 I 41 S. 45
CEDH
et que l'arrêt cantonal attaqué doit par conséquent être confirmé.
3.
L'affaire
O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni
, sur laquelle se fonde la cour cantonale, concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" moyennant le paiement d'un montant de 295 GBP, seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvant toutefois recevoir un tel certificat; deux modifications de loi, en 2006 et 2007, avaient assoupli le système en permettant aux étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (
art. 12 CEDH
) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume-Uni et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
Il découle de cet arrêt que le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il en ressort les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'
art. 12 CEDH
, les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne pouvant pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité,
BGE 138 I 41 S. 46
§ 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf.
art. 8 par. 2 CEDH
), aucune ingérence n'est prévue à l'
art. 12 CEDH
dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
4.
Dans son arrêt du 23 novembre 2011 (
ATF 137 I 351
), la II
e
Cour de droit public du Tribunal fédéral, saisie d'un recours contre une décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, a examiné la conformité de la législation suisse avec le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
et avec l'arrêt
O'Donoghue et autres
de la CourEDH.
Elle a jugé que le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
, comme d'ailleurs par l'
art. 14 Cst.
, doit pouvoir être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. En effet, ce droit appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion. Il s'agit d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (consid. 3.5 et les références).
Elle a ensuite considéré que le système mis en place par le législateur à l'
art. 98 al. 4 CC
serait contraire à l'
art. 12 CEDH
si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid. 3.5).
Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la II
e
Cour de droit public a jugé que l'
art. 98 al. 4 CC
a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit
BGE 138 I 41 S. 47
faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf.
art. 17 al. 2 LEtr
par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (consid. 3.7).
La II
e
Cour de droit public a enfin estimé que l'officier de l'état civil, saisi d'une demande d'ouverture de la procédure préparatoire en vue du mariage, ne dispose d'aucune marge de manoeuvre lorsque le fiancé étranger n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, conformément à l'
art. 98 al. 4 CC
: il doit refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (consid. 3.7).
5.
Saisie d'un recours contre une décision rendue sur demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la II
e
Cour de droit civil ne peut que se rallier aux motifs exposés dans son arrêt par la II
e
Cour de droit public quant à la conformité de la législation suisse avec l'
art. 12 CEDH
et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'officier de l'état civil. Même si l'autorité de police des étrangers n'a en effet pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'
art. 98 al. 4 CC
ne permet pas à l'officier de l'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse.
BGE 138 I 41 S. 48
En l'espèce, le fiancé n'a pas sollicité, préalablement au dépôt de sa demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, une autorisation de séjour en vue de mariage auprès de l'autorité de police des étrangers. L'officier de l'état civil lui a fixé un délai de 60 jours pour attester de la légalité de son séjour en Suisse, délai auquel le fiancé n'a toutefois pas donné suite. C'est donc à raison, et en conformité avec l'
art. 12 CEDH
et les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, que l'autorité de l'état civil a refusé la demande d'ouverture de la procédure préparatoire. Comme le relève le Département, la détermination ultérieure du Service de la population du 11 août 2011 ne jouit pas de l'autorité matérielle de la chose jugée et les personnes concernées qui ont un intérêt actuel au mariage ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour du fiancé étranger et de solliciter pour lui le droit de demeurer en Suisse jusqu'au mariage, par application analogique de l'
art. 17 al. 2 LEtr
. | public_law | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6126d4c7-0270-4941-9cac-f16422757f46 | Urteilskopf
88 I 303
48. Urteil vom 7. Dezember 1962 i.S. Murri gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Rindviehzucht: Zuchtstierschau, Herdebuchwesen (Landwirtschaftsgesetz vom 3. Oktober 1951 und Verordnung des Bundesrates vom 29. August 1958).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Beschwerdegründe und Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1-3).
2. Ausschluss eines Stiers von der Verwendung zur Zucht. Gesetzmässigkeit der Verordnungsvorschriften über die Organisation des Herdebuchwesens und die gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderung der Viehrassen (Erw. 4-11). | Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 88 I 303 S. 303
A.-
Ernst Murri, Landwirt in Signau, ist Eigentümer des dort am 2. Oktober 1959 geborenen Stiers der Braunviehrasse "Eiger", der im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen aufgenommen ist. Signau liegt ausserhalb der Gebiete, in denen nach der Verordnung des Bundesrates über die Rindvieh- und Kleinviehzucht vom 29. August 1958 (Tierzuchtverordnung, TVO, in AS 1958 S. 603) der Staat die Braunviehrasse fördert.
BGE 88 I 303 S. 304
Am 29. November 1960 führte Murri den Stier "Eiger" der kantonalen Schaukommission in Langnau zur Beurteilung vor. Die Kommission lehnte die Beurteilung ab, da das Tier nicht mit der Ohrenmarke der nach jener Verordnung anerkannten Herdebuchstelle des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes in Zug versehen war, sondern nur die Marke der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen trug.
B.-
Murri focht den Bescheid der Schaukommission mit Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern an. Er beantragte, 1) es sei festzustellen, dass der Stier "Eiger" gemäss Art. 8 TVO zufolge Aufnahme im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung als anerkannt gelte und deshalb zur Zucht verwendet werden dürfe; 2) eventuell sei der Stier zur Beurteilung durch die kantonale Schaukommission zwecks Anerkennung als Zuchttier zuzulassen und daher sofort zur Schau aufzubieten.
Der Regierungsrat trat auf das Hauptbegehren nicht ein, weil ein Stier vor der Anerkennung durch die zuständige Schaukommission nicht zur Zucht verwendet werden dürfe (Art. 49 BG über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951, LandwG) und seine Aufnahme in ein Herdebuch noch keine Anerkennung bedeute. Das Eventualbegehren wies der Regierungrat ab. Er nahm an, die Schaukommission sei mit Recht auf die Beurteilung des Stiers "Eiger" nicht eingetreten, weil dieser nicht im offiziell anerkannten Herdebuch des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes eingetragen sei. Der Standpunkt der Kommission entspreche der TVO. Die in Betracht kommenden Bestimmungen dieses Erlasses seien durch Art. 53 LandwG gedeckt (Entscheid vom 10. Februar 1961).
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Murri beim Bundesgericht in getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde sowie beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde erhoben.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt er,
BGE 88 I 303 S. 305
1) den angefochtenen Entscheid aufzuheben,
2) den Stier "Eiger" zur Beurteilung durch die kantonale Schaukommission zwecks Anerkennung als Zuchttier zuzulassen,
3) eventuell festzustellen, dass dieser Stier infolge Aufnahme im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung als anerkannt gelte und deshalb zur Zucht verwendet werden dürfe.
Zur Begründung wird ausgeführt, Art. 53 LandwG sehe lediglich die "Förderung" des Herdebuchwesens durch den Bund vor. Nach dieser Bestimmung sei die Führung von Herdebüchern Aufgabe der privaten Zuchtverbände, nicht des Staates, so dass dieser damit nicht bloss einzelne Verbände betrauen und andere davon ausschliessen könne. In Art. 34 TVO - wonach die von den anerkannten Herdebuchstellen ausgestellten Ausweise öffentliche Urkunden sind - und in den mit dieser Vorschrift zusammenhängenden Bestimmungen derselben Verordnung sei jedoch das Herdebuchwesen verstaatlicht worden. Diese Regelung sei gesetzwidrig, wie die Professoren Z. Giacometti, H. Marti, M. Waiblinger und M. Imboden in Gutachten festgestellt hätten. Das Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen müsse nach Gesetz ebenfalls anerkannt werden. Niemand bestreite, dass die Vereinigung imstande sei, zuverlässige Abstammungsausweise auszustellen. Die 40-50 ihr angeschlossenen Genossenschaften stellten eine genügende Selektionsbasis dar. In Wirklichkeit habe man durch jene Verordnung die darin anerkannten Herdebuchstellen vor einer unliebsamen Konkurrenz bewahren wollen.
Der Stier "Eiger" habe, weil im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung aufgenommen, nach Art. 8 TVO, den der Regierungsrat übersehen habe, als anerkannt zu gelten. Sein im gleichen Stall geborener Vollbruder "Edi" sei denn auch anerkannt worden. Auf jeden Fall müsse "Eiger" zur Beurteilung durch die kantonale Schaukommission zugelassen werden.
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird Aufhebung
BGE 88 I 303 S. 306
des angefochtenen Entscheides beantragt, weil er
Art. 4 und 31 BV
verletze.
D.-
Im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht sich als zur Beurteilung des Falles zuständig erklärt. Der Bundesrat hat sich dieser Auffassung angeschlossen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und der Bundesrat haben Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.
Der Regierungsrat hat ferner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
F.-
Das Gericht hat den Parteien Gelegenheit gegeben, in einem neuen Schriftenwechsel zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Bestimmungen der Tierzuchtverordnung über die gebietsweise Beschränkung der Massnahmen zur Förderung der verschiedenen Viehrassen durch Art. 52 LandwG gedeckt seien. Der Beschwerdeführer hat die Frage unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte dieses Artikels verneint. Der Regierungsrat und der Bundesrat haben sie bejaht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 LandwG dürfen Stiere zur Zucht nur verwendet werden, wenn sie durch eine Schaukommission anerkannt worden sind. Diese Anerkennung stellt eine durch das Gesetz geforderte Bewilligung - zur Verwendung als Zuchtstier - dar. Gegen ihre Verweigerung ist nach Art. 107 lit. a LandwG und Art. 79 Abs. 2 TVO die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Im vorliegenden Fall hat freilich die kantonale Schaukommission, deren Vorgehen der Regierungsrat durch den angefochtenen Entscheid geschützt hat, das Gesuch um Anerkennung des Stiers "Eiger" nicht materiell beurteilt, sondern seine Zulassung zur Prüfung abgelehnt, weil er nicht im Herdebuch des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes
BGE 88 I 303 S. 307
eingetragen ist. Das Ergebnis ist indessen für den Beschwerdeführer das gleiche wie bei materieller Abweisung: Da er den Stier ohne Anerkennung nicht zur Zucht verwenden darf, läuft der angefochtene Entscheid auf eine Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung hinaus. Auch gegen einen solchen Entscheid muss nach Art. 107 lit. a LandwG und Art. 79 Abs. 2 TVO die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstehen.
Ist somit das Bundesgericht zur Beurteilung des Falles zuständig, so ist die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat nicht zulässig (
Art. 126 lit. a OG
, Art. 108 LandwG).
2.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach
Art. 104 Abs 1 OG
jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, auch die Missachtung in der Bundesverfassung garantierter Rechte der Bürger (
BGE 86 I 192
/3). Die Rügen der Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
, die Murri in einer "staatsrechtlichen Beschwerde" erhebt, wären daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen gewesen. Die staatsrechtliche Beschwerde wäre als solche unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Indessen genügt die unrichtigerweise als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe den an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten formellen Anforderungen. Sie ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und mit der als solche Beschwerde bezeichneten Eingabe zu vereinigen. Demzufolge hat das Bundesgericht als Verwaltungsgericht über alle in den beiden Eingaben vorgebrachten Rügen zu befinden.
3.
Das Bundesgericht prüft nicht bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, sondern frei, ob der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid das Landwirtschaftsgesetz und die Tierzuchtverordnung richtig angewendet hat. Die in der "staatsrechtlichen Beschwerde" erhobene Rüge, Art. 8 TVO sei willkürlich angewendet worden, ist daher müssig.
Der Bundesrat hat die Tierzuchtverordnung gestützt auf eine im Landwirtschaftsgesetz enthaltene Delegation der
BGE 88 I 303 S. 308
Gesetzgebungsbefugnis erlassen. Das Bundesgericht ist an dieses Gesetz gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
). Es hat nicht nachzuprüfen, ob das Gesetz verfassungsmässig sei, insbesndere nicht, ob es durch
Art. 31 bis Abs. 3 lit. b BV
gedeckt sei, wonach der Bund, wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt, befugt ist, nötigenfalls in Abweichung vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
), Vorschriften zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft aufzustellen. Ebenso sind die Bestimmungen der Tierzuchtverordnung für den Richter massgebend, soweit sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Gesetzgebungskompetenz halten; denn in diesem Umfange nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den durch die Delegation gezogenen Rahmen hinausgehen (
BGE 88 I 279
Erw. 2 und dort zitierte Urteile).
Soweit die gesetzliche Delegationsnorm dem Bundesrat einen Spielraum des Ermessens lässt, hat das Bundesgericht, da es nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen kann, sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz herausfallen, wobei das allgemeine Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten ist. Wenn das Gesetz über die Mittel zur Verfolgung des von ihm gesetzten Zieles nichts bestimmt, hat das Gericht lediglich zu untersuchen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung objektiv geeignet sei, dieses Ziel zu erreichen (
BGE 88 I 280
Erw. 3 und dort zitierte Urteile;
BGE 85 IV 71
;
BGE 87 IV 34
Erw. 2).
4.
Das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Eventualbegehren um Feststellung, dass der Stier "Eiger" zufolge Eintrags im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen als anerkannt zu gelten habe und deshalb (ohne weiteres) zur Zucht verwendet werden dürfe, wird auf Art. 8 Abs. 2 TVO gestützt.
BGE 88 I 303 S. 309
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen diese Vorschrift.
Allerdings bestimmt Art. 8 Abs. 2 TVO, dass "die Aufnahme ins Herdebuch" als Anerkennung (d.h. als Bewilligung der Verwendung des Tiers zur Zucht) gilt. Gemeint ist aber nicht irgendein Herdebuch, sondern allein dasjenige, das von einem in Art. 38 TVO anerkannten Zuchtverband - für das Braunvieh vom Schweizerischen Braunviehzuchtverband - geführt wird. Das ergibt sich insbesondere aus Art. 27 Abs. 4 TVO, wonach als Herdebuchtiere nur solche Tiere bezeichnet werden dürfen, die im Zuchtbuch oder Zuchtregister einer anerkannten Genossenschaft und damit im Herdebuch einer in Art. 38 genannnnten Organisation eingetragen sind; ferner aus Art. 6 und 28 TVO, wonach über "die Aufnahme ins Herdebuch" eine kantonale Kommission (oder ein offiziell anerkanntes Preisgericht) an einer öffentlichen Schau entscheidet und der auf Aufnahme lautende Entscheid u.a. der zustanändigen Herdebuchstelle eines anerkannten Zuchtverbandes mitgeteilt wird.
Der Stier der Braunviehrasse "Eiger" ist jedoch nicht im Herdebuch des in Art. 38 TVO genannten Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes, sondern nur in demjenigen der dort nicht genannten Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen - auf Grund einer Beurteilung durch eine von dieser Vereinigung eingesetzte Expertenkommission - eingetragen. Das ist nicht eine Eintragung im Sinne des Art. 8 Abs. 2 TVO. Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht auf diese Bestimmung. Der angefochtene Entscheid steht mit ihr im Einklang, wenn auch der in seinen Erwägungen stehende Satz, dass "die Aufnahme des Stiers in ein Herdebuch noch keine Anerkennung bedeuten würde", zu allgemein gefasst ist.
5.
Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, die Tierzuchtverordnung überschreite insoweit, als sie das Herdebuchwesen "verstaatliche", die in Art. 53 LandwG der Gesetzgebungsbefugnis des Bundesrates gezogenenen Grenzen.
BGE 88 I 303 S. 310
Der Einwand richtet sich namentlich gegen Art. 34 (öffentliche Urkunden) und Art. 38 TVO (anerkannte Viehzuchtverbände). Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach jener Gesetzesbestimmung sei das Herdebuchwesen "Privatsache", so dass auch das Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen anerkannt werden müsse.
a) Indessen ist in der Tierzuchtverordnung das Herdebuchwesen nicht "verstaatlicht" in dem Sinne, dass dem Staat die Aufgabe zugewiesen wäre, selber, in eigener Regie, Zucht- und Herdebücher zu führen. Vielmehr ist die Führung dieser Bücher Organisationen des Privatrechts überlassen. Aber es trifft zu, dass nach der Verordnung nur diejenigen Zucht- und Herdebücher anerkannt, mit den in ihr näher umschriebenen Wirkungen ausgestattet sind, welche von bestimmten, staatlich anerkannten privatrechtlichen Organisationen - Zuchtgenossenschaften (Art. 32, 35) bzw. Verbänden solcher (Art. 38) - geführt werden; die Bücher anderer, nicht anerkannter Organisationen sind von jenen Wirkungen ausgeschlossen. Ferner trifft zu, dass in der Verordnung die den anerkannten Organisationen anvertraute Zucht- und Herdebuchführung als staatliche, im öffentlichen Interesse zu erfüllende Aufgabe (öffentlicher Dienst) aufgefasst ist. In der Tat ist darin das Herdebuchwesen nach öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten ausgestaltet:
Die Verordnung lässt nicht zu, dass die anerkannten Organisationen nach Belieben darüber befinden, ob und wie Zucht- und Herdebücher zu führen sind. Vielmehr werden diese Organisationen verpflichtet, solche Bücher nach bestimmten, zwingenden Vorschriften einzurichten und ständig zu führen (Art. 27 ff.). Über die Aufnahme eines Tieres in das Herdebuch entscheidet die kantonale Schaukommission, d.h. eine staatliche Behörde, oder ein ihr gleichgestelltes, offiziell anerkanntes Organ (Art. 6, 28). In das Zuchtbuch einer anerkannten örtlichen Genossenschaft sind unter bestimmten Voraussetzungen auch Tiere von Züchtern,
BGE 88 I 303 S. 311
die ihr nicht angehören, aufzunehmen (Art. 36), und die anerkannten Zuchtverbände dürfen bei der Zucht- und Herdebuchführung die ihnen nicht angeschlossenen anerkannten Genossenschaften gegenüber den angeschlossenen nicht benachteiligen (Art. 40). Die Tätigkeit der mit dem Herdebuchwesen betrauten Organisationen unterliegt einer strengen staatlichen Aufsicht; "Entscheide der Zuchtorganisationen" unterliegen der Beschwerde bei der Abteilung für Landwirtschaft (Art. 77, 80). Fehlbare Zuchtbuchführer und Kontrolleure sind zu massregeln, unter Umständen - von der kantonalen Behörde - ihres Amtes zu entheben (Art. 84). Erfüllen die anerkannten Zuchtverbände ihre Pflichten nicht, so ist das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement zur Ersatzvornahme ermächtigt (Art. 85 Abs. 1). Die Verantwortlichkeit ihrer Organe richtet sich nach den für die Bundesbeamten geltenden Bestimmungen (Art. 85 Abs. 2). Die von den Zuchtbuchführern und anerkannten Herdebuchstellen geführten Bücher und ausgestellten Ausweise werden als öffentliche Urkunden bezeichnet (Art. 34).
b) Art. 53 LandwG delegiert dem Bundesrat die Kompetenz, "zur Förderung des Herdebuchwesens für die einzelnen Tiergattungen und Rassen die grundlegenden Bestimmungen für die Anerkennung der Zuchtbuch- und Herdebuchtiere, die genossenschaftliche Zuchtbuchführung, die Errichtung von Herdebuchstellen und die Führung von Stammzuchtregistern" zu erlassen. Der Artikel nennt zunächst das zu verfolgende Ziel ("Förderung des Herdebuchwesens"); sodann enthält er Vorschriften über die Mittel zu dessen Erreichung, indem er die Materien bezeichnet, welche der Bundesrat zu diesem Zwecke zu ordnen hat. Was die Mittel anbelangt, sieht er eine Organisation des Herdebuchwesens in einer unteren, lokalen und in einer oberen, zentralen Stufe vor. Den lokalen Dienst umschreibt er als "genossenschaftliche Zuchtbuchführung", d.h. als Aufgabe, welche durch Genossenschaften (des Privatrechts) besorgt werden soll; dagegen verpflichtet er den
BGE 88 I 303 S. 312
Bundesrat hinsichtlich der zentralen Stufe einfach zum Erlass von Bestimmungen über "die Errichtung von Herdebuchstellen und die Führung von Stammzuchtregistern", ohne ihn auf eine bestimmte Form der Organisation festzulegen.
Nach dieser gesetzlichen Ordnung darf der Bundesrat die Herdebuchführung jedenfalls in der unteren, lokalen Stufe nicht der staatlichen Verwaltung zuweisen. Aber daraus folgt nicht, dass das Gesetz das Herdebuchwesen als "Privatsache" aufgefasst wissen will, in dem Sinne, dass die Leistungen der Zucht- und Herdebuchstellen privatrechtlichen Charakter hätten und die Befugnis des Staates, die Materie öffentlichrechtlich zu ordnen, auf polizeiliche Eingriffe beschränkt wäre. Der Staat kann einen öffentlichen Dienst auch so organisieren, dass er damit anstelle der eigenen Verwaltung Personen des Privatrechts (Individuen oder Verbände) betraut. Er kann zu diesem Zwecke Konzessionen an private Unternehmungen erteilen, welche aus dem Dienst einen Gewinn ziehen wollen. Er kann aber auch anders vorgehen, indem er privatrechtliche Verbände (Genossenschaften oder Vereine) heranzieht, welche den Dienst ohne Streben nach Gewinn versehen (vgl. betreffend die kriegswirtschaftlichen SyndikateBGE 70 IV 218/9,
BGE 71 IV 144
Erw. 2,
BGE 74 I 439
). In dieser Weise hat der Bundesrat in der Tierzuchtverordnung das Herdebuchwesen geordnet.
Eine solche Betrauung Privater mit öffentlichen Aufgaben bedarf nach Bundesrecht allerdings einer gesetzlichen Grundlage. Es ist daher zu prüfen, ob das Landwirtschaftsgesetz den Sinn hat, dass das Herdebuchwesen als öffentlicher Dienst zu organisieren ist.
Dieses Gesetz bezweckt, die einheimische Landwirtschaft in allen ihren Zweigen, insbesondere auch die Tierzucht, zu fördern und damit dem öffentlichen Interesse zu dienen, wie sich aus seinem Ingress ergibt, der mit
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
übereinstimmt. Für die Tierzucht, welche auf der Auswahl der besten Subjekte beruht, ist aber das Herdebuchwesen unentbehrlich. Wie die Förderung der
BGE 88 I 303 S. 313
Tierzucht im allgemeinen, so liegt auch die Förderung des Herdebuchwesens, welche Art. 53 LandwG dem Bundesrat zum Ziel setzt, im öffentlichen Interesse. Es unterliegt keinem Zweifel, dass dies der Sinn der gesetzlichen Ordnung ist.
Dementsprechend fordert Art. 53 LandwG, dass der Herdebuchdienst den Züchtern ständig zur Verfügung stehen muss, also von den privaten Organisationen - soweit er ihnen anvertraut wird - nicht nach Belieben unterbrochen oder aufgehoben werden darf. Die Bestimmung bringt dies dadurch zum Ausdruck, dass sie den Bundesrat u.a. verpflichtet, die grundlegenden Bestimmungen für "die Errichtung" von (zentralen) Herdebuchstellen zu erlassen. Würde ein mit der Herdebuchführung beauftragter privater Verband seine Aufgabe nicht erfüllen, so hätte nach dem Gesetz der Bundesrat eine andere Organisation, nötigenfalls die staatliche Verwaltung selbst, damit zu betrauen.
Ein öffentlicher Dienst bedarf sodann im allgemeinen einer öffentlichrechtlichen Ordnung, die weiter geht als diejenige eines privaten Dienstes. Art. 53 LandwG sieht auch in dieser Beziehung das für einen öffentlichen Dienst Erforderliche vor, indem er den Bundesrat verpflichtet, die "grundlegenden" Bestimmungen für die Zucht- und Herdebuchführung zu erlassen. Der Beschwerdeführer schliesst aus dem Wort "grundlegend" im Gegenteil, dass das Gesetz das Herdebuchwesen als "Privatsache" betrachte und dem Bundesrat eine entsprechend beschränkte Gesetzgebungskompetenz delegiere. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Allerdings braucht ein Dienst, wenn er privatrechtlichen Verbänden anvertraut wird, namentlich in formeller Hinsicht nicht erschöpfend durch staatlichen Erlass geregelt zu werden. Aus dem Ausdruck "grundlegend" kann ausserdem abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber nicht nur die (lokale) Zuchtbuchführung, sondern auch die (zentrale) Herdebuchführung privatrechtlichen Organisationen zugedacht hat. Aber auf jeden Fall
BGE 88 I 303 S. 314
schreibt Art. 53 LandwG dem Bundesrat vor, alle materiellen Bestimmungen zu erlassen, welche erforderlich sind, um sicherzustellen, dass die Einrichtung des Herdebuchwesens dem öffentlichen Interesse einwandfrei dienen kann.
Ferner muss der Staat die Geschäftsführung eines öffentlichen Dienstes in eingehender Weise beaufsichtigen können. Diese Befugnis gibt Art. 120 LandwG den Behörden, indem er bestimmt, dass die Mitwirkung privater Organisationen beim Vollzug des Gesetzes unter staatlicher Aufsicht steht.
Ein weiteres Merkmal des öffentlichen Dienstes besteht darin, dass seine Leistungen allen Personen, welche die in der gesetzlichen Ordnung näher umschriebenen Voraussetzungen erfüllen, erbracht werden müssen. Art. 53 LandwG sieht dies für das Herdebuchwesen auch vor. In der Tat bestimmt er, dass der Bundesrat die grundlegenden Bestimmungen "für die Anerkennung der Zucht- und Herdebuchtiere" zu erlassen hat. Damit wird der Bundesrat verpflichtet, Vorschriften aufzustellen, welche dafür Gewähr bieten, dass die Zucht- und Herdebücher allen Berechtigten zur Verfügung stehen.
Nach den vorstehenden Ausführungen ist das Landwirtschaftsgesetz (Art. 53 in Verbindung mit Art. 120) dahin auszulegen, dass das Herdebuchwesen als öffentlicher Dienst organisiert werden soll, welcher auf jeden Fall in der unteren, lokalen Stufe - wenn nicht auch in der oberen, zentralen Stufe - privatrechtlichen Verbänden anvertraut werden muss. Die einleitenden Worte des Art.53 LandwG ("Zur Förderung des Herdebuchwesens") schliessen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers diese Auslegung nicht aus.
Als öffentlicher Dienst ist die in dieser Bestimmung vorgesehene Zucht- und Herdebuchführung vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.
c) Da Art. 53 LandwG das lokale Herdebuchwesen (die Zuchtbuchführung) den Genossenschaften zuweist, hatte der Bundesrat die Bedingungen zu umschreiben, welche
BGE 88 I 303 S. 315
eine Genossenschaft erfüllen muss, um als Träger des örtlichen Dienstes anerkannt zu werden. Er hat dies in Art. 35 TVO getan. Die dort aufgestellten Bedingungen halten vor Art. 53 LandwG - welcher dem Bundesrat keine näheren Anweisungen darüber gibt - dann stand, wenn sie objektiv geeignet sind, das in dieser gesetzlichen Bestimmung gesteckte Ziel zu erreichen, und wenn sie nicht gegen
Art. 4 BV
verstossen. Ein Grund, sie unter diesen Gesichtspunkten zu beanstanden, ist nicht ersichtlich. Sie fallen nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat in Art. 53 LandwG delegierten Kompetenz heraus. (Auch gegen die in Art. 35 TVO enthaltene Bedingung, dass die Genossenschaft und ihre Mitglieder ausschliesslich Tiere einer im betreffenden Gebiet staatlich gefördeten Rasse halten, ist nichts einzuwenden, sofern die gebietsweise Beschränkung der Förderung der Rassen als gesetzmässig betrachtet werden kann. S. hiezu Erw. 9 und 10 hiernach.)
Die Führung des zentralen Herdebuches hat der Bundesrat in Art. 38 TVO für jede Rindviehrasse und für jede Gattung des Kleinviehs in der Hand eines einzigen bzw. einiger weniger Zuchtverbände zentralisiert. Es sind dies die wichtigsten und ältesten Verbände, was nicht bestritten ist. Auch diese Lösung geht nicht offensichtlich über den Rahmen des Art. 53 LandwG hinaus, sondern erscheint als objektiv geeignet, das dort gesetzte Ziel zu erreichen, ohne gegen
Art. 4 BV
zu verstossen.
Da das in Art. 53 LandwG vorgesehene Herdebuchwesen ein öffentlicher Dienst ist, sind die von den Stellen, die ihn versehen, geführten Bücher und ausgestellten Ausweise öffentliche Urkunden. Art. 34 TVO, welcher dies feststellt, ist ebenfalls durch Art. 53 LandwG gedeckt.
Diese Gesetzesvorschrift erteilt dem Bundesrat auch keine näheren Anweisungen hinsichtlich der grundlegenden Bestimmungen über die Anerkennung der Zucht- und Herdebuchtiere. Dagegen schreibt Art. 49 Abs. 1 LandwG vor, dass männliche Tiere, insbesondere Stiere, zur Zucht nur verwendet werden dürfen, wenn sie durch eine offizielle
BGE 88 I 303 S. 316
Schaukommission anerkannt worden sind. Die amtliche Anerkennung eines Stiers als Zuchttier muss notwendigerweise in öffentlicher Urkunde festgehalten werden. Sie ist daher in die vom offiziellen Herdebuchdienst geführten Bücher einzutragen. Die Aufnahme in ein Herdebuch, das nicht vom öffentlichen Dienst geführt ist, genügt nicht. Das ist offensichtlich der Sinn der Art. 49 und 53 LandwG. Ihm entspricht Art. 8 Abs. 2 TVO, wonach - wie oben in Erw. 4 dargelegt - nur die Aufnahme ins offizielle Herdebuch, nicht auch die Aufnahme in ein anderes Herdebuch, als Anerkennung (gemäss Abs. 1 ebenda, der den in Art. 49 Abs. 1 LandwG ausgesprochenen Grundsatz wiederholt) gilt. Diese Verordnungsvorschrift hängt eng mit jenen zusammen, welche den offiziellen Herdebuchdienst bestimmten privatrechtlichen Organisationen unter Ausschluss anderer an vertrauen, und muss wie sie als gesetzmässig betrachtet werden.
Das Eventualbegehren des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass der Stier "Eiger" zufolge Eintrags im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen als anerkannt zu gelten habe und deshalb (ohne weiteres) zur Zucht verwendet werden dürfe, ist somit unbegründet, da dieses Herdebuch nicht offiziellen Charakter im Sinne des Gesetzes und der Verordnung hat.
6.
Die Anforderungen, welche männliche Tiere der Rindvieh- und Kleinviehrassen unter allen Umständen erfüllen müssen, um als Zuchttiere anerkannt zu werden, sind in Art. 9 in Verbindung mit Art. 5 TVO umschrieben. Sie stehen im Einklang mit den nach Art. 49 Abs. 3 LandwG für den Entscheid der Schaukommission massgebenden Richtlinien des Art. 47 LandwG, wonach in der Tierzucht "gute Dauerleistungen, eine gute Fruchtbarkeit und Futterverwertung sowie zweckmässige Körperformen" anzustreben und "die Grundsätze zur Förderung von Gesundheit und Widerstandskraft der Zucht- und Nutztiere" zu beachten sind. Es sind Anforderungen, die notwendigerweise zu stellen sind, damit die Auswahl der besten Subjekte,
BGE 88 I 303 S. 317
von welcher der Erfolg der Zucht abhängt, gewährleistet ist. Dies trifft namentlich auch für die Anforderungen an die Qualität und die Leistungen der Ahnen zu. Sie sind für die Prüfung, ob ein junger Stier für Zuchtzwecke anerkannt werden kann, von besonderer Bedeutung. Verlässlichen Aufschluss darüber, ob sie erfüllt sind, können nur Zucht- und Herdebücher geben, welche volle Gewähr für die Richtigkeit der darin aufgezeichneten Tatsachen bieten. Dementsprechend verlangt Art. 9 TVO, dass die Abstammung "amtlich nachgewiesen" wird, mit anderen Worten, dass das zu beurteilende männliche Tier von Herdebuchtieren abstammt, d.h. von Tieren, die im Herdebuch einer in Art. 38 TVO genannten Organisation eingetragen worden sind (Art. 27 Abs. 4 TVO). Diese Ordnung geht nicht über das nach Art. 47, 49 und 53 LandwG Zulässige hinaus. Sie ist ebenfalls als gesetzmässig anzusehen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein amtlicher Abstammungsausweis sei nicht besonders zuverlässig, da er auf den Eintragungen im Stallbüchlein beruhe, das vom Halter des männlichen Zuchttiers geführt werde, also nicht eine öffentliche Urkunde sei. Wenn dem Stallbüchlein der offizielle Charakter abgeht, so ändert dies aber nichts daran, dass die von den staatlich anerkannten Zuchtbuchführern und Herdebuchstellen geführten Bücher und ausgestellten Ausweise öffentliche Urkunden sind und einen entsprechenden Beweiswert haben. Übrigens sind die Halter verpflichtet, das Stallbüchlein einwandfrei zu führen; die Verletzung dieser Pflicht zieht Sanktionen, gegebenenfalls sogar Bestrafung, nach sich (Art. 15, 83 TVO). Die Halter werden über ihre Obliegenheiten genau instruiert, und die Führung der Stallbüchlein wird vom öffentlichen Zucht- und Herdebuchdienst streng kontrolliert. Nach den Darlegungen des Bundesrates werden denn auch die Stallbüchlein fast ausnahmslos vorschriftsgemäss und exakt geführt.
7.
Sodann bestimmt Art. 30 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 35 und 36) TVO: Ein (männliches oder weibliches) Herdebuchtier verliert die Herdebuchberechtigung, wenn
BGE 88 I 303 S. 318
es an jemanden verkauft wird, der sich mit der Zucht der in Frage stehenden Rasse in einem Gebiet befasst, wo diese Rasse vom Staat nicht gefördet wird; die nach dem Verkauf gezeugten Nachkommen eines solchen Tiers dürfen nicht mehr markiert werden; ist das verkaufte Tier ein trächtiges Weibchen, so können die von ihm am neuen Standort geworfenen Jungtiere auch nicht markiert werden.
Nach dieser Ordnung kann im vorliegenden Fall der Stier der Braunviehrasse "Eiger" nicht als Zuchttier anerkannt werden und ist die durch den angefochtenen Entscheid geschützte Weigerung der kantonalen Schaukommission, ihn zur Prüfung zuzulassen, nicht zu beanstanden. Die Mutter dieses Stiers war zwar ursprünglich ein Herdebuchtier, doch ist sie zu einer Zeit, da sie trächtig war, nach Signau - in ein Gebiet, wo die Braunviehrasse vom Staat nicht gefördet wird - verkauft worden und hat ihn dort geboren. Unter diesen Umständen kann "Eiger" nach Art. 30 Abs. 2 TVO nicht markiert werden, d.h. es kann für ihn ein amtlicher Abstammungsausweis, der nach Art. 9 TVO Voraussetzung der Anerkennung ist, nicht ausgestellt werden.
8.
Es stellt sich noch die Frage, ob auch Art. 30 Abs. 2 TVO durch das Landwirtschaftsgesetz gedeckt ist. Diese Bestimmung beruht auf dem in Art. 3 TVO aufgestellten Grundsatz, dass die staatliche Förderung der Viehrassen beschränkt ist auf wirtschaftlich zusammenhängende Gebiete, welche bestimmte Mindestbestände an rassereinen Tieren aufweisen - Gebiete, die der Bundesrat gemäss Art. 4 TVO im Einvernehmen mit den Kantonen und nach Anhören der Zuchtverbände bezeichnet.
Wenn dieser Grundsatz gesetzmässig ist, so ist es auch Art. 30 Abs. 2 TVO. In der Tat dient der Förderung im Sinne des Art. 3 TVO auch das offizielle Herdebuchwesen. In einem Gebiet, wo der Staat eine Rasse nicht fördert, wird für Tiere dieser Rasse kein offizielles Zucht- und Herdebuch geführt. Sie stehen dort nicht unter der Kontrolle des öffentlichen Herdebuchdienstes. Dem entspricht es, dass sie, wenn sie bisher Herdebuchtiere waren, die Herdebuchberechtigung
BGE 88 I 303 S. 319
verlieren, falls sie in ein solches Gebiet verkauft werden. Die Abstammung ihrer dort geborenen Nachkommen kann nicht offiziell kontrolliert und registriert worden. Sie können daher nicht mit der offiziellen Marke und mit den amtlichen Abstammungsausweisen versehen werden.
Als gesetzliche Grundlage der Bestimmungen der Tierzuchtverordnung über die gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderung der einzelnen Rassen kommt einzig Art. 52 Abs. 2 LandwG in Betracht, welcher den Bundesrat ermächtigt, im Einvernehmen mit den Kantonen und nach Anhören der Zuchtverbände, unter Berücksichtigung der land- und volkswirtschaftlichen Bedürfnisse und der Interessen der verschiedenen Kantone und Landesgegenden, Vorschriften "über die zu fördernden Rassen" aufzustellen, "um einen möglichst hohen züchterischen Stand zu erreichen und die verschiedenen Rassen in Reinzucht zu erhalten". Diese Delegationsnorm räumt dem Bundesrat für die Bestimmung der Mittel, welche zur Erreichung des in ihr gesteckten Ziels dienen können, einen Spielraum des Ermessens ein. Das Bundesgericht hat lediglich zu prüfen, ob der Bundesrat die seinem Ermessen gesetzten Grenzen eingehalten oder überschritten habe.
9.
Dem Art. 3 TVO liegt der Gedanke zugrunde, dass die staatlichen Massnahmen zur Förderung der verschiedenen Viehrassen die Erreichung eines "möglichst hohen züchterischen Standes" und die Erhaltung der Rassen in Reinzucht dann am besten gewährleisten, wenn sie auf Gebiete beschränkt werden, welche bestimmte Mindestbestände an rassereinen Tieren aufweisen und daher eine genügend breite Selektionsbasis darstellen. Diese Auffassung ist namentlich von Professor Lörtscher, Inhaber des Lehrstuhls für Tierzucht an der ETH, verteidigt worden, und die Mehrheit der vom eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit des Entwurfes der Tierzuchtverordnung bestellten juristischen Expertenkommission hat sich ihr angeschlossen (Bericht
BGE 88 I 303 S. 320
dieser Kommission vom 20. April 1956, S. 20/21). Es ist offenbar die Meinung, die in den Kreisen der schweizerischen Viehzüchter gegenwärtig überwiegt.
Der Gerichtshof hat nicht zu untersuchen, ob die vom Bundesrat angeordnete territoriale Beschränkung der staatlichen Förderungsmassnahmen das beste Mittel zur Erreichung des in Art. 52 Abs. 2 LandwG gesetzten Ziels sei, sondern nur, ob sie dafür objektiv geeignet sei. Diese Frage ist auf Grund der Ansicht des Sachverständigen Lörtscher, die von weiten Kreisen der Viehzüchter geteilt wird, zu bejahen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte. Insbesondere hilft ihm der Hinweis auf ein Schreiben der Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Höhenviehzüchter in München an die Interkantonale Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen vom 7. Januar 1955 nicht; wird doch darin ebenfalls der Überzeugung Ausdruck gegeben, "dass grössere züchterische Leistungen nur in geschlossenen Rassengebieten vollbracht werden können". Es mag sein, dass aus Gründen, die der Beschwerdeführer erwähnt (Leichtigkeit der Transporte, Möglichkeit der künstlichen Besamung) die heute herrschenden Auffassungen sich mit der Zeit ändern werden. Aber auf jeden Fall hat der Gerichtshof unter den heute gegebenen Umständen keinen Anlass, die in Art. 3 TVO vorgesehene gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderung als zur Erreichung der in Art. 52 Abs. 2 LandwG genannten Zwecke überhaupt nicht geeignet zu betrachten.
10.
Indessen ermächtigt Art. 52 Abs. 2 LandwG den Bundesrat nur, Vorschriften "über die zu fördernden Rassen" aufzustellen, und nicht auch, die Zucht der einzelnen Rassen auf bestimmte Gebiete zu beschränken. Der Bundesrat legt die Bestimmung auch so aus.
Dass dies ihr Sinn ist, bestätigt ihre Entstehungsgeschichte: Der auf den ausserordentlichen Vollmachten gemäss BB vom 30. August 1939 beruhende BRB betreffend die Förderung der Tierzucht vom 27. Juni 1944 (BS 9 S. 208) enthält einen Art. 4, der das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
BGE 88 I 303 S. 321
ermächtigte, in Zusammenarbeit mit den Kantonen und tierzüchterischen Organisationen "die Verbreitungsgebiete der verschiedenen Rassen und die sich hieraus ergebenden Rassengrenzen zu umschreiben", und den Grundsatz aufstellte, dass eine weitere Rassenvermischung zu vermeiden und eine allmähliche Säuberung der bezeichneten Verbreitungsgebiete von Tieren anderer Rassen, einschliesslich der Kreuzungsprodukte, anzustreben sei. Ein erster Vorentwurf des Landwirtschaftsgesetzes lehnte sich an diese Bestimmung an, indem er vorsah, dass in den Vorschriften des Bundesrates über die Regelung der Rassenfragen "dem Grundsatz der Reinzucht und der Erhaltung oder Schaffung reinrassiger Verbreitungsgebiete" tunlichst Rechnung zu tragen sei. Indessen wurde die Befürchtung laut, auf Grund dieses Textes könnten scharf umschriebene Rassengrenzen eingeführt werden. Dieses Bedenken wurde in einem abgeänderten Text berücksichtigt, der zu Art. 52 Abs. 2 des Gesetzes wurde. Darin ist nicht mehr die Rede davon, dass der Bundesrat der Verbreitung der verschiedenen Rassen Grenzen setzen darf.
Die Vorschriften der Tierzuchtverordnung über die gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderungsmassnahmen würden daher über den Rahmen des Gesetzes hinausgehen, wenn sie die Zucht von Tieren einer Rasse ausserhalb der Gebiete, in denen diese Rasse von Staat gefördert wird, ausschlössen oder ernstlich beeinträchtigten.
a) Der ausserhalb dieser Gebiete tätige Züchter solcher Tiere (im folgenden aussenstehender Züchter genannt) wird durch die Tierzuchtverordnung nicht gehindert, gute männliche Tiere zum Decken des eigenen Bestandes zu beschaffen. Er muss sie allerdings in Gebieten kaufen, wo die betreffende Rasse vom Staat gefördert wird, d.h. in einer mehr oder weniger grossen Entfernung. Dieser Nachteil fällt aber nicht ins Gewicht; denn er wird dadurch aufgewogen, dass die männlichen Tiere, denen die Förderungsmassnahmen
BGE 88 I 303 S. 322
des Staates zugutekommen, Gewähr für einen guten Zuchterfolg bieten.
b) Die Tierzuchtverordnung verwehrt dem aussenstehenden Züchter, männliche Tiere, die er aufgezogen hat, zum Decken des eigenen Bestandes zu verwenden. Dieser Unterschied gegenüber dem Halter herdebuchberechtigter männlicher Subjekte hat jedoch angesichts der Notwendigkeit, die mit der Inzucht verbundenen Unzukömmlichkeiten zu vermeiden, praktisch keine Bedeutung.
c) Die Tierzuchtverordnung hindert den aussenstehenden Züchter nicht, zur Verbesserung seiner Zucht weibliche Subjekte dort zu kaufen, wo er will. Allerdings kann er - im hier gegebenen Fall - den von einer Kuh, die er als Herdebuchtier in trächtigem Zustand in einem der staatlichen Förderung der betreffenden Rasse teilhaftigen Gebiet gekauft hat, in seinem Stall geworfenen Stier niemals als Zuchttier anerkennen lassen, während dies einem dem offiziellen Herdebuch angeschlossenen Züchter unter Umständen möglich ist, selbst wenn er der anerkannten örtlichen Zuchtgenossenschaft nicht angehört (Art. 36 Abs. 1 TVO). Aber es kommt, wie der Beschwerdeführer einräumt, nicht häufig vor, dass jemand ein trächtiges herdebuchberechtigtes Tier in der Hoffnung kauft, von ihm einen herdebuchberechtigten Stier zu erhalten. Auch in dieser Beziehung kann mithin nicht von einer ernstlichen Benachteiligung des aussenstehenden Züchters gesprochen werden.
d) In der Fleisch- und Milchproduktion wird der aussenstehende Züchter durch die Tierzuchtverordnung in keiner Weise benachteiligt.
e) Die Tierzuchtverordnung verwehrt ihm auch nicht, von ihm aufgezogene weibliche Tiere nach seinem Belieben zu verkaufen. Dagegen hindert sie ihn, männliche Tiere, die er aufgezogen hat, zu Zuchtzwecken zu verkaufen, da sie die Anerkennung solcher Tiere zur Zucht ausschliesst.
Indessen weist der Bundesrat darauf hin, dass mehr als die Hälfte der schweizerischen Rindviehhalter - mit Einschluss derjenigen, die im Gebiet der Förderung der betreffenden
BGE 88 I 303 S. 323
Rasse wohnen - dem offiziellen Herdebuch nicht angeschlossen sind. Die aussenstehenden Züchter, die nicht angeschlossen werden können, sind praktisch in der gleichen Lage wie die zahlreichen Halter, die sich nicht anschliessen wollen, obwohl sie es könnten. Die einen wie die anderen betreiben aber die Tierzucht. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die Tätigkeit der aussenstehenden Züchter deshalb ernstlich behindert wird, weil sie vom offiziellen Herdebuch ausgeschlossen sind.
Der Beschwerdeführer macht zur Begründung seines abweichenden Standpunktes geltend, dass diese Züchter für ihre Tiere weniger hohe Preise erzielen können als die dem öffentlichen Herdebuch angeschlossenen Züchter für die ihren. So verhält es sich allerdings; denn die staatlichen Förderungsmassnahmen haben eine Verbesserung des geförderten Viehs zur Folge, und die Aufnahme im offiziellen Herdebuch erhöht den Marktwert eines Tiers. Aber diesem Mehrwert stehen finanzielle Aufwendungen der dem offiziellen Herdebuch angeschlossenen Züchter für das Herdebuchwesen gegenüber, und vor allem ist er das Ergebnis der Opfer, die der Staat zugunsten dieser Züchter auf sich nimmt. Wie oben ausgeführt, gestattet indessen die gesetzliche Ordnung dem Staat, seine Förderungsmassnahmen auf bestimmte Gebiete zu beschränken. Da die aussenstehenden Züchter auf die staatliche Förderung keinen Anspruch haben, können sie sich nicht mit Grund darüber beklagen, dass sie die mit ihr verbundenen Vorteile nicht geniessen.
Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Tierzucht könne nicht mit Erfolg betrieben werden, wenn ein Verkauf der gezüchteten Tiere zu Preisen, wie sie für Herdebuchtiere bezahlt werden, nicht möglich sei. Auch dieser Einwand hilft ihm nicht. Es gibt zahlreiche schweizerische Züchter - auch unter den dem öffentlichen Herdebuchwesen angeschlossenen -, welche aus dem Verkauf ihrer Tiere nur selten bedeutende Einnahmen erzielen. Die meisten Züchter befinden sich in dieser Lage. Nur eine Minderheit
BGE 88 I 303 S. 324
verlegt sich darauf, regelmässig hochwertige Subjekte zu züchten und sie zu entsprechend hohen Preisen zu veräussern. Allerdings werden die guten aussenstehenden Züchter z.B. von Braunvieh, die erstklassige Tiere dieser Rasse halten wollen, durch die Tierzuchtverordnung erheblich benachteiligt. Sie können zwar die vom Staat nicht geförderte Tierzucht betreiben; aber sie können, solange sie die gleiche Rasse züchten, nicht an den staatlichen Förderungsmassnahmen teilhaben und daher für ihre Tiere nicht so hohe Preise erzielen, wie sie für Herdebuchtiere erhältlich sind. Das ist jedoch die Folge des Art. 52 LandwG, der den Bundesrat ermächtigt, die staatliche Förderung der einzelnen Viehrassen auf bestimmte Gebiete zu beschränken.
11.
Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ablehnung der Begehren des Beschwerdeführers, der Stier "Eiger" sei zufolge Aufnahme im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen als zur Zucht anerkannt zu betrachten oder auf jeden Fall zur Beurteilung durch die Schaukommission zwecks Anerkennung zuzulassen, nicht gegen Bundesrecht verstösst.
Vergeblich beruft der Beschwerdeführer sich darauf, dass der Stier "Edi", der ein Vollbruder "Eigers" sein und im gleichen Stall wie dieser geboren worden sein soll, seinerzeit mit der offiziellen Marke des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes versehen und zur Zucht anerkannt worden ist. Diese Anerkennung ist nach den Ausführungen des Bundesrates zu Unrecht erfolgt. Aus ihr kann nicht abgeleitet werden, dass auch "Eiger", entgegen den verbindlichen Vorschriften der Tierzuchtverordnung, anerkannt werden müsse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6129f7a3-74f7-4072-a7c8-bf42aa7c3940 | Urteilskopf
90 IV 228
47. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1964 i.S. Henger gegen Statthalteramt Horgen. | Regeste
Art. 9 Abs. 1 VRV
. Kreuzen.
1. Eine abgeschrankte Baustelle ist ein Hindernis im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VRV
.
2. Wenn der Raum wegen eines Hindernisses zum Kreuzen nicht genügt, hat der nicht vortrittsberechtigte Fahrer anzuhalten. | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 90 IV 228 S. 228
A.-
Der Personenwagen des Felix Henger und der Lastenzug des Hans-Ruedi Spiller begegneten sich am 26. November 1963 um 13.50 Uhr in Adliswil auf der Höhe des Hauses Albisstrasse Nr. 58. Die Albisstrasse beschreibt dort eine ziemlich scharfe Biegung, die wegen der Abschrankung einer Baustelle nur 5,3 m breit war. Obschon Henger am Strassenrand angehalten hatte, um den Lastenzug vorbeifahren zu lassen, streiften sich die Fahrzeuge.
Das Statthalteramt Horgen büsste Spiller wegen Behinderung des Gegenverkehrs beim Vorbeifahren an Hindernissen (
Art. 35 Abs. 2 SVG
) und Henger wegen Nichtgewährens des Vortrittes beim Kreuzen mit einem Anhängerzug auf schmaler Strasse (
Art. 9 Abs. 2 VRV
).
B.-
Henger verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen bestätigte am 17. September 1964 die Bussenverfügung und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 20.-.
C.-
Henger führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 90 IV 228 S. 229
Das Statthalteramt Horgen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 9 VRV
regelt das Vortrittsrecht in zwei ganz verschiedenen Fällen. Der erste Absatz ordnet das Kreuzen an Stellen, die durch ein Hindernis eingeengt sind, der zweite Absatz dagegen das Kreuzen auf schmalen Strassen. Der Absatz 1 setzt demnach eine Strasse mit einem örtlich begrenzten Hindernis voraus, der Absatz 2 eine an sich schmale Strasse. Die Auffassung, der Absatz 2 enthalte eine Sonderbestimmung zu Absatz 1, ist demzufolge unzutreffend.
Der Einzelrichter hat festgestellt, dass die Albisstrasse in der fraglichen Biegung einen 20 bis 30 m langen Engpass aufwies, der auf eine abgeschrankte Baustelle zurückzuführen war. Diese Feststellung bindet den Kassationshof (Art. 277 bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Geht man hievon aus, so ist nicht zweifelhaft, dass die abgeschrankte Baustelle auf der Höhe des Hauses Albisstrasse Nr. 58 ein Hindernis gemäss
Art. 9 Abs. 1 VRV
bildete und die Albisstrasse in diesem begrenzten Bereich nicht zu einer schmalen Strasse im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VRV
machte.
2.
Nach
Art. 9 Abs. 1 VRV
steht der Vortritt dem Fahrzeugführer zu, dessen Strassenseite nicht eingeengt ist. Wenn der Raum wegen eines Hindernisses zum Kreuzen nicht genügt, hat der nicht vortrittsberechtigte Fahrer anzuhalten und zwar unabhängig von den sich begegnenden Fahrzeugtypen.
Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, dass die Abschrankungen auf der Fahrbahn des Lastenzuges angebracht waren. Spiller war somit gehalten, Henger den Vortritt einzuräumen. Es kann Henger auch nicht vorgeworfen werden, er habe versucht, seinen Vortritt zu erzwingen; denn er hielt seinen Wagen zu Beginn der Kurve an und wollte dem Lastenzug die Durchfahrt gewähren. Wenn es trotzdem zum Zusammenstoss kam,
BGE 90 IV 228 S. 230
so ist nicht der vortrittsberechtigte Beschwerdeführer dafür verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen vom 17. September 1964 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdeführer freizusprechen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
613571d5-9004-4fea-9171-4a5b80a37a34 | Urteilskopf
111 Ib 85
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. September 1985 i.S. Matthys Kies AG gegen Gemeinde Schafisheim und Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 RPG
, Dekret des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 19. August 1980 über den Abbau von Steinen und Erden; Bewilligung für Kiesabbau.
1. Kiesabbaugesuche betreffend Areal ausserhalb der Bauzonen sind, solange keine Abbauzonen festgelegt sind, nach
Art. 24 RPG
zu prüfen und dürfen nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind (E. 2).
2. Die Interessenabwägung gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit der gebotenen Zurückhaltung frei prüft. Das kantonale Recht darf in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung die zu berücksichtigenden Interessen konkretisieren (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 86
BGE 111 Ib 85 S. 86
Aus den Erwägungen:
2.
Das Areal, auf das sich das Abbaugesuch bezieht, liegt etwa je zur Hälfte in der Industriezone der Gemeinde Schafisheim und im Land- und Forstwirtschaftsgebiet gemäss § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG). Es gilt nicht als Nutzungszone im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes. Bauten und Anlagen in diesem Gebiet bedürfen daher einer Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
.
Eine Baubewilligung für zonenkonforme Bauten gemäss
Art. 22 RPG
kann erst erteilt werden, wenn die Nutzungszone festgelegt ist (
BGE 109 Ib 126
E. 2). Die Kantone sind verpflichtet, die dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Nutzungspläne bis zum 1. Januar 1988 zu erstellen (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
). Das Bundesgericht anerkennt, dass sie ihre Verpflichtung, Nutzungspläne zu erlassen, in mehreren Schritten erfüllen können. Bestehendes kantonales Recht, welches das ausserhalb der Bauzonen gelegene Gebiet als "übriges Gemeindegebiet" oder - wie im Kanton Aargau - als "Land- und Forstwirtschaftsgebiet" bezeichnet, ist daher nicht bundesrechtswidrig, doch befreit es die Kantone und Gemeinden nicht davon, die vom Bundesrecht geforderten definitiven Nutzungszonen festzulegen (
Art. 2 RPG
;
BGE 110 Ib 266
f. E. 4).
BGE 111 Ib 85 S. 87
Bei dieser Rechtslage und dem gegebenen Stand der Raumplanung im Kanton Aargau kann der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung, wonach
Art. 24 RPG
auf das von der Beschwerdeführerin gestellte Kiesabbaugesuch nicht zur Anwendung komme, nicht gefolgt werden. In gleicher Weise, wie im übrigen Gemeindegebiet bis zur Festlegung der vom Bundesrecht geforderten Landwirtschaftszonen auch für Landwirtschaftsbauten eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich ist, sofern das kantonale Recht dieses Gebiet nicht einer Landwirtschaftszone gleichstellt (
BGE 109 Ib 126
E. 2), sind Abbaugesuche ausserhalb der Bauzonen, solange keine Abbauzonen festgelegt sind, nach
Art. 24 RPG
zu prüfen und dürfen nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 108 Ib 366
ff. E. 5 und 6; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Juni 1984 i.S. Sand AG, E. 2, und vom 26. September 1984 i.S. Chur c. Kiesgrube Rheinmühle, E. 2; s. auch EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Nrn. 18 und 19 zu Art. 24, S. 296).
Ein entsprechendes Gesuch nicht zu behandeln, ginge nicht an. Dies käme einer unzulässigen befristeten Bausperre für eine standortgebundene Anlage gleich. Soll eine Bausperre angeordnet werden, erlaubt es das Bundesrecht den Kantonen, Planungszonen festzulegen (
Art. 27 RPG
). Machen sie hievon jedoch keinen Gebrauch und gibt ihnen das kantonale Recht keine sonstige bundesrechtskonforme Möglichkeit, ein Gesuch zurückzustellen, so käme die Nichtbehandlung des Begehrens einer Rechtsverweigerung gleich. Eine solche wäre auch im Hinblick auf die Anforderungen der Raumplanung nicht begründet, erlaubt doch die Anwendung von
Art. 24 RPG
, deren Interessen zu berücksichtigen.
Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht sowohl das Gesuch der Beschwerdeführerin als auch die übrigen Begehren, die es am gleichen Tag behandelt und in begrenztem Ausmass bewilligt hat, nach
Art. 24 RPG
beurteilt. Fragen kann sich einzig, ob das Gericht eine unterschiedliche Beurteilung hätte vornehmen müssen, soweit sich das Gesuch auf eingezontes Areal bezog. Dies zu tun, oblag ihm indessen nicht. Zutreffend weist das Gericht darauf hin, dass das Abbaubegehren ein untrennbares Ganzes bildet, legt doch die Beschwerdeführerin selbst dar, dass ein Abbau des eingezonten Landes undenkbar ist, wenn nicht die im Land- und Forstwirtschaftsgebiet gelegenen angrenzenden Parzellen miteinbezogen werden. Es ergibt sich dies auch schlüssig aus den eingereichten
BGE 111 Ib 85 S. 88
Abbauplänen 1. und 2. Etappe. Aus der von ihm bejahten Unvereinbarkeit des Gesuches mit
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
hat das Gericht daher zu Recht die Ablehnung des Begehrens, auch soweit es sich auf Industriezonenareal bezieht, gefolgert.
3.
Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob das Verwaltungsgericht zu Recht annehmen durfte, der Bewilligung des Begehrens der Beschwerdeführerin stünden überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen. Ob das Verwaltungsgericht die hiefür nötige Interessenabwägung richtig vorgenommen hat, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken (
BGE 107 Ib 336
E. 2c mit Verweisungen).
a) Das Gericht hat zur Begründung seines Standpunktes das Dekret des Grossen Rates vom 19. August 1980 über den Abbau von Steinen und Erden als bundesrechtskonforme Konkretisierung der zu berücksichtigenden Interessen beigezogen. Dies durfte es tun. Wenn das Bundesgericht von der "abschliessenden bundesrechtlichen Regelung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
" spricht (
BGE 108 Ib 132
E. 1a), besagt dies, dass die Kantone Bewilligungen für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur erteilen dürfen, wenn sie den Anforderungen dieser für die zweckmässige Nutzung des Bodens und die geordnete Besiedlung des Landes zentralen Vorschriften entsprechen. Dass das kantonale Recht in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung (
Art. 1 und 3 RPG
) die zu berücksichtigenden Interessen konkretisieren darf, entspricht der verfassungsrechtlichen Lage, wonach die Kantone in Respektierung der bundesrechtlichen Grundsätze die Raumplanung zu schaffen haben (
Art. 22quater Abs. 1 BV
). Auch steht die zwingende bundesrechtliche Festlegung der Bewilligungsvoraussetzungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen der Anwendung des übrigen einschlägigen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, das bei der Ausführung des Vorhabens zu berücksichtigen ist, klarerweise nicht entgegen.
b) Das Abbaudekret, das der Grosse Rat gestützt auf die entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ausreichende und eindeutige gesetzliche Grundlage des § 159 Abs. 2 BauG erlassen hat, will im Sinne der Ziele und Grundsätze der Raumplanung - s. insbesondere Art. 1 Abs. 2 lit. a und d sowie
Art. 3 Abs. 2 RPG
- einen
BGE 111 Ib 85 S. 89
geordneten, die Landschaft schonenden Abbau von Steinen und Erden sicherstellen. Hiezu sieht es vor, dass Steine und Erden wie Kies, Sand, Lehm, Ton und dergleichen im selben Gebiet gleichzeitig nur an einer Stelle abgebaut werden dürfen. Mehrere Abbauberechtigte haben an einer Stelle gemeinsam abzubauen (§ 3 Abs. 1). Hiefür ist ein Gesamtabbau- und Wiederherrichtungsplan auszuarbeiten (§§ 4-6), welcher diejenigen Parzellen im gleichen Gebiet umfasst, für die vorentscheidweise die Zulässigkeit des Abbaues festgestellt worden ist (§ 4 Abs. 2). Bestehende Abbaustellen im gleichen Gebiet sind in den Gesamtabbauplan aufzunehmen (§ 5 Abs. 3).
Es trifft zwar zu, dass diese den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung entsprechende Regelung nicht ausdrücklich auf das bundesrechtliche Planungsinstrumentarium Bezug nimmt, wie das Bundesamt für Raumplanung feststellt. Doch schliesst dies ihre Berücksichtigung bei der Anwendung von
Art. 24 RPG
nicht aus. Auch steht das Dekret der sich aus der Planungspflicht (
Art. 2 RPG
) ergebenden nutzungsplanmässigen Festlegung der Abbauzonen nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht hält fest, es könnten zwei aufeinander abgestimmte kommunale Zonenpläne oder ein kantonaler Raumnutzungsplan erstellt werden. Der Gemeinderat Schafisheim bestätigt in seiner Vernehmlassung, die Einwohnergemeindeversammlung vom Dezember 1984 habe die Einleitung des Nutzungsplanverfahrens für das übrige Gemeindegebiet beschlossen.
c) Die Beschwerdeführerin bestreitet vorab, dass das Gebiet, in dem sie Kies abbauen wolle, schutzwürdig sei. Es trifft zu, dass das Verwaltungsgericht ausführt, die Ebene sei für sich allein betrachtet eher eintönig und durch die bestehenden Abbaustellen sowie einige industriell anmutende Landwirtschaftsbauten und die modernen Hoch- und Industriebauten im Norden von Schafisheim sowie am Westrand von Lenzburg beeinträchtigt. Doch steht diese bereits vorhandene Verunstaltung dem berechtigten Anliegen nicht entgegen, bestehende erhebliche Beeinträchtigungen zu beheben (§ 7 Abbaudekret) und im gleichen Gebiet verschiedene Abbaustellen mit den damit unvermeidlicherweise verbundenen nachteiligen Folgen wenn immer möglich zu verhindern (§ 3 Abbaudekret).
Mit ihren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht in Abrede zu stellen, dass mehrere intensiv genutzte grosse Kiesgruben, die in einer zusammenhängenden Geländekammer zur
BGE 111 Ib 85 S. 90
gleichen Zeit an verschiedenen Stellen betrieben werden, zu einer Verunstaltung der Landschaft führen. Es entspricht klarerweise dem Gebot, die Landschaft zu schonen und die nachteiligen Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen zu vermeiden oder gesamthaft gering zu halten (Art. 3 Abs. 2 und Abs. 4 lit. c RPG), wenn angeordnet wird, dass im selben Gebiet gleichzeitig nur an einer Stelle abgebaut werden darf und sich mehrere Abbauberechtigte hierüber zu verständigen haben. Mit einem solchen Vorgehen kann der Eingriff in tragbaren Grenzen gehalten werden. Die Verpflichtung, die ausgebauten Flächen landschaftsgerecht wiederherzurichten, bietet Gewähr dafür, dass die nicht zu vermeidenden sichtbaren Wunden, die der Landschaft zugefügt werden müssen, in ihrer Ausdehnung begrenzt und nicht dauernd bestehen bleiben.
Eine entsprechende Regelung muss freilich in gleicher Weise das nicht minder bedeutsame, vom Bundesgericht stets anerkannte öffentliche Interesse an der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung und Wirtschaft mit dem unentbehrlichen Rohstoff Kies berücksichtigen (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e sowie
Art. 3 Abs. 3 lit. d und Abs. 4 RPG
;
BGE 104 Ib 224
E. 4b;
BGE 103 Ib 59
E. 2b). Es mag sein, dass das Abbaudekret dieses Interesse zu wenig deutlich zum Ausdruck bringt. Doch haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, es wolle den Kiesabbau nicht verhindern, sondern lediglich in geordnete Bahnen lenken. Sie haben das Dekret daher nicht vorbehaltlos angewendet, sondern das Kontinuitätsinteresse an der Kiesausbeutung berücksichtigt, indem sie die befristete weitere Ausbeutung zweier bestehender Gruben in begrenztem Ausmass gestattet haben in der Meinung, in der Zwischenzeit könne ein dem Abbaudekret entsprechender Abbauplan erarbeitet werden (Grube Zubler AG, Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 1984 i.S. Schafisheim gegen Regierungsratsbeschluss vom 14. November 1983; Grube Keiser, Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 1984 i.S. Hans Keiser Kies- und Sandwerk AG gegen Entscheid des Baudepartements vom 26. April 1983). Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe das öffentliche Versorgungsinteresse mit Kies ungenügend berücksichtigt.
Auch das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Weiterführung ihres Betriebes ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Die Vorinstanzen haben ihm dadurch Rechnung getragen, dass sie eine Beteiligung der Matthys Kies AG an der
BGE 111 Ib 85 S. 91
Grube Zubler angeregt haben. Eine solche ist denn auch zustandegekommen, weshalb das Verwaltungsgericht im Dispositiv des angefochtenen Entscheids festgehalten hat, dass die Beschwerdeführerin berechtigt sei, sich im Sinne von § 3 des Abbaudekrets angemessen am Abbau der Grube Zubler zu beteiligen. Die Beschwerdeführerin anerkennt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich, sie sei damit einverstanden, die von ihr verlangte und ihr vom Gemeinderat zu Unrecht erteilte Abbaubewilligung erst nach vollständiger Erschöpfung der zum Abbau bewilligten Kiesvorräte in der Grube Zubler zu beanspruchen.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der angefochtene Entscheid trage den gewichtigen privaten Interessen der Beschwerdeführerin ungenügend Rechnung. Die Forderung der Beschwerdeführerin, es müsse ihr bereits heute die Abbaubewilligung für den erst später vorzunehmenden Kiesabbau auf ihren Liegenschaften erteilt werden, damit sie ihre der Firma Zubler AG gegenüber eingegangenen Verpflichtungen erfüllen könne, durften die Vorinstanzen mit Verweisung auf den Abbauplan ablehnen. Es ist Sache dieses Plans, die auszubeutenden Abschnitte und die Etappen festzulegen.
Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist somit bei der dem Bundesgericht gebotenen Zurückhaltung nicht zu beanstanden. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
613574cd-fb9c-4f4b-9449-fd72baf4f254 | Urteilskopf
120 Ib 150
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1994 i.S. IDG Communications AG gegen Schweizerische PTT-Betriebe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. c und
Art. 10 Abs. 1 PVG
, Art. 39 Abs. 1 lit. e und Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV; Anwendbarkeit der Zeitungstaxe auf eine Computerzeitschrift.
Sinn und Zweck der indirekten Presseförderung über vergünstigte PTT-Taxen (E. 2a/b).
Kriterien zur Beurteilung, ob eine Publikation überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dient (Art. 39 Abs. 1 lit. e PVV) oder durch den Inhalt oder die Gestaltung den Eindruck erweckt, dass der redaktionell verarbeitete Teil hauptsächlich die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen unterstützen soll (Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV)(E. 2c - e). | Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 120 Ib 150 S. 150
Die IDG Communications AG ist Herausgeberin der monatlich in einer Auflage von 10'000 Exemplaren erscheinenden "Macworld Schweiz". Seit Sommer 1990 beförderten die Schweizerischen PTT-Betriebe die 3'000 abonnierten Exemplare dieser Zeitschrift zur Zeitungstaxe. Am 7. November 1991 kündigte die Sektion Tarifwesen Inland und Kundendienst der IDG Communications AG an, dass die "Macworld Schweiz" ab 1. Januar 1993 nicht mehr zur
BGE 120 Ib 150 S. 151
Zeitungstaxe befördert werden könne, weil die Publikation auf Apple-Macintosh-Anwender ausgerichtet sei und überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken diene. Nach zusätzlichen Abklärungen bestätigte die Sektion Tarifwesen Inland und Kundendienst diesen Standpunkt am 16. Juni 1992. Die Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe wies die von der IDG Communications AG hiergegen erhobene Beschwerde am 18. Februar 1993 ab. Die Publikation "Macworld Schweiz" biete nur Information, um beim Leser anzukommen, und weise zur Hauptsache Empfehlungs- und Reklamecharakter auf, weshalb sie nicht zur Zeitungstaxe befördert werden könne.
Die IDG Communications AG hat gegen die Weigerung der PTT-Betriebe, die abonnierten Exemplare der "Macworld Schweiz" weiterhin zur Zeitungstaxe zu transportieren, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie macht geltend, die Generaldirektion der PTT-Betriebe habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt: Auf dem Hardware-Markt für Mac-Anwender gebe es eine Vielzahl unterschiedlicher Anbieter von Hard- und Software, die untereinander in einem harten Konkurrenzkampf stünden. Die Testberichte seien neutral abgefasst und enthielten auch "immer wieder kritische Elemente". Bei den aufgeführten Adressen handle es sich nicht um solche von Händlern, sondern von Distributoren, die "im Normalfall" nicht an Private verkauften. Die Auffassung, dass nach Art. 10 Abs. 1 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 (PVG; SR 783.0) nur die staatspolitisch meinungsbildende Presse zu fördern sei, erscheine überholt; "Macworld Schweiz" wolle für die Konsumentinnen und Konsumenten "aus unabhängiger Warte Transparenz in einen für den Einzelnen unübersichtlichen, verwirrenden Markt" bringen und den Konsumenten "vor falschen oder übereilten" Entschlüssen schützen. Wenn die Vorinstanz sich auf den "Bücher"-Service und den "Shareware"-Verkauf berufe, um nachzuweisen, dass "Macworld Schweiz" zur Hauptsache Empfehlungs- und Reklamecharakter habe, verkenne sie, dass es sich dabei um klassische "Leserbindungs-Aktivitäten" handle. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 lit. c PVG
obliegt dem Postdienst die Beförderung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften. Die hierfür zu erhebenden Taxen werden vom Bundesrat festgesetzt, der auf "die Erhaltung einer vielfältigen
BGE 120 Ib 150 S. 152
Presse" Rücksicht zu nehmen hat (
Art. 10 Abs. 1 PVG
). Als Zeitungen, die von günstigeren Beförderungstaxen profitieren können, gelten gemäss Art. 39 Abs. 1 PVV (SR 783.01) Publikationen, die in der Schweiz hergestellt und herausgegeben werden (lit. a), vierteljährlich wenigstens einmal erscheinen (lit. b), mit den Beilagen nicht mehr als 500 g wiegen (lit. c), in einer Auflage von wenigstens 100 Stück aufgegeben werden (lit. d), nicht überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dienen (lit. e), in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15 Prozent aufweisen (lit. f) und zudem eine der in Absatz 2 genannten Voraussetzungen erfüllen (lit. g). Selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 1 und 2 PVV erfüllt sind, gelten jedoch solche Publikationen nicht als Zeitungen, die "durch den Inhalt oder die Gestaltung den Eindruck erwecken, dass der redaktionell verarbeitete Teil hauptsächlich die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen unterstützen soll" (Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV).
b)
Art. 10 PVG
, verfassungskonform ausgelegt, verpflichtet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den Bundesrat, im Interesse der Pressevielfalt der Informations- und Meinungspresse, nicht aber Werbeorganen Taxvergünstigungen zu gewähren (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 1985 i.S. D.C. AG c. GD/PTT, E. 3c). Dadurch soll die besondere Aufgabe der Presse honoriert werden, im öffentlichen Interesse regelmässig über Tagesereignisse, Zeit- oder Fachfragen zu berichten. Förderungskriterium ist der Beitrag des jeweiligen Presseprodukts zu dieser besonderen Aufgabe; dient eine Publikation überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken, erfüllt sie diese in einem demokratischen und pluralistischen Staat förderungswürdige Aufgabe nicht oder nur in untergeordneter Weise, weshalb sich eine Privilegierung ihrer Verteilung und damit eine indirekte staatliche Subventionierung nicht rechtfertigt. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid vom 13. Juni 1985 festgehalten hat, kann eine staatliche Förderung nicht ohne Rücksicht auf eine Förderungsbedürftigkeit postuliert und gerechtfertigt werden. Staatliche Förderung, folge sie direkt aus der Bundesverfassung oder erst aus dem Gesetz, setzt stets einen Dienst an der Allgemeinheit oder eine wichtige Funktion in der Gesellschaft und im demokratischen Staat voraus (zitiertes Urteil vom 13. Juni 1985, E. 3b).
c) aa) Ob eine Publikation "überwiegend" Geschäfts- oder Reklamezwecken dient (Art. 39 Abs. 1 lit. e PVV) oder ob sie durch den Inhalt oder die
BGE 120 Ib 150 S. 153
Gestaltung den Eindruck erweckt, dass der redaktionell verarbeitete Teil "hauptsächlich" die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen zu unterstützen sucht (Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV), ist aufgrund der Umstände, das heisst gestützt auf den Gesamteindruck der Publikation, zu beurteilen (vgl.
BGE 101 Ib 178
E. 4c S. 187). Dabei können etwa die Aufmachung des Produkts, der Gesellschaftszweck des Herausgebers, seine Beziehungen zu den Inserenten, das mit der Publikation angesprochene Publikum, das redaktionelle Konzept (Selbstverständnis der Zeitschrift) und die zur Verfügung stehenden Mittel berücksichtigt werden. Als Indiz kann allenfalls auch der Verkaufs- beziehungsweise Abonnementspreis von Bedeutung sein, ist in der Regel doch davon auszugehen, dass der Leser kaum bereit ist, einen höheren Preis für eine Publikation zu bezahlen, die überwiegend oder hauptsächlich Reklamezwecke verfolgt.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst die Tatsache, dass eine Wochenzeitschrift gleichzeitig einen wirtschaftlichen und einen kulturellen Zweck verfolgt, die Anwendung der vergünstigten Zeitungstaxe solange nicht aus, als die Geschäftsempfehlungen und Reklame nicht "zur Hauptsache der Publikation" werden. Zur Beurteilung der Frage, ob die Werbe- oder die nicht geschäftsorientierte Informationsfunktion überwiege, sei die Qualität des informativen Teils an sich nicht wesentlich; es sei auch nicht entscheidend, dass bei der statutarischen Zwecksetzung des Herausgebers der Warenverkauf allenfalls Hauptzweck, die Unterstützung kultureller Bedürfnisse dagegen nur Nebenzweck bilde. Massgebend erscheine, ob die Publikation hauptsächlich oder überwiegend auf den Nebenzweck ausgerichtet sei (
BGE 101 Ib 178
E. 4c S. 188). Das Bundesgericht wertete im Hinblick auf den Gesamteindruck den Einwand auch schon als irrelevant, eine Publikation zeuge von professioneller journalistischer Herstellung und eigenständiger, der Pressefreiheit unterstehender redaktioneller Leistung, weil damit im zu beurteilenden Fall nicht widerlegt werden konnte, dass die Veröffentlichung überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecke verfolgte. Nach Auffassung des Bundesgerichts bedeutete die Tatsache, dass die Gesellschaftsstatuten die Publikation erwähnten, ohne ihr einen Werbezweck aufzuerlegen, noch nicht, dass ein solcher auch nicht verfolgt wurde oder nur nebensächlich erschien. Die dem Gericht vorgelegten Belegexemplare zeigten, dass die redaktionellen Beiträge, soweit sie nicht selber schon allgemein zum Konsum animierten oder mehr oder weniger verhalten für bestimmte Konsum- und Gebrauchsgüter,
BGE 120 Ib 150 S. 154
Reisen, Gastronomie, Bücher oder Dienstleistungen warben, hinter dem Geschäfts- und Werbezweck zurückstanden. Das entsprechende Magazin lieferte gewisse Informationen unterhaltender Art eindrucksmässig nur, um den Geschäfts- und Werbezweck etwas distinguierter verfolgen zu können (zitiertes Urteil vom 13. Juni 1985, E. 2a).
d) Bei der vorliegend zu beurteilenden Zeitschrift "Macworld Schweiz" handelt es sich um eine Art von Publikation, über deren Charakter und Förderungswürdigkeit sich das Bundesgericht noch nicht auszusprechen hatte: Standen bisher Fälle zur Diskussion, in denen der Herausgeber selber direkt oder indirekt über den Verkauf des Presseproduktes hinausgehende, kommerzielle Zwecke verfolgte, wobei er im Rahmen der Mitgliedschafts- bzw. Kundenpresse zum Verleger wurde (vgl.
BGE 99 Ib 283
Schweizer Verlagshaus AG ["NSB-Revue"];
101 Ib 178
Schweizerischer Detaillistenverband ["Pro", "Wir Brückenbauer", "Genossenschaft"], unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juni 1985 D.C. AG), handelt es sich beim Titel "Macworld Schweiz" um die Zeitschrift eines auf Computer-Publikationen spezialisierten unabhängigen Verlags, der keine weitergehenden kommerziellen Zwecke verfolgt. Die Zeitschrift richtet sich an "Schweizer Mac-Anwender", informiert über Neuerscheinungen, sichtet macintosh-kompatible Hard- und Software und testet solche Produkte. Die "Macworld Schweiz" wird durch eine professionelle Redaktion gestaltet, ihre Testberichte haben teilweise auch kritischen Gehalt und erschöpfen sich - soweit dies aus den eingereichten Exemplaren ersichtlich ist - nicht in blossen aus Werbematerial der Hersteller zusammengetragenen Informationen (vgl. dagegen die von der GD PTT in einem Entscheid vom 27. März 1991 beurteilte Publikation "Macintouch"). Das Einzelexemplar von "Macworld Schweiz" kostet am Kiosk Fr. 9.50, der Preis für ein Jahresabonnement beträgt Fr. 98.--.
e) Bei der Frage, ob die "Macworld Schweiz" überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecke verfolgt beziehungsweise ihr redaktionell verarbeiteter Teil hauptsächlich die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen unterstützt, handelt es sich unter diesen Umständen um einen Grenzfall. Sollten die PTT-Betriebe, wie sie im angefochtenen Entscheid andeuten, davon ausgehen, nur gerade die politische Meinungspresse erscheine förderungswürdig, würden sie die Tragweite von
Art. 10 PVG
und Art. 39 PVV verkennen; eine solche Beschränkung lässt sich diesen Bestimmungen nicht entnehmen. Einem Verleger kann auch nicht
BGE 120 Ib 150 S. 155
vorgehalten werden, er verfolge mit der Herausgabe der Publikation an sich bereits "überwiegend Geschäftszwecke"; diese Überlegung wäre mit Blick auf
Art. 31 BV
offensichtlich sachwidrig. Soweit die PTT-Betriebe dagegen bei der Gesamtwürdigung im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl.
Art. 104 lit. c OG
) zum Schluss gekommen sind, die Zeitschrift "Macworld Schweiz" erfülle das Erfordernis von Art. 39 Abs. 1 lit. e PVV nicht beziehungsweise falle unter die Ausnahme von Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV, verletzt ihr Entscheid Bundesrecht noch nicht, weshalb die vorliegende Beschwerde trotz den anzubringenden Vorbehalten abzuweisen ist: Die Beschwerdeführerin nutzt für ihre Publikation die Tatsache, dass eine Übersicht über Neuerscheinungen für den Computerbenützer (selbst in einem Teilgebiet der Computerwelt) heute kaum mehr möglich ist. Sie führt im redaktionellen Teil - auch bzw. gerade - den professionellen "Mac-Anwender", d.h. den Abonnenten bzw. Käufer, und den Hard- oder Software-Produzenten, d.h. den Inserenten, mit Blick auf allfällige Geschäftsabschlüsse zusammen; nur so lassen sich die Bezugsquellenangaben erklären, auch wenn es sich dabei lediglich um Distributorenadressen handeln sollte. Dem gleichen Zweck dienen die verschiedenen MW-Info-Nummern. Soweit die Beschwerdeführerin als Vermittlerin von Shareware, Büchern und Spielen auftritt, gehen ihre Aktivitäten über klassische Leserbindungsaktionen hinaus, sie vermittelt in jenen Rubriken nämlich gerade solche Produkte, die sie - zumindest der Natur nach - zum Gegenstand der redaktionellen Beiträge gemacht hat, weshalb der Eindruck eines Katalogs entsteht und eine Abgrenzung von redaktionellen und der Promotion dienenden Teilen schwerfällt. Der Leser zahlt den relativ hohen Einzelnummerpreis von Fr. 9.50 beziehungsweise den Abonnementspreis von Fr. 98.--, weil ihm die Zeitschrift "Macworld Schweiz" eine mehr oder weniger aufgearbeitete Übersicht über Marktneuheiten liefert und deshalb seinen Geschäftszwecken dient. Auch reine Verkaufskataloge werden im Hinblick auf spezifische Konsumbedürfnisse vom Kunden teilweise gekauft, weshalb der Verkaufspreis allein im Rahmen der Gesamtwürdigung für die vorliegend zu beurteilende Frage nicht entscheidend sein kann. Die Neuerscheinungen und Besprechungen unter Angabe der Bezugsquellen bilden in der "Macworld Schweiz" keine eigenständige untergeordnete Rubrik, wie dies bei anderen Zeitschriften etwa der Fall ist, sondern ihren eigentlichen redaktionellen Inhalt, weshalb sie überwiegend Geschäftszwecken dient und - vor allem im
BGE 120 Ib 150 S. 156
Hinblick auf die Vermittlungstätigkeit der Beschwerdeführerin - die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen fördert. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6138ad76-e77d-43ed-bff8-df4601a54411 | Urteilskopf
95 I 243
35. Auszug aus dem Urteil vom 19. März 1969 i.S. Weder gegen Thurgau, Kanton und Regierungsrat. | Regeste
Nutzung öffentlicher Gewässer.
Ist ein Gewässer nach dem kantonalen Recht öffentlich und steht es im Gemeingebrauch, obwohl der Boden, den es bedeckt (Strandboden, Flussbett), Privateigentum der Anstösser ist, so ist, wenn ein Anstösser durch Ausbaggerung eines Hafenbeckens weitere Teile seines Grundstücks unter Wasser setzt, anzunehmen, dass dieses Wasser ebenfalls Teil des öffentlichen Gewässers ist und im Gemeingebrauch steht (Erw. 2). Das ständige Stationieren von Booten in diesem Wasser kann dann als konzessionspflichtige Sondernutzung betrachtet werden (Erw. 3).
Gewaltentrennung. Gebühren.
Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage gilt nicht nur für Verwaltungsgebühren, sondern auch für Konzessions- oder Nutzungsgebühren (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 95 I 243 S. 244
A.-
Nach § 1 des thurg. Gesetzes vom 21. Mai 1895 betreffend die Korrektion und den Unterhalt der öffentlichen Gewässer (GKG) stehen alle öffentlichen Gewässer, zu denen neben dem Bodensee auch mehrere Flüsse, darunter die Aach, gehören, unter der Aufsicht des Staates. Ferner bestimmt das GKG in
§ 2. Bauten und Anlagen, welche auf die Höhe des Wasserstandes, den Lauf der Gewässer oder die Sicherheit der Ufer und des Bettes Einfluss haben, oder die bestehenden Uferlinien verändern, dürfen nur mit Bewilligung des Regierungsrates ausgeführt werden.
§ 4. Wer ein Wasserwerk neu errichten, eine Stauvorrichtung in einem öffentlichen Gewässer anbringen oder von demselben Wasser ableiten will, hat auf dem Bauplatz den Ort der Auffassung des Wassers sowie die Höhe der Schwellung auszustecken, Plan und Baubeschrieb beim Gemeindeammann einzugeben und durch letzteren die beabsichtigte Baute in den öffentlichen Blättern auskünden zu lassen; sodann, wenn alle Privateinsprachen gegen dieselbe beseitigt sind, sich beim Regierungsrat um die Konzession zu bewerben.
Am 9. Dezember 1946 erliess der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Vollziehungsverordnung (VV) zum GKG, die u.a. folgende Bestimmungen enthält:
§ 3 Abs. 1: Der Regierungsrat ordnet die Nutzung dieser öffentlichen Wasservorkommen und setzt auch die Bedingungen fest, unter denen Grundstücke, welche dauernd oder vorübergehend ganz oder teilweise vom öffentlichen Gewässer überflutet sind, für Bauten und Anlagen aller Art in Anspruch genommen werden können.
§ 5 Abs. 1: Zur Nutzung von Wasser aus öffentlichen Seen, Flüssen, Bächen, Grundwasserströmen und Grundwasserbecken in einer über den Gemeingebrauch hinausgehenden Weise ist eine Verleihung (Konzession) des Regierungsrates gemäss § 4 des Gesetzes erforderlich.
§ 18 VV, der vom Grossen Rate am 2. April 1947 genehmigt wurde, bestimmt, dass für die Verleihung von Wasserrechten, Konzessionen und Bewilligungen eine Verleihungsgebühr zu entrichten ist, und setzt diese Gebühren für die Wasserkraftnutzungsrechte und für die Nutzung von Grundwasser fest.
B.-
Im Frühjahr 1963 kaufte der Beschwerdeführer Adolf Weder die 2106 m2 haltende Parzelle Nr. 2165 in der Gemeinde Egnach. Es handelt sich um ein längliches, unregelmässig geformtes Grundstück, das sich in abnehmender Breite von Süden nach Norden bis zur Mitte der Aach erstreckt und von deren Mündung in den Bodensee etwa 160 m entfernt ist. Auf
BGE 95 I 243 S. 245
dem Grundstück befand sich ein früher während einiger Zeit als Gondelhafen benützter Tümpel als Überrest des früheren Laufs der heute in einen Kanal gefassten Aach.
Am 20. Januar 1963 kam Weder beim kantonalen Wasserwirtschaftsamt um die Bewilligung ein, auf der Parzelle Nr. 2165 durch Ausbaggerung von ca. 1000 m3 einen Bootshafen zu erstellen; ferner ersuchte er um die Bewilligung zum Bau einer ca. 26 m langen Ufermauer als Anlegeplatz für Boote und um die Konzession "für ev. später zu erstellende 15 Schiffsboxen".
Der Regierungsrat entschied über dieses Gesuch durch Beschluss vom 23. September 1963, indem er Weder eine Konzession "für die Nutzung von öffentlichem Wasser für den Schiffsbetrieb im Gondelhafen und dem Gewässergebiet (Aach) für die Dauer von 20 Jahren" erteilte (Ziff. 1) und die jährliche Konzessionsgebühr auf Fr. 200.--, zu entrichten durch einmalige Zahlung von Fr. 4000.--, festsetzte (Ziff. 5).
C.-
Am 18. Oktober 1963 stellte Weder beim Regierungsrat ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, Ziff. 1 und 5 des Beschlusses vom 23. September 1963 aufzuheben. In der Folge erstellte er den Bootshafen und am Südende desselben ein Bootshaus.
Am 9. Juli 1968 hiess der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch dahin teilweise gut, dass er anordnete, Weder habe für die Dauer der Konzession nach seiner Wahl entweder eine einmalige Gebühr von Fr. 2625.-- oder (vom Jahre 1963 an) eine jährliche Gebühr von Fr. 200.-- zu bezahlen. Den Erwägungen dieses Entscheids ist zu entnehmen: Wenn und soweit ein öffentliches Gewässer privaten Strandboden überdecke, stehe die Wasserfläche über diesem Boden dem Gemeingebrauch offen, so u.a. der Kleinschiffahrt. Die ständige Beanspruchung eines öffentlichen Gewässers durch Stationieren von Booten im Wasser gehe über den Gemeingebrauch hinaus und bedürfe grundsätzlich einer Gebrauchserlaubnis. In diesem Sinne sei Weder konzessionspflichtig. Bei der von ihm erhobenen Konzessionsgebühr handle es sich nicht um eine Steuer, sondern um eine Gebühr für Sondernutzung. Da der Staat nicht verpflichtet sei, eine Konzession zu erteilen, sei er berechtigt, Bedingungen und Auflagen, also auch die Benutzungsgebühren, frei und ohne besondere gesetzliche Grundlage festzusetzen. Die Gebühr sei keineswegs übersetzt, sondern vielmehr äusserst bescheiden, da in der Hafenanlage 12 Boote stationiert werden könnten, die
BGE 95 I 243 S. 246
jährliche Gebühr also pro Boot nur Fr. 17.- betrage. Dagegen sei die Einmalgebühr von Fr. 4000.-- durch Berücksichtigung der Verzinsung auf Fr. 2625.-- herabzusetzen.
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Adolf Weder den Antrag, der Wiedererwägungsentscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 9. Juli 1968 sei wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des § 19 KV (Gewaltentrennung) aufzuheben. Zur Begründung macht er u.a. geltend:
Da die Parzelle Nr. 2165 im Privateigentum stehe, sei ein Gemeingebrauch am darüber befindlichen Wasser ausgeschlossen und liege darin, dass er dort Boote stationiere, auch kein gesteigerter Gemeingebrauch, gleichgültig ob das Wasser als öffentliches Gewässer zu gelten habe oder nicht. Infolgedessen fehle die Voraussetzung für eine Konzession und damit auch für eine Konzessionsgebühr.
Selbst wenn man im Stationieren der Boote auf dem Wasser über dem Grundstück des Beschwerdeführers einen gesteigerten Gemeingebrauch erblicken wollte, sei die verlangte Gebühr verfassungswidrig, weil es eindeutig an einer gesetzlichen Grundlage für ihre Erhebung fehle und der Regierungsrat dadurch, dass er in der VV eine solche Gebühr vorsehe, sein Verordnungsrecht überschritten und damit den Grundsatz der Gewaltentrennung sowie
Art. 4 BV
verletzt habe.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Im Entscheid vom 23. September 1963 hat der Regierungsrat die streitige Konzession "für die Nutzung von öffentlichem Wasser für den Schiffsbetrieb im Gondelhafen und dem Gewässergebiet (Aach)" erteilt und die Konzessionspflicht in den Erwägungen damit begründet, dass "die Nutzung des Wassers für diesen privaten Gondelhafen aus dem See und dem Aachlauf" zweifellos über den Gemeingebrauch hinausgehe. Aus diesen Wendungen könnte man schliessen, dass der Regierungsrat das Hineinfliessenlassen von Wasser aus der Aach in das auf dem Grundstück des Beschwerdeführers ausgehobene Hafenbecken als konzessionspflichtige Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers betrachtete. Aus dem Wiedererwägungsentscheid vom 9. Juli 1968 ergibt sich indes, dass
BGE 95 I 243 S. 247
sich die Konzessionspflicht nicht hierauf, sondern auf das "ständige Stationieren der Boote auf dem Wasser eines öffentlichen Gewässers" bezieht und auf der Annahme beruht, dass das im Hafenbecken befindliche Wasser als öffentliches Gewässer bzw. Teil eines solchen im Gemeingebrauch stehe. Der Beschwerdeführer verweist demgegenüber auf sein unbestrittenes Privateigentum am Grundstück, auf dem sich der Hafen befindet, und macht geltend, dieses Privateigentum schliesse einen Gemeingebrauch an dem das Hafenbecken ausfüllenden Wasser aus, gleichgültig ob das Wasser als öffentliches Gewässer zu gelten habe oder nicht. Diese nicht näher begründete Behauptung ist jedoch nicht geeignet, die gegenteilige Annahme des Regierungsrates zu widerlegen. Einmal schliessen sich Privateigentum an einem Grundstück und Gemeingebrauch nicht von vornherein aus, wie das Bundesgericht erst kürzlich für ein Strassengrundstück festgestellt hat (
BGE 94 I 574
Erw. 2 a). Sodann ist die Umschreibung der öffentlichen Gewässer, die gemäss Art. 664 ZBG unter der Hoheit des Kantons stehen, Sache des kantonalen Rechts; dieses kann auch ein im Privateigentum stehendes Gewässer als öffentlich erklären (HAAB N. 26 und MEIER-HAYOZ N. 108 zu
Art. 664 ZGB
) und kann daher auch bestimmen, dass Privatgrundstücke insoweit, als sie vom Wasser eines öffentlichen Gewässers überflutet werden, den besondern, aufgrund der Gewässerhoheit erlassenen Normen unterstehen. Es fragt sich, wie die Rechtslage in dieser Beziehung im Kanton Thurgau ist.
Der Regierungsrat hat für den Strand des Bodensees bereits im Jahre 1929 den Standpunkt eingenommen, dass, wenn und soweit der See den privaten Strandboden bedecke, sich das öffentliche Gewässer über diesen Boden erstrecke und die Wasserfläche über demselben dann als Teil des öffentlichen Gewässers dem Gemeingebrauch (Kleinschiffahrt, Baden, Fischen usw.) offen stehe. Das Bundesgericht hat dieser Auffassung in
BGE 56 I 266
ff. beigepflichtet und festgestellt, dass demnach die Befugnisse des Eigentümers am privaten Strandboden, wenn und soweit dieser vom öffentlichen Gewässer überspült sei, sehr abgeschwächt seien und er dort nichts unternehmen dürfe, was geeignet sei, den Gemeingebrauch zu hindern oder zu stören.
Nun lässt sich der private Strandboden des Bodensees freilich nicht ohne weiteres mit Grundstücken an Flussufern und
BGE 95 I 243 S. 248
den auf solchen Grundstücken erstellten Hafenanlagen vergleichen. Gleichwohl ist die Rechtslage bei ihnen jedenfalls im fraglichen Gebiet der Aach eine ähnliche. In den meisten Kantonen steht das Bett eines fliessenden öffentlichen Gewässers im Eigentum des Gemeinwesens und bestimmt das kantonale Recht, ob der mittlere oder der höchste Wasserstand die Grenze zwischen dem öffentlichen Gewässer und den privaten Ufergrundstücken bilde (vgl.
BGE 93 II 177
/78 und dort angeführtes Schrifttum). Im Kanton Thurgau dagegen ist das Gewässerbett häufig privates Eigentum der Anstösser und gehört nur das darüberfliessende Wasser zum öffentlichen Gewässer, steht also das Gewässerbett unter privatem, das Gewässer selbst unter öffentlichem Recht (ZÜLLIG, ZBGR 26/1945 S. 236/7). Diese Rechtslage, die im Kanton Appenzell A. Rh. die Regel bildet (ZBGR 8/1927 S. 32) und als mit dem Bundeszivilrecht vereinbar betrachtet wird (MEIER-HAYOZ N. 154 zu
Art. 664 ZGB
), gilt auch für die Aach. Obwohl diese nach
§ 1 GKG
zu den öffentlichen Gewässern gehört, ist ihr Bett privates Eigentum der Anstösser, wobei die Mitte die Grenze bildet. Nach dem bei den Akten befindlichen Auszug aus dem Grundbuchplan erstreckt sich denn auch die Parzelle Nr. 2165 des Beschwerdeführers in nördlicher Richtung bis zur Mitte der Aach. Dieses sein privates Eigentum am Gewässerbett schliesst zweifellos den Gemeingebrauch am darüber fliessenden Wasser der Aach nicht aus. Dann ist es aber, wenn ein Anstösser durch Abgraben des Ufers oder, wie hier, durch Ausbaggerung eines Hafenbeckens, weitere Teile seines Grundstücks unter Wasser setzt, folgerichtig, dieses Wasser ebenfalls als Teil des öffentlichen Gewässers zu betrachten und anzunehmen, dass es ungeachtet des privaten Eigentums am darunter befindlichen Boden im Gemeingebrauch stehe und der Anstösser auf eine über diesen hinausgehende Nutzung ebensowenig Anspruch habe als ein Dritter. Man könnte sich fragen, ob diese Annahme sich im vorliegenden Falle nicht schon deshalb rechtfertige, weil es sich beim Hafenbecken des Beschwerdeführers nicht um eine völlig neue Anlage handelt, befand sich doch dort schon früher ein Tümpel, der ein Überrest des früheren Aachlaufs war, mit dem neuen Lauf in Verbindung stand und daher als Teil der Aach, d.h. eines öffentlichen Gewässers gelten konnte. Wie dem auch sei, konnte der Beschwerdeführer den nun bestehenden Bootshafen nur dadurch schaffen, dass er
BGE 95 I 243 S. 249
Wasser der Aach in das ausgebaggerte Becken fliessen liess, was nach dem Gesagten zur Folge hatte, dass dieses sein Privateigentum bedeckende Wasser als Teil eines öffentlichen Gewässers im Gemeingebrauch steht und unter das GKG und die darauf beruhenden Vorschriften der VV fällt. Diese sich aus dem thurgauischen Recht ergebende Folge verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie, da der Beschwerdeführer diese Beschränkung seines Eigentums durch Ausbaggerung seines Grundstücks und Überflutung desselben mit Wasser aus einem öffentlichen Gewässer selber herbeigeführt, also freiwillig auf sich genommen hat.
3.
Geht man davon aus, dass das Wasser im Hafenbecken des Beschwerdeführers Teil eines öffentlichen Gewässers ist und im Gemeingebrauch steht, so ist die Annahme des Regierungsrates nicht zu beanstanden, dass das ständige Stationieren von Booten in diesem Hafen über den Gemeingebrauch hinausgehe und einer Bewilligung bedürfe. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch für den Fall, dass das Hafenbecken im Gemeingebrauch stehen sollte, nicht, dass das ständige Stationieren von Booten über diesen hinausgehe, noch dass es sich dabei nicht bloss um gesteigerten Gemeingebrauch, sondern um Sondernutzung handle und daher dafür eine Verleihung (Konzession) erforderlich sei. Ebensowenig macht er geltend, dass die Konzessionspflicht, die der Regierungsrat im Entscheid vom 23. September 1963 aus § 5, in der Beschwerdeantwort überdies aus § 3 VV ableitet, einer gesetzlichen Grundlage ermangle. Diese Rüge wäre übrigens, obwohl sich die §§ 3 und 5 VV kaum auf
§ 4 GKG
stützen können, der sich nur auf Wasserwerke bezieht, unbegründet, denn das Bundesgericht hat stets angenommen, dass die Kantonsregierung, welche die staatliche Aufsicht über die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ausübe, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt sei, zu prüfen, ob eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung mit diesem vereinbar sei, und die für eine solche Nutzung erforderliche Bewilligung oder Konzession zu erteilen (vgl.
BGE 73 I 217
,
BGE 75 I 15
,
BGE 81 I 86
,
BGE 88 I 25
Erw. 7 a.E.). Dagegen ficht er die Zulässigkeit der vom Regierungsrat auf Fr. 200.-- jährlich festgesetzten Konzessionsgebühr an.
4.
Er bestreitet die Verfassungsmässigkeit dieser Gebühr aus verschiedenen Gründen. Es ist angezeigt, in erster Linie den grundsätzlichen Einwand zu prüfen, dass eine solche
BGE 95 I 243 S. 250
Gebühr einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, eine solche aber nicht vorhanden sei.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zur Begründung des Standpunkts, eine solche Grundlage sei nicht erforderlich, ausgeführt, das Bundesgericht habe im Urteil
BGE 93 I 638
ff. "durchblicken lassen", dass es nicht einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe, um Gebühren für die Sondernutzung öffentlicher Gewässer bzw. aller öffentlichen Sachen im engern Sinne zu erheben. In der Beschwerdeantwort wird diese Behauptung zu Recht nicht mehr aufgestellt, denn es ist nicht ersichtlich, wo in jenem Urteil etwas derartiges angedeutet worden wäre. Dagegen wird die Befreiung vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage in der Beschwerdeantwort aus der Rechtsnatur der Konzession, d.h. daraus abgeleitet, dass deren "Vertragscharakter - namentlich der Sondernutzungskonzession - unverkennbar und allgemein anerkannt" sei; ferner wird in der Beschwerdeantwort, wie schon im angefochtenen Entscheid, behauptet, daraus, dass der Staat zur Erteilung einer Konzession nicht verpflichtet sei, folge sein Recht, Bedingungen und Auflagen, also auch die Benutzungsgebühren, frei festzusetzen.
Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die in
BGE 80 I 246
(und
BGE 81 I 86
) enthaltenen Bemerkungen über das vertragliche Element innerhalb der Konzession beziehen sich auf diejenigen Konzessionsbestimmungen, in denen gegenseitige Rechte und Pflichten in freier Vereinbarung festgelegt worden sind, im Gegensatz zu solchen, die einseitig durch die Behörde verfügt worden sind. Nur unter dieser Voraussetzung, d.h. soweit gegenseitige Rechte und Pflichten in freier Vereinbarung festgelegt werden, messen die vom Regierungsrat zitierten Ausführungen IMBODENS (Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 167a ff., insbesondere 170/71a) den durch die Konzession begründeten Beziehungen vertraglichen Charakter zu. Hieraus lässt sich für die streitige Konzessionsgebühr nichts zur Stütze des angefochtenen Entscheids ableiten, da der Regierungsrat diese Gebühr einseitig festgesetzt hat. Für den verfügungsmässig begründeten Inhalt der Konzession aber gilt, ohne Rücksicht darauf, ob ein Anspruch auf Erteilung der Konzession besteht, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung. Danach bedürfen die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen einer gesetzlichen Grundlage
BGE 95 I 243 S. 251
(
BGE 88 I 215
,
BGE 93 I 258
) und dürfen insbesondere öffentliche Abgaben, mit Ausnahme blosser Kanzleitaxen, nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden. Das Bundesgericht hat nicht nur für Steuern, sondern auch für Gebühren stets eine gesetzliche Grundlage gefordert (
BGE 82 I 27
,
BGE 83 I 87
,
BGE 93 I 634
) und erklärt, die Bestimmung ihrer Höhe dürfe im Rechtsstaat nicht der Entscheidung von Fall zu Fall überlassen bleiben (
BGE 83 I 87
). Das gilt nicht nur für Verwaltungsgebühren, auf die sich die angeführten Urteile beziehen, sondern auch für Benutzungsgebühren, wie sie hier in Frage stehen; auch diese bedürfen stets einer gesetzlichen Grundlage (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 412 IV).
b) Für den Fall, dass es einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, behauptet der Regierungsrat zu Unrecht, sie sei vorhanden.
Das GKG enthält, wie die Beschwerdeantwort anerkennt, keine Bestimmung, die den Regierungsrat als Vollzugsbehörde ermächtigen würde, Konzessionsgebühren oder Gebühren für eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung öffentlicher Gewässer zu erheben.
Die Verordnung des Grossen Rates vom 26. Januar 1948 über die Gebühren der Verwaltungsbehörden, nach deren § 2 der Regierungsrat für "Entscheide, Beschlüsse, Verfügungen und andere Verrichtungen in Verwaltungssachen und Verwaltungsstreitigkeiten" Gebühren von Fr. 10 bis 1000 erheben kann, wird von ihm mit Recht nicht angerufen, denn sie bezieht sich nur auf Gebühren für solche Amtshandlungen, nicht auf Konzessions- oder Benutzungsgebühren.
Der Regierungsrat stützt sich auf § 18 VV und erblickt die gesetzliche Grundlage dieser Bestimmung im Gesetz vom 16. Januar 1919 betreffend das kantonale Besoldungs- und Gebührenwesen. Nach § 1 dieses Gesetzes ist der Grosse Rat allgemein ermächtigt, auf Antrag des Regierungsrates "die in die Staatskasse fallenden Gebühren festzusetzen". Im Hinblick hierauf hat der Regierungsrat den § 18 der VV vom 9. Dezember 1946 zum GKG, der die Erhebung von Gebühren vorsieht, dem Grossen Rat zur Genehmigung unterbreitet, die am 2. April 1947 erteilt wurde. Nach § 18 Abs. 3 und 4 beträgt die einmalige Verleihungsgebühr für Wasserkraftnutzungsrechte 10 bis 20 Franken pro Brutto-Pferdekraft und diejenige für die Nutzung von Grundwasser 1 bis 5 Franken pro Minutenliter. Diese
BGE 95 I 243 S. 252
Gebühren haben infolge der Genehmigung des § 18 VV durch den Grossen Rat und der diesem in § 1 des Gesetzes vom 16. Januar 1919 erteilten Befugnis eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Dagegen fehlt es an einer solchen für die Erhebung weiterer Gebühren. § 18 Abs. 2 VV bestimmt zwar, für die Verleihung neuer und die Erweiterung bestehender Wasserrechte, Konzessionen und Bewilligungen sei eine Verleihungsgebühr zu entrichten, bei deren Festsetzung Zweck, volkswirtschaftliche Bedeutung und wirtschaftliches Interesse an der Nutzung zu berücksichtigen seien. Diese Bestimmung genügt aber trotz ihrer Genehmigung durch den Grossen Rat den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage nicht, da, wie in
BGE 83 I 87
ausgeführt ist, das Gesetz oder die von ihm abgezweigte Verordnung auch den Gebührentarif festzusetzen hat und die Bestimmung der Höhe der Gebühr nicht der Entscheidung von Fall zu Fall überlassen darf. Sofern der Regierungsrat für das ständige Stationieren von Booten in öffentlichen Gewässern Benutzungsgebühren erheben will, hat er diese in der VV oder in einem besondern Erlass ziffernmässig festzusetzen und hierauf die Genehmigung des Grossen Rates einzuholen. Bis diese vorliegt, besteht keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung derartiger Gebühren, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit, als er den Beschwerdeführer zur Bezahlung einer solchen Gebühr verpflichtet, wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des Grundsatzes der Gewaltentrennung aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 9. Juli 1968 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6139d86b-6e17-4de9-9c25-dad94eaa80f0 | Urteilskopf
137 IV 186
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public du canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_149/2011 du 4 mai 2011 | Regeste
Art. 233 StPO
; Antrag auf Haftentlassung im Berufungsverfahren; kein Recht auf eine Verhandlung.
Soweit
Art. 233 StPO
nicht ausdrücklich auf
Art. 228 StPO
verweist und der Anspruch auf rechtliches Gehör durch das kontradiktorische Verfahren ausreichend gewährleistet ist, hat der Beschuldigte keinen formellen Anspruch darauf, dass die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts in mündlicher Verhandlung über sein Haftentlassungsgesuch entscheidet (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 137 IV 186 S. 187
A.
A., né le 7 décembre 1923, a été reconnu coupable, le 29 juin 2010, de contrainte sexuelle, tentative de contrainte sexuelle, viol et actes préparatoires délictueux et condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de neuf mois et dix jours de détention avant jugement. Un pourvoi contre ce jugement est actuellement pendant devant la Cour de cassation.
A l'ouverture des débats, le 14 juin 2010, l'arrestation immédiate du prévenu avait été ordonnée, compte tenu du risque de fuite. Par ordonnance du 22 juin 2010, la Chambre d'accusation avait refusé la mise en liberté de l'intéressé sollicitée le jour précédent, retenant un risque concret de fuite et considérant que son état de santé n'était pas tel que la détention provisoire entraînerait des conséquences graves, dépourvues de rapport raisonnable avec son but. (...)
B.
Le 16 février 2011, A. a déposé une nouvelle requête de mise en liberté auprès de la Chambre d'accusation, faisant valoir en substance que son état de santé s'était dégradé depuis le mois de juin 2010.
Par ordonnance présidentielle du 28 février 2011, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a refusé la libération requise, considérant pour l'essentiel que le maintien en détention de l'intéressé restait en l'état compatible tant avec le droit à la liberté personnelle qu'avec le principe de la proportionnalité.
C.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée et d'ordonner sa mise en liberté provisoire, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant considère qu'en ne convoquant pas une audience orale, l'autorité intimée a violé les règles prévues aux art. 228, 230 et 233 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0).
L'
art. 233 CPP
, relatif aux demandes de libération déposées pendant la procédure devant la juridiction d'appel, prévoit que la direction de la procédure statue dans les cinq jours sur les demandes de libération. L'
art. 230 CPP
, qui règle la libération de la détention durant la procédure de première instance, renvoie à l'
art. 228 CPP
,
BGE 137 IV 186 S. 188
applicable par analogie (al. 5). Ce dernier dispose, à son al. 4, que la décision peut être rendue en procédure écrite "si le prévenu renonce expressément à une audience".
L'
art. 233 CPP
, applicable en l'espèce, n'opère pas de renvoi à l'
art. 228 CPP
, contrairement à l'
art. 230 CPP
. L'on peut dès lors se demander si les prescriptions de l'
art. 228 CPP
- notamment quant à la tenue d'une audience - doivent également être respectées en cas de libération requise en procédure d'appel.
3.1
Le Message est muet sur cette question (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1217 [ci-après: Message]). Les avis sont partagés par la doctrine. Selon le commentaire bâlois, les dispositions de l'
art. 228 CPP
sont en principe applicables et le prévenu peut expressément renoncer à une audience (MARC FORSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 3 ad
art. 233 CPP
). Pour le Commentaire romand, il apparaît également logique que la direction de la procédure de la juridiction d'appel respecte une procédure similaire à celle prévue à l'
art. 228 CPP
. La direction de la procédure doit ainsi donner l'occasion au ministère public de prendre position sur la demande de libération déposée par le prévenu (
art. 228 al. 2 CPP
) et à ce dernier de répliquer (
art. 228 al. 3 CPP
). En l'absence de disposition légale contraire, la procédure se poursuit par écrit. En effet, ni la CEDH, ni la Constitution n'imposent, lors de l'examen par le juge d'une demande de libération, que l'on procède à une audience orale ou à une audition individuelle du prévenu (DANIEL LOGOS, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 14 ad
art. 233 CPP
).
3.2
Dans la mesure où l'
art. 233 CPP
ne fait pas de renvoi explicite à l'
art. 228 CPP
et que le droit d'être entendu est suffisamment garanti par la procédure contradictoire, il apparaît que le prévenu ne dispose en principe pas d'un droit formel à la tenue d'une audience lorsque la juridiction d'appel statue sur sa demande de libération. Une telle interprétation se justifie également par l'avancement de la procédure, les faits incriminés ayant déjà fait l'objet de l'administration des preuves en procédure préliminaire et devant l'autorité de première instance et le prévenu ayant normalement pu s'exprimer oralement à ces occasions. Dans cet ordre d'idée, le CPP prévoit d'ailleurs, en règle générale, une procédure écrite en cas de prolongation de la détention provisoire (
art. 227 al. 6 CPP
) alors que le prévenu doit comparaître d'office devant le Tribunal des mesures de contrainte
BGE 137 IV 186 S. 189
avant qu'il ne soit statué sur le principe de sa détention provisoire et qu'il n'est alors possible de renoncer à l'audience orale que si l'intéressé le demande expressément (
art. 225 al. 1 et 5 CPP
; Message, op. cit., FF 2006 1213). Il en est de même en cas de détention pour des motifs de sûreté, la procédure étant différente selon qu'il y a déjà eu ou non une mesure de détention provisoire préalable (cf.
art. 229 al. 3 CPP
).
Il pourrait toutefois en aller différemment notamment si des faits nouveaux sont découverts ou si les circonstances se sont modifiées depuis le jugement de première instance, de telle sorte qu'une audience apparaisse nécessaire. Dans ces cas-là, rien n'empêche la direction de la procédure de la juridiction d'appel de procéder, d'office, à une audition personnelle du prévenu (cf.
art. 227 al. 6 CPP
).
3.3
En l'espèce, la Cour de justice pouvait renoncer à entendre personnellement le recourant, celui-ci n'expliquant pas en quoi une telle audition aurait été nécessaire et ne faisant au demeurant pas valoir qu'il aurait souhaité développer oralement des arguments qui ne seraient pas contenus dans ses écritures. Mal fondé, le grief doit être rejeté. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
613f94be-a97d-4ac9-b848-c6223cf499cb | Urteilskopf
109 Ia 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. März 1983 i.S. Landis und Schäfer gegen Einwohnergemeinde Lenzburg und Regierungsrat des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 33 RPG
, Verfahren.
Beschwerdebehörde im Sinne von
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
kann auch eine Einspracheinstanz sein, sofern sie den angefochtenen Entscheid frei überprüft. Dass der Regierungsrat die Instruktion des Einspracheverfahrens an das Baudepartement delegierte, das sich schon bei der Vorprüfung zu äussern hatte, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
(E. 2). | Erwägungen
ab Seite 1
BGE 109 Ia 1 S. 1
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, der Regierungsrat habe
Art. 33 RPG
willkürlich angewendet und sich eine formelle Rechtsverweigerung zuschulden kommen lassen. Die Instruktion des Einspracheverfahrens sei an das Baudepartement delegiert worden, dessen Sachbearbeiter das Verfahren, verbunden mit einem Augenschein, abschliessend instruiert habe. Der Sachbearbeiter habe auch Erwägungen und Dispositiv des angefochtenen
BGE 109 Ia 1 S. 2
Regierungsratsbeschlusses formuliert. Weil das Baudepartement zudem alle Zonenplanentwürfe vorprüfe, übe es einen sehr starken Einfluss auf die Ausgestaltung der Zonenpläne der Gemeinden aus. Da das Baudepartement mitplane, sei es Richter in eigener Sache, und da der Regierungsrat die Einsprachebehandlung faktisch ihm überlassen habe, sei die Angelegenheit nicht von einer unabhängigen Beschwerdebehörde entschieden worden.
Gemäss
Art. 33 Abs. 2 RPG
muss das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel vorsehen gegen Nutzungspläne, die sich auf das eidgenössische Raumplanungsgesetz und auf die kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen;
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
sieht die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vor. Die Abs. 2 und 3 von
Art. 33 RPG
gehören sachlich zusammen und sind als Mindestvoraussetzungen kantonaler Rechtsschutzeinrichtungen bei der Überprüfung von Nutzungsplänen zu verstehen (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 13 und 14 zu
Art. 33 RPG
). Aus den Materialien zum eidgenössischen Raumplanungsgesetz ergibt sich, dass
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
nicht zwingend eine Beschwerdebehörde im eigentlichen Sinne verlangt, sondern eine Einspracheinstanz genügt. Erforderlich ist anderseits, dass die zuständige kantonale Instanz den angefochtenen Entscheid frei überprüft (
BGE 108 Ia 34
E. 1a).
Der Regierungsrat hat die Einsprachen der Beschwerdeführer ohne Einschränkung der Kognition geprüft und insbesondere auch zu Ermessensfragen und Problemen der planerischen Zweckmässigkeit Stellung genommen. Was die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs anbelangt, machen die Beschwerdeführer nicht geltend, es seien irgendwelche kantonalen Vorschriften verletzt worden. In Übereinstimmung mit § 21 des Dekrets über die Organisation und Geschäftsführung des Regierungsrats und seiner Departemente vom 17. März 1969 instruierte das Baudepartement im vorliegenden Fall das Einspracheverfahren und stellte dem Regierungsrat Antrag. Damit wurde der aus
Art. 4 BV
folgende minimale Gehörsanspruch nicht verletzt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt nämlich keine Verletzung von
Art. 4 BV
vor, wenn an einem Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in dem der Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied dieser Behörde persönlich anwesend ist (
BGE 100 Ib 400
E. 2). Dies gilt im konkreten Fall um so mehr, als sich der Regierungsrat auf Grund von Plänen und Kopien sowie gestützt auf ein ausführliches Augenscheinsprotokoll ein klares Bild über die tatsächlichen
BGE 109 Ia 1 S. 3
Verhältnisse machen konnte. Die Rüge, der Staatskanzlei sei der Antrag des Sachbearbeiters des Baudepartements einfach vorgelegt worden und der Staatsschreiber habe ihn unterzeichnet, ist haltlos. Aus der Tatsache, dass nach einem Beschluss des Regierungsrats vom 23. März 1967 ab 1. April 1967 die Unterschrift des Landammanns auf dem regierungsrätlichen Originalprotokoll nicht mehr erforderlich ist, ergibt sich in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid zweifelsfrei, dass dieser in der Sitzung des Regierungsrats vom 29. März 1982 gefasst worden ist. Ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
kann ebensowenig darin erblickt werden, dass das Baudepartement, das sich schon im Verlaufe des Vorprüfungsverfahrens zum Zonenplan Lenzburg geäussert hatte, das Einspracheverfahren instruierte und dem Regierungsrat Antrag stellte zum Entscheid. Jenes Verfahren stellt die Koordination der Planung sicher und will verhindern, dass planerisch und rechtlich mangelhafte Vorlagen zustande kommen. Da es vor der öffentlichen Planauflage und vor dem Entscheid des kommunalen Zonenplangesetzgebers, mithin vor dem Einspracheverfahren, stattfindet, liegt kein Entscheid in eigener Sache vor. Der Entscheid ging vom Gesamtregierungsrat aus, der sich vorher, insbesondere während des Vorprüfungsverfahrens, nicht zum Zonenplan der Stadt Lenzburg geäussert hatte. Es ist in solchen Fällen zudem nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht nur zulässig, sondern gar geboten, dass neben den Beschwerdeführern auch die Vertreter der Gemeinde und der kantonalen Planungsbehörde als Fachorgan angehört werden; gerade dadurch wurde im vorliegenden Fall dem aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör Rechnung getragen und für eine umfassende Sachverhaltsabklärung gesorgt. Gegenüber der dargelegten Rechtsprechung hat
Art. 33 Abs. 2 und 3 RPG
für die Fragen, die sich hier ergeben, keine Änderung gebracht. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
61434b60-1b9b-42fb-8ad0-205cbe96c3dc | Urteilskopf
115 Ia 134
27. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 16 juin 1989 dans la cause Jacques Pelot contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public) | Regeste
Bewilligung zur Berufsausübung als patentierter Geschäftsagent. Gesetzliche Grundlage für die vom Waadtländer Kantonsgericht bei der Erteilung der Bewilligung verlangte Unabhängigkeit.
Ein klarer Gesetzestext ist nur dann gegen seinen Wortlaut auszulegen, wenn sachliche Gründe für die Annahme sprechen, dieser gebe nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Im vorliegenden Fall gibt es keinen sachlichen Grund für die Vermutung, der klare Text des Gesetzes - welcher vom Geschäftsagenten keine Unabhängigkeit verlangt - entspreche nicht dem Willen des kantonalen Gesetzgebers. | Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 115 Ia 134 S. 134
L'art. 22 de la loi vaudoise du 20 mai 1957 sur la profession d'agent d'affaires breveté (ci-après LAAB) a la teneur suivante:
"1 Pour être autorisé à pratiquer il faut:
1. Etre porteur du brevet pour l'exercice de la profession d'agent d'affaires breveté;
2. Avoir l'exercice des droits civils;
BGE 115 Ia 134 S. 135
3. Avoir fourni au Tribunal cantonal la garantie exigée par la présente loi;
4. N'avoir été, dans les 5 ans précédant la demande d'autorisation de pratiquer, sous le coup d'aucun acte de défaut de biens, provisoire ou définitif;
5. Etre suisse et domicilié dans le canton;
6. Jouir d'une bonne réputation.
2 Le Tribunal cantonal peut refuser l'autorisation de pratiquer aux candidats qui n'offrent pas des garanties suffisantes de probité ou de moralité."
Quant à la promesse que prêtent les agents d'affaires brevetés en vertu de l'art. 24 LAAB, elle comporte le passage suivant:
"Vous promettez de vous acquitter de votre profession avec dignité, en agent d'affaires loyal et probe, et de ne jamais employer des moyens qui pourraient blesser l'ordre public et les moeurs.
Vous promettez de ne vous charger d'aucune cause que, d'après vos lumières, vous réputez mal fondée.
..."
Titulaire du brevet d'agent d'affaires vaudois depuis le 8 juillet 1965, Jacques Pelot n'a pas requis l'autorisation de pratiquer.
Devenu directeur de la Régie Guignard S.A., à Lausanne, dès le 1er août 1988, l'intéressé a, le 18 août 1988, présenté une demande en vue d'obtenir l'autorisation de pratiquer la profession d'agent d'affaires. Il a exposé vouloir représenter auprès des "instances concernées" tant la société qui l'emploie que les mandants de celle-ci; il a, en outre, précisé qu'il ne rechercherait, ni n'accepterait d'autres mandats que ceux découlant des affaires traitées par son employeur.
La Cour plénière du Tribunal cantonal a, par décision du 11 octobre 1988, refusé de délivrer l'autorisation de pratiquer. La Cour cantonale a considéré que la situation de dépendance dans laquelle se trouvait le requérant à l'égard de son employeur était de nature à l'empêcher d'exercer la profession d'agent d'affaires breveté sous sa propre responsabilité; l'intéressé n'offrait pas, en conséquence, des garanties suffisantes de probité au sens de l'art. 22 al. 2 LAAB.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, Jacques Pelot demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 11 octobre 1988 et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour l'octroi de l'autorisation sollicitée. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir que la condition d'indépendance posée par le Tribunal cantonal serait contraire à l'
art. 31 Cst.
, car elle ne reposerait sur aucune base légale et serait disproportionnée; par ailleurs,
BGE 115 Ia 134 S. 136
l'autorité cantonale se serait livrée à une interprétation arbitraire de l'art. 22 al. 2 LAAB.
Le Tribunal cantonal se réfère à sa décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 27 al. 1 LP
, les cantons peuvent organiser la représentation professionnelle des créanciers. Ils sont aussi compétents pour soumettre à autorisation l'activité de l'agent d'affaires et la subordonner à la possession d'un certificat de capacité.
Bien qu'elle ne se réfère pas expressément à cette disposition de droit fédéral, la loi vaudoise sur les agents d'affaires brevetés marque la volonté du législateur cantonal de faire usage de la compétence réservée aux cantons et d'organiser cette profession en subordonnant son exercice à des conditions de capacité et de moralité (Bulletin des séances du Grand Conseil 1944 p. 1016; arrêt du 24 janvier 1979 dans la cause M. et K. publié in JT 1980 II 156 et ss). Le droit cantonal déborde même le cadre de l'
art. 27 LP
dans la mesure où il ne limite pas la représentation des parties par les agents d'affaires brevetés à la seule législation sur la poursuite pour dettes et la faillite, mais l'étend également à des procédures judiciaires (art. 2 LAAB; voir aussi
ATF 113 Ia 387
).
b) La compétence réservée par l'
art. 27 al. 1 LP
n'autorise pas les cantons qui en font usage à ignorer les exigences découlant de la liberté du commerce et de l'industrie; les conditions pour l'obtention d'une autorisation de pratiquer la profession d'agent d'affaires ne peuvent dès lors s'écarter des principes résultant de l'
art. 31 Cst.
Cela implique, notamment, que les restrictions au libre exercice de cette activité doivent reposer sur une base légale suffisante (
ATF 114 Ia 36
,
ATF 113 Ia 40
et les arrêts cités).
2.
a) Dans le cas d'espèce, aucune disposition légale ne subordonne expressément l'octroi de l'autorisation d'exercer la profession d'agent d'affaires à la condition que le requérant soit indépendant. En particulier, pas plus l'art. 22 al. 2 LAAB qui exige probité et moralité, que la teneur de la promesse de l'art. 24 LAAB n'interdisent au titulaire d'un brevet d'agent d'affaires de se trouver dans un rapport de subordination vis-à-vis d'un employeur. L'opinion de l'autorité intimée selon laquelle cette obligation serait contenue dans l'exigence de "probité" découle
BGE 115 Ia 134 S. 137
uniquement d'une interprétation que l'autorité croit pouvoir tirer de la loi.
b) Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (
ATF 113 Ia 14
,
ATF 112 II 4
, 170,
ATF 110 Ib 8
). De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 113 Ia 14
et les références).
En l'occurrence, aucune raison objective ne permet d'affirmer que le texte clair de la loi ne respecterait pas la volonté du législateur. Nulle part, dans les travaux préparatoires, on ne trouve la préoccupation d'assurer l'indépendance de l'agent d'affaires. De plus, cette obligation ne présente pas de rapport avec l'exigence de probité prévue à l'art. 22 al. 2 et à l'art. 24 LAAB; en effet, la probité, comme la moralité également mentionnée à l'art. 22 al. 2 LAAB, sont des conditions qui visent la personnalité propre du requérant et qui, à ce titre, s'avèrent totalement indépendantes de la question de savoir si l'intéressé se trouve d'une manière ou d'une autre dans un rapport de subordination avec un employeur. Distincte des exigences tenant à la personnalité de l'intéressé, l'obligation d'indépendance ne peut pas non plus découler des règles prévues à l'art. 22 al. 1 ch. 1 à 6 LAAB. Cette disposition établit la liste des conditions auxquelles doit satisfaire l'agent d'affaires avant de pouvoir exercer sa profession; aucune des exigences précises mentionnées par cette norme n'autorise une interprétation extensive susceptible de constituer une base légale suffisante à l'obligation litigieuse. Enfin, il faut constater que l'activité d'agent d'affaires - réglementée uniquement dans quelques rares cantons (
ATF 113 Ia 386
) - ne dispose pas d'un corps de règles corporatives et déontologiques qui permettrait d'admettre, à la rigueur, l'existence d'un usage professionnel limitant valablement la liberté du commerce et de l'industrie du recourant nonobstant l'absence de règle cantonale explicite.
c) Dans la mesure où aucun motif ne justifiait de s'écarter du texte clair de la loi qui ne prévoit pas l'obligation d'indépendance pour les agents d'affaires, la décision attaquée s'avère dépourvue de base légale suffisante et doit être annulée pour violation de l'
art. 31 Cst.
En outre, s'agissant d'un recours contre le refus d'une autorisation de police, il convient de faire exception au principe selon lequel le recours de droit public n'a qu'un effet cassatoire et
BGE 115 Ia 134 S. 138
d'inviter l'autorité cantonale à délivrer l'autorisation sollicitée (cf.
ATF 101 Ia 174
).
d) Il apparaît, par ailleurs, superflu d'examiner si la décision attaquée serait également disproportionnée ou arbitraire. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
61449e80-0d63-4b15-8745-fe5155a0d768 | Urteilskopf
95 II 191
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1969 i.S. AG Chocolat Tobler gegen Rast AG | Regeste
Zulässigkeit der Berufung (Erw. I).
Markenschutz.
Verwechslungsgefahr, allgemeine Grundsätze (Erw. II/1 u. 2).
Keine Verwechslungsgefahr, wegen ausreichender Verschiedenheit des Gesamteindrucks, zwischen der kombinierten Wort/Bild-Marke "Tobler Mint" und dem ähnlich ausgestatteten Erzeugnis "Polar Menthe" (Erw. II/3 u. 4).
Wettbewerbsrecht.
Verhältnis der markenrechtlichen zur wettbewerbsrechtlichen Verwechselbarkeit (Erw. III/1).
Unlauterer Wettbewerb durch planmässiges Heranschleichen an eine fremde Ausstattung? (Erw. III/2). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 95 II 191 S. 192
A.-
Die Klägerin, die AG Chocolat Tobler, Bern, hat am 26. Januar 1968 im schweizerischen Markenregister die für Schokolade mit Pfefferminz-Crème-Füllung bestimmte Wort/Bildmarke Nr. 229 301 eintragen lassen, für welche die Farben grün, weiss, golden und braun beansprucht werden. Die Grundfarbe der Marke ist grasgrün. Im linken Drittel sind drei fächerartig angeordnete, braune Schokoladetäfelchen angebracht, von denen eines angeschnitten ist, so dass die weisse Füllung sichtbar wird. Rechts daneben steht oben das Wort "Tobler" in der von der Klägerin allgemein verwendeten Schrägschrift in Gold mit schwarzer Schattierung. Darunter befindet sich die Bezeichnung "Mint" in grossen, weissen, schwarz umrandeten Druckbuchstaben. Über den ganzen untern Rand der Marke zieht sich eine Abbildung von unregelmässig aufgehäuften Eiswürfeln hin. Die Klägerin verwendet die mit dieser Marke versehene Packung seit Februar 1966.
Die seit dem 12. September 1966 im Handelsregister eingetragene Beklagte Rast AG Zug vertreibt ebenfalls eine Schokolade mit Pfefferminz-Crème-Füllung unter der Bezeichnung "Polar Menthe". Die Grundfarbe ihrer Packung ist blaugrün, unterbrochen von unregelmässigen, grasgrünen Keilen in helleren und dunkleren Farbtönen und, in der rechten Hälfte des Bildes, durch einen breiten, dunkelgrünen Streifen. In der linken Hälfte des Bildes steht oben in grossen, unregelmässigen weissen Buchstaben das Wort "Polar", darunter etwas kleiner in ebenfalls weissen Druckbuchstaben die Bezeichnung "Menthe", und zu unterst "Chocolat Rast" in blassgoldener Schrägschrift. Auf der rechten Seite befindet sich das annähernd kreisförmige Bild eines Häufchens Eiswürfel.
Mit Schreiben vom 26. Juli 1967 verlangte die Klägerin von der Beklagten, die von ihr verwendete Packung aufzugeben, da diese die klägerischen Marken- und Wettbewerbsrechte verletze. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen als unberechtigt ab.
B.-
Am 1. April 1968 erhob die Klägerin wegen der beanstandeten Packung gegen die Beklagte gestützt auf die Bestimmungen des Marken- und Wettbewerbsrechts Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
BGE 95 II 191 S. 193
C.-
Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom 23. Oktober 1968 im vollen Umfang ab.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Zulässigkeit der Berufung
In vermögensrechtlichen Streitigkeiten über den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken ist nach
Art. 45 lit. a OG
die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Dasselbe gilt gemäss
Art. 5 Abs. 2 UWG
für einen zivilrechtlichen Anspruch aus unlauterem Wettbewerb, der im Zusammenhang mit einem solchen aus Markenrecht geltend gemacht wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auf die Berufung ist somit im vollen Umfang einzutreten.
II.1.
Zur Klage aus Markenrecht
II.1.- Nach
Art. 24 lit. a MSchG
kann der Markeninhaber einen Konkurrenten zivilrechtlich belangen, der seine Marke "nachmacht oder so nachahmt, dass das Publikum irregeführt wird". Diese Bestimmung bezweckt gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts den Schutz des Markeninhabers gegen Handlungen, die eine Täuschung über die Herkunft eines Erzeugnisses bewirken könnten (
BGE 86 II 277
,
BGE 78 II 172
lit. d und dort erwähnte Entscheide).
Die Klägerin wendet ein, diese Auffassung lasse sich nicht auf den Wortlaut des Gesetzes stützen und auch dessen Zweck verlange eine derart enge Einschränkung nicht. Das Publikum könne durch eine Nachahmung auch über andere Tatsachen als über die Herkunft von Erzeugnissen getäuscht werden, z.B. über deren Qualität.
Der vorliegende Streit dreht sich jedoch ausschliesslich um die Herkunft der Ware. Die Klägerin befürchtet, die Verbraucher könnten infolge Verwechslung statt ihrer Schokolade mit Pfefferminzfüllung jene der Beklagten kaufen. Einen Qualitätsunterschied der beiden Erzeugnisse behauptet die Klägerin nicht. Was sie mit der Kritik an der bisherigen Rechtsprechung erreichen will, ist nicht zu ersehen. Es besteht daher kein Anlass, auf diese zurückzukommen.
BGE 95 II 191 S. 194
II.2.
Die Gefahr einer Täuschung über die Herkunft einer Ware im Sinne von
Art. 24 lit. a MSchG
setzt voraus, dass die beiden in Frage stehenden Zeichen miteinander verwechselt werden können. Bei der Beurteilung dieser Frage ist gemäss ständiger Rechtsprechung auf den Gesamteindruck abzustellen, den der letzte Abnehmer, und zwar der Durchschnittskäufer, von den beiden Zeichen im Gedächtnis behält (
BGE 93 II 426
Erw. 2, 264 lit. c,
BGE 92 II 275
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Da der Käufer die beiden Zeichen meist nicht gleichzeitig vor Augen hat, ist auch die gedächtnisbedingte Verschwommenheit des Erinnerungsbildes zu berücksichtigen und die mögliche und normale Verschiebung des Erinnerungsbildes in die Vergleichung einzubeziehen (
BGE 93 II 427
, 265 Erw. 3 a,
BGE 87 II 37
lit. b,
BGE 78 II 381
f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 279). Bei kombinierten Wort/Bildmarken ist in der Regel der Bildbestandteil entscheidend, da dieser dem Durchschnittskäufer besser im Gedächtnis haften bleibt als ein Wort, insbesondere der Name des Markeninhabers (
BGE 62 II 333
,
BGE 83 II 222
,
BGE 90 IV 175
). Bei Massenartikeln des täglichen Gebrauches, die ohne grosse Aufmerksamkeit gekauft werden, sowie bei völlig gleichartigen Erzeugnissen (was hier beides zutrifft) sind an die Unterscheidbarkeit der Zeichen besonders hohe Anforderungen zu stellen (
BGE 90 II 50
lit. c, 264,
BGE 88 II 379
).
II.3.
Im vorliegenden Falle weisen die beiden Zeichen zwar in einzelnen Bestandteilen eine gewisse Ähnlichkeit auf: Bei beiden ist die Grundfarbe Grün; beide enthalten das Bild von Eiswürfeln; bei beiden ist der Name des Herstellers in goldener Schrägschrift, die Sachbezeichnung "Mint" bezw. "Menthe" in weissen Druckbuchstaben angebracht. In der Ausgestaltung weichen jedoch diese gemeinsamen Merkmale derart voneinander ab, dass, zusammen mit den übrigen Unterschieden, ein durchaus verschiedener Gesamteindruck entsteht.
a) Die Grundfarbe der klägerischen Marke ist ein einheitliches, die ganze Fläche überdeckendes, warmes Grasgrün. Bei der Packung der Beklagten dagegen ist die Grundfarbe ein kaltes Blaugrün, das von unregelmässigen Keilen helleren Grüns in verschiedenen Farbtönen unterbrochen wird, und sie weist auf der rechten Seite einen breiten, dunkelgrünen Streifen auf. Das dadurch hervorgerufene unruhige Bild hebt sich von der
BGE 95 II 191 S. 195
Marke der Klägerin deutlich ab und bleibt darum in der Erinnerung haften.
b) Die Eiswürfel sind bei der Marke der Klägerin über den ganzen untern Rand verteilt, während sie bei der Packung der Beklagten in der Mitte des rechten Randes ein annähernd kreisförmiges Häufchen bilden.
c) Die Sachbezeichnung "Mint" ist bei der Marke der Klägerin in grossen Druckbuchstaben gehalten, nimmt annähernd zwei Drittel der ganzen Länge des Markenbildes ein und steht beherrschend im Vordergrund. Bei der Packung der Beklagten ist die Bezeichnung "Menthe" dagegen in wesentlich kleinerer Druckschrift angebracht und steht unten links.
Der Name "Tobler" ist in der für die Erzeugnisse der Klägerin charakteristischen Schrägschrift in leuchtenden Goldbuchstaben recht oben angebracht. Bei der Packung der Beklagten steht die entsprechende Bezeichnung "Chocolat Rast" links unten in matten Goldbuchstaben.
Bei Schokoladen kommt dieser Namensangabe entgegen der Regel besonderes Gewicht zu, weil die schweizerische Bevölkerung im allgemeinen zwischen den verschiedenen Schokoladeerzeugnissen sehr wohl zu unterscheiden weiss und sich eine Schokolade in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merkt. Daraus erklärt sich denn auch, dass gerade die Klägerin für die Kennzeichnung ihrer verschiedenen Schokoladesorten mit Vorliebe ihren Namen verwendet. Sie führt neben "Tobler - Mint" die Marken "Toblerone", "Tobler-o-Rum", "Tobler Nimrod", "Tobler Narcisse". Im vorliegenden Fall ist eine Verwechslung in dieser Hinsicht zudem um so weniger zu befürchten, als der Name "Tobler" über der Bezeichnung "Mint" gross und deutlich angebracht ist, während der Name "Rast" auf der Konkurrenzpackung zwar nicht so stark in die Augen springt, aber doch so gestaltet ist, dass er nicht übersehen werden kann.
d) Die Verschiedenheit des Gesamteindrucks wird schliesslich noch entscheidend dadurch verstärkt, dass bei der Packung der Beklagten das in der Marke der Klägerin enthaltene Bild der drei Schokoladetäfelchen fehlt und an der entsprechenden Stelle in grossen, unregelmässigen, schwerfällig wirkenden Buchstaben die Phantasiebezeichnung "Polar" steht. Dieser Bestandteil entspricht blickfangmässig der Bezeichnung "Mint"
BGE 95 II 191 S. 196
in der klägerischen Marke, von der er sich deutlich unterscheidet. Er beeinflusst den Gesamteindruck massgebend.
Die Vorinstanz hat daher eine Verwechslungsgefahr zu Recht verneint.
II.4.
Was die Klägerin in der Berufung vorbringt, vermag dieses Ergebnis nicht zu widerlegen.
a) Die Klägerin macht geltend, sie sei das erste und mit Ausnahme der Beklagten das einzige Unternehmen in der Schweiz, das eine Tafelschokolade mit Pfefferminzfüllung anbiete. Die Käuferschaft sei daher geneigt, auch das Konkurrenzprodukt dem bisherigen alleinigen Hersteller zuzuschreiben; denn wenn ein bestimmtes Erzeugnis während gewisser Zeit als einziges auf dem Markte sei, gewöhne sich die Käuferschaft daran und erwarte gar nicht mehr, ein gleichartiges Produkt von einem andern Hersteller zu erhalten.
Ob diese Auffassung grundsätzlich zutreffe, kann offen bleiben; denn da die Klägerin ihre "Mint"-Schokolade erst ab Februar 1966 in den Handel brachte, kann von einer Gewöhnung des Publikums in dem von der Klägerin angeführten Sinn überhaupt nicht die Rede zein.
b) Die Klägerin behauptet, wer je eine "Tobler-Mint"-Schokolade gekauft habe und nach einiger Zeit ihre Packung beschreiben müsse, werde ohne Zweifel sagen, es sei eine grüne Packung mit Eiswürfeln darauf.
Diese Behauptung ist nicht richtig. Die Klägerin übergeht ein ganz besonders auffallendes und darum wesentliches Merkmal ihrer Marke, nämlich die in der linken Bildhälfte angebrachten drei Schokoladetäfelchen mit der sichtbaren, weissen Pfefferminzfüllung. Dieses Merkmal fehlt bei der Packung der Beklagten völlig, so dass ein wesentlich anderer Gesamteindruck zurückbleibt.
c) Die Klägerin weist darauf hin, dass Schokolade heute zum grossen Teil in Selbstbedienungsläden gekauft werde. Daraus leitet sie ab, dass es vorwiegend auf die grüne Farbe der Packung ankomme. Da sie ihre Marke mit Farbanspruch hinterlegt habe, dürfe die Beklagte keine Packung verwenden, bei der die grüne Farbe oder die Farbkombination der klägerischen Marke gesamteindruckmässig vorwiege.
Durch die Hinterlegung der Marke unter Beanspruchung der Farben grün, weiss, golden und braun konnte sich die
BGE 95 II 191 S. 197
Klägerin jedoch nicht einen Andere ausschliessenden Anspruch auf die Verwendung dieser Farben verschaffen. Sie kann sich nur dagegen wehren, dass die Beklagte eine Packung verwende, die nach dem Ton der vorherrschenden grünen Farbe in Verbindung mit der übrigen Aufmachung zu Verwechslungen führen könnte. Das ist jedoch, wie bereits dargelegt wurde, nicht der Fall. Im übrigen ist kein Grund ersichtlich, bei Waren, die in Selbstbedienungsläden feilgehalten werden, an die Unterscheidbarkeit der Zeichen einen besonderen Massstab anzulegen.
d) Dass die grüne Farbe als Hinweis auf Pfefferminze zu werten sei, hat die Vorinstanz nicht angenommen, sondern gegenteils verneint. Die Ausführungen der Berufung hierüber sind daher gegenstandslos. Übrigens kommt diesem Punkte keine Bedeutung zu. Denn selbst wenn eine solche Hinweiswirkung bestünde, dürfte die Beklagte für ihre Packung ebenfalls eine grüne Grundfarbe wählen, da auch Schokoladetafeln anderer Herkunft auf dem Markte sind, bei deren Packung die grüne Grundfarbe vorwiegt.
e) Die Klägerin erblickt in der Wiedergabe von Eiswürfeln auf einer Schokoladepackung ein originelles und daher schutzwürdiges Motiv. Die Auffassung der Vorinstanz, ein schon oft gebrauchtes Motiv sei nur noch in seiner charakteristischen Darstellung geschützt, halte nicht stand. Es könne nur darauf ankommen, wie oft das Motiv schon im Zusammenhang mit der entsprechenden Ware verwendet worden sei.
Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz verwendet jedoch auch die Firma Suchard das Bild von Eiswürfeln für Pfefferminz-Caramels. Da Caramels und Schokolade nahe verwandte Genussmittel sind, lässt sich daher nicht sagen, Eiswürfel stellten, für Schokolade verwendet, ein derart originelles Motiv dar, dass es Kennzeichnungskraft besitze. Zudem ist Eis, ob in Form von Würfeln oder sonstwie dargestellt, im Zeitalter des Kühlschrankes und der Kühltruhe ein schwaches Zeichen, wenn es verwendet wird, um darauf hinzuweisen, dass die damit versehene Ware erfrischend oder kühl wirke.
f) Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie habe in offenbarer Nachahmungsabsicht gehandelt; bei solcher sei die Verwechselbarkeit im Zweifel zu bejahen.
Die Vorinstanz hat jedoch eine Nachahmung verneint. Darin ist auch die Verneinung einer Nachahmungsabsicht eingeschlossen,
BGE 95 II 191 S. 198
was als tatsächliche Feststellung das Bundesgericht bindet. Damit ist diesem Argument der Klägerin der Boden entzogen.
Soweit die Klage sich auf das Markenrecht stützt, ist sie somit unbegründet.
III.1.
Zur Klage aus Wettbewerbsrecht
III.1.- Die Klägerin wirft der Beklagten unlauteren Wettbewerb vor, weil die Packung ihrer "Polar-Menthe"-Schokolade mit derjenigen der klägerischen "Tobler-Mint" verwechselbar und daher nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
unzulässig sei. Dass die Packung der Beklagten die Markenrechte der Klägerin nicht verletzt, schliesst das Vorliegen unlauteren Wettbewerbes zwar nicht schlechthin aus (
BGE 92 II 264
Erw. III/1). Die Verwechselbarkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts kann z.B. auch durch die Nachahmung markenrechtlich nicht geschützter Ausstattungsmerkmale bewirkt werden (
BGE 61 II 386
Erw. 3). Wo jedoch, wie im vorliegenden Fall, die angeblich nachgeahmte Marke praktisch die ganze Ausstattung der Ware umfasst, bleibt bei Verneinung der markenrechtlichen Verwechselbarkeit für die Annahme einer solchen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
kein Raum mehr (
BGE 83 II 223
Erw. 4). Denn die Verwendung einer Marke darf nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben gewürdigt werden, wenn das Markenschutzgesetz sie als erlaubt erachtet (
BGE 92 II 265
Erw. 4 b, 277 Erw. 5).
III.2.
a) Die Klägerin macht geltend, das Vorgehen der Beklagten verstosse trotz dem Fehlen einer Verwechslungsgefahr gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbes, weil sie sich in einer Reihe von Fällen auch an die Marken und Ausstattungen anderer Unternehmen herangeschlichen habe, um sich deren Verkehrsgeltung zunutze zu machen. Solche planmässige Ausnützung des guten Rufes von Konkurrenzunternehmen werde nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung zum deutschen Recht als unlauter bezeichnet, und auch in der Schweiz seien gewichtige Stimmen in diesem Sinne laut geworden. Die Vorinstanz habe es jedoch unterlassen, zu dieser Behauptung der Klägerin Stellung zu nehmen.
b) Planmässiges Heranschleichen an eine fremde Ausstattung wird jedoch auch nach der von der Klägerin angerufenen deutschen Lehre und Rechtsprechung nur dort angenommen,
BGE 95 II 191 S. 199
wo ein Wettbewerber eine ursprünglich deutlich abweichende Ausstattung durch Änderung einzelner Merkmale schrittweise der Ausstattung eines Konkurrenten annähert und durch dieses Verhalten zu erkennen gibt, dass er sich von der Absicht leiten lässt, den guten Ruf des Konkurrenzerzeugnisses in schmarotzerischer Weise auszunützen (ULMER/REIMER, Unlauterer Wettbewerb, München/Köln 1969, Bd. III S. 184 f.; BGH in GRUR 1965 S. 605, 1966 S. 33 und 42).
Ob ein solches Vorgehen auch nach schweizerischem Recht als unlauterer Wettbewerb im Sinne der Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
zu werten wäre, kann offen bleiben; denn die Klägerin behauptet nicht, die Beklagte habe sich der Ausstattung der "Tobler-Mint"-Schokolade auf diese Weise allmählich angenähert.
Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sich an die Marken und Ausstattungen Dritter herangeschlichen, ist für die Entscheidung des vorliegenden Streites unerheblich und brauchte daher von der Vorinstanz nicht abgeklärt zu werden. Die Klägerin ist nicht legitimiert, die Marken- und Wettbewerbsrechte Dritter zu verteidigen. Sie kann sich nur gegen die Beeinträchtigung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen durch unlautere Wettbewerbshandlungen der Beklagten wehren.
Auch die Klage wegen unlauteren Wettbewerbs ist daher unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 23. Oktober 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6146f101-1c5a-4185-97fa-4f4d5ac24972 | Urteilskopf
126 IV 176
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Rassendiskriminierung (
Art. 261bis StGB
); Begriff der Öffentlichkeit.
Rassendiskriminierende Äusserungen gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis sind auch dann nicht öffentlich, wenn das Risiko besteht, dass einzelne Adressaten die Äusserungen an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnten.
Wer ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt, macht sich dadurch nicht des öffentlichen Verbreitens von rassendiskriminierenden Ideologien und auch nicht des Versuchs dazu schuldig (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 126 IV 176 S. 176
X. versandte Anfang 1995 je ein Exemplar eines von G. verfassten Buches, welches rassendiskriminierende Äusserungen enthält, von seinem Wohnort in der Schweiz aus an sieben Personen in Deutschland.
X. wurde deshalb sowie wegen weiterer Handlungen vom Obergericht des Kantons Zürich am 24. März 1999 der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 2 und Abs. 4 Hälfte 2 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von 18'000 Franken bestraft.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X. die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen der ihm zur Last gelegten Versendung je eines Exemplars eines Buches von G.
BGE 126 IV 176 S. 177
an sieben Personen in Deutschland in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids schuldig gesprochen des öffentlichen Verbreitens von Ideologien, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind.
Der Beschwerdeführer kannte unstreitig den wesentlichen Inhalt des fraglichen Buches. Er stellt mit Recht nicht in Abrede, dass darin eine auf die systematische Herabsetzung der Juden gerichtete Ideologie im Sinne von
Art. 261bis Abs. 2 StGB
vertreten wird. Er macht mit Recht auch nicht geltend, dass er (auch) insoweit in Anwendung von
Art. 27 StGB
(alte und/oder neue Fassung) hätte freigesprochen werden müssen, da der Verfasser des Buches bekannt sei. Zum einen hatte der Beschwerdeführer in Bezug auf das fragliche Buch nicht eine Funktion im Sinne von
Art. 27 StGB
(alte oder neue Fassung) inne; zum andern und vor allem ist die presse- bzw. medienstrafrechtliche Sonderregelung im Sinne von
Art. 27 StGB
(alte und neue Fassung) auf Straftaten gemäss
Art. 261bis StGB
, auch soweit es sich dabei um Äusserungsdelikte handelt, ohnehin nicht anwendbar (siehe dazu
BGE 125 IV 206
E. 3).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er durch die Zustellung des fraglichen Buches an sieben Adressaten in Deutschland die im Buch vertretenen Ideologien nicht im Sinne von
Art. 261bis Abs. 2 StGB
"öffentlich ... verbreitet" habe.
b) Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens wird nicht nur in
Art. 261bis Abs. 1-4 StGB
vorausgesetzt, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des Strafgesetzbuches, so beispielsweise in
Art. 259 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit), in
Art. 260 Abs. 1 StGB
(betreffend Landfriedensbruch durch Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in
Art. 261 Abs. 1 StGB
(betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit), in
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
(betreffend die öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), ferner in
Art. 152 Abs. 2 StGB
(betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen Bekanntmachungen), in
Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliches Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen etc.), in
Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische Befehle usw.) und in Art. 296 f. StGB (betreffend die öffentliche Beleidigung eines fremden Staates etc. beziehungsweise von zwischenstaatlichen Organisationen). Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung dann,
BGE 126 IV 176 S. 178
wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (
BGE 123 IV 202
E. 3d S. 208;
BGE 111 IV 151
E. 3 S. 154; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 259 N. 3a, Art. 261 N. 3, Art. 261bis N. 15; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 38 N. 15; NIGGLI, Rassendiskriminierung, Kommentar, 1996, N. 696, 704). Öffentlich ist die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit, die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (
BGE 111 IV 151
). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (
BGE 123 IV 202
E. 3d und E. 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in
BGE 126 IV 20
E. 1d S. 25 f. als öffentlich im Sinne von
Art. 261bis StGB
qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt werde.
c) aa) Ob Öffentlichkeit gegeben ist, hängt von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsguts zu bewerten ist. Zu den massgebenden Umständen gehören unter anderem einerseits der Ort, an dem die Äusserung getan wird, und andererseits, bei Äusserungen gegenüber einem bestimmten, begrenzten Personenkreis, die Zahl der Adressaten und die Beziehung des Urhebers der Äusserung zu ihnen, wovon es unter anderem auch abhängt, wie hoch das Risiko einer Weiterverbreitung der Äusserung durch einzelne Adressaten ist (siehe dazu auch
BGE 126 IV 20
E. 1d S. 25 f.). Die Festlegung eines bestimmten "Grenzwerts" in Bezug auf die Zahl der Adressaten, dessen Überschreitung Öffentlichkeit begründet, empfiehlt sich schon wegen der Gefahr von "Umgehungen" nicht. Eine Äusserung, die an einem Ort getan wird, wo sie von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden könnte, kann auch dann eine öffentliche sein, wenn sie tatsächlich nur von zwei Personen zur Kenntnis genommen wird. Demgegenüber kann in Bezug auf eine Äusserung in einem geschlossenen oder gar vertrauten Kreis
BGE 126 IV 176 S. 179
Öffentlichkeit fehlen, auch wenn dieser Kreis beispielsweise 20 Personen umfasst. In solchen Fällen wird unter Umständen auch der (Eventual-)Vorsatz in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit zu verneinen sein.
bb) In der Lehre ist umstritten, ob eine Äusserung gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis allein schon dann und deshalb als öffentliche Äusserung im Sinne von
Art. 261bis StGB
zu qualifizieren ist, wenn und weil objektiv das Risiko besteht, dass einzelne Adressaten die Äusserung an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnten und der Urheber der Äusserung dies subjektiv in Kauf nimmt. Die Frage wird von einigen Autoren bejaht (zum Beispiel ROBERT ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1995, S. 121; PETER MÜLLER, Die neue Strafbestimmung gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde? ZBJV 130/1994 S. 241 ff., 253; siehe auch NIGGLI, a.a.O., N. 709, 717). Sie wird von anderen Autoren verneint (zum Beispiel REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 185).
d) Der Beschwerdeführer hat das fragliche Buch per Post an sieben Personen versandt.
aa) Die Vorinstanz begründet die Öffentlichkeit mit Recht nicht damit, dass in einem Fall der vorliegenden Art schon sieben Personen als Öffentlichkeit zu qualifizieren seien.
bb) Nach der Auffassung der Vorinstanz ist eine Äusserung unter anderem auch dann öffentlich, wenn ihr Urheber sie zwar bloss an einen kleinen, begrenzten Personenkreis richtet, aber mit einer Weiterverbreitung seiner Äusserung durch einzelne Adressaten rechnen muss, auf die er keinen Einfluss hat. Massgebend sei somit, ob der Täter die Kontrolle über den Wirkungskreis seiner Äusserungen oder Handlungen habe. Dies könne nur unter Berücksichtigung aller Umstände beantwortet werden. Kontrolle über den Wirkungskreis sei üblicherweise dann anzunehmen, wenn die Handlung oder Äusserung im kleinen Kreis vertrauter Personen vorgenommen werde, nicht aber bei Äusserungen gegenüber flüchtig bekannten Personen. Der Täter müsse sich somit nicht direkt an die Öffentlichkeit richten, sondern lediglich damit rechnen beziehungsweise in Kauf nehmen, dass seine Äusserungen mittelbar an die Öffentlichkeit weitergetragen werden könnten. Beim Versand von Schriften an eine Redaktion sei bezüglich des Einsenders Öffentlichkeit zu bejahen, sofern zwischen ihm und der Redaktion nicht persönliche Beziehungen bestünden, die ihn zu Recht annehmen
BGE 126 IV 176 S. 180
liessen, dass das Schreiben nicht weiterverbreitet werde. Der Beschwerdeführer habe zumindest zu vier der sieben Adressaten, unter anderem zum Verleger B., nur eher lose Kontakte gehabt. Daher habe er jedenfalls insoweit keine Kontrolle über den Wirkungskreis des von ihm an diese vier Personen versandten Buches mehr gehabt und deshalb nicht darauf zählen können, dass diese den Inhalt des Buches nicht weiterverbreiten würden. Allerdings wäre es nach der Auffassung der Vorinstanz stossend, Öffentlichkeit bereits dann anzunehmen, wenn das Buch auf diesem Wege bloss an eine weitere Einzelperson gelangen könnte, was grundsätzlich auch im intimsten Kreis möglich wäre. Das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit erfordere vielmehr die Möglichkeit der Verbreitung an einen weiteren (grösseren) Personenkreis. Mit dieser Möglichkeit habe der Beschwerdeführer aber jedenfalls beim Versand des Buches von G. an B. rechnen müssen, der Herausgeber einer Zeitschrift und nach den Aussagen des Beschwerdeführers ebenfalls ein "Revisionist" sei. Indem er das Buch gleichwohl versandt habe, habe er eventualvorsätzlich gehandelt.
cc) Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, er habe in Bezug auf alle sieben Adressaten des Buches darauf vertrauen dürfen, dass diese dessen Inhalt nicht an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten würden. Weder habe objektiv das Risiko einer solchen Weiterverbreitung bestanden noch habe er subjektiv damit rechnen müssen. Den Adressaten, insbesondere auch dem Verleger B., sei bekannt, dass sie sich durch ein Weiterverbreiten in Deutschland angesichts des Inhalts des Buches von G. nach deutschem Recht strafbar machen würden. Er habe die Adressaten auch nicht etwa für die Anliegen des Buches "werben" wollen. Alle sieben Empfänger seien "Revisionisten" und müssten daher für "revisionistische" Ansichten nicht geworben werden. Er habe den sieben Personen das Buch zum Zwecke der Denkanregung zugestellt.
e) Die von der Vorinstanz als massgebend erachtete Möglichkeit der Kontrolle über eine Weiterverbreitung beziehungsweise über den Wirkungskreis einer Äusserung ist für sich allein kein taugliches Kriterium; denn eine solche Kontrollmöglichkeit besteht im Prinzip nie. Selbst bei einer Äusserung im engsten Freundeskreis hat der Urheber keine Kontrolle über deren Weiterverbreitung durch einzelne Adressaten. Dies räumt denn auch die Vorinstanz selbst ein, die daher der Auffassung ist, dass die Möglichkeit der Weiterverbreitung der Äusserungen an eine weitere Einzelperson noch keine Öffentlichkeit begründe. Besteht aber im Prinzip keine Kontrollmöglichkeit,
BGE 126 IV 176 S. 181
so kann der Urheber der Äusserung auch keinen Einfluss darauf nehmen, ob ein Adressat die Äusserung allenfalls nur an einige weitere Einzelpersonen oder aber an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnte. Richtig ist nur, dass das Risiko einer Weiterverbreitung der Äusserung an einen grösseren Personenkreis, je nach den Umständen, grösser oder kleiner sein kann, wobei das Ausmass dieses Risikos unter anderem davon abhängt, ob die Äusserung im engen Freundeskreis oder aber gegenüber blossen Bekannten oder gar Fremden getan wird. Öffentlich ist eine an wenige Personen gerichtete Äusserung aber nicht schon dann, wenn das Risiko ihrer Weiterverbreitung durch einen Adressaten an einen grösseren Personenkreis hoch ist, sondern erst dann, wenn die Äusserung tatsächlich an einen grösseren Personenkreis weiterverbreitet wird. Das Ausmass des Risikos ist als solches nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung. Je höher das Risiko ist, desto eher wird man dem Urheber der Äusserung vorwerfen können, er habe die allfällige Realisierung dieses Risikos im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen, was Voraussetzung für eine eventuelle Verurteilung als Mittäter oder Teilnehmer ist für den Fall, dass die Äusserung von einem Adressaten tatsächlich an einen grösseren Personenkreis weiterverbreitet wird.
Die Öffentlichkeit kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Begründung bejaht werden, es habe das erhebliche Risiko bestanden, dass einer der sieben Adressaten des Buches, jedenfalls der Verleger B., dessen wesentlichen Inhalt an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnte, was der Beschwerdeführer in Kauf genommen habe. Entscheidend ist, dass unstreitig keiner der sieben Empfänger des Buches dessen wesentlichen Inhalt tatsächlich weiterverbreitet hat. Damit fehlt es aber an der Öffentlichkeit.
Das Risiko der Weiterverbreitung einer Äusserung durch einen Adressaten an einen grösseren Personenkreis kann beim Entscheid über die Öffentlichkeit allenfalls dann mitberücksichtigt werden, wenn die Zahl der Personen, an die der Urheber seine Äusserung direkt gerichtet hat, insoweit einen Grenzfall darstellt. In einem solchen Grenzfall könnte es entscheidend darauf ankommen, wie hoch das (vom Urheber der Äusserung in Kauf genommene) Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis ist. Ein derartiger Grenzfall liegt aber bei sieben Adressaten, denen eine tatbestandsmässige Äusserung in Schriftform per Post zugestellt wird, nicht vor.
BGE 126 IV 176 S. 182
f) Auch eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des öffentlichen Verbreitens von Ideologien im Sinne von
Art. 261bis Abs. 2 StGB
fällt ausser Betracht. Wer eine rassendiskriminierende oder den Holocaust leugnende Äusserung gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis tut in der allenfalls begründeten Erwartung, dass einzelne Adressaten die Äusserung an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnten, macht sich dadurch nicht schon der versuchten öffentlichen Rassendiskriminierung schuldig. Dies ergibt sich unter anderem auch aus
Art. 24 Abs. 2 StGB
betreffend den Anstiftungsversuch. Selbst wenn der Beschwerdeführer, was ihm nicht vorgeworfen wird, einzelne Adressaten, etwa den Verleger B., dazu zu bestimmen versucht hätte, den Inhalt des Buches von G. einem grösseren Personenkreis zugänglich zu machen, könnte er nicht bestraft werden. Nur wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird gemäss
Art. 24 Abs. 2 StGB
wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft. Rassendiskriminierung im Sinne von
Art. 261bis StGB
ist aber lediglich ein Vergehen. Der Versuch der Anstiftung eines andern zur öffentlichen Verbreitung von rassendiskriminierenden Ideologien gemäss
Art. 261bis Abs. 2 StGB
ist daher nicht strafbar.
Dies gilt auch dann, wenn man die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Zustellung eines Exemplars des Buches von G. an B. als Herausgeber einer Zeitschrift im Besonderen wie die Einsendung einer Zuschrift, etwa eines Leserbriefs, an eine Redaktion zum bestimmungsgemässen Zweck der Veröffentlichung behandeln wollte. Die Äusserung in einem der Redaktion zugestellten Leserbrief ist nicht schon als solche, sondern erst dann eine öffentliche Äusserung, wenn sie von der Redaktion veröffentlicht wird (ebenso TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 261 StGB
N. 3; anderer Auffassung NIGGLI, a.a.O., N. 711). Die Einsendung etwa eines rassendiskriminierende Äusserungen enthaltenden Leserbriefs an die Redaktion stellt (entgegen der Andeutung von TRECHSEL, a.a.O.:"evtl. Versuch") als solche aus den genannten Gründen auch noch keinen Versuch der öffentlichen rassendiskriminierenden Äusserung dar.
g) Auch in Anbetracht von Sinn und Zweck von
Art. 261bis StGB
im Besonderen und des dadurch geschützten Rechtsgutes besteht kein Grund, eine Äusserung gegenüber einem kleinen, begrenzten Personenkreis schon dann und deshalb als (zumindest versuchte) öffentliche Rassendiskriminierung zu verfolgen, wenn und weil das Risiko besteht, dass ein Adressat die Äusserung an einen grösseren Personenkreis weiterverbreiten könnte und der Urheber dies in Kauf
BGE 126 IV 176 S. 183
nimmt. Die Absätze 1-3 von
Art. 261bis StGB
erfassen gemäss den Ausführungen in der Botschaft die rassistische Propaganda, das heisst "die Einwirkung auf ein unbestimmt zahlreiches Publikum mit dem Ziel, dieses gegen bestimmte Personen oder Gruppen von Personen aufzuhetzen" (BBl 1992 III 269 ff., 312).
h) Der Beschwerdeführer hat sich somit durch die ihm zur Last gelegte Zustellung des Buches von G. an sieben Adressaten in Deutschland nicht gemäss
Art. 261bis StGB
strafbar gemacht, da entgegen der Ansicht der Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit nicht erfüllt ist. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61485a02-9cf7-4887-8c07-d97f4f545c1d | Urteilskopf
138 I 107
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Presse TV AG gegen Y. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_880/2010 vom 18. November 2011 | Regeste
Art. 10 EMRK
;
Art. 17 und 93 Abs. 3 BV
;
Art. 4 Abs. 2 und 4 RTVG
; rundfunkrechtliche Konformität eines Beitrags von Presse TV im Vorfeld der Abstimmung vom 7. März 2010 zur Änderung des BVG ("Mindestumwandlungssatz").
Die in der Rechtsprechung aus dem Vielfaltsgebot für die konzessionierten Programmveranstalter abgeleiteten Anforderungen an die Gestaltung von Sendungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen gelten nicht für bloss meldepflichtige Veranstalter: Diese dürfen im Rahmen des Sachgerechtigkeitsgebots auch einseitig Stellung nehmen, jedoch nicht manipulativ berichten oder politische Propaganda betreiben (E. 2). Beurteilung des konkreten Studiogesprächs (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 138 I 107 S. 108
Im Vorfeld der Abstimmung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BVG) vom 7. März 2010 (Anpassung des Mindestumwandlungssatzes) strahlte Presse TV am 7. Februar 2010 in der Sendung "Cash TV" unter der Rubrik "Cash Invest" ein rund vierminütiges Gespräch zum Thema aus. Der Moderator befragte in diesem Rahmen den Geschäftsleiter von "Swisscanto Vorsorge" zu verschiedenen Aspekten der Rentenberechnung.
Y. und zwanzig Mitunterzeichner gelangten hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), wobei sie geltend machten, der Beitrag sei einseitig und unausgewogen gewesen. Dem interviewten Repräsentanten eines Unternehmens ("Swisscanto"), welches ein wirtschaftliches Interesse an der Annahme der Vorlage gehabt habe, sei während des gesamten Beitrags Gelegenheit gegeben worden, seinen partikulären Standpunkt darzulegen.
Mit Entscheid vom 20. August 2010 hiess die UBI die Beschwerde gut und stellte fest, dass der am 7. Februar 2010 in der Sendung "Cash TV" ausgestrahlte Beitrag zur eidgenössischen Vorlage über die Anpassung des Mindestumwandlungssatzes in der beruflichen Vorsorge das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt habe.
Das Bundesgericht heisst die von der Presse TV AG hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) nicht verletzt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 17 Abs. 1 BV
ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet. Ziel der Verfassungsordnung ist ein möglichst offenes und freiheitliches Mediensystem (
BGE 136 I 167
E. 2.1;
BGE 135 II 296
E. 4.2.1,
BGE 135 II 224
E. 2.2). In diesem Rahmen sollen redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt von Radio- und Fernsehveranstaltern Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann; zudem haben Ansichten und Kommentare als solche erkennbar zu sein (
Art. 4 Abs. 2 RTVG
;
BGE 134 I 2
E. 3.3.1). Das
Sachgerechtigkeitsgebot
ist verletzt, wenn ein
BGE 138 I 107 S. 109
Beitrag in Missachtung der journalistischen Sorgfaltspflichten den Zuschauer in dem Sinn manipuliert, dass er sich kein persönliches Bild mehr machen kann (
BGE 132 II 290
E. 2.1 mit Hinweisen). Der Umfang der bei der Aufarbeitung des Beitrags erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (
BGE 134 I 2
E. 3.3.1;
BGE 132 II 290
E. 2.1 S. 292). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden; entscheidend erscheint, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist, und er in seiner Meinungsbildung nicht manipuliert wird. Die
konzessionierten
Programme müssen in der Gesamtheit ihrer redaktionellen Sendungen zudem die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten angemessen zum Ausdruck bringen (
Art. 4 Abs. 4 RTVG
). Das entsprechende
Vielfaltsgebot
ist weitgehend programmatischer Natur (vgl.
BGE 136 I 167
E. 2.1 und 3.2.1;
BGE 134 I 2
E. 3.3.2). Einzig im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen müssen
konzessionierte Veranstalter
dem Gebot - wegen den ihnen zur Sicherung des Meinungspluralismus übertragenen besonderen Aufgaben - bereits im Rahmen einzelner Sendungen und Beiträge Rechnung tragen (
BGE 136 I 167
E. 3.2.1; zur Tragweite von
Art. 10 EMRK
bei einem radio- und fernsehrechtlichen Konzessionssystem: Urteil des EGMR
Manole et al. gegen Moldawien
vom 17. September 2009 [Nr. 13936/02] §§ 101,107).
2.2
Die aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten Anforderungen gelten indessen nicht für bloss
meldepflichtige
Veranstalter wie die Beschwerdeführerin: Diese sind von Gesetzes wegen ausdrücklich bloss an das Sachgerechtigkeitsgebot (
Art. 4 Abs. 2 RTVG
) und nicht (auch) an das Vielfaltsgebot und an die in der Rechtsprechung daraus abgeleiteten Grundsätze gebunden (
Art. 4 Abs. 4 RTVG
). Die Ausgewogenheit einzelner Wahl- und Abstimmungssendungen oder entsprechender Beiträge ist bei ihnen ausschliesslich auf der Basis des Sachgerechtigkeitsgebots und der dazu entwickelten Kriterien zu beurteilen. Der Gesetzgeber ist bezüglich der meldepflichtigen Veranstalter davon ausgegangen, dass ein hinreichender Aussenwettbewerb besteht, der eine zusätzliche Anbindung an das Vielfaltsgebot erübrigt (vgl. die Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 1569 ff., dort S. 1669). Meldepflichtige Veranstalter sind in ihrer Programmgestaltung unter diesem Gesichtswinkel freier als konzessionierte; sie
BGE 138 I 107 S. 110
dürfen auch einseitig Stellung nehmen, jedoch nicht manipulativ berichten oder politische Propaganda betreiben (vgl. BARRELET/WERLY, Droit de la communication, 2. Aufl. 2011, N. 732). Ihre Beiträge müssen sachgerecht bleiben und die Meinungsbildung des Publikums ermöglichen, wobei die Beurteilungskriterien weniger streng sind als die in diesem Zusammenhang aus dem Vielfaltsgebot abgeleiteten Anforderungen für die Veranstalter von Service-public-Programmen. Im Rahmen der Anwendung des Sachgerechtigkeitsgebots ist zwar auch der Empfehlung Nr. R (99) 15 vom 9. September 1999 des Ministerkomitees des Europarats über die Massnahmen betreffend die Berichterstattung der Medien über Wahlkampagnen Rechnung zu tragen, wonach die Mitgliedstaaten Vorkehren treffen, "in Anwendung derer die öffentlichen und privaten Rundfunkveranstalter während der Wahlperioden in ihren Informations- und Aktualitätsprogrammen, einschliesslich der Diskussionssendungen wie Interviews oder Debatten, besonders fair, ausgewogen und unparteiisch" vorzugehen haben. Doch muss umgekehrt auch berücksichtigt werden, dass nach
Art. 10 EMRK
besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Programmfreiheit der privaten Veranstalter im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse gelten (vgl. die Urteile des EGMR
Hachette Filipacchi Presse gegen Frankreich
vom 5. März 2009 [Nr. 13353/05]§ 45, und
TV Vest AS gegen Norwegen
vom 11. Dezember 2008 [Nr. 21132/05] § 59). Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss hier jeweils in besonders begründeter Weise ausgewiesen erscheinen (vgl. etwa das Urteil des EGMR
Nur Radyo Ve Televizyon Yayinciligi A.S. gegen Türkei
vom 12. Oktober 2010 [Nr. 42284/05]§ 47 f. mit zahlreichen Hinweisen).
3.
3.1
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint die Beurteilung der UBI im vorliegenden Fall als zu streng und damit bundesrechtswidrig: Der umstrittene Beitrag wurde rund dreissig Tage vor der Abstimmung im Rahmen eines Wirtschaftsmagazins ausgestrahlt. Richtig ist, dass er in einem direkten Bezug zur eidgenössischen Vorlage vom 7. März 2010 stand und insofern als sensibel gelten musste. Die Transparenz blieb diesbezüglich jedoch gewahrt. Der Moderator kündigte den beanstandeten Beitrag mit den Worten an, dass das Schweizer Volk über eine "heikle Vorlage" zu befinden habe; dazu nehme im Folgenden ein Pensionskassenexperte Stellung. Das anschliessende Gespräch mit dem Geschäftsleiter "Swisscanto
BGE 138 I 107 S. 111
Vorsorge" fand unter der Rubrik "Cash Invest" statt. Beim Zielpublikum konnte von wirtschaftlich-politisch interessierten Zuschauer ausgegangen werden, die sich nicht - dreissig Tage vor der Abstimmung - ausschliesslich oder wesentlich anhand dieses vierminütigen Beitrags ihre definitive Meinung zur komplexen Frage der Reduktion des Umwandlungssatzes bildeten, ohne hierfür auf weitere vertiefende Informationen zurückzugreifen, zumal die Vor- und Nachteile der Vorlage zu diesem Zeitpunkt auch in den Printmedien und den Programmen der Veranstalter mit Leistungsauftrag zusehends breiter diskutiert wurden.
3.2
Der Moderator erkundigte sich bei seinem Gesprächspartner, warum die Pensionskassen die Vorlage befürworten würden. Die weiteren Fragen betrafen die zukünftige Erwartung der Renditen auf Kapitalanlagen, den Vorwurf der Gewerkschaften bezüglich der mangelnden Transparenz bei den Pensionskassen und einen möglichen Systemwechsel bei der Berechnung der Renten. Der Moderator wies bereits im Zusammenhang mit der ersten Frage darauf hin, dass "die Pensionskassen wie der Befragte" für ein "Ja" zur Abstimmungsvorlage seien, womit dem Publikum klar wurde, dass hier ein Wirtschaftsvertreter den Standpunkt seiner Branche kundtat. Das Gespräch fand in sachlichem Ton und ohne Emotionen statt, auch konfrontierte der Moderator sein Gegenüber zumindest mit einem Teil der Gegenargumente (bisherige Erträge, mangelnde Transparenz der Kassen), womit indirekt klar wurde, dass seitens der Gewerkschaften Einwände bestanden, welche die Branche - in Übereinstimmung mit dem Parlament und dem Bundesrat - nicht überzeugten. Die Problematik der Anpassung des Mindestumwandlungssatzes hätte zwar anders und journalistisch allenfalls auch besser aufgearbeitet werden können, für den Zuschauer blieb indessen hinreichend klar, dass unterschiedliche Standpunkte bestanden, wobei die Gegenposition der Gewerkschaften in Frageform zumindest teilweise aufgenommen wurde. Der konkrete Beitrag war vertretbar ausgestaltet, wurde relativ früh vor dem Abstimmungstermin ausgestrahlt und richtete sich an ein avisiertes Publikum. Er widersprach deshalb dem Sachgerechtigkeitsgebot nicht. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
614d4cc0-53c1-4386-bf78-d4e1bea0a270 | Urteilskopf
112 Ib 133
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juli 1986 i.S. World Wildlife Fund Schweiz gegen AG Davos-Parsenn-Bahnen und Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Verlängerung einer befristeten Rodungsbewilligung.
Sinn der Befristung von Bewilligungen; Interessenabwägung und Prüfungsrahmen bei ihrer Verlängerung (E. 1). | Erwägungen
ab Seite 133
BGE 112 Ib 133 S. 133
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich nicht gegen eine erstmals erteilte Rodungsbewilligung, sondern gegen die dritte Verlängerung der in der Rodungsbewilligung vom 21. Dezember 1976 ausgesprochenen Befristung. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, dass Fristverlängerungsgesuche stets zu einer neuerlichen Durchführung des ganzen Bewilligungsverfahrens zu führen hätten. Auch eine Höchstzahl der zulässigen Verlängerungen oder der Gesamtdauer der Bewilligung ist nicht vorgeschrieben. Der Sinn der Befristung liegt freilich darin, dass am Ende der Frist der Fall neu überprüft wird. Auch eine mehrfache Erneuerung gibt dem Bewilligungsinhaber grundsätzlich keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung des Bewilligungsverhältnisses bei Ablauf der Bewilligungsdauer (
BGE 102 Ia 448
E. 7a). Je nach den Umständen hat er damit zu rechnen, dass die Bewilligung möglicherweise wegen neuer rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse angepasst oder sogar nicht mehr verlängert wird (vgl. dazu z.B. ZBl 62/1961, S. 341 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 191 ff.). Andererseits kann auch der Bewilligungsbehörde nach Ablauf der Frist nicht ein von jeder Interessenabwägung freies Ermessen eingeräumt
BGE 112 Ib 133 S. 134
werden. Sie hat vielmehr zu prüfen, ob auf seiten des Bewilligungsinhabers ein Interesse oder Vertrauen besteht, welches das öffentliche Interesse an einer Abänderung oder Nichtverlängerung der Bewilligung überwiegt (vgl. dazu
BGE 102 Ia 438
ff.; ZBl 79/1978, S. 275 ff.; VPB 40/1976, Nr. 38, S. 48 ff.). Eine solche Abklärung braucht aber nicht notwendigerweise in einer vollen Wiederholung des ursprünglichen Verfahrens und einer gesamthaften Neubeurteilung zu bestehen. Es genügt, wenn geprüft wird, ob sich seit der Erstbewilligung bzw. seit der letzten Verlängerung, bei der die betreffende Frage neu abgeklärt wurde, die Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht derart verändert haben, dass eine Verweigerung der Bewilligung oder Anpassung der Bedingungen bzw. Auflagen angezeigt wäre. Dabei hat die Bewilligungsbehörde sorgfältig zu prüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen; eine routinemässige Verlängerung ohne jeglichen Hinweis darauf, dass Überlegungen in dieser Richtung erfolgten, genügt nicht und entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck einer Befristung von Verwaltungsakten. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
614e83d6-e3c8-4b96-b8db-34fa3d233700 | Urteilskopf
141 V 589
64. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Pensionskasse B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_906/2014 vom 17. September 2015 | Regeste
Art. 48e BVV 2
; Bildung von versicherungstechnischen Rückstellungen bei Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung.
Die gesetzeskonformen Bestimmungen des Rückstellungsreglements einer Vorsorgeeinrichtung sind bei der Erstellung der Teilliquidationsbilanz zu berücksichtigen (E. 4.2.2). Die vertragliche Verpflichtung eines Arbeitgebers zur ratenweisen und befristeten Ausfinanzierung einer Unterdeckung ist kein gleichwertiger Ersatz für die reglementarisch gebotene Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" (E. 4.4 und 4.5). | Sachverhalt
ab Seite 590
BGE 141 V 589 S. 590
A.
A.a
Die Pensionskasse B. (nachfolgend: Pensionskasse) bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der B. AG und der mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng verbundenen Unternehmen.
Nachdem der Konzern, dem die B. AG angehört, beschlossen hatte, sich von verschiedenen Gesellschaften der "B.-Gruppe" zu trennen, wurde der Anschlussvertrag zwischen der Pensionskasse und der C. AG auf Ende 2010 aufgelöst, wobei die Rentner bei der Pensionskasse verblieben. Infolgedessen beschloss deren Stiftungsrat am 29. Juni 2011, eine Teilliquidation mit Stichtag 31. Dezember 2010 gemäss entsprechendem Bericht der Vorsorgeexperten D. vom 23. Juni 2011 durchzuführen. Gleichzeitig stand fest, dass per 31. Dezember 2011 der Austritt "der meisten" aktiven Versicherten und damit eine "nächste grosse" Teilliquidation bevorstand. Bei Verwendung eines technischen Zinssatzes von 3,5 % betrug der Deckungsgrad der Pensionskasse Ende 2010 98,3 % (gemäss Jahresrechnung) resp. 98,42 % (gemäss Teilliquidationsbilanz).
Aufgrund der erfolgten und erwarteten Erhöhung des Rentneranteils bei der Pensionskasse verpflichtete sich die B. AG mit Contribution Agreement (Einlagenvertrag) vom 24. Februar 2011, im Anschluss an die Teilliquidation unter gewissen Voraussetzungen und in zeitlich limitiertem Umfang Zuschüsse nach Massgabe des Finanzierungsniveaus an die Pensionskasse zu leisten.
A.b
A., Bezüger einer Rente der Pensionskasse, ersuchte die zuständige BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2010 in Bezug auf Voraussetzungen, Verfahren und Verteilungsplan. Dazu stellte er folgende "konkrete Zusatzanträge": Zur Ermittlung der Deckungslücke seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei bis drei anerkannten Lebensversicherungsgesellschaften verbindliche Offerten für die Übernahme des gesamten Rentnerbestandes per 31. Dezember 2010 und 2011 einzuholen. Weiter seien im Auftrag der Pensionskasse bei zwei unabhängigen anerkannten Experten Gutachten über die Rechtmässigkeit des Verteilungsplanes einschliesslich Voraussetzungen und Verfahren einzuholen, wobei sich die Rentner mit deren
BGE 141 V 589 S. 591
Auswahl einverstanden erklären müssten. Schliesslich seien durch die BVS beim Sicherheitsfonds alle nötigen Informationen und Empfehlungen einzuholen, die zur Einleitung von Massnahmen zur langfristigen Sicherung der laufenden Rentenverpflichtungen der Pensionskasse beitragen könnten.
Die BVS wies "die Beschwerde" mit Verfügung vom 19. April 2012 ab und stellte die Rechtmässigkeit des Entscheides des Stiftungsrates über die Teilliquidation vom 29. Juni 2011 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 12. November 2014 ab.
C.
A. beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 12. November 2014 sei aufzuheben und die Sache an die Pensionskasse zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Teilliquidation unter Beachtung genügender technischer Reserven für die Weiterführung der Renten erneut durchzuführen; insbesondere sei der technische Zinssatz zu senken oder es sei eine bilanztechnisch gleichwertige Bildung einer reglementarischen Rückstellung "für die Senkung des versicherungstechnischen Zinssatzes" vorzunehmen.
Die Pensionskasse, das Bundesverwaltungsgericht und die BVS schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. A. reicht eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat unter Verweis auf Art. 29 Ziff. 2 des Reglements der Pensionskasse vom 11. September 2009 (nachfolgend: Reglement) und
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes per 31. Dezember 2010 bejaht. Den Grundsatz der Rechtsgleichheit hat sie für gewahrt gehalten, und zwar mit Blick sowohl auf austretende und verbleibende Versicherte (bezogen auf die Teilliquidation 2010 und spätere Teilliquidationen) als auch auf die Methode der Vermögensbewertung. Weiter ist sie der Auffassung, der Stiftungsrat habe bei der Festsetzung des technischen Zinssatzes auf 3,5 % und bei der Bewertung der Verpflichtungen der Pensionskasse sein Ermessen nicht überschritten. Sodann habe es im Zusammenhang mit der Teilliquidation 2010 für die
BGE 141 V 589 S. 592
Stiftungsräte der Pensionskasse keinen Ausstandsgrund gegeben und die Expertin für berufliche Vorsorge sei unabhängig gewesen. Den - auf den versicherungstechnischen Bericht vom 23. Juni 2011 und den Bericht vom gleichen Tag zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 gestützten - Entscheid des Stiftungsrates vom 29. Juni 2011 hat sie, wie auch die Verfügung der BVS vom 19. April 2012, für rechtens gehalten.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, entweder hätten anlässlich der Teilliquidation 2010 zusätzliche Rückstellungen vorgenommen werden müssen oder es wäre ein geringerer technischer Zinssatz angezeigt gewesen. Dadurch wäre der Deckungsgrad gesunken. Dieser sei in der Teilliquidationsbilanz per Ende 2010 zu hoch ausgewiesen worden. Das habe zu hohe Ansprüche der austretenden Versicherten zur Folge gehabt; der Pensionskasse mit ihrem hohen Rentneranteil seien so zu wenig Mittel verblieben.
3.
3.1
Gemäss
Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG
haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass die Aufsichtsbehörde bei der konkreten Beurteilung einer Teilliquidation lediglich die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu prüfen hat. Ebenso hat sich das Bundesverwaltungsgericht als zuständige Rechtsmittelinstanz (
Art. 74 Abs. 1 BVG
) auf eine reine Rechtskontrolle zu beschränken, während ihm die Prüfung der Angemessenheit versagt ist (
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411; Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
3.2
3.2.1
Was den von der Pensionskasse für die Teilliquidation verwendeten technischen Zinssatz von 3,5 % anbelangt, so hat die Vorinstanz auf den Referenzzinssatz gemäss Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (FRP 4,
www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html
), der 2010 4,25 % betrug, und das Contribution Agreement als ein die Finanzierung verstärkendes Element verwiesen. Sie ist der Auffassung, unter den gegebenen Umständen stelle die Festlegung des technischen Zinssatzes durch den Stiftungsrat keine Ermessensüberschreitung dar.
BGE 141 V 589 S. 593
3.2.2
Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 95 BGG
), inwiefern dieser Standpunkt rechtsfehlerhaft sein soll. Diesbezüglich beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, die Bedeutung des Contribution Agreements zu erörtern. Darauf ist angesichts des fachmännisch durch die Schweizerische Kammer der Pensionskassen-Experten festgelegten Richtwertes für den technischen Zinssatz, der weit über dem tatsächlich verwendeten technischen Zinssatz liegt, (an dieser Stelle) nicht weiter einzugehen.
4.
4.1
4.1.1
Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (
Art. 65 Abs. 1 BVG
). Die Vorsorgeeinrichtung legt in einem Reglement Regeln zur Bildung von Rückstellungen und Schwankungsreserven fest. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beachten (Art. 48e der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1] in Verbindung mit
Art. 65b BVG
).
Technische Rückstellungen sind, nebst dem Spar- und Deckungskapital, gebundene Mittel der Vorsorgeeinrichtung, die zum versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 BVV 2
gehören (vgl. Anhang BVV 2).
4.1.2
Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement (Rückstellung "technischer Zinssatz") lautet wie folgt:
"Der zur Berechnung der Deckungskapitalien verwendete technische Zinssatz entspricht einem langfristig festgelegten Wert. Nimmt der Anteil der Rentner im Vergleich zu den aktiven Versicherten zu, so nimmt die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse ab. Zur Sicherstellung der eingegangenen Rentenverpflichtungen wird daher eine Rückstellung technischer Zinssatz geäufnet.
Die Höhe der Rückstellung technischer Zinssatz ist von der erwarteten und eingetretenen Entwicklung des Verhältnisses zwischen den Rentnern und den aktiven Versicherten abhängig. Die Rückstellung entspricht im Maximum der Differenz zwischen dem Vorsorgekapital der Rentner berechnet mit dem technischen Zinssatz von 3,5 % und demjenigen berechnet mit einem technischen Zinssatz in der Höhe der Rendite der 10-jährigen Bundesobligationen am Bilanzstichtag.
Die Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag werden periodisch sowie insbesondere bei Auflösung eines Anschlussvertrages durch den Experten für berufliche Vorsorge überprüft und an die aktuellen Verhältnisse angepasst."
BGE 141 V 589 S. 594
Es wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass das Rückstellungsreglement von der Aufsichtsbehörde nicht geprüft worden sei (vgl. dazu CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 7 zu
Art. 62 BVG
) oder im Widerspruch zu gesetzlichen Vorschriften stehen soll (vgl.
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
).
4.2
Streitig und zu prüfen ist, ob Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 zwingend die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" verlangte oder ob es im Ermessen des Stiftungsrates lag, angesichts der konkreten Umstände darauf zu verzichten.
4.2.1
Wie bei einem Vorsorgereglement geschieht auch die Auslegung des Rückstellungsreglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung (als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages) nach dem Vertrauensprinzip. Dabei gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben (vgl.
BGE 140 V 50
E. 2.2 S. 51 f.;
BGE 138 V 176
E. 6 S. 181;
BGE 131 V 27
E. 2.2 S. 29).
Das Bundesgericht verfügt bei Auslegungsfragen über unbeschränkte Kognition (
BGE 133 III 61
E. 2.2.1 S. 67; SVR 2012 BVG Nr. 3 S. 11, 9C_1024/2010 E. 4.1 in fine)
4.2.2
Der Erlass eines Reglements bezweckt, bestimmte Tatbestände und ihre Rechtsfolgen von vornherein zu spezifizieren, so dass nicht in jedem konkreten Einzelfall neu und frei entschieden, sondern ein nachvollziehbares und rechtsgleiches Vorgehen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleistet wird (vgl.
BGE 140 V 22
E. 5.3 S. 28;
BGE 138 V 346
E. 6.3 S. 363). Durch ein Rückstellungsreglement wird zudem das Ermessen des Stiftungsrates in der Rückstellungs- und Reservepolitik eingeschränkt (JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 4 zu
Art. 65b BVG
). Die Bestimmungen eines Rückstellungsreglements sind auch anlässlich einer Teilliquidation grundsätzlich zu berücksichtigen (ERICH PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation - das korrekte Vorgehen, SZS 2014 S. 84 und 86 f.; PETER/ROOS, Technische Rückstellungen aus rechtlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder 6-7/2008 S. 460).
4.2.3
Aus dem Wortlaut von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 Rückstellungsreglement geht hervor, dass für die Bildung einer Rückstellung
BGE 141 V 589 S. 595
"technischer Zinssatz" entscheidend ist, ob der Anteil der Rentner im Vergleich zu jenem der aktiven Versicherten zu- und damit die Sanierungsfähigkeit der Pensionskasse abnimmt. Die eindeutige Formulierung, wonach die fragliche Rückstellung bei Anstieg des Rentneranteils geäufnet "wird", kann nur als Verpflichtung, nicht aber als blosse Möglichkeit verstanden werden.
Ziff. 2.3.3 Abs. 2 Rückstellungsreglement enthält Vorgaben zur Berechnung der Rückstellung "technischer Zinssatz". Danach ist auf die "erwartete und eingetretene" Entwicklung des Verhältnisses zwischen Rentnern und (verbleibenden) aktiven Versicherten abzustellen. Die Bestimmung definiert lediglich eine obere, aber keine untere Grenze der Rückstellung. Die Höhe der zu bildenden Rückstellung liegt somit grundsätzlich im Ermessen des Stiftungsrates (vgl.
Art. 83 ZGB
in Verbindung mit Art. 31 Abs. 9 Reglement).
Ziff. 2.3.3 Abs. 3 Rückstellungsreglement legt fest, dass "insbesondere" bei Auflösung eines Anschlussvertrages die "Höhe der Rückstellung und ihr Sollbetrag" zu überprüfen und anzupassen sind. Die Grundsätze von Ziff. 2.3.3 Abs. 1 und 2 Rückstellungsreglement werden dadurch nicht relativiert.
4.2.4
Nach dem Gesagten sind die Vorsorgeeinrichtungen durch die gesetzlichen Vorgaben (E. 4.1.1) verpflichtet, ihr(e) Reglement(e) so zu gestalten, dass die von ihnen übernommenen Verpflichtungen jederzeit gewährleistet sind. In diesem Sinne erliess die Pensionskasse u.a. die Bestimmungen von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Daraus geht klar hervor und es ist auch sachlich begründet, dass die Bildung der Rückstellung "technischer Zinssatz" nicht vom Gutdünken einer der beteiligten Parteien - vor allem jenem der Pensionskasse - im Zeitpunkt der Teilliquidation abhängt, sondern zwingend vorzunehmen ist, sofern die entsprechenden (reglementarischen) Voraussetzungen erfüllt sind. Im Ermessen des Stiftungsrates liegt in diesem Zusammenhang allein, aber immerhin, die Höhe der Rückstellung (vgl. E. 4.2.3).
4.3
Die Vorsorgeexperten hielten in Bezug auf die Rückstellung "technischer Zinssatz" in Ziff. 5.5.4 des versicherungstechnischen Berichts per 31. Dezember 2010 fest, dass auf dieses Datum 389 Versicherte mit einer Austrittsleistung von 57,702 Mio. Franken austräten, was einer Reduktion des Vorsorgekapitals der aktiven Versicherten um 12,3 % entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den nächsten Jahren Anschlussverträge weiterer Unternehmen aufgelöst würden. Somit seien die Voraussetzungen für die Bildung einer
BGE 141 V 589 S. 596
Rückstellung "technischer Zinssatz" grundsätzlich erfüllt. Aufgrund des Contribution Agreements werde vorläufig darauf verzichtet.
4.4
4.4.1
In concreto ist der Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung nachgewiesen (E. 4.3). Als notwendiges Vorsorgekapital (vgl. E. 4.1.1) ist er - nach den Regeln der Transparenz - separat auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen (vgl.
Art. 65a BVG
sowie Art. 47 Abs. 2 [auch in der bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassung] und
Art. 48 BVV 2
, konkretisiert in den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 [
www.fer.ch/inhalt/home/home/news-details/article/medienmitteilung-62-sitzung-der-fachkommission-fer-26.html?tx_ttnews%5BbackPid%5D=28&cHash=a20ae6db57
] und in der Fachrichtlinie Vorsorgekapitalien und technische Rückstellungen der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten [FRP 2,
www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html
]). Die im Contribution Agreement vereinbarten Zuschüsse berühren demgegenüber die Aktivseite der Bilanz. Die gesetzlich erforderliche Bilanzierung der notwendigen Rückstellungen lässt sich damit nicht substituieren. Die aufgrund des Contribution Agreements geschuldeten Zahlungen bei einer Unterdeckung kompensieren den Fehlbetrag der Pensionskasse, dessen Höhe vom gebotenen Vorsorgekapital abhängt.
4.4.2
Im Weiteren ist der konkrete Bedarf zur Bildung der fraglichen Rückstellung langfristig, ist doch unbestritten, dass bereits Ende 2010 Klarheit über die erwartete Entwicklung herrschte und nicht eine Senkung, sondern eine weitere erhebliche Erhöhung des Rentneranteils in Aussicht stand (E. 4.3). Demgegenüber sind die Ansprüche der Pensionskasse aus dem Contribution Agreement auf zwei Phasen von je 72 Monaten Dauer, d.h. insgesamt auf zwölf Jahre befristet, was mit Blick auf die weiteren Austritte von aktiven Versicherten "in den nächsten Jahren" und die weit länger dauernden Verpflichtungen der Pensionskasse zur Ausrichtung von Alters- und Hinterlassenenleistungen (an die verbleibenden Rentner resp. deren Hinterlassene) einem eher kurzen Zeithorizont entspricht. Zudem ist die Einbringlichkeit der Zuschüsse gemäss Contribution Agreement von der Bonität des Verpflichteten abhängig. Auch wenn diese gegenwärtig ausser Frage steht, ändert dies nichts daran, dass keine entsprechenden Sicherheiten bestehen.
4.4.3
Die Bildung von technischen Rückstellungen hat eine Senkung der freien Mittel resp. eine Erhöhung des Fehlbetrages und somit
BGE 141 V 589 S. 597
einen geringeren Deckungsgrad zur Folge (BRECHBÜHL, a.a.O., N. 4 und 6 zu
Art. 65b BVG
). Dies hindert einen Arbeitgeber indessen nicht, sich freiwillig zu verpflichten, eine allfällige Unterdeckung auszufinanzieren. Will er die Ausfinanzierung in der Höhe begrenzt halten, hat er dies im Rahmen des (vertraglichen) Verpflichtungsgeschäfts zu regeln. Ein solches Ergebnis darf nicht dadurch erreicht werden, dass die Pensionskasse auf die Bildung notwendiger Reserven verzichtet.
4.4.4
Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, anlässlich der Teilliquidation per Ende 2010 sei dem Abgangsbestand kein Anteil der technischen Rückstellungen mitgegeben worden, kann sie nichts für sich ableiten. In Ziff. 5.1.1-5.1.3 des Berichts zur Teilliquidation per 31. Dezember 2010 wurde dargelegt, dass auch keine entsprechenden versicherungstechnischen Risiken übertragen wurden. In diesem Zusammenhang kann daher nicht von einer Erhöhung der finanziellen Sicherheit gesprochen werden.
4.5
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Abschluss des Contribution Agreements kein gleichwertiger Ersatz für die Bildung einer Rückstellung "technischer Zinssatz" darstellt. Er erlaubt daher auch kein Abweichen vom Gebot von Ziff. 2.3.3 Rückstellungsreglement. Folglich hat die Pensionskasse die Teilliquidation per Ende 2010 zu ergänzen, indem unter angemessener Berücksichtigung der Entwicklung des Rentneranteils eine entsprechende Rückstellung "technischer Zinssatz" gebildet und miteinbezogen wird. Insoweit ist die Beschwerde begründet. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
614fb590-e12f-4d23-870d-dac99fc26576 | Urteilskopf
80 I 13
3. Auszug aus dem Urteil vom 3. März 1954 i.S. Schweiz. Verein zur gesetzlichen Anerkennung der Chiropraktik in der Schweiz, Sektion Luzern und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 31 BV
. Gewerbepolizeiliche Anforderungen an das medizinische Hilfspersonal (Chiropraktik).
Unzulässigkeit des Erfordernisses des einjährigen Wohnsitzes des Bewerbers im Kanton vor Erteilung der Bewilligung; Zulässigkeit desjenigen eines Maturitätsexamens; Anforderungen an die Prüfung. | Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 80 I 13 S. 13
A.-
Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf die §§ 2 und 44 des kantonalen Gesetzes über das Gesundheitswesen erlassene Verordnung über die Rechte und Pflichten sowie über die Prüfung der Chiropraktiker (Vo.) bestimmt in:
§ 3. Die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik wird vom Militär- und Polizeidepartement an Bewerber erteilt, die:
d. seit mindestens einem Jahr ihren Wohnsitz im Kanton Luzern begründet haben;
.....
§ 4. Wer eine kantonale Prüfung ablegen will, hat dem Militär- und Polizeidepartement ein Gesuch einzureichen und sich darüber auszuweisen, dass er:
a. das Maturitätszeugnis besitzt;
.....
BGE 80 I 13 S. 14
§ 6. Die praktische Prüfung umfasst:
.....
b. die Beurteilung mehrerer Röntgenbilder des gesunden und des kranken menschlichen Skelettes, insbesondere der Wirbelsäule;
c. die Erklärung eines Atlasbildes, eines normalen anatomischen Schnittes, eines pathologischen mikroskopischen oder makroskopischen Schnittes und eines anatomischen Präparates;
d. die diagnostische Beurteilung eines Kranken, besonders im Hinblick auf die chiropraktischen Behandlungsmethoden.
§ 7 Abs. 2:
Zur theoretischen Prüfung gehört zudem eine innert drei Stunden unter Klausur anzufertigende schriftliche Arbeit über ein Thema aus dem Gebiete der Chiropraktik, der Anatomie, der Physiologie usw.
§ 8. Die Prüfungskommission, die aus drei Mitgliedern besteht, unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt sein muss, wird vom Militär- und Polizeidepartement ernannt.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt:
1. Die Verordnung aufzuheben, eventuell darin zu streichen:... § 3 lit. d, § 4 lit. a, in § 7 Abs. 2 die Worte "usw.".
2. Die folgenden Vorschriften seien abzuändern:
§ 6 lit. b: die Beurteilung mehrerer, nach chiropraktischen Grundsätzen und zwecks chiropraktischer Behandlung aufgenommener Röntgenbilder der gesunden und kranken menschlichen Wirbelsäule;
§ 6 lit. c: die Erklärung eines Atlasbildes sowie die chiropraktische und pathologische Beurteilung von Röntgenbildern der menschlichen Wirbelsäule;
§ 8 Abs. 1: unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt, ein Chiropraktiker und ein von beiden vorgeschlagener Dritter sein muss ...
3. Die folgenden Bestimmungen seien zu ergänzen:
§ 6 lit. d: die chiropraktisch-diagnostische Beurteilung eines Kranken;
§ 7 Abs. 2:... und der Röntgenkunde.
Diese Anträge werden damit begründet, dass die Bestimmungen der Verordnung die Handels- und Gewerbefreiheit verletzten und zu einer aus polizeilichen Gründen nicht gerechtfertigten Beschränkung oder Verunmöglichung der Berufsausübung führten. Das gelte insbesondere von § 3 lit. d, wonach der Chiropraktor zunächst an einer Berufsschule drei Jahre studieren und hernach ein Jahr lang untätig im Kanton sich aufhalten müsste, bevor er das kantonale Examen bestehen könnte. Diese Vorschrift verletze auch die Freizügigkeit und die Rechtsgleichheit (
Art. 4, 33 BV
, Art. 5 Üb. Best. z. BV).
BGE 80 I 13 S. 15
Gleiches gelte für § 4 lit. a, der nur den Zweck verfolge, das Examen ungebührlich zu erschweren und bestimmte Kandidaten davon auszuschliessen. Mit gesundheitspolizeilichen Gründen lasse sich das Erfordernis des Maturitätsexamens nicht rechtfertigen; übrigens stehe auch nicht fest, welcher Maturitätsausweis (Typus A, B oder C) gemeint sei.
Zu beanstanden seien auch die Vorschriften von § 6 lit. b-c. Dem Kandidaten könnten auf Grund dieser Bestimmungen Röntgenbilder, Schnitte oder Präparate vorgelegt werden, die mit Chiropraktik nichts zu tun hätten. Es komme auch bloss eine chiropraktisch-diagnostische Beurteilung in Frage, weil dem Chiropraktor, wenn er auf chiropraktischem Wege zu keiner Diagnose gelange, eine weitere Diagnose ohnehin untersagt sei. Beim Prüfungsstoff für die theoretische Prüfung sollten in Abs. 2 die Worte: "usw." gestrichen werden, weil diese Formel der Fragestellung jede Grenze nehme. Vollends wirke die Zusammensetzung der Prüfungskommission prohibitiv. Bei der notorischen Einstellung der Ärzte und der Prüfung über ein Fachthema, bei dem nur der Chiropraktor Fachmann sei, bedeute der Ausschluss des Fachmannes aus der Prüfungskommission eine willkürliche Erschwerung oder Verhinderung eines erfolgreichen Examens und damit der Berufsausübung.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als es § 3 Abs. 1 lit. d der Verordnung aufgehoben und in § 7 Abs. 2 die Worte "usw". gestrichen hat, im übrigen dagegen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
.. .Mit den Anträgen, mit denen die Beschwerdeführer die Ergänzung verschiedener Verordnungsvorschriften durch das Bundesgericht beantragen, verkennen sie den grundsätzlich kassatorischen Charakter von staatsrechtlichen Beschwerden von der Art der vorliegenden. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob die Vorschriften
BGE 80 I 13 S. 16
mit dem ihnen vom Regierungsrat gegebenen Inhalt verfassungswidrig und daher nicht rechtsbeständig sind, und es muss es allfällig dem Regierungsrat überlassen, sie bei Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit so zu fassen, dass sie der verfassungsrechtlichen Prüfung standzuhalten vermögen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes steht auch das medizinische Hilfspersonal unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit der Beruf nicht zu einem öffentlichen Amt erhoben ist (
BGE 73 I 9
,
BGE 59 I 183
und dortige Hinweise). Die Berufsausübung darf aber denjenigen Schranken unterworfen werden, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls ergeben. Zu diesen Beschränkungen gehören bei den medizinischen Berufsarten (mit Einschluss des medizinischen Hilfspersonals) der Fähigkeitsausweis sowie Massnahmen polizeilicher Art. 1nsbesondere dürfen die Kantone die Ausübung der Heilkunde unter staatliche Kontrolle stellen, und sie brauchen zur Berufsausübung nur Personen zuzulassen, die sich über die Erfüllung gewisser Anforderungen auszuweisen vermögen (
BGE 70 I 73
,
BGE 67 I 198
). Für die gewerbepolizeilichen Anforderungen gilt dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs: die Massnahme darf nicht über dasjenigen hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des Zweckes, durch den sie gedeckt ist (
BGE 78 I 304
Erw. 6 und die dortigen Hinweise).
Bezüglich der in der Beschwerde beanstandeten Vorschriften ergibt sich aus diesen Grundsätzen folgendes:
a) Die Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 3 lit. d Vo. hält der Regierungsrat deshalb als unbegründet, weil ein Bewerber, der im Kanton praktizieren wolle, das Erfordenis des einjährigen Wohnsitzes im Kanton in den meisten Fällen bereits erfüllt haben werde. Denn er müsse zunächst eine Chiropraktorenschule mit dreijährigem Lehrgang absolvieren, sodass die Vorschrift praktisch keine Schwierigkeiten bieten werde. Damit wird übersehen, dass die Chiropraktorenschule nicht im Kanton Luzern
BGE 80 I 13 S. 17
absolviert werden kann, weil keine solche vorhanden ist. Der Kandidat, der nicht schon vorher im Kanton wohnte, und die Schule bestanden hat, wäre daher gezwungen, sich entweder vor der Prüfung oder nach der Absolvierung des kantonalen Examens ein Jahr lang im Kanton aufzuhalten, bis er die Bewilligung nachsuchen könnte. Mit den persönlichen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Bewerbers hat also das "Wartejahr" nichts zu tun; es wird insbesondere nicht etwa deshalb verlangt, damit der Bewerber sich noch besonders ausbilde, bevor er eine eigene Praxis übernehme. Eine solche Anforderung wäre übrigens nicht verständlich, wenn der Bewerber einen der in lit. e genannten Prüfungsausweise hat. Bei dieser Sachlage fehlt der Vorschrift jeder gewerbepolizeiliche Zweck. Die Vernehmlassung vermag denn auch nicht anzugeben, welche sanitätspolizeilichen oder andern Gründe des öffentlichen Wohls dafür sprechen sollen. Die Vorschrift ist vor
Art. 31 BV
nicht haltbar.
b) § 4 lit. a Vo. soll den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil die Kenntnisse, die für das Maturitätsexamen verlangt werden, für den Chiropraktor nicht notwendig seien, das Erfordernis sich also gesundheitspolizeilich nicht rechtfertigen lasse, übrigens auch nicht feststehe, welcher Maturitätstypus gemeint sei.
Die Chiropraktik ist ein Heilberuf, der sich nicht, wie etwa derjenige des Masseurs, in rein technischer, manueller Tätigkeit erschöpft. Sie umfasst insbesondere die Diagnostik, jedenfalls die Diagnostik bestimmter Krankheiten. Das setzt die Kenntnis der Anatomie des menschlichen Körpers, der Krankheiten, ihrer Natur und ihres Verlaufs, die Kenntnis der Krankheitsverhütung und anderer mit der Heilkunde verwandter Wissensgebiete voraus. Ausserdem sind gewisse Kenntnisse der Medizinalgesetzgebung und sanitätspolizeilicher Vorschriften unerlässlich. Ist aber danach die Chiropraktik gewissermassen ein Teil der medizinischen Wissenschaft, so darf von den darin Berufstätigen auch eine gewisse Allgemeinbildung verlangt werden,
BGE 80 I 13 S. 18
die bis zu einem bestimmten Masse erst das Verständnis der besondern Disziplinen der Heilkunde ermöglicht. Der Charakter der gewerbepolizeilichen Massnahme lässt sich daher dem Erfordernis des Maturitätsausweises nicht absprechen. Da immerhin nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können wie an die Voraussetzungen für das medizinische Studium, wird jedes Maturitätszeugnis als genügend anerkannt werden müssen, das eine wirkliche Allgemeinbildung vermittelt. Dass die Verordnung in dieser Hinsicht keine aussergewöhnlichen Anforderungen stellt, ergibt sich auch daraus, dass andere Kantone, wie Neuenburg und Genf, die Berufsbewilligung ebenfalls vom Ausweis eines Maturitätsexamens abhängig machen.
c) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass auch mit den Vorschriften von § 6 lit. b-d Vo. der Rahmen der sanitätspolizeilichen Massnahme gesprengt werde, und sie befürchten, dass deren Fassung den Examinatoren die Möglichkeit gebe, Fragen zu stellen, die mit der chiropraktischen Tätigkeit nichts mehr zu tun hätten.
Der Sanitätsrat erklärt, was die Vorschrift von lit. b betrifft, dass vom Kandidaten nichts Ungebührliches werde verlangt werden, dass aber die Prüfungsanforderungen gleichwohl nicht simplifiziert werden dürften, nachdem der Entscheid über die Eignung zu chiropraktischer Behandlung eines Kranken dem Chiropraktor überlassen bleibe. Dem ist beizupflichten. Da vom Kandidaten insbesondere verlangt wird, dass er normale und anormale Erscheinungen der menschlichen Wirbelsäule beurteilen könne, soweit diesen für eine chiropraktische Beurteilung Bedeutung zukommt, kann die Vorschrift nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Zu lit. c erklärt der Sanitätsrat, dass es sich selbstverständlich nur um wenig komplizierte und leicht zu beurteilende Präparate handeln könne, deren Kenntnis von einem Chiropraktor nach dreijähriger Ausbildung verlangt werden könne, und zu lit. d, dass die diagnostische Beurteilung im Sinne dieser
BGE 80 I 13 S. 19
Bestimmung der chiropraktisch-diagnostischen, wie die Beschwerdeführer sie verlangen, gleichgestellt werden solle. Bei diesen Erklärungen ist der Regierungsrat, der sich auf den Bericht des Sanitätsrates beruft, zu behaften.
d) Dass die Verordnung das Prüfungsfach der Röntgenkunde in § 7 Abs. 2 nicht besonders erwähnt, ist nicht verfassungswidrig. Unzulässig ist dagegen, weil sie den Prüfungsstoff in einer Weise umschreibt, die ihn praktisch in das Belieben der Prüfungskommission stellen und dem Kandidaten verunmöglichen würde, sich sachgemäss vorzubereiten, die Beifügung der Worte "usw". Dem Regierungsrat bleibt überlassen, ob er es bei dieser Streichung bewenden lassen oder ob er die Prüfungsfächer aufführen will, auf die eine Prüfung sich weiterhin erstrecken soll.
e) Mit der Fassung von § 8 Vo., wonach die Prüfungskommission aus drei Mitgliedern bestehe, von denen mindestens eines ein eidgen. diplomierter Arzt sein müsse, wird die Frage nicht präjudiziert, aus welchen Kreisen die beiden andern Mitglieder der Kommission gewählt werden müssen, also nicht ausgeschlossen, dass - was sachlich richtig wäre - ein Chiropraktor in die Kommission berufen werde. Zur Zeit besteht jedenfalls deswegen kein Beschwerdegrund. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6150a57b-bf58-4158-bf81-e3d91f942fe9 | Urteilskopf
101 IV 407
94. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen X. | Regeste
1.
Art. 312 StGB
.
Der Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer auf Grund vorangegangener Ausschreibung und die Verweigerung dieses Zuschlags an einen andern Bewerber, der sich auf die Submission hin ebenfalls gemeldet hat, stellen keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt dar und fallen nicht unter diese Bestimmung (Erw. 1).
2.
Art. 314 StGB
.
Diese Bestimmung kommt nur dann zur Anwendung, wenn das Behördemitglied durch das Rechtsgeschäft selber und dessen rechtliche Wirkungen öffentliche Interessen finanzieller oder ideeller Art vorsätzlich schädigt (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 408
BGE 101 IV 407 S. 408
Aus dem Tatbestand:
A.-
Eine provisorische Baukostenabrechnung des Bauamtes der Stadt Zug vom 1. Oktober 1970 betreffend die Erstellung der Schulanlage Loreto wies bei einer Bausumme von Fr. 19'296'881.-- unter Berücksichtigung der Baukostenteuerung eine Kostenüberschreitung von Fr. 2'531'881.-- auf. Diese sowie Gerüchte über unkorrekte Amtsführung des Bauamtes der Stadt Zug bewogen den Stadtrat von Zug, den Präsidenten des Bezirksgerichtes Horgen mit der Durchführung einer Administrativuntersuchung zu beauftragen. Der diesbezügliche Bericht vom 10. September 1971 kommt im wesentlichen zum Ergebnis, es sei nicht auszuschliessen, dass namentlich X., Mitglied des Stadtrates und Baupräsident, strafbare Handlungen begangen haben könnte, so dass sich die Durchführung einer ordentlichen Administrativuntersuchung sowie eines Strafverfahrens aufdränge. Mit Beschluss vom 18. Januar 1972 überwies der Regierungsrat des Kantons Zug die Akten an das Verhöramt zur Einleitung einer Strafuntersuchung. Zur Überweisung gelangten drei Sachverhalte:
a) Mit Beschluss vom 24. August 1967 vergab der Stadtrat Arbeiten für Unterlagsböden an die Firma Gebrüder X. im Betrage von Fr. 85'411.35 und an die Firma H. im Betrage von Fr. 46'770.05. Eine Offerte von R., der früher Mitarbeiter der Firma H. gewesen war und kurz zuvor ein eigenes Geschäft eröffnet hatte, wurde - obwohl sie preislich günstiger war - nicht berücksichtigt mit der Begründung, R. verfüge noch nicht über die notwendige Erfahrung und Leistungsfähigkeit, einen so grossen Auftrag frist- und ordnungsgemäss auszuführen.
BGE 101 IV 407 S. 409
X., Teilhaber der Firma Gebrüder X., stellte den Antrag und nahm an der Beratung, jedoch nicht an der Abstimmung teil.
b) Die Arbeiten und Lieferungen für WC- und Garderoben-Trennwände wurden der Submission unterstellt. Bei der Offertstellung hatte die Firma Gebr. X. als einzige das von der Firma S. AG. vertriebene System in keramischem Material (System Waprotect) offeriert. Die Kalkulation der Offerte der Gebr. X. erfolgte durch die S. AG.
X. setzte sich dann mit der Firma S. AG. in Verbindung und holte deren Bereitschaft ein, den Auftrag zu den von der Firma Gebr. X. offerierten Preisen zu übernehmen. Da das System Waprotect am besten geeignet war, wurde in die Offertstellung statt Gebr. X. die Firma S. AG. eingetragen, und diese erhielt in der Folge den Auftrag, ohne dass eine neue Submission durchgeführt wurde.
c) Für den Bau der Schwimmhalle wurden die Plattenarbeiten zur Submission ausgeschrieben. An dieser beteiligten sich 6 Firmen, darunter die Firma Gebr. X. Mit Beschluss vom 18. Juni 1968 vergab der Stadtrat von Zug die Plattenarbeiten im Schwimmbad an die Firma Gebr. X. mit der Begründung diese habe als einzige für die notwendige Massgenauigkeit garantiert. Auch diese Beschlussfassung des Stadtrates über die Vergabe von Arbeiten, für die die Firma Gebr. X. eingegeben hatte, erfolgte in Anwesenheit von X., der den entsprechenden Beschluss auch vorbereitet hatte. Er wurde verdächtigt, die Submissionsunterlagen solange bei sich zur Umarbeitung behalten zu haben, um seine Firma gegenüber der Konkurrenz zu bevorzugen.
B.-
Am 28. Dezember 1973 sprach das Strafgericht des Kantons Zug X. im Falle der Vergebung der WC-Trennwände des Amtsmissbrauches schuldig und bestrafte ihn mit 10 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Im übrigen sprach es ihn frei.
Eine hiegegen eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Strafobergericht des Kantons Zug am 3. Dezember 1974 abgewiesen, eine Anschlussberufung von X. hingegen gutgeheissen und diesen gänzlich freigesprochen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des Obergerichtsurteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
BGE 101 IV 407 S. 410
D.-
X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Stadtrat von Zug hat die oben sub A erwähnten Arbeiten vergeben. In den Fällen a und c, in denen Arbeiten auch der Firma Gebr. X. zugeschlagen wurden, wirkte der Beschwerdegegner bei Vorbereitung, Antragstellung und Beratung des Stadtrates mit, enthielt sich aber wegen Ausstandes der Stimmabgabe; im Falle b, wo kein Zuschlag an seine Firma erfolgte, nahm er auch an der Abstimmung teil.
a) Die kantonalen Gerichte haben diese Sachverhalte zunächst unter dem Gesichtspunkte des Amtsmissbrauchs gewertet.
Dieses Delikts im Sinne von
Art. 312 StGB
machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte schuldig, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen.
Art. 312 StGB
erfasst also nicht jede Amtspflichtverletzung, auch nicht die Verletzung von Ausstandsvorschriften für sich allein genommen. Er setzt vielmehr voraus, dass der Täter seine Amtsgewalt in der gesetzlich genannten Absicht missbraucht, d.h. dass er von der ihm von Amtes wegen zustehenden hoheitlichen Gewalt Gebrauch mache, dass er kraft hoheitlicher Gewalt verfüge oder zwinge, wo es nicht geschehen dürfte (
BGE 76 IV 285
E. 1;
BGE 88 IV 70
,
BGE 99 IV 13
ff.).
b) Die kantonalen Gerichte gehen davon aus, dass der Zuschlag von öffentlichen Arbeiten im Submissionsverfahren und die damit verbundene Ablehnung der Bewerbung anderer Konkurrenten eine Verfügung und damit Anwendung der Amtsgewalt darstelle.
Die Beschlussfassung des Stadtrates über Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten ist zwar Verwaltungstätigkeit im weitesten Sinne. Sie ist aber nicht Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber den Bewerbern. Durch den Zuschlag wandte der Stadtrat nicht Amtsgewalt gegen die Bewerber an. Weder verfügte noch zwang er kraft staatlicher Hoheit. Vielmehr hat er durch den Zuschlag die Offerten der einen Bewerber auf Abschluss eines privatrechtlichen Geschäftes (Werkvertrag) angenommen und die Offerten anderer Bewerber abgelehnt.
BGE 101 IV 407 S. 411
Aus dem gleichen Grund kann das Bundesgericht nicht auf staatsrechtliche Beschwerden eintreten, die sich gegen den Zuschlag öffentlicher Arbeiten im Submissionsverfahren richten (
BGE 60 I 369
; unveröffentlichtes Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 6. November 1968 i.S. Canonica c. Balemi).
Somit liegt im Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer auf Grund vorangegangener Ausschreibung (Submission) und die Verweigerung dieses Zuschlags an einen andern Bewerber, der sich auf die Ausschreibung hin ebenfalls gemeldet hatte, keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt, sondern lediglich der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages (Werkvertrages) mit dem angenommenen Bewerber und die Ablehnung der entsprechenden Angebote der übrigen Eingabesteller.
Art. 312 StGB
ist daher nicht anwendbar. Schon aus diesem Grunde ist die Beschwerde abzuweisen. Ob der Freispruch von der Anklage des Amtsmissbrauchs auch aus den Gründen erfolgen kann, welche die Vorinstanz ihrem Urteil zugrunde legte, kann damit offen bleiben.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 312 StGB
falsch ausgelegt. In keiner Weise behauptet sie, auch nicht mit bloss subsidiärer Begründung, der Beschwerdegegner hätte nach
Art. 314 oder
Art. 159 StGB
verurteilt werden müssen. Doch schliesst der Antrag auf Rückweisung zur Neubeurteilung eine solche Qualifikation nicht aus. Diese ist eine Frage des Bundesrechts, über welche das Bundesgericht frei erkennt (
Art. 277bis Abs. 2 BStP
). Die Anwendbarkeit der
Art. 314 und 159 StGB
ist daher zu prüfen.
Der ungetreuen Amtsführung macht sich schuldig, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter, die bei einem Rechtsgeschäft von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Danach genügt nicht, dass das Behördemitglied oder der Beamte anlässlich von Verhandlungen und des Abschlusses des Rechtsgeschäftes sich ungebührlich verhält und so das Ansehen des Gemeinwesens schädigt, indem beispielsweise Ausstandsvorschriften nicht eingehalten werden. Vielmehr müssen gerade durch das Rechtsgeschäft selber und dessen rechtliche Wirkungen öffentliche Interessen geschädigt werden, wie sich aus der sinngemässen Auslegung der Vorschrift und dem französischen und italienischen Text des Gesetzes ergibt ("dans un
BGE 101 IV 407 S. 412
acte juridique"; "in un negozio giuridico"). Nur dann handeln Behördemitglieder oder Beamte "ungetreu". Das öffentliche Interesse kann finanzieller oder ideeller Art sein. Dem Ermessen der zuständigen Behördemitglieder und Beamten ist in Ausübung ihrer Tätigkeit, im Rahmen der für sie bestehenden Vorschriften, ein angemessener Spielraum zu lassen. Sie können vor der Wahl verschiedener Möglichkeiten stehen, bei denen Vorteile und Nachteile gegeneinander abzuwägen sind. Bei der Vergebung von öffentlichen Arbeiten sind beispielsweise nicht nur der von den Bewerbern veranschlagte Preis zu berücksichtigen, sondern auch die Gewähr, welche die Bewerber für eine gute und fristgerechte Ausführung bieten. Nur wenn das den Behördemitgliedern und Beamten zustehende Ermessen offensichtlich überschritten ist, wird der Strafrichter wegen Schädigung der öffentlichen Interessen einschreiten. Die Schädigung privater Interessen genügt nach
Art. 314 StGB
nicht.
Erforderlich ist sodann, dass die öffentlichen Interessen vorsätzlich verletzt werden.
3.
Die Arbeiten für Unterlagsböden wurden an die Firmen Gebr. X. und H. vergeben und nicht an R. obwohl dessen Offerte um rund Fr. 8'000.-- bzw. um rund Fr. 6'400.-- tiefer lag als jene der beiden andern Firmen.
a) Eine Bestrafung wegen ungetreuer Amtsführung (
Art. 314 StGB
) würde nach den genannten Grundsätzen voraussetzen, dass Behördemitglieder oder Beamte im Verlaufe des Submissionsverfahrens die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen geschädigt haben. Private Interessen werden dabei nicht berührt. Die Schädigung der Interessen von Mitbewerbern scheiden also aus, einerseits weil sie nicht öffentliche sind, anderseits weil der Beschwerdegegner sie nicht zu wahren hatte. Als Stadtrat hatte der Beschwerdegegner die öffentlichen und ideellen Interessen der Stadt Zug zu wahren, die ihm als Stadtrat anvertraut waren. In erster Linie ging es hier um finanzielle Interessen der öffentlichen Hand, da gerade die Überschreitung des Voranschlages der Bauarbeiten Anlass zur administrativen Untersuchung und zum Strafverfahren gab. Eine Verletzung öffentlicher ideeller Interessen durch Vertragsabschluss wird nicht namhaft gemacht.
b) Was die finanziellen Interessen anbelangt, hält die Vorinstanz den Nachweis einer Schädigung des Gemeinwesens
BGE 101 IV 407 S. 413
durch Ablehnung der Offerte R. als nicht erbracht. Die Beschwerdeführerin selbst führt aus, es habe sich gezeigt, dass die Arbeiten abweichend von der ursprünglichen Planung und Offertstellung ausgeführt werden mussten, wofür im Verlaufe der Bauarbeiten neue vertragliche Abmachungen nötig gewesen seien, bei denen der Unternehmer naturgemäss die günstigere Stellung habe. Es sei nicht auszuschliessen, dass hiefür R. höhere Einheitspreise eingehandelt hätte und dass dessen Rechnung schliesslich höher ausgefallen wäre als jene der Firmen H. und Gebr. X. Damit entfällt der Schadensnachweis.
c) Die Offerte der Firma R. wurde abgelehnt, weil der Beschwerdegegner angab, R. verfüge noch über zu wenig Erfahrung und er sei infolge geringen Personalbestandes nicht in der Lage, rechtzeitige und ordnungsgemässe Erfüllung eines grösseren Auftrages zu gewährleisten. Diese Auskunft war nach Feststellung der Vorinstanz zwar unrichtig und wurde fahrlässig abgegeben. Doch handelte der Beschwerdegegner nicht vorsätzlich; denn er vertraute auf unzureichende Information. Geht man aber nach
Art. 19 StGB
von der Wahrheit dieser falschen Information aus, ist auch der Vorwurf vorsätzlicher Schädigung unbegründet. Denn in diesem Falle hätte der Beschwerdegegner dem Stadtrat mit Recht beantragt, die Arbeiten nicht an R. zu vergeben. Die Risiken einer nicht rechtzeitigen und nicht ordnungsgemässen Ausführung hätten die Annahme einer etwas kostspieligeren Offerte vollauf gerechtfertigt. Damit scheidet aber auch die Möglichkeit aus, der Beschwerdegegner hätte in Kauf nehmen können, dass durch die Ausschaltung des Konkurrenten R. der Stadt ein finanzieller Schaden hätte erwachsen können. Dieser Annahme standen die genannten Risiken gegenüber, welche nicht eingegangen werden mussten.
d) Fehlt es demnach in diesem Punkt an einer vorsätzlichen Schädigung des Vermögens der Stadt Zug oder anderer öffentlicher Interessen, dann sind die Tatbestandsmerkmale der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
bzw. der ungetreuen Amtsführung (
Art. 314 StGB
) nicht erfüllt. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61585044-5a32-405a-8334-be8f3fe11c20 | Urteilskopf
126 III 261
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 avril 2000 dans la cause X. contre dame X. (recours en réforme) | Regeste
Scheidungsklage nach einer auf unbestimmte Zeit ausgesprochenen Trennung; Beginn der dreijährigen Frist gemäss Art. 148 Abs. 1 aZGB.
Unzulässigkeit der Berufung gegen eine vorsorgliche Massnahme (E. 1).
Neue Bestimmungen betreffend Scheidung und Trennung; Übergangsrecht (E. 2).
Wenn nur gegen die Regelung der Nebenfolgen der Trennung eine Berufung erhoben wird, erwächst das kantonale Trennungsurteil nicht in Rechtskraft, welche sich nach Bundesrecht und nicht nach kantonalem Recht richtet, bevor die Frist für die Berufung bzw. Anschlussberufung abgelaufen ist (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 126 III 261 S. 262
A.-
Par jugement du 14 juillet 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la séparation de corps des époux X. pour une durée indéterminée, réservé la liquidation de leur régime matrimonial et condamné le mari à payer à son épouse une contribution d'entretien de 900 fr. par mois. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 23 mars 1995, que le mari a attaqué par la voie d'un recours en réforme au Tribunal fédéral portant exclusivement sur la contribution d'entretien. Le Tribunal fédéral a, par arrêt du 12 octobre 1995, partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour complément du dossier sur la question de la charge de loyer et nouvelle décision. Le 21 juin 1996, la Cour de justice a confirmé à nouveau le jugement de première instance. Saisi d'un second recours en réforme du mari, tendant à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixée à 668 fr. par mois, le Tribunal fédéral l'a rejeté et a confirmé la décision de la Cour de justice par arrêt du 18 novembre 1996.
B.-
Le 14 août 1998, le mari a demandé le divorce pour le motif que les parties n'avaient pas repris la vie commune depuis plus de trois ans. Le 9 décembre suivant, il a requis, à titre de mesure provisoire, la suppression de toute contribution d'entretien en faveur de son épouse.
Par jugement du 6 mai 1999, le tribunal de première instance a rejeté la demande au fond et la requête de mesure provisoire. Sur appel du mari, la Cour de justice a, par arrêt du 12 novembre 1999, confirmé ce jugement tout en le complétant en ce sens que la condamnation aux dépens de première instance était assortie, au profit du conseil de l'épouse, du droit de les recouvrer directement contre le mari.
C.-
Agissant derechef par la voie du recours en réforme, le mari demande au Tribunal fédéral de prononcer le divorce des parties et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations de fait sur la mesure provisoire et les effets accessoires du divorce.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt attaqué.
BGE 126 III 261 S. 263
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'appel du recourant à la Cour de justice était dirigé contre le rejet aussi bien de la demande de divorce que de la requête de mesure provisoire. La Cour de justice l'a déclaré recevable et a confirmé le jugement de première instance non seulement sur le fond, mais aussi sur la mesure provisoire, même si elle n'a pas motivé sa décision sur ce dernier point. L'arrêt attaqué ne constitue cependant une décision finale au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
qu'en tant qu'il confirme le rejet de la demande de divorce (
ATF 120 II 352
consid. 1b et les références), mais pas de la requête de mesure provisoire selon l'art. 145 aCC. Les décisions prises en cette matière ouvrent en effet la voie du recours de droit public (
ATF 109 Ia 81
consid. 1 p. 83 et les références,
ATF 100 Ia 12
consid. 1 p. 14; MESSMER/IMBODEN, Die Eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 195 n. 23). Le présent recours est dès lors irrecevable en tant qu'il concerne la mesure provisoire.
2.
L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, des nouvelles dispositions sur le divorce et la séparation de corps. En vertu de l'
art. 7b al. 3 tit. fin. CC
, le Tribunal fédéral doit donc appliquer l'ancien droit. Les arguments du recourant fondés sur le nouveau droit sont par conséquent dénués de pertinence.
3.
a) La Cour de justice considère que l'action en divorce selon l'art. 148 al. 1 aCC ne peut être introduite, en cas de séparation prononcée pour une durée indéterminée, que lorsque cette séparation a duré 3 ans depuis l'entrée en force du jugement de séparation, hypothèse qui n'était pas réalisée en l'espèce. En effet, aux termes de l'
art. 394 LPC
gen., en cas d'appel sur les effets accessoires seulement, la séparation de corps ne devient définitive qu'après l'expiration du délai de recours au Tribunal fédéral, ou d'un délai de 30 jours à dater du retrait ou de la péremption de l'appel; autrement dit, d'après les commentateurs, le jugement de séparation devient définitif en même temps que l'arrêt de la Cour statuant sur les effets accessoires, même si elle n'a plus la compétence, sauf appel incident, de remettre en cause le jugement en tant qu'il a prononcé la séparation de corps. Or l'arrêt de la Cour de justice du 21 juin 1996 qui confirmait, suite au renvoi du Tribunal fédéral, le jugement de première instance était entré en force le 3 septembre 1996; déposée le 14 août 1998, la demande en divorce était donc manifestement prématurée.
BGE 126 III 261 S. 264
b) Ainsi que le relève avec raison le recourant, c'est au regard du droit fédéral et non du droit cantonal qu'il y a lieu de déterminer quand les arrêts du Tribunal fédéral et les décisions cantonales de dernière instance susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral entrent en force de chose jugée (
ATF 120 II 1
consid. 2a;
ATF 81 II 487
consid. 4;
ATF 71 II 49
consid. 2; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, ch. 31 et 86; POUDRET, COJ II , n. 2.1 p. 407 et 2.2 p. 409 ad
art. 54 OJ
). Le droit cantonal peut simplement réglementer l'effet suspensif des recours cantonaux et donc la force de chose jugée des jugements cantonaux de première instance (
ATF 120 II 1
consid. 2a;
ATF 84 II 466
;
ATF 71 II 49
consid. 2). C'est du reste ce à quoi se limite l'
art. 394 LPC
gen. L'intimée se prévaut vainement à cet égard de deux passages du commentaire de POUDRET (n. 3 et 5.3 ad
art. 38 OJ
, p. 325/326 et 332). En l'espèce, comme on le verra plus loin, il ne s'agit pas de la force de chose jugée de l'arrêt que le Tribunal fédéral a rendu à l'époque sur recours en réforme du mari, mais de l'entrée en force partielle de la décision de dernière instance cantonale en tant qu'elle n'a pas été attaquée dans le recours en réforme. Que cette question soit régie non par le droit cantonal, mais par le droit fédéral, POUDRET l'admet par ailleurs lui-même (n. 2.1 et 2.2 ad
art. 54 OJ
, p. 407 et 408). La force de chose jugée matérielle des jugements sur des droits fondés sur le droit civil fédéral relève exclusivement du droit fédéral (
ATF 95 II 639
consid. 4). La possibilité d'entrée en force partielle de jugements de divorce et de séparation de corps est cependant admise (
ATF 120 II 1
consid. 2a;
ATF 111 II 308
consid. 3 p. 312; POUDRET, op. cit., n. 2.2 ad
art. 54 OJ
p. 408/409). Le principe de l'unité du jugement du divorce invoqué par l'intimée signifie simplement que le juge qui prononce le divorce doit, dans le même jugement, régler également les effets accessoires du divorce, et que le renvoi à une procédure séparée n'est admissible que pour la liquidation du régime matrimonial, à condition que le règlement des autres effets accessoires n'en dépende pas (
ATF 113 II 97
consid. 2 et les références).
Selon l'
art. 54 al. 2 OJ
, les décisions finales ne sont exécutoires avant l'expiration du délai de recours en réforme ou de recours joint qu'en tant que l'emploi de moyens extraordinaires de droit cantonal dépend de leur entrée en force. S'il est recevable, le recours en réforme ou le recours joint suspend l'exécution de la décision dans la mesure des conclusions formulées. L'effet suspensif intervient donc de plein droit dans la mesure où le jugement cantonal peut faire l'objet d'un recours en réforme, mais indépendamment du dépôt d'un
BGE 126 III 261 S. 265
tel recours et d'un recours joint; il prend fin au plus tôt à l'expiration des délais prévus pour ces recours et s'étend jusque là à l'ensemble du jugement; puis, si un recours est déposé, il est limité dans la mesure des conclusions formulées. Une entrée en force de chose jugée peut donc intervenir seulement dès l'expiration des délais de recours en réforme et de recours joint, quoi qu'il en soit de la recevabilité de ces moyens (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 3 ad
art. 54 OJ
, p. 193 s.; MESSMER/IMBODEN, op. cit., ch. 107 p. 146; POUDRET, op. cit., n. 2.1 et 2.2 ad
art. 54 OJ
, p. 405 et 408).
c) L'arrêt de la Cour de justice du 23 mars 1995 confirmant la séparation de corps et la condamnation du recourant à une contribution d'entretien a fait l'objet, de la part de celui-ci, d'un recours en réforme portant simplement sur la contribution d'entretien, de même d'ailleurs que l'arrêt de la Cour de justice du 21 juin 1996 rendu après renvoi par le Tribunal fédéral et confirmant à nouveau le jugement de première instance; l'intimée, qui avait été invitée à répondre au recours, n'a pas formé de recours joint. L'entrée en force de chose jugée sur la question de la séparation de corps se détermine donc uniquement sur la base de l'arrêt de la Cour de justice du 23 mars 1995. Cet arrêt a été communiqué au recourant le 30 mars 1995 (cause 5C.91/1995) et l'intimée s'est vu notifier l'invitation à répondre au recours le 23 juin 1995. Le délai de 30 jours pour déposer une réponse et former un recours joint (
art. 59 al. 1 et 2 OJ
) est arrivé à échéance le 24 août 1995, compte tenu des féries du 15 juillet au 15 août (
art. 34 al. 1 let. b OJ
). La question de savoir si le Tribunal fédéral n'aurait pas pu entrer en matière sur un recours joint de l'intimée faute d'intérêt de celle-ci est, comme on l'a vu, sans importance. L'arrêt cantonal en question n'aurait en tout état de cause pas pu entrer en force avant l'expiration des délais de recours en réforme et de recours joint (
art. 54 al. 2 OJ
). Lorsque le recourant a ouvert action en divorce, le 14 août 1998, le délai de 3 ans de l'art. 148 al. 1 aCC n'était donc pas échu (
ATF 62 II 8
).
Il résulte de ce qui précède que même s'il a tranché la question de la force de chose jugée en application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral, l'arrêt attaqué est néanmoins conforme dans son résultat au droit fédéral. | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
615a97dc-49f3-453c-8faa-b6611a154090 | Urteilskopf
141 III 395
53. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. und C. sowie B. gegen A. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_678/2014 / 5A_725/2014 vom 27. Juli 2015 | Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde gemäss
Art. 90 ff. BGG
.
Abgrenzung von Endentscheid, Teilentscheid sowie Vor- und Zwischenentscheid und Folgen für die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht. Qualifikation eines Urteils betreffend Erbteilung im konkreten Fall (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 141 III 395 S. 396
A.
A., B. und C. sind die Kinder und Erben der verstorbenen Eheleute D. Im Nachlass befanden sich ein Landwirtschaftsbetrieb und ein Schloss mit Zugang zum Bodensee, welche in ersten Etappen der Erbteilung an A. gingen. Sodann umfasste der Nachlass weiteres Vermögen und die vorliegend umstrittene Parzelle, gelegen im Uferbereich des Bodensees.
B.
B.a
Am 23. September 2004 reichte B. Klage auf Feststellung und auf Teilung des Restnachlasses ein. Soweit nachfolgend relevant beantragte er zudem eine Zuteilung der Seeparzelle an sich unter Anrechnung an seinen Erbanspruch, wobei C. ein Benutzungsrecht einzuräumen sei. A. verlangte mit Klageantwort vom 20. Dezember 2004 ebenfalls die Zuweisung der Seeparzelle an sich. C. anerkannte die Klage von B. und beteiligte sich in der Folge nicht mehr aktiv am Verfahren.
B.b
Mit (Teil-)Urteil vom 29. Juni 2005 wies das Bezirksgericht die Seeparzelle B. zu einem Anrechnungswert von Fr. 153'000.- und unter Einräumung des Nutzungsrechts zugunsten von C. zu.
B.c
Am 23./24./28. Mai 2006 schlossen die Parteien bezüglich der übrigen strittigen Punkte einen Vergleich, den das Bezirksgericht genehmigte.
C.
Das bezirksgerichtliche Urteil vom 29. Juni 2005 wurde erfolgreich angefochten. Es folgte ein Beweisverfahren mit mehreren gutachterlichen Schätzungen der Seeparzelle. Bezirks- und Obergericht beschäftigten sich wiederholt mit der Sache. Streitig war zuletzt nicht mehr die Zuweisung der Seeparzelle an B. unter Einräumung des Nutzungsrechts zugunsten von C., wohl aber der Anrechnungswert. Das Obergericht wies die Seeparzelle mit Urteil vom 20. Mai 2014 wiederum B. zu und setzte den Anrechnungswert auf Fr. 1'334'000.- fest.
BGE 141 III 395 S. 397
D.
Gegen das Urteil vom 20. Mai 2014 gelangten sowohl A. (Beschwerdeführer 1) als auch B. (Beschwerdeführer 2) an das Bundesgericht, das die Verfahren vereinigt und auf die Beschwerden nicht eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine bei ihm eingereichte Beschwerde zulässig ist (
BGE 140 IV 57
E. 2 S. 59;
BGE 138 III 471
E. 1 S. 475).
2.2
Das für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren massgebliche Bundesgerichtsgesetz unterscheidet zwischen Endentscheiden (
Art. 90 BGG
), Teilentscheiden (
Art. 91 BGG
) sowie Vor- bzw. Zwischenentscheiden (
Art. 92 und
Art. 93 BGG
). Während Endentscheide, Teilentscheide und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit oder den Ausstand (
Art. 92 BGG
) jeweils unter Vorbehalt der allgemeinen Zulässigkeitskriterien angefochten werden können und müssen, ist die Beschwerde gegen sog. "andere" Zwischenentscheide nur unter besonderen Voraussetzungen möglich (
Art. 93 Abs. 1 BGG
) und sind diese durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (
Art. 93 Abs. 3 BGG
).
Ein Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
, wenn mit dem vorinstanzlichen Entscheid das Verfahren in der Hauptsache beendet wird, und zwar unabhängig davon, ob aus verfahrensrechtlichen Gründen oder ob materielles Recht zu diesem Ergebnis führt (
BGE 134 III 426
E. 1.1 S. 428;
BGE 133 III 629
E. 2.2 S. 631,
BGE 133 III 393
E. 4 S. 396). Es kommt allein darauf an, ob das erstinstanzliche Verfahren beendet ist oder nicht.
Schliesst ein Entscheid das Verfahren nicht vollständig ab, sondern befindet er endgültig entweder nur über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive Klagenhäufung;
Art. 91 lit. a BGG
), oder schliesst er das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen ab (subjektive Klagenhäufung;
Art. 91 lit. b BGG
), liegt ein Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 BGG
vor. Innerhalb der Systematik des BGG stellt der Teilentscheid eine Variante des Endentscheids dar (
BGE 135 III 212
E. 1.2.1 S. 217;
BGE 134 III 426
E. 1.1 S. 428;
BGE 133 III 629
E. 2.1 S. 630;
BGE 133 V 477
E. 4.1.2 S. 480). Erfüllt ein Entscheid weder die Kriterien des Endentscheids noch diejenigen des Teilentscheids, liegt ein Vor- bzw. Zwischenentscheid vor, gegen welchen
BGE 141 III 395 S. 398
die Beschwerde nur zulässig ist, sofern die in den Art. 92 bzw. 93 BGG genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
2.3
Der Beschwerdeführer 2 hat im kantonalen Verfahren als Hauptbegehren die Feststellung und Teilung des Restnachlasses verlangt und hat im Rahmen dieses Verfahrens unter anderem die Zuteilung der Seeparzelle an sich zu einem bestimmten Anrechnungswert und unter Anrechnung an seinen Erbteil begehrt. Nachdem die Frage der Zuteilung nicht mehr strittig war, befasst sich der angefochtene Entscheid hauptsächlich mit dem massgeblichen Anrechnungswert. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, muss noch über allfällige Ausgleichszahlungen und die vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachten und in der Vereinbarung vom 23./24./28. Mai 2006 vorbehaltenen, bislang nicht bezifferten Kosten befunden werden. Das obergerichtliche Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, womit kein kantonaler Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
vorliegt.
2.4
Damit stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid als Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 lit. a BGG
zu qualifizieren ist. Bei rein formeller Betrachtung trifft zu, dass die Vorinstanz darin über eines von mehreren Rechtsbegehren befunden hat. Der Entscheid, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, ist indes nur dann ein vor Bundesgericht anfechtbarer Teilentscheid, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können. Unabhängigkeit ist zum einen so zu verstehen, dass die gehäuften Begehren auch Gegenstand eines eigenen Prozesses hätten bilden können. Zum anderen erfordert die Unabhängigkeit, dass der angefochtene Entscheid einen Teil des gesamten Prozessgegenstandes abschliessend beurteilt. Besteht die Gefahr, dass das Schlussurteil über den verbliebenen Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits rechtskräftig ausgefällten Teilurteil steht, liegt kein anfechtbarer Teilentscheid vor (
BGE 135 III 212
E. 1.2.2 und E. 1.2.3 S. 217; Grundsatz zuletzt bestätigt in Urteil 4A_611/2014 vom 26. Februar 2015 E. 1.3.1; betreffend Erbteilung: Urteil 5A_883/2010 / 5A_887/ 2010 vom 18. April 2011 E. 4.1). So ist beispielsweise das Urteil über die Ungültigkeitsklage im Rahmen des Ungültigkeits- und Herabsetzungsprozesses - wie bis anhin (vgl.
BGE 124 III 406
E. 1a S. 409) - als Teilentscheid anfechtbar (Urteil 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 1; vgl. für ähnliche Beispiele Urteile 5A_437/2008 vom 23. Februar 2009 E. 1.1: Widerruf einer letztwilligen Verfügung; 5A_115/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 1: Tilgung von Nachlassschulden). Ebenso ist das Bundesgericht von einem Teilentscheid ausgegangen, als die
BGE 141 III 395 S. 399
Vorinstanz des Bundesgerichts sich ausschliesslich mit der Frage befasst hatte, ob eine Erbin gestützt auf
Art. 21 BGBB
(SR 211.412.11) Anspruch auf Zuweisung (und auf Anrechnung an ihren Erbteil) von drei landwirtschaftlichen Grundstücken zum doppelten Ertragswert habe (Urteil 5A_512/2007 vom 17. April 2008 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 134 III 433
).
Im Unterschied zum zuletzt genannten Entscheid, in welchem die Erbin einen gesetzlichen Anspruch auf Zuweisung gewisser Grundstücke behauptete, geht es im vorliegenden Fall nur - aber immerhin - um die Höhe des Anrechnungswertes (Art. 617 f. ZGB) für die zuletzt unbestrittene Zuweisung im Sinne von
Art. 612 Abs. 1 ZGB
der Seeparzelle an den Beschwerdeführer 2. Nun kann die (einfache) Zuweisung einer Erbschaftssache im Sinne von
Art. 612 Abs. 1 ZGB
an einen von mehreren Erben nicht zum Gegenstand eines eigenen Prozesses gemacht werden, es sei denn, die Erben hätten sich über sämtliche anderen Aspekte der Erbteilung geeinigt oder sie vermöchten sich nach dem Urteil über die Zuweisung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einigen (vgl.
BGE 123 III 49
E. 1b S. 52).
Wie bereits erwähnt (E. 2.3), muss noch über allfällige Ausgleichszahlungen und die vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachten und in der Vereinbarung vom 23./24./28. Mai 2006 vorbehaltenen, bislang nicht bezifferten Kosten befunden werden. Obwohl das Verfahren schon über zehn Jahre dauert, sind zwischen den beiden Beschwerdeführern nach wie vor sämtliche verbliebenen Fragen heftig umstritten. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, sie vermöchten sich mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einigen. Die Voraussetzungen für eine Qualifizierung des angefochtenen Entscheids als Teilentscheid im Sinne von
Art. 91 BGG
sind nicht erfüllt.
2.5
Liegt kein Teilentscheid vor, ist das angefochtene Urteil als Zwischenentscheid zu behandeln. Der Zwischenentscheid betrifft vorliegend weder die Zuständigkeit noch den Ausstand (
Art. 92 BGG
). Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Der drohende nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
muss rechtlicher Natur sein. Das setzt voraus, dass
BGE 141 III 395 S. 400
er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt. Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (
BGE 138 III 190
E. 6 S. 192;
BGE 137 III 380
E. 1.2.1 S. 382; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 329;
BGE 134 III 426
E. 1.2 in fine S. 429).
Keiner der Beschwerdeführer legt dar, inwiefern ihm durch das angefochtene Urteil ein Nachteil drohen könnte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder nicht mehr vollständig beheben liesse, und es springt jedenfalls nicht geradezu in die Augen, weshalb ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
drohen sollte. Angesichts der offenen Fragen, die von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt worden sind und die in jedem Fall noch zu entscheiden sein werden, könnte die Gutheissung vorliegender Beschwerden sodann auch keinen Endentscheid herbeiführen. Damit fällt auch
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
ausser Betracht.
Auf die Beschwerden kann nicht eingetreten werden. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
615e362d-5e38-4dff-8705-de4a9cea8b65 | Urteilskopf
84 II 636
85. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1958 i.S. Solco Basel AG gegen Müller. | Regeste
Art. 2 ZBG,
Art. 216 Abs. 2 OR
.
Handelt gegen Treu und Glauben, wer sich der Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung eines Vorvertrages zu einem Grundstückkauf mit der Begründung widersetzt, die öffentliche Beurkundung sei nicht vorschriftsgemäss vor sich gegangen? | Sachverhalt
ab Seite 636
BGE 84 II 636 S. 636
A.-
Am 16. Juli 1955 unterzeichneten Dr. W. als Verwaltungsratspräsident der Solco Basel A. G. einerseits und Werner Müller anderseits im Bureau W.s ein als "Vorvertrag zu einem Kaufvertrag" überschriebenes Schriftstück. Darin versprach Müller der Solco Basel A. G., ihr die Liegenschaften Zürcherstrasse Nr. 11 und 13 in Basel, die zusammen 1397,5 m2 messen, zum Preise von Fr. 395.-- je m2 abzukaufen und den endgültigen Kaufvertrag spätestens am 1. Oktober 1955 abzuschliessen. Das Schriftstück war nach Art eines öffentlich beurkundeten Vertrages abgefasst. Es begann mit den Worten: "Vor mir, dem unterzeichneten öffentlichen Notar zu Basel sind erschienen die mir persönlich bekannten Herr Dr. W.... und Herr Werner Müller... und haben mir erklärt...". Der Schlussatz lautete: "Geschehen zu Basel den 16. Juli 1955, nachdem urkundlich dessen dieser Vorvertrag von den Parteien nach geschehener Lesung und Genehmigung, sowie von mir dem Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels hienach unterzeichnet worden ist". W. sandte diese Urkunde nach der Unterzeichnung dem Notar Dr. Sch. in Basel, und dieser setzte in Abwesenheit der Parteien seine Unterschrift und sein Siegel darunter.
BGE 84 II 636 S. 637
Im gleichen Verfahren kam am 28. September 1955 ein "Nachtrag" zu diesem Vorvertrag zustande. Er ging im wesentlichen dahin, dass die Frist zum Abschluss des endgültigen Kaufvertrages bis 15. Oktober 1955 erstreckt werde und der Käufer der Verkäuferin spätestens an diesem Tage Fr. 100 000 anzahle.
Am 3. Oktober 1955 schrieb Dr. W. dem Müller, wenn diese Frist nicht eingehalten werden sollte, würde die Solco Basel AG die sich aus dem Verzug ergebenden Folgen eintreten lassen. Mit Briefvom 17. Oktober 1955 teilte er Müller mit, sie werde auf nachträgliche Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn Müller den Vertrag nicht spätestens am 26. Oktober 1955 erfüllen werde. Müller antwortete am 18. Oktober 1955, sein Kaufsinteressent werde am 20. Oktober 1955 nach Basel kommen und wahrscheinlich versuchen, den Kaufpreis noch einmal herunterzudrücken. Er bat Dr. W., zur Erzielung eines Erlöses von mindestens Fr. 415.-- je m2 mitzuwirken, so dass ihm, Müller, für seine Bemühungen ein gewisser Betrag übrig bleibe. Müller begab sich jedoch am 20. Oktober nicht zu Dr. W. Da er auch bis 26. Oktober 1955 nicht erfüllte, schrieb W. ihm am 28. Oktober 1955, die Solco Basel AG verzichte auf nachträgliche Leistung und verlange Ersatz des aus der Nichterfüllung des Vertrages entstehenden Schadens.
Am 1. August 1956 schrieb Dr. W. dem Müller, die Solco Basel AG könne nun die beiden Liegenschaften zu einem Preise, der erheblich unter Fr. 395.-- je m2 liege, anderweitig verkaufen; sie werde das tun und Müller für den Preisunterschied belangen, wenn er nicht ein neues und annehmbares Angebot mache. Müller erhielt den Brief nicht, da er abwesend war. Am 7. August 1956 verkaufte die Solco Basel AG die beiden Liegenschaften zum Preise von Fr. 320.-- je m2 anderweitig. Dr. W. gab Müller am 9. August 1955 vom Mindererlös Kenntnis und ersuchte ihn um einen Vergleichsvorschlag. Am 22. August 1956 antwortete Müller, die Solco Basel AG habe ihn durch
BGE 84 II 636 S. 638
Verschweigen bestimmter Tatsachen zum Abschluss des Vorvertrages verleitet und habe darin einen bedeutend übersetzten Kaufpreis ausbedungen. Zudem habe Müller den Vorvertrag in der Meinung unterzeichnet, er falle dahin, wenn er nicht erfüllt werde. Man hätte ihn bei der Unterzeichnung des Vertrages auf die Folgen der Nichterfüllung aufmerksam machen sollen.
B.-
Am 22. September 1956 reichte die Solco Basel AG gegen Müller Klage ein. Sie beantragte, er sei zu verurteilen, ihr den Mindererlös von Fr. 104'812.50, die Mäklerprovision von Fr. 6700.-- und die Insertionskosten von Fr. 322.50, zusammen Fr. 111'835.--, zu ersetzen und die Schuld vom Tage der Einreichung der Klage an zu 5% zu verzinsen.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte unter anderem geltend, der Vorvertrag sei ungültig, weil er nicht in dem vom Basler Notariatsgesetz vorgeschriebenen Verfahren verurkundet worden sei, und zudem habe der Beklagte geglaubt, Gegenstand des Vertrages sei ein zugunsten des Beklagten vereinbartes Kaufsrecht.
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, das vom Beklagten angerufene Appellationsgericht wies sie dagegen im Urteil vom 10. Juli 1958 ab. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, die im kantonalen Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch und im baselstädtischen Notariatsgesetz geregelte Form der öffentlichen Beurkundung sei insofern erfüllt, als alle erforderlichen Unterschriften vorhanden seien, doch sei der verurkundende Notar Dr. Sch. mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalte der Urkunde Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Diese Verstösse gegen § 237 EG und § 3 des Notariatsgesetzes machten den Vertrag nicht ungültig, aber gemäss § 237 Abs. 4 und 233 letzter Absatz anfechtbar. Das Anfechtungsrecht sei nicht dahingefallen und es sei rechtzeitig und gültig ausgeübt worden. "Überwiegende Gründe" im Sinne des § 233 letzter Abs.
BGE 84 II 636 S. 639
EG, aus denen der Richter die Beurkundung trotz des Formmangels aufrecht halten könnte, lägen nicht vor. Indem das Gesetz dem Richter diese Möglichkeit gebe, wolle es den Rechtsmissbrauch verbieten. Der Beklagte fechte jedoch die Beurkundung nicht rechtsmissbräuchlich an. Die missachteten Formvorschriften wollten verhindern, dass die Beteiligten die Urkunde unterzeichneten, ohne ihren Inhalt genau zu kennen und sich frei entschlossen zu haben. Da der Beklagte der Meinung gewesen sein wolle, er sei zum Kaufe nicht verpflichtet, sondern erwerbe nur ein Kaufsrecht, missbrauche er das Anfechtungsrecht nicht zu einem Zwecke, der diesem fremd sei. Die Klägerin behaupte zwar, der Beklagte habe den Inhalt des Vertrages genau gekannt und ausdrücklich gewollt. Die Klägerin vermöge jedoch den ihr obliegenden Beweis hiefür nicht zu erbringen. Auch kenne das kantonale Prozessrecht keine Regel, wonach der Beklagte die Behauptung der Klägerin gegen sich gelten lassen müsste, weil er seinen früheren Rechtsberater Dr. B., den Bureaukollegen Dr. W.s, von der beruflichen Schweigepflicht über das Beweisthema nicht entbinde. Es bestehe ein gewisser Verdacht, dass der Beklagte die Unkenntnis seiner Kaufsverpflichtung nur vorschütze, um sich den Folgen einer missglückten Spekulation zu entziehen, aber einen schlüssigen Beweis hiefür habe die Klägerin nicht erbracht. Ob die Anfechtung rechtsmissbräuchlich wäre, wenn der Beklagte die Kaufsverpflichtung erwiesenermassen mit Wissen und Willen eingegangen wäre, könne somit dahingestellt bleiben. Im übrigen stehe fest, dass der Beklagte den Formfehler nicht kannte, als er die Urkunde unterzeichnete. Er habe auch nicht nachträglich in Kenntnis des Fehlers am Vertrage festgehalten. In dieser Hinsicht liege also Rechtsmissbrauch nicht vor. Es beständen auch keine Billigkeitsgründe, den Vertrag aufrecht zu halten. Es sei nicht mit Sicherheit bekannt, ob der Beklagte den Vertrag auch unterzeichnet hätte, wenn ihn der Notar darüber belehrt hätte, dass er eine Kaufsverpflichtung
BGE 84 II 636 S. 640
eingehe. Anderseits habe der Verwaltungsratspräsident der Klägerin die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt. Auch habe die Klägerin ihre Liegenschaften immerhin noch mit Gewinn anderweitig verkaufen können. Dass sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, sei nicht dargetan. Mit der Schadenersatzklage bezwecke sie im wesentlichen nur, weiteren Gewinn zu ziehen. Gutheissung der Klage hätte anderseits den Konkurs des Beklagten zur Folge oder würde diesen zum mindesten finanziell ausserordentlich hart treffen. Freilich habe der Beklagte nur eine Liegenschaftsspekulation verfolgt, die an sich keinen besonderen Schutz verdiene; aber seine Verkaufsbemühungen hätten auch der Klägerin gedient, die einen entsprechend hohen Preis nirgends zu erzielen vermocht habe. Verschiedene Umstände sprächen im übrigen dafür, dass der Beklagte beim ganzen Geschäft der Gegenpartei nicht ebenbürtig gewesen sei. Dazu komme, dass sein Rechtsberater Dr. B. als jüngerer Bureaukollege Dr. W.s sich in einem gewissen Interessenkonflikt befunden habe. Überhaupt handelten Advokaten des gleichen Bureaus nicht pflichtgemäss, wenn sie Parteien mit gegensätzlichen Interessen verträten.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts die Berufung erklärt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie allenfalls abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorverträge zum Kauf eines Grundstückes bedürfen der öffentlichen Beurkundung (
Art. 216 Abs. 2 OR
). Was unter dieser zu verstehen ist und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen hat, sind Fragen des eidgenössischen Rechts. Dagegen bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (
Art. 55 SchlT ZGB
).
BGE 84 II 636 S. 641
Die Schriftstücke über den Vorvertrag vom 16. Juli und den Nachtrag vom 28. September 1955 weisen alle Merkmale auf, die eine öffentliche Urkunde von Bundesrechts wegen haben muss. Das ist auch die Auffassung des Appellationsgerichts und wird von keiner Partei bestritten. Der Beklagte und das Appellationsgericht beanstanden nur das Verfahren, in dem die beiden Urkunden zustande gekommen sind. Sie setzen daran aus, der verurkundende Notar Dr. Sch. sei entgegen § 237 EG ZGB und § 3 des baselstädtischen Notariatsgesetzes mit den Parteien nicht zusammengetroffen und habe sich nicht vergewissert, ob der Beklagte vom Inhalt der Urkunden Kenntnis genommen und ihn genehmigt habe. Ob dieser Vorwurf begründet sei und er den Richter berechtige, die beiden Urkunden auf Anfechtung hin ungültig zu erklären, sind Fragen des kantonalen Rechts. Indem die Klägerin vorbringt, das Appellationsgericht messe dem Verfahrensmangel zu grosse Bedeutung bei, die Gegenwart des Notars bei der Unterzeichnung der Schriftstücke durch die Parteien wäre nur eine reine Formalität gewesen, beanstandet sie somit die Auslegung des kantonalen Rechts. Das ist im Berufungsverfahren nicht zulässig (
Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er verstosse gegen
Art. 2 ZGB
, indem er sich auf die Ungültigkeit des Vertrages berufe.
Wer einen Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn seine Einwendung wegen besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstösst (
BGE 68 II 236
f.,
BGE 72 II 41
,
BGE 78 II 227
,
BGE 84 II 375
). Die Klägerin sieht einen solchen Umstand darin, dass der Beklagte durch Dr. B. vor der Unterzeichnung des Vertrages jede wünschbare Aufklärung erhalten habe, sich bewusst gewesen sei, dass er sich vorbehaltlos zum Kaufe verpflichte, und diese Verpflichtung gewollt habe. Soweit sie damit sagen will, das in § 237 EG ZGB und § 3 des Notariatsgesetzes vorgeschriebene Beurkundungsverfahren habe nicht eingehalten zu werden brauchen,
BGE 84 II 636 S. 642
um den Beklagten vor unüberlegtem Handeln zu schützen, ist sie nicht zu hören. Das Bundesgericht hat davon auszugehen, dass die Nichtbeachtung dieser Bestimmungen den Beklagten zur Anfechtung der Verträge berechtigte und den Richter angesichts der Umstände des Falles verpflichtete, sie ungültig zu erklären. Daran ändert die Berufung auf
Art. 2 ZGB
nichts. Diese Norm schränkt an sich nur die Anwendung von Sätzen des eidgenössischen Rechtes ein, steht dagegen der Anwendung von kantonalen Vorschriften, soweit solche massgebend sind, nicht im Wege. Fragen kann sich daher nur, ob die Berufung einen Mangel im Beurkundungsverfahren an sich, gleichgültig worin er bestanden habe, rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Partei der Form zu ihrem Schutze nicht bedarf. Das trifft nicht zu. Die öffentliche Beurkundung im Verkehr mit Grundstücken soll in erster Linie auch der Sicherung des Beweises und der Rechtssichercheit dienen (
BGE 68 II 234
f.,
BGE 78 II 224
). Wer geltend macht, ein Vertrag sei gemäss
Art. 216 Abs. 2 OR
ungültig, obschon er sich beim Abschluss seines Inhaltes und seiner Tragweite bewusst war, missbraucht daher sein Recht nicht zu einem dieser Bestimmung fremden Zwecke. Dem Beklagten gereicht es nicht von Bundesrechts wegen zum Vorwurf, dass er sich auf den Formfehler beruft, gleichgültig, ob er durch Dr. B. aufgeklärt worden ist und den Inhalt der unterschriebenen Verträge gekannt und gewollt hat oder nicht. Alle Ausführungen, mit denen die Klägerin darzutun versucht, dass der Beweis für dieses Wissen und Wollen vom Appellationsgericht unrichtig gewürdigt worden und zudem nicht von der Klägerin zu erbringen gewesen sei, sind somit gegenstandslos.
Gegen Treu und Glauben kann verstossen, wer sich auf einen Formfehler beruft, obschon er ihn beim Abschluss des Vertrages bewusst in Kauf genommen oder ihn zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (
BGE 53 II 166
,
BGE 78 II 228
). Dem Beklagten kann dieser Vorwurf nicht gemacht werden, denn das Appellationsgericht stellt verbindlich
BGE 84 II 636 S. 643
fest, dass er den Formmangel bei der Unterzeichnung der Urkunde nicht kannte. Die Klägerin vermag ihm auch nicht vorzuwerfen, er habe sich erst anderthalb Jahre nach Abschluss des Vertrages auf dessen Ungültigkeit berufen, weil er eine ihm später unbequem gewordene Bindung habe lösen wollen. Das Appellationsgericht erachtet als nicht bewiesen, ja sogar als sehr unwahrscheinlich, dass der Beklagte den Formmangel vor dem 7. September 1956 gekannt habe. An diese Beweiswürdigung ist das Bundesgericht gebunden. Erfuhr der Beklagte erst am 7. September 1956, dass der Vertrag nicht richtig beurkundet worden war, so verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich nicht schon früher auf den Mangel berief. Es kann bei dieser Sachlage keine Rede davon sein, dass er diesen genehmigt habe, wie die Klägerin sagt. Sein Schweigen beruhte auch nicht auf einer Spekulation. Die Klägerin hatte ihm schon am 28. Oktober 1955 geschrieben, dass sie auf nachträgliche Erfüllung des Vertrages verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange. Von da an kam somit, wie beide Parteien wussten, ein Begehren um Erfüllung seitens der einen oder anderen nicht mehr in Frage. Insbesondere wusste die Klägerin, dass sie die Liegenschaften anderweitig verkaufen könne, ohne Gefahr zu laufen, den Beklagten entschädigen zu müssen. Der Beklagte hat denn auch nach Empfang der erwähnten Mitteilung nie auf Erfüllung beharrt oder die Klägerin auch nur veranlasst, vom anderweitigen Verkaufe der Liegenschaften abzusehen. Dass sie ihm diese bis zum 26. Oktober 1955 zur Verfügung hielt, wodurch ihr angeblich die Gelegenheit entgangen sein soll, mit einem Dritten, der annähernd gleichviel geboten habe, weiterzuverhandeln, gereicht dem Beklagten nicht zum Vorwurf. Das war die Folge der Verträge vom 16. Juli und 28. September 1955, die von der Klägerin gewollt waren und deren ungenügende Verurkundung der Beklagte nicht kannte. Die Berufung auf den Formmangel seitens des Beklagten widerspricht um so weniger Treu und
BGE 84 II 636 S. 644
Glauben, als der Verwaltungsratspräsident der Klägerin wusste, dass der einleitende Satz und der Schlussatz der beiden Urkunden unwahr waren. Die Klägerin ist nicht hinters Licht geführt worden, sondern hat, wie das Appellationsgericht feststellt, die Gesetzwidrigkeit der Beurkundung gekannt und gewollt.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Berufung auf einen Formmangel rechtsmissbräuchlich sein könne, wenn der Vertrag erfüllt worden ist (
BGE 50 II 148
,
BGE 53 II 165
f.,
BGE 72 II 43
). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beklagte verlangt nicht eine erbrachte Leistung unter Berufung auf einen Formmangel zurück, sondern widersetzt sich der Schadenersatzforderung der Klägerin aus dem mangelhaft beurkundeten Geschäft. Er hat ein schützenswertes Interesse, dies zu tun. Er hätte es selbst dann, wenn ihn die Forderung der Klägerin nicht ausserordentlich hart treffen würde, wie das Appellationsgericht feststellt. Auch kommt nichts darauf an, dass er die Liegenschaften erwerben wollte, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen. Dieser Zweck war der Klägerin bekannt und hat übrigens mit dem Formmangel und der Haltung des Beklagten nichts zu tun. Der Beklagte handelt nicht gegen Treu und Glauben, wenn er sich auf den nachträglich entdeckten Formmangel beruft, nachdem sich herausgestellt hat, dass der vereinbarte Preis weit übersetzt war, und ihm die Klägerin die Liegenschaften gar nicht mehr übertragen kann, sondern nur noch darauf ausgeht, erhofften Gewinn einzuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 10. Juli 1958 wird bestätigt. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
615fd324-c24b-4ad8-89b6-77f211e889be | Urteilskopf
139 III 44
7. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungsamt Hausen am Albis (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_238/2012 vom 12. November 2012 | Regeste
Art. 22 und 44 SchKG
; GebV SchKG; Kosten im Steigerungsverfahren.
Folgen einer nichtigen Steigerungsanzeige auf die Kostenrechnung im Verfahren der Verwertung eines Grundstückes; Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 139 III 44 S. 44
A.
A.a
Das Betreibungsamt Hausen am Albis zeigte am 28. Mai 2010 in den Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nr. 1 und 2 (Zahlungsbefehle vom 18. September 2008) den Beteiligten die Versteigerung der Liegenschaft A. an und setzte das Steigerungsdatum auf den 12. August 2010 fest.
A.b
Am 9. August 2010 erliess das Betreibungsamt eine Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren und setzte Gebühren und Auslagen (wie Publikationskosten etc.) im Betrag von gesamthaft Fr. 12'001.95 fest.
B.
B.a
Gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 (lit. A.a) erhob X. als Schuldner und Pfandeigentümer am 4. Juni 2010 betreibungsrechtliche Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung bzw. Aufschiebung der Versteigerung bis zum endgültigen Entscheid über die
BGE 139 III 44 S. 45
strafrechtliche Beschlagnahme der betreffenden Liegenschaft und verwies auf die Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007. Das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen wies die Beschwerde am 10. August 2010 ab bzw. bestätigte die Rechtmässigkeit der Versteigerung.
B.b
X. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen weiter, welches die Beschwerde am 21. Januar 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb. Grund dafür war der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010, mit welchem die strafrechtliche Beschlagnahme der Liegenschaft aufgehoben wurde.
C.
C.a
Gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 (lit. A.b) gelangte X. am 19. August 2010 ebenfalls an die untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen, welche das Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde gegen die Steigerungsanzeige (lit. B) sistierte. Am 10. März 2011 nahm die untere Aufsichtsbehörde das Verfahren wieder auf und hiess die Beschwerde am 17. November 2011 gut. Die Kostenrechnung wurde auf Fr. 502.- für Gebühren und auf Fr. 1'357.15 für Auslagen reduziert.
C.b
Gegen diesen Kostenentscheid erhob das Betreibungsamt Beschwerde. Am 8. März 2012 hiess die obere kantonale Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen die Beschwerde gut und bestätigte die Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 9. August 2010.
D.
Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. März 2012 aufzuheben und den erstinstanzlichen Kostenentscheid zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Kostenrechnung (Zwischenrechnung) im Verfahren der Verwertung eines Grundpfandes. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Versteigerung seiner Liegenschaft nicht rechtens gewesen sei, solange die strafrechtliche Beschlagnahme Bestand hatte. Er wendet sich gegen die
BGE 139 III 44 S. 46
Auffassung, dass die Steigerungsanzeige verbindlich beurteilt worden sei. Die Prüfung im Falle von nichtigen Verfügungen sei jederzeit und von Amtes wegen möglich, was das Obergericht übergangen habe. Die Zwischenrechnung des Betreibungsamtes für Kosten im Grundpfandverwertungsverfahren sei ohne Grund, und der angefochtene Entscheid verletze
Art. 22, 44 und 68 SchKG
.
3.1
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die betreibungsamtliche (Zwischen-)Rechnung vom 9. August 2010 für Kosten im laufenden Grundpfandverwertungsverfahren betreibungsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Umstritten ist zunächst, ob mit Beschwerde gegen die Kostenrechnung die Rechtmässigkeit des Verwertungsverfahrens überprüft werden kann.
3.1.1
Nach der Rechtsprechung ist Voraussetzung, um die Rechtmässigkeit der gebührenpflichtigen Verfügung zu überprüfen, dass die Beschwerde in der Gebührenfrage in einem Zeitpunkt geführt wird, in welchem die Beschwerde gegen die beanstandete Verfügung selbst noch nicht verspätet ist (
BGE 68 III 72
S. 75). Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. August 2010 rechtzeitig Beschwerde gegen die Kostenrechnung vom 9. August 2010 erhoben hat und diese Eingabe keine fristgemässe Beschwerde (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
) gegen die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 darstellt.
3.1.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die betreffende Steigerungsanzeige sei noch überprüfbar, obwohl er dagegen am 4. Juni 2010 rechtzeitig Beschwerde erhoben habe. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen und Akten wurde dieses Beschwerdeverfahren von der oberen Aufsichtsbehörde am 21. Januar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Mit dem Beschwerdeentscheid (
Art. 21 SchKG
) hat keine Prüfung in der Sache stattgefunden (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 16 und 17 zu
Art. 21 SchKG
). Folge davon ist, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 bzw. der bestätigende Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 10. August 2010 für das laufende Vollstreckungsverfahren massgebend, d.h. in beschränkte materielle Rechtskraft getreten ist (
BGE 133 III 580
E. 2.1 S. 582). Vorbehalten bleibt die Nichtigkeit einer Verfügung gemäss
Art. 22 SchKG
, welche von der Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden kann und muss, selbst nach eigenem Entscheid in der Sache (
BGE 120 III 117
E. 2c S. 119;
BGE 121 III 142
E. 2 S. 144; Urteil 5A_597/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3.4). Von diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz
BGE 139 III 44 S. 47
ausgegangen, wenn sie zutreffend festgehalten hat, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 im laufenden Vollstreckungsverfahren - ausser bei Nichtigkeit - nicht mehr in Frage gestellt werden könne.
3.2
Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer rügt - die Nichtigkeit der Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 übergangen habe, wenn sie die Anordnung der Versteigerung als verbindliche Grundlage für die Kostenrechnung erachtet hat.
3.2.1
Aus den Sachverhaltsfeststellungen geht hervor, dass die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die betreffende Liegenschaft mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 gestützt auf
§
§ 83 und 96 Abs. 1 StPO
/ZH (unter Mitteilung an das Grundbuchamt) beschlagnahmt hat. Weiter steht fest, dass die Beschlagnahme mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (9. Abteilung) vom 18. November 2010 aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung können die Kantone aufgrund von
Art. 44 SchKG
die Beschlagnahme von Vermögen eines Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen (
BGE 115 III 1
E. 3a und 4c S. 3 ff., betreffend
§ 83 StPO
/ZH;
BGE 131 III 652
E. 3.1 S. 656; vgl. Urteil 7B.106/2005 vom 30. September 2005 E. 3.3 und 3.5, in: ZBGR 2006 S. 339 ff.). Anhaltspunkte, dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2007 offensichtlich unzulässig (nichtig) und daher für die Zwangsvollstreckungsbehörden unwirksam gewesen wäre (
BGE 131 III 652
E. 3.1 S. 656), bestehen nicht. Folge davon ist, dass die Regeln der Zwangsverwertung nach SchKG zurückzutreten haben (RIGOT, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 f. zu
Art. 44 SchKG
, mit Hinw. auf
BGE 93 III 89
E. 3 S. 93 betreffend Konfliktfall; ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 und 2 zu
Art. 44 SchKG
mit weiteren Hinw.).
3.2.2
Im Kanton Zürich ist - worauf die untere Aufsichtsbehörde hingewiesen hat - das Verfahren nach
§
§ 83 ff. StPO
/ZH massgebend. Danach kann die Untersuchungsbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gegebenenfalls "vorzeitig verwerten" (
§ 85 Abs. 2 StPO
/ZH) oder "ordnet die Kanzlei des urteilenden Gerichts die amtliche Versteigerung der beschlagnahmten Vermögensstücke an" (
§ 86 Abs. 1 StPO
/ZH). Vorliegend war die Liegenschaft des Beschwerdeführers seit dem 17. Oktober 2007 von den Strafbehörden beschlagnahmt, als das Betreibungsamt (in den nachfolgend eingeleiteten Betreibungen) mit Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2008 die betreibungsrechtliche Versteigerung der Liegenschaft in Gang gesetzt
BGE 139 III 44 S. 48
hat. Hierzu war das Betreibungsamt nicht befugt (ohne dass die Rechtslage nach dem Inkrafttreten der eidg. StPO [SR 312.0] am 1. Januar 2011 zu erörtern ist). Die offensichtlich fehlende sachliche Zuständigkeit der Zwangsvollstreckungsbehörden zum Erlass der Steigerungsanzeige am 28. Mai 2010 verletzt Vorschriften im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 SchKG
und bedeutet die Nichtigkeit der betreffenden Verfügung (vgl.
BGE 111 III 56
E. 3 S. 61; Urteil 7B.135/2004 vom 17. August 2004 E. 8; LORANDI, a.a.O., N. 23 zu
Art. 22 SchKG
). Die Vorinstanz hat die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung eines Nichtigkeitsgrundes übergangen. Zutreffend hat die untere Aufsichtsbehörde der Steigerungsanzeige im Ergebnis keine rechtliche Wirkung zugemessen.
3.3
Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010, d.h. die gebührenpflichtige Verfügung nicht rechtswirksam ist. Dies hat Auswirkungen auf die Kostenrechnung vom 9. August 2010. Wohl trägt der Schuldner nach
Art. 68 SchKG
die Kosten. Allerdings begründen nichtige (oder aufgehobene) Verfügungen keinen Anspruch auf Gebühren und Entschädigungen für Auslagen. Dieser im Gebührentarif zum SchKG von 1971 ausdrücklich festgehaltene Grundsatz (Art. 16 GebT SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 24) ist auch nach Inkrafttreten der GebV SchKG vom 23. September 1996 (SR 281.35) massgebend (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu
Art. 68 SchKG
). Mit Bundesrecht ist daher nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Steigerungsanzeige vom 28. Mai 2010 biete eine verbindliche Grundlage zur Kostenrechnung vom 9. August 2010. Die Beschwerde ist begründet und antragsgemäss gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist. Es bleibt demnach beim Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde, welche die im Hinblick bzw. Zusammenhang mit der Steigerung entstandenen Kosten mangels Grundlage (in unbestrittenem Umfang) reduziert hat. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6162bf8a-25ee-4c14-8389-7ec63bed6d24 | Urteilskopf
82 I 262
38. Urteil vom 21. Dezember 1956 i.S. Rieder gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden.
Begriff der Zugehörigkeit (
Art. 19 EGG
). | Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 82 I 262 S. 263
A.-
Die Erben der Witwe Berta Reiniger-Schütt waren Gesamteigentümer mehrerer in Frenkendorf gelegener Grundstücke, die kein für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignetes Gebäude umfassten. Die Parzellen wurden einzeln an Landwirte verpachtet. Am 17. Oktober 1955 fand die freiwillige öffentliche Versteigerung des Grundbesitzes statt. Die Parzelle C 107, die seit 1954 dem Landwirt Georg Martin verpachtet und seit 1955 dem Landwirt Ferdinand Hertig unterverpachtet ist, wurde dem Kaufmann Wilhelm Rieder-Roth zugeschlagen, welcher in Frenkendorf eine Gastwirtschaft und in Liestal ein Konfektionsgeschäft führt.
Gegen diesen Verkauf erhob die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft Einspruch mit der Begründung, der Käufer erwerbe die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs (Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, EGG). Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren den Einspruch bestätigt (Entscheid vom 16. Dezember 1955). Er nimmt an,
Art. 19 EGG
lasse den Einspruch auch in Fällen zu, wo die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Liegenschaft zwar nicht dem Eigentum nach, wohl aber betriebswirtschaftlich, infolge Verpachtung, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wilhelm Rieder, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch der Direktion des Innern aufzuheben.
BGE 82 I 262 S. 264
Er macht in erster Linie geltend, es handle sich nicht um eine Liegenschaft, die im Sinne des
Art. 19 EGG
zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehöre.
C.-
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.-
Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde gutzuheissen. Es teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Parzelle C 107 nicht unter
Art. 19 EGG
falle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung
Art. 18 EGG
die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen, im Rahmen des Gesetzes, nicht nur an sich, sondern auch in ihrem Bestande erhalten bleiben.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
wird nach der Rechtsprechung (
BGE 81 I 107
, 254) eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, dem Inhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen.
Art. 19 EGG
sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Liegenschaft als zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörig zu betrachten ist. Nach Auffassung des Regierungsrates wäre nicht erforderlich, dass der Eigentümer und Verkäufer der Liegenschaft, auf die sich der Einspruch bezieht, auch Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens ist, welchem die Liegenschaft zugerechnet
BGE 82 I 262 S. 265
werden kann, sondern würde genügen, dass diese vom Inhaber eines solchen Heimwesens zwecks landwirtschaftlicher Nutzung zugepachtet ist und so bloss wirtschaftlich zu einem Heimwesen gehört. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Der Eigentümer des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks, das einzig wegen wirtschaftlicher Zugehörigkeit zu einem Heimwesen des Pächters dem Einspruchsverfahren unterstellt werden könnte, wäre in der Lage, den Erfolg eines Einspruches dadurch zunichte zu machen, dass er das Pachtverhältnis auf das nächste offene Ziel kündigen würde; denn mit der Auflösung des Pachtvertrages würde jene wirtschaftliche Zugehörigkeit dahinfallen, so dass ein neuer Einspruch auch nach dem Standpunkte des Regierungsrates nicht mehr möglich wäre. Zwar wäre unter Umständen die Beendigung der Pacht erst nach geraumer Zeit möglich, doch kann darauf nichts ankommen. Bei Veräusserung des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks tritt nach
Art. 281 bis OR
(eingefügt durch
Art. 26 EGG
) der Erwerber in der Regel ohne weiteres, von Gesetzes wegen, an Stelle des Verpächters in die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (Randtitel: "Kauf bricht Pacht nicht"), so dass er, was die Auflösung des Pachtverhältnisses anbelangt, an die gleichen Schranken gebunden ist, die der bisherige Eigentümer beachten müsste, wenn ein Verkauf unterbliebe. Der Schutz des Pachtverhältnisses, den der Regierungsrat mit seiner Auslegung des
Art. 19 EGG
erreichen möchte, ist demnach in der Regel, im Bereich der Anwendbarkeit des
Art. 281 bis OR
, im Rahmen der im übrigen für das Verhältnis massgebenden Vorschriften bereits durch
Art. 26 EGG
gewährleistet. Allerdings erleidet der Grundsatz des
Art. 281 bis OR
Ausnahmen, die im nachfolgenden (ebenfalls durch
Art. 26 EGG
eingefügten) Art. 281 ter aufgezählt sind. Wenn nicht in allen, so doch in den meisten Ausnahmefällen (Verkauf unmittelbar zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder zur
BGE 82 I 262 S. 266
Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber) wäre indes ein Einspruch ohnehin nicht zulässig (
Art. 19, 21 Abs. 1 lit. b EGG
). Sind Fälle denkbar, wo es sich anders verhält, so ist dies kein ausreichender Grund, der Auslegung des Regierungsrates zu folgen. Dies umsoweniger, als sie sich sogar zu Ungunsten des Pächterstandes auswirken könnte; denn wenn das Einspruchsverfahren gemäss den Ausführungen des Regierungsrates gegeben wäre, müsste der Pächter gewärtigen, dass der Eigentümer, um schliesslich doch nach seinem Belieben verkaufen zu können, den Pachtvertrag auf das nächste offene Ziel kündigen würde, während andernfalls der Pächter eher Aussicht hat, dass man ihm das Grundstück weiter belässt; zudem würde mancher Eigentümer eines Einzelgrundstücks, das nach den Eigentumsverhältnissen nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehört, vor einer zur Unterstellung unter das Einspruchsverfahren führenden Verpachtung zurückschrecken und sein Grundstück lieber eine gewisse Zeit brach liegen lassen, um es bei sich bietender Gelegenheit nach Gutdünken verkaufen zu können.
Art. 19 EGG
kann daher nicht den Sinn haben, den der Regierungsrat ihm beilegen möchte. Die Auslegung der kantonalen Behörde ist sachlich unbegründet und mit dem System des Gesetzes nicht vereinbar.
Sie lässt sich auch nicht auf
Art. 1 EGG
stützen, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen; denn abgesehen davon, dass die vom Regierungsrat befürwortete Ausdehnung des Einspruchsverfahrens den ihr zugedachten Zweck praktisch verfehlen würde, darf aus jenem Programmartikel nicht die Befugnis abgeleitet werden, in die Freiheit des Eigentums eingreifende Massnahmen zu treffen, die im speziellen Teil des Gesetzes (in den Abschnitten II ff.) nicht vorgesehen
BGE 82 I 262 S. 267
sind, oder eine daselbst vorgesehene Beschränkung über den Rahmen hinaus zu erweitern, der ihr ebenda gezogen ist.
2.
Es ist nicht bestritten, dass zur Zeit der Versteigerung des Grundstücks, um das es hier geht, die Verkäufer nicht Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des
Art 19 EGG
waren. Die Parzelle unterliegt daher dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie wirtschaftlich als zu einem Heimwesen des Pächters oder des Unterpächters gehörig betrachtet werden kann. Ob die Voraussetzungen, unter denen nach Bundesrecht Einspruch erhoben werden kann, im übrigen gegeben wären, braucht nicht erörtert zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
61678434-c0ef-4808-8145-17324de653f4 | Urteilskopf
137 II 23
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause Commune de St-Sulpice contre époux A. et B., C. ainsi que Département de l'économie du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
1C_365/2010 du 18 janvier 2011 | Regeste
Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b,
Art. 15 RPG
; Verdichtung der Bauzone.
Die kommunale Planung, welche den Schutz der Uferlandschaft des Sees betont, entspricht den Grundsätzen der Raumplanung. Der kantonale Entscheid, welcher das im kantonalen Richtplan enthaltene Gebot der Verdichtung schematisch und ohne Rücksicht auf die Eigenheiten des Gemeindeterritoriums anwendet, verletzt die Gemeindeautonomie (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 137 II 23 S. 24
A.
C. est propriétaire de la parcelle n° 108 de la commune de St-Sulpice. (...) A. et B. sont propriétaires de la parcelle n° 110, contiguë à l'est de la précédente. (...) Selon le plan général d'affectation communal de 1992, les deux parcelles se trouvaient en zone résidentielle B (moyenne densité), permettant une surface bâtie sur 1/10
e
de la surface du terrain, avec trois niveaux et combles éventuelles, soit un coefficient d'utilisation du sol de 0,3 voire 0,375.
Aux mois d'avril et mai 2007, la commune a mis à l'enquête un projet de révision de son plan général d'affectation (PGA), prévoyant notamment une extension vers le nord de la zone à faible densité située sur presque toute la longueur du territoire communal en bordure du lac Léman. Selon le projet de règlement général sur l'aménagement du territoire et les constructions (ci-après: le règlement), la zone de faible densité est destinée à l'habitation ou aux activités compatibles avec celle-ci. L'ordre des constructions est non contigu, la hauteur de 10 m au faîte et l'indice d'utilisation du sol (IUS, surface brute de planche habitable) de 0,3. La zone de moyenne densité permet une hauteur de 13 m au faîte et un IUS de 0,45. Selon la nouvelle réglementation, la parcelle n° 108 se voyait colloquée dans sa partie nord en zone de moyenne densité et dans sa partie sud en zone de faible densité. La parcelle n° 110 se trouvait entièrement en zone de faible densité. Leurs propriétaires respectifs ont fait opposition. Par décision du 16 avril 2008, le Conseil communal de St-Sulpice (...) a levé les oppositions. (...) La version définitive du PGA et du règlement a été adoptée le 25 février 2009, et approuvée préalablement par le chef du Département cantonal de l'économie le 25 mai 2009.
B.
Par arrêt du 30 juin 2010, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la CDAP) a admis le recours formé par C., A. et B., et annulé les décisions communale et cantonale des 25 février et 25 mai 2009 en ce qui concerne les parcelles n
os
108 et 110. Le plan directeur cantonal (PDCn) prévoyait (...) une densification de la zone à bâtir. Le projet d'agglomération Lausanne-Morges (PALM), adopté sur cette base, ainsi que le Schéma directeur Ouest lausannois reprenaient cet objectif en fixant une densité moyenne de 100 habitants et emplois par hectare, soit un IUS de 0,625. La commune devait donc clairement densifier sa zone à bâtir. Or, la nouvelle planification augmentait globalement les capacités constructibles, mais avait limité la densification afin de
BGE 137 II 23 S. 25
préserver le caractère du domaine bâti existant et de protéger le site de la rive du lac. Plus d'une trentaine de parcelles avait ainsi été déclassée totalement ou partiellement en zone de faible densité. Une telle planification n'était pas compatible avec les objectifs du développement territorial. Le dossier a dès lors été renvoyé à la commune afin de que les deux parcelles des recourants soient entièrement colloquées en zone de moyenne densité, ce qui permettait encore de respecter le caractère du coteau. (...)
C.
Par acte du 31 août 2010, la Commune de St-Sulpice forme un recours en matière de droit public pour violation de son autonomie. Elle demande la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que les décisions communale et cantonale sont maintenues en ce qui concerne les parcelles n
os
108 et 110. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Invoquant notamment les art. 1, 2, 4 et 17 LAT (RS 700), la recourante estime que la cour cantonale se serait livrée à une mauvaise pesée des intérêts en présence. Elle relève que si la densification du milieu bâti répond à un souci majeur de l'aménagement du territoire, elle doit avoir lieu dans le respect des autres objectifs poursuivis, notamment le maintien du cadre de vie de la commune et la protection des sites sensibles. La recourante relève que le territoire communal est dépourvu de zone agricole et déjà largement bâti. La nouvelle planification permettrait de passer de 3'000 à environ 5'000 habitants. La zone mixte a été étendue tout le long de la route cantonale, y compris dans le périmètre du nouveau plan de quartier "En Champagny-Sud". La commune aurait ainsi donné suite aux exigences du service cantonal de l'aménagement du territoire (actuellement le service du développement territorial), à l'exception d'un IUS de 0,4 pour la zone de faible densité, qui n'est imposé par le PDCn que depuis le mois d'août 2008. La recourante invoque l'intérêt public à la préservation du paysage des rives du lac, qui imposerait de maintenir la prédominance de la végétation jusqu'au niveau de la rupture de pente où se trouve le village. Pour la parcelle n° 110, la limite de la zone de faible densité a été fixée afin d'éviter une construction au niveau de la rupture de pente et de faciliter la fixation de la limite sur les parcelles situées à l'est. Du point de vue
BGE 137 II 23 S. 26
des propriétaires intimés, la restriction des droits à bâtir serait faible, voire inexistante puisque l'IUS passe à 0,45 pour la zone de moyenne densité, et que l'art. 3.6 du règlement prévoit à certaines conditions un "bonus" de 10 %. Pour les deux parcelles, il en résulterait une augmentation de 145 m
2
des droits à bâtir. L'arrêt cantonal n'aurait pour effet qu'une augmentation dérisoire de la densité du territoire communal (0,46 %) et provoquerait un découpage incohérent des zones. Une redéfinition de celles-ci se heurterait à la volonté des propriétaires voisins concernés, qui ont expressément consenti à la nouvelle planification.
4.
Entré en vigueur le 1
er
août 2008, le plan directeur cantonal s'attache notamment à combattre le phénomène d'étalement urbain par un développement judicieux des centres, soit des quartiers disposant d'équipements, services et transports publics. Pour compenser cette densification, ce développement doit s'accompagner d'une exigence marquée pour l'intégration du bâti et la création de nouveaux espaces (volet stratégique, p. 37).
4.1
Le périmètre compact de l'agglomération Lausanne-Morges fait l'objet de la fiche régionale R 01 qui définit plusieurs objectifs. Il s'agit notamment de développer l'agglomération vers l'intérieur, en réunissant les conditions pour l'accueil de 70'000 habitants et emplois dans le périmètre de l'agglomération compacte entre 2005 et 2020; d'attribuer aux 4 principaux centres-villes de l'agglomération, à 10 sites stratégiques et à 4 sites d'exception le rôle de moteurs du développement; de favoriser une urbanisation alliant densité et qualité et de développer une offre de transports publics attractive et durable en lien avec l'urbanisation. Pour atteindre ces objectifs, le canton, les communes et les associations régionales partenaires ont signé le 22 février 2007 une Convention pour la mise en oeuvre du projet d'agglomération Lausanne-Morges dans laquelle ils s'engagent en particulier à soutenir les orientations stratégiques du PALM et à adapter dans les meilleurs délais leurs planifications territoriales de façon à faciliter la mise en oeuvre des objectifs du PALM.
Ce dernier constitue ainsi un instrument d'urbanisme de niveau directeur résultant d'une concertation entre les communes concernées et le canton. Il tend à réagir contre le développement non durable de l'agglomération Lausanne-Morges (étalement urbain, trafic automobile, pollution et nuisances sonores notamment) en concentrant le développement dans les espaces qui sont déjà largement
BGE 137 II 23 S. 27
urbanisés. L'objectif est d'atteindre 100 habitants et emplois à l'hectare dans les secteurs ordinaires, et le double dans les sites stratégiques. Les densités pourront être adaptées aux conditions locales, pour autant que les efforts de densification restent significatifs. Rappelant que les concepts de densité et de qualité ne sont pas incompatibles, le rapport relève qu'il y a lieu de ne pas se limiter à des critères quantitatifs, mais qu'il faut tenir compte de la valeur patrimoniale, de la morphologie des lieux, des conditions d'accessibilité multimodale et des impacts environnementaux.
4.2
La recourante relève la nécessité de conserver les caractéristiques du territoire communal, dont la partie située en bordure du lac est constituée d'un coteau peu bâti et arboré faisant office de zone tampon entre les rives et la partie amont de la commune, plus densément bâtie. Les zones de moyenne densité sont situées dans le prolongement à l'est et à l'ouest du village. Le rapport d'aménagement à l'appui du PGA souligne la nécessité de maintenir l'état actuel avec une prédominance de végétation, raison pour laquelle la zone de faible densité a été maintenue et légèrement étendue vers le nord en tenant compte de la nature des constructions existantes.
4.3
La densification des zones à bâtir, telle qu'elle est voulue par le PDCn et le PALM, répond certes à un intérêt public important, maintes fois rappelé par la jurisprudence. Cela correspond au principe fondamental d'utilisation mesurée du sol (
art. 1 al. 1 LAT
), qui impose une rationalisation de la zone à bâtir plutôt que son extension (
ATF 119 Ia 300
consid. 3c;
ATF 113 Ia 266
consid. 2a p. 269). Le rapport d'aménagement prévoit toutefois, pour la commune de St-Sulpice, une population de 4'500 habitants en 2020 (contre 3'000 en 2010), et considère que la légère augmentation de la densité permettrait d'accueillir environ 5'020 habitants. Dès lors, si la densification opérée par la nouvelle planification est certes très inférieure à la moyenne globale préconisée par le PALM, la définition de la zone à bâtir n'en satisfait pas moins aux exigences de l'
art. 15 let. b LAT
.
4.4
Le maintien d'un cadre de vie de qualité, en protégeant la typologie caractéristique d'un village ou d'un quartier, correspond lui aussi à un principe important de l'aménagement du territoire (
art. 1 al. 2 let. b LAT
), dont les instruments tels que le PALM tiennent d'ailleurs également compte. La cour cantonale ne nie pas que les abords de la rive du lac, sur quasiment toute la longueur du territoire communal, constituent une entité paysagère homogène qui
BGE 137 II 23 S. 28
mérite d'être conservée et qui peut être observée depuis le lac ainsi que depuis le cheminement piétonnier aménagé le long de la rive. Le Plan directeur cantonal des rives vaudoises du lac Léman, adopté en 2000 par le Grand Conseil vaudois, pose comme principe d'aménagement essentiel le maintien, sur tout le pourtour du lac, d'une faible densité des constructions. En particulier, dans les secteurs pas ou peu bâtis, il s'agit de rechercher le statu quo (p. 42-43, Mesure générale A1). De ce point de vue, le territoire de St-Sulpice présente des caractéristiques tout à fait particulières, que la commune a décidé de préserver en distinguant clairement la zone villageoise et résidentielle du milieu arborisé et faiblement construit situé en aval. Outre l'indice d'utilisation du sol, de 0,3, le règlement prévoit diverses mesures dans ce sens, tels que l'ordre non contigu, la limitation à deux du nombre de logements, l'implantation des bâtiments sur des parcelles de 800 m
2
au moins, la limitation de la hauteur des bâtiments (6,5 m à la corniche et 10 m au faîte) ainsi que l'obligation de planter un arbre majeur pour chaque tranche de 500 m
2
d'un bien-fonds bâti.
Le rapport d'aménagement explique que la limite entre les zones de faible et de moyenne densité a été redéfinie jusqu'à la rupture de pente du coteau pour tenir compte de l'état de l'urbanisation existante. S'agissant plus particulièrement des parcelles des intimés, cette limite n'a pas été aisée à fixer, compte tenu de la taille de la parcelle n° 108 qui s'étend en direction de la rive. Colloquer celle-ci entièrement en zone de moyenne densité impliquait une réduction sensible de la zone protégée, contrairement à ce qui a été décidé pour l'ensemble du territoire de la commune. Cela permettait aussi une augmentation du volume bâti ainsi que l'implantation d'un bâtiment à la hauteur de la rupture de pente, incompatible avec l'environnement actuel. Telle qu'elle a été fixée par l'autorité communale, la limite des zones, qui traverse la parcelle n° 108 et longe au nord la parcelle n° 110, procède d'un choix raisonnable et cohérent au regard de l'ensemble du plan.
4.5
Quant à l'atteinte aux intérêts privés des propriétaires intimés, elle apparaît elle aussi admissible. La question de savoir dans quelle mesure la nouvelle réglementation implique une réduction des droits à bâtir a fait l'objet d'une controverse entre les parties et n'a pas été résolue en instance cantonale, notamment en raison de l'utilisation de deux indices distincts, soit le coefficient d'occupation du sol et le
BGE 137 II 23 S. 29
coefficient d'utilisation théorique selon l'ancienne planification, et l'IUS selon la nouvelle. Pour ce qui concerne la parcelle n° 108, le passage en faible densité pour la partie sud est compensé dans une certaine mesure par l'augmentation de l'IUS (de 0,375 à 0,45) pour la zone de moyenne densité, de sorte que la réduction des droits à bâtir ne serait que de 5 % environ. Quant à la parcelle n° 110, déjà bâtie, la réduction serait de 7,5 % selon la commune et de 18 % selon les intimés. La commune recourante relève qu'en application du "bonus" de 10 % prévu à l'art. 3.6 du règlement, le PGA augmenterait de 145 m
2
les droits à bâtir pour l'ensemble des deux parcelles. Un tel bonus n'est toutefois envisageable qu'à des conditions précises (équipement public, cession de parcelles à la commune, économies d'énergie ou développement durable). Quoi qu'il en soit, il n'est pas contestable que c'est essentiellement le caractère peu bâti et le voisinage du lac qui confère son intérêt et sa valeur au secteur sud de la commune, indépendamment de l'indice d'utilisation du sol. L'atteinte subie par les intimés n'apparaît dès lors pas excessive au regard de l'intérêt public tel que rappelé ci-dessus.
4.6
La planification communale résulte ainsi d'une pesée des intérêts au terme de laquelle l'autorité a décidé de faire prévaloir la protection paysagère, dans toute la partie aval de la commune, et d'opérer une certaine densification dans les parties situées au centre et le long des voies principales d'accès, notamment de la route cantonale. Une telle planification ne consacre aucune violation des principes régissant l'aménagement du territoire, au sens de l'art. 1
er
al. 2 let. b LAT.
La cour cantonale a pour sa part appliqué un objectif de densification de manière schématique, et sur un espace très restreint, sans tenir compte des spécificités du territoire communal. Du point de vue de la densification, sa décision n'a d'ailleurs qu'un effet très limité. En remettant ainsi en cause l'ensemble de la planification dans le quartier concerné, la cour cantonale a indument substitué son appréciation à celle de la commune et, partant, violé son autonomie. | public_law | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
616843fe-dba0-4718-b2b5-62de6bff8819 | Urteilskopf
88 IV 15
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. April 1962 i.S. Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 140 Ziff. 1 und 3 StGB
.
1. Veruntreuung unter Ehegatten ist möglich (Erw. 3);
2. Die bei der Güterverbindung zum Mannesgut und zur Errungenschaft gehörenden Mobilien sind Eigentum des Ehemannes und daher für die Ehefrau fremde Sachen (Erw. 4);
3. Solche vom Ehemann während des richterlich gebotenen Getrenntlebens im ehelichen Haus zurückgelassenen Gegenstände sind der weiterhin in diesem Hause wohnenden Ehefrau anvertraut (Erw. 5). | Erwägungen
ab Seite 15
BGE 88 IV 15 S. 15
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wirft die Frage auf, ob nicht nach dem Grundsatze nulla poena sine lege bei angeblicher Veruntreuung unter Ehegatten mangels einer besondern gesetzlichen Regelung der Straftatbestand überhaupt fehle. Davon kann nicht die Rede sein. Eine besondere gesetzliche Vorschrift ist im StGB insofern enthalten, als Art. 140 Ziff. 3 bestimmt, dass die zum Nachteil eines Angehörigen begangene Veruntreuung nur auf Antrag verfolgt werde. Da nach
Art. 110 Ziff. 2 StGB
Angehöriger auch der Ehegatte ist, setzt Art. 140 Ziff. 3 voraus, dass eine Veruntreuung nach Ziff. 1 Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung auch unter Ehegatten verübt werden kann. Demgegenüber
BGE 88 IV 15 S. 16
kommt nicht auf, "dass das deutsche Recht für die Verwendung von Vermögensstücken eines Ehegatten einen besondern Tatbestand kennt", ganz abgesehen davon, dass die in § 170 a des deutschen StGB unter Strafe gestellte "Verschleuderung von Familienhabe" nicht ein Vergehen gegen das Eigentum, sondern gegen die Ehe und Familie ist. Was aber den Diebstahl und die Veruntreuung anbelangt, so hat der deutsche Strafgesetzgeber sie für den Fall der Begehung unter Ehegatten ausdrücklich in § 247 Abs. 2 als straflos erklärt. Der schweizerische Gesetzgeber ist in der Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse, wie sie durch die Ehe geschaffen werden, nicht so weit gegangen; er hat sich mit einer Privilegierung in dem Sinne begnügt, dass die erwähnten Delikte, wenn sie unter Ehegatten begangen werden, nur auf Antrag zu verfolgen sind (
Art. 137 Ziff. 3 und
Art. 140 Ziff. 3 StGB
).
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet ferner, dass die veräusserten Gegenstände für sie fremde Sachen im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gewesen seien. Wenn auch bei der Güterverbindung das eheliche Vermögen, soweit es nicht Sondergut oder eingebrachtes Gut der Frau sei, im Eigentum des Mannes stehe, so könne doch nicht von völlig fremden Sachen gesprochen werden. In strafrechtlicher Hinsicht sei vielmehr zu berücksichtigen, dass bei einer derart engen Verbindung, wie sie durch die Ehe geschaffen werde, die Eigentumsverhältnisse nicht immer strikte auseinandergehalten werden könnten; vielmehr sei, was dem einen gehöre, dem andern nicht fremd.
Mit dem Begriff der fremden Sache schliesst
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
unzweifelhaft an denjenigen des Eigentums (vgl. den Titel zu den
Art. 137-147 StGB
) an'wie ihn das Zivilrecht geprägt hat. Dementsprechend wurde denn auch diese Bestimmung bisher allgemein dahin ausgelegt, dass sich der Veruntreuung schuldig macht, wer eine ihm anvertraute, nicht in seinem zivilrechtlichen Eigentum stehende Sache in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung sich aneignet (vgl.
BGE 72 IV 153
). Die Beschwerdeführerin
BGE 88 IV 15 S. 17
scheint die Richtigkeit dieser Interpretation im Hinblick auf die besonderen Verhältnisse zwischen Ehegatten in Frage stellen zu wollen. Da das Strafrecht vom Zivilrecht unabhängig ist und es ihm daher freisteht, von zivilrechtlichen Begriffen, wie demjenigen des Eigentums, abzuweichen und auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten abzustellen (
BGE 87 IV 117
), könnte sich fragen, ob die bisherige Auslegung des Begriffes der fremden Sache nicht in dem Sinne zu ergänzen sei, dass als fremd nur eine Sache anzusprechen wäre, die dem Täter weder zivilrechtlich noch wirtschaftlich zugehört. Indessen braucht die Frage heute nicht entschieden zu werden, weil es in diesem Punkte so oder anders beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben muss.
Geht man nämlich, wie bisher, allein von der zivilrechtlichen Eigentumslage aus und zieht man in Betracht, dass einerseits die Ehegatten X.-Y. unter dem Güterstand der Güterverbindung lebten und dass anderseits die von der Beschwerdeführerin veräusserten Gegenstände teils zum Mannesgut, teils zur Errungenschaft gehörten, so unterliegt keinem Zweifel, dass Frau Y. über für sie fremde Sachen verfügt hat. Denn nach
Art. 195 Abs. 2 ZGB
hat der Ehemann während bestehender Ehe das Eigentum an dem von ihm eingebrachten Gute und an allem ehelichen Vermögen, das nicht Frauengut (eingebrachtes Gut und Sondergut der Ehefrau) ist. Dass die gemäss
Art. 154 ZGB
durchgeführte güterrechtliche Auseinandersetzung erst mit dem Urteil des Appellationsgerichtes vom 14. November 1958 endgültig wurde, ändert am Gesagten nichts.
Gleich verhält es sich im Ergebnis, wenn auf den wirtschaftlichen Gehalt der Sache abgestellt wird. Soweit die von der Beschwerdeführerin veräusserten Gegenstände Mannesgut waren, steht ihre wirtschaftliche Fremdheit ausser Frage. Aber auch in dem Masse, als sie Errungenschaft bildeten, stand das wirtschaftliche Eigentum daran der Beschwerdeführerin, wenn überhaupt, so jedenfalls nur gemeinsam mit ihrem Ehemann zu. Indem sie eigenmächtig
BGE 88 IV 15 S. 18
zur Errungenschaft gehörende Gegenstände veräusserte, verfügte sie daher auch bei solcher Betrachtungsweise über fremde Sachen (vgl. für das zivilrechtliche Miteigentum und Gesamteigentum, HAFTER, Besonderer Teil I, S. 231 Ziff. II in fine und Anmerkung 5).
5.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Appellationsgericht auch mit Recht angenommen, dass die veräusserten Gegenstände ihr anvertraut waren.
Im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut ist, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere zu verwalten oder abzuliefern (
BGE 80 IV 55
).
Im vorliegenden Fall wurde der Ehemann durch Verfügung des Eheschutzrichters (
Art. 170 Abs. 1 ZGB
), an deren Stelle in der Folge ein entsprechender Entscheid des Instruktionsrichters im Scheidungsverfahren (
Art. 145 ZGB
) trat, verpflichtet, das eheliche Haus im August 1955 zu verlassen. Da X. bei Auszug aus dem Hause das eheliche Vermögen und einen Teil des Mannesgutes zurückliess, gelangten die betreffenden Sachen zwangsläufig in die Obhut seiner Ehefrau, die das eheliche Haus weiterhin bewohnte. Für diese ergab sich damit die Pflicht, die Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung bildenden und im Eigentum des Mannes stehenden Mobilien in dessen Interesse zu verwahren. Diese Sachen waren ihr somit nicht zu freier Verfügung überlassen, sondern im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
anvertraut. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61686816-8af7-4e1d-bc92-0ef3ce2cbda3 | Urteilskopf
124 III 474
82. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 4 novembre 1998 dans la cause Société X. contre M. et Caisse de chômage Y. (recours en réforme) | Regeste
Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber.
Eine Arbeitsunfähigkeit, die während der Zusatzfrist gemäss
Art. 336c Abs. 3 OR
eintritt, löst keine neue Sperrfrist aus (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 124 III 474 S. 474
A.-
M. a travaillé dès le 1er février 1994, en qualité de serveur, pour le compte de la Société X. Son dernier salaire mensuel brut se montait à 4'000 fr.
Le 10 décembre 1996, la Société X. a résilié le contrat de travail la liant à cet employé pour le 28 février 1997. Du 12 décembre 1996 au 26 mai 1997, ce dernier a été totalement incapable de travailler pour cause de maladie. Son incapacité de travail totale s'est prolongée du 26 mai au 30 juin 1997 en raison d'une intervention chirurgicale à laquelle il a dû se soumettre. Les parties ne sont pas tombées d'accord sur la date d'extinction de leurs rapports de travail. L'employé a touché son salaire jusqu'au 31 mai 1997.
B.-
Le 2 septembre 1997, M. a assigné la Société X. en paiement de 12'666 fr.65, plus intérêts, dont 12'000 fr. à titre de salaire pour les mois de juin, juillet et août 1997. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. La Caisse de chômage Y. s'est subrogée dans les droits du demandeur jusqu'à concurrence des indemnités qu'elle lui avait versées et est intervenue dans le procès pour réclamer le paiement de 8'307 fr.80.
Par jugement du 27 octobre 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à payer à l'intervenante la somme brute de 8'000 fr., intérêts en sus.
Statuant par arrêt du 14 mai 1998, sur appel de la défenderesse, la Chambre d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement.
C.-
La défenderesse interjette un recours en réforme. Elle y invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à constater que le
BGE 124 III 474 S. 475
contrat de travail qui liait les parties a pris fin le 31 mai 1997 et, partant, à rejeter intégralement la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon l'
art. 336c CO
, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail dans différents cas, en particulier pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce pour un certain nombre de jours (al. 1 let. b). Si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).
A l'instar de la Chambre d'appel, les deux parties admettent que le délai de congé a expiré le 9 mai 1997, après avoir été suspendu pendant la première incapacité de travail du demandeur, et qu'il a été reporté au 31 mai 1997 en vertu de l'
art. 336c al. 3 CO
. Seul est litigieux, à ce stade de la procédure, le point de savoir si la seconde incapacité de travail a entraîné l'ouverture d'une nouvelle période de protection au sens de l'
art. 336c al. 1 let. b CO
.
2.
a) L'
art. 336c al. 2 CO
accorde au travailleur qui se trouve dans l'une des situations mentionnées au premier alinéa de cette disposition le bénéfice d'un délai de congé complet, afin qu'il ait la possibilité de chercher un nouvel emploi. Le troisième alinéa du même article ne vise, en revanche, qu'à faciliter en pratique le changement d'emploi, en le faisant intervenir, non pas à l'expiration - antérieure - du délai de congé suspendu, mais au terme normalement prévu pour la cessation des rapports de travail (
ATF 109 II 330
consid. 2b p. 332 et les références; Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249ss, 391 in fine; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 22 ad
art. 336c CO
; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 9 ad
art. 336c CO
; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, III, p. 176; MAX FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Zurich 1988, n. 7 ad
art. 336c CO
). C'est en considération du but différent assigné
BGE 124 III 474 S. 476
aux al. 2 et 3 de l'
art. 336c CO
que le Tribunal fédéral a opéré une distinction, dans l'arrêt précité, selon que la nouvelle incapacité de travail intervient encore dans le délai de congé prolongé ou seulement durant le laps de temps supplémentaire courant jusqu'au prochain terme. Pour lui, une suspension du délai de congé ne se justifie que dans la première de ces deux hypothèses.
b) Bien que cette jurisprudence ait été approuvée par une majorité d'auteurs (STAEHELIN, ibid.; REHBINDER, ibid.; VISCHER, ibid.; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 8b ad
art. 336c CO
; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 39 ad
art. 336c CO
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 4 ad
art. 336 CO
; DENIS HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 152), la cour cantonale, faisant sienne l'opinion professée par d'autres auteurs (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 14 ad
art. 336c CO
; DENIS WEBER, La protection des travailleurs contre des licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1992, p. 163/164; GABRIEL AUBERT, in SJ 1986 p. 299/300), a jugé que l'incapacité de travail survenant durant le laps de temps supplémentaire de l'
art. 336c al. 3 CO
donnait droit à une nouvelle période de protection contre le congé. Ce nonobstant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence établie par l'
ATF 109 II 330
pour les motifs indiqués ci-après.
aa) Selon le demandeur, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1989, des nouvelles dispositions sur la résiliation du contrat de travail et, en particulier, depuis l'admission du cumul "intralittéral", la distinction controversée ne pourrait plus être opérée, car elle méconnaîtrait l'intention du législateur de renforcer la protection du travailleur incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident (dans le même sens, cf. WEBER, ibid. et in Plädoyer 1989, p. 54 ss, 55/56). Cette thèse ne saurait être approuvée. Comme on l'a déjà souligné, les al. 2 et 3 de l'
art. 336c CO
(anciennement:
art. 336e CO
) poursuivent des buts différents. Or, la révision des dispositions touchant la résiliation du contrat de travail n'a pas modifié cet état de choses; l'art. 336e al. 3 aCO a d'ailleurs été repris tel quel dans le nouveau droit (
art. 336c al. 3 CO
). Au demeurant, l'admission du cumul des périodes de protection n'a rien changé à la ratio legis de l'
art. 336c al. 2 CO
: il s'agit toujours d'accorder au travailleur, même en cas de maladie ou d'accident ou dans l'une des autres éventualités prévues par la loi, un délai de congé complet pour lui permettre de chercher un autre emploi. La logique veut donc qu'une nouvelle
BGE 124 III 474 S. 477
incapacité de travail survenant après que le délai de congé a commencé à courir ouvre une nouvelle période de protection (
ATF 120 II 124
consid. 3d p. 127). En revanche, si le travailleur a déjà bénéficié d'un délai de congé complet, le but de la protection provisoire instituée par la disposition précitée est atteint. Dans une telle hypothèse, le délai supplémentaire, au sens de l'
art. 336c al. 3 CO
, ne tend qu'à faciliter concrètement aux deux parties, respectivement, un changement d'emploi et le remplacement du travailleur congédié (cf. le Message précité, ibid.). Aussi n'est-il pas raisonnable de reporter sur l'employeur, durant ce délai supplémentaire également, le risque d'une nouvelle incapacité de travail, la suspension prévue à l'
art. 336c al. 2 CO
pouvant déjà conduire à une prolongation importante du délai de congé (cf. THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 552).
bb) Le demandeur objecte en vain que la solution retenue par le Tribunal fédéral serait incompatible avec le texte légal. Il ressort, en effet, clairement de l'al. 2 que le délai de congé n'est suspendu que s'il n'a pas expiré avant le début d'une période de protection (cf. Duc/Subilia, ibid.). Quant à l'al. 3, il se borne à reporter l'extinction des rapports de travail au prochain terme lorsque la fin du délai de congé prolongé conformément à l'al. 2 ne coïncide pas avec le terme légal ou contractuel. La "fin du délai de congé qui a recommencé à courir", au sens de l'al. 3, ne désigne donc rien d'autre que le délai de congé reporté, en vertu de l'al. 2, à la suite d'une période de suspension, lequel délai peut échoir n'importe quel jour du mois. On ne voit pas pourquoi l'expression "le délai de congé" qui "n'a pas expiré avant cette période" (al. 2) ne devrait pas avoir la même signification. Les versions allemande et italienne du texte légal n'autorisent du reste pas une autre conclusion.
cc) Enfin, à suivre le demandeur, la solution adoptée par le Tribunal fédéral impliquerait que le travailleur victime de rechutes soit moins bien traité que celui qui reste incapable de travailler d'une manière continue (voir aussi: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, ibid.; AUBERT, op.cit., p. 300). Ce dernier argument n'est pas non plus convaincant. Le but de l'
art. 336c al. 1 let. b CO
, en liaison avec l'
art. 336c al. 2 CO
, n'est pas de placer tous les travailleurs sur un pied d'égalité, sans égard à la cause de leur incapacité de travail, mais de faire en sorte que le travailleur qui est incapable de travailler en raison d'une maladie ou d'un accident soit placé dans les mêmes conditions que celui qui est en bonne santé, de manière à ce qu'il bénéficie, lui aussi, d'un laps de temps suffisant pour la recherche
BGE 124 III 474 S. 478
d'un nouvel emploi. Or, le travailleur qui fait une rechute dans le délai supplémentaire prévu à l'
art. 336c al. 3 CO
a déjà bénéficié d'un délai de congé complet. Par conséquent - et c'est là l'élément déterminant -, la protection provisoire contre la résiliation du contrat de travail en temps inopportun ne lui est plus indispensable.
3.
Cela étant, en l'espèce, la seconde incapacité de travail du demandeur, qui a débuté le 26 mai 1997, alors que courait, jusqu'à la fin dudit mois, le délai supplémentaire de l'
art. 336c al. 3 CO
, n'a pas entraîné la suspension du délai de congé puisque celui-ci avait déjà expiré auparavant, plus précisément le 9 mai 1997. Ainsi, les rapports de travail litigieux se sont éteints le 31 mai 1997. Selon les constatations de la cour cantonale, la défenderesse a versé au demandeur, jusqu'à cette date, le salaire convenu. Elle a donc rempli toutes ses obligations pécuniaires envers son ancien employé. Dans la mesure où il lui en fait supporter d'autres, l'arrêt attaqué doit, dès lors, être réformé. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
616bafb6-c930-4a43-a84c-78bdd61f264b | Urteilskopf
111 II 31
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Januar 1985 i.S. Peter Pfenninger AG gegen Konkursmasse der Bergbahnen- und Restaurationsbetriebe Bergün-Darlux AG sowie Waltraud Diesing und 22 Mitbeteiligte (Berufung) | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht und Stockwerkeigentum.
Dient eine Gemeinschaftsanlage nur einzelnen von mehreren Gebäuden einer in Stockwerkeigentum aufgeteilten Überbauung, kommt der damit geschaffene Mehrwert dennoch allen Stockwerkeigentümern zugute. Es entspricht daher dem Bundesrecht, dass das Bauhandwerkerpfandrecht, das sich auf eine Forderung für den Bau dieser Gemeinschaftsanlage stützt, anteilmässig alle Miteigentumsanteile belastet. | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 111 II 31 S. 31
A.-
Gestützt auf einen Werkvertrag vom 31. Oktober 1977 hatte die Peter Pfenninger AG (vormals Pfenninger & Hassler AG), Chur, Arbeit geleistet und Material geliefert für die lufttechnischen Anlagen der Überbauung Darlux in Bergün/Bravuogn, bezüglich welcher in der Folge Stockwerkeigentum begründet wurde. Die Schlussabrechnung vom 19. Juni 1980 über einen Betrag von Fr. 200'641.40, abzüglich Fr. 641.40, wurde am 25. Juli 1980 von den Bergbahnen- und Restaurationsbetrieben Bergün-Darlux AG als Bauherrin anerkannt. Bis dahin waren Akontozahlungen von Fr. 160'000.-- geleistet worden. Für den Restbetrag von Fr. 40'000.-- leitete die Pfenninger AG am 3. Februar 1981
BGE 111 II 31 S. 32
Betreibung ein, wogegen die Bergbahnen- und Restaurationsbetriebe Bergün-Darlux AG Rechtsvorschlag erhob.
B.-
Am 24. April 1981 ersuchte die Peter Pfenninger AG das Kreisamt Bergün um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes in der Höhe von Fr. 40'000.--, verteilt auf die einzelnen Stockwerkeigentümer entsprechend ihren Wertquoten. Dabei sollten die Miteigentumsanteile der Gebäude Assek. Nr. 134A (Appartmenthaus) und Assek. Nr. 134C (Sauna, Schwimmbad, Restaurant) mit dem Bauhandwerkerpfandrecht belegt werden, während jene der Gebäude Assek. Nr. 134B (Appartmenthaus) und Assek. Nr. 134D (Autoeinstellhalle) davon nicht erfasst werden sollten. Das Kreisamt Bergün entsprach diesem Gesuch mit superprovisorischer Verfügung vom 27. April 1981 und bestätigte diese am 13. Mai 1981 nach Anhörung der Gesuchsgegner. Der Gesuchstellerin wurde eine Frist von sechzig Tagen zur Geltendmachung der Ansprüche auf dem Zivilrechtsweg angesetzt.
C.-
Fristgerecht machte die Peter Pfenninger AG beim Bezirksgericht Albula zwei Klagen anhängig, von denen sich die eine gegen Waltraud Diesing und 22 weitere Miteigentümer der Überbauung Darlux und die andere gegen die Konkursmasse der Bergbahnen- und Restaurationsbetriebe Bergün-Darlux AG richtete. Das Bezirksgericht hiess die Klagen teilweise gut, indem es die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes von Fr. 17'360.-- zulasten der Konkursmasse der Bergbahnen- und Restaurationsbetriebe Bergün-Darlux AG und eines solchen von insgesamt Fr. 5'784.80 zulasten von Waltraud Diesing und 22 Mitbeteiligten bewilligte.
D.-
Gegen beide Urteil erhob die Peter Pfenninger AG Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Hinsichtlich der Klage gegen Waltraud Diesing und Konsorten beantragte sie die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes bis zum Betrag von Fr. 9'411.30 zuzüglich Zins; hinsichtlich der Klage gegen die Konkursmasse der Bergbahnen- und Restaurationsbetriebe Bergün-Darlux AG verlangte sie die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes bis zum Betrag von Fr. 28'243.10 zuzüglich Zins. Das Kantonsgericht wies die Berufungen mit Urteil vom 24. Oktober 1983 ab.
E.-
Die Peter Pfenninger AG setzte sich gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden mit Berufung an das Bundesgericht zur Wehr. Dieses entschied mit folgenden
Erwägungen
BGE 111 II 31 S. 33
Erwägungen:
2.
Vor dem Kantonsgericht von Graubünden war einzig die Frage streitig, wie das von der Klägerin zur Eintragung angemeldete Bauhandwerkerpfandrecht für die von der Schuldnerin anerkannte Restforderung von Fr. 40'000.-- auf die Miteigentumsanteile umzulegen ist, welche den Stockwerkeigentümern der Überbauung Darlux in Bergün/Bravuogn gehören.
In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Albula ist das Kantonsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der von der Klägerin gebauten Belüftung um eine als Gemeinschaftsanlage konzipierte Einrichtung handle, die nur dem Appartmenthaus Assek. Nr. 134A und dem Trakt Assek. Nr. 134C mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant unmittelbar diene. Dennoch sei durch Arbeitsleistungen und Materiallieferungen von der Klägerin ein Mehrwert geschaffen worden, der den Gesamtwert der Liegenschaft erhöhe und deshalb allen an der Überbauung beteiligten Stockwerkeigentümern zugute komme, insbesondere auch jenen, die Miteigentumsanteile an den Gebäuden Assek. Nr. 134B und Nr. 134D besitzen. Trotz des Umstandes, dass die von der Klägerin eingerichtete Belüftungsanlage in technischer Hinsicht nur den beiden zuerst genannten Gebäuden dient, entspricht es nach der Auffassung des Kantonsgerichts dem Sinn und Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes, den Gesamtwert der Liegenschaft zu belasten. Es legte daher den Forderungsbetrag von Fr. 40'000.-- auf die Stockwerkeigentümer aller vier Gebäude um. Damit trifft jeden Tausendstel Miteigentumsanteil eine Pfandbelastung von Fr. 40.-- (und nicht, wie von der Klägerin angestrebt, Fr. 65.07), die von allen Stockwerkeigentümern der Überbauung - also der Gebäude Assek. Nrn. 134A, 134B, 134C und 134D - zu tragen ist. Da jedoch von der Klägerin nur Stockwerkeigentümer mit Miteigentumsanteilen an den Gebäuden Assek. Nr. 134A und Nr. 134C ins Recht gefasst worden waren, reduzierte sich der vom Kantonsgericht anerkannte Betrag des Bauhandwerkerpfandrechts auf die schon von der ersten Instanz errechneten Fr. 17'360.-- zulasten der Konkursmasse der Bergbahnen- und Restaurationsbetriebe Bergün-Darlux AG und Fr. 5'784.80 zulasten von Waltraud Diesing und 22 Mitbeteiligten (zuzüglich 5% Zins seit 2. März 1981); die Miteigentumsanteile der nicht ins Recht gefassten Stockwerkeigentümer blieben unbelastet.
BGE 111 II 31 S. 34
3.
Die Klägerin hat sich die Auffassung zu eigen gemacht, das Bauhandwerkerpfandrecht (als mittelbares gesetzliches Pfandrecht) solle nicht die ganze Sache - also die Liegenschaft als solche - belasten, sondern zulasten der einzelnen Miteigentumsanteile errichtet werden, mit Aufteilung der Pfandsumme entsprechend dem Verhältnis der Wertquoten. Ein solches Vorgehen wird von der überwiegenden Lehre gutgeheissen (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 44 zu
Art. 648 ZGB
, mit Hinweisen auf weitere Autoren; a.M. DE HALLER, l'hypothèque légale de l'entrepreneur, ZSR
BGE 101 II 189
ff., insbesondere 264 ff., dort zit. WIPFLI, Das gesetzliche Pfandrecht für Leistungen der Bauhandwerker an mehreren Liegenschaften und an Liegenschaften mit Eigentumswohnungen, ZBGR 52, 1971, 65 ff.). Es steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Pfandbelastung von Miteigentumsanteilen ganz allgemein (
BGE 95 I 568
ff.).
Zwar hat das Bundesgericht bisher die Frage offengelassen, ob
Art. 648 Abs. 3 ZGB
sich nicht nur auf die rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten durch die Miteigentümer, sondern auch auf die Eintragung von gesetzlichen Pfandrechten, namentlich von Bauhandwerkerpfandrechten auf Verlangen der Gläubiger, beziehe (
BGE 95 I 575
). Es hat aber im zitierten Entscheid jedenfalls grundsätzlich die Möglichkeit bejaht, dass (neben der Sache selbst) einzelne Miteigentumsanteile mit Pfandrechten belastet werden. Geht man - mit Blick auf den Sonderfall des Stockwerkeigentums - noch einen Schritt weiter, so lassen sich sogar Argumente dafür finden, dass Pfandrechte oder Grundlasten an einzelnen Miteigentumsanteilen errichtet werden können; diesen nachfolgende Pfandrechte müssen sogar auf einzelne Miteigentumsanteile gelegt werden, weil nun die Begründung von Pfandrechten an der ganzen Sache ausgeschlossen ist (OTTIKER, Zum Bauhandwerkerpfandrecht beim Stockwerkeigentum, ZBGR 52, 1971, 193 ff., insbesondere 197 ff.). Damit soll erreicht werden, dass der einzelne Stockwerkeigentümer nur noch anteilsmässig in dem Umfang haftet, als seine Wertquote eine Wertvermehrung erfahren hat; er kann die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes durch blosse Sicherstellung seines Anteilspfandrechtes abwenden oder das bereits eingetragene Pfandrecht ablösen (ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR
BGE 101 II 1
ff., insbesondere 123). Indessen braucht im vorliegenden Fall die Frage, ob die Belastung einzelner Miteigentumsanteile
BGE 111 II 31 S. 35
mit einem Bauhandwerkerpfandrecht der Pfandbelastung der gesamten Liegenschaft entgegenstehe, nicht entschieden zu werden (vgl. zur Kontroverse um
Art. 648 Abs. 3 ZGB
auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Auflage 1982, S. 92 ff.). Vielmehr genügt die Feststellung, dass es grundsätzlich zulässig ist, einzelne Miteigentumsanteile von Stockwerkeigentümern entsprechend ihrer Wertquote mit einem Bauhandwerkerpfandrecht zu belasten.
4.
Steht der Belastung einzelner Miteigentumsanteile entsprechend ihrer Wertquote nichts entgegen, so stellt sich die weitere Frage, ob das Bauhandwerkerpfandrecht immer auf sämtliche in der Stockwerkeigentümerschaft zusammengeschlossenen Miteigentümer anteilmässig umzulegen ist oder ob auch nur bestimmte Gruppen von ihnen erfasst werden können.
a) Der schweizerische Gesetzgeber hat das Stockwerkeigentum dahingehend ausgestaltet, dass jeder Stockwerkeigentümer einen Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt - also an allen seinen Bestandteilen und somit auch an den sich darauf befindenden Gebäuden - hat, ihm darüber hinaus aber auch ein Sonderrecht zusteht, wonach er bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benutzen und innen ausbauen kann (
Art. 712a Abs. 1 ZGB
). Von Gesetzes wegen, durch den Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung der Stockwerkeigentümer können bestimmte Gebäudeteile, die der Gemeinschaft dienen, von der Zuteilung zu Sonderrecht ausgeschlossen werden (
Art. 712b Abs. 2 und 3 ZGB
).
Diese gesetzliche Ordnung lässt trotz der dem Eigentum im eigentlichen Sinne angenäherten Ausgestaltung von Sonderrechten an einzelnen Gebäudeteilen keinen Zweifel daran aufkommen, dass grundsätzlich alle Bestandteile und Gebäude des Grundstückes, an welchem Stockwerkeigentum besteht, zu einer Einheit verbunden werden. Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wachsen daher wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft an. Das gilt unabhängig davon, welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch der einzelne Stockwerkeigentümer daraus zieht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es daher nicht schon dem Grundsatz nach zu beanstanden, dass das Kantonsgericht die Leistungen des Bauhandwerkers als Wertvermehrung der im Miteigentum stehenden Sache betrachtet hat. Das Bauhandwerkerpfandrecht, welches die Ansprüche jener Gläubiger in besonderer
BGE 111 II 31 S. 36
Weise sichern will, die Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert und damit den Wert des überbauten Grundstückes vermehrt haben, muss deshalb grundsätzlich bei der im Miteigentum stehenden Sache bzw. bei den Miteigentumsanteilen insgesamt anknüpfen.
b) Nun hat freilich die einhellige Lehre ungeachtet des auch bezüglich des Stockwerkeigentums geltenden Akzessions- und Bestandteilsprinzips insofern die als Sonderrecht zugeschiedenen Gebäudeteile rechtlich gesondert betrachtet, als wertvermehrende Leistungen, die von Bauhandwerkern zum Zwecke der individuellen Innenausgestaltung erbracht werden, dem entsprechenden Miteigentumsanteil zugerechnet werden; das bedeutet, dass die Forderungen, die dadurch entstehen, dass Arbeit und Material für solche im Sonderrecht stehende Gebäudeteile erbracht worden sind, durch ein Bauhandwerkerpfandrecht auf einem bestimmten Miteigentumsanteil gesichert werden können (SCHUMACHER, a.a.O., S. 96; ZOBL, a.a.O., S. 127; DE HALLER, a.a.O., S. 264). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass für die dem Sonderrecht unterstehenden Gebäudeteile der Grundsatz des Miteigentums, auf welchem das Stockwerkeigentum des schweizerischen Rechts beruht, unbeachtlich würde. Die Ausnahme von der Regel reicht vielmehr nur so weit, als die bauliche Ausstattung der im Sonderrecht stehenden Räume ein wesentliches Element des dem gemeinschaftlichen Eigentum entgegenstehenden Sonderrechts ausmacht (vgl. zum Verhältnis zwischen Sonderrecht und gemeinschaftlichem Eigentum die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum) vom 7. Dezember 1962, BBl 1962 II, 1461 ff., insbesondere 1488 ff.).
Indessen können die Regeln, welche für die im Sonderrecht stehenden Miteigentumsanteile gelten, nicht unbesehen auf die gemeinschaftlichen Gebäudeteile übertragen werden. Das folgt schon daraus, dass die übrigen Stockwerkeigentümer von der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung der dem Sonderrecht zugeschiedenen Gebäudeteile ausgeschlossen sind (
Art. 712a Abs. 2 ZGB
), während für die übrigen Gebäudeteile die Bestimmungen über das Miteigentum gelten (
Art. 712g ff. ZGB
). Es bedürfte einer besonderen Rechtfertigung, um bezüglich der gemeinschaftlichen Gebäudeteile von den Bestimmungen über das Miteigentum abzuweichen.
BGE 111 II 31 S. 37
c) Eine solche Rechtfertigung sieht die Klägerin - unter Hinweis auf
BGE 107 II 141
ff. - in
Art. 712h Abs. 3 ZGB
. In dem zitierten Entscheid ging es, wie im vorliegenden Fall, um die Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentum aufgeteilt war. Das Bundesgericht hat dabei festgehalten, dass einerseits nach der Art der auszuführenden Arbeiten - unter anderem danach, ob sie zur Erhaltung des Wertes eines Gebäudes notwendig sind oder nicht - die Beschlussfassung in der Stockwerkeigentümergemeinschaft unterschiedlich geregelt sein kann und dass anderseits je nach Gebäudeteil, wo die Arbeiten ausgeführt werden, die Kostentragung im Innenverhältnis der Stockwerkeigentümer unterschiedlich ausfallen mag. Bezüglich der Kostentragung muss nicht nur unterschieden werden zwischen Arbeiten, die ausschliesslich bestimmten Miteigentumsanteilen bzw. den betreffenden Stockwerkeigentümern dienen, und solchen, die an den gemeinschaftlichen Gebäudeteilen ausgeführt werden. Vielmehr verlangt
Art. 712h Abs. 3 ZGB
, dass bei der Verteilung der Kosten auch der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen.
Aus dieser Regelung vermag die Klägerin indessen nichts für ihren Standpunkt abzuleiten.
Art. 712h ZGB
berücksichtigt den Umstand, dass bestimmte gemeinschaftliche Gebäudeteile nicht nur aus subjektiven Gründen, sondern vor allem auch wegen der unterschiedlichen räumlichen Lage von den einen Stockwerkeigentümern mehr und von anderen weniger genutzt werden können, so dass eine Verteilung von Lasten und Kosten ausschliesslich im Verhältnis der Wertquoten zu ungerechten Ergebnissen führen müsste. Die Wertquoten werden nämlich nicht unbedingt entsprechend dem tatsächlichen Gebrauch von Bauteilen, Anlagen oder Einrichtungen festgesetzt, sondern es spielen bei deren Berechnung auch andere Kriterien - insbesondere die Fläche oder der Rauminhalt der zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile sowie deren Lage innerhalb des Gebäudes bezüglich Etage, Sonneneinfall, Aussicht u.ä. (vgl. REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, ZBGR 60, 1979, 129 ff.) - eine Rolle. Deshalb sieht die schweizerische Regelung des Stockwerkeigentums in
Art. 712h Abs. 3 ZGB
eine Korrektur der Verteilung von Lasten und Kosten vor, überlässt aber im Unterschied zu ausländischen Rechtsordnungen (vgl. Art. 1123 ff. des italienischen Codice civile)
BGE 111 II 31 S. 38
die Festsetzung der Richtlinien, wonach diese Korrektur zu erfolgen hat, der jeweiligen Stockwerkeigentümergemeinschaft.
Aus
Art. 712h ZGB
, welcher im Innenverhältnis die Verteilung von Lasten und Kosten nach dem Verursacherprinzip regelt, lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf die Belastung der Miteigentumsanteile mit vertraglichen oder gesetzlichen Pfandrechten ziehen. Die Beziehung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Bauhandwerker im besonderen, der zugunsten gemeinschaftlicher Gebäudeteile Arbeit leistet und Material liefert und damit den Wert der im Miteigentum stehenden Sache vermehrt, ist ein Aussenverhältnis. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, im Aussenverhältnis auf Besonderheiten des "kombinierten" Stockwerkeigentums, bei welchem ein Grundstück mit mehreren selbständigen Gebäuden überbaut ist, die ihrerseits in mehrere Stockwerkeinheiten aufgeteilt sind (vgl. REY, Baumängel bei Stockwerkeigentum, "recht" Nr. 2, 1984, S. 64), in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen. Einer analogen Anwendung von
Art. 712h Abs. 3 ZGB
steht im Aussenverhältnis aber auch der Umstand entgegen, dass dem Bauhandwerker als Gläubiger, dessen Forderung durch ein mittelbares gesetzliches Pfandrecht gesichert werden kann, nicht zuzumuten ist, sich einen Verteilungsschlüssel entgegenhalten zu lassen, der im Innenverhältnis unter den Stockwerkeigentümern von diesen erst ausgehandelt werden muss und dabei bis zu einem gewissen Grad deren Ermessen anheimgestellt ist.
5.
Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten Bundesrecht - insbesondere die Bestimmungen über das Stockwerkeigentum und
Art. 8 ZGB
- nicht dadurch verletzt, dass sie das Bauhandwerkerpfandrecht grundsätzlich auf alle an der Überbauung Darlux in Bergün/Bravuogn beteiligten Stockwerkeigentümer gelegt und mit der errechneten Pfandbelastung von Fr. 40.-- pro Tausendstel Miteigentumsanteil das Bauhandwerkerpfandrecht bezüglich jener Stockwerkeigentümer anerkannt hat, die von der Klägerin ins Recht gefasst worden sind. Die Berufung ist deshalb abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
616bbf90-cbce-48be-9fc1-cdf2c711097d | Urteilskopf
82 I 234
34. Urteil vom 5. Dezember 1956 i.S. Lüthold gegen Küng, Niederberger und Obergericht des Kantons Obwalden. | Regeste
Persönliche Freiheit.
Die Verfügung, durch die der Zeuge im Vaterschaftsprozess verpflichtet wird, sich einer Blutuntersuchung zu unterziehen, stellt einen Eingriff in seine persönliche Freiheit dar und bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Die zivilprozessualen Vorschriften über die Zeugnispflicht genügen nicht als gesetzliche Grundlage. | Sachverhalt
ab Seite 235
BGE 82 I 234 S. 235
A.-
Am 25. November 1954 gebar Frieda Küng ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie Paul Niederberger bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, ihr am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, machte aber geltend, sie habe wenige Tage vorher auch mit Josef Lüthold geschlechtlich verkehrt. Die Kläger bestritten dies und beantragten überdies zum Beweis dafür, dass Lüthold nicht der Vater sein könne, die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung bei diesem und beim Beklagten.
Die zunächst angeordnete Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schliesst dessen Vaterschaft nicht aus. Anderseits erklärte Lüthold als Zeuge, am 25. Februar 1954 wie schon etwa einen Monat vorher mit Frieda Küng geschlechtlich verkehrt zu haben. Darauf beschloss das Kantonsgericht durch Beweisentscheid vom 8. März 1956, dass Josef Lüthold verpflichtet werde, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen. In der Begründung führte es aus: Dass der in einen Vaterschaftsprozess verwickelte Dritte verhalten werden könne, sich einer Blutprobe zu unterziehen, werde zwar in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen, sei aber, wie der bernische und der freiburgische Appellationshof unter gleichen Voraussetzungen angenommen hätten (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174), auf Grund ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht anzunehmen.
Das Obergericht des Kantons Obwalden, an das der Beklagte Niederberger appellierte, bestätigte diesen Beweisentscheid mit Urteil vom 13. Juni 1956 mit der Begründung: Da die Blutprobe ein geeignetes Beweismittel zur Überprüfung der Richtigkeit der Aussagen eines Zeugen im Vaterschaftsprozess bilde und bei den Parteien zulässig
BGE 82 I 234 S. 236
sei, dränge sich die Annahme auf, dass sie auch beim Zeugen anwendbar sei. Dem Umstand, dass darin ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Zeugen erblickt werden könnte, sei dadurch Rechnung zu tragen, dass diesem vom vorliegenden Urteil Kenntnis zu geben sei, damit er die Möglichkeit habe, die ihm als passend erscheinenden Rechtsmittel dagegen zu ergreifen.
B.-
Darauf reichte Josef Lüthold die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung der Art. 6 KV und 4 BV aufzuheben.
C.-
Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Kläger im Vaterschaftsprozess beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beklagte im Vaterschaftsprozess unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn die Nichterfüllung der dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, keine rechtlichen Nachteile für ihn nach sich zöge, sondern, wie das Obergericht in der Vernehmlassung andeutet, lediglich beweisrechtliche Folgen im Vaterschaftsprozess eintreten liesse, so hätte er kein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wäre daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Indessen erscheint dieser Einwand des Obergerichts, der übrigens mit der von ihm angeordneten Eröffnung seines Entscheids an den Beschwerdeführer zur Erhebung von Rechtsmitteln nicht im Einklang steht, als unbegründet. Da die obwaldnischen Gerichte jene Pflicht in Anlehnung an zwei Urteile des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174) aus der Zeugenpflicht ableiten, ist vielmehr davon auszugehen, dass sie diesen Urteilen auch im übrigen folgen, d.h. im Weigerungsfalle zu den in der ZPO gegenüber
BGE 82 I 234 S. 237
widerspenstigen Zeugen vorgesehenen Massnahmen greifen würden.
2.
Da der Beklagte Niederberger der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat, wird seine Vaterschaft vermutet (
Art. 314 Abs. 1 ZGB
). Er versuchte diese Vermutung zunächst durch die Untersuchung seines eigenen Blutes, deren Ergebnis jedoch nicht schlüssig war, und sodann durch den Nachweis zu entkräften, dass die Mutter in der kritischen Zeit auch mit dem heutigen Beschwerdeführer Lüthold geschlechtlich verkehrt habe, was dieser als Zeuge bestätigte. Die durch diesen Mehrverkehr begründete exceptio plurium wäre entkräftet und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder hergestellt, wenn die von den Klägern beantragte Untersuchung des Blutes Lütholds dessen Vaterschaft ausschliessen würde. InBGE 64 II 253hat die II. Zivilabteilung daher entschieden, dass die Klägerschaft in einem solchen Falle Anspruch auf Anordnung einer Blutgruppenuntersuchung bezüglich des Dritten habe, doch fügte sie bei: "Ob allerdings für einen am Prozess nicht beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts". Dieser Zusatz steht mit den übrigen Ausführungen des Entscheids nicht im Widerspruch. Denn mit der Anerkennung eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Anordnung der Blutgruppenuntersuchung sollte nur gesagt werden, dass der kantonale Richter sie nicht ablehnen dürfe mit der Begründung, ihr Ergebnis wäre nicht beweiskräftig (vgl.
BGE 60 II 86
ff.). Ob aber der Dritte zur Hergabe einer Blutprobe verpflichtet und allenfalls gezwungen werden kann, ist eine Frage nicht des Bundesrechts, sondern des in
Art. 64 Abs. 3 BV
den Kantonen vorbehaltenen Prozessrechts, bei dessen Anwendung auch die durch das kantonale Verfassungsrecht gezogenen Schranken zu beachten sind.
3.
Der Beschwerdeführer beruft sich gegenüber der ihm auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, auf die in Art. 6 KV gewährleistete
BGE 82 I 234 S. 238
persönliche Freiheit. Unter dieser Freiheit, die in fast allen Kantonen umfassend gewährleistet ist (vgl. SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit, Diss. Zürich 1945 S. 17), ist die körperliche Freiheit im Gegensatz zur geistigen, d.h. die Freiheit der Verfügung über den eigenen Körper, zu verstehen. Sie umfasst einmal die Freiheit der Bewegung im Raum und schützt damit gegen physischen Zwang (Festnahme, Einsperrung usw.) wie auch gegen mittelbaren Zwang (Verbote oder Befehle). Ferner schliesst sie das Recht auf körperliche Unversehrtheit ein und bietet damit Schutz gegen staatliche Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 159/60), worunter auch ein verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung fällt.
Art. 6 KV gewährleistet die persönliche Freiheit allerdings nur "unter Vorbehalt der Gesetzgebung über das Straffrechtsverfahren". Trotz dieser Beschränkung des Vorbehalts auf das Strafprozessrecht kann die persönliche Freiheit, wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet, auch durch andere Gesetze, insbesondere auch durch die Zivilprozessordnung beschränkt werden. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass eine Massnahme nur dann gegen die persönliche Freiheit verstösst, wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegt oder ihr eine gesetzliche Grundlage fehlt (
BGE 74 I 142
). Dass in Fällen wie dem vorliegenden die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung beim Zeugen im Vaterschaftsprozess auch im öffentlichen Interesse der Wahrheitserforschung liegt, ergibt sich schon aus der erwähnten Rechtsprechung der II. Zivilabteilung. Fraglich kann nur sein, ob das Recht des Kantons Obwalden eine gesetzliche Grundlage dafür bietet. Das ist schon dann zu bejahen, wenn eine Gesetzesbestimmung vorhanden ist, aus der die Befugnis, den Zeugen zu einer solchen Untersuchung zu verpflichten, ohne Willkür gefolgert werden kann, denn das kantonale
BGE 82 I 234 S. 239
Gesetzesrecht kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, der Willkür und Verletzung klaren Rechtes überprüfen (
BGE 50 I 164
/5,
BGE 74 I 142
).
4.
Für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften gelten die allgemeinen Regeln über die Gesetzesauslegung. Als zulässig und mit
Art. 4 BV
vereinbar erscheint daher im allgemeinen nicht nur die ausdehnende Auslegung, sondern auch die analoge Anwendung zivilprozessualer Vorschriften sowie die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung (
BGE 74 I 108
/9, GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 44/45). Ein Vorbehalt ist jedoch zu machen, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht. In diesem Falle müssen für die Auslegung die gleichen Schranken gelten, die das Bundesgericht in Anwendung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsatzes nulla poena sine lege für die Auslegung von Strafrechtsnormen (vgl.
BGE 80 I 114
/5 und dort angeführte frühere Urteile) aufgestellt hat. Diese Folgerung drängt sich auf angesichts der unverkennbaren engen Beziehungen, die zwischen der Garantie der persönlichen Freiheit und jenem Grundsatze bestehen, stellt doch die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne gesetzliche Grundlage gleichzeitig auch eine unzulässige Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit dar. Soweit ein Eingriff in diese Freiheit in Frage steht, dürfen daher zivilprozessuale Bestimmungen zwar ausdehnend ausgelegt werden; unzulässig ist dagegen die analoge Anwendung und insbesondere die Lückenausfüllung (vgl.
BGE 46 I 215
).
Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden anerkennen, dass die Pflicht des Zeugen, sich im Vaterschaftsprozess einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Sie teilen aber die auch in den erwähnten zwei Entscheiden des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes vertretene Auffassung, bei ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht ergebe sich, dass die Duldung der Blutentnahme zur Auskunftspflicht
BGE 82 I 234 S. 240
des Zeugen gehöre (ebenso BRAND, Die Blutprobe als Beweismittel im Zivilprozessrecht, ZSR 1948 S. 91 ff.). Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Die Zeugnispflicht erschöpft sich nach der ZPO des Kantons Obwalden (vgl. Art. 130, 131 und 143) in der Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, wahrheitsgetreu über eigene Wahrnehmungen Auskunft zu geben und diese Aussagen mit einem Eid zu bekräftigen. Mit dieser Pflicht, deren Verletzung Zwangsmassnahmen, Ordnungsstrafen und kriminelle Strafen nach sich ziehen kann (Art. 141/2 ZPO, 307 StGB), hat die Abgabe von Blut zur Untersuchung seiner Eigenschaften nichts zu tun. Vielmehr soll der Zeuge sein Blut zur Verfügung stellen für die Durchführung einer Expertise, nämlich für die Bestimmung gewisser vererblicher Eigenschaften des Blutes und für die Prüfung der Frage, ob die Vaterschaft des Zeugen nach den Erbgesetzen dieser Eigenschaften ausgeschlossen sei. Dass ein Zeuge verpflichtet wäre, Blut zu diesem Zwecke herzugeben, lässt sich aus den die Zeugnispflicht umschreibenden Vorschriften der ZPO (oder aus denjenigen über den Beweis durch Sachverständige) auch bei weitester Auslegung nicht ableiten; man hat es mit einer Art Lückenausfüllung und damit mit einem der gesetzlichen Grundlage entbehrenden und daher unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit zu tun.
Der Einwand des Obergerichts, die Blutuntersuchung diene der Überprüfung der Richtigkeit der Zeugenaussage, ist unbehelflich. Einmal sagt das Untersuchungsergebnis, gleichgültig wie es ausfällt, nichts darüber aus, ob der Zeuge, wie er behauptet, der Mutter beigewohnt hat (vgl.
BGE 60 II 86
Abs. 2). Sodann sind auch andere Massnahmen, die diesem Zweck dienen, aber in die persönliche Freiheit des Zeugen eingreifen, wie z.B. dessen psychiatrische Untersuchung, wenn überhaupt, so jedenfalls nur dann zulässig, wenn sie vom Gesetz vorgesehen sind. Bedeutungslos ist auch, dass nach
Art. 218 ZPO
im Vaterschaftsprozess "der Tatbestand im Wege der strafprozessualischen Untersuchung ausgemittelt" wird, denn
BGE 82 I 234 S. 241
auch die StPO schränkt die Freiheit nur für den Angeklagten, nicht für den Zeugen ein. Richtig ist allerdings, dass es in Fällen wie dem vorliegenden in hohem Masse wünschbar ist, dass der Zeuge verpflichtet werden kann, sich einer Blutprobe zu unterziehen. Das Interesse des Kindes wie auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitserforschung überwiegen dasjenige des Zeugen. Auch erscheint es als stossend, dass der Beklagte die Möglichkeit hat, mit dem Beweismittel der Blutprobe die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkräften, während die Durchführung des gleichen Beweismittels zugunsten der Kläger scheitern soll am Widerstand eben des Zeugen, der durch sein Zugeständnis des Geschlechtsverkehrs mit der Mutter Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet hat. Das sind jedoch rechtspolitische Überlegungen, welche die fehlende Rechtsgrundlage nicht zu ersetzen vermögen, sondern nur geeignet sind, den kantonalen Gesetzgeber zu veranlassen, durch Abänderung der ZPO zu bestimmen, welche Personen und unter welchen Voraussetzungen sie verpflichtet und allenfalls gezwungen werden können, die Entnahme von Blut zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung zu dulden. Es kann dafür auf Deutschland verwiesen werden, wo die gesetzliche Grundlage, mangels deren die Pflicht des Zeugen, sich einer Blutprobe zu unterziehen, früher in der Rechtsprechung und von der herrschenden Lehre verneint worden ist (vgl. STEIN-JONAS, Komm. zur ZPO, 15. Auflage 1934, Anm. III 1 vor § 371, MANNHEIM, Freiheitsschutz, in "Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung" 1929 Bd. 1 S. 344), durch § 372 a in der Fassung des Gesetzes vom 12. September 1950 geschaffen worden ist (zur Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung Juristenzeitung 1952 S. 427 ff., zur Auslegung STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. 17. Auflage).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 13. Juni 1956 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
616e25b8-a0dc-4272-af49-3a72a0da78c4 | Urteilskopf
109 Ib 253
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. November 1983 i.S. Gemeinde Jenaz und Mitbeteiligte gegen Generaldirektion PTT (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Begriff der Verfügung i.S. von
Art. 97 OG
und
Art. 5 Abs. 1 VwVG
.
Organisatorische Anordnungen (hier: Umbenennung einer Poststelle) gelten nicht als Verfügungen i.S. von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
, weil niemandem gegenüber Rechte und Pflichten begründet werden. Derartige Anordnungen können daher nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. | Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 109 Ib 253 S. 254
Im Prättigau gibt es unter der Postleitzahl 7299 zwei verschiedene Poststellen, nämlich "Furna-Dorf" und "Furna-Station". Die erste bedient Gebiet der Gemeinde Furna, die zweite Gebiet der Gemeinde Jenaz (neben der Poststelle 7233 Jenaz). Einwohner von Furna-Dorf regten zur Behebung einer geltend gemachten Verwechslungsgefahr an, für die Poststelle "Furna-Station" auf den alten Ortsnamen "Pragmartin" zurückzukommen und es für die Bezeichnung des Dorfes beim einfachen Namen "Furna" bewenden zu lassen. Darauf schlug die Kreispostdirektion Chur folgende Bezeichnungen vor:
- 7231 Furna-Station (für die Fraktion der Gemeinde Jenaz im Gebiet Planfieb/Pragmartin);
- 7232 Furna (anstatt der Bezeichnung Furna-Dorf).
Nachdem die Gemeindeversammlung von Furna diesen Vorschlag abgelehnt hatte, forderte die Kreispostdirektion Chur die Gemeinde Jenaz auf, zum Problem der Umbenennung der Poststelle Furna-Station Stellung zu nehmen. In der Folge beantragte die Gemeinde Jenaz, auf eine Änderung der Poststellen-Bezeichnung zu verzichten; eventuell sei der Name "Prag-Jenaz" zu wählen.
Hierauf teilte die Kreispostdirektion Chur dem Gemeindevorstand Jenaz "Namens und im Auftrag der Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe" mit, die Poststelle Furna-Station werde auf den 1. Januar 1984 gemäss dem Eventualantrag in "7231 Prag-Jenaz" umbenannt.
Gegen diese Umbenennung richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Jenaz und von zehn Einwohnern dieser Gemeinde im Gebiet Furna-Station.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein, und zwar u.a. aus folgenden
BGE 109 Ib 253 S. 255
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) vom 20. Dezember 1968 (
Art. 97 Abs. 1 OG
). Gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen "Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren".
Daraus ergibt sich, dass eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
die Begründung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zur Folge hat, also die Regelung eines Rechtsverhältnisses. Mittels der Verfügung wird eine konkrete Berechtigung oder eine bestimmte Verpflichtung begründet bzw. festgestellt (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 128). Diese Definition entspricht auch der Begriffsumschreibung der Verfügung, welche Praxis und Lehre ausserhalb des Bereichs des VwVG getroffen haben, indem sie die Verfügung als individuellen, an den einzelnen gerichteten Hoheitsakt definieren, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (
BGE 104 Ia 29
E. d).
b) Bei organisatorischen Anordnungen liegt keine Regelung eines Rechtsverhältnisses vor, "weil niemandem gegenüber Rechte oder Pflichten geregelt werden" (GYGI, a.a.O., S. 104). Um eine solche Anordnung handelt es sich aber bei der Umbenennung einer Poststelle. Es werden dadurch keine Rechte und Pflichten der Postbenützer oder der beteiligten Gemeinden betroffen.
Zwar kann eine solche Anordnung mittelbare Auswirkungen auf die faktische Stellung der Benützer einer Poststelle haben. Und diese mittelbaren Auswirkungen können durchaus dergestalt sein, dass sie ein Rechtsschutzinteresse, d.h. die Legitimation zur Anfechtung einer solchen Anordnung an sich begründen könnten.
BGE 109 Ib 253 S. 256
Das genügt aber nicht für die Zulässigkeit einer Beschwerde, die per definitionem nur gegen Verfügungen möglich ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 137). Man kann nicht von der Beschwerdebefugnis her (die gemäss der Regelung in
Art. 103 lit. a OG
keine Betroffenheit in einer Rechtsstellung voraussetzt) die Zulässigkeit der Beschwerde an sich, d.h. die Anfechtbarkeit einer Anordnung herleiten. Wenn und sofern dies in
BGE 97 I 595
getan wurde, handelte es sich um einen Trugschluss. GYGI (a.a.O., S. 137) macht denn auch gegenüber diesem Entscheid mit Recht geltend, dass die Eröffnung einer Bahnhofsapotheke keine Verfügung sei und dass das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses das Erfordernis einer Verfügung nicht ersetze. Gleiches gilt für die Verlegung einer Hochschulabteilung (anders: VPB 39 Nr. 59 S. 42; vgl. aber:
BGE 98 Ib 461
ff.), die Aufhebung einer Poststelle (VPB 39 Nr. 102 S. 86) oder der Frauenabteilung einer Strafanstalt (VPB 38 Nr. 18 S. 61 f.), die Bestimmung des Standortes einer Zivilschutz-Sanitätshilfsstelle (VPB 42 Nr. 93 S. 413 ff.) oder die Modernisierung des Postzustelldienstes (VPB 38 Nr. 67 S. 14 ff.). Das Bundesgericht hat die Praxis der Verwaltungsbehörden betreffend Aufhebung einer Postdienststelle (VPB 39 Nr. 102 S. 86) in einem nicht publizierten Entscheid vom 24. März 1982 i.S. Komitee gegen die Aufhebung der Haltestelle "Tivoli" der Trogenerbahn übernommen, indem es feststellte, dass das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zu Recht auf eine Beschwerde gegen die Aufhebung einer Bahnhaltestelle nicht eintrat, da es sich dabei nicht um eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
handle. Wenn aber schon die Aufhebung einer Bahnhaltestelle bzw. einer Poststelle keinen Verfügungscharakter hat, dann gilt dies erst recht für die Umbenennung einer Poststelle. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
61710d32-bf63-4c59-9d87-905172429893 | Urteilskopf
106 V 165
38. Estratto della sentenza del 1o ottobre 1980 nella causa Boschetti contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 16 Abs. 1 IVG
und
Art. 5 IVV
.
Zur erstmaligen beruflichen Ausbildung im allgemeinen und insbesondere zu derjenigen eines Versicherten, der nach bestandener Matura, welche die berufliche Schulung nicht abschliesst, seine Ausbildung auf der Hochschulstufe fortsetzt. | Erwägungen
ab Seite 165
BGE 106 V 165 S. 165
Estratto dai considerandi:
1.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LAI gli assicurati invalidi o direttamente minacciati d'invalidità hanno diritto ai provvedimenti d'integrazione necessari e atti a ripristinare, migliorare, conservare o avvalorare (fördern, favoriser) la capacità di guadagno. Per stabilire tale diritto deve essere considerata tutta la durata di lavoro prevedibile. Il cpv. 3 lett. b di questa disposizione annovera fra i provvedimenti d'integrazione quelli professionali e segnatamente la prima formazione professionale. In virtù dell'art. 16 cpv. 1 LAI gli assicurati, che non hanno ancora esercitato alcuna attività lucrativa e che a causa della loro invalidità incontrano notevoli spese suppletive per la prima formazione professionale, hanno diritto alla rifusione di queste spese, se tale formazione è confacente alle loro attitudini.
Per l'art. 5 cpv. 1 OAI sono considerati prima formazione professionale ogni tirocinio o avviamento professionale, come anche l'istruzione conseguita nelle scuole medie, professionali o nelle università, dopo che l'assicurato abbia frequentato le scuole pubbliche o speciali e la preparazione professionale ad un lavoro ausiliario o ad un'attività in laboratorio protetto. L'art. 5 cpv. 2 OAI dispone che le spese per la prima formazione o per il perfezionamento professionale sono considerate rilevanti se la differenza, cagionata dall'invalidità, tra le predette spese e quelle
BGE 106 V 165 S. 166
che l'assicurato dovrebbe sostenere, se non fosse invalido, per una formazione analoga raggiunge l'importo annuo di Fr. 400.-- almeno (art. 1 Ordinanza sui costi limiti in caso di prima formazione professionale e sul viatico dell'assicurazione per l'invalidità).
Per l'art. 5 cpv. 3 OAI il calcolo delle spese suppletive viene effettuato confrontando le spese inerenti alla formazione dell'invalido con quelle che una persona sana dovrebbe probabilmente assumere al fine di raggiungere lo stesso scopo. Se l'assicurato aveva già iniziato la sua formazione professionale prima di essere invalido oppure se, non essendo invalido, avesse ricevuto una formazione evidentemente (offensichtlich, manifestement) meno costosa, le spese necessarie a quella formazione servono di base comparativa per il calcolo delle spese suppletive causate dalla invalidità.
Giusta l'art. 5 cpv. 4 OAI entrano nell'ambito delle spese sopportate dall'assicurazione, nei limiti previsti dal cpv. 3, quelle fatte per acquisire le necessarie cognizioni e abilità, quelle di acquisto di utensili personali e di abiti da lavoro, come pure le spese di trasporto.
2.
Nell'evenienza concreta è pacifico che il ricorrente, il quale non ha mai esercitato attività lucrativa, intenda completare la sua formazione professionale conseguendo un titolo universitario di studio in letteratura a Losanna, che questa formazione - scelta dopo il conseguimento di un certificato di maturità di tipo letterario che non conclude il ciclo professionale - sia confacente alle sue attitudini intellettuali e atta secondo l'art. 8 cpv. 1 LAI ad "avvalorare" (fördern, favoriser) durante tutta la durata dell'attività lucrativa per lui prevedibile la sua capacità di guadagno.
È pure pacifico che il ricorrente, secondo la documentazione sanitaria in atti, sia portatore di postumi d'infermità congenita per la quale ha avuto diritto a prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità.
Controversa è la questione se siano dati i presupposti del diritto al rimborso delle spese suppletive per la prima formazione professionale ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 LAI, formazione alla quale per l'art. 5 cpv. 1 OAI è parificata l'istruzione universitaria.
Secondo la giurisprudenza relativa alla prima formazione
BGE 106 V 165 S. 167
professionale (art. 5 OAI nella versione precedente quella in vigore dal 1o gennaio 1977, la quale comunque non fa che chiarire i concetti sviluppati in precedenza in sede giurisprudenziale: v. RCC 1977 pag. 9) di regola per il calcolo delle spese suppletive dovute all'invalidità giusta il vecchio art. 5 cpv. 2 OAI, determinante era il raffronto delle spese sostenute dall'assicurato invalido con quelle che una persona non invalida avrebbe dovuto sopportare per una formazione professionale equivalente (STFA 1965 pag. 117). Successivamente il Tribunale federale delle assicurazioni ha statuito che questa norma prevedeva soltanto due eccezioni circa la base da scegliere per il raffronto delle spese: la prima quando l'assicurato aveva già iniziato la propria formazione professionale anteriormente all'insorgere dell'invalidità; la seconda quando senza l'invalidità manifestamente egli avrebbe ricevuto una formazione professionale meno costosa. In questi due casi le spese suppletive erano da stabilire sulla base di quelle afferenti alla formazione professionale già iniziata o a quella che l'assicurato manifestamente avrebbe ricevuto e non sulla base di una formazione professionale qualsiasi. Determinante per la scelta della professione era l'invalidità tenendo conto che di principio soltanto i provvedimenti necessari ai fini dell'integrazione sono concessi dall'assicurazione per l'invalidità (STFA 1967 pag. 38).
Alla luce di questa giurisprudenza la prima frase del vigente art. 5 cpv. 3 OAI regola l'ipotesi più generale e attribuisce un diritto al rimborso della differenza delle spese sopportate da un assicurato in quanto invalido rispetto a quelle che in concreto sono sostenute da uno studente sano per conseguire lo stesso risultato. Queste disposizioni sono applicabili ogni qual volta un assicurato affetto da un danno alla salute pretenda di concludere un ciclo di preparazione professionale in un settore adeguato alle sue attitudini fisiche ed intellettuali e ciò prescindendo dal tipo di qualificazione, se meramente professionale oppure universitaria. Determinanti sono le sue attitudini (art. 16 cpv. 1 LAI) ed il termine "semplice ed adeguata" riferito alla prima formazione professionale, usato dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali nella sua risposta al gravame, concerne quindi il modo di attuazione della formazione e non già il fatto che essa sia di livello accademico. Quindi ogni qual volta un assicurato dotato delle necessarie attitudini intenda compiere una
BGE 106 V 165 S. 168
formazione universitaria insorge il diritto alla rifusione delle spese suppletive nella misura in cui siano determinate dall'invalidità e nella misura in cui raggiungano il minimo regolamentare.
A prescindere dalle due eccezioni sopra descritte non occorre che sia l'invalidità a determinare la scelta di una prima formazione professionale perché in questo caso l'indicazione di studi universitari (v. art. 5 cpv. 1 OAI) diventerebbe puramente illusoria dal momento che ogni invalido può manifestamente, se dotato delle attitudini idonee a seguire corsi accademici, seguire anche una formazione meno costosa. Determinante è invece il fatto che l'assicurato a causa dell'invalidità debba sopportare maggiori spese di quelle che sopporterebbe una persona sana.
Diversa è invece l'ipotesi formulata nella seconda frase dell'art. 5 cpv. 3 OAI che concede un rimborso delle spese suppletive nei casi in cui esse non sono calcolate facendo la differenza tra le spese sopportate da un assicurato invalido e da una persona sana al fine di raggiungere lo stesso scopo, ma tra quanto avrebbe speso l'assicurato stesso per terminare una formazione professionale meno costosa già iniziata o che avrebbe intrapreso e quella più costosa determinata dal fatto di essere divenuto invalido. In questo caso la nuova formazione deve essere determinata dall'invalidità come tale, occorre cioè che sia il danno alla salute causale nella scelta della nuova professione.
Nella fattispecie, se può essere affermato che senza il danno fisico il ricorrente avrebbe intrapreso un'altra carriera meno impegnativa finanziariamente di quella presupponente un titolo accademico, appare tuttavia evidente che la scelta di una professione accademica non sia condizionata dallo stato invalidante, in particolare che essa sia la sola compatibile con il difetto fisico lamentato dal ricorrente. Altre professioni rimanevano palesemente a sua scelta. Quindi, in concreto, non può essere fatto riferimento alla seconda frase, ma soltanto alla prima dell'art. 5 cpv. 3 OAI. Ne scende che al ricorrente non può, di principio, essere negato il diritto al rimborso delle spese suppletive per il fatto di aver scelto una carriera accademica quale termine della sua formazione professionale. Che la scelta sia o non sia stata condizionata dal danno alla salute è irrilevante in quanto il ricorrente può solo pretendere il rimborso della differenza tra le spese da lui sopportate e quelle che sopporta nelle stesse condizioni una persona sana, nella misura in cui
BGE 106 V 165 S. 169
queste maggiori spese siano determinate dal danno alla salute e la formazione sia semplice ed adeguata, ossia che il modo d'attuazione della formazione non faccia gravare sull'assicurazione per l'invalidità spese che altrimenti potrebbero essere evitate. | null | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
617716f9-2141-44c7-8489-a86be9d7b7f5 | Urteilskopf
108 Ia 111
22. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Mai 1982 i.S. Rothenberger und Signer gegen Gemeinderat Wädenswil und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; Erhebung einer Abgabe für nächtliches Dauerparkieren auf öffentlichem Grund.
Das Gleichheitsgebot wird nicht verletzt, wenn von Dauerparkierern auf öffentlichem Grund lediglich Nachtparkiergebühren verlangt werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 108 Ia 111 S. 112
Am 5. Dezember 1977 verabschiedete der Gemeinderat Wädenswil eine Verordnung über das nächtliche Dauerparkieren auf öffentlichem Grund (nachstehend Verordnung genannt). Die Verordnung bestimmt in Art. 1, es sei nur mit behördlicher Bewilligung gestattet, Fahrzeuge nachts regelmässig auf öffentlichem Grund oder auf allgemein zugänglichen Parkplätzen der Stadt Wädenswil abzustellen. Gemäss Art. 4 ist für die Bewilligung eine Gebühr zu entrichten, welche für leichte Motorwagen monatlich Fr. 20.-- und für schwere Motorwagen monatlich Fr. 40.-- beträgt. Art. 5 erklärt jene in Wädenswil wohnhaften Fahrzeugbesitzer für gebührenpflichtig, welche sich nicht darüber ausweisen können, dass sie berechtigt sind, ihre Fahrzeuge während der Nacht auf privatem Grund zu parkieren.
Mit Rekurs vom 27. Dezember 1977 beantragten Christoph Rothenberger und Curt Signer beim Bezirksrat Horgen, die Verordnung sei aufzuheben. Der Bezirksrat wies den Antrag mit Beschluss vom 20. Februar 1978 ab. Dagegen rekurrierten Rothenberger und Signer an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher den Rekurs am 12. September 1979 ebenfalls abwies.
Christoph Rothenberger und Curt Signer führen gegen den Entscheid des Regierungsrates fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 4 BV
und machen im wesentlichen geltend, die Art. 1, 4 und 5 der Verordnung würden gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen, weil sie in sachlich unhaltbarer Weise nur das nächtliche Dauerparkieren, nicht aber auch das Dauerparkieren bei Tag gebührenpflichtig erklären.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde
BGE 108 Ia 111 S. 113
wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gemäss ständiger Praxis nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich keine abstrakte Normenkontrolle vor; insbesondere werden auch generell-abstrakte Gemeindeerlasse nur im Anwendungsfall überprüft (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 143 zu § 50). Die Beschwerdeführer haben somit den kantonalen Instanzenzug ausgeschöpft.
b) Gemäss
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Als anderweitiges Rechtsmittel käme höchstens die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 3 Abs. 4 SVG
in Frage. Dieses Rechtsmittel kann gegen sogenannte funktionelle Verkehrsbeschränkungen der Kantone ergriffen werden, d.h. gegen kantonale Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs, die anders geartet sind als allgemeine oder zeitlich beschränkte Fahrverbote und die erlassen werden, weil die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe solche Massnahmen erfordern. Die Regelung des Dauerparkierens durch die Gemeinde Wädenswil stellt nun allerdings keine Verkehrsbeschränkung im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
dar. Wie das Bundesgericht und der Bundesrat bereits früher entschieden haben, erfasst der Geltungsbereich des SVG und des ihm zugrunde liegenden
Art. 37bis BV
den rollenden und ruhenden Verkehr nur insoweit, als es sich um Verkehr handelt, der sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strassen hält und mithin als Gemeingebrauch erscheint (
BGE 89 I 538
;
BGE 81 I 190
; VPB 43.23 E. 4). Das Parkieren während der ganzen Nacht oder während der halb- oder ganztägigen Arbeitszeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Verkehr im Sinne des SVG und der Bundesverfassung (Art. 37bis), sondern stellt gesteigerten Gemeingebrauch dar, dessen Regelung in der alleinigen Kompetenz der Kantone steht (Botschaft des Bundesrates zum SVG, BBl 1955 II 9; vgl. SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht in ZBl 63/1962 S. 1 ff.;
BGE 98 IV 268
/69 E. 4). Unter diesen Umständen steht den Beschwerdeführern die Beschwerde an den Bundesrat nicht offen: auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2.
a) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die Regelung
BGE 108 Ia 111 S. 114
des gesteigerten Gemeingebrauchs nach zürcherischem Recht der Gemeinde kraft ihrer Autonomie zusteht (vgl. den zu den Akten beigegebenen Bericht des Regierungsrates vom 11. August 1976 betreffend Gebühren über das nächtliche Dauerparkieren von Motorfahrzeugen auf öffentlichem Grund; vgl. auch JACQUES MEYLAN, problèmes actuels de l'autonomie communale, ZSR Bd 91 II/1972 S. 131 ff.). Die Beschwerdeführer behaupten ebenfalls nicht, für das Dauerparkieren in Wädenswil dürfe überhaupt keine Gebühr erhoben werden (vgl. dazu
BGE 89 I 533
und
BGE 94 IV 28
). Sie machen bloss geltend, das Gebot der Rechtsgleichheit verlange, nicht nur das nächtliche Dauerparkieren, sondern zugleich auch das Dauerparkieren bei Tag der Bewilligungs- und Gebührenpflicht zu unterstellen. Im folgenden ist somit zu prüfen, ob sich die im angefochtenen Reglement vorgenommene Differenzierung zwischen Nacht- und Tagparkieren mit
Art. 4 BV
vereinbaren lässt.
b) Den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
verletzt ein gesetzgeberischer Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt den Kantonen ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 106 Ia 244
;
BGE 102 Ia 43
;
BGE 99 Ia 652
/654 E. 9). Insbesondere ist zu beachten, dass
Art. 4 BV
keine absolute Rechtsgleichheit gewährleistet und erlaubt, einfachheitshalber nach einem abstrakten, technischen Kriterium - beispielsweise nach dem Ort oder nach der Zeit - zu differenzieren, falls die zu bewältigende Situation dies gebietet und die unterschiedliche Behandlung nicht zu unbilligen Resultaten führt (vgl.
BGE 100 Ia 328
und
BGE 102 Ia 45
).
c) Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, zahlreiche Formen des Dauerparkierens bei Tag dürften an sich von einer Bewilligung und der Bezahlung einer Gebühr abhängig gemacht werden. Trotzdem erscheine die in Wädenswil getroffene Lösung aus verschiedenen Gründen als sachlich haltbar: Während das Nachtparkieren wegen seiner Regelmässigkeit, Dauer und Ortsgebundenheit administrativ leicht zu erfassen sei, biete die Kontrolle des Tagparkierens zwar nicht unlösbare, aber immerhin grössere Probleme. Sodann werde durch die Gebührenpflichtigkeit des Nachtparkierens einer der Hauptzwecke der Beschränkung des Dauerparkierens überhaupt - nämlich das Freihalten der Strassen
BGE 108 Ia 111 S. 115
in Wohngebieten durch die vermehrte Schaffung privater Parkplätze - in nicht unwesentlichem Umfang auch für die Tagzeit erreicht. Schliesslich seien vom Dauerparkieren am Tag zu einem grossen Teil Stadtbereiche betroffen, in denen differenzierte Instrumente zur Lenkung des ruhenden Verkehrs (z.B. Parkuhren) zweckmässiger seien als das Erheben monatlicher Gebühren. Aus diesen und ähnlichen Gründen habe die Mehrzahl der Gemeinden mit Nachtparkiergebühren das Dauerparkieren am Tag nicht gebührenpflichtig erklärt.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Art des gesteigerten Gemeingebrauchs sei beim Nacht- und beim Tagparkieren die gleiche. Auch wer sein Fahrzeug tagsüber auf öffentlichem Grund regelmässig für längere Zeit abstelle, weiche dem Erstellen oder Mieten eines privaten Abstellplatzes aus. Die Behinderung des fliessenden Verkehrs oder allfälliger Strassenunterhaltsarbeiten durch Dauerparkieren sei tagsüber eher grösser als nachts. Mit Parkuhren, blauen Zonen oder zeitlich differenzierten Fahrverboten lasse sich das Problem des Dauerparkierens bei Tag nicht lösen, weil die betreffenden Fahrzeugführer in andere Stadtgebiete ausweichen würden. Das Dauerparkieren bei Tag sei aus diesen Gründen noch weniger gemeinverträglich als jenes bei Nacht. Besonders stossend erscheine das Fehlen der Gebührenpflicht für alle auswärts wohnenden Automobilisten, welche ihr Fahrzeug am Tag regelmässig auf öffentlichem Grund der Stadt Wädenswil abzustellen pflegen. Im weiteren trage die Erhebung einzig von Nachtparkiergebühren entgegen der Meinung des Regierungsrates sozusagen nichts zur Freihaltung der Strassen in Wohngebieten während des Tages bei. Schliesslich zeige das Beispiel der Stadt Luzern, welche auch für das Dauerparkieren am Tag Gebühren erhebe, dass die Frage der Kontrolle keine grossen Probleme stelle. Aus all diesen Gründen müsse das Dauerparkieren am Tag gleich wie das nächtliche Dauerparkieren behandelt werden. Da es sich bei der Parkgebühr um eine Gemengsteuer handle, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Steuern zu entsprechen habe, verletze die angefochtene Verordnung zudem das Gebot der Allgemeinheit und Gleichheit von Steuern.
d) Die angefochtene Verordnung ist nicht sinn- und zwecklos und trifft auch keine rechtliche Unterscheidung, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist; die Differenzierung lässt sich vielmehr aus technischen und praktischen Gründen rechtfertigen (vgl. BGE 100
BGE 108 Ia 111 S. 116
IA 328/29 E. 4b): so ist offensichtlich, dass die Kontrolle von Dauerparkierern am Tag bedeutend schwieriger und aufwendiger ist als in der Nacht. Zudem erscheint die regierungsrätliche Annahme, die Gebührenpflicht für Nachtparkierer sei geeignet, die Erstellung von neuen Abstellplätzen auf privatem Grund zu initiieren, was sich in Wohngebieten auch bei Tag positiv auswirken würde, im Hinblick auf die Erfahrungen anderer Gemeinden im Kanton Zürich stichhaltig (vgl. den von den Beschwerdeführern zu den Akten gelegten Artikel des Tages-Anzeigers vom 16. Dezember 1977, wonach in den meisten Zürcher Gemeinden, welche das nächtliche Dauerparkieren gebührenpflichtig erklärt haben, eine fühlbare Abnahme der Zahl der Dauerparkierer festgestellt werden konnte). Schliesslich lässt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht generell sagen, eine differenzierte Verkehrslenkung in Gebieten, die tagsüber mit Dauerparkieren belastet sind, führe automatisch und in jedem Fall zu einer Verlagerung des Problems in andere Stadtteile. Es sind durchaus Lösungen mit blauen Zonen, Parkingmetern und ähnlichen Massnahmen denkbar, die geeignet sind, Dauerparkierer zu veranlassen, sich auch für den Tag private Abstellflächen zu suchen. Für die Beschränkung der angefochtenen Gebührenpflicht auf Nachtparkierer sprechen somit haltbare Gründe. Die getroffene Regelung hält damit vor
Art. 4 BV
stand. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
617fce62-aede-4c32-8028-5037f24571f0 | Urteilskopf
111 V 89
21. Urteil vom 6. März 1985 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Burkia und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 41bis AHVV
: Erhebung von Verzugszinsen. Die Gewährung eines Zahlungsaufschubs nach
Art. 38bis AHVV
hat keinen Einfluss auf Zinspflicht und Zinsenlauf (Erw. 4).
Art. 16 AHVG
: Erlöschen des Verzugszinsanspruchs?
Art. 16 Abs. 2 AHVG
betrifft die Vollstreckung rechtskräftiger Beitragsforderungen und ist auf die Geltendmachung von Verzugszinsen nicht anwendbar; die Frist zur Geltendmachung von Verzugszinsen beginnt grundsätzlich nach der Zahlung der Beiträge (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 111 V 89 S. 90
A.-
Der Versicherte ist seit Juli 1972 als Selbständigerwerbender tätig und entrichtete zunächst provisorisch ermittelte persönliche Sozialversicherungsbeiträge. Nach Eingang der Steuermeldung setzte die Ausgleichskasse des Kantons Bern die vom 1. Juli 1972 bis Ende 1975 geschuldeten Beiträge definitiv fest und verlangte mit Verfügung vom 2. Dezember 1977 die Nachzahlung von Beiträgen in der Höhe von Fr. ... Der Versicherte erhob Beschwerde, wandelte diese aber in ein Gesuch um Beitragsherabsetzung bzw. -erlass um, welches von der Ausgleichskasse mit Verfügung vom 9. Mai 1978 abgewiesen wurde. Auf neuerliche Beschwerde hin stellte das Versicherungsgericht des Kantons Bern fest, dass die Nachzahlungsverfügung vom 2. Dezember 1977 zufolge Umwandlung der ersten Beschwerde in ein Herabsetzungs- bzw. Erlassgesuch in Rechtskraft erwachsen sei, hob die Verfügung vom 9. Mai 1978 jedoch in Gutheissung der zweiten Beschwerde auf und wies die Sache zur Neuprüfung einer Herabsetzung und zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse zurück (rechtskräftiger Entscheid vom 29. November 1978).
Nach einlässlicher Abklärung der Einkommensverhältnisse lehnte die Ausgleichskasse eine Beitragsherabsetzung mit Verfügung vom 26. Mai 1981 erneut ab. Dagegen bewilligte sie die Bezahlung der ausstehenden Beiträge in sechs Monatsraten (Juni bis November 1981). Nach Entrichtung der letzten Rate (30. November 1981)
BGE 111 V 89 S. 91
forderte die Kasse mit Schreiben vom 4. Dezember 1981 die Bezahlung von Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 771.65 und erliess am 5. März 1982 eine entsprechende Verfügung, in welcher ausgeführt wurde, dass auf den am 1. Januar 1979 noch ausstehenden Beiträgen von Fr. ... von diesem Zeitpunkt an bis zur Tilgung ein Verzugszins von monatlich 0,5% geschuldet sei.
B.-
Gegen diese Verfügung reichte der Versicherte Beschwerde ein. Mit Entscheid vom 3. November 1982 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut und hob die Kassenverfügung vom 5. März 1982 auf. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, mit der Bewilligung der ratenweisen Zahlung habe die Ausgleichskasse eine Sonderregelung getroffen, welche den üblichen Beitragsbezugsmodalitäten, zu welchen auch die Verzugszinsregelung gehöre, vorgehe; demzufolge entfalle eine Verzugszinspflicht. Davon abgesehen könnten Verzugszinsen nach 1981 ohnehin nicht mehr erhoben werden, weil die Vollstreckungsverjährung für die Beiträge als Hauptschuld gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
Ende 1981 eingetreten wäre; vorliegend habe aber die Ausgleichskasse ihre Verzugszinsverfügung erst im März 1982 und mithin verspätet erlassen.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, dass der kantonale Entscheid aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen sei. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition; vgl.
BGE 110 V 231
Erw. 1,
BGE 104 V 6
Erw. 1)
2.
Mit dem am 1. Januar 1979 in Kraft getretenen
Art. 14 Abs. 4 lit. e AHVG
erhielt der Bundesrat die Kompetenz, u.a. Vorschriften über die Erhebung von Verzugszinsen beim Bezug von Beiträgen zu erlassen. Davon hat er in
Art 41bis AHVV
Gebrauch gemacht. Nach dessen Abs. 1 sind Verzugszinsen zu entrichten, wenn die Ausgleichskasse die Beiträge in Betreibung setzt oder wenn über den Beitragspflichtigen der Konkurs eröffnet wird; in den übrigen Fällen, namentlich wenn die Ausgleichskasse eine ausserordentliche Zahlungsfrist setzt oder Beiträge nachfordert,
BGE 111 V 89 S. 92
sind Verzugszinsen zu entrichten, sofern die Beiträge nicht innert vier Monaten nach Beginn des Zinsenlaufs bezahlt werden. Nach Abs. 3 lit. c laufen die Verzugszinsen bei der Nachzahlung von Beiträgen von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn diese im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt wurden, von dem Monat an, der auf den Erlass der Verfügung folgt, aus der sich die Nachzahlung ergibt. Abs. 5 legt den Zinssatz je abgelaufenen Monat auf 0,5% fest. Schliesslich besagt lit. a der Übergangsbestimmungen der Verordnungsnovelle vom 5. April 1978, dass Verzugszinsen von Beitragsschulden, die vor dem 1. Januar 1979 entstanden sind, von diesem Zeitpunkt an erhoben werden, soweit die Beiträge nicht bis zum 30. April 1979 entrichtet werden.
3.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner auf den mit rechtskräftiger Verfügung vom 2. Dezember 1977 für die Jahre 1972 bis 1975 nachgeforderten Beiträgen bzw. auf dem am 1. Januar 1979 noch ausstehenden Betrag ab diesem Zeitpunkt bis zur vollständigen Tilgung Verzugszinsen schuldet.
4.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass - nach vorangegangener provisorischer Beitragsermittlung - die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 2. Dezember 1977 gestützt auf die inzwischen erfolgte Steuermeldung die Nachzahlung von zuwenig entrichteten Beiträgen, d.h. eine Differenzzahlung im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVV
angeordnet hat. Sofern die Verpflichtung zu Verzugszinsen auf dieser Nachzahlung grundsätzlich bejaht werden muss, ist für den Beginn des Zinsenlaufes
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
anwendbar (
BGE 109 V 6
f. mit Hinweis; ZAK 1984 S. 388 f.). An sich wäre der Beschwerdegegner demnach von dem der Nachzahlungsverfügung folgenden Monat an, d.h. ab 1. Januar 1978 verzugszinspflichtig. Zu beachten ist aber, dass
Art. 41bis AHVV
erst am 1. Januar 1979 in Kraft trat, weshalb sich die Verzugszinsfrage bloss von diesem Zeitpunkt an stellen kann. Lit. a der Übergangsbestimmungen zur Verordnungsnovelle vom 5. April 1978 steht dabei der Verzugszinspflicht nicht entgegen, da der Beschwerdegegner die Beiträge erst nach dem 30. April 1979 entrichtete.
b) Allerdings vertritt die Vorinstanz die Auffassung, Beitragsherabsetzung und Zahlungsaufschub seien besondere gesetzliche Institute, welche dem Versicherten auf Gesuch hin von den üblichen Bezugsregeln abweichende Erleichterungen gewährten. Solche Sonderabmachungen würden insbesondere auch den Verzugszinsregeln
BGE 111 V 89 S. 93
vorgehen. Bei einem Zahlungsaufschub entfalle darum jegliche Verzugszinspflicht.
Dem hält das BSV entgegen, dass - bei gleicher gesetzlicher Grundlage (
Art. 14 Abs. 4 lit. a und e AHVG
) - sowohl der Zahlungsaufschub als auch die Verzugszinsen in der AHV-Verordnung geregelt seien. Diese habe das gegenseitige Verhältnis dieser beiden Institute zu ordnen und enthalte diesbezüglich nichts, was beim Zahlungsaufschub auf eine Ausnahme von der Verzugszinspflicht schliessen lasse. Im übrigen müsse auch hier der allgemeine Grundsatz gelten, wonach der Verzugszins ein Ausgleich dafür sei, dass der Schuldner bei verspäteter Zahlung einen Zinsvorteil geniessen könne, während der Gläubiger einen Zinsnachteil erleide. Der Verzicht auf Verzugszinsen liefe auf eine Herabsetzung hinaus, obwohl eine solche mit dem Zahlungsaufschub, der an weniger strenge Voraussetzungen geknüpft sei als die Herabsetzung gemäss
Art. 11 Abs. 1 AHVG
, gerade vermieden werden solle.
c) Im Ergebnis ist dem BSV zuzustimmen.
Art. 41bis AHVV
zählt in Abs. 1 verschiedene Fallgruppen auf, bei denen die Verzugszinspflicht besteht. Ausdrücklich ist dabei erwähnt, dass Verzugszinsen auch dann zu entrichten sind, wenn die Ausgleichskasse eine ausserordentliche Zahlungsfrist setzt. Dazu gehört beispielsweise die Gewährung eines Zahlungsaufschubs gemäss
Art. 38bis AHVV
, welcher u.a. die Verpflichtung zu regelmässigen Abschlagszahlungen und die Festsetzung entsprechender Verfalltermine umfasst. Somit kann in solchen Fällen die Verzugszinspflicht nicht verneint werden. Gegen die vorinstanzliche Rechtsauffassung spricht überdies, dass Verzugszinsen auch dann geschuldet sind, wenn der Zahlungsaufschub nicht auf dem materiellen Recht beruht, sondern prozessrechtlich bedingt ist. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden, dass es auf die Verzugszinspflicht keinen Einfluss hat, wenn der Versicherte eine Beitragsverfügung anficht und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt (
BGE 109 V 7
Erw. 4a; in ZAK 1984 S. 190 nicht veröffentlichte Erw. 3b des Urteils V. vom 23. Dezember 1983).
In Übereinstimmung mit dem BSV und im Gegensatz zur Vorinstanz spielt es keine Rolle, dass die Ausgleichskasse den Beschwerdegegner bei der Gewährung des Zahlungsaufschubs im Mai 1981 nicht auf die Verzugszinspflicht aufmerksam machte. Abgesehen vom Sonderfall des
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
(hiezu
BGE 109 V 8
Erw. 4b; ZAK 1984 S. 490 Erw. 4a), sind die Ausgleichskassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, allgemein oder bei Erlass
BGE 111 V 89 S. 94
von Verfügungen auf die Folgen einer verspäteten Beitragszahlung hinzuweisen (ZAK 1984 S. 490 Erw. 4a; erwähntes Urteil V. vom 23. Dezember 1983), wiewohl es selbst nach Auffassung des BSV an sich wünschenswert wäre, in Fällen wie dem vorliegenden den Versicherten über die Verzugszinspflicht rechtzeitig in Kenntnis zu setzen. Allerdings kann, wie das BSV weiter zu Recht darlegt, nicht gesagt werden, die Ausgleichskasse habe durch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Bewilligung des Zahlungsaufschubs eine derartige Vertrauenslage im Verhältnis zum Beschwerdegegner geschaffen, dass sich die spätere Geltendmachung von Verzugszinsen als gegen Treu und Glauben verstossend erweisen würde.
5.
a) Einen weitern Grund für die Verneinung der Verzugszinspflicht des Beschwerdegegners erblickt die Vorinstanz im Umstand, dass die Beitragsforderung Ende 1981 endgültig untergegangen wäre (
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 AHVG
) und dass dieser Zeitpunkt auch das Recht zur verfügungsweisen Erhebung von Verzugszinsen begrenze. Die streitige Verfügung vom 5. März 1982 erweise sich damit als verspätet; dass die formlose Aufforderung zur Bezahlung von Verzugszinsen noch im Dezember 1981 ergangen sei, tue nichts zur Sache.
Demgegenüber erachtet das BSV als entscheidend, dass die Beitragsforderung vorliegend nicht untergegangen sei, sondern dass der Beschwerdegegner die Schuld rechtzeitig vollständig beglichen habe. Demzufolge müsse das Schicksal der Verzugszinsen eigenständig beurteilt werden, was sich im übrigen auch deshalb aufdränge, weil die Verzugszinsen erst nach vollständiger Tilgung der Beitragsschuld hätten berechnet werden können. Sodann könne es bei den Verzugszinsen gar nicht um eine zeitliche Begrenzung des Rechts zur Vollstreckung gehen, da die Zinsen erst einmal festgesetzt werden müssten. Bei der Beantwortung der in Gesetz und Verordnung nicht geregelten Frage, innert welcher Frist Verzugszinsen durch Verfügung geltend zu machen seien, dränge sich die analogieweise Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
auf, wonach Beiträge nicht mehr eingefordert werden können, wenn sie nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden. Diese Frist sei mit der Verfügung vom 5. März 1982 eingehalten worden, und die Verzugszinsforderung bestehe somit zu Recht.
b) Mit seinen Darlegungen weist das BSV zutreffend darauf hin, dass bei den Vorschriften des AHVG, welche die Begrenzung
BGE 111 V 89 S. 95
von Ansprüchen zufolge Zeitablaufs regeln, zwei Gruppen zu unterscheiden sind. Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich mit dieser Frage einlässlich im unveröffentlichten Urteil Rechsteiner vom 19. Oktober 1983 zu Art. 35 Abs. 2 des auf Ende 1983 aufgehobenen AlVG auseinandergesetzt. Es hat darin ausgeführt, dass die eine der erwähnten Gruppen die rechtzeitige Geltendmachung eines Anspruchs betrifft, während die andere sich auf die Vollstreckung eines bereits rechtskräftig beurteilten Anspruchs bezieht. Ganz deutlich ergibt sich diese Differenzierung bei der Gegenüberstellung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
, der die verfügungsweise Geltendmachung von Beiträgen durch die Ausgleichskassen anbelangt, und
Art. 16 Abs. 2 AHVG
, der die Vollstreckung rechtskräftiger Beitragsforderungen zum Gegenstand hat. So wird denn auch in jenem Fall von "Feststellungsverjährung" und in diesem von "Bezugsverjährung" gesprochen (EVGE 1965 S. 235 und 237, 1957 S. 46; ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Basel 1960, S. 82 f.), wobei es sich allerdings in beiden Fällen - trotz der Marginalie "Verjährung" - um Vorschriften mit Verwirkungsfolge handelt (
BGE 100 V 155
Erw. 2a,
BGE 97 V 146
Erw. 1 in fine, EVGE 1955 S. 194; ZAK 1983 S. 387 Erw. 4c, 1982 S. 117 Erw. 2). Sinngemäss die gleiche Unterscheidung muss auch bei
Art. 47 Abs. 2 AHVG
(Rückerstattung unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädigungen) und dem praktisch übereinstimmenden
Art. 16 Abs. 3 AHVG
(Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge) gemacht werden. In beiden Fällen kann es sich nur um Bestimmungen handeln, welche - entsprechend
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- die rechtzeitige und formgerechte Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs innert der relativen bzw. absoluten Frist von einem bzw. fünf Jahren betreffen. Hingegen fehlt beide Male eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift über die Begrenzung der Vollstreckung einer rechtskräftig verfügten Rückforderung. Wiederholt hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass nach fristgerechter, rechtskräftiger Anordnung der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen im nachfolgenden Erlassverfahren
Art. 47 Abs. 2 AHVG
nicht angerufen werden kann (
BGE 105 V 79
f.; nicht veröffentlichte Urteile Albertalli vom 7. August 1979 und Vesco vom 11. Juli 1974), und zwar eben deshalb, weil die erwähnte Vorschrift nicht die Begrenzung des Vollzugs nach Erlass einer rechtskräftigen Verfügung betrifft. Da sich diese Frage aber nicht bloss im - durch
Art. 16 Abs. 2 AHVG
geregelten -Bereich
BGE 111 V 89 S. 96
des Beitragsbezugs stellt, sondern auch bei der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen, hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 80
f. für diesen Fall und in Ergänzung von
Art. 47 Abs. 2 AHVG
entschieden, dass auch nach rechtskräftiger Festsetzung der Rückforderung eine Frist läuft, und zwar in analoger Anwendung von
Art. 16 Abs. 2 AHVG
.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die Begrenzung der Geltendmachung nicht vermischt werden darf mit derjenigen der nachfolgenden Vollstreckung. Insbesondere darf eine die fristgerechte Geltendmachung regelnde Vorschrift nicht auch auf die Begrenzung der Vollstreckung angewendet werden. Entsprechendes muss auch gelten, wenn es sich - wie hier - umgekehrt verhält, wobei im vorliegenden Fall hinzukommt, dass es um zwei verschiedene Dinge geht, nämlich zum einen um die Vollstreckung der Beitragsforderung und zum andern um die Geltendmachung von Verzugszinsen.
c) Die Vorinstanz stellt an sich zu Recht fest, dass die Beitragsforderung Ende 1981 erloschen wäre, da die Nachzahlungsverfügung vom 2. Dezember 1977 im folgenden Jahr in Rechtskraft erwachsen war (rechtskräftiger Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 29. November 1978) und hernach ab 1. Januar 1979 die dreijährige Frist gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 AHVG
lief. Sie erfuhr weder eine Verlängerung, noch ruhte sie (vgl. Art. 16 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AHVG). Mangels Neuerungswirkung hatte auch die Gewährung des Zahlungsaufschubs keinen Einfluss auf den Fristenlauf (ZAK 1982 S. 117 Erw. 2). Aus dem Umstand, dass die Frist Ende 1981 abgelaufen wäre, kann aber für den vorliegenden Fall nichts gewonnen werden. Wohl trifft es - auch nach Auffassung des BSV - zu, dass keine Verzugszinsen mehr geltend gemacht werden können, wenn und insoweit eine Beitragsforderung gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
erloschen ist; insofern ist somit die Lage die gleiche wie im Verhältnis von Art. 16 Abs. 1 zu Abs. 2 AHVG: wenn Beiträge nicht rechtzeitig geltend gemacht werden, kann sich die Frage einer Vollstreckung bzw. Verrechnung nicht mehr stellen (EVGE 1957 S. 46 f.; ZAK 1964 S. 85 Erw. 2 in fine). Entscheidend im vorliegenden Fall ist aber, dass der Beschwerdegegner seine Beitragsschuld rechtzeitig und vollständig getilgt hat. Die - deshalb bloss theoretische - Begrenzung der Vollstreckung gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
kann darum hier keine Rolle spielen. Hinzu kommt, dass es vorliegend nicht um die Vollstreckung einer
BGE 111 V 89 S. 97
Beitragsforderung geht, sondern eben um die Geltendmachung von Verzugszinsen.
d) Kann der Ausgleichskasse nach dem Gesagten
Art. 16 Abs. 2 AHVG
nicht entgegengehalten werden, so fragt sich weiter, innert welcher Frist das Recht der Ausgleichskasse erlischt, Verzugszinsen verfügungsweise geltend zu machen bzw. eine rechtzeitig erhobene Verzugszinsforderung zu vollstrecken. Dabei ist klar, dass sich im einen wie im andern Fall eine zeitliche Begrenzung aufdrängt, muss doch auch bei Verzugszinsen vom Grundsatz ausgegangen werden, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit Ruhe im Verhältnis zwischen Versicherung und Versichertem eintreten soll (vgl.
BGE 100 V 157
Erw. 3c,
BGE 97 V 148
).
Das BSV erachtet eine sinngemässe Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
als geboten. Demnach wären Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen, ansonsten die Verwirkung einträte. Diese Lösung ist jedenfalls dann gangbar und wirft keine besonderen Schwierigkeiten auf, wenn es um einen Fall von
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
geht, d.h. um bereits aufgelaufene Verzugszinsen, über die zusammen mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden kann und auch muss (
BGE 109 V 8
Erw. 4b). Hingegen erscheint eine solchermassen sinngemässe Anwendung als problematisch, wenn Verzugszinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung (
Art. 41bis Abs. 3 lit. c AHVV
) laufen oder wenn bereits ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Verzugszinsen (
Art. 41bis Abs. 3 lit. a und b AHVV
) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss
Art. 41bis Abs. 2 AHVV
hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge nicht innert der viermonatigen Schonfrist bezahlt werden (vgl.
BGE 109 V 8
unten). Denn eine endgültige Berechnung der Verzugszinsen ist in diesen Fällen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich. In diesem Zeitpunkt kann aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie - bei sinngemässer Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- eben schon mit Ablauf des Kalenderjahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nimmt. Insbesondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass - wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig geworden ist - zwar die Frist gemäss
Art. 16 Abs. 2 AHVG
für die Beitragsvollstreckung noch läuft, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschuldeten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung
BGE 111 V 89 S. 98
eingetreten ist. Deshalb ist in Fällen, wo Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld berechnet werden können, eine andere zeitliche Anknüpfung erforderlich. Dabei erscheint es als sachgerecht, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen vom Zeitpunkt an laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich nach Eingang der Beitragszahlung bzw. - bei Abschlagszahlungen - nach Entrichtung der letzten Rate zutrifft. Ob diese Frist in Anlehnung an die relativen Fristen in
Art. 47 Abs. 2 AHVG
bzw. in
Art. 82 Abs. 1 AHVV
auf bloss ein Jahr festzusetzen ist oder ob - etwa in Analogie zu
Art. 16 Abs. 1 AHVG
- von einer längeren Dauer auszugehen ist, kann hier offenbleiben. Nachdem der Beschwerdegegner die letzte Rate Ende November 1981 entrichtet hatte, erliess die Ausgleichskasse am 5. März 1982 ihre Verzugszinsverfügung und machte damit ihre Forderung jedenfalls rechtzeitig und formgerecht geltend. Auch kann - da im vorliegenden Fall ohne Belang - unentschieden bleiben, innert welcher weitern Frist das Recht der Ausgleichskasse auf Vollstreckung einer in Rechtskraft erwachsenen Verzugszinsverfügung erlischt.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse ihre Verzugszinsforderung rechtzeitig durch Verfügung geltend gemacht hat. Ungeachtet des bewilligten Zahlungsaufschubs ist der Beschwerdegegner ab 1. Januar 1979 bis zur vollständigen Tilgung der Beitragsschuld verzugszinspflichtig, und zwar nach Beginn der Abschlagszahlungen im Rahmen der jeweils noch bestehenden Restschuld. Weder sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, noch werden entsprechende Einwendungen erhoben, dass die Ausgleichskasse bei der Berechnung der Verzugszinsen Bundesrecht verletzt habe.
Der Beschwerdegegner schuldet daher der Ausgleichskasse noch Fr. ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. November 1982 aufgehoben. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
61865287-ef51-47a2-b12f-5a27048d9020 | Urteilskopf
81 II 89
17. Arrêt de la IIe Cour civile du 27 mai 1955 dans la cause Montant contre Cosandey. | Regeste
1. Bei der Güterverbindung kann der Ehemann über die Einkünfte der Ehefrau, die sein Eigentum geworden sind, nach Belieben verfügen, unter Vorbehalt seiner Verpflichtungen als Verwalter des ehelichen Vermögens und als Nutzungsberechtigter hinsichtlich des eingebrachten Frauengutes (Art. 195 Abs. 3, 201 Abs. 1 ZGB).
2. Der Ehemann hat die auf dem eingebrachten Frauengute lastenden Schulden zu verzinsen, ist aber nicht verpflichtet, sie zu tilgen oder zu vermindern und braucht die in sein Eigentum gefallenen Einkünfte der Ehefrau nicht zu diesem Zwecke zu verwenden (Art. 201 Abs. 1, 765 Abs. 1, 766 ZGB).
3. Zahlt der Ehemann Schulden, die auf einem zum eingebrachten Frauengute gehörenden Vermögensstück lasten, mit den Erträgnissen desselben, die sein Eigentum geworden waren, so ist dies zu seinen Gunsten auszugleichen. | Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 81 II 89 S. 90
A.-
Par jugement du 10 juillet 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des parties. La défenderesse a, par la suite, épousé Philippe Montant. La liquidation du régime matrimonial n'ayant pas été opérée dans la procédure de divorce, Louis Cosandey a ouvert action pour l'obtenir, par exploit du 22 août 1951. Le 3 avril 1952, le tribunal a ordonné cette liquidation et commis Me René Tchéraz, notaire, pour y procéder, conformément aux art. 530 ss. de la loi genevoise de procédure civile. N'étant pas parvenu à concilier les parties, le notaire a recueilli leurs dires et en a dressé, le 14 février 1953, un procès-verbal dans lequel il constate ce qui suit: Comme ils n'ont pas conclu de contrat de mariage et qu'ils ont eu leur premier domicile conjugal à Genève, les époux Cosandey ont été soumis au régime légal de l'union des biens. Le demandeur a apporté, au moment du mariage, divers meubles meublants et objets mobiliers qu'il a repris en nature. Aucun apport ne lui est en revanche échu pendant l'union conjugale. De son côté, la défenderesse a apporté un trousseau qu'elle a également repris en nature. En cours de mariage, elle a en outre hérité de son père, décédé le 16 septembre 1939, une part de copropriété d'un tiers sur des immeubles situés à Genève, rue du Môle 38-40. Les dettes grevant cet apport au moment où il est entré dans le patrimoine de la recourante s'élevait au total à 74 371 fr. 20. Jusqu'en 1950, Louis Cosandey a régulièrement encaissé les revenus provenant de l'apport de son
BGE 81 II 89 S. 91
épouse, mais en a utilisé une partie à rembourser les dettes qui le grevaient, de telle sorte qu'au jour du divorce elles se trouvaient diminuées de 28 037 fr. 85. Par exploit du 20 avril 1953, le demandeur a repris l'instance sur les bases fournies par le procès-verbal du notaire Tchéraz et fait valoir que l'amortissement du passif grevant les apports de la défenderesse au moyen des revenus produits par eux constituait un bénéfice de l'union conjugale qui devait être partagé à raison des deux tiers au mari et d'un tiers à la femme. Le Tribunal de première instance a alloué ses conclusions au demandeur et, par jugement du 31 mai 1954, a condamné la défenderesse à lui payer 18 691 fr. 90.
B.-
Saisie d'un appel formé par la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 18 février 1955.
C.-
Contre cet arrêt, Germaine Montant a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que les parties étaient soumises au régime légal de l'union des biens, que durant le mariage l'intimé a perçu les revenus produits par la part de copropriété immobilière appartenant à la recourante et qu'il en a utilisé une partie pour rembourser jusqu'à concurrence de 28 037 fr. 85 les dettes grevant cet apport de sa femme. Selon la Cour cantonale, le mari n'avait nullement l'obligation de rembourser les dettes de son épouse au moyen des revenus provenant d'un apport de celle-ci, mais dont il était devenu propriétaire en vertu de l'art. 195 al. 3 CC. Comme l'apport de dame Montant a augmenté de valeur dans une mesure égale aux amortissements opérés par l'intimé, on se trouve, à la liquidation du régime matrimonial,
BGE 81 II 89 S. 92
en présence d'un bénéfice qui doit être partagé conformément à l'art. 214 al. 1 CC.
A l'encontre du point de vue exprimé dans l'arrêt attaqué, la recourante soutient tout d'abord qu'il ne saurait être question d'un bénéfice provoqué par le mari, puisque les remboursements ont été effectués non pas au moyen de deniers provenant du produit du travail ou d'apports de l'intimé, mais grâce aux revenus de l'apport de la femme dont les dettes ont été amorties. Il s'agit d'un mouvement à l'intérieur de l'apport de l'épouse qui ne touche pas les autres biens matrimoniaux. L'intimé n'a fait que remplir son devoir d'administrateur des apports de sa femme et il n'y a pas lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense dans le sens de l'art. 209 CC.
Cette argumentation ne saurait être admise. Aux termes de l'art. 195 al. 3 CC, les revenus de la femme, dans l'union des biens, deviennent propriété du mari à partir de leur exigibilité. L'intimé était dès lors propriétaire exclusif des revenus produits par la part de copropriété immobilière de son épouse et il pouvait en disposer comme il l'entendait, sous réserve des obligations découlant de sa qualité d'administrateur des biens matrimoniaux et de titulaire de la jouissance sur les apports de sa femme. En vertu de l'art. 201 al. 1 CC, le mari, en tant qu'il a la jouissance des apports de sa femme, encourt la même responsabilité que l'usufruitier. Conformément à cette disposition combinée avec les art. 765 al. 1 et 766 CC, le mari doit payer les intérêts des dettes qui grèvent les apports de sa femme; il n'a en revanche pas l'obligation de rembourser ces dettes ou de les diminuer et il ne saurait être tenu d'employer à cette fin les revenus des apports de son épouse qui sont devenus sa propriété. De même qu'il n'est pas obligé d'augmenter la valeur des apports de sa femme par des investissements ou des travaux, le mari n'est pas astreint à réduire les dettes dont ils sont affectés. Ces principes ne doivent cependant pas être interprétés dans ce sens que le mari n'a point du tout à
BGE 81 II 89 S. 93
s'occuper des dettes de sa femme. Une telle idée serait en contradiction avec le devoir d'assistance entre époux qui est inscrit à l'art. 159 CC. Le mari pourrait notamment avoir à accorder son aide pour empêcher une exécution forcée à raison de dettes grevant les apports de sa femme, mais il suffirait qu'il avançât les moyens nécessaires à cet effet; on se trouverait alors en présence d'un paiement opéré au-delà des obligations incombant à un usufruitier, qui devrait être considéré comme une avance au sens de l'art. 765 al. 3 CC et pour lequel le mari aurait droit à une récompense contre sa femme. A l'encontre de ce que prétend la recourante, en remboursant une partie des dettes grevant les apports de son épouse, l'intimé n'a pas seulement rempli ses devoirs d'administrateur. Comme l'a admis justement la Cour cantonale, Louis Cosandey a, au contraire, diminué avec des deniers faisant exclusivement partie de son patrimoine des dettes de sa femme que la loi ne l'obligeait nullement d'amortir et dont il n'avait qu'à payer les intérêts. Il doit en conséquence être tenu compte dans la liquidation du régime matrimonial de ces paiements qui dépassent ceux auxquels l'intimé était légalement astreint.
La recourante reprend en second lieu devant le Tribunal fédéral la thèse de la donation et persiste à prétendre que, même si l'on devait admettre que les amortissements opérés par Louis Cosandey auraient pu faire naître en principe une récompense en sa faveur, les circonstances font apparaître qu'il a renoncé à ses droits. Cet argument ne saurait être retenu. S'il est exact que la volonté de donner ou d'accepter une donation n'a pas besoin d'être expressément déclarée mais qu'elle peut être manifestée par des actes concluants, en niant l'existence en l'espèce de faits de cette nature la Cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral. C'est au contraire avec raison qu'elle s'est refusée à déduire une intention de donner du fait que l'intimé avait opéré les amortissements litigieux sans faire de réserve et de la circonstance que durant le
BGE 81 II 89 S. 94
mariage il n'avait jamais fait valoir de réclamation tendant à leur remboursement. En effet, d'après le principe énoncé à l'art. 209 al. 1 in fine, les récompenses ne sont exigibles, sauf les exceptions prévues par la loi, qu'à la dissolution de l'union des biens, de telle sorte que l'intimé ne pouvait pas, pendant le mariage, élever une prétention contre sa femme.
2.
La liquidation des biens ayant lieu à la suite d'un divorce, elle doit être opérée, comme l'a justement déclaré la Cour cantonale, conformément à l'art. 154 CC, tel que l'a interprété la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon cette jurisprudence (RO 41 II 332), l'art. 154 CC s'inspire de l'idée qu'en cas de divorce on doit rétablir autant que possible la situation patrimoniale qui se serait présentée si le mariage n'avait pas été conclu. Le premier alinéa de cette disposition prescrit dès lors que chacun des époux reprend son patrimoine personnel, quel qu'ait été le régime matrimonial. Le second alinéa prévoit en revanche que s'il y a un bénéfice, il est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime.
Comme la liquidation des biens comprend tous les actifs et passifs des biens matrimoniaux, les récompenses qui étaient exigibles déjà avant le divorce et celles qui le sont devenues à la suite de la dissolution du mariage doivent être réglées. En l'espèce, des dettes grevant un apport de la femme ont été remboursées, à raison de 28 037 fr. 85, au moyen de biens du mari. Il y a lieu, en conséquence, à récompense par la recourante à concurrence de cette somme. Il est vrai que le texte français de l'art. 209 al. 1 CC prévoit qu'une récompense est due par chacun des époux "en raison de dettes grevant les apports de l'un et payées de deniers provenant des apports de l'autre". Or les dettes dont était affecté l'apport de la recourante n'ont pas été amorties au moyen des apports de l'intimé mais des revenus de la première devenus propriété du second. On ne peut cependant tirer de la façon dont l'art. 209 al. 1 CC est rédigé en français un argument
BGE 81 II 89 S. 95
contre l'existence d'une récompense en faveur de Louis Cosandey. Le texte allemand de cette disposition statue qu'il y a lieu à récompense lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été payées au moyen du patrimoine du mari ou lorsque des dettes du mari l'ont été avec des apports de la femme (Sind Schulden, für die das eingebrachte Frauengut haftet, aus dem Mannesgut oder Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden, so besteht eine Ersatzforderung...). Quant au texte italien, il prévoit qu'une récompense est due lorsque des dettes grevant les apports de la femme ont été éteintes avec des biens du mari ou que des dettes du mari ont été payées grâce aux apports de la femme (Qualora con beni del marito siano stati estinti debiti gravanti gli apporti della moglie, o con beni apportati dalla moglie siano stati estinti debiti del marito, nasce per ciascuno dei coniugi il diritto al compenso). Cette différence de rédaction entre les textes allemand et français se rencontre déjà dans les avant-projets du Département fédéral de justice et police de 1900 et 1903 (art. 237). On la retrouve dans le projet du Conseil fédéral (art. 225). Or, en dépit des termes employés par le texte français de l'art. 225 du projet, le rapporteur français au Conseil national, le député Gottofrey, déclara expressément qu'une récompense est due pour les dettes grevant les apports de la femme payées avec le patrimoine du mari et pour les dettes du mari éteintes au moyen des apports de la femme, et non pas seulement pour les dettes grevant les apports de l'un des époux et payées des deniers provenant des apports de l'autre. Il s'exprima notamment en ces termes: "Il y a lieu de distinguer dans l'union des biens, au point de vue des relations pécuniaires des époux, trois masses de biens. D'abord la fortune du mari. En second lieu les apports de la femme et troisièmement les biens réservés de la femme... Lorsqu'une dette du mari a été payée avec un apport de la femme... il y a lieu à récompense en faveur de la fortune de la femme. De même,
BGE 81 II 89 S. 96
lorsque la dette grevant les apports de la femme a été payée avec la fortune du mari... il y a également lieu à récompense" (Bull. stén. CN 1905 p. 706). La question du sens qu'il faut donner à l'art. 209 al. 1 CC peut toutefois demeurer indécise en l'espèce. L'art. 209 CC ne traite en effet pas de toutes les répétitions que les époux peuvent exercer l'un envers l'autre. Il ne régit que certains cas où une récompense est due. D'une part, il en est d'autres qui sont également prévus par une disposition de la loi: récompenses pour la dépréciation des apports de la femme (art. 201 al. 1 CC), récompenses à raison de l'argent, des autres biens fongibles et titres au porteur non individualisés (art. 201 al. 3 CC). D'autre part, il est des récompenses qui, sans être expressément mentionnées par une norme légale, découlent du système général des rapports pécuniaires entre les époux dans l'union des biens: telles sont notamment les récompenses à raison des remplois et des plus-values (Exposé des motifs, p. 150). En l'espèce, Louis Cosandey ayant payé au moyen de deniers lui appartenant en pleine et exclusive propriété des dettes de sa femme, il y a lieu de lui reconnaître de ce chef une récompense. Cette récompense est une créance en faveur du mari destinée à rétablir l'équilibre entre les patrimoines des deux époux, qui a été rompu par le remboursement de dettes grevant un apport de la recourante grâce à des fonds propriété de l'intimé.
Comme Louis Cosandey a repris en nature les meubles meublants et objets mobiliers qu'il avait apportés en mariage et que la recourante en a fait de même pour son trousseau, les biens matrimoniaux ne comprennent plus que la part de copropriété immobilière de l'épouse et la récompense qui la grève en faveur du mari. Après la reprise par la recourante de cette part de copropriété, qui est son apport, avec la dette s'élevant à 46 333 fr. 35 dont elle est affectée au moment de la liquidation du régime matrimonial, il ne reste plus comme actif que la récompense de 28 037 fr. 85 qui est due à l'intimé. Le montant
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de cette récompense constitue dès lors le bénéfice réalisé par l'union conjugale.
Aux termes de l'art. 154 al. 2 CC, le bénéfice existant lors de la liquidation des biens en cas de divorce est réparti entre les époux conformément aux règles de leur régime matrimonial. Les parties étant soumises au régime légal de l'union des biens, c'est l'art. 214 al. 1 CC qui doit leur être appliqué. L'intimé a droit, en conséquence, aux deux tiers du bénéfice, soit 18 691 fr. 90, cependant que son épouse peut prétendre à l'autre tiers. La recourante peut compenser jusqu'à due concurrence la récompense de 28 037 fr. 85 qu'elle doit à Louis Cosandey avec sa part au bénéfice qui s'élève à 9 345 fr. 95, de telle sorte qu'elle lui doit en définitive 18 691 fr. 90.
La situation n'est pas différente de celle qui se serait présentée si l'intimé, après paiement des intérêts et des autres charges lui incombant comme usufruitier, avait déposé sur un livret d'épargne établi en son nom seul les revenus de sa femme devenus sa propriété, comme il en aurait eu le droit, au lieu de rembourser les dettes grevant l'apport de la recourante. Dans le règlement de compte opéré lors de la liquidation du régime matrimonial, ces économies réalisées par le mari auraient figuré à l'actif parmi les biens matrimoniaux et auraient constitué le bénéfice de l'union conjugale. La répartition entre les parties aurait eu lieu de la même manière, un tiers à la femme et deux tiers au mari.
C'est ainsi à juste titre que la recourante a été condamnée à payer à l'intimé la somme de 18 691 fr. 90. Son recours doit en conséquence être rejeté avec suite de frais et dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté. | public_law | nan | fr | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
618fc16a-cd96-4f3c-92a2-0e8867027254 | Urteilskopf
113 II 513
89. Estratto della sentenza 15 settembre 1987 della I Corte civile nella causa diretta Minatra S.A. contro Confederazione Svizzera | Regeste
Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977),
Art. 373 Abs. 2 und 374 OR
: Erhöhung des in einem Werkvertrag vereinbarten Einheitspreises.
1. Notwendigkeit, auf
Art. 373 Abs. 2 und 374 OR
zurückzugreifen, wenn die vertraglich vereinbarten Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118 sich als unanwendbar erweisen (E. 2 u. 3).
2. Umstände, die im konkreten Fall eine Erhöhung des Einheitspreises nach
Art. 373 Abs. 2 oder 374 OR
rechtfertigen (E. 4).
3. Richterliches Ermessen mit Bezug auf die Erhöhung des Einheitspreises, wenn die Voraussetzungen der
Art. 373 Abs. 2 oder 374 OR
erfüllt sind, aber es nicht möglich ist, die Berechnungsfaktoren, auf die der Unternehmer seine Forderung stützt, völlig nachzuprüfen (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 113 II 513 S. 514
A.-
Il 28 novembre 1979 la Confederazione Svizzera ha affidato al Consorzio Imprese Piero Ferrari (Locarno), Pagani S.A. (Osogna) e Italo Genetelli (Castione) i lavori di scavo generale e i trasporti per la costruzione del nuovo centro postale a Bellinzona. Il Consorzio ha subappaltato l'11 marzo 1980 alla ditta Minatra S.A. la perforazione e il brillamento della roccia, come pure la rimozione dei trovanti e la formazione degli ancoraggi per lo scavo generale. Prevista in 8'000 m3, la roccia da sbancare è risultata di quasi 17'000 m3 e la ditta ha fatto valere - oltre alla mercede complessiva calcolata secondo il prezzo unitario pattuito - una pretesa per il maggior costo dell'opera. Sull'ammontare di quest'ultima è insorta una lite. Nel corso del 1984 il Consorzio ha ceduto alla società anonima Minatra i diritti derivantigli dal contratto di appalto stipulato con la Confederazione.
B.-
La ditta Minatra S.A. ha promosso il 3 settembre 1985 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dalla Confederazione il versamento della somma litigiosa. Ha specificato che l'importo si ricollega a misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo, come pure al supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione, di rimuovere una quantità di roccia più che doppia, di far brillare un sottosuolo difficilmente fendibile e di sparare mine presso muri di sostegno appena costruiti. La convenuta ha proposto di respingere l'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il contratto di appalto stipulato il 28 novembre 1979 si compone di un'"offerta" (capitolato dei prezzi unitari preceduto da complementi e deroghe alla norma SIA 118, da piani e da prescrizioni tecniche) e di un'"ordinazione" nella quale figurano particolarità inerenti alle opere di scavo e di trasporto. Per il brillamento e l'abbattimento della roccia è stato pattuito nell'offerta un prezzo unitario. (...) La maggior pretesa dell'attrice è fondata su un'analisi comparativa dei prezzi unitari esposti nell'offerta e dei prezzi unitari aumentati in seguito alle misure di sicurezza aggiuntive, all'abbassamento del piano di scavo e alla maggior mole di lavoro. La documentazione prodotta non consente però di verificare i parametri di calcolo. La carenza di giustificativi, già sottolineata dalla delegazione del Tribunale federale nel corso del dibattimento preparatorio, è la ragione del resto per cui l'attrice
BGE 113 II 513 S. 515
ha rinunciato a postulare una perizia e insta per un giudizio sulla base degli atti.
3.
La possibilità di fatturare una maggior spesa oltre al prezzo unitario esposto nel capitolato non figura esplicitamente nel contratto di appalto, che si limita a richiamare in modo generico la norma SIA 118 (edizione 1977). Il primo punto da chiarire è quindi il contenuto della regola adottata convenzionalmente dalle parti.
a) L'art. 86 cpv. 2 della norma SIA 118 ("conseguenze della modifica di ordinazione su prestazioni a prezzi unitari") stabilisce che "se la quantità finale supera il 120% o è inferiore all'80% della quantità prevista, su richiesta di una delle parti contraenti viene fissato un nuovo prezzo unitario rispetto alla base di calcolo dei costi originaria (art. 62 cpv. 2) sia per la parte che supera il 120% sia per quella inferiore all'80% della quantità prevista". L'art. 86 cpv. 3 prima frase permette di "fissare un limite di tolleranza diverso dal 20%, in particolare quando il capitolato prevede posizioni speciali per le installazioni di cantiere" (art. 123 della norma). Il contratto precisa al riguardo che "la tolleranza viene depennata" se le installazioni di cantiere "possono essere utilizzate senza dover modificare termini e materiale" (punto 3.3 dell'offerta). Tale riserva non ha importanza pratica, non potendosi seriamente affermare che nel caso in oggetto "termini e materiale" siano rimasti invariati rispetto all'ordinazione (si pensi alla maggior durata dello scavo e ai carrelli di perforazione supplementari occorsi per rimuovere un volume più che doppio di roccia). Ciò non significa per altro che l'attrice possa giovarsi dell'art. 86 cpv. 2: certo, esso conferisce all'impresa che esegue una prestazione superiore del 120% a quella originalmente prevista la facoltà di esigere una modifica del prezzo unitario. Detta facoltà presuppone nondimeno che, sulla scorta dei prezzi iniziali (salari, costi del materiale, dei trasporti ecc.), sia possibile determinare un nuovo prezzo unitario tenendo conto delle modifiche intervenute. Nel caso specifico, come si è accennato, mancano i giustificativi per un calcolo di raffronto secondo le modalità della norma SIA 118 (art. 62 cpv. 2). Questa carenza esclude anche la possibilità di far capo all'art. 87 della norma stessa, che regola il computo di un nuovo prezzo unitario ove - indipendentemente da differenze di quantità - si modifichino le "condizioni di esecuzione" dell'opera. La disciplina della norma SIA 118 dimostrandosi inapplicabile per mancanza di prove sulle basi di calcolo, rimane da esaminare se il diritto ordinario permetta ugualmente all'attrice di rivendicare un'indennità
BGE 113 II 513 S. 516
per il maggior costo dell'opera.
b) In tema di appalto a prezzo unitario la legge dispone che l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per la somma preventivamente determinata e non può esigere alcun aumento nemmeno se ha avuto maggior lavoro o maggiori spese (
art. 373 cpv. 1 CO
). Solo qualora "circostanze straordinarie che non potevano essere prevedute o che erano escluse dalle previsioni ammesse da ambedue le parti al momento della stipulazione del contratto, impedissero o rendessero oltremodo difficile il compimento dell'opera, è in facoltà del giudice di concedere secondo il suo prudente criterio un aumento di prezzo o la risoluzione del contratto" (
art. 373 cpv. 2 CO
). Non imputabili al comportamento dell'appaltatore, le "circostanze straordinarie" devono esplicare effetti tali sul contratto da non potersi pretendere in buona fede il rispetto dei prezzi offerti (
DTF 104 II 315
; cfr. anche
DTF 109 II 335
). Le possibili differenze di quantità o di misura che dovessero risultare da un confronto tra il capitolato e l'opera effettiva sono rimunerate unicamente a queste premesse (GAUCH, Der Werkvertrag, 3a edizione, pag. 216, n. 764 con rinvii). La questione dev'essere risolta diversamente se vi è modifica vera e propria del contratto: il maggior costo dell'opera dev'essere indennizzato allora - salvo pattuizione contraria - in conformità all'
art. 374 CO
, cioè secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (GAUCH, op.cit., pag. 159, n. 549). Occorre verificare se nel caso in rassegna sussistano i presupposti per applicare l'
art. 373 cpv. 2 o 374 CO
.
4.
a) L'attrice sostiene che uno scavo di quasi 17'000 m3 comporta, già dal profilo organizzativo e soprattutto in circostanze come quelle concrete, oneri più gravosi rispetto a uno scavo di 8'000 m3 (cifra 115.31 dell'offerta). Nella fattispecie, ove il volume previsto fosse stato esatto, un solo carrello di perforazione e quattro volate di spari al giorno sarebbero bastati. Invece sono occorsi due, tre, quattro e per finire cinque carrelli, mentre le autorità ferroviarie hanno ridotto a una le volate di spari inizialmente permesse. La tesi è - in linea di principio - verosimile. D'altro lato è pacifico che, come emerge dall'istruttoria, i carrelli di perforazione erano spesso fuori uso e che i 5'000 m3 di trovanti preventivati (cifra 115.23 dell'offerta) non si sono rinvenuti. Quest'ultimo rilievo, in ogni modo, non può essere valutato solo per la sua entità numerica: anzitutto la rimozione dei trovanti sarebbe risultata molto meno costosa della roccia da mina: inoltre
BGE 113 II 513 S. 517
la convenuta non spiega in che misura codesta agevolazione avrebbe effettivamente sgravato l'impresa dal profilo economico. L'attrice ricorda a ragione, di converso, che la necessità di uno scavo molto più ampio si è rivelata progressivamente e non ha consentito una previsione iniziale attendibile. È vero che già prima di cominciare le opere di brillamento, il 21 febbraio 1980, la direzione dei lavori prospettava un volume roccioso di circa 15'000 m3, ma l'istruttoria non ha permesso di appurare se da tale cubatura fossero esclusi i 5'000 m3 di trovanti; per di più il volume era del tutto approssimativo. Indiscusso è che il 2 luglio 1980 si stimava ancora il volume in circa 5'000 m3, il 23 luglio 1980 (nonostante il procedere dei lavori) in circa 7'000 m3, l'8 agosto 1980 in 5'700 m3, il 2 settembre circa 5'000 m3 e che lo scavo totale di quasi 17'000 m3 non è sicuramente apparso definitivo prima del giugno o luglio 1980.
b) Il termine per l'esecuzione dell'opera ha subito a sua volta cambiamenti. Che l'attrice non possa lamentare l'interruzione dei lavori con gli esplosivi dall'8 maggio al 12 giugno 1980 è manifesto, l'incidente essendo stato causato da un suo minatore. Né essa può dolersi della circostanza che il termine di esecuzione, fissato dal 3 marzo al 30 novembre 1980 nell'offerta, è stato anticipato dal 21 gennaio all'8 agosto 1980 nell'ordinazione, poiché qualora non fosse stata d'accordo avrebbe dovuto reagire immediatamente. La convenuta fa notare a ragione, dipoi, che lo sparo delle mine in un cantiere di tale grandezza situato nel centro di una città non può cominciare già il primo giorno: l'inizio dei tiri il 25 febbraio 1980 non deve perciò aver pregiudicato l'attrice. Diversa è la situazione per quanto riguarda la fine dei lavori, avvenuta il 20 ottobre 1980. Questa data non era prevista alla firma del contratto. I responsabili dell'impresa potevano quindi partire dall'idea che avrebbero avuto a disposizione il tempo necessario a un appaltatore capace e competente per eseguire la stessa opera iniziando con tempestività e svolgendo un lavoro sollecito con l'ordinario dispendio di manodopera e materiale (GAUCH, op.cit., pag. 132, n. 462 e riferimenti). Se si considera, nel caso in esame, che per sbancare circa 8'000 m3 di roccia l'attrice aveva tempo dal 25 febbraio all'8 agosto 1980 (cinque mesi e mezzo), per rimuovere un volume maggiore di oltre il 110% essa avrebbe potuto legittimamente supporre di ottenere una dilazione di almeno sei mesi. In effetti le si sono concessi solo due mesi e mezzo supplementari. Un periodo così breve conforta l'indizio di una notevole accelerazione dei tempi rispetto ai ritmi di lavoro stipulati per contratto. A ciò si
BGE 113 II 513 S. 518
che il termine del 20 ottobre 1980 non è stato definito sin dall'inizio e si è concretato poco per volta, parallelamente al dissolversi delle incertezze che regnavano sul volume totale dello scavo in roccia. È comprensibile che la convenuta si prefiggesse l'ultimazione dei lavori prima dell'inverno; la mancata fissazione di un termine preciso suffraga l'ipotesi tuttavia che essa abbia sollecitato l'attrice ad avanzare il più celermente possibile non solo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980, ma fino alla conclusione dei lavori. L'attrice all'epoca si trovava già in difficoltà: con le autorità ferroviarie, che avevano impedito lo sparo di quattro volate giornaliere autorizzandone una sola, con la ditta Kibag Sprengtechnik [incaricata di sorvegliare le opere di sparo dopo l'incidente dell'8 maggio 1980], che aveva disposto nuove misure di sicurezza, con la polizia cittadina, che esigeva garanzie di incolumità per le persone e i fondi prossimi. In circostanze del genere è plausibile che un'accelerazione dei lavori abbia causato alla ditta costi più elevati.
c) Oltre che con l'imprevedibile e doppio volume dello scavo, l'attrice giustifica la propria rivendicazione con la qualità della roccia, e in specie con il fatto di aver dovuto rimuovere - dal 18 agosto al 20 ottobre 1980 - una gran massa di pegmatite. Se non che, per questo titolo, la committente ha già versato una maggiorazione del 50% su una cubatura di circa 3'000 m. L'attrice non dimostra che tale maggiorazione sia insufficiente né in concreto, all'appoggio di prove formali, né secondo valori statistici o empirici. Del resto essa non pretende nemmeno che il volume di pegmatite abbia ecceduto i 3'000 m. Una somma maggiore di quella già corrisposta non può quindi essere riconosciuta.
d) L'obbligo, secondo l'attrice, di procedere a perforazioni anticipate e sistematiche avrebbe comportato ulteriori spese poiché, nonostante l'uso di cartucce in plastica e altri accorgimenti, gli spari successivi e le opere di sterro avrebbero colmato un buon numero di perforazioni già pronte. Ora, l'istruttoria non ha permesso di accertare che simili perforazioni siano state eseguite per ordine e volontà della committente. Pacifico è che esse risalgono al periodo in cui l'autorità ha vietato l'impiego degli esplosivi, dopo l'incidente dell'8 maggio 1980. Che l'attrice a quell'epoca abbia fatto il possibile per limitare i disagi dell'interruzione non può essere addebitato alla committente, il sinistro essendo stato provocato da un suo minatore. Era anzi nell'interesse della ditta guadagnar tempo ricorrendo alle maestranze sul cantiere e utilizzando i macchinari a disposizione. Una maggior spesa per questo solo
BGE 113 II 513 S. 519
motivo non si legittima.
e) L'abbassamento del piano di scavo avrebbe provocato, a parere dell'attrice, un notevole costo supplementare. La convenuta ricorda che i 2'700 m3 rimossi sono stati pagati al prezzo unitario pattuito nel contratto; l'attrice non avrebbe sopportato alcun pregiudizio economico poiché sapeva di dover scendere un metro di più con lo scavo ancor prima di cominciare le opere di brillamento. V'è da domandarsi se l'opinione sia provvista di buon diritto: dall'istruttoria, invero, non è emerso con chiarezza quando all'attrice (o al Consorzio) sarebbe stata comunicata la necessità di abbassare il piano di scavo; certo è invece ch'essa ha dovuto eseguire perforazioni più profonde. Comunque sia, nessun elemento utile figura agli atti per la verifica della asserita maggior spesa. Ciò impedisce di valutare, sia pure in via approssimativa, l'importo richiesto. Nulla può dunque essere riconosciuto in proposito.
f) Gli spari presso i muri di sostegno appena costruiti hanno implicato senza dubbio molta accortezza. Il preteso maggior costo del lavoro tuttavia non è stato lontanamente reso verosimile. Per di più l'istruttoria ha confermato che l'attrice era in grado di prevedere sin dall'inizio tale difficoltà. L'aggravio economico ch'essa fa valere (ma non quantifica) doveva quindi essere considerato già nell'offerta.
g) Le misure di sicurezza aggiuntive ordinate dalla ditta Kibag Sprengtechnik sono sicuramente all'origine di un maggior costo. La loro causa è da ricercarsi nondimeno nell'incidente dell'8 maggio 1980, imputabile all'attrice. Quest'ultima sostiene che, in ogni modo, il dispositivo di protezione supplementare si è dimostrato inutile, se non dannoso (...). Essa scorda però che in difetto di assicurazioni precise l'autorità non avrebbe autorizzato la continuazione degli spari. Inoltre dimentica che il 14 maggio 1980 si era detta "assolutamente d'accordo" con una serie di proposte avanzate dal Consorzio assuntore delle opere; essa non spiega entro quali limiti tali proposte sarebbero state disattese. Infine non fornisce le prove per controllare l'attendibilità dell'importo fatturato. La somma esposta sfugge così a qualsiasi ragionevole apprezzamento non solo sulle basi di calcolo, ma anche sulla sua composizione. Desumere un credito dell'attrice in tali circostanze non è possibile.
5.
Da quanto sopra risulta che l'applicazione dell'
art. 373 cpv. 2 o 374 CO
può riferirsi unicamente a due fattispecie: il doppio volume dello
BGE 113 II 513 S. 520
scavo che non ha consentito una previsione iniziale attendibile e il termine di esecuzione abbreviato nella fase dei lavori successiva all'incidente dell'8 maggio 1980.
a) Il progressivo raddoppio dello scavo non si riconduce a una modifica del contratto, ma a una circostanza - non prevista dalla committente né dall'appaltatore - che ha dato luogo a un divario di quantità. La maggior cubatura da sola non giustifica tuttavia l'applicazione dell'
art. 373 cpv. 2 CO
, ossia la modifica del prezzo unitario. È vero che nel caso in oggetto la necessità di rimuovere un doppio volume di roccia si è rivelata a poco a poco e che tale inconveniente ha richiesto all'attrice esigenze organizzative presumibilmente maggiori. Se non che, per altro verso, uno scavo più grande dovrebbe aver implicato una riduzione del prezzo unitario. Il graduale raddoppio del volume in sé non basta pertanto a confortare una circostanza straordinaria che ha reso "oltremodo difficile il compimento dell'opera". Fatti ulteriori che potrebbero legittimare un'indennità giusta l'
art. 373 cpv. 2 CO
no sono emersi con la necessaria chiarezza e definizione dall'istruttoria. Nelle contingenze descritte il "prudente criterio" cui deve far capo il giudice applicando l'
art. 373 cpv. 2 CO
non consente di scorgere i requisiti per un aumento di prezzo.
b) L'anticipazione del termine per finire lo scavo dopo il noto incidente (due mesi e mezzo invece di sei) può interpretarsi, da parte sua, tanto sotto il profilo dell'
art. 373 cpv. 2 CO
quanto sotto il profilo dell'
art. 374 CO
. Le "circostanze straordinarie" dell'
art. 373 cpv. 2 CO
sono ravvisabili invero, per l'attrice, nella notevole accelerazione dei tempi e, per la convenuta, nella necessità di ultimare uno scavo di ampiezza inaspettata prima dell'inverno; entrambe le parti possono definirsi, in altre parole, sorprese nella loro buona fede dalla natura del terreno (cfr.
DTF 104 II 316
consid. b; GAUCH, op.cit., pag. 223, n. 785). Ma l'anticipazione del termine può interpretarsi anche come una modifica vera e propria del contratto, non più eseguibile così com'era stato stipulato. Comunque si risolva la questione, è pacifico che lo sveltimento del ritmo ha obbligato l'attrice a procurarsi carrelli di perforazione supplementari e a dirigere più squadre di operai simultaneamente, con tutti i relativi problemi di coordinazione e di sicurezza. Poco importa che, salvo il parco macchine, per lo scavo non siano occorse nuove istallazioni di cantiere. La convenuta stessa ha già riconosciuto il principio di un maggior costo versando un'indennità per l'aumento della capacità produttiva destinato al rispetto dei termini. Né avrebbe potuto fare
BGE 113 II 513 S. 521
altrimenti, ove si ricordi che la ragguardevole accelerazione dei tempi non può essere un'iniziativa della sola attrice: ogni settimana si tenevano riunioni di cantiere con il direttore del circondario postale o il suo sostituto, ogni settimana un responsabile della direzione lavori si trovava sul cantiere per due o tre giorni, ogni giorno un architetto sorvegliava i lavori per circa quattro ore. La commitente deve assumere la responsabilità per le decisioni di questi organi. Che l'attrice abbia accettato di ultimare l'opera con la massima celerità non significa che essa non abbia diritto alla rifusione del maggior costo. La convenuta eccepisce che la ditta ha rivendicato le sue pretese tardivamente e che tale remora equivale a una rinuncia tacita. A torto. Dagli atti si deduce che già il 18 giugno 1980 (subito dopo la ripresa dei lavori) l'attrice ha notificato un sovrapprezzo; del resto la convenuta non ha mai rimproverato alla ditta di aver fatto valere in ritardo eventuali maggiorazioni.
Rimane da appurare se l'importo chiesto dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il termine di esecuzione si giustifichi nella prospettiva dell'
art. 373 cpv. 2 o 374 CO
. (...) La ditta non è stata in grado di addurre le prove per una verifica della somma litigiosa. Incombe al giudice, ciò posto, di valutare la situazione secondo il suo prudente criterio; non v'è motivo infatti perché il margine di apprezzamento stabilito dall'
art. 373 cpv. 2 CO
per contratti a prezzo fisso non debba valere, a maggior ragione, per una vera e propria modifica dell'appalto (
art. 374 CO
). Ora, un accoglimento dell'azione anche solo nei limiti fatti valere dall'attrice per il supplemento di lavoro e di materiale dovuto alla necessità di rispettare il noto termine è escluso ove si consideri che tale ammontare comprende la maggior spesa (non provata) per lo sparo delle mine presso i muri di sostegno; inoltre la generale carenza di prove torna manifestamente a scapito dell'attrice (
art. 8 CC
). (...) Il prudente criterio su cui deve fondarsi il giudizio induce a ritenere che nel caso precipuo l'indennità per maggior costo debba situarsi attorno ai due terzi della pretesa [relativa a quest'ultimo titolo]. | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
619006fa-aac3-4222-b42f-4e5dd747deb2 | Urteilskopf
123 V 159
28. Auszug aus dem Urteil vom 22. August 1997 i.S. B. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 135 OG
: Parteientschädigung.
Die Parteientschädigung ist aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen (Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 159
BGE 123 V 159 S. 159
Aus den Erwägungen:
4.
b) Gemäss Art. 159 Abs. 2 erste Satzhälfte OG hat die unterliegende Partei in der Regel der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie vernehmlassungsweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so wurden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts weder Gerichtskosten auferlegt (
BGE 120 V 57
f. Erw. 7 und 270 Erw. 3), noch wurde sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung verhalten. In Änderung dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden, dass die Gerichtskosten nach
Art. 156 OG
aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (
BGE 123 V 156
ff. Erw. 3). Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko. Dies hat grundsätzlich auch mit Bezug auf die Bestimmung des
Art. 159 Abs. 2 OG
zu gelten.
BGE 123 V 159 S. 160
Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbegehren vollumfänglich obsiegt, hat ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt als unterliegende Partei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
619198fd-eed1-4c50-80ac-a90c8cd1ae26 | Urteilskopf
95 II 397
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1969 i.S. Schnarwiler gegen FLUBAG. | Regeste
Verletzung des Eigentums. Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen.
1.
Art. 641 Abs. 2 ZGB
. Unmittelbare, einer Besitzesstörung im Sinne des
Art. 928 ZGB
gleichkommende Einwirkung auf ein Weggrundstück durch Flugverkehr (Erw. 2 a).
2.
Art. 646 und 648 ZGB
. Jeder Miteigentümer des von der Störung betroffenen Grundstückes kann die Eigentumsfreiheitsklage erheben, selbst wenn die andern Miteigentümer mit der Störung einverstanden sind (Erw. 2 b).
Im Miteigentum der Nachbarn stehende Weggrundstücke. Grösse der Anteile (Erw. 2 Anfang).
3. Der Einbezug zweier Weggrundstücke, die bisher rein landwirtschaftlichen Zwecken dienten, in einen Flugplatzbetrieb bedeutet eine Änderung ihrer Zweckbestimmung. Hiezu bedarf es bei einem im Miteigentum stehenden Grundstück - sofern nicht einstimmig eine andere Ordnung vereinbart ist - nach
Art. 648 Abs. 2 ZGB
der Zustimmung aller Miteigentümer (Erw. 2 c).
4. Klage auf Verbot des Überrollens zweier Weggrundstücke und des Überfliegens dieser Wege in so geringer Höhe, dass Menschen und Sachen gefährdet werden (Erw. 4 a). Interesse des Klägers an diesem Verbot (Erw. 4 b). Die Mindestflughöhe braucht nicht im Urteil festgelegt zu werden. Aufgaben des Eidgenössischen Luftamtes (Art. 44 Abs. 3 Luftfahrtgesetz und Art. 47, 63 und 81 der dazugehörigen VV) (Erw. 4 c). | Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 95 II 397 S. 398
Aus dem Tatbestand:
A.-
Josef Schnarwiler ist Eigentümer einiger westlich des Winakanals gelegener Grundstücke mit einer Gesamtfläche von 72'000 m2. Die Flugplatz Luzern-Beromünster Genossenschaft, deren Vizepräsident er war, betrieb auf dieser Landfläche einen Flugplatz. Die Zufahrt führt von der Kantonsstrasse Neudorf-Beromünster über die Weggrundstücke Nr. 690 und 693 GB Neudorf. An beiden Parzellen ist Schnarwiler als Miteigentümer beteiligt, und zwar am Grundstück Nr. 690 zur Hälfte und an der Parzelle Nr. 693 zu einem Viertel.
Am 1. Januar 1966 übernahm die FLUBAG, Flugbetriebs-AG Beromünster, den Betrieb des Flugplatzes. In der folgenden Zeit erstellte sie einen neuen Flugplatz östlich des Winakanals und gestaltete die im neuen Flugfeld gelegenen Weggrundstücke Nr. 690 und 693 für den Flugbetrieb aus, nachdem sie von den Miteigentümern - ausser Josef Schnarwiler - die
BGE 95 II 397 S. 399
schriftliche Zustimmung zum Überrollen und Überfliegen der beiden Grundstücke eingeholt hatte. Am 1. Oktober 1967 wurde der Flugbetrieb auf dem neuen Flugfeld aufgenommen.
B.-
Am 7. September 1967 erhob Josef Schnarwiler beim Amtsgericht Sursee gegen die FLUBAG Klage mit den im Verfahren wie folgt formulierten Rechtsbegehren: Der Beklagten seien Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich ihres Flugplatzes als ungerechtfertigte Einwirkungen auf die Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf richterlich zu untersagen. Ferner sei der Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse richterlich zu verbieten, dass Verkehr und Sicherheit von Personen und Sachen auf den Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf durch Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes oder auf andere Weise beeinträchtigt oder gefährdet werden.
Das Amtsgericht von Sursee wies die Klage ab.
C.-
Das Obergericht des Kantons Luzern hiess dagegen am 4. November 1968 die Appellation des Klägers teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung von Haft oder Busse gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Widerhandlung, die Grundstücke Nr. 690 und 693 mit Flugzeugen zu überrollen. Im übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Das Obergericht stellte fest, dass die Beklagte seit geraumer Zeit Flugzeuge über die beiden Wege rollen lasse, was eine ungerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum des Klägers darstelle. Sie berufe sich zu Unrecht auf den Umstand, dass die andern Miteigentümer mit der Inanspruchnahme der Wegparzellen einverstanden seien. Es handle sich um eine Veränderung der Zweckbestimmung dieser Grundstücke, die von den Miteigentümern gemäss
Art. 648 Abs. 2 ZGB
nur einstimmig beschlossen werden könne. Indem der Kläger sich gegen den Eingriff der Beklagten zur Wehr setze, habe er sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Soweit der Kläger indessen der Beklagten verbieten lassen wolle, den Verkehr und die Sicherheit von Personen und Sachen auf den Wegparzellen auf andere Weise als durch den Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes zu beeinträchtigen, könne ein Zuspruch nicht erfolgen, weil ein solches Urteil wegen seines unbestimmten Inhaltes gar nicht vollstreckbar wäre. Der Kläger habe deshalb kein schutzwürdiges
BGE 95 II 397 S. 400
Interesse an der Gutheissung dieses Begehrens. Das Gleiche gelte auch hinsichtlich des Klagebegehrens auf Untersagung des Flug- und Flugplatzverkehrs, insofern es sich um das Überfliegen der Wegparzellen handle. Vollstreckbar wäre nur ein Verbot, die beiden Weggrundstücke unterhalb einer bestimmten Höhe zu überfliegen. Der Kläger habe es jedoch unterlassen, sein Begehren in diesem Sinne zu präzisieren. Übrigens fehle es insoweit auch an genügenden Sachbehauptungen.
D.-
Der Kläger führt gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 4. November 1968 Berufung an das Bundesgericht mit den folgenden Anträgen:
"1. Der Beklagten seien Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich ihres Flugplatzes als ungerechtfertigte Einwirkungen auf die Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf richterlich zu verbieten.
2. Der Beklagten sei unter Androhung von Haft oder Busse richterlich zu verbieten, Verkehr und Sicherheit von Personen und Sachen auf den Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf durch Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes zu beeinträchtigen und durch eine Flughöhe startender und landender Flugzeuge von unter 60 m zu gefährden. 3. Evtl. sei die Sache zur Durchführung einer flug- und sicherheitstechnischen Expertise und neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
E.-
Die Beklagte hat ihrerseits eine Berufung beim Bundesgericht eingelegt und beantragt sinngemäss die Abweisung der Klage.
F.-
Beide Parteien beantragen in der Berufungsantwort die Abweisung der wechselseitigen Berufungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Im Grundbuch sind keine Quoten der einzelnen Miteigentümer an den beiden Wegparzellen eingetragen. Es handelt sich jedoch um sog. Realrechte, weil das Miteigentum dem jeweiligen Eigentümer der den Wegparzellen benachbarten Grundstücke zusteht. Die Grösse der Anteile richtet sich somit nach diesem Besitz (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar, N. 9 und 36 und HAAB, Kommentar, N. 2 zu
Art. 646 ZGB
).
Beim gegebenen Sachverhalt stellt sich in erster Linie die
BGE 95 II 397 S. 401
Frage, ob sich der Kläger den Eingriff der Beklagten in sein Eigentum gefallen lassen muss oder nicht.
a) Gemäss
Art. 641 Abs. 2 ZGB
hat der Eigentümer einer Sache das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung immer dann, wenn sie eine unmittelbare ist und somit einer Besitzesstörung im Sinne von
Art. 928 ZGB
gleichkommt, es sei denn, der Störer könne sich zu seiner Rechtfertigung auf eine gesetzliche Vorschrift oder auf ein dingliches oder vertragliches Recht berufen (
BGE 88 II 267
mit Verweisungen; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1967 i.S. Erni und Cie c. Galetti; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 63 Abs. 2, HAAB, a.a.o., N. 42 und LEEMANN, N. 38 zu
Art. 641 ZGB
). Indem Flugzeuge über die beiden Wege rollen und sie in niedriger Höhe überfliegen, wird zweifellos eine Besitzesstörung bewirkt. Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung weder auf eine gesetzliche Vorschrift noch auf ein dingliches oder vertragliches Recht gegenüber dem Kläger, welcher dem Überrollen und Überfliegen der Wegparzellen nie zugestimmt hat, stützen.
Entgegen der Ansicht des Amtsgerichtes von Sursee ist die Häufigkeit der Störung oder der Umstand, dass beim Start und bei der Landung der Flugzeuge auf die Wegbenützer Rücksicht genommen wird, unerheblich. Trotz der nötigen Rücksichtnahme kann nicht verhindert werden, dass die Wegberechtigten den Weg nicht benützen können, solange ein Flugzeug startet oder landet. Aus diesem Grunde ist auch die Berechnung, welche die Beklagte in ihrer Berufungsschrift über die zeitliche Inanspruchnahme der Wege durch landende oder startende Flugzeuge vorgenommen hat, bedeutungslos. Zudem dürfte man einer solchen Berechnung nicht nur die Zeit, die ein Flugzeug zum Überrollen oder Überfliegen eines Weges braucht, zugrunde legen, wie es die Beklagte getan hat, sondern es wäre auch die Zeitspanne zu berücksichtigen, die bei jeder Flugbewegung aus Sicherheitsgründen vor dem Begehen oder Befahren des Weges abgewartet werden muss.
Die Beklagte beruft sich auf MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 63 Abs. 1 zu
Art. 641 ZGB
, wonach sich die Kriterien für die Bestimmung, ob ein Eingriff ungerechtfertigt sei, nicht dem
Art. 641 Abs. 2 ZGB
entnehmen lassen, sondern zum Teil vom Gesetzgeber in den Bestimmungen des Nachbarrechts gegeben worden sind und zum Teil vom Richter auf dem Wege der
BGE 95 II 397 S. 402
Rechtsfindung festgelegt werden müssen. Auf den vorliegenden Fall findet diese Kommentarstelle jedoch keine Anwendung, weil es sich eben nicht um eine Verletzung der Bestimmungen über das Nachbarrecht handelt. Es liegt vielmehr eine Besitzesstörung und damit eine unmittelbare Verletzung des Eigentums des Klägers vor.
b) Die Tatsache, dass der Kläger nur Miteigentümer und nicht Alleineigentümer der Wegparzellen Nr. 690 und 693 ist, vermag an sich seinen Anspruch aus
Art. 641 Abs. 2 ZGB
nicht in Frage zu stellen. Jeder Miteigentümer ist befugt, sich gegen ungerechtfertigte Einwirkungen auf sein Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage zu wehren und zwar nicht bloss gegen Störungen Dritter, sondern auch gegen solche von Miteigentümern (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 60 zu Art. 641 und N. 64 und 71 zu
Art. 646 ZGB
; HAAB, a.a.O., N. 2 zu
Art. 648 ZGB
). Es spielt deshalb keine Rolle, dass sich im vorliegenden Fall andere Miteigentümer mit der Störung ausdrücklich einverstanden erklärt haben oder dagegen nicht eingeschritten sind.
Art. 648 Abs. 1 ZGB
steht dem Vorgehen des Klägers ebenfalls nicht im Wege. Nach dieser Vorschrift ist jeder Miteigentümer befugt, die Sache insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der andern verträglich ist. Das Überrollen und Überfliegen der Wege verträgt sich nicht mit dem Recht des Klägers auf ihre ungehinderte Benützung. Ebensowenig wie die Errichtung einer entsprechenden Dienstbarkeit zulasten einzelner Miteigentumsanteile zulässig wäre (LIVER, Kommentar, N. 18 der Einleitung und N. 22 zu
Art. 730 ZGB
), kann eine inhaltlich ähnliche vertragliche Abmachung zwischen den andern Miteigentümern und der Beklagten den Kläger binden.
c) Nachdem die Beklagte ihren Anspruch nicht auf
Art. 641 ZGB
stützen kann, bleibt zu prüfen, ob der Kläger auf Grund anderer Vorschriften über das Miteigentum gehalten ist, den Eingriff der Beklagten zu dulden.
Gemäss
Art. 647 b ZGB
können wichtigere Verwaltungshandlungen mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grössern Teil der Sache vertritt, durchgeführt werden. Darunter fallen u.a. nach der gesetzlichen Aufzählung, die nicht abschliessend ist, die Änderung der Kulturart oder Benutzungsweise und der Abschluss und die Auflösung von Miet- oder Pachtverträgen. Im vorliegenden Fall ist jedoch kein
BGE 95 II 397 S. 403
solcher Beschluss der Mehrheit der Miteigentümer nachgewiesen worden. Hinsichtlich der Wegparzelle Nr. 690 wäre ein solcher Beschluss gar nicht möglich, da der Kläger zur Hälfte Miteigentümer dieser Parzelle ist. Entscheidend ist jedoch, dass hier nicht bloss eine wichtigere Verwaltungshandlung, sondern eine Veränderung der Zweckbestimmung der Grundstücke in Frage steht, die nach
Art. 648 Abs. 2 ZGB
der Zustimmung aller Miteigentümer bedarf, sofern diese nicht - was im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen ist - einstimmig eine andere Ordnung vereinbart haben.
Die beiden Weggrundstücke dienten früher rein landwirtschaftlichen Zwecken, nämlich als Zugang zu den landwirtschaftlich beworbenen Grundstücken, an die sie östlich und westlich des Winakanals grenzen. Später wurden sie freilich auch als Zufahrtswege zum Flugplatz westlich der Wina, den die Luzern-Beromünster-Genossenschaft bis zum 31. Dezember 1965 und nachher die Beklagte auf den Grundstücken Nr. 280 (GB Beromünster), 696 und 698 (GB Neudorf) betrieben haben, benützt. In beiden Fällen wurden die Wege aber im wesentlichen nur in ihrer Längsrichtung befahren. In der Berufungsschrift der Beklagten ist auch von Querüberrollungen die Rede, die bei der Wegparzelle Nr. 693 gelegentlich vorkommen konnten, wenn Kaspar Erni, dem die Grundstücke Nr. 714 und 692 beidseits dieser Parzelle gehören, bei landwirtschaftlichen Arbeiten vom einen auf das andere Grundstück fuhr. Das lässt sich jedoch mit dem Überrollen und Überfliegen durch Flugzeuge nicht vergleichen.
Demgegenüber bewirkt die Tatsache, dass die beiden Wege in den Flugplatz der Beklagten einbezogen und demzufolge sehr häufig überrollt und überflogen werden, zweifellos eine Änderung in der Zweckbestimmung der Wegparzellen. Zwar müssen sie nach wie vor als Zufahrtswege zu den Grundstücken des Klägers und Fritz Hüslers westlich der Wina, die keine andere Verbindung zur Kantonsstrasse haben, dienen. Diese Benützungsart der beiden Wegparzellen tritt aber gegenüber der Tatsache, dass sie zum Bestandteil eines Flugplatzes geworden sind, in den Hintergrund. Es handelt sich daher nicht um eine blosse Änderung in der Benutzungsweise im Sinne von
Art. 647 b ZGB
, sondern um eine einschneidende Änderung der wirtschaftlichen Art der beiden Parzellen, wobei der bisherige Zweck zu einem nebensächlichen geworden ist (MEIER-
BGE 95 II 397 S. 404
HAYOZ, a.a.O., N. 33 zu
Art. 648 ZGB
und HAAB, a.a.O., N. 10 zu
Art. 647 ZGB
).
Es nützt der Beklagten auch nichts, dass sie sich darauf beruft, sie habe die Grundstücke Nr. 691, 692 und 714 gepachtet und dürfe somit auch die Rechte ausüben, die den Eigentümern dieser Grundstücke an den Miteigentumsanteilen der Wegparzellen Nr. 690 und 693 zustehen. Das ist an sich zutreffend; doch können dem Pächter eines Miteigentumsanteils nicht mehr Rechte gegenüber den andern Miteigentümern zustehen als dem Verpächter selber. Wenn dieser nicht zu einer Veränderung der Zweckbestimmung der Sache befugt ist, kann es auch der Pächter nicht sein.
Es ist aus den gleichen Gründen belanglos, dass die Beklagte angeblich durch Erwerb einer vom Grundstück Nr. 689 abgetrennten Parzelle Miteigentümerin der Wegparzelle Nr. 690 geworden ist. Dass diese neue Tatsache gestützt auf
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden kann, benachteiligt sie deshalb nicht.
3 ...
4.
Es bleibt zu prüfen, ob die Berufung des Klägers begründet ist. Dabei stellt sich die Frage, ob das Obergericht des Kantons Luzern mit Recht nur das Überrollen und nicht auch das Überfliegen der beiden Wegparzellen verboten hat.
a) Der Kläger hatte vor dem kantonalen Obergericht zwei Rechtsbegehren gestellt, mit denen er dem Wortlaut nach der Beklagten verbieten lassen wollte, mit dem Flugplatzbetrieb einerseits ungerechtfertigt auf die Wegparzellen Nr. 690 und 693 "einzuwirken" und anderseits Verkehr und Sicherheit von Personen und Sachen auf diesen Parzellen "auf andere Weise" zu beeinträchtigen und zu gefährden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, richten sich diese Begehren dem Sinne nach gegen das Überrollen und Überfliegen der beiden Parzellen im Zusammenhang mit dem Flugplatzbetrieb der Beklagten. Aus der Klagebegründung konnte zudem ersehen werden, dass sich der Kläger nur insoweit gegen das Überfliegen der Wegparzellen zur Wehr setzt, als es in so niedriger Höhe erfolgt, dass Menschen und Sachen gefährdet werden. Daraus ergibt sich weiter, dass der Kläger seinen Abwehranspruch entgegen dem Wortlaut seines ersten Rechtsbegehrens nicht auf die Vorschriften des Nachbarrechts stützt, also nicht klagt, weil die Beklagte ihr Eigentumsrecht dadurch überschreitet, dass sie in
BGE 95 II 397 S. 405
übermässiger Weise auf die beiden Wegparzellen einwirkt (
Art. 679 und 684 ZGB
). Er wendet sich vielmehr nur gegen die unmittelbare Verletzung seines Eigentums, also gegen eine Besitzesstörung, die nach
Art. 641 ZGB
zu beurteilen ist, wie bereits in Erw. 2 a dargetan wurde.
b) Gemäss
Art. 667 Abs. 1 ZGB
erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Dieses Interesse ist hinsichtlich des Luftraumes über einem Grundstück mindestens soweit gegeben, als Menschen und Sachen, die sich darauf befinden, durch den Luftverkehr konkret gefährdet sind. Der Kläger hat mit seinen Rechtsbegehren und Vorbringen deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Luftraum über seinem Grundstück nur innerhalb dieses Mindestanspruches geschützt haben will. Das kantonale Obergericht hat dem Kläger daher zu Unrecht ein Interesse am Verbot des Überfliegens der Wegparzellen in niedriger Höhe abgesprochen und erklärt, er hätte in seinem Rechtsbegehren Nr. 1 präzisieren müssen, unterhalb welcher Flughöhe das Überfliegen verboten werden solle. Ebensowenig trifft die Bemerkung des Obergerichtes zu, es fehle in dieser Beziehung an genügenden Sachbehauptungen. Indem es das Begehren, der Beklagten sei das Überfliegen der Wegparzellen in niedriger Höhe zu verbieten, aus prozessualen Gründen abgewiesen hat, ist das Bundeszivilrecht verletzt worden. Das Begehren wurde - wenn auch mit unklarem Wortlaut - ordnungsgemäss angebracht und war daher materiell zu behandeln (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 60; GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 1961 II S. 23 ff.; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, ebendort S. 70 ff.).
c) Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Rechtsbegehren Nr. 2 dahin ergänzt, dass der Beklagten zu verbieten sei, beim Starten und Landen eine Flughöhe unter 60 m einzuhalten. Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
sind jedoch neue Begehren im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ausgeschlossen. Dieses Verbot gilt auch für Ergänzungen, die gegenüber den vor der letzten kantonalen Instanz gestellten Begehren materiellrechtlich abweichen, hingegen nicht für blosse Verdeutlichungen.
BGE 95 II 397 S. 406
Ob der Kläger eine Verdeutlichung oder eine materielle Ergänzung angebracht hat, kann indessen offen bleiben, weil sein ursprüngliches Rechtsbegehren, richtig aufgefasst, gar keiner Ergänzung bedarf. Es braucht nicht festgelegt zu werden, welche Mindestflughöhe in Metern eingehalten werden muss, damit Menschen oder Sachen beim Überfliegen der Wegparzellen nicht gefährdet werden. Vielmehr wird das Eidgenössische Luftamt, das die Bewilligung zum Betrieb des Flugplatzes erteilt hat, zu prüfen haben, ob der Flugbetrieb trotz der Beschränkungen, die sich aus dem Eigentumsrecht des Klägers an den beiden Wegparzellen ergeben, weiterhin aufrecht erhalten werden kann oder ob die Sicherheit der Luftfahrt erfordert, die Bewilligung zu entziehen, bis sich der Kläger und die Beklagte über den Einbezug der beiden Wegparzellen in den Flugbetrieb geeinigt haben werden (vgl. Art. 44 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 sowie Art. 47, 63 und 81 der dazugehörigen Vollziehungsverordnung vom 5. Juni 1950, AS 1950 I S. 471 ff.). Bei Start und Landung von Flugzeugen besitzen die üblichen Höhenvorschriften gemäss Art. 18 Abs. 3 der Verfügung des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes über die Verkehrsregeln für Luftfahrzeuge vom 20. Mai 1967 (AS 1967 S. 923 ff. und 1968 S. 157 ff.) ohnehin keine Geltung. Noch weniger könnte es Aufgabe des Zivilrichters sein, bestimmte Flughöhen vorzuschreiben. Seine Zuständigkeit beschränkt sich auf den privatrechtlichen Schutz des Eigentums gegen Besitzesstörungen und übermässige Immissionen (vgl. A. BAI, Luftrecht und Grundeigentum, Zürcher Diss. 1955, S. 92 f., 198 f. und 255 f.). Soweit der Flug- und Flugplatzverkehr auf Piste, Rollfeld, Rollweg und Landebereich des Flugplatzes eine Besitzesstörung an den Parzellen Nr. 690 und 693 darstellt, ist die Berufung des Klägers begründet, und seine Rechtsbegehren sind in diesem Sinne gutzuheissen. Hingegen kann der Flugbetrieb im genannten Umfange nicht schlechthin verboten werden, wie es das Rechtsbegehren Nr. 1 entsprechend seinem Wortlaut verlangt. Ein solches Verbot liesse sich nur rechtfertigen, wenn vom Flugplatzbetrieb übermässig auf die fraglichen Wegparzellen eingewirkt würde (
Art. 684 ZGB
), ohne dass eine unmittelbare Verletzung des Eigentumsrechts stattfände. Dergleichen wird vom Kläger aber nicht einmal behauptet.
BGE 95 II 397 S. 407
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung der Berufungsbeklagten wird abgewiesen.
2.- Die Berufung des Berufungsklägers wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 4. November 1968 aufgehoben und der Berufungsbeklagten verboten, die Wegparzellen Nr. 690 und 693 GB Neudorf mit Flugzeugen zu überrollen und in so niedriger Höhe zu überfliegen, dass die Sicherheit von Menschen und Sachen auf diesen Parzellen gefährdet wird. Widerhandlungen werden auf Antrag des Berechtigten gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder mit Busse bestraft. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
6193c46f-5a0c-4a3a-b670-525fe441fb72 | Urteilskopf
135 IV 180
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre X. (recours en matière pénale)
6B_769/2008 du 18 juin 2009 | Regeste a
Bemessung der Geldstrafe; Höhe des Tagessatzes;
Art. 34 Abs. 2 und
Art. 380 StGB
.
Wurde gegen die zu einer Geldstrafe verurteilte Person eine Massnahme angeordnet, muss für die Berechnung ihres Reineinkommens festgelegt werden, ob die Kosten derselben nach
Art. 380 StGB
zu ihren Lasten oder denjenigen des Kantons gehen (E. 1.3).
Eine Geldstrafe ist nicht symbolisch, sofern der Tagessatz für mittellose Täter wenigstens 10 Franken beträgt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1.4).
Regeste b
Bedingter Vollzug und stationäre therapeutische Massnahmen;
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 59 StGB
.
Die Verurteilung zu einer stationären therapeutischen Massnahme schliesst die Gewährung des bedingten Vollzugs aus (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 135 IV 180 S. 181
Par jugement du 11 janvier 2008, X. a été condamnée pour diverses infractions à une peine privative de liberté de quarante jours avec sursis pendant deux ans. L'exécution de la peine a été suspendue au profit d'un traitement institutionnel, en raison des troubles psychiatriques affectant X.
Saisie d'un recours du Ministère public, la cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois l'a admis partiellement. Le jugement précité a été réformé en ce sens qu'une peine pécuniaire de quarante jours-amende à 5 francs l'un a été prononcée, avec sursis pendant deux ans, la décision de première instance étant confirmée pour le surplus.
Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que le montant du jour-amende soit fixé à 10 francs et la peine prononcée ferme.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant ne conteste pas le principe de la peine pécuniaire, mais la quotité du jour-amende, qu'il juge insuffisante. Il reproche aussi à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 50 CP
, la motivation de l'arrêt entrepris ne permettant pas de comprendre quels critères ont présidé à la fixation du montant de 5 francs.
1.1
Le Tribunal fédéral a exposé de manière détaillée les principes régissant la fixation de la peine pécuniaire, la quotité du jour-amende en particulier, dans l'arrêt publié aux
ATF 134 IV 60
consid. 5 et 6 (voir également l'arrêt 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6). On peut y renvoyer en soulignant les points suivants.
La quotité du jour-amende doit être fixée conformément au principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait (arrêt précité consid. 6.4.1). Il en va ainsi des obligations d'assistance pour autant que le condamné s'en acquitte
BGE 135 IV 180 S. 182
effectivement. Des charges financières extraordinaires peuvent conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté (consid. 6.4.4). Le revenu net ainsi défini en droit pénal est le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende. Dans ce contexte, le minimum vital mentionné à l'
art. 34 al. 2 CP
constitue un correctif permettant au juge de s'écarter du principe du revenu net et d'arrêter le jour-amende à un niveau sensiblement inférieur. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le jour-amende doit être réduit dans une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (
art. 35 al. 1 CP
) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est considérable - en particulier au-delà de nonante jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine. La situation financière concrète est toujours déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir d'appréciation exercé avec soin.
1.2
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la condamnée percevait une rente de l'assurance-invalidité de 1500 francs par mois, ainsi que des prestations complémentaires, lesquelles prenaient en charge le solde de ses frais de placement. Elle disposait en outre de 240 francs d'argent de poche par mois, somme avec laquelle elle devait également payer ses vêtements. Sur la base de ces informations, la cour cantonale a fixé le jour-amende à 5 francs.
1.3
La première question qui se pose est celle de savoir si, dans le calcul du revenu net, les frais de placement de l'intimée doivent être portés en déduction des rentes et prestations complémentaires qu'elle perçoit, comme l'a implicitement jugé la cour cantonale.
1.3.1
Selon les constatations de fait de l'arrêt entrepris, le placement de l'intimée en EMS est justifié par les affections psychiques dont elle souffre. Bien que sous cet angle ces frais de placement
BGE 135 IV 180 S. 183
puissent être appréhendés comme des charges spécifiques résultant de la situation de l'auteur, les constatations de l'arrêt cantonal ne permettent pas d'examiner si celles-là sont réellement indépendantes de la volonté de l'intimée.
1.3.2
A cet égard, il convient de relever que l'hospitalisation de l'intimée a été prononcée en application de l'ancien
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
par un arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 23 mai 2000. De plus, par décision du 9 mai 2007, l'Office d'exécution des peines a sommé l'intéressée de rester dans le lieu de vie désigné par l'Office du Tuteur général, ce qui suggère que la mesure en cause était toujours en vigueur. Ce point trouve en outre appui dans les pièces du dossier (cf.
art. 105 al. 2 LTF
), dont il ressort que selon un arrêt du 31 août 2006, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a maintenu la mesure ordonnée le 23 mai 2000. Il s'ensuit que le placement de l'intimée constitue une mesure au sens de l'ancien
art. 43 al. 1 ch. 1 CP
qui, depuis le 1
er
janvier 2007, est exécutée conformément aux dispositions du nouveau droit (ch. 2 al. 1 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 du Code pénal suisse). Or, conformément à l'
art. 380 CP
, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, les frais d'exécution des peines et des mesures sont à la charge des cantons (al. 1). Le condamné est astreint à participer aux frais de l'exécution dans une mesure appropriée: par compensation de ceux-ci avec les prestations de travail dans l'établissement d'exécution des peines et des mesures (al. 2 let. a); proportionnellement à son revenu et à sa fortune, s'il refuse d'exécuter le travail qui lui est attribué, bien qu'il satisfasse aux exigences des art. 81 ou 90 al. 3 (al. 2 let. b) CP; par imputation d'une partie du gain qu'il réalise par une activité dans le cadre de la semi-détention, du travail externe ou du travail et logement externe (al. 2 let. b). Les cantons édictent des dispositions afin de préciser les modalités de la participation du condamné aux frais.
En l'espèce, on ignore concrètement si le canton de Vaud a fait usage de cette délégation de compétence. On ignore de même si l'intéressée est susceptible d'être astreinte à un travail au sens de l'
art. 380 al. 2 let. b CP
, si les travaux effectués en atelier de reliure jusqu'à l'automne 2007 constituent une telle activité, partant si et dans quelle mesure une part des frais en cause doit effectivement être laissée à sa charge ou s'il faut admettre que la prise en compte de ces frais n'est pas entièrement indépendante de sa volonté. Il n'est
BGE 135 IV 180 S. 184
dès lors pas possible de déterminer précisément le revenu net de l'intimée. L'arrêt entrepris viole le droit fédéral sur ce point.
1.4
Il convient ensuite de rappeler que même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification (
ATF 134 IV 60
consid. 6.5.2 p. 72). Cet arrêt ne spécifie cependant pas ce qu'il faut entendre par une valeur symbolique, respectivement par une peine ayant une signification en comparaison d'une peine privative de liberté. Il y a lieu d'examiner cette question dans le cas d'espèce.
1.4.1
La privation de liberté résultant d'une sanction ne peut, par un simple processus de conversion, être comparée à la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation, qui constitue l'essence de la peine pécuniaire (cf.
ATF 134 IV 97
consid. 5.2.3 p. 104). Il est donc vain de chercher, dans une démarche comptable, à chiffrer la valeur d'un jour de privation de liberté. Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. Le cas présent, dans lequel le jour-amende, fixé à cinq francs, ne prive en définitive l'intéressée que d'une part de l'argent de poche dont elle dispose pour se vêtir et se divertir (la couverture de ses besoins vitaux étant, par ailleurs, assurée), illustre parfaitement cette problématique.
1.4.2
On ne peut cependant méconnaître non plus que, dans la fourchette des peines dans laquelle entre en considération la peine pécuniaire, soit jusqu'à trois cent soixante jours, l'exécution des peines privatives de liberté correspondantes n'aboutit, en règle générale, qu'à une privation partielle de la liberté (notamment en cas d'exécution sous forme de semi-détention [
art. 77
bis
CP
] ou d'arrêts domiciliaires sous surveillance électronique pour les cantons qui
BGE 135 IV 180 S. 185
connaissent cette institution) et n'entraîne pas non plus, sur le plan économique, les conséquences d'une privation de liberté complète (notamment la perte du revenu d'une activité lucrative ou la suspension des prestations d'assurances sociales qui le remplaçaient [cf.
art. 21 al. 5 LPGA
[RS 830.1]; en matière de prévoyance professionnelle: voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2
e
éd. 2009, n° 107 ad
art. 21 LPGA
). Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différents types de sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères non plus. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de dix francs, en ce qui concerne les auteurs les plus démunis. L'arrêt publié aux
ATF 134 IV 60
consid. 6.5.2 p. 72, doit être précisé en ce sens.
1.4.3
Il s'ensuit qu'au montant de 5 francs par jour, la quotité du jour-amende arrêtée dans la décision entreprise n'est pas conforme, sous cet angle non plus, aux exigences du droit fédéral.
2.
Le recourant conteste ensuite l'octroi du sursis.
2.1
Selon le nouvel article 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'
art. 106 CP
(al. 4).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il
BGE 135 IV 180 S. 186
manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf.
art. 50 CP
). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf.
ATF 134 IV 5
consid. 4.2.1;
ATF 128 IV 193
consid. 3a;
ATF 118 IV 97
consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf.
ATF 134 IV 5
consid. 4.4.2).
2.2
Pour toute motivation, le Tribunal de première instance a exposé qu'un pronostic favorable pouvait être posé "en l'état actuel", les conditions objectives étant, par ailleurs, réalisées. Quant à la cour cantonale, elle a confirmé cette appréciation en relevant en substance, en réponse aux griefs du recourant, que les infractions commises par l'intimée dès avril 2006 ne suffisaient pas à justifier un pronostic défavorable. Les infractions antérieures, commises à une époque où l'irresponsabilité pénale de l'intimée était totale ne pouvaient être prises en considération dans le pronostic. Il ressortait d'un rapport d'expertise du 21 décembre 2007 que l'intimée avait complètement rompu avec ses comportements toxicomaniaques. Elle était tout à fait compliante à ses traitements, tant médicamenteux que psychothérapeutique et éducatif. Elle était bien insérée dans son foyer et une peine de prison aurait menacé l'équilibre atteint. Elle rencontrait régulièrement ses enfants, placés dans une famille d'accueil, avec laquelle elle entretenait de bons contacts et le tribunal de première instance avait de surcroît relevé sa prise de conscience. L'ensemble de ces éléments ne permettait pas de motiver un pronostic défavorable.
2.3
En l'espèce, non seulement le sursis a été octroyé, mais une mesure institutionnelle au sens de l'
art. 59 CP
ordonnée. La décision entreprise va même plus loin. Il résulte de son dispositif, qui ne réforme pas le chiffre II de celui de la décision de première instance, que cette mesure doit suspendre l'exécution de la peine pécuniaire prononcée en deuxième instance. Faute de conclusions, ce point ne fait pas l'objet du recours du Ministère public. Il n'est donc
BGE 135 IV 180 S. 187
pas nécessaire d'examiner si une telle suspension est conforme au droit fédéral, ce qui est douteux au regard de la formulation de l'
art. 57 al. 2 CP
, qui ne vise que les peines privatives de liberté (voir en ce sens GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2
e
éd. 2006, § 9 n. 33; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 6 ad
art. 57 CP
et n
os
2 et 34 ad
art. 63 CP
; voir aussi KILLIAS ET AL., Précis de droit pénal général, 3
e
éd. 2008, n° 1506 et la note de pied 20 p. 264, qui proposent de se référer à l'
art. 12 al. 1 de l'ordonnance du 19 septembre 2006 relative au code pénal et au code pénal militaire [O-CP-CPM; RS 311.01]
, sans exclure non plus l'exécution simultanée de la peine pécuniaire et de la mesure). Quoi qu'il en soit, sous l'empire des anciennes dispositions générales du Code pénal, il était de jurisprudence constante que l'octroi du sursis (ancien
art. 41 CP
) n'entrait pas en considération si une mesure de sûreté était ordonnée en application des anciens
art. 43 ou 44 CP
. Comme le prononcé d'une mesure supposait nécessairement l'existence d'un risque de récidive, il était en effet impossible d'appliquer ces dispositions tout en posant un pronostic favorable permettant l'octroi du sursis (cf. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], Kurzkommentar, 2
e
éd. 1997, n° 11 ad
art. 41 CP
). Il n'en va pas différemment en application du nouveau droit. Conformément à l'
art. 59 al. 1 let. b CP
(qui reprend le principe exprimé par l'
art. 56 al. 1 let. a CP
) une mesure thérapeutique institutionnelle telle que celle ordonnée en l'espèce ne peut être ordonnée qu'à la condition qu'il soit à prévoir que cette mesure détournera l'auteur de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. Il s'ensuit que le prononcé d'une telle mesure, qui suppose un risque de récidive, implique nécessairement un pronostic négatif (SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8
e
éd. 2007, § 6 n. 2.21 p. 132; MARIANNE HEER, op. cit., n° 118 ad
art. 59 CP
; voir aussi l'arrêt 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 6).
Par conséquent, le prononcé d'une mesure excluait l'octroi du sursis à l'intimée. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61a3d8b4-9d6a-458a-b36b-febb4fb47c99 | Urteilskopf
102 V 165
39. Auszug aus dem Urteil vom 11. Oktober 1976 i.S. Fabbri gegen Ausgleichskasse der Schweizerischen Maschinen- und Metall-Industrie und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 4 Abs. 1 IVG
.
Begriff der Invalidität, insbesondere des geistigen Gesundheitsschadens. | Erwägungen
ab Seite 166
BGE 102 V 165 S. 166
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 4 Abs. 1 IVG
gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Gemäss dieser gesetzlichen Begriffsbestimmung ist Gegenstand der Versicherung nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, d.h. die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. In diesem Sinne ist der - nach der Praxis für das ganze Sozialversicherungsrecht einheitliche (EVGE 1960 S. 251, 1967 S. 23;
BGE 98 V 169
) - Invaliditätsbegriff ein juristischer und kein medizinischer Begriff.
Eine Erwerbsunfähigkeit ist längere Zeit dauernd, wenn der sie auslösende Gesundheitsschaden eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 360 Tagen bewirkt und nach dieser Zeit weiterhin eine die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigende Behinderung zurücklässt. Gesundheitsschäden, welche nicht mindestens diese Auswirkungen haben (also auch nicht eine bleibende Erwerbsunfähigkeit bewirken), führen somit nicht zu einer Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
und gehören allenfalls in den Aufgabenbereich der Unfall- oder Krankenversicherung oder aber in den Rahmen des Risikos, dessen Tragung dem einzelnen zugemutet wird (in ZAK 1973 S. 648 veröffentlichte Erw. 2a des Urteils Sch. vom 21. März 1973 =
BGE 99 V 28
; vgl. auch ZAK 1973 S. 294 sowie das nicht veröffentlichte Urteil Bötschi vom 19. November 1975).
Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
zu bewirken vermögen, gehören neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit als IV-rechtlich nicht relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche der Versicherte bei Aufbietung allen guten Willens,
BGE 102 V 165 S. 167
Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei namentlich bei Psychopathen das Mass des Erforderlichen weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist somit festzustellen, ob und in welchem Masse ein Versicherter infolge seines geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihm nach seinen Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihm zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass der Versicherte nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen sei, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihm sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar.
Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung für Psychopathien (EVGE 1961 S. 164 Erw. 3, 1963 S. 36 Erw. 3), psychische Fehlentwicklungen (EVGE 1961 S. 326 Erw. 3), Trunksucht (EVGE 1968 S. 278 Erw. 3a), suchtbedingten Missbrauch von Medikamenten (ZAK 1964 S. 122 Erw. 3), Rauschgiftsucht (
BGE 99 V 28
Erw. 2) und für Neurosen (EVGE 1962 S. 34 Erw. 2, 1964 S. 157 Erw. 3 und 4). Hinsichtlich der Neurosen ist zu beachten, dass deren Auswirkungen unter Umständen dadurch behoben werden können, dass die Versicherungsleistungen abgelehnt oder - wo gesetzlich vorgesehen - durch eine Abfindung abgegolten werden, was zur Lösung der neurotischen Fixierung führt. Ist deshalb von der Verweigerung einer Invalidenrente wahrscheinlich zu erwarten, dass der Versicherte von den Folgen der Neurose befreit und wieder arbeitsfähig werde, so ist keine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit vorhanden. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
61a9b4a5-cd89-4ac0-a95b-a3b8c03ec96d | Urteilskopf
119 Ia 123
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1993 i.S. Dr. Paul Kuhn und Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; unterschiedliche Höhe der Jagdpatentgebühren für Bewerber mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons.
1. Beginn des Fristenlaufs für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Erlasse, die - wenn auch nur teilweise - der Genehmigung des Bundes bedürfen (E. 1a).
2. Es ist mit
Art. 4 BV
vereinbar:
a) den Bewerbern mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons ein Jagdpatent jeweils nur für das gesamte Kantonsgebiet zu erteilen und die Möglichkeit der Patenterteilung nur für einen einzelnen Jagdkreis den im Kanton wohnhaften Bewerbern vorzubehalten (E. 2);
b) höhere Patentgebühren von ausserhalb des Kantons in der Schweiz wohnhaften Bewerbern und von im Ausland wohnhaften Bewerbern zu verlangen (E. 3b);
c) von auswärtigen Bewerbern das Dreifache (Personen mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons in der Schweiz) bzw. das Vierfache (Personen mit Wohnsitz im Ausland) der einfachen Patentgebühr zu verlangen (E. 3c);
d) von den auswärtigen Bewerbern höhere Beiträge (Zuschläge zur Patentgebühr) an den kantonalen Wildschadenfonds sowie für Hegemassnahmen zu verlangen als von im Kanton wohnhaften Bewerbern (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 119 Ia 123 S. 124
Am 26. März 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern (im Anschluss an das neue Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [SR 922.0, eidgenössisches Jagdgesetz]) eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 9. April 1967 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (Jagdgesetz, GJV).
Nach Art. 2 Abs. 1 GJV wird die Jagd in Form der Patentjagd ausgeübt. Art. 9 GJV (neue Fassung, nF) sieht drei Arten von Jagdpatenten vor: Patent I für die Jagd auf Gemsen und Murmeltiere; Patent II für die Jagd auf alles übrige jagdbare Wild; Patent III wie Patent II, jedoch mit Ausschluss der Jagd im September. Gemäss Art. 19 Abs. 2 GJV nF ist der Kanton in die vier Jagdkreise Oberland, Mittelland, Berner Jura und Laufental eingeteilt.
Art. 18 GJV nF legt die Jagdpatentgebühren "für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" wie folgt fest:
"Für das Patent I Fr. 600.--
Für das Patent II Fr. 800.--
Für das Patent III Fr. 700.--"
BGE 119 Ia 123 S. 125
Art. 19 GJV nF bestimmt unter dem Randtitel "Verbilligte Jagdpatente":
"1) Für Personen, die nur im Jagdkreis ihres Wohnsitzes jagen
wollen, betragen die Jagdpatentgebühren:
Für das Patent I Fr. 450.--
Für das Patent II Fr. 600.--
Für das Patent III Fr. 520.--
2) (Umschreibung der vier Jagdkreise).
3) Die ermässigten Patente berechtigen nur zur Jagd innerhalb des Jagdkreises, in dem der Patentinhaber seinen Wohnsitz hat.
4) Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern erhalten die Patente I, II und III nur für alle Jagdkreise zusammen."
Art. 20 GJV nF (Randtitel: "Erhöhte Jagdpatentgebühren") lautet:
"Die Patentgebühren betragen.
a) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton das Dreifache;
b) für Personen mit Wohnsitz im Ausland das Vierfache."
Art. 22 GJV nF (Randtitel: "Zuschläge für Wildschäden und Hege") hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Verhütung und Deckung von Wildschäden und zur Unterstützung von Hegemassnahmen werden Zuschläge zur Patentgebühr erhoben.
2) Der Zuschlag für Wildschäden beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 200.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 500.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 1'000.--
3) Der Hegezuschlag beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 100.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 400.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 800.--
4) Die Forstdirektion setzt die Zuschläge jährlich nach Anhörung der Kommission für Jagd, Wild- und Vogelschutz fest."
Die Zuschläge für Wildschäden und Hege gemäss Art. 22 GJV nF gelangen in zwei vom Kanton verwaltete Fonds, die der Verhütung und Deckung von Wildschäden (Wildschadenfonds, Art. 27 GJV nF) bzw. der Finanzierung hegerischer Massnahmen (Hegefonds, Art. 27a GJV nF) dienen.
BGE 119 Ia 123 S. 126
Die Festsetzung des Zeitpunktes des Inkrafttretens der geänderten Bestimmungen wurde dem Regierungsrat übertragen (Ziff. III des Änderungsgesetzes).
Diese vom Grossen Rat am 26. März 1991 beschlossene Gesetzesänderung unterstand dem fakultativen Referendum (Referendumsfrist 20. April 1991 bis 22. Juli 1991). Der Regierungsrat liess im Amtsblatt des Kantons Bern Nr. 68 vom 7. September 1991 die Feststellung publizieren, dass die Referendumsfrist gegen das Gesetz unbenützt abgelaufen sei. In einer weiteren Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. 29 vom 11. April 1992 gab der Regierungsrat bekannt, dass das Eidgenössische Departement des Innern die Änderung des Jagdgesetzes am 16. Januar 1992 genehmigt habe und die geänderten Bestimmungen auf den 1. Mai 1992 in Kraft träten.
Das Bundesgericht weist eine von Dr. Paul Kuhn, wohnhaft in Berentzwiller (Frankreich), sowie dem Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, Basel, im Anschluss an diese zweite Publikation mit gemeinsamer Eingabe erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
beginnt die dreissigtägige Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit der nach dem kantonalen Recht massgeblichen Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Hoheitsaktes zu laufen. Bei Erlassen, welche dem fakultativen Referendum unterstehen, beginnt die dreissigtägige Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustande gekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (so für den Kanton Bern
BGE 103 Ia 194
E. 1; vgl. auch
BGE 114 Ia 222
E. 1;
BGE 110 Ia 12
E. 1c;
BGE 108 Ia 129
E. 1a, 142 E. 1 sowie WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 297 f.). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung (
BGE 103 Ia 194
E. 1; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 297).
Im vorliegenden Falle wurde im kantonalen Amtsblatt vom 7. September 1991 zunächst die Feststellung des unbenützten Ablaufes der Referendumsfrist veröffentlicht. Da jedoch die Änderung des Gesetzes in bezug auf gewisse Bestimmungen - wenn auch nicht
BGE 119 Ia 123 S. 127
die hier angefochtenen - zusätzlich der (konstitutiven) Genehmigung des Bundes bedurfte (vgl. Art. 25 Abs. 2 des eidgenössischen Jagdgesetzes sowie
Art. 7a des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung [SR 172.010]
), erfolgte im kantonalen Amtsblatt vom 11. April 1992 noch eine weitere Publikation, worin das Vorliegen der bundesrechtlichen Genehmigung und der vom Regierungsrat nunmehr festgelegte Inkraftsetzungstermin bekanntgegeben wurden. Erst mit dieser zweiten Veröffentlichung stand das Zustandekommen der neuen Regelung definitiv fest. Ungeachtet dessen, dass die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bestimmungen des Jagdgesetzes nicht der Genehmigung des Bundes bedurften, blieb daher mit der im Anschluss an die zweite Publikation erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde vom 4. Mai 1992 die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl.
BGE 103 Ia 580
E. 2b sowie WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 298).
b) Als ausserhalb des Kantons Bern (bzw. im Ausland) wohnhafter Jäger, der bisher in diesem Kanton gejagt hat und dies auch in Zukunft tun möchte, ist Paul Kuhn durch die angefochtenen Gesetzesbestimmungen rechtlich berührt und daher nach
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
BGE 102 Ia 206
E. 3). Entsprechendes gilt für den ebenfalls als Beschwerdeführer auftretenden Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die Wahrung solcher Interessen bezweckt, wie sie hier in Frage stehen, und dessen Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen sind (
BGE 114 Ia 456
E. 1d, bb;
BGE 112 Ia 182
E. 1b).
2.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden zunächst die Vorschrift von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wonach Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern die Patente I, II und III jeweils nur für alle vier Jagdkreise zusammen, d.h. für das gesamte Kantonsgebiet, erlangen können. Diese Ungleichbehandlung gegenüber den im Kanton Bern wohnhaften Jägern, welche die betreffenden Patente gegen eine ermässigte Gebühr auch lediglich für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes erwerben könnten, entbehre jeder vernünftigen sachlichen Begründung und verletze daher das Gebot der Rechtsgleichheit. Auch zahlreiche auswärtige Jäger seien daran interessiert, nur in jenem Jagdkreis zu jagen, der ihrem Wohnort am nächsten liege. Dadurch, dass Jäger mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons zum Erwerb des Patentes für alle Jagdkreise gezwungen würden, lasse sich keine gleichmässigere
BGE 119 Ia 123 S. 128
Verteilung der auswärtigen Jäger auf die einzelnen Jagdkreise erreichen.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 118 Ia 2
f. E. 3a;
117 Ia 101
E. 3a, je mit Hinweisen).
Als Träger des Jagdregals kann der Kanton über das Recht zur Ausübung der Jagd grundsätzlich frei verfügen und diese Verfügungsmacht auch fiskalisch nutzen; er legt das Jagdsystem fest und bestimmt die Voraussetzungen für die Jagdberechtigung (Art. 3 Abs. 2 des eidg. Jagdgesetzes). Entscheidet er sich für das System der Patentjagd, so ist er bei der Umschreibung der Patentberechtigung und der damit verbundenen Abgaben nicht an jene Schranken gebunden, die für Polizeibewilligungen gelten. Der Kanton darf, ausgehend von der Überlegung, dass die Nutzung des in seinem Gebiet vorhandenen Wildbestandes in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern dieses Gemeinwesens vorbehalten sein soll, von nicht im Kanton wohnhaften Bewerbern eine höhere Taxe verlangen als von Kantonseinwohnern oder auswärts Wohnende vom Bezug des Patentes überhaupt ausschliessen (
BGE 114 Ia 13
E. 3b;
BGE 101 Ia 196
E. 4
;
95 I 501
f. E. 3;
BGE 41 I 156
f.; Bundesgerichtsurteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 306 f. E. 2; SANDRO VISINI, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. Zürich 1983, S. 99, 102, 105; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 66).
c) Aufgrund dieser für die Nutzung von Regalrechten geltenden besonderen Ausgangslage lässt sich die von den Beschwerdeführern angefochtene Regelung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ausführt, soll die in Art. 19 GJV nF für Kantonseinwohner vorgesehene Möglichkeit, ein Jagdpatent gegen eine reduzierte Gebühr bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes zu erwerben, den traditionellen Verhältnissen eines Grossteils der einheimischen Jäger Rechnung tragen, welche lediglich in der näheren Umgebung ihres Wohnortes zu jagen pflegen. Ausserhalb des Kantons wohnende Jäger befinden sich in einer andern Lage; sie üben die Jagd so oder so nicht in der unmittelbaren Umgebung ihres Wohnsitzes, sondern in anderweitig gelegenen Gebieten aus; sie wären, würde ihnen
BGE 119 Ia 123 S. 129
die Auswahl eines beliebigen einzelnen Jagdkreises erlaubt, gegenüber den einheimischen Jägern, für welche diese Möglichkeit bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes besteht, sogar privilegiert. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im einzelnen vorbringen, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der streitigen Regelung in keiner Weise in Frage zu stellen.
d) Im übrigen wäre mit der blossen Streichung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird, die von ihnen angestrebte Änderung des Rechtszustandes noch nicht hergestellt, da sich die beanstandete Differenzierung bereits aus Art. 19 Abs. 1 GJV nF ergibt, welcher die Möglichkeit reduzierter Patente für einzelne Jagdkreise bloss für "Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" vorsieht. Doch ist dies nach dem Gesagten ohne Belang.
3.
a) Die Beschwerdeführer verlangen sodann die Streichung von Art. 20 GJV nF mit der Begründung, es sei rechtsungleich und willkürlich, Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland mit der dreifachen bzw. vierfachen Patentgebühr zu belasten. Für ein derart unterschiedliches Gebührenmass gebe es keine vernünftige Begründung. Diese Gebührenerhöhung führe nur dazu, dass ausser den Einwohnern des Kantons Bern bloss noch finanzstarke auswärtige Personen der Jagd nachgehen könnten. Besonders stossend sei diese neue Regelung für gebürtige Berner, die aus beruflichen Gründen, z.B. infolge der Tätigkeit als Instruktionsoffizier, nicht mehr im Kanton Bern wohnen könnten, aber durch Familie, Militär, Grundbesitz und Heimatgefühl mit diesem Kanton eng verbunden seien. Diese Regelung diene auch nicht der Verhinderung einer Jagdübernutzung, weil die genauen Abschusszahlen pro Jäger vom Kanton ohnehin vorgegeben würden. Da der Anteil der auswärtigen Jäger weniger als 5% bzw. zur Zeit nur 3% der gesamten Jägerschaft ausmache, dränge sich eine Gebührenerhöhung für diese Gruppe nicht auf. Zudem sei bekannt, dass während der Jagdperiode ohnehin vielfach zu wenig Tiere geschossen würden, so dass jeweils eine Nachjagd unter Aufsicht der Wildhüter durchgeführt werden müsse. Falls sich eine Beschränkung der Jagdtätigkeit zum Schutze des Wildes ernsthaft aufdränge, könne dies - unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes - durch eine absolute Begrenzung der Zahl der Jagdberechtigten, z.B. durch Losziehung, oder durch eine Beschränkung der Abschusszahlen geschehen. Eine zusätzliche Verfassungswidrigkeit liege in der in Art. 20 GJV nF getroffenen Unterscheidung zwischen Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland, welche ohne
BGE 119 Ia 123 S. 130
jede sachliche Rechtfertigung noch stärker belastet würden und mehr als das Fünffache dessen zu bezahlen hätten, was ein Kantonseinwohner für die Jagd im Jagdkreis seines Wohnsitzes zu entrichten habe.
b) Auch diese Einwendungen dringen nicht durch. Da die Ausübung der Jagd, wie bereits ausgeführt, vorzugsweise den Kantonseinwohnern vorbehalten werden darf, ist es zulässig, von ausserhalb des Kantons wohnenden Bewerbern höhere Patentgebühren zu verlangen; hierin liegt nach dem Gesagten keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (
BGE 101 Ia 196
E. 4;
BGE 95 I 501
f. E. 3; Urteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 307 E. 2; SANDRO VISINI, a.a.O., S. 102; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 66). Eine solche Mehrbelastung auswärts wohnender Bewerber ist selbst dann zulässig, wenn diese das Heimatbürgerrecht des betreffenden Kantons besitzen (
BGE 114 Ia 13
E. 3b). Massgebender Anknüpfungspunkt kann im vorliegenden Zusammenhang nur der Wohnsitz bzw. die Niederlassung sein. Unstatthaft erscheint daher eine Differenzierung zwischen Kantonseinwohnern mit Schweizer Bürgerrecht und im Kanton niedergelassenen Ausländern (
BGE 114 Ia 13
f. E. 3b), wie sie das hier angefochtene Gesetz in seiner bisherigen Fassung vorsah (vgl. Art. 18 und 20 GJV alte Fassung).
Die in Art. 20 GJV nF bezüglich der Gebührenbemessung getroffene Unterscheidung zwischen auswärtigen Bewerbern mit Wohnsitz in der Schweiz (d.h. in einem andern Kanton) und solchen mit Wohnsitz im Ausland lässt sich dagegen unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht beanstanden. Wer in der Schweiz wohnt und unter anderem als Steuerzahler die Lasten des Bundesstaates mitzutragen hilft, steht in einem anderen Verhältnis zum Kanton Bern als derjenige, der seinen Wohnsitz in einem ausländischen Staat hat; es ist daher vertretbar, diese letztere Gruppe gegenüber Bewerbern mit Wohnsitz in einem andern Kanton noch stärker zu belasten.
c) Was das Mass der Abgaben anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass Regalgebühren der Natur der Sache entsprechend nicht dem Kostendeckungsprinzip unterstehen; solche Abgaben dürfen auch auf die Erzielung eines Gewinnes ausgerichtet sein (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110 B/IV und IX, S. 339 und 341;
BGE 95 I 502
E. 3). Auch das Äquivalenzprinzip kommt gegenüber derartigen Abgaben höchstens bedingt zum Zuge. Zwar wurde in
BGE 109 Ib 313
E. 5 dessen Geltung auch für Regalgebühren bejaht (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 110 B/IX), doch handelte es
BGE 119 Ia 123 S. 131
sich in jenem Fall um Konzessionsgebühren für den Radioempfang, d.h. für eine Leistung, die von ihrem Zweck her jedermann zugänglich sein muss, während die hier fraglichen Regalgebühren einen ganz andern Charakter haben und auch fiskalischen Zielen dienen dürfen.
Dass die vom Kanton Bern neu festgesetzten Jagdpatentgebühren für ausserkantonale Bewerber wegen ihrer Höhe prohibitiv wirken können, stellt ihre Verfassungsmässigkeit noch nicht in Frage; dies entspricht einem zulässigen Zweck dieser Regelung. In
BGE 95 I 502
E. 3 hat das Bundesgericht bezüglich der Gebühren für Fischereibewilligungen allerdings ausgeführt, der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlange, dass auch die höhere Abgabe für auswärtige Bewerber in einem gewissen Rahmen bleibe; die Gebühr dürfe nicht derart hoch festgesetzt werden, dass neben den Einwohnern des betreffenden Kantons nur noch finanzstarke ausserkantonale Interessenten den Fischereisport ausüben könnten; wo diese Grenze zu ziehen wäre, liess das Gericht offen. Die Frage kann auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Wer als auswärts wohnhafter Bewerber im Kanton Bern die Jagd ausüben will, muss dafür nach der angefochtenen neuen Regelung, je nach Art des gewählten Patentes, dem Ort des Wohnsitzes (Schweiz oder Ausland) sowie der Höhe der Zuschläge nach Art. 22 GJV nF, zwischen etwa Fr. 2'000.-- bis Fr. 7'000.-- aufwenden. Solche Beträge halten sich jedoch, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, im Rahmen dessen, was viele Jäger auch anderswo für die Ausübung ihres Sportes auszugeben bereit sind. Von einer völlig übersetzten, selbst bei Berücksichtigung des Sondercharakters dieser Regalgebühr geradezu unhaltbaren Abgabenbemessung kann hier nicht die Rede sein.
Ob ohne die angefochtene Gebührenerhöhung für auswärtige Jäger eine Übernutzung des bernischen Wildbestandes drohen würde und wie weit dieser Gefahr auch mit andern Mitteln begegnet werden könnte, ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Belang.
d) Die Rüge der Verletzung von
Art. 31 BV
(Handels- und Gewerbefreiheit) ist von vornherein unbehelflich, da
Art. 31 Abs. 2 BV
die kantonalen Regalrechte, wozu auch die Verfügung über die Jagdberechtigung gehört, ausdrücklich vorbehält (vgl. RENÉ RHINOW, BV-Kommentar, N 229 f. zu
Art. 31 BV
). Im übrigen wurde die Rüge nicht innert der Beschwerdefrist, sondern erst nachträglich in der Beschwerdeergänzung erhoben, so dass auf sie ohnehin nicht eingetreten werden könnte, zumal nicht erst die Stellungnahme der kantonalen Behörde zur Erhebung dieses Einwandes Anlass gegeben hat (
BGE 102 Ia 213
E. 1).
BGE 119 Ia 123 S. 132
4.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die in Art. 22 GJV nF enthaltene Regelung über die Zuschläge für Wildschäden und Hege, welche ebenfalls für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland höhere Ansätze vorsieht. Hier gehe es nicht mehr um fiskalische Regalgebühren, bei welchen derartige Unterscheidungen allenfalls noch zulässig sein könnten, sondern um "Kausalgebühren" oder um "Zwecksteuern", welche für einheimische und auswärtige Jäger gleich bemessen sein müssten, da die Tätigkeit der letzteren keinen höheren Aufwand für Wildschäden und Hegemassnahmen verursache.
b) Der Regierungsrat hält dem entgegen, es handle sich bei diesen Zuschlägen um einen zweckgebundenen Teil der Regalgebühr, für den die angestellten Erwägungen über die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Belastung von einheimischen und auswärtigen Jägern ebenfalls Geltung hätten. Die gemachte Unterscheidung lasse sich im übrigen auch sachlich rechtfertigen: Da die Wildschadenzuschläge zur Deckung der Auslagen nicht ausreichten, werde der Wildschadenfonds auch durch Beiträge des Staates gespeist, was eine stärkere Belastung auswärts Wohnender erlaube. Auch bezüglich des Hegezuschlages sei eine Mehrbelastung auswärts wohnender Jäger gerechtfertigt, weil Hegemassnahmen - zum Teil während der Jungjägerausbildung - vor allem durch einheimische Jäger durchgeführt würden, während ausserkantonale und ausländische Jäger keine entsprechenden Verpflichtungen hätten. Was die unterschiedliche Behandlung von Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 2 und 3 GJV nF lediglich einen betragsmässigen Rahmen enthalte, der den vollziehenden Instanzen für eine verfassungsmässige Handhabung dieses Zuschlages Raum lasse. Die Forstdirektion habe in der Jagdordnung 1992 den Hegezuschlag für Einheimische auf Fr. 20.-- und für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton oder im Ausland einheitlich auf Fr. 300.-- festgelegt.
c) Eine Verfassungsverletzung erscheint auch in bezug auf Art. 22 GJV nF nicht dargetan. Die gleichen Überlegungen, welche für ausserhalb des Kantons wohnende Jäger die Festsetzung höherer Patentgebühren erlauben, vermögen auch eine entsprechend unterschiedliche Bemessung der für die Deckung der Wildschäden und die Finanzierung der Hegemassnahmen erhobenen Zuschläge zu rechtfertigen. Der Unterschied zu den Patentgebühren gemäss Art. 18 und 20 GJV nF besteht allein darin, dass diese in die allgemeine Staatskasse fliessen, während die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF
BGE 119 Ia 123 S. 133
der Speisung besonderer Fonds dienen, d.h. zur Spezialfinanzierung bestimmter, mit der Jagd zusammenhängender öffentlicher Aufgaben verwendet werden und die Bemessung der Zuschläge auch vom jeweiligen Finanzbedarf in diesen Aufgabenbereichen abhängt (vgl. Art. 26 ff. GJV nF). Im übrigen knüpfen die Abgaben gemäss Art. 22 GJV nF einzig an die Tatsache der Patenterteilung an und erscheinen insoweit als (zweckgebundener) Teil der Patentgebühr. Es ist daher dem Kanton aufgrund der für solche Regalgebühren geltenden Regeln nicht verwehrt, auch für die Bemessung dieser Zuschläge auf den Wohnsitz bzw. die Niederlassung abzustellen und ausserhalb des Kantons wohnende Jäger stärker zu belasten als einheimische. Die beanstandete unterschiedliche Höhe der Zuschläge lässt sich aus den vom Regierungsrat angeführten Gründen bis zu einem gewissen Grade auch rein sachlich rechtfertigen. Dass die beschwerdeführende Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger im Kanton Bern auf freiwilliger Basis selber gewisse Hegemassnahmen durchführt, nachdem der kantonal-bernische Jagd- und Wildschutzverband eine Zusammenarbeit mit ihr abgelehnt hat, ändert nichts.
d) Dass es verfassungswidrig sei, die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF für Jäger mit Wohnsitz in einem andern Kanton (Maximalbetrag Fr. 500.-- bzw. 400.--) und solche mit Wohnsitz im Ausland (Maximalbetrag Fr. 1'000.-- bzw. 800.--) unterschiedlich hoch festzusetzen, oder dass die betragsmässige Differenz zwischen diesen beiden Kategorien willkürlich hoch sei, wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht und braucht daher nicht weiter untersucht zu werden. Es sei lediglich bemerkt, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung nur die obere Grenze dieser Zuschläge festlegt und damit den vollziehenden Behörden soviel Spielraum belässt, dass eine verfassungskonforme Handhabung dieser Regelung so oder so möglich bleibt.
Die staatsrechtliche Beschwerde dringt damit auch gegenüber Art. 22 GJV nF nicht durch. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
61abb820-baa3-4a00-a439-026959c119bd | Urteilskopf
105 Ib 262
41. Estratto della sentenza 24 gennaio 1979 della Camera di diritto amministrativo nella causa Laudi c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Gewässerschutz; Verunreinigung durch den Gebrauch eines Motorfahrzeuges; vorzeitige Ersatzvornahme von Massnahmen zur Abwehr und Behebung der Verunreinigung.
Anwendungsbereich der
Art. 8 und 36 GSchG
sowie Tragweite der Ausschlussklausel in
Art. 36 Abs. 6 GSchG
. | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 105 Ib 262 S. 262
Il 26 gennaio 1977, su segnalazione della Polizia cantonale di Vira Gambarogno, i tecnici della Sezione cantonale protezione acque e aria furono chiamati ad intervenire per un caso d'inquinamento con idrocarburi verificatosi sulla strada cantonale, in territorio di Magadino, all'altezza dell'Albergo Svizzero. Gli accertamenti eseguiti dalle competenti autorità permisero poi di appurare che la fuoriuscita di olio combustibile e di olio idraulico era avvenuta in seguito al parziale incendio di un'autogrù appartenente alla ditta Giorgio Laudi di Locarno. Il detto incendio era stato provocato dal surriscaldamento dovuto all'inserimento del freno ausiliario durante la corsa.
BGE 105 Ib 262 S. 263
Con risoluzione 22 dicembre 1977, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino attribuì a Giorgio Laudi la responsabilità amministrativa dell'incidente, e lo dichiarò tenuto a rimborsare allo Stato gli importi da esso anticipati per le misure di prevenzione e risanamento.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, Giorgio Laudi ha impugnato la decisione del Consiglio di Stato, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e protestando spese e ripetibili.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Giorgio Laudi rimprovera infine al Consiglio di Stato d'aver applicato a torto la legislazione federale sulla protezione delle acque, violando in particolare l'
art. 36 cpv. 6 LCIA
: a parer suo, l'eventuale responsabilità dovrebbe infatti essere accertata nel concreto caso secondo le norme di responsabilità civile previste dalla legge federale sulla circolazione stradale (art. 58 e segg.).
a) Giusta l'
art. 36 cpv. 6 LCIA
, dalla responsabilità prevista nella legge stessa, sono esclusi i fatti che ricadono appunto nell'ambito della cennata legge federale del 19 dicembre 1958 sulla circolazione stradale, di quella del 21 dicembre 1948 sulla navigazione aerea, di quella del 4 ottobre 1963 sugli impianti di trasporto in condotta o di quella del 23 dicembre 1959 sull'uso pacifico dell'energia nucleare e la protezione contro le radiazioni. Tuttavia, codesta clausola esclusiva si riferisce manifestamente ai soli casi di responsabilità trattati dai capoversi 1 a 5 dello stesso disposto, senza toccare invece il problema della copertura delle spese sostenute per l'adozione delle misure di sicurezza di cui è discorso all'
art. 8 LCIA
. Anche se alla luce delle situazioni ivi descritte possono invero porsi sottili problemi di delimitazione, la presente vertenza non concerne affatto il risarcimento di un danno cagionato dall'inquinamento delle acque ai sensi dell'
art. 36 LCIA
, ma riguarda invece e soltanto l'accollamento delle spese relative all'attuazione surrogatoria anticipata.
b) D'altronde, si volesse su tal punto seguire il ricorrente, sorgerebbe allora la delicata questione di sapere se l'obbligo
BGE 105 Ib 262 S. 264
d'assumere codeste spese costituisce veramente un fatto che ancora ricade nell'ambito della legge federale sulla circolazione stradale, giusta l'
art. 36 cpv. 6 LCIA
. Orbene, in questo contesto, la Compagnia "La Basilese", quale assicuratrice responsabilità civile (RC) del ricorrente, pur avendo sostenuto l'esclusiva applicabilità delle norme sulla circolazione stradale, ha nondimeno declinato ogni responsabilità, asserendo inoltre che l'assicurazione RC suole rispondere dei danni cagionati a terzi, ma non delle spese sostenute per la prevenzione di eventuali danni. A parer suo, le spese di questa natura dovrebbero quindi esser poste a carico dello Stato (v. lettera 4 novembre 1977, menzionata dal ricorrente nel gravame). Questa interpretazione non regge alla critica.
L'art. 36 cpv. 6 della legge federale contro l'inquinamento delle acque non consente infatti d'escludere dalla responsabilità ivi prevista qualsiasi evento dannoso verificatosi durante la circolazione stradale poiché la detta norma si riferisce ai soli casi che, dal profilo della RC, sono chiaramente disciplinati dalla LCS; in altre parole, le disposizioni di cui all'
art. 36 cpv. 1 a 5
diventano inapplicabili là dove interviene la responsabilità causale prevista dalla LCS; per converso, se codesta responsabilità causale non entra in linea di conto, ad esempio perché la legge stessa - come sostenuto in casu dalla società assicuratrice - non conosce responsabilità per i costi delle misure preventive, si esclude d'acchito ogni possibile concorso di norme, e tornerebbe comunque applicabile la LCIA, nella misura in cui contiene una regolamentazione specifica.
Chi cagiona un pericolo o un perturbamento per la protezione delle acque utilizzando un veicolo a motore deve quindi sopportare le spese sostenute per l'adozione dei necessari provvedimenti, in virtù dell'
art. 8 LCIA
ed alla stessa stregua d'ogni altro perturbatore. Questa soluzione s'avvera d'altronde logica ed è confortata dal fatto che simili interventi preventivi non ricadono, secondo il sistema della legge, sotto il disposto dell'
art. 36 LCIA
, mentre il capoverso 6 di codesto articolo non si riferisce comunque all'art. 8 della legge stessa.
c) Da quanto testé esposto, si desume poi l'infondatezza dell'ulteriore censura ricorsuale, con cui il ricorrente pretende che la fattispecie concreta sostanzierebbe un semplice caso di responsabilità per colpa di natura civilistica. In casi come quello in esame, l'
art. 8 LCIA
costituisce infatti la base legale
BGE 105 Ib 262 S. 265
adeguata che permette non solo di attuare anticipatamente i provvedimenti necessari in luogo di chi v'era tenuto, ma anche di porre poi le relative spese a carico di colui che ha perturbato la protezione delle acque, secondo il principio della causalità (cfr. LOREZ-WIEGAND, Haftung aus Gewässerverunreinigung, tesi Zurigo 1976, pag. 51; inoltre,
DTF 101 Ib 413
consid. 4). | public_law | nan | it | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
61b02113-08bb-478b-a356-c34fc0508854 | Urteilskopf
88 I 289
45. Extrait de l'arrêt du 12 décembre 1962 dans la cause Cordonier contre Tribunal cantonal vaudois. | Regeste
Art. 2 Üb.-Best. der BV.
Derogatorische Kraft des eidgenössischen öffentlichen Rechts.
Weder die Verordnung des Bundesrates vom 4. Dezember 1933 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (welche nur die Verkehrssicherheit gewährleisten will) noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbietet den Kantonen, die Gesundheit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer durch Beschränkung ihrer Arbeitszeit zu schützen. | Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 88 I 289 S. 289
A.-
Louis Cordonier exploite une entreprise de transports par autocars à Montreux. Dès le 21 mai 1961, il occupa Henri Gabriel en qualité de chauffeur, moyennant un salaire mensuel de 700 fr. Gabriel quitta son emploi le 31 juillet
BGE 88 I 289 S. 290
1961, après avoir donné régulièrement son congé. Ultérieurement, il assigna Cordonier devant le Tribunal des prud'hommes de Montreux en paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires. Le 30 juillet 1962, le Tribunal lui alloua de ce chef 360 fr. (90 heures à 4 fr. l'heure). Le 18 septembre 1962, le Tribunal cantonal vaudois, saisi d'un recours de Cordonier, confirma ce jugement, en bref pour les motifs suivants:
La contestation ne doit pas être jugée d'après les règles contenues dans l'ordonnance du Conseil fédéral du 4 décembre 1933 réglant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles (RS 8 p. 199 ss.; ci-après: ODT). Cette ordonnance ne tend en effet qu'à assurer la sécurité de la route. Elle ne règle pas les relations entre employeurs et employés. En l'espèce, il faut appliquer la loi vaudoise du 20 décembre 1944 sur le travail (LT), dont aucune des causes d'exclusion n'est réalisée (cf. art. 3 LT). En vertu de l'art. 8 LT, la durée du travail est au maximum de 48 heures par semaine, de sorte qu'au vu des décomptes des parties, le nombre des heures supplémentaires accomplies par Gabriel doit être fixé à 90. Compte tenu d'un salaire mensuel de 700 fr., le gain horaire était approximativement de 3 fr. 37. Toutefois, ce montant ne comprend pas le supplément de salaire de 25% qui est dû pour toute heure supplémentaire, conformément à l'art. 12 LT. D'après cette dernière disposition, le Tribunal des prud'hommes aurait pu fixer le prix des heures supplémentaires à 4 fr. 20. Cordonier ne saurait dès lors se plaindre du prix arrêté à 4 fr.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Cordonier a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal. Il a été débouté.
Erwägungen
Motifs:
Le recourant expose que la durée du travail des chauffeurs professionnels est réglée exhaustivement par le droit fédéral, c'est-à-dire par l'art. 3 ODT. Il en déduit que la loi vaudoise
BGE 88 I 289 S. 291
sur le travail est inapplicable et qu'en affirmant le contraire, la juridiction cantonale a violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
a) L'art. 37 bis al. 1 Cst. autorise la Confédération à édicter "des prescriptions concernant les automobiles et les cycles". Fondé sur cette disposition constitutionnelle, l'art. 17 al. 2 et 3 LA prévoit:
"La sécurité de la circulation ne doit pas être compromise par le surmenage du conducteur ou par toute autre circonstance qui le priverait de la maîtrise du véhicule.
Jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi fédérale dans ce domaine, un arrêté du Conseil fédéral assurera un repos convenable à tous les conducteurs professionnels; il fixera, quant à la durée de travail et de présence, des prescriptions conformes aux conditions de l'exploitation, pour les conducteurs d'entreprises de transports professionnels de personnes... Il sera soumis à l'approbation de l'Assemblée fédérale."
En exécution de cette disposition, le Conseil fédéral a édicté son ordonnance du 4 décembre 1933 réglant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles. Celle-ci a principalement en vue l'intérêt public. Les prescriptions qu'elle contient sont impératives et leur inobservation est sanctionnée par l'amende (art. 9 ODT). Elles constituent donc des règles de droit public fédéral (RO 88 I 170). La loi vaudoise sur le travail a, elle aussi, été promulguée principalement en vue de l'intérêt public et les infractions qui peuvent être commises aux règles qu'elle contient sont également punissables d'amende. Ladite loi fait donc partie du droit public cantonal.
b) Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral (RO 88 I 170 et arrêts cités), le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Si, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins pour édicter des règles différentes.
c) Dans son message du 4 décembre 1933, par lequel il a soumis l'ODT à l'approbation de l'Assemblée fédérale, le
BGE 88 I 289 S. 292
Conseil fédéral explique clairement ce qu'il a voulu. "Les dispositions réglant la durée du travail et du repos ont, dit-il, en premier lieu pour but d'assurer la sécurité de la circulation sur route, en empêchant le surmenage des conducteurs. Elles concernent la circulation et non la législation sociale, bien qu'elles aient des répercussions importantes dans l'ordre social. Nous avons donc dû nous borner à rechercher ce qu'exige la sécurité de la circulation et non pas ce qui est nécessaire au travaileur au point de vue social... Comme il ne s'agit que d'une réglementation touchant la circulation, on doit se rendre compte d'emblée que la présente ordonnance ne peut compendre une série de dispositions qui auraient leur place dans la législation sociale, telles des dispositions relatives aux indemnités pour les heures supplémentaires, au samedi après-midi libre, aux vacances, etc." (FF 1933 II 835/836). L'ODT vise donc à protéger la sécurité de la circulation en fixant le maximum des heures de travail et de présence des conducteurs professionnels, de manière que ceux-ci ne soient pas surm enés et ne risquent pas de mettre en danger les autres usagg rs de la route. Le but ainsi poursuivi est exactement celui fixé par l'art. 17 al. 2 LA ("La surité de la circulation ne doit pas être compromise par le surmenage du conducteur...").
La loi vaudoise sur le travail n'a pas été dictée par des préoccupations tenant à la sécurité de la circulation. En tant qu'elle réglemente la durée du travail, elle vise à sauvegarder la santé des travailleurs et leur droit à un repos suffisant. Or aucune règle exhaustive de droit fédéral n'interdit à un canton de protéger la santé des conducteurs professionnels en limitant la durée de leur travail. L'ODT en particulier ne s'y oppose pas, puisqu'elle poursuit un but différent relevant d'un autre domaine du droit public, celui de la sécurité routière. A cet égard, le grief tiré d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'est donc pas fondé. | public_law | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
61b0ff1b-f10b-4d22-95d9-cac180e24ff2 | Urteilskopf
121 III 393
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1995 i.S. E. A. gegen H. A. (Berufung) | Regeste
Art. 151 Abs. 1,
Art. 158 Ziff. 5 und
Art. 182 Abs. 1 ZGB
; Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung.
Auch ein vor der Heirat abgeschlossener Ehevertrag kann hinsichtlich der Regelung von Nebenfolgen für den Fall der Scheidung der Genehmigungspflicht unterliegen (E. 5b). Der von den Parteien getroffenen Regelung ist die richterliche Genehmigung zu versagen, wenn die Vereinbarung unklar ist und die der Ehefrau zuerkannten Leistungen unbillig sind (E. 5c). | Erwägungen
ab Seite 393
BGE 121 III 393 S. 393
Aus den Erwägungen:
5.
a) Vor ihrer Verheiratung hatten die Parteien einen Ehevertrag unter Brautleuten geschlossen. In diesem war der Güterstand der Gütertrennung stipuliert und ausserdem vereinbart worden, dass der Ehemann im Falle einer
BGE 121 III 393 S. 394
Scheidung der Ehefrau aus seinem Vermögen eine "Ehesteuer" von Fr. 5'000.-- pro Ehejahr, höchstens jedoch Fr. 50'000.--, auszurichten habe, es sei denn, die Scheidung erfolge aus grobem Verschulden der Frau.
Sinn und Tragweite der Vereinbarung verstehen die Parteien unterschiedlich; auch das Obergericht empfand sie als unklar. Während die Klägerin die "Ehesteuer" ausschliesslich als Abgeltung für die nur dem Ehemann dienliche Wahl des Güterstandes betrachtet und darin keinen Verzicht auf Leistungen aus
Art. 151 und 152 ZGB
erblickt, erachtet der Beklagte die Ansprüche bei Scheidung der Ehe als abschliessend geregelt.
b) Ausgehend von der in
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
vorgesehenen Genehmigungsbedürftigkeit von Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung und von solchen über die vorsorglichen Massnahmen während der Prozessdauer (BÜHLER/SPÜHLER, N. 426 ff. zu
Art. 145 ZGB
) hält es das Obergericht für sachgerecht und durch die Lehrmeinung von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 17 zu
Art. 182 ZGB
) bestätigt, dass auch ein vor der Eheschliessung im Rahmen eines Ehevertrages erklärter Vorausverzicht auf Unterhaltsansprüche der richterlichen Genehmigung unterliegen müsse. Dafür sprächen die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende starke emotionale Bindung der Brautleute mit dem Wunsch, die Ehe einzugehen, und die darin begründete Gefahr, dass eine Partei ihren Interessen objektiv widersprechende Zugeständnisse mache. Ein richterlicher Eingriff durch Nichtgenehmigung des Ehevertrages sei im vorliegenden Fall einerseits bereits wegen dessen Unklarheit und anderseits wegen sachlicher Unangemessenheit angezeigt.
Die Auffassung des Obergerichts, wonach auch vorprozessuale Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Genehmigungspflicht unterliegen können, wird auch von HINDERLING/STECK (Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 516 Fn. 6a und S. 518 Fn. 11) und HEGNAUER/BREITSCHMID (Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, § 23 Rz. 23.05, S. 217) geteilt. Gegen den von der Vorinstanz angestellten Vergleich der Überprüfungsbedürftigkeit ehevertraglicher Regelungen mit derjenigen von Vereinbarungen im Scheidungsprozess wendet der Beklagte ein, die Interessenlage sei in den beiden Fällen eine durchaus unterschiedliche; während der Druck des Scheidungsprozesses die Bereitschaft zu einem Verzicht oder einem Zugeständnis zu fördern vermöge, liege beim vorehelichen Ehevertrag eine normale Verhandlungssituation vor, bei welcher überdies die mögliche Unterlegenheit einer Partei durch den Beurkundungszwang gemindert werde.
BGE 121 III 393 S. 395
Dass dem so ist, kann indessen füglich bezweifelt werden. In der Regel wird es sich eher umgekehrt verhalten. Mag vor der Heirat um der angestrebten Ehe willen noch die Bereitschaft zur Nachgiebigkeit bestanden haben und der Gedanke an eine Scheidung zurückgestellt worden sein, so gewinnt, je näher diese bevorsteht, die Sorge der Partner um ihre eigene Zukunft zunehmend an Bedeutung. Dazu kommt, dass die auf den Zeitpunkt der Scheidung abzuschätzenden beidseitigen Bedürfnisse und Ressourcen vor der Ehe oft überhaupt nicht, während des Prozesses aber sehr wohl überblickt und abgeschätzt werden können. Die Tragweite eines Verzichts oder eines Zugeständnisses ist im voraus viel schwerer erkennbar als nach längerer Dauer der Ehe oder selbst bei kurzer Ehedauer nach Abschluss des Beweisverfahrens. Aus allen diesen Gründen ist dem Obergericht beizupflichten, dass Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung auch dann der richterlichen Genehmigung bedürfen, wenn sie schon vor der Ehe getroffen worden sind.
Der Beklagte glaubt weiter, die in der Form des Ehevertrages geschlossene Vereinbarung von der Genehmigungspflicht ausschliessen zu dürfen, weil der Ehevertrag eigenen, abschliessend geregelten Formvorschriften unterworfen sei und die Parteien im Rahmen der gesetzlichen Schranken (
Art. 182 ZGB
) Vertragsfreiheit genössen. Dem kann nicht gefolgt werden. Vereinbarungen, welche die Nebenfolgen der Ehescheidung beschlagen und daher von der Sache her der Genehmigung durch den Scheidungsrichter bedürfen, können dieser nicht durch Integration in den Ehevertrag entzogen werden.
c) Ob eine Vertragsbestimmung der Auslegung bedürfe - und damit auch, ob der Vertragstext klar sei - bildet Rechtsfrage (
BGE 105 II 16
E. 2 S. 18). Bei Vereinbarungen über die rein vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung für die Ehegatten hat der Richter trotz eines Antrages auf Nichtgenehmigung grundsätzlich den Parteiwillen zu respektieren und darf deshalb die Genehmigung nur aus wichtigen Gründen verweigern. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die von den Parteien getroffene Lösung unklar oder unvollständig ist, eine Partei durch die im Prozess entstandene Lage ausgenützt wurde oder wenn die Lösung in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung abweicht. Als wichtigen Grund erachtet die Rechtsprechung sodann die wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit dem Abschluss der Konvention (
BGE 99 II 359
E. 3c S. 362, mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch hinsichtlich
BGE 121 III 393 S. 396
eines von den Parteien geschlossenen Ehevertrages, in dem bereits Nebenfolgen für den Fall der Scheidung geregelt wurden, zu beachten.
Der hier streitigen Regelung, vom Beklagten als Verzicht der Ehefrau auf Ansprüche nach
Art. 151 ZGB
verstanden, ist die richterliche Genehmigung aus einem doppelten Grunde zu versagen. Die Bestimmung ist unklar, weil darin nicht gesagt wird, ob die der Klägerin zugesicherte "Ehesteuer" nach
Art. 151 oder
Art. 152 ZGB
geschuldet sein soll (BÜHLER/SPÜHLER, N. 191 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 518 Fn. 11a; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., § 12 Rz. 12.33). Sodann erscheinen die der Ehefrau zuerkannten Leistungen, gemessen an den ihr von Gesetzes wegen zustehenden Ansprüchen, als schlechterdings unbillige Abfindung. Aus den nachstehenden Erwägungen ist ersichtlich, dass das Obergericht ihr mit Recht erheblich mehr zugesprochen hat. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61b231ed-866e-4405-9cc3-a6eac7b58269 | Urteilskopf
138 II 513
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Bundesamt für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_195/2012 vom 15. Oktober 2012 | Regeste a
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Asyls.
Die Beschwerde ist zulässig, soweit der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts eine Person betrifft, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz sucht (E. 1.2).
Regeste b
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 109 Abs. 4 AsylG
; Beschleunigungsgebot.
Indem das Bundesverwaltungsgericht erst knapp 21 Monate nach Eingang der bei ihm erhobenen Beschwerde entschieden hat, hat es das Beschleunigungsgebot verletzt. Wiedergutmachung durch die entsprechende Feststellung im bundesgerichtlichen Urteil und eine für die Beschwerdeführerin vorteilhafte Kostenregelung (E. 6).
Regeste c
Art. 2 Abs. 1,
Art. 3, 6a und 7 AsylG
; Flüchtlingseigenschaft.
Flüchtlingseigenschaft verneint bei einer aus Mazedonien stammenden, der Volksgruppe der Roma angehörenden Person, welche eine nichtstaatliche Verfolgung geltend machte. Die Person hätte staatlichen Schutz davor in Anspruch nehmen können (E. 7).
Regeste d
Art. 44 AsylG
, Art. 83 AuG; Wegweisung.
Das Vorbringen, es bestünden Wegweisungshindernisse, weshalb die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei, ist im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig (E. 8.2). Wegweisungshindernisse verneint (E. 8.3 und 8.4). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 138 II 513 S. 514
A.
A., seine Lebenspartnerin B. sowie ihre gemeinsamen minderjährigen Kinder C., D. und E. sind mazedonische Staatsangehörige. Sie lebten in X. und gehören der Volksgruppe der Roma an. Nach ihren Angaben verliessen sie am 22. März 2010 ihren Heimatstaat und gelangten am 24. März 2010 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten.
B.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 stellte das Bundesamt für Migration (BFM) fest, die Gesuchsteller erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
C.
Die von den Gesuchstellern dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung V) am 19. März 2012 ab.
BGE 138 II 513 S. 515
D.
A., B., C., D. und E. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei bezüglich aller Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren; eventualiter seien sie zufolge Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Zudem stellen sie den Eventualantrag, die Angelegenheit sei zur Ergänzung der Untersuchung und neuen Entscheidung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut und stellt fest, dass das Bundesverwaltungsgericht das Beschleunigungsgebot verletzt hat. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss
Art. 82 lit. a BGG
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben.
1.2
1.2.1
Nach
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen.
Diese Gegenausnahme wurde mit Bundesgesetz vom 1. Oktober 2010 über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, in Kraft seit 1. April 2011 (Koordinationsgesetz; AS 2011 925 ff.), neu in das Bundesgerichtsgesetz eingefügt. Das Koordinationsgesetz stellt einen Mantelerlass dar. Damit wurden ausschliesslich das Bundesgerichtsgesetz, das Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) und das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1) geändert.
Auslöser der Revision waren Probleme, die bei parallelen Asyl- und Auslieferungsverfahren auftraten. Diese Verfahren fallen in die Zuständigkeit zweier verschiedener Bundesämter. Das BFM entscheidet über Asylanträge, das Bundesamt für Justiz (BJ) über Fahndungs- und Auslieferungsersuchen. Der Asylentscheid kann an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden, der Auslieferungsentscheid an das Bundesstrafgericht. Gegen den Entscheid des Letzteren
BGE 138 II 513 S. 516
ist in besonders bedeutenden Fällen die Beschwerde an das Bundesgericht gegeben (
Art. 84 BGG
). Sowohl im Asyl- als auch im Auslieferungsverfahren gilt der Grundsatz des Non-Refoulement. Danach darf niemand in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht. In beiden Verfahren muss somit die konkrete Gefährdung der betroffenen Person im Verfolgerstaat abgeklärt werden. Da unterschiedliche Behörden zum Entscheid zuständig sind und ein abweichender Rechtsmittelweg besteht, waren widersprüchliche Asyl- und Auslieferungsentscheide möglich.
Mit der Revision wurden folgende Massnahmen zur Behebung der Koordinationsprobleme umgesetzt: Das Bundesgericht ist neu in parallelen Asyl- und Auslieferungsverfahren letzte Beschwerdeinstanz. Für die Asylverfahren wird zudem das Beschleunigungsgebot verankert. In beiden Verfahren besteht ferner neu die Pflicht der Behörden zum gegenseitigen Aktenbeizug.
Die Zusammenführung des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens auf der Stufe des Bundesgerichts erlaubt eine widerspruchsfreie Rechtsprechung unter Beachtung des Gebots des Non-Refoulement. Eine begrenzte Zahl von Asylsuchenden kann somit den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom Bundesgericht überprüfen lassen. Der Zugang zum Bundesgericht ist dabei im Unterschied zum Auslieferungsverfahren nicht auf besonders bedeutende Fälle beschränkt.
Wie die Beschwerde an das Bundesgericht bezwecken auch die weiteren Massnahmen eine bessere zeitliche und inhaltliche Koordination der Asyl- und der Auslieferungsverfahren. Mit dem Beschleunigungsgebot soll sichergestellt werden, dass die Asylbehörden dem Asylgesuch hohe Priorität einräumen, wenn die betroffene Person gleichzeitig Gegenstand eines Auslieferungsverfahrens ist. Mit der Pflicht der Behörden zum gegenseitigen Aktenbeizug soll sichergestellt werden, dass sich sowohl der Asyl- als auch der Auslieferungsentscheid bei der Frage der politischen Verfolgung auf die gleichen Informationen stützt (Botschaft vom 24. Februar 2010 zum Bundesgesetz über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, BBl 2010 1469 ff.; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 132a ff. zu
Art. 83 BGG
).
1.2.2
(Ersuchen des Justizministeriums der Republik Mazedonien um Auslieferung der Beschwerdeführerin 2 [B.] zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe. Keine Versetzung der Beschwerdeführerin 2 in Auslieferungshaft.)
BGE 138 II 513 S. 517
1.2.3
Gegen die Beschwerdeführerin 2 liegt demnach ein Auslieferungsersuchen des Staates vor, vor welchem sie Schutz sucht. Sie kann deshalb gemäss
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
den vorinstanzlichen Entscheid anfechten.
Anders verhält es sich in Bezug auf die Beschwerdeführer 1 (A.) und 3-5 (C., D. und E.) Soweit sich die Vorinstanz mit diesen befasst hat, betrifft ihr Entscheid keine Person, gegen die ein Auslieferungsersuchen vorliegt. Die Beschwerde ist daher gemäss
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
unzulässig.
Dies bestätigt Folgendes: Die Eltern des Beschwerdeführers 1 reisten zusammen mit den Beschwerdeführern in die Schweiz ein und ersuchten ebenfalls um Asyl. Das BFM lehnte das Gesuch der Eltern ab. Die von diesen dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab. Diesen Entscheid konnten die Eltern unstreitig nicht beim Bundesgericht anfechten, da kein Auslieferungsersuchen gegen sie vorliegt. Für die Beschwerdeführer 1 und 3-5 kann nichts anderes gelten. Diesen kann die Beschwerde an das Bundesgericht nicht einzig deshalb offenstehen, weil die Vorinstanz insoweit keinen separaten Entscheid gefällt hat.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 3-5 wird demnach nicht eingetreten.
1.2.4
Der bundesgerichtliche Entscheid kann sich in einem Fall wie hier bei Bejahung der Flüchtlingseigenschaft auf die Angehörigen allerdings auswirken. Diese können gegebenenfalls gemäss
Art. 51 AsylG
Familienasyl erhalten.
1.3
Die Beschwerdeführerin 2 hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde befugt (vgl. ebenso Botschaft zum Koordinationsgesetz, BBl 2010 1483).
1.4
Der vorinstanzliche Entscheid stellt einen nach
Art. 90 BGG
anfechtbaren Endentscheid dar.
1.5
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
(...)
BGE 138 II 513 S. 518
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Asylverfahren habe bis zum vorinstanzlichen Entscheid zwei Jahre gedauert, was weitestgehend dem Beschwerdeverfahren zuzuschreiben sei. Dies stelle eine übermässige Verfahrensdauer dar und verletze
Art. 29 Abs. 1 BV
sowie
Art. 109 AsylG
.
6.2
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
hat jede Person im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist.
6.3
Nach
Art. 37 Abs. 3 AsylG
trifft das BFM seinen Entscheid in der Regel innerhalb von drei Monaten nach der Gesuchstellung, wenn - wie hier - weitere Abklärungen erforderlich sind.
Die Beschwerdeführerin hat am 24. März 2010 um Asyl ersucht. Das BFM hat am 19. Mai 2010 entschieden. Es hat somit die Frist von 3 Monaten gewahrt. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegt insoweit nicht vor, was die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert geltend macht.
Art. 37 Abs. 4 AsylG
in der Fassung gemäss Koordinationsgesetz, wonach das Bundesamt mit besonderer Beförderlichkeit entscheidet, wenn die asylsuchende Person in Auslieferungshaft ist, kam nach dem (E. 1.2.2) Gesagten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
6.4
Art. 109 AsylG
nennt Behandlungsfristen für das Bundesverwaltungsgericht. Die Frist beträgt gemäss
Art. 109 Abs. 4 AsylG
in Fällen wie hier in der Regel zwei Monate.
Diese Frist hat die Vorinstanz bei Weitem nicht eingehalten. Die Beschwerde gegen den Entscheid des BFM ging bei ihr am 23. Juni 2010 ein. Erst knapp 21 Monate später fällte sie den angefochtenen Entscheid. Vom Eingang des Kostenvorschusses am 14. Juli 2010 bis zum Schreiben des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 26. April 2011, also während gut 9 Monaten, blieb die Vorinstanz untätig. Damit hat sie das Beschleunigungsgebot verletzt.
Mit Arbeitsüberlastung kann dies nicht gerechtfertigt werden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht nicht über die Mittel verfügt, um die Asylfälle zeitgerecht zu behandeln, muss es so ausgestattet werden, dass es in der Lage ist, dies zu tun (vgl. BGE 107 I b 160 E. 3c S. 165;
103 V 190
E. 5c S. 198).
6.5
Die Verletzung des Beschleunigungsgebots kann nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführerin, der - wie darzulegen sein wird -
BGE 138 II 513 S. 519
die Flüchtlingseigenschaft fehlt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids in der Schweiz Asyl gewährt wird. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots ist, wie dies der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen entspricht, im vorliegenden Urteil (im Dispositiv) festzustellen. Damit und in Verbindung mit der für die Beschwerdeführerin vorteilhaften Kostenregelung wird ihr eine hinreichende Wiedergutmachung verschafft (
BGE 137 IV 118
E. 2.2 S. 121 f.;
BGE 136 I 274
E. 2.3 S. 278;
BGE 135 II 334
E. 3 S. 337;
BGE 130 I 312
E. 5.3 S. 333; je mit Hinweisen).
Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton mit Zustimmung des BFM gemäss
Art. 14 Abs. 2 AsylG
fällt schon deshalb ausser Betracht, weil sich die Beschwerdeführerin noch nicht fünf Jahre in der Schweiz aufhält.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihr folglich Asyl zu gewähren.
7.2
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 AsylG
gewährt die Schweiz Flüchtlingen auf Gesuch hin Asyl; massgebend ist dieses Gesetz.
Art. 3 AsylG
umschreibt den Flüchtlingsbegriff. Danach sind Flüchtlinge Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Abs. 1). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Abs. 2).
Wer um Asyl nachsucht, muss gemäss
Art. 7 AsylG
die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Abs. 1). Glaubhaft gemacht ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält (Abs. 2). Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Abs. 3).
7.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie und der Beschwerdeführer 1 seien in X. von der privaten albanischen Polizei ANA - einer Art Mafia - heimgesucht, bedroht und geschlagen worden.
BGE 138 II 513 S. 520
Die Beschwerdeführer haben widersprüchliche Aussagen zur Zahl der behaupteten Heimsuchungen durch die ANA und zur Kleidung der Täter gemacht. Angesichts dessen bestehen ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Wie es sich damit verhält, kann nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedoch dahingestellt bleiben, da sich am Ergebnis auch dann nichts änderte, wenn ihre Angaben wahr sein sollten.
Die geltend gemachten Verfolgungsmassnahmen sind nichtstaatlicher Natur. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung der Vorinstanz, die in Frage zu stellen für das Bundesgericht kein Anlass besteht, die sog. Schutztheorie. Danach hängt die flüchtlingsrechtliche Relevanz einer nichtstaatlichen Verfolgung vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat ab. Der Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatstaat ist als ausreichend zu betrachten, wenn die betroffene Person effektiven Zugang zu einer funktionierenden und effizienten Infrastruktur hat und ihr die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems individuell zumutbar ist. Dabei obliegt es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des Schutzes im Heimatland abzuklären und zu begründen.
Der Bundesrat hat mit Beschluss vom 25. Juni 2003 Mazedonien gemäss
Art. 6a Abs. 2 lit. a AsylG
als verfolgungssicheren Staat ("Safe Country") bezeichnet. Im Rahmen der periodischen Prüfung nach
Art. 6a Abs. 3 AsylG
ist er darauf nicht zurückgekommen. Die Bezeichnung eines Landes als "Safe Country" begründet die Regelvermutung, dass asylrelevante staatliche Verfolgung nicht stattfindet und Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet ist.
Der Beschwerdeführerin gelingt es - wie die Vorinstanz zu Recht annimmt - nicht, diese Regelvermutung umzustossen. Damit sind die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und ist die Ablehnung des Asylgesuchs nicht zu beanstanden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, sind in Anbetracht der politischen Machtverhältnisse in Mazedonien die dortigen staatlichen Behörden fraglos gewillt, ihren Staatsangehörigen Schutz vor Behelligungen seitens der ANA zu gewähren, zumal es sich bei dieser um eine bewaffnete, aus dem radikalen Flügel der UÇK hervorgegangene Rebellenorganisation handelt und die mazedonischen Sicherheitskräfte mit Letzterer jahrelang in bewaffnete Konflikte verwickelt waren. Der Beschwerdeführerin wäre es damit offengestanden, den rechtsstaatlich eingerichteten Instanzenzug zu beschreiten; dies
BGE 138 II 513 S. 521
allenfalls unter Umgehung der lokalen Polizeibehörden von X., bei denen mit der ANA möglicherweise gewisse Vernetzungen bestehen. Die geltend gemachte Bedrohung ist zudem lokal beschränkt, weshalb es der Beschwerdeführerin zuzumuten gewesen wäre, sich an einem anderen Ort in Mazedonien niederzulassen.
Beim der Beschwerdeführerin vorgeworfenen (...) handelt es sich um ein gemeinrechtliches Delikt. Es bestehen keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür, dass dieses lediglich vorgeschoben wäre, um die Beschwerdeführerin politisch zu verfolgen. Der Deliktsbetrag beläuft sich auf (...) Denar und ist daher unter Berücksichtigung der in Mazedonien gegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse beträchtlich. Das Strafmass von (...) erscheint damit nicht als derart hoch, dass eine politisch motivierte übermässige Bestrafung ("Polit-Malus") angenommen werden müsste.
Wenn die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft verneint und die Gewährung von Asyl abgelehnt hat, verletzt das demnach kein Bundesrecht. Auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann, was die Einzelheiten betrifft, verwiesen werden (vgl.
Art. 109 Abs. 3 Satz 2 BGG
).
8.
8.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestünden jedenfalls Wegweisungshindernisse, weshalb die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei.
8.2
Die Vorinstanz bemerkt in der Vernehmlassung, der Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren sei auf ihren Entscheid über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft bzw. die Asylerteilung oder Asylverweigerung beschränkt. Dies ergebe sich aus Ziffer 2.2 der Botschaft zum Koordinationsgesetz. Der Antrag auf Gewährung der vorläufigen Aufnahme "gehe daher ins Leere".
In der Botschaft wird an der von der Vorinstanz angegebenen Stelle zu
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
ausgeführt, Beschwerdegegenstand sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft bzw. die Asylerteilung oder Asylverweigerung. Weiter wird - was die Vorinstanz ausser Acht lässt - gesagt, die Beschwerdeberechtigung werde angesichts der geringen Zahl der möglichen Beschwerdefälle nicht weiter eingeschränkt, um beispielsweise die Anfechtung eines Nichteintretens- oder eines Kostenentscheids oder die Beschwerde in einem unbedeutenden Fall explizit auszuschliessen (BBl 2010 1482).
BGE 138 II 513 S. 522
Die Darlegungen in der Botschaft stützen die Auffassung der Vorinstanz somit nicht. Wenn selbst der bundesverwaltungsgerichtliche Entscheid über die Kosten in einem Asylfall beim Bundesgericht anfechtbar sein soll, muss das erst recht gelten für die Frage, ob Wegweisungshindernisse bestehen und bejahendenfalls die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei (in der Sache ebenso HÄBERLI, a.a.O., N. 132a zu
Art. 83 BGG
). Hätte der Gesetzgeber die Beschränkung der Anfechtbarkeit der Entscheide der Vorinstanz in deren Sinne vornehmen wollen, hätte er dies im Bundesgerichtsgesetz zum Ausdruck gebracht. Das hat er nicht getan.
Die Beschwerde ist daher auch im vorliegenden Punkt zulässig.
8.3
Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab, so verfügt es gemäss
Art. 44 AsylG
in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Abs. 1). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt es das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach dem AuG (SR 142.20; Abs. 2).
Gemäss Art. 83 AuG verfügt das BFM die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Abs. 1). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Abs. 2). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Abs. 3). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinsicher Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Abs. 4).
8.4
Die Beschwerdeführerin verfügt über die für die Rückkehr notwendigen Reisedokumente. Der Vollzug der Wegweisung ist daher möglich.
Dieser ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zulässig. Weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin noch den Akten ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass sie bei einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer völkerrechtlich verbotenen unmenschlichen Behandlung ausgesetzt wäre. Auch die allgemeine Menschenrechtslage in Mazedonien
BGE 138 II 513 S. 523
lässt den Vollzug der Wegweisung nicht als unzulässig erscheinen, da dieser Staat als "Safe Country" gilt.
Nicht zu beanstanden ist der angefochtene Entscheid ebenso, soweit die Vorinstanz zum Schluss kommt, der Vollzug der Wegweisung sei zumutbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie bei einer Rückkehr eine klägliche Existenz in Not und Armut fristen müsste, überzeugt nicht, konnten die Beschwerdeführer doch in ihrem Heimatstaat innert 24 Stunden die Summe von 5'000 Euro für die Ausstellung von Pässen erhältlich machen. Zu den geltend gemachten psychischen Problemen der Beschwerdeführerin ist Folgendes zu bemerken: In Mazedonien besteht eine obligatorische Krankenversicherung, die auf dem Prinzip der Universalität (Deckung aller Bürger) beruht. Damit ist davon auszugehen, dass eine medizinische Versorgung - unabhängig von den finanziellen Verhältnissen des Erkrankten - in ganz Mazedonien flächendeckend zugänglich ist. In der von X. etwa (...) km entfernten Hauptstadt Skopje steht zudem die Infrastruktur für die Behandlung einer psychischen Beeinträchtigung, wie sie bei der Beschwerdeführerin diagnostiziert worden ist, zur Verfügung. Eine medizinische Notlage im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG kann daher nicht angenommen werden.
Ist der Vollzug der Wegweisung demnach möglich, zulässig und zumutbar, ist er zu bestätigen. Die vorläufige Aufnahme fällt ausser Betracht. Auf die ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann auch insoweit verwiesen werden. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61b46df0-cdde-4d04-a2ea-8ce4dd311f9c | Urteilskopf
84 II 324
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1958 i.S. Müller gegen Bubeck. | Regeste
Erbschaftsverwaltung (
Art. 554 ZGB
). Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG).
Die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung ist ein Akt der freiwilligen (nichtstreitigen) Gerichtsbarkeit, somit keine Zivilrechtsstreitigkeit, und zwar auch dann, wenn ein Willensvollstrecker sich dieser Massnahme widersetzt und in eventuellem Sinne das Amt eines Erbschaftsverwalters unter Berufung auf
Art. 554 Abs. 2 ZGB
für sich beansprucht. | Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 84 II 324 S. 324
A.-
W. Müller war Vormund des Lohbauer bis zu dessen Tod am 2. Oktober 1957. Er wurde von ihm testamentarisch als Willensvollstrecker bezeichnet und als Haupterbe für den Rest bezw. als Alleinerbe eingesetzt, was er geworden ist, da die übrigen eingesetzten Erben (und Vermächtnisbedachten) vorverstorben und keine pflichtteilsgeschützten Erben vorhanden sind. Einer der gesetzlichen Erben, Bubeck, erhob Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung an Müller und verlangte die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung.
BGE 84 II 324 S. 325
Hierauf verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich: "Über den Nachlass des Erblassers werden die amtliche Inventaraufnahme und die Erbschaftsverwaltung angeordnet. Damit wird der Notar des Kreises Enge-Zürich beauftragt." In den Erwägungen ist ausgeführt, die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung sei schon nach
Art. 556 Abs. 3 ZGB
geboten; ob ausserdem einer der vom gesuchstellenden Erben angerufenen Fälle von
Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 ZGB
zutreffe, könne offen bleiben. Mit der Erbschaftsverwaltung sei abweichend von
Art. 554 Abs. 2 ZGB
nicht der Willensvollstrecker zu betrauen, da wegen dessen Einsetzung zum Alleinerben mit Interessenkonflikten zu rechnen sei.
B.-
Den Rekurs des Willensvollstreckers gegen diese Verfügung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Mai 1958 ab.
C.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt der Willensvollstrecker die Anträge, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides von der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung abzusehen und diese ihm als testamentarisch bestelltem Willensvollstrecker zu überlassen, eventuell sei er als amtlicher Erbschaftsverwalter einzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Berufungskläger hält die Berufung gegen die in oberer kantonaler Instanz getroffene Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und gegen den Auftrag an einen Notar statt an ihn als vom Erblasser bezeichneten Willensvollstrecker für zulässig "in Wertung des Entscheides 82 II 555". Er führt dazu aus: "Effektiv liegt ja eine kantonale Endbeurteilung vor; denn eine Korrektur resp. Überprüfung derselben auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens ist gar nicht möglich. Was im vorliegenden Falle vom Einzelrichter resp. der Rekursbehörde durchgeführt
BGE 84 II 324 S. 326
und befunden wurde, regelt ganz offensichtlich eine Zivilrechtsstreitigkeit." Aus dem angerufenen Präjudiz lässt sich jedoch für die rechtliche Kennzeichnung des Gegenstandes der hier angefochtenen Entscheidung nichts herleiten. Es fällt für die Eintretensfrage nur insoweit in Betracht, als es ausspricht, unter Umständen unterliege der Berufung an das Bundesgericht auch ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid (was neuestens in
BGE 84 II 74
dargelegt worden ist). Immerhin gilt dies nur unter den sonstigen Voraussetzungen der Berufung; namentlich muss der angefochtene Entscheid eine Zivilrechtsstreitigkeit betreffen (ausgenommen die sich aus den
Art. 44 und 45 OG
ergebenden, hier nicht zutreffenden besondern Fälle). Gerade in dieser Hinsicht erweckt schon das Verfahren, in dem der angefochtene Entscheid gefällt worden ist, Bedenken. Gehört doch die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nach § 439 der zürcherischen ZPO nicht in das eigentliche summarische Verfahren des V. Abschnittes (§§ 277 ff.), sondern in dasjenige des IX. Abschnittes (§§ 378 ff.) "in nichtstreitigen Rechtssachen". Hat man es wirklich mit einer Rechtssache solcher Art zu tun, so ist damit das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit eindeutig verneint (vgl. zum Begriff der streitigen und der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit: GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 33 ff.; derselbe, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 2: Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist Verwaltungstätigkeit der Zivilgerichte und anderweitiger Behörden in bürgerlichen Angelegenheiten; S. 14, wo zu den "rechtsgestaltenden Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit" u.a. die Anordnung und Aufhebung einer Erbschaftsverwaltung gezählt wird). In der Tat handelt es sich bei der Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nicht um streitige Gerichtsbarkeit, nicht um Rechtsprechung über zivilrechtliche Ansprüche in einem notwendigerweise zwischen zwei oder mehr Parteien durchzuführenden Verfahren. Daran ändert es nichts, dass im
BGE 84 II 324 S. 327
vorliegenden Fall ein vom Erblasser bezeichneter Willensvollstrecker sich der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung widersetzt und in eventuellem Sinne dieses Amt mit Hinweis auf
Art. 554 Abs. 2 ZGB
für sich selbst beansprucht hat. Denn die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seiner gesetzlich umschriebenen Stellung (mit Einschluss der Regel des
Art. 554 Abs. 2 ZGB
) verschaffen ihm keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass, wie sie den Erben und sonstigen erbrechtlich Bedachten zusteht. Vielmehr hat der Willensvollstrecker, wie in
BGE 66 II 150
/51 ausgeführt wurde, nur ein sogen. Verwaltungsrecht, d.h. ein sekundäres Recht (VON TUHR OR S. 22, jetzt VON TUHR-SIEGWART S. 23 f.), im Unterschied zu den Vermögensrechten, die den Nachlass ausmachen. Somit bedeutet selbst die Absetzung des Willensvollstreckers, also die gänzliche Einstellung seiner Tätigkeit, "nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Aufhebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis,..., eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers". Daher besteht laut jenem Entscheid keine Veranlassung, für die Absetzung das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen. Wurde damit dem gänzlichen Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit abgesprochen, so verhält es sich aus denselben durchschlagenden Gründen gleich mit dem Entzug der normalerweise zu diesen Befugnissen gehörenden Erbschaftsverwaltung, worauf der hier angefochtene Entscheid hinausläuft. Ob er von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt wurde (die Ordnung der Zuständigkeit im einen oder andern Sinne steht dem kantonalen Recht anheim,
Art. 551 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit Art. 54 des Schlusstitels), beeinflusst die
BGE 84 II 324 S. 328
Rechtsnatur der Angelegenheit nicht und spielt daher auch für die Frage der Zulässigkeit der Berufung keine Rolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61b4ee15-d1df-434a-b198-db7af0ab9262 | Urteilskopf
119 III 68
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1993 i.S. Z. gegen Bank X. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren (
Art. 4 BV
, Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG).
1. Die Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren umfasst auch die Auslagen für die Inanspruchnahme eines Anwalts (E. 3a).
2. Kriterien für die Bemessung der Anwaltskosten (E. 3b und 3c). | Erwägungen
ab Seite 68
BGE 119 III 68 S. 68
Aus den Erwägungen:
3.
Eigentlicher Anlass der staatsrechtlichen Beschwerde bildet jedoch die Höhe der Parteientschädigung für das Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof Willkür vor, da sich der zugesprochene Betrag nicht an
BGE 119 III 68 S. 69
die kantonale Gebührenordnung der Anwälte halte und auch der in Betracht gezogene Zeitaufwand keineswegs zutreffe.
a) Bei den in Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG genannten Streitigkeiten, zu denen auch die Rechtsöffnung gehört, kann der Richter der obsiegenden Partei für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen. Als Auslagen sind namentlich auch die Kosten zu berücksichtigen, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinenden Inanspruchnahme eines Anwaltes entstehen (
BGE 113 III 110
E. 3b; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, S. 414 § 164).
b) Angemessen entschädigt ist der Anwalt dann, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt wird. Eine solche Beurteilung erfolgt in Anwendung von Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG), weshalb der kantonale Anwaltstarif zwar hilfsweise beizuziehen ist, ohne dass aber dessen Ansätze unbesehen zu übernehmen sind. Die sich aus einem solchen Tarif ergebende Entschädigung muss den vom Anwalt erbrachten Diensten und den Umständen des Einzelfalles gerecht werden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 180, S. 181 N 21; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 417 Nr. 28; BlSchK 53, 1989, S. 39; BlSchK 38, 1974, S. 156; BlSchK 37, 1973, S. 60).
c) Indem der Appellationshof im vorliegenden Fall nur auf den mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwand, der vom Beschwerdeführer im übrigen als willkürlich bezeichnet wird, abgestellt hat, ist er der Verantwortung, die sich für den Anwalt aus einem derartigen Mandat ergibt und die sich vor allem in den erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der ganzen Angelegenheit zeigt, nicht gerecht geworden. Der angefochtene Entscheid folgt den für die Bemessung der Parteientschädigung von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im vorliegenden Fall nicht. Der Appellationshof hat von dem ihm nach Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG zustehenden Ermessen einen sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht (
BGE 113 III 111
E. 3d); der Beschwerdeführer dringt somit in diesem Punkte mit seiner Willkürrüge durch.
Die kantonale Behörde wird in einem neuen Kostenentscheid den tatsächlichen Zeitaufwand gemäss der gesamten Tätigkeit des vom Beschwerdeführer beigezogenen Anwaltes und die anwaltliche
BGE 119 III 68 S. 70
Verantwortung im konkreten Fall, die sich auch in der Höhe des Streitwertes und in der Schwierigkeit der sich im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren stellenden Rechtsfragen zeigt, zu berücksichtigen haben. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61b80501-2479-4529-94e8-4b1c8ab2f293 | Urteilskopf
103 Ib 54
12. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1977 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz gegen Bürgergemeinde Gunzgen und Regierungsrat des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 31 FPolG
,
Art. 26 FPolV
; gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis für die Rodung; Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung.
1. Grundsätzliche Gesichtspunkte für die Interessenabwägung zwischen Kiesausbeutung und Walderhaltung (E. 2). Insbesondere: Vorrang des öffentlichen Interesses an der Sicherung der notwendigen Trinkwasserreserven gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Kiesausbeutung (E. 2b); kein absoluter Vorrang der Walderhaltung, auch wenn ausserhalb des Waldareals auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken zumutbare Möglichkeiten für die Kiesausbeutung bestehen (E. 2d).
2. Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 103 Ib 54 S. 55
Auf dem der Bürgergemeinde Gunzgen gehörenden Grundstück GB 851 in der Gunzger Allmend besteht seit längerer Zeit eine Kiesgrube, die von der Kies-, Beton- und Teerasphalt-AG ausgebeutet wird. 1960 und 1968 bewilligte der Regierungsrat des Kantons Solothurn Erweiterungen der Abbaufläche im unbewaldeten Gebiet. Da die bewilligte Ausbeutung jetzt erschöpft ist, stellte die Bürgergemeinde Gunzgen beim Regierungsrat das Gesuch, es sei ihr die Ausdehnung des Abbaugebietes um 11,69 ha in drei Etappen (I. Etappe: 5,41 ha; II. Etappe: 3,14 ha; III. Etappe: 3,14 ha) zu gestatten. Diese Fortsetzung der Kiesausbeutung betrifft das an die jetzige Kiesgrube südlich angrenzende Waldareal und macht eine Rodung erforderlich.
Der Regierungsrat nahm in einem einlässlich begründeten Entscheid vom 4. Juni 1976 vom Gesamtkonzept der langfristigen Erweiterung zustimmend Kenntnis und erteilte für die
BGE 103 Ib 54 S. 56
erste Abbauetappe von 4,27 ha die Bewilligung zur Rodung und Kiesausbeutung, wobei eine Eichenversuchsfläche von 1,14 ha von der Bewilligung ausgenommen wurde. Die Bewilligung ist auf 10 Jahre befristet und mit einer Reihe von Bedingungen und Auflagen verbunden.
Der Regierungsrat liess sich von folgenden Überlegungen leiten:
a) Vom planerischen Standpunkt aus sei eine grosse Kiesgrube im Zentrum der Region Gäu-Olten-Zofingen-Murgenthal erwünscht. Immissionsreiche Kiestransporte könnten dadurch wesentlich beschränkt werden. Die Mächtigkeit der Kiesdecke über einem nicht genutzten Grundwasser ermögliche es, die Abbaufläche relativ klein zu halten.
b) Vom Landschaftsschutz her seien wenige regionale Kiesausbeutungen einer Vielzahl von kleinen Gruben vorzuziehen. Durch Humusierung und teilweise Wiederaufforstung der bestehenden Grube sowie durch Ausbeutung in kleinen Etappen sei die Beeinträchtigung der Landschaft auf ein Minimum zu beschränken.
c) Dem vorliegenden Abbaugesuch stehe in hydrogeologischer Hinsicht kein grundsätzlicher Einwand entgegen. Während in der eigentlichen Talebene des Dünnerngäus und des Niederamtes Kiesausbeutungsgesuche wegen des Vorrangs des Grundwasserschutzes abgelehnt werden müssten, eigne sich das Grundwasser im Gebiet der Kiesgrube der Bürgergemeinde Gunzgen nicht zur Trinkwassernutzung, es könne daher auch davon abgesehen werden, die Ausbeutung nur bis 2 Meter über dem höchsten Grundwasserspiegel zu gestatten. Dies erlaube durch eine tiefe Ausnutzung des Vorkommens die Abbaufläche kleiner zu halten.
d) Im Rahmen des voraussehbaren zukünftigen Kiesbedarfs der Region sei somit ein gewichtiges Bedürfnis, welches das Interesse an der Walderhaltung überwiege, grundsätzlich gegeben. Nach dem Resultat der Abklärungen dürfte der Kiesbedarf auf kurze und mittlere Frist gleich bleiben oder abnehmen. Die verlangte Abbaufläche würde bei gleichbleibendem Kiesbedarf über 20 Jahre ausreichen. Es sei deshalb angebracht, die zu rodende Fläche zu beschränken und die Bewilligung auf 10 Jahre zu befristen, um nicht heute einen Entscheid zu fällen, der sich als überflüssig und nachteilig erweisen könnte. Zudem soll durch Etappierung und strenge
BGE 103 Ib 54 S. 57
Auflagen die reibungslose Auffüllung und Wiederaufforstung gesichert werden.
Der Schweiz. Bund für Naturschutz reichte gegen die Erteilung der Rodungsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Antrag, die angefochtene Bewilligung sei aufzuheben, eventuell sei das Geschäft zur Abklärung der noch offenen Fragen und zur Neubeurteilung an den Regierungsrat des Kantons Solothurn zurückzuweisen.
Zur Begründung der Beschwerde wird geltend gemacht, der Entscheid des Regierungsrates verletze Bundesrecht (
Art. 31 FPolG
und
Art. 26 FPolV
) und zudem sei der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt worden, sodass die gebotene Interessenabwägung nicht gebührend sorgfältig habe vorgenommen werden können. Die Rodung liege vor allem im finanziellen Interesse der Waldeigentümerin, welche aus dem Erlös des Kiesverkaufs Mehrfamilienhäuser gebaut habe und jetzt die Erstellung weiterer Wohnbauten plane, sowie im finanziellen Interesse der Kies-, Beton- und Teerasphalt-AG, die in das leistungsfähige Kieswerk mit angegliederten Fabrikationsbetrieben (Transportbeton und Betonelemente) beträchtliche Mittel investiert habe, ohne sich in der näheren oder weiteren Umgebung geeignete Abbaurechte zu sichern. Ob auch öffentliche Interessen für die vorgesehene Rodung sprechen, lasse sich nicht eindeutig entscheiden, da kein regionales oder kantonales Konzept für den Kiesabbau bestehe. Es gehe nicht um die Alternative "Rodung oder Betriebseinstellung", sondern um die Frage, ob nicht ein Kiesabbau ohne Rodung ausserhalb des Waldes möglich sei. Auch eine Zusammenfassung der Kiesgewinnung unter Vermeidung von vielen kleinen Gruben könne in offenen Kiesnutzungszonen erfolgen und sei nicht von vornherein auf Waldgebiet angewiesen. Das neue Grubenareal mit den zugehörigen Manipulierflächen werde im grossen Erholungsraum des noch mehr oder weniger intakten Waldgebietes eine hässliche Wunde aufreissen. Der Raum im Dreieck Boningen-Niederbuchsiten-Fulenbach sei ein gesamthaft weitgehend intaktes, landschaftlich schönes und schützenswertes Gebiet, das sich als Erholungsraum für die ausgesprochenen Ballungsgebiete der Regionen Olten und Aarburg-Zofingen eigne. Dass die Autobahn am Rande dieser Landschaft vorbeiführe, schmälere zwar deren Wert etwas, doch könne daraus nicht geschlossen
BGE 103 Ib 54 S. 58
werden, dass diese Gegend bedenkenlos verunstaltet werden dürfe. In grundsätzlicher Hinsicht werden eine Kiesnutzungsplanung sowie eine Landschafts- und Erholungsplanung als Voraussetzungen einer sachlichen Interessenabwägung in Rodungsfragen gefordert.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn und die Bürgergemeinde Gunzgen beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Departement des Innern teilt in seiner Vernehmlassung mit, dass das Eidgenössische Oberforstinspektorat die Argumentation des Beschwerdeführers unterstütze und insbesondere die Auffassung vertrete, der Nachweis, dass die Rodung und Kiesgewinnung im Wald der Bürgergemeinde einer zwingenden Notwendigkeit entspreche, sei nicht erbracht. Das EDI selber bejaht jedoch die Standortgebundenheit im vorliegenden Fall und stellt fest, dass die Kiesgrube weder in einem Erholungsgebiet noch in einem Schutzwald liege, und dass die Region mit 36% für das Mittelland einen hohen Waldanteil aufweise. Nach Durchführung eines Augenscheins an Ort und Stelle sei die Rechtsabteilung des EDI zur Auffassung gelangt, dass der Entscheid des solothurnischen Regierungsrates gesetzeskonform sei.
Durch Schreiben vom 28. Juli 1976 hat der Beschwerdeführer einer begrenzten Teilrodung von ungefähr 106 Aren zugestimmt, um eine Übergangslösung zu ermöglichen und die Betriebseinstellung zu vermeiden. Das effektiv noch umstrittene Rodungsvorhaben reduziert sich damit auf 3,21 ha Wald.
Eine Delegation des Bundesgerichts führte am 28. März 1977 einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Waldeigenschaft des Rodungsgebietes ist unbestritten. Dass der vorhandenen Waldvegetation wegen ihrer Zusammensetzung oder ihrer Lage eine besondere, die allgemeine ökologische Funktion des Waldes übersteigende Bedeutung zukomme, wird nicht behauptet. Gegen die Rodung spricht das prinzipielle gesetzliche Walderhaltungsgebot (
Art. 31 FPolG
).
Gestützt auf
Art. 31 und
Art. 50 Abs. 2 FPolG
hat der Bundesrat in
Art. 26 Abs. 1 FPolV
die in konstanter Rechtsprechung
BGE 103 Ib 54 S. 59
vom Bundesgericht als gesetzeskonform anerkannte Richtlinie aufgestellt, dass Rodungen nur bewilligt werden dürfen, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, welche Folgerungen bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Kiesausbeutung im Waldareal aus den forstpolizeilichen Normen zu ziehen sind.
2.
a) Im Gegensatz zu den häufigen Fällen, in denen die Waldbeseitigung Platz für die Errichtung eines dauernden Werkes (Haus, Strasse, Bahn) schaffen soll, wird mit der Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung der Wald nur vorübergehend beseitigt; durch Auffüllung und Aufforstung der ausgebeuteten Waldgrundstücke kann langfristig der Wald in seinem ursprünglichen Umfang am gleichen Ort wieder hergestellt werden. Es braucht allerdings sehr lange Zeit, bis die Beeinträchtigung des Waldbestandes und der Landschaft wieder in einigermassen befriedigender Weise behoben ist. Auch eine solche vorübergehende, aber doch viele Jahre, ja Jahrzehnte, bestehende Verminderung des Waldes ist nach dem Sinn und Zweck des Forstpolizeirechts nur zu bewilligen, wenn ein gewichtiges Bedürfnis den Verzicht auf die dauernde integrale Walderhaltung zu rechtfertigen vermag.
b) Bei den heutigen Baumethoden braucht es, vor allem auch im Tiefbau, grosse Mengen Kies. Die Deckung des Kiesbedarfs ohne übermässige Kosten und lange immissionsreiche Transporte liegt im öffentlichen Interesse. Abbauwürdige Kiesvorkommen sind zwar nicht ausgesprochen selten, aber auch im Mittelland doch nur in beschränktem Umfange verfügbar. Der Kiesausbeutung stehen zudem in weiten Gebieten die Erfordernisse des Grundwasserschutzes entgegen. Nutzbare Grundwasserströme befinden sich im und unter dem Kies; der Kiesabbau über Grundwasser vermindert die für die Grundwasserbildung wichtigen Schichten und bringt zudem das Risiko einer Verschmutzung des Grundwassers mit sich. Das Interesse an der Kiesausbeutung muss also in weiten Bereichen dem bedeutsameren öffentlichen Interesse an der Sicherung der notwendigen Trinkwasserreserven weichen.
c) Der Kiesabbau kann nach der Natur der Sache nicht an irgendeinem Ort erfolgen, sondern nur dort, wo genügend Kies vorhanden ist und ohne Beeinträchtigung nutzbaren Grundwassers ausgebeutet werden kann. Dazu kommt, dass wegen der Lärm- und Staubimmissionen die unmittelbare
BGE 103 Ib 54 S. 60
Nähe von Wohngebieten für Kieswerke ausser Betracht fallen muss und dass anderseits die Nähe zu den Verbraucherzentren zur Vermeidung langer Transportwege erwünscht ist. In diesem Sinne sind Kiesgruben standortgebunden, d.h. sie sind auf die nach diesen Kriterien noch verbleibenden Gegenden mit Kiesvorkommen angewiesen.
d) Ist ein nach den bisher erwähnten Gesichtspunkten für die Kiesausbeutung in Frage kommendes Gebiet teilweise bewaldet, so lässt sich nicht eine allgemein gültige Regel darüber aufstellen, ob eine Rodung zu bewilligen ist oder nicht. Ein absoluter Vorrang der Walderhaltung, solange noch zumutbare Kiesausbeutungsmöglichkeiten auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken bestehen, lässt sich aus dem Forstpolizeirecht nicht ableiten. Zwischen dem Interesse an der integralen Walderhaltung und dem ebenfalls schützenswerten Interesse an der Erhaltung einer angemessenen Fläche landwirtschaftlich nutzbaren Landes in der Umgebung bestehender Bauernbetriebe ist unter Berücksichtigung landschaftlicher, ökologischer und verkehrstechnischer Aspekte im Einzelfall sorgfältig abzuwägen. Dabei darf auch dem wirtschaftlichen Interesse an der Weiterführung eines bestehenden Betriebes Beachtung geschenkt werden.
Im Fall der Société Gravière de Châtillon S.A. hat das für die Rodungsbewilligung zuständige Eidgenössische Departement des Innern ein das Walderhaltungsgebot überwiegendes Interesse an der vorgesehenen Kiesausbeutung verneint angesichts des landschaftlichen Wertes des betroffenen Waldes und der Möglichkeiten, ausserhalb des Waldes Kies zu beschaffen. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid; die vorgenommene Interessenabwägung verletzte das Bundesrecht nicht (nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. März 1973).- Im vorliegenden Fall hat der erstinstanzlich zuständige Regierungsrat des Kantons Solothurn die Rodung bewilligt und es ist zu prüfen, ob seine Interessenabwägung den forstpolizeilichen Vorschriften entspricht oder ob er den ihm bei der Gewichtung der Interessen im Einzelfall zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hat.
3.
Die Anwendung der hier über die Interessenabwägung zwischen Kiesausbeutung und Walderhaltung entwickelten Richtlinien auf das Rodungsbegehren der Gemeinde Gunzgen führt zu folgenden Ergebnissen:
BGE 103 Ib 54 S. 61
a) Aus den Akten und aus den Darlegungen der Fachbeamten am Augenschein lässt sich entnehmen, dass die Grundwasserverhältnisse im Kanton Solothurn recht gut untersucht sind; die kantonalen Behörden lehnen es gestützt auf die festgestellten hydrogeologischen Verhältnisse ab, Kiesgruben im Bereich der grossen nutzbaren Grundwasserströme zu bewilligen. Diese sachlich gerechtfertigte Praxis führt allmählich zu einer gewissen Konzentration der Kiesausbeutung in jenen verhältnismässig kleinen Regionen, in denen der vorhandene Kies ohne untere Begrenzung ausgebeutet werden kann, weil kein nutzbares Grundwasser gefährdet wird. Zu diesen Gebieten mit Kiesvorkommen, die nicht über einem als Trinkwasser verwendbaren Grundwasserstrom oder -see liegen, gehört die hier in Frage stehende Region von Gunzgen. Unter dem Aspekt des Grundwasserschutzes ist daher gegen eine intensive Kiesausbeutung auf dem vorgesehenen Areal nichts einzuwenden.
In der Beschwerde wird die Richtigkeit der vom Kanton für die Kiesausbeutung in dieser Zone vorgebrachten hydrogeologischen Argumente nicht in Zweifel gezogen. Der Vorwurf, der Kanton besitze keine Kiesnutzungsplanung ist zwar bei rein formeller Betrachtung begründet; durch verbindliche Pläne festgelegte Kiesausbeutungszonen bestehen nicht. Faktisch befolgen aber die zuständigen kantonalen Behörden eine auf sachlichen, planerischen Überlegungen beruhende Bewilligungspraxis. Materiell ist ein überzeugendes planerisches Grundkonzept vorhanden und nach diesem Konzept, gegen welches vom Beschwerdeführer nichts Stichhaltiges vorgebracht wird, befindet sich die in Frage stehende Kiesgrube in einer für den Kiesabbau in besonderem Masse geeigneten Zone. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von demjenigen, der dem erwähnten Urteil Société Gravière de Châtillon S.A. zu Grunde lag, wo in dieser Beziehung kein Konzept vorlag; der dort in Frage stehende Kanton Freiburg hatte auch noch keine Bestandesaufnahme der im Kantonsgebiet vorhandenen Kiesvorräte vorgenommen (E. 3). Bei dem im Kanton Solothurn erreichten Stand der Planung wäre es nicht gerechtfertigt, das Rodungsbegehren zurückzustellen. Es fehlen irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die heute unbestrittene, weitgehend durch die hydrogeologischen Verhältnisse bedingte Bestimmung
BGE 103 Ib 54 S. 62
dieser Gegend als Kiesregion in absehbarer Zeit irgendeiner anderen Nutzungsart weichen müsste. Vor allem dürfte das Gebiet als Erholungsraum kaum je grössere Bedeutung erlangen, worin erneut ein wesentlicher Unterschied zum erwähnten Fall der Société Gravière de Châtillon S.A. liegt; dort kam der Funktion des von der Rodung betroffenen Waldes als Erholungsraum für die nahe Stadt Freiburg erhebliches Gewicht zu (E. 4a). Im vorliegenden Fall sprechen die Autobahn N 1/2 und bereits vorhandene Kieswerke gegen eine solche Funktion. Überdies befinden sich in der Nähe der vom Beschwerdeführer erwähnten Agglomerationen Olten-Aarburg-Zofingen bewaldete Anhöhen, die als Erholungszonen wesentlich besser geeignet sind. Wenn der Regierungsrat nicht auf eine weitere Kiesausbeutung verzichten will, um den Erholungswert der Landschaft besser zu wahren, so überschreitet er damit in Anbetracht der konkreten Verhältnisse auf jeden Fall seinen Beurteilungsspielraum nicht.
Die Vorinstanz ging somit aus überzeugenden sachlichen Gründen davon aus, dass das für die Kiesausbeutung vorgesehene Grundstück in einer für den Kiesabbau besonders geeigneten Gegend liege.
b) Auch der Beschwerdeführer anerkennt, dass an der Weiterführung des Kieswerkes und an der Erhaltung der Arbeitsplätze ein erhebliches volkswirtschaftliches Interesse besteht.
c) Streitig ist vor allem, ob nicht genügend Kiesvorkommen ausserhalb des Waldareals vorhanden wären, sodass das Kieswerk betrieben werden könnte, ohne dass Wald gerodet werden müsste. Am Augenschein wurde glaubhaft dargetan, dass die Kiesschicht ausserhalb des Waldes abnehme und kaum mehr abbauwürdig sei, während "unter" dem Wald bis in eine Tiefe von ca. 20 m ausgebeutet werden könne. Ob ausserhalb des Waldes innert vernünftiger Frist ein grösseres abbauwürdiges Kiesvorkommen zu finden wäre, erscheint zumindest als sehr fraglich. Vom Standpunkt des Landschaftsschutzes aus ist zudem die Kiesausbeutung auf dem freien Feld einer begrenzten Rodung mit Wiederaufforstung nicht unbedingt vorzuziehen. Berücksichtigt man noch, dass in der Gegend von Gunzgen bis jetzt nicht Wald, sondern vorwiegend landwirtschaftliches Land für die Kiesausbeutung zur Verfügung gestellt wurde und dass die Gegend einen verhältnismässig grossen Waldanteil aufweist, dann erscheint das
BGE 103 Ib 54 S. 63
Interesse an der ungeschmälerten Walderhaltung nicht von vorneherein als gewichtiger als das Interesse an der Vermeidung weiterer Kiesgruben in landwirtschaftlichem Kulturland. In einer für die Kiesausbeutung prädestinierten, teilweise bewaldeten Zone dürfte es in der Regel angezeigt sein, die grossen Kiesabbaustellen nach Möglichkeit auf landwirtschaftlichen Boden einerseits und Waldareal anderseits zu verteilen unter Anpassung an die landschaftlichen Gegebenheiten. Dass in einem solchen Kiesabbaugebiet eine Rodung zum Zwecke der Kiesausbeutung bewilligt wird, sofern unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte diese Lösung als angemessen erscheint, verstösst nicht gegen die forstpolizeilichen Vorschriften des Bundes und steht auch nicht im Gegensatz zu den bisher vom Bundesgericht inbezug auf Rodungen zum Zwecke der Kiesausbeutung entschiedenen Fällen, in welchen sich die Interessenlage nicht in dieser Weise dargeboten hat.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates wurde aufgrund einer umfassenden Prüfung getroffen. Der Vorwurf unvollständiger Feststellung des Sachverhalts ist unbegründet. Auch die Würdigung der verschiedenen Gesichtspunkte hält einer Überprüfung unter dem Aspekt des Bundesrechtes stand. Die Auffassung des Regierungsrates, das öffentliche Interesse an der Weiterführung der intensiven Kiesausbeutung am vorgesehenen Ort überwiege das Interesse an der dauernden integralen Erhaltung des betroffenen Waldes, beruht auf einer sachlich überzeugenden Abwägung und steht mit
Art. 26 FPolV
im Einklang. Nicht finanzielle Interessen der Waldeigentümerin oder des Kieswerkes waren letztlich massgebend, sondern die Erkenntnis, dass die aus Gründen des Gewässerschutzes und des Landschaftsschutzes zu fördernde Konzentration der Kiesausbeutung in dieser Gegend unter den gegebenen Umständen eine klar begrenzte Rodung zu rechtfertigen vermag. Diese Gewichtung der konkreten Interessen überschreitet den dem Regierungsrat im Rahmen von
Art. 26 FPolV
zustehenden Beurteilungsspielraum nicht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4.
Gemäss Ziff. 1 lit. a des angefochtenen Beschlusses nimmt der Regierungsrat vom Gesamtkonzept, welches weitere 2 Abbauetappen vorsieht, zustimmend Kenntnis. Zur Klarstellung sei hier festgehalten, dass dieser zustimmenden Kenntnisnahme keinesfalls die Bedeutung einer verbindlichen
BGE 103 Ib 54 S. 64
Zusicherung weiterer Rodungsbewilligungen zukommen kann. Die jetzt bewilligte Ausbeutung soll für rund 10 Jahre ausreichen. Ob in jenem Zeitpunkt das Interesse an der Kiesausbeutung einerseits und das Interesse an der Walderhaltung anderseits gleich zu werten sind wie heute, lässt sich nicht voraussagen. Änderungen der Baumethoden, Änderungen der Besiedlung, jetzt noch nicht bekannte Abbaumöglichkeiten ausserhalb des Waldes oder andere neue Gesichtspunkte könnten bei der Beurteilung eines nächsten Gesuches entscheidend ins Gewicht fallen. Kommt die Beanspruchung einer weiteren Abbauetappe in Frage, so ist die Zulässigkeit der Rodung rechtzeitig abzuklären. Erste Voraussetzung einer neuen Bewilligung wird sein, dass die Bedingungen und Auflagen der jetzigen Bewilligung - vor allem auch bezüglich Auffüllung Aufforstung - strikte eingehalten werden. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
61c22f48-81c9-4b12-a7ac-b8684702d814 | Urteilskopf
98 Ib 13
3. Sentenza del 25 febbraio 1972 nella causa Comune di Gordola e Lega svizzera per la protezione della natura contro Consiglio di Stato del cantone Ticino e liteconsorti. | Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Legitimation (
Art. 103 OG
) im Fall der Verletzung des NHG und des GSchG. Ufervegetation.
1. Die Gemeinde kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des NHG nicht nur gegen Verfügungen erheben, die sich auf Grundstücke in ihrem Gebiet beziehen, sondern auch gegen Verfügungen, die nach den örtlichen Verhältnissen irgendwie auf sie selbst oder ihre Einwohner Einfluss haben können (Erw. 1 a).
2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung des GSchG kann die Gemeinde Massnahmen anfechten, die geeignet sind, die Reinheit von Gewässern und dadurch deren allfällige künftige Verwendung durch die Beschwerdeführerin zu gefährden; der Umstand, dass die Wasserläufe nach dem kantonalen Recht dem Kanton gehören, ist ohne Bedeutung (Erw. 2 a).
3. Rechtzeitigkeit der Beschwerde (Erw. 4).
4. Begriff der Ufervegetation (
Art. 21 NHG
). Das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot betrifft nur die Pflanzen, die das Ufer bedecken und im Wasser wachsen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 98 Ib 13 S. 14
A.-
La particella n. 4130 di Locarno, appartenente agli eredi fu Quirico Leoni, giace in località "Reviscaglie", nel delta dei fiumi Verzasca e Ticino. Da anni vi si gettavano senza permesso e in modo incontrollato rifiuti d'ogni genere. Mediante risoluzione del 30 marzo 1971 il Consiglio di Stato del cantone Ticino ha concesso ai proprietari il permesso di procedere a una ripiena controllata del fondo. Questa doveva avvenire secondo precise prescrizioni e in una ben delimitata misura.
B.-
Tale risoluzione è stata impugnata, attraverso la via del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, il 19 maggio 1971 dal comune di Gordola, e il 25 giugno 1971 dalla Lega svizzera per la protezione della natura.
a) Il comune di Gordola chiede l'annullamento della decisione impugnata e adduce che il permesso di procedere alla colmatura ha comportato la distruzione della flora ripuale, che non può essere rimossa giusta l'art. 21 della legge federale sulla protezione della natura e del paesaggio, del 1. luglio 1966
BGE 98 Ib 13 S. 15
(LPNP). In più, il deposito litigioso di materiale sarebbe suscettibile di minacciare la purezza delle acque sotterranee, e contrasterebbe pertanto con l'art. 4 della legge federale sulla protezione delle acque dall'inquinamento, del 16 marzo 1955 (LPA). Infine, sul mappale in esame sorgerebbe un bosco d'arbusti e di cespugli, protetto dalla legislazione sulle foreste.
b) La Lega svizzera per la protezione della natura postula, oltre l'annullamento della risoluzione governativa, il parziale ripristino del fondo e, naturalmente, il divieto di qualsiasi ulteriore deposito. Essa fa valere una violazione delle norme legali sulla protezione della natura e del paesaggio, nonché di quelle sulla protezione delle acque. Aggiunge inoltre che il fondo litigioso fa parte d'una zona inclusa, quale oggetto n. 3.84, nell'Inventario dei monumenti naturali d'importanza nazionale meritevoli di protezione.
C.-
Il Consiglio di Stato del cantone Ticino e i proprietari del mappale propongono di respingere i ricorsi.
D.-
Le domande volte a far attribuire l'effetto sospensivo ai gravami sono state respinte dal Presidente della Camera di diritto amministrativo con decreti del 18 giugno, rispettivamente del 6 agosto 1971.
E.-
Una Delegazione del Tribunale federale ha effettuato il sopralluogo il 22 novembre 1971.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'art. 12 cpv. 1 LPNP hanno veste per interporre il ricorso di diritto amministrativo contro decisioni impugnabili dei cantoni o delle autorità federali i comuni e le associazioni d'importanza nazionale che per statuto s'occupino della protezione della natura e del paesaggio o di scopi affini puramente ideali.
a) Il comune di Gordola è legittimato ad interporre il presente ricorso dal profilo della citata legislazione. Certo, il mappale litigioso si trova in territorio del comune di Locarno. Ed è altrettanto evidente che il legislatore federale non ha voluto conferire ai comuni un diritto generale di impugnare con il ricorso di diritto amministrativo qualsiasi decisione che possa violare la LPNP, senza riguardo al territorio. Tuttavia, il diritto di ricorrere non va necessariamente limitato alle decisioni relative a beni trovantisi nel territorio del comune interessato,
BGE 98 Ib 13 S. 16
ma può essere esteso a quelle che comunque possono influire - per circostanze di luogo - sul comune stesso o i suoi abitanti. Ora, la particella litigiosa, per quanto appartenente giuridicamente al territorio di Locarno, si trova geograficamente inclusa, quale enclave, nel territorio del comune di Gordola. La veste di quest'ultimo ad impugnare la decisione litigiosa dal profilo della LPNP viene quindi ammessa. Fondata sull'art. 12 LPNP, essa sarebbe del resto data già sulla base dell'art. 103 lett. a OG, in virtù del quale ha diritto di ricorrere "chiunque è toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa". In effetti, il principio che esclude, di massima, l'applicazione dell'art. 103 lett. a OG nei confronti delle autorità e degli organismi non vale per le collettività pubbliche (RU 97 I 607).
b) La veste della Lega svizzera per la protezione della natura ad interporre il presente ricorso di diritto amministrativo per violazione dell'art. 21 LPNP è fuori discussione (v. art. 103 lett. c OG, RU 96 I 691 lett. c).
2.
Tanto il comune di Gordola quanto la Lega svizzera per la protezione della natura si appellano pure alla legislazione federale sulla protezione delle acque dall'inquinamento.
a) Nessuna disposizione della LPA conferisce in modo esplicito al comune il diritto di adire il Tribunale federale attraverso la via del ricorso di diritto amministrativo. L'art. 14 LPA si limita in effetti a dichiarare impugnabili con questo rimedio le "decisioni prese in ultima istanza dal Cantone in esecuzione della ... legge". Con la revisione della OG, tuttavia, è stata introdotta al già citato art. 103 lett. a una disposizione generale che abilita al ricorso di diritto amministrativo chiunque sia colpito dalla decisione e abbia un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modificazione. Indubbiamente, in concreto, il comune di Gordola ha un interesse meritevole di protezione all'annullamento della risoluzione litigiosa. Anche se esso non utilizza attualmente la falda freatica, nè ha sostenuto di volerla validamente utilizzare in un prossimo avvenire, è chiaro che la misura impugnata è di per sè in grado di creare pericoli d'inquinamento e di stroncare eventualmente con ciò qualsiasi futura velleità di sfruttamento dell'acqua. Se si volesse limitare il diritto di ricorrere al cantone, proprietario dei "corsi d'acqua compresi quelli sotterranei" (v. art. 99 cpv. 2
BGE 98 Ib 13 S. 17
LAC ticinese, art. 1 e segg. legge cantonale riguardante l'utilizzazione delle acque, del 17 maggio 1894), si restringerebbe in misura inopportuna la tutela delle acque. È non si vede proprio chi potrebbe allora intervenire, nel caso in cui il cantone, per negligenza, se ne stesse immobile. In ogni caso, il citato
art. 103 OG
non contiene più l'esigenza dell'interesse giuridico contenuto nella vecchia norma, per cui il quesito della proprietà delle acque è irrilevante.
b) Il quesito di sapere se la Lega svizzera per la protezione della natura ha veste per invocare, attraverso il presente rimedio, una violazione della LPA è dubbio. Esso può comunque essere lasciato aperto nella fattispecie.
3.
Entrambi i ricorrenti pretendono infine violata anche la legislazione federale sulle foreste. Il quesito di sapere se essi avevano la veste per far valere censure a tal riguardo può però rimanere insoluto, le parti avendo poi riconosciuto e il sopralluogo dimostrato che il terreno non poteva considerarsi "bosco" anche attribuendo un'accezione larga ed estesa a questo termine (v. comunque RU 96 I 504 e 694, secondo cui la veste della Lega a ricorrere dovrebbe valere anche per le questioni di dissodamento; cfr. art. 2 lett. b LPNP).
4.
La risoluzione litigiosa reca la data del 30 marzo 1971. Essa non è stata intimata ai ricorrenti, che nella procedura cantonale non avevano la qualità di parte. Non risulta d'altra parte che vi sia stata una pubblicazione ufficiale ai sensi dell'art. 36 PAF. In simili circostanze, giusta l'art. 107 cpv. 3 OG, che non fa ricadere sulle parti le conseguenze pregiudizievoli di una notificazione irregolare, i ricorrenti avevano la facoltà di interporre il ricorso nel termine di trenta giorni dalla data in cui è stato loro possibile prendere conoscenza della decisione litigiosa (RU 96 I 692 consid. 1). Ora, in concreto, il comune di Gordola è stato reso edotto della decisione governativa, tramite il Municipio di Locarno, il 22 aprile 1971; da parte sua, la Lega svizzera per la protezione della natura non ha mai ricevuto copia alcuna della risoluzione litigiosa, nonostante l'avesse sollecitata. Ne consegue che i ricorsi di diritto amministrativo presentati il 19 maggio 1971 dal comune di Gordola, rispettivamente il 25 giugno 1971 dalla Lega svizzera per la protezione della natura, debbono essere considerati tempestivi.
5.
Entrambi i gravami concernono la medesima fattispecie e, interposti contro una stessa decisione, contengono identiche
BGE 98 Ib 13 S. 18
censure. Si giustifica quindi, per economia di giudizio, di deciderli con una sola sentenza.
6.
Il sopralluogo ha permesso di constatare che la particella n. 4130 di Locarno si trova al margine d'una zona paludosa parzialmente coperta di arbusti e canneti. Il fondo medesimo è per la maggior parte costituito di un prato, inquadrato da due "bolle". Secondo le indicazioni di esperti, il mappale dovrebbe ospitare, per la sua situazione e il periodico allagamento, una flora particolare e specifica.
Giusta l'art. 21 LPNP, la vegetazione ripuale - ad esempio i canneti e i giuncheti - delle acque pubbliche non dev'essere dissodata, sotterrata, nè altrimenti annientata. I ricorrenti fanno appunto valere che il deposito litigioso di materiale fa scomparire dalla particella n. 4130 la vegetazione ripuale protetta.
Il fondo in esame giace nel delta della Verzasca e appartiene pure alla zona ripuale del lago Maggiore. I canneti che spuntano al margine del prato rientrano quindi manifestamente nel novero della vegetazione che l'art. 21 LPNP vieta di toccare. Può pure darsi che talune piante oltre la riva - considerati la vicinanza dell'acqua e il periodico allagamento - presentino particolari caratteristiche: tuttavia, si andrebbe troppo lontano a voler qualificare come protetta anche la vegetazione che spunta su di un prato vicinissimo alla riva. La protezione prevista dalla citata norma concerne la vegetazione della zona ripuale inutilizzabile dal profilo agricolo, e non già quella presente sui prati coltivati che si trovano nelle vicinanze sia pure immediate delle acque. Certe particolarità botaniche riscontrabili tra le erbe della zona sfruttata non bastano a far applicare il divieto dell'art. 21 LPNP. Del resto, la stessa nota marginale di questa norma ("Vegetazione ripuale"), il suo tenore ("La vegetazione ... delle acque pubbliche") e gli esempi riprodotti ("come i canneti e i giuncheti") stanno ad indicare ch'essa si applica unicamente alle piante che ricoprono le rive nonché a quelle che crescono nell'acqua (v. RU 96 I 692 consid. 2 lett. a).
Ne consegue che, per quanto riguarda la particella litigiosa, risulta protetto il canneto ripuale, non anche il prato. Nei confronti del canneto, l'art. 21 LPNP deve essere però considerato applicabile senza riserve. È bensì vero che, giusta l'art. 22 cpv. 2 LPNP, l'autorità cantonale può autorizzare la rimozione della vegetazione ripuale "qualora l'interesse pubblico l'esiga". Tuttavia, manifestamente, i requisiti per tale eccezione alla
BGE 98 Ib 13 S. 19
regola generale del divieto non sono adempiuti in concreto. Innanzitutto, il volume e l'area che il proprietario guadagnerebbe qualora gettasse materiale di ripiena anche sulla riva, sarebbero modesti, e in ogni caso non proporzionali - e di gran lunga - al notevole interesse generale per la conservazione del canneto. D'altra parte, se non si vuole interpretare in senso troppo lato la nozione di vegetazione ripuale protetta, e se se ne esclude l'estensione alla zona non direttamente alla riva, bisogna essere prudenti nell'ammettere eccezioni al divieto di rimozione. Questa potrebbe essere concessa solo se lo richieda un interesse del tutto rilevante, ad esempio connesso alla costruzione di opere stradali - carreggiate, ponti, muri di sostegno, eccetera - non collocabili altrove. In taluni casi, la creazione d'un deposito di materiali può invero essere dettata da un indubbio interesse pubblico: tuttavia, ciò non dovrebbe di regola essere sufficiente a fondare un'eccezione al divieto imposto dall'art. 21 LPNP; in caso contrario, questa norma perderebbe parte essenziale della sua importanza pratica. V'é anzi da considerare che la legge, attraverso la citata disposizione, vuol manifestamente impedire che vengano gettati in una zona ripuale rifiuti o deposti materiali di scavo.
Il Consiglio di Stato, comunque, sembra ammettere che il deposito litigioso non deve compromettere la flora ripuale; e in effetti, il punto 7 lett. d della relazione tecnica che accompagna la decisione impugnata impone il rispetto della vegetazione protetta ai sensi dell'art. 21 LPNP. Tuttavia, come il sopralluogo ha mostrato, questa clausola, formulata peraltro in modo astratto, non è stata sufficientemente seguita. È così, il deposito di materiali arriva oggi sino al canneto. Si giustifica quindi di ordinare al Consiglio di Stato ticinese l'adozione immediata di provvedimenti concreti atti a salvaguardare in maniera efficace i canneti e la vegetazione ripuale esistenti sul fondo. Ciò comporta egualmente che, una volta compiuta la ripiena, vengano prese misure - quali una ricopritura del terreno, una piantagione e una recinzione - atte ad impedire un deposito "selvaggio" di rifiuti nella zona ripuale protetta.
7.
La censura del comune di Gordola, secondo cui il deposito litigioso comprometterebbe la purezza delle acque e quindi un loro futuro possibile sfruttamento, è molto generica e sprovvista di una circostanziata motivazione. È vero che il deposito di materiali di varia origine può essere di natura tale
BGE 98 Ib 13 S. 20
da inquinare le acque, siano esse superficiali o sotterranee. Tuttavia, attraverso adeguate misure di controllo, dovrebbe essere possibile impedire che vengano gettati sul mappale litigioso materiali suscettibili di provocare un inquinamento delle acque. Ora, la già citata relazione tecnica prescrive, al punto 8, che la natura dei materiali dovrà di volta in volta essere esaminata dalla Sezione cantonale per la protezione delle acque e dell'aria. Se questa prescrizione viene osservata, e di conseguenza viene impedito il deposito di materiali pericolosi dal profilo della protezione delle acque, non vi dovrebbe essere alcun pericolo d'inquinamento. Sulla base del sopralluogo e degli atti di causa non v'é motivo di decretare al riguardo misure più severe e radicali. Da un lato, non v'é attualmente alcuna captazione delle acque; dall'altro, il deposito vien compiuto in una zona alquanto marginale e al limite a lago della falda freatica; infine, il deposito è limitato al materiale non inquinante (contrariamente a quel che era il caso nella fattispecie alla base della sentenza Bolz e Co contro Obwalden, pronunciata il 26 novembre 1971, ove si trattava del colaticcio proveniente da un porcile). V'é tuttavia da attendere - e non v'é motivo di dubitare - che la Sezione cantonale per la protezione delle acque e dell'aria assolva regolarmente i suoi compiti di controllo.
8.
La Lega svizzera per la protezione della natura ricorda, da ultimo, che tutta la zona compresa nel delta del Ticino e in quello della Verzasca merita adeguata protezione. La questione delle misure da prendere in tale contesto esula dalla competenza di questo Tribunale. Giusta l'art. 16 LPNP, spetta infatti al Consiglio federale adottare gli eventuali provvedimenti conservativi atti a mantenere intatto un sito naturale minacciato da un pericolo imminente. La domanda della Lega è quindi, in tale misura, irricevibile. Una copia della presente sentenza viene cionondimeno trasmessa al Consiglio federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono parzialmente accolti, nel senso che il Consiglio di Stato del cantone Ticino è invitato a prendere misure per la stretta osservanza del divieto di rimozione della flora ripuale (canneti) esistente sulla particella n. 4130 di Locarno. | public_law | nan | it | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
61c232ec-d25f-42aa-8a31-c74e35f0e3b6 | Urteilskopf
115 IV 270
59. Urteil der Anklagekammer vom 26. September 1989 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Procura pubblica della giurisdizione sopracenerina del cantone Ticino | Regeste
Art. 346 Abs. 1 StGB
; Begehungsort/Reisecheck.
Die in betrügerischer Absicht erfolgte telefonische Meldung eines gar nicht eingetretenen Verlustes von Reisechecks ist noch nicht Ausführungshandlung beim Betrug; der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird.
Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher darauf abzustellen, wo der Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausgefüllt, unterzeichnet und aus den Händen gegeben wurde. | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 115 IV 270 S. 271
A.-
L. kaufte am 12. Mai 1989 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Basel Swiss Bankers Travellers Cheques im Werte von Fr. 10'000.--; zwei davon löste er am 14. und 15. Mai 1989 in Bellinzona bzw. Lugano ein. Am 15. Mai 1989 meldete er dem Swiss Bankers Travellers Cheque Centre in Bern (Zentralstelle) telefonisch den Verlust von Reisechecks im Wert von Fr. 9'400.--; am 16. Mai 1989 stellte er in Basel den entsprechenden schriftlichen Rückerstattungsantrag; am 18. Mai 1989 erhielt er über den geltend gemachten Betrag durch den Schweizerischen Bankverein (SBV) in Basel Ersatzchecks, die er gleichentags in Basel einlöste. Zwölf der als verloren gemeldeten Reisechecks löste er im Kanton Tessin ein.
B.-
Am 20. Juni 1989 brachte die Zentralstelle der Stadtpolizei Bern den geschilderten Sachverhalt zur Anzeige; diese erstattete am 21. Juni 1989 Strafanzeige gegen L. In der Strafanzeige findet sich der Vermerk, dass sich mit dieser Angelegenheit bereits die Tessiner Kantonspolizei in Locarno befasse.
Der Generalprokurator des Kantons Bern überwies daher am 28. Juni 1989 die Akten des Untersuchungsrichteramtes Bern der Staatsanwaltschaft des Sopraceneri mit dem Ersuchen um Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage. Diese lehnte ihre Zuständigkeit ab mit dem Hinweis, die Tatsache, dass sich die Polizei von Locarno am Rande mit einzelnen Checks befasst haben soll, vermöge nicht den Gerichtsstand im Kanton Tessin zu begründen.
Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erachtete ihre Zuständigkeit nicht als gegeben.
C.-
Mit Gesuch vom 18. August 1989 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern bei der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Basel-Stadt, eventuell jene des Kantons Tessin, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
BGE 115 IV 270 S. 272
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Die Procura pubblica sopracenerina beantragt, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 346 Abs. 1 StGB
sind für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde.
b) Ausführungshandlung beim Betrug ist jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, ausgenommen natürlich in Fällen, wo diese ausdrücklich als strafbar erklärt wird (E. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 70). Ausgeführt ist der Betrug dort, wo der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen oder durch arglistige Ausnützung eines Irrtums zu einem Verhalten bestimmt, das den sich Irrenden oder einen Dritten am Vermögen schädigt (E. SCHWERI, a.a.O, N. 106).
2.
a) Bei der Beurteilung des Gesuches ist davon auszugehen, was dem Beschuldigten aufgrund der Akten vorgeworfen werden kann.
b) Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass L. bereits beim Kauf der Reisechecks mit Betrugsabsicht gehandelt hätte; der Beschuldigte scheint bis heute dazu nicht befragt worden zu sein.
c) Die telefonische Verlustmeldung an die Zentralstelle in Bern hat noch keine Vermögensschädigung zur Folge, sondern bewirkt erst, dass im Sinne einer provisorischen Massnahme zur Vermeidung von grösserem Schaden die betreffenden Reisechecks gesperrt werden. Sofern der vom Verlust Betroffene unverzüglichen Ersatz der Reisechecks wünscht, weist ihn die Zentralstelle an eine Verkaufsstelle - in der Regel eine Bank -, wo er einen Rückerstattungsantrag ausfüllen muss, worauf ihm die Ersatzchecks ausgehändigt werden. Wünscht er nicht sofortigen Ersatz, so wird ihm das Rückerstattungsformular durch die Zentralstelle an die
BGE 115 IV 270 S. 273
Wohnadresse zugestellt; die Zentralstelle veranlasst in diesem Fall dann auf Wunsch in der Regel die Auszahlung des geltend gemachten Betrages an die Bank des Antragstellers. Nach der - zwar bereits in betrügerischer Absicht erfolgten - telefonischen Meldung eines nicht eingetretenen Verlustes kann sich der Täter daher immer entscheiden, ob er den weiteren, für die Vergütung der Checks unerlässlichen Schritt des Ausfüllens des Rückerstattungsantrages ausführt oder aber davon absehen will. Unter diesen Umständen erscheint die blosse telefonische Verlustmeldung nicht als der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Der letzte entscheidende Schritt wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird; erst in diesem Moment setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, erreicht er auf dem Weg zum Erfolg den Punkt, in welchem er fast gezwungen ist, weiterzuhandeln, und es für ihn in der Regel kein Zurück mehr gibt. Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher im vorliegenden Fall darauf abzustellen, wo der Beschuldigte den Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausfüllte und unterzeichnete. Dies war nach den Akten in Basel der Fall, wo somit auch der Begehungsort im Sinne von
Art. 346 StGB
liegt. Am selben Ort wurde der Betrug im übrigen auch vollendet, indem L. die Ersatzchecks beim Schweizerischen Bankverein in Basel entgegennahm (vgl. E. SCHWERI, a.a.O., N. 107). | null | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61c28cea-b3d2-4fee-a7e3-6b53ee823aba | Urteilskopf
111 V 41
11. Urteil vom 13. März 1985 i.S. Zurbuchen gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
.
Bei der Bestimmung der Verhältniszahl (mindestens ein Drittel) sind auch jene Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die ursprünglich auf der Arbeitsstelle eingesetzt und vom schlechten Wetter betroffen waren, aber in Nachachtung der Schadenminderungspflicht vom Arbeitgeber anderswo eingesetzt werden. | Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 111 V 41 S. 41
A.-
Das Baugeschäft Zurbuchen musste am 9. Januar 1984 die Arbeit auf der eingeschneiten Baustelle der Scheune Tschiemer auf der Bärenmatte oberhalb Habkern einstellen und erstattete dem Arbeitsamt des Kantons Bern die entsprechenden Meldungen über wetterbedingte Arbeitsausfälle. Das Arbeitsamt erhob gegen die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung keinen Einspruch.
Am 12. Juni 1984 stellte die Unternehmung bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz den Antrag auf Schlechtwetterentschädigung für Hans Wyss für die Abrechnungsperiode April 1984. Die übrigen vom schlechten Wetter betroffenen Arbeitnehmer hatten in der Zwischenzeit auf einer neuen Baustelle in Ringgenberg eingesetzt werden können. Mit Verfügung vom
BGE 111 V 41 S. 42
21. Juni 1984 verneinte die Arbeitslosenkasse die Bezugsberechtigung für die Abrechnungsperiode April 1984, weil "der vom Gesetz vorgeschriebene Mindestausfall von einem Drittel der auf der Arbeitsstelle Beschäftigten nicht erreicht" sei.
B.-
Die Bauunternehmung beschwerte sich gegen diese Verfügung. Sie räumte ein, auf der betreffenden Baustelle gemäss der ursprünglichen Meldung nicht mindestens einen Drittel Arbeitsausfall gehabt zu haben. Indessen seien die übrigen Arbeitnehmer später auf andern Baustellen eingesetzt worden. Die in der Kassenverfügung vertretene Auffassung führe dazu, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht mehr im Sinne der Schadenminderung anderswo beschäftige, da er sonst die Bezugsberechtigung verliere.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 3. September 1984 ab mit der Begründung: Es stehe fest, dass mindestens vier Arbeitnehmer auf der fraglichen Baustelle eingesetzt gewesen seien, wovon im April 1984 aber nur ein einziger Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erlitten habe, weil die übrigen in Nachachtung der Schadenminderungspflicht anderswo beschäftigt worden seien. Der Arbeitsausfall habe somit nicht einen Drittel der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer betroffen.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bauunternehmung, in Aufhebung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichts sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, den witterungsbedingten Ausfall für den Arbeitnehmer Hans Wyss im Monat April 1984 zu entschädigen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) stellen den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung besteht darin, dass Arbeitnehmer in einem Betrieb, der zu einem Erwerbszweig gehört, in dem wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (
Art. 42 Abs. 1 lit. b AVIG
). Anrechenbar ist der Arbeitsausfall gemäss
Art. 43 Abs. 1 AVIG
dann, wenn er durch das Wetter zwingend verursacht ist (lit. a) und mindestens einen Drittel der von einem Arbeitgeber auf einer Arbeitsstelle (z.B. Baustelle) beschäftigten Arbeitnehmer betrifft (lit. b). In der Meldung
BGE 111 V 41 S. 43
an die kantonale Amtsstelle muss der Arbeitgeber u.a. die Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und die Zahl der von wetterbedingtem Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer angeben (
Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIG
).
2.
a) Der kantonale Richter erachtete den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für Hans Wyss als nicht gegeben. Er begründete dies damit: Grundsätzlich werde nur jener Schaden vergütet, der nach Erfüllung der Schadenminderungspflicht noch übrigbleibe. Für die Schlechtwetterperiode dürfe die Zahl der auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer nicht hypothetisch verändert werden, sondern müsse als "fixe Messgrösse" stabil bleiben, wobei allerdings die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr wohl sich verändern könne. Eine solche Veränderung dürfe indessen nicht nachträglich und zur Korrektur der Verhältniszahl zu den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern geltend gemacht werden. Anderseits dürfe nach Wiederaufnahme der Arbeit während wenigstens einer Woche bei der erneuten Meldung eines Versicherungsfalles im Sinne von
Art. 69 Abs. 3 AVIV
die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer neu festgelegt werden.
Dieser Auffassung kann nicht vollumfänglich beigepflichtet werden, wie im folgenden darzutun sein wird.
b) Der Zweck von
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
besteht darin, zu verhindern, dass die Arbeitslosenversicherung für Bagatellfälle in Anspruch genommen wird. Diesem Zweck entspricht es, wenn bei der Berechnung des Mindestausfalls auf die Situation zu der Zeit abgestellt wird, für welche die Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht wird. Es ist durchaus möglich, dass sich neben der Zahl der vom wetterbedingten Ausfall betroffenen Arbeitnehmer auch die Zahl der auf einer Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer im Verlauf einer längern Schlechtwetterperiode ändert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat dabei die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nicht als "fixe Messgrösse" stabil zu bleiben. Der Wortlaut des
Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIG
, wonach der Arbeitgeber in seiner Meldung "die Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und die Zahl der vom wetterbedingten Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer" angeben muss, spricht gerade für die Berücksichtigung von Änderungen in der Zahl auch der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer, und zwar nicht nur bei Eintritt eines neuen Versicherungsfalles, d.h. nicht bloss nach Wiederaufnahme der Tätigkeit auf der Arbeitsstelle. Selbstverständlich geht es nicht an, die Zahl der auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer
BGE 111 V 41 S. 44
nachträglich zur Korrektur der Verhältniszahl zu den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern zu verändern in dem Sinne, dass man die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer so weit herabsetzt, dass die in
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
festgelegte Verhältniszahl von einem Drittel erreicht wird, um damit in den Genuss der Schlechtwetterentschädigung zu gelangen.
3.
a) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, es seien mindestens vier Arbeitnehmer auf der vom Schnee betroffenen Baustelle eingesetzt gewesen. Von diesen habe im April 1984 aber nur ein einziger einen Arbeitsausfall erlitten, denn die übrigen Mitarbeiter seien in Nachachtung der Schadenminderungspflicht anderswo beschäftigt worden. Daraus schloss der kantonale Richter, dass der Arbeitsausfall keinen Drittel der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer betroffen habe, weshalb für den April 1984 keine Schlechtwetterentschädigung habe ausgerichtet werden dürfen.
Dabei wird aber übersehen, dass sämtliche ursprünglich auf der Baustelle oberhalb Habkern beschäftigten Arbeitnehmer vom wetterbedingten Arbeitsausfall betroffen waren und somit der Arbeitsausfall 100% betrug. Der Umstand, dass die Bauunternehmung für den Monat April 1984 nur für einen einzigen Arbeitnehmer Schlechtwetterentschädigung beantragte, weil die übrigen Arbeitnehmer in Ringgenberg eingesetzt werden konnten, darf nicht dazu führen, dass diese übrigen Arbeitnehmer nun als beschäftigt im Sinne des Gesetzes gezählt werden. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz könnte nach den zutreffenden Ausführungen der Parteien und des BIGA zur Folge haben, dass ein Arbeitgeber unter Umständen darauf verzichten könnte, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen.
b) Aus den Akten geht nicht hervor, wann die Bauunternehmung ihre übrigen Arbeitnehmer auf der neuen Baustelle in Ringgenberg einsetzen konnte. Mit Recht weist das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz darauf hin, dass die Angaben des Arbeitgebers in den Ziffern 4 und 5 des Formulars "Meldung über wetterbedingte Arbeitsausfälle", wo nach der Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und nach derjenigen der vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer gefragt wird, besonders zuverlässig sein müssen. Es steht aber auch fest, dass das kantonale Arbeitsamt die Meldungen für den Monat April geprüft und keinen Einspruch erhoben hat, obschon nach den Darlegungen der Bauunternehmung
BGE 111 V 41 S. 45
nur noch ein einziger Arbeitnehmer auf der fraglichen Baustelle vom Schlechtwetter betroffen war und die übrigen anderweitig hatten eingesetzt werden können. Daraus folgt, dass die kantonalen Amtsstellen ihrerseits verpflichtet sind, die Angaben des Arbeitgebers auf dem erwähnten Formular sorgfältig, nötigenfalls durch geeignete Vorkehrungen, zu überprüfen.
Im vorliegenden Fall darf indessen aufgrund des Umstands, dass die Bauunternehmung nur für einen einzigen Arbeitnehmer im Monat April für insgesamt 99 Ausfallstunden Schlechtwetterentschädigung beansprucht und dass das Arbeitsamt dagegen keinen Einspruch erhoben hat, davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Die Kasse wird nun noch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben und nachher über das Entschädigungsbegehren vom 12. Juni 1984 verfügungsweise neu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. September 1984 sowie die Kassenverfügung vom 21. Juni 1984 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz zurückgewiesen, damit diese über den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
61c39ffd-1a4b-4d4d-b905-9a76f9af355e | Urteilskopf
110 V 127
20. Arrêt du 30 mai 1984 dans la cause Département de l'intérieur du canton de Neuchâtel et Office fédéral des assurances sociales contre Micol et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 103 OG
,
Art. 30bis Abs. 1 und 30ter KUVG
, Art. 5 Abs. 3 Vo V: Entscheid eines kantonalen Verwaltungsgerichts über die Pflicht, sich einer Vertragskrankenkasse anzuschliessen.
- Ein kantonales Departement, das als untere kantonale Beschwerdebehörde entschieden hat und dessen Verfügung durch das kantonale Verwaltungsgericht aufgehoben wurde, ist nicht berechtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht zu erheben (Erw. 1).
- Diese Berechtigung kommt auch dem Bundesamt für Sozialversicherung nicht zu; es kann sie insbesondere nicht aus
Art. 103 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 Vo V ableiten (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 110 V 127 S. 128
A.-
L'art. 8 al. 1 de la loi neuchâteloise sur l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques du 26 juin 1979, entrée en vigueur le 1er janvier 1981 (LAMO; RSN 821.10), dispose, sous le titre "Personnes assurées auprès d'une institution d'assurance privée", ce qui suit:
"Les personnes soumises à l'assurance obligatoire qui sont assurées pour les frais médicaux et pharmaceutiques auprès d'une institution d'assurance privée doivent s'affilier auprès d'une caisse conventionnelle à l'échéance de leur contrat d'assurance, mais au plus tard à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, respectivement du jour où elles ont pris domicile dans le canton."
Pierre Micol, domicilié à Neuchâtel, est assuré contre la maladie, depuis le 1er avril 1973, auprès de l'"Helvetia-Vie", qui est une société privée d'assurance. Le 29 janvier 1981, il a présenté une demande de suspension de l'obligation de s'affilier à une caisse-maladie "conventionnelle" (recte: conventionnée) jusqu'au 31 mars 1981, date à laquelle son contrat d'assurance auprès de l'"Helvetia-Vie" venait à échéance. Il réitéra sa demande, cette fois pour un temps indéterminé, le 9 mars 1981, en indiquant que ledit contrat était tacitement renouvelable. Par décision du 13 juillet 1981, le Service cantonal neuchâtelois de l'assurance-maladie (SCAM) la rejeta, pour le motif que le requérant était désormais tenu de s'affilier auprès d'une caisse conventionnée. Saisi d'un recours de l'intéressé, le Département cantonal neuchâtelois de l'intérieur l'écarta par décision du 27 août 1981.
B.-
Pierre Micol recourut contre cette décision. Par jugement du 3 juin 1982, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel annula la décision litigieuse et renvoya la cause au service précité pour instruction complémentaire sur le point de savoir si l'assurance conclue auprès de l'"Helvetia-Vie" satisfaisait aux exigences minimales posées par la LAMO - auquel cas il ne pourrait être fait obligation à l'assuré de s'affilier à une caisse conventionnée - et nouvelle décision au sens des motifs.
C.-
Le Département cantonal neuchâtelois de l'intérieur et l'Office fédéral des assurances sociales interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation.
Pierre Micol conclut, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours du département cantonal, faisant valoir que celui-ci n'a pas qualité pour agir, et au rejet de celui de l'office fédéral.
BGE 110 V 127 S. 129
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La qualité pour former un recours de droit administratif est définie par l'
art. 103 OJ
. Le Département cantonal de l'intérieur n'étant pas une autorité fédérale, la lettre b de cette disposition ne lui est d'emblée pas applicable (
ATF 108 Ib 208
et les arrêts cités; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 163). Il en va de même de la lettre c, dans la mesure où aucune règle de droit fédéral ne confère audit département la qualité pour recourir, celle-ci ne pouvant résulter que d'une disposition expresse (
ATF 98 Ib 279
; GYGI, op.cit., p. 164).
Le département recourant prétend tirer sa qualité pour agir de l'
art. 103 let. a OJ
. Cette norme est aussi applicable à une autorité cantonale dans la mesure où elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier (
ATF 108 Ib 170
, 207 et les arrêts cités; GYGI, op.cit., p. 168). Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou sa situation juridique (
ATF 108 Ib 170
). Mais un intérêt digne de protection fait défaut lorsqu'il s'agit pour une autorité cantonale d'obtenir, comme en l'espèce, le rétablissement d'une décision annulée par un tribunal administratif (
ATF 108 Ib 207
; GYGI, op.cit., p. 172). En outre, une autorité inférieure qui a été désavouée par une décision rendue à la suite d'un recours n'a pas qualité pour interjeter recours de droit administratif par le seul fait qu'elle a succombé devant l'instance supérieure (GYGI, op.cit., pp. 164-165). Enfin, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit - qui habilite les départements fédéraux à recourir selon l'
art. 103 let. b OJ
(
ATF 108 Ib 170
) - ne constitue pas, contrairement à ce que soutient le département, un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 let. a OJ
(
ATF 108 Ib 207
-208 et les arrêts cités).
Il en résulte en l'espèce que le Département de l'intérieur n'a pas qualité pour recourir contre le jugement du Tribunal administratif neuchâtelois du 3 juin 1982.
2.
L'intimé conclut simplement au rejet du recours de l'Office fédéral des assurances sociales, dont il admet sans réserve la recevabilité. Cela n'est toutefois pas décisif et le Tribunal fédéral des assurances examine d'office la question de l'entrée en matière, sans être lié sur ce point par les moyens ou les conclusions des parties (
ATF 103 Ib 150
; GYGI, op.cit., p. 150).
BGE 110 V 127 S. 130
a) L'office recourant déduit sa qualité pour interjeter recours de l'
art. 103 let. b OJ
en liaison avec l'art. 5 al. 3 de l'ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière, du 2 février 1965 (Ord. V; RS 832.121), disposition introduite par l'arrêté du Conseil fédéral du 8 décembre 1969 (RO 1969 1237).
Selon l'
art. 103 let. b OJ
, a qualité pour recourir le département compétent ou, lorsque le droit fédéral le prévoit, la division compétente de l'administration fédérale, s'il s'agit de décisions émanant de commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou de décisions prises en dernière instance cantonale ou rendues par un organisme visé à l'
art. 98 let
. h; ces décisions susceptibles de recours de droit administratif doivent être communiquées sans délai et sans frais aux autorités fédérales qui ont qualité pour recourir. Il y a lieu d'admettre, dans le cadre de cette disposition, que la qualité pour recourir n'est reconnue qu'aux seules autorités dont l'intérêt à la solution du litige est présumé. C'est pourquoi cette qualité n'implique pas ici que l'autorité fédérale en question puisse se prévaloir d'un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée; l'existence d'une autorisation expresse donnée par le droit fédéral - qui peut également être contenue dans une ordonnance - suffit (
ATF 106 V 141
consid. 1a et les références).
Une attribution de la vocation pour agir figure en l'occurrence à l'art. 5 al. 3 Ord. V, qui stipule que "l'Office fédéral peut déférer les jugements des tribunaux arbitraux et des tribunaux cantonaux des assurances, par voie de recours de droit administratif, au Tribunal fédéral des assurances; les jugements des tribunaux arbitraux et des tribunaux cantonaux des assurances doivent être notifiés à l'office fédéral sous pli recommandé".
b) Le problème se pose toutefois en l'espèce de savoir si le jugement du Tribunal administratif neuchâtelois doit être qualifié de jugement émanant d'un tribunal cantonal des assurances.
A teneur de l'
art. 30bis al. 1 LAMA
, les cantons désignent un tribunal des assurances dont la juridiction s'étend à tout le canton pour connaître, en instance unique sur le plan cantonal, des contestations des caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers qui concernent des droits que les parties font valoir en se fondant sur la présente loi, les dispositions d'exécution fédérales ou cantonales ou les dispositions établies par les caisses. Les
BGE 110 V 127 S. 131
jugements des tribunaux arbitraux ou des tribunaux cantonaux des assurances peuvent à leur tour faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral des assurances (
art. 30ter LAMA
).
Dans le cas particulier, il n'existe aucun litige de caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers, dès lors que c'est la décision d'assujettissement du Service cantonal de l'assurance-maladie du 13 juillet 1981 qui constitue l'objet de la présente contestation. Ladite décision pouvait être déférée dans les vingt jours au Département cantonal de l'intérieur, dont la décision pouvait à son tour être attaquée auprès du Tribunal administratif dans un délai de vingt jours également (
art. 44 LAMO
en liaison avec l'art. 110 du règlement d'exécution de cette loi; RSN 821.101). Le Tribunal administratif neuchâtelois n'a donc pas statué en tant que tribunal des assurances au sens de l'art. 30bis al. 1, respectivement 30ter LAMA, et de l'art. 5 al. 3 Ord. V. Cela ressort d'ailleurs également des art. 110 et 111 du règlement cantonal précité, qui distinguent nettement les voies de droit en cas de recours contre les décisions du Service cantonal de l'assurance-maladie et en cas de contestation au sens de l'
art. 30bis al. 1 LAMA
, dispositions réglementaires qui sont ainsi rédigées:
"Recours contre les décisions du SCAM
Art. 110 1
. Les décisions du SCAM peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Département de l'intérieur, puis au Tribunal administratif, conformément à la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA).
2. Le délai de recours est de 20 jours conformément à l'art. 34 LPJA.
Recours en vertu de la LAMA
Art. 111 1
. Le Tribunal administratif connaît en instance unique sur le plan cantonal des contestations des caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers, concernant les droits que les parties font valoir en se fondant sur la LAMA, la loi ou le règlement.
2. Le délai de recours est de trente jours en application de l'article 30, alinéa 2, LAMA."
Ainsi donc, dans la mesure où l'on n'est pas en présence d'une décision d'un tribunal des assurances au sens du droit fédéral, la Cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de l'Office fédéral des assurances sociales. Le fait que le jugement entrepris constitue une décision d'une autorité statuant en dernière instance selon l'
art. 98 let
. g OJ n'y change rien: l'autorisation découlant du droit fédéral, qui est expressément exigée par l'
art. 103 let. b OJ
, limite précisément, à l'art. 5 al. 3 Ord. V, le droit de recours
BGE 110 V 127 S. 132
de l'office fédéral à des décisions des tribunaux cantonaux des assurances au sens des
art. 30bis al. 1 et 30ter LAMA
. Ce résultat est la conséquence du système voulu par le législateur à l'
art. 103 let. b OJ
et qui implique que des divisions de l'administration fédérale n'ont la qualité pour former un recours de droit administratif que dans la mesure où le droit fédéral leur confère une telle vocation.
La qualité pour agir de l'office recourant ne saurait par ailleurs se déduire de la lettre a de l'
art. 103 OJ
, car, ainsi qu'on l'a vu, le seul intérêt à une application correcte et uniforme du droit de l'assurance-maladie ne représente pas un intérêt digne de protection au sens de cette disposition (cf. consid. 1).
c) Quant au fait que le jugement cantonal a été communiqué à l'office fédéral et qu'il comporte une indication inexacte des voies de droit, il ne saurait justifier l'adoption d'une autre solution (RJAM 1977 No 281 p. 69).
3.
(Frais de justice; dépens.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Les recours sont irrecevables. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
61c8459b-d1c9-4383-af05-1c130b272def | Urteilskopf
125 I 87
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Dezember 1998 i.S. Anjuska Weil und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV/ZH
und
Art. 31 Abs. 5 KV/ZH
; Finanzreferendumspflicht für Projektierungskredit des Regierungsrats von Fr. 3,1 Mio. betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich verneint.
Bundesgerichtliche Praxis zu den gebundenen und den neuen Ausgaben (E. 3b).
Den zürcherischen Vorschriften ist bezüglich der Behandlung von Projektierungskosten in finanzreferendumsrechtlicher Hinsicht nichts zu entnehmen (E. 4a).
Frage offen gelassen, ob mit dem Hinweis auf die Botschaft des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz der Nachweis einer ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis genügend erbracht wurde (E. 4b).
Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrats auf dem Kasernenareal Zürich ist als solche vom Gesetz weitgehend vorbestimmt; die näheren Projektierungsmodalitäten dagegen nicht. Diese sind jedoch politisch nicht wichtig genug, um die Referendumspflicht für den Projektierungskredit zu begründen. Es steht dem Regierungsrat im Rahmen der Projektierung frei, sich für ein bestimmtes Vorprojekt zu entscheiden und dessen Detailprojektierung anzuordnen. Das Institut des Finanzreferendums verschafft keine allgemeine Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 125 I 87 S. 88
A.-
Am 7. Dezember 1975 stimmte das Zürcher Volk der Verlegung des militärischen Betriebes weg vom Kasernenareal Zürich zu. Mit der Aufnahme des militärischen Betriebs auf dem neuen Waffenplatz Zürich-Reppischtal Anfang 1987 wurde der Weg für neue Nutzungen des Kasernenareals frei. Gemäss § 6 des Gesetzes vom 7. Dezember 1975 über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich (LS 514.1) muss dieses Areal allerdings als nicht realisierbares Vermögen öffentlichen Zwecken gewidmet bleiben. Verschiedene Projekte mit neuen Nutzungsvorschlägen sind seither gescheitert.
B.-
Infolge der Ablehnung eines Projekts des Kantonsrats durch das Stimmvolk im Jahre 1987 erarbeiteten die zuständigen kantonalen Arbeitsgruppen ein neues Gesamtnutzungskonzept. Das darauf gestützte Raumprogramm, welches einen Umbau der Kaserne für Nutzungen der Kantonspolizei, der Kantonalen Maturitätsschule für Erwachsene sowie der Friedensinfrastruktur des Feldarmeekorps 4 vorsah, genehmigte der Regierungsrat mit Beschluss vom
BGE 125 I 87 S. 89
29. November 1995. Gleichzeitig wurde die kantonale Baudirektion mit der Durchführung eines Projektwettbewerbs beauftragt.
Im Dezember 1995 wurde der Projektwettbewerb eröffnet. Nach Durchführung der zwei Wettbewerbsstufen im Mai 1996 und im März 1997 setzte das Preisgericht das Projekt der Architekten Jean-Pierre Dürig und Philippe Rämi auf den ersten Rang. Das Preisgericht stellte jedoch fest, dass trotz hohem architektonischem Niveau kein befriedigendes Ergebnis hervorgegangen sei, und empfahl dem Kanton eine grundsätzliche Überarbeitung der Aufgabenstellung.
Gestützt darauf überprüfte der Regierungsrat sein Raumprogramm. Nach einer Aussprache mit dem Zürcher Stadtrat beschloss er, in der Kaserne lediglich Militär, Polizei und Justiz unterzubringen. Im Durchgangsbereich sei zudem eine Nutzung mit Publikumsbezug zu suchen. Ende Juni 1997 wurden die Gewinner des Wettbewerbs mit der entsprechenden Überarbeitung ihres Projekts beauftragt. Im Januar 1998 beurteilte die Wettbewerbsjury die in enger Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei und dem kantonalen Hochbauamt entstandene Projektstudie der Architekten Dürig und Rämi als positives Ergebnis des neuen Raumprogramms; das überarbeitete Projekt könne nun, mit einigen kleineren Verbesserungen, zur Ausführung empfohlen werden.
C.-
Für die Ausarbeitung eines Vorprojekts, eines Projekts sowie eines Kostenvoranschlags auf Basis des überarbeiteten Wettbewerbsprojekts bewilligte der Regierungsrat mit Beschluss vom 29. April 1998 (RRB Nr. 971/1998) einen Zusatzkredit von Fr. 3,1 Mio. zum Projektwettbewerbskredit. Die Projektierungskosten würden somit gemäss dem Regierungsrat insgesamt Fr. 3,85 Mio. betragen; nach dem geltenden Stand der Berechnungen sei für die Realisierung des Projekts mit Anlagekosten in der Grössenordnung von Fr. 165 Mio. zu rechnen, wovon rund Fr. 63 Mio. auf die Sanierung der Militärkaserne fielen.
D.-
Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 29. April 1998 haben Anjuska Weil, Niklaus Scherr sowie Walter Angst mit Eingabe vom 29. Mai 1998 gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Vorschriften der Kantonsverfassung (KV) betreffend das Finanzreferendum (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV) und die finanzrechtlichen Kompetenzen des Kantonsrats (Art. 31 Abs. 5 KV) erhoben. Im ersten Schriftenwechsel beantragen sie die Aufhebung dieses Beschlusses bzw. die Anweisung an den Regierungsrat, den Projektierungskredit dem Kantonsrat vorzulegen. Nach Einsicht in von der Baudirektion des
BGE 125 I 87 S. 90
Kantons Zürich eingereichte Vernehmlassungsbeilagen beantragen sie die Ausdehnung der Stimmrechtsbeschwerde auf sämtliche Projektierungskredite betreffend die Militärkaserne und die Zeughäuser.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Baudirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Parteien sind sich einig, dass der angefochtene Projektierungskredit mit Rücksicht auf seine Höhe (Fr. 3,1 Mio.) dem Kantonsrat zur Genehmigung vorgelegt und dem fakultativen Referendum unterstellt werden müsste (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 31 Ziff. 5 KV). Übereinstimmung besteht ferner bezüglich der Referendumspflicht des Objektkredits für das Umbau- und Sanierungsvorhaben auf dem Kasernenareal Zürich, da dieses Vorhaben nach dem momentanen Stand der Berechnungen ungefähr Fr. 165 Mio. kosten soll. Bezüglich des Aufstockungskredits für die Projektierungskosten vertritt jedoch die Baudirektion namens des Regierungsrats die Meinung, es handle sich um eine gebundene Ausgabe, welche dem fakultativen Referendum erst später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, zu unterstellen sei.
a) Dass der Regierungsrat beabsichtigt, den Aufstockungskredit gemäss RRB Nr. 971/1998 später, d.h. im Rahmen der Objektkredit-Vorlage, dem Kantonsrat vorzulegen, spielt für die Frage der Verletzung des Finanzreferendums keine Rolle. In Wirklichkeit entzieht er diesen Kredit dem fakultativen Referendum. Bei der späteren Vorlegung des Objektkredits betreffend den Umbau und die Sanierung der Kaserne Zürich an den Kantonsrat wird der Kredit für die Projektierungskosten naturgemäss bereits aufgebraucht sein. Auch ein negativer Entscheid des Kantonsrats oder des Stimmvolks könnte diese Ausgabe nicht mehr rückgängig machen. Zu prüfen ist demnach, ob und inwiefern der umstrittene Projektierungskredit von Fr. 3,1 Mio. als gebundene und somit als nicht referendumspflichtige Ausgabe betrachtet werden darf.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten Ausgaben dann als gebunden, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind.
BGE 125 I 87 S. 91
Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls es gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das Ob weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das Wie wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 117 Ia 59
E. 4c S. 62;
BGE 115 Ia 139
E. 2c S. 142;
BGE 113 Ia 390
E. 4 S. 396 f.;
BGE 112 Ia 50
E. 4a S. 51, mit Hinweisen).
Indessen besteht kein für die Kantone verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt; dies deshalb, weil das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechtes ist und das Bundesgericht als Verfassungsgericht lediglich über die Einhaltung der dem Bürger durch die Verfassung zugesicherten Mitwirkungsrechte zu wachen hat. In Ausübung dieser Funktion obliegt dem Bundesgericht die Kontrolle darüber, dass das Finanzreferendum, soweit es im kantonalen Verfassungsrecht vorgesehen ist, sinnvoll, d.h. unter Berücksichtigung seiner staatspolitischen Funktion gehandhabt und nicht seiner Substanz entleert wird (
BGE 121 I 291
E. 2c S. 295;
BGE 117 Ia 59
E. 4c S. 62 f.;
BGE 115 Ia 139
E. 2b S. 141;
BGE 113 Ia 390
E. 4 S. 396 f.;
BGE 112 Ia 50
E. 4b S. 52, mit Hinweisen).
4.
a) Zur Frage, wie Projektierungskosten finanzreferendumsrechtlich zu behandeln sind, lässt sich dem Gesetzesrecht des Kantons Zürich wenig entnehmen (zum Finanzreferendum im Kanton Zürich im Allgemeinen siehe KATHARINA SAMELI, Aktuelle Aspekte des Finanzreferendums, in ZBl 94/ 1993, S. 49 ff.). Das Gesetz über den Finanzhaushalt des Kantons vom 2. September 1979 (Finanzhaushaltsgesetz [FHG]; LS 611) sieht allgemein die Grundsätze der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit von Ausgaben vor (
§
§ 6 und 7 FHG
; vgl. auch § 2 dieses Gesetzes).
BGE 125 I 87 S. 92
Bei Verpflichtungskrediten unterscheidet es zwischen Objekt-, Rahmen- oder Zusatzkrediten (
§ 24 Abs. 3 FHG
). Der angefochtene Kreditbeschluss über die Projektierungskosten lässt sich demnach als Zusatzkredit bezeichnen (
§ 27 Abs. 1 FHG
). Gemäss § 43 FVV ist die für die Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens zuständige Amtsstelle für die sorgfältige Kostenberechnung auf dem letztbekannten Preisstand verantwortlich. Gemäss § 44 FVV sind in einen Verpflichtungskredit alle jene Aufwendungen einzustellen, die von der unmittelbaren Projektierung des geplanten Objekts bis zu dessen betriebsfähigem Gebrauch anfallen, worunter namentlich die Projektierungskosten fallen. Mit Bezug auf bauliche Ausgaben bezeichnet § 45 Abs. 1 FVV Ausgaben für wertvermehrende bauliche Massnahmen zur Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der vorhandenen Bausubstanz als gebundene Ausgaben. Werden sowohl die bauliche Substanz erneuert als auch eine Nutzungsänderung oder eine erhebliche Nutzungssteigerung vorgenommen, sind die beiden Teile als gebundene und neue Ausgabe betragsmässig zu trennen und es ist nach den kreditrechtlichen Bestimmungen je ein Kredit einzuholen (§ 45 Abs. 2 FVV).
Über den Zweck des Finanzreferendums enthält das kantonale Recht keine bestimmten Angaben. Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allgemein davon auszugehen, dass dieser darin besteht, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern (
BGE 123 I 78
E. 2b S. 81, mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, in ZBl 86/1985, S. 31, mit Hinweisen auf die Literatur). Dies entspricht im Übrigen der vom Zürcher Regierungsrat in seiner Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz angegebenen Zielsetzung des Finanzreferendums (Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1927).
b) Die Baudirektion verweist im Namen des Regierungsrats auf das Vorliegen einer langjährigen, ständigen und unangefochtenen kantonalen Praxis, wonach die Kosten eines Projektierungskredits als gebunden zu betrachten seien und im Zeitpunkt der Bewilligung weder dem Kantonsrat unterbreitet noch dem fakultativen Referendum unterstellt würden. Dies gründe im Umstand, dass die Projektierungskosten für die Vorbereitung der für die Erteilung des Objektkredits benötigten Unterlagen unabdingbar seien. Die Baudirektion verweist dabei auf eine Stelle aus der Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz aus dem Jahr 1978 (Zürcher Amtsblatt
BGE 125 I 87 S. 93
1978 S. 1968). Die Beschwerdeführer stellen das Vorliegen einer solchen Praxis in Frage.
An den Nachweis einer von der bundesgerichtlichen Umschreibung der gebundenen Ausgaben abweichenden kantonalen Praxis stellt das Bundesgericht grundsätzlich hohe Anforderungen. So genügt namentlich die blosse Aussage des Kantonsparlaments oder des Regierungsrats nicht (
BGE 117 Ia 59
E. 4d S. 63;
112 Ia 221
E. 2c S. 232; vgl. auch
BGE 105 Ia 80
E. 6b S. 85 f.; 385 E. 2 S. 388;
BGE 100 Ia 366
E. 3d S. 372 ff.; relativierend PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Basel/Frankfurt a.M. 1995, Nr. 161b, sowie ANDREAS AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, Genf 1978, S. 43; für eine Lockerung der Praxis YVO HANGARTNER, Bemerkungen zu Begriff, Gegenstand und bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Finanzreferendum, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 24). Ob der Regierungsrat die kantonale Praxis einzig mit dem Hinweis auf die regierungsrätliche Weisung zum Finanzhaushaltsgesetz und ohne Angabe von konkreten Anwendungsfällen genügend nachgewiesen hat, ist fraglich, kann jedoch offen bleiben. Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist die geltend gemachte kantonale Praxis sinngemäss in der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung der gebundenen Ausgaben enthalten.
c) aa) Indem die Stimmberechtigten am 7. Dezember 1975 das Gesetz über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich annahmen und das frei werdende Areal öffentlichen Zwecken widmeten, haben sie gleichzeitig die Ausarbeitung entsprechender Nutzungsprojekte gebilligt. Das Projekt des Regierungsrates steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben, da es im Sinne von § 6 des Gesetzes über die Verlegung der Kaserne und des Waffenplatzes Zürich die Nutzung des umstrittenen Areals für öffentliche Zwecke vorsieht und zudem die Anforderungen in Hinsicht auf den Denkmalschutz erfüllt (vgl. § 204 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 [LS 700.1]). Wie den Akten zu entnehmen ist, handelt es sich bei diesem Projekt nicht etwa um eine von vornherein unrealisierbare bauliche Lösung, wurde doch den von der Wettbewerbsjury ausgedrückten Bedenken Rechnung getragen. Die Projektierungstätigkeit des Regierungsrates gehört unter den gegebenen Umständen zu den ihm von Gesetzes wegen auferlegten Aufgaben. Dies gilt im Übrigen ohne weiteres für die Sanierung der Kaserne Zürich. Insoweit müsste die Handlungspflicht des Regierungsrats sowie seine finanzrechtliche Zuständigkeit
BGE 125 I 87 S. 94
auch ohne die genannten gesetzlichen Grundlagen bejaht werden (vgl. § 45 Abs. 1 FVV;
BGE 113 Ia 390
E. 5 S. 399 ff.; MARCEL BOLZ, Die referendumsrechtliche Gebundenheit von Ausgaben für Sanierungsprojekte bei Bauten und die Zulässigkeit der Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz, insbesondere nach aargauischem Recht, in ZBl 98/1997, S. 337 ff.).
bb) Dass das Ob vom Gesetz weitgehend präjudiziert ist, steht also fest. Die genannten kantonalen Erlasse verpflichten den Kanton zu einer Ausgabe, regeln aber nicht die näheren Modalitäten für die Vornahme dieser Ausgabe. Zu prüfen bleibt demnach, ob dieses Wie wichtig genug ist, um eine Referendumspflicht zu begründen (vgl. oben E. 3b).
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass der angefochtene Projektierungskredit der Beschaffung der nötigen Unterlagen für das zukünftige Referendum über das Bauvorhaben auf dem Kasernenareal dient. Sie stellen sich jedoch auf den Standpunkt, es bestünde im Rahmen des Gesetzes eine weite Palette von denkbaren Nutzungen des Kasernenareals. Ausdruck davon sei die Pressepolemik um die Zukunft des Kasernenareals. Indem der Regierungsrat die Ausarbeitung eines Detailprojekts auf der Grundlage des auf seinem Gesamtnutzungskonzept beruhenden Projekts der Architekten Dürig und Rämi beschlossen habe, habe er sich jedoch kompetenzwidrig für eine bestimmte Nutzung entschieden. Die Beschwerdeführer verweisen auf verschiedene Vorstösse im Kantonsparlament, die sich gegen die Vorwegnahme eines bestimmten Nutzungskonzepts und gegen das Risiko richten, dass die entsprechenden Projektierungskosten in den Sand gesetzt würden. Die Beschwerdeführer heben hervor, dass das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrats im Rahmen der parlamentarischen Debatte über den Finanzhaushalt teilweise auf Kritik gestossen sei. Am angefochtenen Beschluss müsse einerseits bemängelt werden, dass der Architekturwettbewerb zu keiner befriedigenden Lösung geführt habe, weshalb eine Überarbeitung des Siegerprojekts nicht sinnvoll sei. Andererseits sei bei der zukünftigen Abstimmung über das vom Regierungsrat gewählte Nutzungskonzept ein negativer Volksentscheid von vornherein absehbar.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer geht es bei der Frage des Wie nicht darum, welches Nutzungskonzept dem Sanierungs- und Umbauprojekt für das Kasernenareal zugrunde zu legen sei. Der im Finanzreferendum fussende Anspruch der Stimmberechtigten auf Durchführung einer Abstimmung umfasst nur einen beschränkten
BGE 125 I 87 S. 95
Bereich von Beschlüssen und Erlassen. Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV räumt den Stimmbürgern das Recht ein, das Referendum gegen Kreditbeschlüsse zu ergreifen, die zwischen Fr. 2 Mio. und 20 Mio. betragen. Damit erhalten sie mittelbar ein Mitspracherecht in Form eines Vetorechts betreffend die Vorhaben, deren Kosten in einem Kreditbeschluss festgehalten werden (vgl. Weisung des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz, Zürcher Amtsblatt 1978 S. 1966, 1968). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Stimmbürger einen Anspruch auf Mitwirkung am Zustandekommen und an der inhaltlichen Bestimmung der dem Referendum unterstellten Vorhaben hätten. Ansonsten würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, a.a.O., Nr. 159; zur Abgrenzung vom Verwaltungsreferendum PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 290 f.). Indem die Beschwerdeführer die Unterstellung des Projektierungskredits unter das Finanzreferendum beantragen, streben sie jedoch eine zeitlich vorgezogene Abstimmung über das Gesamtnutzungskonzept des Regierungsrates an. Dies sprengt den Rahmen des mit dem Finanzreferendum eingeräumten Anspruchs der Stimmbürger auf Mitwirkung. Auf die Opportunität des vom Regierungsrat zur detaillierten Projektierung bestimmten Bauvorhabens und auf dessen Erfolgsaussichten im Parlament und vor dem Volk braucht deshalb nicht näher eingegangen zu werden.
Der zur Projektierung eines Bauvorhabens zuständigen Instanz muss die finanzrechtliche Kompetenz für die entsprechenden Kosten eingeräumt werden, ansonsten ihre Aufgabe über Gebühr erschwert oder gar verunmöglicht würde. Dabei ist ihr ein gewisser Handlungsspielraum sowohl hinsichtlich des Inhalts der Projektierung als auch der dafür erforderlichen Instrumente zuzuerkennen. Werden diese Grundsätze beachtet, so rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Mitwirkung des Volkes. Und zwar umso weniger, als auch nicht gesagt werden kann, Fragen zum Intensitätsgrad der Projektierung und zur Genauigkeit der Abstimmungsunterlagen seien im umschriebenen Sinn politisch wichtig (zum Kriterium der Handlungsfreiheit siehe ADRIAN HUNGERBÜHLER, Begriff der gebundenen Ausgabe und Delegation der Ausgabenkompetenz, in: Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, St. Gallen 1992, S. 78 f.; IRENE GRAF, Problem Finanzreferendum, Diss. Bern 1989, S. 150 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Bern 1997, Nr. 958).
Angesichts der gesetzlich verankerten Sorgfaltspflicht des Regierungsrats bei der Vorbereitung eines Verpflichtungskreditbegehrens
BGE 125 I 87 S. 96
(§ 43 FVV) durfte sich diese Behörde unabhängig von der Höhe der Projektierungskosten auf ihre eigenständige Ausgabenzuständigkeit berufen, um das Referendum über ihr Bauvorhaben für das Kasernenareal bis zum Vorliegen eines genaueren Projekts zu verschieben. Die Beachtung dieser Sorgfaltspflicht setzt dem Regierungsrat in der Projektierungsphase faktisch enge Schranken. Für die Sparsamkeit und die Wirtschaftlichkeit der in seine Zuständigkeit fallenden Ausgabenbeschlüsse trägt er die politische Verantwortung. Diese Grundsätze des Finanzhaushaltsrechts begründen jedoch keine subjektiven politischen Rechte der Stimmbürger.
5.
Da nach dem Gesagten feststeht, dass die Projektierungskosten als gebundene Ausgaben zu betrachten sind, entfällt die von den Beschwerdeführern behauptete Referendumspflicht für den umstrittenen Projektierungskredit. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Und es erübrigt sich unter diesen Umständen, den weiteren durch die Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen (Bestimmung der Gesamthöhe des in Betracht fallenden Projektierungskredits und dessen allfällige Zerlegung in Kosten für die Sanierung bzw. den Um- oder Neubau der Kasernenanlage) nachzugehen. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
61c95cb8-8518-4b9e-8add-929a6956e127 | Urteilskopf
120 IV 317
52. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre 1994 en la cause S. c. Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 137 Ziff. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 StGB
; qualifizierter Diebstahl und qualifizierter Raub.
Selbst wenn zwei Personen nicht genügen sollten, um eine Bande zu bilden (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
), sind jedenfalls beim Vorliegen der Voraussetzungen der Generalklausel der
Art. 137 Ziff. 2 und
Art. 139 Ziff. 2 StGB
, d.h. wenn der Täter sonstwie durch die Art der Tatverübung seine besondere Gefährlichkeit offenbart (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 und
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
) oder auch, wenn er zum Zwecke des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
), diese Bestimmungen anwendbar (E. 2a). | Erwägungen
ab Seite 318
BGE 120 IV 317 S. 318
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant soutient que son association avec R. ne peut pas réaliser la circonstance aggravante de la bande, parce que cette notion supposerait au moins la présence de trois personnes.
Selon la jurisprudence, il y a bande lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par actes concluants la volonté de s'associer en vue de commettre ensemble plusieurs infractions indépendantes, même s'ils n'ont pas de plan et que les infractions futures ne sont pas encore déterminées (
ATF 100 IV 219
consid. 1 et 2 et les références citées); du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur connaisse et veuille les circonstances de fait qui correspondent à la définition de la bande (
ATF 105 IV 181
consid. 4b). Dans la doctrine, tandis que certains auteurs citent la jurisprudence sans la critiquer eux-mêmes (cf. NOLL, Bes. Teil I p. 140 s.; REHBERG, Strafrecht III p. 76; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB Art. 137 no 16; STRATENWERTH, Bes. Teil I p. 274 s. no 110), d'autres se sont demandés s'il ne fallait pas exiger un minimum de trois participants pour constituer une bande (cf. BRUNO VON BÜREN, Bandenmässigkeit von Diebstahl und Raub, SJZ 75/1979 p. 43 s.; EDWARD OTT, Täterduo als "Bande" bei Diebstahl, Raub und Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz? ZStR 99/1982 p. 328 ss; SCHUBARTH, Kommentar StGB art. 137 no 129 ss; WOLFGANG SCHILD, Der strafrechtsdogmatische Begriff der Bande, Goldammers Archiv 1982 p. 55 ss).
En l'espèce, la question peut toutefois demeurer indécise. En effet, les
art. 137 ch. 2 et 139 ch. 2 CP
sont de toute façon applicables lorsque les conditions de la clause générale de ces dispositions sont réalisées, c'est-à-dire si de toute autre manière la façon d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux (
art. 137 ch. 2 al. 4 et
art. 139 ch. 2 al. 3 CP
) ou encore, en cas de vol, lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse (
art. 137 ch. 2 al. 3 CP
). Or, dans les deux cas de brigandage où il a été retenu que le recourant avait agi en bande avec R., soit en ce qui concerne B. d'une part et D. d'autre part, il a été constaté en fait, ce qui lie la Cour de cassation (cf. supra, consid. 1b), que le recourant et son comparse étaient munis d'une arme à feu avec laquelle ils ont menacé leurs victimes pour les mettre hors
BGE 120 IV 317 S. 319
d'état de résister; un tel comportement réalise la circonstance aggravante de l'
art. 139 ch. 2 al. 3 CP
(
ATF 118 IV 142
consid. 3b,
ATF 117 IV 419
consid. 4b p. 424/425,
ATF 116 IV 312
consid. 2d/bb). Par ailleurs, dans les différents cas de vol où il a été retenu que le recourant et R. avaient agi en bande, il a été constaté en fait que les auteurs étaient toujours porteurs d'une arme à feu. Dès lors, même en admettant que deux personnes ne suffisent pas à former une bande, les
art. 137 ch. 2 et 139 ch. 2 CP
étaient de toute façon applicables en l'espèce, de sorte qu'en les appliquant la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61ccdb7e-1883-43ee-be38-70255b4c17e3 | Urteilskopf
97 III 119
27. Arrêt du 4 novembre 1971 dans la cause Union de banques suisses. | Regeste
Art. 158 SchKG
.
Das Recht auf Ausstellung eines Pfandausfallscheins steht nicht demjenigen zu, der nur ein Pfandrecht an durch das Ergebnis der Verwertung des Grundstücks nicht gedeckten Schuldbriefen besitzt. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 97 III 119 S. 119
A.-
Dans des poursuites en réalisation de gages immobiliers intentées par un tiers contre les sociétés anonymes S.I. Palacri et Trudecor, l'Union de banques suisses a produit huit cédules hypothécaires au porteur de 500 000 fr. chacune en
BGE 97 III 119 S. 120
huitième rang. Elle a précisé que ces cédules, qui ont été inscrites dans l'état des charges, étaient en nantissement chez elle. Le prix obtenu lors de la réalisation n'a pas couvert les gages figurant en huitième rang.
L'Union de banques suisses a demandé la délivrance d'un certificat d'insuffisance de gage au sens de l'art. 158 LP. L'Office des poursuites de Genève s'y est refusé.
L'Union de banques suisses a alors porté plainte à l'autorité de surveillance. Elle a conclu à ce que l'office fût invité à lui délivrer un certificat d'insuffisance de gage.
Statuant le 4 octobre 1971, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
B.-
Contre cette décision, l'Union de banques suisses recourt au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon l'art. 158 LP, le droit à l'établissement d'un certificat d'insuffisance de gage appartient au créancier hypothécaire poursuivant. L'art. 120 ORI prévoit encore la délivrance d'un tel certificat aux créanciers de rang postérieur qui n'ont pas intenté eux-mêmes des poursuites, dans la mesure où leurs créances sont exigibles. La recourante est d'avis que le détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur peut exercer tous les droits qui découlent du titre, puisque la possession du titre suffit pour l'exercice de ces droits. Elle estime que le certificat d'insuffisance de gage est moins rattaché à la personne au nom de qui la poursuite a été engagée qu'au titre incorporant le gage et demeuré impayé.
Il est exact qu'une cédule hypothécaire au porteur est un titre au porteur au sens de l'art. 978 al. 1 CO et que sa simple détention suffit pour exercer les droits qui lui sont incorporés. Mais, en l'espèce, il est constant que la recourante n'est pas propriétaire des cédules hypothécaires et qu'elle les détient uniquement en nantissement. Or, selon l'art. 906 CC, seul le créancier hypothécaire a le droit de faire valoir le droit de gage et de recouvrer la créance. Ces facultés n'appartiennent pas à celui qui est simplement titulaire d'un droit de gage mobilier sur les titres, à moins qu'elles lui aient été octroyées par convention (OFTINGER, n. 52 ad art. 906 CC). Tel n'est pas le cas en l'espèce. Aussi est-ce avec raison que l'office des poursuites a
BGE 97 III 119 S. 121
refusé de délivrer à la recourante un certificat d'insuffisance de gage qui lui aurait permis d'introduire une poursuite contre les S.I. Palacri et Trudecor sans commandement de payer préalable conformément à l'art. 158 al. 2 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd | Urteilskopf
125 I 458
43. Arrêt de la Ière Cour de droit public du 27 octobre 1999 dans la cause Canton de Vaud contre République et canton de Genève (réclamation de droit public) | Regeste
Art. 83 lit. b OG
, 46 Abs. 2 BV; Abgrenzung der kantonalen Befugnis zur Besteuerung von pendelnden Arbeitnehmern.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Klage; aktuelles Interesse; Parteianträge (E. 1).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Steuerdomizil der Arbeitnehmer. Grundsatz der Besteuerung am Wohnsitz (E. 2).
Die Hinweise auf das Binnenmarktgesetz, auf die Regelungen für Grenzgänger und auf das Recht der Europäischen Gemeinschaft rechtfertigen keine generelle Praxisänderung (E. 3 und 4).
Unter Vorbehalt von besonderen Fällen verletzt die Beanspruchung der Besteuerung der Einkommen von waadtländischen Pendlern durch die Genfer Steuerbehörden die Steuersouveränität des Kantons Waadt (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 125 I 458 S. 459
A.-
Dans une lettre du mois de novembre 1998, le Département genevois des finances informa plusieurs centaines de contribuables domiciliés dans le canton de Vaud qu'ils allaient recevoir une formule genevoise de déclaration d'impôt. Selon le département, les personnes physiques domiciliées hors du canton de Genève, mais y exerçant une activité dépendante avec une fonction dirigeante, se créaient un domicile fiscal secondaire dans le canton de Genève.
En réponse à divers contribuables vaudois, le département genevois précisa, dans des lettres individuelles, que son intention était de chercher à modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral fixant l'assujettissement fiscal des pendulaires au lieu de leur domicile.
Dans une lettre du 14 décembre 1998 adressée au Conseil d'Etat vaudois, le Conseil d'Etat genevois précisa le but de sa démarche: il s'agissait d'élaborer une politique fiscale tenant compte des réalités actuelles et du principe de justice fiscale. Le canton de Genève fournissait de plus en plus de prestations, d'équipements et de services. Les personnes travaillant à Genève mais résidant hors du canton bénéficiaient de ces avantages, dont le coût incombait exclusivement aux contribuables genevois. La jurisprudence suisse actuelle accordait trop d'importance au lieu de résidence, contrairement aux règles actuelles du droit fiscal international qui favoriseraient le pays du lieu de travail. Le substrat fiscal devrait être partagé entre l'Etat du domicile et celui du lieu de travail. A ce sujet, le dialogue avec le canton de Vaud était au point mort depuis plus de 10 ans. >
B.-
Agissant par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'
art. 83 let. b OJ
, le canton de Vaud prend les conclusions suivantes:
A titre provisionnel:
- interdire au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées contre les personnes physiques domiciliées et régulièrement assujetties dans le canton de Vaud, qui exercent une activité lucrative dépendante à Genève mais n'y disposent pas d'une résidence et retournent quotidiennement à leur domicile vaudois (pendulaires);
- suspendre toute procédure fiscale entreprise par le canton de Genève
BGE 125 I 458 S. 460
contre les pendulaires;
- interdire au canton de Genève l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt 1999 et, subsidiairement, suspendre le délai imparti pour retourner cette déclaration.
Principalement:
- admettre la réclamation de droit public et confirmer les mesures prises à titre provisionnel;
- dire que la modification de la pratique genevoise tendant à l'imposition des pendulaires est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition;
- confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés;
- écarter toute prétention fiscale du canton de Genève et confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires.
Dans l'ensemble de ses conclusions, le canton de Vaud se réfère, à titre d'exemple, au cas d'un contribuable domicilié à Crans-près-Céligny, travaillant dans le canton de Genève, destinataire de la lettre du mois de novembre 1998.
Le canton de Genève, qui souhaite exposer oralement devant le Tribunal fédéral certains points essentiels de son argumentation, prend les conclusions suivantes:
- Débouter le canton de Vaud;
- dire que sont aussi considérées comme exerçant une fonction dirigeante les personnes qui, ayant un pied-à-terre à Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec une fonction dirigeante publique ou privée, sans égard au nombre de subordonnés;
- attribuer au canton de Genève une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, et autoriser une imposition à due concurrence; subsidiairement, ordonner une rétrocession par l'Etat de Vaud au canton de Genève d'une part de l'impôt sur le revenu des pendulaires, sous la forme d'un pourcentage du salaire brut de ceux-ci; plus subsidiairement, attribuer au canton de Genève la moitié de l'impôt sur le revenu, d'une part des pendulaires exerçant une fonction dirigeante privée ou publique, d'autre part de tous les pendulaires, quels que soient leurs responsabilité ou statut;
- renverser le fardeau de la preuve en imposant aux pendulaires de démontrer la réalité de leur domicile vaudois.
Les parties ont répliqué et dupliqué.
En application de l'
art. 94 OJ
, le Président de la Ie Cour de droit public a, le 15 janvier 1999, et sans préjuger de la recevabilité et du fond de la réclamation, admis la demande d'effet suspensif et fait interdiction au canton de Genève, jusqu'à droit jugé, de poursuivre les procédures fiscales entamées à l'égard des destinataires de la lettre adressée par le département genevois en novembre 1998.
BGE 125 I 458 S. 461
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (
ATF 118 Ia 195
consid. 2 p. 200).
a) Selon l'
art. 83 let. b OJ
, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre les cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. L'
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
, qui fonde cette disposition légale, se borne à relever que le différend intercantonal doit ressortir au domaine du droit public, ce qui est le cas du droit fiscal, comme l'attestent d'ailleurs une quinzaine de précédents relevant de cette matière depuis 1874 (
ATF 117 Ia 233
consid. 2b p. 240 et les arrêts cités; cf. aussi l'
art. 189 al. 1 let
. d de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 - nCst. -, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2000 - RO 1999, 2556).
b) La réclamation de droit public, dont le dépôt n'est soumis à aucun délai et ne requiert pas l'épuisement des instances cantonales (voir sur ces deux points W. HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, 1995, ad
art. 113 Cst.
, nos 35/36; M. GUT, Staatsrechtliche Streitigkeiten zwischen den Kantonen und ihre Beilegung, thèse, Zurich 1942, p. 167), a été formée en l'espèce par un gouvernement cantonal, comme l'exige l'
art. 83 let. b OJ
(voir également l'art. 26 de la loi vaudoise du 11 février 1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat).
c) Le canton qui forme une réclamation de droit public doit avoir un intérêt juridique actuel au règlement d'un différend relevant du droit public (
ATF 106 Ib 154
consid. 1a). La presque totalité des cas de réclamations de droit public entre cantons soumises au Tribunal fédéral concernait des différends qui avaient pour origine un cas individuel. Mais ni l'
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
(cf.
art. 189 al. 1 let
. d nCst.), ni l'
art. 83 let. b OJ
n'excluent qu'une réclamation de droit public puisse servir à résoudre un différend intercantonal dont la cause revêt un caractère plus général. La règle invoquée, qu'elle soit écrite ou non, doit relever du droit fédéral, notion qui comprend dans ce contexte les règles générales du droit international applicables à titre de droit public fédéral supplétif (
ATF 106 Ib 154
consid. 3 p. 159/160 et 4d p. 162;
ATF 117 Ia 221
consid. 4 p. 244 et les références).
aa) En l'espèce, le litige porte sur la souveraineté fiscale cantonale. Le canton de Vaud se prévaut des règles posées par le Tribunal fédéral en matière de double imposition sur la base de l'
art. 46 al. 2 Cst.
; il demande pour l'essentiel au Tribunal fédéral de confirmer
BGE 125 I 458 S. 462
le statut fiscal des pendulaires vaudois qui exercent à Genève une activité dépendante et qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois, où ils ont les attaches personnelles les plus étroites. Il estime que même lorsque le pendulaire exerce une fonction dirigeante mais rentre quotidiennement au domicile de sa famille, la souveraineté fiscale appartient au seul canton du domicile, ce dernier coïncidant avec le lieu de résidence de la famille. Pour sa part, le Gouvernement de Genève sollicite du Tribunal fédéral une modification de sa jurisprudence, dans le sens d'un élargissement de la notion d'activité dirigeante, d'un renversement de la charge de la preuve du domicile, et de l'introduction d'un partage du droit d'imposer les pendulaires entre les cantons de domicile et de travail.
Dans la mesure où il se plaint d'un empiétement sur sa souveraineté fiscale, le canton de Vaud a qualité pour agir. La réclamation de droit public a en effet notamment pour fonction de régler les différends, en matière de législation ou d'application du droit, survenant entre cantons - ou entre la Confédération et un canton - quant à l'ordre de répartition des compétences entre eux. Le rôle du Tribunal fédéral dans ce cadre est de décider à laquelle des deux collectivités publiques appartient la compétence litigieuse, autrement dit laquelle de celles-ci, dans un domaine particulier, se trouve en droit d'agir (
ATF 117 Ia 221
consid. 1b p. 226). Envisagée sous cet angle, l'intervention du Tribunal fédéral au titre des
art. 113 al. 1 ch. 2 Cst.
et 83 let. b OJ, apparaît comme un moyen parmi d'autres, pour la Confédération, de garantir aux cantons leur souveraineté, conformément au mandat général confié par l'
art. 5 Cst.
L'
art. 46 al. 2 Cst.
n'est à cet égard qu'un cas d'application de cette garantie (J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, Lausanne 1998, p. 68). Les règles jurisprudentielles dégagées dans ce domaine par le Tribunal fédéral, qui ont pour objet de fixer la ligne de partage intercantonale des compétences fiscales, ont aussi pour fonction de protéger la souveraineté fiscale cantonale contre des atteintes injustifiées (GUT, op.cit. p. 93-97). Le canton de Vaud dispose donc d'un intérêt juridique à s'en prévaloir.
bb) La notion de différend de droit public, au sens de l'art. 83 let. b O I J, doit s'entendre dans un sens large (cf.
ATF 117 Ia 233
consid. 2b p. 240/241). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Elle ne se limite pas à l'invocation d'une violation effective du droit, mais peut avoir sa source dans une incertitude juridique qu'il convient de lever (GUT, op.cit. p. 114).
BGE 125 I 458 S. 463
L'objet de la contestation doit certes porter sur un acte étatique (
ATF 103 Ia 329
consid. 2a p. 222). Ce dernier ne doit toutefois pas revêtir la forme d'une décision ou d'un acte normatif proprement dits, contrairement à ce que prévoient par exemple les
art. 84 al. 1 OJ
(pour le recours de droit public) et 97 al. 1 OJ (pour le recours de droit administratif). Jurisprudence et doctrine admettent ainsi, dans certains cas, que la réclamation puisse être déposée alors que l'acte contesté n'est qu'envisagé (
ATF 125 II 152
consid. 1 p. 159, à propos de l'introduction d'une procédure pouvant aboutir à l'adoption d'une norme ou d'une décision contestée;
ATF 118 Ia 195
, concernant la recevabilité d'une initiative devant encore être concrétisée par une loi;
ATF 114 Ib 190
consid. 1a p. 191, qui considère comme décision, au sens de l'
art. 5 PA
, une déclaration d'intention relative à des décisions futures;
ATF 103 Ia 329
consid. 2a p. 333). Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible des démarches d'un canton qui seraient de nature à troubler la paix confédérale (
ATF 118 Ia 195
consid. 4b/cc p. 203).
cc) Dans les conflits de compétence intercantonaux, en particulier en matière de double imposition, un conflit virtuel est suffisant: le canton qui se plaint d'une atteinte à sa souveraineté ne doit pas nécessairement avoir fait un usage concret de son droit d'imposition par le biais d'une décision d'assujettissement ou de taxation (W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 285 et la jurisprudence citée; GUT, op.cit. p. 95-96); une double imposition effective n'est donc pas nécessaire (idem, p. 114, et les arrêts cités en note 8), car il y a atteinte à la souveraineté du simple fait qu'un canton prétend sérieusement élever une compétence à l'encontre d'un autre (BIRCHMEIER, op.cit. p. 285 in fine).
dd) En l'espèce, si le canton de Genève n'a encore pris aucune décision formelle de taxation à l'encontre des contribuables concernés, ses intentions ne font aucun doute: tant la déclaration faite le 28 novembre 1998 lors de la Conférence des directeurs cantonaux des finances de Suisse romande que la lettre expédiée le même mois aux contribuables vaudois font clairement ressortir la volonté du canton de Genève d'adresser à ces derniers une formule de déclaration d'impôt genevoise. La lettre précitée constate d'ailleurs l'assujettissement à l'impôt genevois des contribuables concernés. Même si elle ne comporte pas d'indication des voies de droit, et ne revêt dès lors aucun caractère décisionnel, cette lettre ne laisse planer aucun doute sur les prétentions du fisc genevois. Confronté aux démarches concrètes entreprises à l'égard de centaines de contribuables
BGE 125 I 458 S. 464
vaudois, le canton de Vaud dispose d'un intérêt suffisant à lever l'incertitude juridique ainsi créée (GUT, op.cit. p. 114; BIRCHMEIER, op.cit. p. 285/286).
d) Saisi d'une réclamation de droit public fondée sur l'
art. 83 let. b OJ
, le Tribunal fédéral ne peut en principe aller au-delà des conclusions des parties (
ATF 106 Ib 154
consid. 1b p. 158-159); il appartient à celles-ci d'indiquer clairement, dans leurs conclusions, quelles sont les mesures requises. Lorsque la seule annulation d'un acte déterminé apparaît suffisante, le jugement n'a qu'un effet cassatoire (GUT, op.cit. p. 177). Cela n'est pas envisageable en l'occurrence, à défaut de décisions formelles de taxation ou d'assujettissement. Dans la majorité des conflits de compétence - et dans la plupart des contestations portant sur la compétence fiscale -, les conclusions présentées sont de type constatatoire, le Tribunal fédéral étant invité à indiquer quelle collectivité publique est en droit d'agir (
ATF 117 Ia 202
consid. 1b p. 207 et les références citées; GUT, op.cit. p. 168-169). Des conclusions de type obligationnel ou condamnatoire (sur ces notions, cf. PH. GERBER, La nature cassatoire du recours de droit public, thèse, Genève 1997, p. 187 ss) sont toutefois aussi envisageables, lorsqu'il s'agit d'imposer à un canton une obligation ou une interdiction d'agir (GUT, op.cit. p. 169 et les exemples cités; BIRCHMEIER, op.cit. p. 289). En définitive, le Tribunal fédéral privilégie une approche pragmatique, en fonction du cadre de son intervention, et décide, compte tenu des conclusions présentées, quelles sont les mesures les plus adéquates pour rétablir un ordre de compétences conforme à la Constitution (HALLER, op.cit. ad art. 113, no 38; cf. pour le recours de droit public,
ATF 124 I 327
consid. 4 p. 332 et M. CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, thèse, Zurich 1999, p. 271 ss, 363).
aa) En l'espèce, le canton de Vaud prend deux types de conclusions. D'abord des conclusions en condamnation: il demande qu'il soit fait interdiction au canton de Genève d'entamer et de poursuivre - notamment par l'envoi d'une formule de déclaration d'impôt - des procédures fiscales contre les pendulaires vaudois. Ensuite, des conclusions en constatation: le Tribunal fédéral est invité à dire que le changement de pratique voulu par le canton de Genève est contraire aux règles de conflit en matière de double imposition, à confirmer les principes relatifs à la notion d'activité dirigeante, notamment la condition relative au nombre de subordonnés, et à confirmer la souveraineté fiscale vaudoise à l'égard des contribuables pendulaires.
BGE 125 I 458 S. 465
bb) Même s'il n'a encore pris aucune décision formelle, le canton de Genève a entamé des démarches concrètes à l'égard des contribuables concernés. En cas d'admission de la réclamation, il pourrait se justifier d'enjoindre ce canton à renoncer à ces prétentions fiscales. Une difficulté particulière surgit toutefois du fait que le litige porte sur le sort des démarches individuelles entreprises par le canton de Genève à l'égard des contribuables vaudois destinataires de la lettre du mois de novembre 1998. Dans le domaine de la compétence fiscale, la réclamation de droit public peut certes avoir pour effet la résolution d'un cas individuel concret (cf. par exemple
ATF 80 I 184
). En l'espèce toutefois, même si l'argumentation du canton de Vaud sur le fond devait être accueillie, il ne saurait être question, dans le cadre de la présente réclamation, d'examiner dans le détail - et moins encore de trancher - la situation de tous les pendulaires concernés par la lettre précitée, dont l'identité et le nombre ne sont d'ailleurs pas précisés. Faute de pouvoir examiner l'ensemble des cas litigieux, le Tribunal fédéral ne saurait imposer au canton de Genève une interdiction générale d'agir. Envisagée sous cet angle, la réclamation de droit public est irrecevable.
cc) Pour le reste, il convient d'entrer en matière. Le canton de Vaud dispose d'un intérêt juridique suffisant à ce que soient constatées les limites de la souveraineté fiscale du canton de Genève dans ce domaine en cause, et à ce qu'il soit en conséquence statué sur l'admissibilité de l'action entreprise par ce canton à l'égard de plusieurs centaines de contribuables vaudois. Le sort de la présente réclamation de droit public est ainsi propre à lever l'incertitude juridique engendrée par les démarches du canton de Genève et, simultanément, à prévenir un grand nombre de litiges fiscaux particuliers.
e) Dans sa réponse, le canton de Genève désire en substance que le Tribunal fédéral trace, sur la base de l'
art. 46 al. 2 Cst.
, "les limites du droit d'imposition entre deux cantons sur le revenu du travail des pendulaires". Il demande une nouvelle définition de la fonction dirigeante, ainsi qu'un partage de la compétence fiscale des deux cantons à l'égard des pendulaires. Ces conclusions peuvent se comprendre comme les conséquences du rejet de la réclamation élevée par le canton de Vaud. Le canton de Genève prend cependant d'autres conclusions, allant bien au-delà du simple rejet de la démarche du canton de Vaud: il demande une rétrocession de l'impôt sur le revenu des pendulaires, ainsi que le renversement du fardeau de la preuve du domicile. On ne saurait toutefois y voir une réclamation reconventionnelle (cf.
ATF 117 Ia 221
consid. 1b p. 226). Celle-ci n'est
BGE 125 I 458 S. 466
certes soumise à aucun délai, et ne doit pas forcément être désignée comme telle (GUT, op.cit. p. 165), mais son auteur doit néanmoins clairement indiquer ses intentions. Or en l'espèce, le canton de Genève n'indique pas s'il désire élargir l'objet de la contestation, tel que défini par la réclamation initiale. N'était ce défaut de précision, les éventuelles conclusions reconventionnelles du canton de Genève seraient de toute façon irrecevables. En effet, si l'intérêt juridique et actuel du canton de Vaud est donné par les démarches concrètes entreprises par le canton de Genève, l'inverse n'est pas vrai: le canton de Genève ne dispose pas d'un intérêt suffisant à prétendre vouloir modifier unilatéralement, par la voie judiciaire, la pratique actuelle en matière de double imposition. Pour cette raison, point n'est besoin d'examiner dans le détail la recevabilité des différentes conclusions présentées par le canton de Genève car celles-ci devraient, quoi qu'il en soit, être rejetées compte tenu de l'issue de la réclamation du canton de Vaud.
f) Le canton de Genève a aussi sollicité la possibilité de présenter oralement ses arguments devant le Tribunal fédéral. Compte tenu de la nature du litige et de l'absence de motifs importants justifiant des débats oraux (
art. 91 al. 2 OJ
), il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête, d'autant que les parties ont en l'espèce bénéficié de la possibilité, exceptionnelle, d'un double échange d'écritures (
art. 93 al. 3 OJ
).
g) Saisi d'une réclamation de droit public, le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application des règles de droit matériel régissant le litige (
ATF 117 Ia 233
consid. 4b p. 244). Il s'impose une retenue, en particulier dans le cadre des conflits de compétence, lorsqu'il s'agit de résoudre des questions d'ordre technique, politique, ou d'opportunité (
ATF 125 II 152
consid. 3 p. 160). Le Tribunal fédéral ne saurait de surcroît, en tranchant une réclamation de droit public, procéder à des choix politiques dont les autorités, législatives et gouvernementales, fédérales et cantonales, ont la responsabilité exclusive.
2.
a) Le législateur fédéral n'ayant pas rempli le mandat que lui a conféré l'
art. 46 al. 2 Cst.
en 1874, le Tribunal fédéral a directement déduit de cette disposition le principe de l'interdiction de la double imposition. Ce principe constitutionnel (cf.
art. 127 al. 3 1
ère phrase nCst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale
BGE 125 I 458 S. 467
et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). La jurisprudence a, en outre, déduit de l'
art. 46 al. 2 Cst.
le principe selon lequel un canton ne peut imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il n'est pas soumis entièrement à sa souveraineté fiscale, mais qu'il est aussi assujetti aux impôts dans un autre canton (
ATF 121 I 259
consid. 2a p. 260-261).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'
art. 46 al. 2 Cst.
, l'imposition du revenu d'une personne exerçant un emploi comme salarié a lieu dans le canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (
art. 23 al. 1 CC
), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue dans ce contexte aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal (
ATF 125 I 54
consid. 2 p. 56). Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (
ATF 125 I 54
consid. 2a p. 56;
ATF 123 I 289
consid. 2b p. 294).
c) Le domicile fiscal d'une personne qui exerce une activité dépendante se trouve en principe au seul lieu de son domicile civil. Lorsque le lieu de travail ne correspond pas au domicile, c'est l'endroit avec lequel le contribuable entretient les relations les plus étroites qui détermine son domicile, tant fiscal que civil. En principe, les liens familiaux et sociaux sont réputés plus forts que ceux qui résultent d'une activité professionnelle. Tel est notamment le cas du contribuable qui rentre quotidiennement à son domicile, c'est-à-dire au lieu où habite sa famille.
d) Dans toute une série de décisions ponctuelles, le Tribunal fédéral a fixé les règles applicables à certains cas particuliers. Ainsi, si une personne a une double résidence, la détermination de son domicile fiscal se fait au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (
ATF 125 I 54
consid. 2b p. 56;
ATF 123 I 289
consid. 2b p. 294). Si le salarié revient quotidiennement, ou même en fin de semaine, auprès de sa famille, il sera généralement assujetti à l'impôt au lieu de résidence de sa famille, car l'on présume que c'est là que se trouve le
BGE 125 I 458 S. 468
centre de ses intérêts personnels plutôt qu'au lieu de travail (
ATF 125 I 54
consid. 2b/aa p. 56). Il n'y a d'exception à cette dernière règle, et par conséquent imposition au lieu de travail, que dans le cas où le travailleur dépendant exerce, dans un canton autre que celui de son domicile, une activité dirigeante. Le Tribunal fédéral n'admet ainsi l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume une responsabilité particulière et qu'il a sous ses ordres un nombreux personnel (
ATF 125 I 54
consid. 2b/aa. p. 56/57;
ATF 121 I 14
consid. 4a p. 16;
ATF 101 Ia 557
consid. 4a et b p. 559-562). Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient qu'à titre exceptionnel (voir par exemple
ATF 121 I 259
et
ATF 101 Ia 557
). Enfin, les principes applicables aux salariés célibataires, qui ont, sous réserve de certaines exceptions, leur domicile fiscal à leur lieu de travail, ont fait l'objet d'une récente synthèse par le Tribunal fédéral (
ATF 125 I 54
consid. 2 et 3).
L'ensemble de ces règles doit permettre une répartition claire de la souveraineté fiscale, dans l'intérêt de la sécurité du droit, et dans le but d'éviter tout morcellement de cette souveraineté (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, Berne 1999, p. 72-74).
e) La loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, du 14 décembre 1990 (LHID, RS 642.14), est entrée en vigueur le 1er janvier 1993. Bien que cette loi ait une autre base constitutionnelle que l'
art. 46 al. 2 Cst.
(
art. 42quinquies Cst.
), les principes qu'elle consacre s'imposeront aux cantons comme droit fédéral directement applicable dès le 1er janvier 2001 (voir l'art. 72 al. 1 et 2, en liaison avec l'art. 79 al. 2), et au Tribunal fédéral par le jeu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (cf. art. 191 nCst.). En matière d'imposition des personnes physiques, cette loi reprend l'essentiel des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assujettissement à raison du rattachement personnel (
art. 3 LHID
) et d'assujettissement - admis restrictivement - à raison du rattachement économique (
art. 4 al. 1 LHID
): ne sont assujetties à raison du rattachement économique que les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour dans un canton mais y exploitent une entreprise ou un établissement stable, y possèdent des immeubles, en ont
BGE 125 I 458 S. 469
la jouissance, servent d'intermédiaires dans des opérations immobilières ou font du commerce immobilier. L'articulation des
art. 3 et 4 LHID
montre que le législateur fédéral a voulu réduire encore, voire supprimer le morcellement de la souveraineté fiscale cantonale à l'égard d'un même contribuable.
3.
a) Le canton de Vaud soutient que la décision de l'autorité fiscale genevoise d'assujettir un nombre important de pendulaires vaudois l'empêcherait d'exercer sa souveraineté fiscale conformément à la jurisprudence actuelle. Il demande au Tribunal fédéral de confirmer la situation de ces pendulaires, qui rentrent quotidiennement à leur domicile vaudois où ils ont les attaches personnelles les plus étroites, quelle que soit leur situation familiale; il demande également que soit maintenue la jurisprudence relative à la notion d'activité dirigeante.
Pour sa part, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral de consacrer une nouvelle approche dans l'imposition intercantonale des travailleurs pendulaires. Il met l'accent sur la catégorie des personnes qui exercent une fonction dirigeante, mais souligne en même temps l'importance du phénomène des pendulaires en relevant qu'on estime à environ 17'000 le nombre de contribuables pendulaires qui travaillent dans le canton de Genève tout en étant domiciliés dans le canton de Vaud, ce dernier relevant pour sa part que cette estimation remonte à 1990. Le canton de Genève préconise un partage du droit d'imposition et, subsidiairement, le versement d'une rétrocession par le canton de domicile au canton d'exercice du travail, solution qui serait inspirée du régime actuellement applicable aux frontaliers selon l'accord de 1983 entre le canton de Genève et la France. Le Tribunal fédéral pourrait, sur la base de l'
art. 46 al. 2 Cst.
, trouver, "à la place du législateur" une règle de partage équitable, compatible avec l'
art. 42ter Cst.
, selon lequel la Confédération encourage la péréquation financière entre les cantons. Enfin, le canton de Genève propose au Tribunal fédéral d'élargir la notion de fonction dirigeante, en reconnaissant l'assujettissement fiscal à Genève des personnes domiciliées dans le canton de Vaud qui, ayant un pied-à-terre dans le canton de Genève, y exercent une activité lucrative dépendante avec d'importantes responsabilités, sans égard au nombre d'employés qui leur sont subordonnés ("fonction dirigeante privée") ou exercent dans ce canton une activité lucrative en tant que hauts fonctionnaires indépendamment du nombre de leurs subordonnés ("fonction dirigeante publique").
Le différend fiscal qui oppose le canton de Vaud au canton de Genève se résume donc à une remise en cause par le canton de
BGE 125 I 458 S. 470
Genève, pour une catégorie de pendulaires vaudois, de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'
art. 46 al. 2 Cst.
b) Dans le système constitutionnel suisse, basé sur les principes de la séparation des pouvoirs et de la coopération loyale entre collectivités publiques, les différends entre cantons sont, autant que possible, réglés par la négociation ou par la médiation (cf. art. 44 nCst.). Elément de la juridiction constitutionnelle suisse, la réclamation de droit public devant le Tribunal fédéral joue, dans ce système, un rôle subsidiaire (cf. art. 44 al. 3 et 189 al. 1 let. d nCst.): le Tribunal fédéral ne saurait par conséquent se substituer aux législateurs, fédéral ou cantonaux, et moins encore au Constituant, lorsqu'il s'agit d'opérer les choix politiques déterminant les compétences fiscales et la péréquation financière intercantonale (
art. 42ter Cst.
; cf. art. 135 al. 1 nCst.) ou pour reprendre, voire adapter, dans les relations intercantonales, les modèles récents élaborés dans les relations transfrontalières pour l'imposition des pendulaires.
c) Dans son message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1ss, p. 352), le Conseil fédéral relève que les normes de conflit développées depuis plus d'un siècle par le Tribunal fédéral font apparaître aujourd'hui "inutile" l'intervention du législateur. L'art. 127 al. 3 nCst. codifie comme suit la pratique constitutionnelle: "La double imposition par les cantons est interdite. La Confédération prend les mesures nécessaires". Dans le message précité (FF 1997 I 352/353), le Conseil fédéral expose que la disposition est formulée de telle manière que chaque citoyen ou citoyenne concerné peut continuer à faire valoir devant le Tribunal fédéral un droit exigible par voie d'action en justice "sans qu'une compétence législative de la Confédération ne soit exclue si des normes législatives devaient s'avérer nécessaires". Il ajoute: "Dans cette disposition, la notion de `Confédération' s'étend aussi bien au Tribunal fédéral qu'au législateur fédéral" (p. 353). Même si, dans la Constitution fédérale mise à jour, le constituant a maintenu le rôle du Tribunal fédéral dans la prise des "mesures nécessaires" pour définir par voie jurisprudentielle les modalités de l'interdiction de la double imposition - dont le caractère directement applicable est confirmé -, il est exclu, pour le Tribunal fédéral, de se substituer au législateur en dehors des cas, étroitement circonscrits, où ce rôle lui est reconnu (
art. 1er al. 2 CC
; pour un récent cas d'application, voir
ATF 125 II 238
consid. 6c p. 248).
Tout en veillant à demeurer dans le cadre de ses compétences, le Tribunal fédéral doit cependant, dans le respect du principe de la
BGE 125 I 458 S. 471
séparation des pouvoirs, examiner si les motifs avancés par le canton de Genève justifient ou non une modification de jurisprudence.
4.
a) Pour être compatible avec l'
art. 4 Cst.
, et en particulier pour justifier une dérogation au principe de la sécurité du droit, un changement de jurisprudence doit s'appuyer sur des motifs sérieux et objectifs (
ATF 122 I 57
consid. 3c/aa p. 59;
ATF 111 Ia 161
consid. 1 p. 162), par exemple lorsqu'il s'agit de rétablir une pratique conforme au droit, ou de mieux tenir compte des divers intérêts en présence, de l'évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs de changement doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusque-là est ancienne. La nouvelle jurisprudence doit pouvoir s'appliquer à tous les cas identiques à venir, et respecter cumulativement les principes constitutionnels régissant le droit administratif, en particulier les principes de la légalité, de l'intérêt public et de la bonne foi (
ATF 125 II 152
consid. 4c/aa p. 162-163 et les références;
ATF 122 I 57
consid. 3c/aa p. 59/60).
b) Le canton de Genève souligne les incidences fiscales de l'évolution du mode de vie contemporain, qui est à l'origine d'une plus grande circulation intercantonale des personnes; le droit fiscal ne saurait entraver cette circulation, au sein du marché intérieur voulu par la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI, RS 943.02), entrée en vigueur le 1er juillet 1996. En d'autres termes, les cantons ne sauraient entraver la libre circulation dans le marché intérieur suisse par des mesures fiscales sans remettre en question la portée fédérative de la liberté économique. Par ailleurs, il conviendrait de faire participer les contribuables pendulaires aux coûts d'infrastructure induits au lieu où ils exercent leur travail, en tenant compte des modèles de rétrocession fiscale mis en place dans les relations transfrontalières (avec la France, l'Allemagne, l'Autriche et l'Italie), ainsi que de l'évolution en cours au sein de l'Union européenne en matière d'imposition des travailleurs frontaliers.
c) Ces arguments, de caractère général, ne sont pas pertinents à eux seuls pour justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Comme l'observe le canton de Vaud, le canton intimé opère une confusion entre le problème de la double imposition, seul en cause ici, et celui de la péréquation financière intercantonale, problème économique et politique qu'il n'appartient pas au juge constitutionnel de trancher.
De même, la comparaison faite par le canton intimé entre le régime intercantonal et le régime international des pendulaires n'est pas
BGE 125 I 458 S. 472
pertinente. Les solutions mises en place pour régler le régime des travailleurs frontaliers reflètent toute une gamme de nuances, allant de la rétrocession d'un pourcentage de la masse salariale brute (de 2,5 à 4,5% selon les accords) à une rétrocession d'une partie de l'impôt prélevé dans l'Etat voisin (actuellement 38,5% rétrocédé à la Suisse dans le cas de travailleurs frontaliers domiciliés en Italie). Le Tribunal fédéral ne saurait introduire dans les rapports intercantonaux, par voie jurisprudentielle, des solutions qui ont été négociées pendant des années sur le plan international. Le canton de Genève fait référence à ces différents accords, pour tenter de démontrer, à l'appui de sa thèse, une évolution des conceptions; cela démontre au contraire que le changement désiré ne peut être obtenu que par la voie de la négociation entre les collectivités concernées. Le régime fiscal des transfrontaliers dans les rapports intracommunautaires, qui n'obéit d'ailleurs pas encore à des règles uniformes (voir le rapport de la Commission de l'emploi et des affaires sociales du Parlement européen, du 6 mai 1998, sur la situation des travailleurs frontaliers dans l'Union européenne, PE 225.852/déf.), ne présente pas de pertinence non plus. C'est également à tort que le canton de Genève croit pouvoir tirer argument de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui définit l'impact, sur les législations fiscales des Etats membres de l'Union européenne, du principe communautaire de libre circulation des personnes posé par l'art. 39 CE (ex art. 48; voir l'arrêt Schumacker de la CJCE, aff. C-279/93, Rec. 1995, p. I-225, et la jurisprudence antérieure citée par l'avocat général Léger, .p. I-228, notes 1-7). En effet, l'impact - d'ailleurs limité - du droit communautaire sur les droits fiscaux nationaux présuppose l'existence de rapports juridiques intracommunautaires; en revanche, le droit communautaire est, par principe, inapplicable aux situations purement internes à un Etat membre (P. MERCIER/O. JACOT-GUILLARMOD, La libre circulation des personnes et des services, Bâle 1991, p. 23, 24, 92 et 109). On ne saurait donc s'en inspirer pour résoudre un différend fiscal opposant deux cantons.
d) Face à la pratique mise en place, qui est ancienne (cf.
ATF 122 I 57
précité), le revirement désiré par le canton de Genève n'apparaît donc justifié ni par une modification des circonstances, ni par un changement dans les conceptions juridiques, ni enfin par l'évolution des moeurs.
Même si toute jurisprudence est, par nature, destinée à évoluer, notamment en l'absence d'un cadre législatif, le Tribunal fédéral ne saurait emprunter des voies nouvelles au moment où la LHID va
BGE 125 I 458 S. 473
déployer pleinement ses effets, à partir du 1er janvier 2001. En effet, même si cette loi n'a pas entendu régler directement le problème de la double imposition intercantonale, il n'en demeure pas moins que ses art. 3 et 4, relatifs à l'assujettissement à raison du rattachement personnel ou du rattachement économique, ont un lien direct avec la pratique du Tribunal fédéral en matière de double imposition (Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas éd. Bâle 1997, I/1 p. 47 ad
art. 3 LHID
), et tendent à montrer une évolution du droit suisse en faveur de la suppression du partage de la souveraineté fiscale entre deux ou plusieurs cantons. Récemment, le Tribunal fédéral a souligné qu'à la veille de son entrée en vigueur, la LHID interdit aux cantons de légiférer en s'écartant des principes contenus dans la loi (
ATF 124 I 101
); il n'est donc pas question pour lui de développer, en application de l'
art. 46 al. 2 Cst.
, des principes qui pourraient s'avérer difficilement compatibles avec les
art. 3 et 4 LHID
(cf. P. LOCHER, Steuerharmonisierung und interkantonales Steuerrecht, ASA 65 p. 609-639, 612-615).
Pour ces raisons, aucun motif sérieux et objectif ne justifie une modification de la jurisprudence fixant les principes d'assujettissement fiscal des pendulaires dans les relations intercantonales.
5.
a) Sur le vu de ce qui précède, la réclamation de droit public du canton de Vaud doit être admise, dans la mesure où elle est recevable.
Le Tribunal fédéral constate que la prétention générale du fisc genevois d'imposer le revenu des pendulaires vaudois salariés, destinataires de la lettre du mois de novembre 1998, est - sous réserve de cas particuliers qu'il ne saurait être question d'examiner dans le cadre de la présente procédure - contraire aux règles actuelles de conflit en matière de double imposition. Il reste en revanche loisible au canton de Genève, en dehors de toute démarche collective pouvant créer l'insécurité chez les administrés, de démontrer que les conditions concrètes d'un assujettissement à Genève de certains contribuables sont réalisées, ou que, pour des motifs qu'il lui appartiendra d'exposer, un réexamen de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de double imposition s'impose. Faute de l'existence de motifs généraux de revision de la jurisprudence actuelle, la démarche du canton de Genève, qui postule un changement général de pratique applicable à des centaines de contribuables, porte atteinte à la souveraineté fiscale du canton de Vaud.
b) Selon la pratique applicable aux différends de droit public relevant de l'
art. 83 let. a ou let. b OJ
(
ATF 125 II 152
consid. 6 p. 167),
BGE 125 I 458 S. 474
il peut être renoncé à la perception d'un émolument judiciaire et à l'octroi de dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet, au sens des considérants, la réclamation de droit public du canton de Vaud, dans la mesure où elle est recevable. | public_law | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
61da20d0-1da0-47d6-bb8a-a6e5612bf528 | Urteilskopf
81 II 145
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Juni 1955 i. S. Bruderer gegen Hemmi & Baur. | Regeste
Dienstvertrag, Gewinnanteil des Angestellten (
Art. 330 OR
).
1. Einrede der abgeurteilten Sache (Erw. 1a).
2. Massgebende Abrechnungsperiode (Erw. 1c).
3. Begriff des Privat- und Geschäftsvermögens des Einzelkaufmanns; Berechnung des Gewinnanteils des Angestellten (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 81 II 145 S. 145
A.-
Bruderer trat am 1. Juli 1948 als Geschäftsführer in den Dienst des am 16. Juli 1948 verstorbenen Hans Hemmi, dessen Kaffee- und Teeimportgeschäft am 4. Februar 1950 von der Kollektivgesellschaft Hemmi & Baur mit Aktiven und Passiven übernommen wurde. Nach Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 30. April 1950 erhob Bruderer gestützt auf eine mit Hans Hemmi getroffene Vereinbarung Anspruch auf einen Viertel des während seiner Anstellung erzielten Geschäftsgewinnes. Das Handelsgericht Zürich schützte diesen Standpunkt und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 10. Oktober 1950, über das in der Zeit vom 1. Juli 1948 - 30. April 1950 erzielte Geschäftsergebnis Rechnung abzulegen und einen Viertel des ermittelten Reingewinnes nebst 5% Verzugszins seit 1. Mai 1950 dem Kläger auszuzahlen.
B.-
Da der Kläger die ihm vorgelegte, den Zeitraum vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 umfassende Bilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung, aus der ein Reinverlust resultierte, nicht anerkannte, belangte er die Beklagte auf Bezahlung eines Gewinnanteils von Fr. 20'000.--
BGE 81 II 145 S. 146
nebst Verzugszins, den er in der Folge auf Fr. 15'000.-- reduzierte.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Handelsgericht Zürich schützte mit Urteil vom 30. April 1954 die Klage im Betrage von Fr. 10'581.70 nebst Zins und wies sie im Mehrbetrage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung an das Bundesgericht ein. Der Kläger hält an seinem Klagebegehren fest. Die Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage. Beide verlangen eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte beanstandet, dass die Anstellungszeit des Klägers nicht als einheitliche Abrechnungsperiode behandelt, sondern in zwei Rechnungsperioden unterteilt und damit der Gewinn für die Zeit vom 1. Juli 1948 -30. Juni 1949 und vom 1. Juli 1949 - 30. April 1950 gesondert errechnet wurde.
a) In erster Linie wird geltend gemacht, diese Aufteilung verletze den Grundsatz der res iudicata; denn im Urteil der Vorinstanz vom 10. Oktober 1950 sei rechtskräftig festgestellt worden, dass über die Zeit vom 1. Juli 1948 bis 30. April 1950 Rechnung abzulegen sei und dass der Kläger Anspruch auf einen Viertel des während dieser Periode erzielten Reingewinns besitze.
Richtig ist, dass die Einrede der abgeurteilten Sache zum Teil bundesrechtlicher Natur ist. Allein sie ist, falls überhaupt ein bundesrechtlicher Anspruch in Frage steht, vom Bundesgericht nur dann im Berufungsverfahren zu überprüfen, wenn sie vom kantonalen Richter geschützt wurde. Dann ist zu untersuchen, ob die vom Bundesrecht beherrschte Frage der Identität der Ansprüche und der Parteien zu Recht bejaht wurde, um zu verhindern, dass ein bundesrechtlicher Anspruch nicht geltend gemacht
BGE 81 II 145 S. 147
werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 OG
nicht verletzt sein, wenn eine kantonale Instanz einen bundesrechtlichen Anspruch, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils war, in einem Verfahren zwischen den gleichen Parteien neuerdings beurteilt; es besteht daher bei Verwerfung der Einrede kein Anlass zum Eingreifen im Berufungsverfahren (
BGE 75 II 290
f.,
BGE 76 II 116
Erw. 3,
BGE 78 II 401
ff.). Da vorliegend die Vorinstanz die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit auf die Rüge nicht einzutreten.
b) Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz sei über die Anträge des Klägers hinausgegangen, berührt eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (
BGE 64 II 385
f.,
BGE 71 II 206
Erw. 2). Das gleiche gilt hinsichtlich der weitern Behauptung, der Kläger habe die Aufteilung in zwei Rechnungsperioden erst anlässlich der Hauptverhandlung gefordert; denn das kantonale Prozessrecht bestimmt ausschliesslich, bis zu welchem Zeitpunkt neue Begehren und Anträge zulässig sind.
c) Sodann wird eingewendet, die Art und Weise der Unterteilung in Rechnungsperioden sei auch gesetzwidrig, weil die angerufenen Indizien für einen dahingehenden Parteiwillen nicht schlüssig seien und im Zweifelsfalle das Geschäftsjahr des Arbeitgebers als massgebliche Abrechnungsperiode betrachtet werden müsse.
Die Vorinstanz ist zutreffend (in Übereinstimmung mit der von OSER/SCHÖNENBERGER in N 11 zu
Art. 330 OR
vertretenen Auffassung) davon ausgegangen, dass die Art der Berechnung des Reingewinns vorab vom Parteiwillen abhänge. Sie hat diesen auf Grund von Indizien ermittelt und als bewiesen angenommen, dass die Gewinnbeteiligung des Klägers auf Grund des Anstellungsjahres vorgenommen werden wollte. Zu dieser Feststellung gelangte die Vorinstanz auf dem Wege der Beweiswürdigung, welche vom Bundesgericht nicht überprüft werden
BGE 81 II 145 S. 148
kann (
BGE 61 II 40
). Auf die an der Indizienwürdigung geübte Kritik der Beklagten kann daher nicht eingetreten werden.
Demnach erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet.
2.
Der Kläger rügt, das angefochtene Urteil habe der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 zu Unrecht vier Posten belastet und dadurch
Art. 330 OR
verletzt.
a) In erster Linie wird eingewendet, das in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 unter den Aktiven aufgeführte Darlehen von Fr. 6499.--, das Hemmi einem angeblichen Krebsforscher für eine zu gründende Firma Vitamed AG gewährt hatte und dessen Uneinbringlichkeit schon vor dem 16. Juli 1948 festgestanden habe, hätte nicht in der Geschäftsbuchhaltung aufgeführt und insbesondere nicht erst nach Anstellung des gewinnbeteiligten Klägers abgeschrieben werden dürfen.
Hans Hemmi war Inhaber der damaligen Einzelfirma und haftete mit seinem Geschäfts- und Privatvermögen. Da das Geschäftsvermögen einer Einzelfirma der eigenen Rechtsfähigkeit entbehrt, begründet hier die allfällige Ausscheidung vom Privatvermögen kein Sondergut, und Verschiebungen innerhalb beider Vermögen kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Der Inhaber einer Einzelfirma ist deshalb in der freien rechtlichen Verfügung über sein Vermögen in keiner Weise gebunden. Insofern kann der Kläger nicht einwenden, beim Darlehen an die Vitamed AG handle es sich um einen geschäftsfremden Posten, der in die Geschäftsbilanz überhaupt nicht hätte aufgenommen werden dürfen.
Indessen ist weiter zu prüfen, in welchem Zeitpunkt das Darlehen als Verlust abzuschreiben war; denn der gewinnbeteiligte Angestellte braucht eine Schmälerung seines Anspruches durch Verluste aus früheren Rechnungsperioden nicht hinzunehmen. Den Berichten der "Neutra Treuhand AG" ist zu entnehmen, dass das Darlehen in zwei
BGE 81 II 145 S. 149
Malen, nämlich am 17. April 1948 und im Mai 1948, gegeben wurde. Dass es schon am 1. Juli 1948, als der Kläger in das Geschäft eintrat, als verloren betrachtet werden musste, kann mangels schlüssiger Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Aus den Berichten der "Neutra" ergibt sich vielmehr, dass Ende 1948 lediglich Ungewissheit über die Einbringlichkeit des Darlehens bestand und dass es erst Ende 1949 als endgültig verloren betrachtet wurde, weil der eine der beiden Empfänger landesabwesend war und gegen den andern Verlustscheine aus dem Jahre 1949 vorlagen. Somit handelt es sich um einen erst während der Anstellungszeit des Klägers entstandenen Verlust. Es fragt sich einzig, ob es kaufmännisch begründet war, die vollständige Abschreibung schon zu Lasten der am 30. Juni 1949 zu Ende gehenden Abrechnungsperiode vorzunehmen. Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf das Expertengutachten bejaht. An diese Feststellung tatsächlicher Natur ist das Bundesgericht gebunden. Eine Verletzung von Bundesrecht ist somit nicht gegeben.
b) Im weitern wird beanstandet, dass die in der Eingangsbilanz vom 1. Juli 1948 als Aktivum aufgeführte Beteiligung an der "Cavit AG" im Betrage von Fr. 5499.-- erst in der folgenden Abrechnungsperiode abgeschrieben wurde. Nach dem Bericht der Schweiz. Revisionsgesellschaft AG vom 16. Januar 1950 hätte schon bei der Aufstellung der Bilanz vom 30. Juni 1948 mit dem gänzlichen Verlust dieser Beteiligung gerechnet und dieses Aktivum vorsichtigerweise per 30. Juni 1948 gänzlich abgeschrieben werden müssen.
Die Vorinstanz wies den Einwand des Klägers mit der Begründung ab, es sei nicht zu prüfen, ob der Posten schon früher hätte abgeschrieben werden sollen, denn die Bewertung einer Beteiligung liege im freien Ermessen des Geschäftsinhabers, und der gewinnbeteiligte Angestellte habe den bei seinem Antritt bereits bestehenden Buchwert anzunehmen; von der Beklagten könne nicht verlangt werden, dass sie ihre frühere Bilanz wegen der nachträglichen
BGE 81 II 145 S. 150
Einschätzung des Guthabens durch die Revisionsgesellschaft abändere.
Allein es handelt sich auch hier nicht um die Frage der Abänderung der Bilanz; muss der gewinnberechtigte Angestellte diese in anderer Beziehung vielleicht hinnehmen, so trifft das gleiche mit Bezug auf die Berechnung des Gewinnanteils nicht zu, sobald es sich um Verluste handelt, welche den Gewinn der Abrechnungsperiode nicht schmälern dürfen.
Die Richtigkeit des von der Revisionsgesellschaft vertretenen Standpunktes ist von der Vorinstanz in keiner Weise bestritten worden. Er ist nicht etwa einer besonders vorsichtigen Bewertung zuzuschreiben, sondern beruht, wie aus dem Bericht hervorgeht, auf der Anwendung kaufmännischer, allgemein gültiger betriebswirtschaftlicher Grundsätze. Die Bewertung des Postens erfolgte unter dem Gesichtspunkt der am 30. Juni 1948 abgeschlossenen Rechnungsperiode. Der Einwand der Beklagten, die Beteiligung habe per 1. Juli 1948 nicht genügend überblickt werden können, sodass deren Aktivierung kaufmännisch vertretbar gewesen sei, schlägt deshalb nicht durch. Steht aber fest, dass der Posten vor dem Eintritt des Klägers in das Geschäft völlig verloren war und im Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht mehr in der Bilanz vom 30. Juni 1948 aktiviert werden durfte, so war es unzulässig, den Verlust der nachfolgenden Abrechnungsperiode zu belasten und dadurch den Gewinnanspruch des Klägers um Fr. 1374.25 zu schmälern. Die Berufung ist daher in diesem Punkt begründet.
c) Der Kläger beharrt sodann darauf, dass er an den in der Rechnungsperiode vom 1. Juli 1948 bis 30. Juni 1949 aus dem Verkauf von Säcken gelösten Fr. 1146.90 gewinnberechtigt sein.
Die Vorinstanz ist indessen auf dem Wege der Beweiswürdigung zur Feststellung gelangt, dass diese Einnahmen in die während der fraglichen Abrechnungsperiode bestandene Pensionskasse geflossen seien. Diese Feststellung ist
BGE 81 II 145 S. 151
für das Bundesgericht verbindlich. Buchhaltungsmässig stand daher dem Erlös eine Belastung in gleicher Höhe gegenüber. Ob die Vorinstanz sich bei ihren Annahmen und Würdigungen der Willkür schuldig gemacht habe, wie der Kläger behauptet, kann im Berufungsverfahren nicht geprüft werden.
d) Schliesslich wird die Belastung der am 30. Juni 1949 abgeschlossenen Rechnungsperiode mit Gratifikationen zugunsten von Erben des Hans Hemmi in der Höhe von Fr. 6500.-- als unzulässig angefochten.
Nach Auffassung der Vorinstanz handelte es sich bei diesen Gratifikationen um zusätzliche Entgelte für langjährige, der Firma geleistete Dienste, was auch für die an Frau E. Hemmi-Müri ausbezahlte Gratifikation zutreffe. Diese Feststellung tatsächlicher Natur ist für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt auch hinsichtlich der weitern Feststellung des Handelsgerichts, dass diese Aufwendungen den Rahmen des kaufmännisch gebotenen und zulässigen Ermessens nicht überschreiten. Demgegenüber kann der Kläger nicht mehr vorbringen, die Belastungen stellten verdeckte Gewinnbezüge dar.
Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob der Kläger eine Belastung der massgebenden Rechnungsperiode mit Gratifikationen, die für langjährige, d.h. frühere Dienste ausgerichtet wurden, hinnehmen muss. Es ist davon auszugehen, dass unter dem Gewinn, an dem der Angestellte beteiligt ist, ohne andere Abrede der in einem bestimmten Zeitraum durch den eigentlichen Betrieb erzielte Geschäftsgewinn zu verstehen ist und nicht der bilanzmässige Vermögensgewinn (DÜRINGER/HACHENBURG, Anm. 13 zu § 40 HGB, S. 431). Daraus folgt, dass bei der Berechnung des Gewinnanteils eines Angestellten auch nur solche Betriebsspesen vom Gewinn in Abzug gebracht werden dürfen, die während der entsprechenden Rechnungsperiode entstanden sind. Es hiesse die Natur der Gewinnbeteiligung des Angestellten, die eine Form des Zeitlohnes ist (TITZE in Ehrenberg's Handbuch Bd. II
BGE 81 II 145 S. 152
S. 611), verkennen und entspräche nicht dem anerkannten Grundsatz, dass Verluste aus vorhergehenden Jahren den Gewinnanspruch des Angestellten nicht verkürzen dürfen, wollte man die nachträgliche Berücksichtigung früher entstandener Betriebsspesen zulassen. Um solche handelt es sich aber bei den in Frage stehenden Gratifikationen. Anders verhielte es sich, wenn ein Geschäft regelmässig derartige nachträgliche Entgelte ausrichtet. Das wird aber im vorliegenden Fall nirgends behauptet. Die Berufung ist somit begründet und der Gewinnanteil des Klägers um Fr. 1625.-- zu erhöhen.
3.
Der vom Handelsgericht zugesprochene Betrag von Fr. 10'581.70 erhöht sich damit um insgesamt Fr. 2999.25 auf Fr. 13'580.95 nebst Verzugszinsen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung des Klägers wird dahin gutgeheissen, dass die Beklagte in Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts Zürich vom 30. April 1954 verpflichtet wird, an den Kläger Fr. 13 580.95 nebst 5% Zins seit 1. Mai 1950 zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61dcf6e0-c74e-480f-b6f8-87080bca8f7d | Urteilskopf
108 III 122
34. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 26 mai 1982 dans la cause I. R. (recours LP) | Regeste
Eigentumsansprache an Gegenständen, die im Sinne von
Art. 283 SchKG
in eine Retentionsurkunde aufgenommen wurden; Umfang der Retentionsurkunde (
Art. 97 Abs. 2 SchKG
).
1. Grenzen der Prüfungsbefugnis der Betreibungsbehörden bezüglich Einreden Dritter, mit denen ein besseres Recht geltend gemacht wird (Erw. 4).
2. Umfang der Retentionsurkunde, wenn gewisse Vermögenswerte von Dritten beansprucht werden (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 108 III 122 S. 122
A.-
Le 1er février 1982, sur requête de la société immobilière E., l'Office des poursuites de Genève dressa un inventaire au préjudice d'I. R. La mesure devait protéger la requérante dans son droit de rétention pour des créances de loyer de 2'268 et 520 francs, afférentes à la période du 1er septembre au 31 décembre 1981. Elle porta sur divers objets, estimés à 22'200 francs. Ces biens furent tous revendiqués par C. R., mère de la débitrice et vivant avec elle. La société créancière contesta la revendication. La prise d'inventaire fut validée par un commandement de payer notifié à la débitrice le 18 mars 1982, et frappé d'opposition.
B.-
En temps utile, la débitrice, I. R., a porté plainte contre la prise d'inventaire.
Par décision du 21 avril 1982, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé le procès-verbal de prise d'inventaire du 1er février 1982, faute d'une désignation suffisamment précise des biens mis sous main de justice, et elle a invité l'Office à procéder derechef, en bonne et due forme.
BGE 108 III 122 S. 123
C.-
La débitrice, I. R., a interjeté un recours au Tribunal fédéral contre la décision de l'autorité de surveillance.
La société créancière propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La revendication d'un tiers sur les objets soumis à l'inventaire ne fait pas obstacle à l'exécution de la mesure. Les litiges sur la propriété des biens inventoriés ou sur le principe du droit de rétention qui frappe des biens n'appartenant pas au preneur relèvent du juge civil et doivent être tranchés dans la procédure de revendication (
ATF 104 III 27
consid. 2,
ATF 96 III 69
consid. 1). Sont donc sans pertinence, dans la procédure de plainte et de recours, les moyens que la recourante tire des droits préférables invoqués par sa mère sur les objets inventoriés. Seule peut être réservée l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, dans laquelle la propriété d'un tiers sur certains des biens inventoriés et l'inexistence du droit de rétention apparaissent d'emblée incontestables.
5.
La règle de l'
art. 97 al. 2 LP
qui interdit à l'office de saisir plus de biens qu'il n'est nécessaire pour satisfaire le créancier en capital, intérêts et frais, s'applique par analogie à la prise d'inventaire (
ATF 97 III 46
consid. 4,
ATF 93 III 22
,
ATF 61 III 11
ss). Elle a été violée en l'espèce, puisque l'inventaire litigieux, dressé pour une créance de moins de 3'000 francs, porte sur des biens estimés à plus de 22'000 francs. Que les objets en cause fussent revendiqués par un tiers n'autorisait pas l'Office à faire abstraction de la règle précitée, mais seulement à y déroger dans la mesure nécessaire à couvrir le risque d'une reconnaissance des droits préférables invoqués à l'encontre de l'inventaire. Il incombait à l'Office d'apprécier les probabilités d'une levée de l'inventaire sur tel ou tel bien à l'issue de la procédure de revendication, et d'étendre en conséquence les effets de la mesure, dans une proportion raisonnable, au-delà de ce qui eût été strictement indispensable pour couvrir le montant de la créance.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et réforme la décision attaquée en ce sens que l'Office des poursuites de Genève est invité à limiter la prise d'inventaire, lors de son exécution, aux biens nécessaires à couvrir la créance objet de la poursuite en capital, intérêts et frais. | null | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61ddf4b5-a90f-4c4a-bb76-b54e6f742c3e | Urteilskopf
81 I 293
47. Urteil vom 23. September 1955 i.S. Meyer gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. | Regeste
Wehrsteuer:
1. Änderung des Einkommens auf den Beginn einer Veranlagungsperiode zufolge Übertritts eines unselbständig Erwerbenden in den Ruhestand.
2. Berechnung des steuerbaren Einkommens, wenn sich das Ruhegehalt aus einem Kapitalbetrag und einer Rente zusammensetzt. | Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 81 I 293 S. 293
A.-
Die Angestellten der Schweizerischen Rückversicherungsgesellschaft in Zürich erhalten, wenn sie altershalber zurücktreten, von der Personalfürsorgestiftung der Gesellschaft eine lebenslängliche Pension, die sich nach der Besoldung zur Zeit der Pensionierung und nach der Anzahl der Dienstjahre richtet, und ausserdem einen nach der Höhe der Besoldung abgestuften Kapitalbetrag, der am Tage des Austritts ausbezahlt wird (§§ 15 und 16
BGE 81 I 293 S. 294
des Statuts der Stiftung für die Angestelltenfürsorge der Schweiz. Rückversicherungs-Gesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften, vom 3. Juni 1949).
B.-
Meyer war Angestellter der Schweiz. Rückversicherungsgesellschaft und wurde bei Erreichung der Altersgrenze auf Ende 1952 in den Ruhestand versetzt. Ihm wurde am 31. Dezember 1952 der Kapitalbetrag der Personalfürsorge ausbezahlt, sodann bezog er seit dem 1. Januar 1953 eine jährliche Pension. Meyer ist am 21. April 1955 gestorben.
C.-
Bei der Einschätzung für die Wehrsteuer VII (1953 und 1954, Berechnungszeitraum 1951/52) war der Bemessung des Einkommens aus dem Dienstverhältnis die seit dem 1. Januar 1953 laufende Altersrente zugrundegelegt worden; ausserdem wurde der am 31. Dezember 1952 ausgerichtete Kapitalbetrag angerechnet unter Anwendung des Rentensatzes gemäss Art. 40 WStB. Die kantonale Wehrsteuer-Rekurskommission hat eine gegen diese Einkommensberechnung gerichtete Beschwerde abgewiesen (Entscheid vom 30. März 1955).
D.-
Gegen diesen Entscheid erheben die Erben des inzwischen verstorbenen Steuerpflichtigen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie machen geltend, die angefochtene Einschätzung beruhe insoweit auf einer Verletzung von Bundesrecht, als die am 31. Dezember 1952 ausgerichtete Kapitalleistung angerechnet wurde. Die Einschätzung habe den Charakter einer Zwischenveranlagung im Sinne von Art. 96, Abs. 1 WStB. Für diesen Fall sei aber nach Art. 41, Abs. 4 WStB nur das nach Eintritt der Voraussetzung der Zwischenveranlagung erzielte Einkommen zugrunde zu legen. Die Kapitalzahlung sei vor Antritt des Ruhestandes erfolgt. Die Auffassung der kantonalen Rekurskommission, dass der Zeitpunkt des Anspruchserwerbs nicht massgebend sein solle, stehe daher im Gegensatz zum Gesetzeswortlaut.
Wenn schon bei Zwischenveranlagungen wegen Berufsaufgabe das vor der Pensionierung erzielte höhere Arbeitseinkommen
BGE 81 I 293 S. 295
nicht mehr zu versteuern sei, obwohl der Pensionierte es bezogen habe und in der Lage wäre, es zu versteuern, so müsse das nämliche erst recht für eine Kapitalzahlung gelten.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Nach Art. 96 WStB ist eine Zwischenveranlagung vorzunehmen, wenn sich die Veranlagungsgrundlagen während der Veranlagungsperiode aus bestimmten, im Gesetze bezeichneten Gründen verändert haben. Dann findet "eine neue Veranlagung (Zwischenveranlagung)" statt. Diese gilt "für den Rest der Veranlagungsperiode". Für den bei Eintritt der Veränderung bereits abgelaufenen Teil der Veranlagungsperiode bleibt es bei der ordentlichen Veranlagung.
Wo die Veränderung auf den Beginn der Veranlagungsperiode eingetreten ist, kommt eine Zwischenveranlagung nicht in Frage, da sich die Veränderung, soweit sie für die Einschätzung von Bedeutung ist, von Anfang an und nicht nur - was Voraussetzung für eine Zwischenveranlagung wäre - während eines Restes der Veranlagungsperiode auswirkt.
Die hier angefochtene Einschätzung ist die ordentliche Veranlagung des Steuerpflichtigen für die 7. Periode der Wehrsteuer. Art. 96 WStB findet auf sie nicht Anwendung. Soweit bei ihr veränderte Verhältnisse zu berücksichtigen sind, hat dies gestützt auf Art. 42 WStB zu geschehen. In dieser Bestimmung ist allerdings nur von Veränderungen die Rede, die im Laufe der Berechnungsperiode eintreten. Die Ordnung umfasst aber - wie der Vergleich mit Art. 96 zeigt - sinngemäss alle Veränderungen, die sich vom Beginn der Veranlagungsperiode an auswirken und darum schon bei der ordentlichen Veranlagung berücksichtigt werden müssen, also nicht zu einer Zwischenveranlagung nach Art. 96 für einen "Rest der Veranlagungsperiode" Anlass geben können.
BGE 81 I 293 S. 296
2.
Bei der eidg. Wehrsteuer wird das steuerbare Einkommen im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode erzielt hat, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind. Massgebend für die Einschätzung ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41, Abs. 1 und 2 WStB). Es kommt dann für die Steuerberechnung nicht darauf an, welches Einkommen der Steuerpflichtige in der Veranlagungsperiode, also in dem Zeitraum erzielt, für welchen er die Steuer zu bezahlen hat. Dies gilt sowohl für einen Ausfall von Einkommen, als auch für Einkommenszuwachs.
Von dieser Berechnungsweise, die die Regel bildet, werden zwei Ausnahmen gemacht. Einmal wird bei Steuerpflichtigen, die neu, nämlich nach Beginn der Berechnungsperiode, in die Steuerpflicht eintreten, auf das Einkommen abgestellt, das nach dem Eintritt in die Steuerpflicht erzielt wurde (Art. 41, Abs. 4). Es wird damit ausgeschlossen, dass in die Steuerberechnung das Einkommen einbezogen wird, das der Steuerpflichtige vor Begründung der subjektiven Steuerpflicht gemäss Art. 3 WStB gehabt hatte. Anderseits wird, wenn im Laufe der Berechnungsperiode aus bestimmten, im Gesetz einzeln aufgeführten Gründen eine dauernde Veränderung des Einkommens eingetreten ist, für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile auf das neue Einkommen abgestellt (Art. 42). Das bedeutet praktisch, dass in diesen Fällen die Einkommensverhältnisse massgebend sein sollen, wie sie bei Beginn der Veranlagungsperiode bestanden haben. Das vor der Veränderung erzielte Einkommen fällt ausser Betracht. An dessen Stelle tritt für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile das neue Einkommen. Und zwar gilt dies, wie aus Art. 42 WStB und aus den erläuternden Bemerkungen der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1950 III S. 570, vgl. auch S. 572) klar hervorgeht, sowohl für den Fall, dass
BGE 81 I 293 S. 297
sich das Einkommen vermindert hat, wie auch wenn es sich vermehrt. Das Gesetz geht noch weiter. Es erfasst neues Einkommen überhaupt, auch wo es nicht weggefallenes ersetzt. Es ordnet die Anwendung der Ausnahmebestimmung auch an für den Fall der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Art. 42 (Fassung vom 20. Dezember 1950) ist also nicht zu verstehen im Sinne einer Erleichterung für den Steuerpflichtigen, sondern als Anordnung der Anpassung der Besteuerung an die veränderten Einkommensverhältnisse des Steuerpflichtigen überhaupt (BGE 79 I S. 67).
Es liegt aber auf der Hand, dass dort, wo das Gesetz eine Anpassung an veränderte Verhältnisse anordnet, das Einkommen voll erfasst werden muss, das der Steuerpflichtige an Stelle der bisher erzielten Einkünfte bezieht (nicht publ. Entscheid vom 20. Dezember 1951 i.S. Oechslin, BGE 79 I S. 68).
3.
Ob Art. 41, Abs. 4 WStB für den Fall'den er unmittelbar regelt, den Eintritt in die (subjektive) Steuerpflicht während der Veranlagungsperiode, wirklich eine derart scharfe zeitliche Abgrenzung anordnet, wie sie die Beschwerdeführer annehmen möchten, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn es so ist, muss für die in Art. 42 WStB geordneten Fälle eine Auslegung Platz greifen, welche die durch die Veränderung geschaffene neue Lage sachgemäss erfasst. Eine solche Auslegung entspricht dem Wortlaute des Gesetzes. Denn in Art. 42 WStB wird ausdrücklich die sinngemässe Anwendung von Art. 41, Abs. 4 WStB angeordnet.
In einem Falle, wo an Stelle bisherigen Arbeitseinkommens das Ersatzeinkommen tritt, das dem Steuerpflichtigen infolge seiner Versetzung in den Ruhestand anfällt, wären die neuen, nach der Veränderung bestehenden Einkommensverhältnisse unrichtig erfasst, wenn eine beim Dienstaustritt auszurichtende Kapitalleistung ausser Betracht gelassen würde. Eine solche Kapitalleistung bildet einen wesentlichen Bestandteil des dem Pensionierten
BGE 81 I 293 S. 298
anfallenden Ruhegehaltes und bestimmt die durch die Pensionierung geschaffene neue Situation. Ob sie vor oder nach dem Dienstaustritt ausgerichtet wird, ist dabei ohne Bedeutung. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
61e46e69-fa10-46ac-ba77-30c09440190d | Urteilskopf
96 I 521
80. Auszug aus dem Urteil vom 16. Dezember 1970 i.S. Burgener c. Kreisgericht Oberwallis, Leuk. | Regeste
Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus im Strafprozess
Enthält eine Rechtsmittelbelehrung hinsichtlich des im Zusammenhang mit der Berufungserklärung zu leistenden Kostenvorschusses lediglich einen Hinweis auf entsprechende gesetzliche Bestimmungen, und setzt die obere Instanz dem Rechtssuchenden, der den erforderlichen Vorschuss nicht rechtzeitig geleistet hat, keine Nachfrist an, so macht sie sich einer Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus schuldig, wenn sie auf das Rechtsmittel nicht eintritt mit der Begründung, der Kostenvorschuss sei nicht vorschriftsgemäss geleistet worden. | Sachverhalt
ab Seite 521
BGE 96 I 521 S. 521
A.-
Marcel Burgener erstattete am 7. November 1967 gegen Gerold Kistler, Visp, Strafanzeige wegen falschen Zeugnisses.
BGE 96 I 521 S. 522
Mit Verfügung vom 10. Dezember 1969 stellte der Instruktionsrichter des Bezirks Visp das Strafverfahren ein. Die entstandenen Kosten wurden dem Anzeiger auferlegt. Die Einstellungsverfügung enthält folgende Rechtsmittelbelehrung:
"Gegen diesen Einstellungsentscheid können die Parteien gemäss Art. 113/1 lit. b StPO binnen 20 Tagen nach Zustellung nach den Vorschriften der
Art. 176 f StPO
beim Schreibamt des Instruktionsgerichtes Visp, Berufung an das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp, in Visp, einreichen. Mit Bezug auf den zu leistenden Kostenvorschuss wird verwiesen auf
Art. 188 StPO
und Art. 40 des Dekretes vom 12.7.1963 betreffend den Tarif der Gerichtskosten."
Marcel Burgener liess hierauf durch seinen Anwalt innert gesetzlicher Frist Berufung einlegen. Mit Brief vom 27. Januar 1970 teilte der Präsident des Kreisgerichts Oberwallis dem Vertreter des Berufungsklägers mit, dass noch kein Kostenvorschuss bei ihm eingelangt sei; gleichzeitig verwies er auf Art. 188 der Strafprozessordnung für den Kanton Wallis vom 22. Februar 1962 (StPO), welcher wie folgt lautet:
1. "Die Zivilpartei, welche die Haupt- oder Anschlussberufung erklärt, hat unter Verfallstrafe innert zwanzig Tagen nach Ablauf der Berufungsfrist der Berufungsinstanz den im Tarif der Gerichtskosten vorgesehenen Kostenvorschuss einzuzahlen.
2. Das gleiche gilt auch für die Berufung dessen, der nur zur Busse verurteilt worden ist."
Der Anwalt Burgeners liess daraufhin dem Gericht einen Kostenvorschuss von Fr. 250.-- zugehen.
Mit Urteil vom 22. Mai 1970 trat das Kreisgericht Oberwallis, Leuk, auf die Berufung nicht ein mit der Begründung, der Kostenvorschuss sei verspätet, da er bis zum 25. Januar 1970 hätte geleistet werden müssen. Nach Art. 40 des Dekrets vom 12. Juli 1963 betreffend den Tarif der Gerichtskosten (GerichtskostenD) müsse für die Haupt- und Anschlussberufung ans Kreisgericht ein Vorschuss von Fr. 150.-- bezahlt werden. In
Art. 188 StPO
werde für den Fall der Nichtleistung ausdrücklich die Verfallstrafe vorgesehen.
B.-
Burgener erhob gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen.
BGE 96 I 521 S. 523
C.-
Das Kreisgericht Oberwallis, Leuk, hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
3. - (Prozessuales)
4.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst ein durch die Praxis eingeführtes oder im Gesetz aufgestelltes Formerfordernis dann gegen
Art. 4 BV
, wenn es sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen lässt und wenn es die Durchsetzung des materiellen Rechts ohne sachlich vertretbaren Grund erschwert (
BGE 96 I 318
,
BGE 95 I 4
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile).
Das Kreisgericht ist auf die Berufung des Beschwerdeführers mangels fristgemässer Zahlung des Kostenverschusses nicht eingetreten. In der Urteilsbegründung wird ausgeführt,
Art. 188 StPO
über die Vorschusspflicht bezwecke, "den Parteien die Bedeutung des Rechtsmittels einzuschärfen und sie von trölerischen oder unzweckmässigen Berufungserklärungen abzuhalten". Falls der Vorschuss nicht innert zwanzig Tagen nach Ablauf der Berufungsfrist geleistet werde, so sei auf das Rechtsmittel nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nicht einzutreten. Ein überspitzter Formalismus könne darin nicht erblickt werden. Das Kreisgericht beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts.
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht mehrfach ausgeführt hat, prozessuale Formen seien unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (
BGE 95 I 4
Erw. 2 a); wird die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher Vorschrift von der rechtzeitigen Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht, so kann darin grundsätzlich weder ein überspitzter Formalismus noch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs erblickt werden (vgl. immerhin
BGE 95 I 5
/6 Erw. 2 b). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Parteien über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtleistung in angemessener Weise aufmerksam gemacht werden. In dieser Hinsicht erweist sich die in der Instruktionsrichterverfügung vom 10. Dezember 1969 enthaltene Rechtsmittelbelehrung als offensichtlich ungenügend. Die Parteien werden darin zwar in allgemeiner Form auf
BGE 96 I 521 S. 524
die Vorschusspflicht hingewiesen, doch wird weder die Höhe des Vorschusses angezeigt, noch wird eine Zahlungsfrist gesetzt, noch werden für den Fall der Nichtleistung irgendwelche prozessuale Folgen angedroht. Der Hinweis auf
Art. 188 StPO
und auf Art. 40 GerichtskostenD vermag entsprechende konkrete Angaben nicht zu ersetzen. Es darf dem Rechtssuchenden nicht zugemutet werden, sich anlässlich der Berufungserklärung noch einen Gerichtskostentarif zu beschaffen oder zuständigenorts nähere Auskünfte einzuholen, um in jedem Fall fristgerecht den erforderlichen Vorschuss leisten zu können. Diese Erschwerung, welche namentlich den ausserkantonalen Rechtssuchenden erheblichen prozessualen Risiken aussetzt, dient nicht mehr dazu, die Parteien von trölerischen oder unzweckmässigen Berufungen abzuhalten, sondern wird zum blossen Selbstzweck und ist geeignet, sowohl die Wahrheitsfindung wie auch die Ausübung der Verteidigungsrechte ohne sachlich vertretbare Gründe zu hindern. In einer Rechtsmittelbelehrung, wie sie in der Instruktionsrichterverfügung vom 10. Dezember 1969 enthalten ist, muss demnach eine eigentliche Prozessfalle erblickt werden, die jedem gestellt ist, der nicht über Erfahrung im Gerichtswesen des Kantons Wallis verfügt. Sie trifft nicht nur denjenigen, der unüberlegt oder trölerhaft ein Rechtsmittel einlegt, sondern den prozessrechtlich Unerfahrenen schlechthin und erweist sich daher als verfassungswidrig. Die in Frage stehende Rechtsmittelbelehrung hätte im übrigen unschwer in einer Weise abgefasst werden können, dass bei den Parteien keinerlei Zweifel über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtleistung hätten bestehen können.
Wie das Bundesgericht in
BGE 95 I 4
ff. festgestellt hat, vermag eine Vorschusspflicht im Rechtsmittelverfahren den ihr innewohnenden legitimen Zweck auch dann zu erfüllen, wenn der säumigen Partei eine kurze Nachfrist angesetzt wird. Ein solches Vorgehen drängt sich umso mehr auf, wenn der Rechtssuchende in der Rechtsmittelbelehrung - wie im vorliegenden Fall - über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und die Säumnisfolgen weitgehend im Unklaren gelassen worden ist. Der Grundsatz von Treu und Glauben, den es auch im formstrengen Prozess zu beachten gilt, erheischt, dass dem Säumigen in derartigen Fällen Gelegenheit gegeben wird, seine Zahlung nachzuholen. Damit wird die ordnungsgemässe Abwicklung des
BGE 96 I 521 S. 525
Verfahrens in keiner Weise in Frage gestellt. - Dass das Kantonsgericht Wallis im Berufungsfall Holzer (Urteil vom 20. Januar 1970) mit Rücksicht auf die soeben angestellten Überlegungen und auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung eine derartige Nachfrist gewährte, hätte das Kreisgericht Oberwallis im übrigen veranlassen müssen, im vorliegenden Fall ebenso zu verfahren.
Im Vorgehen des Kreisgerichts Oberwallis ist somit nach dem Gesagten eine Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus zu erblicken. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid vom 22. Mai 1970 wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
61e5217b-202b-4fa1-bbd8-868303f052fc | Urteilskopf
115 II 108
20. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 avril 1989 dans la cause W. c. D. et Co. (recours en réforme) | Regeste
Chartervertrag (Art. 94 des Bundesgesetzes über die Seeschiffahrt unter der Schweizerflagge; Seeschiffahrtsgesetz, SR 747.30).
1. Das Seeschiffahrtsgesetz findet vorbehältlich des Ordre public ergänzende Anwendung auf Schiffe, die nicht die Schweizerflagge führen (E. 3).
2. Als Vertrag sui generis unterscheidet sich der Chartervertrag sowohl vom Transportvertrag wie vom Auftrag; seine Auflösung unterliegt nicht der Vorschrift von
Art. 404 OR
(E. 4). | Erwägungen
ab Seite 108
BGE 115 II 108 S. 108
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale a appliqué la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30). La défenderesse déduit du titre de cette loi qu'elle ne saurait toucher un navire ne battant pas ce pavillon. Le but du législateur était de régir la navigation sous pavillon suisse dans toute la mesure où cela était pratiquement possible (Message, FF 1952 I 266). Cela est aussi vrai pour le chapitre V, qui a pour objet les contrats
BGE 115 II 108 S. 109
d'utilisation du navire, mais avec une réserve qui tient au caractère de droit privé de ces normes. Le législateur a voulu, d'une part, tenir compte du droit international privé, qui peut soumettre ces contrats à la loi du lieu de leur conclusion, et, d'autre part, laisser aux parties contractantes, sous réserve des règles de l'ordre public, la liberté de se référer, d'un commun accord, à la loi de leur préférence (Message, p. 305; MÜLLER, Droit maritime VI, FJS 1031, p. 2). Rien ne s'opposait dès lors à l'application supplétive de la LNM à un contrat portant sur l'utilisation d'un navire ne battant pas pavillon suisse.
4.
Selon le jugement attaqué, le contrat passé entre parties est un affrètement, au sens de l'
art. 94 al. 1 LNM
. Pour la défenderesse, il s'agirait d'un contrat de transport maritime soumis aux règles du mandat, en particulier à l'
art. 404 al. 1 CO
.
a) Selon l'
art. 94 al. 1 LNM
, l'affrètement est le contrat par lequel l'armateur s'oblige, en tant que fréteur, à mettre à disposition de l'affréteur, contre rémunération, tout ou partie de la contenance d'un navire désigné, soit pour une certaine durée (charte-partie au temps), soit pour un ou plusieurs voyages déterminés (charte-partie au voyage). Le législateur a voulu éviter toute confusion et donner un sens juridique précis au contrat d'affrètement, qui, s'inscrivant entre la location du navire et le contrat de transport maritime, représente par excellence le contrat pour l'utilisation du navire (Message, p. 307). Le fréteur conserve la possession et le contrôle de celui-ci; contre rémunération, il en fait profiter un tiers, l'affréteur, qui transportera pour le compte d'autrui ou pour le sien. En d'autres termes, la contre-prestation du fréteur ne consiste pas directement en un transport (Message, loc.cit.).
Avec quelques nuances, la doctrine dégage les mêmes éléments. Ainsi, le contrat d'affrètement porte sur un navire pourvu d'un équipage et armé (MÜLLER, Der Chartervertrag, in Innominatverträge, Festgabe Schluep, p. 215). L'armateur met navire et équipage à disposition de l'affréteur afin de permettre à celui-ci d'effectuer le transport voulu (MÜLLER, op.cit., p. 216; cf. aussi RIPERT, Droit maritime, 4e éd., II p. 242). Ce contrat a trait, pour BONNECASE (Droit commercial maritime, 2e éd., p. 77 s.), non pas au navire pris en lui-même (cas donnant lieu à une location pure et simple, appelée aussi "coque-nue"), mais à l'exploitation commerciale dont il est l'instrument matériel. Il s'agit de transporter en naviguant (WERNER, Traité de droit maritime
BGE 115 II 108 S. 110
général, p. 265 n. 369). A la mise du navire à disposition de l'affréteur s'ajoute, pour le fréteur, l'obligation des services du capitaine et de l'équipage, de la conservation des marchandises et du transport de celles-ci (RIPERT, loc.cit.). Mise à disposition du navire et mise à disposition de ceux qui peuvent le manoeuvrer sont deux prestations qui n'auraient aucun sens l'une sans l'autre et qui doivent être fournies conjointement (MAGNENAT, Essai sur la nature juridique du contrat d'affrètement, thèse Lausanne 1948, p. 170).
Se référant par analogie notamment à l'
art. 94 LNM
, le Tribunal fédéral a vu un affrètement dans la mise à disposition d'un club d'aviation, contre rémunération, d'un aéronef avec l'équipage nécessaire, pour un voyage déterminé, en l'espèce un vol en ballon libre avec passagers (
ATF 83 II 237
consid. 2b). Le contrat de transport de personnes est, certes, qualifié en droit suisse de mandat (GAUTSCHI, Berner Komm. VI/2, n. 3a ad Vorbem. zu den privatrechtlichen Transportverträgen; HOFSTETTER, SPR VII/2, p. 169; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 7 ad
art. 440 CO
). Lorsqu'il s'agit de transport de personnes en mer, il est généralement appelé contrat de passage (
art. 118 LNM
; MAGNENAT, op.cit., p. 180; WERNER, op.cit., p. 295). Il est vain d'en discuter ici la nature, objet d'opinions diverses selon les auteurs et les législations (cf. MAGNENAT, op.cit., p. 181 ss; WERNER, loc.cit.; cf. aussi SMEESTERS ET WINKELMOLEN, Droit maritime et droit fluvial, 2e éd., II No 876; SOERGEL, BGB, 11e éd., vor par. 631, n. 41; sur le contrat de transport en général: cf. DESSEMONTET, Les contrats de service, RDS 1987 II 127 s.; LEUENBERGER, Dienstleistungsverträge, RDS 1987 II 39 s.). MAGNENAT (op.cit., p. 180) relève avec raison que la convention par laquelle un armateur, capitaine ou compagnie de navigation, s'engage envers une personne à la transporter dans certaines conditions d'un endroit à un autre, à une date et sur un navire déterminés, doit être distinguée d'un affrètement de navire en vue de transporter des passagers: dans l'affrètement, le but de l'utilisation n'est pas nécessairement la navigation maritime en vue d'un transport, mais peut aussi être la pêche, la croisière scientifique ou de plaisance, etc. (op.cit., p. 65).
b) Les parties n'ont pas conclu un contrat de transport de passagers tel qu'il vient d'être défini. La demanderesse ne s'est pas engagée à transporter des personnes d'un endroit à un autre. Contre un prix forfaitaire de 550'000 francs, comprenant les frais portuaires et l'entretien des passagers pendant cinq jours, elle
BGE 115 II 108 S. 111
devait livrer le navire ("vessel to be delivered") le 14 mars 1977 à St Johns; la défenderesse devait le restituer ("and to be redelivered") le 18 mars 1977 après le débarquement des passagers. Ce contrat répond à la notion de l'affrètement au sens de l'
art. 94 al. 1 LNM
. La demanderesse ne s'est pas engagée à conduire les passagers en un lieu déterminé mais elle a mis son navire, équipé, à disposition de la défenderesse pour que celle-ci puisse le faire. Voudrait-on retenir que le législateur, en édictant la LNM, n'eût en vue que des navires destinés entièrement ou principalement au transport de marchandises, il s'imposerait d'en appliquer par analogie les art. 94 à 100 aux cas dans lesquels le contrat passé réunit tous les éléments de l'art. 94 al. 1 mais que le navire est destiné au transport de passagers (cf.
ATF 83 II 237
cité).
c) Dès lors que le contrat conclu n'est pas un contrat de transport, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'
art. 404 al. 1 CO
, qui s'applique aux contrats de transport soumis au CO (
art. 440 al. 2 CO
;
ATF 109 II 233
consid. 3c/aa), s'applique également à ceux régis par la LNM. Certes, le contrat d'affrètement s'approche du mandat, dans la mesure où l'obligation du fréteur est une obligation de moyens, non de résultat (MÜLLER, op.cit., p. 219). Mais il contient d'autres éléments encore. Situé entre la location d'un navire et le contrat de transport maritime, le contrat d'affrètement est un contrat sui generis dont la soumission à l'
art. 404 CO
se justifie d'autant moins que la LNM a elle-même réglé, à son art. 98, les conditions dans lesquelles une résiliation peut intervenir. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61ea574b-0a64-4beb-adfe-26dad514980e | Urteilskopf
82 II 129
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1956 i. S. Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG gegen Paul Mathys & Co. | Regeste
Nichtigkeit eines Kaufvertrages wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial? (Erw. 2).
Anwendbares Recht (Erw. 1). | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 82 II 129 S. 129
Zimmerli verkaufte der Firma Mathys & Co. 977 800 Stück Laufwerke, die aus deutschen Flak-Granaten stammten. Da das Geschäft nicht ausgeführt wurde, belangte die Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. als Zessionarin des Verkäufers Zimmerli die Käuferin auf die Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz.
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages ab.
Die von der Klägerin hiegegen erhobene Berufung wird abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gegenstand des Prozesses ist ein Kaufvertrag, der in der Schweiz zwischen zwei schweizerischen Firmen abgeschlossen wurde, sich aber auf Waren bezieht, die in Deutschland lagen. Da beide Parteien sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen haben, ist als Kaufsstatut kraft nachträglicher Rechtswahl der Parteien das schweizerische Recht zu betrachten (
BGE 79 II 295
ff.,
BGE 80 II 179
ff.). Die Berufung ist somit zulässig.
BGE 82 II 129 S. 130
2.
Die Vorinstanz hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Geschäft der Parteien wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial (KMB) nichtig sei.
Dass es sich bei den in Frage stehenden Laufwerken, die aus den Zündern deutscher Flak-Granaten stammten, um Kriegsmaterial gehandelt habe, bestreitet die Klägerin in der Berufung mit Recht nicht mehr angesichts von Art. 2 Kat. I Ziff. 4 c KMB, wonach unter den Begriff des Kriegsmaterials u.a. auch Zündvorrichtungen fallen. Sie macht dagegen geltend, die Vorschriften des KMB seien auf das streitige Geschäft nicht anwendbar, weil die Ware "loco München" verkauft worden und ihr weiteres Schicksal den Verkäufer, d.h. ihren Rechtsvorgänger Zimmerli, nichts mehr angegangen sei.
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit der Vorschriften des KMB damit begründet, dass die Möglichkeit einer Durchfuhr der Ware durch die Schweiz nicht als ausgeschlossen gelten könne. Eine blosse Möglichkeit dieser Art vermöchte jedoch nicht auszureichen, um das Geschäft wegen Verstosses gegen die Vorschriften des KMB als nichtig erscheinen zu lassen. Nach
Art. 20 OR
ist für die Annahme der Nichtigkeit eines Vertrages erforderlich, dass sein Inhalt widerrechtlich sei. Das ist bei der blossen Möglichkeit eines Verstosses noch nicht der Fall (
BGE 80 II 48
,
BGE 62 II 111
). Es bedarf, damit Nichtigkeit des Geschäftes eintrete, zum mindesten der Wahrscheinlichkeit eines Verstosses. Daher kann im vorliegenden Fall die Rechtsfolge der Nichtigkeit höchstens gestützt darauf ausgesprochen werden, dass ein Verstoss gegen den KMB wahrscheinlich sei und daher der Vertragsinhalt widerrechtlich war. Diese Wahrscheinlichkeit ist nun aber auf Grund der dem Bundesgericht zustehenden Auslegung der Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien zu bejahen.
Mit Schreiben vom 29./30. November 1950 teilte die Beklagte ihrem Verkäufer Zimmerli mit, sie habe die Laufwerke der Firma Seiler & Co. Ltd. Zürich zum festen
BGE 82 II 129 S. 131
Kaufsabschluss mit einer ausländischen Gesandtschaft abgegeben und bemerkte dazu weiter:
"Wir machen Sie dringend darauf aufmerksam, dass im Falle einer Nichtausfuhr der Ware oder im Falle diese überhaupt nicht abgeliefert werden kann, unbedingt mit rechtlichen Schritten gerechnet werden muss. Wir sind nunmehr der Firma Seiler gegenüber voll verantwortlich, dass der in Bern zu schliessende Vertrag erfüllt wird."
Da nach dem massgeblichen Bestätigungsschreiben Zimmerlis vom 1. Dezember 1950 der Verkäufer neben der Ausfuhrgenehmigung (Ziff. 2) gemäss dem Wunsch der Beklagten auch eine "Versicherungspolice bis Basel-Transit" zu stellen hatte, konnte mit dem im Schreiben der Beklagten vom 30. November 1950 erwähnten "Fall einer Nichtausfuhr der Ware" nur ihre Ausfuhr nach der Schweiz, bzw. die Durchfuhr durch sie, gemeint oder doch mitgemeint sein.
Hieraus ergibt sich eine genügende Wahrscheinlichkeit der Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des KMB. Dieser stellt nämlich in Art. 1 Abs. 2 ein grundsätzliches Verbot auch der Durchfuhr von Munition und von Bestandteilen solcher auf. Der Handel damit ist nur ausnahmsweise gestattet, wie in Art. 1 Abs. 2 KMB weiter ausgesprochen wird. Die Ausnahmebewilligung muss laut Art. 14 Abs. 1 KMB im einzelnen Falle gesondert erteilt werden. Sie ist gemäss Art. 15 KMB an die Zustimmung sowohl des Eidgen. Militärdepartements als auch des Politischen Departements geknüpft, und es bedarf zu ihrer Erlangung überdies weiterer Garantien. Da eine Ausfuhrbzw. Durchfuhrbewilligung hier nicht vorlag, blieb es beim grundsätzlichen Verbot. Die Parteien haben somit ein verbotenes Geschäft abgeschlossen.
Da der Verkäufer Zimmerli nach den getroffenen Vereinbarungen u.a. auch den Ausweis über die Versicherung der Ware bis Basel-Transit beizubringen hatte, geht sodann auch der Einwand der Klägerin fehl, dass vom Vertragsschluss an das weitere Schicksal der Ware den Verkäufer nichts mehr angegangen sei.
BGE 82 II 129 S. 132
3.
Fragen kann sich einzig noch, ob das ohne Bewilligung abgeschlossene und daher verbotene Geschäft zivilrechtlich als nichtig zu betrachten ist oder ob es lediglich die Strafbarkeit der Parteien nach sich gezogen habe (Art. 18 KMB). In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Folge der Nichtigkeit nicht nur eintritt, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm sie ausdrücklich vorsieht, sondern auch, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift sie mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischen (
BGE 80 II 329
,
BGE 81 II 619
). Im vorliegenden Falle ist nun zu berücksichtigen, dass der KMB gestützt auf
Art. 108 Ziff. 8 und 9 BV
als Massnahme zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, zum Schutz ihrer äussern Sicherheit und zur Behauptung ihrer Unabhängigkeit und Neutralität erlassen worden ist. Angesichts dieser Zweckbestimmung drängt sich, wie schon die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die Annahme der zivilrechtlichen Nichtigkeit des gegen die Vorschriften des KMB verstossenden Geschäftes auf, da es widersinnig wäre, einem Vertrag, der geeignet sein könnte, lebenswichtige Interessen des Landes zu gefährden, den Schutz der Gerichtsbarkeit eben dieses Landes angedeihen zu lassen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61edf5aa-44d2-4f7a-b59e-e70ef8ca26b5 | Urteilskopf
108 V 270
59. Urteil vom 18. Oktober 1982 i.S. Spaar gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
.
Eine Parteientschädigung kann nicht deswegen verweigert werden, weil der obsiegende Beschwerdeführer auf Kosten seiner Gewerkschaft durch einen frei praktizierenden Rechtsanwalt vertreten war. | Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 108 V 270 S. 270
A.-
Mit Verfügung vom 25. März 1981 hob die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes die Hugo Spaar bisher gewährte halbe Invalidenrente auf. Dagegen liess der Versicherte Beschwerde erheben. Hiebei war er vertreten durch die Gewerkschaft Bau und Holz, substituiert durch die frei praktizierende Rechtsanwältin lic. iur. X.
B.-
Nach ergänzenden Abklärungen zog die Ausgleichskasse ihre Verfügung vom 25. März 1981 in Wiedererwägung und gewährte die halbe Rente auch weiterhin... Der Präsident der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich schrieb daraufhin die Beschwerde als gegenstandslos ab. Das Begehren um Parteientschädigung wies er mit der Begründung ab, Hugo Spaar seien aus der Prozessvertretung keine Kosten entstanden.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Hugo Spaar durch Rechtsanwältin lic. iur. X beantragen, in Abänderung der Präsidialverfügung sei ihm eine Prozessentschädigung zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge ...
BGE 108 V 270 S. 271
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
hat der im kantonalen AHV-Prozess obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und -vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Diese Bestimmung gilt gemäss
Art. 69 IVG
auch für IVG-Streitsachen. Nach der Rechtsprechung ist die Entschädigungspflicht gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
nicht nur auf die anwaltsmässige Vertretung beschränkt (ZAK 1980 S. 123 f. Erw. 4). Das Eidg. Versicherungsgericht hat weiter Art. 85 Abs. 2 lit. f in dem Sinne ausgelegt, dass die Beschwerdeinstanz auch bei Gegenstandslosigkeit der Beschwerde eine Parteientschädigung zuzusprechen hat, wenn die prozessuale Situation dies rechtfertigt (
BGE 106 V 124
und
BGE 107 V 127
).
2.
In der Praxis zu
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
ist unbestritten, dass dem obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzugestehen ist, wenn er den Prozess durch einen frei praktizierenden Rechtsanwalt führen liess. Hievon ist im Sinne einer Ausnahme nur dann abzuweichen, wenn die Gewährung einer Parteientschädigung unbillig wäre.
Die Vorinstanz erblickt einen hinreichenden Grund für die Verweigerung darin, dass der Beschwerdeführer die Bemühungen seiner Anwältin nicht abgelten musste, weil die Gewerkschaft für die betreffenden Kosten aufkam. In der Tat kann die Unentgeltlichkeit des Anwalts die Nichtgewährung einer Parteientschädigung rechtfertigen. So spricht das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen des
Art. 159 OG
einer durch eine Organisation vertretenen Partei für das letztinstanzliche Verfahren eine Entschädigung dann zu, wenn eine qualifizierte (anwaltsmässige) Vertretung vorliegt und nicht erstellt ist, dass die Dienstleistung kostenlos erfolgt ... Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht von Unentgeltlichkeit gesprochen werden, auch wenn dem Beschwerdeführer aus dem Beizug eines Anwalts unmittelbar keine Kosten erwachsen sind. Für den Dienst des Rechtsschutzes hatte der Beschwerdeführer über seine Mitgliederbeiträge aufzukommen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass die Zuerkennung einer Parteientschädigung unbillig wäre. Das Gegenteil trifft zu. Die Rechtsschutzgarantie der Gewerkschaft kann vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass sie die Verfahrens- und Vertretungskosten lediglich im Falle des Unterliegens übernimmt; eine Begünstigung der unterliegenden
BGE 108 V 270 S. 272
Gegenpartei im Sinne eines Verzichts auf die Parteientschädigung kann darin nicht erblickt werden.
3.
Unbehelflich ist der Hinweis der Rekursinstanz auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, den Rechtsuchenden, die durch die Redaktion des "Schweizerischen Beobachters" vertreten sind, für das letztinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zu gewähren... Hiebei handelt es sich weder um die Vertretung durch einen Anwalt noch durch einen auf dem Gebiet der Sozialversicherung besonders ausgewiesenen und hierin mehr oder weniger berufsmässig tätigen Fachmann. In diesen Fällen spricht das Eidg. Versicherungsgericht für das letztinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung für Arbeit und Umtriebe zu. Hingegen besteht Anspruch auf Ersatz der Auslagen (Porti, Telephonspesen usw.), sofern diese erheblich und nachgewiesen sind ... Hinzu kommt das Merkmal der Unentgeltlichkeit. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann der Abonnementspreis des "Schweizerischen Beobachters" den Mitgliederbeiträgen an die Gewerkschaft nicht gleichgestellt werden. Der "Schweizerische Beobachter" gibt keine Rechtsschutzgarantie ab und lässt seine Hilfe offenbar auch nicht bloss seinen Abonnenten zuteil werden ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Ziffer 2 der Verfügung des Präsidenten der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 9. Februar 1982 aufgehoben und die Sache an die Rekurskommission zurückgewiesen, damit im Sinne der Erwägungen verfahren werde.
II. Die Gerichtskosten ... werden der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes auferlegt.
III. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 300.-- zu bezahlen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
61f17484-f1c0-42bc-acec-33490fb0f90b | Urteilskopf
117 II 161
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1991 i.S. S. AG gegen A. E. und C. E. (Berufung) | Regeste
Mietzinserhöhung nach der relativen Berechnungsmethode.
Abschluss des Mietvertrages als Zeitpunkt der letzten Mietzinsfestsetzung. Notwendigkeit eines klaren Vorbehalts im Mietvertrag, wenn sich der Vermieter auf Erhöhungsgründe berufen will, die bereits vor Vertragsabschluss eingetreten sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 117 II 161 S. 161
A.-
A. E. und C. E. sind Mieter einer 3 1/2-Zimmer-Attikawohnung in einer der S. AG gehörenden Liegenschaft in Basel. Der Mietvertrag enthält in Ziff. 13 lit. c den Vermerk: "Der Mietzins basiert auf einem Hypothekarzinsfuss von 5%." In der Folge kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung an mit der Begründung: "Hypothekarzinserhöhung von 5% auf 5.25%".
B.-
Die Mieter fochten diese Erhöhung fristgerecht bei der staatlichen Schlichtungsstelle für Mietzinsstreitigkeiten als missbräuchlich an. Das Schlichtungsverfahren scheiterte, worauf die S. AG beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt erfolglos auf Feststellung der Zulässigkeit der Mietzinserhöhung klagte. Die von der Klägerin gegen den bestätigenden Entscheid des Appellationsgerichts erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Appellationsgericht hat der Klägerin die verlangte Mietzinserhöhung unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten relativen Berechnungsmethode (
BGE 111 II 203
mit Hinweis auf frühere Entscheide) versagt, wonach der Vermieter sich nur auf Erhöhungsgründe berufen darf, die seit der letzten Festsetzung des Mietzinses eingetreten sind, sofern bei dieser Festsetzung nicht ein ausdrücklicher Vorbehalt
BGE 117 II 161 S. 162
anderer Erhöhungsgründe gemacht worden ist. Zu Recht hat das Appellationsgericht die Formulierung von Ziff. 13 lit. c des Mietvertrages nicht als einen genügend klaren Vorbehalt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrachtet. Zwar ergibt sich aus dieser Vertragsbestimmung unzweideutig, dass der Mietzins auf einem Hypothekarzinsfuss von 5% beruht. Indessen ist ihm nicht zu entnehmen, dass der Zinsfuss bei Vertragsabschluss in Wirklichkeit 6% betragen haben soll. Vor allem aber enthält die Formulierung keinerlei Vorbehalt einer späteren Mietzinserhöhung. Das Bundesgericht hat in den zitierten Entscheiden stets daran festgehalten, der Vorbehalt müsse genau angeben, welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich vorbehalten wolle. Die streitige Mietvertragsklausel aber enthält überhaupt keinen Hinweis auf eine möglicherweise vorbehaltene Mietzinserhöhung. Unter diesen Umständen kommt auch nichts darauf an, ob der Beklagte A. E. als angehender Fürsprecher hätte wissen müssen, dass der im Vertrag angegebene nicht dem wirklichen Hypothekarzinsfuss entspreche, und die im Vertrag enthaltene Formulierung als Vorbehalt einer nachträglichen Erhöhung hätte verstehen müssen. Die Klägerin beruft sich auf Ausführungen von BARBEY, in MP 1988 S. 135, wonach das Bundesgericht eine Formulierung "anwendbarer Hypothekarzinssatz: 5 1/4%" als ausreichenden Vorbehalt anerkannt haben soll. Als Beleg führt BARBEY ein Urteil des Bundesgerichts vom 5. November 1985 SI R. und ein solches vom 2. Mai 1986 CIT an. Im erstgenannten findet sich nichts Derartiges; das zweite existiert unter den angegebenen Daten nicht. Es kann aber dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen von BARBEY zutreffen. Wenn das Bundesgericht so entschieden haben sollte, so hat das offensichtlich einen Fall betroffen, in welchem anlässlich einer Mietzinserhöhung der anwendbare Hypothekarsatz angegeben worden ist. Eine derartige Angabe kann dann als genügender Vorbehalt betrachtet werden, wenn der Mieter daraus klar ableiten kann, auf welche Erhöhungsfaktoren der Vermieter sich beruft, welche ganz vorbehalten und in welchem Ausmass die geltend gemachten Faktoren ausgeschöpft werden. Anders verhält es sich dagegen, wenn darüber zu befinden ist, ob eine im ursprünglichen Mietvertrag enthaltene Klausel als genügender Vorbehalt einer Mietzinserhöhung zu betrachten ist. Beim Abschluss des Mietvertrages muss der Mieter normalerweise nicht damit rechnen, der Vermieter werde nach kurzer Zeit den Mietzins gestützt auf Umstände erhöhen, die bereits vor Vertragsschluss eingetreten
BGE 117 II 161 S. 163
sind. Beabsichtigt dies der Vermieter, so muss der Vorbehalt klar und deutlich auf die Möglichkeit einer solchen Mietzinserhöhung hinweisen. Ob man dabei so streng sein will wie das Appellationsgericht Basel-Stadt in dem im angefochtenen Urteil angeführten Präjudiz (BJM 1986 S. 154 ff.), kann im vorliegenden Fall offenbleiben, wo die streitige Formulierung überhaupt keinen Hinweis auf eine Erhöhung enthält. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
61f3255e-b3ab-44a4-a274-6e3a4aac3d6d | Urteilskopf
123 III 485
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. November 1997 i.S. Zeller Plastik GmbH gegen Createchnic AG und Alfatechnic AG (Berufung) | Regeste
Art. 1 Abs. 2 PatG
und
Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG
; Patentrecht; erfinderische Tätigkeit; Überprüfung technischer Feststellungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht mittels Expertise.
Zulässigkeit von Anträgen auf Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel nach Anordnung eines Gutachtens durch das Bundesgericht (E. 1).
Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit: Begriffe des Nichtnaheliegens und des Durchschnittsfachmanns (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 123 III 485 S. 485
Die Zeller Plastik GmbH (Klägerin) ist Inhaberin des 1981 angemeldeten, im Jahre 1985 durch das Europäische Patentamt erteilten
BGE 123 III 485 S. 486
und 1989 durch Teilverzicht für die Schweiz auf drei unabhängige und vierzehn abhängige Ansprüche eingeschränkten Patents CH-EP 0 056 469 für ein Schnappscharnier aus Kunststoff. Die Createchnic AG und die Alfatechnic AG (Beklagte) vertreiben ihrerseits Schnappverschlüsse aus Kunststoff. Die Klägerin hält dafür, sie verletzten ihr Patent, und belangte sie mit Klage vom 3. April 1990 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, Beschlagnahme und Vernichtung der beanstandeten Produkte sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. In Gutheissung des Einwands der Beklagten, das klägerische Patent sei mangels erfinderischer Tätigkeit nichtig, wies das Handelsgericht die Klage am 1. Juni 1993 ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. In der Hauptsache beantragt sie dessen Aufhebung, die Abweisung der Nichtigkeitseinrede der Beklagten und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Der Instruktionsrichter gab dem Verfahrensantrag der Klägerin statt, den technischen Sachverhalt in einem Beweisverfahren zu überprüfen. Der von ihm beauftragte Sachverständige erstattete sein schriftliches Gutachten am 24. März 1996. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, zusätzliche Beweisanträge zu stellen, worauf diese beantragten, dem Experten Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Mit Verfügung vom 29. Juli 1996 ordnete der Instruktionsrichter darüber eine mündliche Verhandlung an, wobei er darauf hinwies, dass von den Parteien behauptete neue Tatsachen und neue Beweismittel nur in Betracht fielen, sofern und soweit sie mit neuen Feststellungen des Experten zum technischen Sachverhalt in Zusammenhang ständen.
Am 12. Dezember 1996 führte der Instruktionsrichter unter Beizug eines weiteren Mitgliedes des Bundesgerichts eine Beweisverhandlung durch, in welcher der Gerichtsgutachter befragt wurde. Einen Antrag der Klägerin auf Einholung einer Expertise zum Begriff des Durchschnittsfachmanns wies der Instruktionsrichter ab.
An der Hauptverhandlung vom heutigen Tag hielt die Klägerin in ihrem ersten mündlichen Vortrag an den mit der Berufungsschrift gestellten materiellen Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Gerichtsexperte sei einzuladen, die von ihr mit Eingabe vom 10. Juli 1996 fristgerecht gestellten Ergänzungs- und Erläuterungsfragen schriftlich zu beantworten; überdies sei Ausbildungsstand,
BGE 123 III 485 S. 487
Wissen und Erfahrung des im Januar 1981 in der Schweiz in der Regel mit der Entwicklung von Schnappscharnieren aus Kunststoff zur Serienfertigung beschäftigten Fachmanns durch eine ergänzende Expertise abzuklären.
Das Bundesgericht weist die Beweisanträge und die Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Während das Novenverbot des allgemeinen Berufungsverfahrens (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) die Parteien daran hindert, von der Vorinstanz nicht festgestellte oder im kantonalen Verfahren nicht prozesskonform behauptete Tatsachen vorzubringen, gibt ihnen
Art. 67 Ziff. 2 und 3 OG
im Patentprozess die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel, welche sich auf technische Verhältnisse beziehen, vorzubringen, wenn sie dieselben im kantonalen Verfahren nicht geltend machen konnten oder dazu kein Grund bestand. An die Voraussetzungen dieses Novenrechts legt das Bundesgericht angesichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen strengen Massstab an (
BGE 98 II 325
E. 3a;
BGE 120 II 312
E. 3a). Die Zulassung neuer Tatsachen oder Beweismittel setzt danach voraus, dass die betreffende Partei ohne ihr Verschulden daran gehindert war, die Vorbringen rechtzeitig in das kantonale Verfahren einzubringen. Weder befreit
Art. 67 OG
die Parteien von der gebotenen Sorgfalt in der Prozessführung vor den kantonalen Gerichten, noch gibt er ihnen die Möglichkeit, in einer Art Überraschungstaktik entscheidende Sachbehauptungen, Einwände oder Beweismittel erst im Berufungsverfahren in den Prozess einfliessen zu lassen. Dabei wird sinngemäss die Rechtsprechung zum Revisionstatbestand von
Art. 137 lit. b OG
herangezogen, und sind daher neue Tatsachen oder Beweismittel nur zulässig, wenn es der Partei trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich rechtzeitig im kantonalen Verfahren darauf zu berufen, mithin die verspätete Kenntnis entschuldbar ist (HANS PETER WALTER, Die Tatsachenüberprüfung durch das Bundesgericht im Patentprozess, SMI 1993, S. 9 ff., S. 23 f. mit Hinweisen).
Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung von
Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG
zu beachten, wonach die Parteien innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu einem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten Anträge auf Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel stellen können. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist diese
BGE 123 III 485 S. 488
Möglichkeit nur für tatsächliche Vorbringen gegeben, welche erst durch das eingeholte Gutachten veranlasst werden, und die vorzutragen im Rahmen des Schriftenwechsels (
Art. 54 und 59 OG
) keine Veranlassung bestand. Die Anträge haben sich daher auf technische Feststellungen des Experten zu beziehen, welche von den tatsächlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheids abweichen, seien sie grundsätzlich neu oder habe ihnen die Vorinstanz in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht keine entscheidrelevante Bedeutung beigemessen (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 7 zu
Art. 67 OG
). Dagegen dient die Frist nach
Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 60 Abs. 1 BZP
nicht dazu, den Parteien zu ermöglichen, Vorbringen nachzuholen, zu welchen bereits im kantonalen Verfahren oder im Schriftenwechsel vor Bundesgericht Anlass bestanden hätte. Mit ihren technischen Vorbringen und Expertenfragen vom 10. Juli 1996 zur eingeholten Expertise war die Klägerin daher von vornherein nur zu hören, soweit sie diese Schranken beachtete; entsprechend hat der Instruktionsrichter an der Beweisverhandlung vom 12. Dezember 1996 die an den Experten gerichteten Fragen insoweit nicht zugelassen, als sie unbeachtliche neue technische Verhältnisse im vorerwähnten Sinne betrafen. Daran ist festzuhalten. Auch der von der Klägerin angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewährt den Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf beliebige Ergänzung oder Erweiterung des Beweisverfahrens. Entsprechende Beweisanträge sind vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn sie nach Massgabe der anwendbaren Verfahrensvorschriften rechtzeitig und formrichtig gestellt worden sind, erhebliche Tatsachen betreffen und tauglich sind, über streitige Tatsachen Beweis zu erbringen (
BGE 117 Ia 262
E. 4b). Aus diesen Gründen sind die Beweisanträge der Klägerin abzuweisen.
2.
a) Der Begriff des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann, oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwands bedarf. Diese der Patenterteilung vorausgesetzte erfinderische Tätigkeit, welche das Gesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt
BGE 123 III 485 S. 489
(
Art. 1 Abs. 2 PatG
), war der Patentierbarkeit einer Erfindung schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978 - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - und damit vor dessen Angleichung an internationale Übereinkommen, namentlich das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ; SR 0.232.142.2) vom 5. Oktober 1973, begriffswesentlich (
BGE 121 III 125
E. 5b). Die begriffliche Neufassung brachte insoweit im Grundsatz keine Änderung der Patentvoraussetzungen.
In der Literatur wird - wie in der Berufungsschrift und im mündlichen Vortrag der Klägerin an der Hauptverhandlung - die Auffassung vertreten, die Fortschreibung der Rechtsprechung zum altrechtlichen Begriff der Erfindungshöhe unter demjenigen des Nichtnaheliegens verstosse gegen das Harmonisierungsanliegen, welches eine Milderung der Anforderungen an dieses Patenterfordernis verlange (WERNER STIEGER, Zur erfinderischen Tätigkeit und zum Durchschnittsfachmann - Anmerkungen zu
BGE 120 II 71
ff. ("Wegwerfwindeln"), SMI 1995, S. 63 ff., S. 64 ff.; CHRISTOPH GASSER, Momentaufnahme des Patentrechts, recht 1997, S. 24 ff., S. 28 in Fn. 48, je mit Hinweisen). Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht im Jahre 1982 in einem obiter dictum festgehalten hat, mit dem Beitritt zum Europäischen Patentharmonisierungsabkommen und mit der Anpassung des Patentgesetzes sei eine Milderung der bisherigen Anforderungen an die Erfindungshöhe beabsichtigt worden (
BGE 108 II 325
f. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien), doch sind der Begriff und seine wertende Konkretisierung nicht zu vermengen. Erfindungshöhe und Nichtnaheliegen fordern qualitativ dasselbe, nämlich einen bestimmten Abstand zwischen der zum Schutz beanspruchten Erfindung und dem Stand der Technik. Die Begriffe sind insoweit synonym, wurden bereits altrechtlich sinnverwandt verstanden (vgl. z.B.
BGE 89 II 108
E. 5) und werden es auch andernorts unter der Herrschaft harmonisierten nationalen Rechts (BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 1 zu § 4 DPatG mit Hinweisen; vgl. auch JOHANNES DAVID MEISSER, Die Erfindungshöhe, Diss. Zürich 1975, S. 44). Einer Harmonisierung bedarf nicht mehr der Begriff, sondern höchstens seine wertende Anwendung im konkreten Fall, die Bestimmung des erforderlichen Abstands. Nicht der Grundsatz, sondern allenfalls das Mass ist rechtsvergleichend einzugrenzen. Dabei ist unverändert davon auszugehen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" den Kern der erfinderischen Tätigkeit sinnbildlicher umschreibt als die in der französischen und der italienischen Fassung von
Art. 1 Abs. 2 PatG
BGE 123 III 485 S. 490
verwendeten "évident" und "evidente" oder das englische "obvious" in
Art. 56 EPÜ
. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand liegt", sondern erst dann, wenn dieser sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (
BGE 121 III 125
E. 5b mit Hinweisen). Patentwürdig wird die erfinderische Tätigkeit erst, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (
BGE 121 III 125
E. 5d/bb).
Patentwürdige technische Kreativität setzt, ausgehend vom Wissen und Können eines hypothetischen Durchschnittfachmanns, eine Leistung voraus, die den natürlichen Entwicklungsablauf sprengt, den allmählichen Gang des Fortschritts unterbricht und damit dessen Entwicklung auf dem einschlägigen Gebiet erheblich verkürzt, die Technik sprunghaft bereichert (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 3 zu § 4 DPatG; MEISSER, a.a.O., S. 60 ff.; "inventive step" in der englischsprachigen Terminologie). Damit ist sie an Kriterien zu messen, welche auf weiten Strecken kasuistisch geprägt sind und dem Sachgericht einen wertenden Beurteilungsspielraum eröffnen. Die gestützt darauf ergangenen Entscheidungen überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren jedenfalls in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei, beachtet aber den Entscheidungsspielraum des kantonalen Gerichts und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz von den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände beachtet oder überbewertet hat, die für den Entscheid keine oder bloss eine untergeordnete Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt entscheidrelevante Umstände nicht oder nur ungenügend beachtet hat (vgl.
BGE 118 II 50
E. 4;
BGE 120 II 280
E. 6c). Dies gilt jedenfalls insoweit, als das Bundesgericht nach der allgemeinen Regel von
Art. 63 Abs. 2 OG
an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, wogegen es nach
Art. 67 OG
selbst erhobene Beweise frei zu würdigen hat.
Am Grundsatz, dass die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auf einer wertenden Gewichtung technisch relevanter Sachumstände beruht, hat die Harmonisierung des materiellen Patentrechts nichts geändert. Die abstrakten Beurteilungskriterien sind dieselben geblieben,
BGE 123 III 485 S. 491
und ihre Handhabung bleibt weiterhin der kasuistischen Umsetzung durch das mit der Nichtigkeitsfrage befasste Gericht vorbehalten. Zu beachten ist indessen, dass auch diese auf den Einzelfall bezogene Umsetzung an Grundsätze gebunden und nicht in das Belieben des Gerichts gestellt ist. Diese Grundsätze ihrerseits sind, wie jede richterliche Rechtsfindung, an den objektiven Wertmassstäben der Kohärenz und der sachgerechten Wiederholbarkeit zu messen und damit auf Rechtsgleichheit ausgerichtet, deren Inhalt jedoch im Bereiche international harmonisierten Rechts auch rechtsvergleichend zu bestimmen und zu konkretisieren ist. Darin manifestiert sich das an den Rechtsanwender gerichtete Harmonisierungsgebot bei der Auslegung vereinheitlichter unbestimmter Rechtsbegriffe wie der erfinderischen Tätigkeit. Dagegen bleibt dem unbestimmten Begriff notwendigerweise eine Bandbreite der Anwendung gewahrt, welche unterschiedliche Wertungen verschiedener Gerichte letztlich weder ausschliessen kann noch will.
b) Angelpunkt der Beurteilung erfinderischer Tätigkeit ist der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann. Dieser ist weder Experte des betreffenden technischen Sachgebiets noch Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine solide Ausbildung sowie ausreichende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbereich gut gerüstet sein. Die erfinderische Tätigkeit ist - vereinfacht ausgedrückt - an den Fähigkeiten eines Konstrukteurs und nicht an jenen eines Erfinders zu messen. Bei der Bestimmung der erforderlichen Qualifikation müssen indessen die Besonderheiten des technischen Zweiges berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist der gewerblichen Zielsetzung und der in einem bestimmten Bereich üblichen Art, Fachleute einzusetzen, Rechnung zu tragen (
BGE 120 II 71
E. 2 mit Hinweisen).
Aufgrund des dem Durchschnittsfachmann dergestalt zuzurechnenden Fachwissens und -könnens ist alsdann bezogen auf den Anmeldezeitpunkt zu prüfen, ob dieser mit üblichem Aufwand die in Abgrenzung zum vorbekannten Stand der Technik objektiviert gestellte Aufgabe des Streitpatents in dessen Sinne hätte lösen können oder nicht (STIEGER, a.a.O., S. 71). | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61f4f22e-26e7-45ca-aa9b-068689ff6770 | Urteilskopf
114 III 36
12. Estratto della sentenza 20 giugno 1988 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Realini contro Bayerische Landesstiftung (ricorso) | Regeste
Arrestvollzug (
Art. 274 Abs. 1 SchKG
).
Ein Betreibungsamt handelt richtig, wenn es innerhalb seines Betreibungskreises einem Arrestbefehl Folge leistet, obwohl dieser nur eine Fotokopie des Originals ist, ihm von einem anderen Betreibungsamt (und nicht unmittelbar von der Arrestbehörde) zugestellt wird, den Betreibungskreis nicht nennt und überdies sich auch auf Vermögensgegenstände bezieht, die vom Betreibungsamt arrestiert wurden, welches den Arrestbefehl weitergeleitet hat. | Erwägungen
ab Seite 36
BGE 114 III 36 S. 36
Dai considerandi:
2.
Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare più volte in quali circostanze un Ufficio di esecuzione deve rifiutarsi di dar seguito a un sequestro (
DTF 109 III 126
con richiami). Ha specificato, tra l'altro, che un Ufficio non deve attuare sequestri su beni trovantisi fuori del suo circondario; la violazione di tale divieto comporta la nullità del sequestro, rilevabile in ogni tempo dall'autorità di vigilanza (
DTF 112 III 117
consid. 2 con rimandi). Nel caso concreto è pacifico che il Pretore di Lugano, Sezione 4, è l'autorità competente a decretare sequestri di oltre Fr. 1'000.-- sul territorio dell'intero distretto (art. 5 e 7 della legge organica giudiziaria ticinese civile e penale,
art. 386 CPC
ticinese, art. 1 lett. d del regolamento sull'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano). È indiscusso altresì che i due Uffici di esecuzione hanno operato nel quadro delle relative competenze territoriali (
art. 1 del
decreto esecutivo concernente le giurisdizioni dei due circondari di esecuzione e fallimenti del Distretto di Lugano).
BGE 114 III 36 S. 37
Rimane da esaminare se, nondimeno, il decreto di sequestro dovesse essere disatteso per la manchevole indicazione dell'Ufficio richiesto o per la designazione simultanea di oggetti posti in due circondari esecutivi.
a) L'indicazione dell'Ufficio destinatario o dell'organo incaricato di praticare il sequestro non figura tra i requisiti formali disposti dall'
art. 274 cpv. 2 LEF
. Comunque sia il decreto del 15 ottobre 1987, redatto sul modulo 45, reca la scritta "All'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano". Certo, l'aggiunta dei due circondari sarebbe stata opportuna; da questa semplice mancanza non può dedursi tuttavia l'inattuabilità del sequestro. Che il Pretore intendesse rivolgersi a un Ufficio di esecuzione e non a un altro organismo pubblico (
art. 274 cpv. 1 LEF
) è fuori dubbio; che poi dovesse trattarsi del circondario competente è indiscutibile, l'Ufficio non potendo esulare - come si è visto - dalla propria giurisdizione senza dar corso a un sequestro nullo. Il caso sarebbe diverso ove il Pretore avesse invitato l'Ufficio di un circondario specifico a sequestrare beni ubicati in un altro circondario: il decreto sarebbe stato allora inattuabile, l'Ufficio richiesto non potendo agire oltre i limiti della propria giurisdizione nemmeno per rogatoria (l'
art. 89 LEF
non si applica alla procedura di sequestro:
art. 275 LEF
;
DTF 107 III 37
, con l'eccezione illustrata in
DTF 36 I 316
). Su questo punto il gravame del creditore risulta quindi fondato.
b) Secondo l'autorità di vigilanza la designazione, nel decreto, di più oggetti situati in circondari distinti è esclusa perché l'esecuzione del sequestro incombe a un solo Ufficio, il quale può operare unicamente nel proprio circondario. In realtà la corte dimentica che la competenza per territorio delle autorità del sequestro non coincide necessariamente con quella degli Uffici di esecuzione (cfr. gli
art. 1 e 23 cpv. 2 LEF
). È manifesto che, qualora gli oggetti da sequestrare si trovino in giurisdizioni diverse, occorre un decreto per ogni singola giurisdizione (
art. 272 LEF
); ciò non significa che occorra un decreto di sequestro anche per ogni singolo circondario esecutivo. L'autorità del sequestro può elencare nel decreto oggetti posti in più circondari esecutivi e chiedere a ogni singolo Ufficio di procedere nell'ambito della propria competenza. Un decreto del genere non è affatto ineseguibile e del resto la necessità di redigere decreti separati si esaurirebbe in una formalità senza senso, non essendo compito dell'autorità del sequestro rammentare agli Uffici di esecuzione la
BGE 114 III 36 S. 38
rispettiva competenza territoriale. In proposito il ricorso del creditore si dimostra una volta ancora provvisto di buon diritto.
c) Il decreto di sequestro è trasmesso direttamente dall'autorità all'Ufficio di esecuzione incaricato di procedere (
art. 274 cpv. 1 LEF
). Ora, nel caso in rassegna il decreto è giunto a uno solo degli Uffici (quello del Circondario 1), che ha inviato fotocopia all'altro. L'unico autore che si esprime sulla questione (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, nota 3 ad
art. 274 LEF
) reputa che, ove comprenda oggetti situati in circondari diversi, il decreto di sequestro va trasmesso all'Ufficio nel cui circondario si trovano i beni di maggior valore. V'è da domandarsi se ciò sia sufficiente o se, piuttosto, l'autorità del sequestro non debba trasmettere un esemplare del decreto a ogni Ufficio interessato; essa, per vero, non e chiamata a conoscere il valore effettivo dei vari oggetti e inoltre non si vede perché l'Ufficio del circondario nel quale si trovano i beni di minor valore debba ricevere il decreto solo in un secondo tempo. Sia come sia, quand'anche si ritenesse che nel caso attuale l'autorità del sequestro abbia agito in modo manchevole, ciò non basterebbe a giustificare la nullità dei sequestri operati dai due Uffici. L'Ufficio del Circondario 1 ha steso regolarmente il verbale di sequestro sul retro del decreto originale (
art. 276 cpv. 1 LEF
); l'Ufficio del Circondario 2, che ha ricevuto fotocopia del decreto dal Circondario 1, ha steso il verbale sul retro della fotocopia. Dato che il sequestro esige un'attuazione immediata (
DTF 98 III 78
consid. 3b), non può rimproverarsi a quest'ultimo Ufficio di non essersi procurato dall'autorità del sequestro un secondo esemplare del decreto, tanto più che non aveva motivo per porre in dubbio la conformità della fotocopia con l'originale. Semmai si potrebbe discutere sulla tempestività con cui è stato praticato il sequestro (cfr.
DTF 113 III 143
consid. 6). La debitrice però non è insorta contro l'attuazione del sequestro. Il problema della tardività sfugge dunque a qualsiasi esame. | null | nan | it | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
61f56ae2-5f57-4f24-8f0f-eda20e2f1219 | Urteilskopf
125 V 284
45. Urteil vom 14. Juni 1999 i.S. B. gegen Visana Krankenversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 46 Abs. 1 KVV
in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a,
Art. 35 Abs. 2 lit. e und
Art. 38 KVG
: Nichtanerkennung freiberuflicher nichtärztlicher Psychotherapeuten als Leistungserbringer.
Art. 46 Abs. 1 KVV
ist bezüglich der Nichtaufnahme der nichtärztlichen Psychotherapeuten als medizinische Hilfspersonen gesetzeskonform. | Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 125 V 284 S. 285
A.-
Der 1964 geborene B. ist seit 1993 bei der Visana Krankenversicherung (nachfolgend: Kasse) in der Grundversicherung (Versicherungsabteilung A) für Krankenpflege versichert. Er unterzog sich vom 15. Mai 1995 bis zum 16. September 1996 einer neuropsychologischen Beratung und Begleitung bei Frau Dr. phil. S., Psychologin FSP, wofür diese am 3. Februar 1997 1'056 Franken in Rechnung stellte. Die Kasse teilte dem Versicherten am 11. Juni 1997 mit, dass sie die Kosten nicht übernehme, da diese durch die Krankenpflegeversicherung nicht gedeckt seien; eine Heilungskosten-Zusatzversicherung bestehe nicht.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 hielt die Kasse daran fest, dass die nichtärztliche Psychotherapie weder nach bisherigem noch nach neuem Recht zu den Pflichtleistungen einer Krankenkasse gehöre. Die Psychotherapeuten seien nicht in der abschliessenden Liste jener Hilfspersonen aufgeführt, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen zu Lasten der Krankenversicherung erbringen könnten. Mit Einspracheentscheid vom 25. September 1997 bestätigte sie ihre Verfügung.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies eine dagegen erhobene Beschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf die Ausführungen der Kasse ab (Entscheid vom 4. Februar 1998).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B. erneut die Kostenübernahme für die Psychotherapie als Pflichtleistung beantragen. Zur Begründung wird zusammengefasst vorgebracht, die abschliessende Liste der medizinischen Hilfspersonen in der bundesrätlichen Verordnung sei gesetzwidrig. (...).
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.-
Am 14. Juni 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Strittig ist, ob die psychotherapeutischen Behandlungen des Beschwerdeführers nach dem bis zum 31. Dezember 1995 gültig gewesenen
BGE 125 V 284 S. 286
Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) Pflichtleistungen der Grundversicherung und nach dem seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenversicherung sind.
Die zur Kostenübernahme geltend gemachten Behandlungen erfolgten teils 1995, teils 1996. Übergangsrechtlich gilt, dass Versicherungsleistungen für Behandlungen bis zum 31. Dezember 1995 nach dem bisherigen Recht (KUVG) und für solche ab 1. Januar 1996 nach dem neuen Recht (KVG) gewährt werden (
Art. 103 Abs. 1 KVG
).
2.
Zunächst ist daher zu prüfen, ob die Kasse Versicherungsleistungen für die drei Behandlungen im Jahre 1995 zu Recht abgelehnt hat.
a) Nach Art. 12 Abs. 1 und 2 Ziff. 1 lit. a und b KUVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung haben die anerkannten Krankenkassen in der Krankenpflegeversicherung als Pflichtleistung neben der vom Arzt selber erbrachten psychotherapeutischen Behandlung auch die Kosten für die so genannte "delegierte Psychotherapie" zu übernehmen (
BGE 107 V 46
). Eine solche liegt vor, wenn die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit als "ärztliche Behandlung" im Sinne des KUVG erfolgt und sofern die betreffende therapeutische Vorkehr nach den Geboten der ärztlichen Wissenschaft und Berufsethik sowie nach den Umständen des konkreten Falles an eine solche (unselbstständige) Hilfsperson delegierbar ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 104 V 14
ferner entschieden, dass die psychotherapeutische Behandlung durch einen selbstständigerwerbenden (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten keine Pflichtleistung der anerkannten Krankenkassen ist. Das gilt auch dann, wenn der Versicherte durch einen Arzt an diesen Therapeuten überwiesen wurde.
b) Nach den Akten handelt es sich bei Dr. phil. S. um eine selbstständigerwerbende Therapeutin. Die Kasse hat daher nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz, auf die verwiesen wird, für die im Jahre 1995 erfolgten Behandlungen selbst dann nicht aufzukommen, wenn der Beschwerdeführer durch seinen Arzt der Therapeutin überwiesen wurde.
3.
Die Leistungspflicht der Kasse für psychotherapeutische Behandlungen ab 1. Januar 1996 beurteilt sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über
BGE 125 V 284 S. 287
die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG; in Kraft seit 1. Januar 1996).
a) Nach
Art. 25 Abs. 1 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Dazu gehören gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
"die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen."
Als Leistungserbringer sieht
Art. 35 Abs. 2 KVG
vor:
"a. Ärzte und Ärztinnen;
b. Apotheker und Apothekerinnen;
c. Chiropraktoren und Chiropraktorinnen;
d. Hebammen;
e. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen;
f. Laboratorien;
g. Abgabestellen für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienen;
h. Spitäler;
i. Einrichtungen, die der teilstationären Krankenpflege dienen;
k. Pflegeheime;
l. Heilbäder."
Der Bundesrat hat die Zulassung der Leistungserbringer nach
Art. 35 Abs. 2 lit. c-g KVG
zu regeln (
Art. 38 KVG
).
b) Die Verordnung über das Krankenversicherungsgesetz vom 27. Juni 1995 (KVV) konkretisiert in
Art. 46 Abs. 1 KVV
Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG
wie folgt:
"Als Personen, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen, werden Personen zugelassen, die einen der folgenden Berufe selbstständig und auf eigene Rechnung ausüben:
a. Physiotherapeut oder Physiotherapeutin;
b. Ergotherapeut oder Ergotherapeutin;
c. Krankenschwester oder Krankenpfleger;
d. Logopäde oder Logopädin
e. Ernährungsberater oder Ernährungsberaterin."
Um als Leistungserbringer zu Lasten der sozialen Krankenversicherung anerkannt zu sein, müssen die genannten Personen überdies die jeweiligen
BGE 125 V 284 S. 288
berufsbezogenen Zulassungsvoraussetzungen (
Art. 47 ff. KVV
) erfüllen und im Weiteren im Besitze einer kantonalen Zulassungsbewilligung sein (
Art. 46 Abs. 2 KVV
).
c)
Art. 33 lit. b KVV
beauftragt das Eidg. Departement des Innern (EDI), "die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 des Gesetzes" zu bezeichnen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der gestützt auf diese Delegationsnorm erlassenen Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 29. September 1995 (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) hat die Versicherung "die Kosten für Leistungen der ärztlichen Psychotherapie nach Methoden, welche mit Erfolg an anerkannten psychiatrischen Institutionen angewendet werden" zu übernehmen. Nicht zu den Pflichtleistungen gehören hingegen "Kosten für Psychotherapie, die zum Zweck der Selbsterfahrung, der Selbstverwirklichung oder der Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die Behandlung einer Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird" (
Art. 2 Abs. 2 KLV
). In
Art. 3 KLV
werden schliesslich besondere Leistungsvoraussetzungen bezüglich des zeitlichen Umfangs festgelegt. Diese Regelung entspricht im Wesentlichen der bis zum 31. Dezember 1995 gültig gewesenen VO 8 des EDI vom 20. Dezember 1985 über die Krankenversicherung betreffend die von den anerkannten Krankenkassen zu übernehmenden psychotherapeutischen Behandlungen.
4.
a) Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 46 KVV
gehören freiberufliche (selbstständig und auf eigene Rechnung tätige) Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen nicht zu jenen medizinischen Hilfspersonen, die berechtigt sind, Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu erbringen. Der Beschwerdeführer rügt diese Regelung als gesetzwidrig: Die neuropsychologische Behandlung von Unfallopfern mit Hirnverletzungen oder von Schlaganfallpatienten sei für die Heilung sowie die berufliche und soziale Wiedereingliederung absolut notwendig. Die Rehabilitation erfordere zwingend die Mitarbeit eines Neuropsychologen. In der Schweiz gebe es keine Ärzte, welche solche Behandlungen an Stelle von spezialisiert ausgebildeten Neuropsychologen durchführen könnten. Es sei nicht der Wille des Gesetzgebers, dass derartige absolut notwendige Behandlungen von der Krankenkasse nicht übernommen werden sollten.
b) Die Frage ist somit, ob
Art. 46 Abs. 1 KVV
hinsichtlich der Nichtaufnahme der Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen als medizinische
BGE 125 V 284 S. 289
Hilfspersonen gesetzmässig ist. (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl.
BGE 124 II 245
Erw. 3, 583 Erw. 2a,
BGE 124 V 15
Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen.)
c) Der Bundesrat wies in der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93; nachfolgend zitiert nach dem Separatdruck) bei Art. 19 E (Umschreibung des Leistungsbereichs [=
Art. 25 KVG
]) darauf hin, dass Abs. 2 lit. a summarisch angebe, wer Leistungserbringer sei (Ärzte, Chiropraktoren, "medizinisches Hilfspersonal" im weiteren Sinn) und wo die Leistungen erbracht würden. Während der Leistungskatalog ausgeweitet werde, bleibe die jeweilige Rolle des Arztes, Chiropraktors und der medizinischen Hilfspersonen unverändert (a.a.O., S. 59 f.). Die vorgeschlagenen Leistungen und Leistungserbringer deckten eine zeitgemässe und umfassende medizinische Grundversorgung für die gesamte Bevölkerung durch die obligatorische Krankenversicherung ab. Wie heute erfolgten diese Leistungen in erster Linie unter Obhut und Führung des Arztes, der sozusagen in einer "Scharnierfunktion" den Leistungsbedarf und die Bedarfsdeckung in zweckmässiger und optimaler Form in Zusammenarbeit mit den anderen Leistungserbringern zusammenführen solle.
"Für die anderen, im Gesetz bewusst nicht abschliessend aufgezählten medizinisch-therapeutischen Berufe und Berufe der spitalexternen sowie der Hauspflege gilt demgegenüber, wie heute, dass sie nur auf ärztliche Anordnung hin für die soziale Krankenversicherung tätig werden sollen. Angestrebt wird damit eine möglichst gute Koordination von Diagnose und Therapie, was der Qualitätssicherung und der Wirtschaftlichkeit der Leistungen, und damit letztlich dem Interesse der Versicherten und der Patienten dienen soll.
Aus diesen Überlegungen heraus sind wir auch den hier und dort in den Vernehmlassungen geäusserten Wünschen nicht gefolgt, die darauf abzielten, die Psychotherapeuten, die Physiotherapeuten, die diplomierten Krankenschwestern und Krankenpfleger, das Spitexpersonal, die anerkannten Heilpraktiker, die Logopäden, die Diätberaterinnen, die Diabetesberaterinnen, die Psychomotoriktherapeuten usw. als dem Arzt gleichgestellte Leistungserbringer in die Vorlage aufzunehmen. Wir sind überdies der Auffassung, dass es wenig sinnvoll wäre, die 'paramedizinischen' Leistungserbringer im Gesetz abschliessend aufzuzählen. Damit wäre letztlich niemandem gedient. Zu stark ist in diesen Leistungsbereichen die Entwicklung im Fluss. Ihr kann sich die Verordnung schneller und besser anpassen. Die hiefür grundlegende Formulierung im Gesetz steckt denn auch ganz bewusst einen ausreichenden Rahmen ab. Indem sie von 'Personen, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen', sowie von 'Organisationen, die solche Personen beschäftigen' spricht, lässt
BGE 125 V 284 S. 290
sie für die in der heutigen Ordnung vorherrschende selbständige Tätigkeit auf eigene Rechnung (V VI vom 11. März 1966 über die Krankenversicherung; SR 832.156.1) ebenso Raum wie für die Tätigkeit als Angestellte(r) z.B. eines Spitex-Dienstes, einer Diabetesberatungsstelle, einer Enterostomieberatungsstelle eines Ambulatoriums, einer Gemeinde, einer Vereinigung für Hauskrankenpflege usw. Damit soll dem heute in diesen Bereichen bestehenden Potential an Strukturen, Kräften und Erfahrungen sowie einer möglichen Weiterentwicklung Rechnung getragen und sein Einsatz im Rahmen der sozialen Krankenversicherung in koordinierter Form und in vernünftigem Ausmass sichergestellt werden." (a.a.O., S. 71 f.)
d) In der parlamentarischen Beratung wurde verschiedentlich auf die Bedeutung der Psychotherapie und die unbefriedigende bisherige Form der delegierten Psychotherapie hingewiesen. Anträge im Ständerat, welche die bundesrätliche Vorlage ergänzen und die Psychotherapeuten entweder als selbstständige Leistungserbringer (Amtl.Bull. S 1992 1294 f. Votum Plattner, a.M. a.a.O. 1296 ff. Voten Morniroli und Berichterstatter Huber) oder wenigstens als "andere Leistungserbringer" beispielhaft nennen wollten (Amtl.Bull. S 1993 1058 Votum Bühler), fanden keine Zustimmung. Es wurde besonderes Gewicht darauf gelegt, dass die "Pforte des Hausarztes eine zusätzliche Kontrollinstanz" sei (Amtl.Bull. S 1992 1298 Votum Schoch). Der Nationalrat griff diese Anträge nicht mehr auf. Er beschloss jedoch, den Bundesrat zu verpflichten, insbesondere die Zulassung der von Ärzten angestellten Psycho- und Physiotherapeuten (neuer Abs. 2 zu
Art. 32 KVG
-E [=
Art. 38 KVG
]) und die Zulassung von selbstständig tätigen Psychotherapeuten (neuer Abs. 3) zu regeln (Amtl.Bull. N 1993 1728 Votum Berichterstatterin Segmüller, 1853 ff. Voten Dormann, Schmid, Bertoluzzi, Grendelmeier, Segmüller und Philipona; a.M. 1853 Voten Meier Samuel und Fischer-Seengen). Bundesrätin Dreifuss empfahl Zustimmung zum bundesrätlichen Antrag, denn eine ausdrückliche Verpflichtung zur Umschreibung der Zulassungsvoraussetzungen sei im jetzigen Zeitpunkt nicht notwendig. Der Bundesrat werde die Entwicklung der Berufsumschreibung der Psychotherapeuten weiterverfolgen, um zu wissen, in welchem Zeitpunkt gewisse Ausbildungswege anerkannt werden könnten (a.a.O. 1855 f.). Im Rahmen des Differenzbereinigungsverfahrens hielt der Ständerat fest, dass zwischen dem Bundesrat und den Eidg. Räten Einigkeit bestehe, dass paramedizinische Berufe, also auch nichtärztliche Psychotherapeuten, nur auf ärztliche Anordnung hin zu Lasten der sozialen Krankenversicherung tätig werden sollten (Amtl.Bull. S 1993 1064 f.).
BGE 125 V 284 S. 291
Bundesrätin Dreifuss betonte, dass es an den Berufsverbänden liege, die Voraussetzungen für die Anerkennung des Titels eines Psychotherapeuten zu umschreiben (a.a.O. 1065). Der Nationalrat schloss sich diskussionslos dieser Sichtweise an (Amtl.Bull. N 1994 21).
e)
Art. 38 KVG
räumt dem Verordnungsgeber bewusst einen sehr weiten Ermessensspielraum ein. In der Tat kommt darin der klare Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dem Bundesrat die alleinige Kompetenz zur Regelung der Zulassungsbedingungen für die medizinischen Hilfspersonen zu geben. Bezüglich der Psychotherapie ergab das Gesetzgebungsverfahren, dass eine Behandlung nur dann als Pflichtleistung von der sozialen Krankenversicherung zu übernehmen ist, wenn eine ärztliche Diagnose und eine ärztlich ausgewiesene Therapiebedürftigkeit bestehen, was der bisherigen Regelung entspricht.
Aus den Materialien ergibt sich aber auch, dass ein Arzt selbstständig und auf eigene Rechnung tätige Psychotherapeuten mit der Durchführung psychotherapeutischer Massnahmen sollte beauftragen können und deren Leistungen in einem solchen Fall als Pflichtleistung gelten sollten. Im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde indessen verschiedentlich darauf aufmerksam gemacht, dass derzeit eine Anerkennung der Psychotherapeuten als Leistungserbringer noch nicht möglich sei, weil keine genügende Klarheit über den Ausbildungsweg bestehe. Es liege daher zunächst an den betreffenden Berufsverbänden, die notwendigen Schritte einzuleiten.
f) Nach dem Gesagten hielt sich der Bundesrat mit
Art. 46 Abs. 1 KVV
an die Delegationsnorm und den darin enthaltenen Willen des Gesetzgebers. Namentlich ist sein Vorgehen gedeckt, Psychotherapeuten erst dann anzuerkennen, wenn die betreffende Berufsgruppe Richtlinien über die vorzuschreibende Ausbildung, die zum Titelerwerb führt, vorlegt.
Art. 46 Abs. 1 KVV
erweist sich daher als gesetzmässig.
5.
Da Dr. phil. S. freiberuflich als Psychologin tätig ist und diese Berufsgruppe nicht als selbstständige Leistungserbringerin zugelassen ist, hat die Beschwerdegegnerin für deren Leistungen, die nach dem 1. Januar 1996 erbracht worden sind, nicht aufzukommen. (...). | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
61fab4e0-60d9-4eaf-aa3a-d5374ec560ae | Urteilskopf
91 IV 43
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1965 i.S. Knecht gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
Art. 3 Abs. 3 GSchG
.
Die Ermächtigung der Kantone, zur Behebung der Gewässerverunreinigung Massnahmen anzuordnen und Fristen anzusetzen, befreit den Betriebsinhaber nicht von der Verpflichtung, schon von sich aus das ihm Zumutbare gegen eine weitere Gewässerverschmutzung vorzukehren. | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 91 IV 43 S. 43
A.-
Knecht übernahm im Jahre 1960 käuflich eine Teppichwäscherei. Die Abwasser dieses Unternehmens flossen seit dessen Bestehen vorerst in einen Weiher, der als Absatzbecken diente, und von dort in den Mühlebach, der weiter unten in die Goldach mündet. Anfangs Januar 1963 wurde der Weiher, der sich auf einem als Bauland weiterverkauften Nachbargrundstück befand, ausgefüllt, so dass die Abwasser von da an unmittelbar in das öffentliche Gewässer flossen. Anderseits wurde der Umsatz im Wäschereibetrieb um ungefähr einen Drittel verstärkt. Am 22. November 1962 reichte Knecht zur Erweiterung seines Fabrikbetriebs ein Baugesuch ein. Im Zusammenhang damit liess er durch die Eidgenössische Anstalt für Wasserbau, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) in Zürich das Abwasser untersuchen. Dabei wurde festgestellt, dass dessen Schmutzstoffmenge derjenigen von 350 bis 550 Einwohnern entspreche. Am 6. März 1963 teilte der Kantonsingenieur
BGE 91 IV 43 S. 44
als Obmann der kantonalen Fachstelle für Gewässerschutz Knecht die Bedingungen mit, die der kantonalen Gewässerschutzkommission für die Erteilung der Baubewilligung beantragt werden. Es wurde ihm dabei im einzelnen dargelegt, welchen Anforderungen die Abwasserableitung genügen müsse. Unter Wiederholung und Verdeutlichung dieser Bedingungen erteilte die Kantonale Gewässerschutzkommission Knecht am 12. Juni 1963 die Bewilligung zur Einleitung seiner Betriebsabwasser in den Mühlebach. Gleichzeitig wurde ihm Frist bis 30. Juni 1964 angesetzt, innert welcher diese Bedingungen erfüllt sein müssten. Gestützt darauf erhielt er am 12. Juli 1963 auch die nachgesuchte Baubewilligung. Knecht beauftragte in der Folge ein Baugeschäft mit der Planung eines Absatzbeckens unter dem neuen Betriebsgebäude. Die Verwirklichung des ausgearbeiteten Planes blieb jedoch aus. Unterdessen liess Knecht die Abwasser seines Wäschereibetriebes wie bis anhin unüberwacht und ungeklärt in die öffentlichen Gewässer abfliessen. Seit der Auffüllung des frühern, offenen Absatzbeckens, vor allem aber im November 1963 wurde im Mühlebach eine auffallend starke Zunahme der Verschmutzung festgestellt, die sich in Schaumbergen, einer grauen, trüben Wasserfärbung und einem starken Chlorgeruch offenbarte. In der Zeit vom 11. bis 14. November 1963 wurden in der Goldach unterhalb der Einmündung des Mühlebachs insgesamt 86 tote Forellen gefunden. Die toten wie auch ein Teil der noch lebenden Fische wiesen einen weiss-grauen Pilzbelag (Saprolagnia) auf, der sich infolge Abwassereinwirkungen bei den dadurch verursachten Hautverletzungen bildete und die Fischkörper vergiftete oder zu vergiften drohte. Auf Grund verschiedener Wasserproben wurde diese Verschmutzung auf die Abwasser des Wäschereibetriebes Knechts zurückgeführt.
B.-
Mit Urteil vom 9. April 1964 erklärte das Bezirksgericht Mittelland Knecht der vorsätzlichen fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG) schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldbusse von Fr. 5'000.--.
Auf Berufung des Verurteilten hin setzte das Obergericht von Appenzell A. Rh., 1. Abteilung, am 30. Juli 1964 die Busse auf Fr. 2'000.-- herab unter Gewährung der bedingten vorzeitigen Löschung gemäss
Art. 49 Ziff. 4 StGB
, mit einer Probezeit von einem Jahr.
BGE 91 IV 43 S. 45
C.-
Gegen dieses Urteil führt Knecht die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen, allenfalls die Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 3 Abs. 3 GSchG
sind bei bestehenden Ableitungen die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um Gewässerverunreinigungen zu beheben. Zu Unrecht glaubt der Beschwerdeführer, dies habe erst auf behördliche Weisung hin zu geschehen. Wohl ist im nämlichen Gesetzesabsatz gesagt, die Kantone seien "ermächtigt, die Durchführung dieser Massnahmen schrittweise anzuordnen und angemessene Fristen anzusetzen". Diese Ermächtigung befreit den Betriebsinhaber jedoch nicht von der Verpflichtung, bereits von sich aus das ihm Zumutbare gegen eine weitere Gewässerverschmutzung vorzukehren. Diesem Gebot ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen.
3.
Was den Umfang der Verschmutzung anbelangt, so steht fest, dass diese seit der Betriebsübernahme durch den Beschwerdeführer nicht nur gleich geblieben ist, sondern zugenommen hat. Ursache hiefür bildeten offensichtlich die stärkere Betriebsausnutzung einerseits und der Ausfall des Weihers als Klärbecken anderseits. Beide Umstände waren dem Beschwerdeführer bekannt. Dass er gemäss seinem Einwand die Ausfüllung jenes benachbarten Weihers nicht verhindern konnte, vermag ihn nicht zu entlasten. Es lag an ihm, für diesen Ausfall eine entsprechende Ersatzlösung zu treffen. Hinzu kam im Winter 1963/64 ein allgemeiner Wassermangel, durch den die Gewässerverschmutzung eine Verdichtung erfuhr. Auch mit einem derartigen Umstand war zu rechnen. Unwesentlich ist die Einwendung, die im November 1963 festgestellten Verhältnisse, namentlich das Eingehen einer Anzahl Fische seien nicht allein durch diese Fabrikabwasser verursacht worden. Für die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers genügt die verbindliche Feststellung der Vorinstanz, dass die Abwasser seines Betriebes mit zu jenen Erscheinungen und Schädigungen beigetragen haben.
4.
Die Notwendigkeit von Massnahmen im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 GSchG
konnte der Beschwerdeführer schon auf
BGE 91 IV 43 S. 46
Grund des Befundes der EAWAG vom 27. Februar 1963 erkennen. Und spätestens anhand des Berichtes des Kantonsingenieurs vom 6. März 1963 musste ihm bewusst sein, dass und inwiefern die Abwasserableitung den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprach. Von diesem Zeitpunkte an durfte er keinesfalls weiter zögern, für eine sofortige Abhilfe gegen eine weitere Gewässerverschmutzung zu sorgen. Einer besonderen Weisung seitens der Behörde bedurfte es hiefür nicht. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob die dem Beschwerdeführer am 6. März und 12. Juni 1963 bekanntgegebenen und auferlegten Bedingungen bereits eine solche Weisung enthielten. Entscheidend ist allein, dass er dadurch auf die bestehenden Mängel und die erforderlichen Vorkehrungen aufmerksam gemacht worden ist. Die dem Beschwerdeführer dabei angesetzte Frist ist in diesem Zusammenhang ebenfalls ohne Bedeutung. Sie hatte nur Geltung im Hinblick auf die geplante Betriebsausweitung. Von der gesetzlichen Verpflichtung, die Gewässerverschmutzung durch die bisherige Ableitung zu verhindern, entband sie ihn nicht. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
61fdb711-f268-4910-91ce-443f02e3fe60 | Urteilskopf
99 Ia 294
31. Arrêt du 28 mars 1973 dans la cause Rossier contre Grand Conseil du canton du Valais. | Regeste
Verantwortlichkeit der Mitglieder des Regierungsrates.
1. Überprüfung der Gültigkeit des Walliser Gesetzes von 1840 über die Verantwortlichkeit des Regierungsrates (Erw. 3). Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
2. Prüfung durch den Grossen Rat, ob eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Mitglieder des Regierungsrates Aussicht auf Erfolg habe; Verweigerung der Bewilligung zur Klageerhebung (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 99 Ia 294 S. 294
A.-
En 1968, Me Jacques Rossier a soumis à la commune de Sion un avant-projet pour la construction d'un immeuble
BGE 99 Ia 294 S. 295
locatif et commercial sur la parcelle no 604, propriété de sa mère et de lui-même. L'Etat du Valais, propriétaire de la parcelle voisine no 581, sise à l'ouest de la parcelle 604, y a fait opposition. Le Conseil communal de Sion a admis cet avantprojet, en imposant certaines conditions, mais la Commission cantonale des constructions a refusé de l'approuver, la distance légale à la limite ouest n'étant pas respectée. Contre cette décision, Jacques Rossier a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais, et formé également un recours de droit public au Tribunal fédéral.
A la suite de pourparlers engagés entre Rossier et les services compétents de l'administration cantonale, une convention du 4 février 1970, approuvée par le Conseil d'Etat et ratifiée par la Municipalité de Sion, a réglé la question de la distance à la limite ouest de la parcelle 604. Rossier a alors retiré son recours de droit public, puis déposé une demande définitive d'autorisation de construire, sur la base de nouveaux plans fixant la distance à l'ouest à 3 m de la limite, comme convenu dans la convention du 4 février 1970.
La Commission cantonale des constructions a cependant refusé d'approuver ce nouveau projet, les distances aux limites n'étant pas conformes aux exigences sur la police du feu. Rossier a recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat, qui a admis partiellement le recours, en ce sens que la distance à la limite ouest devait être fixée en conformité de la convention du 4 février 1970, alors que les distances aux limites nord et est devaient être conformes aux prescriptions cantonales sur la police du feu.
Jacques Rossier et son frère René, qui était devenu entretemps copropriétaire de l'immeuble, ont formé contre cette décision un recours de droit public, que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable, par arrêt du 7 décembre 1971.
B.-
Par exploit du 22 mars 1972, Jacques et René Rossier ont cité en conciliation, devant le juge de la Commune de Sion, les cinq Conseillers d'Etat valaisans Lorétan, von Roten, Bender, Genoud et Zufferey, les rendant personnellement responsables du prétendu dommage subi à la suite de la décision du Conseil d'Etat du 30 juin 1971. En séance du 14 avril 1972, un acte de non-conciliation a été délivré aux instants. A cette même audience, le Chancelier de l'Etat du Valais, mandaté par les Conseillers d'Etat, a relevé que l'action introduite
BGE 99 Ia 294 S. 296
devait être au préalable autorisée par le Grand Conseil, en vertu des dispositions de la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat du 21 mai 1840.
Le 10 mai 1972, les frères Rossier ont demandé au Grand Conseil de les autoriser à introduire une action en dommagesintérêts contre les Conseillers d'Etat en fonction, en vue de leur réclamer réparation du dommage résultant du refus de l'autorisation de construire sur l'immeuble 604. Ils contestaient toutefois, à titre préjudiciel, toute validité à la loi du 21 mai 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, soutenant que cette loi devait être considérée comme abrogée par l'art. 21 de la Constitution cantonale de 1907.
Statuant dans sa séance du 17 novembre 1972, le Grand Conseil a refusé l'autorisation sollicitée par les frères Rossier, en se fondant sur les art. 15 et 16 al. 2 de la loi du 21 mai 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat. Il a relevé en particulier qu'une réclamation en dommages-intérêts contre les Conseillers d'Etat ne pouvait être autorisée que s'il y avait eu violation manifeste et volontaire d'une loi ou d'un décret, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce, aucune loi ou aucun décret n'ayant été violé. Il ajoutait qu'il se justifiait de protéger les magistrats de l'Exécutif contre des réclamations inconsidérées, afin de ne pas les paralyser dans l'exercice de leur fonction.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les frères Rossier prennent devant le Tribunal fédéral les conclusions suivantes:
"Principalement.
1. Le recours est admis et la décision du Grand Conseil du canton ton du Valais, prise en séance du 17 novembre 1972, est annulée.
2. Il est constaté que la loi du 21 mai 1840, sur la responsabilité du Conseil d'Etat est contraire à la Constitution du canton du Valais du 8 mars 1907 et à la Constitution fédérale; elle n'a plus aucune force légale.
3. Le droit d'actionner les membres du Conseil d'Etat en dommages-intérêts ne peut être subordonné à une autorisation du Grand Conseil.
Subsidiairement.
1. Le recours est admis et la décision du Grand Conseil du canton du Valais, prise en séance du 17 novembre 1972, est annulée.
2. Le dossier est retourné au Grand Conseil avec invitation à délivrer aux recourants l'autorisation sollicitée d'intenter action en dommages-intérêts contre les Conseillers d'Etat Lorétan, von Roten, Bender, Genoud et Zufferey.
BGE 99 Ia 294 S. 297
En tout état de cause, l'Etat du Valais est condamné aux frais ainsi qu'à payer une équitable indemnité, à titre de dépens, au mandataire du recourant."
Les recourants soutiennent que la loi de 1840 est tombée depuis fort longtemps en désuétude et que de toute manière elle doit être considérée comme contraire à la Constitution cantonale de 1907, notamment à son art. 21. Même si cette loi n'a jamais été formellement abrogée, elle doit être considérée comme caduque dès l'entrée en vigueur de la Constitution de 1907. De toute manière, l'art. 15 de cette loi doit être considéré comme contraire à la Constitution cantonale et à l'art. 4 de la Constitution fédérale et doit donc être déclaré nul et de nul effet.
Les arguments des recourants seront repris ci-après dans la mesure nécessaire.
Le Grand Conseil a déposé une réponse tardive.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. Cependant, lorsqu'il s'en prend à une décision refusant une autorisation, le recourant peut requérir le Tribunal fédéral d'inviter l'autorité cantonale à accorder l'autorisation qui aurait été refusée à tort. Dans la mesure où le présent recours va au-delà de telles conclusions, il est irrecevable (RO 98 I a 38 consid. 1 et les arrêts cités).
2.
Dans la décision attaquée, le Grand Conseil applique exclusivement les art. 15 et 16 al. 2 de la loi du 21 mai 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat. Mais les recourants soutiennent que cette loi n'est plus en vigueur et qu'elle est en tout cas en contradiction avec l'art. 21 de la Constitution cantonale de 1907.
Le Tribunal fédéral revoit en principe librement l'application du droit cantonal de niveau constitutionnel; il ne s'écarte toutefois pas sans nécessité de l'interprétation que donne de la constitution la plus haute autorité du canton, sans toutefois se confiner sur le terrain de l'arbitraire (RO 95 I 531, 97 I 32 consid. 4 a). Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application et l'interprétation des dispositions légales cantonales.
3.
a) L'art. 37 de la Constitution valaisanne du 3 août 1839 avait la teneur suivante: "Le Conseil d'Etat est responsable de
BGE 99 Ia 294 S. 298
sa gestion. La loi règle tout ce qui concerne cette responsabilité." En exécution de cette disposition constitutionnelle, le Grand Conseil a édicté la loi du 21 mai 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat. Après la mise en vigueur de cette loi, plusieurs constitutions se sont succédé. La Constitution du 10 janvier 1848 reprend quasi littéralement, à l'art. 38, le texte de l'art. 37 de la Constitution de 1839. De plus, dans ses dispositions additionnelles, cette Constitution dispose à l'art. 72 que les lois, décrets et arrêtés portés dès le 1er mai 1844 jusqu'au 30 novembre 1847 et qui concernent la politique sont abrogés, alors que les autres lois, décrets, arrêtés et règlements, non contraires à la Constitution, demeurent en vigueur "jusqu'à ce qu'il y soit légalement dérogé". Cette clause de nonabrogation, contenue à l'art. 72 al. 1, ne s'explique que par la présence de la clause d'abrogation - figurant à l'alinéa 1 de ce même article - des mesures politiques prises de 1844 à 1847; elle n'était pas absolument nécessaire, mais renforçait l'idée que seules ces dernières mesures étaient abrogées. Une telle clause de non-abrogation n'a pas été reprise dans les constitutions ultérieures, où elle était inutile. Mais ces trois constitutions (celles du 23 décembre 1852, du 26 novembre 1875 et du 8 mars 1907) ont maintenu le principe de la responsabilité du Conseil d'Etat pour sa gestion, sans cependant faire expressément référence à la loi pour délimiter cette responsabilité. Mais on ne saurait prétendre que l'abandon de cette référence a entraîné par le fait même l'abrogation de la loi du 21 mai 1840. On ne pourrait l'admettre que si le constituant s'était clairement exprimé sur cette question. Or, ni la constitution, ni les travaux préparatoires n'en font état. Dès lors, la simple omission de la référence en question dans les constitutions postérieures à celle de 1848 ne saurait constituer un critère décisif permettant de conclure que la loi de 1840 a été de ce fait abrogée.
b) La constitution actuelle (celle de 1907) ne se borne cependant pas à rendre le Conseil d'Etat responsable de sa gestion (art. 54), mais elle institue encore à l'art. 21 la responsabilité des autorités et des fonctionnaires pour les actes qu'ils accomplissent dans l'exercice de leur fonction. Le texte constitutionel place ainsi sur le même pied fonctionnaires et autorités, et parmi celles-ci le Conseil d'Etat et ses membres. Avec raison d'ailleurs, car tant les fonctionnaires que les autorités sont liés à l'Etat par un rapport de droit public et agissent pour son compte. Il
BGE 99 Ia 294 S. 299
est dès lors juste qu'en principe elles répondent au même titre de leurs actes accomplis dans l'exercice de leur fonction et au nom de l'Etat, actes qui, le cas échéant, peuvent être arbitraires ou même délictueux et porter préjudice à l'Etat lui-même ou à des tiers.
Toutefois, même si l'art. 21 de la Constitution de 1907 instaure le principe de la responsabilité des autorités, dans lesquelles sont inclus le Conseil d'Etat et ses membres, rien ne permet de dire que cette disposition constitutionnelle a eu comme effet d'abroger la loi de 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral s'est déjà déterminé sur la portée juridique de cet art. 21 Cst. val. dans un arrêt du 9 novembre 1927 (RO 53 II 414): ledit article n'énonce, précise-t-il, que le principe tout général selon lequel les autorités et les fonctionnaires publics sont responsables des actes qu'ils accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions; il ne fournit aucun critère pour trancher le point de savoir selon quels principes cette responsabilité doit s'apprécier dans un cas concret. On ne voit dès lors pas en quoi la loi de 1840 serait contraire à l'art. 21 de la Constitution cantonale, comme le soutiennent les recourants, ni pour quels motifs la mise en vigueur de cette disposition constitutionnelle l'aurait abrogée.
D'ailleurs, les auteurs qui se sont préoccupés de la loi du 21 mai 1840 se sont aussi prononcés dans le même sens et n'ont pas hésité à admettre que cette loi est encore en vigueur (cf. E. GAY, La responsabilité civile des fonctionnaires publics en droit valaisan, thèse Berne 1932, p. 121 s.; M. DE RIEDMATTEN, Les juridictions civile et administrative en droit valaisan, thèse Berne 1933, p. 77). Dans un avis de droit donné au Conseil d'Etat valaisan le 29 avril 1933, l'ancien juge fédéral A. COUCHEPIN aboutit à la même conclusion.
Tous ces éléments permettent de conclure que la loi de 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat est demeurée en force après l'entrée en vigueur des constitutions subséquentes et qu'elle l'est toujours. Le fait qu'elle n'a pas figuré dès le départ dans le Recueil des lois de la République et canton du Valais, dont la publication échelonnée a commencé en 1954, ne saurait être considéré comme un facteur déterminant pour la validité de la loi, la Chancellerie d'Etat ayant déclaré expressément, dans l'avant-propos, qu'un tel Recueil n'est qu'une mise à jour provisoire de la législation cantonale et n'a pas une portée telle
BGE 99 Ia 294 S. 300
que tout ce qui n'y figure pas serait de nul effet. Le grief des recourants consistant à prétendre que cette loi est tombée en désuétude et n'est plus valable n'est donc pas fondé.
4.
Les recourants soutiennent, d'autre part, que même si la loi de 1840 devait être considérée comme toujours en vigueur, son art. 15 doit être tenu pour contraire à la Constitution cantonale, en particulier à son art. 21. Selon eux, cette dernière disposition déclarerait les autorités responsables, sans limitation ni réserve, pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. Cette interprétation n'est pas soutenable. L'art. 21 n'institue qu'un principe, mais ne fixe nullement ses conditions d'applicabilité ni ne détermine dans quelle mesure la responsabilité notamment des membres du Conseil d'Etat peut fonder une action en dommages-intérêts. Dans l'arrêt déjà cité (RO 53 II 414), le Tribunal fédéral a souligné clairement que l'art. 21 Cst. cant. n'énonce qu'un principe tout général et ne fournit aucun élément de solution pour trancher le point de savoir selon quels critères cette responsabilité doit s'apprécier dans un cas concret. Cette question est précisément réglée par l'art. 15 de la loi du 21 mai 1840, qui ne retient la responsabilité des membres du Conseil d'Etat que dans le cas d'un dommage évident causé à l'Etat ou à un citoyen "par l'effet de l'acte qui aurait donné lieu à une condamnation pénale ou de la violation manifeste et volontaire d'une loi ou d'un décret". Ces conditions fixées par l'art. 15 de la loi de 1840 ne sont donc nullement en contradiction avec l'art. 21 de la Cst. cant., puisque celui-ci ne pose que le principe tout général de la responsabilité des autorités pour les actes qu'elles accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions. Plus précisément, le caractère limité de l'action en responsabilité des membres du Conseil d'Etat tel qu'il résulte de l'art. 15 de la loi de 1840 n'est pas incompatible avec le principe fondamental consacré par l'art. 21 Cst. cant., comme il n'est pas incompatible avec les exigences de l'art. 4 Cst. féd. Les recourants se bornent d'ailleurs à prétendre que l'art. 15 de la loi de 1840 est également contraire à l'art. 4 de la Cst. féd., sans préciser en quoi consiste ce grief. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner davantage.
5.
Les recourants prétendent que même si les art. 15 ss. de la loi de 1840 sont toujours en vigueur, il n'appartenait pas au Grand Conseil de se prononcer sur l'existence des conditions légales d'une condamnation; seul le juge est compétent,
BGE 99 Ia 294 S. 301
disent-ils, pour apprécier les faits et le droit justifiant une prétention en dommages-intérêts. La décision du Grand Conseil devrait dès lors, selon les recourants, être considérée comme arbitraire.
Selon l'art. 16 de la loi de 1840, l'action en dommagesintérêts contre les membres du Conseil d'Etat ne peut être intentée qu'en vertu d'une autorisation du Grand Conseil. Il s'agit de l'autorisation de prise à partie, institution généralement admise dans un Etat de droit et qui tend à restreindre la responsabilité des autorités en général lorsqu'elles agissent dans l'exercice de leurs fonctions. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt non publié du 19 mars 1937, Badet c. Fribourg, a effectivement souligné qu'en subordonnant l'action en dommages-intérêts contre les magistrats de l'ordre judiciaire, à raison d'actes commis dans l'exercice de leurs fonctions, à une autorisation de prise à partie, le législateur cantonal a marqué sa volonté de n'accorder cette action que dans des cas d'une certaine gravité, qu'il s'agisse de la gravité de la faute ou de celle du dommage. S'il en était autrement, précise le Tribunal fédéral, l'obligation d'obtenir l'autorisation préalable serait une pure formalité et n'aurait plus aucun sens. Si l'on confronte l'art. 15 de la loi valaisanne de 1840 sur la responsabilité du Conseil d'Etat avec cette jurisprudence, également applicable lorsqu'est en jeu la responsabilité des magistrats de l'Exécutif, on doit constater que cette disposition légale ne s'écarte pas de l'opinion généralement admise en cette matière, en imposant des limites bien déterminées à l'exercice de l'action en dommagesintérêts dirigée contre les membres du Gouvernement et en n'autorisant la prise à partie que si l'on est en présence d'un dommage évident, résultant d'un acte de caractère pénal ou de la violation manifeste et volontaire d'une loi ou d'un décret. Quoi qu'en disent les recourants, le Grand Conseil doit, avant de prendre sa décision, examiner si les conditions fixées notamment par l'art. 15 de la loi sont réalisées dans le cas concret, sans pour autant préjuger le fond. Dans l'arrêt Badet précité, le Tribunal fédéral relève à ce sujet que l'autorité saisie d'une demande de prise à partie doit pouvoir se livrer à un examen provisoire portant sur le mérite de l'action que se propose d'intenter le requérant. Si, au vu des principes qui régissent cette action, celle-ci ne paraît avoir aucune chance d'aboutir, l'autorité refusera d'accorder la permission sollicitée (cf. aussi
BGE 99 Ia 294 S. 302
RO 83 I 165/66). On ne saurait donc en l'espèce reprocher au Grand Conseil d'avoir procédé à cet examen.
Il faut de surcroît constater que le Grand Conseil n'est pas tombé dans l'arbitraire en concluant, à la suite de l'examen en question, au rejet de la demande de prise à partie déposée par les frères Rossier. En effet, après la convention passée avec l'Etat du Valais au sujet de la limite ouest, ces derniers ont présenté un nouveau projet de construction dans le courant de 1970, projet que la Commission cantonale des constructions a refusé d'approuver. Le Conseil d'Etat a rejeté par la suite le recours des frères Rossier, par décision du 30 juin 1971, et sanctionné l'opinion de la Commission cantonale dans la mesure où il s'agissait de l'application des prescriptions cantonales sur la police du feu pour les distances aux limites nord et est. A son tour le Tribunal fédéral a rejeté, par arrêt du 7 décembre 1971, le recours de droit public formé par les recourants contre la décision du Conseil d'Etat. Au vu de cet échec des frères Rossier devant le Tribunal fédéral, il n'était en tout cas pas insoutenable de la part du Grand Conseil d'admettre, dans la décision attaquée, que les membres du Conseil d'Etat n'avaient violé ni loi ni décret, en maintenant l'application des règles sur la police du feu pour les distances aux limites nord et est. La conclusion à laquelle il aboutit, à savoir que les conditions fixées par l'art. 15 de la loi de 1840 n'étaient pas réalisées, échappe en conséquence manifestement au grief d'arbitraire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
61fdf139-18e5-4a01-9697-36aee104250e | Urteilskopf
116 Ib 249
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er août 1990 dans la cause M. Daenzer et cst. contre canton de Neuchâtel (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 5 und
Art. 64 EntG
; Zuständigkeit zum Entscheid über die Verjährung von Entschädigungsansprüchen.
Auf die Weigerung des Enteigners, ein Enteignungsverfahren vor der Eidgenössischen Schätzungskommission eröffnen zu lassen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (E. 1).
Die Zuständigkeit zum Entscheid über die Verjährung einer gestützt auf das eidgenössische Enteignungsrecht erhobenen Entschädigungsforderung, so etwa wegen Verletzung von Nachbarrechten durch Immissionen aus Nationalstrassen-Bauarbeiten, liegt erstinstanzlich bei der Eidgenössischen Schätzungskommission (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 116 Ib 249 S. 250
Le projet définitif de la route nationale N5, concernant la traversée de Neuchâtel en tunnels, a été soumis à l'enquête publique du 19 septembre au 18 octobre 1978. Il comprend notamment une jonction à la sortie est des tunnels, au lieu dit "Nid-du-Crô". Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a statué sur les oppositions en 1979 et le Département fédéral de l'intérieur a approuvé le projet définitif le 18 mars 1980, en application de l'art. 28 de la loi fédérale sur les routes nationales du 8 mars 1960 (LRN).
Les premiers travaux, dans le secteur "Nid-du-Crô", ont commencé en novembre 1980, par la création d'une digue et d'un terre-plein destinés à l'aménagement des installations de chantier et à la construction des deux déviations successives de la route cantonale. Les travaux de la première déviation ont débuté en juin 1983 et ceux de la deuxième déviation en octobre 1986. L'installation du chantier des tunnels a eu lieu au printemps 1984 et le percement de la galerie pilote a débuté le 2 mai 1984. L'ouverture des tunnels au trafic est prévue pour 1992.
Les différents chantiers ont causé de nombreuses nuisances (poussière, bruit) aux habitants du quartier résidentiel voisin, situé entre l'avenue du Mail et la rue des Saars. Une Association contre
BGE 116 Ib 249 S. 251
les nuisances de la nationale 5 ("ANNA 5"), créée en octobre 1985, a eu des contacts réguliers avec les autorités cantonales. Des séances ont réuni, en 1986 et 1987, les représentants de l'association et du canton. Lors d'une séance du 6 novembre 1987, le représentant du canton s'est déterminé sur la question d'un éventuel paiement d'indemnités. D'après lui, la condition d'imprévisibilité, requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral (
ATF 110 Ib 346
consid. 2), n'était pas remplie.
Madeleine Daenzer, Aloïs Schindler, Ebba Bertram et Marie-Ernestine Schenk sont propriétaires de bâtiments d'habitation à la rue des Saars et à l'avenue du Mail. Ils ont demandé au Conseil d'Etat, en septembre 1989, le versement d'indemnités en compensation des immissions provenant des chantiers. A titre subsidiaire, ils ont demandé que la commission d'estimation soit saisie en vue de l'ouverture d'une procédure d'expropriation formelle. Par quatre décisions distinctes du 5 février 1990, le Conseil d'Etat a refusé d'ouvrir une procédure d'expropriation. Il a estimé que les prétentions des propriétaires étaient prescrites en raison de l'écoulement du délai de cinq ans fixé par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'immissions causées par une route nationale.
Agissant par la voie de quatre recours de droit administratif séparés, les propriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler les décisions du Conseil d'Etat et d'inviter celui-ci à ouvrir une procédure d'expropriation. Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le droit d'expropriation est conféré aux cantons pour la construction des routes nationales (
art. 1, 3 al. 2 LEx
en relation avec l'art. 39 al. 1 seconde phrase LRN). Le canton de Neuchâtel est habilité à exercer son droit en requérant l'ouverture d'une procédure d'expropriation auprès du président de la commission fédérale d'estimation, pour le projet de la RN 5, approuvé par le Département fédéral de l'intérieur au sens de l'
art. 28 LRN
(
art. 39 al. 2 LRN
;
ATF 114 Ib 145
consid. 3a et les arrêts cités). Il est constant que le canton de Neuchâtel n'a pas fait ouvrir une procédure ordinaire d'expropriation comportant la mise à l'enquête publique des plans par la municipalité (conseil communal), conformément à l'
art. 30 LEx
, et qu'il n'a pas fait
BGE 116 Ib 249 S. 252
usage non plus de la procédure sommaire qui permet de remplacer le dépôt public des plans par des avis personnels (
art. 33 LRN
). Les divers propriétaires touchés, dont les recourants, n'ont ainsi pas eu la possibilité de faire valoir leurs droits dans une procédure d'expropriation.
En pareil cas, les propriétaires qui se prétendent victimes d'une expropriation de droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de rapports de voisinage (
art. 5 al. 1 LEx
), ne peuvent agir directement auprès de la commission d'estimation; ils doivent demander au canton d'ouvrir une procédure qui leur permette de soumettre leurs prétentions au juge de l'expropriation (
ATF 115 Ib 412
consid. 2a,
ATF 114 Ib 145
,
ATF 112 Ib 126
consid. 2).
b) Le recours de droit administratif est ouvert contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
(
art. 97 OJ
). Dans la mesure où ils se prononcent sur la prescription, les actes attaqués ne sont pas des décisions susceptibles de recours; ils ont seulement la portée d'une détermination de l'autorité au sujet de prétentions qui doivent encore être exercées par voie d'action (
art. 5 al. 3 PA
;
ATF 115 Ib 414
consid. 3a).
Constitue en revanche une décision au sens de l'
art. 5 al. 1 PA
, le refus opposé par le Conseil d'Etat aux différents propriétaires de faire ouvrir une procédure d'expropriation par le président de la commission d'estimation. Emanant d'une autorité cantonale de dernière instance (
art. 98 let
. g OJ) et fondée sur le droit public fédéral, une telle décision peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif lorsqu'aucun des motifs d'exclusion prévus aux art. 99 à 102 OJ n'est réalisé, ce qui est le cas en l'espèce; en particulier, s'agissant d'une expropriation, le recours de droit administratif serait ouvert même s'il fallait admettre que les décisions contestées concernent un plan (
art. 99 let
. c OJ). Les recourants, dont la requête a été rejetée par l'autorité intimée, sont propriétaires de biens-fonds prétendument exposés à des immissions excessives; ils ont donc un intérêt digne de protection à l'annulation des décisions attaquées (
art. 103 let. a OJ
). Déposés en temps utiles et motivés de manière suffisante (
art. 106 et 108 OJ
), leurs recours sont ainsi recevables. La motivation des quatre recours étant identique, il sied de statuer à leur sujet par une décision unique.
2.
a) Les droits réels immobiliers, notamment les droits résultant des dispositions sur la propriété foncière en matière de droits de voisinage, peuvent faire l'objet de l'expropriation et être
BGE 116 Ib 249 S. 253
supprimés ou restreints temporairement ou définitivement (
art. 5 LEx
). Les actions fondées sur les art. 679, 684 à 686 CC et, dans certains cas particuliers, celles qui résultent des dispositions du droit cantonal réservé par l'
art. 702 CC
, font partie des droits susceptibles d'être expropriés au sens de l'
art. 5 LEx
(
ATF 106 Ib 235
ss et arrêts cités). Si les immissions, ou autres effets prétendus excessifs, proviennent de la construction, conforme au droit applicable, d'un ouvrage d'intérêt public pour lequel il est recouru à l'expropriation, ou sont la conséquence de l'utilisation d'un tel ouvrage conforme à sa destination, les actions du droit privé tendant à la cessation du trouble ou à la réparation du dommage ne peuvent être exercées. La prétention en versement d'une indemnité pour expropriation se substitue alors aux actions de droit privé et doit être soumise au juge de l'expropriation, lequel est compétent pour se prononcer non seulement sur l'indemnité mais également sur l'existence du droit (
ATF 113 Ib 37
ss).
b) La jurisprudence a déduit de la garantie de la propriété, avant même l'adoption de l'
art. 22ter Cst.
, que le droit à une juste indemnité en cas d'expropriation, ou de restrictions équivalentes à une expropriation (expropriation matérielle), comprend, pour le propriétaire, le droit de soumettre sa prétention à une autorité judiciaire, que les cantons doivent prévoir pour les expropriations de compétence cantonale (
ATF 101 Ib 283
, 98 Ia 33,
ATF 81 I 347
consid. 3,
ATF 80 I 224
consid. 2). La situation n'est pas différente en matière d'expropriation fédérale. La commission d'estimation ne pouvant agir qu'à la requête de l'expropriant, celui-ci doit donner aux propriétaires touchés, la possibilité de faire valoir leurs prétentions. Le refus de l'expropriant de faire ouvrir une procédure peut être attaqué, en dernière instance, par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
ATF 112 Ib 177
consid. 3a).
Le droit de soumettre à un tribunal les prétentions relatives à une expropriation a trouvé ultérieurement son fondement dans la Convention européenne des droits de l'homme. Les contestations portant sur l'admissibilité d'une expropriation et le montant de l'indemnité - qui sont considérées comme ressortissant au droit public selon le droit interne - constituent "des contestations sur des droits et des obligations de caractère civil" au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, pour lesquelles l'accès à un tribunal indépendant est garanti (
ATF 115 Ib 414
consid. 3c,
ATF 115 Ia 67
consid. 2a,
ATF 112 Ib 178
consid. 3a).
BGE 116 Ib 249 S. 254
c) La question de savoir si une prétention peut être soumise au juge de l'expropriation, ou si cette prétention est périmée (
art. 41 LEx
) ou prescrite, relève de la compétence du juge de l'expropriation (cf.
art. 64 al. 2 LEx
). La décision sur ces points ne peut être laissée à l'administration, qui n'est pas un tribunal indépendant au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et qui, de plus, est souvent directement partie à la procédure d'expropriation, comme c'est le cas en l'espèce. En revanche, la commission d'estimation est une commission d'arbitrage au sens de l'
art. 98 let
. e OJ; elle a la qualité d'un tribunal administratif spécial, dont le président exerce des fonctions juridictionnelles (cf.
art. 76 al. 2, 64 let
. g LEx, et art. 19 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 24 avril 1972 concernant les commissions fédérales d'estimation, RS 711.1;
ATF 112 Ib 421
consid. 2b). Dans la règle, la commission d'estimation doit statuer en première instance sur les prétentions qui relèvent du droit fédéral de l'expropriation, sous réserve d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
ATF 110 Ib 380
consid. 3b).
Il est vrai que dans certains cas particuliers, essentiellement pour des raisons pratiques et d'économie de procédure (
ATF 110 Ib 379
consid. 3a), le Tribunal fédéral s'est substitué à la commission d'estimation en examinant directement et en instance unique si la prétention pour laquelle l'expropriant refusait d'ouvrir une procédure était périmée ou prescrite, ou encore, si elle relevait de la compétence ratione materiae de l'autorité de première instance. Dans le cas Brandenberger (
ATF 105 Ib 11
consid. 3), le Tribunal fédéral a statué sur la péremption et la prescription d'une prétention, question sur laquelle le président de la commission d'estimation s'était toutefois déjà prononcé avant que l'autorité cantonale ne prenne sa décision. Dans les cas Fondation Schnorf (
ATF 108 Ib 485
ss) et Schär (arrêt non publié du 22 mai 1984), le Tribunal fédéral a tranché la question de la prescription d'une prétention présentée de longues années après l'achèvement des travaux de correction des eaux du Jura. Dans un autre cas (
ATF 112 Ib 124
ss), il a statué sur la compétence ratione materiae de la commission d'estimation.
Mais dans la présente espèce, rien ne justifie de déroger à l'ordre des compétences établi par le législateur et de priver les recourants du double contrôle judiciaire exercé par la commission d'estimation en première instance et par le Tribunal fédéral sur recours.
d) Le délai de prescription de cinq ans, calculé dès la naissance de la prétention à l'indemnité, a été fixé par le Tribunal fédéral
BGE 116 Ib 249 S. 255
pour les émissions de bruit provenant de l'exploitation d'une route nationale (
ATF 105 Ib 13
/15 consid. 3c, d). L'objet du litige, dans la présente espèce, concerne les immissions provenant des travaux de construction d'une route nationale. Le Tribunal fédéral ne s'est plus prononcé dans ce domaine depuis l'arrêt Galizia (
ATF 93 I 295
ss), qui remonte à 1967 et ne traite pas de la prescription. La jurisprudence civile du Tribunal fédéral, à propos du préjudice provenant de travaux de construction, a développé ultérieurement ses propres critères en ce qui concerne la prescription (cf.
ATF 109 II 418
, 114 II 232). Il n'est pas certain que ces critères puissent être transposés sans autre au domaine de l'expropriation; par ailleurs, il est probable que des mesures d'instruction destinées à clarifier la situation de fait doivent être ordonnées préalablement. Il convient, en pareil cas, conformément à l'ordre des compétences fixé par la loi, que la commission d'estimation traite la question en première instance. Que l'accès à la commission ainsi facilité puisse conduire à une multiplication des procédures devant cette instance et ouvrir la porte à des procès abusifs, non sérieux ou téméraires, n'est pas établi ni d'ailleurs prétendu (cf.
ATF 112 Ib 179
consid. 3c). D'un autre côté, si le Tribunal fédéral devait systématiquement se substituer à l'autorité de première instance, en de tels cas, il ne pourrait qu'en résulter une aggravation de la situation pour l'instance de recours déjà surchargée. | public_law | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
61fe25e8-098b-4b30-85df-0136b54f6b24 | Urteilskopf
113 Ib 23
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1987 i.S. X. gegen Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und 49 Abs. 1 lit. b WStB; geldwerte Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Gewinnvorwegnahme).
1. Verkauf von Sachen zu übersetzten Preisen an die Gesellschaft als deren geldwerte Leistung.
2. Geldwerte Leistung einer AG an einen Nichtaktionär, der jedoch Alleinaktionär der Muttergesellschaft der AG ist.
3. Verrechnung mit verdeckten Kapitaleinlagen?. | Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 Ib 23 S. 23
X. ist Alleinaktionär der X. Holding AG, die ihrerseits verschiedene Aktiengesellschaften beherrscht. Zu ihnen gehören die Y. AG, welche sich mit der Herstellung von Uhren-Zifferblättern aus Metall, Aluminium und Plastik u.a.m. befasst, und die X. Finanzierungen AG.
In der Bilanz per 31. Dezember 1978 wies die Y. AG gegenüber der X. Finanzierungen AG eine Forderung von Fr. ... auf. Die X. Finanzierungen AG ihrerseits besass Ende 1978 aus Darlehen ein Guthaben gegenüber dem Steuerpflichtigen X. von Fr. ... Sie trat diese in der Folge der Y. AG ab.
In den Jahren 1979 und 1980 veräusserte X. der Y. AG Maschinen, Werkzeuge, Mobilien u.a.m. zum Preise von total Fr. ... Der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld von X., welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet. Die Steuerbehörde erblickte in diesem Rechtsgeschäft eine geldwerte Leistung der Y. AG an den Alleinaktionär im Umfange von Fr. ... Ferner stellte sie fest, dass X. eine der Y. AG zustehende
BGE 113 Ib 23 S. 24
Forderung gegenüber der Firma Z. SA im Betrage von Fr. ... sich privat hatte vergüten lassen und zudem im Zusammenhang mit der Veräusserung von Goldabfällen einen weiteren auf Fr. ... geschätzten Betrag erhalten hatte. Diese insgesamt Fr. ... betragenden Einkünfte wurden nicht versteuert. Als dies entdeckt wurde, war die Veranlagung für die 21. Periode der Wehrsteuer (Bemessungsjahre 1979/80) bereits rechtskräftig abgeschlossen. Es wurde daher gegen X. ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet, welches damit ausging, dass gemäss Verfügung vom 12. Februar 1985 das Einkommen auf Fr. ... (statt Fr. ... erhöht wurde und dementsprechend dem Steuerpflichtigen eine Nachsteuer von Fr. ... sowie eine auf 3/4 der Nachsteuer festgesetzte Busse von Fr. ... auferlegt wurde.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Urteil vom 22. April 1986 ab.
Mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sei aufzuheben und von der Erhebung der Nachsteuer und Busse sei abzusehen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft die freiwilligen Zuwendungen an Dritte in Betracht. Eine solche Leistung liegt immer dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft ihrem oder ihren Aktionären geldwerte Leistungen hat zukommen lassen, die wirtschaftlich so reell sind, dass dafür eine Gegenleistung zu erwarten gewesen wäre, die sich im Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als ertragssteigernd hätte auswirken müssen (vgl. ASA 51, 541). Als Ertrag der Gesellschaft steuerbar ist damit nicht bloss ein buchlich ausgewiesener, an den Aktionär ausgeschütteter Gewinn, sondern der objektive Wert jeder Zuwendung, die der Aktionär kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft erhält, unbekümmert darum, in welchem Ausmass und in welchem Zeitpunkt die Gesellschaft sich im Interesse des Aktionärs in bewusster Begünstigungsabsicht Opfer auferlegt.
Solche Zuwendungen können umgekehrt beim Aktionär als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbar sein (Entscheide des Bundesgerichts vom 26. November 1981 und
BGE 113 Ib 23 S. 25
21. Juni 1985, ASA 51, 543 bzw. StE B 72.13.22 1986 Nr. 5, E. 4b; KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl., 1. Teil, S. 330).
b) Entsprechendes ist konsequenterweise in all den Fällen anzunehmen, in denen der oder die Aktionäre der Aktiengesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen zu übersetzten Preisen veräussern (KÄNZIG ERNST, a.a.O., 1. Aufl., S. 324; MASSHARDT HEINZ, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 291; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 622; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, N 66 zu § 12). Eine Steuerpflicht ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn die Gesellschaft, die mit ihrem Aktionär oder ihren Aktionären Geschäfte tätigt, dabei keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt (vgl.
BGE 107 Ib 332
Erw. 3c). Erhält aber ein Aktionär von seiner Aktiengesellschaft eine geldwerte Leistung, die einem aussenstehenden Dritten nicht erbracht worden wäre, so hat diese Leistung ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers und ist der Wehrsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB beim Aktionär bzw. nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB bei der Gesellschaft zu unterwerfen.
c) Steuerbare Zuwendungen im umschriebenen Sinne bezeichnete das Bundesgericht früher als verdeckte Gewinnausschüttungen (so nach wie vor die kantonale Praxis und die Lehre). Heute spricht es von geldwerten Leistungen, ohne dass es in der Sache die Praxis zur verdeckten Gewinnausschüttung aufgegeben hätte. So sind namentlich für die Entscheidung der Frage, ob einem Aktionär eine Leistung der Gesellschaft zugekommen ist, welche diese einem aussenstehenden Dritten nicht oder jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen erbracht hätte, die Kriterien heranzuziehen, welche früher für die Feststellung verdeckter Gewinnausschüttungen entwickelt wurden. Dazu gehört ein Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches ungewöhnlich ist und sich mit einem sachgemässen Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt. Dieses Kriterium der Eindeutigkeit bewirkt, dass sowohl auf Seite des Empfängers als auch auf Seite der Gesellschaft das Vorliegen einer geldwerten Leistung erkennbar sein muss.
d) Der Begriff der geldwerten Leistung umfasst auch die in der Steuerrechtswissenschaft (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N 71, 87, 104-108 zu
§ 45 StG
; HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., N 50 zu § 16; REICH, a.a.O., ASA 54, 614, Anm. 5 sowie S. 622; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12) als Gewinnvorwegnahmen bezeichneten, "still" vorgenommenen
BGE 113 Ib 23 S. 26
Kapitalentnahmen, die bei der Gesellschaft zu einer entsprechenden Kürzung des in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Gewinnes führen. Sie bestehen im teilweisen oder gänzlichen Verzicht der Aktiengesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen. Die Erlöse bzw. Erträge sind bei ihr gar nicht eingegangen (
BGE 107 Ib 325
, ASA 51 S. 546). Beim Aktionär bilden sie steuerbaren Beteiligungsertrag (CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12). Die Voraussetzungen für die Annahme und für die Bemessung der Gewinnvorwegnahmen richten sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei den übrigen geldwerten Leistungen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner neueren Praxis zu den direkten Bundessteuern nunmehr auf eine Differenzierung verzichtet.
e) Mit Bezug auf den Zeitpunkt des Zufliessens einer geldwerten Leistung im umschriebenen Sinne gelten die allgemeinen Grundsätze.
Eine Einkunft ist nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten dann als zugeflossen und damit als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (Entscheid vom 1. November 1985, E. 2, StE 1986 B 21.2 Nr. 1;
BGE 105 Ib 242
E. 4a). Voraussetzung des Zufliessens ist ein abgeschlossener Rechtserwerb, der Forderungserwerb oder Eigentumserwerb sein kann. Der Forderungserwerb ist in der Regel Vorstufe der Geldleistung. Der Steuerpflichtige erwirbt eine Geldforderung; mit der Zahlung fällt das Geld in sein Eigentum. Bei diesem zweistufigen Erwerb entsteht die Steuerpflicht entweder beim Forderungserwerb oder beim Eigentumserwerb; nie bei beiden. Vorherrschend ist in solchen Fällen die Besteuerung beim Forderungserwerb. Von diesem Grundsatz wird in der Steuerpraxis nur abgewichen, wenn die Erfüllung der Forderung - die Leistung - als unsicher betrachtet werden muss; dann wird mit der Besteuerung bis zur Erfüllung zugewartet (
BGE 105 Ib 242
E. 4a; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., 1. Teil, N 2 zu Art. 41 Abs. 2).
3.
a) Der Beschwerdeführer ist nicht Aktionär der Y. AG. Er ist Alleinaktionär der X. Holding AG. Die geldwerte Leistung ist über bzw. durch die Muttergesellschaft dem Alleinaktionär der Muttergesellschaft zugeflossen. Das ändert aber nichts an den Steuerfolgen für den Aktionär der Muttergesellschaft, denn auch ein solcher Zufluss der Tochtergesellschaft ist eben eine Leistung, die kausal auf das Halten der Beteiligung an der Muttergesellschaft
BGE 113 Ib 23 S. 27
zurückzuführen ist. Es ist somit zu halten, wie wenn der Beschwerdeführer die Y. AG direkt beherrschen würde.
b) Der Beschwerdeführer hat Ende Dezember 1979 bzw. Ende Dezember 1980 der Y. AG Maschinen, Werkzeuge und Mobilien zum Preise von Fr. ... veräussert. Dieser Preis war übersetzt, was auch der Beschwerdeführer an sich nicht bestreitet. Die Rechnungsstellung erfolgte je per 31. Dezember (Rechnungen vom 31. Dezember 1979 über Fr. ..., vom 31. Dezember 1980 über Fr. ..., der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld des Steuerpflichtigen, welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet.
Nach den in E. 2 dargestellten Grundsätzen ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch das in Frage stehende Kaufgeschäft in den Jahren 1979/80 eine - von den Steuerbehörden auf Fr. ... veranschlagte - geldwerte Leistung erhalten hat.
4.
Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
a) Er macht vorerst geltend, eine geldwerte Leistung liege noch nicht vor, weil mit der Veräusserung zu einem an sich unangemessen hohen Preis im Ausmasse der Differenz zwischen dem objektiven Wert der veräusserten Werkzeuge, Maschinen und Mobilien und dem vereinbarten Verkaufspreis (Fr. ...) der Y. AG in diesem Ausmass ein Anspruch auf Rückerstattung gegenüber dem Beschwerdeführer entstanden sei. Das gelte auch für die Gewinnvorwegnahmen im Betrage von Fr. ... Es liege lediglich "eine vorbereitete verdeckte Gewinnausschüttung vor". Die Besteuerung als geldwerte Leistung sei erst dann zulässig, wenn der Rückerstattungsanspruch verjährt sei bzw. die Y. AG auf eine Rückerstattung verzichtet habe.
Als Vermögensertrag nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
steuerbar ist grundsätzlich jeder Zufluss von Wirtschaftsgütern, jede irgendwie geartete geldwerte Leistung, die kausal auf das Halten einer Beteiligung zurückzuführen ist und nicht Rückzahlung des einbezahlten Kapitals darstellt (REICH, a.a.O., ASA 54, 623, 639). Ob der Zufluss in Form von Geld, Sachwerten oder anderen geldwerten Leistungen erfolgt, ist irrelevant. Der Zufluss wird vorliegendenfalls bestritten, indem behauptet wird, dass ipso iure mit der Zuwendung auch ein Rückerstattungsanspruch in gleicher Höhe entstanden sei. Ob diese Behauptung zivilrechtlich überhaupt zutrifft, kann offenbleiben. Steuerrechtlich ist nämlich allein
BGE 113 Ib 23 S. 28
ausschlaggebend, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch bei verdeckten Leistungen ohnehin nie geltend gemacht wird (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, Schweizer Treuhänder 2/1980, S. 5; REICH, a.a.O., ASA 54, 619). Auch im konkreten Fall zeigt die Aktiengesellschaft durch die Nichtverbuchung des Rückerstattungsanspruches, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruches rechnen muss. Es geht nicht an, die handelsrechtswidrige überhöhte Bilanzierung der vom Beschwerdeführer überpreisig verkauften Wirtschaftsgüter nachträglich in ein Aktivum "Rückerstattungsanspruch" der Gesellschaft umzudeuten. Ein solch widerspruchsvolles Verhalten, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, findet keinen Schutz (Entscheid vom 16. März 1984, StE B 11.1 1984, Nr. 1).
b) In diesem Licht betrachtet erweisen sich auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zur "sog. vorweggenommenen verdeckten Gewinnausschüttung" als haltlos. Weshalb im überpreisigen Verkauf von Sachwerten lediglich eine Vorbereitungsmassnahme zur späteren Gewinnausschüttung liegen soll, ist unerfindlich. Richtig ist zwar, dass auf Gesellschaftsebene erst bei der Vornahme der Abschreibung der überhöhten Anschaffungskosten Aufrechnungen vorgenommen werden können, dies aber nicht etwa deshalb, weil die geldwerte Leistung noch nicht erfolgt wäre, sondern weil auf Stufe Aktiengesellschaft erst eingeschritten werden kann, wenn der Gewinn infolge einer freiwilligen Zuwendung zu tief ausgewiesen wird (Art. 49 WStB; REICH, a.a.O., ASA 54, 622). Die geldwerte Leistung ist indessen dennoch im Zeitpunkt des Verkaufs erfolgt, da der Vermögensertrag - wie dargelegt - bereits mit dem Zufluss des Rechtsanspruches auf das Entgelt realisiert ist. Deshalb ist auch die Verrechnungssteuer, welche ja die ordnungsgemässe Versteuerung der geldwerten Leistungen auf der Aktionärsebene sicherstellen soll, nicht etwa im Zeitpunkt der Abschreibung, sondern bereits im Zeitpunkt der Entstehung der übersetzten Kaufpreisforderung geschuldet (REICH, a.a.O., ASA 54, 624).
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die geldwerten Leistungen als verdeckte Kapitalentnahmen mit den in den Jahren 1978-1980 geleisteten Sicherheiten und den vermutlich als Folge dieser Sicherheiten geleisteten Zahlungen zu verrechnen, da es sich dabei um verdecktes Eigenkapital handle und die "Eigenkapitalströme, die beide auf dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis beruhen",
BGE 113 Ib 23 S. 29
nicht losgelöst voneinander betrachtet werden dürften. Dieser These kann aus verschiedenen Gründen nicht beigetreten werden.
Zwar ist nicht zum vornherein auszuschliessen, dass verdeckte Kapitaleinlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen miteinander verrechnet werden können. Beides sind Vorteilszuwendungen, nur eben in umgekehrter Richtung (REICH, a.a.O., ASA 54, 625). Die wechselseitig gewährten Vorteile können sich wertmässig kompensieren, so dass per Saldo weder dem Aktionär noch der Gesellschaft ein Vorteil bzw. eine geldwerte Leistung zufliesst. Die vom Beschwerdeführer geforderte Gesamtbetrachtung (WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39, 315 und 365, insbesondere 377 f.) könnte jedoch nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein direkter Zusammenhang zwischen den angeblich zu kompensierenden Rechtsgeschäften vorliegen würde, derweise, dass das eine ohne das andere nicht abgeschlossen worden wäre. Vorliegendenfalls besteht ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen den vom Beschwerdeführer angeblich erbrachten "Opfern" einerseits und den von der Gesellschaft erhaltenen Leistungen anderseits nicht.
Die beanspruchte "Vorteilsverrechnung" ist im übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer in den massgebenden Jahren 1979 und 1980 durch Hinterlegung von Schuldbriefen zwecks Beschaffung von Bankkrediten zugunsten der Y. AG jedenfalls keine Kapitaleinlage getätigt hat. Was später erbrachte Opfer anbetrifft, so steht deren Verrechnung ohnehin das Periodizitätsprinzip entgegen. Die vom Beschwerdeführer als Folge der Rezession in der Uhrenbranche und im Zusammenhang mit der Liquidation verschiedener, von ihm beherrschter Gesellschaften erbrachten Opfer sind private Kapitalverluste, die in keiner Weise mit geldwerten Leistungen verrechnet werden können.
d) Vorliegendenfalls steht allein die Nachsteuer- und Bussenpflicht des Beschwerdeführers für die 21. Wehrsteuerperiode, basierend auf den Jahren 1979 und 1980, zur Diskussion. Der Umstand, dass die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Hinblick auf die finanzielle Lage der Y. AG auf die Durchführung eines Nachsteuer- und Bussenverfahrens gegen die Aktiengesellschaft verzichtet hat, ist entgegen der Beschwerdeauffassung ohne Einfluss auf den Entscheid über die Nachsteuerpflicht des Beschwerdeführers.
BGE 113 Ib 23 S. 30
Ebenso unmassgeblich sind die Ausführungen über die als Folge der Rezession in der Uhrenbranche in den Jahren 1981 und folgende eingetretenen Ereignisse, die dem Beschwerdeführer finanzielle Verluste, den Konkurs über die Y. AG sowie die Liquidation verschiedener Gesellschaften brachten, an welchen er beherrschend beteiligt war. Abgesehen davon, dass private Kapitalverluste bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzuge gebracht werden können, sind im Hinblick auf den Grundsatz der Periodizität die Verhältnisse der Jahre 1981 und folgende bei der Beurteilung der Nachsteuer- und Bussenpflicht nicht zu berücksichtigen.
e) Der Beschwerdeführer vertritt schliesslich die Meinung, die geldwerten Leistungen seien als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. e WStB zu qualifizieren. Abgesehen davon, dass es Sache des Beschwerdeführers gewesen wäre, die in der Beschwerdeschrift nur sehr allgemein gehaltene Behauptung zu beweisen, ist festzuhalten, dass als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nur Leistungen betrachtet werden können, die zu Lasten des Grund- bzw. Stammkapitals der Gesellschaft und damit zu Lasten des Nennwertes der Kapitalanteilsrechte erfolgen. Das trifft vorliegendenfalls nicht zu. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
6208bdd9-a012-4266-849a-e07bbe46d639 | Urteilskopf
100 Ia 362
52. Auszug aus dem Urteil vom 18. September 1974 i.S. Steimen und Imfeld gegen Landsgemeinde Obwalden. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Abstimmungsverfahren an Landsgemeinden.
Ermittlung des Stimmenverhältnisses durch Handmehr und Abschätzen. | Erwägungen
ab Seite 362
BGE 100 Ia 362 S. 362
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer fechten die Feststellung der Ja- und Neinstimmen bei der fraglichen Landsgemeindeabstimmung
BGE 100 Ia 362 S. 363
an, die nicht den Grundsätzen und Anforderungen entspreche, welche die Rechtsprechung an das Abstimmungsverfahren stelle. Zwar behaupten sie nicht eigentlich, es seien Unregelmässigkeiten vorgekommen - etwa, die Stimmenzähler hätten ihre Meinung wider besseres Wissen abgegeben. Aber sie halten die Organisation des Zählvorganges für in sich fehlerhaft und ungenügend und bestreiten, dass das Resultat richtig ermittelt worden sei.
a) An den Landsgemeinden gilt grundsätzlich, dass Abstimmungen offen durch Handmehr erfolgen (GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 254 f.; Nidwalden, Gesetz über die Organisation und das Verfahren der gesetzgebenden und vollziehenden kantonalen Gewalten vom 30. April 1967, Art. 19 Abs. 1; Glarus, Art. 34 KV; Appenzell A.Rh., Art. 45 Abs. 4 KV; Appenzell I.Rh., Verordnung betr. die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen vom 21. November 1924, Art. 16).
Die Ermittlung des Stimmenverhältnisses geschieht in erster Linie durch Abschätzen, wie das Art. 15 der Landsgemeindeverordnung von 1895 vorsieht (GIACOMETTI, a.a.O. S. 256). Im Kanton Glarus ist dies die einzige Art der Ermittlung des Stimmverhältnisses; die Abschätzung erfolgt dort durch den Vorsitzenden, in zweifelhaften Fällen unter Beizug von vier Mitgliedern des Regierungsrates; der Entscheid ist endgültig (Art. 34 Abs. 3 und 4 KV; STAUFFACHER, Die Versammlungsdemokratie im Kanton Glarus, Diss. 1962, S. 311 f.). In gleicher Weise kennt der Kanton Appenzell A.Rh. (Art. 45 KV) nur die Abschätzung durch den Geschäftsführer, eventuell mit Beizug der Regierungsmitglieder und von Mitgliedern des Kantonsrates. Die übrigen Landsgemeindekantone sehen unter bestimmten Voraussetzungen die Auszählung vor, so neben Obwalden (Art. 16 LGV 1895, Art. 3 LGV 1918) auch Nidwalden nach drittem ergebnislosem Handmehr (Art. 20 Organisationsgesetz) und Appenzell I.Rh., sofern die Mehrheit durch Abschätzung nicht festgestellt werden kann (Art. 16 Abs. 2 der Landsgemeindeverordnung).
b) Die an den Landsgemeinden vorgeschriebene Art und Weise der Ermittlung der Abstimmungsergebnisse (Handmehr und Abschätzung), die durch die Natur der gegebenen Verhältnisse nahegelegt sind, gewähren offensichtlich weniger grosse Garantien für eine unverfälschte Ermittlung des Volkswillens
BGE 100 Ia 362 S. 364
als z.B. eine geheime Urnenabstimmung. Die Beschwerdeführer fechten aber die im Kanton Obwalden getroffene Regelung nicht als verfassungswidrig an. Soweit es sich um die Abstimmung mit Handmehr handelt, wäre das auch nicht möglich, da diese Verfahrensart durch die Kantonsverfassung selbst vorgeschrieben ist und die Vereinbarkeit der kantonalen Verfassungsbestimmungen mit dem Bundesrecht vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann, wenn die Bundesversammlung der Verfassung die Gewährleistung erteilt hat (
BGE 89 I 393
ff. E. 3). In ihrem Rechtsbegehren verlangen die Beschwerdeführer wohl, es sei eventuell eine Urnenabstimmung anzuordnen, aber sie anerkennen in der Begründung, dass - solange die Verfassung von der Bundesversammlung gewährleistet ist - dem Handmehr an der Landsgemeinde als rechtskonformer Willensäusserung das Wort geredet sei.
c) Auch die Feststellung des Stimmenverhältnisses durch Abschätzung rügen sie zwar als ungeeignet, doch nicht verfassungswidrig; sie behaupten lediglich, diese habe an der Landsgemeinde vom 28. April 1974 zu einer unrichtigen Ermittlung des Stimmenverhältnisses geführt. Es besteht auch kein zwingender Anlass, die Abschätzung als mit Bundesrecht unvereinbar zu erklären; sie ist an sich nicht ungeeignet, zur Ermittlung des richtigen Verhältnisses zwischen Ja- und Neinstimmen zu führen. In den meisten Fällen wird sich durch Schätzung ohne weiteres das Stimmenverhältnis wenn auch nicht zahlenmässig genau, so doch eindeutig genug feststellen lassen. In den Zweifelsfällen ist allerdings eine grosse Sorgfalt der das Mehr feststellenden Behörde erforderlich, damit es nicht zu Fehlschätzungen kommt, besonders da in keinem Landsgemeindekanton jeder Bürger von sich aus die Durchführung der Zählung verlangen oder erzwingen kann. Die Anordnung der Zählung - auch in jenen Kantonen, die eine solche kennen - setzt immer voraus, dass die feststellende Behörde Zweifel am Abstimmungsausgang hat; das trifft auch in Obwalden zu, wo bereits nach dem ersten Abstimmungsgang die Abzählung verlangt werden kann (Art. 3 Abs. 2 LGV 1918). Sie setzt voraus, dass die Behörde nicht schon im ersten Abstimmungsgang aufgrund ihrer Schätzung die Vorlage als angenommen oder verworfen erklärt; ausserdem ist erst noch eine Abstimmung darüber erforderlich, ob gezählt
BGE 100 Ia 362 S. 365
werden soll oder nicht. Immerhin trifft gerade das obwaldnerische Recht Massnahmen, die eine grosse Gewissheit für die richtige Feststellung des Abstimmungsresultates schaffen, verlangt es doch, dass die Stimmenzähler eine gute Übersicht über den Landsgemeindeplatz gewinnen können und eine Dreiviertelsmehrheit der Stimmenzähler erreicht wird (Art. 16 LGV 1895 und Art. 2 LGV 1918).
d) Da die Beschwerdeführer den Abstimmungsmodus nicht angefochten haben, haben sie den Nachweis zu leisten, dass die Abstimmungsermittlung an einem Mangel leidet. Sie behaupten aber nicht, dass der Leiter der Landsgemeinde die fragliche Vorlage als angenommen erklärte, obwohl die Dreiviertelsmehrheit unter den Stimmenzählern nicht erreicht war. Dagegen behaupten sie, dass die Schätzung offenbar nicht richtig erfolgt sei. Sie berufen sich dafür auf zahlreiche Zeugen sowie eventuell auf Aufnahmen, die für das Fernsehen gemacht wurden, und auf die schriftlichen Erklärungen zahlreicher Bürger.
Den Beweisanträgen der Beschwerdeführer ist nicht stattzugeben, weil sie untauglich sind, um ihre Behauptungen zu erhärten. Die angerufenen Zeugen können nur ihre subjektive Auffassung über das Stimmenverhältnis bekanntgeben. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass unbeteiligte Zuschauer an grossen Veranstaltungen sich häufig über das Stimmenverhältnis bei offenen Abstimmungen täuschen. Die Teilnehmer selbst unterliegen häufig ebenfalls Täuschungen, weil sie eben - vor allem bei grossen Versammlungen - nur die nächste Umgebung einigermassen sicher überblicken können. So wären ihre Aussagen selber mit einem grossen Unsicherheitsfaktor belastet. Zweifellos könnte der Regierungsrat ebenso viele Zeugen nennen, die dafür einträten, dass die Vorlage angenommen worden sei. Das Protokoll der Landsgemeinde verzeichnet jedenfalls Beifall nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Beifallspendenden ihrerseits überzeugt waren, die Vorlage sei angenommen worden. Auch allfälliges Filmmaterial des Fernsehens wäre nicht geeignet, ein klares Bild über die Mehrheitsverhältnisse zu schaffen. Selbst wenn der Unterschied zwischen Ja- und Neinstimmen nur sehr knapp gewesen sein sollte, ergibt sich daraus kein Anspruch auf Nachzählung, wenn nicht dargetan ist, dass beim Zählen Fehler vorgekommen
BGE 100 Ia 362 S. 366
sind (
BGE 98 Ia 85
). Unter diesen Umständen ist auf die tatbeständlichen Feststellungen des Regierungsrates über die Aufstellung der Stimmenzähler und ihre Sichtmöglichkeiten abzustellen. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass bei der Abschätzung Unregelmässigkeiten vorgekommen seien, die Stimmenzähler etwa beeinflusst worden wären oder sie sonst gegen ihre Überzeugung Erklärungen abgegeben hätten (vgl. PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. 1945 S. 106 f.). Es darf angenommen werden, dass sie einen weitgehenden Überblick über das ganze Landsgemeindefeld hatten. Der Umstand, dass eine Dreiviertelsmehrheit der Stimmenzähler erforderlich war, gibt einen hohen Grad von Gewissheit dafür, dass die Vorlage zu Recht als angenommen erklärt worden ist und dass die Beschwerdeführer in ihrem Stimmrecht nicht verletzt worden sind. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
62093c99-332c-4373-821d-02646a38b987 | Urteilskopf
86 IV 120
32. Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1960 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Stickelberger. | Regeste
Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV; Ausnahmen von der Eichpflicht.
1. Flaschen mit dem in dieser Bestimmung umschriebenen Fassungsvermögen und der dort angegebenen Zweckbestimmung dürfen unbekümmert darum, ob sie bereits vor oder erst nach dem Inkrafttreten der MGV in Verkehr gesetzt wurden, ohne amtliche Eichzeichen verwendet werden (Erw. 2).
2. In analoger Anwendung dieser Bestimmung dürfen auch für Gemüsesaft verwendete Flaschen mit einem Inhalte von 30-40 bzw. 60-80 cl ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 86 IV 120 S. 121
A.-
Die Gemüsebau AG, deren Geschäftsführer Stickelberger ist, stellt Gemüsesäfte her, die sie u.a. in ungeeichten Flaschen von 6 dl in den Handel bringt.
B.-
Am 25. September 1959 büsste die Gerichtskommission Kreuzlingen Stickelberger wegen Übertretung von Art. 25 des BG vom 24. Juni 1909 über Mass und Gewicht (MGG) sowie von Art. 11 Ziff. 1 lit. a, c und d, Ziff. 2 lit. a und c und Ziff. 5 lit. a der Vollziehungsverordnung vom 12. Januar 1912 betreffend die in Handel und Verkehr gebrauchten Längen- und Hohlmasse, Gewichte und Waagen (MGV). Das Gericht nahm an, dass Flaschen mit einem Inhalt von 6 dl, wie sie von der Gemüsebau AG für den Vertrieb von Gemüsesaft verwendet worden seien, nach den angeführten Bestimmungen nur geeicht in Verkehr gesetzt werden dürften.
C.-
Die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau sprach als Berufungsinstanz am 24. November 1959 Stickelberger von der Anschuldigung, durch den Verkauf von Gemüsesäften in ungeeichten Gefässen von 6 dl gegen Art. 25 MGG und Art. 11 MGV verstossen zu haben, frei. Zur Begründung führte das Gericht u.a. an, die von der Gemüsebau AG vertriebenen Gemüsesäfte seien den in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV genannten Getränken gleichzustellen, weshalb die zu ihrem Vertrieb verwendeten Flaschen von 6 dl nach dieser Vorschrift auch dann ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden durften, wenn sie nach Art. 25 MGG und Art. 11 MGV an sich der Eichpflicht unterstellt wären, was übrigens entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes nicht zutreffe.
BGE 86 IV 120 S. 122
D.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das zweitinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es Stickelberger wegen Widerhandlung gegen Art. 25 MGG und Art. 11 Ziff. 1 lit. a, c und d sowie Ziff. 5 lit. a MGV, begangen durch Verwendung ungeeichter 6 dl-Flaschen zum Vertrieb von Gemüsesaft, bestrafe. Sie macht geltend, dass diese Flaschen nach den angeführten Bestimmungen der Eichpflicht unterstellt seien und keine der in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV umschriebenen Ausnahmen zutreffe.
E.-
Stickelberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV dürfen Flaschen mit einem Inhalt von 30-40 bzw. von 60-80 cl, die an sich der Eichpflicht unterstellt sind, ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden, sofern sie für Bier, Most, alkoholfreien Obst- und Traubensaft oder Milch verwendet werden. Nach Auffassung der Vorinstanz ist diese Bestimmung auf die von der Gemüsebau AG verwendeten Flaschen von 60 cl anwendbar, da die darin in den Verkehr gebrachten Gemüsesäfte einzelnen der dort aufgezählten Getränke, insbesondere dem Most und den alkoholfreien Obst- und Traubensäften, gleichzustellen seien. Ist diese Annahme begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob diese Flaschen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, nach Art. 25 MGG in Verbindung mit Art. 11 Ziff. 1 lit. a, c und d sowie Ziff. 5 lit. a MGV an sich der Eichpflicht unterstellt seien, da sie auch dann gemäss Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden durften.
2.
Die Beschwerdeführerin nimmt an, Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV könne im vorliegenden Falle schon deshalb nicht angewendet werden, weil die beanstandeten Flaschen von der Gemüsebau AG, erst in letzter Zeit in den Verkehr
BGE 86 IV 120 S. 123
gebracht worden seien, während diese Bestimmung erlassen worden sei, um aus praktischen Gründen die bereits im Zeitpunkte ihres Inkrafttretens im Handel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch verwendeten ganzen und halben Normalflaschen von der Eichpflicht zu befreien; denn für die Inhaber der damals vorhandenen grossen Flaschenlager hätte es eine kaum tragbare Belastung bedeutet, wenn sie die Millionen solcher Flaschen nachträglich noch hätten eichen lassen müssen (in gleichem Sinne: ISLER, Das Schweizerische Mass- und Gewichtsrecht, S. 58 lit. a). Gewiss mag diese Überlegung für die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV getroffene Regelung gesprochen haben. Weder die Stellung dieser Bestimmung in der Verordnung, noch ihr Wortlaut enthalten jedoch den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die Befreiung von der Eichpflicht nur für die bereits damals vorhandenen Flaschen eingeräumt werden wollte.
Hätte ihr der Gesetzgeber bloss diese beschränkte Tragweite zugedacht, so hätte er sie wohl in dem mit "Übergangsbestimmung" überschriebenen Teil der Verordnung und nicht im Abschnitt über die Funktionen der kantonalen Eichstätten eingeordnet, oder jedenfalls, wenn er aus irgendwelchen Gründen von der systematischen Einordnung absehen wollte, sie so gefasst, dass über ihre Natur als Übergangsbestimmung kein Zweifel hätte bestehen können. Der Wortlaut des Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV bringt indessen durch nichts auch nur andeutungsweise zum Ausdruck, dass eine Unterscheidung gemacht werden wollte zwischen den beim Erlass der Verordnung bereits im Verkehr befindlichen und den erst nachher in den Verkehr gebrachten Flaschen. Tatsächlich wird denn auch von den mit dem Vollzug des MGG und der MGV betrauten Behörden eine solche Unterscheidung nicht gemacht. Jedenfalls erblickt das Eidg. Amt für Mass und Gewicht, wie sich aus dem bei ihm eingeholten Amtsbericht ergibt, darin keine Umgehung der Eichpflicht, sondern ein nach Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV zulässiges Vorgehen, dass zum
BGE 86 IV 120 S. 124
Vertrieb von Bier, Most, alkoholfreien Obst- und Traubensäften und Milch fortlaufend neue Flaschen in den Verkehr gebracht werden, die nicht geeicht sind.
3.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kann Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV jedenfalls nicht ausdehnend ausgelegt werden, da es sich um eine Ausnahmebestimmung handle, die naturgemäss strikte angewendet werden müsse. Bestimmungen, die den Anwendungsbereich einer Regel einschränken, sind jedoch wie andere Rechtsnormen weder allgemein einschränkend oder allgemein ausdehnend, sondern stets nach ihrem wahren Sinne auszulegen. Das gilt für strafrechtliche Bestimmungen so gut wie für Vorschriften anderer Rechtsgebiete (vgl.
BGE 71 IV 148
;
BGE 72 IV 103
;
BGE 78 IV 40
). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlass.
b) Die angefochtene Entscheidung, die unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht keinen Unterschied macht, ob Flaschen mit einem Fassungsvermögen zwischen 30 und 40 bzw. 60 und 80 cl im Verkehr mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch, oder im Handel mit Gemüsesaft verwendet werden, verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn davon auszugehen ist, dass die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV getroffene Regelung auf Flaschen, in denen Gemüsesaft vertrieben wird, analoge Anwendung findet. Da durch die dahingehende Annahme nicht Strafbarkeit begründet, sondern im Gegenteil die Strafverfolgung wegen an sich unter die Strafdrohung des Art. 28 MGG fallender Handlungen ausgeschlossen würde, steht
Art. 1 StGB
der analogen Anwendung des Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV auf die dem Verkauf von Gemüsesaft dienenden Flaschen von 30 bis 40 bzw. 60 bis 80 cl nicht entgegen (vgl.
BGE 77 IV 28
; ferner GERMANN, Kommentar zum StGB N. 123 zu Art. 1 und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung).
c) Sie wäre indessen von vorneherein ausgeschlossen, wenn feststände, dass der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht für Flaschen zum Vertrieb von Gemüsesaft und für solche zum Verkauf der in Art. 11
BGE 86 IV 120 S. 125
Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke nicht die gleiche Ordnung schaffen wollte und darum davon abgesehen hat, in dieser Bestimmung auch die Gemüsesäfte anzuführen. Das trifft jedoch schon deshalb nicht zu, weil, wie die Beschwerdeführerin gestützt auf einen Bericht des Eidgenössischen Gesundheitsamtes selber bemerkt, Gemüsesäfte erst seit einigen Jahren in den Handel gebracht werden, somit im Jahre 1912, als die MGV erlassen wurde, als Handelsartikel noch unbekannt waren, weshalb sich damals die Frage, ob die zum Verkaufe dieses Produktes verwendeten Flaschen geeicht werden müssten, überhaupt nicht stellte.
d) Kann angenommen werden, dass sie, wenn sie sich gestellt hätte, gleich entschieden worden wäre, wie für die im Detailhandel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch verwendeten Flaschen, so rechtfertigt es sich, die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV getroffene Ordnung auf den hier zur Beurteilung stehenden Tatbestand analog anzuwenden. Das trifft zu.
Gemüsesäfte und die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke (ausgenommen Bier) sind weitgehend wesensverwandt. Wie diese (Most, alkoholfreier Obst- und Traubensaft, Milch) sind auch die Gemüsesäfte Produkte der Landwirtschaft. Sie enthalten, wie die Mehrzahl der in jener Vorschrift genannten Getränke, keinen Alkohol und sind, gleich Most und alkoholfreien Obst- und Traubensäften, Erzeugnisse pflanzlicher Herkunft Wesensverwandtschaft besteht überdies darin, dass Gemüsesäfte, wie Milch und alkoholfreier Obst- und Traubensaft, erheblichen Nährwert besitzen und vor allem auch darum konsumiert werden, somit weniger Genuss- als Nahrungsmittel sind. Die Wesensverwandtschaft geht namentlich zwischen Gemüse und Früchten, und damit auch zwischen deren Saft, so weit, dass der Laie die Grenze zwischen diesen beiden Arten landwirtschaftlicher Erzeugnisse nicht ohne weiteres zu ziehen vermag. So zählt er beispielsweise regelmässig die Tomate zu den Gemüsen, obwohl sie botanisch eine Frucht ist.
BGE 86 IV 120 S. 126
Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, inwiefern die gewerbepolizeilichen Gründe, die zum Erlass der Mass- und Gewichtsordnung des MGG und der MGV geführt haben, gebieten sollen, Flaschen von 30-40 cl bzw. von 60-80 cl nur dann zum Verkauf von Gemüsesaft zuzulassen, wenn sie geeicht sind, während Flaschen mit dem gleichen Fassungsvermögen im Handel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft sowie mit Milch ohne amtliche Eichzeichen verwendet werden dürfen. Diese Unterscheidung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn davon auszugehen wäre, dass im Detailhandel mit Gemüsesaft der Käufer in vermehrtem Masse als im Kleinhandel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch des Schutzes vor Täuschung und Übervorteilung durch ungenaue oder unklare Massangaben bedürfe.
Inwiefern das der Fall sein soll, ist unerfindlich und wird im Grunde genommen auch von der Beschwerdeführerin nicht darzutun versucht. Sie weist lediglich darauf hin, dass - wie sich aus einem Bericht des Eidgenössischen Gesundheitsamtes ergebe - zwischen Fruchtsäften einerseits und Gemüsesäften anderseits wesentliche Unterschiede beständen inbezug auf Natur, Herstellung, Aufbewahrung und Zusammensetzung. Diese Unterschiede lassen indessen höchstens erkennen, dass es, um den Konsumenten vor Schaden an der Gesundheit zu bewahren, offenbar unzweckmässig wäre, in Erlassen auf dem Gebiete der Lebensmittelpolizei für den Verkehr mit Fruchtsäften und mit Gemüsesäften durchwegs die gleichen Vorschriften aufzustellen. Dagegen enthält jener Einwand, worauf es hier allein ankommt, nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, inwiefern das öffentliche Interesse gebieten soll, dass Gemüsesäfte nicht wie Bier, Most, alkoholfreier Frucht- und Traubensaft sowie Milch in ungeeichten Flaschen von 30-40 bzw. 60-80 cl in den Verkehr gebracht werden. Dass unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht auf jene Unterschiede nichts ankommen kann, ergibt sich übrigens auch daraus, dass beispielsweise zwischen Bier und Milch oder zwischen Bier und alkoholfreiem Traubensaft inbezug auf
BGE 86 IV 120 S. 127
Natur, Herstellung, Aufbewahrung und Zusammensetzung weit grössere Unterschiede bestehen als zwischen Gemüse- und alkoholfreien Fruchtsäften, gemäss Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV aber dennoch Flaschen für Bier sogut wie Flaschen für Milch und alkoholfreien Traubensaft ohne amtliche Eichzeichen in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Auch daraus, dass Gemüsesäfte wesentlich teurer sind als die meisten der in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke, kann nicht abgeleitet werden, es widerspräche dem Zweck der Mass- und Gewichtsordnung, wenn ausser diesen auch Gemüsesäfte in ungeeichten Flaschen von 30-40 bzw. 60-80 cl in den Verkehr gebracht würden. Indem der Gesetzgeber in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV keinen Unterschied machte, ob Flaschen für Bier, Most oder alkoholfreien Traubensaft verwendet werden, obwohl jene beiden Getränke erheblich billiger sind als alkoholfreier Traubensaft, und indem nach jener Bestimmung alle alkoholfreien Obstsäfte in ungeeichten Flaschen von 30-40 bzw. 60-80 cl in den Verkehr gebracht werden dürfen, obwohl die Preise für die verschiedenen Arten von Obstsäften weit auseinander liegen, wird zum Ausdruck gebracht, dass die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV umschriebenen Ausnahmen von der Eichpflicht nicht mit Rücksicht auf den Preis, sondern, wie sich aus der Aufzählung in dieser Bestimmung ohne weiteres ergibt, vor allem im Hinblick auf die landwirtschaftliche Herkunft der Getränke eingeräumt wurden. Diese Überlegung trifft auf Gemüsesäfte aber ebensogut zu wie beispielsweise auf Most und alkoholfreie Obstsäfte.
Besteht demnach kein sachlicher Grund, Gemüsesäfte unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht anders zu behandeln als die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke, so drängt sich die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf jene Getränke geradezu auf.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
6212b04a-c656-4da4-9ed9-b38aea992537 | Urteilskopf
96 II 204
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1970. i.S. La Nationale gegen Kuonen. | Regeste
Anzeigepflicht beim Abschluss eines Versicherungsvertrags (
Art. 4 VVG
). Rücktritt des Versicherers wegen Verletzung dieser Pflicht (
Art. 6 VVG
). Ausschluss des Rücktrittsrechts wegen Kenntnis der verschwiegenen Tatsache oder wegen Veranlassung der unrichtigen Angabe durch den Versicherer (
Art. 8 Ziff. 2-4 VVG
).
1. Die Frage eines Lebensversicherers nach Erkrankungen an Bronchitis betrifft eine erhebliche Gefahrstatsache (Erw. 3). Verantwortlichkeit des Antragstellers für die Antworten auf die Fragen des Versicherers, die der Versicherungsagent in den vom Antragsteller unterzeichneten Versicherungsantrag eingetragen hat (Erw. 3, 5).
2. Kriterien, nach denen sich beurteilt, ob der Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe (Erw. 4, 5, 7).
3. Der Versicherer muss sich das Wissen eines Abschlussagenten, nicht aber das Wissen eines blossen Vermittlungsagenten über Gefahrstatsachen anrechnen lassen (Erw. 6). Pflicht des Vermittlungsagenten, den Antragsteller bei der Ausfüllung des Fragebogens des Versicherers über Punkte, die dem Antragsteller unklar sind, zu belehren; Verantwortlichkeit des Versicherers für diese Belehrungen (Erw. 6, 8). | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 96 II 204 S. 205
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Der im Oberwallis wohnhafte Fabrikarbeiter Emil Kuonen schloss bei der Lebensversicherungsgesellschaft La Nationale im November 1965 eine gemischte Lebensversicherung (versichertes Kapital Fr. 10 000.--) mit Zusatzversicherungen für die Fälle der Arbeitsunfähigkeit und des Spitalaufenthaltes ab. Grundlage dieses - ohne ärztliche Untersuchung
BGE 96 II 204 S. 206
abgeschlossenen -Vertrags ist ein vom Versicherungsagenten Roman Kuonen im Beisein des Generalagenten Angelo Donzé und des Versicherungsnehmers Emil Kuonen ausgefüllter und von diesem letztern am 4. November 1965 unterzeichneter "Antrag zu einer Lebensversicherung", der im Abschnitt "4, Gesundheitszustand" u.a. folgende Fragen und Antworten enthält:
"3. Haben Sie jemals an den nachfolgenden Krankheiten oder körperlichen Schädigungen gelitten? Dauer? Datum?
Lungen. Bronchitis - Lungenentzündung - Brustfellent zündung - Lungentuberkulose? nein
...
4. Leiden Sie oder haben Sie gelitten an einem oben nicht angeführten Leiden oder Gebrechen? Kropf - Pottsche Krankheit - Coxalgie - Nieren-, Darm- oder andere Tuberkulose? : nein
...
10. Wie ist gegenwärtig Ihr Gesundheitszustand? Hat er sich in letzter Zeit verschlechtert? Wie ist Ihre Lebensweise? Ihre Nahrung? Stehen Sie momentan in ärztlicher Behandlung?
Wofür?
11. Haben sie sich in letzter Zeit einer ärztlichen Untersuchung unterzogen? Wann? Warum? Resultat?: nein
12. Wer ist Ihr Hausarzt? Dr. B..."
B.-
Im März 1967 musste sich der Versicherungsnehmer wegen hohen Blutdrucks für elf Tage zu einer Untersuchung ins Spital begeben. Als er hierauf das für solche Fälle vereinbarte Taggeld verlangte, holte die Versicherungsgesellschaft ärztliche Berichte ein. Dr. B. erklärte in seinem Bericht vom 30. Mai 1967 u.a., er habe den Versicherungsnehmer in den Jahren 1955, 1950 (gemeint wohl: 1960), 1961, 1962, 1963 und 1964 wegen Bronchitis und 1965 wegen Angina/Bronchitis behandelt. Als Dauer der Behandlung der von ihm genannten Krankheiten gab er an: "2-3-4 Wochen". Darauf trat die Versicherungsgesellschaft mit Schreiben vom 20. Juni 1967 wegen unrichtiger Beantwortung der Fragen über den Gesundheitszustand gestützt auf
Art. 6 VVG
vom Vertrage zurück.
C.-
Am 3. Mai 1968 leitete der Versicherungsnehmer gegen die Versicherungsgesellschaft Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte zu Unrecht vom Versicherungsvertrage zurückgetreten und dass demzufolge dieser Vertrag
BGE 96 II 204 S. 207
weiterhin wirksam sei; die Beklagte sei zu verpflichten, die versicherungsvertraglichen Leistungen zu erbringen.
Mit Urteil vom 3. Oktober 1969 hiess das Kantonsgericht Wallis die Klage gut.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Streitwert)
2.
Die Beklagte, die den Rücktritt wegen unrichtiger Beantwortung der "Rubrik Gesundheitszustand" erklärt und in der Klageantwort u.a. geltend gemacht hatte, der Kläger habe die meisten in dieser Rubrik enthaltenen Fragen verneint, hat sich gemäss verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichts in der vorinstanzlichen Urteilsverhandlung zur Begründung ihres Rücktritts einzig darauf berufen, dass der Kläger die in der erwähnten Rubrik unter Ziffer 3 gestellte Frage nach Erkrankungen an Bronchitis, Lungenentzündung usw. fälschlicherweise mit Nein beantwortet habe. Ob die Beklagte durch dieses Verhalten darauf verzichtet habe, ihren Rücktritt auch mit der unrichtigen Beantwortung weiterer Fragen zu begründen, kann dahingestellt bleiben; denn ihre Berufung kann selbst dann nicht geschützt werden, wenn die in der Berufungsschrift enthaltenen Ausführungen darüber, dass der Kläger ausser der Frage 3 auch die Fragen 4, 10 und 11 über seinen Gesundheitszustand unrichtig beantwortet und auch damit seine Anzeigepflicht verletzt habe, als zulässig erachtet werden.
3.
Der Antragsteller hat dem Versicherer nach
Art. 4 Abs. 1 VVG
anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach
Art. 4 Abs. 2 VVG
diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (
Art. 4 Abs. 3 VVG
).
BGE 96 II 204 S. 208
Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer nach
Art. 6 VVG
an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrage zurücktritt.
Die im Fragebogen der Beklagten enthaltene Frage, ob und allenfalls wann und wie lange die zu versichernde Person an Bronchitis gelitten habe, betrifft eine Gefahrstatsache, die zweifellos geeignet ist, den Versicherer beim Entscheid darüber zu beeinflussen, ob und zu welchen Bedingungen er mit der betreffenden Person einen Lebensversicherungsvertrag abschliessen (und ihr zudem für den Fall der Krankheit und Arbeitsunfähigkeit Zusatzleistungen versprechen) wolle. Die erwähnte Frage hat also eine im Sinne von
Art. 4 und 6 VVG
erhebliche Gefahrstatsache zum Gegenstand (vgl.
BGE 92 II 352
E. 4 und ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, I. Band 1968, S. 98).
Die Antwort "nein", die auf dem Fragebogen zu dieser Frage gesetzt wurde, war objektiv unrichtig, da sich der Kläger nach dem Berichte von Dr. B. vom 30. Mai 1967, auf den die Vorinstanz abstellt, in jedem der Jahre 1961-1965 (und auch schon 1955 und 1950 oder 1960) während einiger Wochen wegen Bronchitis hatte behandeln lassen müssen. Der Kläger hat das im Prozess zugegeben und beigefügt, er habe wegen dieser Krankheiten gewöhnlich für vierzehn Tage oder drei Wochen die Arbeit aussetzen müssen.
Der Kläger kann die Verantwortung für diese unrichtige Antwort nicht schon deshalb ablehnen, weil der Fragebogen auf Grund der Antworten, die er auf mündliche Fragen des Agenten Roman Kuonen erteilte, von diesem ausgefüllt wurde und weil der Agent nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind noch offensichtlich auf Versehen beruhen und daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, den Kläger nicht genau nach dem Fragebogen befragte und namentlich nicht ausdrücklich von Bronchitis sprach. Indem der Kläger den Versicherungsantrag, der die vom Agenten eingetragenen Antworten enthielt, unterzeichnete, übernahm er grundsätzlich die Verantwortung für diese Antworten (
BGE 68 II 333
; ROELLI/KELLER S. 157)
BGE 96 II 204 S. 209
und erfüllte zugleich das Erfordernis der schriftlichen Beantwortung (
BGE 52 II 298
; ROELLI/KELLER S. 112). Er muss sich diese Antworten um so eher als seine eigenen zurechnen lassen, als am Kopf des von ihm unterzeichneten Antrags steht, die Antragsteller seien verantwortlich für die Folgen einer unrichtigen oder unvollständigen Beantwortung der gestellten Fragen, "auch wenn diese Antworten von einem Agenten der Gesellschaft... eingesetzt worden sind". Mit der Unterzeichnung des Antrags hat er sich dieser Klausel unterworfen (vgl.
BGE 92 II 347
lit. a am Ende). Wenn er die vorgedruckten Fragen und die vom Agenten dazu gesetzten Antworten nicht las und die Antworten nicht auf ihre Richtigkeit prüfte, handelte er grundsätzlich auf seine eigene Gefahr (ROELLI/KELLER S. 157).
Drei Wochen nach Erhalt des Berichtes von Dr. B. vom 30. Mai 1967, aus dem sich die Unrichtigkeit der erwähnten Antwort ergab, ist die Beklagte vom Vertrage zurückgetreten. Sie ist daher nach
Art. 6 VVG
(unter Vorbehalt von
Art. 8 VVG
) an diesen nicht gebunden, wenn der Kläger die Tatsache, dass er an Bronchitis gelitten hatte, beim Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 4 und 6 VVG
kannte oder kennen musste. Ist diese Voraussetzung dagegen nicht erfüllt (oder greift
Art. 8 VVG
ein), so war die Beklagte nicht berechtigt, wegen der unrichtigen Beantwortung der Frage nach Erkrankungen an Bronchitis vom Vertrage zurückzutreten.
4.
Die Beklagte wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, unter dem Gesichtspunkte von
Art. 4 und 6 VVG
komme es nicht auf die objektive, sondern nur auf die subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen an. Sie behauptet in Übereinstimmung mit P. PETERMANN (La réticence, en droit suisse des assurances, Schweiz. Versicherungszeitschrift 32, 1964/65, S. 193 ff. und 239 ff., bes. S. 199 ff.), nach Lehre und Rechtsprechung gelte die objektive Theorie; das Bundesgericht wende die subjektive Theorie nur im Ausnahmefalle an, dass der Versicherungsnehmer geistig nicht normal entwickelt sei.
Aus dem Wortlaut von
Art. 4 und 6 VVG
ergibt sich klar, dass weder nach einem rein subjektiven noch nach einem rein objektiven Kriterium zu beurteilen ist, ob der Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe. Indem das Gesetz sich nicht damit begnügt, dass der Antragsteller dem
BGE 96 II 204 S. 210
Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven subjektiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen mitteilt, sondern darüber hinaus vorschreibt, der Antragsteller habe auch die erheblichen Gefahrstatsachen anzuzeigen, die ihm bekannt sein müssen, stellt es ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf. Bei der Anwendung dieses Kriteriums sind jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers zu berücksichtigen (
BGE 39 II 307
; ROELLI/KELLER S. 105, 107); denn dieser hat dem Versicherer nach den erwähnten Vorschriften neben den ihm tatsächlich bekannten Gefahrstatsachen nicht allgemein die zur Zeit des Vertragsabschlusses objektiv erkennbaren Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern er hat die erheblichen Gefahrstatsachen auf schriftliches Befragen nur anzugeben, soweit und so wie sie ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen.So ist es gemeint, wenn die herrschende Lehre (GUYER, Kommentar zum VVG, 1910, S. 24; ROELLI, Kommentar zum VVG, I. Band 1914, S. 79 und 98; OSTERTAG/HIESTAND, Das VVG, 1928, S. 27 und 86 N. 8; P.A. MATHEY, Die Anzeigepflicht beim Abschluss des Versicherungsvertrages, Diss. Zürich 1945, S. 40, 59 ff.; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 179; ROELLI/KELLER S. 104 f. und 122) und mit ihr die Vorinstanz erklären, es komme nicht auf die objektive, sondern lediglich auf die subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen an. Die erwähnten subjektiven Momente fallen beim Entscheid darüber, welche erheblichen Gefahrstatsachen der Antragsteller kennen musste, keineswegs nur im Ausnahmefalle eines geistig nicht normal entwickelten Antragstellers, sondern in allen Fällen in Betracht. Die von PETERMANN (S. 200) angeführte Bemerkung in dem auch von der Beklagten angerufenen Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 1929 i.S. Die Schweiz gegen Steiner (SVA VI Nr. 59, lit. d S. 103), die objektive Unrichtigkeit der Antwort genüge an sich, um dem Versicherer das Rücktrittsrecht zu verschaffen, widerspricht dem Sinne des Gesetzes und hat im übrigen die in jenem Falle getroffene Entscheidung nicht beeinflusst.
Umstritten ist in der Lehre, ob dem Antragsteller nur dann entgegengehalten werden kann, er habe eine von ihm nicht angezeigte
BGE 96 II 204 S. 211
Gefahrstatsache kennen müssen, wenn die Unkenntnis dieser Tatsache auf Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen ist, oder auch dann, wenn die Unkenntnis bloss auf leichter Fahrlässigkeit beruht (im ersten Sinne ROELLI S. 78 f., OSTERTAG/HIESTAND S. 27, ROELLI/KELLER S. 106; im zweiten Sinne GUYER S. 24 und MATHEY S. 37). Diese Streitfrage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Entscheidend ist letztlich, ob und wieweit der Antragsteller nach seiner eigenen Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte (
BGE 72 II 131
). Das VVG verlangt vom Antragsteller, dass er sich ernstlich überlegt, ob eine unter die Fragen des Versicherers fallende Tatsache vorliege. Erkundigungen über das Bestehen einer solchen Tatsache mutet es ihm aber nicht zu (
BGE 39 II 307
; ROELLI S. 79; MATHEY S. 38; KOENIG S. 179/80; ROELLI/KELLER S. 106). Der Antragsteller genügt seiner Anzeigepflicht, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt. Den in diesen Fragen allenfalls verwendeten Fachausdrücken darf er, wenn er ihren technischen Sinn nicht kennt und darüber nicht belehrt wird, die Bedeutung beilegen, die ihnen nach den in seinem Lebenskreis herrschenden Anschauungen, insbesondere nach dem dort herrschenden Sprachgebrauch zukommt (
BGE 39 II 307
/08,
BGE 46 II 192
; KOENIG S. 177/78; ROELLI/KELLER S. 107 f.). Auch darf er die Fragen mit den ihm geläufigen Ausdrücken beantworten, z.B. also eine Krankheit mit dem an seinem Wohnort gebräuchlichen Namen bezeichnen.
5.
Die Vorinstanz stellt fest, der Kläger habe zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht gewusst, was Bronchitis heisst, was eine Bronchitis ist; er habe den Ausdruck Bronchitis nicht gekannt. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl.
BGE 91 II 277
mit Hinweisen) und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruht sie offensichtlich auf Versehen. Nach den Zeugenaussagen von Dr. B., auf welche die Vorinstanz abstellt, entspricht es in der Gegend, wo der Kläger wohnt, einer allgemeinen Übung, dass die Leute von
BGE 96 II 204 S. 212
"Erkältungen" sprechen, ohne zu wissen, dass es sich dabei um eine Bronchitis handelt (oder handeln kann).
War dem Kläger nicht bloss unbekannt, was im medizinischen Sinne unter einer Bronchitis zu verstehen ist, sondern kannte er diesen - an seinem Wohnort nicht gebräuchlichen - Ausdruck überhaupt nicht und war die betreffende Frage daher für ihn unverständlich, so durfte er sie nicht ohne weiteres verneinen. Vielmehr war ihm grundsätzlich zuzumuten, den Agenten nach dem Sinne des ihm unbekannten Ausdrucks zu fragen (vgl.
BGE 52 II 300
oben). Verneint der Antragsteller eine an sich klare Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache, obwohl er sie überhaupt nicht (auch nicht in unvollkommener Weise, im Sinne einer ihm geläufigen untechnischen Bedeutung der in der Frage verwendeten Fachausdrücke) versteht, so handelt er auf eigene Gefahr, wie wenn er den Fragebogen mit den vom Agenten eingesetzten Antworten ungelesen unterschreibt (Erwägung 3 hievor).
Der Kläger hat sich jedoch nicht damit begnügt, die erwähnte Frage zu verneinen. Vielmehr hat er dem Agenten und dem Generalagenten der Beklagten nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Beantwortung der ihm vom Agenten mündlich gestellten allgemeinen Frage nach seinen Krankheiten, die im Sinne der Frage 4 nach "oben" (d.h. in Ziffer 3) nicht angeführten Leiden lag, mündlich mitgeteilt, er habe jeden Winter Erkältungen gehabt und deswegen den Arzt aufsuchen müssen. Damit hat er den Agenten der Beklagten den Sachverhalt, der unter die Frage 3 nach Erkrankungen an Bronchitis fiel, in der an seinem Wohnort gebräuchlichen Ausdrucksweise so mitgeteilt, wie er ihm bekannt war und bekannt sein mussste. Sich vor der Beantwortung der Fragen der Beklagten bei seinem Arzte nach der medizinischen Natur seiner Erkältungen zu erkundigen, war er nach dem in Erwägung 4 hievor Gesagten nicht verpflichtet. Er hätte sich mit der Angabe, er habe jeden Winter an Erkältungen gelitten und deswegen den Arzt aufsuchen müssen, auch dann begnügen dürfen, wenn er sich bei den Agenten nach dem Sinne des in Frage 3 enthaltenen, ihm nicht bekannten Ausdrucks Bronchitis erkundigt hätte und die Agenten ihm daraufhin erklärt hätten, es handle sich dabei um eine Entzündung der Schleimhaut im Bereich der Luftröhrenäste, wie sie infolge Erkältung, Infektion usw. eintreten kann (vgl. die Definition des Begriffs Bronchitis bei DUDEN,
BGE 96 II 204 S. 213
Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 1968); denn er wäre angesichts seines bescheidenen Wissens auch nach einer solchen Belehrung nicht in der Lage gewesen, sich über die Natur seiner Erkrankungen genauer auszusprechen, als er es getan hat. Die Agenten wären im übrigen kaum in der Lage gewesen, ihm den medizinischen Begriff der Bronchitis genau zu erklären. Wäre seine Angabe, er habe jeden Winter an Erkältungen gelitten und sich deswegen ärztlich behandeln lassen müssen, als Antwort auf Frage 3 oder 4 in den Fragebogen eingetragen worden, d.h. gemäss
Art. 4 Abs. 1 VVG
schriftlich erfolgt, so wäre ihm also ohne weiteres zuzubilligen, er habe die Anzeigepflicht mit Bezug auf die Erkrankungen an Bronchitis erfüllt. Es wäre dann Sache der Beklagten gewesen, sich bei Dr. B., den er als seinen Hausarzt bezeichnet und von der Schweigepflicht entbunden hatte, zu erkundigen, wenn ihr die Angabe des Klägers zu wenig genau war.
Die jeden Winter auftretenden, ärztliche Behandlung fordernden Erkältungen, die zu erwähnen der Kläger sich durch die allgemeine Frage nach seinen Krankheiten veranlasst fühlte, wurden der Beklagten nun freilich nicht schriftlich zur Kenntnis gebracht, sondern es blieb bei der mündlichen Mitteilung an den Agenten Roman Kuonen und den Generalagenten Angelo Donzé. Roman Kuonen trug im Fragebogen bei Frage 4 wie bei Frage 3 die Antwort "nein" ein und liess die Erkältungen unerwähnt. Für diese Art der schriftlichen Beantwortung der schriftlichen Fragen der Beklagten hat der Kläger nach Erwägung 3 hievor grundsätzlich einzustehen, weil er den Versicherungsantrag unterschrieben hat. Er hat also der Beklagten eine Tatsache, die er selbst zunächst für erwähnenswert hielt, nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen und durch den Formulartext geforderten Form zur Kenntnis gebracht. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob er hiezu durch ein von der Beklagten zu vertretendes Verhalten der Agenten bestimmt worden und die Beklagte aus diesem Grunde nicht berechtigt sei, wegen der Nichterwähnung der Erkältungen im Fragebogen vom Vertrage zurückzutreten, oder ob die Beklagte sich das Wissen ihrer Agenten anrechnen lassen müsse.
6.
Nach
Art. 8 Ziff. 2, 3 und 4 VVG
kann der Versicherer, auch wenn die Anzeigepflicht verletzt ist, vom Vertrage nicht zurücktreten, (2.) wenn er die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat, oder (3./4.) wenn er die verschwiegene
BGE 96 II 204 S. 214
oder unrichtig angezeigte Tatsache gekannt bezw. richtig gekannt hat oder gekannt haben muss.
Wenn der Agent Roman Kuonen im Beisein des Generalagenten Angelo Donzé, der gemäss seiner Zeugenaussage die Arbeit Kuonens kontrollierte, die Angaben des Klägers über dessen Erkältungen nicht in den Fragebogen eintrug, sondern zu den Fragen 3 und 4 die Antwort "nein" setzte, so geschah das offenbar deswegen, weil Roman Kuonen und Angelo Donzé diese Erkrankungen als geringfügig und deshalb nicht erwähnenswert würdigten und namentlich nicht daran dachten, dass es sich dabei allenfalls um Bronchitis im Sinne von Frage 3 handeln könnte. Indem die Agenten dem Kläger den Versicherungsantrag mit dem in der beschriebenen Weise ausgefüllten Fragebogen zur Unterschrift vorlegten, gaben sie ihm zu verstehen, dass er die ihnen mündlich bekanntgegebenen Erkältungen im Fragebogen nicht anzugeben brauche. Sie haben also die Nichterwähnung dieser Erkrankungen im Fragebogen veranlasst.
Wären Roman Kuonen oder Angelo Donzé (eventuell beide) als sog. Abschlussagenten zum Vertragsabschluss ermächtigt gewesen, so müsste sich die Beklagte das eben erwähnte Verhalten und das Wissen der Agenten ohne weiteres als ihr eigenes anrechnen lassen, es wäre denn, sie hätten ihre Vertretungsmacht in Kollusion mit dem Kläger missbraucht, um die Beklagte irrezuführen und zu schädigen, wofür nichts vorliegt (vgl.
BGE 68 II 332
E. 2,
BGE 51 II 458
,
BGE 46 II 192
; KOENIG S. 181; ROELLI/KELLER S. 155/56 mit Fussnote 1 S. 156, S. 162, 506 f.).
Die Agenten der Lebens- und Unfallversicherer sind jedoch gewöhnlich nicht Abschlussagenten, sondern blossVermittlungsagenten, selbst wenn sie den Titel Generalagent führen (
BGE 73 II 53
E. 3,
BGE 68 II 332
E. 2,
BGE 51 II 457
/58). Dass es sich im vorliegenden Falle anders verhalten habe, m.a.W. dass Roman Kuonen oder der Generalagent Angelo Donzé von der Beklagten ausdrücklich oder stillschweigend zum Vertragsabschluss ermächtigt worden seien, ist im kantonalen Verfahren nicht behauptet worden, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte. Der Antrag des Klägers wurde der Geschäftsleitung der Beklagten für die Schweiz in Lausanne unterbreitet, die ihn prüfte und die Police ausstellte.
Die Kenntnis, die ein blosser Vermittlungsagent von dem Versicherer selbst verborgenen Gefahrstatsachen besitzt, muss
BGE 96 II 204 S. 215
sich der Versicherer nicht zurechnen lassen (
BGE 68 II 333
,
BGE 73 II 53
E. 3). Auch befreit die Ausfüllung des Fragebogens durch einen Vermittlungsagenten den Antragsteller, wie schon gesagt (Erw. 3 und 5 hievor), grundsätzlich nicht von der Verantwortung für die im Fragebogen eingetragenen Antworten. Es gehört jedoch zu den Aufgaben des Vermittlungsagenten, den vom Versicherer aufgestellten Fragebogen mit dem Antragsteller durchzubesprechen, ihn über erläuterungsbedürftige Punkte zu belehren und Missverständisse zu beseitigen (
BGE 73 II 54
E. 4 mit Hinweisen). Auch die Mithilfe bei der Abfassung der Antworten fällt in den Kreis der Verrichtungen eines solchen Agenten (vgl. den eben angeführten Entscheid). Diese Belehrungs- und Aufklärungspflicht besteht nicht nur soweit, als es sich um objektiv unverständliche, unklare, schwerverständliche oder an besondere Sachkunde appellierende Fragen handelt, sondern auch soweit, als subjektiv, vom Standpunkt des Antragstellers aus, eine Frage nicht als klar und zweifelsfrei oder die Erheblichkeit einer Gefahrstatsache nicht als unzweifelhaft erscheint (so zutreffend ROELLI S. 127/28 und ROELLI/KELLER S. 158). Für die Erklärungen, die der Vermittlungsagent in Erfüllung dieser Pflicht abgibt, muss der Versicherer nach
Art. 34 VVG
einstehen, auch wenn sie unrichtig sind. Der Antragsteller darf sich dagegen auf die Belehrungen und Ratschläge des Vermittlungsagenten nicht verlassen, wenn sie vom auch für ihn klaren Sinn einer Frage des Versicherers abweichen oder eine von ihm mündlich gemeldete Tatsache, die nicht bloss objektiv, sondern auch von seinem Standpunkt aus unzweifelhaft von einer solchen Frage erfasst wird, als unerheblich bezeichnen. Der Antragsteller kann den Versicherer für eine solche Auskunft des Vermittlungsagenten nicht verantwortlich machen, selbst wenn er die ihm erkennbar unrichtigen Antworten nicht arglistig, sondern in blindem Vertrauen auf die Erklärungen des Agenten unterzeichnet hat (
BGE 68 II 334
, 335; vgl. zu alledem neben ROELLI S. 125 ff., 426, und ROELLI/KELLER S. 156 ff. lit. b auch OSTERTAG/HIESTAND S. 29 f. lit. h, KOENIG S. 65/66 und 181, und R. FARNER, Die rechtliche Verantwortlichkeit des Versicherers für seine Agenten, Diss. Zürich 1946, S. 46 ff.).
Im vorliegenden Falle konnten und mussten sich der Agent Roman Kuonen und der Generalagent Angelo Donzé, als der Kläger mündlich seine jeden Winter auftretenden, ärztliche Behandlung fordernden Erkältungen erwähnte, davon Rechenschaft
BGE 96 II 204 S. 216
geben, dass es sich bei diesen Erkrankungen um Bronchitis oder allenfalls um eine in Ziffer 3 nicht aufgeführte, unter Ziffer 4 fallende andere Krankheit handeln könnte. Um das zu erkennen, waren medizinische Fachkenntnisse nicht nötig. Vielmehr genügte dafür eine ungefähre Vorstellung über die in Frage stehenden Krankheiten, wie sie die Agenten einer Lebensversicherungsgesellschaft, die den Versicherungsinteressenten regelmässig bei der Beantwortung der Fragen des Versicherers beizustehen haben, zum mindesten besitzen müssen. Roman Kuonen und Angelo Donzé waren daher verpflichtet, dem Kläger zu sagen, dass die von ihm erwähnten Erkältungen möglicherweise von den Fragen der Beklagten erfasst würden und daher im Fragebogen auf alle Fälle anzugeben seien. Sie waren hiezu um so eher verpflichtet, als nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erw. 3 hievor) bei der mündlichen Befragung des Klägers die Frage nach Erkrankungen an Bronchitis nicht ausdrücklich gestellt worden war. Sie konnten erkennen, dass der Kläger über die Bedeutung der von ihm angegebenen Erkältungen nicht im klaren war, auch wenn der Kläger sie bei der Unterzeichnung des von Roman Kuonen ausgefüllten Antrags nicht nach dem Sinne des in Frage 3 verwendeten, ihm unbekannten Ausdrucks Bronchitis fragte. Indem sie die erwähnte Erklärung unterliessen und dem Kläger durch die Vorlegung des Antrags mit den von Roman Kuonen eingesetzten "Nein"-Antworten zu verstehen gaben, dass er seine Erkältungen der Beklagten nicht schriftlich zu melden habe, haben sie den Kläger über einen ihm unklaren Punkt unrichtig belehrt, wofür die Beklagte einzustehen hat. Der Kläger konnte die Unrichtigkeit dieser Belehrung auf Grund seines beschränkten eigenen Wissens nicht erkennen, da er festgestelltermassen nicht wusste, was eine Bronchitis ist, und da jährliche Erkrankungen und Arbeitsunterbrüche wegen Erkältung oder Grippe (die der Volksmund als "Grippeferien" bezeichnet) so häufig geworden sind, dass ihm nicht auffallen musste, dass die Agenten Roman Kuonen und Angelo Donzé seine Erkältungen auch unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Frage nach im Fragebogen nicht besonders erwähnten Leiden und Gebrechen als unerheblich behandelten. Er durfte sich also auf die ihm in der beschriebenen Weise erteilte Belehrung verlassen. Ob er die von ihm als blosse Erkältungen aufgefassten Erkrankungen auch ohne solche Belehrung als
BGE 96 II 204 S. 217
bloss vereinzelte und geringfügige Störungen des Wohlbefindens (vgl. hiezu
BGE 92 II 351
mit Hinweisen) im Fragebogen hätte verschweigen dürfen, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
Aus diesen Gründen war die Beklagte nach
Art. 8 Ziff. 2 VVG
nicht berechtigt, deswegen vom Vertrage zurückzutreten, weil die Erkältungen des Klägers, die in Wirklichkeit Bronchitiden waren, bei der schriftlichen Beantwortung der Fragen 3 und 4 über seinen Gesundheitszustand nicht erwähnt wurden.
7.
Die Frage 10 nach dem gegenwärtigen Gesundheitszustand hat der Kläger am 4. November 1965 mit "gut" beantwortet. Nach dem Berichte von Dr. B. vom 30. Mai 1967 musste er sich im Jahre 1965 wegen Angina/Bronchitis behandeln lassen. Der genaue Zeitpunkt dieser Erkrankung ergibt sich nicht aus den Akten. War sie längere Zeit vor dem 4. November 1965 (z.B. im Frühjahr 1965) aufgetreten und abgeklungen, dann verbot sie dem Kläger von vornherein nicht, seinen Gesundheitszustand am 4. November 1965 als gut zu bezeichnen. Dieselbe Antwort durfte er aber auch geben, wenn er die erwähnte Krankheit erst kürzere Zeit vor dem 4. November 1965 durchgemacht hatte. Gemäss verbindlicher tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz hielt er die Krankheit damals für eine Erkältung, und wegen blosser Erkältungen muss, auch wenn sie sich jährlich wiederholen, der allgemeine Gesundheitszustand jedenfalls von einem medizinischen Laien nicht als schlecht bezeichnet werden. Mit seiner Antwort auf die Frage 10 hat also der Kläger seine Anzeigepflicht nicht verletzt.
8.
Der Kläger hat schliesslich unter Ziffer 11 des Fragebogens verneint, sich in letzter Zeit einer ärztlichen Untersuchung unterzogen zu haben.
Wann der Kläger zum letzten Mal vor Ausfüllung des Fragebogens einen Arzt aufgesucht hat, ist nicht festgestellt und geht aus den Akten nicht hervor. Schon deshalb kann ihm eine falsche Beantwortung von Frage 11 nicht vorgeworfen werden.
Frage 11 verwendet im übrigen anders als Frage 10 nicht den Ausdruck "ärztliche Behandlung", sondern den Ausdruck "ärztliche Untersuchung". Hierunter ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch eine Untersuchung zu verstehen, die über die mit der Behandlung einer Erkältung oder einer andern trivialen Krankheit verbundene Ermittlung des vorhandenen Krankheitszustandes hinausgeht. Auf jeden Fall aber war für
BGE 96 II 204 S. 218
den Kläger nicht eindeutig erkennbar, dass er die Behandlung wegen der 1965 durchgemachten Angina/Bronchitis, die er für eine blosse Erkältung hielt, in Beantwortung von Frage 11 anführen müsse. Indem der Agent Roman Kuonen und der Generalagent Angelo Donzé sich nicht darnach erkundigten, wann er sich letztmals wegen einer der von ihm erwähnten Erkältungen behandeln lassen musste, sondern ihm den Fragebogen mit der von Roman Kuonen zu Frage 11 eingetragenen Antwort "nein" zur Unterzeichnung vorlegten, gaben sie ihm zu verstehen, dass diese Behandlung im Fragebogen nicht angeführt zu werden brauche. Auf diese Belehrung durfte er sich bei der gegebenen Sachlage verlassen. Die Beklagte kann also ihren Rücktritt auch nicht mit einer unrichtigen Beantwortung der Frage 11 begründen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
621413d6-663d-4ca6-ab7b-17b05c9d15e5 | Urteilskopf
103 Ia 517
77. Extrait de l'arrêt du 12 octobre 1977 dans la cause Loup contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 4 BV
; vom Geschlecht abhängige unterschiedliche Besoldung von Primarlehrerinnen und Primarlehrern im Kanton Neuenburg.
1. Prinzip der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
(E. 1b); Prinzip der Gleichheit der Geschlechter, Entwicklung der Rechtsprechung (E. 2).
2. Das Prinzip der rechtsgleichen Besoldung der Geschlechter gilt nur für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis (E. 3a).
3. Anwendbarkeit des Prinzips der Gleichheit des Entgelts im Rahmen von internationalen Konventionen und Staatsverträgen, die die Schweiz unterzeichnet und ratifiziert hat (E. 4f).
4. Stand der Gesetzgebung in den Kantonen hinsichtlich der Besoldung der Lehrerschaft (E. 5).
5. Verletzung der Rechtsgleichheit durch unterschiedliche Besoldung von Lehrerinnen und Lehrern für gleichwertige Arbeit im konkreten Fall (E. 7). | Erwägungen
ab Seite 518
BGE 103 Ia 517 S. 518
Considérant en droit:
1.
a) La recourante, en sa qualité d'institutrice de l'enseignement primaire, soutient essentiellement que l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel du 12 mars 1976, en tant qu'il la colloque dans les classes 15a-14a-13a de l'échelle des fonctions du personnel enseignant, alors que les instituteurs du même degré bénéficient d'une classe supérieure, viole le principe constitutionnel de l'égalité juridique tel qu'il résulte de l'
art. 4 Cst.
En attaquant cet arrêté, la recourante critique préjudiciellement le règlement d'application du 21 décembre 1971 de la loi du 19 octobre 1971, sur la base duquel dit arrêté a été pris. Le moyen tiré de la prétendue inconstitutionnalité de ce règlement aurait pu être porté devant le Tribunal fédéral dans le délai de trente jours dès sa promulgation. Toutefois, bien que ce délai de recours soit depuis longtemps échu, un tel grief peut encore être soulevé dans le cadre d'un recours contre une décision d'application du règlement. Le Tribunal fédéral ne peut alors qu'annuler la décision d'application concrète et non plus la norme de base entachée de vice. En l'espèce, la recourante est légitimée pour agir, dès lors que la décision d'application concrète la concerne personnellement (
ATF 101 Ia 194
/195).
b) Il importe en l'espèce d'examiner dans quelle mesure la recourante peut se prévaloir de l'
art. 4 Cst.
pour exiger l'observation du principe de l'égalité des rémunérations entre institutrices et instituteurs de l'enseignement primaire. Cette question est d'ailleurs liée au problème plus général de la discrimination entre hommes et femmes, notamment en raison du sexe comme critère de rémunération.
Le principe de l'égalité juridique est inscrit dans la Constitution fédérale à son art. 4 qui dispose que tous les Suisses sont égaux devant la loi et qu'il n'y a en Suisse ni sujets, ni privilèges de lieu, de naissance, de personnes ou de familles. Si la deuxième phrase de cet article a permis au XIXe siècle l'abolition des privilèges sous toutes les formes, de ce fait la liquidation de l'Ancien Régime et l'instauration de la démocratie, elle n'a plus aujourd'hui qu'un intérêt historique (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, p. 410; FAVRE, Le droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 259; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, No 1778, p. 642). En revanche, sa première phrase a pris, au cours de plus de 125 ans d'application et sous l'effet de
BGE 103 Ia 517 S. 519
l'évolution des idées notamment par rapport au principe d'égalité, une extension et une importance imprévisibles.
La jurisprudence du Tribunal fédéral a constamment admis que le principe général de l'égalité de traitement, proclamé par l'
art. 4 Cst.
, ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions juridiques qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement diffèrent. Autrement dit, il y a lieu d'appliquer un traitement juridique semblable à des situations de fait semblables et un traitement juridique diffèrent à des situations de fait différentes (
ATF 101 Ia 515
/516;
100 Ia 328
consid. 4b;
94 I 654
;
91 I 84
;
90 I 162
;
88 I 159
;
87 I 358
;
86 I 279
).
La jurisprudence a également précisé qu'étant donné l'extrême diversité des situations existantes, on ne saurait considérer qu'il y a inégalité de traitement, au sens de l'
art. 4 Cst.
, que si la différence porte sur des circonstances de fait essentielles.
2.
Il est généralement admis que la teneur de l'
art. 4 Cst.
, prescrivant que "tous les Suisses" sont égaux devant la loi, a une portée trop restrictive. La garantie de cette égalité concerne également les étrangers (
ATF 93 I 3
consid. 1a et jurisprudence citée); elle vaut donc aussi non seulement pour les Suissesses, mais pour les femmes en général. Tout être humain est en droit de se prévaloir de l'égalité devant la loi.
Si donc ce principe de l'égalité des hommes et des femmes devant la loi est clairement reconnu, se pose en revanche la question déterminante ici de savoir dans quelle mesure le sexe féminin d'une personne est un de ces éléments pouvant justifier un traitement juridique diffèrent. Il est à cet égard évident que le droit peut tenir compte de différences physiques. Ainsi, par exemple, on ne considère généralement pas comme constituant une inégalité juridique le fait que les femmes, contrairement aux hommes, ne soient pas tenues d'accomplir leur service militaire, parce qu'il existe entre les deux sexes, par rapport à cette obligation, une différence essentielle qui paraît justifier l'application d'un traitement juridique diffèrent.
La question de savoir s'il existe une différence essentielle, de nature à fonder objectivement un traitement juridique diffèrent, a été résolue dans une large mesure dans la jurisprudence compte tenu des conceptions juridiques dominantes à
BGE 103 Ia 517 S. 520
l'époque où la décision a été prise (
ATF 100 Ia 328
, consid. 4b; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2e éd., p. 48 et 260; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 55/56; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, No 310, p. 124; KÄGI, Le droit de la femme suisse à l'égalité politique, Genève 1956, p. 20 ss).
Quelques exemples tirés de la jurisprudence sont caractéristiques à cet égard. Dans un arrêt Kempin du 29 janvier 1887, le Tribunal fédéral a en effet jugé admissible une prescription cantonale zurichoise interdisant à une femme de pratiquer le barreau. "D'après les conceptions juridiques actuellement dominantes", relevait-il,"le traitement juridique diffèrent des sexes en matière de droit public, notamment en ce qui concerne leur droit de participation à la vie publique, n'apparaît nullement dénué de fondement intrinsèque. Dès lors, une norme cantonale qui refuse aux femmes le droit de représenter les parties devant les tribunaux, ne saurait être considérée comme inconstitutionnelle au regard de l'
art. 4 Cst.
" (ATF 13, p. 5).
Cependant, dans un arrêt Roeder du 24 février 1923, le Tribunal fédéral se distançait résolument de cette jurisprudence et faisait valoir l'opinion contraire, en déclarant inconstitutionnelle une loi cantonale fribourgeoise excluant les femmes de l'accès à la profession d'avocat. Il considérait que l'arrêt de 1887 n'était plus en harmonie avec les conditions du moment. Il constatait à cet égard que, par suite de transformations d'ordre économique et social qui s'étaient produites lors des dernières décennies, les femmes avaient été obligées d'étendre leur activité à des domaines qui autrefois paraissaient réservés aux hommes. Elles s'y étaient mieux que par le passé préparées par leur éducation et leur instruction qui tendaient à se rapprocher de celles que recevaient les hommes. Si les droits politiques continuaient en Suisse à être refusés aux femmes, en revanche, dans la vie économique, les moeurs et les lois qui en étaient le reflet avaient consacré l'égalité des sexes, la différence de sexe n'étant plus en elle-même une raison suffisante pour refuser aux femmes l'accès à telle profession déterminée. Le Tribunal fédéral concluait en définitive, dans cet arrêt, que, l'aptitude à la profession d'avocat dépendant beaucoup plus de la personnalité que du sexe, il y avait lieu d'admettre que la femme possédait les qualités intellectuelles et morales indispensables pour l'exercer correctement - et que le refus à une femme du droit de pratiquer le barreau ne pouvait résulter que de préjugés et de
BGE 103 Ia 517 S. 521
conceptions surannées et constituait une restriction inadmissible à la liberté garantie par l'
art. 31 Cst.
(
ATF 49 I 19
/20).
De plus, dans un arrêt du 26 juin 1957, concernant le droit de vote des femmes, le Tribunal fédéral devait examiner si l'
art. 23 Cst.
vaud., qui disposait que sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, pouvait être interprété dans le sens que par le mot "Suisse" le législateur cantonal avait exclu les femmes de l'exercice du droit de vote. Telle avait été l'opinion du Conseil d'Etat vaudois. Les recourantes prétendaient au contraire qu'en se confinant dans une interprétation strictement historique, le Conseil d'Etat avait violé l'
art. 4 Cst.
, car il avait perdu de vue qu'au regard des circonstances actuelles, la différence de sexe ne justifiait plus un traitement différentiel quant à l'octroi du droit de vote. Le Tribunal fédéral a admis que l'interprétation du Conseil d'Etat n'était pas arbitraire. Il s'est toutefois demandé si l'
art. 23 Cst.
vaud. qui, d'après la volonté claire du législateur et en vertu d'un usage absolument constant, conférait les droits politiques aux hommes à l'exclusion des femmes, pouvait constituer, ainsi compris, une disposition contraire à l'
art. 4 Cst.
, autrement dit si cet art. 4 imposait au constituant vaudois l'obligation d'accorder aux femmes les mêmes droits politiques qu'aux hommes. Mais le Tribunal fédéral a laissé cette question indécise, s'étant toujours refusé à examiner le problème de la conformité des dispositions d'une constitution cantonale avec celles de la constitution fédérale (
ATF 83 I 181
consid. 6).
Aujourd'hui en Suisse, la femme a pratiquement obtenu l'égalité quasi complète en ce qui concerne l'exercice des droits politiques, alors qu'il y a relativement peu de temps encore, il paraissait objectivement justifié de lui refuser le droit de vote.
3.
a) La recourante fait valoir qu'elle est en droit, en vertu de l'
art. 4 Cst.
, d'exiger, en sa qualité d'institutrice, une rémunération égale à celle d'un instituteur dans la mesure où elle accomplit le même travail. Il est évident que la question à examiner, soit celle de savoir si une femme peut exiger, en vertu de la constitution, la même rémunération qu'un homme, ne concerne que les rapports de travail relevant du droit public. Le problème ne se pose dès lors pas sous le même angle sur le plan de l'économie privée, où le salaire est normalement fixé non pas en vertu d'une décision de l'autorité, mais par voie contractuelle.
BGE 103 Ia 517 S. 522
b) Une évolution fondamentale s'est produite dans ce domaine au cours des années récentes. Le temps n'est pas si lointain où l'on tenait encore pour justifié le fait que, dans les services publics et en particulier dans l'enseignement, l'homme soit mieux rétribué que la femme qui effectuait le même travail, cette différence étant motivée tout d'abord par le fait que la plupart des instituteurs étaient mariés et devaient subvenir à l'entretien d'une famille, alors que les institutrices, souvent célibataires, n'assumaient que leur propre entretien. Cet argument n'a plus de raison d'être, dès lors que les charges familiales d'un fonctionnaire marié sont en général prises en considération dans l'octroi d'allocations familiales. C'est en définitive à la suite de l'évolution des idées en la matière en Suisse, elle-même consécutive à une évolution qui s'est produite dans le même sens sur le plan international, que l'égalité des salaires a été largement réalisée par voie législative pour les fonctionnaires des services publics fédéraux et cantonaux.
4.
a) à e) (Evolution du principe de l'égalité de rémunération entre travailleurs et travailleuses sur le plan international.)
f) Il importe d'examiner dans quelle mesure le principe de l'égalité de rémunération est applicable en Suisse dans le cadre des conventions et traités internationaux signés et ratifiés par la Confédération.
La Suisse a approuvé la convention No 100 sur l'égalité de rémunération par arrêté fédéral du 15 juin 1972 (RO 1973 II 1601). Cette approbation n'a pas été obtenue sans difficulté. Une première fois le Conseil fédéral, dans un rapport du 12 décembre 1952 (FF 1952, vol. 3, p. 810 ss), avait proposé de ne pas approuver cette convention No 100, partant de l'idée que la notion de travail de valeur égale est difficilement applicable. La Confédération n'aurait que des possibilités limitées d'influencer, dans le domaine privé, la réalisation du principe de l'égalité de rémunération pour un travail de valeur égale, la fixation des salaires appartenant en premier lieu aux partenaires sociaux. Les Chambres fédérales s'étaient ralliées à cette opinion.
En juin 1958, la Conférence internationale du travail a adopté la convention No 111 prohibant toute discrimination en matière d'emploi et de profession. Le Conseil fédéral était d'avis que la Suisse devait ratifier cette convention No 111 en même temps que la convention No 100, s'agissant de promouvoir dans l'une et l'autre des droits fondamentaux de l'homme.
BGE 103 Ia 517 S. 523
Le Conseil national avait admis cette proposition. Mais le Conseil des Etats n'avait approuvé que la convention No 111 et avait refusé d'approuver la convention No 100.
Le Conseil fédéral a alors ratifié la convention No 111, en vertu de l'arrêté fédéral du 15 juin 1961.
La question de l'approbation de la convention No 100 n'est revenue à l'ordre du jour que par le dépôt du postulat Leuenberger, lors de la session de mars 1970. Les cantons et les associations centrales d'employeurs et de travailleurs ont alors été invités par l'OFIAMT à se prononcer sur la ratification de cette convention. Les associations d'employeurs s'y sont opposées tandis que les associations de travailleurs et la grande majorité des cantons (18 sur les 20 qui s'étaient exprimés) se sont prononcés dans un sens positif, de même que les organisations féminines et l'Association des communes suisses. L'Office fédéral du personnel, les CFF et les PTT ont répondu qu'à leur avis plus rien ne s'opposait à une ratification, l'égalité de rémunération entre les travailleurs des deux sexes pour un travail de valeur égale ayant déjà été largement réalisée dans l'administration. Le Conseil fédéral, dans son message du 20 octobre 1971, proposait dès lors de donner suite au postulat Leuenberger et d'approuver la convention No 100. Il relevait à l'appui de sa proposition que la situation avait continué d'évoluer en faveur des travailleuses. Dans les services publics, les différences de rémunération avaient été supprimées, à quelques exceptions près, notamment dans l'administration fédérale et les entreprises de la Confédération. Comme la plupart des départements cantonaux compétents en matière de droit du travail se sont prononcés, précisait le Conseil fédéral, en faveur de la ratification, il est permis de conclure qu'il n'existe plus, dans ces cantons, de différence importante quant à la rémunération des travailleurs des deux sexes pour un travail de valeur égale. Le Conseil fédéral spécifiait en outre que les conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire générale ne faisaient aucune distinction entre les salaires minima de la main-d'oeuvre masculine et de la main-d'oeuvre féminine pour un travail de valeur égale, étant entendu que s'il constatait que des clauses contractuelles comportaient une discrimination en cette matière, il refusait d'étendre leur champ d'application. C'est pour tous ces motifs que les deux Chambres ont ratifié la convention No 100 (FF 1971 II, pp. 1554/1555).
BGE 103 Ia 517 S. 524
La Suisse étant actuellement liée par ces deux conventions Nos 100 et 111, on peut se demander quelles sont les obligations qu'elle a juridiquement assumées par leur ratification, notamment par celle de la convention No 100. Sous réserve de l'exercice des compétences appartenant au pouvoir fédéral notamment en matière de fixation des traitements du personnel fédéral, la Confédération n'a pas d'influence déterminante sur la fixation des salaires; il ne lui est dès lors demandé par la convention, en ce qui concerne les fonctionnaires cantonaux ou l'économie privée, que d'encourager l'application du principe de l'égalité de rémunération. La convention ne peut pour le surplus pas être incorporée directement dans le droit interne et être exécutoire comme telle, de sorte que l'application du principe qu'elle pose requiert certainement la mise en oeuvre préalable de lois ou arrêtés d'exécution (cf. BUDINER, Le droit de la femme à l'égalité de salaire et la convention No 100, Paris 1975, p. 57 ss; VALTICOS, Conventions internationales du travail et droit interne, in Revue critique de droit international privé, 1955, No 2).
Il en est de même de la Charte sociale européenne, que la Suisse a signée en qualité de membre du Conseil de l'Europe et qu'elle envisage de ratifier. Enfin, le principe de l'égalité de rémunération est consacré aussi, comme déjà précisé, par d'autres instruments internationaux, tels le Traité de Rome (art. 119) et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (art. 7). Certes, la Suisse n'est pas membre des Communautés européennes et elle n'a pas adhéré au Pacte international. Mais ces différentes dispositions doivent être mentionnées, visant le même but fondamental que la convention No 100. Elles contiennent des normes internationales qui créent un climat propre à rendre effectifs les droits résultant de ces conventions et "constituent certainement un important élément de formation d'un droit commun international dans le domaine des droits de l'homme" (cf. A. FAVRE, Principes du droit des gens, Editions universitaires, Fribourg 1977, pp. 346/347; VALTICOS, L'OIT et sa contribution au principe de la primauté du droit à la protection internationale des droits de l'homme, in Revue de la Commission internationale des juristes, t. IX, No 2, p. 3 ss).
5.
Quant à l'état actuel de la législation dans les cantons suisses en matière de rétribution des instituteurs et des institutrices, il se présente de la manière suivante:
BGE 103 Ia 517 S. 525
Dans le canton de Zurich, il n'y a aucune différence entre instituteurs et institutrices du degré primaire. Ils reçoivent un même traitement. Ils ne sont d'ailleurs pas indiqués séparément dans la décision du Conseil d'Etat du 16 novembre 1972 fixant les traitements des "Volksschullehrer".
Le canton de Berne a réalisé le postulat "gleiche Leistung - gleicher Lohn" dans la loi sur les traitements du 1er juillet 1973. Dans l'ordonnance du 5 septembre 1973, fixant le nombre des leçons obligatoires des enseignants, le Conseil exécutif prévoit à l'art. 2 que, pour avoir un traitement identique, dans les limites d'un même type d'école et au même niveau scolaire, maîtresses et maîtres doivent donner le même nombre de leçons obligatoires. En outre, l'art. 14 de cette ordonnance fixe le même nombre de leçons obligatoires pour instituteurs et institutrices des écoles primaires. Ils sont de plus colloqués dans la même classe de traitement. Il y a donc bien égalité de rémunération entre maîtresses et maîtres des écoles primaires, même si les leçons données en supplément au programme obligatoire sont rétribuées séparément.
La situation dans le canton de Lucerne est réglée par la loi sur l'enseignement du 28 octobre 1963 qui prévoit au par. 9 al. 3 que le nombre d'heures obligatoires par semaine est de 28 pour les institutrices et de 30 pour les instituteurs, et également par décret sur le traitement des maîtres des écoles publiques du 1er juillet 1974 qui fixe le traitement annuel de base des maîtresses au 28/30 du traitement des maîtres. Le montant du traitement de base est donc fonction du nombre d'heures d'enseignement hebdomadaire. Le nombre de leçons certes diffère, mais la rétribution par leçon-semaine est la même pour les maîtres et les maîtresses.
Dans les cantons d'Uri (art. 3 de l'ordonnance du 29 mai 1972 sur la participation du canton aux traitements du personnel enseignant), de Schwyz (par. 4 de l'ordonnance du 20 novembre 1968 sur les traitements du personnel enseignant), d'Obwald (convention du 1er janvier 1976 entre associations du personnel enseignant et communes) et de Nidwald (art. 67 de la loi sur les écoles (Schulgesetz) et par. 1, groupe III, et 2 des "Richtlinien" du 1er janvier 1976), on ne constate aucune différence dans la rémunération notamment des instituteurs et institutrices primaires. Ces enseignants bénéficient tous de la même classe de traitement, à l'exception des religieuses enseignantes qui ont un statut particulier. Il en est de même dans les cantons
BGE 103 Ia 517 S. 526
de Glaris (ordonnance du 2 février 1973, art. 1er) et de Zoug (loi sur les traitements des enseignants du 21 octobre 1976, par. 1 et 6). Enseignants et enseignantes sont compris sous le même vocable "Lehrer". Tel est également le cas du canton de Soleure (Lehrerbesoldungsgesetz du 8 décembre 1963, avec les modifications jusqu'au 22 janvier 1975, par. 7).
Dans le canton de Bâle-Ville, le principe de l'égalité des sexes est également appliqué pour la fixation des traitements des fonctionnaires et des enseignants. En particulier, les institutrices et les instituteurs des écoles primaires appartiennent au groupe de fonctions 6 de l'annexe 1 de la loi sur les traitements du 12 novembre 1970 et sont attribués aux classes de traitement 16 et 15, le terme "Primarlehrer" englobant aussi bien les institutrices que les instituteurs. Dans le canton de Bâle-Campagne, la situation pour ces enseignants est analogue à celle de Bâle-Ville (Landratsbeschluss du 15 juin 1972, classification des fonctions, classe 13).
Dans le canton de Schaffhouse, tous les enseignants du même degré touchent le même traitement. Une différence quant au nombre d'heures d'enseignement existe en ville de Schaffhouse où, pour les trois premières classes, il y a une réduction de deux heures, ces classes étant généralement attribuées à des institutrices.
Dans le canton d'Appenzell Rhodes-Intérieures, le traitement est le même pour institutrices et instituteurs primaires du même degré. Il en est de même dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures et dans les cantons de Saint-Gall, des Grisons, d'Argovie et de Thurgovie.
Dans le canton de Genève, les traitements du corps enseignant sont établis suivant le nombre de leçons hebdomadaires, groupées par postes. Les postes sont fixés par le Département de l'instruction publique, les traitements des postes incomplets étant proportionnels à ceux des postes complets (art. 25 al. 1 et 2 de la loi du 21 décembre 1973 sur le traitement du personnel de l'Etat). Selon l'art. 27 de cette même loi, les instituteurs et institutrices primaires reçoivent un traitement fixé chaque année par le Conseil d'Etat, le traitement minimal correspond à la classe 14 pos. 2 de l'échelle des traitements et le traitement maximal à la classe 16 pos. 12.
Dans le canton de Vaud, selon les indications du Département de l'instruction publique du 16 mai 1977, il y avait, avant 1960, une différence de plusieurs classes notamment entre l'institutrice
BGE 103 Ia 517 S. 527
et l'instituteur primaires. C'est la loi de 1960 sur l'instruction publique primaire, à son art. 116, qui paraît avoir supprimé cette différence, en disposant que le personnel enseignant est rémunéré par un traitement de base, une allocation variant avec le coût de la vie et une allocation de ménage. Mais en fait cette suppression s'est faite en deux étapes et ce n'est que dès le 1er janvier 1967 que l'égalité de rémunération entre enseignants primaires a été pleinement réalisée.
En revanche, dans le canton de Fribourg, une différence de traitement entre instituteurs et institutrices du degré primaire existe toujours. Cette différence se justifierait, selon la Direction de l'instruction publique, par une durée des études plus longue d'un an pour les instituteurs que pour les institutrices.
Dans le canton du Valais, si le décret du 11 juillet 1963 imposait encore une différence de rétribution entre instituteurs et institutrices primaires, cette différence a été entièrement supprimée, par décret du 7 février 1973.
Dans le canton du Tessin, c'est par décret du 2 février 1971 que cette différence a été supprimée.
Il résulte de cet examen des législations cantonales en la matière que, dans la quasi-totalité des cantons, instituteurs et institutrices du degré primaire sont soumis à une formation analogue, donnent le même nombre de leçons obligatoires et sont colloqués dans la même classe de traitement.
6.
Compte tenu de l'évolution de cette situation - en particulier dans les cantons suisses -, on ne saurait soutenir encore, comme paraît le faire KNAPP (Egalité de rémunération des travailleurs masculins et féminins dans la CEE et en Suisse, ouvrage déjà cité, p. 65), que l'
art. 4 Cst.
ne viserait pas l'égalité de rémunération pour les femmes effectuant un travail égal à celui des hommes. D'après la conception juridique actuelle, il n'est en effet point douteux que l'
art. 4 Cst.
garantit à la femme travaillant dans un service public la même rémunération qu'à l'homme qui effectue le même travail. Le principe de l'égalité de droit entre hommes et femmes est si profondément ancré dans le sentiment juridique suisse (preuve en soient, par exemple, les travaux de revision du droit de la famille) que l'on doit considérer actuellement comme constituant une violation de ce principe le fait qu'un homme et une femme travaillant dans un service public ne soient pas rétribués de la même façon lorsqu'ils accomplissent le même travail. Il n'y a par ailleurs pas lieu d'examiner en l'espèce si, s'agissant d'une fonction
BGE 103 Ia 517 S. 528
comparable dans un service public, une institutrice aurait le droit constitutionnel d'exiger qu'il lui soit attribué le même nombre d'heures de travail qu'à un homme.
7.
En l'espèce, la recourante requiert l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat neuchâtelois du 12 mars 1976, dans la mesure où il la colloque dans une classe de traitement inférieure à celle dans laquelle sont colloqués ses homologues masculins. Elle prétend de ce fait être victime d'une inégalité de traitement qui ne peut se justifier au regard de l'
art. 4 Cst.
Il n'est pas contesté que, selon l'art. 8 du règlement d'application de la loi sur les traitements des titulaires de fonctions publiques, les instituteurs de l'enseignement primaire bénéficient des classes 13a-12a-11a et les institutrices de ce même enseignement des classes 15a-14a-13a.
Cette collocation différente entraîne une inégalité dans la rémunération pour des enseignants du même degré, et il importe dès lors d'examiner si cette différence se justifie.
Les instituteurs et les institutrices du degré primaire sont, comme déjà spécifié, colloqués dans des classes de traitement différentes, cette différence se traduisant par un montant annuel de 1'800 fr. à l'avantage de l'instituteur. Il n'est pas contesté que les institutrices reçoivent une formation identique à celle de l'instituteur du moins par rapport au programme de l'enseignement primaire. La différence de rémunération ne peut dés lors se justifier que par un supplément de travail dont serait chargé l'instituteur. A cet égard, le Conseil d'Etat invoque l'art. 23 du règlement d'application du 21 décembre 1971 qui fixe les obligations hebdomadaires du personnel enseignant, compte tenu du degré et de la nature de l'enseignement. Selon cet article, l'indice général relatif aux obligations hebdomadaires de l'instituteur est de 32 et celui de l'institutrice de 30, ce qui signifie que l'instituteur doit donner 32 leçons par semaine, alors que l'institutrice n'en donne que 30. C'est cette différence dans le nombre réglementaire d'heures/semaine qui a conduit le Conseil d'Etat à opérer une distinction quant au traitement, colloquant les institutrices dans des classes inférieures. Encore faut-il que cette différence réglementaire corresponde à une différence effective.
Or l'autorité cantonale doit reconnaître à ce sujet, dans sa réponse au recours, que ces obligations horaires fixées par le règlement ne sont plus exigées actuellement, à mesure que les
BGE 103 Ia 517 S. 529
charges d'un enseignant ont tendance à s'adapter à l'horaire des élèves qui est inférieur. Dans ces conditions, il faut admettre que les institutrices effectuent un travail de valeur égale et quant à la qualité et quant à la quantité, à celui des instituteurs. La rémunération doit donc aussi être égale. Il est exact que le Conseil d'Etat se réfère en outre à une étude du service de l'enseignement primaire selon laquelle les instituteurs auraient une charge hebdomadaire moyenne de 29 heures, alors que cette charge serait de 27 heures pour les institutrices. Mais il doit lui-même admettre que, ne s'agissant en l'occurrence que de moyennes, un nombre appréciable d'institutrices ont la même charge hebdomadaire d'enseignement que les instituteurs, à mesure qu'elles s'occupent de classes de même degré. Le Conseil d'Etat ne conteste d'ailleurs pas que la recourante soit dans ce cas. Une institutrice peut dès lors être responsable d'une classe du degré de celle d'un instituteur, avec un même programme d'enseignement et le même nombre de leçons hebdomadaires, donc avec un travail de valeur égale. Les règles constitutionnelles exigent alors une rémunération égale. Mais, selon l'art. 8 du règlement précité, l'institutrice étant colloquée dans une classe de traitement inférieure, reçoit en tout état de cause un salaire inférieur à celui de l'instituteur. Dans cette situation, cette disposition réglementaire doit être considérée comme inconstitutionnelle.
Le Conseil d'Etat relève encore que la différence de la charge hebdomadaire moyenne s'expliquerait par le fait qu'un grand nombre d'institutrices seraient responsables de classes des degrés inférieurs, ce qui impliquerait des charges horaires réduites. D'abord, il s'agit là d'une allégation toute générale qui n'indique même pas dans quelle mesure cette réduction interviendrait. De plus, il existe des instituteurs et des institutrices, telle la recourante, qui assument les mêmes charges horaires.
Il faut en définitive constater qu'il y a bien, en l'espèce, inégalité de traitement au détriment de la recourante, dans le fait qu'en sa qualité d'institutrice de l'enseignement primaire dans le ressort scolaire de Neuchâtel, elle a été colloquée dans les classes de traitement 15a-14a-13a de l'échelle des traitements du personnel enseignant (art. 13 de la loi de 1971), alors qu'elle assume effectivement des obligations analogues à celles qui incombent aux instituteurs du même degré d'enseignement, lesquels
BGE 103 Ia 517 S. 530
sont colloqués dans les classes supérieures 13a-12a-11a, ce qui leur permet de bénéficier d'un salaire annuel supérieur à celui de la recourante à concurrence de 1'800 fr. Cette inégalité viole le principe de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un travail de valeur égale, et, partant, l'
art. 4 Cst.
qui impose son application. La décision attaquée, qui consacre cette inégalité, doit donc être annulée, dans la mesure où elle fixe la rétribution de la recourante. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6214e4a3-0b12-425a-ab85-cffaab9cd36e | Urteilskopf
125 III 82
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 janvier 1999 dans la cause Fédération suisse des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie contre Garages X. S.A. et Y. S.A. (recours en réforme) | Regeste
Gesamtarbeitsvertrag (GAV); Aktivlegitimation von Berufsverbänden (
Art. 356 OR
;
Art. 28 ZGB
;
Art. 7, 9 und 10 UWG
).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Aktivlegitimation eines Berufsverbandes (E. 1).
Hat eine Gewerkschaft gestützt auf
Art. 28 ZGB
ein eigenes Recht auf Feststellung, dass ein GAV zum Nachteil eines seiner Mitglieder von einem Arbeitgeber verletzt worden ist, der zwar Mitglied eines dem GAV angeschlossenen Arbeitgeberverbandes, aber nicht selbst Vertragspartei des GAV ist? Frage offen gelassen (E. 2).
In Anwendung des Grundsatzes iura novit curia (E. 3) bejaht das Bundesgericht die Aktivlegitimation einer Gewerkschaft, die erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren die Verletzung von
Art. 7 UWG
geltend macht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 125 III 82 S. 82
A.-
Le 1er janvier 1995 est entrée en vigueur une convention collective de travail pour les travailleurs de l'industrie des garages
BGE 125 III 82 S. 83
du canton de Genève. Cette convention a été signée, du côté patronal, par l'Union professionnelle suisse de l'automobile (UPSA) et, du côté syndical, par la Fédération suisse des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) et un autre syndicat. Elle prévoit, notamment, une durée hebdomadaire du travail de 40 heures au maximum, un treizième salaire et une cinquième semaine de vacances.
Par lettres du 24 septembre 1996, les Garages X. S.A. et Y. S.A., qui ont été membres de l'UPSA jusqu'au 31 décembre 1996, ont résilié les contrats de travail les liant à leurs employés pour le
31 décembre 1996 et ont proposé à ceux-ci de nouvelles conditions de travail à partir du 1er janvier 1997 (remplacement du treizième salaire par une gratification de fin d'année; durée hebdomadaire du travail de 42 heures; quatre semaines de vacances au lieu de cinq).
B.-
Le 27 février 1997, la FTMH a intenté, contre ces deux sociétés, une demande en constatation de droit et en paiement. Elle reprochait aux défenderesses d'avoir violé la convention collective
précitée en procédant à la modification unilatérale des contrats
individuels des employés qui y étaient soumis.
Par jugement du 26 mai 1997, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève s'est déclaré incompétent à raison de la matière.
Statuant par arrêt du 15 décembre 1997, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes a rejeté l'intégralité des conclusions de la demande.
C.-
La demanderesse interjette un recours en réforme dans lequel elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à lui reconnaître la qualité pour agir et à renvoyer le dossier au Tribunal des prud'hommes afin qu'il statue sur le fond.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Les juges précédents ont dénié à la demanderesse la qualité pour agir, au motif qu'elle défend seulement l'intérêt de ses membres et non pas l'intérêt collectif de la profession. La demanderesse lui reproche d'avoir ainsi violé le droit fédéral.
a) Selon la jurisprudence, la qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. De
BGE 125 III 82 S. 84
même que la reconnaissance de la qualité pour défendre signifie seulement que le demandeur peut faire valoir sa prétention contre le défendeur, revêtir la qualité pour agir veut dire que le demandeur est en droit de faire valoir cette prétention. Autrement dit, la question de la qualité pour agir revient à savoir qui peut faire valoir une prétention en qualité de titulaire d'un droit, en son propre nom. En conséquence, la reconnaissance de la qualité pour agir ou pour défendre n'emporte pas décision sur l'existence de la prétention du demandeur, que ce soit quant au principe ou à la mesure dans laquelle il la fait valoir (
ATF 114 II 345
consid. 3a et les références).
S'agissant de la qualité pour agir des associations professionnelles, la jurisprudence l'a reconnue quand elles entendent défendre un intérêt collectif comprenant non seulement l'intérêt personnel de leurs membres, mais aussi celui des personnes qui, sans compter parmi leurs adhérents, exercent cependant le métier de ces derniers. Toutefois, même dans cette hypothèse, la qualité pour agir des associations est subordonnée à la condition qu'elles soient habilitées par leurs statuts à sauvegarder les intérêts économiques de leurs membres et que ceux-ci aient eux-mêmes qualité pour intenter l'action. Si elles peuvent ester en justice pour défendre les intérêts communs d'une profession, elles ne sauraient en revanche avoir cette qualité pour réclamer la réparation d'un dommage subi par un de leurs membres personnellement (
ATF 121 III 168
consid. 4b;
ATF 114 II 345
consid. 3b et les références).
b) En l'occurrence, la demanderesse reproche aux défenderesses d'avoir enfreint les dispositions de la convention collective relatives à la durée hebdomadaire du travail, au treizième salaire et aux vacances. Comme l'a relevé la Chambre d'appel, la demanderesse agit non pas dans l'intérêt de tous les travailleurs de la profession, mais seulement dans celui des travailleurs liés par la convention collective. En effet, les travailleurs non liés par cette convention n'ont pas qualité pour en exiger l'application à leur profit (ATF
ATF 123 III 129
consid. 3a p. 131). Quoi qu'en pense la demanderesse, la réglementation des conventions collectives de travail n'a pas pour but de protéger les travailleurs non liés, même s'ils sont la partie la plus faible au contrat (
ATF 123 III 129
consid. 3a, 3b/aa et 3d).
La première condition posée par la jurisprudence n'étant pas remplie, le Tribunal fédéral ne peut que rejeter le grief.
2.
La demanderesse soutient que, en violant la convention collective de travail, les défenderesses portent atteinte à ses droits de la personnalité.
BGE 125 III 82 S. 85
La jurisprudence a admis qu'un syndicat, comme toute autre association, jouit des droits de la personnalité. Ces droits sont violés, par exemple, lorsqu'un syndicat représentatif se voit refuser, sans motif justifié, le droit de négocier une convention collective ou d'y adhérer (
ATF 121 III 168
consid. 3a/aa in fine) ou lorsqu'il ne peut adhérer à une convention collective qu'à condition d'admettre une clause contraire à la Constitution fédérale (
ATF 121 III 168
consid. 3a/bb).
Toutefois, on ne saurait admettre qu'une organisation syndicale ait un droit à ce qu'un employeur lié par la convention collective de travail l'applique à des travailleurs non liés, puisqu'il n'en a nullement l'obligation (
art. 356b et 357 CO
;
ATF 123 III 129
consid. 3a p. 131).
On peut se demander, néanmoins, si un syndicat ne dispose pas d'un droit propre, fondé sur l'
art. 28 CC
, à faire constater la violation d'une convention collective, au détriment de l'un de ses membres, par un employeur membre d'une organisation patronale contractante, comme il le peut lorsque l'employeur est lui-même partie à la convention collective (VISCHER, Commentaire zurichois, n. 68 ad
art. 357a CO
). Un tel droit permettrait au syndicat de remplir correctement sa tâche et de défendre la considération dont il a besoin dans les rapports collectifs de travail (
ATF 121 III 168
consid. 3a/aa in fine et 3a/bb in fine). La question peut rester indécise, car le recours doit être admis pour une autre raison.
3.
Selon la demanderesse, la qualité pour agir doit lui être reconnue en vertu des art. 7 et 10 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral revoit librement l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués devant lui (
art. 63 al. 3 OJ
). La dernière instance cantonale dispose du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en instance de réforme. En conséquence, elle doit appliquer d'office l'ensemble du droit fédéral, même quant aux aspects du litige ressortissant à la compétence d'une autre juridiction cantonale. Les dispositions cantonales sur l'organisation judiciaire ne peuvent limiter ce pouvoir d'examen (
art. 43 OJ
;
ATF 112 II 95
consid. 2 p. 96;
ATF 107 II 119
consid. 2a;
ATF 95 II 242
consid. 3;
ATF 92 II 305
consid. 5 p. 312; POUDRET, COJ, n. 1.3.2.9 ad art. 43; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 83 note 15 et n. 120 note 9).
En l'occurrence, dans son mémoire à la Chambre d'appel, la demanderesse n'a formulé aucun grief tiré de la LCD. La cour cantonale n'a
BGE 125 III 82 S. 86
pas examiné le litige sous cet angle, bien qu'elle y fût tenue. Il appartient, dès lors, au Tribunal fédéral de le faire lui-même en vertu du principe jura novit curia.
4.
a) Selon l'
art. 7 LCD
, agit de façon déloyale celui qui, notamment, n'observe pas les conditions de travail légales ou contractuelles qui sont également imposées à la concurrence ou qui sont conformes aux usages professionnels ou locaux.
En l'occurrence, la demanderesse reproche aux défenderesses de ne pas appliquer les conditions de travail qui sont prévues par la convention collective et qui s'appliquent tant à elles qu'aux entreprises concurrentes liées par cette convention. Si les faits sont établis, la violation de l'
art. 7 LCD
sera consacrée.
b) Conformément à l'art. 9 al. 1 et à l'
art. 10 al. 2 let. a LCD
, les associations professionnelles et les associations économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres peuvent agir, notamment, en interdiction, en cessation ou en constatation du trouble. La jurisprudence reconnaît ce droit à un syndicat lorsque les intérêts économiques de ses membres sont lésés par un acte de concurrence déloyale, même s'il n'en est pas lui-même victime (
ATF 121 III 168
consid. 3b et 4).
En l'espèce, comme l'a admis la cour cantonale, la demanderesse a pour vocation statutaire la défense des intérêts économiques de ses membres. Elle allègue une violation de l'
art. 7 LCD
. Elle bénéficie donc de la qualité pour agir au sens de l'
art. 10 al. 2 let. a LCD
.
En soutenant le contraire, la cour cantonale a violé le droit fédéral. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6217916a-6305-4ab7-bf9d-ca7e30eeb262 | Urteilskopf
88 II 422
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1962 i.S. Sieber gegen Konkursmasse Haldi und Amtsersparniskasse Burgdorf. | Regeste
Blankettmissbrauch.
Der Aussteller eines Blanketts kann dem gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend machen, die über die Blanko-Unterschrift gesetzte Schuldanerkennung sei gefälscht. | Erwägungen
ab Seite 423
BGE 88 II 422 S. 423
Der Beklagte Sieber ist Eigentümer einer Liegenschaft in Zürich-Höngg. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 20. April 1954 wurde auf dieser Liegenschaft eine Grundpfandverschreibung für den Betrag von Fr. 70'000.-- zugunsten eines Fritz Pfister errichtet, dem Sieber nach dem Wortlaut des Pfandbestellungsvertrages aus Darlehen den Betrag von Fr. 70'000.-- schuldete. Bei der Errichtung dieser öffentlichen Urkunde wirkte als Vertreter des Schuldners und Pfandeigentümers Sieber der Fürsprecher und Notar Berger, damaliger Mitarbeiter des Notars Haldi in Burgdorf, mit.
Mit schriftlicher Erklärung vom 11. Februar 1955 trat Pfister die oben genannte Darlehensforderung von Fr. 70'000.-- mit allen Nebenrechten an den Notar Haldi ab. Dieser nahm bei der Amtsersparniskasse Burgdorf am 10. Februar 1955 ein Darlehen von Fr. 42'000.-- auf. Zu dessen Sicherstellung übergab er der Bank gemäss Faustpfandvertrag vom 16. Februar 1955 die erwähnte Grundpfandverschreibung.
Am 20. November 1957 wurde über Notar Haldi der Konkurs eröffnet. Unter den Aktiven der Konkursmasse figurierte u.a. auch die durch Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehensforderung von Fr. 70'000.-- gegen Sieber. Die Konkursmasse kündigte dem Pfandeigentümer Sieber diese Schuld mit der Bemerkung, da die Grundpfandverschreibung der Amtsersparniskasse Burgdorf verpfändet sei, habe der Schuldner das Kapital und die rückständigen Zinsen an diese zu entrichten.
Da Sieber dieser Aufforderung nicht nachkam, leiteten die Konkursmasse Haldi und die Amtsersparniskasse Burgdorf
BGE 88 II 422 S. 424
am 17. April 1959 gemeinsam gegen ihn Betreibung auf Grundpfandverwertung für die pfandgesicherte Forderung von Fr. 70'000.-- ein.
Sieber erhob Rechtsvorschlag, wobei er jedoch das Pfandrecht nicht bestritt.
Die Konkursmasse Haldi und die Amtsersparniskasse Burgdorf erhoben gegen Sieber Klage auf Bezahlung von Fr. 41'615.90 an die Bank und von rund Fr. 14'500. - an die Konkursmasse.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, eine Darlehensforderung Pfisters gegen ihn bestehe in Wirklichkeit nicht. Die Grundpfandbestellung sei ohne sein Wissen und Willen durch Haldi unter Missbrauch einer Blanko-Unterschrift vorgenommen worden. Bezirksgericht und Obergericht Zürich schützten die Klage.
Auf Berufung des Beklagten hin führt das Bundesgericht zu der Klage der Amtsersparniskasse aus:
1.
Die Klage der Ersparniskasse auf Bezahlung von Fr. 41'615.90 nebst Zins und Zuerkennung des Rechts zur Fortsetzung des Pfandverwertungsverfahrens für sie stützt sich darauf, dass die Bank von Haldi am 16. Februar 1955 zur Sicherung eines Darlehens von Fr. 42'000.-- die Grundpfandverschreibung als Faustpfand erhalten habe. Der heutige Betrag der Darlehensforderung der Bank gegenüber Haldi, ihre Kündigung usw. sind nicht streitig. Dagegen bildet Prozessgegenstand auch hier die Frage der Rechtsgültigkeit der Grundpfandverschreibung.
Die Vorinstanz ist der Auffasung, die Ansprüche der Bank auch bezüglich des Pfandrechts seien von der Gültigkeit der Schuldanerkennung und Grundpfandverschreibung vom 20. April 1954 und der Abtretung Pfisters an Haldi vom 11. Februar 1955 unabhängig; eine allfällige Ungültigkeit der Grundpfandverschreibung erachtet die Vorinstanz als belanglos, weil die Bank sich auf den Schutz ihres guten Glaubens berufen könne. Sie geht davon aus, es sei nach
Art. 3 Abs. 1 ZGB
zu vermuten, dass die Bank die streitige
BGE 88 II 422 S. 425
Forderung und Grundpfandverschreibung im Vertrauen auf das schriftliche Schuldbekenntnis des Beklagten zu Pfand erworben habe; Umstände im Sinne von
Art. 3 Abs 2 ZGB
, mit Rücksicht auf die sie bei diesem Erwerb nicht hätte gutgläubig sein dürfen, würden weder behauptet, noch seien solche aus den Akten ersichtlich. Die Bank sei daher in ihrem Erwerb gestützt auf
Art. 18 Abs. 2 OR
und
Art. 973 ZGB
zu schützen.
2.
a) Der Hinweis der Vorinstanz auf
Art. 973 ZGB
geht jedoch fehl, wie der Beklagte mit der Berufung zutreffend geltend macht. Denn nach feststehender Lehre und Rechtsprechung erstreckt sich bei der Grundpfandverschreibung der durch
Art. 973 ZGB
dem Grundbuch verliehene öffentliche Glaube nur auf das Pfandrecht, während die ihr zugrunde liegende Forderung (im Gegensatz zu Schuldbrief und Gült) den Publizitätsschutz nicht geniesst. Der Bestand des Pfandrechts ist vielmehr wegen seiner akzessorischen Natur von der Gültigkeit der Forderung abhängig, welche sie sicherstellen soll. Daher kann nicht nur der Schuldner gegenüber dem persönlichen Anspruch der Schuldklage, sondern auch der Pfandeigentümer gegenüber dem dinglichen Anspruch alle an sich zulässigen Einwendungen gegen die persönliche Forderung erheben, und zwar nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, sondern grundsätzlich auch gegenüber dem gutgläubigen Erwerber der Forderung (
BGE 56 II 176
f.; LEEMANN, ZGB Art. 824 N. 3; HOMBERGER, Sachenrecht, ZGB Art. 973 N. 26). Die Grundpfandverschreibung untersteht deshalb, wie der Beklagte zutreffend ausführt, bezüglich ihrer Übertragung den Vorschriften über die Forderungsabtretung, insbesondere auch dem
Art. 169 OR
.
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich der Anspruch der Bank auch nicht unmittelbar aus
Art. 18 Abs. 2 OR
herleiten, da die genannte Bestimmung sich ausschliesslich auf den gutgläubigen Erwerb einer simulierten Forderung bezieht, während im vorliegenden Falle die Frage dahin geht, ob die Bank sich trotz ihrem guten
BGE 88 II 422 S. 426
Glauben bei der Entgegennahme des Faustpfandes den Einwand entgegenhalten lassen müsse, die Forderung sei ohne Wissen und Willen des Schuldners und Pfandeigentümers unter Missbrauch einer Blanko-Unterschrift errichtet worden.
c) Der Beklagte glaubt, diese Frage sei zu bejahen, weil der Erwerber einer Forderung in seinem guten Glauben hinsichtlich der Gültigkeit der Forderung im allgemeinen nicht geschützt sei. Das trifft an sich zu. Der Erwerber einer Forderung, der sich diese im Vertrauen auf eine schriftliche Schuldanerkennung hat abtreten lassen, kann sich daher nicht auf seinen guten Glauben berufen, wenn sich nachher herausstellt, dass das Schuldbekenntnis in allen Teilen gefälscht war und der angebliche Schuldner dem darin genannten Gläubiger in Wirklichkeit nichts schuldete. In einem solchen Falle gilt - ohne Rücksicht auf den guten Glauben des Zessionars - der Satz, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selber hat (VON TUHR/SIEGWART OR II § 96 Ziff. V. S. 811 f.).
Der Beklagte übersieht jedoch, dass es sich im vorliegenden Falle nicht um einen Tatbestand handelt, der sich ohne weiteres der oben genannten Regel des Abtretungsrechtes unterstellen liesse. Denn der Beklagte behauptet nicht, dass die streitige Schuldanerkennung in allen Teilen, einschliesslich der Unterschrift, eine Fälschung darstelle und er am Zustandekommen der Schuldurkunde in gar keiner Weise beteiligt gewesen sei. Er anerkennt vielmehr, dass die Unterschrift tatsächlich von ihm stammt, und macht lediglich geltend, der Notar Haldi habe über die ihm zu anderen Zwecken zur Verfügung gestellte Blankounterschrift eine gefälschte Schuldanerkennung gesetzt. Die entscheidende Frage geht somit dahin, ob der oben dargelegte Grundsatz des Abtretungsrechtes auch für das unter Missbrauch eines Blanketts erstellte Schuldbekenntnis Geltung beanspruchen könne.
d) Rechtslehre und Rechtsprechung nehmen bei der Behandlung des Abtretungsrechts zu der Frage des Blankettmissbrauchs
BGE 88 II 422 S. 427
nirgends Stellung, sondern sie befassen sich mit ihr lediglich im Zusammenhang mit der Willenserklärung. So wurde in
BGE 35 II 440
Erw. 2 entschieden, der durch Missbrauch eines Blanketts geschädigte Dritte könne den Aussteller desselben nicht aus unerlaubter Handlung haftbar machen, weil das Blankett noch keine vollständige Willenserklärung darstelle; dass es an sich geeignet sei, von einem Dritten in missbräuchlicher Weise zu einer Geschäftserklärung gestaltet zu werden, rechtfertige noch nicht, in der Blankettausstellung die Schaffung eines Zustandes zu erblicken, welcher erkennbar die Gefahr der Schädigung Anderer in sich berge und darum nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Urheber dieses Zustandes verpflichte, das zur Abwendung der Gefahr Erforderliche vorzukehren.
In der Rechtslehre wird demgegenüber die Auffassung vertreten, die weisungswidrige Ausfüllung des Blanketts durch den befugten Blankettempfänger begründe zwar eine Einrede zugunsten des Ausstellers, die jedoch dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden könne; dagegen komme möglicherweise eine Anfechtung wegen Irrtums in Frage, unter Verpflichtung des Anfechtenden zu Schadenersatz nach
Art. 26 OR
(BECKER OR 2. Aufl. Art. 1 N. 21).
Auf dem gleichen Boden steht auch die deutsche Rechtslehre, indem sie gegenüber einem Blankett, dessen Ausfüllung dem Willen des Ausstellers nicht entspricht, die Anfechtung wegen Irrtums als zulässig erachtet (ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., 1960, Bd. 2 S. 962 lit. c, S. 1034 Ziff. 1). Auch VON TUHR/SIEGWART (OR II S. 152) bezeichnet dies als die herrschende Meinung. Wie er jedoch (a.a.O. Note 32) mit Recht bemerkt, beruht die verabredungswidrige Ausfüllung eines Blanketts nicht auf einem Irrtum des Ausstellers, da er ja von dem Inhalt der Erklärung, die der Ausfüllende über seine Unterschrift gesetzt hat, gar keine Vorstellung haben kann. Es liegt vielmehr ein Missbrauch
BGE 88 II 422 S. 428
des Vertrauens des Ausstellers durch den Ausfüllenden vor. Für eine Anfechtung wegen Irrtums ist daher kein Raum. Zudem hätte bei der Zulassung einer solchen der gutgläubige Erwerber den Schaden zu tragen, soweit es ihm nicht gelingt, diesen durch den Nachweis eines Verschuldens nach
Art. 26 OR
auf den Aussteller des Blanketts abzuwälzen. Die Billigkeit gebietet jedoch, in erster Linie den Aussteller das Risiko des Blankettmissbrauchs tragen zu lassen und ihn auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Ausfüllenden zu verweisen (VON TUHR/SIEGWART OR II S. 152 Note 32). Durch die Ausstellung des Blanketts hat er die Möglichkeit des Missbrauchs erst geschaffen und damit den Rechtsschein veranlasst, dass der von seinem Vertrauensmann weisungswidrig über die Blanko-Unterschrift gesetzte Text der Urkunde seinem Willen entspreche. Er muss sich daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr gegenüber einem gutgläubigen Dritten so behandeln lassen, als ob der so erweckte Rechtsschein der wahren Sachlage entspreche. An der gegenteiligen Auffassung, die dem
BGE 35 II 440
zugrunde liegt, kann daher nicht festgehalten werden. Es verhält sich hier nicht anders als bei der Vollmacht, wo gemäss
Art. 33 Abs. 3 OR
der Vollmachtgeber, der eine Vollmacht einem Dritten mitgeteilt hat, auch nicht geltend machen kann, die dem Bevollmächtigten erteilte Vollmacht reiche weniger weit als die dem Dritten kundgegebene.
Mit Rücksicht auf diese Ähnlichkeit mit der Vollmacht wird denn auch in der deutschen Rechtslehre die Ansicht vertreten, es lasse sich auf dem Wege der Rechtsanalogie der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass derjenige, der den Rechtsschein einer Vollmacht oder Ermächtigung veranlasst hat, sich gegenüber gutgläubigen Dritten nach Treu und Glauben so behandeln lassen müsse, als ob er tatsächlich eine Vollmacht oder Ermächtigung erteilt habe (ENNECCERUS/NIPPERDEY, op.cit. S. 1133 lit. c). Ebenso wird anerkannt, dass im Falle des Blankettmissbrauchs die grundsätzlich zulässige Anfechtung wegen Irrtums unter Umständen
BGE 88 II 422 S. 429
auf Grund des verursachten Rechtsscheins einer gültigen Erklärung ausgeschlossen sein könne (ENNECCERUS/NIPPERDEY op.cit. S. 1034 Fussnote 4; RGZ 105 S. 184, 138 S. 269).
Auch die Vorschriften über die Simulation weisen in der gleichen Richtung, obwohl sie entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unmittelbar auf den Fall des Blankettmissbrauchs zutreffen.
Art. 18 Abs. 2 OR
versagt dem Schuldner im Verhältnis gegenüber einem gutgläubigen Dritten die Einrede der Simulation, weil er zu der letzteren Hand geboten und damit den Rechtsschein einer gültigen Forderung erweckt hat. Da der Blankettaussteller, wenn auch ohne den Willen dazu zu haben, ebenfalls zur Erweckung eines solchen Rechtsscheines beiträgt, rechtfertigt es sich, auch ihn in einer den Regeln über die Simulation entsprechenden Weise für die Folgen seines Verhaltens einstehen zu lassen.
Dass die Vorschriften über die Abtretung die Einrede des Blankettmissbrauchs nicht ausdrücklich ausschliessen, steht dieser durch den Vertrauensschutz und die Interessen der Verkehrssicherheit gebotenen Lösung nicht entgegen. Auch der Ausschluss der Einrede der Simulation wird im Abtretungsrecht nicht besonders erwähnt, sondern er ergibt sich lediglich aus
Art. 18 Abs. 2 OR
. Die analoge Anwendung des dieser Bestimmung zugrunde liegenden Gedankens des Vertrauensschutzes auf den Fall des Blankettmissbrauchs muss daher ebenfalls zulässig sein.
3.
Für den Anspruch der Bank ist es somit unerheblich, ob der vom Beklagten behauptete Missbrauch einer Blanko-Unterschrift durch Haldi tatsächlich vorgelegen habe. Selbst wenn es sich so verhalten sollte, wäre nach den oben gemachten Darlegungen dem Beklagten die Berufung darauf gegenüber der Bank mit Rücksicht auf ihren guten Glauben versagt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
621bb2ab-c7fb-4eb7-92c2-2e03f5ac1a0d | Urteilskopf
110 V 170
27. Arrêt du 16 juillet 1984 dans la cause L. contre Caisse cantonale vaudoise de compensation et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 2 Abs. 2 ELG
.
- Der Ausdruck "sich in der Schweiz aufhalten" ("habiter en Suisse") schliesst mit ein, dass sich der Gesuchsteller wirklich in diesem Land aufgehalten und hier seinen Wohnsitz im Sinne des Zivilrechts gehabt hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2b).
- Um die Dauer des Aufenthaltes im Ausland zu bestimmen, welcher die gesetzliche Frist von 15 Jahren nicht unterbricht (Toleranzfrist), muss man sich gegebenenfalls von den in den internationalen Abkommen enthaltenen Regeln leiten lassen, die sich auf den Anspruch der versicherten Ausländer auf die ausserordentlichen AHV/IV-Renten beziehen (Erw. 3a).
- Voraussetzungen, unter denen die Abwesenheit von der Schweiz, die über die Toleranzfrist hinaus dauert, dem ausländischen Staatsangehörigen den Anspruch auf Ergänzungsleistung nicht entzieht (Erw. 3b). In casu sind die Voraussetzungen nicht erfüllt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 110 V 170 S. 171
A.-
Carmen L., ressortissante espagnole, s'est établie en Suisse en 1962, ayant rejoint son mari qui résidait dans ce pays depuis le 22 avril 1961. Souffrant d'une affection nerveuse, elle bénéficie, depuis 1975, d'une rente de l'assurance-invalidité. En mai 1982, elle a introduit une demande de prestations complémentaires, que la Caisse cantonale vaudoise de compensation a rejetée par décision du 1er juin suivant, motif pris que la requérante avait interrompu son séjour en Suisse entre le 23 juillet 1979 et le 29 mars 1980, de sorte qu'elle ne remplissait pas la condition de résidence ininterrompue en Suisse pendant quinze années au moins, fixée par l'
art. 2 al. 2 LPC
.
B.-
Carmen L. recourut contre cet acte administratif auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud, faisant valoir que son absence de Suisse avait été motivée par des raisons de santé.
Le tribunal procéda à diverses mesures d'instruction. En particulier, il se procura le dossier constitué par l'assurance-invalidité au sujet de l'intéressée, d'où il ressortait, notamment, que cette dernière avait également effectué un séjour à l'étranger, durant plusieurs mois, au cours des années 1977 et 1978. Par jugement du 25 octobre 1982, il rejeta le recours, retenant en bref que Carmen L. avait, pendant la période déterminante de quinze ans, interrompu à deux reprises son séjour en Suisse, pour plus de trois mois, soit le délai de tolérance admis par la pratique administrative et la jurisprudence. Il a considéré, en outre, que les raisons de santé invoquées ne pouvaient, "dans l'intérêt de la sécurité du droit", justifier une prolongation de ce délai.
C.-
Carmen L. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande implicitement l'annulation.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La convention de sécurité sociale conclue le 13 octobre 1969 entre la Suisse et l'Espagne, en vigueur depuis le 1er septembre
BGE 110 V 170 S. 172
1970, ne s'applique pas au régime des prestations complémentaires (art. 1er al. 1 let. B; la modification du 11 juin 1982, en vigueur depuis le 1er novembre 1983, n'a rien changé sur ce point). C'est donc en vertu de la seule législation interne que la recourante pourrait prétendre de telles prestations.
2.
a) Aux termes de l'
art. 2 al. 1 LPC
, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, une rente ou allocation pour impotent de l'assurance-invalidité, doivent bénéficier de prestations complémentaires si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un montant compris dans certaines limites. Les ressortissants étrangers domiciliés en Suisse sont assimilés aux ressortissants suisses s'ils ont habité en Suisse d'une manière ininterrompue pendant les quinze années précédant immédiatement la date à partir de laquelle ils demandent la prestation complémentaire (art. 2 al. 2 première phrase LPC).
b) La recourante ne conteste pas les constatations de l'administration et des premiers juges, selon lesquelles elle a séjourné à deux reprises à l'étranger, plus précisément dans son pays d'origine, au cours des années 1977/1978 et 1979/1980. Elle fait cependant valoir qu'elle avait conservé, durant les périodes litigieuses, son domicile civil en Suisse, qui était d'ailleurs celui de son mari en vertu de l'
art. 25 al. 1 CC
. Or, à son avis, les termes "habiter en Suisse", figurant à l'
art. 2 al. 2 LPC
, signifient, dans le langage courant, "demeurer" dans ce pays et, par conséquent, y avoir son domicile.
Ce moyen n'est pas fondé. Il est certes exact que les termes en question impliquent que le ressortissant étranger ait eu de manière ininterrompue, pendant le délai de quinze ans, son domicile en Suisse d'après les critères du droit civil (sur cette notion, voir p.ex.
ATF 108 V 24
consid. 2; RCC 1982 p. 171). Mais il faut en outre, selon la jurisprudence, que l'intéressé ait été effectivement présent en Suisse, durant ce même délai, de sorte que les conditions de résidence de fait et de domicile au sens du droit civil doivent être cumulées (voir, dans la jurisprudence récente, RCC 1981 p. 131).
3.
a) Pour autant, la règle qui figure à l'
art. 2 al. 2 LPC
et selon laquelle les étrangers ne peuvent prétendre une prestation complémentaire que si, toutes autres conditions étant remplies, ils ont habité en Suisse "d'une manière ininterrompue" ne saurait être interprétée littéralement. En d'autres termes, il se justifie de considérer qu'une brève interruption du séjour ne fait pas obstacle
BGE 110 V 170 S. 173
à l'octroi de la prestation. La pratique administrative admet d'ailleurs qu'il n'est pas tenu compte d'interruptions d'une durée totale de trois mois (voir ch. 114 du supplément 2 aux directives concernant les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 1982). On relèvera à ce propos que, dans son ancienne version, le ch. 114 desdites directives prescrivait de ne pas prendre en considération les interruptions de trois mois au maximum par année civile et que le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une telle pratique n'était pas contraire à la loi, tout en laissant ouverte la question de savoir si la durée de trois mois devait ou non se rapporter à l'année civile (RCC 1981 p. 131-132).
Pour déterminer la durée du séjour à l'étranger qui n'interrompt pas le délai de quinze ans, il s'impose toutefois de s'inspirer, en premier lieu, c'est-à-dire dans la mesure où de telles normes existent, des règles relatives au droit des assurés étrangers aux rentes extraordinaires AVS/AI que contiennent les conventions internationales conclues à ce sujet par la Suisse avec divers Etats étrangers (RCC 1981 p. 131). En effet, les prestations complémentaires et les rentes extraordinaires, qui ont un caractère dit "non contributif", ont été instituées dans le même but social et il y a lieu, à défaut de réglementation spécifique, d'en définir les conditions d'octroi à l'aide de principes uniformes (ATFA 1969 p. 58, 1966 p. 23; RCC 1981 p. 131-132).
En ce qui concerne les ressortissants espagnols, l'art. 10 de la convention hispano-suisse, déjà citée, prévoit qu'ils ont droit aux rentes extraordinaires de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité suisses aux mêmes conditions que les ressortissants suisses, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile en Suisse et si, immédiatement avant la date à partir de laquelle ils demandent la rente, ils ont résidé dans ce pays de manière ininterrompue pendant une période qui varie selon la nature de la prestation. Le ch. 10 du protocole final relatif à cet accord international précise à cet égard que les ressortissants espagnols résidant en Suisse qui quittent ce pays pour une période de trois mois au maximum par année civile n'interrompent pas leur résidence au sens de l'art. 10 de la convention.
b) Dans le cadre de l'
art. 2 al. 1 LPC
, le Tribunal fédéral des assurances a d'autre part jugé que le séjour à l'étranger d'un assuré domicilié en Suisse n'entraînait pas l'extinction du droit à la prestation, lorsque les nécessités d'un traitement médical avaient motivé le choix d'un lieu de séjour à l'étranger (ATFA 1969 p. 57).
BGE 110 V 170 S. 174
Il faut toutefois que l'intéressé ait conservé, durant son absence, le centre de ses intérêts en Suisse et que l'on puisse par conséquent admettre qu'il y retournera dès qu'il en aura l'occasion (loc.cit. p. 58-59). Tel sera le cas, par exemple, lorsqu'un traitement approprié ne peut, en raison de sa nature, être prodigué en Suisse, ou encore lorsque l'assuré tombe malade ou est victime d'un accident à l'étranger et que son état de santé ne lui permet pas de voyager.
Il s'impose d'appliquer les mêmes principes pour décider, à la lumière de l'
art. 2 al. 2 LPC
, si la condition de résidence ininterrompue est réalisée, ainsi que la Cour de céans l'a admis - implicitement du moins - dans un arrêt non publié, du 14 septembre 1978, en la cause Schedle. Cela ressort également de l'arrêt paru dans la RCC 1981 p. 129, déjà mentionné, où il était question du droit à la prestation complémentaire d'un ressortissant italien et où il est dit que le délai de quinze ans est réputé interrompu lorsque l'intéressé quitte la Suisse pour plus de trois mois (cf. ch. 10 du protocole final relatif à la convention de sécurité sociale entre la Suisse et l'Italie, du 14 septembre 1962), à moins qu'une interruption supérieure à ce délai ne soit due à des raisons de santé (RCC 1981 p. 132). Une absence de Suisse qui se prolonge au-delà de la durée normalement admissible ne prive donc pas forcément le ressortissant étranger de son droit à la prestation complémentaire et, contrairement à l'opinion des premiers juges, on ne voit pas en quoi la sécurité du droit ferait obstacle à une telle solution. Il n'est au surplus pas exclu que, mise à part l'atteinte à la santé, d'autres cas de force majeure - dont il n'a toutefois pas à être jugé ici - puissent également justifier un dépassement du délai de tolérance.
4.
a) En l'espèce, le dossier établit que la recourante souffre, depuis 1975, d'une affection nerveuse pour laquelle elle a tout d'abord été traitée ambulatoirement. A partir du 9 novembre 1976, elle fut hospitalisée à la Clinique psychiatrique universitaire de Lausanne puis, dès le mois de mars 1977, à l'Hôpital de Cery. Elle est sortie de cet établissement en mai 1977 et a séjourné en Espagne de juillet 1977 à avril 1978, où elle a présenté un état dépressif avec perte d'initiative et suivi un traitement psychiatrique ambulatoire. De retour en Suisse, elle dut être hospitalisée à trois reprises durant l'année 1978 et à nouveau depuis janvier 1979. Au mois de juillet 1979, les médecins l'ont autorisée à partir en vacances en Espagne où, vraisemblablement en tentant de se suicider, elle fit une chute
BGE 110 V 170 S. 175
qui entraîna de graves lésions physiques, ce qui nécessita son hospitalisation pendant huit mois et demi, dont quatre mois en milieu psychiatrique.
b) Il est dès lors incontestable qu'au cours de la période de référence de quinze ans, au sens de l'
art. 2 al. 2 LPC
, qu'il faut calculer rétroactivement depuis la date à partir de laquelle, toutes autres conditions étant remplies, la recourante pourrait prétendre des prestations complémentaires (cf. par analogie
ATF 108 V 75
consid. 2a; voir au surplus l'
art. 22 al. 1 OPC-AVS/AI
), cette dernière a interrompu à deux reprises son séjour en Suisse pour une durée supérieure au délai de tolérance de trois mois, applicable en l'espèce. A cet égard, le problème de savoir si ce délai se rapporte à une année civile et s'il faut, sur ce point, se référer aussi à l'art. 10 du protocole final à la convention hispano-suisse, peut demeurer irrésolu. En effet, dans cette hypothèse également, la durée normalement admissible de l'absence serait dépassée pour chacune des années civiles considérées.
Quant à une éventuelle prolongation du délai, elle ne peut en l'espèce entrer en considération. Il est vrai que l'on pourrait admettre, en ce qui concerne le second séjour à l'étranger (1979/1980), que la résidence en Suisse n'a pas été interrompue, étant donné les circonstances dans lesquelles la recourante a dû être hospitalisée dans son pays d'origine. Mais, en tout état de cause, il ne saurait en être de même s'agissant de l'absence qui s'est produite de juillet 1977 à avril 1978. En effet, dans ce cas, rien au dossier ne permet d'affirmer que des raisons d'ordre médical justifiaient une telle absence et le traitement ambulatoire suivi à l'époque par la recourante aurait sans nul doute pu être prodigué en Suisse. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire, se bornant à affirmer à ce sujet que "la prise en considération éventuelle de ce premier séjour devrait répondre aux mêmes critères que ceux prévalant pour le séjour effectué en 1979/1980". Le recours de droit administratif n'est dès lors pas fondé, quand bien même la motivation du jugement entrepris ne peut être intégralement confirmée.
5.
(Assistance judiciaire gratuite.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
621e828f-2df4-4565-99c3-7f1b2a696828 | Urteilskopf
97 V 161
38. Extrait de l'arrêt du 26 août 1971 dans la cause Schaldenbrand contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
An die erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) hat die Invalidenversicherung nur finanziell beizutragen; sie führt diese Ausbildung nicht selber im Sinne des
Art. 78 Abs. 2 IVV
durch.
Die Verwirkung des Anspruchs auf Beiträge richtet sich allein nach
Art. 48 IVG
. | Erwägungen
ab Seite 161
BGE 97 V 161 S. 161
Extrait des considérants:
Selon la jurisprudence relative à l'ancien droit, l'art. 78 al. 2 RAI ne concernait que les mesures de réadaptation ordonnées par l'assurance-invalidité; en revanche, il n'était pas applicable aux décisions consistant à octroyer des subsides à des mesures prises par les autorités ou des personnes étrangères à l'assurance-invalidité, tels que - précisément - les subsides pour la formation professionnelle initiale (ATFA 1965 p. 119, 174, RCC 1966 p. 200 et ZAK 1966 p. 211). Comme l'art. 78 al. 2 nouveau RAI vise "les mesures de réadaptation d'ordre professionnel", il faut se demander si, s'agissant de ces mesures-là,
BGE 97 V 161 S. 162
la distinction établie par la jurisprudence entre prestations en nature et subsides de l'assurance-invalidité est encore justifiée. L'arrêt Mercier, du 6 février 1970, où la 2e Chambre déclare cette jurisprudence "toujours valable, malgré les modifications apportées aux art. 48 LAI et 78 RAI", ne résout pas le problème, puisqu'il s'agissait en l'espèce de mesures de formation scolaire spéciale, que l'art. 78 al. 2 nouveau RAI ne concerne pas, et de l'application intertemporelle du droit, dont il n'est pas question dans la cause Schaldenbrand.
Reste donc à examiner si l'on peut suivre la caisse lorsqu'elle invoque à titre subsidiaire l'art. 78 al. 2 RAI quant à la tardiveté de la demande. De l'examen des travaux législatifs, il ressort qu'au moment de la révision de l'art. 48 LAI il a bien été question d'inclure la formation professionnelle initiale dans les mesures de réadaptation d'ordre professionnel, pour lesquelles un prononcé préalable de la commission serait nécessaire. Cependant, cette intention n'a pas été concrétisée dans le texte légal. Il y a tout lieu de croire qu'elle a été abandonnée et qu'elle l'a aussi été lors de l'adaptation du règlement d'exécution de la LAI révisée. Il apparaît en outre difficile de subordonner le début d'une formation professionnelle initiale à l'approbation des organes de l'assurance-invalidité, du fait que cette assurance ne prend en charge que les frais supplémentaires de ladite formation et qu'elle n'assume aucune responsabilité pour les risques pouvant en résulter pour l'assuré (art. 11 LAI). Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la jurisprudence antérieure en ce qui concerne la prise en charge à titre rétroactif de mesures professionnelles se limitant à l'octroi de subsides. L'art. 78 RAI n'est donc pas applicable en l'espèce. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
62206f71-c6a2-48e9-ba6b-b00cd5446ea5 | Urteilskopf
86 II 201
34. Arrêt de la Ire Cour civile du 27 septembre 1960 dans la cause Bergerioux contre Association genevoise des fabricants de bijouterie-joaillerie et de boîtes de montres. | Regeste
Art. 28 ZGB
, 20 OR; Persönlichkeitsrecht.
Es bedeutet einen widerrechtlichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht, wenn durch den Entscheid einer Privatperson oder durch die von einer Körperschaft des Privatrechts getroffene Ordnung jemandem die Ausübung einer durch die Verwaltungsbehörde ausdrücklich erlaubten Tätigkeit praktisch verunmöglicht wird. | Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 86 II 201 S. 201
A.-
L'Association genevoise des fabricants de bijouterie-joaillerie et de boîtes de montres (en abrégé: Association genevoise), la Société suisse des fabricants de boîtes de montres en or, à La Chaux-de-Fonds (en abrégé: Société suisse) et le Syndicat des patrons décorateurs de boîtes de montres et bijoutiers, à La Chaux-de-Fonds également, constituent ensemble la Fédération suisse des associations de fabricants de boîtes de montres en or (ci-après FB). Le 19 mars 1936, la FB a communiqué à ses membres la décision suivante, prise par son comité central:
"... Les membres de la Société suisse et les maisons ... (suit l'énumération de sept entreprises membres de l'Association genevoise)
BGE 86 II 201 S. 202
ont seuls le droit de fabriquer les boîtes rondes or et platine. Les autres membres de l'Association genevoise et du Syndicat des Bijoutiers de La Chaux-de-Fonds n'ont pas la faculté de fabriquer ces boites..."
Le 14 mai 1956, l'Association genevoise a tenu une assemblée générale, au cours de laquelle elle a approuvé un projet de nouveau règlement, que la FB a adopté le 26 mai 1956. D'après ce règlement, les membres de la Société suisse et les membres des sections de bijoutiers au bénéfice d'une situation acquise reconnue à la date du 19 mars 1936 ont seuls le droit de fabriquer des boîtes or rondes (art. 2). Cependant, le comité central de la FB peut autoriser un membre d'une section de bijoutier à fabriquer des boîtes rondes, moyennant accord de la Société suisse et paiement à celle-ci d'une indemnité "en compensation des charges qu'elle a assumées pour la défense du métier" (art. 6).
B.-
Pierre Bergerioux entra en 1931 comme ouvrier bijoutier-joaillier dans l'entreprise Klauber, à Genève. Sieur Klauber étant décédé, Bergerioux reprit l'affaire et adhéra à l'Association genevoise. Le 24 octobre 1941, il passa avec elle une convention qui prévoit notamment ce qui suit:
"... 2o Monsieur Bergerioux s'engage à ne pas modifier l'activité de l'atelier de feu Klauber. Cette activité consistait principalement dans la fabrication de bijouterie et joaillerie ainsi que dans l'exécution de boîtes de montres riches et soignées. La fabrication de la boîte de montre n'était pas la principale activité et se limitait à de petites séries seulement.
Aucune modification de l'atelier permettant de fabriquer la boîte en grandes séries ne pourra se faire sans entente préalable avec l'Association genevoise...
Il est précisé qu'au moment du décès de M. Klauber le personnel était de cinq personnes, ouvriers et apprentis, dont un seul déclaré comme ouvrier boitier..."
Au vu de cette convention, la FB renonça à exercer un droit de préemption qui lui appartenait sur l'entreprise de feu Klauber.
Il semble que Bergerioux ne tarda pas à chercher à étendre sa fabrication de boîtes de montres. En tout cas,
BGE 86 II 201 S. 203
le 29 septembre 1944, il obtint du Département fédéral de l'économie publique son inscription au registre des entreprises horlogères, l'autorisant à fabriquer des boîtes de montres en or et en platine, avec un effectif maximum de 17 ouvriers. Toutefois, étant donné la convention qu'il avait signée et comme il ne figurait pas parmi les maisons auxquelles la décision de la FB du 19 mars 1936 avait reconnu le droit de fabriquer des "boîtes rondes or et platine", il dut limiter son activité à la boîte or "riche et soignée". Il en va de même actuellement sous l'empire de l'art. 2 du règlement de la FB du 26 mai 1956, auquel il tenta en vain de s'opposer.
C.-
Désireux de se faire reconnaître le droit de fabriquer des boîtes de montres en or et en platine, Bergerioux assigna, le 29 juin 1956, l'Association genevoise devant le Tribunal de première instance de Genève en concluant notamment à ce que l'art. 2 de la convention de 1941 et la décision de l'Association genevoise du 14 mai 1956 approuvant le projet de nouveau règlement soient annulés, la possibilité étant reconnue au demandeur, comme membre de l'Association, de fabriquer n'importe quel genre de boîtes de montres en or ou en platine, en particulier la boîte ronde. Le 2 juillet 1959, le Tribunal de première instance débouta Bergerioux. Celui-ci recourut à la Cour de justice qui, le 12 avril 1960, confirma le jugement attaqué, en constatant notamment que Bergerioux n'avait jamais demandé au comité central de la FB l'autorisation prévue par l'art. 6 du règlement de 1956.
D.-
Contre l'arrêt de la Cour de justice, Bergerioux a interjeté un recours en réforme dans lequel il reprend les conclusions de sa demande. L'intimée a proposé le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant soutient que l'art. 2 de la convention du 24 octobre 1941 restreint sa liberté économique d'une manière excessive et que, partant, il doit être annulé
BGE 86 II 201 S. 204
conformément à l'art. 20 CO. Certes, cette convention a des conséquences très lourdes pour le recourant. Elle dispose cependant que l'intimée peut autoriser ce dernier à fabriquer la boîte en grandes séries. L'autorisation ainsi prévue ne pourra pas dépendre de n'importe quelle condition. Elle devra être accordée ou refusée selon que le recourant satisfera ou non aux exigences posées par le règlement de la FB. La convention, qui date d'une époque où la corporation recourait au contrat particulier plutôt qu'à la réglementation générale pour atteindre ses buts, ne saurait être interprétée autrement. Elle apparaît ainsi comme le moyen pour l'intimée d'obtenir du recourant le respect de la réglementation corporative exprimée dans les règlements de la FB. Sa validité se confond dès lors avec celle de la réglementation qu'attaque le recourant. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner pour elle-même.
2.
Tenant compte des intérêts supérieurs de l'horlogerie dans son ensemble, la Confédération limite l'ouverture, l'agrandissement ou la transformation d'entreprises dans ce secteur de l'économie et n'accorde des autorisations que dans la mesure compatible avec le maintien d'une industrie saine. Les associations horlogères n'ont dès lors plus la faculté d'adopter une réglementation privée qui serait fondée sur les mêmes considérations que la législation fédérale et qui aggraverait les conditions d'ouverture, d'extension ou de transformation d'une entreprise horlogère. Comme l'a exposé le Conseil fédéral dans son message du 6 octobre 1950 à l'appui de l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 sur les mesures propres à sauvegarder l'existence de l'industrie horlogère suisse (AIH), "celui qui a obtenu une autorisation doit pouvoir s'en servir... Il serait inadmissible qu'un groupement professionnel ou une tierce personne la rendît illusoire, par exemple en refusant l'admission du titulaire dans l'organisation intéressée" (FF 1950 III p. 99). Ce principe a trouvé son expression à l'art. 4 al. 6 AIH, aux termes duquel "le Conseil fédéral prendra les mesures nécessaires
BGE 86 II 201 S. 205
pour qu'un permis ... ne puisse être rendu inopérant par un ou plusieurs groupements professionnels".
Ces considérations s'appliquent au cas particulier de bijoutiers-joailliers qui demandent l'autorisation d'étendre leur activité à la fabrication de boîtes de montres en or et en platine. Selon une pratique, confirmée dans son principe par le Tribunal fédéral (RO 79 I 378, 84 I 252), l'autorité administrative tient compte de la concurrence que les bijoutiers-joailliers pourraient faire aux entreprises horlogères spécialisées dans la fabrication des boîtes de montres. La réglementation de la FB ne saurait donc tendre, elle aussi, à sauvegarder les intérêts que les entreprises horlogères possèdent à cet égard ni, sous prétexte de protéger ces intérêts, rendre illusoire un permis accordé par l'autorité administrative.
En l'état de la cause, on ne saurait affirmer que le règlement adopté par la FB le 26 mai 1956 ait de telles conséquences, car il prévoit que le comité central de la FB peut accorder l'autorisation de fabriquer des boîtes rondes (art. 6). Or, en sa qualité de membre de l'intimée, le recourant est en principe lié par les décisions de l'Association genevoise et de la FB, sauf s'il établit qu'elles violent des dispositions légales. Il lui incombe donc - ce qu'il n'a pas encore fait - d'user de la faculté que lui confère l'art 6 précité. La réglementation de la FB ne pourra apparaître comme illicite que suivant le contenu de la décision qui sera prise sur la demande du recourant et notamment si l'autorisation sollicitée est refusée ou si elle est assortie de conditions prohibitives ou non objectivement justifiées, si par exemple l'indemnité réclamée au recourant ne représente pas la contre-partie équitable d'avantages qui lui seraient assurés. Le recourant pourrait alors s'adresser à l'administration, conformément à l'art. 4 al. 6 AIH. Il aurait également la faculté de saisir les tribunaux ordinaires sans qu'on puisse lui opposer cette dernière disposition, car une décision d'une personne privée ou une réglementation corporative de droit privé,
BGE 86 II 201 S. 206
qui rendent illusoire l'exercice d'une activité expressément autorisée par l'administration, constituent une atteinte illicite aux droits de la personnalité, atteinte que le juge a la compétence de faire cesser en vertu soit des art. 28 CC et 41 al. 2 CO, soit de l'art. 20 CO. Comme l'action ne tendrait alors pas à l'annulation d'une décision irrégulière de l'Association mais à la cessation d'une atteinte illicite aux droits personnels, elle ne serait pas subordonnée à l'observation du délai prévu par l'art. 75 CC.
Actuellement toutefois, comme le recourant n'a pas sollicité l'autorisation prévue par l'art. 6 du règlement de 1956, on ignore comment cette disposition sera appliquée et si l'usage qui en sera fait empêchera le recourant d'exercer l'activité pour laquelle il a reçu autorisation, ou la soumettra à des conditions prohibitives. L'action ne peut donc être que rejetée. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué doit être confirmé sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore les autres questions soulevées par le recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
62283849-d56b-4b01-83e4-c9d044467f94 | Urteilskopf
106 Ib 297
44. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 juillet 1980 dans la cause Jaroudi c. Ministère public fédéral et Département fédéral de justice et police (opposition à une demande d'extradition) | Regeste
Auslieferung. Politische strafbare Handlung.
1. Da der französisch-schweizerische Staatsvertrag den Begriff der politischen strafbaren Handlung nicht definiert, wendet die Schweiz den Begriff an, der sich aus ihrem eigenen Recht ergibt (E. 3); für die Auslegung von
Art. 10 AuslG
berücksichtigt sie Art. 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (E. 3c).
2. Für die Beurteilung, ob eine strafbare Handlung vorwiegend politischen Charakter hat, kommt dem Umstand, dass sie in einem Drittstaat begangen wurde, eine gewisse Bedeutung zu (E. 3b).
3. Begriff der strafbaren Handlung vorwiegend politischen Charakters.
Vorwiegend politischer Charakter in casu verneint (E. 4).
4. Auslieferung unter der Bedingung, dass der Auszuliefernde ohne Zustimmung der Schweiz im Sinne von
Art. 8 AuslG
und
Art. 15 EAUe
an keinen anderen Staat weitergeliefert wird (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 106 Ib 297 S. 298
Le ressortissant libanais Mohsen Jaroudi, soupçonné d'avoir participé à l'assassinat, à Cannes, d'un ressortissant syrien chef de la section militaire de l'Organisation de libération de la Palestine (OLP) et de la Saïka, mouvement affilié à l'OLP, a été arrêté à Genève à la requête des autorités françaises, qui ont demandé son extradition. Jaroudi s'est opposé à l'extradition en contestant les faits et en alléguant que l'infraction avait un caractère politique. Il a également fait état de ses craintes d'être réextradé par la France à un autre Etat.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conditions de l'extradition sont fixées dans la Convention franco-suisse du 9 juillet 1869 (RS 0.353.934.9) et par la loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers, du 22 janvier 1892 (LExtr) dans la mesure où cela n'est point contraire à la Convention (
ATF 100 Ia 410
,
ATF 91 I 130
).
L'homicide volontaire, réprimé tant en droit français (art. 295 ss. CP) qu'en droit suisse (art. 111 ss. CP), est une infraction pour laquelle la Convention prévoit l'extradition (art. 1 ch. 1 et 5).
En vertu de la Convention, les parties contractantes s'obligent à accorder l'extradition aux conditions qui y sont prévues.
BGE 106 Ib 297 S. 299
Selon la jurisprudence, les ressortissants d'Etats tiers peuvent également demander le respect de la Convention (
ATF 105 Ib 213
,
ATF 98 Ia 230
).
2.
En vertu d'une jurisprudence constante, la Suisse s'en tient aux faits mentionnés dans la requête d'extradition et elle ne peut pas refuser l'extradition au motif que les faits ne seraient pas prouvés; en effet, il appartient à l'Etat requérant de se prononcer sur la réalité des faits et la culpabilité du prévenu (
ATF 103 Ia 629
,
ATF 101 Ia 424
consid. 5, 611). Une exception à ce principe ne peut être admise que si les faits invoqués sont manifestement inexistants ou lorsqu'il y a des lacunes ou des contradictions dans la requête.
En l'espèce, l'opposant connaît ces principes; il ne peut donc prétendre que leur application devrait conduire au rejet de la requête. En effet, en l'état de la procédure, on ne saurait en tout cas tenir pour indubitable l'alibi invoqué par certains témoins quant à la présence de Jaroudi à Juan-les-Pins à l'heure du crime.
3.
Selon son art. 2 al. 1, les crimes et délits politiques sont exceptés de la Convention. Comme celle-ci ne définit pas le délit politique, le juge suisse applique à l'
art. 2 al. 1 la
notion de délit politique telle qu'elle découle du droit suisse (
ATF 90 I 299
).
a) Il résulte du texte de la Convention que celle-ci n'interdit pas l'extradition en cas de délit politique, mais simplement qu'elle n'oblige pas, en pareille hypothèse, à extrader selon l'art. 1.
A supposer qu'il y ait délit politique, une extradition éventuelle relève donc du droit interne, en l'occurrence de l'
art. 10 LExtr
.
b) Le refus d'extrader pour des délits politiques purs ou relatifs se fonde sur la considération que, dans les relations entre Etats et spécialement entre Etats n'ayant pas les mêmes régimes politiques, ceux qui se battent pour leurs idées politiques, fût-ce par la commission d'infractions, méritent d'être protégés du régime de leurs adversaires politiques victorieux, compte tenu des mobiles compréhensibles des auteurs.
Valable dans les rapports entre l'Etat de refuge (ou de séjour) et l'Etat dont les institutions ont été attaquées par le délit politique, cette considération n'a plus le même poids lorsque le délit politique a été commis sur le territoire d'un Etat tiers, qui requiert l'extradition, comme c'est le cas en l'espèce.
BGE 106 Ib 297 S. 300
On peut donc se demander si ou dans quelle mesure, en vertu du droit conventionnel ou du droit interne, la nature politique d'une infraction exclut également l'extradition dans cette hypothèse.
Selon l'arrêt non publié Bodenan du 13 août 1973, citant aussi l'
ATF 54 I 213
/214, la circonstance que l'Etat requérant est un Etat tiers n'exclut pas l'application de l'
art. 10 LExtr
, mais elle a une importance pour décider si, in casu, il y a délit politique relatif (arrêt cité par FELCHLIN, Das politische Delikt, thèse Zurich 1979, p. 327). Le Tribunal fédéral y déclare: "Refuser l'extradition aurait pour conséquence de permettre aux factions politiques rivales de poursuivre impunément leurs menées à l'étranger, à la seule condition que les auteurs se réfugient dans un Etat tiers. La Suisse, qui ne tolère pas que l'on transporte sur son territoire la lutte qui se livre par des moyens illégaux, ne saurait prêter la main à de tels actes accomplis dans d'autres pays tiers, en donnant asile à leurs auteurs (...). (...) l'extradition devrait néanmoins être refusée, dans des circonstances semblables, si l'Etat requérant et celui dont le régime est en cause étaient très proches l'un de l'autre, ou au contraire violemment opposés l'un à l'autre du point de vue politique. Le risque de voir le procès faussé pour des motifs d'ordre politique serait alors tel qu'il justifierait le refus de l'extradition, par l'application analogique de l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition."
Il n'y a pas lieu en principe de s'écarter de cette jurisprudence.
Dès lors, le fait que l'infraction a été commise sur le territoire d'un Etat tiers qui requiert lui-même l'extradition n'exclut pas en soi l'application de l'
art. 10 LExtr
.
c) Dans l'interprétation de l'
art. 10 LExtr
relatif au délit politique, il faut, selon la jurisprudence, prendre en considération l'
art. 3 CEExtr
(
ATF 99 Ia 555
, à propos de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
).
L'
art. 3 al. 3 CEExtr
, inspiré par la législation belge et dont l'insertion dans la Convention européenne a été jugée inopportune par certains auteurs (SCHULTZ, Principes du droit d'extradition traditionnel, dans Aspects juridiques de l'extradition entre Etats européens, Conseil de l'Europe, Strasbourg 1970, p. 16; DUK, Principes fondamentaux de la Convention européenne d'extradition, même publication, p. 40; FELCHLIN, op. cit., p. 193 ss., 248),
BGE 106 Ib 297 S. 301
dispose que, "pour l'application de la présente Convention, l'attentat à la vie d'un chef d'Etat ou d'un membre de sa famille ne sera pas considéré comme infraction politique". On peut dès lors se demander si à fortiori, au sens de la Convention, l'attentat à la vie contre une personne ayant un rang social moins élevé ne doit pas aussi être considéré comme un délit non politique.
La Suisse s'est toutefois réservé, à propos de cette disposition, "le droit de refuser aussi l'extradition en se fondant sur l'art. 3 par. 1, lorsque celle-ci est demandée pour attentat à la vie d'un chef d'Etat ou d'un membre de sa famille". Il résulte formellement de cette réserve que si, en général, l'extradition est refusée en cas de délit politique (
art. 3 par. 1 CEExtr
), le refus n'est plus qu'une faculté pour la Suisse en cas d'attentat à la vie d'un chef d'Etat ou d'un membre de sa famille.
Cette question n'a cependant pas besoin d'être tranchée dans la présente espèce, comme on va le voir.
4.
Selon la jurisprudence, il y a délit politique relatif si, en raison des circonstances, notamment des mobiles et des buts de l'auteur, les actes commis présentent un caractère politique prépondérant (
ATF 101 Ia 64
, 425, 605). Ont ce caractère les actes qui s'inscrivent dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir, ou tendent à soustraire des personnes à un pouvoir excluant toute opposition; ces actes doivent être en rapport étroit et direct, clair et net avec le but politique visé. Il faut également que le mal causé soit proportionné au résultat recherché, que les intérêts en cause soient suffisamment importants, sinon pour justifier, du moins pour excuser légalement l'atteinte que l'auteur a portée à certains biens juridiques (
ATF 90 I 299
/300). La proportionnalité n'existe, s'agissant de l'homicide, que si celui-ci est le seul moyen de sauvegarder les intérêts supérieurs en jeu et d'atteindre le but politique recherché (
ATF 90 I 300
,
ATF 87 I 137
); si les homicides intervenus dans le cadre d'une guerre civile ou d'un conflit armé ouvert ont été reconnus comme délits politiques (
ATF 50 I 299
,
ATF 49 I 260
), il n'en a pas été de même d'assassinats opérés à l'étranger contre une personne subalterne en dehors d'un conflit armé ouvert (
ATF 54 I 207
); "il faut que l'auteur du crime... ait pu espérer raisonnablement que son acte aurait pour conséquence, au-delà du résultat immédiat, une modification de l'organisation politique ou sociale de l'Etat... L'assassinat peut ainsi
BGE 106 Ib 297 S. 302
apparaître comme la dernière ressource lorsque la personne visée incarne pratiquement le système politique de l'Etat, en sorte qu'on puisse penser que sa disparition entraînera une modification de ce système" (
ATF 90 I 301
; cf. à ce sujet FELCHLIN, op. cit., p. 318-321, 337, 343).
Le Tribunal fédéral examine librement le caractère politique de l'infraction et, notamment, si les circonstances invoquées à l'appui de l'opposition peuvent être considérées comme établies (
ATF 90 I 299
).
a) On ne saurait dénier à celui qui conteste avoir commis les faits le droit de soutenir que, s'il devait néanmoins être retenu comme étant l'auteur de ces faits, le caractère politique de l'infraction devrait alors exclure l'octroi de l'extradition. Une argumentation subsidiaire de cet ordre n'est pas contraire en soi au droit de l'extradition. Du reste, lorsqu'il doit statuer sur une opposition, le Tribunal fédéral examine d'office si les conditions de l'extradition sont remplies, notamment s'il y a délit politique.
Suivant les cas, il peut cependant être difficile de déterminer les mobiles et les buts de l'auteur supposé, lorsque celui-ci nie toute participation à l'acte. On ne saurait retenir qu'ils sont politiques, s'ils ne peuvent être établis ou à tout le moins rendus vraisemblables.
b) Vu le rôle politique important joué par la victime en Syrie, au Liban, à la tête de la Saïka et de la section militaire de l'OLP, il apparaît hautement vraisemblable que son assassinat s'explique par le désir d'exterminer un adversaire politique ou d'affaiblir le mouvement à la tête duquel il se trouvait. Il semble donc s'inscrire dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir.
c) Il faut cependant rechercher si l'acte a un caractère politique prépondérant, notamment quant à sa proportionnalité avec le but recherché.
A cet égard, vu les dénégations de l'opposant et la complexité des intérêts en cause, le juge de l'extradition en est réduit à des conjectures, sur la base des hypothèses évoquées par l'opposant.
aa) Si l'attentat a été inspiré par un Etat étranger (Israël, Egypte) dont l'auteur a épousé les conceptions, en dehors d'un conflit militaire ouvert, l'assassinat d'un homme politique d'un Etat étranger - qui n'est au demeurant pas un chef d'Etat -
BGE 106 Ib 297 S. 303
n'apparaît pas comme un moyen idoine de mettre fin à un mouvement politique adverse; en ce cas, le caractère de délit du droit commun apparaît prépondérant.
bb) Si l'attentat a été provoqué par une faction politique rivale, au sein du même mouvement politique général, l'appréciation devrait être la même. En effet, malgré leurs rivalités, ces factions n'étaient pas en lutte armée ouverte (selon l'opposant, elles n'osaient pas "s'affronter directement sur le terrain", on s'était efforcé "de donner l'apparence d'être réconciliés"); éliminer dans ces conditions un adversaire apparaît un moyen particulièrement cruel, cynique et abject; en outre, il n'était nullement suffisant pour mettre fin à la faction adverse comme telle (dans cette hypothèse, il n'y a pas de raisons de penser que l'assassinat de Mouhsen était propre à supprimer aussi le parti "syrien" au sein de l'OLP, mais il pouvait tout au plus l'affaiblir).
cc) Sur la base des indications fournies par l'opposant, et en particulier des journaux libanais produits par lui, on comprendrait moins bien le mobile d'un attentat commis par un nationaliste libanais contre le chef de la Saïka et porte-parole du mouvement pro-syrien au Liban. Il semble en effet que ces derniers étaient favorables au maintien du Liban ancien, contrairement au Fath de Yasser Arafat, qui se serait prononcé en faveur d'une partition du pays entre arabes et chrétiens.
Dans cette hypothèse, le juge de l'extradition ne serait pas en mesure, faute d'explications suffisantes, de saisir le mobile de l'auteur et d'apprécier le rapport existant entre le but poursuivi et le moyen choisi. Il ne saurait donc pas non plus retenir qu'un tel assassinat présente un caractère politique prépondérant.
d) Il résulte de la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 3 lettre b) que, parmi toutes les circonstances à prendre en considération pour juger du caractère prépondérant de l'infraction politique ou du délit de droit commun, le juge doit aussi attribuer un certain poids au fait que l'extradition est requise par un Etat tiers qui n'est ni particulièrement proche de l'Etat touché, ni particulièrement opposé à cet Etat. Or, même si la France a joué un rôle important en Syrie et au Liban, pendant la période dite coloniale, on ne saurait raisonnablement retenir en l'état actuel qu'elle ait un régime politique particulièrement proche des pays du Moyen-Orient, ni particulièrement opposé à ces pays.
BGE 106 Ib 297 S. 304
Aussi, en l'occurrence, le fait que l'extradition est requise par la France est-il propre à diminuer l'importance relative de la composante politique de l'infraction, lorsqu'il s'agit de décider si le caractère politique de l'infraction est prépondérant au point de justifier un refus de l'extradition.
Vu l'ensemble des circonstances, on ne saurait donc retenir en l'espèce que l'infraction reprochée présente un caractère politique prépondérant.
5.
Il résulte des explications de l'opposant qu'il craint, quoique innocent, d'être la victime en France d'une condamnation dictée par la raison d'Etat, en raison de la politique de rapprochement entre la France et les Etats arabes, pratiquée par le président de la République et le Gouvernement français.
Il y a lieu d'examiner si l'argument est recevable et, en cas d'affirmative, s'il est fondé.
a) Selon l'
art. 3 ch. 1 CEExtr
, l'extradition n'est pas accordée lorsqu'elle est considérée par la partie requise comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction. Selon l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
, la même règle s'appliquera si la partie requise a des raisons sérieuses de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée pour l'une ou l'autre de ces raisons.
La France n'étant pas partie à la Convention européenne, ces dispositions ne sont pas directement applicables dans les relations entre la Suisse et la France. En effet, selon un principe général, appliqué par le Tribunal fédéral, le droit conventionnel résultant du traité régissant ces deux pays prime le droit interne.
Cependant, ledit droit conventionnel ne définit pas le délit politique; la Convention s'en remet, à ce sujet, à la définition qu'en donne le droit national (cf. ci-dessus consid. 3).
En droit interne suisse de l'extradition, la notion de délit politique résulte de l'
art. 10 LExtr
. Mais la portée de cette disposition a été étendue par la jurisprudence depuis l'arrêt Losembe (
ATF 99 Ia 554
, 556). Selon cet arrêt, la règle de l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
"est conforme à l'ordre juridique national et doit être respectée dans l'administration de la justice"; une opposition reposant sur un tel motif "est donc fondée au
BGE 106 Ib 297 S. 305
regard de l'
art. 10 LExtr
, tel qu'il doit être interprété depuis l'approbation de la Convention européenne d'extradition".
Il y a donc lieu, logiquement, de retenir la même règle, en application du Traité franco-suisse d'extradition, et de considérer qu'au regard du droit interne suisse - déterminant - l'infraction politique comprend également l'hypothèse prévue par l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
. Cette nouvelle interprétation de l'
art. 10 LExtr
ne viole pas la Convention d'extradition franco-suisse, puisque celle-ci s'en remet au droit national du soin de définir le délit politique, que les différents droits nationaux ont des règles assez différentes à ce sujet et que, sur le plan européen, la notion d'"infractions politiques" (cf. titre de l'
art. 3 CEExtr
) a été étendue à l'hypothèse de l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
(cf. FELCHLIN, op. cit., p. 248).
b) Sur le fond, en revanche, le juge suisse de l'extradition ne saurait, sur la base des preuves fournies par l'opposant, admettre que la Suisse ait de sérieuses raisons de croire que la situation de l'opposant soit aggravée devant les juridictions françaises du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité ou des ses opinions politiques.
Le seul rapprochement politique de la France à l'égard des pays arabes et de l'OLP ne permet raisonnablement pas de supposer que les autorités judiciaires françaises n'appliqueraient pas la loi à un prévenu et condamneraient un innocent uniquement à des fins politiques. La conclusion de traités d'extradition repose sur la confiance réciproque que se témoignent les parties contractantes; la présomption qui en résulte ne saurait être renversée sans des raisons sérieuses, inexistantes en l'occurrence. En effet, les conjectures de l'opposant quant à une collusion de la France avec certains Etats du Moyen-Orient et l'OLP ayant pour objet d'influencer la justice française dans sa recherche de la vérité et dans l'application de la loi, ne reposent pas sur des indices suffisants.
6.
L'opposant fait aussi état, notamment dans la lettre de son mandataire au Tribunal fédéral du 10 juillet 1980, de ses craintes d'être réextradé par la France à un Etat tiers; il souligne que la Syrie a pris part à l'enquête et a eu accès au dossier, en Suisse et surtout en France, et qu'elle a usé de pression.
a) La Convention franco-suisse de 1869, tout en consacrant le principe de spécialité (art. 8), ne contient pas de disposition sur la réextradition, par l'Etat requérant à un Etat tiers, de
BGE 106 Ib 297 S. 306
l'individu livré par l'Etat requis. Mais il est admis, tant en droit suisse (
art. 8 LExtr
) qu'en droit français (art. 27 de la loi de 1927 sur l'extradition), que la réextradition à un Etat tiers est exclue sans l'assentiment de l'Etat requis et que ce principe s'applique même dans les cas régis par une convention qui ne contient pas de clause expresse sur ce point (cf. pour le droit suisse: ATF 3 p. 110; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 375, citant la pratique du Conseil fédéral: FF 1914 I 406 No 8; BURCKHARDT/BOVET, Le droit fédéral suisse, vol. IV N 1804 IV p. 253 s.; pour le droit français: JURIS-CLASSEUR, Procédure pénale, App. Art. 689-96, 5e cahier Nos 76 ss.). La Convention européenne d'extradition subordonne aussi la réextradition à l'assentiment de la partie requise (art. 15).
Ainsi, rien ne s'oppose en principe à ce qu'une réserve soit faite dans ce sens à propos d'un cas de réextradition soumis à la Convention franco-suisse de 1869.
b) On a déjà vu ci-dessus que la notion de délit politique, non définie par ladite convention, doit être interprétée selon le droit du pays requis et que la notion suisse du délit politique a été élargie depuis la ratification par la Suisse de la Convention européenne d'extradition.
En l'espèce, on peut craindre que si Jaroudi était livré à un Etat tiers ou à une organisation politique, sa situation pourrait être aggravée pour des motifs d'ordre politique. Aussi une réserve dans le sens proposé par l'opposant paraît-elle également justifiée à ce titre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette l'opposition de Jaroudi et autorise son extradition à la France.
2. Charge le Conseil fédéral de faire une réserve pour éviter que Jaroudi ne soit livré à un Etat tiers sans l'assentiment de la Suisse, au sens des
art. 8 LExtr
et 15 CEExtr. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
622a8da3-93fb-42d9-9348-fb545539e081 | Urteilskopf
108 II 197
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1982 i.S. X. gegen Katholische Kirchgemeinde Au (SG) (Berufung) | Regeste
Auftrag,
Art. 397 und 398 OR
.
Sorgfaltspflichten des Beauftragten bei Erteilung von unzweckmässigen oder unerfüllbaren Weisungen durch den Auftraggeber. | Erwägungen
ab Seite 197
BGE 108 II 197 S. 197
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht stellt fest, der Kläger habe den Projektierungsauftrag bei einer Begrenzung der Gebäudekosten auf Fr. 350'000.-- gar nicht erfüllen können. Nach seiner Auffassung war der Kläger verpflichtet, sich sofort der Kostenfrage zuzuwenden, sobald er ahnte, dass die Kostenbegrenzung nicht einzuhalten war. Es führt aus, ein Fachmann hätte ohne grossen Arbeitsaufwand zur Einsicht gelangen können, dass das gewünschte Raumprogramm mit den gegebenen Mitteln mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht auszuführen sei. Wenn der Kläger zu dieser Einsicht gekommen wäre, hätte er die Beklagte darüber orientieren müssen. Weil er das nicht getan, sondern die Projektierung weiter vorangetrieben habe, sei ihm eine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorzuwerfen. Er habe somit den Auftrag seit dem Eintritt der Ahnung,
BGE 108 II 197 S. 198
dass die Preislimite unerfüllbar sei, nicht richtig ausgeführt. Der Kläger besitze daher keinen Honoraranspruch für seine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt; das Bezirksgericht habe zu Recht gestützt auf das Ergänzungsgutachten das bis dahin aufgelaufene Honorar auf Fr. 6'615.90 festgesetzt.
Der Kläger beharrt auch vor Bundesgericht darauf, den Auftrag ordnungsgemäss erfüllt zu haben und demzufolge das volle Honorar beanspruchen zu können.
a) Oberste Pflicht des Beauftragten ist es, die Interessen des Auftraggebers sorgfältig und treu zu wahren, das heisst zu seinem Nutzen und nicht zu seinem Schaden zu handeln (GAUTSCHI, N. 18a zu
Art. 397 OR
). Wurde dem Beauftragten eine unzweckmässige oder unerfüllbare Weisung erteilt, so hat er den Auftraggeber über die Unzweckmässigkeit oder Unerfüllbarkeit aufzuklären und dessen Stellungnahme zu erwirken (GAUTSCHI, N. 18b zu
Art. 397 OR
). Sobald er die Unzweckmässigkeit oder Unerfüllbarkeit der Weisung erkennt, darf er demnach die Auftragsausführung nicht unter Missachtung dieser Weisung fortsetzen. Hat er Anlass zur Annahme, die Weisung könnte unzweckmässig oder unerfüllbar sein, so muss er, um seinen Sorgfaltspflichten zu genügen, nötige Abklärungen ohne Verzug vornehmen und, erweist sich danach die Annahme als zutreffend, den Auftraggeber sofort orientieren. Die weitere Auftragsausführung darf er daneben nur soweit vorantreiben, als dies im Blick auf die Erfüllung innert einer gesetzten Frist unbedingt nötig ist. Die Verletzung von Sorgfaltspflichten stellt eine unrichtige Auftragsausführung dar, für welche die Gegenleistung nicht geschuldet wird (GAUTSCHI, N. 9b zu
Art. 402 OR
).
b) Wie schon erwähnt, geht das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit dem Gutachten davon aus, der dem Kläger erteilte Projektierungsauftrag habe mit einer Begrenzung der Gebäudekosten auf Fr. 350'000.-- nicht erfüllt werden können. Gemäss Gutachten war die Kostenvorstellung mit Fr. 350'000.-- bereits ohne Einbezug der nachträglichen Zusatzwünsche für Schutzraum und Lüftung illusorisch, so dass es auf die dadurch bewirkte Kostensteigerung nicht ankommt. Nach Auffassung des Gutachters, der sich das Kantonsgericht anschliesst, war dies für den Kläger lange vor Ablieferung der Baupläne und des Kostenvoranschlages feststellbar. Wenn er dessen ungeachtet die Projektierung bis dahin vorantrieb, so erfüllte er nach den dargelegten Grundsätzen den ihm erteilten Auftrag nicht richtig. Diesem Vorwurf kann
BGE 108 II 197 S. 199
er nicht unter Hinweis darauf entgehen, er hätte nach Vorlage der Pläne und des Kostenvoranschlages in Zusammenarbeit mit der Beklagten dann schon versucht, die Gebäudekosten auf die festgesetzte Limite herabzudrücken.
c) Nach der gestützt auf das Gutachten getroffenen Feststellung des Kantonsgerichts konnte der Kläger "ab etwa 23. Januar 1978 ahnen", dass der übernommene Auftrag in bezug auf die Kostenbegrenzung nicht erfüllbar sei. Mit "ahnen" kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nichts anderes als ein undeutliches Wissen, eine blosse Vermutung, ein unbestimmtes Vorgefühl gemeint sein. Das Kantonsgericht hat den vom Gutachter verwendeten Begriff offensichtlich nicht anders verstanden, spricht es doch von "Anlass zu Zweifeln". Die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen rechtlicher Art, vom Zeitpunkt dieser Ahnung hinweg sei der erteilte Auftrag durch den Kläger nicht mehr richtig erfüllt worden und es sei ihm daher nur bis zu diesem Zeitpunkt das Honorar geschuldet, widersprechen indessen den vorne unter lit. a aufgeführten Rechtsgrundsätzen. Sobald sich Anhaltspunkte dafür ergaben, dass die Weisung bezüglich der Gebäudekosten unerfüllbar war, hatte der Kläger unverzüglich abzuklären, ob dem so sei, und der Beklagten Mitteilung zu machen, sobald die Unerfüllbarkeit mit genügender Sicherheit festzustellen war. Die eigentlichen Projektierungsarbeiten durfte er während dieser Abklärungsphase nur soweit noch vorantreiben, als es die zeitliche Dringlichkeit gebot. Nicht im Interesse der Auftraggeberin lag die Auftragsausführung demnach insoweit, als mehr als diese zeitlich dringlichen Planungsarbeiten vorgenommen und nach Offenbarung der Unerfüllbarkeit der gesetzten Weisung die Orientierung der Beklagten unterlassen und die Projektierung zum Abschluss gebracht wurde. | public_law | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
62317281-2c5a-4829-ab24-2ec4c68b87d5 | Urteilskopf
125 II 591
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1999 i.S. Sportfischerverein March und Mitbeteiligte gegen AG Kraftwerk Wägital (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 40 GSchG
,
Art. 42 GSchV
,
Art. 6,7 NHG
und
Art. 18 ff. NHG
,
Art. 8 ff. BGF
,
Art. 23 WRG
und Art. 4 Auenverordnung: Dauerbewilligung zur jährlichen Spülung des Ausgleichsbeckens einer Kraftwerkanlage.
Pflicht zur Entfernung angesammelter Sedimente aus einer Stauanlage. Gesetzliche Grundlagen zur Bewilligung der gewählten Entfernungsmethode. Art. 42 der am 1.1.1999 in Kraft getretenen GSchV ist dem Wortlaut nach restriktiver als
Art. 40 GSchG
. Diese Vorschrift ist dennoch gesetzeskonform (E. 4-6).
Überprüfung des gestützt auf
Art. 7 NHG
erstatteten Gutachtens der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (E. 7).
Aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung mit Einbezug verschiedener Entfernungsmethoden erweist sich die hier bewilligte jährliche Spülung des Ausgleichsbeckens als gesetzmässig. Insbesondere wird dem qualifizierten Schutz gemäss Art. 6 f. NHG sowie Art. 4 Auenverordnung durch die strengen Auflagen der angefochtenen Bewilligung hinreichend Rechnung getragen (E. 8 und 9). | Sachverhalt
ab Seite 592
BGE 125 II 591 S. 592
A.-
Das Ausgleichsbecken Rempen ist Teil der Kraftwerkanlage Wägital. Diese umfasst im Wesentlichen den Wägitalersee als Saisonspeicher und die Druckleitung vom Wägitalersee bis Rempen, wo sich die Zentrale Rempen und das Ausgleichsbecken Rempen als Tagesspeicher befinden. Während der Wägitalersee auf den Rückhalt grosser Wassermengen über einen längeren Zeitraum ausgelegt ist, handelt es sich beim viel kleineren Rempenbecken um ein Ausgleichsbecken. Dieses dient unter anderem dazu, das aus dem oberen Einzugsgebiet (Wägitalersee mit Zuflüssen) sowie das aus dem
BGE 125 II 591 S. 593
Zwischeneinzugsgebiet (Wägitalersee bis Rempen und Trepsental) anfallende, mengenmässig stark schwankende Wasser kurzfristig zurückzuhalten, um einen gleichmässigen Turbinenbetrieb in der Zentrale Siebnen zu ermöglichen. Das hydrologische Einzugsgebiet des Wägitals ist stark erosionsaktiv. Mit dem aus dem Zwischeneinzugsgebiet zugeführten Wasser werden permanent frische Sedimente in das Rempenbecken eingetragen und abgelagert. Ein Teil des Geschiebes wird freilich in einem Vorbecken gesammelt und um das Rempenbecken herum durch einen Umleitstollen der Wägitaleraa zugeführt. Um eine Verstopfung der Staumauer bzw. eine Blockierung deren Grundablässe zu verhindern, müssen die Ablagerungen entfernt werden.
B.-
Am 28. Oktober 1992 wurden ein ca. 1 km langer Abschnitt der Wägitaleraa sowie das Aahorn-Delta als Objekt Nr. 1406 ("Zürcher Obersee") ins Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung aufgenommen (BLN; Anhang zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler, SR 451.11). Das Gebiet des Aahorn-Deltas mit einer Fläche von etwa 10 ha wurde sodann ins Bundesinventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung aufgenommen (Objekt Nr. 225; Anhang 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1998 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung [Auenverordnung; SR 451.31]).
C.-
Bis 1984 wurden die im Rempenbecken gesammelten Sedimente und Geschiebe zumeist durch jährliche, bewilligungsfreie Spülungen entfernt und dem Zürich-Obersee über die Wägitaleraa beim Aahorn zugeführt. Infolge Einsprachen aus Fischereikreisen wurden diese Spülungen vorübergehend eingestellt. Im Jahre 1988 bewilligte der Regierungsrat des Kantons Schwyz der AG Kraftwerk Wägital, Kraftwerkbetreiberin, eine Probespülung zur Erhebung wissenschaftlicher Unterlagen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz nahm eine Änderung an der Bewilligung vor, liess aber die Frage der langfristig anzuwendenden Sedimententfernungs-Methode offen.
Die AG Kraftwerk Wägital reichte im Laufe vom Jahr 1994 ein Gutachten beim Regierungsrat ein (Gutachten 1994) und ersuchte um eine Bewilligung für Spülungen des Rempenbeckens. Im Gutachten 1994 werden fünf Varianten zur mechanischen Entfernung der Ablagerungen untersucht und miteinander verglichen: Das sog. neue Spülverfahren, die Trocken- und die Nassbaggerung sowie die Saugbaggerung mit oder ohne Sedimentabgabe in die Aa. Nur das
BGE 125 II 591 S. 594
neue Spülverfahren soll jährlich, in der Zeit vom 1. August bis 31. Oktober, während natürlichen Hochwassern durchgeführt werden, währenddem die anderen alle zwei Jahre, ebenfalls im Sommer, stattfinden sollen. Nach dem neuem Spülverfahren wird das Rempenbecken über die Grundablässe dosiert gespült, und dem Spülwasser wird über den Umleitstollen Wasser zugegeben, um bestimmte Schwebstoff-Konzentrationen einhalten zu können. Bei der Trockenbaggerung werden die Sedimente im entleerten Becken ausgeräumt und mit Lastwagen in eine Deponie transportiert. Die Nassbaggerung unterscheidet sich vom letztgenannten Verfahren dadurch, dass die Sedimente mit einem Seilbagger an die Wasseroberfläche gehoben und von dort aus wegtransportiert werden. Bei der Saugbaggerung werden die Sedimente mit einem Saugbagger entfernt. Das Wasser-Schlammgemisch wird entweder über eine Rohrleitung nach Siebnen geführt und unterhalb der Zentrale in die Aa eingeleitet sowie mit Turbinenwasser verdünnt oder mit Lastwagen in eine Deponie geführt.
Der Regierungsrat erteilte der AG Kraftwerk Wägital eine Bewilligung mit Auflagen für die Durchführung von zwei Spülungen des Rempenbeckens nach dem neuen Spülverfahren. Das Verwaltungsgericht hiess die dagegen gerichteten Rechtsmittel teilweise gut, bewilligte allerdings zwei Notspülungen, die wissenschaftlich begleitet und begutachtet wurden.
D.-
Die AG Kraftwerk Wägital ersuchte in der Folge das Tiefbauamt des Kantons Schwyz um eine Dauerbewilligung für periodische Spülungen des Ausgleichbeckens Rempen. Gegen dieses Gesuch gingen zwei Einsprachen ein. Das Tiefbauamt holte gestützt auf
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
ein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) ein. Gleichzeitig liess es das Gutachten 1994 um die Analyse der beiden Sedimen-Entsorgungsmethoden (System Bolgenach/Österreich und System Diethelm) ergänzen. Am 2. Februar 1998 trat das Tiefbauamt auf eine der Einsprachen nicht ein, wies die andere ab und bewilligte der AG Kraftwerk Wägital vier Übergangsspülungen bis zum Jahre 2001 und anschliessend periodische Spülungen unter Auflagen. Demnach haben die Spülungen namentlich höchstens einmal im Jahr, in der Zeit zwischen dem 1. Juli und dem 30. September, stattzufinden, und die Spüldauer ist jeweils auf zwanzig Stunden begrenzt. Das Spülwasser ist mit Wasser aus dem Wägitalersee so zu verdünnen, dass die mittlere Schwebstoff-Konzentration in der
BGE 125 II 591 S. 595
Wägitaleraa unterhalb der Staumauer Rempen bei den Übergangsspülungen 20g/l und bei den periodischen Spülungen 10 g/l nicht überschreiten. Die Spülungen sind jeweils anschliessend an ein natürliches Hochwasserereignis mit einem minimalen natürlichen Zufluss zum Rempenbecken von 3 m3/Sek. durchzuführen. Eine Schwebstoff-Konzentration von 40 g/l darf pro Spülung höchstens zehnmal während einer gesamten Dauer von maximal dreissig Minuten überschritten werden.
Verschiedene Fischer sowie Fischervereine erhoben dagegen erfolglos Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts und der Dauerbewilligung des Tiefbauamts vom 2. Februar 1998.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Pflicht der AG Kraftwerk Wägital, die im Rempenbecken angesammelten Sedimente zu entfernen, beruht auf einer gesetzlichen Grundlage und wird von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten: Gemäss Art. 27 der Vollziehungsverordnung vom 9. Juli 1957 zu Artikel 3bis des Bundesgesetzes betreffend die Wasserbaupolizei (SR 721.102) hat der Werkeigentümer seine Betriebsorganisation so zu treffen, dass eine zuverlässige Bedienung und Überwachung der Stauanlagen gewährleistet ist. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Ablässe eines Wasserkraftwerks, wie vorliegend beim Rempenbecken. Mit den Vorinstanzen kann davon ausgegangen werden, dass die Sicherheit des Rempenbeckens ohne Entfernung der dort angesammelten Sedimente nicht genügend gewährleistet ist. Ebenfalls unbestritten ist die Bewilligungspflicht für das Vorhaben der AG Kraftwerk Wägital sowie die Zuständigkeit des Tiefbauamts zur Erteilung der angefochtenen Bewilligung (Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung [GSchG; SR 814.20],
Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF; SR 923]
, § 5 der Ausführungsvorschriften zur Kantonalen Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 5. Dezember 1995).
5.
Umstritten ist dagegen das bewilligte Entfernungsverfahren. Dieses berührt verschiedene Interessen, welche in den nachfolgend
BGE 125 II 591 S. 596
genannten Vorschriften ihren Niederschlag gefunden haben und bei der Erteilung der Dauerbewilligung gegeneinander abzuwägen sind.
a) Die gewässerschutzrechtlichen Interessen sind nach Massgabe von
Art. 40 GSchG
zu berücksichtigen. Nach dieser Vorschrift sorgt der Inhaber einer Stauanlage nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraums die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Bei periodischen Spülungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit legt die kantonale Bewilligungsbehörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2).
b) Betreffend die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes im Allgemeinen schreibt
Art. 18 Abs. 1ter NHG
vor, dass, wenn sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden lässt, der Verursacher mit besonderen Massnahmen für deren bestmöglichen Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen hat.
Soweit die bewilligten Spülungen Auswirkungen auf den letzten Abschnitt der Wägitaleraa, das Aahorn-Delta und den Oberen Zürichsee, d.h. auf Gebiete der Bundesinventare, haben, sind die Schutzvorschriften von
Art. 6 NHG
und Art. 4 Auenverordnung heranzuziehen, was das Verwaltungsgericht allerdings unterlassen hat. Zu berücksichtigen ist auch Art. 8 Auenverordnung, wonach die Kantone für die Beseitigung von bestehenden Beeinträchtigungen der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushalts der inventarisierten Auengebiete zu sorgen haben.
c) Die spezifischen fischereirechtlichen Interessen, die hier von Bedeutung sind und worauf die Beschwerdeführer Gewicht legen, sind in
Art. 8 ff. BGF
verankert.
Art. 8 BGF
schreibt die Bewilligungspflicht für technische Eingriffe in Gewässer vor, soweit - wie vorliegend - Interessen der Fischerei berührt werden können, enthält aber keine Konkretisierung der vorzunehmenden Interessenabwägung.
Art. 9 und 10 BGF
sehen Massnahmen vor, welche die zuständigen Behörden zum Schutz der Anliegen der Fischerei anzuordnen haben. Die Marginalien der genannten Vorschriften lauten: "Massnahmen für Neuanlagen" bzw. "Massnahmen für bestehende Anlagen". Der Begriff Anlage umfasst dabei auch technische Eingriffe im Sinne von
Art. 8 BGF
und betrifft daher auch das umstrittene Spülverfahren. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der genannten Vorschriften, worin von "den vorgesehenen Eingriffen" und der "Projektierung der technischen Eingriffe" die Rede ist (
Art. 9 Abs. 2
BGE 125 II 591 S. 597
und 3 BGF
). Diese Schutzbestimmungen entsprechen weitgehend der Zielsetzung von
Art. 18 ff. NHG
(vgl.
BGE 117 Ib 477
E. 3a S. 479).
Die Interessen der Fischerei werden auch in Art. 23 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) erwähnt. Danach sind die Besitzer von Wasserkraftwerken verpflichtet, zum Schutz der Fischerei die geeigneten Einrichtungen zu erstellen und sie, wenn es notwendig wird, zu verbessern, sowie überhaupt alle zweckmässigen Massnahmen zu treffen.
d) Die Vorinstanz verweist zudem auf
Art. 3bis Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1877 über die Wasserbaupolizei (SR 721.10)
. Danach hat der Bundesrat bei der Festlegung von notwendigen Massnahmen auf eine wirtschaftliche Ausnützung der Wasserkräfte möglichst Rücksicht zu nehmen, wenn es darum geht, Gefahren und Schäden zu vermeiden, wie sie infolge des Bestandes von Einrichtungen zur Stauhaltung, deren ungenügenden Unterhaltes oder durch Kriegshandlungen entstehen könnten. Diese Vorschrift bezieht sich zwar auf die Festlegung von Massnahmen durch den Bundesrat. Mit Blick auf ihre Zielsetzung ist sie dennoch zu berücksichtigen, zumal das Bundesamt für Wasserwirtschaft mit Nachdruck auf die Sanierungsbedürftigkeit des Rempenbeckens hingewiesen hat.
e) Die Beschwerdeführer berufen sich auf die neue Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; AS 1998 S. 2863 ff.), welche die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; AS 1972 I S. 971) ersetzt (SR 814. 201) und am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Der AGSchV ist zur Zulässigkeit der umstrittenen Dauerbewilligung nichts zu entnehmen. Von Interesse ist dagegen
Art. 42 GSchV
. Danach hat eine Behörde, bevor sie eine Spülung oder Entleerung eines Stauraumes bewilligt, sicherzustellen, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 1). Bei der Ausschwemmung von Sedimenten stellt sie sicher, dass Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen möglichst wenig beeinträchtigt werden, insbesondere indem sie festlegt: Zeitpunkt und Art der Spülung oder Entleerung, die im Gewässer maximal zulässige Schwebstoff-Konzentration während der Spülung und den Umfang der Nachspülung, damit während der Spülung oder Entleerung im Fliessgewässer abgelagertes Feinmaterial entfernt wird (Abs. 2). Die
BGE 125 II 591 S. 598
Vorinstanz hat die genannte Vorschrift ausser Betracht gelassen, weil sie nicht in Kraft stehe und zudem - in der damaligen Version -
Art. 40 Abs. 1 GSchG
widerspreche. Zu prüfen ist, ob das Bundesgericht die GSchV anzuwenden hat und allenfalls, ob
Art. 42 GSchV
(in der heute geltenden Fassung) rechtmässig ist.
aa) Das Problem der zeitlichen Geltung von Rechtserlassen ist im Allgemeinen weniger akut bei Ausführungsverordnungen, welche definitionsgemäss keine einschneidenden Änderungen herbeiführen sollten, als bei Gesetzen im formellen Sinne. Vorliegend lässt
Art. 40 GSchG
den zuständigen Behörden jedoch in Bezug auf die Modalitäten der Spülung eines Stausees einen relativ grossen Spielraum. Dem Verordnungsrecht kommt daher eine bedeutende Rolle zu.
Weder das GSchG noch die GSchV enthalten eine Übergangsregelung betreffend
Art. 40 GSchG
, weshalb die Frage des anwendbaren Rechts nach allgemeinen Prinzipien zu entscheiden ist (
BGE 122 V 85
E. 3 S. 89;
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 262). Massgeblich für die bundesgerichtliche Beurteilung ist grundsätzlich die Rechtslage, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (
BGE 122 V 85
E. 3 S. 89;
BGE 120 Ib 317
E. 2b S. 319 f.;
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326; vgl. für die staatsrechtliche Beschwerde
BGE 121 I 279
E. 3a S. 284 f.; 367 E. 1b S. 370;
BGE 120 Ia 286
E. 2c/bb S. 291 mit Hinweisen). Demnach dürfte die GSchV hier nicht herangezogen werden. Eine Ausnahme zum genannten Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch dann zu machen, wenn zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (
BGE 122 II 26
E. 2 S. 29;
BGE 120 Ib 317
E. 2b S. 319 f.;
BGE 119 Ib 174
E. 3 S. 177;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326). Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen namentlich beim GSchG als gegeben. Es wies darauf hin, dass dieses Gesetz eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften bringe und eine möglichst rasche Verhinderung weiterer Wasserverunreinigungen gewährleiste. Es dränge sich daher um der öffentlichen Ordnung willen auf, das neue Recht auf alle noch nicht abgeschlossenen Verfahren anzuwenden (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 43;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326, mit Hinweisen). Diese Praxis lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen.
Art. 42 GSchV
dient dem in
Art. 40 GSchG
verankerten Grundsatz der Schonung von Fauna und Flora bei der Spülung oder Entleerung eines Stausees. Es besteht daher ein überwiegendes öffentliches Interesse an dessen sofortiger Anwendung.
BGE 125 II 591 S. 599
Dem stehen ausserdem keine wohlerworbenen Rechte der Kraftwerkeigentümerin entgegen (zu dieser Voraussetzung vgl.
BGE 122 II 113
E. 3b/dd S. 124;
BGE 122 V 405
E. 3b/aa S. 408 f. mit Hinweis auf Praxis und Literatur).
bb) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrats auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
;
BGE 122 II 33
E. 2 S. 37;
BGE 107 Ib 243
E. 4 S. 246;
BGE 106 Ib 182
E. 2 S. 186). Lässt ein Bundesgesetz dem Bundesrat einen weiten Spielraum für die Regelung auf Verordnungsebene, so ist dieser Spielraum für das Bundesgericht verbindlich: Es darf bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (vgl.
BGE 107 Ib 243
E. 4 S. 246 f.).
Art. 42 GSchV
geht in der Einschränkung der Möglichkeiten zur Entfernung von abgelagerten Sedimenten eines Stausees weiter als der Wortlaut von
Art. 40 GSchG
. Aufgrund von
Art. 42 GSchV
sind Ausschwemmungen nur zulässig, wenn kein anderes Entfernungsverfahren besteht, das umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist.
Art. 40 GSchG
schreibt dagegen nur vor, worauf bei der Durchführung einer Spülung zu achten ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass
Art. 42 GSchV
rechtswidrig sei. Er wird vielmehr aufgrund der teleologischen und der subjektiv-historischen Auslegung von
Art. 40 GSchG
durch Sinn und Geist dieser Vorschrift gedeckt. So führte der Bundesrat in der Botschaft zur Revision des GSchG im Jahre 1987 zu
Art. 40 GSchG
aus, nach dem Stand der Technik sei die Entfernung von Sedimenten meistens durch den Einsatz von Schwimmbaggern mit einer Pumpanlage möglich; eine Entleerung oder Spülung erübrige sich daher. Erst wenn der Einsatz von Schwimmbaggern ausnahmsweise nicht möglich sei, müssten die Stauräume gespült werden. Solche Spülungen seien in einer Weise durchzuführen, dass Flora und Fauna unterhalb der Stauanlage nicht durch einen unerwarteten, hochwasserähnlichen Wasserschwall oder durch einen zu hohen Schwebstoffgehalt vernichtet würden (BBl 1987 II S. 1145; diskussionslose Annahme in den Räten am 4. Oktober 1988 bzw. am 22. Juni 1989 [AB 1988 S 661; AB 1989 N 1077]).
Art. 42 GSchV
erweist sich somit als rechtmässig.
f) Die Beschwerdeführer erblicken in der angefochtenen Dauerbewilligung eine Verletzung der Sanierungspflicht nach
Art. 80 ff. GSchG
sowie von Art. 8 Auenverordnung. Die genannten Vorschriften sind jedoch vorliegend nicht rechtserheblich. Die Erstellung und der Betrieb des Rempenbeckens selber haben einen wesentlichen Einfluss auf die Wassermengen der Wägitaleraa im Sinne von
BGE 125 II 591 S. 600
Art. 80 ff. GSchG
, die Sedimententfernung jedoch nicht, weshalb das Verwaltungsgericht auf die Frage der Restwassermengen zu Recht nicht eingegangen ist.
6.
Die obengenannten Vorschriften setzen den Möglichkeiten von Sedimententfernungen teilweise unterschiedliche Grenzen.
a) Nach
Art. 42 GSchV
darf keine Ausspülung bewilligt werden, wenn es ein anderes Entfernungsverfahren gibt, das umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist. Das bedeutet zunächst, dass Spülungen nicht an und für sich ausgeschlossen sind, selbst wenn sie nachteilige Auswirkungen für die Umwelt haben sollten. Weiter heisst das, dass den umweltschutzrechtlichen Anliegen kein absoluter Vorrang zukommt; umweltschonendere Verfahren sind nur vorzuziehen, wenn sie auch wirtschaftlich tragbar sind.
Durch diese Regelung wird ein gewisser Ausgleich zwischen den umweltschutzrechtlichen und den privaten Interessen der Werkeigentümer, die nicht ohne weiteres die billigste Entfernungsmethode wählen können, angestrebt. So führt das UVEK aus, Sedimente, die sich in Stauräumen ablagern, sollten grundsätzlich durch Absaugen oder ähnliche Verfahren entfernt werden. Dieses Prinzip werde jedoch aufgegeben, wenn diese Lösung bei einer gesamtheitlichen Betrachtung als nicht umweltverträglich eingestuft werde oder wenn sie sich als wirtschaftlich nicht tragbar erweise. In diesem Fall dürften die Sedimente ausgeschwemmt werden, wobei verschiedene Umweltauflagen einzuhalten seien (Erläuterungen vom September 1998 zur Gewässerschutzverordnung, S. 14). Im Vergleich dazu zeigte sich die von den Beschwerdeführern angerufene und seinerzeit amtlich in die Vernehmlassung geschickte Version von
Art. 42 GSchV
restriktiver. Derzufolge durfte nur gespült werden, wenn eine sonstige Entfernung der Sedimente nicht möglich oder unverhältnismässig teuer war.
b)
Art. 9 Abs. 1 und 2 BGF
beruhen auf einem ähnlichen Interessenausgleich wie
Art. 42 GSchV
, wobei den wirtschaftlichen Interessen der Werkeigentümer nicht ausdrücklich entgegengekommen wird. Gemäss
Art. 9 BGF
hat die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle geeigneten Massnahmen zur Vermeidung der Beeinträchtigung von fischereirechtlichen Interessen vorzuschreiben (Abs. 1). Wenn sich keine solchen Massnahmen finden lassen, muss nach Massgabe der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Abs. 2). Die wirtschaftlichen Interessen der Werkeigentümer lassen sich unter dem Titel "allfälliger anderer Interessen" bzw.
BGE 125 II 591 S. 601
"Gesamtinteressenlage" berücksichtigen. In
Art. 10 BGF
ist dagegen sogar ausdrücklich davon die Rede, dass die Massnahmen zum Schutz der fischereirechtlichen Anliegen bei bestehenden Anlagen wirtschaftlich tragbar sein müssen. Das Gleiche gilt für Art. 3bis Abs. 2 des Wasserbaupolizeigesetzes, wonach der Bundesrat auf eine wirtschaftliche Ausnützung der Wasserkräfte möglichst Rücksicht zu nehmen hat.
Gestützt auf diese Bestimmungen und im Lichte der jüngeren Vorschrift von
Art. 42 GSchV
ist davon auszugehen, dass den wirtschaftlichen Interessen der Werkeigentümerin Rechnung zu tragen ist und mithin kein Entfernungsverfahren vorgeschrieben werden darf, das nicht wirtschaftlich tragbar ist.
c) Das NHG und die Auenverordnung enthalten demgegenüber qualifizierte Schutzvorschriften zugunsten der ins BLN und ins Inventar gemäss Auenverordnung aufgenommenen Objekte. Bei diesen Objekten ist zum einen der Eingriffsspielraum enger, zum anderen ist eine Begutachtung durch die ENHK obligatorisch, wenn die Erfüllung einer Bundesaufgabe in Frage steht (
Art. 6 und 7 NHG
; dazu namentlich Hans Gaudenz Schmid, Landschaftsverträgliche Wasserkraftnutzung, Berner Diss., Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 20 f.).
Nach
Art. 6 Abs. 1 NHG
verdienen die genannten Objekte in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls die grösstmögliche Schonung. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (
Art. 6 Abs. 2 NHG
). Gemäss Art. 4 Auenverordnung sollen die Auengebiete von nationaler Bedeutung ebenfalls ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushalts (Abs. 1). Ein Abweichen vom Schutzziel ist nur zulässig für unmittelbar standortgebundene Vorhaben, die dem Schutz des Menschen vor schädlichen Auswirkungen des Wassers oder einem andern überwiegenden öffentlichen Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung dienen. Ihr Verursacher ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten (Abs. 2).
BGE 125 II 591 S. 602
Die Begutachtungspflicht nach
Art. 7 NHG
hängt davon ab, ob es sich um eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies BV
handelt, welcher Begriff in
Art. 2 NHG
näher umschrieben wird (zur obligatorischen Begutachtung:
BGE 115 Ib 472
E. 2e/cc S. 489;
BGE 114 Ib 268
E. 2 S. 270 ff.; JÖRG LEIMBACHER, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 2 zu Art. 7). Die Begutachtungspflicht durch die ENHK ist vorliegend gestützt auf Art. 7 i.V.m.
Art. 2 lit. b NHG
zu bejahen. Die ENHK hat demnach darzutun, weshalb das betreffende Objekt ungeschmälert zu erhalten bzw. auf welche Weise es möglichst weitgehend zu schonen ist.
7.
Die Beschwerdeführer stellen die Gültigkeit des von der ENHK am 18. September 1997 verfassten Gutachtens in Frage. Es handle sich bei diesem Gutachten um eine kaum substanzierte Meinungsäusserung, auf keinen Fall um ein Gutachten im Rechtssinne. Es gebe namentlich keinerlei kritische Auseinandersetzung mit dem Vorhaben des Kraftwerks. Insbesondere auch nicht mit dem Umstand, dass die Spülung innerhalb weniger Stunden Jahre und Jahrzehnte lang gelagerten Schlamm in grossen Mengen ins Aahorn-Delta bringe, was keineswegs einer naturnahen Lösung entspreche. Die ENHK hätte zwischen den während Jahren abgelagerten Stoffen und den zukünftig anfallenden Sedimenten unterscheiden sollen.
a) Mit der obligatorischen Begutachtung wird gewährleistet, dass ein unabhängiges Fachorgan bei der Beurteilung eines Projekts auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes speziell achtet und dass die zuständigen Instanzen diesbezüglich über zuverlässige Unterlagen verfügen (LEIMBACHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 7; BBl 1965 III S. 94). Dem Gutachten der ENHK kommt dementsprechend grosses Gewicht zu (LEIMBACHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 7). So entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist, auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu (vgl. für die UVP:
BGE 119 Ia 254
E. 8a S. 274). Mit Blick auf die besondere Funktion des Gutachtens der ENHK kann es nicht durch private Gutachten ersetzt werden (vgl. dagegen zur Delegation der Begutachtung an das BUWAL:
BGE 115 Ib 472
E. 2e/cc S. 489 f.).
b) Über die inhaltlichen Anforderungen an das Gutachten nach
Art. 7 NHG
hat sich das Bundesgericht noch nicht zu äussern gehabt.
BGE 125 II 591 S. 603
Ausgehend von der oben dargestellten Funktion des Gutachtens der ENHK muss dieses eine Entscheidhilfe sein für die zuständigen Instanzen bei der Beurteilung eines Projekts, das Objekte des BLN beeinträchtigen könnte. Anders als die UVP nach Art. 9 des Umweltschutzgesetztes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) wird die Begutachtungspflicht der ENHK nicht näher geregelt. Es ist demnach der ENHK ein gewisses Ermessen in der Erfüllung ihrer Aufgabe zuzuerkennen. Sie darf sich namentlich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken (vgl. für die UVP:
BGE 119 Ib 254
E. 8b S. 275, mit Hinweis). Dazu gehört die Beantwortung der Frage, ob und wie schwer das betreffende Projekt das geschützte Objekt beeinträchtigen und auf welche Weise das Objekt ungeschmälert erhalten werden kann. Damit wird allerdings von der Kommission nicht verlangt, zu jedem Projekt umfassende Alternativen aufzuzeigen. Sie soll mit Blick auf die Schutzziele namentlich darlegen, ob das Ausmass und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnte. Sie kann und soll für den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen (LEIMBACHER, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 7).
c) Die ENHK umschreibt die umweltschutzrechtliche Bedeutung des Aahorn-Deltas. Nebst der im Inventar verankerten Beschreibung des Objekts Nr. 1406 gibt sie die vegetale Zusammensetzung des Aahorn-Deltas sowie Beispiele von einigen seltenen Pflanzen und Tieren an, die dort zu finden sind. Sie räumt ein, in den Unterlagen keine Angaben über den aktuellen Geschiebe- und Feinmaterialhaushalt des Aahorn-Deltas gefunden zu haben. Sie kommt dennoch zum Schluss, das neue Spülverfahren sei zu befürworten, weil ein zusätzlicher Eintrag von Material während einem natürlichen Hochwasserereignis zur auencharakteristischen Veränderung der verschiedenen Lebensräume beitrage. Dabei seien die auenspezifischen Tier- und Pflanzenarten an solche Lebensraumveränderungen bestens angepasst. Aus diesen Gründen unterstütze sie, die ENHK, das neue Spülverfahren, soweit die Spülungen in Kombination mit natürlichen Hochwasserereignissen erfolgen würden. Denn auf diese Weise könne eine möglichst naturnahe Situation erreicht werden.
d) Das Gutachten enthält nur eine summarische Prüfung der Sachlage. Ungenügend ist es dennoch nicht. Es wird darin hinreichend konkret dargetan, weshalb und auf welche Weise die vorliegend umstrittenen Objekte ungeschmälert zu erhalten seien. Die ENHK war nicht verpflichtet, selber weitere Daten zu erheben, sondern durfte sich in Anlehnung an den Grundsatz der freien Beweiswürdigung
BGE 125 II 591 S. 604
auf die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen stützen. Desgleichen war sie auch nicht zur Auseinandersetzung mit den kritischen Vorbringen der Beschwerdeführer verpflichtet. Einen verfassungsmässigen Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion eines Experten besitzen die Parteien nur dann, wenn dies für die Festlegung des zu begutachtenden Sachverhaltes unerlässlich ist (
BGE 99 Ia 42
E. 3b S. 46, mit Hinweis). Hiervon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Den Beschwerdeführern stand daher kein Mitwirkungsrecht zu.
Mit Bezug auf die Bedeutung des Gutachtens der ENHK ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sich die ENHK nicht zu den verschiedenen möglichen Varianten zur Sedimententfernung, sondern lediglich zum neuen Spülverfahren geäussert hat. Ausserdem ist das Gutachten in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts wenig eingehend. Vom Ergebnis des ENHK Gutachtens dürfte daher abgewichen werden, wenn an der Sachverhaltsfeststellung durch die kantonalen Instanzen begründete Zweifel bestünden. Ob die ENHK eine Unterscheidung zwischen den alten und den zukünftigen Sedimenten hätte treffen sollen, ist im Rahmen der materiellen Überprüfung der vorinstanzlichen Interessenabwägung zu beantworten (dazu unten E. 9c/cc).
8.
Zu prüfen ist, ob die Interessenabwägung der Vorinstanzen rechtmässig ist und insbesondere ob sie den qualifizierten Schutzvorschriften nach
Art. 6 NHG
gerecht wird.
a) Ob die auf dem Spiele stehenden, für und wider die Dauerbewilligung sprechenden Interessen richtig gegeneinander abgewogen wurden, ist in erster Linie eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich wie hier auch technische Fragen stellen und die Bewilligungsbehörde gestützt auf die Berichte der ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachinstanzen entschied. In diesen Fällen hat das Bundesgericht allemal zu klären, ob alle berührten Interessen ermittelt und beurteilt sowie ob die möglichen Auswirkungen des Projekts bei der Entscheidung berücksichtigt wurden (vgl.
BGE 121 II 378
E. 1e/bb S. 384). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl.
BGE 117 Ib 285
E. 4 S. 293, mit Hinweisen).
BGE 125 II 591 S. 605
b) Die Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Interessenabwägung konzentriert sich im Wesentlichen auf vier Punkte. Zunächst sei nicht einzusehen, weshalb mit Blick auf das Vorsorgeprinzip nach
Art. 11 USG
nicht vom Umleitstollen mehr Gebrauch gemacht werde, um die Ablagerung von Sedimenten im Rempenbecken zu verhindern oder mindestens zu reduzieren. Ferner müsse man mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip zwischen den seit mehreren Jahren abgelagerten Sedimenten und den in der Zukunft zu erwartenden Sedimenten unterscheiden. Ausserdem seien die Auswirkungen in fischereirechtlicher Hinsicht, insbesondere auf die Fischlaichtätigkeit im Aahorn-Delta, zu wenig untersucht bzw. nicht angemessen berücksichtigt worden. Schliesslich entspreche das bewilligte Verfahren nicht dem neusten Stand der Technik. Vorzuziehen sei das Sediment- Entfernungssystem, wie es seit neuerem in Bolgenach angewendet werde. Die Beschwerdeführer weisen dabei auf die Ergebnisse eines internationalen Symposiums hin, das am 28./29. März 1996 an der ETH Zürich durchgeführt wurde (VAW-Mitteilungen Nrn. 142 und 143).
9.
a) Mit Bezug auf die präventive Reduktion der Sedimentablage nennt das Gutachten 1994 verschiedene Massnahmen im Einzugsgebiet (Aufforstung, Hang- und Bachverbauungen). Ausserdem stellen die Beschwerdeführer die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, wonach durch Turbinierung während Hochwasserereignissen im Werk Siebnen und Rückpumpen während Regenfällen in den Wägitalersee ein Teil der Schwebstoffe am Absinken im Rempenbecken gehindert wird. Dass darüber hinaus der Umleitstollen häufiger in Betrieb genommen werden müsste, ist zu verneinen. Das Verwaltungsgericht führt überzeugend aus, dass Sinn und Nutzen des Kraftwerkes als Stromgewinnungsanlage grundsätzlich in Frage gestellt würden, wenn bei Hochwasserereignissen die Aa und der Trepsenbach über den Umleitstollen am Rempenbecken vorbeigeführt und das Wasser damit ungenützt abfliessen würde.
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer waren sich die kantonalen Vorinstanzen bewusst, dass sich die Sedimententfernung einerseits auf bereits seit längerer Zeit bestehende und andererseits auf zukünftig anfallende Sedimente bezieht. So ist in der Bewilligung des Tiefbauamts vom 2. Februar 1998 von vier Übergangsbewilligungen und von anschliessenden periodischen Spülungen die Rede. Allerdings werden für sämtliche Spülungen die gleichen Auflagen aufgestellt. Dagegen ist jedoch nichts einzuwenden.
BGE 125 II 591 S. 606
Die Bewilligung sieht in verschiedener Hinsicht Maximalgrenzen für die Spülungen vor, die es einzuhalten gilt, unabhängig davon, ob die Sedimente vollständig vom Rempenbecken entfernt werden. Das mag im Ergebnis dazu führen, dass am Anfang die gelagerten Sedimente nicht gesamthaft entfernt werden können. Dieser Umstand macht die Bewilligung aber nicht rechtswidrig. In diesem Zusammenhang ist mit dem Verwaltungsgericht auf die Tatsache hinzuweisen, dass nach der Spülung im Jahre 1984 der Umleitstollen 1986 gebaut wurde, der das gröbere Geschiebe vom Becken fernhält. Somit konnte gröberes Geschiebe nur während zwei Jahren im Rempenbecken abgelagert werden. Die alten Sedimente sind ausserdem aufgrund der seither durchgeführten einzelnen Spülungen weiter abgebaut worden.
c) Im Vordergrund der der angefochtenen Bewilligung entgegengesetzten umweltschutzrechtlichen Interessen stehen die Anliegen des Gewässerschutzes und insbesondere der Fischerei. Es liegt auf der Hand, dass in Bezug auf den Schutz vor Lärmimmissionen und vor Luftverunreinigung sowie in Bezug auf den energetischen Aufwand für die Sedimententfernung das neue Spülverfahren im Verhältnis zu anderen Verfahren besser abschneidet. Das Gleiche gilt für die Kostenfrage. Auch die Beschwerdegegnerin streitet nicht ab, dass das neue Spülverfahren die billigste der untersuchten Varianten darstellt. Aus diesem Umstand kann allerdings bezüglich der Rechtmässigkeit der angefochtenen Bewilligung noch nichts abgeleitet werden.
In Bezug auf die Gewässerdynamik kann gestützt auf die Stellungnahmen der ENHK und des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Spülungen als vorteilhaft zu betrachten sind: Das Geschiebe und das Feinmaterial, die im Rempenbecken zurückgehalten und dadurch der Wägitaleraa vorenthalten werden, werden letzterer wieder zugeführt. Das ist insbesondere für das Aahorn-Delta wichtig, das aus dem ständigen Nachschub von Schlamm und Geschiebe entstanden ist. Allerdings weicht die zeitliche Verschiebung des Materialeintrags im Delta sowie die Korngrössenverteilung des jeweiligen Eintrags von der natürlichen Situation ab, da das Spülwasser einen überproportionalen Anteil an Feinmaterial enthält. Mit Blick auf diese Abweichungen von der natürlichen Gewässerdynamik ist die Feststellung der Vorinstanz ungenau, wonach die Natur "nicht vor sich selbst" geschützt zu werden brauche. Es fragt sich daher, welche Auswirkungen auf Fauna und Flora die genannten Abweichungen von der natürlichen Gewässerdynamik haben.
BGE 125 II 591 S. 607
Gemäss dem BUWAL sind keine Nachteile für die Flora ersichtlich. Das wird von den Beschwerdeführern nicht grundlegend in Frage gestellt. Im Zentrum des Rechtsstreits stehen daher die Auswirkungen des neuen Spülverfahrens auf die Tierwelt unterhalb des Rempenbeckens.
aa) Die Meinungen gehen auseinander, was die Schädlichkeit des neuen Spülverfahrens für die Fische und insbesondere für deren Laichtätigkeit im Aahorn-Delta anbelangt.
Inwieweit das neue Spülverfahren für die Wassertiere schädlich ist, ist eine Tatsachenfrage. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachverhalt offensichtlich falsch oder ungenügend festgestellt worden ist (
Art. 105 OG
). Inwiefern die Interessenabwägung gesetzmässig vorgenommen wurde, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit freier Kognition zu prüfen hat. Zunächst ist der Frage nachzugehen, ob die Erhebung des Sachverhalts durch die Vorinstanzen, wie die Beschwerdeführer meinen, offensichtlich ungenügend (nachfolgend E. 9c/bb) bzw. ob sie inhaltlich falsch (E. 9c/cc unten) sei.
bb) Auch wenn bis zur Einleitung des bundesgerichtlichen Verfahrens die Untersuchung der fischereiökologischen Auswirkungen des neuen Spülverfahrens teilweise als summarisch zu bezeichnen ist, kann nicht gesagt werden, dass der rechtserhebliche Sachverhalt insgesamt krass lückenhaft abgeklärt worden sei. Einzelne Lücken sind jedenfalls durch die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Gutachten vom Februar, Juni und Juli 1999 geschlossen worden. Diese Gutachten enthalten eine genauere und eingehendere Abklärung des Sachverhalts, auch wenn sie nicht alle denkbaren Aspekte der Auswirkungen der Spülungen abdecken; mit Blick auf den vorliegenden Zweck der Sachverhaltsabklärung sind sie als genügend zu betrachten. Da sie erst nach der Durchführung der ersten auf die Dauerbewilligung gestützten Spülung (September 1998) verfasst wurden, entsprechen sie wesensgemäss nicht genau der Sachlage, wie sie den kantonalen Vorinstanzen vorlag. Die neusten Gutachten stützen sich auf konkrete Angaben, währenddem sich die früheren Gutachten zur Hauptsache auf die zukünftig vorzunehmenden Spülungen nach dem neuen Spülverfahren bezogen und daher Prognosen enthielten. Soweit die neusten Gutachten die gemachten Prognosen bestätigen und den Sachverhalt diesbezüglich näher untersuchen, sind sie bei der Beurteilung der Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Feststellung des Sachverhalts heranzuziehen: Zum jetzigen Zeitpunkt, wo Spülungen nach dem neuen Spülverfahren bereits durchgeführt worden sind, rechtfertigt
BGE 125 II 591 S. 608
es sich nicht, die Auswirkungen derselben auszublenden; vielmehr stellen sämtliche diesbezüglichen Untersuchungen wertvolle Hilfsmittel zur Beurteilung der angefochtenen Dauerbewilligung dar. In prozessualer Hinsicht ist allerdings darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Frage nachgegangen wird, ob Gründe für einen Widerruf der Bewilligung vorliegen; Streitgegenstand ist nur, ob die Erteilung der Dauerbewilligung rechtmässig war.
Ein Monitoring wurde zwar nicht vorgenommen. Der Fischereibiologe Marrer legt jedoch überzeugend dar, weshalb darauf verzichtet werden konnte (Anpassung der in Flussdeltas vorkommenden Lebensgemeinschaften an Störeinflüsse, wobei untersuchungstechnische Schwierigkeiten einer klaren Abgrenzung von Auswirkungen künstlicher und natürlicher Ereignisse bestehen). Ausserdem ist auf eine Auflage der angefochtenen Dauerbewilligung hinzuweisen, welche dazu führt, dass die ökologischen Auswirkungen der Spülungen stets überwacht werden: Das kommt im Ergebnis einem Monitoring sehr nahe. Auch wenn ein Monitoring zweckmässig wäre, kann nicht gesagt werden, die kantonalen Instanzen hätten willkürlich darauf verzichtet.
Im Winter 1998/99 wurde eine umfassende Studie des Produktionserfolgs der Felchen und der Seesaiblinge im Aahorn-Delta vorgenommen, deren Ergebnisse in Bezug auf die Auswirkungen von Beckenspülungen auf die Fischfortpflanzung im Aahorn-Delta im Gutachten vom Juni 1999 dargelegt werden. Dass der Bestand und die Gefährdung weiterer Fischarten (z.B. Groppe, Schmerle, Steinbeisser, Läugeli) nicht untersucht wurde, ist unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für das weitere Gutachten vom Juli 1999, welches das Vorkommen und die Entwicklung des Makrozoobenthos (mit blossem Auge feststellbare wirbellose Tiere des Gewässergrundes) im Aahorn-Delta nach der Spülung vom September 1998 untersucht.
Darüber hinaus sind einzelne die Auswirkungen des neuen Spülverfahrens betreffende Stellen der Gutachten, die der Vorinstanz vorlagen, hervorzuheben. Zudem ist auf das Gutachten betreffend die Spülung 1998 hinzuweisen. Gesamthaft betrachtet kann gesagt werden, dass die im Laufe des Bewilligungsverfahrens angeordneten Untersuchungen, ergänzt durch die späteren Erhebungen, den Empfehlungen des BUWAL gemäss der Schriftenreihe Umwelt Nr. 219 (siehe S. 35 ff., insbes. S. 37 und Tabelle S. 44 unten) und gemäss dessen Stellungnahme vom 10. Dezember 1998 entsprechen. Das Verwaltungsgericht durfte sich insbesondere von den von der
BGE 125 II 591 S. 609
Kraftwerkeigentümerin eingereichten Gutachten überzeugen lassen und diesen, ohne Verstoss gegen das Willkürverbot, vor dem von den Beschwerdeführern erstellten Fotomaterial den Vorzug geben.
cc) Es kann ebenfalls nicht gesagt werden, die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sei offensichtlich falsch. Mit Blick darauf, dass die Interessenabwägung auch als korrekt einzustufen wäre, wenn man eine gewisse Schädlichkeit des neuen Spülverfahrens in fischereirechtlicher Hinsicht annehmen würde (dazu unten E. 9c/ee), kann dabei offen bleiben, ob dieses wirklich ganz oder nur relativ unschädlich sei.
Die vorinstanzliche Annahme, wonach das neue Spülverfahren keine negativen Auswirkungen habe bzw. nur solche, die im Verhältnis zu den anderen auf dem Spiele stehenden Interessen als zulässig zu betrachten seien (dazu nachfolgend E. 9c/ee), wird von den neusten Gutachten vom Juni und vom Juli 1999 bestätigt. Gemäss dem Gutachten vom Juni 1999 bestünden keine Hinweise für nachteilige Auswirkungen der Mitte September 1998 stattgefundenen Spülung des Rempenbeckens auf die Eignung des Aahorn-Deltas als Reproduktionsgebiet für die dort auch unter ungestörten Bedingungen zu erwartenden Fischarten bzw. -rassen. Ferner könne man davon ausgehen, dass die Materialverlagerungen im Delta nach einem Spülereignis auch unter Ausschluss eines natürlichen Hochwassers bereits nach wenigen Wochen weitgehend abgeschlossen seien. Vor allem aus Rücksicht auf die Forellenfortpflanzung sollte es jedoch dabei bleiben, die Spülungen nicht später als bis Ende September durchzuführen.
Auch das Gutachten vom Juli 1999 bestätigt im Wesentlichen die positiven Prognosen der im Laufe des Bewilligungsverfahrens erstellten Gutachten: Rund ein halbes Jahr nach der Spülung des Rempenbeckens im September 1998 sei die Makrozoobenthos-Besiedlung von den Tiergruppen, den Individuendichten und Biomassen her typisch für solche Gebiete mit hoher Feststoffdynamik; im Vergleich zu wenig beeinflussten Lebensräumen, wie z.B. zum Reuss-Delta im Urnersee, seien keine spülungsbedingten Defizite zu erkennen; die Spülung stelle für die Lebensgemeinschaften des Deltas weder ein art- noch bestandesbedrohendes Ereignis dar. Einzig bei der Anzahl Lebewesengruppen (Taxa) weise das Delta in der Tiefenabfolge eine gewisse Anomalie auf, wobei ein Zusammenhang mit der Spülung 1998 eher unwahrscheinlich sei.
Das Fehlen eines positiven Beweises betreffend die Unschädlichkeit des neuen Spülverfahrens kann der Beschwerdegegnerin
BGE 125 II 591 S. 610
nicht entgegengehalten werden, soweit, wie hier, die Anstrengungen, allfällige negative Auswirkungen der Spülungen festzustellen, als genügend zu betrachten sind. Denn dem Nachweis des Fehlens von negativen Auswirkungen müssen aus praktischen Gründen Grenzen gesetzt werden. In Bezug auf die Schädlichkeit des neuen Spülverfahrens teilen die Gegengutachter nicht die Meinung des Verwaltungsgerichts. Ihre Einwände beziehen sich jedoch in erster Linie auf den Umfang der Anstrengungen zur Abklärung des Sachverhalts, welche aber, wie dargelegt, ausreichen. Soweit sich die Kritik nicht auf den Umfang der Abklärung bezieht, vermag sie ausserdem die vorinstanzliche Interessenabwägung nicht in Frage zu stellen und als rechtswidrig erscheinen zu lassen (dazu nachfolgend E. 9c/dd). Ob diese Einwände im Einzelnen begründet sind, braucht daher nicht beantwortet zu werden. Das gilt unter anderem für die im Gutachten vom Schweizerischen Fischerei-Verband erhobenen Einwände sowie für die Kritik von Max Straub im Zusammenhang mit der Feststellung, dass die Eier mit Blattwerk und Feinstoffen verdeckt seien. Was es mit diesen Einwänden auf sich hat, wird von den zuständigen kantonalen Instanzen im Rahmen der Kontroll- und Überwachungsphase der jeweiligen Spülungen zu beurteilen sein.
dd) Die Interessenabwägung durch die kantonalen Instanzen entspricht den gesetzlichen Vorschriften (dazu oben E. 6). Wie dargelegt, schliessen weder das GSchG noch die GSchV Spülungen von Stauräumen zum Vornherein aus (siehe
Art. 40 GSchG
und
Art. 42 GSchV
; dazu oben E. 6a). Vorliegend stehen sich verschiedene ökologische Interessen gegenüber, von denen die fischereirechtlichen nur einen Teil darstellen. Die Wahl des neuen Spülverfahrens beruht daher auf einer Einschätzung der Gesamtinteressenlage (siehe
Art. 9 BGF
). Diese ist vorliegend als richtig zu betrachten. Das gilt auch, wenn man, wie von den Beschwerdeführern behauptet, davon ausginge, das neue Spülverfahren sei in fischereirechtlicher Hinsicht nicht ganz unschädlich. Das Gutachten 1994 legt überzeugend dar, dass das neue Spülverfahren in ökologischer Hinsicht den anderen Sediment-Entfernungsmethoden gesamthaft betrachtet jedenfalls überlegen ist. Dass die periodische Spülung im Vergleich zu einem Abtransport der Feinsedimente zu einem erhöhten Sedimenteintrag in die Wägitaleraa und in den Obersee führen würde, wurde dabei entgegen der Auffassung von Dr. Strebel keineswegs ausser Acht gelassen.
Dem Erfordernis des qualifizierten Schutzes (
Art. 6 und 7 NHG
; Art. 4 Auenverordung) wird dabei durch die strengen Auflagen der
BGE 125 II 591 S. 611
angefochtenen Bewilligung hinreichend Rechnung getragen. Es ist insbesondere auf die Angaben zum Rahmen der zulässigen Schwebstoff-Konzentration während den Spülungen, zur maximal zulässigen Dauer der jeweiligen Spülung, zum Zeitpunkt der Durchführung der Spülungen, zur Zugabe von Verdünnungswasser aus dem Wägitalersee, zur kontinuierlichen Messung des Schwebstoffgehaltes, zur Entsorgung des während der Spülung im Rempenbecken und im Obersee anfallenden Treibguts, sowie zur Herstellung des qualitativ möglichst gleichen Standes in den von den Spülungen betroffenen Gewässerabschnitten zu verweisen. Ausserdem sieht die Bewilligung die Möglichkeit der (entschädigungslosen) Einschränkung oder des Verbots von Spülungen ausdrücklich vor, falls sich Veränderungen ergeben, welche die "Interessenabwägung des Tiefbauamtes wesentlich tangieren" sollten. Das zwingt dazu, die Auswirkungen der Spülungen laufend zu überwachen. Entgegen der Meinung des Gegengutachters Dr. Strebel genügt dieser Vorbehalt. Denn die zuständigen kantonalen Behörden durften der Kraftwerkeigentümerin die konkrete Ausarbeitung eines Überwachungskonzepts überlassen. Die Bewilligung strebt die grösstmögliche Schonung der inventarisierten Auengebiete an und erfüllt sämtliche vom BUWAL in der Schriftenreihe Umwelt Nr. 219 (S. 41 ff.) empfohlenen Anforderungen an die Spülung von Stauräumen. Damit sind auch die Einwände der Beschwerdeführer betreffend die verschiedenen amtlichen Mitberichte als unbegründet abzuweisen.
d) Schliesslich ist zu prüfen, ob das System, das in Bolgenach zur Anwendung kommt, in ökologischer Hinsicht kein besseres Sediment-Entfernungsverfahren darstellt. Grundsätzlich obliegt es der Kraftwerkeigentümerin und Gesuchstellerin, zwischen den verschiedenen Sediment-Entfernungsverfahren zu wählen, wobei den Organen der Verwaltungsrechtspflege die Kontrolle über die Gesetzmässigkeit des beantragten Projekts zukommt.
Art. 42 Abs. 1 GSchV
schreibt ausdrücklich vor, dass die zuständige kantonale Behörde, bevor sie eine Spülung eines Stauraumes bewilligt, sicherzustellen hat, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist. Somit ist auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob ein anderes Entfernungsverfahren aus umweltschutzrechtlicher Sicht besser geeignet ist als das bewilligte neue Spülverfahren. Soweit es um die Ermittlung der möglichen Alternativen zum neuen Spülverfahren geht, handelt es sich um eine Tatsachenfrage. Die Frage, ob Alternativen zum neuen Spülverfahren
BGE 125 II 591 S. 612
überhaupt in Betracht gezogen wurden und ob die Gründe, die zur Ausscheidung der anderen Entfernungsverfahren geführt haben, gesetzeskonform sind, stellt dagegen eine Rechtsfrage dar.
aa) Im Gutachten vom Mai 1997 wird das System Bolgenach dargestellt. Dieses sei - unter Vorbehalt von kleineren Abänderungen - auf das Rempenbecken übertragbar. Es gehe dabei um ein ähnliches, aber mit Bezug auf die Gewässerbelastung besseres Saugbaggerungssystem als das im Gutachten 1994 als Variante 4 (Saugbaggerung mit Sedimentrückgabe in die Aa) untersuchte System. Bezüglich Luft-, Lärm- und Verkehrsbelastung sei es dagegen wegen der erforderlichen rund 50 Lastwagenfahrten pro Jahr als ökologisch ungünstiger einzustufen. Ausserdem würde der genannte Vorteil mit massiven technischen Risiken und sehr hohen Kosten erkauft. Nicht mit der gleichen Sicherheit könnten namentlich die Funktionstüchtigkeit der Grundablässe und die Betriebssicherheit der Kraftwerkanlage und der Airliftanlage gewährleistet werden. Gesamthaft betrachtet würde das System Bolgenach das neue Spülverfahren jedenfalls nicht übertreffen.
bb) Die hohen Kosten allein genügen nicht, um das System Bolgenach auszuschliessen. Denn das bewilligte Entfernungsverfahren muss nur wirtschaftlich tragbar sein, und die Behandlung der Kostenfrage ist in diesem Zusammenhang wenig aussagekräftig ausgefallen. Demgegenüber rechtfertigen die Risiken, die mit dem System Bolgenach gemäss dem Gutachten verbunden sind, dass man dieses System ablehnt. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Tatsache, dass das System Bolgenach in der Praxis angewendet würde, sei Grund genug, um sich auf dessen Sicherheit verlassen zu können. Sie vermögen jedoch die Bedenken der Experten in Bezug auf die Risiken des Systems Bolgenach nicht konkret zu widerlegen. Somit durfte sich die Vorinstanz auf das Gutachten 1994 stützen und die Überlegenheit des neuen Spülverfahrens bejahen. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
623a931c-94ef-4955-bb2e-c96711c22f3c | Urteilskopf
109 IV 56
15. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 21. März 1983 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Graubünden und Zürich | Regeste
Art. 349 Abs. 2 StGB
;
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Mittäter sind in der Regel am gleichen Ort zu verfolgen und zu beurteilen. Hat einer von ihnen als Alleintäter Delikte begangen, die mit gleich schwerer Strafe bedroht sind wie die in Mittäterschaft verübten, so bestimmt sich der Gerichtsstand für alle Beteiligten nach dem Ort, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, und das selbst dann, wenn bloss eine der allein verübten Taten Gegenstand der ersten Untersuchungshandlung bildete. | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 109 IV 56 S. 56
A.-
S. wird beschuldigt, zusammen mit B. am 4. November 1982 in Erlenbach (ZH) einen Einbruchdiebstahl begangen zu haben. B. wird weiter zur Last gelegt, in der Nacht vom 6./7. Oktober 1981 in Reinach (AG) einen Diebstahlsversuch und in der Nacht vom 7./8. Oktober 1981 in Klosters einen Einbruchdiebstahl begangen zu haben. Der letztgenannte Einbruchdiebstahl gelangte am 8. Oktober 1981 zur Anzeige, der in Erlenbach verübte am 4. November 1982.
BGE 109 IV 56 S. 57
B.-
Mit Eingabe vom 10. März 1983 ersucht S. die Anklagekammer des Bundesgerichtes, es seien die Untersuchungsbehörden des Kantons Graubünden in der gegen den Gesuchsteller eingeleiteten Strafuntersuchung für unzuständig zu erklären und die Behörden des Kantons Zürich mit der Sache zu befassen.
Die Staatsanwaltschaften der Kantone Graubünden und Zürich beantragen Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 349 Abs. 2 StGB
sind, wenn sich an der Tat mehrere als Mittäter beteiligt haben, die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass diese nur den Fall regelt, wo eine Tat von Mittätern an verschiedenen Orten ausgeführt wurde. Sie kommt deshalb nicht unmittelbar zur Anwendung, wenn ein Mittäter ausser der in Mittäterschaft begangenen strafbaren Handlung anderwärts weitere Delikte verübt hat. Indessen ist der Grundgedanke des
Art. 349 Abs. 2 StGB
, der dahin geht, dass Mittäter grundsätzlich nicht an verschiedenen Orten verfolgt und beurteilt werden sollen, auch hier zu verwirklichen. Entsprechend hat denn auch das Bundesgericht entschieden, dass alle Mittäter in der Regel dort zu verfolgen sind, wo der eine von ihnen die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen hat (
BGE 95 IV 40
E. 2); bei dieser Regelung wurde zusätzlich zu Art. 349 Abs. 2 die Bestimmung des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
herangezogen. Analog ist zu verfahren, wo die von einem Mittäter nicht in Mittäterschaft verübten Straftaten zwar mit gleicher Strafe bedroht sind wie die in Mittäterschaft begangenen, die Untersuchung jedoch für die ersteren an deren Begehungsort angehoben wurde, bevor die anderen Delikte zur Anzeige gelangten; die Einheit des Gerichtsstandes ist hier durch eine Verbindung des in
Art. 349 Abs. 2 StGB
ausgesprochenen Grundgedankens mit der Bestimmung des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
herzustellen.
2.
Im vorliegenden Fall sind nach der gegenwärtigen Aktenlage die beiden in Erlenbach und Klosters begangenen Einbruchdiebstähle die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte (
BGE 75 IV 95
). Wegen der in Klosters verübten Tat wurde indessen bereits am 8. Oktober 1981 Anzeige erstattet, während der Einbruchdiebstahl in Erlenbach erst am 4. November 1982 angezeigt wurde. Die Untersuchung wurde somit zuerst im Kanton Graubünden
BGE 109 IV 56 S. 58
angehoben (
BGE 86 IV 63
E. 2 mit Verweisungen). Die Behörden dieses Kantons sind deshalb zur Verfolgung nicht nur des B. sondern auch des Gesuchstellers zuständig.
Zweckmässigkeitsgründe, die gebieterisch ein Abweichen von der Regel verlangten (
Art. 263 BStP
), liegen nicht vor. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
623e3019-0aa3-402c-a12f-14d963e1dbd5 | Urteilskopf
138 III 163
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Banque X. (recours en matière civile)
5A_818/2011 du 29 février 2012 | Regeste
Art. 101 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 119 Abs. 1 ZPO
; Frist zur Leistung des Kostenvorschusses; Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Solange das Gericht nicht über das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege entschieden hat, kann es von ihm nicht die Leistung eines Kostenvorschusses verlangen (E. 4.2). | Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 138 III 163 S. 163
A.
A.a
Le 10 juin 2011, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A. au commandement de payer que lui avait fait notifier la Banque X. (...)
A.b
A. a recouru contre cette décision devant la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Un délai au 8 septembre 2011 lui a été imparti pour effectuer l'avance des frais du recours.
Par courrier du 8 septembre 2011, A. a requis l'assistance judiciaire (...).
Le président de la Cour des poursuites et faillites lui a adressé le formulaire de requête d'assistance judiciaire par pli recommandé
BGE 138 III 163 S. 164
du 21 septembre 2011, lui impartissant un délai au 3 octobre 2011 pour le retourner, accompagné des justificatifs nécessaires, faute de quoi la requête ne serait pas prise en considération.
L'avis précisait également que le délai pour verser l'avance de frais était prolongé au 3 octobre 2011, à défaut de quoi il ne serait pas entré en matière sur le recours.
A. a déposé le formulaire de requête d'assistance judiciaire le 5 octobre 2011, sollicitant par ailleurs la restitution des délais impartis au 3 octobre 2011.
Par arrêt du 12 octobre 2011, le juge présidant de la Cour des poursuites et faillites a considéré le recours non avenu et rayé la cause du rôle.
B.
Par acte du 25 novembre 2011, A. (ci-après: le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'admission de son recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, le recourant invoque la violation des art. 118 al. 1 let. a, 119 al. 3 et 121 CPC ainsi que celle de l'interdiction du formalisme excessif et de l'
art. 147 CPC
. (...)
L'intimée et l'autorité cantonale ont renoncé à se déterminer.
Par arrêt du 29 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale afin qu'elle fixe au recourant un nouveau délai pour s'acquitter de l'avance de frais.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale a avant tout constaté que le formulaire de requête d'assistance judiciaire, déposé par le recourant le 5 octobre 2011, l'avait été tardivement, et que l'avance de frais n'avait pas été versée dans le délai imparti. Une restitution de délai n'entrait pas en ligne de compte dès lors que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable que son défaut serait dû à une faute légère, le fait qu'il se prétendait "empêché" et qu'il avait fait retenir son courrier jusqu'au 4 octobre 2011 étant à cet égard insuffisant dans la mesure où il se savait engagé dans une procédure. La cour cantonale a par ailleurs retenu que le formulaire d'assistance judiciaire qui lui avait été adressé le 5 octobre 2011 n'était pas accompagné des justificatifs requis, de
BGE 138 III 163 S. 165
sorte qu'à supposer qu'il eût été déposé dans les délais, il n'aurait de toute manière pas pu être pris en considération.
4.
4.1
Le recourant soutient avant tout que le fait de lui avoir imparti un délai identique pour déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire et pour verser l'avance de frais n'est pas admissible dès lors que ces deux éléments s'excluent l'un l'autre: le recourant serait en réalité contraint de s'acquitter de l'émolument demandé, en dépit de son indigence, afin d'éviter qu'en cas de rejet de sa requête d'assistance judiciaire, il laisse passer le délai d'avance de frais. Le recourant y voit une violation de l'
art. 118 al. 1 let. a CPC
(RS 272) et prétend ainsi que la requête d'assistance judiciaire devait faire l'objet d'une décision sujette à recours, l'avance de frais ne devant être ordonnée que dans un second temps.
4.2
L'
art. 101 al. 1 CPC
prévoit que le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés. Un délai supplémentaire est octroyé d'office le cas échéant et, si les avances ou sûretés ne sont pas fournies à l'échéance de ce dernier délai, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête (
art. 101 al. 3 CPC
).
Aux termes de l'
art. 119 al. 1 CPC
, la requête d'assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance. Elle peut ainsi être déposée dans les délais impartis pour effectuer l'avance de frais (
art. 101 al. 1 et 3 CPC
).
Bien qu'aucune règle en ce sens ne figure expressément dans le CPC, la doctrine estime qu'il convient d'admettre que le dépôt d'une requête d'assistance judiciaire entraîne une sorte d'effet suspensif implicite du délai imparti pour payer l'avance de frais. Si la prudence recommande certes à l'intéressé de solliciter, simultanément au dépôt de sa requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai fixé pour la fourniture des avances et sûretés jusqu'à droit connu sur ladite requête, à défaut d'une telle précaution, et en cas de rejet de la requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai devrait être admise d'office, voire un nouveau délai refixé d'office (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 23 ad
art. 101 CPC
; ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 5 ad
art. 101 CPC
).
La solution préconisée par la doctrine pour le CPC est celle qui prévaut devant le Tribunal fédéral selon la LTF: le juge instructeur ne
BGE 138 III 163 S. 166
peut exiger du recourant une avance de frais aussi longtemps que sa requête d'assistance judiciaire n'a pas été rejetée (arrêt 2C_758/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 21 ad
art. 62 LTF
; THOMAS GEISER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 35 ad
art. 62 LTF
).
Il n'existe aucune raison de s'écarter de cette dernière solution dans l'application du CPC. En fixant un délai identique au recourant pour fournir l'avance de frais et déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire, le Tribunal cantonal le contraint, alors qu'il est dans l'incertitude quant à l'issue de cette dernière requête, à verser l'avance réclamée afin de sauvegarder la recevabilité de son recours. Cette manière de procéder va clairement à l'encontre de l'
art. 101 al. 3 CPC
.
4.3
Il s'ensuit que, déclarant irrecevable la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant, la juridiction se devait de lui impartir un délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais sollicitée. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
6251db4c-3a17-459e-b6e4-482fd2a5ad57 | Urteilskopf
118 IV 412
70. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 6 gennaio 1992 nella causa D. contro Ministero Pubblico del Cantone Ticino (ricorso per cassazione) | Regeste
Fahrlässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 19 Ziff. 3 BetmG
).
Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz setzt die konkrete Angabe der Verhaltensnormen voraus, die die Sorgfaltspflicht bestimmen und die der Täter verletzt haben soll. Allein die entfernte Möglichkeit, ein Dollar-Transfer könnte im Zusammenhang mit Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz stehen, genügt nicht für die Annahme einer fahrlässigen Vermittlung der Finanzierung oder fahrlässigen Finanzierung von Betäubungsmittelgeschäften. | Erwägungen
ab Seite 412
BGE 118 IV 412 S. 412
Dai considerandi:
2.
a) La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ha ritenuto il ricorrente (insieme con P, avendo ambedue agito di concerto) colpevole di violazione colposa della legge federale sugli stupefacenti per: aver preso in consegna negli Stati Uniti, trasportato in Svizzera e consegnato a M, tramite W, 5 milioni di dollari (il Venerdì Santo del 1982), indi 6 milioni di dollari (nella
BGE 118 IV 412 S. 413
tarda primavera dello stesso anno); aver consegnato e trasferito su conti da loro controllati presso le ditte M e H complessivamente 20 milioni di dollari (da cui vanno dedotti 4,5 milioni per i quali sono stati ritenuti colpevoli del reato intenzionale), e aver consegnato e trasferito in Svizzera, via Toronto, ulteriori 1,5 milioni di dollari.
La CCRP ha al proposito ricordato che già i giudici di prima istanza hanno qualificato come imprudente il suddetto traffico di dollari; a differenza dei primi giudici, la CCRP è arrivata alla conclusione che tale imprevidenza era anche colpevole. Essa ha considerato che, secondo gli accertamenti compiuti in prima istanza, il ricorrente era persona esperta nel campo commerciale e nel traffico di valuta in particolare; che egli aveva avuto esperienza bancaria e si era specializzato nel traffico (e contrabbando) di valuta. Al pari di P e di R, il ricorrente era, fin dall'inizio, consapevole dell'ampiezza del traffico di dollari, come pure del fatto che i dollari venivano raccolti a Nuova York, per la consegna, da tale S (persona equivoca) e in parte (e all'inizio soprattutto) erano trasportati in Svizzera clandestinamente, e che diversi milioni furono consegnati ad altre persone di cui non sapevano chi fossero e cosa facessero. Se è vero che il rappresentante del gruppo siciliano T s'era presentato a P e al ricorrente come industriale del ferro, ciò non toglie che il ricorrente si era chiesto mille volte da dove provenissero i dollari e che non credeva alle giustificazioni di T. Alla luce di queste circostanze, il ricorrente, di fronte a un traffico di valuta enorme, clandestino e per nulla chiaro quanto all'origine e alla destinazione, non si era minimamente preoccupato, prima di lasciarsi coinvolgere e di assumere parte attiva nello stesso, di maggior chiarezza, né tenuto conto delle preoccupazioni insorte, e ciò pur essendo in grado, usando la diligenza che oggettivamente s'imponeva e che poteva essere soggettivamente pretesa da lui, come del resto da qualsiasi altra normale persona, di prevedere almeno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, senza che potesse essere escluso un traffico illecito di stupefacenti (da catalogare, questo, certamente non tra le ipotesi meno probabili).
b) L'art. 19 n. 3 LS punisce espressamente le infrazioni contro tale legge commesse per negligenza. Le infrazioni commesse per negligenza possono riferirsi sia alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti, sia al finanziamento della stessa (v. per quest'ultima fattispecie,
DTF 115 IV 265
e
DTF 111 IV 30
consid. 4a). In pratica, tuttavia, l'accertamento di un finanziamento di traffico di stupefacenti commesso per negligenza dà luogo a serie difficoltà (cfr. ALFRED SCHÜTZ,
BGE 118 IV 412 S. 414
Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, Zurigo 1980, pag. 131; MAX DELACHAUX, Drogue et législation, Losanna 1977, pag. 150), e la norma che lo reprime non è stata quasi mai applicata (v. nondimeno Basler Juristische Mitteilungen 1979, pag. 199).
In sede di elaborazione delle nuove fattispecie legali del riciclaggio di denaro sporco e della carente diligenza in operazioni finanziarie (
art. 305bis e 305ter CP
), il progetto Bernasconi e la Commissione di studio prevedevano una fattispecie colposa che avrebbe punito in genere il comportamento, contrario ai doveri di diligenza, suscettibile di provocare l'evento temuto (qui il vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali - Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero - legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie, del 12 giugno 1989, in FF 1989 II 863). Parte della dottrina si opponeva veementemente a tale costruzione (GUNTHER ARZT, Grob fahrlässige Geldwäscherei - Ein bankrechtliches Kuckucksei im Nest des Strafrechts?, in Neue Zürcher Zeitung n. 99 del 29/30 aprile 1989 pag. 33; GÜNTER STRATENWERTH, Geldwäscherei als Rechtspflegedelikt?, in Neue Zürcher Zeitung n. 272 del 22 novembre 1989 pag. 23).
Di fronte a tali critiche, il Consiglio federale rinunciava, nel proprio messaggio, a proporre la punibilità del riciclaggio colposo di denaro sporco; rilevava al proposito che l'art. 19 n. 3 LS, il quale punisce la commissione colposa delle infrazioni contro la legge federale sugli stupefacenti, era rimasto pressoché inapplicato nella prassi e che avrebbe dovuto essere certamente riesaminato in occasione di una prossima revisione della legge. Esso optava di conseguenza per la fattispecie oggi vigente nell'
art. 305ter CP
della carente diligenza in operazioni finanziarie quale reato di esposizione a pericolo in astratto (v. messaggio cit., loc.cit.).
c) Anche il presente caso dimostra la difficoltà di punire il finanziamento colposo del traffico degli stupefacenti. La CCRP non è stata in grado di addurre quali norme siano state concretamente violate dal ricorrente; essa ha lasciato espressamente aperta la questione se gli imputati, in quanto titolari di ditte che svolgevano operazioni parabancarie, fossero tenuti a rispettare la convenzione di diligenza delle banche svizzere (v. sentenza impugnata, pag. 46). Richiamando
DTF 106 IV 80
, essa invoca in sostanza il principio generale che punisce chi non previene i pericoli che è tenuto ad impedire. Tale principio non è peraltro applicabile nel caso concreto, poiché al ricorrente non
BGE 118 IV 412 S. 415
è fatto carico di aver creato il pericolo di un'infrazione della LS, la cui realizzazione egli era tenuto ad impedire. Non è dato a divedere quali principi giuridici generali o quali norme generali fondate sull'esperienza possano essere invocate per dimostrare la rilevanza penale, a titolo di una mancanza di diligenza, del fatto che, sotto l'imperio della normativa allora vigente, il ricorrente non abbia riconosciuto, in relazione a operazioni finanziarie di per sé lecite concernenti somme considerevoli, che quest'ultime potessero provenire da un traffico di stupefacenti o potessero agevolare detto traffico. Al riguardo va rilevato che il mancato riconoscimento, dovuto a negligenza, della provenienza illecita non è punibile quale ricettazione o favoreggiamento, essendo per ambedue questi reati necessario il dolo (sia pure solo eventuale): il solo sospetto che il denaro provenisse da un reato non era quindi sufficiente. Tale aspetto non merita comunque un approfondimento per i motivi che seguono.
d) La CCRP è pervenuta alla conclusione che il ricorrente, usando della normale diligenza, poteva prevedere quanto meno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, un traffico illecito non essendo escluso, ma anzi dovendo essere catalogato certamente non tra le ipotesi meno probabili. Ciò non basta per ammettere la prevedibilità dell'evento, quale richiesta per l'accertamento della negligenza e della causalità adeguata. Occorreva che le circostanze concrete, considerate secondo il normale andamento delle cose e la comune esperienza (
DTF 115 IV 207
consid. 4c e richiami), fossero suscettibili di evidenziare una relazione tra i trasferimenti dei dollari e infrazioni della legge sugli stupefacenti. Le corti cantonali non hanno accertato circostanze che consentano questa conclusione. Il fatto che non potesse escludersi tale relazione, perché essa appariva certamente non tra le ipotesi meno probabili, non è sufficiente per ritenere la connessione di cui trattasi come prevedibile secondo il normale andamento delle cose e per considerare adeguatamente causale la misconoscenza di detta connessione da parte del ricorrente. Può rimanere indeciso se la CCRP abbia ammesso a ragione che la provenienza illecita del denaro era riconoscibile (v. sopra). Poiché tale Corte ha dedotto una negligenza penalmente rilevante a carico del ricorrente soltanto in base a una remota possibilità che le operazioni di trasferimento dei dollari fossero connesse a infrazioni della legge federale sugli stupefacenti, essa ha violato il diritto federale.
Su questo punto il ricorso va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata alla CCRP per nuovo giudizio. | null | nan | it | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
625c3e3b-446e-44ce-827e-54e0edcaeb33 | Urteilskopf
138 III 157
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Y. (recours en matière pénale)
6B_368/2011 du 2 février 2012 | Regeste
Art. 47 OR
,
Art. 62 Abs. 1 SVG
; Genugtuung bei Konkubinatsverhältnis.
Ein stabiles Konkubinatsverhältnis kann im Sinne von
Art. 47 OR
einen Anspruch auf Genugtuung zugunsten des überlebenden Konkubinatspartners begründen; Begriff des stabilen Konkubinatsverhältnisses (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 138 III 157 S. 157
A.
Le 6 octobre 2008 à 7 heures, un accident de la circulation routière s'est produit à La Tour-de-Trême entre le motard A. et l'automobiliste Y. Celle-ci, en s'engageant sur une intersection, a coupé la route au motard, qui est décédé sur les lieux. Le défunt était marié
BGE 138 III 157 S. 158
avec B. mais séparé depuis 4 ans, époque depuis laquelle il vivait en concubinage avec X.
B.
Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu Y. coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant 2 ans. Il a admis dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, dont le défunt était le père, ainsi que celles de la concubine X. et des enfants de celle-ci, et a renvoyé les précités à agir devant le juge civil.
C.
Par arrêt du 30 mars 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel pénal formé par Y. et a partiellement admis l'appel civil de celle-ci en ce sens qu'elle a accepté dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, les renvoyant à agir devant le juge civil, mais a rejeté les conclusions civiles de la concubine X. et de ses enfants.
D.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions civiles prises par elle sont admises dans leur principe, celles concernant ses enfants étant rejetées.
Y. a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante ne conteste pas devant le Tribunal fédéral le rejet des conclusions civiles concernant ses enfants, mais seulement celui des prétentions demandées en son nom propre. La question litigieuse porte donc uniquement sur ces dernières.
2.1
L'autorité précédente a considéré que les prétentions en réparation du tort moral émises par la recourante devaient s'examiner sous le seul angle de l'
art. 47 CO
. Elle a ensuite relevé que la doctrine était controversée sur le point de savoir si cette disposition permettait l'allocation d'une indemnité pour tort moral à un concubin - question laissée jusqu'ici ouverte par la jurisprudence. Evoquant le respect de la monogamie en référence à un auteur (cf. LAURENT HIRSCH, Le tort moral et la jurisprudence récente, in Le préjudice corporel: bilan et perspectives, 2009, p. 259 ss, spéc. 276), la cour cantonale a constaté que le défunt était encore marié et que son épouse était restée une amie et pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral.
BGE 138 III 157 S. 159
Elle a dès lors estimé que le droit, dans son principe, de l'épouse du recourant à une indemnité pour tort moral excluait que la recourante puisse en obtenir une de son côté.
2.2
La recourante se prévaut de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). Un concubin peut certes, en sa qualité de proche, être une victime au sens de l'
art. 1 al. 2 LAVI
et l'aide à une telle victime comprend notamment la réparation morale (
art. 2 let
. e LAVI). Cependant, une réparation morale assumée par l'Etat (cf.
art. 19 ss LAVI
, en particulier 22 LAVI) est subordonnée à l'existence d'une prétention civile correspondante de la victime contre l'auteur. La LAVI n'offre ainsi pas plus de droit en réparation du tort moral que le droit civil (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3
e
éd. 2009, n° 12 ad
art. 22 LAVI
; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 38 ss, § 21 p. 53 et les références citées). Elle n'est dès lors à elle seule pas déterminante pour trancher la question litigieuse.
2.3
Selon l'
art. 47 CO
, applicable en l'occurrence par le renvoi de l'
art. 62 al. 1 LCR
, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d'homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale.
2.3.1
Il s'agit donc de déterminer si la recourante dispose d'un droit propre à une indemnité pour tort moral. La motivation de la cour cantonale tirée de la monogamie ne peut être suivie. En effet, l'auteur invoqué par cette autorité n'exclut pas l'indemnisation du concubin mais laisse cette question ouverte et n'apporte pour le surplus aucun appui à la solution cantonale. Que l'épouse du défunt, dont il vivait séparé depuis quatre ans, ait elle-même obtenu une indemnité pour tort moral n'est pas exclusif de toute autre indemnité, sous réserve, dans le cas de la recourante, que l'
art. 47 CO
ouvre un droit propre au concubin.
2.3.2
Jusqu'ici, la jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si le concubin du défunt pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral (
ATF 114 II 144
consid. 3a p. 149; arrêt 1A.196/2000 du 7 décembre 2000 consid. 3a).
Le concubinage étant un mode de vie désormais largement répandu, la doctrine récente est majoritairement favorable au droit du concubin d'obtenir une telle indemnité (GOMM, op. cit., n° 15 ad
art. 22
BGE 138 III 157 S. 160
LAVI
et les références citées; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1 ss, spéc. 20/21; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1998, vol. II, p. 150; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 2007, n
os
413 ss ad
art. 47 CO
et auteurs cités; MIZEL, op. cit., n° 76 § 24; ANTON K. SCHNYDER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2009, n° 9 in fine ad
art. 47 CO
; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 17 ad
art. 47 CO
; dubitatif: ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3
e
éd. 2006, n
os
160 à 160b ad
art. 47 CO
, au vu de la ratio legis de l'
art. 47 CO
et du terme "famille" utilisé dans sa version française; contre: RICHARD BARBEY, Responsabilité extracontractuelle et enrichissement illégitime, JdT 2010 I p. 9, 13, qui se réfère à un arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 14 novembre 2007, in BJM 2009 p. 35, niant le droit d'un concubin à une indemnité pour tort moral en se fondant sur le terme français de "famille" employé par l'
art. 47 CO
; HÜTTE/GROSS, Le tort moral, tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1984 à 1996, 3
e
éd. 1996, I/29a, ces auteurs estimant que l'
art. 47 CO
ne tient pas compte juridiquement de cette nouvelle réalité qu'est le concubinage).
Même si le terme "famille" est employé, depuis l'adoption du Code des obligations, dans la version française de l'actuel
art. 47 CO
(ancien
art. 54 CO
; FF 1881 III 26), il faut lui préférer celui de "proches" ("Angehörige") utilisé depuis toujours dans le texte allemand (cf. BREHM, op. cit., n° 133 ad
art. 47 CO
).
Au vu de ce qui précède et de l'évolution sociétale, l'approche majoritaire précitée doit aujourd'hui être approuvée. Le concubin doit pouvoir être considéré comme un "Angehöriger/proche" et ne saurait être exclu du champ d'application de l'
art. 47 CO
au seul motif qu'il ne serait pas de la "famille".
2.3.3
Il n'en reste pas moins que la notion de proches doit s'entendre dans une acception restrictive, en ce sens qu'il s'agit des personnes qui vivaient dans l'entourage du défunt et entretenaient avec lui des relations étroites (cf. WERRO, op. cit., n° 15 ad
art. 47 CO
; dans ce sens également BREHM, op. cit., n° 134 ad
art. 47 CO
). Seule la personne vivant dans une relation de concubinage stable doit ainsi pouvoir être considérée comme un "Angehöriger" et se voir comme tel reconnaître un droit à une indemnité pour tort moral au sens de l'
art. 47 CO
.
La relation de concubinage stable n'est pas définie par le droit suisse. Elle doit être comprise comme une communauté de vie d'une
BGE 138 III 157 S. 161
certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf.
ATF 118 II 235
consid. 3bp. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités).
Dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Ainsi, selon l'ancien droit du divorce (ancien
art. 153 CC
), un concubinage de 5 ans fondait la présomption que le créancier d'une contribution d'entretien, vivant dans une telle relation, tirait des avantages comparables à ceux du mariage, ce qui entraînait la perte du droit à la rente (
ATF 118 II 235
consid. 3c p. 239). Sous l'égide du nouveau droit du divorce (
art. 129 CC
), une suspension conditionnelle de rente, déjà au moment du prononcé du divorce, a été admise au regard d'un concubinage de trois ans (cf. arrêts 5A_81/2008 du 11 juin 2008 consid. 4.1 et 5; 5C_296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). En matière d'aide sociale, un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis 2 ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2; arrêt 8C_433/2009 du 12 février 2010 consid. 6.3). En droit des étrangers, il a été jugé qu'une durée de vie commune de 3 ans était insuffisante pour qu'un couple n'ayant ni projet de mariage ni enfant puisse voir considérer sa relation comme atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale et bénéficier de la protection prévue par l'
art. 8 CEDH
(arrêt 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3). L'
art. 20a al. 1 let. a LPP
(RS 831.40) subordonne quant à lui le droit du concubin à des prestations pour survivants à une durée de communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans avant le décès, la jurisprudence ayant toutefois tempéré cette exigence en précisant que l'existence d'une communauté domestique permanente ne constituait pas un élément nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle (
ATF 134 V 369
consid. 7.1 p. 370).
Il résulte de ce qui précède qu'on ne saurait retenir une durée prédéfinie, en deçà de laquelle un concubin se verrait automatiquement nier le droit à une indemnité pour tort moral. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation
BGE 138 III 157 S. 162
de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable, constituant une relation suffisamment étroite pour légitimer une indemnité pour tort moral.
2.4
Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, que la recourante et le défunt vivaient ensemble depuis plus de 4 ans, qu'ils avaient un projet de mariage mais devaient chacun préalablement divorcer de leur conjoint respectif, que leur relation était dense et harmonieuse et qu'il ne fait pas de doute qu'elle constituait une communauté de toit, de table et de lit. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la recourante et le défunt doivent être considérés comme ayant formé une relation de concubinage stable, telle que définie ci-dessus, ouvrant le droit à la recourante à l'allocation d'une indemnité pour tort moral au sens de l'
art. 47 CO
. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en refusant le principe d'une telle indemnité. Le recours doit être admis et l'arrêt réformé en ce sens que les conclusions civiles en réparation du tort moral prises par la recourante sont admises dans leur principe, celle-ci étant renvoyée à agir devant le juge civil, à l'instar des autres parties dont les prétentions civiles ont été admises dans leur principe. La cause est pour le surplus renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
La I
re
Cour de droit civil ainsi que les I
re
et II
e
Cours de droit public du Tribunal fédéral ont approuvé cette qualification dans la procédure de coordination prévue par l'
art. 23 al. 2 LTF
. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
625de405-ae23-4604-a259-9cf42050dceb | Urteilskopf
115 Ia 34
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 i.S. H. gegen P. W. SA, Oberrichter M., Obergerichts-Suppleant G., Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
Ablehnung eines Richters, weil dieser in einem früheren Strafverfahren, dem zum Teil derselbe Lebenssachverhalt zugrunde lag, bei der Beurteilung eines anderen Angeschuldigten mitgewirkt hatte. Befangenheit verneint, da es in den beiden Verfahren nicht um die gleichen Straftatbestände ging und somit im späteren Verfahren in bezug auf die entscheidende Frage des Schuldvorwurfs das Urteil nicht irgendwie vorbestimmt war (E. 2a-2c/bb).
Frage der Voreingenommenheit des Richters in Fällen, in denen Mitangeschuldigte nicht im gleichen Verfahren beurteilt werden und derselbe Richter im früheren und im späteren Verfahren amtet (E. 2c/cc). | Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 115 Ia 34 S. 35
W. und H. waren einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte der Firmen X. und Y., über die am 18. November 1981 der Konkurs eröffnet wurde. Die beiden Firmen unterhielten seit 1977 Geschäftsbeziehungen zur Amtsersparniskasse B. (im folgenden abgekürzt: AEK). Diese Bank gewährte ihnen in den Jahren 1977-1981 zahlreiche Kredite. Die entsprechenden Gesuche, die der Kreditkommission der AEK zur Bewilligung vorgelegt werden mussten, waren für die beiden Firmen jeweils von B., Direktionssekretär und Kreditsachbearbeiter der AEK, verfasst und von G., Direktor und Leiter der Kreditabteilung der AEK, unterzeichnet worden. Als Sicherheiten für die gewährten Kredite dienten ab 1980 vor allem die Abtretungen von Ansprüchen der Firmen X. und Y. aus einem bedeutenden Geschäft, zu dessen Finanzierung die Darlehen damals aufgenommen wurden. Dieses Geschäft scheiterte dann aber, was zum Konkurs der beiden Firmen führte; dadurch entstand der AEK ein grosser Schaden.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Bern eröffnete am 10. Juni 1983 eine Strafuntersuchung gegen W. und H. wegen Verdachts, dass sich die beiden als einzelzeichnungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrates der Firmen X. und Y. des betrügerischen Konkurses, eventuell der Veruntreuung schuldig gemacht hätten. Im Laufe der Untersuchung wurden B. und G. als Auskunftspersonen einvernommen. Es entstand der Verdacht, dass sie damals die Kreditgewährungen der AEK an die Firmen X. und Y. durch arglistige Irreführung der Kreditkommission veranlasst hätten. Der Untersuchungsrichter eröffnete deshalb am 2. Juli 1985 gegen B. eine Strafuntersuchung wegen Betruges, die er am 26. August 1985 auf G. ausdehnte. Die Verfahren W./H. einerseits und B./G. anderseits wurden getrennt geführt. Mit Antrag vom 7. Mai/9. Juli 1986 überwies der Untersuchungsrichter die Angeschuldigten B. und G. dem Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern zur Beurteilung. Das Verfahren gegen G. wurde in der Folge wegen dessen Verhandlungsunfähigkeit abgetrennt und vorläufig eingestellt. In der Strafsache B. entschied das Wirtschaftsstrafgericht am 4. Dezember 1987. Es sprach B. des fortgesetzten Betruges und der fortgesetzten qualifizierten Veruntreuung, beides begangen zum Nachteil der AEK, sowie eines weiteren
BGE 115 Ia 34 S. 36
Deliktes schuldig und verurteilte ihn zu 16 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
Die Angeschuldigten W. und H. wurden am 24. Mai/6. Juni 1988 wegen leichtsinnigen Konkurses der Firmen X. und Y. dem Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern überwiesen. Zu Beginn der am 8. November 1988 eröffneten Hauptverhandlung vor dem Wirtschaftsstrafgericht stellte H. ein Ablehnungsbegehren gegen Oberrichter M., der als Gerichtspräsident amtete, sowie gegen Obergerichts-Suppleant G. Zur Begründung führte er aus, diese beiden Richter hätten bereits in der Strafsache B. geurteilt, was genüge, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Mit Entscheid vom 9. November 1988 wies das Obergericht des Kantons Bern das Ablehnungsgesuch ab.
Gegen diesen Entscheid hat H. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 Abs. 1 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid, mit dem sein Ablehnungsgesuch gegen Oberrichter M. und Obergerichts-Suppleant G. abgewiesen worden sei, verletze die Garantie des verfassungsmässigen Richters im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
sowie den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er macht ferner eine willkürliche Auslegung von Art. 33 des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren und damit einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
geltend. Dieser Rüge kommt jedoch keine selbständige Bedeutung zu, da zu deren Begründung nichts vorgebracht wird, was nicht auch im Rahmen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu berücksichtigen ist. Der angefochtene Entscheid ist daher nur unter dem Gesichtswinkel dieser beiden Vorschriften zu prüfen. Dabei steht dem Bundesgericht freie Kognition zu (
BGE 114 Ia 52
E. 2b mit Hinweisen).
b)
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
räumen dem Einzelnen unter anderem den Anspruch darauf ein, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das
BGE 115 Ia 34 S. 37
Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äussern Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder organisatorische Aspekte gehören, begründet sein. Für die Ablehnung eines Richters braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 114 Ia 54
/55 mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer lehnte Oberrichter M. und Obergerichts-Suppleant G. nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil die beiden Richter bereits am Urteil vom 4. Dezember 1987 in der Strafsache B. mitgewirkt hatten. Er machte geltend, diese Richter müssten im Prozess gegen ihn "genau dieselben Geschäftsvorgänge" bzw. "generell denselben Sachverhalt" beurteilen wie im Verfahren gegen B. Nachdem sie B. verurteilt hätten, könnten sie nicht anders, als auch gegen ihn einen Schuldspruch auszufällen, da sie sich sonst in Widerspruch zum ersten Urteil setzen würden. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, Oberrichter M. und Obergerichts-Suppleant G. hätten sich zufolge ihrer Mitwirkung am genannten Urteil "mit derselben Sache bereits einmal als Richter befasst", weshalb sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur sog. Vorbefassung die Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Prozess gegen ihn nicht erfüllten.
aa) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Richter bereits früher in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten. Das Bundesgericht hat zum Umstand der sog. Vorbefassung kürzlich einlässlich Stellung
BGE 115 Ia 34 S. 38
genommen (
BGE 114 Ia 50
ff.). Es hat dort allgemein ausgeführt, es könne nicht generell gesagt werden, ob eine sog. Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention zulässig oder aber unzulässig sei und in welchen Fällen das eine oder andere zutreffe. Als entscheidendes Kriterium für die Frage der Zulässigkeit der Vorbefassung hielt es jedoch fest, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecken dürfe (
BGE 114 Ia 59
). Das Bundesgericht erachtete es in diesem Urteil als mit
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar, dass ein Richter des Obergerichts des Kantons Zürich in der Strafsache selbst urteilte, nachdem er vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten dem zuständigen Gericht überwiesen hatte. Sodann erklärte es in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (
BGE 114 Ia 143
ff. = EuGRZ 1988 S. 489 ff.), dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genüge. Bereits früher hatte es entschieden, es bedeute eine Verletzung dieser Vorschriften, wenn derjenige Richter ein Strafurteil fälle, der in der betreffenden Strafsache bereits als Untersuchungsrichter geamtet habe (
BGE 112 Ia 290
ff.,
BGE 113 Ia 72
ff.).
In diesen Fällen einer als unzulässig erachteten Vorbefassung verhielt es sich jedoch so, dass der erkennende Strafrichter mit dem gleichen Verfahren und dem gleichen Angeschuldigten bereits in einem früheren Zeitpunkt zu tun hatte. Im hier zu beurteilenden Fall betraf dagegen die frühere Tätigkeit der abgelehnten Richter ein anderes Strafverfahren und einen anderen Angeschuldigten. Man kann sich fragen, ob bei einer solchen Situation überhaupt von einer Vorbefassung im Sinne der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesprochen werden kann. Dies braucht indessen nicht weiter geprüft zu werden, da hier aus den nachfolgenden Gründen auf jeden Fall keine mit
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbare Vorbefassung vorläge.
bb) Das Strafverfahren gegen B. und den Mitangeschuldigten G. (der wegen Verhandlungsunfähigkeit noch nicht beurteilt werden konnte) steht unbestrittenermassen mit demjenigen gegen H. und W. in einem gewissen Zusammenhang, liegt doch den beiden Verfahren zum Teil derselbe Lebenssachverhalt (Kreditgewährungen
BGE 115 Ia 34 S. 39
der AEK an die Firmen X. und Y. bzw. Darlehensaufnahmen dieser beiden Firmen im Hinblick auf die Finanzierung eines bedeutenden Geschäfts) zugrunde. Indessen geht es in den beiden Strafverfahren, die nie gemeinsam geführt wurden, nicht um die gleichen Straftatbestände. B. und G. wurde Betrug, begangen als Bankangestellte zum Nachteil der AEK (durch arglistige Irreführung der Kreditkommission bei den Kreditgewährungen an die Firmen X. und Y) zur Last gelegt. Verwaltungsräte dieser Firmen waren die im anderen Verfahren wegen leichtsinnigen Konkurses angeschuldigten H. und W. Diesen wurde nie der Vorwurf gemacht, sie seien an einer Täuschung der Bankorgane mitbeteiligt gewesen. Sie wurden nie als Mittäter oder Gehilfen der Bankangestellten B. und G. ins Recht gefasst. Das Wirtschaftsstrafgericht hatte am 4. Dezember 1987 zu beurteilen, ob sich B. im Zusammenhang mit den erwähnten Kreditgewährungen des Betruges, eventuell der Veruntreuung, eventuell der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht habe. Mit der im Verfahren gegen H. und W. entscheidenden Frage, ob die Zahlungsunfähigkeit der Firmen X. und Y. durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit der beiden Verwaltungsräte herbeigeführt worden sei, hatte sich das Gericht nicht zu befassen. Auch wenn sich die Richter damals im Blick auf den Angeschuldigten B. zu Lebensvorgängen geäussert haben, die auch dem Prozess gegen H. zugrunde liegen, ändert das nichts daran, dass hinsichtlich der entscheidenden Frage, nämlich des Schuldvorwurfs des leichtsinnigen Konkurses, das Verfahren gegen den Beschwerdeführer und W. noch durchaus offen und in keiner Weise vorbestimmt ist. Es kann somit nicht gesagt werden, die Richter M. und G. seien im Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen ihrer Mitwirkung am Urteil vom 4. Dezember 1987 befangen und erfüllten daher die Voraussetzungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.
cc) Das Obergericht wies im angefochtenen Entscheid darauf hin, selbst wenn die beiden Strafverfahren zuerst vereinigt gewesen wären, läge eine Voreingenommenheit der genannten Richter nicht vor. Es führte aus, es komme oft vor, dass bei einem Verfahren gegen mehrere Angeschuldigte ein Verfahrensteil abgetrennt und der betreffende Angeschuldigte in einem späteren Verfahren beurteilt werde. Könnte in solchen Fällen ein Richter deshalb abgelehnt werden, weil er bereits in einem früheren Verfahren einen
BGE 115 Ia 34 S. 40
Mitangeschuldigten beurteilt hat, so würde nach Ansicht des Obergerichts einerseits die Justiz in kleinen Amtsbezirken, wo bloss ein urteilender Richter vorhanden sei, in ihrer Effizienz stark eingeschränkt, anderseits würde in umfangreichen Fällen der grossen Kriminalität verunmöglicht, dass ein Gericht in mehr als einem Verfahren Angeschuldigte beurteilen könnte, wenn auch bloss ein minimaler Sachzusammenhang zwischen den den Angeschuldigten vorgeworfenen Straftaten bestünde.
Dieser Ansicht ist grundsätzlich beizupflichten. Wäre im vorliegenden Fall das Strafverfahren gegen B., G., H. und W. gemeinsam geführt worden, was wohl möglich gewesen wäre, so hätten die Richter M. und G. am 4. Dezember 1987 nicht nur B., sondern auch den Beschwerdeführer beurteilen können. Da kein Angeschuldigter Anspruch darauf hat, dass sein Fall isoliert geprüft wird, ist davon auszugehen, dass dann, wenn derselbe Richter befugt ist, die Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen, es im allgemeinen und unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen auch zulässig sein muss, dass er über den einen Angeschuldigten in einem späteren Verfahren urteilt.
Der Umstand, dass ein Richter in einem früheren Verfahren einen Angeschuldigten bei gleichem Lebenssachverhalt verurteilt hat, genügt in aller Regel noch nicht, um ihn in einem späteren Verfahren wegen Gefahr der Voreingenommenheit abzulehnen, ansonst die Justiz gezwungen wäre, sämtliche Mitangeschuldigte im selben Verfahren zu beurteilen, was organisatorisch oft kaum zu bewältigen wäre. Wägt man die prozessökonomischen Überlegungen und die von seiten des Beschwerdeführers geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit gegeneinander ab, so dürfte ein Ablehnungsrecht nur in engen Grenzen anerkannt werden, und zwar zum Beispiel dort, wo der Richter im früheren Verfahren den Angeschuldigten A verurteilte in der Erwägung, es sei erwiesen, dass dieser mit dem im späteren Verfahren angeschuldigten B die Tat begangen habe, oder auch dort, wo er den Angeschuldigten A mit der Begründung freigesprochen hat, nicht dieser Angeschuldigte, sondern der im späteren Prozess beschuldigte B habe die Tat begangen (vgl. GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 84-86). In solchen Fällen könnte wohl nicht mehr davon gesprochen werden, das spätere Verfahren sei in bezug auf die entscheidende Frage des Schuldvorwurfs noch offen und nicht vorbestimmt. Ein solcher Fall liegt aber hier klarerweise nicht vor.
BGE 115 Ia 34 S. 41
dd) Nach dem Gesagten verletzte das Obergericht
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, wenn es das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers gegen die Richter M. und G. abwies. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6264ee53-aaf0-4094-b1b1-415b5fb20695 | Urteilskopf
101 V 191
39. Urteil vom 4. Juli 1975 i.S. Vogel gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Rekurskommission des Kantons Zug | Regeste
Medizinische Massnahmen bei Jugendlichen (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 1 IVG
).
Die Synovektomie stellt eine medizinische Eingliederungsmassnahme dar, auf welche die an juveniler Polyarthritis leidenden minderjährigen Versicherten Anspruch haben, sofern sie die individuellen Indikationsvoraussetzungen erfüllen (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 101 V 191 S. 191
A.-
Die 1957 geborene Dora Vogel leidet seit ihrem 10. Altersjahr an juveniler primär-chronischer Polyarthritis, die anfänglich monoartikulär im linken Kniegelenk begonnen hatte und später rapid mit Befall der Halswirbelsäule, der Lendenwirbelsäule, des rechten Knie- und Handgelenks sowie beider Hüftgelenke massiv fortgeschritten ist. Gestützt auf ein Urteil der Rekurskommission des Kantons Zug vom 18. Dezember 1970 übernahm die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Januar 1971 die im Jahre 1970 durchgeführte Totalprothesen-Operation an beiden Hüftgelenken.
Am 7. Juli 1972 wurde bei der Versicherten die Synovektomie des linken Kniegelenks und in der Folge mobilisierende Physiotherapie durchgeführt. Durch Verfügung vom 8. September 1972 eröffnete die Ausgleichskasse dem Vater von Dora Vogel den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, diese Operation samt Nachbehandlung nicht als medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 IVG
zu gewähren.
BGE 101 V 191 S. 192
B.-
Die Rekurskommission des Kantons Zug wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde unter Hinweis auf EVGE 1969 S. 50 ab (Entscheid vom 21. Dezember 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater der Versicherten beantragen, die Invalidenversicherung habe die Synovektomie und die Nachbehandlung zu übernehmen. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, bei der juvenilen primär-chronischen Polyarthritis gehöre die Synovektomie zum Behandlungsplan, der darauf abziele, in Zukunft drohende Defektzustände zu verhindern und die negativen Auswirkungen auf Berufsbildung und Erwerbsfähigkeit wesentlich herabzusetzen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Auffassung des Bundesamtes kann die Invalidenversicherung in Fällen juveniler primär-chronischer Polyarthritis zwar den Ersatz ausgebrannter Gelenke übernehmen, weil auf diese Weise einem die Ausbildung behindernden stabilen Defekt vorgebeugt werde. Die Synovektomie dagegen stelle lokale Behandlung des Leidens an sich dar.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Siehe
BGE 100 V 33
Erw. 1a)
b) Nach der Rechtsprechung haben an juveniler Polyarthritis leidende Jugendliche bis zum Abschluss des Wachstumsalters Anspruch auf jene medizinischen Vorkehren (rekonstruktive und konservative Massnahmen), welche notwendig sind, um dauernde Skelettschäden zu verhüten, die ihre Berufsbildung oder ihre spätere Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen würden. Dieser Anspruch besteht im Einzelfall nur dann nicht, wenn und solange kein derart schwerwiegender Defektzustand droht (
BGE 100 V 100
). Denn bei den schweren Fällen juveniler Polyarthritis, die nach medizinischer Erfahrung rund einen Drittel des Krankengutes ausmachen, kommt es im Erwachsenenalter zu einem Erlöschen des entzündlichen Prozesses. Ohne entsprechende Prophylaxe können indessen bei diesen Fällen schwere Gelenksveränderungen auftreten; das heisst, dass stabile Defektzustände entstehen, welche die berufliche Ausbildung und die künftige Erwerbsfähigkeit des Jugendlichen beeinträchtigen werden (
BGE 100 V 103
).
BGE 101 V 191 S. 193
c) Synovektomien dürfen aus den erwähnten prophylaktischen Vorkehren nicht ausgeschlossen werden. Sie gelten unter bestimmten Voraussetzungen als geeignet, Gelenkzerstörungen und somit Skelettdefekten vorzubeugen, denen - wenn überhaupt - später nur noch durch weit schwierigere und riskantere rekonstruktive Eingriffe begegnet werden könnte (vgl. Klinik der rheumatischen Erkrankungen, herausgegeben von SCHOEN, BÖNI, MIEHLKE, Berlin 1970, S. 180, 188, 541). Sofern sie medizinisch als angezeigt erscheinen, streben sie mit einer erheblichen Erfolgswahrscheinlichkeit die Eingliederung des jugendlichen Versicherten in einfacherer Weise an als rekonstruktive Massnahmen. Aus dem Gesagten folgt, dass - entgegen EVGE 1969 S. 50, welcher Entscheid bereits durch
BGE 100 V 100
präzisiert worden war - die Synovektomie eine medizinische Eingliederungsmassnahme darstellt, auf welche der an juveniler Polyarthritis leidende minderjährige Versicherte Anspruch hat, wenn er die individuellen Indikationsvoraussetzungen erfüllt.
2.
Im vorliegenden Fall steht der Übernahme der bei der damals 15jährigen Versicherten durchgeführten Kniegelenkssynovektomie indessen der Umstand entgegen, dass ihr 1970, d.h. noch vor Abschluss des Wachstumsalters, an beiden Hüften Totalprothesen eingesetzt werden mussten. Bei Hüftgelenksprothesen darf aber selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt des
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine fünf Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden (
BGE 101 V 43
). Diese prothetische Versorgung stellt somit im Lichte der ungünstigen Prognose hinsichtlich der Gehfähigkeit der Versicherten einen gravierenden Nebenbefund dar, der den Eingliederungswert der Synovektomie sehr weitgehend überschattet. Die streitige Vorkehr tritt daher für die Berufsbildung und die künftige Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin völlig in den Hintergrund, zumal das Grundleiden seit 1967 auch die Halswirbelsäule und Lendenwirbelsäule sowie das rechte Knie- und Handgelenk befallen hatte und massiv fortgeschritten war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
6269655b-3f32-4885-b722-ff491e18eca3 | Urteilskopf
112 Ia 148
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. Königreich Spanien gegen die Firma X. S.A., das Betreibungsamt Bern und den Gerichtspräsidenten IV von Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Völkerrechtliche Immunität; Arrestbefehl.
Dem fremden Staat steht in bezug auf eine gegen ihn gerichtete Forderung aus Werkvertrag, evtl. Auftrag, im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren keine generelle Immunität zu, da eine solche Forderung klarerweise nicht hoheitlicher Natur ist (E. 3).
Für ein vom fremden Staat in der Schweiz beabsichtigtes Zentrum, dem die soziale und kulturelle Betreuung seiner Angehörigen obliegt, überwiegt der öffentliche, einem hoheitlichen mindestens vergleichbare Zweck, weshalb die Immunität, beschränkt auf die Zwangsverwertung der diesem Zentrum dienenden Liegenschaften, dennoch zu bejahen ist (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 112 Ia 148 S. 149
Am 23. Mai 1985 erliess der Gerichtspräsident IV von Bern auf Antrag der Firma X. S.A., Generalunternehmung in Genf, einen Arrestbefehl gegen den spanischen Staat für eine Forderungssumme von Fr. 1'042'715.30. Als Arrestgegenstände sind die Liegenschaften Kirchenfeldstrasse 73 und 75, Grundbuchblätter 305 und 306, Kreis IV in Bern angeführt (Arrest Nr. 2362). Mit Zahlungsbefehl Nr. 51002 vom 13. Juni 1985 wurde der Arrest für die nämliche Summe zuzüglich Arrestkosten prosequiert. Arrestbefehl und Zahlungsbefehl wurden dem spanischen Staat auf diplomatischem Wege am 5. September 1985 zugestellt.
Am 25. Oktober 1985 liess das Königreich Spanien durch einen schweizerischen Rechtsanwalt gestützt auf
Art. 84 lit. c und d OG
staatsrechtliche Beschwerde erheben, mit welcher - soweit hier wesentlich - beantragt wird:
"Es sei der Arrestbefehl des Gerichtspräsidenten IV des Amtsgerichtes Bern (Einzelrichter im summarischen Verfahren) vom 4. Juni 1985 infolge völkerrechtlicher Immunität des Beschwerdeführers als ungültig zu erklären, und es seien der gestützt auf diesen Arrestbefehl erfolgte Arrestbeschlag Nr. 2362 des Betreibungsamtes Bern sowie der Zahlungsbefehl Nr. 51002 vom 13. Juni 1985 des Betreibungsamtes aufzuheben."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Zwischen der Schweiz und Spanien besteht kein Staatsvertrag über die gegenseitige Immunität der beiden Staaten und allenfalls der mit ihnen verbundenen öffentlichrechtlichen Körperschaften im Zwangsvollstreckungsverfahren. Der Beschwerdeführer spielt zwar auf das Europäische Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 an (SR 0.273.1), das vom Bundesgericht schon als auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten bis zu einem gewissen Grade beachtlicher Ausdruck neuerer völkerrechtlicher Tendenzen gewürdigt worden ist (
BGE 111 Ia 56
f.;
BGE 110 Ia 45
;
BGE 104 Ia 372
);
BGE 112 Ia 148 S. 150
er stützt jedoch seinen Anspruch auf Immunität zu Recht nicht auf dieses Übereinkommen, dem er selbst nicht beigetreten ist. Wie bereits im Urteil
BGE 111 Ia 56
kurz bemerkt wurde und hier zu bestätigen ist, weicht das System des Übereinkommens jedenfalls insoweit von der herrschenden schweizerischen Rechtsprechung ab, als es zwar einerseits eine absolute gegenseitige Immunität der Vertragsstaaten gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen vorsieht (Art. 23), anderseits aber auch eine beinahe ebenso weitreichende gegenseitige Pflicht zur Anerkennung und Erfüllung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen begründet (Art. 20). Bei dieser Sachlage ist es klar, dass das Übereinkommen nur entweder als Ganzes oder überhaupt nicht Anwendung finden kann. Kein Staat kann Rechte daraus ableiten, ohne auch die entsprechenden Pflichten übernommen zu haben.
b) Damit bleibt es bei der bisherigen ständigen schweizerischen Rechtsprechung, wonach dem ausländischen Staat sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsverfahren dann Immunität zukommt, wenn er in der streitigen Sache eine hoheitliche Tätigkeit ausgeübt, also iure imperii gehandelt hat. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowohl eine Klage als auch Vollstreckungsmassnahmen gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine ausreichende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (
BGE 111 Ia 57
/58 und 65/66 mit zahlreichen Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass sich die streitige Forderung, für die ein Arrest bewilligt wurde, auf Renovationsarbeiten an zwei dem Beschwerdeführer gehörenden, in Bern gelegenen Liegenschaften bezieht. Derartige Forderungen aus Werkvertrag, evtl. Auftrag, sind klarerweise nicht hoheitlicher Natur, sondern werden iure gestionis eingegangen. Die Funktion des Staates als Besteller gegenüber dem Unternehmer unterscheidet sich nicht von derjenigen eines Privaten (
BGE 106 Ia 145
ff.;
BGE 104 Ia 369
ff.;
BGE 86 I 29
f.; vgl. ferner das sehr einlässlich begründete, Reparaturarbeiten an einem Botschaftsgebäude betreffende Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, in: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 16, Nr. 5, S. 27 ff.).
Zwar hat sich der Beschwerdeführer vorbehalten, die hoheitliche Natur des Rechtsverhältnisses "in einem späteren Zeitpunkt darzutun"; doch wären solche nachträgliche Vorbringen einerseits
BGE 112 Ia 148 S. 151
prozessual unzulässig und anderseits offensichtlich aussichtslos. Es ist daher davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer für Forderungen aus dem erwähnten Häuserumbau in der Schweiz keine generelle Immunität im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zukommt.
4.
a) Indessen ist unbestritten, dass völkerrechtlich neben dieser generellen Immunität auch eine Immunität hinsichtlich bestimmter Objekte anerkannt wird. Vom Vollstreckungsverfahren auszunehmen sind demnach unabhängig von der Natur des Rechtsstreites "Vermögenswerte, die der ausländische Staat in der Schweiz besitzt und die er für seinen diplomatischen Dienst oder für andere ihm als Träger öffentlicher Gewalt obliegende Aufgaben bestimmt hat" (Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. November 1979, in VPB 44/1980 Nr. 54 S. 224 ff.; damit inhaltlich übereinstimmend
BGE 111 Ia 65
E. 7b;
BGE 86 I 31
ff. E. 5; für die analoge Praxis in der Bundesrepublik Deutschland: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 64, Nr. 1, insbes. S. 40 ff.; ferner WILFRIED SCHAUMANN und WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht und deutschem Zivilprozessrecht, Karlsruhe 1968, S. 140 ff. und S. 264 ff.; NEUHOLD/HUMMER/SCHREUER, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Wien 1983, Bd. I, S. 150 N. 747; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage, Berlin 1984, S. 770 f., § 1175; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in: Privatrecht, öffentliches Recht, Strafrecht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 348 ff.). Die entscheidende Frage liegt somit im vorliegenden Fall darin, ob die mit Arrest belegten Liegenschaften hoheitlichen Zwecken dienen oder nicht. Der namentlich von SCHAUMANN (a.a.O. S. 33) betonte Gesichtspunkt, wonach Immobilien betreffende Klagen wegen der Ausschliesslichkeit des inländischen Gerichtsstandes nicht unter die Immunität fallen könnten, braucht dagegen hier nicht weiter verfolgt zu werden; denn Streitgegenstand ist kein dingliches Recht an einer Liegenschaft, sondern eine Forderung.
b) Der Standpunkt der Parteien hinsichtlich der hoheitlichen oder nichthoheitlichen Zweckbestimmung der beiden mit Arrest belegten Häuser lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, Gegenstände des Verwaltungsvermögens seien nicht arrestierbar; es genüge, wenn die Sache einer öffentlichen Aufgabe gewidmet sei, ohne dass diese
BGE 112 Ia 148 S. 152
notwendigerweise hoheitlichen Charakter zu tragen brauche. Eine andere Lösung wäre mit dem Gedanken der Souveränität des fremden Staates nicht vereinbar. Er nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf ein Urteil der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, das die Frage der Vollstreckung in Vermögen der Eidgenossenschaft betrifft (
BGE 103 II 227
ff.), und ferner auf einen Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, der sich im wesentlichen auf die Abgrenzung zwischen Vermögen des ausländischen Staates und Privatvermögen eines Honorarkonsuls bezieht (
BGE 108 III 107
ff.). Konkret legt der Beschwerdeführer dar, die beiden verarrestierten Häuser sollten nach dem Umbau als "Casa de España" dienen, d.h. als Treffpunkt für in der Schweiz lebende Spanier. Geplant seien folgende Aktivitäten:
- allgemeine Information;
- Ausstellungen;
- Saal für Theater und Musik;
- Lesebereich und Treffpunkt;
- Versammlungssaal;
- Büro des Direktors;
- Bibliothek;
- eventuell für den spanischen Attaché für Arbeits- und Sozialfragen bestimmte Wohnung;
- Materialarchiv.
Der erwähnte Attaché werde in den Gebäuden hoheitliche Funktionen ausüben. Jedenfalls stelle die Betreuung der spanischen Auswanderer in der Schweiz eine eminent öffentliche Aufgabe dar. Eine Vermietung von Räumen an Dritte sei nicht vorgesehen.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die "Casa de España" solle nicht nur ein Begegnungszentrum für spanische Staatsangehörige werden, sondern ein solches für Angehörige aller spanisch sprechenden Länder. Im übrigen stelle der Betrieb eines Versammlungszentrums keine hoheitliche Funktion des Staates dar. Schliesslich habe der Beschwerdeführer auch bereits versucht, die beiden Liegenschaften an einen Berner Unternehmer zu verkaufen, was gegen die Annahme von Verwaltungsvermögen spreche.
c) Es scheint zweckmässig, an dieser Stelle auch den Entscheid des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten vom 12. November 1981 betreffend den Erwerb des einen der beiden Grundstücke, Kirchenfeldstrasse 73, zu erwähnen. Es wurde dort ausgeführt, der spanische Staat beabsichtige, die Liegenschaft
BGE 112 Ia 148 S. 153
dem "Instituto Español de Emigración" zur Verfügung zu stellen, um darin ein Erziehungs- und Kulturzentrum zu errichten. Bei diesem "Instituto" handle es sich um eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die administrativ dem spanischen Arbeitsministerium zugeordnet sei und der die Aufgabe zukomme, die staatliche Politik auf dem Gebiete der Emigration auszuführen. Die spanische Kolonie in der Schweiz habe im August 1979 47'130 kontrollpflichtige Arbeitskräfte umfasst; Spanien stelle das drittgrösste Kontingent an ausländischen Arbeitskräften in der Schweiz. Das vorgesehene Erziehungs- und Kulturzentrum sei dazu bestimmt, eine Entfremdung dieser Personen von ihrer Heimat zu verhindern. Damit werde nicht zuletzt auch eine spätere Wiedereingliederung im Herkunftsland erleichtert. Das Anliegen des spanischen Staates erscheine als legitim; es stehe "in engerem Zusammenhang mit den öffentlichen Aufgaben", die dieser in der Schweiz gemäss Völkerrecht auszuüben befugt sei. Es handle sich demgemäss um einen Grundstückserwerb für einen in der Schweiz anerkannten öffentlichen Zweck, weshalb er nach Massgabe von Art. 5 lit. c des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der damals geltenden Fassung vom 23. März 1961 (heute inhaltlich entsprechend: Art. 7 lit. h des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983, SR 211.412.41) keiner Bewilligung bedürfe.
In seiner Vernehmlassung zu dieser Verfügung bringt der Beschwerdeführer vor, sie bestätige seine These, wonach die fraglichen Grundstücke für öffentliche Zwecke bestimmt seien und daher nicht mit Arrest belegt werden dürften; ein abweichender Entscheid im vorliegenden Verfahren würde zu einem Widerspruch führen. Anderseits hält auch die Beschwerdegegnerin an ihrem Standpunkt fest und betont, die Schaffung eines Versammlungszentrums für ideelle und gesellige Veranstaltungen sei keine Aufgabe des Staates und jedenfalls keine solche hoheitlicher Art.
5.
a) In rechtlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt, wonach ein Arrest auf den fraglichen Liegenschaften nicht zulässig sei, vor allem damit begründet, diese gehörten zu seinem Verwaltungsvermögen. Mit der Verwendung dieses Begriffs und dem Hinweis auf das Urteil
BGE 103 II 227
ff. nimmt er Bezug auf die Regelung des internen schweizerischen Rechts über Betreibungen gegen öffentlichrechtliche Körperschaften (Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947,
BGE 112 Ia 148 S. 154
SR 282.11, Art. 9). Die Anwendung der nämlichen Regeln im internationalen Verhältnis ist jedoch keineswegs zwingend und - wie sich aus der vorstehenden Darlegung der Rechtsprechung ergibt - auch nicht üblich. Im Zusammenhang mit der Frage der völkerrechtlichen Immunität wird durchwegs der Begriff des hoheitlichen Zwecken dienenden Vermögens verwendet, der etwas enger ist als derjenige des Verwaltungsvermögens. Die Verwendung dieses engeren Begriffs hat einen guten Sinn, stehen doch dem Privaten zur Durchsetzung finanzieller Ansprüche gegen ein inländisches Gemeinwesen in der Regel auch andere Mittel als dasjenige der Zwangsvollstreckung zur Verfügung, die im internationalen Verhältnis oftmals fehlen. Anderseits darf diese Unterscheidung auch nicht überbewertet werden. Es steht fest, dass der Begriff des hoheitlichen Zwecken dienenden Staatsvermögens in der völkerrechtlichen Praxis eher weit ausgelegt wird. So sind z.B. schon Bahnwagen einer staatlichen Eisenbahnunternehmung mit Rücksicht auf ihre Zweckbestimmung als von der Zwangsvollstreckung ausgenommen erklärt worden (vgl. SIMONIUS, a.a.O. S. 350, mit Verweisung auf eine Arbeit von LALIVE), ferner die Bankkonten einer ausländischen Botschaft, und zwar ohne Abklärung ihrer Zweckbestimmung (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 46, Nr. 32, S. 342 ff., insbes. S. 392-402).
b) Zieht man die hier gegebenen konkreten Verhältnisse in Betracht, so liegt ein Grenzfall vor. Einerseits lässt sich nicht sagen, der Betrieb eines als Treffpunkt, Bildungs- und Erholungsstätte dienenden Zentrums, wie es hier vorgesehen ist, stelle ein Verhalten dar, dem die Ausübung staatlicher Hoheitsmacht im engeren Sinne zugrunde läge; anderseits kann aber offensichtlich auch von einer wirtschaftlichen Betätigung, wie sie regelmässig den sogenannten acta iure gestionis zugrunde liegt (vgl. etwa
BGE 111 Ia 63
und
BGE 110 Ia 43
ff.), nicht die Rede sein. Sieht man von der durch nichts belegten Behauptung der Beschwerdegegnerin ab, der Beschwerdeführer habe bezüglich der Liegenschaften schon Verkaufsgespräche geführt, und lässt man weiter die spanisch sprechenden Angehörigen südamerikanischer Staaten, die das Institut möglicherweise ebenfalls besuchen werden, wegen ihrer verglichen mit den spanischen Staatsangehörigen offenbar geringen Zahl ausser acht, so scheint doch der öffentliche, mit einem hoheitlichen mindestens vergleichbare Zweck zu überwiegen. Die Wahrung der Interessen der Angehörigen des ausländischen Staates im Inland stellt eine typische konsularische Aufgabe dar
BGE 112 Ia 148 S. 155
(Art. 5 lit. a des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963, SR 0.191.02), und es ist naheliegend, die soziale und kulturelle Betreuung ausländischer Gastarbeiter zu dieser Interessenwahrung zu zählen. Jedenfalls scheinen Gesichtspunkte dieser Art der vorstehend erwähnten Verfügung des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten vom 12. November 1981 zugrunde zu liegen, und das Bundesgericht hat - obschon sich die Frage hier in einem anderen Zusammenhang stellt - keinen ausreichenden Anlass, davon abzuweichen. Dies gilt namentlich auch deshalb, weil die Schweiz selbst daran interessiert ist, dass den der Landessprachen zum Teil nicht kundigen ausländischen Arbeitskräften von ihrem Heimatstaat Einrichtungen der hier in Frage stehenden Art zur Verfügung gestellt werden, die es ihnen erlauben, ihre Freizeit sinnvoll zu verbringen und insbesondere auch den Kontakt zu ihrem Land aufrechtzuerhalten, in das sie grösstenteils früher oder später zurückkehren werden.
Aus allen diesen Gründen erscheint es als gerechtfertigt, anzuerkennen, dass die beiden mit Arrest belegten Liegenschaften hoheitlichen Zwecken dienen sollen. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen, und es sind der Arrestbefehl, der Arrestbeschlag und der gestützt darauf ergangene Zahlungsbefehl aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
6271aecd-2a7c-4e75-a2db-91a2e6c8f7c3 | Urteilskopf
137 I 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse gegen Amt für Justizvollzug sowie Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_292/2010 vom 23. Dezember 2010 | Regeste
Medienfreiheit (
Art. 17 BV
); Filmaufnahmen in einer Strafanstalt mit einem Insassen.
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (E. 2.5). Im Rahmen der gemäss
Art. 36 BV
vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter gegen das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen (E. 2.6). | Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 137 I 8 S. 9
A.
X., Redaktor beim SF Schweizer Fernsehen, fragte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich per E-Mail an, ob er mit Y., der gegenwärtig eine Freiheitsstrafe in der Strafanstalt Pöschwies verbüsst, ein Fernsehinterview durchführen dürfe. Am 12. Oktober 2009 beschied ihm das Amt für Justizvollzug ebenfalls mittels E-Mail, dass seinem Ansinnen nicht entsprochen werden könne. Am 23. Oktober 2009 ersuchte X. um eine rekursfähige Verfügung, worauf ihn das Amt für Justizvollzug am 28. Oktober 2009 aufforderte, ein unterschriebenes Gesuch mit Drehkonzept, Ausführungen zum Inhalt und der geplanten Umsetzung einzureichen. Dieser Aufforderung kam X. am 30. Oktober 2009 nach. Aus seinem Schreiben geht hervor, dass er für die Sendung "Reporter" ein Porträt über Y. erstellen und diesen in verschiedenen Lebenssituationen zeigen möchte. Mit Verfügung vom 30. November 2009 verweigerte das Amt für Justizvollzug X. die anbegehrte Bewilligung zum Besuch von Y. zwecks Durchführung eines Fernsehinterviews.
Gegen diese Verfügung rekurrierten X. und das SF Schweizer Fernsehen am 6. Januar 2010 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion), welche den Rekurs am 25. März 2010 abwies.
Die von X. und dem SF Schweizer Fernsehen am 29. April 2010 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Juli 2010 ab.
B.
X. und die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse, Zweigniederlassung SF Schweizer Fernsehen, führen mit Eingabe vom 3. September 2010 Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Justizdirektion vom 25. März 2010 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010 seien aufzuheben.
BGE 137 I 8 S. 10
Die Justizdirektion stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss
Art. 16 und
Art. 17 BV
.
Sie führen aus, in Anbetracht der Wächterfunktion der Medien müssten Strafanstalten für die Medien als grundsätzlich allgemein zugängliche Informationsquelle im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 BV
gelten. Vom Schutzbereich der Informationsfreiheit erfasst würden mithin auch Interviews mit einem Anstaltsinsassen, weshalb deren Durchführung nur unter den Voraussetzungen von
Art. 36 BV
untersagt werden dürfe. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit gemäss
Art. 17 BV
, da mit der Verweigerung des Interviews der freie Nachrichtenfluss verhindert werde.
Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, ob die Grundrechtseinschränkungen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Zweck des ersuchten Interviews mit Y. sei, diesen in verschiedenen Lebenssituationen zu porträtieren. Ein überwiegendes Interesse der Strafanstalt, dieses Ansinnen zu verhindern, bestehe nicht. Insbesondere sei nicht plausibel dargelegt, dass die Durchführung eines Interviews den Zweck des Strafvollzugs gefährden würde. Die Abweisung des Gesuchs sei auch unverhältnismässig, könne doch allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch Rechnung getragen werden, dass die Befragung unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt werde und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert würden.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich weder aus dem Strafgesetzbuch noch aus dem in der kantonalen Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 verankerten Besuchsrecht (§ 117 f. JVV/ZH; LS 331.1; vgl. auch § 56 ff. der Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies [Ausgabe 2009]) ein Anspruch von Medienschaffenden auf Zugang zu einer Strafanstalt und insbesondere auf Durchführung eines Interviews ableiten. Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich,
BGE 137 I 8 S. 11
weshalb kein Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Informationsfreiheit (
Art. 16 Abs. 3 BV
) vorliege. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit (
Art. 17 BV
). Diese sei als reines Abwehrrecht ausgestaltet und begründe keinen Anspruch auf staatliche Leistungen.
2.3
2.3.1
Die Informationsfreiheit nach
Art. 16 Abs. 1 und 3 BV
räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (vgl. auch
BGE 130 I 369
E. 2 S. 374).
Die Informationsfreiheit garantiert das Recht, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen (Empfangsfreiheit). Des Weiteren umfasst die Informationsfreiheit den Anspruch, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen (Freiheit der Informationsbeschaffung). Ob eine Informationsquelle im Sinne der Verfassungsbestimmung als allgemein zugänglich zu betrachten ist, bestimmt sich weitgehend nach der entsprechenden Umschreibung und Wertung durch den Verfassungs- und Gesetzgeber (
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153 f.; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 31 zu
Art. 16 BV
; GIORGIO MALINVERNI, Meinungs-, Medien- und Informationsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 389 f.; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, 2005, S. 78 ff.; DENIS BARRELET, Les libertés de la communication, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 725 f.).
2.3.2
Die Medienfreiheit gemäss
Art. 17 BV
gewährleistet die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1), verbietet die Zensur (Abs. 2) und schützt das Redaktionsgeheimnis (Abs. 3).
Die grundrechtlich geschützte Kommunikation umfasst grundsätzlich auch die freie Wahl der zur Berichterstattung eingesetzten technischen Mittel der Kommunikation und der journalistischen Darstellungsform (vgl. HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 11 ff. zu
Art. 17 BV
; DENIS BARRELET, a.a.O., S. 727 ff.). Es liegt im Ermessen der Medienschaffenden, wie sie ein bestimmtes Thema journalistisch umsetzen (Reportage, Hintergrundbericht, Interview usw.). Die Behörden dürfen nicht an
BGE 137 I 8 S. 12
Stelle der Journalisten darüber befinden, welche journalistische Darstellungsform einem bestimmten Thema angemessen ist (FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, 2004, S. 108).
2.4
Ist ein Gesuch eines Medienschaffenden bzw. eines Medienunternehmens um Zugang zu einer Strafvollzugsanstalt zwecks Durchführung eines Interviews mit einem Anstaltsinsassen zu beurteilen, so geht es sowohl um den Schutzbereich der Informationsfreiheit als auch um jenen der Medienfreiheit. Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf beide Grundrechte. Da hier die Tätigkeit der Medien im Vordergrund steht, ist zunächst die Rüge der Verletzung von
Art. 17 BV
zu prüfen.
2.5
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Staatliche Beschränkungen der journalistischen Freiheit in der Phase der Informationsbeschaffung sind daher rechtfertigungsbedürftig und müssen die Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 36 BV
wahren (vgl. zum Ganzen MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 438 ff.).
Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird dabei grundsätzlich jegliche Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht (CHRISTIAN VON COELLN, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten
BGE 137 I 8 S. 13
Gewalt, Tübingen 2005, S. 245 und S. 259) und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Eingriffsinteressen wie zum Beispiel den Schutz der öffentlichen Sicherheit gegen die Medienfreiheit abzuwägen (ZELLER, a.a.O., S. 107 f.).
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt folglich unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 770 f.). Die von der Vorinstanz zitierte Lehrmeinung, wonach sich aus der Medienfreiheit kein unmittelbarer staatlicher Leistungsanspruch ableiten lasse, ist aus dem Kontext gerissen, beziehen sich diese Ausführungen doch darauf, dass angesichts der Frequenzknappheit kein Anspruch von Radio und Fernsehen auf Zulassung als Veranstalter bestehe (BURKERT, a.a.O., N. 18 zu
Art. 17 BV
mit Hinweis auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Demuth gegen Schweiz
vom 5. November 2002,
Recueil CourEDH 2002-IX S. 21
§§ 47 ff.).
Zusammenfassend bedeutet die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer um Durchführung eines Interviews einen Eingriff in die Medienfreiheit.
2.6
Gemäss
Art. 36 BV
bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen; ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig (Abs. 3) sein.
Die Vorinstanz hat den Schutzbereich der Medienfreiheit zu Unrecht nicht als tangiert erachtet und daher fälschlicherweise von einer Prüfung der Voraussetzungen von
Art. 36 BV
abgesehen. Diese Überprüfung hat die Vorinstanz nachzuholen, mithin insbesondere zu klären und zu begründen, ob - und falls ja weshalb - der Eingriff in die Medienfreiheit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse bzw. den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und den
BGE 137 I 8 S. 14
Verhältnismässigkeitsgrundsatz wahrt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind namentlich die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug bzw. an der Gewährleistung des Haftzwecks wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter - wie Anstaltsinsassen, des Personals aber auch von Opfern und deren Angehörigen - gegen das entgegenstehende Interessen der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen, wobei die Vorinstanz insoweit das konkrete Filmprojekt näher zu würdigen hat. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere zu klären, ob allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, dass - wie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen - das Interview unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt wird und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert werden können.
2.7
Zum Grundrecht der Informationsfreiheit, auf das sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, ist klarstellend Folgendes anzumerken:
Das Bundesgericht hatte sich in einem ähnlich gelagerten Fall (Beschwerde des Schweizer Fernsehens gegen die Abweisung des Gesuchs um Durchführung eines Fernsehinterviews mit einer Anstaltsinsassin) näher mit der Informationsfreiheit auseinandergesetzt und erwogen, Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich, weshalb dem Schweizer Fernsehen die Berufung auf die Informationsfreiheit nicht zu einem Zugang zur Anstalt zu verhelfen vermöge (Urteil des Bundesgerichts 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 E. 2, in: ZBl 107/2006 S. 583).
Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. TSCHENTSCHER, a.a.O., welcher insbesondere kritisiert, dass sich das Bundesgericht nicht mit der Medienfreiheit befasst hat; YVO HANGARTNER, Verweigerung eines Fernsehinterviews mit der Insassin einer Strafanstalt, AJP 2006 S. 742, nach dessen Ansicht der Schutzbereich der Informationsfreiheit betroffen ist; PETER STUDER, Verbotenes TV-Interview im Gefängnis, Medialex 2006 S. 107, welcher eine Ungleichbehandlung zwischen dem Fernsehen und den Printmedien moniert). Gefordert wird die Anerkennung eines erweiterten Schutzbereichs der Informationsfreiheit. Die Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen erscheine unbefriedigend und heute kaum mehr gerechtfertigt, denn die für ein demokratisches Gemeinwesen
BGE 137 I 8 S. 15
unerlässliche Transparenz lasse sich dort kaum sicherstellen, wo der Staat das Ausmass seiner Informationstätigkeit im Wesentlichen selber bestimme und mit seinem Entscheid über die öffentliche Zugänglichkeit zugleich den Schutzbereich des Grundrechts der Informationsfreiheit selbst abschliessend festlege (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 523 und S. 537 f. mit Hinweisen).
Angesichts der Ausführungen zur Medienfreiheit in E. 2.5 und 2.6 hiervor und der erwähnten Kritik in der Lehre erscheint es zweifelhaft, ob an der Rechtsprechung zur Informationsfreiheit gemäss dem Urteil 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 (in: ZBl 107/2006 S. 583) festgehalten werden kann. Diese Frage braucht vorliegend indessen nicht entschieden zu werden, da, wie dargelegt, das Gesuch in den Schutzbereich der Medienfreiheit fällt und die im Rahmen von
Art. 36 BV
vorzunehmende Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung dieselbe bleibt, unabhängig davon, ob dies unter dem Titel der Informations- oder der Medienfreiheit geschieht. Anders würde es sich dann verhalten, wenn das Gesuch um Zugang zu einer Strafanstalt von einer Privatperson gestellt würde, da sich diese nur auf die Informations-, nicht aber auf die Medienfreiheit berufen könnte. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
6279f2c4-8eaa-4d6f-ad2a-87e15c9801b8 | Urteilskopf
118 II 489
92. Estratto della sentenza 3 novembre 1992 della II Corte civile nella causa Y.Z. contro B.Z., M.L. e A.M. (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 169 ZGB
; Veräusserung der Wohnung der Familie.
1. Begriff der Wohnung der Familie und Folgen der fehlenden Zustimmung des Ehegatten, dem daran keine Rechte zustehen (E. 2).
2. Die Kündigung der Wohnung durch die Erbengemeinschaft, welcher der als Mieter auftretende Ehegatte angehört, fällt nicht unter die "anderen Rechtsgeschäfte" im Sinne von
Art. 169 ZGB
(E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 118 II 489 S. 489
A.-
Il 1o luglio 1981 L.Z. ha locato al figlio B.Z. la "Villa X" sita nel Comune di Y. La locazione è iniziata il medesimo giorno per scadere il 30 giugno 1982, salvo rinnovo tacito di anno in anno, in mancanza di disdetta di una delle parti, con preavviso di tre mesi. Dal 1982, a seguito del matrimonio del conduttore con Y.Z., l'immobile è diventato abitazione coniugale. Il 23 dicembre 1990 L.Z. è deceduto e il menzionato stabile è passato alla Comunione ereditaria del defunto, composta dai figli B.Z. e M.L. Con testamento olografo
BGE 118 II 489 S. 490
del 5 settembre 1990 il de cujus aveva imposto agli eredi designati la vendita della villa X, per poter, con il relativo ricavo, far fronte ad un legato destinato alla figlia del conduttore B.Z. Il 25 gennaio 1991, l'avv. A.M., esecutore testamentario delle volontà del defunto L.Z., ha notificato, per conto dei componenti della Comunione ereditaria, la disdetta del contratto di locazione ai coniugi B.Z. e Y.Z. - fra i quali è pendente un'azione di divorzio - per la fine del mese di luglio 1991. Poiché anche dopo tale data Y.Z. è rimasta, unitamente alla figlia, nella villa, l'esecutore testamentario e i due eredi ne hanno chiesto lo sfratto al Pretore del Distretto di L. Il primo giudice ha accolto la domanda con decreto 17 gennaio 1992. Il 7 aprile 1992 la II Camera civile del Tribunale di appello, adita dalla parte soccombente, ha confermato il decreto pretorile.
B.-
Y.Z. ha presentato, il 21 maggio 1992, un ricorso per riforma al Tribunale federale contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, con cui postula l'annullamento del decreto di sfratto. Non è stato ordinato uno scambio di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 169 cpv. 1 CC
un coniuge non può, senza l'esplicito consenso dell'altro, disdire un contratto di locazione, alienare la casa o l'appartamento familiare o limitare con altri negozi giuridici i diritti inerenti all'abitazione familiare. La nozione di abitazione familiare non è definita dalla legge. La dottrina è concorde nell'affermare che essa è il luogo ove si svolge la vita familiare comune (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 16 e seg.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, art. 145 n. 96; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zurigo 1986, n. 87; PFÄFFLI, Die Auswirkungen des neuen Ehe- und Erbrecht auf die Grundbuchführung, in: Der Bernische Notar 1986, pag. 285 lett. b). Ispirato dal diritto francese, l'
art. 169 CC
(corrispondente all'
art. 171 CC
dell'avanprogetto), entrato in vigore il 1o gennaio 1988, è stato introdotto nell'ottica della protezione dell'unione coniugale e in particolare per proteggere il coniuge non titolare dei diritti di locazione. Predetta norma è poi stata completata dall'
art. 266n CO
, entrato in vigore il 1o luglio 1990, in virtù del quale la disdetta data dal locatore e l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta devono essere notificate separatamente al conduttore e al suo coniuge. L'
art. 169 CC
BGE 118 II 489 S. 491
sanziona - a differenza del diritto francese (art. 215 cpv. 3 Code civil français) - la mancanza del consenso del coniuge con la nullità assoluta dell'atto giuridico in questione, senza tener conto della buona fede della controparte (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero, Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni e diritto successorio in: FF 1979 pag. 1189 seg.; GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Friborgo 1977, pag. 106, n. 5; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, Berna 1990, pag. 105). Il coniuge non è pertanto obbligato a contestare la disdetta entro un termine di 30 giorni, poiché è sempre possibile farne constatare la nullità assoluta.
Nella fattispecie è pacifico che "Villa X" costituisce l'abitazione familiare, e la convenuta, che vive separata dal marito, vi risiede con la figlia. L'
art. 169 CC
è applicabile per tutta la durata del matrimonio, indipendentemente dal fatto che i coniugi convivano o meno (
DTF 114 II 399
e seg. con riferimenti). Tuttavia in concreto non è il marito B.Z. che ha disdetto il contratto di locazione, ma i componenti della Comunione ereditaria fu L.Z., per il tramite dell'esecutore testamentario. Il marito si è limitato a dare il proprio accordo a una decisione della comunione ereditaria. Occorre pertanto esaminare se la fattispecie rientra negli "altri negozi giuridici", che limitano i diritti inerenti all'abitazione familiare, previsti dall'
art. 169 CC
.
3.
a) Gli altri negozi giuridici ai sensi dell'
art. 169 CC
possono consistere sia nella rinuncia a un diritto, sia in atti suscettibili di restringere la facoltà d'uso dell'abitazione. Essi comprendono, ad esempio, la cessione di quote di società che conferiscono la fruizione di un appartamento, la rinuncia a un usufrutto o a un diritto d'abitazione, la cessione della locazione o della sublocazione, la costituzione di un usufrutto o di un diritto di abitazione. Infine, in certi casi, pure la costituzione di un diritto di pegno (Messaggio, pag. 1190). Questo elenco, non esaustivo, lascia al giudice ancora una certa latitudine di giudizio.
b) Come rilevato dall'autorità cantonale, per quanto riguarda l'applicazione dell'
art. 169 CC
alle comunioni ereditarie la dottrina non è unanime. DESCHENAUX/STEINAUER ritengono che nel caso di divisione di una comunione ereditaria o di una comproprietà l'assegnazione dell'immobile a un coerede o comproprietario diverso dal coniuge, che usufruisce dell'abitazione familiare in virtù di un accordo interno, occorre il consenso di quest'ultimo (Le nouveau droit matrimonial, Berna 1987, pag. 101). HEGNAUER resta sul generico menzionando
BGE 118 II 489 S. 492
unicamente l'alienazione di una quota di partecipazione (Grundriss des Eherechts, 2a ed., pag. 174 seg.). BUCHER non tratta la presente fattispecie (Die Wohnung der Familie im neuen Recht, insbesondere zur Problematik des Zustimmungserfordernisses gemäss ZGB 169, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, Berna 1988, pag. 45 seg.). PFÄFFLI, invece, è dell'opinione che l'
art. 169 CC
si applica unicamente se una persona fisica è proprietario unico, escludendo i casi di comproprietà, società semplice, Comunione ereditaria, ecc. (op.cit., pag. 286). SCHMID (Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 295 segg.) e TRAUFFER (Verfügung über die Familienwohnung nach neuem Eherecht, in Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, 1987, pag. 72 segg.) sono più restrittivi e considerano che l'
art. 169 CC
è applicabile nei casi di comproprietà di un coniuge con un terzo, ma suggeriscono una valutazione di caso in caso quando si tratta di proprietà comune. Per quanto concerne le comunioni ereditarie, essi ritengono che il coniuge di un erede non può impedire l'alienazione dell'abitazione, fondandosi sull'
art. 169 CC
.
HAUSHEER/REUSSER/GEISER ritengono che decisivo è sapere se il negozio giuridico contestato è l'espressione della volontà del coniuge conduttore o se la divisione avviene per dei motivi indipendenti dalla sua volontà (Kommentar zur Eherecht, vol. I, Berna 1988, pag. 320 n. 31).
c) In concreto si può lasciare quest'ultima questione indecisa, poiché nella misura in cui lo scopo perseguito dalla Comunione, nel caso in esame ereditaria, è la liquidazione della successione conformemente alle istruzioni del testatore, poco importa se la divisione e, in concreto, la disdetta del rapporto di locazione, è intervenuta su iniziativa del coniuge membro della comunione e nel contempo conduttore di un immobile facente parte della successione. Del resto una tale iniziativa non è stata accertata nel giudizio impugnato. Inoltre DESCHENAUX/STEINAUER, pur ammettendo in linea di principio l'applicazione dell'
art. 169 CC
anche alle comunioni ereditarie, la limitano ai casi di "accordi interni" della Comunione (loc.cit.), fattispecie che in concreto non si realizza. In ogni caso la protezione dell'
art. 169 CC
non è assoluta, essa tende essenzialmente, secondo la ratio legis, a proteggere il coniuge non parte del contratto di locazione da atti nocivi all'unione coniugale, inconsiderati o più generalmente di mala fede da parte dell'altro coniuge. Ma ciò che è decisivo nel caso in esame, è il fatto che non vi è identità fra il coniuge conduttore e il locatore. È per quanto concerne la
BGE 118 II 489 S. 493
Comunione ereditaria di cui fa parte il marito, esso non fa altro che conformarsi alle disposizioni di ultima volontà del de cujus. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve pertanto essere respinto. | public_law | nan | it | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
62a4d17b-aa03-438f-915e-117025677415 | Urteilskopf
105 Ib 118
18. Arrêt de la IIe cour de droit public du 1er juin 1979 en la cause Hochstrasser c. Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif) | Regeste
Entzug des Führerausweises. Vorsichtspflicht des Fahrzeugführers vor Fussgängerstreifen.
1. Die Anordnung einer Administrativmassnahme nach Art. 16 Abs. 2 oder Abs. 3 lit. a SVG setzt voraus, dass derjenige, der Verkehrsregeln verletzt hat, vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Bei nicht grobem Verschulden darf kein obligatorischer Führerausweisentzug erfolgen, selbst wenn eine schwere (konkrete oder erhöhte abstrakte) Verkehrsgefährdung vorliegt.
2. Fall eines Autofahrers, der auf einem Fussgängerstreifen ein Kind angefahren hat. Grobes Verschulden mit Rücksicht auf das grobe Verschulden eines andern Autofahrers verneint, dessen ungewöhnliches Manöver irreführend wirken konnte und dessen Fahrzeug die Sicht zwischen Fussgängern und Fahrzeugen verdeckte. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 105 Ib 118 S. 119
Le 24 mai 1978, vers 14 h, dame Pierrette Hochstrasser, qui, au volant de son automobile, circulait sur la route d'Hermance en direction Vésenaz, a renversé, dans le village de Collonge-Bellerive, un enfant qui traversait la chaussée de droite à gauche sur un passage de sécurité.
A raison de ces faits, le Département de justice et police du canton de Genève lui a, par décision du 19 juin 1978, retiré son permis de conduire pour une durée de 5 mois en application de l'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
.
Sur recours de la conductrice, le Tribunal administratif du canton de Genève a confirmé la mesure de retrait dans son principe, mais il en a ramené la durée à trois mois. Il a retenu en fait que la visibilité de l'automobiliste avait été gênée par la présence de la voiture du père de l'accidenté. "En effet", poursuit-il, "le père de l'enfant a déposé celui-ci 10 mètres avant le passage de sécurité, puis il a roulé très lentement à côté de l'enfant qui cheminait sur le trottoir jusqu'au passage de sécurité. L'enfant a alors traversé la route rapidement la main en avant devant la voiture de son père". Il a considéré que "le fait de manquer à l'attention exigée par la loi à proximité d'un passage pour piétons constitue une faute grave". S'il a toutefois réduit la durée du retrait, c'est pour
BGE 105 Ib 118 S. 120
tenir compte des circonstances, notamment de la disposition des lieux et de la manoeuvre insolite de l'autre automobiliste.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 16 al. 2 LCR
, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité. En revanche, le permis doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route (
art. 16 al. 3 lettre a LCR
).
L'application de l'art. 16 al. 2 ou al. 3 lettre a LCR est subordonnée à la double condition que le conducteur ait enfreint des règles de la circulation et que, ce faisant, il ait compromis la sécurité de la route. Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 6 mai 1977, en la cause S., cette disposition présente un certain parallélisme avec l'
art. 90 ch. 1 et 2 LCR
. Inclus dans les dispositions pénales de la loi, celui-ci prescrit à son ch. 1 que "celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la présente loi ou par les prescriptions émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l'amende". Selon l'
art. 90 ch. 2 LCR
, celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Pour que l'
art. 90 ch. 2 LCR
soit applicable, il faut, outre la sérieuse mise en danger de la sécurité d'autrui, que le conducteur ait commis une faute ou une négligence graves (
ATF 99 IV 280
). Cette disposition met ainsi l'accent sur le comportement du conducteur, soit sur l'appréciation de la situation du point de vue subjectif. L'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
se fonde en revanche davantage sur la mise en danger objective du trafic (
ATF 102 Ib 197
). Toutefois, en faisant dépendre la mesure administrative de la commission d'une infraction aux règles de la circulation routière, l'art. 16 al. 2 ou al. 3 lettre a LCR indique clairement que le conducteur doit avoir commis une faute (
art. 31 et 32 OAC
; cf. arrêt S. précité). L'autorité administrative ne peut donc prononcer un avertissement ou retirer le permis de conduire en se fondant sur la disposition précitée que si celui qui a viole les règles de la circulation a agi intentionnellement ou par négligence (ibid.) De même que seul sous le
BGE 105 Ib 118 S. 121
coup de l'
art. 90 ch. 2 LCR
le conducteur qui a gravement violé une règle de la circulation, autrement dit qui a commis une faute grave, de même le permis de conduire ne devra être retiré en application de l'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
que si la faute commise par le conducteur revêt ce même caractère de gravité. Dans le cas contraire et quand bien même il y aurait eu objectivement mise en danger sérieuse (concrète ou abstraite accrue:
ATF 103 Ib 39
), un retrait de permis pourra se fonder, tout au plus sur l'
art. 16 al. 2 LCR
. Cette solution se justifie d'autant plus qu'en cas de récidive, la durée du nouveau retrait est au minimum de 6 mois lorsque celui-ci a un caractère obligatoire au sens de l'
art. 16 al. 3 LCR
. On comprendrait mal cette aggravation de la mesure si les hypothèses visées par l'
art. 16 al. 3 LCR
n'impliquaient pas une faute grave de la part du conducteur.
2.
Dans le cas particulier, le Tribunal administratif s'est fondé - comme le Département cantonal de justice et police avant lui - sur l'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
: il a considéré que le fait de manquer de l'attention exigée par la loi à proximité d'un passage pour piétons constitue une faute grave.
Tel serait incontestablement le cas si la recourante avait dépassé le véhicule du père de la victime alors que celui-ci se trouvait de toute évidence arrêté devant un passage de sécurité pour laisser passer des piétons. Dans le cas particulier, on se trouve toutefois devant une hypothèse différente. Le père de la victime ne s'est pas borné à marquer un temps d'arrêt à la hauteur du passage de sécurité pour laisser passer des piétons qui s'y étaient engagés ou qui étaient sur le point de le faire. Il s'est au contraire garé à l'extrême droite de la chaussée à une dizaine de mètres de ce passage pour déposer son fils, puis il a roulé très lentement à côté de celui-ci, qui cheminait sur le trottoir, jusqu'au passage de sécurité et il s'est alors arrêté à la hauteur de ce passage. En se comportant de la sorte, il a lui-même commis une faute grave. En effet, sa voiture constituait un obstacle à la visibilité réciproque des piétons et des véhicules. Par ailleurs, sa manoeuvre insolite a pu induire la recourante en erreur, en lui faisant croire que son intention était en réalité de se garer. On ne saurait donc reprocher à cette dernière d'avoir dépassé un véhicule qui, de toute évidence, se trouvait à l'arrêt pour laisser passer des piétons sur le passage de sécurité.
La recourante a constamment affirmé, tant en procédure de recours de droit administratif que déjà devant le Tribunal administratif, qu'elle avait, à
BGE 105 Ib 118 S. 122
l'approche du passage de sécurité, réduit sa vitesse à 30 km/h et que l'enfant s'était engagé en courant sur le passage de sécurité sans qu'elle ait pu l'apercevoir. Sur le premier point, l'arrêt déféré est entièrement muet. Sur le second, il se borne à retenir que l'enfant s'est engagé "rapidement" sur le passage de sécurité. Ces affirmations de la recourante n'ont toutefois été contredites à aucun moment et il ne se trouve au dossier aucun élément qui permettrait de les infirmer. Elles paraissent au contraire corroborées, en ce qui concerne la vitesse, par la faible longueur des traces de freinage imprimées par son véhicule (5 m 60, ce qui, sur chaussée sèche et avec un véhicule en état normal, correspond à une vitesse quelque peu inférieure à 30 km/h) et, en ce qui concerne le comportement de l'enfant, par les déclarations de ce dernier: celui-ci a en effet expressément admis qu'il courait et aucune autre déclaration - notamment pas de la part de son père, qui ne s'est pas prononcé sur ce point précis - n'est venue infirmer cette version des faits.
Dans ces conditions, la recourante ne saurait en tout cas pas se voir reprocher une faute grave. L'arrêt déféré doit donc être annulé et l'affaire renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision. Il appartiendra à cette autorité de compléter tout d'abord l'état de fait sur les points ci-dessus évoqués et d'examiner sur cette base si les conditions d'une mesure administrative sont remplies en l'espèce, mesure qui, comme il résulte de ce qui précède, ne pourrait alors se fonder que sur l'
art. 16 al. 2 LCR
. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
62a58682-6198-46e2-8d23-f1337e01b139 | Urteilskopf
99 Ib 66
8. Extrait de l'arrêt du 2 mars 1973 en la cause X. contre Département fédéral de Justice et police. | Regeste
Art. 36 Abs. 4 ZG
; Veröffentlichungen und Gegenstände unsittlicher Natur.
Gegenstände oder Schriften, die das geschlechtliche Schamgefühl verletzen, können von der Zollverwaltung ohne Rücksicht auf den Verwendungszweck beschlagnahmt werden. | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 99 Ib 66 S. 66
A.-
Le 12 novembre 1971, le bureau des douanes suisses de Neuchâtel a séquestré provisoirement, conformément à l'art.
BGE 99 Ib 66 S. 67
36 LD et à l'art. 55 du règlement d'exécution de la LD, un envoi postal destiné à X. et contenant trois publications illustrées, intitulées "Nudist Fair", vol. 1 no l'"Suite" no 16 et "Mod Nude" vol. 1 no 1. Le Ministère public fédéralayant maintenu le séquestre, X. a recouru auprès du Département fédéral de justice et police.
B.-
Le Département fédéral a considéré que ces publications étaient manifestement obscènes au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'art. 204 CP; or ce qui est obscène au sens du code pénal est en tout cas immoral au sens de l'art. 36 LD. Par ailleurs, la LD impose le séquestre des objets à caractère immoral, indépendamment du fait qu'ils sont ou non destinés à la vente ou à la diffusion dans le public. Estimant en conséquence que le Ministère public fédéral n'avait pas violé le droit fédéral ni même pris une décision inopportune, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours, le 25 août 1972.
C.-
X. a formé un recours de droit administratifau Tribunal fédéral; il conclut à la restitution de son bien.
Le Département fédéral de justice et police propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le seul moyen qui reste à examiner porte sur le caractère immoral des publications saisies. Le réalisme de celles-ci ne serait pas, selon le recourant, de nature à offusquer gravement un individu normal. De plus, l'immoralité d'une chose dépendrait essentiellement de l'usage qui en est fait, usage qui en l'occurence n'est pas mauvais. La décision attaquée constituerait donc tant une violation de la vie privée de l'individu qu'une atteinte à la liberté de choix et d'information.
La question posée relève de l'application du droit. Par ailleurs, si la notion d'immoralité est de celles que l'on qualifie d'imprécises (cf. IMBODEN, I no 221, p. 70 ss.), il ne s'ensuit pas nécessairement que les premiers juges jouissent en l'appliquant d'une certaine marge d'appréciation. Cette dernière ne se justifie en effet que si l'autorité de seconde instance ne dispose pas de renseignements aussi complets que celle qui l'a précédée. In casu, tous les éléments nécessaires et même utiles figurent au dossier, si bien que la chambre de céans a la faculté de revoir librement la décision dans son ensemble.
b) Il ressort des travaux préparatoires de la LD que la disposition prévue à l'art. 36 al. 4 ne figurait pas dans le projet initial
BGE 99 Ib 66 S. 68
du 4 janvier 1924 (FF 1924 I p. 69 ss.); elle apparaît pour la première fois lors des délibérations de la Commission duConseil national, à la suite d'une proposition du Département fédéral de justice et police. Le Conseil national ayant adopté la disposition dans sa rédaction actuelle (Bull. stén. CN 1925 p. 75/76), la Commission du Conseil des Etats voulut remplacer le qualificatif "immoraux" par celui d'"obscènes", de façon à faire, d'une part, coïncider les termes utilisés dans la loi en préparation avec ceux figurant dans les actes internationaux relatifs à la répression de la circulation des publications obscènes et avec ceux qui devaient être repris par la suite dans le CP et, d'autre part, à éviter la notion trop générale d'immoralité. Finalement, les deux Conseils en restèrent à la formulation initiale, précisément parce qu'elle était plus large que celle proposée en modification (Bull. stén. 1925 p. 225/226).
Les autorités compétentes de la Confédération se sont par la suite attachées à préciser leur jurisprudence. Dans le rapport du Conseil fédéral de 1954 (p. 240), il est précisé que:
"L'Office central considère comme immoral (sic)... tous les imprimés qui offensent la pudeur sexuelle et dont les éditeurs ont le dessein évident de spéculer sur les bas instincts."
Cette définition n'est pas sans rappeler celle de la jurisprudence relative à l'art. 204 CP, citée expressément dans la décision attaquée (RO 86 IV 19;
87 IV 73
;
89 IV 195
;
96 IV 64
;
97 IV 99
). On relève cependant l'absence de la condition voulant que le sentiment général de la décence soit froissé "d'une manière non négligeable". Cette différence correspond, d'une part, à l'intention exprimée dans le texte même de la loi et, d'autre part, aux buts respectifs des dispositions en présence. L'art. 204 CP en effet assure la répression d'un délit; l'art. 36 al. 4 LD tend à la prévention. Il tombe sous le sens que l'intervention de l'autorité répressive doit être plus limitée que celle de l'autorité purement administrative. En conséquence, tout objet ou écrit justifiant l'épithète d'immoral pourra être saisi, mais il ne pourra donner lieu à des poursuites pénales fondées sur l'art. 204 CP que s'il est obscène, c'est-à-dire si l'atteinte aux moeurs est caractérisée.
On peut se demander pourquoi les autorités fédérales ont mentionné le "dessein évident (de l'éditeur) de spéculer sur les bas instincts". Considérée comme une restriction au principe exposé plus haut, cette phrase ne trouverait aucun fondement dans la loi, qui ne se réfère pas à l'intention de qui que ce soit.
BGE 99 Ib 66 S. 69
En revanche, elle peut être prise comme une référence au cas le plus fréquent d'application de la loi.
L'immoralité au sens de la LD n'est en réalité pas très différente de celle qui figure à la note marginale de l'art. 212 CP, dont le but fondamental - la sanction prévue est légère - est également d'assurer une action préventive et dont la base d'application est plus large que celle de l'art. 204 CP (cf. consid. 3 a non publié de l'arrêt Marti, RO 97 IV 99). Il suffit, pour tomber sous le coup de l'art. 212 CP, d'exposer des écrits ou images qui sont objectivement de nature à compromettre le développement moral ou physique des enfants et des adolescents en surexcitant ou en égarant leur instinct sexuel, et il n'est pas nécessaire que l'une des personnes protégées ait réellement subi une atteinte.
S'agissant de l'art. 36 al. 4 LD, peu importe également que les biens saisis soient adressés à un adulte qui n'a aucune intention de les diffuser, car rien ne permet d'exclure que, volontairement ou non, ils tomberont un jour dans des mains auxquelles ils ne sont pas destinés. Il est sans importance non plus que ces écrits ou objets portent des mentions telles que "adults only" ou autres, car elles sont précisément de nature à éveiller l'intérêt de la jeunesse.
c) Au vu de ce qui précède, il est sans conséquence que le recourant n'ait pas fait un mauvais usage des publications litigieuses, qu'il ne les ait pas diffusées et qu'il n'ait eu aucune intention illicite à leur sujet. Dès lors qu'elles ont été découvertes à l'occasion d'un contrôle douanier, le bien-fondé de la décision attaquée dépend du seul point de savoir si elles ont ou non un caractère immoral. Il suffit à cet égard de se référer à la description qui en a été faite pour admettre qu'elles sont non seulement immorales mais encore obscènes, dans la presque totalité de leurs illustrations.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
62a762d6-b421-433c-bc70-f5b7e19969d9 | Urteilskopf
119 Ib 305
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Oktober 1993 i.S. Verein gegen Tierfabriken gegen A., Einwohnergemeinde Affoltern i. E. sowie Baudirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 103 lit. c OG
,
Art. 12 NHG
,
Art. 24 RPG
; Beschwerdelegitimation.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
(E. 1a); Legitimation des Vereins gegen Tierfabriken gemäss
Art. 103 lit. a OG
verneint (E. 1b).
2. Dem Verein gegen Tierfabriken fehlt auch die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
, da er sich statutengemäss weder dem Natur- und Heimatschutz noch verwandten, rein ideellen Zielen widmet (E. 2).
3. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
) wegen formeller Rechtsverweigerung trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 119 Ib 305 S. 306
A. stellte am 15. November 1990 ein Baugesuch für eine Pouletmasthalle und einen Gastank auf Parzelle Nr. 76 in der Landwirtschaftszone der Gemeinde Affoltern i. E. Am 18. Januar 1991 erteilte ihm der Regierungsstatthalter von Trachselwald eine provisorische Baubewilligung. Mitte Januar 1991 wurde das Bauvorhaben im Amtsanzeiger publiziert, unter Hinweis auf die Ausnahmebedürftigkeit unter dem Gesichtswinkel von
Art. 24 RPG
. In der Folge erhob der Verein gegen Tierfabriken Einsprache.
Eine vom Regierungsstatthalter von Trachselwald erteilte und von der Baudirektion des Kantons Bern bestätigte Baubewilligung hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern auf Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken hin am 22. November 1991 auf, da das Bauvorhaben nicht als zonenkonform gelten könne. Das Verwaltungsgericht wies die Akten der Baudirektion zur Prüfung zurück, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegenstünden.
Am 20. Mai 1992 trat die Baudirektion auf die Beschwerde des Vereins gegen Tierfabriken nicht ein und erteilte die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Eine gegen diesen Entscheid vom Verein gegen Tierfabriken erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 10. August 1992 insoweit gut, als die Baudirektion zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten sei. Da die Baudirektion indessen die Streitsache ungeachtet des Nichteintretens materiell beurteilt hatte, nahm das Verwaltungsgericht eine materielle Prüfung des Bauvorhabens vor und wies die Beschwerde insoweit ab.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern führt der Verein gegen Tierfabriken mit Eingabe vom 4. September 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
BGE 119 Ib 305 S. 307
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde weder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch als staatsrechtliche Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (
BGE 119 Ib 56
E. 1,
BGE 118 Ib 49
E. 1, 137 E. 2).
a) Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat als letzte kantonale Instanz über eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
befunden. Nach
Art. 34 Abs. 1 RPG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
unter anderem zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
(
BGE 118 Ib 335
E. 1a,
BGE 117 Ib 9
E. 2a, 270 E. 1, je mit Hinweisen). Demnach ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar.
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 118 Ib 356
E. 1a,
BGE 117 Ib 162
E. 1b mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wie auch der Mehrzahl seiner Mitglieder fehlt ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass ihm die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
zukäme.
2.
Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
zur Beschwerde legitimiert sei.
a) Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
für ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone ist eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
, zu deren Anfechtung die nach
Art. 12 NHG
beschwerdeberechtigten Organisationen legitimiert sind (
BGE 118 Ib 11
E. 2e, 381 E. 2b/cc S. 392,
BGE 117 Ib 97
E. 3a S. 100, 270 E. 1a). Nach
Art. 12 NHG
steht das Beschwerderecht den gesamtschweizerischen Vereinigungen zu, die
BGE 119 Ib 305 S. 308
sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen.
b) Die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
soll grundsätzlich nur solchen gesamtschweizerischen Vereinigungen zukommen, die sich hauptsächlich dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zwecken widmen. Das Bundesgericht hat deshalb etwa gesamtschweizerischen Sportvereinigungen, welche den Natur- und Heimatschutz im Rahmen ihrer sportlichen Ziele pflegen, die Beschwerdelegitimation nach
Art. 12 NHG
abgesprochen (
BGE 98 Ib 120
E. 1).
Der Bereich des Tierschutzes wird in verschiedenen Verfassungsbestimmungen geregelt, so unter anderem in
Art. 24sexies BV
, auf welchem das Natur- und Heimatschutzgesetz beruht, und in
Art. 25bis BV
. Zwischen dem Natur- und Heimatschutz (
Art. 24sexies BV
) und dem Tierschutz nach
Art. 25bis BV
besteht eine enge Beziehung (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 8). Indessen bestehen im Bereich des Tierschutzes auch Unterschiede. So geht es bei
Art. 24sexies BV
um den Arten- und Biotopschutz. Schutzobjekt ist dabei die Tierwelt, wobei das Ziel die Erhaltung der Tierart und nicht des einzelnen Tieres ist (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 28 ff.). Demgegenüber ist bei
Art. 25bis BV
das Tier Schutzobjekt. Es soll vor ungerechtfertigten Verhaltensweisen des Menschen geschützt werden. Darunter fällt beispielsweise auch die Haltung und Pflege von Tieren (vgl.
Art. 25bis Abs. 2 lit. a BV
; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 25bis, Rz. 9 und 34 ff.). Daraus ergibt sich, dass der Tierschutz im Sinne einer artgerechten Tierhaltung nicht unter
Art. 24sexies BV
und damit auch nicht unter das Natur- und Heimatschutzgesetz fällt. Die sich unter anderem auf
Art. 25bis BV
stützende Tierschutzgesetzgebung des Bundes kennt kein ideelles Verbandsbeschwerderecht. Anlässlich der parlamentarischen Beratung der Revision des Tierschutzgesetzes vom 22. März 1991 wurde der Antrag, gesamtschweizerischen Tierschutzorganisationen die Beschwerdelegitimation "gegen Verfügungen der kantonalen Behörden oder der Behörden des Bundes im Zusammenhang mit dem Tierschutzrecht" einzuräumen, ausdrücklich verworfen (BBl 1990 III 1263; Amtl.Bull. 1990 N 1168 ff., S. 800).
c) Das Bundesgericht hat dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 26. Juni 1992 in einem den Kanton Zug betreffenden Fall die Legitimation nach
Art. 12 NHG
zur Beschwerde gegen Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
abgesprochen. Dazu führte
BGE 119 Ib 305 S. 309
es aus, dass der Beschwerdeführer nach der statutarischen Zwecksetzung Ziele des Tierschutzes verfolge. Die in den Statuten erwähnte Freihaltung der Landwirtschaftszonen von Tierfabriken diene dieser Zielsetzung ebenso wie die Förderung naturnaher Freilandhaltung und der Schutz der Konsumenten vor nicht tiergerecht hergestellten Produkten. Die Anliegen des Beschwerdeführers seien daher nicht solche des Natur- und Heimatschutzes im Sinne von
Art. 24sexies BV
, sondern er unterstütze vielmehr Aufgaben des Tierschutzes, die nach
Art. 25bis BV
Gegenstand der Bundesgesetzgebung bilden. Dass der Schutz der Tier- und Pflanzenwelt zum Natur- und Heimatschutz gehöre und in
Art. 24sexies BV
auch eigens erwähnt sei, mache die Ziele des Beschwerdeführers nicht zu verwandten ideellen Zielen im Sinne von
Art. 12 NHG
. Mit dem Verbot von Tierfabriken strebe der Beschwerdeführer eine Verbesserung der Nutztierhaltung an, welche den Rahmen des Natur- und Heimatschutzes sprenge.
Der Beschwerdeführer strebt mit dem Verbot von Tierfabriken eine Verbesserung der Nutztierhaltung an. Damit verfolgt er klarerweise Ziele des Tierschutzes im Sinne von
Art. 25bis BV
und nicht im Sinne von
Art. 24sexies BV
(Arten- und Biotopschutz). Unter diesen Umständen ist an der mit Entscheid vom 26. Juni 1992 vorgenommenen Beurteilung festzuhalten und dem Beschwerdeführer ist die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
abzusprechen.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen fehlender Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 103 OG
nicht eingetreten werden kann.
3.
Damit stellt sich die Frage, ob auf die Eingabe des Beschwerdeführers allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde insoweit einzutreten sei (
Art. 84 Abs. 2 OG
), als er eine Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
Solche Verletzungen kann ein Beschwerdeführer trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst rügen. Das für die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 88 OG
erforderliche, rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus der Teilnahme am kantonalen Verfahren. Eine solche ist stets dann gegeben, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam. Dieser kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
BGE 119 Ib 305 S. 310
zustehen (
BGE 118 Ia 232
E. 1a mit Hinweisen). Hingegen geht es nicht an, dass auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Richter materielle Fragen zur Prüfung vorgelegt werden. Ein in der Sache nicht legitimierter Beschwerdeführer kann deshalb weder die Beweiswürdigung kritisieren noch geltend machen, die Begründung sei materiell unzutreffend. Die Beurteilung dieser Fragen lässt sich nämlich regelmässig nicht von der Prüfung in der Sache selber trennen (
BGE 118 Ia 232
E. 1a,
BGE 117 Ia 90
E. 4a,
BGE 114 Ia 307
E. 3c).
Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Fall zumindest nicht in einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise (vgl.
BGE 117 Ia 393
E. 1c mit Hinweisen) die Verletzung von Parteirechten geltend, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen würden. In seiner Beschwerde beanstandet der Beschwerdeführer mit zum Teil rein appellatorischer Kritik die Rechtsanwendung und Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. So beispielsweise dort, wo es um die Anwendung der Tierschutzgesetzgebung geht oder wo der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht vorwirft, es habe die Erhaltenswürdigkeit des beschwerdegegnerischen Betriebes nicht überprüft, was nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Da der Beschwerdeführer zu diesen Rügen jedoch nicht berechtigt ist, kann auf seine Eingabe auch als staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
62a7c068-3e1b-4a99-83ea-49961ac374ce | Urteilskopf
95 II 470
65. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1969 i.S. Kehrer gegen Metallbau AG | Regeste
Begriff des Musters bzw. Modells, MMG Art. 2, 3, 12 Ziff. 1 (Erw. II/1-3).
Schutzfähigkeit eines Brief-/Milchkastens? (Erw. II/4).
Wettbewerbsrecht, Verhältnis zum Modellschutz (Erw. III/1). Unlauterer Wettbewerb
- durch Übernahme einer Konstruktion oder Ausstattung? UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d (Erw. III/2);
- durch Vertrauensmissbrauch? (Erw. III/3).
Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Beweis?
Art. 8 ZGB
(Erw. III/2 c, 3 c). | Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 95 II 470 S. 471
A.-
Der Kläger Kehrer stellt Metallwaren her. Er entwickelte einen Brief-/Milchkasten, für den er am 10. April 1959 unter Nr. 94 740 und am 14. April 1961 unter Nr. 97 321 zwei Modelle hinterlegte. Das ältere besteht aus zwei übereinander angeordneten Kästen, das neuere aus einer Gruppen-Kombination der älteren Ausführung. Der Briefkasten ist auf der Innenseite der Milchkastentüre angebracht und öffnet sich nach hinten. Die Milchkastentüre, die aus Stahlblech besteht, ist glatt, ohne Schlüsselloch und Sichtschlitze und hat einen Kugelschnäpperverschluss. Ihr oberer Rand ist mit einem Streifen aus Aluminium-Legierung belegt, in den die Einwurfklappe des Briefkastens eingelassen ist und der ein Namenschild trägt. Am linken Rand des Streifens ist eine Griffleiste angebracht.
Die Beklagte, die Metallbau AG Zürich, bezog von 1961 an solche Brief-/Milchkästen vom Kläger. Vom April 1964 bis zum April 1965 verhandelten die Parteien sodann über eine Zusammenarbeit mit lizenzweiser Herstellung der Kästen nach dem Modell des Klägers durch die Beklagte. Diese Verhandlungen führten jedoch zu keiner Einigung.
Die Beklagte stellte in der Folge selber einen Brief-/Milchkasten her, den sie an der Mustermesse Basel im April 1966 ausstellte und am 13. Juli 1966 mit Ausstellungspriorität als Modell Nr. 102 048 hinterlegte.
B.-
Am 28. September/26. Oktober 1966 erhob Kehrer beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Metallbau AG Klage auf Feststellung, dass die Beklagte seine Modellschutzrechte verletzt und unlauteren Wettbewerb begangen habe, auf Untersagung weiterer Verletzungshandlungen und auf Schadenersatz; ferner beantragte er, die Modellhinterlegung Nr. 102 048 der Beklagten nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Nichtigerklärung der klägerischen Modellhinterlegungen Nr. 94 740 und 97 321.
C.-
Das Handelsgericht Zürich erklärte mit Urteil vom
BGE 95 II 470 S. 472
8. November 1968 in teilweiser Gutheissung der Klage das von der Beklagten hinterlegte Modell Nr. 102 048 ungültig; alle weiteren Klagebegehren wies es ab und erklärte in Gutheissung der Widerklage auch die vom Kläger hinterlegten Modelle Nr. 94 740 und 97 321 als nichtig.
D.-
Eine vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. April 1969 abgewiesen.
E.-
Der Kläger hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit der er an den im kantonalen Verfahren gestellten Begehren festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Da die Beklagte sich mit der Nichtigerklärung des von ihr hinterlegten Modells abgefunden hat, sind im Berufungsverfahren nur noch die Gültigkeit der klägerischen Modelle und die Folgen ihrer allfälligen Verletzung durch die Beklagte, sowie die auf das Wettbewerbsrecht gestützten Klagebegehren streitig.
II.1.
Zur Klage aus Modellschutz
II.1.-
Art. 2 MMG
umschreibt das gewerbliche Muster oder Modell als eine äussere Formgebung, auch in Verbindung mit Farben, die bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vorbild dienen soll. Nicht nötig ist, dass diese Form auf einer eigenartigen, schöpferischen Tätigkeit beruhe. Sie darf aber nicht im Nächstliegenden haften bleiben, sondern muss durch eine gewisse Originalität ein Mindestmass an geistigem Aufwand erkennen lassen. Ferner muss sie dem Gegenstand gegeben werden, um den Geschmack, den Sinn für das Schöne, anzusprechen. Für eine Form, die durch die Herstellungsweise, den Nützlichkeitszweck oder die technische Wirkung des Gegenstandes bedingt ist, kann nach
Art. 3 MMG
der Muster- oder Modellschutz nicht beansprucht werden. Das schweizerische Recht gewährt also den Schutz nur für die sogenannten Geschmacksmuster, während es ihn den sogenannten Gebrauchsmustern, im Gegensatz zum deutschen Recht, versagt. Endlich ist ein hinterlegtes Muster oder Modell
BGE 95 II 470 S. 473
nach
Art. 12 Ziff. 1 MMG
nur gültig, wenn es zur Zeit der Hinterlegung neu, d.h. weder im Publikum noch in den beteiligten Verkehrskreisen bekannt war (
BGE 55 II 223
f.,
BGE 69 II 429
f.,
BGE 77 II 373
,
BGE 83 II 477
f.,
BGE 84 II 659
,
BGE 87 II 52
,
BGE 92 II 204
Erw. 4).
II.2.
Nach der Auffassung des Klägers erfüllt sein Brief-/Milchkastenmodell die oben umschriebenen Voraussetzungen der Schutzfähigkeit dank der geschmacklich ansprechenden Gestaltung der Frontansicht, die sich durch folgende Merkmale auszeichne:
- Durch die Weglassung der Briefkastentüre mit Schlüsselloch und Sichtschlitzen, die auf die Innenseite des Milchkastens verlegt worden seien;
- durch die Anbringung der Einwurfklappe des Briefkastens in einem in die Milchkastentüre eingelassenen hellen Streifen aus Aluminiumlegierung, der zusammen mit der dunkeln Farbe des untern Teils der Türe eine ansprechende Kontrastwirkung ergebe;
- durch die Anbringung der Griffleiste neben der Einwurfklappe auf dem Aluminiumband;
- durch die Weglassung von Unterteilungsstäben bei den Kastengruppen.
Das Handelsgericht hat dem klägerischen Modell die Schutzfähigkeit mit der Begründung abgesprochen, die glatte Gestaltung der Frontfläche sei die Folge davon, dass die Briefkastentüre auf die Hinterseite verlegt wurde, und daher in wesentlichen Punkten technisch und gebrauchsbedingt. Die glatte Vorderseite des einzelnen Kastens wie der Kastengruppen sei zwar ansprechend, entbehre aber der Neuheit und jeder Originalität.
II.3.
Obwohl nach schweizerischem Recht nur Geschmacksmuster schützbar sind, darf bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit nicht einfach darauf abgestellt werden, ob der hinterlegte Gegenstand ein Gebrauchsgegenstand oder ein Ziergegenstand ist. Auch Gebrauchsgegenstände, wie z.B. Stühle und Sofas (
BGE 83 II 475
,
BGE 84 II 653
) oder Confiserietüten (
BGE 87 II 49
) geniessen den Modellschutz, soweit ihre Formgebung den oben umschriebenen Anforderungen genügt.
a) Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit eines Modelles hat der Richter in erster Linie alle jene Merkmale auszuscheiden, die technisch bedingt und darum für die Herstellung und die praktische Brauchbarkeit des Gegenstandes unentbehrlich sind.
BGE 95 II 470 S. 474
Würden Technik und Brauchbarkeit zwangsläufig stets zur gleichen Lösung führen, so wären damit alle weiteren Fragen erledigt. Das ist jedoch kaum jemals der Fall. In der Regel stehen nach der Lösung der technisch und gebrauchsbedingten Probleme zahlreiche Möglichkeiten zu Gebote, dem Gegenstand durch eine besondere Formgebung ein eigenartiges, den Geschmack ansprechendes Gepräge zu verleihen. So hat das Bundesgericht bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Modells für Stühle und Sofas ausgeführt, die Grundform eines solchen Möbelstückes werde zwar weitgehend durch die Zweckbestimmung vorgezeichnet, doch bleibe dabei genügend Raum für eine besondere Ausgestaltung und damit für eine sich an den Schönheitssinn wendende, schutzfähige Formgebung, wie durch die Erfahrung der Jahrhunderte mit ihren verschiedenen Epochen der Möbelstile bestätigt werde (
BGE 83 II 478
). Hievon wollte das Bundesgericht auch nicht abweichen, als es bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Wäschesackes (
BGE 92 II 205
) erklärte, eine Formgebung sei nur dann schutzfähig, wenn sie ausschliesslich um des Geschmackes willen erfolge. Damit sollte nicht gesagt werden, sobald eine allgemeine Lösung durch die Technik gegeben sei, entfalle jede Schutzmöglichkeit ohne Rücksicht auf das zusätzliche Vorhandensein eines ästhetischen Faktors. Die erwähnte Bemerkung hatte, wie aus dem Zusammenhang hervorgeht, nur den Sinn, dass Massnahmen zur Beseitigung von Unschönheiten, welche die Folge einer unvollkommenen Technik sind, ebenfalls einen technischen Zweck erfüllen und darum keinen Modellschutz beanspruchen können.
b) Auszuscheiden sind sodann auch Merkmale, die Gemeingut sind. So hat das Bundesgericht die Verwendung schlichter geometrischer Figuren (Quadrat, Raute, Kreis) nur unter der Voraussetzung als schutzfähig anerkannt, dass ihre Verbindung, Anordnung oder Ausschmückung originell ist (
BGE 77 II 373
). Ebenso kann der Hersteller eines Gegenstandes nicht eine bestimmte einheitliche Farbe ausschliesslich für sich beanspruchen, weil die Farbe als solche dem Gemeingebrauch offen gehalten werden muss. Dagegen kann die Kombination zweier oder mehrerer Farben, die auf einer Fläche oder einem Körper in einigermassen origineller Weise angeordnet sind, schutzfähig sein.
c) Nach Ausscheidung aller technisch oder gebrauchsbedingten
BGE 95 II 470 S. 475
sowie der im Gemeingut stehenden Merkmale ist schliesslich zu prüfen, ob noch eine ästhetische Komponente übrig bleibt, die den in Erw. 1 umschriebenen Anforderungen an die Schutzfähigkeit genügt.
II.4.
a) Prüft man das klägerische Modell an Hand dieser Kriterien, so ist zunächst festzuhalten, dass nach dem angefochtenen Urteil die folgenden Merkmale technisch oder gebrauchsbedingt sind:
- Das Fehlen einer in die Frontfläche eingebauten Briefkastentüre und eines Schlosses, weil dies lediglich die Folge davon ist, dass die Briefkastentüre auf der Rückseite des Briefkastens angebracht worden ist;
- die Weglassung von Sichtschlitzen in der Frontfläche, weil damit die Abhaltung des Regenwassers bezweckt wird;
- die Ausgestaltung des Griffs als blosse Griffleiste, weil es wegen der Verwendung eines Kugelschnäpperverschlusses keines drehbaren Griffs bedurfte;
- die Verwendung von Aluminium für das Abdeckband und die in dieses eingelassene Einwurfklappe, weil dies dem Schutz vor Korrosion und Abnützung dient.
Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden daher das Bundesgericht, da die Vorinstanz nicht von einem unzutreffenden rechtlichen Begriff des Nützlichkeitszweckes und der Technik ausgegangen ist. Alle diese Merkmale haben daher bei der Prüfung der Schutzfähigkeit des klägerischen Modells ausser Betracht zu bleiben.
b) Im weiteren fragt sich, welche Merkmale als Gemeingut ausgeschieden werden müssen. In dieser Hinsicht liegt auf der Hand, dass weder die helle Farbtönung des Aluminiumdeckbandes noch die für die Bemalung des übrigen Teils der Kastenfront gewählte graue Farbe schutzfähig sind. Schutzfähig ist höchstens die Art, in der die beiden Farben auf die Frontfläche verteilt sind; darauf ist später zurückzukommen. Im Gemeingut steht aber entgegen der Auffassung des Klägers auch die glatte Gestaltung der Frontfläche, die sich infolge der Verlegung der Briefkastentüre auf die Rückseite und die Weglassung jeder Verzierung ergeben hat. Solche nüchterne Sachlichkeit und Schmucklosigkeit entspricht zwar dem heutigen Geschmack, aber sie lässt für eine originelle Gestaltung, wie sie für den Modellschutz vorliegen muss, nur wenig Raum, während es unter der Herrschaft früherer Stilarten, wie z.B. Rokoko, Barock
BGE 95 II 470 S. 476
oder Jugendstil, keine Schwierigkeiten bot, einem Gegenstand durch phantasievolle Verzierungen ein eigenartiges Gepräge zu geben. Zahlreiche Gegenstände, die früher dank solchen Verzierungen den Modellschutz erlangen konnten, lassen sich bei der Anwendung des heutigen schmucklosen Stils nicht mehr so gestalten, dass sie das für den Modellschutz erforderliche Mindestmass an Originalität aufweisen. Mit der glatten Gestaltung der Frontfläche hat auch der Kläger ein Merkmal verwendet, das Gemeingut ist und daher keinen Schutz beanspruchen kann.
c) Damit bleibt nur noch zu prüfen, ob es dem Kläger gelungen ist, der Frontfläche seines Modells im Rahmen des modernen sachlichen Stils eine Gestalt zu geben, die den eingangs umschriebenen Anforderungen an die Schutzfähigkeit genügt. Das ist mit der Vorinstanz zu verneinen.
aa) Die Flächenaufteilung zwischen hellem Aluminiumband und dunkelgestrichenem Stahlblech entbehrt jeder Originalität und bleibt mit der Beschränkung des ersteren auf die Einwurfklappe und ihre unmittelbare Umgebung im Nächstliegenden haften.
bb) Der Griff der Milchkastentüre wäre an sich verschiedener Ausgestaltung fähig; er könnte gross oder klein sein, die Form einer Leiste oder eines Knopfes haben, oben oder unten angebracht werden. Ihn oben links auf dem Aluminiumband anzubringen, bedeutete jedoch unter dem Gesichtspunkt des ästhetischen Eindrucks keine auch nur einigermassen originelle Leistung, und die Form einer Griffleiste statt z.B. eines Knopfes zu wählen, ergab sich nach dem Stil moderner Sachlichkeit von selbst.
cc) Die Ausmasse der Einwurfklappe werden im wesentlichen durch den Verwendungszweck vorgeschrieben, und die Gestaltung des Namenschildes ist der schmucklosen Fläche angepasst und ohne jedes individuelle Gepräge.
Die Gestaltung der Frontfläche, bei der der Kläger nur eine sehr eng begrenzte Auswahlmöglichkeit hatte, ermangelt somit des erforderlichen Mindestmasses an schöpferischem Gehalt. Der Gesamteindruck der einzelnen Kästen wie der Gruppenkombination von solchen ist zwar ansprechend; aber das ist im wesentlichen das Ergebnis der technisch bedingten Weglassung der Briefkastentüre mit Schloss und Sichtschlitzen und des im Gemeingut stehenden Stilmerkmals der nüchternen Sachlichkeit.
BGE 95 II 470 S. 477
Die Modelle Nr. 94 740 und Nr. 97 321 des Klägers sind daher ungültig. Der Kläger kann deshalb der Beklagten die Herstellung und den Vertrieb ihres Brief-/Milchkastens nicht gestützt auf die Bestimmungen des MMG verbieten lassen, und es stehen ihm somit auch keine Schadenersatzansprüche wegen Verletzung von Modellschutzrechten zu.
III.1.
Zur Klage wegen unlauteren Wettbewerbs
III.1.- Dass ein Gegenstand nicht als Modell im Sinne des MMG geschützt ist, schliesst eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs nicht schlechthin aus. Sie vermag jedoch nicht gegenüber jeder Wettbewerbshandlung eines Konkurrenten durchzudringen, sondern es müssen die besonderen Voraussetzungen des UWG erfüllt sein, d.h. das Verhalten des Konkurrenten muss in irgendeiner Weise gegen Treu und Glauben verstossen.
III.2.
Die Nachahmung, ja sogar die sklavische Nachmachung einer nach MMG nicht geschützten Form ist grundsätzlich auch unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts nicht unerlaubt (
BGE 92 II 206
Erw. 6). Unlauter ist sie nur, wenn sie eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
hervorruft, d.h. wenn sie beim Käufer die Meinung aufkommen lassen könnte, die Ware stamme aus dem Betrieb des andern Bewerbers oder sei von besserer Qualität als sie ist (
BGE 92 II 207
Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide;
BGE 95 II 468
Erw. III/1).
a) Zwischen den Brief-/Milchkästen der beiden Parteien besteht zwar eine weitgehende Ähnlichkeit. Diese ist indessen nicht geeignet, in den massgebenden Verkehrskreisen eine Verwechslungsgefahr hervorzurufen. Nach den tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind 60-70% der Abnehmer solcher Kästen Architekten, 20-30% Wohnbaugenossenschaften und nur 10% private Hausbesitzer, die übrigens fast ausnahmslos durch Architekten vertreten werden. Von diesen Fachleuten darf nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz angenommen werden, dass sie die Erzeugnisse der beiden Parteien sehr wohl voneinander zu unterscheiden vermögen, weil bei diesen die Ausmasse der Einwurfklappe verschieden sind und sich die Griffleiste der Milchkastentüre nicht an der gleichen Stelle befindet. Da es nur wenige Unternehmen gibt, die solche Kästen herstellen, und die Fachleute
BGE 95 II 470 S. 478
diese in der Regel kennen, wie die Vorinstanz wiederum verbindlich feststellt, ist auch nicht zu befürchten, die Besteller könnten meinen, es handle sich um leicht voneinander abweichende Erzeugnisse ein und desselben Herstellers.
b) Abgesehen hievon kann von einer unlauteren Nachahmung auch deshalb nicht gesprochen werden, weil die Ähnlichkeit der beiden Erzeugnisse, wie bereits dargelegt wurde, teils technisch bedingt und teils auf die Übernahme gemeinfreier Stilmerkmale zurückzuführen ist. Ausstattungsmerkmale dieser Art dürfen aber nach ständiger Rechtsprechung auch unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts von jedem Konkurrenten ebenfalls verwendet werden (
BGE 92 II 207
f. und dort erwähnte Entscheide, insbesondereBGE 79 II 320f.).
Zudem hat die Beklagte das Erzeugnis des Klägers nicht sklavisch nachgemacht: Soweit es ihr möglich und zumutbar war, ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit ihres Erzeugnisses eine andere Austattung zu wählen (vgl. hiezuBGE 79 II 320f.), hat sie dies getan, indem sie die Einwurfklappe grösser machte und den Griff der Vordertüre anders gestaltete und ihn an anderer Stelle anbrachte. Diese Abweichungen sind gemäss den oben erwähnten Feststellungen der Vorinstanz für die massgebenden Abnehmerkreise erkennbar.
c) Der Kläger wirft dem Handelsgericht vor, es habe die Beweisvorschriften von
Art. 8 ZGB
verletzt. Er habe den Beweis durch Zeugen und Sachverständige dafür angeboten, dass die Ausstattung seiner Brief-/Milchkästen kraft ihrer Originalität kennzeichnungskräftig sei und dass seine Erzeugnisse bei den Abnehmern als "System Kehrer" verkehrsbekannt seien; für die Originalität habe er sich ferner auf die Jury-Mitglieder des Preiskomités der Mustermesse Basel "Die gute Form" berufen, das seine Modelle prämiert habe. Über alle diese Beweisanerbieten sei die Vorinstanz hinweggegangen und habe dadurch seinen bundesrechtlichen Anspruch verletzt, zum Beweis für die von ihm behaupteten Tatsachen zugelassen zu werden.
Ob eine Ausstattung als originell betrachtet werden könne, ist jedoch eine Rechtsfrage, die das Handelsgericht ohne Anhörung von Zeugen und Sachverständigen beurteilen durfte und mit Recht verneint hat. Verkehrsgeltung einer technisch bedingten, gemeinfreien Ausstattung sodann vermag dem Hersteller einer Ware für sich allein kein ausschliessliches Recht auf ihre Verwendung zu verschaffen; denn sonst ergäbe sich auf dem
BGE 95 II 470 S. 479
Umweg über das UWG ein zeitlich unbegrenzter Monopolschutz, der durch die Spezialgesetze (PatG, MMG) gerade ausgeschlossen werden soll (
BGE 79 II 323
lit. b). Die Nichtabnahme eines rechtlich unerheblichen Beweises verstösst aber nicht gegen
Art. 8 ZGB
.
Soweit der Kläger seine Ansprüche auf eine angebliche Verwechslungsgefahr zwischen den Erzeugnissen der Parteien stützt, ist die Klage somit unbegründet.
III.3.
a) Der Kläger bezichtigt die Beklagte weiter des unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung, sie habe sein Vertrauen missbraucht. Er macht geltend, er habe ihr im Laufe der Unterhandlungen von 1964/65 über eine Zusammenarbeit seine technischen und wirtschaftlichen Erfahrungen betreffend die Fabrikation seines Erzeugnisses vertraulich mitgeteilt. Nach dem Scheitern der Verhandlungen habe die Beklagte diese Angaben, die er ihr nur unter der Voraussetzung gemacht habe, dass ein Vertrag über die Zusammenarbeit zustande komme, bei der Herstellung ihres Brief-/Milchkastens vom Typ AS 3 ausgenützt. Dieses Vorgehen verstosse gegen das Gebot der Lauterkeit des Wettbewerbs.
b) Das Handelsgericht hat bei der Prüfung dieser Anspruchsbegründung untersucht, ob der Kläger der Beklagten im Laufe der Verhandlungen Angaben gemacht habe, die Fabrikationsgeheimnisse betrafen und von der Beklagten auch als solche betrachtet werden mussten. Dabei ist es zu folgenden Feststellungen gelangt: Der Kläger habe der Beklagten keinerlei Unterlagen wie Zeichnungen, Pläne oder dergleichen übergeben, sondern nur einen Musterkasten zur Verfügung gestellt. Die Beklagte habe jedoch schon vor der Aufnahme der Unterhandlungen über die Zusammenarbeit vom Kläger eine grössere Anzahl solcher Kästen bezogen und habe diese daher auf Grund ihrer eigenen Sachkunde im Briefkastenbau jederzeit technisch untersuchen können. Bei den Unterhandlungen habe der Kläger der Beklagten keine bestimmten technischen Daten über die Fabrikation seines Erzeugnisses mitgeteilt; solche Angaben sollten der Beklagten vielmehr erst nach dem Zustandekommen eines Vertrags über die Zusammenarbeit gemacht werden.
Angesichts dieser tatsächlichen, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen kann kein unlauteres Verhalten der Beklagten darin erblickt werden, dass sie nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen dazu überging, selber Brief-/Milchkästen herzustellen. Insbesondere glaubt der Kläger zu Unrecht,
BGE 95 II 470 S. 480
sich auf
BGE 90 II 51
ff. berufen zu können; der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem in jenem Falle beurteilten dadurch, dass die Beklagte schon vor den Vertragsverhandlungen vom Kläger eine grössere Anzahl von Brief-/Milchkästen gekauft hatte und nicht nur Warenmuster kommen liess, von denen sie annehmen musste, dass sie ihr nur im Hinblick auf einen Vertragsabschluss überlassen worden seien, nicht dagegen, um als Vorlage für eine Nachahmung zu dienen.
c) Der Kläger beruft sich schliesslich auch in diesem Zusammenhang auf
Art. 8 ZGB
und macht geltend, das Handelsgericht sei über gewisse Beweisanträge betreffend die der Beklagten im Laufe der Vertragsunterhandlungen gemachten Mitteilungen hinweggegangen.
Diese Rüge scheitert jedoch schon daran, dass nach dem angefochtenen Urteil der Kläger die Mitteilung von irgendwelchen bestimmten technischen Daten, die im Hinblick auf den Vertragsschluss gemacht worden seien, nicht namhaft gemacht hat, obwohl er seitens des Gerichtes auf die ungenügende Substanzierung hingewiesen worden war. Die Nichtabnahme von Beweisen, die die beweispflichtige Partei nicht in einer den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes genügenden Weise substanziert hat, verstösst nicht gegen
Art. 8 ZGB
(vgl. DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, 1969, § 22 VIII 2). Auch die Wettbewerbsklage ist somit unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. November 1968 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
62aacdf2-a7df-404f-9856-846e53c48323 | Urteilskopf
120 Ib 305
43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. September 1994 i.S. M. T. gegen Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen und Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Entzug bzw. Aberkennung des Führerausweises wegen Drogensucht (
Art. 14 Abs. 2 lit. c,
Art. 16 Abs. 1,
Art. 17 Abs. 1bis SVG
, Art. 45 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr, VZV).
Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
an die Feststellungen der richterlichen Vorinstanz hinsichtlich des Vorliegens einer Drogensucht gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (E. 4a).
Anforderungen an die Feststellung der Drogenabhängigkeit bei Anordnung eines Sicherungsentzugs bzw. Aberkennung des ausländischen Führerausweises. In aller Regel ist die Entzugsbehörde verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht einzuholen (E. 4b). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 120 Ib 305 S. 306
M. T. ist italienischer Staatsangehöriger; er ist seit dem 27. Dezember 1990 Inhaber eines italienischen Führerausweises der Kategorie B. Am 13. April 1993 fuhr M. T. auf der Autobahn N1 Richtung Zürich. Dabei überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 23 km/h.
Am 19. Mai 1993 wurde M. T. wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet. Im Schlussbericht der Kantonspolizei vom 6. Juli 1993 wird ihm vorgeworfen, im Zeitraum von November 1992 bis März 1993 seinem Freund S. G. beim Kokainhandel behilflich gewesen zu sein. Für seine Vermittlungstätigkeit soll M. T. Kokain für den Eigenkonsum erhalten haben.
In einem am 29. Juli 1993 ausgestellten Führungsbericht teilte die Kantonspolizei St. Gallen dem Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt mit, M. T. sei seit mehreren Jahren starker Konsument harter Drogen (Kokain). Aufgrund des Drogenkonsums müsse davon ausgegangen werden, dass die
BGE 120 Ib 305 S. 307
Fahrtauglichkeit nicht gegeben sei. Daraufhin forderte das Strassenverkehrsamt M. T. auf, sich vom Bezirksarzt Dr. med. T. M. auf seine Fahrtauglichkeit aus medizinischer Sicht untersuchen zu lassen. Der Bericht des Bezirksarztes vom 30. August 1993 kam zum Ergebnis, die Angaben M. T.'s bezüglich seines Drogenkonsums seien nicht sehr glaubhaft; es dürfe mit Fug und Recht vermutet werden, dass dieser weiterhin Drogen konsumiere. Eine Drogenfreiheit und völlige Abstinenz müsse durch den Probanden mittels Urinproben bewiesen werden.
Am 26. Oktober 1993 erkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons St. Gallen M. T. das Recht ab, mit ausländischen und internationalen Führerausweisen in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu lenken. Diese Verfügung wurde auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für 13 Monate mit sofortiger Wirkung erlassen. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den hiergegen erhobenen Rekurs am 25. Mai 1994 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob M. T. am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein Führerausweisentzug für die Dauer nur eines Monats (wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) anzuordnen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser Rückweisung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Verwaltungsrekurskommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) dürfen Motorfahrzeugführer aus dem Ausland in der Schweiz während eines Jahres Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen oder internationalen Führerausweis besitzen. Inhabern eines gültigen ausländischen Ausweises wird der
BGE 120 Ib 305 S. 308
schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (
Art. 44 Abs. 3 VZV
). Ausländische Fahrausweise können gemäss
Art. 45 Abs. 1 VZV
unter den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten. Diese Aberkennung hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer seinen italienischen Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umtauschen kann (vgl.
BGE 118 Ib 518
E. 2a S. 520, E. 3b S. 522). Er hat daher trotz des Umstandes, dass er inzwischen über ein Jahr in der Schweiz wohnt und mit seinem italienischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren darf, ein aktuelles Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach
Art. 16 Abs. 1 SVG
zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss
Art. 30 Abs. 1 VZV
der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit entzogen bzw. nach
Art. 45 Abs. 1 VZV
aberkannt.
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug bzw. die Aberkennung gemäss
Art. 14 Abs. 2 lit. c,
Art. 17 Abs. 1bis SVG
ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in
BGE 104 Ib 46
E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Befallene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (
BGE 105 Ib 385
E. 1b S. 387). Von dieser Definition ist auch die Verwaltungsrekurskommission in ihrem Entscheid ausgegangen.
4.
a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (nicht veröffentlichter Entscheid in Sachen B. vom 31. Januar 1994, E. 3b). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsrekurskommission angenommen, der Beschwerdeführer sei drogensüchtig. An diese
BGE 120 Ib 305 S. 309
Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde (vgl. Art. 16 des St. Galler Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987) ist das Bundesgericht gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss
Art. 17 Abs. 1bis SVG
auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach ständiger Rechtsprechung muss die zuständige Behörde vor Anordnung eines derartigen Entzugs die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen abklären (
BGE 104 Ib 46
E. 3a S. 48). Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt wird, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und liegt grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (
BGE 104 Ib 46
E. 3a S. 48). Allerdings erfordern die Prüfung des Einflusses einer Sucht auf die Fahrfähigkeit sowie die Feststellung einer eigentlichen Drogenabhängigkeit besondere Kenntnisse, die in aller Regel den Beizug von Spezialisten und damit die Anordnung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens bedingen (
BGE 105 Ib 385
E. 1b S. 387;
BGE 115 Ib 328
E. 1 S. 330 f.). Dementsprechend sieht auch Ziff. 2.3.1. der von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr bei Verdacht auf Rauschmittel-, Rauschgift oder Medikamentensucht die Einholung eines spezialärztlichen Berichts vor. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; ihnen kommt aber insofern Bedeutung zu, als sie die Ansicht von Sachverständigen wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (
BGE 116 Ib 155
E. 2b S. 158 mit Hinweisen). In aller Regel ist die Entzugsbehörde daher verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein.
BGE 120 Ib 305 S. 310
c) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer hatte zugegeben, im Zeitraum zwischen Oktober 1992 und Februar 1993 gelegentlich Kokain nasal eingenommen zu haben. Diese Aussage deckt sich im wesentlichen mit den Ermittlungsakten. Schon bei der polizeilichen Vernehmung vom 21. Mai 1993 hatte der Beschwerdeführer ausgesagt, er habe erstmals im November oder Dezember 1992 Kokain konsumiert. Er habe nach ca. 2 Monaten damit aufgehört, als seine Frau schwanger geworden sei. Vor dem Untersuchungsrichter sagte der Beschwerdeführer am 26. Mai 1993 aus, er habe seit September 1992 Kokain konsumiert, nachdem er S. G. kennengelernt habe. Dieser habe ihm erstmals Kokain offeriert und ihm gezeigt, wie man es einnehme. Er habe dann ein- oder zweimal pro Woche Kokain konsumiert. Es gibt in den polizeilichen Ermittlungsakten keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer schon früher, vor seiner Bekanntschaft mit S. G., Kokain konsumiert hätte. Die Menge, die der Beschwerdeführer zum Eigenkonsum erhalten haben will (etwa 20 mal bis zu einem halben Gramm von S. G. sowie zwei- bis dreimal ein Gramm von F. C.) ist zwar nicht unerheblich, lässt aber für sich alleine noch keinen sicheren Schluss auf eine Kokainsucht zu: Zwar führt der Konsum von Kokain rasch zu einer ausgeprägten psychischen Abhängigkeit (KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, Koka und Kokain, 2. Auflage, 1988, Ziff. 9.2., insbes. S. 155 und 158 f.; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Auflage, 1990, Rz. 1207; MARTINA GUNKELMANN, Kokain: Die Substanz und ihre Wirkungsweisen, in: Drogen und Drogenpolitik, hrsg. von Sebastian Scheerer und Irmgard Vogt, 1989, S. 358); es gibt aber kein gesichertes Wissen in dem Sinne, dass bereits aus dem gelegentlichen Schnupfen von Kokain zwingend auf eine Abhängigkeit geschlossen werden könnte (GESCHWINDE, a.a.O. Rz. 1179). Die Aussage des Beschwerdeführers, er sei durch den vereinzelten Konsum von Kokain nicht abhängig geworden und habe den Kokainkonsum von einem Tag auf den anderen aus eigenem Willen absetzen können, als er erfahren habe, dass seine Frau schwanger sei, sind daher nicht von vornherein unglaubwürdig. In dieser Situation durfte die Verwaltungsrekurskommission nicht auf weitere Abklärungen, insbesondere durch Anordnung einer gerichtsmedizinischen Begutachtung des Beschwerdeführers, verzichten.
d) Das Strassenverkehrsamt hielt denn auch selbst ein medizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht für erforderlich; allerdings wurde der Gutachtenauftrag nicht einem spezialisierten Arzt oder
BGE 120 Ib 305 S. 311
gerichtsmedizinischen Institut, sondern einem Bezirksarzt erteilt. Dieser erstattete seinen Bericht ausschliesslich aufgrund eines Gesprächs mit dem Beschwerdeführer und dessen Frau sowie der polizeilichen Akten. Der Beschwerdeführer wurde weder auf typische körperliche Indizien für einen Kokain-Abusus untersucht (z.B. gerötetes Nasenseptum, Geschwürsbildungen an der Nasenschleimhaut, Leberveränderungen, Gewichtsverlust; vgl. KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, a.a.O.; ANDREA FRIEDRICH-KOCH/PETER X. ITEN, Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 48), noch wurden psychische Anzeichen für eine chronische Zufuhr von Kokain festgestellt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 8.6 S. 132 ff.). Es wurden keine Urin- oder Blutproben zum Nachweis der Einnahme von Kokain durchgeführt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 7 S. 101 ff., FRIEDRICH-KOCH/ITEN, a.a.O. S. 71). Weitergehende Abklärungen und Untersuchungen, wie sie bei der verkehrsmedizinischen Begutachtung von Drogenkonsumenten durch spezialisierte Institute üblich sind (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994 S. 459 f.), konnten im Rahmen einer bezirksärztlichen Untersuchung erst gar nicht erwartet werden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der bezirksärztliche Bericht keine brauchbaren medizinischen Erkenntnisse zur Frage der Drogensucht des Beschwerdeführers enthält. In dieser Situation wären die kantonalen Instanzen verpflichtet gewesen, ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
5.
a) Nach dem Gesagten erweisen sich die Abklärungen der Verwaltungsrekurskommission als offensichtlich unvollständig; durch die Nichteinholung eines weiteren medizinischen Gutachtens hat die Vorinstanz zugleich ihre Ermittlungspflicht verletzt. Dies führt, falls das Bundesgericht nicht aufgrund eigener Beweismassnahmen in der Sache entscheiden will, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache gemäss
Art. 114 Abs. 2 OG
an die Vorinstanz. Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es angezeigt, die Sache an die Strassenverkehrsbehörde zurückzuweisen, die in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dieser steht es offen, bis zum Abschluss ihrer Abklärungen den Führerausweis vorsorglich abzuerkennen (Art. 35 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VZV
). | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
62b11bb9-9a40-4710-a7a4-2d3d94c9445d | Urteilskopf
138 V 227
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Caisse de pension de X. SA contre P. et P. contre Caisse de pension de X. SA (recours en matière de droit public)
9C_629/2011 / 9C_668/2011 du 4 mai 2012 | Regeste
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 13 Abs. 2 BVG
; Eintritt des Vorsorgefalles "Alter".
Der Vorsorgefall "Alter" (vorzeitig) schliesst den Eintritt des Versicherungsfalles "Invalidität" aus. In casu trat der Vorsorgefall "Alter" auf Grund der vorzeitigen Pensionierung des Betroffenen vor Eintritt der Invalidität ein, sodass die Vorsorgeeinrichtung nicht gehalten ist, Invalidenleistungen zu erbringen (selbst wenn die diesbezüglich massgebende Arbeitsunfähigkeit vor dem Beginn der gegen den Willen des Betroffenen vorzeitig erfolgten Pensionierung eingetreten ist; E. 3-5). | Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 138 V 227 S. 228
A.
P. (né en 1942 et domicilié à Genève) travaillait comme technicien en téléphonie au service de la société X. SA (ci-après: la société) depuis 1970. En tant que tel, il était assuré au titre de la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse de pension de X. SA (ci-après: la caisse). Après que la société a annoncé au cours du mois d'août 2001 une restructuration d'entreprise, qui comportait notamment le licenciement de P., celui-ci a été mis en arrêt de travail total pour motifs de santé. Le 4 mars 2002, la société a mis un terme aux rapports de travail avec effet au 30 juin 2002.
Ayant présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité, le 20 mars 2002, P. a été mis au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie d'une rente pour conjoint, du 1
er
août 2002 au 28 février 2003, puis d'une demi-rente dès le 1
er
mars 2003 (décisions de l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité du 10 décembre 2003 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 404/05 du 19 septembre 2006). Ensuite de ces décisions, P. s'est adressé à la caisse en lui réclamant, en vain, des prestations d'invalidité, et lui a fait notifier un commandement de payer, le 24 septembre 2007, pour un montant de 100'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 1
er
août 2001.
B.
B.a
Par demande du 23 septembre 2009, P. a ouvert action contre la caisse devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), en concluant à ce qu'elle soit condamnée au versement d'un montant de 114'865 fr. 50 plus intérêts à 5 % dès le 1
er
février 2005, (représentant une rente d'invalidité entière du 1
er
août 2002 au 28 février 2003, une demi-rente du 1
er
mars au 30 septembre 2007 et une somme de 670 fr. 50 au titre de réparation du préjudice subi).
Par jugement "sur partie et incident" du 15 mars 2010, le tribunal a constaté que la caisse était tenue de verser au demandeur des
BGE 138 V 227 S. 229
prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle et l'a invitée à lui fournir le calcul de la rente d'invalidité, ainsi que les documents utiles au sens des considérants dans un délai de 30 jours à partir de l'entrée en force de son prononcé. Le recours formé par la caisse contre cette décision a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral du 10 juin 2010.
B.b
Après avoir complété l'instruction, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a par jugement du 27 juin 2011 condamné la caisse à verser à P. une somme de 69'520 fr. avec intérêts à 5 % dès le 24 septembre 2007 (ch. 1 du dispositif).
C.
P. et la caisse ont tous deux interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement, la caisse déférant également le jugement du 15 mars 2010 au Tribunal fédéral.
Sous suite de frais et dépens, la caisse conclut à l'annulation des jugements cantonaux du 27 juin 2011 et 15 mars 2010. De son côté, sous suite de dépens, P. conclut à l'annulation du jugement cantonal du 27 juin 2011 et à ce que la caisse soit condamnée à lui verser une somme de 72'047 fr. avec intérêts à 5 % dès le 24 août 2007.
Les parties se sont déterminées sur leur recours respectif, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se prononcer.
D.
Par ordonnance du 24 octobre 2011, le Tribunal fédéral a joint les deux causes.
Le recours formé par P. a été rejeté, celui formé par la caisse a été admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Au regard du recours de la caisse, le litige porte tout d'abord sur le point de savoir si elle est tenue de verser à P. une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle (obligatoire et surobligatoire) pour la période du 1
er
août 2002 au 30 septembre 2007, ce qu'elle conteste en admettant que l'intéressé avait droit depuis juillet 2002 à une rente de vieillesse en raison d'une retraite anticipée. Elle ne remet en revanche pas en cause son engagement de verser une somme de 1'250 fr. à l'intéressé, de sorte que ce point sort du cadre du litige soumis au Tribunal fédéral.
BGE 138 V 227 S. 230
3.2
Le jugement du 15 mars 2010 expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence sur le droit à des prestations d'invalidité (
art. 23 LPP
[RS 831.40]) et la naissance de ce droit (
art. 26 LPP
), ainsi que sur le droit à une rente de vieillesse de la prévoyance professionnelle obligatoire (
art. 13 LPP
). Il suffit d'y renvoyer.
3.3
On précisera qu'en ce qui concerne la "reconnaissance de l'invalidité", l'art. 42 du Règlement de la Caisse de pensions de X. SA (version 2002; ci-après: le règlement) prévoit que "l'assuré qui est reconnu invalide par l'AI, est également reconnu invalide par la Caisse avec effet à la même date et dans la même mesure, pour autant qu'il ait été affilié à la Caisse lorsque a débuté l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité". Selon l'art. 43 ch. 1 du règlement, "le droit à la rente d'invalidité de la Caisse prend naissance le jour de l'ouverture du droit à la rente AI". Il "s'éteint le jour où cesse le droit à la rente AI, mais au plus tard au jour de la retraite réglementaire, l'assuré ayant droit, à cette date, à la rente de retraite" (art. 43 ch. 3 du règlement).
Quant à la "rente de retraite", l'art. 35 du règlement prévoit que "le droit à la rente de retraite prend naissance au jour de la retraite réglementaire selon l'art. 14 (soit l'âge ordinaire de la retraite AVS), et s'éteint à la fin du mois au cours duquel le bénéficiaire décède; l'article 37 est réservé". Selon cette disposition, "si un assuré quitte le service de l'Employeur avant le jour de la retraite réglementaire, mais après le dernier jour du mois au cours duquel il atteint l'âge de 57 ans, il cesse de verser des cotisations et est immédiatement mis au bénéfice d'une rente de retraite anticipée, dans la mesure où il ne demande pas que sa prestation de libre-passage soit transférée à l'institution de prévoyance d'un nouvel employeur; l'alinéa 3 est réservé". Aux termes de cet alinéa, "en dérogation à l'alinéa 1, l'assuré peut différer la date dès laquelle la rente de retraite est servie; le cas échéant, le taux applicable en vertu de l'annexe A au présent règlement est celui qui découle de l'âge de l'assuré à la date dès laquelle la rente de retraite est servie".
4.
4.1
Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui ne sont pas contestées par les parties et lient le Tribunal fédéral (consid. 2.2 non publié), les organes de l'assurance-invalidité ont reconnu que P. présentait un degré d'invalidité de 100 % à partir du 1
er
août 2002, puis de 50 % dès le 1
er
mars 2003. L'incapacité de travail à l'origine
BGE 138 V 227 S. 231
de l'invalidité était par ailleurs survenue en août 2001, soit à un moment où l'intéressé était encore assuré auprès de la caisse recourante. De plus, la décision de l'assurance-invalidité liait l'institution de prévoyance, comme le prévoyait son règlement.
4.2
De ces constatations, la juridiction cantonale a déduit que le cas de prévoyance invalidité était survenu le 1
er
août 2002, au moment où l'assuré avait bénéficié des prestations de l'assurance-invalidité. Considérant néanmoins que l'événement assuré ne coïncidait pas avec la naissance du droit à la rente de l'assurance-invalidité, mais correspondait selon l'
art. 23 LPP
à la survenance de l'incapacité de travail dont la cause était à l'origine de l'invalidité, elle a retenu que P. devait pouvoir bénéficier des prestations d'invalidité dès lors que l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité remontait à août 2001, date à laquelle il était affilié à la caisse recourante. Le cas de prévoyance vieillesse n'avait en effet pas pu se produire avant la survenance de l'invalidité, parce que l'intéressé n'avait pas accepté sa mise à la retraite anticipée; l'
art. 23 LPP
avait précisément pour but d'empêcher qu'un employeur pût licencier un assuré malade avant la survenance de l'invalidité et le mettre le cas échéant au bénéfice d'une retraite anticipée, pour éviter de servir des prestations d'invalidité. L'assuré avait clairement fait savoir à la caisse qu'il n'entendait pas bénéficier d'une mise à la retraite anticipée au détriment de ses droits en matière de prestations d'invalidité et celle-ci ne lui avait accordé aucune rente de retraite anticipée, commençant à verser des prestations de vieillesse seulement à compter du 1
er
octobre 2007, soit à l'âge légal de la retraite. Aussi, la caisse devait-elle répondre de l'invalidité de l'assuré et lui servir les prestations légales et réglementaires à ce titre.
5.
5.1
La prévoyance professionnelle assure les risques de vieillesse, de décès et d'invalidité. L'incapacité de travail en tant que telle ne constitue en revanche pas un risque assuré par la prévoyance professionnelle. La survenance de l'incapacité de travail, dont la cause est à l'origine de l'invalidité, n'est déterminante selon l'
art. 23 LPP
que pour la question de la durée temporelle de la couverture d'assurance: si l'incapacité de travail est survenue pendant la durée pendant laquelle l'intéressé était affilié à une institution de prévoyance, celle-ci est tenue de prester, même si l'invalidité est survenue après la fin des rapports de prévoyance. L'obligation de prester en tant que telle ne prend naissance qu'avec et à partir de la survenance de l'invalidité et non pas déjà avec celle de l'incapacité de travail. Cette incapacité ne
BGE 138 V 227 S. 232
correspond donc pas au cas de prévoyance, qui ne se produit qu'au moment de la survenance effective de l'événement assuré, en cas de décès ou d'invalidité. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral dans ses arrêts
ATF 134 V 28
consid. 3.4.2 p. 32 et
ATF 135 V 13
consid. 2.6 p. 17, auxquels se réfère à juste titre la caisse recourante, la survenance du cas de prévoyance invalidité coïncide dès lors du point de vue temporel avec la naissance du droit à des prestations d'invalidité (
art. 26 al. 1 LPP
). Ce droit prend naissance au même moment que le droit à une rente de l'assurance-invalidité pour la prévoyance professionnelle obligatoire (
ATF 123 V 269
consid. 2a p. 271), et pour la prévoyance plus étendue lorsque la notion d'invalidité définie par le règlement correspond, comme en l'espèce, à celle de l'assurance-invalidité.
Dans la mesure où la juridiction cantonale s'est écartée de ces principes, en donnant de l'
art. 23 LPP
une interprétation contraire à la jurisprudence exposée - selon elle, la survenance de l'invalidité ne coïncide pas avec la naissance du droit à la rente de l'assurance-invalidité, mais correspond à la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité -, ses considérations ne peuvent pas être suivies; elles se fondent au demeurant sur un passage de doctrine (VIRET, L'invalidité dans la prévoyance professionnelle selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 2/1997 p. 20) relatif à une jurisprudence qui a été précisée depuis par les
ATF 134 V 28
et
ATF 135 V 13
. Conformément à ce qu'ont cependant admis les premiers juges (non sans entrer en contradiction avec leurs propres considérations), le cas de prévoyance invalidité est en principe survenu le 1
er
août 2002, soit au moment à partir duquel P. a été mis au bénéfice d'une rente d'invalidité de l'assurance-invalidité (fondée sur un degré d'invalidité de 100 %).
5.2
La survenance du risque invalidité suppose toutefois qu'un autre risque assuré, singulièrement le risque "vieillesse", ne se soit pas réalisé auparavant auprès de la même institution de prévoyance, ce qu'il reste à examiner. Après la naissance du droit aux prestations de vieillesse en raison de la survenance de l'âge de la retraite (anticipée), l'asuré ne peut plus bénéficier d'une rente d'invalidité de l'institution de prévoyance au moment de la survenance de l'invalidité. Le cas de prévoyance "vieillesse" s'est en effet produit, ce qui fait perdre à l'ayant droit sa qualité d'assuré de l'institution de prévoyance (
art. 10 al. 2 LPP
; cf. JÜRG BRECHBÜHL, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 14 ad
art. 10 LPP
), l'assuré faisant partie dès ce moment des bénéficiaires de rente. Faute de salaire assuré (et d'activité lucrative
BGE 138 V 227 S. 233
exercée) - sous réserve de l'assurance prolongée prévue par l'
art. 10 al. 3 LPP
, dont P. ne peut rien tirer en sa faveur -, le risque "invalidité" n'est par conséquent plus assuré (CHRISTIAN WENGER, Probleme rund um die vorzeitige Pensionierung in der beruflichen Vorsorge, 2009, p. 81). En d'autres termes, le cas de prévoyance "vieillesse" exclut la survenance du cas de prévoyance "invalidité" (BASILE CARDINAUX, Der Eintritt des Vorsorgefalls in der beruflichen Vorsorge, in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, 2010, p. 147).
5.2.1
D'après l'
art. 13 al. 1 let. a LPP
, les hommes ont droit à des prestations de vieillesse dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans. En dérogation à ce principe, les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance peuvent prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (
art. 13 al. 2 1
re
phrase LPP). Dans cette hypothèse, seule est visée l'activité lucrative sur laquelle repose le rapport d'assurance avec l'institution de prévoyance, l'assuré n'ayant pas à renoncer à toute autre activité lucrative (
ATF 120 V 306
consid. 4b p. 310; cf. aussi
ATF 126 V 89
consid. 5 p. 92 s.;
ATF 129 V 381
consid. 4 p. 382 ss; THOMAS FLÜCKIGER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 15 ad
art. 13 LPP
; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG Kommentar, 2009, n° 4 ad
art. 13 LPP
). L'
art. 13 al. 2 LPP
permet donc à l'institution de prévoyance d'envisager un cas de prévoyance à partir d'un âge inférieur - dont la limite est fixée, depuis le 1
er
janvier 2006, à 58 ans, sous réserve d'exceptions (art. 1i de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]) -, à condition que l'assuré ait cessé son activité lucrative.
En conséquence, lorsque les institutions de prévoyance accordent la possibilité d'une retraite anticipée, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse" a lieu non seulement lorsque l'assuré atteint l'âge légal de la retraite selon l'
art. 13 al. 1 LPP
, mais aussi lorsqu'il atteint l'âge auquel le règlement lui donne droit à une retraite anticipée. Si la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée, le droit à des prestations de vieillesse prévues par le règlement naît indépendamment de l'intention de l'assuré d'exercer une activité lucrative ailleurs (
ATF 129 V 381
;
ATF 120 V 306
; pour la situation différente existant depuis le 1
er
janvier 2010, cf. l'
art. 2 al. 1
bis
LFLP
[RS 831.42] et CARDINAUX, loc. cit.). Il en va autrement lorsque le règlement subordonne l'octroi de prestations à titre de retraite anticipée
BGE 138 V 227 S. 234
à une déclaration de volonté de l'assuré: dans ce cas, l'événement vieillesse excluant le droit à une prestation de sortie n'intervient que si l'assuré a fait valoir ses prétentions (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 38/00 du 24 juin 2002, résumé in RSAS 2003 p. 353).
5.2.2
La caisse recourante a fait usage de la possibilité aménagée à l'
art. 13 al. 2 LPP
et prévu un départ à la retraite anticipée. Conformément à l'art. 37 du règlement (consid. 3.3 supra), la dissolution des rapports de travail avant que l'assuré ait atteint 65 ans, mais après qu'il a atteint 57 ans, ouvre le droit aux prestations de vieillesse, pour autant "qu'il ne demande pas que sa prestation de libre-passage soit transférée à l'institution de prévoyance d'un nouvel employeur". La fin des rapports de travail dans les huit ans avant que l'assuré n'atteigne l'âge de 65 ans déclenche donc automatiquement les prétentions de vieillesse et, partant, la survenance du cas de prévoyance "vieillesse", à moins que l'assuré ne poursuive l'exercice d'une activité lucrative auprès d'un nouvel employeur et demande le versement de la prestation de libre passage à l'institution de prévoyance auprès de laquelle est affilié celui-ci. La disposition réglementaire ne subordonne en revanche pas l'octroi des prestations de vieillesse à une déclaration de volonté de l'assuré, de sorte que le risque "vieillesse" survient même contre son gré si les rapports de travail prennent fin dans la période déterminante et qu'il ne reprend pas une activité au service d'un autre employeur.
5.2.3
Il est incontesté au regard des faits établis par la juridiction cantonale que P., âgé de 59 ans au moment où ont pris fin les rapports de travail (au 30 juin 2002), n'a pas continué à exercer une activité lucrative au-delà de cette date, ni demandé à la caisse le versement d'une prestation de libre passage. Par conséquent, et nonobstant le fait (tel que constaté par les premiers juges) que l'intéressé ne voulait pas bénéficier d'une mise à la retraite anticipée et en avait informé son institution de prévoyance, le cas de prévoyance "vieillesse" est survenu le 30 juin 2002. Dès lors que le passage à la retraite anticipée est survenu avant que ne se produise le cas de prévoyance "invalidité", la caisse n'est pas tenue de verser des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle. | null | nan | fr | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
62b2059e-6ae9-4ced-ab7f-dbbaaf492b52 | Urteilskopf
108 II 149
30. Arrêt de la Ire Cour civile du 16 mars 1982 dans la cause Zurich Assurances contre Orso (recours de droit public) | Regeste
Art. 63 Abs. 3 lit. b SVG
.
Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf besondere Arten von Unfällen beschränkt und setzt nicht voraus, dass der Geschädigte sich der durch das Fahrzeug bewirkten Gefahr bewusst aussetzt. | Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 108 II 149 S. 149
A.-
Le 13 juillet 1978, Remo Orso circulait au volant de son automobile sur une autoroute d'Italie. Il heurta l'arrière du véhicule qui le précédait dans la colonne. Ce véhicule, à son tour, vint tamponner et endommager l'arrière de l'automobile conduite par Jean Orso, fils de Remo Orso. Jean et Remo Orso avaient leur domicile à Genève et leurs véhicules étaient immatriculés en Suisse. Remo Orso était assuré contre la responsabilité civile auprès de la compagnie Zurich Assurances. Le contrat excluait de l'assurance "les prétentions du détenteur ainsi que les prétentions pour dégâts matériels de son conjoint, de ses ascendants et descendants et, s'ils vivent en ménage commun avec lui, de ses frères et soeurs...".
B.-
Jean Orso a ouvert action contre la société Zurich
BGE 108 II 149 S. 150
Assurances pour obtenir le remboursement des frais de réparation de son véhicule. Il a demandé paiement de 2'950 fr., avec intérêt, sous déduction de 188 fr. 30 reçus de son propre assureur. La défenderesse a conclu au rejet de l'action en invoquant la clause qui excluait de l'assurance les prétentions des descendants et ascendants du détenteur, pour leur dommage matériel.
Le Tribunal de première instance de Genève a débouté le demandeur par jugement du 8 janvier 1981.
Statuant sur appel le 25 septembre 1981, la Cour de justice du canton de Genève a condamné la compagnie Zurich Assurances à payer à Jean Orso la somme de 2'950 fr., avec intérêt, sous déduction de 188 fr. 30. Elle a jugé que la clause d'exclusion invoquée en l'espèce devait recevoir la même interprétation que l'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
, sur lequel elle était calquée. Elle a estimé que, malgré le texte clair de la loi, le législateur avait vraisemblablement voulu régler dans cet article les prétentions des proches qui, par leur comportement, acceptent d'être directement exposés au risque créé par le véhicule du détenteur. La disposition s'appliquait, à son avis, à une collision entre véhicules conduits par leurs détenteurs sur un fonds privé, mais non si l'accident se produisait sur la voie publique et que par hasard le détenteur lésé fût un proche du détenteur fautif. La loi, à l'art. 63 al. 3 précité, réglait la situation de personnes soumises aux agissements d'un seul détenteur, soit qu'elles eussent accepté de monter dans son véhicule, soit qu'elles se fussent exposées au risque d'une autre manière, notamment lors de manoeuvres. De même, la portée de l'art. 70 al. 4 lettre a était en principe restreinte au cas des cyclistes qui circulent de conserve. Partant, les clauses d'exclusion ne pouvaient s'appliquer à des collisions en chaîne sur la voie publique, dans lesquelles, comme en l'espèce, le propriétaire et détenteur du véhicule endommagé se trouve être un proche du détenteur responsable.
C.-
La société Zurich Assurances a interjeté un recours de droit public pour arbitraire. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt du 25 septembre 1981, avec suite de frais et dépens.
L'intimé Jean Orso propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties ont admis à juste titre que leur litige fût tranché selon les dispositions du droit suisse. Si l'accident qui en est
BGE 108 II 149 S. 151
l'origine s'est produit en Italie, les véhicules en cause étaient immatriculés en Suisse, où l'intimé avait son domicile (
art. 85 al. 2 lettre b LCR
).
Il n'est pas contesté que la clause d'exclusion invoquée par la recourante ne peut avoir un sens différent de celui de l'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
, dont elle est la reprise. Partant, le litige qui divise les parties ne porte en définitive que sur l'interprétation et l'application de la norme légale précitée.
2.
L'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
, à s'en tenir à son texte, permet d'exclure de l'assurance toutes les prétentions que les descendants du détenteur peuvent élever pour le dommage matériel qu'ils ont subi. Il ne soumet cette faculté d'exclusion à aucune condition ou restriction. L'admission donc de l'action de l'intimé est en soi incompatible avec la lettre de la loi. Or l'autorité qui applique une norme légale d'une manière qui contredit son texte clair commet arbitraire, à moins que des raisons suffisantes ne l'autorisent à affirmer qu'une interprétation purement littérale méconnaîtrait le sens véritable de la loi. Elle peut tirer de tels motifs de la genèse, du fondement ou du but de la norme considérée, ou de ses rapports avec d'autres dispositions légales (
ATF 104 Ia 7
et les arrêts cités).
a) L'
art. 48 al. 3 LA
permettait déjà au détenteur de ne pas s'assurer contre les conséquences de sa responsabilité civile envers son conjoint, ses ascendants et ses descendants. L'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
a repris ce principe et en a étendu l'application aux frères et soeurs du détenteur, qui vivent en ménage commun avec lui. Et si la loi du 20 mars 1975 a restreint la faculté offerte au détenteur d'exclure de l'assurance les prétentions de ses proches, en la limitant au dommage matériel, elle n'a pour le reste pas modifié le texte de l'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
.
L'origine des
art. 48 al. 3 LA
et 63 al. 3 lettre b LCR se trouve dans les débats parlementaires qui aboutirent à la loi du 10 février 1926 sur la circulation des automobiles et des cycles, rejetée en votation populaire du 15 mai 1927. La possibilité que l'art. 41 al. 3 de cette loi donnait d'exclure de l'assurance les prétentions de certains proches fut introduite de manière générale, sans être restreinte à des catégories déterminées de sinistres. Quelques allusions furent faites, il est vrai, au dommage que les proches du détenteur peuvent subir comme passagers du véhicule. Elles s'expliquent par la fréquence de ce type de sinistres entre proches, sans permettre d'inférer une volonté de limiter le domaine de l'exception apportée au principe de l'assurance obligatoire (Bull.
BGE 108 II 149 S. 152
stén. CN 1925 p. 333-335, CE 1925 p. 319). On ne peut au surplus tirer aucun élément d'interprétation des débats qui ont abouti à l'adoption des
art. 48 al. 3 LA
et 63 al. 3 lettre b LCR. Lors des discussions sur la revision de divers articles de la loi sur la circulation routière, dont l'art. 63 al. 3 précité, le cas des proches lésés comme occupants fut certes évoqué fréquemment; aucune des déclarations faites durant les débats n'exprime toutefois ni ne sous-entend la volonté de limiter à des catégories déterminées de sinistres la faculté d'exclure de l'assurance les prétentions que certains proches peuvent élever pour leur dommage matériel (Bull. stén. CE 1974 p. 120-122, CN p. 1409). On ne saurait donc déduire de la genèse de la loi des éléments propres à infirmer son texte clair.
b) La faculté introduite dans la loi d'exclure de l'assurance les prétentions de certains proches permet de reprendre en matière de circulation routière une clause usuelle dans les autres domaines de la responsabilité civile. Le système repose sur l'idée que la victime n'intente normalement pas d'action contre ses proches et que, sans la clause d'exclusion, l'existence d'une assurance pourrait entraîner le dépôt de demandes auxquelles le responsable eût échappé s'il avait dû supporter seul les conséquences de sa responsabilité (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, p. 112 s.; MAURER, Privatversicherungsrecht p. 411 s.; OSWALD, Revision des Strassenverkehrsgesetz, RJB 1975 p. 218; STÄHELI, Allgemeine Haftpflichtversicherungsbedingungen, p. 20 s.; TERCIER, Les nouvelles dispositions de la LCR, Mémoires de la Faculté de droit de l'Université de Genève, XVe Journée juridique, 1975 p. 77). L'exclusion des prétentions des proches doit également prévenir le risque de collusion entre l'auteur du dommage et la victime (KOENIG, Privatversicherungsrecht, 3e éd. p. 502; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, t. II/2 p. 723 s.; TERCIER, op.cit., loc.cit.). Elle devrait enfin empêcher les collisions d'intérêts et les affrontements entre membres d'une même famille, et, dans une certaine mesure, éviter un alourdissement des primes (
ATF 98 II 128
).
Les motifs invoqués pour permettre à l'assureur de se prémunir contre les prétentions des proches du détenteur tiennent tous au lien qui existe en pareil cas entre le responsable et la personne lésée, et nullement à la forme particulière qu'a pu prendre la réalisation du risque. Les considérations sur lesquelles les
art. 48 al. 3 LA
et 63 al. 3 lettre b LCR sont fondés s'appliquent à tous les sinistres dont sont victimes certains proches du détenteur, qu'ils aient
BGE 108 II 149 S. 153
accepté de courir un risque ou qu'ils y aient été exposés par le fait du hasard. Le but de la loi ne permet dès lors pas d'en donner une interprétation restrictive, contraire à son texte clair. En 1975, le législateur a certes, dans un souci de protection accrue de la victime, supprimé la faculté d'exclure de l'assurance les prétentions des proches pour leur dommage corporel. Il n'a toutefois pas tenu ces motifs d'ordre social pour prépondérants dans le cas du dommage matériel, à l'égard duquel il a confirmé la solution adoptée en 1958 et 1932, et les considérations qui l'avaient alors guidé.
c) L'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
correspond en tous points à l'art. 70 al. 4 lettre a, qui permet d'exclure de l'assurance contre la responsabilité civile les prétentions que certains proches d'un cycliste peuvent élever contre lui pour leur dommage matériel. Or l'application de cette disposition ne saurait raisonnablement être limitée au passager du cycle, âgé de sept ans au plus, mais doit s'étendre à des proches engagés dans la circulation comme piétons, cyclistes ou utilisateurs de véhicules automobiles. La systématique de la loi ne permet dès lors pas d'interpréter restrictivement l'art. 63 al. 3 lettre b précité, dont elle paraît au contraire confirmer le texte clair.
d) Les critères que l'autorité cantonale a tenté de dégager pour faire le départ des sinistres soumis ou soustraits aux clauses d'exclusion sont insatisfaisants, imprécis et inapplicables en pratique. On ne voit pas pour quel motif l'assurance devrait couvrir le dommage que le détenteur cause au véhicule d'un de ses proches sur la voie publique, mais non les conséquences d'une collision dans une propriété privée. De même, il n'y a aucune raison de traiter différemment les accidents qui se produisent entre deux cyclistes ou entre deux automobilistes circulant de conserve. Et l'on ne saurait, sans multiplier les cas limites, recourir à un critère aussi vague que l'exposition volontaire au risque créé par le véhicule d'un proche. Partant, la solution adoptée par l'autorité cantonale, outre qu'elle s'écarte sans motifs pertinents d'une interprétation littérale de la loi, se révèle inopportune, parce que génératrice d'insécurité juridique. L'arrêt attaqué, rendu en violation du texte clair de l'
art. 63 al. 3 lettre b LCR
, est donc arbitraire et doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
62b48016-faf7-4643-9335-397ba326f836 | Urteilskopf
135 V 215
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause G. contre Office AI du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
9C_1009/2008 du 1er mai 2009 | Regeste
Art. 7 Abs. 2 ATSG
; Begriff der Erwerbsunfähigkeit.
Bestätigung von
BGE 135 V 201
, wonach die Rechtsprechung gemäss
BGE 130 V 352
keinen ausreichenden Grund darstellt, um - unter dem Titel der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen (E. 6).
Art. 7 Abs. 2 ATSG
ändert den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht und bildet ebenfalls keinen hinreichenden Rückkommenstitel (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 135 V 215 S. 215
A.
Le 26 septembre 2005, G., qui était au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité depuis le 1
er
octobre 1989 (décision du 20 novembre 1990), a présenté une demande tendant à l'augmentation de sa rente. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a recueilli divers avis médicaux et confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (ci-après: COMAI), qui a rendu son rapport le 19 mars 2007. Après avoir soumis le dossier à son Service médical régional (avis de la doctoresse L. du
BGE 135 V 215 S. 216
18 avril 2007), l'administration a rendu une décision le 27 février 2008, par laquelle elle a supprimé la demi-rente d'invalidité à partir du 1
er
avril suivant. En bref, elle a considéré que G. ne présentait plus d'atteinte à la santé susceptible de diminuer sa capacité de travail.
B.
Statuant le 13 novembre 2008 sur le recours formé par l'assurée contre cette décision, le Tribunal administratif, Cour des assurances sociales, de la République et canton de Neuchâtel l'a rejeté.
C.
G. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut en substance à l'allocation d'une rente entière d'invalidité ou à tout le moins au maintien de la demi-rente; à titre subsidiaire, elle requiert la mise en oeuvre d'une expertise pluridisciplinaire.
L'Office neuchâtelois de l'assurance-invalidité n'a pas d'observations à formuler sur le recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
D.
La II
e
Cour de droit social a tenu une audience publique le 1
er
mai 2009.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La juridiction cantonale a d'abord examiné la situation médicale de la recourante au moment de la décision initiale en 1990 et constaté qu'elle souffrait alors pour l'essentiel d'un trouble somatoforme douloureux qui entraînait, selon une expertise du docteur R., (du 4 octobre 1990) une incapacité de travail de 50 %. Les premiers juges se sont ensuite penchés sur l'évolution de l'état de santé de l'assurée, en tenant compte en particulier de l'appréciation du COMAI du 19 mars 2007. Selon les conclusions de ce rapport, la recourante présentait notamment de discrets troubles statiques et dégénératifs rachidiens sans répercussion actuelle au plan radiculaire et/ou médullaire, une dysthymie et des troubles douloureux chroniques irréductibles (avec un seuil fibromyalgique sous-jacent); aucune des atteintes mentionnées par les experts ne limitait cependant la capacité de travail de l'assurée dans l'activité qu'elle avait exercée antérieurement (nettoyeuse) ou toute autre activité adaptée.
Au vu de cette expertise, mais également des autres rapports médicaux au dossier, les premiers juges ont retenu que l'état de santé de
BGE 135 V 215 S. 217
l'assurée ne s'était pas modifié de manière déterminante entre le prononcé de la décision initiale d'octroi de la demi-rente et la décision supprimant cette prestation. Le fait que les conclusions des médecins du COMAI du 19 mars 2007 divergeaient de celles du docteur R. (du 4 octobre 1990) quant à la capacité de travail de la recourante - de 100 % pour les premiers et de 50 % pour le second - ne permettait pas d'admettre un changement significatif des circonstances. Il s'agissait d'une appréciation divergente d'une situation restée inchangée, de sorte qu'il n'y avait pas de motif de révision justifiant une augmentation ou une suppression de la demi-rente de la recourante.
3.2
Les constatations de la juridiction cantonale sur l'absence de modification des circonstances déterminantes (au sens de l'
art. 17 LPGA
; RS 830.1) relèvent d'une question de fait (cf.
ATF 132 V 393
consid. 3 p. 397; arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 2.2) et lient en principe le Tribunal fédéral. Ces constatations n'apparaissent pas manifestement inexactes, ni ne reposent sur une violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.
Quoi qu'en dise la recourante en invoquant à la fois une constatation inexacte des faits, une violation de la LAI et l'arbitraire, les premiers juges ont en effet procédé à une appréciation circonstanciée et convaincante des preuves au dossier. Ainsi, ils ont tenu compte des rapports des docteurs S. et D. auxquels elle se réfère pour faire valoir l'existence "d'atteintes organiques objectives réelles" et "l'augmentation des douleurs", et dûment expliqué les motifs pour lesquels ces avis ne permettaient pas de retenir un changement significatif des circonstances par rapport à la situation prévalant en 1990. Dès lors, par ailleurs, que la juridiction cantonale a considéré à juste titre que les médecins avaient fait état de diagnostics similaires (troubles somatoformes douloureux, fibromyalgie, troubles douloureux chroniques irréductibles), c'est en vain que la recourante soutient que l'expertise du COMAI serait incomplète, faute de retenir le diagnostic de fibromyalgie. Enfin, compte tenu de l'ensemble des avis médicaux qui ne laisse apparaître aucun indice en faveur d'une péjoration de l'état de santé et suffit pour se forger une conviction, il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise pluridisciplinaire sollicitée par la recourante (sur l'appréciation anticipée des preuves, voir
ATF 124 V 90
consid. 4b p. 94).
BGE 135 V 215 S. 218
3.3
Cela étant, tout en niant que les conditions d'une révision étaient réalisées, la juridiction cantonale a cependant confirmé la suppression de la demi-rente d'invalidité à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de troubles somatoformes douloureux. Elle a considéré que pour des motifs tirés de l'égalité de traitement entre les assurés, il y avait lieu d'appliquer les exigences posées par la récente jurisprudence à la situation de la recourante, même si cette application s'opérait à son détriment. Un assuré présentant les mêmes affections que la recourante ne pourrait en effet bénéficier actuellement de prestations de l'assurance-invalidité.
4.
4.1
On peut envisager quatre cas dans lesquels un conflit peut surgir entre une situation juridique actuelle et une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force formelle (
ATF 127 V 10
consid. 4b p. 13 s.;
ATF 115 V 308
consid. 4a p. 312 ss; URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, p. 91 ss; RUDOLF RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als Grundfigur von Invalidenrentenrevisionen, in Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, 1999, p. 9 ss, 12 s.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, 1996, p. 263 ss, 277 ss; ULRICH MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 95/1994 p. 337 ss, 348 ss): une constatation inexacte des faits (inexactitude initiale sur les faits) peut, à certaines conditions, être corrigée par une révision procédurale (
art. 53 al. 1 LPGA
). Lorsqu'une modification de l'état de fait déterminante sous l'angle du droit à la prestation (inexactitude ultérieure sur les faits) survient après le prononcé d'une décision initiale exempte d'erreur, une adaptation peut, le cas échéant, être effectuée dans le cadre d'une révision de la rente au sens de l'
art. 17 al. 1 LPGA
. Si la décision est fondée sur une application erronée du droit (application initiale erronée du droit), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle de la reconsidération (
art. 53 al. 2 LPGA
). La loi ne règle en revanche pas la situation de l'application ultérieure erronée du droit à la suite d'une modification des fondements juridiques déterminants survenue après le prononcé de la décision (voir consid. 5 infra).
4.2
En l'espèce, la décision initiale n'est pas entachée dès l'origine d'une inexactitude sur les faits. A défaut d'une modification notable
BGE 135 V 215 S. 219
des faits déterminants du point de vue juridique, les conditions d'une révision de la rente au sens de l'
art. 17 al. 1 LPGA
ne sont pas davantage réalisées (consid. 3 supra). Par ailleurs, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, la jurisprudence sur les troubles somatoformes douloureux ne constitue pas un motif de reconsidération de la décision de rente (SVR 2008 IV n° 5 p. 12, I 138/07 consid. 4). Il y a donc lieu d'examiner si la décision de (demi-)rente initiale, entrée en force formelle, doit être adaptée sous l'angle d'une modification du droit intervenue entre-temps, laquelle découlerait, de l'avis des premiers juges, de la jurisprudence sur le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (publiée aux
ATF 130 V 352
).
5.
5.1
5.1.1
En droit des assurances sociales, les décisions de prestations, assorties d'effets durables, initialement non erronées doivent en règle générale être adaptées aux modifications du droit qui résultent d'une intervention du législateur, sous réserve de dispositions de droit transitoires contraires et, le cas échéant, des droits acquis (
ATF 121 V 157
consid. 4a p. 161 s.). En revanche, un changement dans la pratique judiciaire ou administrative ne conduit en principe pas à modifier des prestations périodiques fondées sur une décision (assortie d'effets durables) entrée en force formelle (
ATF 129 V 200
consid. 1.2 p. 202;
ATF 121 V 157
consid. 4a p. 162;
ATF 120 V 128
consid. 3c p. 132;
ATF 119 V 410
consid. 3b p. 413;
ATF 115 V 308
consid. 4a/dd p. 314;
ATF 112 V 371
consid. 2b p. 372 s.; arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 consid. 3.2 in fine). Exceptionnellement, un changement de jurisprudence peut cependant entraîner la modification d'une décision entrée en force (avec des effets pour l'avenir) lorsque la nouvelle jurisprudence a une telle portée générale qu'il serait contraire au droit à l'égalité de ne pas l'appliquer dans tous les cas, en particulier en maintenant une ancienne décision pour un seul assuré ou un petit nombre d'assurés (
ATF 129 V 200
consid. 1.2 p. 202;
ATF 121 V 157
consid. 4a p. 162;
ATF 120 V 128
consid. 3c p. 132;
ATF 119 V 410
consid. 3b p. 413;
ATF 115 V 308
consid. 4a/dd p. 314;
ATF 112 V 387
consid. 3c p. 394; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Une telle manière de procéder s'applique en particulier lorsque le maintien de la décision initiale ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence et que celle-ci a une telle portée générale que ne pas l'appliquer
BGE 135 V 215 S. 220
dans un cas particulier reviendrait à privilégier (ou discriminer) l'intéressé de manière choquante et à porter atteinte au principe de l'égalité de traitement (SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4a).
5.1.2
Bien que le Tribunal fédéral ait souvent développé sa jurisprudence dans le domaine du droit des assurances sociales par des précisions ou des changements, il a, en comparaison, rarement eu à traiter de la question de l'application de la nouvelle jurisprudence à des décisions de prestations assorties d'effets durables et entrées en force. Là où la question s'est posée, il a répondu de la manière suivante.
5.1.2.1
En application des principes exposés, le Tribunal fédéral des assurances a à diverses reprises admis qu'une décision de prestations, assortie d'effets durables, entrée en force soit adaptée à un changement de jurisprudence ou de la pratique administrative intervenu entre-temps et plus favorable pour l'intéressé. Ainsi, dans l'
ATF 121 V 157
consid. 4c p. 162 s., il a jugé qu'une rente d'invalidité de l'assurance-militaire fixée selon une jurisprudence antérieure devait être adaptée à la modification de la jurisprudence intervenue en 1984, laquelle a reconnu l'indemnisation cumulative de l'incapacité de gain et de l'atteinte à l'intégrité. La solution contraire entraînait des inégalités manifestes. L'application d'une nouvelle pratique administrative, qui permettait dans certains cas d'ouvrir le droit à des indemnités de l'assurance-chômage, non reconnu jusqu'alors, dans des situations qui avaient déjà fait l'objet de décisions entrées en force, a également été admise (SVR 2001 IV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 4). Le Tribunal en a jugé de même en ce qui concerne l'application directe - d'abord niée, puis reconnue ultérieurement (
ATF 119 V 171
) - des dispositions de droit international admettant de manière limitée la réduction des prestations pour faute (
ATF 120 V 128
consid. 4 p. 132 s.;
ATF 119 V 410
consid. 3c p. 413 s.; SVR 1995 IV n° 60 p. 171, I 382/94 consid. 4).
En défaveur de l'assuré en cause, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé l'adaptation d'une rente pour atteinte à l'intégrité, dont le calcul reposait encore sur une jurisprudence antérieure, considérée comme erronée par les ATFA 1966 p. 148 et 1968 p. 88, aux nouvelles bases de calcul déterminantes (
ATF 112 V 387
consid. 3c p. 394, confirmé par l'
ATF 115 V 308
).
5.1.2.2
Le Tribunal fédéral n'a en revanche pas admis de modifier en défaveur de l'assuré une décision entrée en force formelle au
BGE 135 V 215 S. 221
regard des arrêts sur le taux d'invalidité arrondi (arrêt 9C_439/2007 du 28 février 2008 relatif à l'
ATF 130 V 121
; arrêt I 16/02 du 21 mars 2002 relatif à l'
ATF 127 V 129
). Dans les arrêts U 102/89 du 5 mars 1990 (consid. 5c non publié à l'
ATF 116 V 62
) et U 114/90 du 16 mars 1992 consid. 3d, il a également refusé de revenir sur des décisions entrées en force à la suite de la précision de jurisprudence apportée par l'
ATF 115 V 133
sur le rapport de causalité adéquate en cas de troubles psychiques après un accident. Dans l'arrêt M 13/89 du 30 octobre 1989, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'adaptation admise par l'
ATF 112 V 387
ne se rapportait qu'aux rentes pour atteinte à l'intégrité et non pas aux rentes dites mixtes. Une intervention dans un rapport de droit durable en défaveur de l'assuré, fondée sur une nouvelle jurisprudence, ne pouvait entrer en considération que s'il s'agissait de corriger l'octroi particulièrement choquant de prestations.
5.1.3
En résumé, on constate que la jurisprudence n'a guère admis d'exceptions au principe selon lequel un changement de jurisprudence ne justifie pas de modifier des décisions de prestations assorties d'effets durables lorsque l'application de la nouvelle jurisprudence s'opère au détriment des assurés. Dans les cas où une telle adaptation (dans le sens d'une réduction) a été admise (
ATF 112 V 387
confirmé par l'
ATF 115 V 308
), le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'il s'agissait d'une situation exceptionnelle - au regard des critères étrangers à l'affaire sur lesquels se fondait la jurisprudence antérieure -, laquelle exigeait une solution particulière (
ATF 115 V 308
consid. 4b p. 316; cf. aussi
ATF 121 V 157
consid. 4b p. 162). En faveur des assurés, le Tribunal fédéral des assurances a en revanche admis une adaptation à des conditions moins strictes, dans des cas particuliers (
ATF 107 V 153
consid. 3 p. 157; SVR 2001 ALV n° 4 p. 9, C 222/99 consid. 3b; cf. aussi
ATF 129 V 200
consid. 1.2 p. 203 en haut;
ATF 120 V 128
consid. 3c p. 132).
5.2
Selon la jurisprudence des Cours de droit public du Tribunal fédéral, la révocation de décisions de prestations assorties d'effets durables en raison d'une constatation manifestement inexacte des faits, une application erronée du droit ou une modification ultérieure de l'état de fait ou du droit est admissible, dans la mesure où des intérêts publics importants sont touchés. Lorsque des règles de droit positif sur la possibilité de modifier une décision font défaut, il y a lieu de se prononcer sur la base d'une pesée des intérêts, dans laquelle l'intérêt à une application correcte du droit objectif est mis en
BGE 135 V 215 S. 222
balance avec l'intérêt à la sécurité juridique, respectivement à la protection de la confiance (
ATF 127 II 306
consid. 7a p. 314;
ATF 121 II 273
consid. 1a/aa;
ATF 106 Ib 252
consid. 2b p. 256;
ATF 103 Ib 241
consid. 3b p. 244; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5
e
éd. 2006, p. 207 n. 997a; TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3
e
éd. 2005, p. 130 n. 1914; PIERRE MOOR, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2
e
éd. 2002, p. 338; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4
e
éd. 1991, p. 270 n. 1271 et p. 272 n. 1282; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, n. 45 p. 138 s.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, p. 307 ss). Un changement de jurisprudence peut entraîner une modification des rapports de droit durables lorsque des intérêts publics particulièrement importants, tels des motifs de police, sont en jeu (
ATF 127 II 306
consid. 7a p. 313;
ATF 106 Ib 252
consid. 2b p. 256; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140; GYGI, op. cit., p. 310, et les références). Concrètement, le Tribunal fédéral a considéré - en se fondant cependant d'abord sur une modification du droit positif - que l'adaptation d'une décision d'autorisation pour un règlement d'exploitation d'un champ d'aviation en défaveur de la société d'exploitation était admissible (
ATF 127 II 306
consid. 7c p. 315 s.). Il en est allé de même pour le retrait d'un permis de circulation collectif pour les commerçants de véhicules à moteur en raison d'une application modifiée, plus sévère et plus pertinente, des conditions d'autorisation (
ATF 106 Ib 252
consid. 2b p. 255 s.).
5.3
Dans la doctrine, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales citée au consid. 5.1 ci-avant a suscité différentes réactions:
5.3.1
Une majeure partie de la doctrine a cité la jurisprudence sans prendre position à son égard (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 207 s. n. 999; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2
e
éd. 2005, p. 275 n. 47; MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404; MOOR, op. cit., p. 347; RÜEDI, op. cit., p. 9 ss, 23; MEYER-BLASER, op. cit., p. 337 ss, 350; RHINOW/KRÄHENMANN, op. cit., p. 140).
5.3.2
Un auteur (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 302 s. n. 622 et note de bas de page 1729) approuve la jurisprudence quant aux conditions pour adapter une décision, mais exige l'introduction d'un délai transitoire approprié lorsque la modification se fait au détriment de l'assuré. BEATRICE
BGE 135 V 215 S. 223
WEBER-DÜRLER, (Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 298) met également cet aspect en évidence, en indiquant que du point de vue de la protection de la confiance un délai transitoire adéquat suffit pour justifier que l'augmentation ou la réduction d'une rente soit admise.
5.3.3
D'autres auteurs ne veulent admettre l'adaptation d'une décision au détriment de l'assuré que très exceptionnellement, si un intérêt public prépondérant l'exige; la pesée des intérêts devrait alors se faire de manière semblable à celle qui est effectuée pour apprécier une application initiale erronée du droit (KNAPP, op. cit., p. 281 s. n. 1344; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 263 ss, 280). Les adaptations en faveur de l'assuré devraient en revanche être admises d'emblée (KNAPP, op. cit., p. 282 n. 1346; RUMO-JUNGO, op. cit., p. 280; de même MÜLLER, op. cit., p. 110 n. 404).
5.3.4
Une partie de la doctrine maintient sa critique selon laquelle une pesée des intérêts concrète manque dans la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales (ainsi, en particulier, PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in Mélanges pour le 75
e
anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, 1992, 113 ss, 130; de manière semblable KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, RSAS 1991 p. 132 ss, 141 et les références à la note de bas de page 64). Dans une publication récente consacrée à la problématique ici en cause (BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 p. 169 ss, 202), la doctrine reprend les conditions développées par la jurisprudence, mais exige au-delà de celles-ci une soigneuse pesée des intérêts entre les intérêts de la collectivité à une application du droit conforme à l'égalité de traitement et ceux des bénéficiaires de rentes au maintien des prestations une fois accordées. Dans chaque cas particulier, il y aurait lieu d'examiner si l'adaptation de la rente est conforme au principe de la proportionnalité.
5.4
Les aspects liés à la sécurité du droit et - en cas d'adaptation au détriment de l'assuré - à la confiance dans le maintien de prestations étatiques une fois accordées peuvent entrer en conflit avec l'intérêt public à une mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit
BGE 135 V 215 S. 224
et objectivement justifiable. La résolution de ce conflit passe par une pesée des intérêts concernés qui comprend un jugement de valeurs (
ATF 115 V 308
consid. 4b p. 316). En fin de compte, la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales repose donc aussi sur une pesée des intérêts (dans ce sens également, en rapport avec la jurisprudence sur la reconsidération, ANDRÉ GRISEL, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 437 ss, 449). Dès lors que dans le droit des assurances sociales, un changement de jurisprudence concerne souvent un grand nombre de cas, qui présentent en règle générale une constellation semblable en ce qui concerne les conditions du droit aux prestations, le principe de l'égalité de traitement des personnes touchées par une éventuelle adaptation des rentes revêt une importance considérable. De ce point de vue, il n'apparaît pas justifié de tenir compte dans chaque cas particulier des effets individuels et concrets d'une adaptation. Ainsi, on ne voit pas d'emblée pour quelle raison un assuré, qui, confiant dans le fait que la rente est en cours, a loué un appartement plus cher (exemple donné par SALADIN, op. cit., p. 130), ne devrait pas voir ses prestations réduites, contrairement à un assuré plus économe. La constellation de départ "typique" dans le droit des assurances sociales requiert au contraire une solution uniforme pour l'ensemble des personnes concernées. A cet égard, en cas de suppression ou de réduction de rentes, où en plus de l'aspect de la sécurité du droit, celui de la confiance suscitée joue également un rôle, les éléments qui parlent en faveur du maintien de la prestation prennent en règle générale le pas sur l'égalité de traitement entre les bénéficiaires d'une rente et les personnes qui viennent juste de requérir une telle prestation.
Pour justifier une adaptation, il ne suffit pas que la jurisprudence modifiée ait une portée générale, puisque tel est régulièrement le cas lors des changements de la jurisprudence fédérale dans le domaine de l'assurance sociale. Si la condition de la portée générale devait être considérée comme suffisante, l'application de la nouvelle jurisprudence à des prestations à caractère durable ayant fait l'objet d'une décision entrée en force constituerait la règle. Cette conséquence ne pourrait être justifiée du point de vue matériel. Elle ne correspond pas non plus à la jurisprudence, qui a souligné le caractère exceptionnel d'une telle adaptation. Pour justifier celle-ci, en plus de la portée générale de la nouvelle jurisprudence, des
BGE 135 V 215 S. 225
éléments qualifiés doivent être réunis qui laisseraient apparaître la non- application du changement de la pratique judiciaire à des prestations en cours comme incompatible avec le principe de l'égalité de traitement. Un tel élément existe lorsque l'ancienne jurisprudence ne trouve application qu'à un petit nombre de personnes concernées, de sorte qu'elles apparaissent privilégiées (ou discriminées), de même que si l'octroi de la prestation ne peut simplement plus être justifié du point de vue de la nouvelle jurisprudence (consid. 5.2 supra). Dans son résultat, cette jurisprudence correspond dans une large mesure à celle des Cours de droit public, laquelle n'admet une intervention dans un rapport de droit durable en raison d'un changement de jurisprudence que si des intérêts publics prépondérants sont concernés (consid. 5.2). Il n'y a pas de raison de changer la jurisprudence en matière de droit des assurances sociales.
6.
Au regard des principes exposés, il reste à examiner si l'arrêt
ATF 130 V 352
justifie de réduire ou de supprimer des rentes en cours, qui ont été allouées par le passé à des assurés souffrant de troubles somatoformes douloureux.
6.1
6.1.1
Le Tribunal fédéral des assurances s'est déjà prononcé dans l'
ATF 102 V 165
sur l'effet invalidant d'une atteinte à la santé psychique. Comme il l'a retenu à l'époque, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté pour accomplir son travail dans une mesure suffisante ne sont pas considérées comme déterminantes du point de vue du droit de l'assurance-invalidité. La mesure de ce qui est nécessaire (respectivement exigible) doit cependant être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son atteinte à la santé psychique, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé psychique, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou - comme condition alternative - qu'elle est même insupportable pour la société (
ATF 102 V 165
p. 166 s.).
BGE 135 V 215 S. 226
6.1.2
Au cours d'une évolution débutée dans les années nonante, les troubles somatoformes douloureux ont nettement pris de l'importance (cf. KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Journal suisse de médecine 1997, p. 1380 ss, 1380 s.; PETER ROSATTI, De la sinistrose aux troubles somatoformes, in L'expertise médicale, 2002, p. 81 ss, 86). En tant que tel, le diagnostic correspondant - en particulier aussi celui de syndrome douloureux somatoforme persistant (CIM-10: F45.4) - ne dit rien encore quant à la capacité de travail de l'assuré (cf.
ATF 130 V 396
consid. 6.2.3 p. 402 et les références). La doctrine psychiatrique en Allemagne a toutefois développé des critères pour poser un pronostic (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, RSAS 1996 p. 486 ss, 498) et évaluer l'exigibilité de l'exercice d'une activité lucrative (FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in Psychiatrische Begutachtung, Venzlaff/Foerster [éd.], 3
e
éd., Munich 2000, p. 509, 511; cf. aussi KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, op. cit., p. 1434 s., avec référence à l'étude fondamentale de WINCKLER et FOERSTER). La doctrine a introduit ces critères en droit suisse (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, RSAS 1999 p. 1 ss et 105 ss) et le Tribunal fédéral des assurances les a repris par la suite (arrêt I 554/98 du 19 janvier 2000, dont des extraits ont été publiés in VSI 2000 p. 152 [consid. 2c p. 154 s.]). Cette jurisprudence, qui ne constitue pas un revirement de fond quant aux principes posés dans l'
ATF 102 V 165
, mais une application de ceux-ci au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", a également été reprise par la pratique administrative. Dans la Lettre circulaire AI n° 180 du 27 mai 2003 (n. 1018 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI], valable à partir du 1
er
juillet 2003), l'OFAS a indiqué que: "les 'douleurs somatoformes', en particulier, n'ont pas de conséquences pour la capacité de travail si elles ne s'accompagnent pas d'une comorbidité psychiatrique; dans ces cas, on peut donc raisonnablement exiger un effort de volonté pour utiliser la capacité de travail. Le plus important est d'apprécier, sur la base de constatations objectives, si l'incapacité de travail de la personne assurée est totale ou partielle".
6.1.3
Dans l'arrêt
ATF 130 V 352
rendu le 12 mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances a également repris les "critères de Foerster" (en se référant à MEYER-BLASER, Arbeitsunfähigkeit [Art. 6
BGE 135 V 215 S. 227
ATSG], in Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, p. 27 ss, 80 ss), mais en a décrit plus précisément la signification et l'application pour l'évaluation du droit à des prestations de l'assurance-invalidité (cf. en particulier
ATF 130 V 352
consid. 2.2.3 p. 354 s.). En particulier, les médecins chargés d'une expertise et les organes d'application du droit ont été invités à examiner la capacité de travail dans chaque cas individuel au regard de critères déterminés, afin de garantir une appréciation de la capacité de travail plus uniforme et, de ce fait, plus conforme au principe de l'égalité de traitement. Le regeste publié au Recueil officiel mentionne une précision de la jurisprudence (
ATF 130 V 352
). Le point de savoir s'il s'agit effectivement d'une précision de la jurisprudence ou d'un changement de celle-ci n'a pas à être résolu, dès lors que l'une ou l'autre qualification n'a pas d'influence sur le résultat.
6.2
6.2.1
Comme il ressort de l'exposé de jurisprudence ci-dessus, l'arrêt
ATF 130 V 352
n'a pas modifié la situation juridique en ce sens qu'une rente était d'emblée allouée par le passé en cas de diagnostic de troubles somatoformes douloureux, alors que cela serait désormais exclu. Dans le cas qu'elle avait à juger, l'instance précédente alors compétente avait nié le caractère invalidant des troubles somatoformes douloureux (en se fondant sur la jurisprudence antérieure), de même que les tribunaux cantonaux dans les arrêts ultérieurs publiés (
ATF 130 V 396
et
ATF 131 V 49
). Le diagnostic de troubles somatoformes douloureux pouvait conduire - avant comme après l'arrêt
ATF 130 V 352
- tant à l'admission qu'au rejet du droit à la rente. L'octroi de rentes dans le passé n'apparaît dès lors ni contraire au droit, ni inapproprié ou encore choquant dans la perspective actuelle. Aussi, une adaptation des rentes en cours ne se justifie-t-elle pas du point de vue de la mise en oeuvre de l'assurance conforme au droit et objectivement justifiable (cf.
ATF 115 V 308
consid. 4b p. 316).
6.2.2
Sous l'angle du principe de l'égalité de traitement (
art. 8 al. 1 Cst.
), une adaptation par le juge s'impose en particulier lorsque les décisions fondées sur l'ancienne jurisprudence ne valent plus que pour un petit nombre d'assurés (
ATF 129 V 200
consid. 1.2 p. 202;
ATF 120 V 128
consid. 3c p. 132;
ATF 119 V 410
consid. 3b p. 413; SVR 2001 ALV n° 4 p. 10, C 222/99 consid. 3b). Tel n'est pas le cas ici: au regard du fait que le diagnostic de "troubles somatoformes douloureux" a pris une nette importance depuis le début des années
BGE 135 V 215 S. 228
nonante (consid. 6.1.2 supra), la question de l'adaptation se poserait pour un grand nombre de rentes en cours. En raison du principe de l'égalité de traitement, l'administration serait tenue de soumettre tous les cas de ce genre à un examen, qui ne pourrait se limiter du point de vue de son contenu à certains aspects limités, mais devrait porter dans chaque cas particulier sur les critères nuancés dégagés dans l'
ATF 130 V 352
. Par ailleurs, dans l'appréciation de l'exigibilité, il y aurait lieu de tenir compte de façon appropriée du fait que l'intéressé a bénéficié jusque là d'une rente de manière conforme au droit et de la situation qui en est résultée. A cet égard, la doctrine exige que soit effectuée une soigneuse pesée des intérêts, sur la base de laquelle il y aurait lieu d'examiner si une adaptation dans le cas concret apparaît conforme au principe de la proportionnalité (BRUNNER/BIRKHÄUSER, op. cit., p. 202). La discussion porte donc sur l'appréciation d'un grand nombre de cas, qui supposent un examen étendu et dont le résultat est incertain. Dans ces circonstances, les conditions strictes, exposées ci-avant (consid. 5.4 supra), de l'application par le juge d'un changement de jurisprudence à des prestations en cours qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force ne sont pas réalisées. Cela vaut d'autant plus qu'au vu du principe de "la réadaptation avant la rente", se pose de surcroît la question de savoir si une éventuelle suppression de la rente ne devrait pas être assortie d'un programme étendu en vue de la réadaptation de la personne concernée. Dans une telle constellation, il appartiendrait au législateur de prévoir l'examen et, le cas échéant, l'adaptation des rentes en cours - y compris les éventuelles mesures d'accompagnement - et d'en déterminer les conditions, s'il le jugeait approprié.
6.3
En résumé, il découle de ce qui précède que la jurisprudence exposée à l'
ATF 130 V 352
ne constitue pas un motif suffisant pour révoquer, au titre d'une adaptation à un changement des fondements juridiques, des rentes qui ont été allouées à une époque antérieure par des décisions entrées en force formelle (voir également, l'
ATF 135 V 201
).
7.
Au regard de la date de la décision litigieuse (du 27 février 2008), il reste encore à examiner la question - laissée ouverte dans l'
ATF 135 V 201
- de savoir si le nouvel al. 2 de l'
art. 7 LPGA
, entré en vigueur au 1
er
janvier 2008, justifie une adaptation de la demi-rente en cours de la recourante. Il s'agit donc de voir si l'
art. 7 al. 2 LPGA
constitue un titre juridique pour modifier des rentes en cours
BGE 135 V 215 S. 229
qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force; cette question de droit, dont le Tribunal fédéral peut traiter d'office (
art. 106 al. 1 LTF
), est soumise à son libre pouvoir d'examen.
7.1
Selon l'
art. 7 al. 2 LPGA
, seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain (1
re
phrase). De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (2
e
phrase). Pour l'interprétation de cette nouvelle disposition, il y a lieu d'appliquer les principes reconnus par la jurisprudence constante en la matière. D'après celle-ci, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 134 I 184
consid. 5.1 p. 193;
ATF 134 V 1
consid. 7.2 p. 5;
ATF 133 III 497
consid. 4.1 p. 499).
7.2
En ce qu'elle prévoit qu'il ne peut y avoir incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable, la seconde phrase de l'
art. 7 al. 2 LPGA
inscrit dans la loi un principe exprimé de longue date par la jurisprudence quant au caractère objectif de l'appréciation de ce qui peut encore être exigé de la personne assurée pour surmonter les limitations de sa capacité de gain entraînées par son atteinte à la santé. En d'autres termes, pour établir si on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il surmonte par ses propres efforts les répercussions négatives de ses problèmes de santé et exerce une activité lucrative et, partant, réalise un revenu, il faut se placer d'un point de vue objectif. L'élément déterminant n'est donc pas la perception subjective de l'intéressé, mais de savoir si on peut objectivement attendre de lui qu'il surmonte ses limitations et exerce une activité lucrative en dépit de ses problèmes de santé.
BGE 135 V 215 S. 230
Cet élément - le caractère objectif de l'appréciation de l'exigibilité - a été formulé à diverses reprises et de manière constante par la jurisprudence. Ainsi, dans un ATFA 1964 p. 153 (arrêt du 25 août 1964) concernant un cas dans lequel le diagnostic de "névrose" avait été posé, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'assurée aurait pu surmonter sa résistance névrotique à reprendre une activité si elle avait mis à profit l'effort de volonté nécessaire et objectivement exigible. Dans l'
ATF 102 V 165
(du 11 octobre 1976, déjà cité [consid. 6.1.1 supra]), il a également indiqué que la mesure de ce qui est exigible de l'assuré (afin qu'il empêche les diminutions de la capacité de gain en faisant preuve de bonne volonté) doit être déterminée aussi objectivement que possible. Ce principe a également été repris dans l'
ATF 127 V 294
, où le Tribunal fédéral a rappelé que ce qui est déterminant, c'est le point de savoir si, et le cas échéant, dans quelle mesure, la mise à profit de sa capacité de travail, compte tenu de ses aptitudes et d'un marché du travail équilibré, peut être raisonnablement exigée de l'assuré ou est supportable pour la société, cet examen devant être effectué de manière aussi objective que possible ("nach einem weit gehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung"; consid. 4c p. 298). Appliquant ce principe au diagnostic de "troubles somatoformes douloureux", le Tribunal fédéral a précisé qu'il est déterminant d'établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard aux critères déterminants (consid. 6.1.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de lui, compte tenu de sa constitution psychique (
ATF 130 V 352
consid. 2.2.4 p. 355, déjà cité).
7.3
En exprimant l'exigence du caractère objectif de l'examen de ce qui peut (encore) être exigé de la personne assurée, l'
art. 7 al. 2 LPGA
n'a pas modifié la notion d'incapacité de gain, mais inscrit dans la loi un aspect étroitement lié à celle-ci dont la portée avait déjà été mise en évidence par la jurisprudence sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (KIESER, ATSG-Kommentar, 2
e
éd. 2009, n° 31 ss ad
art. 7 al. 2 LPGA
).
Dans la mesure où les explications du Conseil fédéral relatives à cette disposition laissent entendre le contraire (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5
e
révision de l'AI], FF 2005 4215 ss, 4288, ch. 1.6.1.5.4), en parlant d'une "définition plus étroite, opérée par le législateur, de
BGE 135 V 215 S. 231
la notion d'invalidité", elles ne sont pas déterminantes. D'abord, elles sont contredites par d'autres déclarations du Conseil fédéral, selon lesquelles les modifications proposées (de l'
art. 7 LPGA
) permettent d'inscrire dans le texte de la loi des principes juridiques essentiels, notamment la jurisprudence relative au principe de l'exigibilité (FF 2005 4287, ch. 1.6.1.5.4). Elles n'ont, par ailleurs, pas trouvé leur expression en droit positif, dans le texte légal, ce qui est cependant une condition pour qu'on puisse y voir des éléments d'interprétation historique (
ATF 114 V 239
consid. 8a p. 250).
L'
art. 7 al. 2 LPGA
ne correspond donc pas à une modification du droit en tant que telle, mais à l'inscription dans la loi de la jurisprudence dégagée jusqu'alors sur la notion d'invalidité (voir aussi, THOMAS LOCHER, Invalidität, Invaliditätsgrad und Entstehung des Rentenanspruchs nach dem Entwurf zur 5. IV-Revision, in Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, 2006, p. 273 ss, 293). Par conséquent, cette disposition ne peut pas être considérée comme un fondement légal pour modifier des rentes qui ont fait l'objet d'une décision entrée en force.
7.4
On ajoutera que parle également en faveur d'une telle interprétation le fait que l'introduction de l'
art. 7 al. 2 LPGA
au 1
er
janvier 2008 n'a été accompagnée d'aucune mesure ou disposition transitoire prévue par le législateur ou l'administration. Au regard des effets qu'aurait entraînés une norme permettant la limitation ou la suppression de rentes d'invalidité en cours tant pour les personnes concernées que pour l'administration - laquelle aurait été confrontée à une mise en oeuvre complexe (par exemple quant au choix des dossiers, l'appréciation des évaluations médicales, l'examen de la situation économique et les questions de réadaptation) -, l'absence de toute mesure d'accompagnement constitue un indice important de l'intention du législateur de ne pas intervenir sur des prestations en cours. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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