decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
5e319bb2-3666-45d7-93f8-c3e8f4e63117 | Urteilskopf
111 II 170
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 6 août 1985 dans la cause B. contre A. et consorts et C. (recours en réforme) | Regeste
Werkvertrag; Verjährung der Ansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer.
Der Anspruch auf Ersatz des Schadens, den der Unternehmer dem Besteller bei Ausführung des Werks, also vor dessen Ablieferung, in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht zufügt, unterliegt der ordentlichen zehnjährigen Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 111 II 170 S. 171
Les demandeurs sont des entrepreneurs de travaux publics, qui se sont groupés en consortium pour la construction d'un bâtiment scolaire. Un accident s'est produit, le 5 juin 1979, pendant les travaux de montage - confiés au défendeur B. - de la grue louée par les demandeurs à la défenderesse C. La grue s'est en effet déséquilibrée et a chuté sur le chantier, blessant deux personnes et endommageant de nombreuses installations appartenant notamment aux demandeurs.
Ces derniers ont ouvert action, le 14 octobre 1982, contre B. et contre C. en paiement de 123'075 francs 65 plus intérêts.
Par jugement préjudiciel du 7 février 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre le défendeur B. n'étaient pas prescrits, mais qu'étaient en revanche prescrits les droits de nature délictuelle contre ce dernier.
B. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce qu'il soit prononcé que les droits de nature contractuelle prétendus par les demandeurs contre lui sont prescrits.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Bien que la question n'ait pas à être nécessairement tranchée, le contrat liant le demandeurs au défendeur apparaît comme un contrat d'entreprise. Le montage de grue promis par le défendeur constitue une obligation de résultat caractéristique de ce contrat et étrangère au contrat de mandat, cela en dépit de l'opinion différente qui ressort de l'arrêt paru aux
ATF 92 II 240
consid. 3a. Le montage doit être considéré comme un véritable ouvrage, au sens de la loi, au même titre que les opérations de transformation, de nettoyage, de réparation, de démolition (cf. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., n. 26, 27 et 118; GAUTSCHI, Berner Komm., n. 29 ss ad
art. 365 CO
).
La garantie des défauts de l'ouvrage, au sens des
art. 367 ss CO
, ses conséquences et notamment les délais de prescription qui lui sont liés supposent par définition, selon le texte même de l'
art. 367 al. 1 CO
, que l'ouvrage ait été livré. Dans le cas du montage d'une installation, comme en l'espèce, la livraison est réalisée par
BGE 111 II 170 S. 172
l'achèvement de tous les actes qui devaient être accomplis pour l'édification et le bon fonctionnement de l'installation. Si, après la livraison, des défauts sont constatés ou apparaissent, la responsabilité pour violation de l'obligation générale de diligence de l'entrepreneur, découlant de l'
art. 364 CO
, est absorbée par les dispositions spéciales sur la garantie des défauts (cf. GAUCH, op.cit., n. 596). En revanche, avant la livraison, toute violation de l'obligation de diligence de l'entrepreneur équivalant à une inexécution ou à une mauvaise exécution du contrat est soumise aux dispositions générales sur l'inexécution des contrats, soit aux
art. 97 ss CO
, et non pas aux dispositions sur la garantie des défauts (cf. GAUTSCHI, op.cit., n. 5b, g, h ad art. 364 n. 8 ad
art. 367 CO
; KLAUSER, Die werkvertragliche Mängelhaftung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Nichterfüllungsfolgen, thèse Zurich 1973, p. 16). L'obligation de réparer le dommage résultant d'une telle violation contractuelle est dès lors soumise, faute de disposition spécifique contraire, au délai général de prescription de dix ans de l'
art. 127 CO
. La jurisprudence du Tribunal fédéral - qu'il n'y a pas lieu de remettre en question - a déjà eu l'occasion d'appliquer les
art. 364 et 97 CO
au cas de violation du devoir de diligence dans un contrat de spectacle considéré comme contrat d'entreprise (
ATF 70 II 219
) et au cas de l'acte dommageable causé par un entrepreneur ou ses ouvriers en cours d'exécution du contrat d'entreprise (
ATF 89 II 237
/8 consid. 5). A propos du délai de prescription, elle a précisé de manière tout à fait claire, pour l'action en réparation du dommage causé par l'entrepreneur à son cocontractant lors de l'exécution de l'ouvrage, que l'
art. 371 al. 2 CO
n'était pas applicable et que cette action était soumise à la prescription ordinaire de dix ans de l'
art. 127 CO
(
ATF 102 II 418
/9 consid. 3).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a jugé en l'espèce que l'action fondée sur l'exécution défectueuse des obligations contractuelles du défendeur n'était pas prescrite. Le recourant invoque à tort la jurisprudence et les principes applicables en matière de vente, car ceux-ci s'appliquent uniquement à des situations où la livraison de la chose vendue ou de l'ouvrage a eu lieu et où les dispositions régissant la garantie des défauts l'emportent sur les dispositions générales sur l'inexécution des obligations.
BGE 111 II 170 S. 173
On ne parviendrait enfin pas à une autre solution si l'on voulait qualifier le contrat conclu entre parties de mandat (
art. 127 et 394 ss CO
).
Le recours doit ainsi être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5e31c365-79ee-4a73-95e2-86e53a5ffd46 | Urteilskopf
82 II 4
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Februar 1956 i.S. Born gegen Born. | Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
gehören grundsätzlich auch die zur Bewirtschaftung des Landes notwendigen wichtigeren Gebäude.
Werden diese durch einen Brand zerstört, so kann ein Erbe, der für die Übernahme des Gewerbes geeignet ist, die Zuweisung der Liegenschaften samt der für den Wiederaufbau bestimmten Brandversicherungsleistung verlangen, wenn zu erwarten ist, dass er die zerstörten Gebäude wieder aufbauen wird.
Anrechnungswert ist in diesem Falle der Ertragswert vor dem Brande.
Feststellung des Ertragswerts (
Art. 620 Abs. 2 ZGB
, Art. 5 ff. LEG). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 82 II 4 S. 5
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 4. März 1951 gestorbene Landwirt Gottfried Born-Graf hinterliess ein landwirtschaftliches Heimwesen in Rengershäusern-Thunstetten, das ein Wohnhaus mit Scheune, verschiedene Nebengebäude sowie ca. 7 1/2 ha Kulturland und Wald umfasste. Sein jüngster Sohn Hans, geb. 1902, der 11 Jahre als Knecht bei ihm gearbeitet und das Heimwesen seit dem Jahre 1929 als Pächter bewirtschaftet hatte, erhob gegenüber seinen Miterben (seiner Stiefmutter und seinen sieben Geschwistern) Anspruch darauf, dass dieses ihm gemäss
Art. 620 ZGB
zum Ertragswert ungeteilt zugewiesen werde. Die Miterben widersetzten sich diesem Begehren. Die Klagen, mit denen er im Frühjahr 1952 seine Geschwister einerseits und seine Stiefmutter anderseits getrennt ins Recht fasste, wurden vom Amtsgericht Aarwangen am 26. März 1954 wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen.
B.-
Während dieses ersten Prozesses, am 25. Mai 1953, brannte das Bauernhaus ab. Die Brandruinen stehen heute noch unverändert, weil die Parteien sich über einen Wiederaufbau nicht einigen konnten. Der Kläger führt den Betrieb weiter, obwohl vom abgebrannten Haus nur noch der Schweinestall benützbar ist. Er wohnt in einem benachbarten kleineren Hause, das er persönlich besitzt. Hier und in einem baufälligen alten Hause, das in der Nähe steht und ebenfalls ihm gehört, hat er auch die Pferde, das Rindvieh und einen Teil des Inventars untergebracht. Daneben benützt er Lagerräume in fremden Häusern.
C.-
Mit der vorliegenden Klage, die er am 10. November 1954 gegen seine acht Miterben einleitete, stellte Hans Born das Rechtsbegehren, es sei ihm das in der Erbschaft befindliche landwirtschaftliche Heimwesen einschliesslich des Anspruchs an die Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern aus dem Brande vom 25. Mai 1953 ungeteilt zum
BGE 82 II 4 S. 6
Ertragswert auf Anrechnung an seinen Erbteil zuzuweisen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und stellten eventuell verschiedene Widerklagebegehren, die sich namentlich auf die Feststellung des Anrechnungswertes und auf ein angeblich vorhandenes Nebengewerbe bezogen.
Das Amtsgericht von Aarwangen wies mit Urteil vom 1. Juli 1955 die Klage ab, weil das Nachlassgrundstück, nachdem das Bauernhaus abgebrannt sei, nicht mehr ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
darstelle. Der Appellationshof des Kantons Bern, an den der Kläger appellierte, hat dagegen am 17. September 1955 erkannt:
1. Die Klage wird zugesprochen und dem Kläger das in der Erbschaft befindliche landwirtschaftliche Heimwesen zum Ertragswerte, ungeteilt und auf Anrechnung an seinen Erbteil zugewiesen.
2. Desgleichen wird dem Kläger der infolge des Brandes vom 25. Mai 1953 entstandene Anspruch gegen die Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern zum Wiederaufbau der Gebäude... in vollem Umfange und ohne besondere Anrechnung an seinen Erbteil zugesprochen.
3. Es wird festgestellt, dass der Anrechnungswert des dem Kläger zugewiesenen landwirtschaftlichen Gewerbes einschliesslich Anspruch gegen die Brandversicherungsanstalt Fr. 55'100.-- beträgt. Im übrigen wird auf die eventuellen Widerklagebegehren nicht eingetreten.
4. Von der Erklärung des Klägers, wonach er die Beklagtschaft zur grundbuchlichen Vormerkung eines Gewinnbeteiligungsrechtes gemäss
Art. 619 ZGB
ermächtigt, wird Kenntnis genommen und gegeben und das bezügliche Widerklagebegehren als gegenstandslos erklärt.
.....
D.-
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil in grundsätzlicher Beziehung (weist jedoch die Sache an die Vorinstanz zurück, weil einige durch die Widerklagebegehren aufgeworfene Nebenfragen noch weiterer Abklärung bedürfen).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Bundesgericht wird mit Recht nicht mehr bestritten, dass der Kläger, der das väterliche Heimwesen
BGE 82 II 4 S. 7
schon seit mehr als 26 Jahren selbständig bewirtschaftet und den Betrieb nach dem eigenen Zugeständnis des Beklagten Jakob Born bis jetzt richtig geführt hat, im Sinne von
Art. 620 ZGB
für die Übernahme geeignet ist. Ein Rechtsbegehren auf Zuweisung der streitigen Liegenschaften zum Ertragswert ist von keinem andern Erben als von ihm gestellt worden. Der Beklagte Jakob Born liess in der Klageantwort allerdings vorbringen, er verlange, dass diese Grundstücke und der Anspruch gegen die Brandversicherungsanstalt ihm zugewiesen werden. Er hat jedoch auf die Erhebung einer dahingehenden Widerklage aus prozessualen Gründen verzichtet und die Zuweisung an sich selber, nach den vorliegenden Akten zu schliessen, auch nicht mit einer selbständigen Klage verlangt. Angesichts der gegebenen Verhältnisse, insbesondere der Tatsache, dass der Kläger der zur Selbstbewirtschaftung gewillte jüngste Sohn des Erblassers ist (vgl. Art. 72 des bern. EG zum ZGB) und seit seiner Jugend auf dem väterlichen Heimwesen gearbeitet hat, wogegen der im Jahre 1901 geborene Beklagte Jakob Born laut seiner eigenen Darstellung nach seinem 17. Altersjahr nur noch vorübergehend in der Landwirtschaft tätig war, hätte dieser Beklagte denn auch kaum hoffen können, gegenüber dem Kläger den Vorzug zu erhalten. Der Anspruch des Klägers ist daher zu schützen, wenn die streitigen Liegenschaften im Sinne von
Art. 620 ZGB
ein landwirtschaftliches Gewerbe darstellen, das eine wirtschaftliche Einheit bildet und eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bietet.
Es steht ausser Frage, dass diese Liegenschaften vor dem Brande vom 25. Mai 1953 die Bedingungen des
Art. 620 ZGB
erfüllten. Die Zerstörung des Bauernhauses durch den Brand hatte entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Folge, dass diese Bestimmung unanwendbar wurde. Zwar ist richtig, dass zu einem landwirtschaflichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
ausser einer genügenden Fläche Landes dem Grundsatze nach auch die für deren Bewirtschaftung notwendigen wichtigeren
BGE 82 II 4 S. 8
Gebäulichkeiten, vor allem Wohnung und Ökonomiegebäude, gehören (BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl. 1954, S. 31) und dass auf den streitigen Liegenschaften die nötigen Wohn-, Stall- und Lagerräume heute nicht mehr vorhanden sind. Es ist jedoch nicht das gleiche, ob die notwendigen Gebäude überhaupt nie bestanden haben oder ob sie zur Zeit der Erbteilung nur deshalb fehlen, weil sie durch ein zufälliges Ereignis wie einen Brand zerstört wurden. Während im ersten Falle regelmässig nicht von einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
die Rede sein kann, ist im zweiten Falle mit der Vorinstanz und dem Gutachten von Prof. P. Liver anzunehmen, dass die Liegenschaften nach wie vor ein solches Gewerbe darstellen, wenn die zerstörten Gebäude voraussichtlich wieder aufgebaut werden. Ist ein solcher Wiederaufbau zu erwarten, so fehlt die aus Land und Gebäuden zusammengesetzte wirtschaftliche Einheit nur vorübergehend. Ein derartiger nur während verhältnismässig kurzer Zeit bestehender Ausnahmezustand darf unter dem Gesichtspunkte von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
, der die Erhaltung bäuerlicher Gewerbe über Generationen hin fördern will, keine Beachtung finden. Vielmehr muss in solchen Fällen der Charakter massgebend sein, den die Liegenschaften vor der Zerstörung der Gebäude hatten und nach deren Wiederherstellung wieder haben werden. Es handelt sich hier nicht etwa um eine analoge Anwendung von Art. 620, sondern um die Auslegung, die vom Zweckgedanken dieser Bestimmung gefordert wird und im übrigen auch einer natürlichen Betrachtungsweise entspricht.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, der Kläger habe in glaubhafter Weise erklärt, dass er die abgebrannten Gebäude wieder aufbauen und das Heimwesen selbst weiterbewirtschaften wolle. Er habe sich hiezu auch schriftlich verpflichtet. Seit 1929 bearbeite er das väterliche Heimwesen als gut ausgewiesener Landwirt. Auch
BGE 82 II 4 S. 9
nach dem Brand habe er es weiter bebaut. Er habe ferner einen Bau- und Finanzierungsplan vorgelegt, nach welchem die wirtschaftliche Tragbarkeit des Wiederaufbaus und der Weiterführung des Gewerbes als gewährleistet zu betrachten sei. Er werde von seinen Miterben als gut situiert bezeichnet. An die auf Fr. 66'000.-- veranschlagten Wiederaufbaukosten zahle die Brandversicherungsanstalt Fr. 49'152.--. Diese Leistung würde sich im Falle des Nichtwiederaufbaus um Fr. 16'460.-- verringern. Im Hinblick auf diese Umstände und die im angefochtenen Urteil hervorgehobene Erfahrungstatsache, dass in ländlichen Gegenden wie Thunstetten Bauernhöfe nach einer Brandkatastrophe wieder aufgebaut zu werden pflegen, war die Vorinstanz ohne Zweifel zur Annahme berechtigt, dass das abgebrannte Bauernhaus auf dem Grundstück Nr. 360 im Falle der Zuweisung der streitigen Liegenschaften und des Anspruchs auf die Wiederaufbauentschädigung an den Kläger voraussichtlich wieder aufgebaut werde.
Die Beklagten wenden vergeblich ein, dass die Vorinstanz, indem sie auf diese Annahme abstellte, den Entscheid darüber, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 620 ZGB
bestehe, von subjektiven, in der Person des Ansprechers liegenden Momenten (seinem Willen und seinen finanziellen Mitteln) abhängig gemacht habe, während diese Frage nur nach rein objektiven Kriterien beurteilt werden dürfe. Nach dem Sinne des Gesetzes kommt es in Fällen wie dem vorliegenden eben darauf an, ob ein Wiederaufbau zu erwarten sei, und dies bedingt, dass neben objektiven Gegebenheiten (zu denen hier u.a. die Tatsache gehört, dass in ländlichen Gegenden abgebrannte Höfe gewöhnlich wieder aufgebaut werden) auch die subjektiven Momente in Betracht gezogen werden, die nach der Lebenserfahrung ein Urteil darüber erlauben, ob es zu einem Wiederaufbau kommen wird oder nicht. Hierin liegt kein Widerspruch zu der von den Beklagten angezogenen Rechtsprechung, wonach für den Entscheid darüber, ob ein Gewerbe eine ausreichende landwirtschaftliche
BGE 82 II 4 S. 10
Existenz biete, objektive Kriterien massgebend sind (
BGE 81 II 101
ff.).
Unbehelflich ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Auffassung der Vorinstanz laufe darauf hinaus, dass
Art. 620 ZGB
nicht nur auf Grundstücke anwendbar sei, die bereits ein Heimwesen bilden, sondern auch auf solche, "mit welchen es erst noch geschaffen werden kann", was abzulehnen sei, weil das bäuerliche Erbrecht nur der Erhaltung, nicht der Schaffung von Heimwesen diene. Mit diesen Ausführungen setzen sich die Beklagten über die Tatsache hinweg, dass es sich im vorliegenden Falle nicht um die Erstellung eines neuen, sondern nur um die Wiederherstellung eines schon längst vorhandenen, durch ein zufälliges Ereignis beschädigten Heimwesens handelt. Einen zur Übernahme gewillten und geeigneten Erben diesen Zufall dadurch entgelten zu lassen, dass man die Anwendung von
Art. 620 ZGB
ohne Rücksicht auf den geplanten Wiederaufbau ausschlösse, wäre äusserst stossend, was bestätigt, dass die Auslegung, welche die Beklagten dieser Bestimmung geben, nicht richtig sein kann.
Wenn die Beklagten schliesslich noch geltend machen, der Wiederaufbau sei rechtlich nicht gesichert, so ist demgegenüber zu sagen, dass die Brandversicherungsanstalt die Wiederaufbauentschädigung nur auszahlt, wenn wirklich gebaut wird, und dass der Anreiz, die Liegenschaften unter Verzicht auf den Wiederaufbau mit Gewinn zu verkaufen, für den Übernehmer im Hinblick auf das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben (
Art. 619 ZGB
und Disp. 4 des angefochtenen Urteils) nur gering ist. Sollte der Übernehmer, was theoretisch auch noch denkbar wäre, die Liegenschaften zwar behalten, aber anstelle eines neuen Bauernhauses spekulative Wohn- oder Industriebauten darauf errichten, so liesse sich ernstlich erwägen, ob die Miterben nicht berechtigt wären. die Aufhebung der Zuweisung und eine entsprechende Abänderung der Erbteilung zu verlangen. Die Miterben sind also gegen Missbräuche weitgehend gesichert. Eine absolute Sicherheit
BGE 82 II 4 S. 11
kann hinsichtlich des Wiederaufbaus so wenig verlangt werden wie etwa hinsichtlich der Selbstbewirtschaftung durch den Übernehmer (
Art. 621 Abs. 2 ZGB
).
Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils ist demnach grundsätzlich zu bestätigen, sofern der Kläger auch auf die für den Wiederaufbau benötigte Versicherungsleistung Anspruch erheben kann.
3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch auf die Wiederaufbauentschädigung dem Kläger zugesprochen mit der Begründung, dieser Anspruch sei zwar ein gewöhnliches Nachlassaktivum, bilde aber rechtlich und wirtschaftlich mit dem zugewiesenen Land eine Einheit und habe deshalb dem Lande zu folgen. Dem Kläger werde ja eben ein landwirtschaftliches Gewerbe zugewiesen, das die künftig zu erstellenden Gebäude bereits umfasse. Niemand als der Übernehmer wolle zudem aufbauen, so dass einzig er Anspruch auf den Zuschlag erheben könne, den die Versicherung lediglich im Falle des Wiederaufbaus ausrichte. Auch in diesem Punkte ist das angefochtene Urteil im Grundsatz zu bestätigen. Dabei ist unerheblich, ob die Vorinstanz bei der Feststellung, dass nur der Übernehmer aufbauen wolle, wie in der Berufungsschrift behauptet, einzig an den Kläger gedacht und dabei übersehen habe, dass auch der Beklagte Jakob Born das Heimwesen wieder aufbauen liesse, wenn er die Liegenschaften erhielte. Entscheidend ist die Erwägung, dass die streitige Versicherungsentschädigung wegen der Zerstörung eines zum Heimwesen gehörenden Gebäudes ausgerichtet wird und zu dessen Wiederherstellung bestimmt ist und damit der im Sinne des Gesetzes liegenden Erhaltung des Heimwesens dient, so dass sie, wie Liver zutreffend ausführt, im Zuweisungsprozess und bei der Erbteilung als Ersatz des untergegangenen Gebäudes behandelt und an dessen Stelle gesetzt werden muss, so gut wie die Versicherungsleistung auch in andern Fällen (bei der Nutzniessung,
Art. 750 Abs. 3 ZGB
, und im Falle des Liegenschaftenkaufs,
BGE 51 II 171
ff.) als Surrogat der untergegangenen Sache gilt.
BGE 82 II 4 S. 12
Der Übernehmer erhält das Gewerbe nach
Art. 620 ZGB
ungeteilt, mit Einschluss der Gebäulichkeiten. Brennen diese nieder und wird dafür von der Versicherung eine Entschädigungssumme ausgerichtet, die für den Wiederaufbau bestimmt und entsprechend diesem Zwecke bemessen ist, so muss vernunftgemäss diese Ersatzleistung das rechtliche Schicksal erfahren, das die Gebäude ohne den Brand gehabt hätten.
Die notwendige Folge hievon ist, dass der Kläger sich diese Versicherungsleistung nicht besonders anrechnen lassen muss, sondern dass ihm für die Liegenschaften (mit den Brandruinen) und die Versicherungsleistung einfach der Ertragswert im Sinne von
Art. 620 ZGB
anzurechnen ist, den das Gewerbe vor dem Brande aufwies. Auf den Ertragswert nach dem Brande kommt nichts an.
Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils besteht demnach zu Recht.
4.
Während
Art. 620 ZGB
in seiner ursprünglichen Fassung bestimmt hatte, dass die Feststellung des Anrechnungswertes für das Ganze nach den Vorschriften über die Schätzung der Grundstücke, d.h. nach Art. 617/618 ZGB erfolge (Art. 620 Abs. 3; vgl.
BGE 58 II 406
ff.), sieht der durch das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG) abgeänderte Text in Abs. 2 vor, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge "in diesen Fällen" (d.h. in den Fällen von Abs. 1) nach dem eben genannten Gesetze. Art. 5 Abs. 1 LEG bestimmt, der nach diesem Gesetz für die Entschuldung und für die Zulässigkeit neuer Belastungen sowie für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts massgebende Wert der Heimwesen und Liegenschaften werde durch eine besondere Schätzung bestimmt. Der Schätzungswert im Sinne des LEG besteht nach Art. 6 Abs. 2 im Ertragswert gemäss dem vorausgehenden Absatz mit einem allfälligen Zuschlag von höchstens 25%. Daraus folgt aber trotz dem etwas verfänglichen Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 LEG nicht, dass für die Anwendung von
BGE 82 II 4 S. 13
Art. 620 ZGB
statt des Ertragswerts der Schätzungswert im Sinne des LEG massgebend sei.
Art. 620 Abs. 1 ZGB
stellt nach wie vor auf den Ertragswert ab. Die Vorschriften des LEG (und der zugehörigen Verordnungen) sind deshalb bei der Anwendung von
Art. 620 ZGB
nur insoweit heranzuziehen, als sie die Grundlagen der Schätzung des Ertragswerts, die Zuständigkeit hiefür und das dabei zu befolgende Verfahren regeln.
Im vorliegenden Falle hat der Kläger am 7. Dezember 1951 im Zusammenhang mit seinem Begehren um Zuweisung des väterlichen Gewerbes bei der zuständigen Behörde (der Gültschatzungskommission des Amtes Aarwangen) das Gesuch um Schätzung der streitigen Liegenschaften gestellt. Diese hat am 21. Dezember 1951 den Ertragswert der in der Erbschaft befindlichen Liegenschaften mit Einschluss aller damals vorhandenen Gebäude auf Fr. 55'100.-- geschätzt. Der Rekurs, mit dem die Miterben diese Schätzung bei der Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern anfochten, ist am 11. Juni 1952 abgewiesen worden. Der Entscheid der kantonalen Rekursinstanz ist gemäss Art. 7 Abs. 1 LEG endgültig. Der Ertragswert, den die Liegenschaften vor dem Brande hatten, ist also rechtskräftig auf den erwähnten Betrag festgesetzt worden. Diese Schätzung ist gemäss Art. 7 Abs. 2 LEG für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden, also insbesondere auch für die Gerichte, die über ein Zuweisungsbegehren im Sinne von
Art. 620 ZGB
zu entscheiden haben.
Da die am 21. Dezember 1951 erfolgte Schätzung bereits mit Rücksicht auf das Zuweisungsbegehren des Klägers verlangt worden war, können die Beklagten nicht gestützt auf Art. 38 der Verordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 16. November 1945 (BS 9 S. 145 ff.) eine Neuschätzung der streitigen Grundstücke verlangen. Ebensowenig können sie eine Neuschätzung auf Grund von Art. 9 Abs. 2
BGE 82 II 4 S. 14
LEG beantragen, weil es im vorliegenden Falle eben auf den - bereits rechtskräftig festgestellten - Ertragswert vor dem Brande ankommt. Vor diesem aus der Sondervorschrift von
Art. 620 ZGB
sich ergebenden Schlusse muss auch die von den Beklagten schliesslich noch angerufene Regel des
Art. 617 ZGB
zurücktreten, wonach Grundstücke den Erben zum Werte anzurechnen sind, der ihnen im Zeitpunkt der (hier noch ausstehenden) Teilung zukommt.
Es kann keine Rede davon sein, dass das Rechtsbegehren des Klägers, das auf die Zuweisung des Heimwesens samt der Versicherungsleistung zum Betrage von Fr. 55'100.-- abzielt, einen Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
darstelle, wie in der Berufungsschrift behauptet wird. Die Rechnung, mit welcher die Beklagten dartun möchten, dass sie bei Gutheissung dieses Begehrens "ohne Rechtsgrund benachteiligt" würden, ist falsch. Der Kläger erhält das einschliesslich der Gebäude auf Fr. 55'100.-- geschätzte Heimwesen ohne das Hauptgebäude. Für dessen Wiederherstellung muss er laut Kostenvoranschlag Fr. 66'000.-- aufwenden, woran er von der Versicherung Fr. 49'512.-- erhält. Es stimmt also nicht, dass er infolge des Brandes einen Gewinn mache. Anderseits stellen sich die Beklagten, wenn dem Begehren des Klägers entsprochen wird, genau gleich, wie sie sich bei Zuweisung des Heimwesens an den Kläger beim Ausbleiben des Brandes gestellt hätten. Darauf, dass sie aus dem Brande einen Vorteil ziehen können, haben sie keinen Anspruch.
Auch Dispositiv 3, Satz 1, des angefochtenen Urteils ist deshalb grundsätzlich zu bestätigen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5e3227f8-eb23-44eb-9ddf-21825edaff73 | Urteilskopf
112 IV 70
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juli 1986 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 55 StGB
; Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers.
Nach
Art. 55 StGB
ist auch die Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers (Aufenthaltsbewilligung C) möglich. | Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 112 IV 70 S. 70
Am 28. Januar 1986 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den italienischen Staatsangehörigen C. wegen wiederholten, fortgesetzten und teilweise bandenmässigen Raubs, wiederholten, gewerbs- und mehrheitlich bandenmässigen Diebstahls und verschiedener anderer Delikte zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 149 Tagen Untersuchungshaft, zu einer Busse von Fr. 100.-- und zu zehn Jahren Landesverweisung.
C. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die ihm gegenüber vom Obergericht ausgesprochene Landesverweisung aufzuheben und die Sache im Falle der Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 55 StGB
. Er anerkennt zwar, Ausländer zu sein, weist aber darauf hin, dass er im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung C sei, weshalb sich die Frage stelle, ob er als Niedergelassener nicht einem Schweizer gleichzustellen sei mit der Folge, dass eine Landesverweisung nicht ausgesprochen werden könne.
Art. 55 StGB
spricht schlechthin vom Ausländer, und Ausländer ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Zudem sieht sogar das ANAG (SR 142.20) in Art. 9 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 lit. b für Aufenthalter und Niedergelassene die Ausweisung vor, wenn einer der in Art. 10 genannten Gründe gegeben ist. Ist aber die Ausweisung eines Niedergelassenen schon aus fremdenpolizeilichen Gründen zulässig, ist nicht ersichtlich, warum dies nach
Art. 55 StGB
nicht möglich sein sollte, wo es vor allem darum geht,
BGE 112 IV 70 S. 71
die Sicherheit der schweizerischen Rechtsgemeinschaft vor gefährlichen Straftätern zu gewährleisten. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e341f9b-c440-4a9d-a2ac-824a53192ee7 | Urteilskopf
80 IV 209
44. Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1954 i. S. Wiget gegen Leir und Schmolka. | Regeste
1.
Art. 30, 31 Abs. 3 StGB
.
a) Gegen wen wirken der Strafantrag und sein Rückzug? (Erw. 1).
b) Wirkung der Unteilbarkeit des Strafantrages bei Verfolgung im Privatstrafklageverfahren (Erw. 2 Abs. 1).
c) Gibt es eine Ausnahme von der Unteilbarkeit des Rückzugs des Strafantrages? (Erw. 3).
2.
Art. 29 StGB
. Die Frist zur Stellung des Strafantrages beginnt erst zu laufen, wenn der Verletzte persönlich, nicht schon, wenn sein Bevollmächtigter die Tat und den Täter kennt (Erw. 2 Abs. 2). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 80 IV 209 S. 209
A.-
Rechtsanwalt Dr. Felix Wiget vertrat die in London niedergelassene Firma "The Henckel von Donnersmarck Beuthen Estates Ltd." in einem Prozesse, den Henry Leir und die "Continental Ore Corporation", beide in New York, durch Rechtsanwalt Dr. Oskar Hoffmann beim Bezirksgericht Zürich gegen sie angehoben hatten.
BGE 80 IV 209 S. 210
Da er in seiner am 5. Februar 1953 verfassten Antwortschrift, die das Bezirksgericht dem Dr. Hoffmann am 20. Februar 1953 zustellte, ehrenrührige Vorwürfe erhoben haben soll, reichten Henry Leir und der in New York niedergelassene Rechtsanwalt Dr. Francis Schmolka am 18. Mai 1953 beim Bezirksgericht Zürich gegen ihn Privatstrafklage wegen übler Nachrede, Verleumdung und Beschimpfung ein (
Art. 173, 174, 177 StGB
). Am 20. Mai 1953 führten sie beim gleichen Gerichte Klage auch gegen den Grafen Lazy Henckel von Donnersmarck und beantragten: "Es sei der Angeschuldigte wegen den in der Klageantwortschrift seines Anwaltes Dr. Wiget vom 5. Februar 1953 an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abt., enthaltenen ehrverletzenden Äusserungen, die im folgenden im Wortlaut wiedergegeben werden, gestützt auf StGB Art. 173 und 174, eventuell wegen Anstiftung dazu, sowie wegen Anstiftung zu Beschimpfung (
Art. 24 StGB
) angemessen zu bestrafen." Am 26. Juni 1953 zogen sie die Klage gegen Henckel von Donnersmarck zurück mit dem Hinweis, dass schon Klage gegen Dr. Wiget erhoben sei und dass ferner eine Zivilklage gegen die Henckel von Donnersmarck Beuthen Estates Ltd. vor den Gerichten in London liege.
B.-
Unter Berufung hierauf und Hinweis auf
Art. 31 Abs. 3 StGB
beantragte Dr. Wiget dem Bezirksgericht, der Prozess gegen ihn sei als durch Rückzug des Strafantrages erledigt abzuschreiben.
Das Bezirksgericht entsprach diesem Begehren am 4. März 1954.
Auf Rekurs der Kläger hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Beschluss am 28. Juni 1954 auf und wies das Bezirksgericht an, den Ehrverletzungsprozess gegen Dr. Wiget durchzuführen. Die Begründung lautet dahin, ein Strafantrag könne nur zurückgezogen werden, wenn er in gültiger Form vorliege. Daran gebreche es. Bei der Berechnung der Antragsfrist sei der Tag, an dem der Verletzte Kenntnis von Tat und Täter erhalte, mitzuzählen. Für die Klage gegen Henckel von Donnersmarck sei die
BGE 80 IV 209 S. 211
Antragsfrist vom 20. Februar 1953 an gelaufen und am 19. Mai 1953 zu Ende gegangen. Da die Klage erst am 20. Mai 1953 eingereicht worden sei, sei der Strafantrag somit verspätet, also nichtig gewesen und habe nicht mehr zurückgezogen werden können. Eine Rückzugserklärung habe sich auch nicht auf den Beteiligten Wiget auswirken können. Ihm gegenüber sei der Strafantrag zu Recht bestehen geblieben.
C.-
Dr. Wiget führt gegen den Entscheid des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der Ehrverletzungsklage an das Obergericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Er macht geltend, der Entscheid verletze
Art. 29, 30 und 31 StGB
.
D.-
Leir und Dr. Schmolka beantragen, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 StGB
gilt der Rückzug des Strafantrages für alle Beschuldigten, auch wenn er nur gegenüber einem von ihnen erfolgt. Diese Bestimmung zieht die Folge aus der in
Art. 30 StGB
festgelegten Unteilbarkeit des Strafantrages. Unter den "Beschuldigten" versteht sie daher wie Art. 30 alle Personen, die als "an der Tat Beteiligte" in Betracht kommen. Das sind, wie der Kassationshof schon in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 8. März 1950 i.S. Bühlmann und Schmid ausgeführt hat, die Mittäter, Anstifter (
Art. 24 StGB
) und Gehülfen (
Art. 25 StGB
). Nicht nötig ist, dass sie alle in das gleiche Verfahren einbezogen worden seien; das kantonale Prozessrecht kann nicht dadurch, dass es getrennte Verfolgung anordnet, z.B. weil die Privatstrafklage gegen den einen Beteiligten später eingereicht wird als gegen die anderen, die Anwendung des
Art. 31 Abs. 3 StGB
ausschalten.
Nach den Vorwürfen, die dem Grafen Henckel von Donnersmarck in der Klage vom 20. Mai 1953 gemacht
BGE 80 IV 209 S. 212
wurden, war er hinsichtlich der üblen Nachrede und der Verleumdung als Mittäter, eventuell Anstifter, und hinsichtlich der Beschimpfung als Anstifter der angeblich von Dr. Wiget in der Rechtsschrift vom 5. Februar 1953 begangenen Ehrverletzungen zu verfolgen. Die ihm vorgeworfenen Ehrverletzungen wurden nicht in Worten gesehen, die er gegenüber irgendwem, insbesondere gegenüber Dr. Wiget, hätte fallen lassen, sondern in den in der Rechtsschrift des letztern enthaltenen Äusserungen. Für diese aber konnte er zum vornherein nur als Mittäter oder Anstifter verantwortlich gemacht werden. Seine Tat ist denn auch von den Klägern selber als Anstiftung bezeichnet worden, hinsichtlich der Beschimpfung überhaupt nur als das und hinsichtlich der üblen Nachrede und der Verleumdung wenigstens subsidiär.
Dr. Wiget und Henckel von Donnersmarck sind daher Mitbeschuldigte im Sinne des
Art. 31 Abs. 3 StGB
.
2.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass diese Bestimmung nicht wirksam wäre, wenn der gegen Henckel von Donnersmarck zurückgezogene "Strafantrag" nichtig gewesen wäre. Das trifft indessen schon deshalb nicht zu, weil
Art. 30 StGB
vorschreibt, dass alle Beteiligten zu verfolgen sind, wenn ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag stellt. Das heisst, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Antrag gegen den einen erfüllt ist. Da, wie das Obergericht voraussetzt und nicht bestritten ist, der Strafantrag vom 18. Mai 1953 gegen Dr. Wiget binnen der Frist des
Art. 29 Abs. 1 StGB
eingegangen war, bedurfte es daher zur Verfolgung des Grafen Henckel von Donnersmarck keines binnen dieser Frist zu stellenden Strafantrages im Sinne des Bundesrechts, sondern nur noch eines den Anforderungen des kantonalen Prozessrechts entsprechenden Anstosses zur Durchführung des Verfahrens gegen diesen Beteiligten. Dieser Anstoss, der nach zürcherischem Prozessrecht in
BGE 80 IV 209 S. 213
Ehrverletzungssachen in der Form der Privatstrafklage erfolgt, konnte auch noch nach Ablauf der Frist des
Art. 29 Abs. 1 StGB
gegeben werden.
Übrigens war diese Frist für einen Strafantrag gegen Henckel von Donnersmarck am 20. Mai 1953 noch nicht abgelaufen.
Art. 29 Abs. 1 StGB
lässt sie mit dem Tage beginnen, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und die objektive Tat (vgl.
BGE 75 IV 20
,
BGE 79 IV 59
) bekannt wird. Da das Antragsrecht, obwohl ein anderer mit der Ausübung betraut werden kann, höchstpersönlicher Natur ist (
BGE 73 IV 71
), ist unter dem "Antragsberechtigten" der Verletzte persönlich, nicht auch sein bevollmächtigter Vertreter zu verstehen, läuft also die Antragsfrist erst, wenn der Verletzte persönlich die Tat und den Täter kennt, nicht schon, wenn sein bevollmächtigter Vertreter diese Kenntnis hat. Diese Lösung ist auch billig; denn der Verletzte persönlich, nicht sein Vertreter, hat abzuwägen, ob die Verletzung schwer genug sei, um den Strafantrag zu rechtfertigen. Die Antragsfrist für Leir und Dr. Schmolka konnte daher nicht schon mit der am 20. Februar 1953 erfolgten Zustellung der die angebliche Ehrverletzung enthaltenden Rechtsschrift an Dr. Hoffmann zu laufen beginnen, sondern erst, als die Beschwerdegegner von deren Inhalt Kenntnis erhielten. Das kann nicht schon am 20. Februar 1953 geschehen sein, da die Beschwerdegegner in New York niedergelassen sind und nicht behaupten, damals in der Schweiz geweilt zu haben. Übrigens steht auch nicht fest, dass Dr. Hoffmann Bevollmächtigter des Dr. Schmolka gewesen sei.
3.
Man kann sich fragen, ob in den auf Privatstrafklage verfolgten Fällen der Rückzug der Klage gegen den einen Beklagten dann die Weiterverfolgung der anderen nicht von Bundesrechts wegen (
Art. 31 Abs. 3 StGB
) ausschliesst, wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, dass der Beklagte, gegen den die Klage zurückgezogen wird, in Wirklichkeit am eingeklagten Vergehen nicht beteiligt war, und wenn der Kläger den Rückzug mit dieser
BGE 80 IV 209 S. 214
Erkenntnis begründet. Denn es erscheint als stossend, dass der Kläger, nur um das Recht zur Weiterverfolgung der anderen nicht zu verlieren, sollte genötigt sein, das Privatstrafklageverfahren gegen jemanden fortzusetzen, den er selbst mit guten Gründen für unschuldig hält. Im vorliegenden Falle kommt indessen darauf nichts an. Die Beschwerdegegner haben den Rückzug der Klage gegen Henckel von Donnersmarck nicht damit begründet, dieser scheine ihnen nun an den von Dr. Wiget begangenen Ehrverletzungen doch nicht beteiligt gewesen zu sein. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz zogen sie diese Klage vielmehr mit dem Hinweis zurück, es sei bereits Klage gegen Dr. Wiget erhoben und ausserdem eine Zivilklage gegen die Henckel von Donnersmark Beuthen Estates Ltd. bei den Gerichten in London hängig. Der Rückzug des Strafantrages kommt daher gemäss
Art. 31 Abs. 3 StGB
auch dem Beschwerdeführer zugute. Das Obergericht hat in diesem Sinne zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e346917-3171-4d47-8934-e44c90f2ec40 | Urteilskopf
115 Ia 358
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Oktober 1989 i.S. Bürgergemeinde Pratteln gegen Einwohnergemeinde Pratteln und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 22ter BV
, Zonenplanung.
Interessenabwägung bei der Zonenplanung (
Art. 5 RPG
, Sicherung von Fruchtfolgeflächen, Landschaftsschutz). Im vorliegenden Fall kommt der Vorgeschichte und der Erschliessungsplanung kein entscheidendes Gewicht zu. Kein Gebot der Einzonung. | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 115 Ia 358 S. 358
Die Bürgergemeinde Pratteln ist Eigentümerin der am südlichen Rand von Pratteln gelegenen Parzelle Nr. 2823 im Gebiet Erli/Chäppeli/Chäppelimatt (im folgenden Gebiet "Erli"). Der nördliche Teil dieser rund 120 000 m2 umfassenden Parzelle liegt gemäss Zonenplan der Einwohnergemeinde Pratteln von 1957/1960 in der Zone 2a.
Aufgrund eines Baulandumlegungsverfahrens, einer Erschliessungsstudie und von Anpassungen an GKP und Strassenplan beabsichtigte der Gemeinderat vorerst, den nördlichen Teil der Parzelle einer Bauzone zuzuweisen und diesen über eine Ringstrasse zu erschliessen, änderte in der Folge aber seine Auffassung und stellte dem Einwohnerrat der Einwohnergemeinde Pratteln den Antrag, das Land keiner Bauzone zuzuweisen. Im Rahmen des Zonenplanverfahrens hat der Einwohnerrat die Zonenvorschriften Siedlung revidiert, am 22. Oktober 1984 ein neues Zonenreglement verabschiedet und am 22./26. November 1984 einen neuen Zonenplan angenommen. Dieser weist die genannte Parzelle der Bürgergemeinde Pratteln im Gebiet "Erli" keiner Bauzone zu.
BGE 115 Ia 358 S. 359
Diese Beschlüsse des Einwohnerrates, gegen die kein Referendum ergriffen worden war, wurden öffentlich aufgelegt. Die Bürgergemeinde reichte beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft Einsprache ein und verlangte - entsprechend den früheren Vorstellungen des Gemeinderates - die Zuweisung des nördlichen Teils der Parzelle zur Bauzone. Mit Entscheid vom 24. November 1987 hat der Regierungsrat dieses Begehren abgelehnt, die Einsprache abgewiesen und die Beschlüsse des Einwohnerrates in bezug auf die genannte Parzelle genehmigt.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates reichte die Bürgergemeinde Pratteln beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerde ein, beantragt dessen Aufhebung und verlangt, dass der Regierungsrat anzuweisen sei, im Sinne der früheren Vorstellungen des Gemeinderates zu entscheiden und den nördlichen Teil ihrer Parzelle einer Bauzone zuzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
b) In tatsächlicher Hinsicht hat der Augenschein ergeben, dass das Gelände vom Geisswaldweg und vom Erliweg steil gegen den umstrittenen Grundstücksteil ansteigt. Das ist der Grund, weshalb dieser Hang auch bei einer Einzonung freigehalten werden soll; zum andern bewirkt die Topographie eine relativ starke Exponiertheit des fraglichen Landes. Nach diesem Abhang wird das Gelände, das vorerst gewissermassen eine "Hochebene" bildet, gegen Süden immer flacher. Der Augenschein hat ferner gezeigt, dass das Land von guter Bodenqualität ist und sich für den Ackerbau bzw. als Fruchtfolgeflächeland gut eignet.
c) Zur Begründung der streitigen Nichteinzonung führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid das Folgende aus:
"Bereits im Rahmen der 1. Vorprüfung zur Ortsplanungsrevision im Jahre 1977 hat die Baudirektion dem Gemeinderat empfohlen, aus Gründen der exponierten Lage der Bauzone innerhalb bzw. am Rande des Landschaftsschutzgebietes sowie der ungünstigen und aufwendigen Erschliessung eine Neuüberprüfung der Baugebietsabgrenzung vorzunehmen.
Die später geplante Auszonung wurde von der Baudirektion denn auch ausdrücklich unterstützt. Ausserdem bilden die Gebiete "Chäppeli" und "Schönenberg" zusammen eine landschaftliche Einheit und ein besonders wertvolles Naherholungsgebiet. Zur Frage der Baulandumlegungskosten
BGE 115 Ia 358 S. 360
bzw. der Landabtretung kann sich der Regierungsrat im Rahmen dieses Verfahrens nicht äussern".
d) (Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Zonenplanung und Interessenabwägung; siehe
BGE 115 Ia 353
E. 3d.)
f) Für die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen sind die folgenden Gesichtspunkte von Bedeutung:
aa) Gemäss
Art. 15 RPG
umfassen Bauzonen Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird. Im vorliegenden Fall ist die streitige Landfläche auf Parzelle Nr. 2823 klarerweise im Sinne von
Art. 15 RPG
zur Überbauung geeignet. Das zeigen namentlich die von der Bauverwaltung Pratteln ausgearbeitete "Erschliessungsstudie Erli" vom 20. Juli 1978, der darauf ausgerichtete Strassennetzplan und der darauf abgestimmte GKP-Perimeter. Das Land ist zwar nicht als weitgehend überbaut zu betrachten, aber es kann auch nicht gesagt werden, es werde nicht voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen (
Art. 15 lit. b RPG
). Die Einwohnergemeinde hält dies in ihrem Bericht vom 14. November 1988 selbst fest, führt sie doch aus, ihres Erachtens würde die Einzonung des streitigen Gebietes nicht zu einem Überangebot an Bauland führen.
bb) Am Augenschein hat sich ergeben, dass es sich bei der streitigen Parzelle um Land von guter Bodenqualität handelt, das für die Landwirtschaft im allgemeinen und als Fruchtfolgefläche im speziellen gut geeignet ist. Das Bundesgericht misst dem Gesichtspunkt des Kulturlandschutzes und damit auch der Fruchtfolgeflächensicherung in seiner Praxis grundsätzlich grosses Gewicht zu (vgl.
BGE 115 Ia 354
E. bb;
BGE 114 Ia 375
E. d). Unter diesem Gesichtswinkel lässt sich die Nichteinzonung im vorliegenden Fall nicht beanstanden.
cc) Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt, hat der Regierungsrat die Nichteinzonung auch deshalb genehmigt, weil das Gebiet exponiert ist und Teil eines besonders wertvollen Naherholungsgebietes bildet. Diese Überlegungen haben sich am Augenschein bestätigt. Das Gebiet der einst vorgesehenen ringförmigen Überbauung liegt gewissermassen auf einer höher gelegenen, leicht gegen Süden ansteigenden "Hochebene". Diese ist landschaftlich relativ exponiert, auch wenn der Abhang zum Geisswaldweg und Erliweg freigehalten werden. Daran vermag auch der Umstand
BGE 115 Ia 358 S. 361
nichts zu ändern, dass westlich im Gebiet "Chäppeli" und "Chäppelimatt" die bestehende Bebauung gegen den Wald hin höher hinauf reicht. Es darf auch berücksichtigt werden, dass die Parzelle der Beschwerdeführerin der Anfang des gegen Süden gerichteten Naherholungsgebietes von "Schönenberg" und "Munimatt" ist. Bei dieser Sachlage können die Überlegungen zum Landschaftsschutz und zum Schutz des Naherholungsgebietes nicht von der Hand gewiesen werden.
dd) Im vorliegenden Fall ist sodann die Vorgeschichte der hier streitigen Planung sowie die Erschliessungsplanung von einer gewissen Bedeutung und bedarf der näheren Prüfung.
Im Hinblick auf eine Überbauung im Gebiet "Erli" wurde die Parzelle Nr. 2823 der Beschwerdeführerin teilweise in ein Landumlegungsverfahren einbezogen, und die Beschwerdeführerin musste namentlich für Erschliessungszwecke rund 2000 m2 Land abtreten. In Übereinstimmung mit der Grundeigentümerin arbeitete die Bauverwaltung der Gemeinde eine detaillierte Erschliessungsstudie für das Gebiet "Erli" mit einer ohrförmigen Ringerschliessungsstrasse aus. Diese fand hernach Eingang in den vom Einwohnerrat beschlossenen Strassennetzplan und das GKP. Der Regierungsrat brachte in seinen Genehmigungsentscheiden vom 29. Juni 1982 bzw. 21. Januar 1981 betreffend den Strassennetzplan und das GKP allerdings den Vorbehalt an, im Falle abweichender Beschlüsse im Rahmen der Ortsplanung gingen diese vor. Die Haltung der Gemeindebehörden, welche vorerst eine teilweise Einzonung befürworteten, änderte sich erst mit der Eingabe von Einwohnern aus der Nachbarschaft: Der Gemeinderat sah in der Folge von einer Einzonung ab, und der Einwohnerrat beschloss die umstrittene Nichteinzonung am 22./26. November 1984.
Angesichts dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass eine rechtsverbindliche Zusicherung vom für die Zonenplanung zuständigen Organ (Einwohnerrat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums) vorliegt. Demnach sind die Voraussetzungen an rechtsgültige Zusicherungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gegeben (vgl.
BGE 114 Ia 213
E. 3 im allgemeinen und
BGE 102 Ia 33
in bezug auf Zonenplanungen, je mit Hinweisen).
Darüber hinaus kann aber auch nicht gesagt werden, die ganze, der streitigen Planung vorausgehende Vorgeschichte sei eindeutig auf eine Einzonung im Gebiete der Parzelle der Beschwerdeführerin hinausgelaufen. Zwar hat der Gemeinderat eine entsprechende
BGE 115 Ia 358 S. 362
Einzonung während gewisser Zeit verfolgt, und der Einwohnerrat hat mit dem Strassennetzplan und dem GPK Beschlüsse gefasst, welche auf der Vorstellung einer Einzonung beruhten. Zum einen darf indessen nicht übersehen werden, dass insofern die Erschliessungsplanung Mängel aufwies. Denn die folgerichtige Planung hätte vielmehr erfordert, dass vor der Erschliessung das Baugebiet ausgeschieden worden wäre (vgl. §§ 4, 10, 12 und 26 BauG). Zum andern zeigt die Vorgeschichte, dass die Gemeindebehörden in der Tat vorerst während einer gewissen Zeit eine Einzonung anstrebten. Solche Planungsvorstellungen vermögen indessen auch bei der nach
Art. 22ter BV
erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung keinen für sich allein ausschlaggebenden Einfluss auszuüben. Im Gegensatz zum Gebiet "Wannen" (vgl.
BGE 115 Ia 350
) sieht die Sachlage im Falle "Erli" wesentlich anders aus: Die Bemühungen und Planungen um eine Einzonung erstreckten sich auf eine wesentlich kürzere Zeitspanne; der Regierungsrat hat in seinen Genehmigungsentscheiden betreffend Strassennetzplan und GKP klare Vorbehalte angebracht; nur ein kleiner Teil der Parzelle der Beschwerdeführerin war von der Planung erfasst; und schliesslich sind auch die Strassenflächen für die Erschliessung noch nicht ausgeschieden und der Einwohnergemeinde übertragen worden.
ee) Gesamthaft gesehen zeigt sich, dass sich aus
Art. 15 RPG
weder spezifische Gründe für noch solche gegen die streitige Nichteinzonung herleiten lassen. Die gesamte Vorgeschichte deutet zwar auf eine Einzonung des fraglichen Gebietes hin, doch kann ihr angesichts der konkreten Umstände kein ausschlaggebendes Gewicht zukommen. Demgegenüber sprechen Gründe des Landschaftsschutzes und der Sicherung hinreichender Fruchtfolgeflächen klar für die angefochtene Nichteinzonung. Bei dieser Sachlage überwiegen bei der nach
Art. 22ter BV
erforderlichen gesamthaften Interessenabwägung die gegen die Einzonung sprechenden Gesichtspunkte. Demnach hält die Zonenplanung und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vor der Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
stand. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde der Bürgergemeinde Pratteln erweist sich daher als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5e3d2211-0354-49da-a9e3-72c8f1cb2037 | Urteilskopf
116 IV 288
55. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 novembre 1990 dans la cause X. c. Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung.
Das Bundesgericht prüft frei, ob die ausgesprochene Strafe Bundesrecht entspricht (Präzisierung der Rechtsprechung). Eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, verletzt Bundesrecht nur, wenn die Strafe überaus hart oder milde angesetzt wurde, so dass gesagt werden muss, die kantonale Behörde habe das ihr zustehende Ermessen überschritten (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 116 IV 288 S. 288
Reconnu coupable notamment d'infractions graves à la LStup, X. a été condamné à 11 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie, à l'expulsion à vie et au paiement de 30'000.- francs à titre de créance compensatrice.
BGE 116 IV 288 S. 289
Il se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en invoquant une violation de l'
art. 63 CP
. Il reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir mentionné de manière suffisante ses antécédents non judiciaires, ses mobiles et sa situation personnelle au moment du jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant invoque une violation de l'
art. 63 CP
.
Selon cette disposition, "le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier".
La gravité de la faute constitue donc le critère essentiel dans la fixation de la peine et il appartient au juge de l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents. Il faut mentionner à ce propos l'examen détaillé fait par STRATENWERTH (Allg. Teil II § 7 n. 15 ss) des éléments qui devraient guider le juge dans sa détermination de la peine à infliger. Cet auteur les divise en deux catégories. Il y a tout d'abord ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat obtenu par l'activité délictueuse, le mode d'exécution choisi par l'auteur et, sur le plan subjectif, l'intensité de la volonté délictuelle ou la gravité de la négligence ainsi que les mobiles. Les autres éléments déterminants concernent l'auteur. Parmi ceux-ci, STRATENWERTH mentionne tout d'abord les antécédents de l'intéressé. Dans ce cadre, il y a lieu de prendre en considération sa situation familiale et professionnelle, l'éducation reçue et la formation scolaire suivie, son intégration sociale, les éventuelles peines qui lui auraient déjà été infligées et enfin, d'une manière générale, sa réputation. S'agissant de la situation personnelle, STRATENWERTH estime que deux aspects essentiels doivent être pris en considération: le comportement du délinquant après l'acte ainsi qu'au cours de la procédure pénale et sa sensibilité à la sanction.
Eu égard à la jurisprudence, on retiendra que le juge devra, suivant les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions malgré une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les
BGE 116 IV 288 S. 290
difficultés personnelles qui ont influencé l'auteur, la présence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender, etc. (voir
ATF 113 IV 57
consid. 4c,
ATF 107 IV 62
consid. 2c,
ATF 96 IV 177
consid. 1). Pour autant qu'elle apporte des éléments pertinents, le juge tiendra compte de la situation personnelle de l'auteur au moment de son jugement (
ATF 113 IV 57
consid. 4c); il pourra en particulier relever une absence de repentir résultant de l'attitude adoptée en cours de procédure (
ATF 113 IV 57
consid. 4c). Des considérations de prévention générale, intervenant à titre secondaire, ne sont pas exclues par la jurisprudence (
ATF 107 IV 63
).
b) L'
art 63 CP
, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en compte; il indique encore moins les conséquences exactes que le juge doit en tirer quant à la quotité de la peine. Cette disposition accorde donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
On doit dès lors se demander dans quelles circonstances la peine infligée peut constituer une violation du droit fédéral et fonder ainsi un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
).
Certes, le droit fédéral est violé si le juge prononce une peine inconnue du droit suisse, s'il prononce une peine qui n'est pas prévue pour l'infraction en cause ou s'il sort du cadre légal de la peine qui peut être infligée; l'
art. 63 CP
est violé si le juge ne tient pas compte des critères mentionnés ou si la peine lui est dictée par des considérations sans rapport avec cette disposition; hormis ces hypothèses, on se trouve dans le cadre du pouvoir d'appréciation accordé à l'autorité et la loi n'est violée qu'en cas d'abus de celui-ci, c'est-à-dire si le raisonnement du juge - dans ce qu'il dit ou omet de dire - ou les conséquences qu'il en tire apparaissent insoutenables.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites au contrôle de la Cour de cassation (
ATF 107 IV 62
consid. 2a,
ATF 105 IV 292
consid. 3,
ATF 101 IV 328
consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 314; SCHMID, Strafprozessrecht, No 1105; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2312). Lorsque l'autorité cantonale dispose d'un pouvoir d'appréciation, comme c'est le cas s'agissant de la quotité de la peine, le droit fédéral n'est violé qu'en cas d'abus de ce pouvoir (
ATF 101 IV 8
consid. 1,
ATF 100 IV 173
consid. 4,
ATF 97 IV 79
consid. 1,
ATF 94 IV 60
consid. 2 et les arrêts cités), c'est-à-dire si la sanction a été fixée en se fondant sur des critères insoutenables, dénués de pertinence ou
BGE 116 IV 288 S. 291
si l'on est parvenu à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (
ATF 107 IV 62
consid. 2a,
ATF 106 IV 342
consid. 3, 349 consid. 6b et les arrêts cités).
Cette formulation, selon laquelle abuse de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui prononce une peine arbitrairement sévère ou clémente, est peu heureuse. Elle pourrait en effet laisser penser que le Tribunal fédéral limite ainsi son pouvoir d'examen à l'arbitraire, ce qui est erroné. En réalité, le Tribunal fédéral statue avec un plein pouvoir de cognition sur la question de la violation du droit fédéral. Néanmoins, comme cela a déjà été exposé ci-dessus, en raison du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, une peine prononcée sur la base des critères imposés par la loi ne viole le droit fédéral que si elle est exagérément sévère ou clémente, au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (
ATF 116 IV 6
consid. 2b).
c) Le recourant s'en prend principalement à la motivation de l'autorité de première instance, lui reprochant de ne pas avoir relevé certains éléments à décharge.
L'obligation de motiver un jugement ressortit au droit de procédure cantonal, dont l'application ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
;
ATF 101 IV 135
consid. 3b). Les garanties minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
ne pourraient être examinées que dans un recours de droit public (
art. 269 al. 2 PPF
;
ATF 113 IV 117
consid. 1e,
ATF 112 IV 139
consid. 1,
ATF 108 IV 129
consid. 6). Néanmoins, si la motivation devait être insuffisante pour permettre à la Cour de cassation de contrôler le respect de l'
art. 63 CP
, il conviendrait de faire application de l'
art. 277 PPF
(
ATF 101 IV 136
) et d'annuler la décision attaquée.
Cette disposition impose donc à l'autorité cantonale l'obligation de mentionner dans sa décision les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour déterminer la peine à infliger.
Or, la fixation de la peine suppose une appréciation globale du cas, de sorte que le jugement est nécessairement fondé sur l'ensemble du dossier et des débats. On ne saurait cependant exiger qu'il en reproduise tous les éléments et, par exemple, que le contenu d'une expertise psychiatrique soit entièrement repris. Le juge n'est tenu d'énoncer que les éléments importants qui ont dicté sa décision, sans avoir à aller jusque dans les moindres détails (
ATF 93 IV 58
consid. c). Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les éléments qui ont été plaidés; il peut passer sous silence ceux qui lui paraissent non établis, sans pertinence ou d'une
BGE 116 IV 288 S. 292
signification tout à fait secondaire. Le pourvoi ne peut être admis que si le droit fédéral a été violé ou si son application ne peut pas être contrôlée. Il faut relever que plus large est le pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité cantonale, plus détaillée doit être sa motivation pour permettre à l'autorité de céans de contrôler qu'il n'y ait pas eu d'abus dudit pouvoir d'appréciation. Néanmoins, en aucun cas un arrêt ne peut être cassé uniquement parce qu'une autre motivation apparaîtrait préférable ou plus complète; il ne saurait en effet être question d'annuler un jugement dans le seul but d'en améliorer la motivation (
ATF 101 IV 330
consid. 2d,
ATF 90 IV 195
consid. 3). | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e3d73f2-cee1-40a2-95d5-01d1da036e9a | Urteilskopf
111 Ib 102
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1985 i.S. NAGRA gegen Storrer und Mitbet., Gemeinde Siblingen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bewilligungen für vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle; Kompetenzordnung;
Art. 4 AtG
,
Art. 10 BB AtG
, V über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle.
Für vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle bedarf es ausser der nach Art. 1 der V über vorbereitende Handlungen vom Bundesrat zu erteilende Bewilligung auch der kantonalen Bewilligungen raumplanungsrechtlicher und baupolizeirechtlicher Natur. | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 111 Ib 102 S. 103
Am 24. Juni 1980 reichte die Nationale Gesellschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle (NAGRA) beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) zwölf Gesuche um Bewilligung vorbereitender Handlungen ein, um mögliche Standorte für die Lagerung radioaktiver Abfälle zu ermitteln. Die Gesuche betreffen ein zusammenhängendes Tiefbohrprogramm, welches die geologischen Kenntnisse über das kristalline Grundgebirge und die dieses überlagernden Sedimentgesteine unter dem nördlichen Mittelland und Jura vervollständigen sollen. Eines dieser Gesuche bezieht sich auf das Gebiet der Gemeinde Siblingen (SH). Es sieht die Ausführung eines lokalen reflexionsseismischen Messprogramms und anschliessend eine Probebohrung auf ca. 1400 m unter Terrain vor. Die Arbeiten sollen ungefähr zwölf Monate dauern.
Das Gesuch der NAGRA wurde gestützt auf die Verordnung vom 24. Oktober 1979 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle (SR 732.012) im Bundesblatt 1980 II 1092 ff. publiziert, wobei die Ziele der Bohr- und Messkampagne umschrieben und der sachliche Zusammenhang der zwölf Bohrungen dargelegt wurden.
Die dem Gesuch beigefügten Pläne und Berichte wurden bei den Staatskanzleien und den Gemeindekanzleien der betroffenen Kantone
BGE 111 Ib 102 S. 104
und Gemeinden zur Durchführung des Einspracheverfahrens öffentlich aufgelegt. Gleichzeitig holte das EVED die Stellungnahme der Kantone und der Fachstellen des Bundes ein. Dabei bemerkte es in seinem Schreiben vom 23. Juli 1980 an den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, dass neben dem Verfahren auf Bundesebene zur Bewilligung der vorbereitenden Handlungen die kantonalen Bewilligungsverfahren (insbesondere gemäss Raumplanungs- und Baupolizeirecht) durchzuführen seien. Mit Beschluss vom 17. Februar 1982 wies der Bundesrat die gegen die vorbereitenden Handlungen in der Gemeinde Siblingen eingereichten Einsprachen ab und erteilte der NAGRA die Bewilligung, die im Gesuch vom 24. Juni 1980 umschriebenen vorbereitenden Handlungen durchzuführen.
In der Folge ersuchte die NAGRA den Gemeinderat Siblingen um eine Baubewilligung für einen Installationsplatz für die Probebohrung auf dem Grundstück Nr. 471 in Siblingen. Der Gemeinderat überwies das Baugesuch zur Weiterbehandlung an den Regierungsrat. Er beantragte, die Baubewilligung sei nicht zu erteilen, und verwies auf das Ergebnis einer in der Gemeinde Siblingen durchgeführten Konsultativabstimmung, in welcher sich eine eindeutige Mehrheit der Stimmbürger gegen eine Probebohrung ausgesprochen hatte. Mit Verfügung vom 21. März 1983 erteilte die Baudirektion des Kantons Schaffhausen der NAGRA gestützt auf § 3 der kantonalen Verordnung vom 14. Dezember 1982 zum Bundesgesetz über die Raumplanung die Bewilligung, den geplanten Installationsplatz zu errichten. Das Bauvorhaben der NAGRA wurde anschliessend im kantonalen Amtsblatt publiziert. Innert der Rekursfrist gingen fünf Rekurse ein.
Die Stimmberechtigten des Kantons Schaffhausen nahmen am 4. September 1983 mit 13'332 Ja gegen 12'823 Nein eine Volksinitiative an, welche die Behörden des Kantons Schaffhausen verpflichtet, "mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf Kantonsgebiet keine Lagerstätten für radioaktive Abfälle errichtet und keine vorbereitenden Handlungen vorgenommen werden".
Am 27. September 1983 hiess der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen die fünf Rekurse gegen die von der Baudirektion erteilte Bewilligung für die vorbereitenden Handlungen in Siblingen gut und hob die Bewilligung gestützt auf Art. 24 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG) auf. Der Regierungsrat bejahte die Standortgebundenheit der vorbereitenden Handlungen, nahm jedoch an, dem
BGE 111 Ib 102 S. 105
Vorhaben stünden überwiegende Interessen entgegen. Seinen Entscheid versah er mit der Rechtsmittelbelehrung, es könne gestützt auf § 3 Abs. 4 der kantonalen Raumplanungsverordnung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen erhoben werden. Mit Beschwerde vom 19. Oktober 1983 gelangte die NAGRA an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und ihr die Bewilligung zu erteilen, den fraglichen Installationsplatz in Siblingen zu errichten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Beschluss vom 17. Februar 1984 auf die Beschwerde nicht ein, da über die raumplanungsrechtlichen Fragen schon mit der bundesrätlichen Bewilligung entschieden worden sei und
Art. 24 RPG
hier nicht zur Anwendung komme. Gegen diesen Beschluss hat die NAGRA Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zur Beurteilung der umstrittenen Kompetenzfrage ist von der Rechtslage auszugehen, wie sie für den Bau von Atomanlagen gemäss Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG) besteht, und anschliessend zu prüfen, ob sich für die vorbereitenden Handlungen aus dem Bundesbeschluss zum Atomgesetz eine besondere Regelung ergebe.
a) Das Bundesgericht hat wiederholt die umfassende Kompetenz des Bundes festgestellt, gestützt auf
Art. 24quinquies BV
auf dem Gebiet der Atomenergie über Atomanlagen abschliessend zu legiferieren. Den Kantonen steht in dem von der Atomgesetzgebung des Bundes geregelten Bereiche keine Rechtsetzungsbefugnis mehr zu (
BGE 99 Ia 256
E. 5b;
BGE 102 Ia 135
E. 4;
BGE 103 Ia 336
E. 3b). Dies gilt gemäss
Art. 1 Abs. 2 AtG
auch für Einrichtungen zur Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen; diese sind Atomanlagen im Sinne des Gesetzes.
Gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a AtG
bedürfen die Erstellung und der Betrieb sowie jede Änderung des Zwecks, der Art und des Umfanges einer Atomanlage einer Bewilligung des Bundes. Mit dem Bau von Atomanlagen verbundene Fragen, die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren zu prüfen oder zu entscheiden sind - oder von welchen nach der bundesrechtlichen Ordnung die Erteilung einer Bewilligung nicht abhängig gemacht werden darf - können
BGE 111 Ib 102 S. 106
nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden. Der Kanton kann daher den Bau oder Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der gesetzlichen Ordnung nicht massgebend sein sollen (
BGE 103 Ia 340
E. 5b;
102 Ia 135
f. E. 4;
BGE 99 Ia 257
E. 5c).
Von den bundesrechtlich abschliessend geregelten Fragen sind hingegen die der kantonalen Kompetenz nach wie vor unterstehenden Befugnisse, insbesondere die Beurteilung der raumplanungsrechtlichen, baupolizeilichen und gewässerschutzrechtlichen Belange, zu unterscheiden.
Art. 4 Abs. 3 AtG
behält - wie der Wortlaut sagt - die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei, ausdrücklich vor. Das Bundesgericht hat in
BGE 103 Ia 341
f. E. 5d klargestellt, dass sich dieser Vorbehalt auch auf die kantonale Zonenordnung - die Nutzungsplanung im Sinne der heutigen Terminologie - bezieht. Die Raumplanung ist im Rahmen der bundesrechtlichen Prinzipien gemäss
Art. 22quater BV
durch die Kantone zu schaffen. Der Bund hat die Bestrebungen der Kantone zu fördern, zu koordinieren und mit ihnen zusammenzuarbeiten (
Art. 22quater Abs. 2 BV
). Aus dem Vorbehalt der Nutzungsplanung ergibt sich zwingend, dass die Grundsätze des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes zu wahren sind, d.h. dass ein Vorhaben nur bewilligt werden kann, wenn es als zonenkonform im Sinne von
Art. 22 RPG
erscheint oder eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden kann.
Der Bau von Atomanlagen ist gemäss dem Willen des Bundesgesetzgebers keine Aufgabe des Bundes (
BGE 103 Ia 336
f. E. 3b und 339 E. 4b). Es steht dem Bund daher nicht zu, verbindlich und abschliessend den Standort einer Atomanlage festzulegen. Er hat es gemäss
Art. 4 Abs. 1 AtG
dabei bewenden zu lassen, eine Polizeibewilligung zur Gewährleistung der nuklearen Sicherheit zu erteilen. Im Rahmen dieses Verfahrens werden die Kantone angehört (
Art. 7 Abs. 2 AtG
), doch schliesst dies bestehende kantonale Kompetenzen nicht aus. Aus einer positiven Stellungnahme des Kantons im atomrechtlichen Bewilligungsverfahren kann auch nicht gefolgert werden, der Anlage stehe kein kantonalrechtliches Hindernis entgegen (
BGE 103 Ia 338
E. 3c).
b) An dieser Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen hat der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz
BGE 111 Ib 102 S. 107
(SR 732.01) grundsätzlich nichts geändert. Mit dem Beschluss ist das atomrechtliche Bewilligungsverfahren ausgebaut und die Rahmenbewilligung eingeführt worden, welche nun auch die - in der Praxis schon früher verlangte (vgl.
BGE 103 Ia 335
) - Standortbewilligung umfasst. Die Erteilung der Rahmenbewilligung obliegt dem Bundesrat und bedarf der Genehmigung der Bundesversammlung (
Art. 8 BB AtG
). Auch bei dieser Bewilligung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handle sich um eine - in mancher Hinsicht freilich besonders gelagerte - Polizeibewilligung für die grundsätzlich auf privatwirtschaftlicher Basis zu lösende Aufgabe der Energieerzeugung und -versorgung (Botschaft des Bundesrates, BBl 1977 III S. 330; HERIBERT RAUSCH, Schweizerisches Atomenergierecht, Zürich 1980, S. 45; ULRICH FISCHER, Die Bewilligung von Atomanlagen nach schweizerischem Recht, insbesondere S. 103 ff.).
Der Bundesrat hatte zwar beabsichtigt, mit der Rahmenbewilligung den Standort der Atomanlage in einer die Kantone bindenden Weise festzulegen (BBl 1977 III S. 337 sowie Entwurf zum BB Art. 1 Abs. 4: "Die Rahmenbewilligung bindet auch die Kantone und Gemeinden"). In den Beratungen der Eidgenössischen Räte wurde jedoch dieser Vorbehalt gestrichen in der Meinung, "dass am Rechtszustand, wie er durch das Urteil Verbois festgestellt worden ist, nichts geändert werden soll. Kantonale Bau-, Planungs- und Wasserrechtskompetenzen haben also nach wie vor Bestand" (so der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, REINIGER, wie auch der Berichterstatter französischer Sprache, PEDRAZZINI, Amtl.Bull. 1978 N 521). Mit der Streichung des vom Bundesrat vorgeschlagenen Vorbehaltes sollte auch ein Widerspruch zu Art. 4 des Atomgesetzes vermieden werden (vgl. PEDRAZZINI, S. 522). Selbst die Kommissionsminderheit, welche den beantragten Absatz 4 beibehalten wollte, strebte damit keine Änderung der Kompetenzordnung zwischen Bund und Kantonen an; auch nach ihrer Auffassung sollte es bei der Regelung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bleiben, doch sollte mit der umstrittenen Bestimmung Missbräuchen - insbesondere auch der missbräuchlichen Verhinderung von Endlagerstätten - entgegengetreten werden (vgl. Votum LEO WEBER, S. 522). Die Mehrheit war jedoch der Meinung, hiezu bedürfe es der Vorschrift nicht.
Der Ständerat beschloss freilich, an dem vom Bundesrat beantragten Absatz 4 festzuhalten. Allerdings gehe es nicht darum, in bestehende Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen;
BGE 111 Ib 102 S. 108
erreicht werden sollte vielmehr, dass allfällige Kompetenzstreitigkeiten vermieden oder doch in einem frühen Stadium des Verfahrens erledigt werden könnten und dass die Bewilligungsbehörde in Kenntnis einer klaren raumplanerischen Lage in Kanton und Gemeinde entscheiden könne (Berichterstatter LUDER, Amtl.Bull. 1978 S 274). Der Nationalrat hielt indessen im Differenzbereinigungsverfahren am Antrag auf Streichung von Absatz 4 fest in der Meinung, die Rechtslage sei klar. Das Planungsrecht der Kantone gelte, ob dieser Absatz im Gesetz stehe oder nicht, und finde seine Grenze am Rechtsmissbrauch (Berichterstatter REINIGER, Amtl.Bull. 1978 N 1030, 1036). Der Ständerat schloss sich dieser Argumentation an (Amtl.Bull. 1978 S 419).
Aus diesen Materialien ergibt sich, dass die Raumplanungskompetenzen der Kantone auch bei Einrichtungen für die Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen oder Rückständen - solche gelten, wie erwähnt, als Atomanlagen (
Art. 1 Abs. 2 AtG
) - zu respektieren sind (übereinstimmend CHARLES ALBERT MORAND, Répartition des compétences dans le domaine de la production centralisée d'énergie de réseau, in: Problèmes juridiques de l'énergie, Fribourg 1982, S. 218, DENIS BRIDEL, Procédures d'autorisation de centrales nucléaires, Diss. Lausanne 1984, S. 214 ff., 248; anderer Meinung FISCHER, a.a.O., S. 157/158, und zweifelnd RAUSCH, a.a.O., S. 102 f., 214). Dass der Bundesrat Gutachten einzuholen hat, die sich "über wichtige Rechtsgüter einschliesslich der Erfordernisse des Umweltschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung auszusprechen haben" (
Art. 6 Abs. 2 BB AtG
), beseitigt die kantonalen Zuständigkeiten auf diesen Gebieten nicht. Auch Lagerstätten für radioaktive Abfälle bedürfen daher ausser der Rahmenbewilligung und der weiteren atomrechtlichen Bau- und Betriebsbewilligungen der sonstigen vom Bundesrecht geforderten Spezialbewilligungen (z.B. Rodungsbewilligungen) sowie der von den Kantonen zu erteilenden planungs- und baupolizeirechtlichen Bewilligungen.
Nach wie vor gilt aber - was in den parlamentarischen Beratungen besonders hervorgehoben wurde -, dass die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden können und dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung von Atomanlagen missbraucht werden darf. Aus diesem Grunde kann einem Volksentscheid, wonach in einem bestimmten Gebiet keine Atomanlagen zugelassen werden sollten,
BGE 111 Ib 102 S. 109
ohne dass hiefür sachliche, insbesondere raumplanerische oder baupolizeiliche Gründe gegeben wären, im kantonalen Bewilligungsverfahren kein Gewicht zukommen. Ein solcher Volksbeschluss steht mit dem Bundesrecht, das das öffentliche Interesse vor allem an Lagerstätten für radioaktive Abfälle klar bejaht, offensichtlich in Widerspruch.
6.
Aus dieser Rechtslage für die Bewilligung von Atomanlagen ergibt sich noch nicht ohne weiteres die Beantwortung der Frage, ob auch für vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle ausser der vom Bundesrat zu erteilenden Bewilligung weitere Bewilligungen, namentlich kantonale Bewilligungen raumplanungsrechtlicher und baupolizeilicher Natur, erforderlich sind.
Der Bundesrat ging entsprechend der grundsätzlich privatwirtschaftlichen Lösung der friedlichen Nutzung der Kernenergie davon aus, dass auch das Problem der radioaktiven Abfälle durch deren Erzeuger selbst zu lösen sei (BBl 1977 III S. 319). Angesichts des öffentlichen Interesses an der sicheren Beseitigung der radioaktiven Abfälle behielt er jedoch in seinem Antrag das Recht des Bundes vor, diese Abfälle auf Kosten der Erzeuger selbst zu beseitigen. Im Nationalrat wollte eine Minderheit die Abfallbeseitigung gänzlich zur Bundessache machen. Die Mehrheit schloss sich der Auffassung des Bundesrates an, verstärkte jedoch im Sinne eines Kompromisses die Hilfestellung des Bundes. Dieser soll in einem besonderen Verfahren die Bewilligung für vorbereitende Handlungen erteilen und nötigenfalls den Erzeugern radioaktiver Abfälle das Enteignungsrecht übertragen können; die Einzelheiten sind durch den Bundesrat zu regeln (Art. 10 Abs. 2-4 BB; Berichterstatter Reiniger zu Art. 10, Amtl.Bull. 1978 N 543). Der Ständerat folgte dieser Lösung ohne Diskussion (Amtl.Bull. 1978 S 281).
Der Bundesrat hat hierauf in der Verordnung über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle vom 24. Oktober 1979 (Verordnung über vorbereitende Handlungen) im einzelnen umschrieben, was unter vorbereitenden Handlungen zu verstehen sei und welche Angaben und Beilagen das Bewilligungsgesuch zu enthalten habe. Im weiteren wird festgelegt, dass das Gesuch den Kantonen und zuständigen Fachstellen des Bundes zur Vernehmlassung zu unterbreiten sowie öffentlich aufzulegen sei mit der Aufforderung an die interessierten Privaten, allfällige Einsprachen und Einwände geltend zu machen.
BGE 111 Ib 102 S. 110
Leider wurde vom Gesetzgeber die Frage nicht ausdrücklich beantwortet, ob mit der bundesrätlichen Bewilligung für vorbereitende Handlungen sämtliche Voraussetzungen für deren Vornahme gegeben seien und insbesondere ein kantonales Baubewilligungsverfahren, in welchem auch über raumplanungsrechtliche Gesichtspunkte zu entscheiden wäre, entfalle. Eine solche Lösung wäre zwar angesichts der umfassenden Kompetenz des Bundes auf dem Gebiete der Atomenergie möglich, müsste sich jedoch ausdrücklich oder sinngemäss aus dem Gesetz ergeben, da sie vom Grundsatz abwiche, wonach beim Zusammentreffen verschiedener Kompetenzen von Bund und Kantonen die Zuständigkeiten zu respektieren sind. Hätte der Bundesgesetzgeber für die Durchführung der vorbereitenden Handlungen die kantonalen Kompetenzen beseitigen wollen, müsste dies somit aus dem Bundesbeschluss zum Atomgesetz klar hervorgehen. Das ist jedoch nicht der Fall, wie sich im folgenden zeigt:
a) Es fragt sich zunächst, ob der Ausschluss kantonaler Kompetenzen in der Nennung eines "besonderen Verfahrens" für die Bewilligung vorbereitender Handlungen erblickt werden könne. Der Wortlaut des Art. 10 BB würde dies wohl nicht ausschliessen. Indessen spricht bereits die Systematik des das Atomgesetz ergänzenden befristeten Bundesbeschlusses gegen eine solche Auslegung, wird doch das im zweiten Abschnitt des Beschlusses genannte "besondere Verfahren" - der Abschnitt handelt von den radioaktiven Abfällen und dem Stillegungsfonds - dem im ersten Abschnitt geregelten Rahmenbewilligungsverfahren für Atomanlagen gegenübergestellt.
Für vorbereitende Handlungen braucht es, was ohne weiteres einleuchtet, keine Rahmenbewilligung, wohl aber mit Rücksicht auf die zentrale Tragweite des Problems der radioaktiven Abfälle einen Bundesratsbeschluss. Man beachte, dass die im ersten Abschnitt geregelte Rahmenbewilligung für Kernreaktoren nur erteilt wird, wenn die dauernde sichere Entsorgung und Endlagerung der radioaktiven Abfälle gewährleistet ist (
Art. 3 Abs. 2 BB AtG
). Es ist daher verständlich, dass dem Bundesrat die Kompetenz und damit auch die Mitverantwortung überbunden wurde, zu prüfen, ob die vorbereitenden Handlungen in ihrer gesamten Anlage und Durchführung geeignet sind, zur Erstellung sicherer Lagerstätten zu führen.
Dass die bundesrätliche Bewilligung im Sinne einer Baubewilligung alle Detailfragen abschliessend und unter Ausschluss eines
BGE 111 Ib 102 S. 111
Rechtsmittelwegs regle, kann aus der Nennung eines "besonderen Verfahrens" nicht geschlossen werden. Der Zweck dieses Verfahrens liegt darin, die vorbereitenden Handlungen gegenüber dem naturgemäss langwierigeren Rahmenbewilligungsverfahren zu erleichtern und allenfalls auch gegenüber einem rein emotional bedingten Widerstand zu ermöglichen. Die Regelung aller Detailfragen gemäss den zum Zuge kommenden weiteren Bewilligungsverfahren kann jedoch ohne Gefährdung des Zwecks der vorbereitenden Handlungen den hiefür zuständigen Behörden überlassen bleiben, die sich an die ihnen gesetzten Grenzen zu halten haben.
b) Auch aus der Vorschrift des
Art. 10 Abs. 2 BB AtG
, wonach das Gesuch für die Bewilligung der vorbereitenden Handlungen dem Kanton, auf dessen Gebiet die Handlungen erfolgen sollen, zur Vernehmlassung zu unterbreiten ist, kann nicht auf einen Ausschluss der kantonalen Bewilligungskompetenz geschlossen werden. Die Stellungnahme des Kantons ist vor jeder atomrechtlichen Bewilligung des Bundes einzuholen (
Art. 7 Abs. 3 AtG
). Durch die Anhörung der Kantone wird das kantonale Baubewilligungsverfahren und insbesondere die planungsrechtliche Prüfung der Standortfrage nicht ersetzt (vgl. nicht publ. Entscheid i.S. Aero-Club der Schweiz vom 4. Juli 1979 E. 2c in fine zu
Art. 37 Abs. 3 LFG
).
c) Ebensowenig kann ein solcher Ausschluss aus der Bestimmung hergeleitet werden, der Bundesrat könne für die Ausführung vorbereitender Handlungen nötigenfalls das Enteignungsrecht an Dritte übertragen. Zwar hat das Bundesgericht im eben zitierten Entscheid i.S. Aero-Club der Schweiz die Frage, ob für den Bau von Flugfeldern nicht nur eine baupolizeirechtliche, sondern auch eine raumplanerische Bewilligung benötigt werde, unter anderem deshalb bejaht, weil für Flugfelder im Gegensatz zu den Flughäfen kein Enteignungsrecht bestehe (vgl. auch
BGE 103 Ia 137
). Der Umstand allein, dass für ein öffentliches Werk das Enteignungsrecht zur Verfügung steht, ändert indessen noch nichts an der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung. Auch der Bund ist für seine Werke grundsätzlich an das kantonale und kommunale Raumplanungs- und Baurecht gebunden, soweit ihn seine Spezialgesetzgebung hievon nicht befreit, wie etwa bei militärischen Anlagen, bei Nationalstrassen oder - wenigstens zum Teil - bei Flugsicherungseinrichtungen (vgl.
BGE 110 Ib 262
E. 2c, nicht publ. Entscheid i.S. Schnyder vom 1. Februar 1982 E. 2 sowie das bereits zitierte Urteil i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt c. Regierungsrat Schaffhausen E. 3a, publ. in ZBl 84/1983 S. 368).
BGE 111 Ib 102 S. 112
Die Möglichkeit der Gewährung des eidgenössischen Enteignungsrechtes für vorbereitende Handlungen bringt besonders deutlich die unterstützende Rolle, die der Bund nach dem Willen des Gesetzgebers ausüben soll, zum Ausdruck. Diese Rolle wurde bei der Beratung des Bundesbeschlusses hervorgehoben (Voten der Berichterstatter Reiniger und Pedrazzini, Amtl.Bull. 1978 N 543 zu Art. 10 des Entwurfs). Aus der Äusserung Pedrazzinis im Differenzbereinigungsverfahren, durch die Streichung des vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 1 Abs. 4 über die bindende Wirkung der Rahmenbewilligung werde das in Art. 10 vorgesehene Enteignungs- und Bewilligungsrecht des Bundesrates für vorbereitende Handlungen nicht berührt (Amtl.Bull. 1978 N 1031), ergibt sich nichts anderes. Eine ausschliessliche Bewilligungskompetenz des Bundesrates lässt sich hieraus nicht ableiten. Immerhin wird mit der durch Bundesbeschluss geschaffenen Möglichkeit der Übertragung des Enteignungsrechts an Dritte unterstrichen, dass die vorbereitenden Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle im Interesse der Eidgenossenschaft liegen (
Art. 1 und 3 Abs. 2 EntG
) und die den Handlungen entgegenstehenden Interessen nicht leichtfertig als überwiegend betrachtet werden dürfen.
d) Schliesslich kann auch aus den recht weitgehenden Anforderungen, welche die Verordnung über vorbereitende Handlungen an ein Bewilligungsgesuch stellt, nicht hergeleitet werden, dass die Kantone und Gemeinden zum Projekt nichts mehr zu sagen hätten. Wie sich im vorliegenden Fall zeigt, entspricht das Bewilligungsgesuch trotz der von der Verordnung verlangten Informationen über Gewässerschutz- und Raumplanungsfragen nicht den üblichen Baugesuchen. Bei den Planbeilagen handelt es sich zum Teil um schematische Darstellungen, zum Teil um kartographische Übersichten. Auch die Pläne, die eine grobe Vorstellung von der Lage und Gestaltung des Bohrplatzes in Siblingen vermitteln, werden in Massstäblichkeit und Ausführung den geltenden kantonalen Vorschriften nicht gerecht.
Die NAGRA hat denn auch bezeichnenderweise bei der Gemeinde Siblingen ein den Anforderungen des kantonalen Baurechts entsprechendes Baugesuch eingereicht. Auch nach ihrer Meinung bleiben kantonale Kompetenzen vorbehalten, doch sollen sich diese "auf untergeordnete Auflagen polizeilicher Art" beschränken,
BGE 111 Ib 102 S. 113
während die Standortfrage offenbar durch die Bundesbewilligung abschliessend beantwortet werden soll. Das trifft jedoch - wie dargelegt - nicht zu. Allerdings könnte aus dem Dispositiv des Bundesratsentscheides vom 17. Februar 1982, nach welchem "die im Gesuch der NAGRA vom 24. Juni 1980 beantragten vorbereitenden Handlungen" bewilligt werden, herausgelesen werden, dass hiemit der Standort der Probebohrung dem Gesuch entsprechend auf Parzelle Nr. 471 in Siblingen festgelegt sei. Indessen hat das Bundesamt für Energiewirtschaft in seiner Vernehmlassung vom 11. Oktober 1984 ausgeführt, im Rahmen der Bewilligung für vorbereitende Handlungen werde vor allem geprüft, ob die vorgesehenen Arbeiten die Eignung des Standortes für ein allfälliges späteres Endlager gefährden könnten und ob die vorgesehenen Untersuchungsprogramme wissenschaftlich vertretbar seien. Raumplanerische Gesichtspunkte würden dagegen, soweit sie nicht den Naturschutz berührten, in der Bewilligung des Bundesrates nicht berücksichtigt. Auch aus diesem Grunde ist ein zusätzliches Bewilligungsverfahren gemäss
Art. 24 RPG
durchzuführen.
e) Die Notwendigkeit, für Probebohrungen Standorte zu wählen, die den raumplanungsrechtlichen Anforderungen entsprechen, führt übrigens nicht zu einer unzumutbaren Erschwerung dieser vorbereitenden Handlungen, vor allem wenn, wie hier, aus geologischen Gründen nicht nur ein einziger, parzellengenau bestimmter Standort für die Proben in Frage kommen kann. Wie das Bundesamt für Energiewirtschaft in seiner Vernehmlassung festhält, ist vom Untersuchungsprogramm der NAGRA her nur eine regionale Ortsgebundenheit gegeben und kann innerhalb der Region Klettgau grundsätzlich auch ein anderer Standort geeignet sein. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass sich aufgrund einer Interessenabwägung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
ein anderer Standort als der nunmehr gewählte als geeigneter erweist, doch werden sich die kantonalen Behörden nicht über die geologischen Gegebenheiten und das gewichtige öffentliche Interesse an der Verwirklichung des Untersuchungsprogrammes hinwegsetzen können, das eine Probebohrung im Klettgau offenbar erheischt.
Sollte die NAGRA an einem vom Kanton als besser geeignet bezeichneten Standort die Zustimmung der Grundeigentümer nicht erlangen können, so kann sie wie erwähnt um das Enteignungsrecht ersuchen.
7.
Die Prüfung der strittigen Kompetenzfrage führt somit unter allen Gesichtspunkten zum Ergebnis, dass das Verwaltungsgericht
BGE 111 Ib 102 S. 114
zu Unrecht glaubt,
Art. 24 RPG
sei im vorliegenden Verfahren nicht anzuwenden. Der Vorbehalt des
Art. 4 Abs. 3 AtG
gilt vielmehr auch für die vorbereitenden Handlungen zum Zwecke der Errichtung von Lagerstätten für radioaktive Abfälle. Der Entscheid des Gerichts ist deshalb nicht nur aus formellen, sondern auch aus materiellen Gründen aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird prüfen müssen, ob der NAGRA die nach
Art. 24 RPG
erforderliche Bewilligung für den vorgesehenen Standort in Siblingen erteilt werden kann. Die gegen den Nichteintretensentscheid gerichtete Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und die Sache zum materiellen Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5e41f8c2-4c39-4cc2-82b1-258d300b173f | Urteilskopf
111 III 26
6. Estratto della sentenza 24 aprile 1985 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Banca Y contro Autorità cantonale di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (ricorso) | Regeste
Von Pfandgläubigern erwirkte Zwangsverwertung von Grundstücken: Aussetzung der Versteigerung auf Grund des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland?
1. Eine Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes, die von der gemäss Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland beschwerdeberechtigten kantonalen Behörde erhoben wurde (
Art. 22 BewB
), erfüllt die Voraussetzungen von
Art. 41 Abs. 1 VZG
nicht und ist somit nicht geeignet, einen Aufschub der von den Pfandgläubigern verlangten Grundstücksteigerung zu bewirken (Erw. 2).
2. Beurteilen sich die Wirkungen einer von der erwähnten Behörde gestützt auf
Art. 16 BewB
erlassenen Verfügungsbeschränkung nach
Art. 960 ZGB
? Frage offen gelassen, da eine Vormerkung im Sinne dieser Bestimmung einem Gesuch der vorgehenden Pfandgläubiger um Bewilligung der Veräusserung ohnehin nicht entgegengehalten werden kann (Erw. 3).
3. Ist im Lastenverzeichnis eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 16 BewB
vermerkt, so können die vorgehenden Pfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen (
Art. 142 SchKG
und
Art. 104 VZG
per analogiam) (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 111 III 26 S. 27
A.-
Il 15 settembre 1983 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ordinato che fosse annotata, giusta l'
art. 16 DAFE
, una restrizione della facoltà di disporre a carico di una particella a Montagnola, proprietà di X. Contro quest'ultimo il 4 novembre 1983 l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, ha emanato a richiesta della Banca Y un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno immobiliare per Fr. 937'649.55 con interessi al 5,75% dal 1o luglio 1983. Tale procedura è intesa al rimborso di un mutuo disdetto il 20 giugno 1983, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 700'000.-- e Fr. 200'000.-- accese in primo e secondo grado
BGE 111 III 26 S. 28
sulla citata particella di Montagnola. Il rappresentante del debitore ha interposto opposizione, quindi l'ha ritirata il 16 novembre 1983. Con petizione del 30 gennaio 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha domandato al Pretore di Lugano-Campagna che, accertata la nullità del trapasso relativo alla particella dai coniugi Z a X, fosse ripristinato nel registro fondiario - in virtù dell'
art. 22 DAFE
- lo stato anteriore alla compravendita, subordinatamente fosse decretata la realizzazione forzata della particella con pubblici incanti. L'11 maggio 1984 la Banca Y ha chiesto la vendita del fondo, sicché l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano ha conseguito un'ulteriore restrizione della facoltà di disporre a norma dell'
art. 960 CC
(
art. 97 RFF
). Il termine per la notifica degli oneri fondiari è stato fissato al 31 dicembre 1984, l'asta al 14 febbraio 1985. Il 21 dicembre 1984 l'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha ottenuto la sospensione della causa civile finché si fosse conosciuto l'esito dei pubblici incanti. In seguito tuttavia ha cambiato parere e il 10 gennaio 1985 ha postulato la riassunzione della vertenza civile, invitando l'Ufficio esecuzione e fallimenti a sospendere la realizzazione del pegno nell'attesa del giudizio. L'istanza è stata accolta il 21 gennaio 1985 e l'asta prorogata sino a definizione della causa. Se non che, avverso il rinvio è insorta la Banca Y e l'Ufficio esecuzione e fallimenti ha ristabilito la vendita per il 14 febbraio 1985 alle ore 15.00.
B.-
Adita la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza, l'Autorità ticinese per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero ha concluso il 21 gennaio 1985 per l'annullamento degli incanti e la sospensione della procedura esecutiva; ha argomentato, in sintesi, che la restrizione della facoltà di disporre ordinata secondo l'
art. 16 DAFE
impediva la tenuta all'asta. Il Presidente della Camera ha differito sine die, a titolo provvisorio, la data della vendita e il 22 febbraio 1985 la corte ha accolto il reclamo, rimandando l'incanto ad avvenuta definizione della lite pendente davanti al Pretore di Lugano-Campagna.
C.-
La Banca Y ha introdotto il 15 marzo 1985 al Tribunale federale un ricorso tendente all'invalidazione della sentenza
BGE 111 III 26 S. 29
predetta. Con decreto del 4 aprile 1985 il Presidente della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha accordato alle parti diritto di risposta. L'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero propone di respingere il ricorso. X si è pronunciato per l'accoglimento del gravame dopo la scadenza del termine fissatogli per le osservazioni, di modo che le stesse non sono state vagliate ai fini del giudizio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La prima questione consiste nell'appurare, in concreto, se una lite riguardante la proprietà di un bene immobile soggetto a realizzazione forzata possa inibire, nell'ambito del diritto esecutivo, lo svolgimento dei pubblici incanti.
a) Secondo l'
art. 41 cpv. 1 RFF
, "se sorge contestazione sopra un diritto iscritto nell'elenco oneri o se la contestazione era già pendente, la vendita sarà differita fino a definizione del litigio a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi". Nel caso in esame il ricorrente ha promosso, per assicurarsi la copertura del credito, la realizzazione delle cartelle ipotecarie gravanti l'immobile di Montagnola in primo e secondo grado. Gli unici pegni poziori che risultano dall'elenco oneri, redatto il 9 gennaio 1985 dall'Ufficio esecuzione e fallimenti, sono ipoteche legali a favore del Comune di Montagnola per complessivi Fr. 5'577.60 (
art. 836 CC
e 183 cpv. 1 n. 2 e cpv. 2 della legge ticinese di applicazione e complemento del Codice civile). Soltanto queste pretese sono atte a incidere sul prezzo di vendita, ovvero sull'offerta minima suscettibile d'attribuzione (
art. 156 e 126 cpv. 1 LEF
). La controversia inerente alla validità del trapasso immobiliare dai coniugi Z a X non influenza invece il valore della licitazione e non è quindi idonea a dilazionare gli incanti giusta l'
art. 41 RFF
.
b) Rimane da chiarire, sotto il profilo dell'
art. 41 RFF
, se l'asta possa svolgersi "senza pregiudizio di interessi legittimi". La causa iniziata davanti al Pretore di Lugano-Campagna mira, per vero, al ripristino dello stato di diritto anteriore, subordinatamente all'indizione giudiziaria di pubblici incanti (
art. 22 cpv. 1 e 1bis DAFE
). Riproponendosi di far constatare la nullità della
BGE 111 III 26 S. 30
compravendita intercorsa fra i coniugi Z e X, l'autorità attrice tutela l'interesse dello Stato, volto a conseguire la sottrazione di fondi o diritti immobiliari (
art. 2 DAFE
) che appartengono a soggetti inabili ad acquisirli o divenuti inabili a conservarli. Ove la particella di Montagnola dovesse essere venduta agli incanti nel quadro della procedura in via di realizzazione del pegno, essa sarà sottratta in pari tempo alla proprietà di X giacché l'acquisto da parte di una persona all'estero potrà solo avvenire - in ossequio all'art. 19 della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE, RU 1984 pag. 1155) - grazie alla relativa autorizzazione. Pur attuato con un unico mezzo (l'asta pubblica, esclusa la retrocessione della sostanza immobiliare al proprietario anteriore), lo scopo cui tende l'azione civile è in ogni modo raggiunto. L'interesse - legittimo - dello Stato a impedire l'indebito acquisto di fondi ad opera di persone all'estero è rispettato, senza che si scorga il rischio di ledere ulteriori interessi nel senso dell'
art. 41 RFF
. Per altro, il mancato rinvio della vendita non compromette la repressione degli illeciti penali enunciati agli art. 23 segg. DAFE, dato che la perdita della proprietà sul fondo non riscatta per nulla infrazioni commesse al momento in cui si è acquisito o posseduto l'immobile; infine, non si vede come una sentenza civile che accerti l'inesistenza del negozio giuridico alla base del trapasso di proprietà (pertanto mai verificatosi) possa giovare all'inchiesta penale.
3.
Premesso che, nella specie, l'
art. 41 RFF
non consente di differire la realizzazione del pegno, occorre esaminare se - come assumono i giudici cantonali - la restrizione della facoltà di disporre ordinata il 15 settembre 1983 dall'Autorità ticinese di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero precluda nondimeno la tenuta dei pubblici incanti. La corte cantonale ha osservato, richiamandosi a
DTF 104 II 178
, che un'annotazione a norma dell'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
"è opponibile ai diritti esecutivi dei creditori, i quali non possono più richiedere la realizzazione". Il ricorrente afferma per contro che solo il diritto menzionato nell'annotazione potrà, semmai, essere opposto all'aggiudicatario.
a) L'
art. 16 DAFE
, su cui si fonda l'annotazione in rassegna, è stato introdotto il 21 marzo 1973 ed è in vigore dal 1o febbraio 1974. Nel disegno del Consiglio federale esso figurava come art. 8a cpv. 2 (FF 1972 II 1063); in proposito il messaggio governativo precisava: "Il capoverso 2
BGE 111 III 26 S. 31
permette a queste autorità [= le autorità abilitate a esigere ragguagli] di prendere misure provvisionali in connessione con decisioni inerenti all'obbligo di informare e di edizione, segnatamente di impedire l'iscrizione nel registro fondiario" (FF 1972 II 1051). Il testo dell'art. 8a cpv. 2, che non allude minimamente all'
art. 960 CC
, è stato adottato senza discussione dal Consiglio Nazionale il 14 dicembre 1972 (Boll.uff. 1972 CN 2250 segg.). Il Consiglio degli Stati ha aderito il 6 marzo 1973 alla proposta del Consiglio Nazionale, trasformando l'art. 8a cpv. 2 nell'attuale art. 16 e conferendo allo stesso il titolo che è diventato definitivo (Boll.uff. 1973 CS 34). Il Consiglio Nazionale ha votato il 19 marzo 1973 un'ulteriore modifica redazionale (Boll.uff. 1973 CN 318), accettata dagli Stati il giorno dopo (Boll.uff. 1973 CS 224 seg.).
V'è da chiedersi se una restrizione della facoltà di disporre ordinata dall'autorità sulla scorta dell'
art. 16 DAFE
sia disciplinata nei suoi effetti dall'
art. 960 CC
(cfr. DELLEY/DERIVAZ/MADER/MORAND/SCHNEIDER, Le droit en action, Etude de mise en oeuvre de la loi Furgler, Saint-Saphorin 1982, pag. 276 seg.). Invero, la sola parte di quest'ultima norma, la cui applicazione analogica per rispetto all'
art. 16 DAFE
non risulti esclusa d'acchito, vale a dire il cpv. 1 n. 1, ha lo scopo di rendere opponibili a terzi l'esistenza di diritti personali (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 523 segg.). Mal si comprende come la prerogativa spettante all'autorità di ottenere informazioni e documenti, nonché di far constatare la nullità d'un trapasso nel registro fondiario, possa essere assimilata a una "pretesa contestata o esecutiva" nel senso dell'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
.
Sia come sia, non compete all'Ufficio esecuzione e fallimenti, né alle autorità di vigilanza, di risolvere il problema. L'unica questione ch'essi devono dirimere è sapere quale conseguenza esplichi, sulla realizzazione forzata dell'immobile, una restrizione della facoltà di disporre ancorata all'
art. 16 DAFE
.
b) Il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il titolare di un'annotazione conforme all'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
può opporre il proprio diritto tanto alle iscrizioni posteriori quanto alle misure esecutive intervenute successivamente (
DTF 104 II 178
consid. 5). Ora, nel caso specifico il creditore si vale di pegni immobiliari costituiti il 30 agosto 1976 (cartella ipotecaria di Fr. 700'000.-- in primo grado) e il 29 dicembre 1980 (cartella ipotecaria di Fr. 200'000.-- in secondo
BGE 111 III 26 S. 32
grado), prima cioè che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero decidesse la nota restrizione delle facoltà di disporre (15 settembre 1983). La possibilità, per il creditore, di pretendere il rimborso del mutuo rifacendosi sull'immobile di Montagnola non deriva da pignoramento (
art. 102 LEF
), bensì da diritti di pegno anteriori (
art. 816 cpv. 1 CC
). In realtà, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione a mente degli art. 151 segg. LEF non si rivale sul fondo in via di pignoramento o di fallimento (per la realizzazione del pegno nemmeno occorre pignoramento, i beni in oggetto essendo già determinati), ma in virtù dei diritti ipotecari ch'egli detiene sul fondo medesimo. Il precedente giurisprudenziale cui si è accennato illustra gli effetti di una restrizione della facoltà di disporre a norma dell'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
su una procedura d'esecuzione ordinaria. In circostanze del genere, ove non potesse opporre il proprio diritto a susseguenti misure d'ordine pignoratizio o fallimentare, il beneficiario dell'annotazione rischierebbe di subire un danno proprio per non aver potuto interdire al debitore l'ulteriore aggravio del fondo. Diversa è la posizione del creditore pignoratizio poiché se, dopo il pegno, il debitore grava - senza esserne autorizzato - la particella con servitù o oneri fondiari, "il pegno ha la precedenza sul nuovo onere e questo è cancellato tostoché risulti dalla procedura di realizzazione del pegno che esso è di pregiudizio al creditore" (
art. 812 cpv. 2 CC
).
La massima posta in
DTF 104 II 170
non ha dunque rilievo nel caso concreto, una restrizione fondata sull'
art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
non ostando minimamente alla realizzazione di pegni preesistenti. È opportuno ricordare, oltre a ciò, che la sentenza citata non vieta neppure la realizzazione ordinaria dell'oggetto: essa dice semplicemente che il diritto personale cui attiene la restrizione della facoltà di disporre non è toccato dall'esecuzione forzata. Che l'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero fruisca, per il fatto di poter esigere informazioni e documenti, d'un diritto personale, appare - come si è spiegato - assai dubbio.
4.
Ne discende che il rinvio della vendita avversato dal ricorrente non è sorretto né dall'
art. 41 RFF
né dall'
art. 16 DAFE
. L'Ufficio esecuzione e fallimenti dovrà continuare quindi la procedura di realizzazione del pegno, tenendo conto della restrizione della facoltà
BGE 111 III 26 S. 33
di disporre ordinata dall'Autorità di sorveglianza per l'applicazione del decreto federale concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero nella misura in cui simile annotazione dovesse dar luogo, su richiesta del creditore, a doppio turno d'asta (
art. 142 LEF
e 104 RFF per analogia). Dandosi il caso, lo stesso sarà indicato nelle condizioni d'incanto (art. 45 cpv. 1 lett. c RFF) o comunicato all'apertura della licitazione (
art. 56 RFF
).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto in quanto ammissibile e la sentenza impugnata è riformata nel senso che l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, è invitato a dar seguito alla domanda di vendita introdotta dal creditore nell'ambito della procedura in via di realizzazione del pegno. | null | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5e4451c7-25d5-4f81-a228-5f85a64d38f6 | Urteilskopf
100 Ib 318
54. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1974 i.S. Genossenschaft für Vieh- und Fleischimport und Konsorten gegen Viehbörse und Konsorten und Eidg. Volkswirtschaftsdepartement. | Regeste
Einfuhrkontingentierung für Fleisch aus Süd-Rhodesien.
Ein gemischtes System, das mit einem doppelten Schlüssel sowohl die bisherigen Handelsbeziehungen möglichst schonen wie auch die Gewerbegenossen möglichst gleichbehandeln will, verstösst nicht gegen die Verfassung. | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 100 Ib 318 S. 318
Aus dem Tatbestand:
Nach dem Handelsembargo der UNO gegen Süd-Rhodesien erliess der Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
am 17. Dezember 1965 besondere Einfuhrbeschränkungen gegenüber diesem Lande (AS 1965, 1205). Der massgebende Art. 1 jenes Bundesratsbeschlusses lautet in der Fassung vom 10. Februar 1967:
"1 Für die Einfuhr von Waren aus Süd-Rhodesien ist eine Bewilligung erforderlich.
2 Die Bewilligungen werden nach Massgabe des durchschnittlichen Importvolumens der Jahre 1964, 1965 und 1966 erteilt.
3 Das Volkswirtschaftsdepartement ist beauftragt, hierfür die Durchführungsvorschriften zu erlassen."
Die Beschwerdegegnerinnen führten vor dem Embargo Fleisch aus Süd-Rhodesien ein und erhielten deshalb Importkontingente
BGE 100 Ib 318 S. 319
entsprechend ihren früheren Einfuhren. Als dann auch andere Importeure aus Süd-Rhodesien Fleisch einführen wollten, bestimmte das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) durch Verordnung vom 6. September 1972, dass ab 1. Januar 1973 die Einfuhrbewilligungen den Importeuren nach den Grundsätzen der Schlachtviehordnung (SVO) vom 27. September 1971 erteilt würden. Infolge des neuen Verteilungsschlüssels wurde das Einfuhrkontingent der Beschwerdegegnerin 1 von bisher 2070 t auf 890,5 t gekürzt. Hiegegen beschwerte sich diese beim Bundesgericht, das mit Urteil vom 21. September 1973 (in ZBl 75/1974, S. 92) die Beschwerde guthiess. Das Bundesgericht nahm an, Art. 1 Abs. 2 des genannten BRB lege nicht nur die Gesamteinfuhrmenge fest, sondern regle auch die Kontingentszuteilung; das EVD könne davon nicht abweichen. Wenn die sich aus dem BRB ergebende Lösung nicht mehr befriedige, habe das EVD dem Bundesrat eine Änderung des BRB zu beantragen.
In der Folge beschloss der Bundesrat mit einem "BRB (3) über die Beschränkung der Einfuhr vom 6. Februar 1974" (AS 1974, 487) eine neue Ordnung. Danach werden nun 70% der Kontingente im Verhältnis der Durchschnittseinfuhren 1964, 1965 und 1966 verteilt und 30% nach den Bestimmungen der SVO. Mit Verfügung vom 25. Februar 1974 wurden die Kontingente entsprechend festgesetzt. Hiegegen beschwerten sich die Beschwerdeführer beim EVD erfolglos. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen sie den vom Bundesrat gewählten neuen Schlüssel als willkürlich und zudem
Art. 31 BV
verletzend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der BRB (3) vom 6. Februar 1974 ist eine selbständIge, direkt auf die Bundesverfassung abgestützte Rechtsverordnung. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass das Bundesgericht vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit prüft (
BGE 64 I 364
). Während aber - auch bei gesetzesvertretenden - unselbständigen Rechtsverordnungen grundsätzlich zunächst die Gesetzmässigkeit und erst dann die Verfassungsmässigkeit zu prüfen ist (vgl. bezüglich der SVO:
BGE 99 Ib 165
und 189), kommt bei selbständigen Rechtsverordnungen nur eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit
BGE 100 Ib 318 S. 320
in Betracht. Dabei wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten, dass der Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 8 BV
gegebenenfalls Massnahmen treffen kann, die zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen notwendig sind, auch wenn sie in ein Grundrecht der Bürger eingreifen. Von den übrigen Einfuhrbeschränkungen für Waren aus Süd-Rhodesien gemäss BRB vom 10. Dezember 1965 unterscheiden sich die hier zu beurteilenden Einfuhrbeschränkungen dadurch, dass sie sich auf Erzeugnisse beziehen, die ohnehin schon einer verfassungsmässig zulässigen Einfuhrbeschränkung gemäss
Art. 23 LWG
unterstehen. Während aber nach SVO die einzelnen Importeure frei sind, wo sie sich im Rahmen ihres Einfuhrkontingents eindecken wollen, wird durch den BRB (3) ihre Wahlfreiheit in dem Sinne eingeschränkt, dass die Fleischeinfuhren aus Süd-Rhodesien noch einer besonderen zusätzlichen Beschränkung unterworfen sind. Die Beschwerdeführer nehmen an, trotz der grundsätzlich verfassungskonform eingeschränkten Wirtschaftsfreiheit für Fleischwaren entfalte die Handels- und Gewerbefreiheit doch im vorliegenden Falle insoweit eine Rechtswirkung, als die einzelnen von den Handelsmassnahmen gegen Süd-Rhodesien betroffenen Importeure gleich zu behandeln seien; dies sei nur gewährleistet, wenn das gesamte Rhodesienkontingent unter ihnen nach den Grundsätzen der SVO, d.h. nach den gesamten Inlandabsätzen, aufgeteilt werde.
Demgegenüber leiten EVD und Beschwerdegegnerinnen aus der Verfassung ab, wenn schon in die Wirtschaftsfreiheit eingegriffen werden müsse, habe diese möglichst schonend zu geschehen, so dass die bisherigen Handelsbeziehungen nicht mehr als unbedingt nötig tangiert würden; das rechtfertige die sog. "historischen Kontingente". Da aber diese für den Inhaber Vorteile mit sich brächten, müsse bei längerer Kontingentierung den Konkurrenten ermöglicht werden, an den Einfuhren ebenfalls teilzunehmen, selbst wenn dies zu einer entsprechenden Kürzung der Kontingente der ursprünglichen Importeure führe. Mit dem Wunsch einerseits nach einer möglichsten Schonung der bisherigen Handelsbeziehungen und anderseits nach einer möglichsten Gleichbehandlung der Gewerbegenossen stünden sich zwei Grundsätze gegenüber, die sich gegenseitig ausschlössen, sich aber beide aus der Verfassung ableiten liessen. Bundesrat und EVD glauben deshalb, durch
BGE 100 Ib 318 S. 321
ein gemischtes System (70% gemäss früheren Einfuhren, 30% nach SVO) beiden Grundsätzen kompromissweise am ehesten gerecht zu werden.
a) In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich nichts finden, was die Auffassung des Bundesrates verfassungsrechtlich als nicht vertretbar erscheinen liesse. Keiner der diesbezüglichen Entscheide (vgl.
BGE 88 I 276
,
BGE 95 I 289
,
BGE 99 Ib 159
und 185) schliesst aus, dass sich eine Kontingentierungsordnung grundsätzlich an die früher getätigten Einfuhren anlehnt. Aus
Art. 23 Abs. 4 LWG
wird nur eine Pflicht zur periodischen Anpassung der Kontingentsordnungen abgeleitet, um wechselnden Verhältnissen gerecht zu werden oder, wie in
BGE 99 Ib 170
f. gesagt wird, um "eine Erstarrung zu vermeiden". Freilich wird man annehmen können, dass diese Bestimmung einen Grundsatz zum Ausdruck bringt, welcher der Handels- und Gewerbefreiheit entspringt. Es dürfte in der Tat bei Einfuhrbeschränkungen nicht angehen, auf unbeschränkte Zeit hinaus einen Markt ausschliesslich den anfänglichen Kontingentsinhabern vorzubehalten. Gewisse Öffnungen und Änderungen der Kontingentsordnungen sind somit auf Grund der Verfassung geboten. Mehr lässt sich jedoch aus
Art. 31 BV
für einfuhrbeschränkte Importe nicht ableiten. In der Frage, wann und wie solche Anpassungen zu erfolgen haben, muss dort, wo das Gesetz schweigt, dem Bundesrat ein weites Ermessen eingeräumt werden. Im Lichte dieser Auführungen kann man sich fragen, ob der Bundesrat
Art. 31 BV
voll respektierte, wenn er bis zum 6. Februar 1974 mit einer Anpassung der seit Ende 1965 geltenden Kontingentsordnung zuwartete. Doch ist dies heute nicht mehr zu prüfen, da er mit dem BRB (3) jedenfalls eine gewisse Anpassung vorgenommen und insofern dem Gebot von
Art. 31 BV
genügt hat.
b) Die Beschwerdeführer glauben freilich, diese Anpassung sei ungenügend; es müsse unabhängig von den früheren Einfuhren ausschliesslich auf die Inlandumsätze abgestellt werden, wie dies in der SVO vorgesehen sei. Allein, diese Argumentation greift nicht durch.
Das EVD hat im angefochtenen Entscheid bereits ausgeführt, weshalb die Einfuhrbeschränkungen gegenüber einem bestimmten Land einen wesentlich anderen Charakter haben als solche für ein bestimmtes landwirtschaftliches Erzeugnis
BGE 100 Ib 318 S. 322
gestützt auf
Art. 23 LWG
. Müssen gegenüber einem bestimmten Land besondere Einfuhrbeschränkungen verhängt werden, so treffen sie nicht alle Importeure der Branche, sondern nur jene, die bisher aus diesem Lande importiert haben. Da nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit in bestehende, rechtlich schützenswerte Interessen nicht mehr als notwendig eingegriffen werden soll, ergibt sich als erstes Gebot, dass bereits eingespielte Geschäftsbeziehungen eine gewisse Rücksichtnahme verdienen. Erst in zweiter Linie kommt das Gebot, diese Rücksichtnahme nicht zu einem Dauerprivileg auswachsen zu lassen und folglich mit der Zeit einen Abbau und Umbau des historischen Kontingentsystems anzustreben. Der nunmehr vom Bundesrat gewählte doppelte Schlüssel ist also keineswegs in sich widersprüchlich, sondern er versucht, kompromissweise zwei einander entgegengesetzte Gedanken, die sich beide auf
Art. 31 BV
zurückführen lassen, je teilweise zur Geltung zu bringen. Diese Ordnung hält sich durchaus im Rahmen des Ermessens, das sowohl
Art. 102 Ziff. 8 BV
als auch
Art. 31 BV
dem Bundesrat einräumen. Die Lösung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer durchaus verfassungsmässig und vertretbar. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5e44b9fa-fc2e-41ef-9be0-8b972afbcd91 | Urteilskopf
120 Ib 224
33. Estratto della sentenza 14 giugno 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa Patriziato di Cagiallo c. Comune di Tesserete e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Art. 99 lit. c OG
; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Festlegung von Plänen betreffend Grundwasserschutzzonen (
Art. 30 und 31 aGschG
, Art. 20 und 21 nGSchG).
Zu den Entscheiden über Einsprachen gegen Enteignungen im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gehören auch die Verfügungen über Pläne, die eine materielle Enteignung bewirken können. Gegen die Festlegung von Plänen betreffend Grundwasserschutzzonen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und nicht mehr die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (E. 1 und 2; Änderung der Rechtsprechung).
Die streitigen öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen in bezug auf die Düngung und die Benutzung der Verkehrswege sind mit
Art. 22ter BV
vereinbar (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 120 Ib 224 S. 225
Il 29 agosto 1990 il Consiglio comunale di Tesserete ha allestito il piano delle zone di protezione delle captazioni d'acqua potabile nonché il regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti. Ciò sulla base degli art. 34 segg. della legge d'applicazione del 2 aprile 1975 della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971, che impongono agli enti pubblici proprietari delle prese di acqua sotterranea site nei settori S di allestire tali piani. Questo piano, approvato poi dall'allora Dipartimento cantonale dell'ambiente, concerne le captazioni d'acqua potabile di cui il Comune di Tesserete dispone sul territorio dei Comuni di Cagiallo, Lopagno, Sala Capriasca e Vaglio. Il piano attribuisce, in particolare, alle zone S II e S III una superficie di 1,18 ettari della particella n. 650 RFD del Comune di Cagiallo e, alla zona S III, 10,69 ettari della particella n. 3 RFD del Comune di Vaglio. Queste particelle, di proprietà del Patriziato di Cagiallo, fanno parte dell'alpe di Rompiago, sfruttata dal Patriziato per l'estivazione di bestiame bovino.
Contro le limitazioni al diritto della proprietà imposte dal citato piano alle sue particelle, il Patriziato di Cagiallo è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, il quale, il 24 novembre 1992, ha respinto il gravame ed ha approvato definitivamente il contestato piano e il relativo regolamento.
Con un ricorso di diritto pubblico e uno di diritto amministrativo, fondati sugli
art. 6 n. 1 CEDU
e 4 Cost., il Patriziato di Cagiallo chiede al Tribunale federale di annullare la decisione governativa e di riformarla nel senso che le menzionate particelle siano escluse dal perimetro delle zone di protezione S II e S III. Il Consiglio di Stato e il Comune di Tesserete propongono di respingere il ricorso di diritto amministrativo e, in quanto ammissibile, quello di diritto pubblico. L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
BGE 120 Ib 224 S. 226
Il Tribunale federale ha proceduto a uno scambio di opinioni con il Consiglio federale giusta l'
art. 96 cpv. 2 OG
. Dopo aver ricordato che la competenza nella materia in discussione appartiene, di massima, al Consiglio federale, esso ha rilevato che il piano litigioso poteva avere degli effetti espropriativi e che, pertanto, riguardo alla possibilità di sottoporre il litigio a un tribunale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, appariva opportuno che la causa fosse trattata dall'istanza giudiziaria. Il Consiglio federale ha dichiarato di condividere questa opinione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
a) La risoluzione impugnata costituisce una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
, presa in applicazione degli art. 30 e 31 della previgente legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972 I 1120 segg.). Queste norme corrispondono sostanzialmente agli art. 20 e 21 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), entrata in vigore il 1o novembre 1992, quindi prima dell'emanazione della decisione impugnata: questa legge è direttamente applicabile nell'ambito di tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore (
DTF 119 Ib 177
, 283 consid. 9g). La controversia è quindi retta dalla PA e dall'OG (cfr.
art. 10 LCIA
e
art. 67 LPAc
). Ora, quand'era in vigore la LCIA, contro le misure adottate dai cantoni per istituire le zone di protezione delle acque sotterranee ai sensi dell'art. 30 (
art. 20 LPAc
) o per delimitare le aree di protezione delle acque sotterranee giusta l'art. 31 (
art. 21 LPAc
), il ricorso di diritto amministrativo era inammissibile conformemente all'art. 99 lett. c OG: la competenza per dirimere tali liti spettava al Consiglio federale (sentenza inedita del 1o ottobre 1979 apparsa parzialmente in ZBl 81/1980 pag. 90 seg.; decisione del Consiglio federale del 17 dicembre 1984 pubblicata in GAAC 49/1985, n. 34, pag. 191-195).
b) Nel caso in esame la corporazione di diritto pubblico ricorrente agisce come proprietario privato e sostiene che le criticate misure limitano il suo diritto di proprietà. Essa fa valere altresì che il Consiglio di Stato non è un tribunale ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
.
È pacifico che l'invocata garanzia di un tribunale indipendente e imparziale non è rispettata quando un governo cantonale statuisce, come in concreto, su un gravame diretto contro una decisione comunale (
DTF 119 Ia 95
consid. 5a,
DTF 117 Ia 527
consid. 3c, 385/386 consid. 5c e rinvii). Si tratta quindi d'esaminare se si è in presenza di una contestazione inerente
BGE 120 Ib 224 S. 227
a "diritti e doveri di carattere civile" giusta l'
art. 6 n. 1 CEDU
(su questa nozione v. il riepilogo della giurisprudenza in
DTF 119 Ia 92
consid. 3b). Nel caso in esame, l'adozione dei contestati piani potrebbe comportare limitazioni al diritto di proprietà costitutive di un'espropriazione materiale ai sensi dell'
art. 22ter cpv. 3 Cost.
Tuttavia, secondo la prassi finora vigente, giusta l'art. 99 lett. c OG, le decisioni concernenti i piani, da cui poteva derivare soltanto un'espropriazione materiale, non erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo, ma unicamente con ricorso amministrativo dinanzi al Consiglio federale. Ora, il Tribunale federale ha recentemente stabilito che il diritto del proprietario fondiario a una protezione giuridica da parte di un'autorità giudiziaria che dispone di pieno potere d'esame dev'essere ammesso anche nell'ambito dell'adozione di piani dai quali possono derivare espropriazioni o limitazioni della proprietà assimilabili a un'espropriazione o nel caso di un'espropriazione materiale incombente o di misure che, nel caso concreto, denotino una natura quasi espropriativa (v.
DTF 119 Ia 94
consid. 4b,
DTF 118 Ia 227
consid. 2c con riferimenti alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, 331, 382 consid. 6b; ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ in Schweizerische Juristenzeitung 90/1994, pag. 23 lett. c aa). Per questo motivo il Tribunale federale, cambiando la sua giurisprudenza, ha stabilito che anche le decisioni relative a piani suscettibili di dar luogo a un'espropriazione materiale vanno annoverate fra le decisioni emanate su opposizione contro espropriazioni, che esulano dal principio fissato all'art. 99 lett. c OG; applicando tale disposto non si giustifica pertanto più di distinguere fra espropriazione formale ed espropriazione materiale (
DTF 120 Ib 138
consid. 1).
Del resto, riguardo a un caso analogo a quello in esame, anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che l'istituzione di un piano comunale sull'utilizzazione dei suoli che priva l'interessato della libertà di coltivare la sua proprietà a suo piacimento, costringendolo ad adottare un modo di sfruttamento diverso di certe attività agricole, può costituire, a determinate condizioni, una contestazione ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
(sentenza del 27 novembre 1991 in re Oerlemans, Publications de la Cour, serie A, Vol. 219, par. 46-48).
Per questi motivi, e ritenuto che in concreto il ricorrente fa valere una violazione dell'
art. 6 n. 1 CEDU
, il Tribunale federale ha proceduto al
BGE 120 Ib 224 S. 228
citato scambio di opinioni con il Consiglio federale, che si è dichiarato d'accordo che la presente causa venga trattata dall'istanza giudiziaria.
2.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (
DTF 119 Ib 243
consid. 1a, 352,
DTF 118 Ia 119
consid. 1).
a) Contro la decisione impugnata il ricorrente ha interposto - legittimamente con un unico allegato (
DTF 114 Ib 217
consid. d,
DTF 112 Ib 165
) - un ricorso di diritto amministrativo e uno di diritto pubblico. In concreto, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è data, come si è visto anche riguardo all'art. 99 lett. c OG, considerato che oggetto del presente litigio è essenzialmente la criticata applicazione della LCIA e della LPAc. Pertanto, giusta l'
art. 97 OG
, in relazione con l'
art. 5 PA
, contro la decisione impugnata, fondata o che avrebbe dovuto fondarsi sul diritto pubblico federale ed emanata da un'istanza inferiore enumerata all'
art. 98 OG
, è esperibile tale rimedio. Con ricorso di diritto amministrativo possono essere deferite infatti al Tribunale federale anche le decisioni fondate sul diritto cantonale non autonomo di esecuzione del diritto federale, che sono in un rapporto di connessione sufficientemente stretto con le questioni relative all'applicazione del diritto federale e che devono essere esaminate nel quadro di tale rimedio (
DTF 118 Ib 237
consid. 1, 389 consid. 1a,
DTF 115 Ib 30
consid. 1,
DTF 114 Ib 47
consid. 1b).
Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
). Il diritto federale comprende anche i diritti costituzionali del cittadino, la cui lesione può essere censurata anche dal Patriziato (
DTF 113 Ia 338
consid. 1a). Il Giudice amministrativo federale può così essere adito con censure relative alla violazione di questi diritti, che esamina nello stesso modo di quando statuisce, come Giudice costituzionale, su un ricorso di diritto pubblico. In questo caso il suo potere d'esame è lo stesso di quello di cui fruisce nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (
DTF 118 Ib 132
consid. 1a, 199 consid. 1c,
DTF 118 Ia 10
consid. 1c e b). Ne segue che le censure di violazione dei diritti costituzionali sollevate nel ricorso di diritto pubblico, sussidiario, sono inammissibili, nella misura in cui possono essere esaminate nell'ambito di quello di diritto amministrativo (
art. 84 cpv. 2 OG
; cfr.
DTF 118 Ib 237
consid. 1a). Ciò è il caso per le censure di natura formale derivanti dall'
art. 6 n. 1 CEDU
e 4 Cost. (diritto di essere sentito, motivazione insufficiente della decisione impugnata e mancato esperimento di un
BGE 120 Ib 224 S. 229
sopralluogo). In effetti, in tale ambito, il Tribunale federale fruisce di una cognizione tale che, da una parte, è Giudice ai sensi del diritto convenzionale e, dall'altra, è autorità atta a sanare, con il suo giudizio, le asserite irregolarità commesse nella sede cantonale (cfr.
DTF 118 Ib 120
seg. consid. 4 e rinvio,
DTF 116 Ia 95
consid. 2).
b) Anche nella sede federale il ricorrente ha chiesto che venga esperito un sopralluogo. Questa prova non appare tuttavia necessaria ai fini del giudizio, ragione per cui si giustifica di non dar seguito a questa richiesta (
art. 95 OG
). A torto il ricorrente critica che il richiesto sopralluogo non è stato esperito neppure nella sede cantonale. Infatti, l'autorità può rinunciare all'assunzione delle prove richieste il cui presumibile risultato, come in concreto vista la documentazione agli atti, non porterebbe nuovi chiarimenti (cd. apprezzamento anticipato delle prove;
DTF 117 Ia 268
consid. 4b, 115 Ia 100 consid. 5b,
DTF 109 II 398
,
DTF 102 Ia 202
consid. 2b). Il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato leso nemmeno dalla motivazione della decisione impugnata, al suo dire insufficiente, poiché il Governo cantonale si è pronunciato su tutti i punti essenziali per il giudizio (
DTF 117 Ia 3
consid. 3a,
DTF 117 Ib 86
).
3.
L'
art. 20 LPAc
ha il tenore seguente:
"Zone di protezione delle acque sotterranee
1 I Cantoni delimitano zone di protezione attorno alle captazioni di interesse pubblico d'acqua sotterranea e agli impianti d'interesse pubblico e d'alimentazione delle falde e stabiliscono le necessarie limitazioni del diritto di proprietà.
2 Il proprietario di una captazione d'acqua sotterranea deve:
a. eseguire i rilevamenti necessari per delimitare le zone di protezione;
b. acquistare i necessari diritti reali;
c. sopperire agli indennizzi per le limitazioni del diritto di proprietà."
Questa disposizione, che riprende essenzialmente i termini dell'
art. 30 LCIA
, è concretata dagli art. 13 e seguenti dell'ordinanza del Consiglio federale del 28 settembre 1981 contro l'inquinamento delle acque con liquidi nocivi (Oliq; RS 814.226.21). Le zone S II e S III istituite dal Comune sono definite all'
art. 14 Oliq
che prescrive:
"Zona S
La zona S comprende:
a. le zone di protezione attorno alle prese d'acqua sotterranea e sorgiva (art. 30 della legge), cioè la zona di captazione (zona S 1), la zona
BGE 120 Ib 224 S. 230
di protezione adiacente (zona S 2) e la zona di protezione distante (zona S 3);
b. omissis."
Le limitazioni istituite nelle zone S II e S III sono enumerate all'
art. 23 Oliq
concernente gli impianti, in particolare i serbatoi, autorizzati nella zona S.
L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) nell'ottobre del 1977 ha pubblicato, all'intenzione delle autorità cantonali, delle "Direttive per la determinazione dei settori di protezione delle acque, delle zone ed aree di protezione delle acque sotterranee", rivedute parzialmente nel 1982. Nelle stesse si precisa che le suddivisioni delle zone di protezione delle acque sotterranee sono designate tramite i termini S I, S II e S III e non S 1, S 2 e S 3 come avviene nella nuova Oliq del 1981. L'emanazione di queste direttive è espressamente prevista agli
art. 29 cpv. 2 LCIA
e 5 dell'ordinanza generale sulla protezione delle acque del 19 giugno 1972 (RS 814.201; cfr. al riguardo
DTF 107 Ib 127
consid. 2a e per l'applicazione in generale di direttive
DTF 119 Ib 41
consid. 3d,
DTF 115 Ib 344
consid. 2b). Nella loro parte quinta le direttive precisano quali sono le limitazioni dell'utilizzazione a cui, in virtù della legge, sono assoggettati i fondi attribuiti alle differenti zone di protezione delle acque, in particolare quelle inerenti ai terreni agricoli inseriti nelle zone S II e S III; esse specificano altresì le limitazioni imposte in queste stesse zone alle infrastrutture del traffico.
4.
Le criticate misure pianificatorie costituiscono restrizioni di diritto pubblico della proprietà; esse sono compatibili con la garanzia dell'
art. 22ter Cost.
solo se si fondano su una base legale sufficiente, se sono giustificate da un interesse pubblico preponderante e se sono conformi al principio della proporzionalità (
DTF 118 Ia 171
consid. 3b e rinvii). Il ricorrente non sostiene, a ragione, che i criticati provvedimenti si fondino su una base legale insufficiente e che non siano sorretti da un interesse pubblico preponderante, ma rimprovera al Consiglio di Stato di non aver proceduto a una valutazione completa e corretta dei contrapposti interessi in gioco, sostenendo che le limitazioni imposte all'utilizzazione dell'alpe sarebbero eccessive. Trattasi di questioni che il Tribunale federale esamina, di massima, liberamente (cfr.
DTF 117 Ia 431
consid. 4a,
DTF 113 Ia 448
consid. 4b/ba). Esso s'impone tuttavia un certo riserbo ove si tratta di valutare situazioni locali meglio conosciute dall'autorità cantonale (cfr.
DTF 117 Ib 117
consid. 4,
DTF 115 Ib 135
seg. consid. 3, 352
BGE 120 Ib 224 S. 231
consid. 3a); tale riserbo è compatibile con l'
art. 6 n. 1 CEDU
, che non esige un controllo dell'adeguatezza (
DTF 118 Ia 227
consid. 1c,
DTF 117 Ia 502
in basso,
DTF 115 Ia 191
seg. con riferimenti alla dottrina).
a) Il ricorrente critica in primo luogo le restrizioni concernenti la concimazione.
In virtù dell'art. 2.1.B del regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti in discussione (regolamento), lo spandimento di colaticcio è vietato nelle zone S II e S III, ossia su tutto il territorio di proprietà del ricorrente oggetto del piano litigioso. Lo spandimento di letame è invece vietato unicamente nella zona S II che concerne una superficie di soli 1,18 ettari della particella n. 650 RFD di Cagiallo. Nella zona S III questa utilizzazione agricola è autorizzata quando il suolo non è né saturo d'acqua o coperto di neve, né gelato. L'impiego di concime commerciale è permesso nella zona S III e, previo esame del caso particolare, può essere autorizzato in via eccezionale anche nella zona S II.
Ora, queste limitazioni appaiono necessarie. Certo, il divieto di spandere colaticcio in tutte le zone (S I, S II e S III), come pure quello di spandere letame nelle zone S I e S II nonché, come si è visto, l'imposizione di condizioni particolari per effettuare tale attività nella zona S III vanno oltre quanto indicato nelle citate direttive; riguardo alla concimazione, queste direttive non istituiscono infatti alcuna distinzione tra l'uso di colaticcio e quello di letame: l'impiego di entrambi è vietato nella zona S I, è autorizzato a determinate condizioni nella zona S II ed è consentito senza limitazioni nella zona S III. Le direttive stesse riservano tuttavia espressamente la possibilità di adottare limitazioni più severe in tale ambito, segnatamente riguardo alle condizioni locali, in particolare quelle idrogeologiche, come rettamente rilevato dall'UFAFP nelle sue osservazioni al presente gravame. In concreto, solo lo spandimento del colaticcio è vietato in modo generale nelle due zone istituite su una parte dei terreni del ricorrente. Nella parte più estesa di queste zone lo spargimento di letame è vietato soltanto in condizioni invernali o piovose, mentre l'impiego di concime commerciale può esservi autorizzato in via eccezionale. Del resto, anche se il divieto totale di spandere colaticcio va oltre quanto prescritto dalle direttive, che rappresentano comunque valori minimi, non bisogna perdere di vista la circostanza ch'esse sono state emanate alla fine degli anni settanta e all'inizio degli anni ottanta, quindi prima del rafforzamento delle misure di protezione delle acque intervenuto con l'adozione della LPAc nel 1991.
BGE 120 Ib 224 S. 232
Inoltre, questo provvedimento è giustificato dalla particolare situazione idrogeologica di questo settore, caratterizzato dalla rapida infiltrazione delle acque di superficie nel sottosuolo, costituito da roccia molto fratturata e fessurata, ciò che diminuisce l'effetto di autodepurazione naturale delle acque e ne aumenta notevolmente il rischio d'inquinamento. Nel caso in esame non è quindi ravvisabile alcuna circostanza che permetta di scostarsi da questa opinione espressa sulla base di un parere di un ingegnere geologo, esperto la cui oggettività non è stata messa in discussione. Per di più secondo gli accertamenti di questo esperto e le affermazioni del ricorrente, gran parte dei terreni interessati dalla criticata misura non sono accessibili ai veicoli che vengono impiegati a tale scopo, ragione per cui l'area interessata dal divieto di spandere colaticcio è assai ridotta. Occorre sottolineare infine che il piano di protezione litigioso, in applicazione del principio della proporzionalità, non limita affatto l'utilizzazione agricola principale dei fondi del ricorrente, ossia il libero pascolo del bestiame.
b) Il ricorrente contesta poi le limitazioni previste all'art. 2.5 del citato regolamento generale relativo all'utilizzazione delle infrastrutture del traffico, segnatamente le misure imposte per la protezione delle acque nelle costruzioni stradali e nell'utilizzazione delle strade forestali; egli critica in particolare il divieto di spargere sale durante il periodo invernale e quello di circolare con veicoli che trasportano liquidi nocivi alle acque. Secondo questo regolamento, l'utilizzazione delle strade forestali è autorizzata nella zona S III; essa lo è parimenti nella zona S II a condizione di servire il traffico destinato all'agricoltura, alla silvicoltura e alla necessità dell'approvvigionamento d'acqua. Ora, queste misure sono del tutto ragionevoli e rispettano il principio della proporzionalità, secondo cui esse devono essere idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico perseguito e non devono eccedere l'indispensabile (
DTF 113 Ia 134
consid. 7b). Del resto, mal si comprende perché il divieto di spargere sale sulle strade d'accesso durante il periodo invernale comprometterebbe in maniera seria l'utilizzazione di un'alpe, situata a 1272 m d'altitudine e in una regione molto solatia, destinata esclusivamente al pascolo di bestiame. Infine, per quanto concerne le altre criticate misure, è evidente ch'esse non ostacolano in modo eccessivo questa utilizzazione dei terreni del ricorrente. Per di più, il piano litigioso tutela le fontane e gli abbeveratoi naturali esistenti. Il ricorso di diritto amministrativo deve pertanto essere respinto. | public_law | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5e44d033-fe1d-4985-b437-a3825d6cc75f | Urteilskopf
91 I 169
29. Arrêt du 12 juillet 1965 dans la cause La Placette SA contre Conseil d'Etat du canton de Vaud. | Regeste
Art. 4 BV
; Willkür; rechtsungleiche Behandlung; Bewilligung zum Verkauf alkoholischer Getränke.
1. Grundsätzlich können zwei Entscheidungen nur dann zu einer rechtsungleichen Behandlung führen, wenn sie von der gleichen Behörde ausgehen; Ausnahme im Falle, dass zwar zwei verschiedene Behörden entschieden haben, aber eine von ihnen sich in einer ähnlichen Lage befand, wie wenn sie beide Entscheidungen gefällt hätte (Erw.1).
2. Tatsächliche Verhältnisse, die sich in einem wesentlichen Punkte unterscheiden, dürfen rechtlich verschieden behandelt werden (Erw. 1).
3. Ermessen der zuständigen kantonalen Behörden bei der Erteilung der Bewilligungen zum Verkauf alkoholischer Getränke (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 91 I 169 S. 170
A.-
Le 29 juin 1962, la société de La Placette SA, Grands Magasins, à Nyon (ci-après: la société) fut mise au bénéfice d'une patente de débit de boissons alcooliques à l'emporter, catégorie 21 A. Celle-ci "donne le droit de vendre à l'emporter et au détail des vins naturels et mousseux suisses et étrangers, des cidres, des vins doux (malaga, porto, etc.), des vins fins secs (madère, marsala, xérès, etc.) et de la bière, à l'exclusion de toute autre boisson alcoolique". Le 31 août 1963, la société demanda au Département de justice et police du canton de Vaud la délivrance d'une patente catégorie 21 B, qui lui aurait permis de vendre non seulement du vin, du cidre et de la bière, mais aussi des boissons distillées. A l'appui de cette requête, elle exposa qu'elle avait repris le fonds de commerce de sieur J. Tille, situé en face de ses magasins, que Tille allait cesser toute activité, que la patente 21 B dont il était titulaire ne sortirait donc plus d'effet et pouvait dès lors être transférée à la société.
Le 19 octobre 1963, le Département rejeta la requête de la société en se fondant sur l'art. 40 de la loi vaudoise du 3 juin
BGE 91 I 169 S. 171
1947 sur la police des établissements publics et la vente des boissons alcooliques (LPEP). Cette disposition est relative à la clause du besoin. La société recourut au Conseil d'Etat. Elle fit valoir notamment qu'elle était dans une situation semblable à celle de la société des Grands Magasins Innovation SA qui, reprenant le débit de boissons alcooliques d'un sieur Imperiali, à Lausanne, avait obtenu le bénéfice de la patente 21 B attachée à ce commerce. Le 5 mai 1964, le Conseil d'Etat rejeta le recours, en bref par les motifs suivants:
La ville de Nyon, qui compte 8774 habitants, possède déjà douze débits au bénéfice de la patente 21 B, dont six à moins de 200 m de l'immeuble de la société. Les besoins du public sont dès lors largement satisfaits. Certes, la société reprend le commerce de sieur Tille. La quantité d'alcool débitée n'en sera pas moins plus élevée, car la société en vendra davantage que sieur Tille. Peu importe que la clientèle de la société se recrute dans toute la localité, voire dans tout le district, car, dans la mesure où elle n'habite pas le quartier ou la ville même, elle pourra se ravitailler ailleurs. Du reste, plusieurs personnes ont sollicité des patentes 21 B avant la société. Elles pourraient se prévaloir de l'antériorité de leur demande.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la société requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Elle se plaint d'arbitraire et d'inégalité de traitement.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Le Juge délégué a ordonné un nouvel échange d'écritures dans lequel les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante fait valoir en premier lieu que la décision attaquée constitue à son égard une inégalité de traitement. Pareille inégalité existe notamment lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes (RO 90 I 8, no 1, consid. 2;
90 I 162
). Cependant, la jurisprudence a précisé qu'il fallait qu'en pareil cas les décisions en cause eussent été prises par une seule et même autorité (RO 90 I 8, no l'consid. 2). En l'espèce, l'inégalité de traitement dont se plaint la recourante consiste en ce que le Département de justice et police a autorisé le transfert de la patente 21 B de la maison Imperiali à la société de l'Innovation tandis que le Conseil d'Etat refuse un transfert
BGE 91 I 169 S. 172
semblable entre sieur Tille et la recourante. Ainsi, l'autorité qui a pris la décision n'est pas la même dans les deux hypothèses. L'application rigoureuse du principe rappelé ci-dessus conduirait dès lors à écarter le grief d'inégalité de traitement. Toutefois, dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat ne s'est pas placé sur un terrain différent de celui qu'avait choisi le Département lors du prononcé relatif à l'Innovation. Au contraire, il s'est laissé guider par les mêmes principes que lui, de sorte qu'il en a implicitement admis le bien-fondé. Aussi bien, dans sa réponse, il se détermine comme s'il reprenait à son compte la décision du Département relative à l'Innovation. A tout le moins, on peut considérer qu'il est dans une situation analogue à celle dans laquelle il se trouverait s'il avait pris les deux décisions lui-même. En conséquence, de ce point de vue, le grief d'inégalité de traitement ne saurait être écarté. Il ne s'ensuit pas cependant qu'il doive être admis. Tout dépend à cet égard de la situation de fait dans laquelle se sont trouvées l'Innovation d'une part, la recourante d'autre part.
Le commerce d'Imperiali repris par l'Innovation était taxé sur un montant d'achats de 87 416 fr., tandis que l'épicerie de Tille reprise par la recourante n'est taxée que sur un montant d'achats de 4421 fr. Le chiffre concernant Imperiali était ainsi très élevé. L'autorité cantonale pouvait en déduire sans arbitraire que la quantité d'alcool vendue par l'Innovation ne serait guère plus considérable et que, le commerce d'Imperiali disparaissant, le débit d'alcool dans le quartier n'augmenterait pas. En revanche, le chiffre relatif au commerce de Tille est infiniment moins important. Dès lors, connaissant l'organisation de la recourante et ses méthodes de vente, le Conseil d'Etat était fondé à considérer, sans pour autant violer l'
art. 4 Cst.
, que cette dernière n'éprouverait pas de difficulté à accroître sensiblement le débit d'alcool très modeste de sieur Tille. Sur un point essentiel, l'Innovation et la recourante étaient donc dans une situation de fait différente. Il y avait là une raison sérieuse pour l'autorité cantonale de ne pas les traiter de la même manière. Le Conseil d'Etat ne mérite dès lors pas le reproche d'inégalité de traitement.
2.
La recourante expose qu'en cas de transfert de patente, le Conseil d'Etat, selon une pratique constante, ne tient pas compte des droits d'antériorité des tiers. Or, dit-elle, en l'espèce, l'autorité exécutive cantonale a pris en considération des
BGE 91 I 169 S. 173
demandes de patente antérieures à la requête aujourd'hui litigieuse pour écarter celle-ci; elle aurait ainsi brusquement abandonné une jurisprudence suivie depuis longtemps; faute de s'être justifiée, elle aurait violé l'
art. 4 Cst.
De fait, à l'appui de sa décision, le Conseil d'Etat a observé que plusieurs personnes établies à Nyon avaient sollicité des patentes 21 B avant la recourante et pourraient ainsi se prévaloir de l'antériorité de leur demande. Point n'est besoin cependant d'examiner s'il s'est mis à cet égard en contradiction avec sa propre jurisprudence. En effet, il n'a tiré des requêtes antérieures à celles de la recourante qu'un argument supplémentaire, dont l'absence n'eût rien changé à sa décision. Celle-ci est fondée sur le fait que la recourante pourrait vendre des boissons alcooliques en quantités beaucoup plus élevées que Tille, sans que cela réponde à un besoin. Cette opinion n'est pas absolument indéfendable. Elle reste dans les limites du très large pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité compétente pour délivrer les patentes de débit d'alcool et appliquer la clause du besoin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5e51077b-558a-44b2-a8ac-49b5c9c7a45b | Urteilskopf
99 V 32
9. Auszug aus dem Urteil vom 19. Februar 1973 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Gisi und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen Basel-Stadt | Regeste
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 IVG
setzen bei Skelettanomalien Defekte im knöchernen Bereich voraus.
Schäden an Knorpelpartien oder am Bandapparat erfüllen diese Voraussetzung nicht. | Erwägungen
ab Seite 33
BGE 99 V 32 S. 33
Aus den Erwägungen:
2.
b) Als stabile oder mindestens relativ stabilisierte Defektzustände oder Funktionsausfälle bei Gelenkschäden gelten nach ständiger Rechtsprechung nur solche im knöchernen Bereich, also des Skelettes selbst; demzufolge betrachtet die Praxis nur die der Beseitigung oder Korrektur eines stabilen Skelettdefektes und dessen unmittelbaren mechanischen Folgen dienenden Eingriffe als Eingliederungsmassnahmen im Sinne des Gesetzes; insbesondere wurde die Übernahme von Operationen, welche ausschliesslich Knorpelpartien betrafen (wie Gelenkstoiletten und -plastiken), stets ausdrücklich abgelehnt, so namentlich in Fällen von Meniskusläsionen (unveröffentlichte Urteile vom 10. September 1971 i.S. Glanzmann, bei dem überdies eine Gonarthrose bestand, und vom 4. August 1969 i.S. Bianco), Diskushernien (unveröffentlichtes Urteil vom 5. Februar 1968 i.S. Deantoni) und Chondropathien der Kniescheibe (unveröffentlichte Urteile vom 23. September 1972 i.S. Echenard, vom 11. April 1972 i.S. Bussmann, vom 22. Juli 1971 i.S. Bernard, vom 5. Juli 1971 i.S. Kocher = ZAK 1971 S. 596 ff., vom 25. Juni 1971 i.S. Stucky und vom 26. Januar 1971 i.S. Schöni). Das Gesamtgericht hat diese Praxis mit Beschluss vom 3. Mai 1971 (im Hinblick auf die erwähnten Fälle Stucki und Glanzmann) bestätigt und auch im vorliegenden Fall keinen Anlass gefunden, von dieser klaren und einfach zu handhabenden Abgrenzung abzuweichen. Im Beschluss vom 11. Januar 1973 hat es überdies die geltende Rechtsprechung in dem Sinne verdeutlicht, dass als Fehlstellungen im knöchernen Bereich nur solche der Knochen, welche durch Defekte dieser selbst bedingt sind, zu gelten haben, nicht auch solche, die durch Mängel des Stütz-, Band- oder Bewegungsapparates hervorgerufen werden. Das bedeutet im besonderen, dass eine operative Straffung eines pathologisch schlaffen Bandapparates, der als solcher zu habituellen Gelenksluxationen führt, nicht als medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung laut
Art. 12 IVG
BGE 99 V 32 S. 34
zu betrachten ist, auch wenn der Eingriff zur Beseitigung der Störung und ihrer mechanischen Folgen sowie zur Verbesserung bzw. Erhaltung der Erwerbsfähigkeit führt. Verliesse die Rechtsprechung das Kriterium des knöchernen Defektes, um die stabilen - oder mindestens relativ stabilisierten -Zustände mit Krankheitswert zu kennzeichnen, und würde sie Defekte des Stütz-, Band- und Bewegungsapparates als stabile, mithin medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung zugängliche Zustände anerkennen, so bestünde nicht mehr jene klare und eindeutige Abgrenzung, welche auch den Erfordernissen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit hinreichend Rechnung trägt.
3.
Gemäss diesen Grundsätzen können die im vorliegenden Fall durchgeführten Operationen nicht der Invalidenversicherung belastet werden. Denn es waren nicht durch knöcherne Defekte, mithin nicht durch stabile oder mindestens relativ stabilisierte Skelettanomalien im umschriebenen Sinne bedingte Eingriffe. Vielmehr war eine Schwäche der Bänder Ursache des mangelhaften Gelenkschlusses und der damit zusammenhängenden Folgen in gesundheitlicher und erwerblicher Hinsicht. Ob diese Schwäche angeboren oder erworben war, ist im Zusammenhang mit
Art. 12 IVG
unerheblich. Nach den vollständigen und klaren medizinischen Unterlagen richtete sich denn auch die Therapie nicht gegen den knöchernen Bereich, sondern sie bestand ausschliesslich in der Straffung und Rekonstruktion des schwachen Bandapparates. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5e527ef0-4c3d-4497-b068-bf9b76fb3b4e | Urteilskopf
105 III 117
26. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. November 1979 i.S. Investment and Building Trust Reg. (Rekurs) | Regeste
Betreibung auf Faustpfandverwertung; Betreibung am Ort, wo sich das Pfand befindet (
Art. 51 Abs. 1 SchKG
).
1. Verpfändete Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, befinden sich am Wohnsitz des Pfandgläubigers (E. 2a).
2. Ein Wertpapierdepot, das der Bank verpfändet ist, die das Depotkonto führt, befindet sich am Sitz dieser Bank, wo immer die einzelnen Papiere aufbewahrt werden (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 105 III 117 S. 118
A.-
Am 30. November 1978 stellte die Schweizerische Bankgesellschaft (im folgenden SBG genannt) beim Betreibungsamt Zürich 1 gegen die Israel British Bank Ltd. (in winding-up) für den Betrag von rund 28 Mio. Franken ein Betreibungsbegehren auf Faustpfandverwertung. Der Pfandgegenstand wurde in einem dem Betreibungsbegehren beigelegten Beiblatt näher bezeichnet. Als für die Forderung haftende Pfänder wurden darin unter anderem Ansprüche des liechtensteinischen Investment und Building Trust Reg. gegen die SBG aufgeführt, die die Israel British Bank in einem Verfahren gegen den Investment and Building Trust mit Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich vom 26. August 1974 mit Arrest hatte belegen lassen, nämlich die Herausgabeansprüche des Investment and Building Trust gegen die SBG betreffend vier bei ausländischen Depotstellen liegende Valoren (Ziff. 7, 11, 15 und 16 der Arresturkunde vom 14. Oktober 1974), drei an die Stelle von Ziff. 1 der Urkunde getretene Konten sowie die Ansprüche aus den in Ziff. 2 der Urkunde aufgeführten Treuhandanlagen. Am 11. Dezember 1978 stellte das Betreibungsamt einen entsprechenden Zahlungsbefehl aus (Betreibung Nr. 5292).
B.-
Mit Eingabe vom 12. Januar 1979 erhob der Investment and Building Trust, der als Dritteigentümer der Pfänder eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls erhalten hatte, beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, den Zahlungsbefehl aufzuheben und das Betreibungsbegehren wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 1 von der Hand zu weisen, eventuell den Zahlungsbefehl aufzuheben und die Betreibung einzustellen, subeventuell den Zahlungsbefehl aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, einen neuen Zahlungsbefehl mit genauer Angabe der Gegenstand der Betreibung auf Pfandverwertung bildenden Pfandgegenstände auszustellen. In teilweiser Gutheissung der
BGE 105 III 117 S. 119
Beschwerde hob das Bezirksgericht am 7. März 1979 den Zahlungsbefehl auf und wies das Betreibungsamt an, einen neuen zu erlassen und darauf bzw. auf einem Beiblatt alle von der Betreibung auf Pfandverwertung erfassten Vermögensgegenstände aufzuführen. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Ein Rekurs des Investment and Building Trust gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 23. Oktober 1979 im wesentlichen abgewiesen. Das Obergericht wich vom erstinstanzlichen Entscheid einzig insofern ab, als es in vollem Umfang auf die Beschwerde eintrat.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Investment and Building Trust, den Beschluss des Obergerichts im Umfang der Abweisung der Beschwerde aufzuheben und das Betreibungsbegehren in der Betreibung Nr. 5292 des Betreibungsamtes Zürich 1 wegen örtlicher Unzuständigkeit von der Hand zu weisen, eventuell die Betreibung einzustellen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 51 Abs. 1 SchKG
kann die Betreibung für eine Forderung, für die ein Faustpfand haftet, entweder am Wohnsitz des Schuldners oder am Ort, wo sich das Pfand oder der wertvollste Teil desselben befindet, angehoben werden. Da die Israel British Bank als Betreibungsschuldnerin ihren Sitz im Ausland hat, ist eine Betreibung auf Pfandverwertung in Zürich demnach nur zulässig, wenn sich die von der SBG beanspruchten Pfänder in Zürich befinden.
a) Bei den drei Konten, die an die Stelle des Arrestgegenstandes 1 getreten sind und an denen die SBG ein Pfandrecht beansprucht, handelt es sich um gewöhnliche Forderungen gegen die SBG. Verpfändete Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, befinden sich vollstreckungsrechtlich am Wohnsitz des Pfandgläubigers (
BGE 32 I 814
in Verbindung mit 780/781; JAEGER, N. 5 zu
Art. 51 SchKG
). Da die SBG als Pfandgläubigerin ihren Sitz in Zürich hat, durfte die Betreibung auf Verwertung dieses Pfandes somit in Zürich angehoben werden.
Der Rekurrent macht hiezu geltend, eine Pfandbestellung an
BGE 105 III 117 S. 120
den Forderungen sei begrifflich ausgeschlossen, weil die SBG gleichzeitig Pfandgläubigerin und Schuldnerin der verpfändeten Forderung sei. Zudem seien die Forderungen nie formell zu Pfand an die SBG abgetreten worden.
Über den Bestand des geltend gemachten Pfandrechts haben die Betreibungsbehörden indessen nicht zu befinden. Der Betreibungsbeamte darf die Ausstellung des Zahlungsbefehls nicht verweigern, wenn die eigenen Angaben des Gläubigers ein Pfandrecht wenigstens als möglich erscheinen lassen (
BGE 49 III 181
/182; JAEGER, N. 2 zu
Art. 41 SchKG
). Bestreitet der Dritteigentümer den Bestand des Pfandrechts, so hat er Rechtsvorschlag zu erheben (
BGE 75 I 103
; vgl. ausdrücklich
Art. 88 Abs. 1 VZG
für die Betreibung auf Grundpfandverwertung und das in der Faustpfandbetreibung verwendete Zahlungsbefehlsformular Nr. 37). Die Beseitigung des Rechtsvorschlags erfolgt auf Klage des Gläubigers hin im ordentlichen Prozessverfahren, gegebenenfalls im Rechtsöffnungsverfahren (nicht aber im Widerspruchsverfahren, wie im angefochtenen Entscheid irrtümlicherweise gesagt wird).
Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist die Verpfändung einer Forderung, deren Schuldner der Pfandgläubiger selber ist, nicht zum vornherein undenkbar. Diese Art der Verpfändung wird von der Lehre im Gegenteil zugelassen und kommt in der Praxis auch vor (OFTINGER, N. 16 zu
Art. 899 ZGB
; vgl. z.B.
BGE 42 III 453
, 36 II 555). Die vom Rekurrenten zur Stützung seiner Auffassung herangezogene Bemerkung OFTINGERS (N. 138 zu
Art. 899 ZGB
) bezieht sich auf einen andern Tatbestand, nämlich auf das Zusammenfallen der Eigenschaft des Pfandgläubigers mit derjenigen des Gläubigers (und nicht wie hier des Schuldners) der verpfändeten Forderung. Dass die SBG sodann durch die Verwertung des Pfandrechts in der Betreibung gegen die Israel British Bank ihre Verrechnungsmöglichkeit gegen den Rekurrenten verliert, ist ohne Belang und geht diesen nichts an. Was schliesslich die Form der Pfandbestellung anbetrifft, so vermochte die SBG immerhin einen schriftlichen Pfandvertrag vorzulegen. Das muss für die Betreibungsbehörden genügen (vgl.
Art. 900 Abs. 1 ZGB
).
b) Für die Ansprüche aus Treuhandanlagen (Ziff. 2 der Arresturkunde), die ebenfalls als Pfand beansprucht werden, gilt grundsätzlich das Gleiche. Bei diesen Ansprüchen handelt es sich um obligatorische Rechte gegen die SBG auf Herausgabe
BGE 105 III 117 S. 121
des treuhänderisch angelegten Vermögens, die in gleicher Weise verpfändet werden können wie die Kontoguthaben. Der Rekurrent sagt denn auch nicht, welche besondere Übertragungsform im Sinne von
Art. 900 Abs. 3 ZGB
neben der Unterzeichnung des Pfandvertrags für die Pfandbestellung erforderlich sein sollte.
c) Auch die Ansprüche auf die im Namen der SBG, aber auf Rechnung des Rekurrenten bei ausländischen Depotstellen liegenden Wertpapiere (Ziff. 7, 11, 15 und 16 der Arresturkunde) befinden sich unter dem Gesichtspunkt des Vollstreckungsrechts bei der Pfandgläubigerin. Dass sich die Wertpapiere als Sachen im Ausland befinden, ändert daran nichts. Pfandgegenstand sind primär nicht die Wertpapiere als Sachen, sondern die entsprechenden Herausgabeansprüche des Rekurrenten gegen die SBG, die so gut wie die verpfändeten Forderungen bei dieser gelegen sind. Es ist nicht einzusehen, weshalb solche Ansprüche nicht sollten verpfändet werden können. Dass sie sich gegen die Pfandgläubigerin selbst richten, ist aus den in lit. a erwähnten Gründen unerheblich. Aber selbst wenn man annehmen wollte, das Pfandrecht erfasse die Werttitel als Sachen, müsste die Betreibung auf Pfandverwertung am Sitz der Pfandgläubigerin zugelassen werden. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 III 106
/107 dargelegt hat, entspricht es heute der Verkehrsanschauung, dass ein Wertpapierdepot bei derjenigen Bank liegt, die das Depotkonto führt, wo immer sich die einzelnen Papiere befinden. Wird ein solches Depot an die Depotbank verpfändet, so müsste es zu grossen Unzulänglichkeiten führen, wenn diese gegebenenfalls für jeden einzelnen Titelposten in einem andern Land Betreibung auf Pfandverwertung anheben müsste. Ob das ausländische Vollstreckungsrecht derartige Betreibungen zulassen würde, ist zudem zweifelhaft, zumal wenn die Papiere in einer zentralen Wertpapiersammelbank aufbewahrt werden und nicht individualisiert werden können. Dagegen stehen der Betreibung am Sitz der Depotbank keine Hindernisse entgegen. Die Bank kann sich die Wertpapiere jederzeit von der ausländischen Aufbewahrungsstelle herausgeben lassen, wenn dies für die Verwertung erforderlich sein sollte. Dem Verpfänder und dem Betreibungsschuldner ist es sodann eher zuzumuten, ihre Rechte in einer Betreibung am Sitz des Pfandgläubigers als in einer solchen in dem oft zufälligen Aufbewahrungsland der Titel wahrzunehmen.
BGE 105 III 117 S. 122
Ob die Pfandbestellung am Wertpapierdepot in formeller Hinsicht in Ordnung war, haben die Betreibungsbehörden nach dem oben Gesagten nicht zu prüfen.
3.
Sämtliche von der SBG beanspruchten Pfänder befinden sich somit an deren Sitz in Zürich. Die Betreibung auf Pfandverwertung ist daher in Zürich durchzuführen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5e554a48-3f55-4a4a-816a-ade4bac93efa | Urteilskopf
135 IV 170
23. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1040/2008 vom 31. März 2009 | Regeste
Art. 365 ff. StGB
, Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung.
Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze sind in VOSTRA entweder bei Bussen über 5'000 Franken oder bei gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden einzutragen. Es verletzt Bundesrecht, für die Eintragung nicht auf die massgebliche Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit abzustellen (E. 1-5). | Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 135 IV 170 S. 170
A.
Mit Urteil vom 3. Dezember 2008 bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau zweitinstanzlich den Schuldspruch des Gerichtspräsidiums Lenzburg gegen Y. wegen Überholens über eine Sicherheitslinie respektive Sperrfläche sowie Rechtsüberholens durch
BGE 135 IV 170 S. 171
Ausschwenken und Wiedereinbiegen. Es verurteilte den Angeklagten zu einer Busse von Fr. 7'500.-, ersatzweise zu drei Tagen Freiheitsstrafe. In Ergänzung des erstinstanzlichen Entscheides ordnete das Obergericht an, auf die Mitteilung der Busse an das VOSTRA nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei zu verzichten.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt mit Eingabe vom 18. Dezember 2008 Beschwerde in Strafsachen. Sie ficht einzig den Verzicht auf eine VOSTRA-Mitteilung an.
C.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 30. Januar 2009 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Y. beantragt am 19. Februar 2009 Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der sechste Titel des dritten Buches des Schweizerischen Strafgesetzbuches enthält in den Art. 365 bis 371 die Bestimmungen über das automatisierte Strafregister.
Art. 367 StGB
regelt die Bearbeitung der Daten und die diesbezügliche Einsicht. Gestützt auf die Absätze 3 und 6 dieser Vorschrift sowie auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) hat der Bundesrat die Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331; in Kraft seit 1. Januar 2007) erlassen. Art. 3 der Verordnung hält in Ausführung von
Art. 366 Abs. 2 StGB
fest, welche Urteile in VOSTRA einzutragen sind. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA-Verordnung sind dies alle Verurteilungen wegen Übertretungen des StGB, des MStG oder anderer Bundesgesetze, wenn eine Busse von mehr als 5'000 Franken oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 180 Stunden verhängt wird.
2.
Die Vorinstanz führt aus, der in Anwendung von
Art. 106 StGB
festgesetzte Bussenbetrag schlüssle die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Gegensatz zur Geldstrafe nicht auf. Weil indessen die Strafe unter anderem nach dem Verschulden bemessen werde, seien die im konkreten Fall auszufällende Busse, Ersatzfreiheitsstrafe oder die gemeinnützige Arbeit, welche an die Stelle der ausgesprochenen Busse treten könne, bezüglich des Verschuldens äquivalent. Diese Äquivalenz müsse auch für die beiden Obergrenzen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung gelten. Weil das Verschulden bei einer mit Busse zu ahndenden Übertretung in der gleichzeitig mit der Busse
BGE 135 IV 170 S. 172
auszufällenden Ersatzfreiheitsstrafe (
Art. 106 Abs. 2 StGB
) zum Ausdruck komme und aufgrund der Ersatzfreiheitsstrafe die gemeinnützige Arbeit zu berechnen sei, könne die in der VOSTRA-Verordnung bestimmte Bussenobergrenze nicht für sich alleine, sondern nur in Relation zu der in derselben Bestimmung aufgeführten maximal möglichen gemeinnützigen Arbeit für die Eintragung der Busse ausschlaggebend sein. Eine Freiheitsstrafe von drei Tagen entspreche zwölf Stunden gemeinnütziger Arbeit. Der absurden Konsequenz, dass die Busse im VOSTRA einzutragen wäre, die gemeinnützige Arbeit jedoch nicht, sei damit abzuhelfen, dass für die Eintragung nicht die Bussensumme, sondern die Ersatzfreiheitsstrafe ausschlaggebend sei, welche multipliziert mit dem Faktor 4 die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit ergebe. Ein Eintrag sei nur möglich, wenn sowohl die Bussensumme wie auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung festgelegten Obergrenzen überschritten.
3.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verkennt die Vorinstanz den Charakter der Busse gemäss
Art. 106 StGB
als blosse Geldsummensanktion, die im Gegensatz zur Geldstrafe nicht klar in eine Verschuldenskomponente und eine persönliche Finanzkomponente aufgeschlüsselt werden könne. Der Verordnungsgeber habe die beiden Eintragungskriterien gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung alternativ und unabhängig voneinander ausgestaltet. Die Übertretungssanktion müsse entweder betragsmässig oder aber bezüglich der Höhe der alternativen Sanktion der gemeinnützigen Arbeit in der oberen Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens ausgefällt werden. Die Überlegungen der Vorinstanz hätten zur Konsequenz, dass bei Straftätern, die in so günstigen finanziellen Verhältnissen lebten, dass für sie analog
Art. 34 Abs. 2 StGB
für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB
ein Umwandlungssatz von mehr als Fr. 222.- anzuwenden wäre, im Regelfall wegen der gesetzlichen Obergrenze von Fr. 10'000.- gar keine verschuldensadäquate Busse ausgefällt werden könnte, oder aber, dass es unter Berücksichtigung der Obergrenze bei Bussen für bessersituierte Täter gar nie zu einem Strafregistereintrag kommen könnte.
4.
4.1
Die Vorschriften von
Art. 365 ff. StGB
zum Strafregister entsprechen - abgesehen von den durch das neue Sanktionensystem bedingten Änderungen - den Bestimmungen von aArt. 359 ff. StGB,
BGE 135 IV 170 S. 173
wie es bis zum 31. Dezember 2006 gültig war. Auch die "Verordnung über das automatisierte Strafregister" vom 1. Dezember 1999 wurde durch die VOSTRA-Verordnung weitergeführt. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich durch den Wegfall der Haftstrafe für die Eintragung von Übertretungssanktionen. Dem Zweck und dem Inhalt des Strafregisters sowie der betreffenden Verordnung liegen aber nach wie vor die gleichen Überlegungen zugrunde.
4.2
Die Abschaffung der Haft als kurze Freiheitsstrafe hat nicht zu einem Verzicht auf die Eintragung von Übertretungssanktionen in VOSTRA geführt. Für den Wegfall der Haft als Eintragungsvoraussetzung musste indessen ein angemessenes Äquivalent gefunden werden. Ein solches existiert letztlich nicht, da nach altem Recht eine Eintragung schon ab 1 Tag Haft erfolgte und man daher nicht einfach auf den alten Umwandlungssatz abstellen konnte (PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 27 zu
Art. 366 StGB
). Mit der Festsetzung der Eintragungspflicht bei Bussen über Fr. 5'000.- und gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden erfolgt die Eintragung von Übertretungen in VOSTRA bei 50 % des jeweiligen Strafmaximums (vgl.
Art. 106 Abs. 1 und
Art. 107 Abs. 1 StGB
). Die Grenze von Fr. 5'000.- bildet gleichzeitig die Limite für die vereinfachte Zumessung der Busse nach Art. 8 Verwaltungsstrafrecht. Sie ist klar höher als die Obergrenze der Ordnungsbussen im Strassenverkehr von Fr. 300.-. Da die gemeinnützige Arbeit im neuen Sanktionensystem nicht mehr nur eine Vollzugsform der Freiheitsstrafe darstellt, sondern als eigenständige Sanktion ausgestaltet ist, war auch die Festlegung einer bestimmten Mindesthöhe bei Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit zwingend notwendig (GRUBER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 366 StGB
). Die mit der neuen Bemessungsregel verbundenen Nachteile müssen im Interesse einer schlanken Regelung in Kauf genommen werden (GRUBER, a.a.O., N. 30-34 zu
Art. 366 StGB
). Das gilt insbesondere für die Schlechterstellung reicher Täter, da bei diesen die Bussen bei gleichem Verschulden in der Regel höher ausfallen als bei armen Delinquenten. Diese Konsequenz liesse sich nur verhindern, wenn man auch bei Übertretungen die Strafen nach dem Tagessatzsystem berechnen würde. Dann könnte man als Eintragungsvoraussetzung auf eine bestimmte Anzahl Tagessätze abstellen (GRUBER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 366 StGB
). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist aber die Busse gemäss
Art. 106 StGB
eine Geldsummensanktion.
BGE 135 IV 170 S. 174
4.3
Die Vorinstanz stellt für die Eintragung in VOSTRA nicht auf die Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit ab. Damit verletzt sie Bundesrecht.
Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aus verschiedenen Gründen kein taugliches Eintragungskriterium. Vorab kann weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der VOSTRA-Verordnung irgendein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe, welche ja nur bei Nichtbezahlung der Busse zum Tragen kommt, für die Eintragung ausschlaggebend sein könnte. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe anstelle der Busse (vgl. zu dieser Problematik STEFAN HEIMGARTNER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 8 ff. zu
Art. 106 StGB
), ist nicht ersichtlich, wo die Grenze zu ziehen wäre, das heisst ab welcher Anzahl Tage Ersatzfreiheitsstrafe der Eintrag erfolgen sollte. Für den von der Vorinstanz vorgenommenen Beizug der oberen Grenze für die gemeinnützige Arbeit mit der Umrechnung gemäss
Art. 39 StGB
sind wiederum keine Argumente ersichtlich. Von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass im Nebenstrafrecht die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden. Diese können indessen keine Ersatzfreiheitsstrafe verhängen. Wohl entscheidet gemäss
Art. 36 Abs. 2 StGB
über die Ersatzfreiheitsstrafe das Gericht, wenn eine Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde ausgesprochen wurde. Die Freiheitsstrafe tritt aber nur an die Stelle der Geldstrafe, soweit der Verurteilte diese nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist (
Art. 36 Abs. 1 StGB
). Selbst wenn man diese Bestimmung in Anwendung von
Art. 104 StGB
auf die Bussen anwenden wollte, müsste vor der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe einer Verwaltungsbusse durch den ordentlichen Richter vorerst die Nichtbezahlung respektive die Uneinbringlichkeit des Geldbetrages abgewartet werden. Damit hinge die Eintragung in VOSTRA in der Schwebe. Bezahlt aber der Verurteilte die durch eine Verwaltungsbehörde verhängte Busse, so könnte diese - folgt man den Erwägungen der Vorinstanz - auch bei einem Höchstbetrag (z.B. Fr. 500'000.- nach
Art. 56 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz; SR 935.52]
) nicht eingetragen werden.
4.4
Die Ausführungen des Bundesgerichtes im Entscheid 134 IV 60 E. 7.3.3, auf welche sich die Vorinstanz stützt, helfen bei der Suche nach einem geeigneten Kriterium für die Eintragung der
BGE 135 IV 170 S. 175
Busse in VOSTRA nicht weiter. Es bleibt bei der Problematik, dass der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Busse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens. Zudem steht dem Gericht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Schliesslich löst die Tatsache, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss
Art. 106 Abs. 2 StGB
gleichzeitig mit der Busse auszusprechen ist, wie aufgezeigt, das Problem beim Vorliegen einer durch eine Verwaltungsbehörde gefällten Busse gerade nicht.
4.5
Nur wenn sowohl die Bussensumme als auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung enthaltenen Obergrenzen überschreiten, ist nach Auffassung der Vorinstanz die Gleichbehandlung im Sinne von
Art. 8 BV
des Angeklagten, der über ein ausserordentlich hohes Einkommen verfügt, dem aber nur ein geringes Verschulden vorzuwerfen ist, mit einem Angeklagten mit geringem oder durchschnittlichen Einkommen gewährleistet. Eine gewisse Ungleichbehandlung bei der Eintragung ist angesichts der gesetzlichen Regelung in der Tat nicht zu umgehen. Da aber nicht allein die Busse, sondern auch die im Urteil durch das Gericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in VOSTRA eingetragen wird, ist die Verschuldenskomponente für die Behörde, welche in einem späteren Verfahren den Registerauszug verlangt, - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - nachvollziehbar. Für Strafregisterauszüge zu Händen von Privatpersonen stellt sich die Problematik ohnehin nicht, weil Urteile wegen Übertretungen im Auszug nicht erscheinen, ausser wenn ein Berufsverbot nach Art. 67 verhängt wurde (
Art. 371 StGB
). Davon, dass die VOSTRA-Verordnung die hier beurteilte Situation nicht erfasst, mithin eine echte Gesetzeslücke vorliegt, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine Rede sein.
5.
Zusammenfassend steht fest, dass massgebliches Kriterium für die Eintragung in VOSTRA gemäss dem Gesetzestext von Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA entweder ein Bussenbetrag von mehr als 5'000 Franken oder die Dauer einer gemeinnützigen Arbeit von mehr als 180 Stunden ist. Der angefochtene Entscheid ist deshalb im umstrittenen Punkt in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e590eec-320f-4863-accb-8303bb048ab0 | Urteilskopf
107 V 106
22. Urteil vom 14. April 1981 i.S. Doval gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 62 Abs. 2 KUVG
.
Dauer der Versicherungsdeckung bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird): Bestätigung der SUVA-Praxis, Präzisierung in beweismässiger Hinsicht. | Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 107 V 106 S. 106
A.-
Der 1939 geborene spanische Staatsangehörige Armando Doval war ab März 1975 als Maurer bei der Firma N. tätig gewesen. Am 16. April 1976 reiste er nach Spanien, wo er am 27. Mai 1976 einen Verkehrsunfall erlitt, bei welchem er sich eine Quetschung der Wirbelsäule zuzog. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz reichte die Arbeitgeberfirma am 7. Juli 1976 eine Unfallanzeige bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ein.
Am 23. Juli 1976 eröffnete die SUVA Armando Doval, dass die obligatorische Unfallversicherung nach der gesetzlichen Regelung mit Ablauf des 30. Tages nach dem Tage ende, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhöre. Weil ein Lohnanspruch nur bis zum 15. April 1976 bestanden habe, sei er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen, weshalb keine Leistungen erbracht werden könnten. Am 5. August 1976 erliess sie eine entsprechende beschwerdefähige Verfügung.
B.-
Beschwerdeweise machte Armando Doval geltend, er habe in der fraglichen Zeit Ferien bezogen; da der 16. April 1976
BGE 107 V 106 S. 107
Karfreitag gewesen sei, hätten die Ferien erst am 20. April 1976 begonnen und am 10. Mai 1976 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei er lohnanspruchsberechtigt und demzufolge bis zum 9. Juni 1976 bei der SUVA versichert gewesen. Im übrigen habe er das Arbeitsverhältnis am 15. April 1976 nicht aufgelöst, sondern es nach dem Unfall weitergeführt.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 31. Mai 1979 mit der Begründung ab, dass sich aus der von Armando Doval bezogenen Ferienvergütung von 7% des Lohnes für die Zeit vom 14. März 1975 bis 15. April 1976 ein Ferienanspruch von 17,5 Arbeitstagen ergebe. Bis zum 15. April 1976 habe er hievon bereits 13 Tage bezogen, so dass ihm noch 4,5 Tage verblieben seien. Der Ferien- und damit auch der Lohnanspruch hätten folglich spätestens am 26. April 1976 mittags geendet. Die 30tägige Frist gemäss
Art. 62 Abs. 2 KUVG
habe daher am 27. April 1976 begonnen und am 26. Mai 1976 geendet, weshalb er am Unfalltag nicht mehr versichert gewesen sei.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Armando Doval beantragen, die SUVA sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen für den Unfall vom 27. Mai 1976 zu gewähren. Er anerkennt grundsätzlich die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der 30tägigen Frist, bestreitet jedoch, im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben.
Die SUVA beantragt unter Hinweis auf ihre Praxis Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 62 Abs. 2 KUVG
endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf den vollen oder mindestens halben Lohn aufhört. Nicht entscheidend ist, an welchem Tag der Versicherte die Arbeit effektiv einstellt. Ob ein Lohnanspruch über den Zeitpunkt der Einstellung der Arbeit hinaus besteht, ist im Einzelfall nach Massgabe der gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen zu beurteilen (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl. S. 64 ff.).
2.
a) Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung der 30tägigen Frist des
Art. 62 Abs. 2 KUVG
einen Ferienbezug in der Zeit vor dem 16. April 1976 von 13 Tagen in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer anerkennt hievon lediglich fünf Tage (22. bis
BGE 107 V 106 S. 108
28. Januar 1976) und bestreitet, bereits im Jahre 1975 acht Tage Ferien bezogen zu haben. Er macht im wesentlichen geltend, dass sich die entsprechende Annahme der Vorinstanz auf eine Aufstellung des Arbeitgebers stütze, die erst am 15. April 1977 erstellt worden sei, und dass die Angaben hinsichtlich des angeblichen Ferienbezugs (17. Juli, 21. bis 25. Juli, 14./16. Oktober und 27. November 1975) offensichtlich nachträglich durch eine Drittperson eingefügt worden seien; auch gehe aus den Akten nicht hervor, worauf sich die Aufstellung stütze. Ferner weist er darauf hin, dass der Lohnanspruch für diese Zeit bereits im Forderungsprozess gegen den Arbeitgeber vor dem Bezirksgericht Zürich streitig gewesen sei und er die entsprechenden Lohnabrechnungsblätter des Arbeitgebers, die mit den Arbeitsrapporten nicht übereingestimmt hätten, nicht unterzeichnet habe. Die Behauptung des Arbeitgebers, wonach er im Juli 1975 eine Woche nicht gearbeitet habe, sei damit zu erklären, dass der Arbeitgeber sich im Juli/August 1975 in Zahlungsschwierigkeiten befunden und in der Folge versucht habe, die Lohnansprüche herabzusetzen.
b) Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umstände verbieten es, der Aufstellung des Arbeitgebers mit Bezug auf den streitigen Ferienbezug vollen Beweiswert beizumessen. Der Beschwerdeführer hat aber auch nicht den Nachweis dafür erbracht, dass er während der fraglichen Zeit tatsächlich gearbeitet hat. Da von weiteren Abklärungen kaum schlüssige Ergebnisse zu erwarten wären, ist die Frage, welche Darstellung als zutreffend zu gelten hat, aufgrund der Akten nach Massgabe der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beurteilen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nach den Angaben des Arbeitgebers angeblich vom 21. bis 25. Juli 1975 nicht gearbeitet hat. Für diese Zeit legt der Beschwerdeführer aber die Photokopie eines Arbeitsrapportes auf, demgemäss er vom 21. bis 25. Juli 1975 an drei Baustellen insgesamt während 49 Stunden gearbeitet hat. Auch wenn er damit nicht den Beweis dafür erbringt, dass der streitige Ferienbezug zu Unrecht angenommen wurde, ist der eingereichte Beleg doch geeignet, seine Angaben als richtig erscheinen zu lassen. Da auch die SUVA hiegegen nichts Konkretes vorbringt, ist die Darstellung des Beschwerdeführers als die überwiegend wahrscheinliche zu erachten. Es ist daher von der Annahme auszugehen, dass er in der fraglichen Zeit gearbeitet hat, was dazu führt, dass der von der Vorinstanz angenommene Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist.
BGE 107 V 106 S. 109
3.
a) Die SUVA macht zur Hauptsache geltend, dass Bezüger von Ferienvergütung (die anstelle des effektiven Bezugs bezahlter Ferien ausgerichtet wird) gewisse Voraussetzungen erfüllen müssten, damit ihre Abwesenheiten vom Arbeitsplatz im Hinblick auf
Art. 62 Abs. 2 KUVG
versicherungsrechtlich gleich behandelt werden könnten wie der effektive Ferienbezug bei Lohnfortzahlungspflicht. Praxisgemäss werde eine fiktive Lohnfortzahlungspflicht angenommen, wenn die Ferienvergütung mindestens 50% des Lohnes ausmache, sie spätestens anlässlich des ersten Zahltages nach den Ferien ausgerichtet werde und Beginn und Ende der Ferien vor dem Unfall vereinbart worden seien. Die letztgenannte Voraussetzung begründet die SUVA damit, dass stabile arbeitsvertragliche Beziehungen vorliegen müssten und dass die obligationenrechtliche Regelung (
Art. 329c OR
) zumindest eine Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über Zeitpunkt und Dauer des Ferienbezuges voraussetze. Eine solche Abrede sei auch im Hinblick auf die Frage der Versicherungsdeckung unerlässlich; andernfalls bestehe die Gefahr von Missbräuchen, indem bei Nichtbetriebsunfällen nachträglich eine Versicherungsdeckung herbeigeführt werden könnte.
b) Dass die SUVA ein Weiterbestehen der Versicherungsdeckung unter bestimmten Voraussetzungen auch bei Arbeitsunterbrüchen des Bezügers von Ferienvergütung vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Die genannte Praxis verstösst weder gegen das KUVG noch gegen allgemeine Rechtsgrundsätze; es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sie nicht rechtsgleich gehandhabt wird.
Mit Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ferienabrede ist zu beachten, dass die Frage, ob Freizeit als Ferienanspruch (der durch Ferienvergütung abgegolten wird) oder als unbezahlter Urlaub bezogen wird, bei Arbeitsverhältnissen insbesondere im Baugewerbe vielfach nicht derart klar geregelt wird, wie es die SUVA voraussetzt. Strenge Beweisanforderungen hätten bei derartigen Arbeitsverhältnissen zur Folge, dass die Praxis der Ferienanrechnung in den meisten Fällen überhaupt nie zum Tragen käme. In beweismässiger Hinsicht muss es daher genügen, wenn nach den gesamten Umständen - mindestens im Sinne eindeutigen konkludenten Verhaltens - als glaubhaft erscheint, dass eine Abwesenheit im Sinne eines Ferienbezuges vereinbart worden ist. Dabei wird in Fällen, in denen ein gewisser Ferienanspruch besteht und in denen der Arbeitgeber mindestens zum voraus über den
BGE 107 V 106 S. 110
bevorstehenden Arbeitsunterbruch orientiert worden ist und hiegegen keine Einwendungen erhoben hat, in der Regel anzunehmen sein, dass an den Arbeitsunterbruch in erster Linie das Ferienguthaben anzurechnen sei.
c) Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt, unter welchen Umständen er nach Spanien verreist ist. Seine Behauptung, dass er die Vorgesetzten über den Grund seiner Abreise (Operation des in Spanien lebenden Vaters) orientiert und ihnen gesagt habe, dass er deshalb Ferien beziehen wolle, ist vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter anlässlich der Parteibefragung als glaubhaft erachtet worden. Die SUVA stellte hierauf ein Begehren um Einräumung einer Frist zur Überprüfung des Falles im Hinblick auf eine allfällige Anerkennung der Beschwerde, welchem stattgegeben wurde. In der Folge reichte sie unter Hinweis auf den hängigen Zivilprozess ein Sistierungsbegehren ein, welchem ebenfalls entsprochen wurde. Nach Abschluss jenes Verfahrens brachte sie zur Frage nach dem Bestehen einer Ferienabrede keine substantiellen Einwendungen mehr vor. Für das Eidg. Versicherungsgericht besteht unter diesen Umständen kein Grund, von der sich aus dem vorinstanzlichen Gerichtsprotokoll ergebenden Auffassung des kantonalen Richters abzugehen, wonach mindestens durch konkludentes Verhalten zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber der Bezug der fälligen Ferientage vereinbart worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer die Abwesenheit in der Folge über die Dauer des Ferienanspruchs hinaus ausgedehnt hat. Offenbleiben kann auch, inwieweit er durch die spätere Wiederaufnahme der Arbeit einen zusätzlichen Ferienanspruch erworben hat, welcher angerechnet werden könnte.
4.
Nach dem Gesagten ist die Abwesenheit des Beschwerdeführers ab dem 16. bzw. 20. April 1976 als zum voraus vereinbarter Ferienbezug zu werten. Da auch die übrigen Voraussetzungen zur Annahme einer fiktiven Lohnfortzahlungspflicht im Sinne der SUVA-Praxis als erfüllt gelten können, ist nach den unbestritten gebliebenen Berechnungen der Vorinstanz von einem Ferien- bzw. Lohnanspruch von 17,5 Tagen auszugehen. Weil der von der Vorinstanz ermittelte Ferienvorbezug um mindestens fünf Tage zu kürzen ist, war die 30tätige Frist des
Art. 62 Abs. 2 KUVG
am 27. Mai 1976 noch nicht abgelaufen, weshalb der Beschwerdeführer für den erlittenen Nichtbetriebsunfall als versichert zu gelten hat.
BGE 107 V 106 S. 111
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons Zürich vom 31. Mai 1979 und die Verfügung der SUVA vom 5. August 1976 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die SUVA für den Nichtbetriebsunfall vom 27. Mai 1976 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5e5b034e-1942-4eb0-8297-5b9f94b1d6bb | Urteilskopf
99 V 78
27. Extrait de l'arrêt du 1er juin 1973 dans la cause Caisse-maladie de l'Association des commis de Genève (ACG) contre Caisse d'assurance et de réassurance de la Fédération des sociétés de secours mutuels de la Suisse romande (CAR) et Cour de Justice du canton de Genève | Regeste
Art. 30 KUVG
.
- Eine Rückversicherungskasse kann eine an die rückversicherte Kasse gerichtete Verfügung erlassen (Erw. a).
- In der Krankenversicherung kann eine Abrechnung in Verfügungsform ergehen (Erw. a).
Art. 103 lit. a OG
.
Unzulässig ist eine Beschwerde, soweit sie die Aufhebung einer Verfügung bezweckt, mit welcher verfallene, aber im Laufe des Prozesses vorbehaltlos entrichtete Beiträge eingefordert werden (Erw. b). | Erwägungen
ab Seite 79
BGE 99 V 78 S. 79
Extrait des considérants:
a) La première question qui se pose est celle de savoir si l'acte du 9 mars 1972 constituait une décision, au sens de l'art. 30 LAMA. Il est constant en effet qu'aucun acte administratif accompagné de l'indication des voies de droit n'a été émis en l'espèce. Cela ne signifie pourtant pas qu'aucune décision susceptible de recours n'ait été prise. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que le défaut de signature ou d'indication des délai et autorité de recours ne permet pas de conclure à l'absence de décision (cf. p.ex. RO 97 V 197 et la jurisprudence citée).
La CAR était en droit de rendre une décision à l'adresse de la Caisse ACG, qu'elle réassure: la recourante est sans nul doute un assuré, au sens de l'art. 30 al. 1 LAMA, par rapport à la caisse de réassurance (voir sur ce point l'art. 27 al. 1 LAMA). Au demeurant, la Cour de céans a déjà jugé que les caisses peuvent notifier valablement des décisions administratives même à certaines personnes n'ayant ni la qualité d'assuré ni celle de candidat (cf. p.ex. ATFA 1968 p. 19, 1967 p. 5; v. cependant RJAM 1969 p. 80 consid. 1, qui n'exclut pourtant pas la voie de la décision).
On peut enfin se demander si la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances suivant laquelle les décomptes des caisses
BGE 99 V 78 S. 80
de compensation ne doivent pas, dans l'assurance-vieillesse et survivants, se présenter sous la forme de décisions administratives (cf. p.ex. ATFA 1967 p. 238, plus spécialement consid. 3 p. 240; RCC 1970 p. 30) est applicable par analogie dans l'assurance-maladie. Cela paraîtrait inopportun. Car, dans ce domaine de la sécurité sociale, la complexité des relations entre les divers intéressés est telle que des décomptes sont chose courante, alors que les cotisations sont fixées très rarement par une décision formelle. Cela s'explique du fait que les caisses reconnues ne doivent rendre des décisions qu'en cas de désaccord avec l'assuré (art. 30 al. 1 LAMA). Le danger qu'une décision prise au sujet d'un compte remette en cause une décision passée en force à propos d'une rubrique du compte est par conséquent des plus réduits. Du reste, en présence d'un tel acte, dans le cadre d'un litige relatif à un compte, il suffira de constater qu'il a acquis force de chose jugée et de ne pas en réexaminer les éléments (reste réservée la reconsidération par l'administration des décisions sans nul doute erronées; cf. p.ex. ATFA 1963 p. 84, RJAM 1971 p. 51). Il ne serait d'ailleurs guère possible d'empécher les caisses d'introduire des poursuites sur la base de comptes, si ceux-ci ne pouvaient revêtir la forme d'une décision. En cas d'opposition, à défaut d'une décision passée en force, la voie de la mainlevée provisoire pourrait être ouverte (art. 82 ss LP), avec la possibilité d'une action en libération de dette en la forme ordinaire (art. 83 al. 2 LP). Or le juge compétent pour statuer sur cette action - comme sur l'action du créancier, si la mainlevée provisoire est refusée (art. 79 LP) - est le tribunal des assurances, juge ordinaire prescrit par le droit fédéral en matière d'assurancemaladie, dans la plupart des cas.
b) Suivant une jurisprudence bien établie (v. p.ex. RO 98 V 205, plus spécialement consid. 1 lit. b p. 208), le juge doit se fonder en principe sur les faits existant au moment où a été prise la décision administrative. Toutefois, le défendeur qui paie sans réserves une sommelitigieuse est censé admettre jusqu'à concurrence de ce paiementla prétention du demandeur. Or, depuis le 9 mars 1972, la Caisse ACG a versé un montant de 39 670 fr. 25 à la CAR, paiement qui a soldé son compte au 31 décembre 1971, à l'exception des intérêts moratoires réclamés. Le recours est dès lors sans objet, dans la mesure où il veut faire constater que la décision susmentionnée n'est pas fondée en tant qu'elle ordonne le versement de cotisations arriérées sans intérêts de
BGE 99 V 78 S. 81
retard (arrêt non publié Hess du 22 mars 1973). Le litige est par conséquent circonscrit au point de savoir si de tels intérêts peuvent être exigés de la Caisse ACG. | null | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5e5ccdef-bc49-4bc5-9df8-359fc61e18dd | Urteilskopf
80 III 25
7. Entscheid vom 1. Februar 1954 i. S. Geiser. | Regeste
Widerspruchsverfahren um ein unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehendes Automobil, dessen Pfändung sich die Ehefrau des Schuldners als angebliche Käuferin widersetzt.
Verteilung der Parteirollen.
Kriterien des Gewahrsams und allfälligen Mitgewahrsams.
Art. 106-109 SchKG
. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 80 III 25 S. 25
A.-
Beim Schuldner Pulver wurde ein Auto, Marke FIAT, geschätzt auf Fr. 5000.--, gepfändet. An diesem
BGE 80 III 25 S. 26
Fahrzeug besteht ein Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft (Zessionarin des Verkäufers); es steht nur noch ein restlicher Preisbetrag von Fr. 400.-- aus. Der Fahrzeugausweis lautet auf den Schuldner als Halter. Der Wagen wird auch ausschliesslich von ihm benutzt. Seine Ehefrau macht aber geltend, sie habe das Auto gekauft und werde es daher nach völliger Abzahlung des Kaufpreises zu Eigentum erwerben. Über diesen der Pfändung entgegenstehenden Anspruch hat das Betreibungsamt Bern das Widerspruchsverfahren eröffnet und, nach Bestreitung der Drittansprache durch den Gläubiger Geiser, der Ansprecherin Frau Pulver gemäss
Art. 107 SchKG
Frist zur Widerspruchsklage angesetzt.
B.-
Auf Beschwerde der Ansprecherin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 15. Januar 1954 diese Fristansetzung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, nach
Art. 109 SchKG
vorzugehen. Die Untersuchung hatte ergeben, dass das Auto in einer vom Schuldner gemieteten Garage eingestellt zu werden pflegt. Da aber die Ehefrau den zweiten Schlüssel zur Garage besitzt und diese auch etwa allein betritt, sei es, um andere dort aufbewahrte Gegenstände zu holen, sei es, um den Wagen zu putzen, schliesst die kantonale Aufsichtsbehörde auf Mitgewahrsam der Ansprecherin.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs ficht der Gläubiger Geiser diese Verteilung der Parteirollen an und verlangt, dass neuerdings der Ansprecherin Frist zur Klage angesetzt werde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Trotz dem unbestrittenen Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft war das Automobil selbst zu pfänden, als ob es bereits im Eigentum des Käufers stünde. Denn wirtschaftlich betrachtet "gehört" eine unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende
BGE 80 III 25 S. 27
Sache doch schon dem Käufer. Sofern und solange der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum nicht durch Rücknahme der Sache gemäss
Art. 226 OR
geltend macht, verschafft ihm der Vorbehalt eine pfandrechtsähnliche Sicherheit für seine restliche Kaufpreisforderung, durch deren Bezahlung der Käufer den Eigentumsvorbehalt hinfällig machen kann. Deshalb eben ordnet das Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 in solchen Fällen die Pfändung der Sache selbst an. Das dem Verkäufer vorbehaltene Eigentum für die allerseits anerkannte oder gerichtlich festgestellte Restforderung ist dabei wie ein Pfandrecht nach dem sog. Deckungsprinzip zu berücksichtigen. Die Sache wird also nur verwertet, wenn sich daraus mehr als der restliche Kaufpreisbetrag lösen lässt, der alsdann vorweg dem Verkäufer (bzw. dessen Zessionar) auszuzahlen ist (vgl. den Schlussabschnitt des erwähnten Kreisschreibens).
Die demgemäss erfolgte Sachpfändung ist von niemandem, auch nicht von der Drittansprecherin beanstandet worden. Dennoch möchte sie für die Verteilung der Parteirollen auf die obligatorische Natur des Anspruchs auf Eigentumserwerb abstellen, wie er wegen des zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft bestehenden Eigentumsvorbehaltes vorderhand allein in Frage kommt. Dieser Betrachtungsweise ist der angefochtene Entscheid mit Recht nicht gefolgt. Das Widerspruchsverfahren muss sich auf den Gegenstand der Pfändung beziehen. Ist aus den erwähnten Gründen die Sache gepfändet worden, als stünde sie bereits im Eigentum des Käufers, mit dinglicher Sicherung der Restforderung des Verkäufers, so hat man es mit einem Widerspruchsverfahren um Sachen, nicht um obligatorische Ansprüche zu tun. Freilich wird es für die materielle Entscheidung eine Rolle spielen, wer (der Schuldner oder die Drittansprecherin) das Auto gekauft habe. Das wäre aber nicht anders beim Streit um das Eigentum selbst bei bereits völlig abbezahltem Kaufpreis. Und doch ist für die Verteilung der Parteirollen nach
BGE 80 III 25 S. 28
Art. 106-109 SchKG
eben der Gewahrsam an der gepfändeten Sache massgebend.
2.
Als alleinigen Inhaber des Gewahrsams an einem Motorfahrzeug hat die Rechtsprechung bei unsichern Benutzungsverhältnissen etwa den Titular des Fahrzeugausweises betrachtet (
BGE 60 III 219
,
BGE 64 III 138
). Gewiss kommt diesem Merkmal, wie wiederholt entschieden wurde, nicht ausschliessliche Bedeutung zu (
BGE 67 III 144
,
BGE 76 III 38
). Im vorliegenden Falle ist aber ausser dem auf den Schuldner ausgestellten Fahrzeugausweis von Bedeutung, dass er allein den Wagen benutzt und ihn in einer von ihm gemieteten Garage unterzubringen pflegt. Bei dieser Sachlage ist der Ehefrau kein Mitgewahrsam an dem Wagen zuzuschreiben, bloss weil sie auch einen Schlüssel zu der Garage hat und sich gelegentlich allein dorthin begibt, um nach andern dort verwahrten Sachen zu sehen oder auch etwa das Auto zu reinigen - eine Verrichtung, die auch einem Angestellten (z.B. einem Chauffeur) obliegen oder vom Garagisten besorgt werden kann und keine Herrschaft über das Fahrzeug in Erscheinung treten lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Bern angewiesen, der Rekursgegnerin Frau Pulver neuerdings Frist zur Widerspruchsklage gegen den Rekurrenten nach
Art. 107 SchKG
anzusetzen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5e5d3d49-da86-4f62-964e-d1e826a1a500 | Urteilskopf
135 V 319
40. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_122/2009 vom 10. August 2009 | Regeste
Art. 24 Abs. 1 BVG
; lit. f Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision).
Die zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstandenen BVG- Invalidenrenten sind auch bei unverändertem Invaliditätsgrad ab 1. Januar 2007 der neuen Rentenabstufung anzupassen (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 135 V 319 S. 319
A.
D. (geboren 1956) bezog vom 1. August bis 31. Dezember 2003 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent eine halbe Invalidenrente der Invalidenversicherung. Ab 1. Januar 2004 erhöhte sich die Rente aufgrund der 4. IV-Revision bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad auf eine Dreiviertelsrente. Am 1. Oktober 2004 nahm D. eine vollzeitige Erwerbstätigkeit auf, die er aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste. Nachdem die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 die Invalidenrente rückwirkend zum 30. September 2004 aufgehoben hatte, bejahte sie mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2006 ab 1. Januar 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent wiederum einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
BGE 135 V 319 S. 320
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 teilte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG D. mit, dass sie ihm ab 1. August 2003 parallel zur IV eine halbe Invalidenrente von jährlich Fr. 3'812.- sowie eine bis 31. Juli 2006 befristete halbe Kinderrente von jährlich Fr. 762.- gewähre.
B.
Mit Eingabe vom 23. April 2008 liess D. Klage gegen die Stiftung Auffangeinrichtung BVG einreichen mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm ab 1. Januar 2007 eine Dreiviertels-Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 Prozent seit jeweiligem Verfall. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen unter Erneuerung der vorinstanzlichen Rechtsbegehren.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Rahmen der 4. IV-Revision hat der Gesetzgeber die Rentenabstufung neu geregelt. Nach dem revidierten, am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen
Art. 28 Abs. 1 IVG
besteht Anspruch auf eine ganze Rente ab einem Invaliditätsgrad von 70 Prozent (bisher ab 66 2/3 Prozent); ein Invaliditätsgrad zwischen 60 bis 69 Prozent berechtigt zum Bezug einer Dreiviertelsrente, ab einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent wird (wie bisher) eine halbe Rente und ab einem solchen von 40 Prozent (ebenfalls unverändert gegenüber dem bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Recht) eine Viertelsrente ausgerichtet.
2.2
Im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge richtet sich die Höhe der Invalidenrente - in Übereinstimmung mit dem IVG - nach der im Gesetz vorgesehenen Abstufung entsprechend dem Invaliditätsgrad. Gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
(SR 831.40; in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) hat die versicherte Person Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn sie im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln invalid ist, und auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist. Nach der seit 1. Januar 2005 aufgrund der Änderung vom 3. Oktober 2003
BGE 135 V 319 S. 321
(1. BVG-Revision) geltenden Fassung besteht Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn die versicherte Person im Sinne der IV zu mindestens 70 Prozent invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 Prozent invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist, auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid ist.
2.3
Die Übergangsbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) lauten in Bezug auf die Invalidenrenten in lit. f wie folgt:
"f. Invalidenrenten
1
Die Invalidenrenten, die vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung zu laufen begonnen haben, unterstehen dem bisherigen Recht.
2
Während zwei Jahren ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung unterstehen die Invalidenrenten noch dem Recht, das nach Artikel 24 in der Fassung vom 25. Juni 1982 galt.
3
Sinkt der Invaliditätsgrad bei der Revision einer laufenden Rente, so ist auf diese noch das bisherige Recht anwendbar.
4
Die Dreiviertels-Invalidenrenten werden erst nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision vom 21. März 2003 eingeführt.
5
Renten, die nach dem Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung entstehen und die gestützt auf Absatz 4 noch als ganze Renten entstehen, werden bei Inkrafttreten der 4. IVG-Revision in dem Mass in Dreiviertelsrenten umgewandelt, als sie auch in der Invalidenversicherung zu Dreiviertelsrenten werden."
2.4
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (
BGE 128 I 34
E. 3b S. 41). Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 134 III 277
E. 4;
BGE 133 III 257
E. 2.4 S. 265 mit Hinweisen).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bezog aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent vom 1. August bis 31. Dezember 2003 eine halbe
BGE 135 V 319 S. 322
Invalidenrente der IV und ab 1. Januar 2004 bei gleichbleibendem Invaliditätsgrad aufgrund der 4. IV-Revision eine Dreiviertelsrente. Aufgrund der am 1. Oktober 2004 aufgenommenen vollzeitlichen Erwerbstätigkeit, mit welcher er ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielte, verneinte die IV-Stelle für die Zeit von Oktober bis Ende Dezember 2004 einen Rentenanspruch. Ab 1. Januar 2005 bejahte sie wiederum, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 64 Prozent, einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der IV. Da eine Rente der beruflichen Vorsorge (nachfolgend: BVG-Invalidenrente) nach denselben materiellen Voraussetzungen wie eine Rente der Invalidenversicherung revisionsweise anzupassen oder aufzuheben ist (
BGE 133 V 67
), hatte der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Oktober bis Ende Dezember 2004 ebenfalls keinen Anspruch auf eine BVG-Invalidenrente. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin ihm in Kenntnis der IV-Entscheide gemäss Abrechnung vom 9. Oktober 2007 vom 1. August 2003 durchgehend, also auch für die Zeitspanne vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, eine halbe Invalidenrente ausrichtete. Damit entstand für den Beschwerdeführer ab 1. Januar 2005 wieder ein Anspruch auf eine halbe BVG-Invalidenrente. Das kantonale Gericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass in übergangsrechtlicher Hinsicht Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 anzuwenden ist.
3.2
Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführt, bezieht sich Abs. 2 von lit. f der Übergangsbestimmungen auf BVG-Rentenansprüche, die in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 entstanden sind. Anders als für altrechtlich begründete Leistungsansprüche ist für sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts nicht ausgeschlossen, sondern intertemporalrechtlich für eine bestimmte Zeit suspendiert. Umstritten ist in diesem Zusammenhang letztlich, ob die während der zweijährigen Zeitspanne entstandenen BVG-Invalidenrenten nach Ablauf der Frist automatisch oder nur bei revisionsrechtlich erheblicher Veränderung des Invaliditätsgrades der neuen Rentenabstufung gemäss
Art. 24 Abs. 1 BVG
in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 (1. BVG-Revision) anzupassen sind. Das kantonale Gericht hat in Übereinstimmung mit der Verwaltungspraxis (BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 Rz. 445) und der im Schrifttum geäusserten Auffassung (JÜRG BRECHBÜHL, 1. BVG-Revision - Änderungen bei Invalidenrenten, in: Invalidität im Wandel,
BGE 135 V 319 S. 323
2005, S. 73 und 75; MARKUS MOSER, Die Anspruchsvoraussetzungen BVG-obligatorischer Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen nach neuem Recht, SZS 2005 S. 157 und in: Die 1. BVG-Revision, Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, 2005, S. 89; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 276 Rz. 741; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Aufrechterhaltung erworbener Rentenansprüche bei Invalidität, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2004 Heft 11 S. 77) erwogen, nach dem 1. Januar 2005 invalid gewordene Versicherte, die nach neuem Recht in den Genuss einer Viertels- oder einer Dreiviertelsrente kämen, könnten die entsprechenden Leistungen bis auf weiteres nicht beanspruchen, es sei denn aufgrund einer nach dem 1. Januar 2007 revisionsweise zuerkannten Veränderung des rentenrelevanten Invaliditätsgrades. Indes begründen weder das BSV noch die Lehre ihre Auffassung, dass für die Unterstellung unter das neue Recht der Rentenabstufung das zusätzliche Erfordernis der Änderung des Invaliditätsgrades vorausgesetzt ist. Diese Auffassung findet im Gesetzeswortlaut von Abs. 2 lit. f der Übergangsbestimmungen keine Stütze (vgl. auch die französisch- und italienischsprachige Fassung: "Pendant une période de deux ans dès l'entrée en vigueur de la présente modification les rentes d'invalidité seront fondées sur le droit en vigueur selon l'art. 24 dans sa version du 25 juin 1982"; "Per un periodo di due anni dall'entrata in vigore della presente modifica le rendite d'invalidità saranno fondate sul diritto che era in vigore secondo l'articolo 24 nel tenore del 25 giugno 1982"). Sie widerspricht der Rechtsprechung, wonach sozialversicherungsrechtliche Dauerrechtsverhältnisse (wie Invalidenleistungen) unter Vorbehalt anders lautender Übergangsbestimmungen sowie allfälliger wohlerworbener Rechte grundsätzlich an Änderungen der Rechtslage anzupassen sind, welche aus einem Eingriff des Gesetzgebers resultieren (
BGE 121 V 157
E. 4a S. 161 f.;
BGE 135 V 201
E. 6.1.1). Abs. 2 ist zwar eine solche Übergangsbestimmung. Er bezieht sich auf Renten, die zwischen dem 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2006 entstanden sind. Würde er sich auf die vorher entstandenen Renten beziehen, wäre er neben Abs. 1 überflüssig. Auf die ab 1. Januar 2005 entstandenen Invalidenrenten würde grundsätzlich das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene neue Recht Anwendung finden. Dessen Anwendung wird mit der Übergangsregelung während zweier Jahre aufgeschoben. Nach Ablauf dieser zwei Jahre findet jedoch das neue Recht Anwendung, womit es bei einem Invaliditätsgrad von 64 Prozent eine
BGE 135 V 319 S. 324
Dreiviertelsrente gibt. Abs. 3 von lit. f der Übergangsbestimmungen kann für das im Gesetzeswortlaut nicht enthaltene Erfordernis der Revision des Invaliditätsgrades ebenfalls nicht herangezogen werden; denn dieser bezieht sich auf die am 1. Januar 2005 bereits laufenden Renten. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nichts Entscheidendes (vgl. auch BRECHBÜHL, a.a.O., S. 55). In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine Parallele zum IV-Rentensystem schaffen wollte. In der Invalidenversicherung wurden bei einem Invaliditätsgrad zwischen 60 und 66 2/3 Prozent auf das Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 ohne weiteres die bisherigen halben Invalidenrenten auf Dreiviertelsrenten erhöht, ohne dass es einer revisionsrechtlich erheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bedurfte (vgl. auch zur Besitzstandswahrung der Härtefallrenten und der laufenden ganzen Renten lit. d und f der Schlussbestimmungen der Änderung vom 21. März 2003 [4. IV-Revision]). Das Gleiche hat in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu gelten, mit dem Unterschied, dass die Anwendung der neuen Rentenabstufung um zwei Jahre hinausgeschoben wurde. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt damit Bundesrecht. Der Beschwerdeführer hat ab 1. Januar 2007 bei einem unbestrittenen Invaliditätsgrad von 64 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente der Beschwerdegegnerin. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5e5e337a-da45-4b2a-b014-286e3a50b7f1 | Urteilskopf
140 II 129
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern und Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_536/2013 vom 30. Dezember 2013 | Regeste
Art. 50 AuG; "nacheheliche" Härtefälle.
Der in Familiengemeinschaft mit seinem Ehegatten lebende Ehepartner kann sich nicht auf Art. 50 AuG berufen, wenn die Niederlassungsbewilligung des Ehegatten widerrufen wird und der Ehepartner damit sein abgeleitetes Anwesenheitsrecht verliert (E. 3.1-3.4). Im Lichte der gesetzgeberischen Zielsetzung ist es gerechtfertigt, diese Situation anders zu behandeln als diejenige, die nach Auflösung der Familiengemeinschaft eintritt: Art. 50 AuG visiert den Fall des (definitiven) Scheiterns der Ehe an (E. 3.5-3.7). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 140 II 129 S. 130
A.
A.a
A.X. (geboren 1983), kosovarischer Staatsangehöriger, reiste im Mai 1993 mit seiner Mutter im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 14. September 2006 wurde A.X. zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt. Das Amt für Migration des Kantons Luzern verfügte am 27. Mai 2007 deshalb die Ausweisung. Diese wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 22. Januar 2008 aufgehoben.
A.b
Am 8. August 2008 heiratete A.X. in seiner Heimat die kosovarische Staatsangehörige B.X. (geboren 1989), welche deshalb am 8. April 2009 in der Schweiz die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 8. Januar 2010 kam der Sohn C.X. zur Welt, am 17. August 2012 der Sohn D.X.
A.c
Im Nachgang an das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2008 wurde A.X. wie folgt strafrechtlich verurteilt:
- am 13. März 2008 wegen Tätlichkeit zu einer Busse von Fr. 250.-;
- am 7. April 2010 wegen Hehlerei zu einer Geldstrafe von acht Tagessätzen à Fr. 100.-;
- am 10. Oktober 2010 wegen Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (141 km/h ausserorts) zu 280 Stunden gemeinnütziger Arbeit;
- am 19. Dezember 2011 wegen versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer Geldstrafe von 82 Tagessätzen à Fr. 80.-.
A.d
Mit Verfügung vom 6. September 2011 widerrief das Amt für Migration des Kantons Luzern die Niederlassungsbewilligung von A.X. und lehnte es ab, die Aufenthaltsbewilligung von B.X. zu verlängern. Zudem verfügte es die Wegweisung der ganzen Familie.
B.
Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern hiess mit Entscheid vom 5. September 2012 die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung des Amtes für Migration insoweit ab, als sie die Wegweisung von C.X. betraf. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und setzte A.X. und B.X. Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 31. Oktober 2012.
C.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies mit Urteil vom 30. April 2013 die dagegen erhobene Beschwerde ab und setzte A.X. und B.X. eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis Ende Juni 2013. (...)
BGE 140 II 129 S. 131
Das Bundesgericht weist die von A.X. und B.X. hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 ist rechtmässig.)
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin 2 macht einen Anspruch nach Art. 50 AuG (SR 142.20) geltend. Art. 50 AuG (Marginale: "Auflösung der Familiengemeinschaft") in der hier noch massgebenden ursprünglichen Fassung (AS 2007 5451) hat folgenden Wortlaut:
"
1
Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 42 und 43 weiter, wenn:
a. die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht; oder:
b. wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.
2
Wichtige persönliche Gründe nach Absatz 1 Buchstabe b können namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.
(...)."
3.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 139 V 66
E. 2.2;
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.3
Der Wortlaut von Art. 50 AuG ist klar: Er setzt voraus, dass die Familiengemeinschaft aufgelöst worden ist. Dasselbe ergibt sich aus dem Marginale "Auflösung der Familiengemeinschaft". Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer weder geschieden noch
BGE 140 II 129 S. 132
gerichtlich getrennt und sie machen selber nicht geltend, ihre Familiengemeinschaft aufgelöst zu haben. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann sich die Beschwerdeführerin 2 deshalb nicht auf diese Bestimmung berufen. Es bleibt zu prüfen, ob sich eine Auslegung gegen den Wortlaut rechtfertigt.
3.4
Systematisch steht Art. 50 AuG im Zusammenhang mit Art. 42 und 43 AuG (
BGE 136 II 113
E. 3.3.2 S. 118 f.). Diese beiden Bestimmungen statuieren eine abgeleitete Anwesenheitsberechtigung, die das Ziel verfolgt, das familiäre Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen (MARTINA CARONI, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 1 Vorbem. zu Art. 42-52 AuG). Ist dieser Zweck nicht mehr erreichbar, so fällt der abgeleitete Anwesenheitsanspruch grundsätzlich dahin (vgl. Urteil 2C_781/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Das kann eintreten, wenn die Ehe- oder Familiengemeinschaft aufgelöst wird, aber auch dann, wenn der originär Aufenthaltsberechtigte aus der Schweiz ausreist. Mit ihm zusammen reist grundsätzlich auch der abgeleitet Anwesenheitsberechtigte aus (vgl. Urteil 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3.3) bzw. verliert dieser jedenfalls den abgeleiteten Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Bewilligung.
3.5
Art. 50 AuG statuiert eine Ausnahme von diesen Grundsätzen: Der darin geregelte Anspruch schliesst an den abgeleiteten Anwesenheitsanspruch nach Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG an (vorne E. 3.4), besteht aber unter den genannten Voraussetzungen verselbständigt weiter. Der Entwurf des Bundesrates zum AuG hatte vorgesehen, dass nach Auflösung der Familiengemeinschaft der Anspruch der Ehegatten und Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach den Artikeln 41-43 (des Entwurfs) weiterbesteht, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 49 des Entwurfs). In der Botschaft wurde dazu ausgeführt, es sei vorgesehen, dass das Aufenthaltsrecht "auch nach Auflösung der Ehe oder der gemeinsamen Wohnung weiter besteht"; die vorgeschlagene Lösung entspreche dem vom Nationalrat gutgeheissenen Vorschlag zur parlamentarischen Initiative 96.461 "Rechte für Migrantinnen". Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz könne sich etwa dann als erforderlich erweisen, wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben sei oder wenn aufgrund der gescheiterten Ehe die familiäre und soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark erschwert werde. Dies gelte auch, wenn gemeinsame Kinder vorhanden seien,
BGE 140 II 129 S. 133
zu denen eine enge Beziehung bestehe und die in der Schweiz gut integriert seien. Zu berücksichtigen seien jedoch stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt hätten (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3754 Ziff. 1.3.7.6). Im Nationalrat als Erstrat (AB 2004 N 1060 ff.) wurde auf Antrag der Kommissionsmehrheit die Gesetz gewordene Fassung angenommen. Die Kommission wollte damit eine ausgewogene Lösung realisieren, die einerseits Missbräuche mit Scheinehen vermeidet und andererseits verhindern soll, dass Ehegatten den ausländerrechtlichen Status ihrer Partner(innen) missbrauchen, um ihnen gegenüber Gewalt auszuüben (Kommissionssprecher Beck). Dem Antrag der Kommissionsmehrheit standen einschränkendere und weiter gehende Anträge gegenüber. Einig waren sich aber alle, dass es um Ansprüche nach Auflösung der Ehe geht (schriftliche Begründung Antrag Wasserfallen; Voten Christen, Pfister, Kommissionssprecher Beck) bzw. um ein Aufenthaltsrecht für Geschiedene und Getrennte (Votum Thanei). Der Gesetzgeber hatte namentlich gewaltbetroffene Migrantinnen im Blickfeld, die sich von ihrem Partner trennen: Es gelte zu vermeiden, dass solche Frauen wieder allein in ihr Heimatland zurückkehren müssten, evtl. in eine Familie, die sie zwangsverheiratet hat oder die sie wegen der Trennung bzw. Scheidung verstösst (Voten Vermot-Mangold, Menétrey-Savary). Der Ständerat schloss sich der nationalrätlichen Fassung kommentarlos an (AB 2005 S 310 f.).
Nach der gesetzgeberischen Zielsetzung geht es also in Art. 50 AuG darum, die Ehegatten nach Auflösung der Ehe zu schützen: Sie sollen sich nicht vor das Dilemma gestellt sehen, entweder in einer unzumutbaren ehelichen Gemeinschaft zu verbleiben oder allein in ein gesellschaftliches Umfeld zurückzukehren, wo sie wegen ihrer Trennung oder Scheidung möglicherweise geächtet werden (vgl.
BGE 138 II 229
E. 3.1 S. 231 f.). Auch nach Rechtsprechung und Lehre visiert Art. 50 AuG den Fall des (definitiven) Scheiterns der ehelichen Gemeinschaft an (
BGE 138 II 229
E. 2 S. 231; CESLA AMARELLE, Migrations et regroupement familial, 2012, S. 64; MARTINA CARONI, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 50 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit [...], in: Ausländerrecht, 2009, S. 344 Rz. 8.52).
3.6
Die Situation der Beschwerdeführerin 2 entspricht nicht derjenigen, welche dem Gesetzgeber vor Augen stand. Sie sieht sich nicht vor das Dilemma gestellt, in einer unzumutbaren Ehesituation zu
BGE 140 II 129 S. 134
verbleiben oder allein in ihre Heimat zurückzukehren. Sie kann zusammen mit ihrem Ehemann, zu dem sie in die Schweiz gezogen ist und von dessen Aufenthaltsrecht sie ihr eigenes abgeleitet hat, in die gemeinsame Heimat zurückkehren und dort das Familienleben wie bisher weiterführen. Es ist im Lichte der gesetzgeberischen Zielsetzung von Art. 50 AuG gerechtfertigt, diese Situation anders zu behandeln als diejenige, die nach Auflösung der Familiengemeinschaft eintritt.
3.7
Es sind somit keine triftigen Gründe ersichtlich, um vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Da die Ehegemeinschaft nicht aufgelöst ist, kann sich die Beschwerdeführerin 2 nicht auf Art. 50 AuG berufen. Auch eine bloss missbräuchliche Berufung auf eine angebliche (in Wirklichkeit aber nicht erfolgte) Auflösung der Familiengemeinschaft würde keinen solchen Anspruch begründen (Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG). | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5e5f2c20-c911-4823-b5d9-e2973fc86b8c | Urteilskopf
135 IV 49
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_144/2008 du 9 septembre 2008 | Regeste
Ziff. 2 Abs. 2 Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002; Art. 42, 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB;
Art. 56 Abs. 6 und
Art. 64 ff. StGB
; bedingte Entlassung von Tätern, die unter altem Recht wegen wiederholter Vermögensdelikte verwahrt wurden.
Die in Anwendung von Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB angeordneten Verwahrungen werden weitergeführt, sofern keine der in Art. 59-61 oder 63 StGB vorgesehenen Massnahmen in Betracht kommt. Dies gilt selbst, wenn die neuen Voraussetzungen der Verwahrung nach
Art. 64 StGB
nicht erfüllt sind (E. 1.1.1).
Diese Verwahrungen werden nach neuem Recht weitergeführt, welches in
Art. 64a und
Art. 64b StGB
die Regeln zur bedingten Entlassung enthält. Die Entlassung ist auszusprechen, wenn der Verwahrte nur Vermögensdelikte begangen hat und nicht zu erwarten ist, dass der Verwahrte Straftaten im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 StGB
begehen wird (E. 1.1.2). | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 135 IV 49 S. 50
Par jugement du 23 août 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné la poursuite de l'internement de X.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par jugement du 20 mars 1995, confirmé ultérieurement par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné X., pour vol et tentative de vol, notamment, à la peine de neuf mois d'emprisonnement, a suspendu l'exécution de cette peine et ordonné l'internement de l'intéressé.
Auparavant, X. avait déjà été condamné à huit reprises, essentiellement pour des infractions contre le patrimoine. En 2002 et 2005, il a encore été condamné à deux reprises pour des infractions patrimoniales. A chaque fois, la mesure d'internement a été confirmée.
Selon l'expertise psychiatrique du 24 janvier 2007, X., qui souffre de troubles mixtes de la personnalité avec un retard mental léger, présente un risque de récidive très élevé. En outre, de nouvelles perspectives de placement dans d'autres établissements sont difficilement envisageables, les précédentes tentatives s'étant toutes soldées par des échecs.
Dans son rapport du 13 février 2007, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a relevé que le bilan neurologique et neuro-psychologique de l'intéressé ne mettait en évidence aucune
BGE 135 IV 49 S. 51
pathologie curable à l'exception de troubles secondaires liés au traitement neuroleptique. Elle a ainsi estimé qu'aucune modification n'était actuellement envisageable dans le régime de détention de X.
Par arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et confirmé le jugement de première instance.
X. dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour violation des
art. 2 al. 2, 56, 59 CP
et du ch. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002. Il conclut à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que l'internement est levé et, subsidiairement, remplacé par un traitement institutionnel au sens de l'
art. 59 CP
. Il requiert également l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant invoque une violation des
art. 2 al. 2, 56, 59 CP
et du ch. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 (ci-après: les dispositions finales). Il soutient que son internement ne peut subsister en application de l'art. 43 aCP, cette disposition ayant été abrogée, ni se fonder sur l'
art. 64 CP
dont les conditions ne sont manifestement pas réalisées. Il explique qu'aucune mesure ne se justifie au regard de l'
art. 56 CP
et que seul un traitement au sens de l'
art. 59 CP
pourrait, subsidiairement, entrer en ligne de compte.
1.1
Le ch. 2 al. 2 des dispositions finales précise que, dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le juge examine si les personnes qui sont internées selon les art. 42 ou 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique (art. 59 à 61 ou 63 CP). Dans l'affirmative, le juge ordonne cette mesure; dans le cas contraire, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit.
1.1.1
Dans son message du 21 septembre 1998, le Conseil fédéral avait tout d'abord prévu que le juge devait examiner d'office si les personnes internées en vertu des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 de l'ancien droit remplissaient les conditions définies à l'
art. 64 CP
. Si celles-ci étaient remplies, la mesure était maintenue conformément au nouveau droit. Dans le cas contraire, elle était levée (FF 1999 p. 1995).
Dans son message du 29 juin 2005, le Conseil fédéral a toutefois modifié cette disposition transitoire pour éviter qu'une personne internée sous l'égide de l'ancien droit ne soit purement et simplement
BGE 135 IV 49 S. 52
libérée après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP en l'absence d'une condition permettant l'internement selon le nouveau droit, par exemple lorsqu'elle n'a pas commis une infraction suffisamment grave. Il a précisé que le fait de maintenir des mesures prononcées en vertu de l'ancien droit, plus sévère, n'était pas contraire aux principes du droit intertemporel, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue devant toutefois s'appliquer pour la suite de l'exécution de l'internement (FF 2005 p. 4447 s.).
Ainsi, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, les internements des délinquants d'habitude prononcés en application de l'art. 42 aCP et des délinquants anormaux au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP se poursuivent si aucune des mesures prévues aux art. 59 à 61 ou 63 CP n'entrent en considération, les conditions y relatives n'étant pas réalisées. De plus, dans ces cas, ils se poursuivent alors même que les nouvelles conditions de l'internement au sens de l'
art. 64 CP
ne sont pas réalisées.
1.1.2
Reste que, selon le ch. 2 al. 2 in fine des dispositions finales, l'internement se poursuit conformément au nouveau droit, ce qui signifie que la mesure doit désormais être exécutée conformément à celui-ci. Partant, les nouvelles dispositions relatives au régime de l'exécution et aux droits et obligations de la personne détenue s'appliquent pour la suite de l'exécution de l'internement (cf.
art. 388 al. 3 CP
; FF 2005 p. 4447 s.). Parmi celles-ci, figurent notamment les règles sur la libération conditionnelle (
ATF 133 IV 201
consid. 2.1 p. 202 s.; FF 1999 p. 1991). Dès lors, la libération conditionnelle d'une personne internée en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP se décide désormais d'après le nouveau droit, soit les
art. 64a CP
et suivant.
1.1.2.1
FRANZ RIKLIN relève que les personnes qui ont été internées en application des art. 42 et 43 ch. 1 al. 2 aCP peuvent, dès le 1
er
janvier 2007, déposer une demande de libération conditionnelle fondée notamment sur le nouvel
art. 56 al. 6 CP
, qui prévoit qu'une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée (cf. F. RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Frage des Übergangsrechts, PJA 2006 p. 1485). MARIANNE HEER déduit de cette même disposition qu'une personne qui a été internée sous l'ancien droit doit être libérée si elle ne remplit pas les conditions de l'
art. 64 CP
, une demande de libération pouvant d'ailleurs être
BGE 135 IV 49 S. 53
déposée en tout temps (cf. M. HEER, in Basler Kommentar, StGB II, 2
e
éd., [ci-après: StGB II] n° 17 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales et Basler Kommentar, StGB I, 2
e
éd. [ci-après: StGB I], n° 2 ad
art. 64b CP
).
Contrairement aux peines, la nécessité des mesures, et en particulier des internements, doit être régulièrement examinée durant leur exécution (cf.
art. 64b CP
). Dans ce cadre, se pose la question de savoir si l'auteur représente toujours un danger pour la sécurité publique. La notion de "dangerosité" n'est pas clairement définie et est donc sujette à interprétation. Elle dépend notamment de la nature et de l'importance du bien juridique menacé. En relation avec l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, le Tribunal fédéral a admis que lorsque des biens juridiques importants, tels que la vie ou l'intégrité corporelle, sont mis en péril, il faut se montrer moins exigeant quant à l'imminence et à la gravité du danger que lorsque des biens de moindre valeur, tels que la propriété ou le patrimoine, sont menacés (
ATF 127 IV 1
consid. 2a p. 5). Avec la révision de la partie générale du CP, le législateur a précisé ce concept de "dangerosité". En effet, il a décidé que l'internement ne peut être prononcé que si l'infraction commise figure parmi les délits les plus graves au sens de l'
art. 64 al. 1 CP
, ce qui exclut, en principe, les infractions contre le patrimoine (cf. FF 2005 p. 4445 ss). Ainsi, la "dangerosité" d'un auteur se rapporte désormais aux seules infractions énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
(cf. M. HEER, StGB I, n
os
18 ss ad
art. 64 CP
et n° 14 ad
art. 64a CP
).
1.1.2.2
S'agissant de l'internement, l'
art. 56 al. 6 CP
est concrétisé à l'
art. 64a CP
, qui précise que l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de deux à cinq ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve (al. 1). Si, à l'expiration du délai d'épreuve, la poursuite de l'assistance de probation ou des règles de conduite paraît nécessaire pour prévenir d'autres infractions prévues à l'art. 64 al. 1, le juge peut prolonger le délai d'épreuve de deux à cinq ans à chaque fois, à la requête de l'autorité d'exécution (al. 2). S'il est sérieusement à craindre qu'en raison de son comportement durant le délai d'épreuve, la personne libérée conditionnellement ne commette de nouvelles infractions au sens de l'art. 64 al. 1, le juge ordonne sa réintégration à la requête de l'autorité d'exécution (al. 3). L'art. 95 al. 3 à 5 est applicable si la personne libérée conditionnellement se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de
BGE 135 IV 49 S. 54
conduite (al. 4). La personne libérée conditionnellement est libérée définitivement si elle a subi la mise à l'épreuve avec succès (al. 5).
Selon le sens et le but de cette norme, la condition de la prévisibilité d'une conduite correcte en liberté, prévue à l'al. 1, doit être appréciée par rapport aux seules infractions énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
. Les autres comportements, qui n'entrent pas dans les prévisions de cette dernière disposition, sont irrelevants (cf. M. HEER, StGB II, n° 14 ad
art. 64a CP
; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2
e
éd. [ci-après: Schweizerisches Strafrecht], § 12 n. 28). Ainsi, un auteur qui a été interné, comme délinquant d'habitude au sens de l'art. 42 aCP ou, comme en l'espèce, comme délinquant anormal au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ce en raison d'infractions répétées contre le patrimoine, doit être libéré conditionnellement en application de l'
art. 64a CP
, s'il est à prévoir qu'il ne commettra pas, une fois remis en liberté, des infractions, qui entrent dans le champ d'application de l'
art. 64 al. 1 CP
. En revanche, le fait qu'il soit susceptible de se rendre coupable de nouvelles infractions contre le patrimoine, qui ne seraient pas visées par l'
art. 64 al. 1 CP
, n'empêche pas le prononcé de sa libération conditionnelle, laquelle se décide désormais conformément aux
art. 64a CP
et suivant.
1.2
Selon l'arrêt attaqué, le recourant a, depuis sa jeunesse, été condamné à de nombreuses reprises pour des infractions d'ordre patrimonial, commises tant en liberté que lors des mesures de placement antérieures.
Dans leur rapport du 24 janvier 2007, les experts ont relevé que le recourant reproduisait toujours le même mode de fonctionnement, caractérisé par sa fluctuation du comportement et une faible tolérance à la frustration, ainsi que des difficultés à se remettre en question, qu'il entrait ainsi dans des phases de colère, avec des attitudes souvent infantiles face à sa déception causée par l'absence d'ouverture de son régime et des règles à respecter en milieu carcéral. Les médecins ont souligné qu'une quelconque évolution semblait difficilement envisageable et que sa situation restait très problématique. Ils n'ont objectivé aucun élément allant dans le sens d'un changement significatif dans son mode de fonctionnement. Ils ont constaté que le risque de récidive restait très élevé et que les différentes tentatives de placement dans des établissements offrant un cadre plus léger et permissif (foyers spécialisés) s'étaient toutes soldées par des échecs. Ils
BGE 135 IV 49 S. 55
ont conclu que le recourant devait continuer de pouvoir bénéficier d'un "étayage" cadrant, structurant, soutenant et compréhensif, tel que celui qui lui était proposé au sein des Etablissements de la plaine de l'Orbe (EPO) et qu'il était actuellement difficile d'envisager de nouvelles perspectives.
Dans son dernier avis du 13 février 2007 (cf. supra, faits), la CIC a constaté que l'espoir mis dans l'ouverture de nouvelles perspectives s'avérait malheureusement sans objet dans la situation chronicisée de l'intéressé.
1.2.1
Ainsi, l'accessibilité du recourant à une mesure thérapeutique est quasiment nulle. En effet, selon les psychiatres, une évolution dans le comportement de l'expertisé semble difficilement envisageable, alors que le risque de récidive reste très élevé. D'après la CIC, le bilan neurologique et neuro-psychologique du recourant ne met en évidence aucune pathologie curable. Enfin, la seule modification que ce dernier est capable de concevoir dans l'exécution de sa mesure est le transfert dans un foyer. En revanche, il n'intègre pas la nécessité de prévenir autant que faire se peut le risque de récidive qu'il représente.
Au regard de ces éléments, une mesure thérapeutique institutionnelle au sens des
art. 59 CP
ss ou un traitement ambulatoire selon l'
art. 63 CP
n'est pas envisageable, le recourant n'étant pas apte à être traité et les mesures précitées n'étant par conséquent pas susceptibles de le détourner de la commission de nouvelles infractions patrimoniales (cf. FF 1999 p. 1883 et 1896; M. HEER, StGB I, n° 63 ad
art. 59 CP
et n° 28 ad
art. 63 CP
; G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, § 9 n. 16, 64 et 65). Dès lors, conformément au ch. 2 al. 2 des dispositions finales, l'internement du recourant doit se poursuivre, sans que les conditions d'application de l'
art. 64 CP
n'aient à être examinées (cf. supra consid. 1.1.1).
1.2.2
Toutefois, conformément à ce qui est explicité sous le consid. 1.1.2, le recourant a la possibilité de demander sa libération conditionnelle en application des
art. 64a et 64b CP
auprès de l'autorité vaudoise compétente. Une libération au sens de ces dispositions entre évidemment en ligne de compte lorsque, comme en l'espèce pour le prononcé de la mesure au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, seules des infractions patrimoniales ont été commises, à l'exclusion de celles énumérées à l'
art. 64 al. 1 CP
. Dans ce cadre, il ne s'agit plus d'examiner le bien-fondé du prononcé antérieur de l'internement. Le législateur a en effet réglé ce problème par le biais d'une disposition
BGE 135 IV 49 S. 56
transitoire, soit le ch. 2 al. 2 des dispositions finales, et ainsi clairement exclu d'examiner si tous les internements prononcés sous l'ancien droit étaient conformes aux nouvelles dispositions (cf. supra consid. 1.1.1; M. HEER, StGB II, n° 15 ad ch. 2 al. 2 des dispositions finales,). Cependant, cette procédure n'a rien à voir avec le fait que les mesures doivent être réexaminées à intervalles réguliers, l'interné pouvant en tout temps demander sa libération conditionnelle (cf.
art. 64b al. 1 CP
; FF 2005 p. 4445; M. HEER, StGB II, n
os
14 et 17 ad ch. 2 des dispositions finales et StGB II, n° 28 ad
art. 64 CP
). Or, la notion de "dangerosité" a évolué et le pronostic quant au comportement futur de l'interné doit désormais être posé conformément au sens et au but de la nouvelle loi et donc apprécié d'après les seules infractions énumérées, de manière exhaustive, à l'
art. 64 al. 1 CP
(cf. supra consid. 1.1.2). | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e67adc0-988d-477c-affe-614b118a455c | Urteilskopf
100 V 30
8. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1974 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen Rentzsch und Obergericht des Kantons Aargau | Regeste
Gewährleistung zweckgemässer Verwendung der Ehepaar-Altersrente.
Unterschiedliche Voraussetzungen der Massnahmen im Sinne von
Art. 76 Abs. 1 AHVV
und der Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach
Art. 171 ZGB
. | Erwägungen
ab Seite 30
BGE 100 V 30 S. 30
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 22 Abs. 2 AHVG
(in der ab 1. Januar 1973 gültigen Fassung) ist die Ehefrau befugt, für sich die halbe Ehepaar-Altersrente zu beanspruchen. Bei Beginn des Ehepaar-Altersrentenanspruchs hat die Ehefrau zu erklären, ob sie die halbe Ehepaar-Altersrente beanspruchen will. Sie kann in einem späteren Zeitpunkt auf ihren Entscheid zurückkommen. Vorbehalten bleiben abweichende zivilrichterliche Anordnungen. Hingegen verlangt dieser Gesetzesartikel (im Gegensatz zu seiner früheren Fassung) nicht mehr, dass die Eheleute getrennt leben oder der Ehemann für den Unterhalt seiner Ehefrau nicht sorgt.
BGE 100 V 30 S. 31
Im vorliegenden Fall hat die Ehefrau des Beschwerdegegners die halbe Ehepaar-Altersrente für sich selber verlangt. Da dem keine zivilrichterliche Anordnung entgegenstand, hat die Ausgleichskasse die Auszahlung je einer halben Ehepaar-Altersrente an den Beschwerdegegner und seine Frau zu Recht verfügt...
2.
Verwendet der Rentenberechtigte die Rente nicht für den Unterhalt seiner selbst und der Personen, für welche er zu sorgen hat, oder ist er nachweisbar nicht imstande, die Rente hierfür zu verwenden, und fallen er oder die Personen, für die er zu sorgen hat, deswegen ganz oder teilweise der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last, so kann nach
Art. 76 Abs. 1 AHVV
die Ausgleichskasse die Rente ganz oder teilweise einer geeigneten Drittperson oder Behörde auszahlen, die dem Rentenberechtigten gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder ihn dauernd fürsorgerisch betreut. Laut dieser in Anwendung von
Art. 45 AHVG
erlassenen Bestimmung haben die Sozialversicherungsleistungen - zu denen unter anderem auch die halben Ehepaar-Altersrenten gehören - dem Zweck zu dienen, für den sie vorgesehen sind, d.h. vor allem dem Unterhalt der Rentenberechtigten.
Art. 76 Abs. 1 AHVV
übernimmt aber keineswegs die Rolle, welche die - in
Art. 22 Abs. 2 AHVG
ausdrücklich vorbehaltenen - richterlichen Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach
Art. 171 ZGB
zu spielen haben (EVGE 1951 S. 138 ff.). Anwendbar ist diese Bestimmung nur dann, wenn die Auszahlung der halben Rente an die Ehefrau zur Folge hat, dass entweder der eine oder der andere Ehegatte der öffentlichen oder privaten Fürsorge zur Last fällt. Eine solche Folge ist zivilrechtlich keine Voraussetzung der Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft.
Im vorliegenden Fall behauptet zwar der Beschwerdegegner, er habe manche Schwierigkeiten erlebt und z.B. wegen Krankheit sein Geschäft vor ca. 5 Jahren verkaufen müssen. Er macht aber nicht geltend und es ist angesichts der Verhältnisse auch nicht anzunehmen, dass die obgenannte Voraussetzung des
Art. 76 Abs. 1 AHVV
bei Rentzsch oder bei dessen Ehefrau erfüllt ist. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5e71feee-b9c6-45b7-80f3-0eb6f540622f | Urteilskopf
98 III 74
17. Arrêt du 29 décembre 1972 dans la cause Darier & Cie. | Regeste
Arrestierung eines Checks.
Die Arrestierung eines Checks beim Bezogenen ist weder hinsichtlich des Checks selber noch hinsichtlich der damit verbundenen Forderung gültig (Erw. 2).
Der Arrest ist sofort zu vollziehen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 98 III 74 S. 74
A.-
Intercambio Internacional Trust SA, à Panama (ci-après: Intercambio), a chargé la Compagnie financière pour le commerce SA, à Genève (ci-après: la Compagnie financière), de payer 10 400 dollars US à un sieur Sol Gold, domicilié en Grande-Bretagne, au nom de qui agissait fiduciairement la banque Darier & Cie, à Genève. Le 17 avril 1972, la Compagnie financière a tiré sur le Crédit Suisse à Genève un chèque de ce montant à barrement général, no 1001424, à l'ordre de Darier & Cie à qui elle l'a remis. Puis, sur les instructions d'Intercambio, elle a ordonné au Crédit Suisse de refuser le paiement dudit chèque. Le Crédit Suisse n'a pas payé le chèque, que Darier & Cie lui a présenté au paiement le 19 avril 1972, par le motif qu'il était "frappé d'opposition".
Saisi par Intercambio et la Compagnie financière d'une requête de séquestre contre Sol Gold, le Tribunal de première instance de Genève a rendu une ordonnance de séquestre le 21 avril 1972, en vertu de l'art. 271 ch. 4 LP. Les objets à séquestrer sont désignés comme il suit:
"Chèque no 1001424 à l'ordre de MM. Darier & Cie, Genève du 17 avril 1972 tiré sur le Crédit Suisse, Genève.
Créance contre le Crédit Suisse, Genève, attachée à ce chèque."
BGE 98 III 74 S. 75
Le 24 avril 1972, l'Office des poursuites de Genève a séquestré en mains du Crédit Suisse à Genève "le chèque no 1001424 ... ainsi que la créance attachée à ce chèque". Le même jour, il a adressé au Crédit Suisse les avis prévus par les art. 98 et 99 LP.
Le 21 avril 1972, la banque Darier & Cie a requis l'ouverture d'une poursuite pour effets de change fondée sur le chèque no 1001424 contre la Compagnie financière. En même temps, elle a déposé le chèque à l'office des poursuites. Le commandement de payer notifié le 26 avril 1972 par l'Office des poursuites de Genève portait sur les sommes suivantes: 40 118 fr. (équivalent de 10 400 $ US au cours du 21 avril 1972, soit 3'8575) plus intérêt à 6% dès le 19 avril 1972; 133 fr. 70 (droit de commission, art. 1130 ch. 4 CO) plus intérêt à 5% dès le 21 avril 1972. La Compagnie financière a formé opposition le 28 avril 1972. Le 1er mai, l'Office des poursuites a soumis cette opposition au Tribunal de première instance de Genève. Le 3 mai, le Crédit Suisse a versé à l'Office des poursuites la somme de 40 302 fr., apposant au dos de l'avis de virement les mentions suivantes: "D'ordre de la Cie Financière pour le Commerce SA Concerne poursuite 227 599. Existe également séquestre 119".
Le 9 mai 1972, l'Office des poursuites a adressé la lettre suivante au conseil de la Compagnie financière:
"Concerne poursuite pour effet de change no 227 599 Darier & Cie c/Compagnie financière pour le commerce SA Nous vous confirmons par la présente avoir reçu du Crédit Suisse, à Genève, un montant de Fr. 40 302.-- le 5 mai 1972, à valoir dans cette affaire.
Par suite du dépôt à notre office du séquestre no 119, cette somme est actuellement en suspens à nos bureaux".
Par jugement du 9 mai 1972, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré irrecevable l'opposition formée par la Compagnie financière. Saisie d'un appel de cette société, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 30 juin 1972. Elle a déclaré "recevable à concurrence de Fr. 40 302 versés le 5 mai 1972 en mains de l'Office des poursuites, l'opposition formée par la Compagnie financière pour le commerce SA à la poursuite pour effets de change notifiée le 26 avril 1972, selon commandement de payer no 227 599", et déclaré "cette opposition irrecevable pour le
BGE 98 III 74 S. 76
surplus". Elle a considéré en substance qu'il y avait lieu de tenir compte pour juger de la recevabilité de l'opposition selon l'art. 182 ch. 1 LP du montant payé par la Compagnie financière à l'Office des poursuites, alors même que le créancier ne peut le percevoir, vu le séquestre.
Pour éteindre la poursuite, la Compagnie financière a encore versé 222 fr. 70 à l'Office des poursuites qui a reçu cette somme le 4 juillet 1972.
Le 10 juillet 1972, l'Office des poursuites a décidé
1) de verser aux banquiers Darier & Cie les sommes de 40 302 fr. et 222 fr. 70, sous déduction de 125 fr. 70 correspondant aux émoluments d'encaissement,
2) de restituer, dûment acquitté, à la Compagnie financière le chèque no 1001424 dès qu'il serait parvenu en la possession de l'Office.
B.-
La Compagnie financière a porté plainte à l'autorité de surveillance contre cette décision. Elle concluait à son annulation, la somme de 40 302 fr. reçue par l'Office des poursuites le 5 mai 1972 devant rester en ses mains tant que le séquestre 119 serait en vigueur.
Intercambio a porté plainte dans le même sens contre la décision du 10 juillet 1972.
Statuant le 18 septembre 1972, l'Autorité de surveillance des Offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, après avoir joint les deux plaintes, a annulé la décision attaquée et dit que la somme de 40 302 fr. reçue par l'Office des poursuites le 5 mai 1972 devrait rester entre ses mains tant que le séquestre serait en vigueur.
C.-
Les banquiers Darier & Cie recourent au Tribunal fédéral contre cette décision. Ils concluent à son annulation et à la confirmation de la décision de l'Office des poursuites du 10 juillet 1972.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien qu'émis à l'ordre de "Darier & Cie. Banquiers", le chèque no 1001424 pouvait faire l'objet d'un séquestre au préjudice de Sol Gold. La banque Darier & Cie agissait en effet fiduciairement au nom de celui-ci. Ni Sol Gold ni la banque n'ont d'ailleurs contesté que le chèque pût être séquestré au préjudice du premier.
BGE 98 III 74 S. 77
2.
Le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre du "chèque no 1001424 à l'ordre de MM. Darier & Cie, Genève, du 17 avril 1972 tiré sur le Crédit Suisse, Genève" et de la "créance contre le Crédit Suisse, Genève, attachée à ce chèque".
a) Le séquestre d'un chèque au préjudice du créancier de celui-ci a lieu suivant les formes prescrites pour la saisie (art. 275 LP). Il doit donc être exécuté auprès de ce créancier. Lorsque le séquestre porte sur des papiers-valeurs au porteur ou à ordre, l'Office des poursuites les prend sous sa garde (art. 98 al. 1 LP; JÄGGI, n. 324 et 326 ad art. 965 CO).
En vertu de l'ordonnance de séquestre du 21 avril 1972, l'Office des poursuites de Genève devait exécuter le séquestre du chèque no 1001424 auprès de la banque Darier & Cie, à l'ordre de laquelle il était émis et qui en était effectivement le porteur, ladite banque agissant fiduciairement pour le compte de Sol Gold. C'est à tort qu'il a opéré le séquestre auprès du Crédit Suisse: le chèque ne pouvait se trouver en mains du tiré, auquel il n'est remis que contre paiement de son montant. Certes, dans leur requête de séquestre, les créanciers avaient demandé sous ch. 1 que fût ordonné le séquestre du "chèque no 1001424 émis par la Cie financière pour le commerce S. A. au nom de la banque Darier & Cie, à Genève, fonctionnant comme Office d'encaissement aux mains du Crédit Suisse, 2, place Bel-Air, à Genève, chèque d'un montant de US $ 10 400.--". Mais le Tribunal de première instance de Genève n'a précisément pas repris ces termes dans son ordonnance, qui par le du "chèque no 1001424 ... tiré sur le Crédit Suisse, Genève". L'Office des poursuites devait se conformer à cette ordonnance. Opéré en mains du Crédit Suisse, le séquestre du chèque n'a pas été exécuté valablement.
Cette mesure de l'Office n'a cependant pas fait l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance.
b) Le chèque est un papier-valeur, savoir un titre auquel un droit est incorporé d'une manière telle qu'il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendamment du titre (art. 965 CO). Le droit de créance incorporé au titre ne peut être saisi ou séquestré qu'avec le titre lui-même (RO 88 III 142 consid. 2a, 92 III 24 ss. consid. 3). En l'espèce, l'invalidité du séquestre du chèque entraîne donc celle du séquestre de la créance attachée à ce titre.
BGE 98 III 74 S. 78
3.
Le 5 mai 1972, l'Office des poursuites de Genève a reçu du Crédit Suisse à Genève la somme de 40 302 fr. "d'ordre de la Cie Financière pour le Commerce S. A.". Selon l'avis de virement ce montant concernait la "poursuite 227 599", l'existence du "séquestre 119" étant en outre rappelée. La poursuite no 227 599 était la poursuite pour effets de change, fondée sur le chèque no 1001424, ouverte par la banque Darier & Cie contre la Compagnie financière à la suite du refus du paiement dudit chèque. En donnant ordre au Crédit Suisse de verser à l'Office des poursuites la somme de 40 302 fr., la poursuivie entendait ainsi payer la créancière et mettre fin à la poursuite.
a) Le montant de 40 302 fr. versé à l'Office des poursuites n'était pas frappé par le séquestre ordonné le 21 avril 1972 par le Tribunal de première instance de Genève, puisque ce séquestre n'avait été valablement exécuté ni pour le chèque ni pour la créance qui lui était attachée. Après réception de ce montant, l'Office des poursuites n'a pas procédé à une nouvelle exécution du séquestre, portant sur la somme de 40 302 fr. Il s'est borné à écrire le 9 mai à la Compagnie financière que, "par suite du dépôt à notre office du séquestre no 119, cette somme est actuellement en suspens à nos bureaux".
b) Selon la jurisprudence, la nature du séquestre postule son exécution immédiate; l'inobservation de cette exigence, qui touche à la validité de la mesure, fait tomber le séquestre; le débiteur peut ainsi demander l'annulation du séquestre opéré tardivement; la question de savoir si l'exécution est tardive doit être tranchée dans chaque cas particulier, d'après les circonstances (RO 54 III 144 s.).
Le 10 juillet 1972, date de la décision déférée à l'autorité de surveillance, l'exécution du séquestre ordonné le 21 avril 1972 aurait dû être considérée comme tardive. A défaut d'une nouvelle ordonnance de séquestre, l'Office des poursuites n'était pas fondé à retenir la somme de 40 302 fr. versée dans la poursuite no 227 599. La décision de l'autorité de surveillance doit partant être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décison attaquée. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5e7ea345-44d7-4f8d-8879-3d1a98569c34 | Urteilskopf
87 IV 66
17. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er mai 1961 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Z. | Regeste
Notzucht;
Art. 187 Abs. 1 StGB
.
Begriff der Gewalt (Erw. 1).
Begriff des Zwanges (Erw. 2).
Frage des Eventualvorsatzes (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 87 IV 66 S. 66
A.-
Née le 21 février 1941, X. est une jeune fille fluette et ne paraît pas son âge. En octobre 1959, au cours d'un bal, elle fit la connaissance de Z. qui, de quelques années son aîné, lui inspira de la sympathie. Dans les semaines qui suivirent, elle l'aperçut occasionnellement et, une fois, bavarda avec lui.
Le 18 décembre 1959, alors qu'elle attendait un tram, Z. passa près d'elle à motocyclette et lui offrit de la transporter, ce qu'elle accepta. A proximité de son domicile, Z. s'arrêta pour y déposer des achats. Non sans réticences, sa passagère consentit à l'accompagner jusqu'à l'intérieur de l'appartement. S'étant assuré qu'ils étaient seuls, Z. l'embrassa, la prit par la taille et l'entraîna de force
BGE 87 IV 66 S. 67
dans une chambre où il l'assit, puis la coucha sur un divan, en s'aidant du poids de son corps et en appuyant fortement la tête sur une des épaules de la jeune fille. D'une main, il lui maintint le bras gauche derrière le dos et, de l'autre, il baissa son caleçon; il se servit en outre de ses jambes pour paralyser celles de sa victime. Sur quoi, il parvint à accomplir l'acte sexuel.
X. avait repoussé Z. lorsqu'il l'avait embrassée. Sur le divan, elle essaya de se dégager de son bras libre, mais moins vigoureusement qu'elle ne l'aurait pu. En cherchant constammant à se retirer, elle entrava les efforts de son agresseur. Toutefois, elle ne cria ni ne pleura. Il est vrai qu'elle avait menacé d'appeler au secours, mais elle y renonça après s'être rendu compte que personne ne pouvait l'entendre. L'acte sexuel consommé, elle se laissa conduire par Z. jusqu'à son lieu de travail.
Par la suite, elle le revit en tout cas à deux reprises et prit place une fois encore sur son véhicule. Lorsqu'elle s'aperçut qu'elle était enceinte, elle narra son aventure à sa mère. La grossesse se termina par une fausse couche.
B.-
Le 8 juillet 1960, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne condamna Z. à un an de réclusion, pour viol, en vertu de l'art. 187 al. 1 CP. Le 24 août 1960, la Cour vaudoise de cassation pénale annula cette décision.
Saisi de la cause, le Tribunal de police correctionnelle du district de Cossonay libéra Z. le 22 novembre 1960. Considérant que le viol n'avait été réalisé ni objectivement ni subjectivement, la cour cantonale de cassation confirma ce jugement le 16 janvier 1961. D'une part, elle estime que Z. n'a recouru ni à la violence ni à la menace grave dont dépend l'application de l'art. 187 al. 1 CP. D'autre part, sur la base des constatations des juges du district, elle ne tient pas pour établi qu'il aurait contraint consciemment X. à subir l'acte sexuel.
C.-
Le Ministère public vaudois s'est pourvu en nullité contre le dernier arrêt cantonal. Il prétend que Z. a usé
BGE 87 IV 66 S. 68
de violence et qu'il est arbitraire de ne pas retenir à sa charge l'intention de briser la résistance de la jeune fille. D. - L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 187 al. 1 CP punit pour viol celui qui, au moyen de violence ou de menace grave, contraint une femme à subir l'acte sexuel hors du mariage. En l'espèce, il n'est pas question de menaces dont l'intimé se serait servi. En revanche, contrairement à la manière de voir de la cour cantonale, il a utilisé la violence.
On peut se dispenser d'examiner si le terme de violence a le même sens dans toutes les dispositions du Code pénal où il figure. En tout cas, s'agissant de viol selon l'art. 187 al. 1 CP, il faut le définir d'une façon large, comme l'a fait la cour de céans dans un cas de violence contre les autorités (art. 285 CP; arrêt Liechti, du 6 mai 1960, non publié): la violence suppose non pas n'importe quel emploi de la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne l'exige l'accomplissement de l'acte dans les circonstances ordinaires de la vie. Il n'y a aucune raison d'adopter une définition plus étroite dans l'interprétation de l'art. 187 al. 1 CP. Au contraire, selon le degré de résistance de la victime ou encore en raison de la surprise ou de l'effroi qu'elle ressent, un effort simplement inhabituel de l'auteur peut la contraindre à se soumettre contre son gré. S'il est vrai que le viol réprimé par l'art. 187 al. 1 CP est, en lui-même, beaucoup plus grave que la contrainte visée à l'art. 285 ch. 1 CP, il ne s'ensuit pas qu'en attribuant la même acception au mot violence dans l'un et l'autre texte, on risque d'élargir exagérément la portée du premier. Car, pour tomber sous le coup de l'art. 187 al. 1 CP, il ne suffit pas d'avoir cohabité avec une femme hors mariage, à la suite d'un acte de violence; il faut que la victime se soit trouvée dans un état de contrainte qui résulte de la violence exercée. De plus, si l'art. 285 ch. 1 CP par le de violence ou de menace et l'art. 187 al. 1 CP de
BGE 87 IV 66 S. 69
violence ou de menace grave, on ne saurait en conclure que, selon ce dernier, la violence aussi doit être grave. Supposé que, par l'art. 187 al. 1 CP, le législateur ait entendu exiger que la violence fût grave, comme la menace, il l'aurait dit expressément. Il n'est du reste pas contradictoire de retenir comme éléments alternatifs du viol la simple violence et la menace grave. En effet, une menace qui n'apparaît pas sérieuse, soit par défaut d'intensité, soit parce qu'elle ne porte pas sur un bien précieux, et qui, partant, ne peut être qualifiée de grave, ne paraît pas de nature à réduire à merci une femme résolue à se défendre. En revanche, ainsi qu'on l'a montré, suivant les circonstances où elle est commise, une simple violence obligera la victime à céder.
Au demeurant, la jurisprudence n'a jamais fait dépendre l'application de l'art. 187 al. 1 CP d'une brutalité exceptionnelle. Certes, la cour de céans a considéré des procédés bestiaux comme des actes de violence d'après cette disposition (RO 75 IV 117), mais elle n'a pas affirmé pour autant qu'une attitude moins sauvage ne tombait pas sous le coup de la loi. Les auteurs qui ont analysé spécialement la notion de violence n'attribuent du reste pas davantage d'importance à l'intensité des efforts déployés (SCHULTZ, Der strafrechtliche Begriff der Gewalt, RPS, 1952, p. 368; J. COMMENT, Essai sur la notion de violence en droit pénal, RPS, 1952, p. 377).
Dès lors, la violence se définissant comme une application de la force physique, plus intense que ne l'exige l'accomplissement d'un acte dans les circonstances ordinaires de la vie, l'intimé a usé de violence dans son rapprochement sexuel avec X. Pour entraîner une jeune fille de force, la coucher sur un divan en s'aidant du poids du corps et en appuyant fortement la tête sur son épaule, lui maintenir un bras derrière le dos et l'empêcher de se défendre avec ses jambes, il faut dépenser plus de vigueur que dans un rapprochement librement consenti. L'intimé a donc usé de violence selon l'art. 187 al. 1 CP quand bien
BGE 87 IV 66 S. 70
même il n'a ni frappé sa victime, ni soutenu contre elle une lutte caractérisée.
2.
Pour que l'auteur ait consommé le crime de viol, l'art. 187 al. 1 CP exige non seulement qu'il ait usé de violence, mais encore que cette violence ait contraint la victime à subir l'acte sexuel. La contrainte suppose, d'une part, que la victime ait voulu se refuser à l'agresseur, d'autre part que la violence - ou la menace grave - ait écarté cette volonté, c'est-à-dire soit la cause du rapprochement, la femme cédant contre son gré (RO 75 IV 115).
Sur le premier élément de la contrainte, le juge du fait a constaté souverainement que X. voulait se refuser à Z. Sur le second, la cour cantonale semble admettre elle-même que les actes de force accomplis par l'auteur ont brisé la résistance de la victime; elle a seulement nié - mais à tort, comme on l'a montré - que ces actes fussent constitutifs de violence. Au surplus, dès le moment où Z. a porté la main sur elle, X. n'a rien fait pour favoriser le dessein de son adversaire; elle s'est au contraire défendue. Rien ne permet dès lors de croire que la violence exercée par l'intimé ne soit pas la cause qui l'a fait parvenir à ses fins.
3.
L'auteur ayant, par violence, contraint la victime à subir l'acte sexuel, il reste à savoir s'il a agi intentionnellement (art. 18 al. 1 et 187 al. 1 CP). La cour cantonale a résolu cette question par la négative, attendu, en fait, que l'accusé a pu se méprendre sur les intentions véritables de la jeune fille, sur le sérieux de sa résolution, et qu'il faut dès lors admettre, en vertu du principe in dubio pro reo, l'hypothèse la plus favorable, à savoir qu'il n'a pas eu conscience de briser la volonté de résistance de la jeune fille. Cette constatation souveraine exclut le dol pur et simple. Le Ministère public n'est pas recevable à la discuter, même en la qualifiant d'arbitraire.
L'intimé, cependant, pourrait avoir agi par simple dol éventuel. Il estime, à la vérité, que la question ne se pose pas en matière de viol; qu'en effet, ou bien la femme manifeste clairement son intention de se refuser à son
BGE 87 IV 66 S. 71
adversaire, lequel agit alors par dol pur et simple, ou bien le refus de la femme n'apparaît pas, auquel cas la contrainte est exclue, même si l'auteur avait décidé, le cas échéant, de briser toute résistance par la force. Cette argumentation est erronée. Elle ne tient pas compte que la violence et la contrainte peuvent exister, même si la femme ne résiste pas jusqu'à la limite de ses forces ou même, dans certains cas, renonce à toute résistance physique (RO 75 IV 115, précité; consid. 1 ci-dessus). Dans une telle éventualité, l'auteur peut avoir des doutes sur le consentement de la victime; s'il tient sérieusement pour possible qu'en réalité elle se refuse et qu'il soit néanmoins prêt, le cas échéant, à la contraindre par la violence, alors il agit par dol éventuel (RO 86 IV 17, consid. 6) et to mbe sous le coup de l'art. 187 al. 1 CP.
Ainsi, pour que le dol éventuel soit exclu en l'espèce, il faudrait que Z. n'ait pas sérieusement envisagé comme possible que la jeune fille refusât de se donner à lui. Or le juge du fait n'a pas examiné ce point, que l'on ne peut du reste trancher avec une certitude suffisante sur le vu de ses autres constatations. Il a dit, assurément, que l'auteur s'était mépris "sur les intentions de la jeune fille, sur le sérieux de sa résolution", qu'il n'avait pas eu "conscience de briser la volonté de sa victime". Mais ces termes sont peu précis; ils suffisent à exclure le dol pur et simple, non pas le dol éventuel, d'autant moins que l'autorité cantonale n'a pas visé cette forme de l'intention et ne paraît même pas y avoir pensé. Elle semble bien admettre que Z. croyait la jeune fille consentante, mais il ne s'ensuit pas nécessairement que l'inculpé ne conservait point de doutes sérieux à cet égard; sa conviction pouvait exister sans être assurée; la négation du dol éventuel exigerait une constatation plus explicite ou en tout cas plus nette sur ce point. Pareillement, du fait que l'auteur n'a pas eu conscience de briser la volonté de sa victime, on ne saurait conclure qu'il était certain du consentement; même s'il conservait des doutes sérieux sur ce point, il pouvait se dire que la
BGE 87 IV 66 S. 72
jeune fille était consentante, n'avoir pas conscience de briser sa volonté, tout en acceptant de la contraindre au besoin. En outre, selon l'arrêt attaqué, la faiblesse de la résistance opposée par la jeune fille, l'absence de cris ou de pleurs étaient "de nature", pour un individu comme l'accusé, à le convaincre que sa compagne était prête à lui céder et que sa résistance n'était qu'une manifestation de pudeur. Là aussi, les termes employés n'excluent pas l'existence de doutes dans l'esprit de l'auteur. Du reste, l'attitude même de celui-ci est loin de révéler une véritable conviction; au contraire, s'il n'avait pas douté du consentement de X., on ne voit guère pourquoi il lui aurait notamment maintenu le bras gauche sous le corps en appuyant avec force, de sa tête, sur l'épaule gauche. Enfin, le juge du fait n'a pas constaté que la résistance de la victime n'était qu'un faux-semblant; il n'a même pas prétendu que la jeune fille s'était défendue par pudeur, mais seulement que Z. avait pu le croire; au surplus, la défense qu'inspire la pudeur implique en général un refus et ne saurait être négligée.
Le dol éventuel ne pouvant être exclu, tout au moins avec une certitude suffisante, sur le vu des faits constatés, il faut renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci jugera, en fait, premièrement si Z. a tenu sérieusement pour possible, au moment de l'acte, que la jeune fille voulait se refuser à lui, secondement et dans l'affirmative, s'il a consenti à la contraindre au besoin par la violence, ce qui a effectivement eu lieu. Une solution affirmative sur ces deux points entraînerait la condamnation pour viol par dol éventuel; une solution négative sur un seul justifierait la libération.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e8139d3-b24a-4385-86ee-9cd9f135ddb4 | Urteilskopf
107 Ia 135
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juli 1981 i.S. Diener und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Buch am Irchel und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Ausstandspflicht des Beamten und des Mitglieds einer Behörde.
- Die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
bezieht sich nur auf das gerichtliche Verfahren. Die Ausstandspflicht von Mitgliedern einer Verwaltungsbehörde bestimmt sich nach dem kantonalen Recht sowie
Art. 4 BV
(E. 2a)
- Eine Ausstandspflicht aufgrund von
Art. 4 BV
besteht nur, wenn der Betreffende ein persönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (E. 2b) | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 107 Ia 135 S. 135
Die Stimmberechtigten der Gemeinde Buch am Irchel stimmten in der Gemeindeversammlung vom 15. Dezember 1978 einem Kredit von Fr. 335 000.-- für den Bau eines kombinierten Aussichts- und Funkturmes zu und genehmigten den Vertrag zwischen der Gemeinde und den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich (EKZ) über die Neuerstellung, Benützung sowie den Unterhalt des Turmes.
Caspar Diener-Aeppli und Konsorten rekurrierten gegen diesen Beschluss beim Bezirksrat Andelfingen. Dieser wies den Rekurs am 26. März 1979 ab.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 18. Juli 1979.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4, 43 und 58 BV
sowie
Art. 85 lit. a OG
beantragen Caspar Diener-Aeppli und Konsorten, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben.
Die Gemeinde Buch am Irchel und der Regierungsrat des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 107 Ia 135 S. 136
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Vorab ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss des Regierungsrates schon allein deshalb aufzuheben ist, weil die Regierungsräte Dr. A. Bachmann und Prof. H. Künzi am Entscheid mitwirkten. Wäre dies der Fall, müssten die weiteren Rügen der Beschwerdeführer nicht geprüft werden.
2.
Die beiden genannten Regierungsräte sind unbestrittenermassen Mitglieder des Verwaltungsrates der EKZ und wirkten am Beschluss der Vorinstanz mit. Die Beschwerdeführer machen geltend, beide Magistraten seien am Ausgang des Verfahrens interessiert und deshalb befangen gewesen. Der Regierungsrat übe in der
BGE 107 Ia 135 S. 137
Verwaltungsrechtspflege richterliche Funktionen aus. Nach
Art. 58 Abs. 1 BV
dürfe niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Die Unbefangenheit und die von der Rechtsgleichheit verlangte Sachbezogenheit sei hinsichtlich der beiden Regierungsräte im vorliegenden Fall nicht gewährleistet.
a)
Art. 58 BV
gibt dem Bürger einen verfassungsmässigen Anspruch auf Beurteilung seiner Streitsache durch einen unabhängigen und unparteiischen Richter. Dieser besondere verfassungsmässige Schutz bezieht sich jedoch nur auf die Beurteilung durch Gerichte. Die Frage, unter welchen Umständen die Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in Ausstand zu treten haben, beurteilt sich ausschliesslich nach den anwendbaren kantonalen Verfahrensvorschriften, sowie nach
Art. 4 BV
(unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1979, in ZBl 80/1979, S. 485). An dieser Rechtsprechung ist trotz der am zitierten Entscheid geäusserten Kritik (a.a.O., S. 488) festzuhalten. Da die Beschwerdeführer keine Bestimmungen des kantonalen Rechts anrufen, aus denen sich die Ausstandspflicht ergibt, ist nur zu prüfen, ob der aus
Art. 4 BV
abzuleitende Mindestanspruch des Bürgers auf Unbefangenheit einer Verwaltungsinstanz verletzt ist.
b) Die Rechtsprechung anerkennt auch im verwaltungsinternen Verfahren eine Ausstandspflicht gestützt auf
Art. 4 BV
, wenn das betreffende Behördemitglied oder der Beamte ein persönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (
BGE 103 Ib 137
/8, ZBl 68/1967 S. 55). Nimmt der Betreffende jedoch öffentliche Interessen wahr, besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht, selbst wenn er bei seinem Entscheid gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen hat (
BGE 97 I 862
/3; vgl. auch
BGE 103 Ib 137
/8, LEVI, Bemerkungen zum Rechtsschutz des Privaten im Verwaltungsverfahren, Festschrift zum 100jährigen Jubiläum des Schweiz. Juristenvereins, S. 223/4). Eine Magistratsperson, welche das Gemeinwesen in einem öffentlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen vertritt, übt diese Funktion im öffentlichen Interesse aus und nimmt regelmässig keine privaten Belange wahr. Gleiches gilt für seine übrige Mandatstätigkeit. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, die beiden Regierungsräte als befangen zu betrachten. Sie waren demnach nicht verpflichtet, den Ausstand zu beachten. Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich daher auch materiell als unbegründet. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5e842da5-5398-44ef-b663-11f5dea7b45d | Urteilskopf
92 II 243
37. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 juin 1966 dans la cause Besse contre Matières minérales SA | Regeste
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft.
Art. 706 OR
.
1. Streitwert (Erw. 1 b)
2. Genehmigung einer Bilanz, die möglicherweise Minderheitsaktionäre schädigt, weil sie eine in ihrem Bestand zweifelhafte, zu Gunsten von Mehrheitsaktionären oder von mit solchen im Einvernehmen stehenden Dritten begründete Schuld enthält: Die Anfechtungsklage gegenüber den Beschlüssen der Generalversammlung ist unzulässig, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der Gegenstandeiner Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane bilden kann (Erw. 2).
3. Wirkung des Rückzugs oder des Verzichts in bezug auf eine beim Nachlassvertrag im Konkurs in den Kollokationsplan aufgenommene Forderung, wenn die auf diese entfallende Dividende nach der Genehmigung des Nachlassvertrags in der Bilanz der Gesellschaft wieder erscheint (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 92 II 243 S. 244
A.-
La société Matières minérales SA, à Brigue, a été fondée le 19 juillet 1946 par Michel Gabella, Louis de Loys et Amédée Bosi, qui en furent les premiers administrateurs. Le capital, divisé en 100 actions nominatives de 500 fr, fut libéré à concurrence des 2/5. Le 26 avril 1947, Georges Besse acquit 25 titres de Bosi et de Loys, bien qu'il connût la libération partielle des actions et la situation difficile de la société, dont il était lui-même créancier en raison de divers prêts.
La faillite ayant été prononcée le 12 août 1949, un état de collocation fut dressé le 17 novembre 1950. Le passif s'élevait à 231 383 fr. 65 et comprenait des créances contestées. S'y ajoutèrent par la suite quatre productions d'un montant total de 32 000 fr. 60, dont l'une émanait de Besse (9000 fr.). Aucune créance ne figurait à l'actif.
En cours de faillite, Bosi réussit à mener à chef un concordat, homologué le 8 avril 1954. Un dividende de 10% fut attribué à 18 des 52 créanciers colloqués en 5e classe. Les autres avaient retiré leurs productions (Rückzug) ou renoncé au paiement de leur part (Verzicht). En effet, engagés comme cautions solidaires de la société, Bosi et Gabella préférèrent régler eux-mêmes ou reprendre à leur compte certaines dettes sociales, moyennant quittance et subrogation, ou cession. C'est ainsi que le premier
BGE 92 II 243 S. 245
devint créancier de la société pour un montant de 103 804 fr. (outre un premier avoir de 18 000 fr.) et le second pour une somme de 25 996 fr. Au nombre des retraits figurait la production de Besse, qui a connu les paiements et les reprises de dette.
Depuis l'homologation du concordat (qui a entraîné la révocation de la faillite, art. 195 LP), l'administration de la société s'est bornée à comptabiliser des frais généraux et à tenter - vainement - de récupérer une créance contre la maison italienne SAMIP. Mais au cours de l'exercice 1962, apparurent subitement au bilan les dividendes concordataires, avec intérêts durant cinq ans, afférents aux créances de Besse, Bosi et Gabella. A la même époque, l'administration décidala libération complète des actions. Besse refusa de s'exécuter, prétextant la compensation avec l'entier de sa créance (9000 fr.).
A l'assemblée générale du 16 juillet 1964, le rapport de gestion et les comptes des exercices 1962 et 1963 furent approuvés, et décharge fut donnée à l'administration, malgré l'opposition de l'actionnaire minoritaire Besse. Ces votes furent acquis grâce aux voix afférentes aux actions représentées par les administrateurs eux-mêmes.
B.-
Statuant le 26 novembre 1965 sur une demande de Besse et sur les conclusions libératoires et reconventionnelles de la société défenderesse, le Tribunal cantonal valaisan a
1) constaté la validité des décisions du 16 juillet 1964 en tant qu'elles approuvent le rapport de gestion du conseil d'administration et les comptes des exercices 1962 et 1963;
2) condamné Besse à libérer le solde de ses actions;
3) ordonné la dissolution de la société après la libération totale du capital et le paiement des dettes;
4) déclaré irrecevables des conclusions tendant à la mainlevée d'une opposition du demandeur, et
5) mis les frais à la charge de ce dernier.
Dans ses considérants, la Cour cantonale estime que l'art.695 CO, applicable à la décharge, ne vise pas en revanche l'approbation des comptes et du rapport de gestion (BÜRGI, no 3 ad art. 695 CO). Touchant le second, la décision attaquée ne viole aucune disposition légale, ni les statuts. Quant au bilan, l'incorporation des créances contestées met en cause la participation au concordat et ses effets: ni les créanciers originaires, ni Bosi ou Gabella n'ont renoncé à leurs droits envers la société.
BGE 92 II 243 S. 246
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, Besse prie le Tribunal fédéral de réformer le jugement cantonal dans la mesure seulement où il entérine l'approbation du rapport de gestion et du bilan, et met les frais de la première instance à sa charge (points 1 et 5 du dispositif). L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La Cour cantonale a dissous la société intimée. Faute d'un recours sur ce point, cette décision est définitive.
b) Déterminée par les droits contestés dans la dernière instance cantonale selon les conclusions des parties (art. 46 OJ), la valeur litigieuse est donnée, car l'intérêt de la société (RO 75 II 152;
66 II 48
;
54 II 19
) consistait dans la libération du solde des actions du recourant (7500 fr.) et l'élimination au passif du bilan d'un montant de 18 925 fr. 20.
2.
Selon l'art. 706 CO, chaque actionnaire peut attaquer en justice les décisions de l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts, ou enfreignent un principe non écrit, telle l'égalité de traitement des actionnaires (RO 91 II 300;
69 II 248
sv.).
On ne saurait dès lors attaquer l'approbation du bilan que si ce dernier est établi en violation de la loi ou des statuts (RO 81 II 463 sv.). Il en est ainsi, par exemple, lorsque le bilan (y compris l'état des dettes) n'est pas sincère ni complet, clair et facile à consulter (art. 662 al. 2, 957 et 959 CO), quand un rapport des contrôleurs n'a pas été soumis à l'assemblée, si enfin le bénéfice n'a pas été exactement indiqué au détriment de certains actionnaires ou encore si la répartition décidée est contraire à la loi ou aux statuts (RO 72 II 296;
54 II 23
sv.). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsqu'on prétend que le bénéfice eût été plus élevé (ou la perte moins lourde) si l'administration avait traité différemment certaines transactions, notamment si elle n'avait pas conclu des contracts au-dessous des prix du marché avec les actionnaires de la majorité au dam de la société et des actionnaires minoritaires: une demande fondée sur l'art. 706 CO est irrecevable lorsqu'elle repose sur un état de fait qui pourrait donner lieu à une action en responsabilité contre les organes de la société (art. 754 CO), même si le demandeur prétend n'être pas en mesure d'imputer à quelqu'un une faute déterminée ni d'administrer la preuve d'un
BGE 92 II 243 S. 247
dommage, et qu'il entend seulement établir au préalable les circonstances qui mettront en lumière la responsabilité de certains membres des organes de la société.
La présente espèce n'incline pas à modifier cette jurisprudence. Sans doute, la solution qui en découle peut paraître moins évidente au premier abord lorsque l'inscription d'une dette au bilan lèse des actionnaires minoritaires parce que l'obligation est constituée en faveur de sociétaires majoritaires ou de tiers qui agissent en collusion avec eux. En effet, l'action prévue par l'art. 706 CO tend principalement à protéger l'actionnaire contre un abus de la majorité (BÜRGI, no 26 ad art. 706; SCHLUEP, RSJ 1958 p. 212; GADOW-HEINICHEN, Grosskommentar der Praxis, 2e éd., no 11 ad § 197), dans la mesure où celle-ci se sert des règles d'organisation de la société pour réaliser des fins contraires au bien social, pour faire passer des intérêts particuliers avant les intérêts généraux de la société et de l'ensemble de ses membres (RO 82 II 150). On ne saurait écarter cette difficulté en adoptant un critère subjectif, et entrer en matière lorsque le demandeur établit - ou du moins prétend - que l'on a voulu porter atteinte aux droits sociaux (et que la société ou lui-même subit un préjudice si la dette n'existe pas). Mais si l'art. 706 CO fonde l'action sur la seule violation objective de la loi ou des statuts, non sur un dol spécial, il n'en demeure pas moins que le bilan doit être sincère. Encore qu'il mentionne à juste titre les dettes éventuelles ou douteuses, même lorsque l'évaluation de leur montant est malaisée ou incertaine, il ne rend point en revanche un compte exact de l'état des dettes (art. 957 et 959 CO) quand l'administration y inscrit une obligation qu'elle sait fictive ou dont elle connaît l'inexistence ou l'extinction manifestes. On n'est pas en présence d'une telle opération lorsque le créancier peut faire valoir des arguments et que les organes sociaux se rangent à son avis ou que, nourrissant des doutes, ils ne s'y opposent pas avec une énergie suffisante. Ce n'est pas alors sur le terrain de l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale que le débat, dont le créancier est en toute hypothèse absent, doit être porté. Il faut s'en prendre à l'acte critiquable de l'administration, qui n'a pas défendu avec la diligence requise les intérêts de la société. (Cf. PATRY, Semaine judiciaire 1963, p. 81 sv., notamment p. 103; F. v. STEIGER, Das Recht der
BGE 92 II 243 S. 248
Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3e éd., 1966, p. 211; v. également JdT 1941 I 626; RSJ 1940/41 p. 158; Basler juristische Mitteilungen 1963 p. 163).
3.
Le recourant critique l'approbation du bilan parce que l'administration de la société intimée y aurait inclus à tort les prétentions de Bosi et Gabella tendant au recouvrement du dividende concordataire. Ces deux actionnaires sont devenus titulaires des créances contestées soit en raison de paiements qui ont entraîné une subrogation légale ou conventionnelle, soit en vertu de cessions que les créanciers originaux leur ont consenties parce qu'ils reprenaient des dettes sociales. C'est le sort des créances initiales qu'il faut examiner, car il mesure les droits des titulaires actuels.
Selon le jugement attaqué, certains créanciers désintéressés par Bosi et Gabella ont renoncé au dividende concordataire et les autres ont retiré leurs productions. Constatant la volonté dite interne des parties, distincte de l'interprétation juridique que le juge - et partant le Tribunal fédéral - en donne, la Cour cantonale déclare que ni les créanciers originaires, ni leurs successeurs n'ont renoncé à leurs droits contre la société intimée.
Pour apprécier les mentions portées à l'état de collocation ("Verzicht", "Rückzug"), on pourrait songer à assimiler l'homologation d'un concordat, parce qu'elle entraîne la révocation de la faillite (art. 195 al. 1 LP), au retrait par tous les créanciers colloqués de leurs productions, retrait qui déploie le même effet. Or la déclaration écrite d'un créancier attestant, quelle que soit la formule employée, qu'il retire sans réserve ni condition sa production n'emporte pas renonciation à la créance elle-même (FAVRE, p. 319; RSJ 21 p. 41). Ce n'est là qu'un indice, tiré d'une analogie assez lointaine. Il reçoit toutefois quelque appui par des considérations plus adéquates.
Ainsi, l'adhésion d'un créancier à un projet de concordat ordinaire ne saurait, en règle générale, valoir remise de dette dans le cas où le concordat n'arrive pas à chef; dans le doute, la déclaration s'entend sous la condition implicite de l'homologation (RO 42 III 77). De même, si le concordat homologué n'est pas exécuté, on peut interpréter différemment les renonciations partielles impliquées par l'adhésion au concordat et la renonciation totale d'un créancier, suivant les raisons qui ont déterminé celui-ci; on doit donner à la renonciation totale le
BGE 92 II 243 S. 249
sens que les créanciers concordataires ont pu normalement lui prêter (RO 64 II 277). Ces précédents s'en tiennent donc à la portée de la déclaration du créancier, interprétée selon les principes habituels en la matière. Si l'on s'engage dans cette voie en l'espèce, il apparaît que le retrait de la production et la renonciation au paiement du dividende, encore qu'ils emportassent la perte de certains avantages (notamment des garanties suffisantes promises par le débiteur: art. 306 al. 2 ch. 2 LP), et de la faculté de demander la révocation du concordat s'il n'était pas exécuté à temps, ne constituaient une remise définitive que si les parties étaient convenues d'éteindre la dette (art. 115 CO). Cette extinction ne se présume pas. En cas de litige, le juge civil décide. Le fardeau de la preuve incombe au débiteur, respectivement à celui qui - comme le recourant - se place "obliquement", en raison du procès qu'il intente, dans la situation du débiteur.
Cette preuve n'est certes pas rapportée en l'espèce. Sans doute, un indice sérieux résulte de l'absence d'une inscription de la dette dans les comptes de la société pendant les huit exercices qui suivirent la révocation de la faillite, et la plupart des attestations des paiements subrogatoires et des cessions ne datent que de 1962. Mais Bosi et Gabella expliquent qu'ils ont agi tardivement pour éviter une libération du capital funeste aux autres actionnaires et parce qu'ils espéraient réaliser la créance contre SAMIP. Au demeurant, d'autres éléments d'appréciation inclinent à penser que les dettes litigieuses n'ont pas été remises. Tout d'abord, la loi subroge la caution aux droits du créancier à concurrence de ce qu'elle a payé (art. 507 CO). Ensuite, la possibilité pour Bosi et Gabella d'éteindre par compensation leur obligation de libérer totalement leurs actions (art. 80 ORC) fait apparaître bien peu sensée et invraisemblable une éventuelle renonciation de leurs auteurs, qui prirent certainement langue avec eux à ce sujet. Enfin, le recourant lui-même entendait compenser sa propre obligation correspondante avec sa créance de 9000 fr., qu'il a aussi retirée: c'est prétendre pour le moins le dividende afférent à cette créance, qui partage naturellement le sort des droits cédés aux administrateurs.
Dans ces circonstances, et bien que le dossier ne révèle aucune trace d'un sursis accordé à la société intimée, le moins que l'on puisse dire est que le sort des créances contestées par le recourant n'est pas évident. L'inexistence de la dette de l'intimée
BGE 92 II 243 S. 250
n'est pas manifeste. Si l'on comprend que le créancier minoritaire songe à critiquer la décision que l'administration a prise au nom de la société, on ne peut parler de l'inscription d'un poste comptable fictif, partant de l'approbation d'un bilan manifestement inexact. La voie à suivre était celle de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 754 CO, car l'assemblée générale n'a pas abusé de ses pouvoirs pour créer un traitement différentiel que les intérêts de la société ne justifiaient pas.
4.
Le recourant requiert en outre l'annulation de la décision par laquelle l'assemblée générale a, malgré ses protestations, approuvé le rapport de gestion présenté par le conseil d'administration pour les exercices 1962 et 1963. Son argumentation recouvre la critique de l'approbation du bilan. Le recours doit donc être rejeté sur ce point également pour les motifs qui précèdent (cf. la partie de l'arrêt Herold c. AG Bündner Kraftwerke non publiée au RO 81 II 462 sv.), si tant est qu'il présente à cet égard un objet distinct.
5.
Il s'ensuit que la demande et le recours doivent être rejetés, dans la mesure où le jugement cantonal est attaqué, parce que le recourant, en citant en justice la société pour faire annuler les décisions de son assemblée générale au lieu de rechercher les personnes qui ont reconnu les dettes contestées en son nom, n'a pas suivi la voie adéquate.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué dans le sens des considérants. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5e8c021c-3841-4732-a1bf-f8284ba13747 | Urteilskopf
97 I 694
101. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1971 i.S. Wunderli gegen Grundbuchamt Küsnacht und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Öffentlichkeit des Grundbuches (
Art. 970 ZGB
).
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Grundbuchsachen. Beschwerdelegitimation eines einzelnen Erben einer ungeteilten Erbschaft (
Art. 97 ff. und 103 OG
; Erw. 1).
2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens (
Art. 55 OG
; Erw. 6 a).
3.
Art. 970 Abs. 1 u. 2 ZGB
ist auch auf kantonale Grundbucheinrichtungen im Sinne von Art. 48 SchlT/ZGB anwendbar (Erw. 6 b, aa).
4. Anforderungen an die Spezifizierungspflicht gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
, wenn nach einem zwar im Grundprotokoll verzeichneten, örtlich aber nicht auffindbaren Grundstück geforscht wird (Erw. 6 b, bb).
5. Recht eines jeden einzelnen Erben einer ungeteilten Erbschaft, persönlich ins Grundbuch Einsicht zu nehmen (Erw. 6 b, cc). Grenzen dieses Rechts sowie des Anspruchs auf Erstellung schriftlicher Auszüge durch den Grundbuchbeamten (Erw. 6 b, dd). | Sachverhalt
ab Seite 695
BGE 97 I 694 S. 695
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 30. Juli 1965 verstorbene Ernst Wunderli Huber war im Grundprotokoll der Gemeinde Zumikon als Eigentümer von "ca. vierzehn Aren Wiesen im Vogelacker" eingetragen, die er im Jahre 1941 von Louise Hardmeier durch (testamentarische) Universal-Erbfolge erworben hatte. Die genaue Lage des Grundstücks ist nicht bekannt; weder die provisorische Vermessung im Jahre 1950 noch die noch nicht rechtskräftig gewordene Grundbuchvermessung ergaben hiefür konkrete Anhaltspunkte. Auch die vom Grundbuchamt Küsnacht auf Begehren der Erben angestellten Nachforschungen blieben erfolglos. Das Amt war deshalb der Auffassung, der Eintrag im Grundprotokoll sei bedeutungslos und später im Zuge der Einführung des Grundbuches zu löschen; eine Übertragung der noch auf den Namen des Erblassers eingetragenen 14 Aren Land auf die Erben komme nicht mehr in Frage.
Gegen diese und einige andere Anordnungen des Grundbuchamtes führte Ernst Wunderli-Osterwalder, einer der Erben des Ernst Wunderli-Huber, beim Bezirksgericht Meilen als unterer
BGE 97 I 694 S. 696
Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter am 29. November 1968 Beschwerde. Diese wurde am 3. Juli 1969 teilweise gutgeheissen und das Grundbuchamt Küsnacht angewiesen, die Übertragung des Grundstücks auf die Erben Wunderli im Grundprotokoll vorzunehmen und das Löschungsverfahren gemäss den §§ 74 und 75 der kantonalen Grundbuchverordnung vorzeitig einzuleiten.
B.-
Das Grundbuchamt brachte den Erbfolgevermerk an und schritt zum Löschungsverfahren. Nach erfolgloser, am 12. August 1970 durchgeführter Sühneverhandlung zwischen den Erben Wunderli und dem Eigentümer des Grundstücks Zumikon Nr. 2221 (in welcher Parzelle nach den Vermutungen einiger Erben die 14 Aren Wiesland enthalten sein sollen), stellte das Grundbuchamt am 7. September 1970 die Weisung an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen aus mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Grundprotokolleintrag zu Recht bestehe, dass die 14 Aren Wiesland eine Teilfläche des Grundstücks Nr. 2221 bildeten und dass sie demnach in den beiden Vermessungen zu Unrecht nicht ausgeschieden worden seien. Mit einer von Amtes wegen erhobenen Widerklage wurde beantragt, der entsprechende Grundprotokolleintrag sei als bedeutungslos zu erklären und das Grundbuchamt anzuweisen, ihn zu streichen. Ernst Wunderli-Osterwalder und eine Miterbin teilten hierauf dem Einzelrichter mit, dass sie sich an diesem Prozess nicht beteiligen wollten. - Das Verfahren ist noch hängig.
C.-
Am 30. Juni 1970, d.h. noch vor der erwähnten Sühneverhandlung, hatte sich Ernst Wunderli-Osterwalder erneut beim Bezirksgericht Meilen über das Grundbuchamt Küsnacht beschwert. Er warf diesem u.a. vor, es habe nicht alle notwendigen und ihm zumutbaren Nachforschungen nach der vermissten Parzelle angestellt, sondern vielmehr vorgetäuscht, es sei aus dem Grundprotokoll nichts ersichtlich, und versucht, die Berechtigten zum Verzicht auf das Grundstück zu bewegen...
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 10. Dezember 1970 ab.
D.-
Mit Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich verlangte der Beschwerdeführer Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides. Er beschwerte sich hauptsächlich darüber, dass ihm - im Gegensatz zu einer Miterbin, Frau Meier-Wunderli, beziehungsweise deren Beauftragten - für nähere
BGE 97 I 694 S. 697
Abklärungen im Grundprotokoll Bedingungen gestellt würden, die mit
Art. 970 ZGB
nicht vereinbar seien. Er bezog sich damit sinngemäss auf mehrere Schreiben des Grundbuchamtes sowie auf dessen Vernehmlassung an das Bezirksgericht Meilen, in denen das Grundbuchamt ausgeführt hatte, es müsse es ablehnen, die umfangreichen und zeitraubenden Nachschlagungen, die es mit der Vertreterin der Frau Meier vorgenommen habe, auf Verlangen jedes der sechs Erben Wunderli erneut durchzuführen, nur weil sich diese unter sich nicht einigen könnten. Die Erben sollten zuerst die in Händen von Frau Meier befindliche Dokumentation studieren, worauf das Grundbuchamt dann bereit sei, mit einem gemeinsam bestellten, bevollmächtigten Vertreter sämtlicher Erben Wunderli alle beim Amte befindlichen Unterlagen nochmals zu durchgehen.
Das Obergericht wies den Rekurs am 14. Juli 1971 ab.
E.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Beschwerdeführer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Grundbuchsachen sind auch nach der neuen Fassung der
Art. 97 ff. OG
grundsätzlich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (
BGE 97 I 270
Erw. 1). Im vorliegenden Falle stellt sich zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 OG
:
a) Ob ein einzelner Erbe einer ungeteilten Erbschaft legitimiert sei, allein Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen, obschon die Erben als Gesamteigentümer im Prozess in der Regel nur gemeinsam aktiv- oder passivlegitimiert sind (vgl.
BGE 93 II 14
Erw. 2 b), hat das Bundesgericht unter der früheren Fassung des
Art. 103 OG
in einem Enteignungsfalle offengelassen (
BGE 93 I 203
Erw. 1). Der heutige Wortlaut dieser Bestimmung zieht den Kreis der Legitimierten jedoch weiter, als es der alte
Art. 103 OG
getan hat (vgl. dazu GRISEL, Droit administratif suisse, S. 504), und verlangt in lit. a nur noch, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung "berührt" sei und an deren Aufhebung oder Änderung ein "schutzwürdiges Interesse" habe.
Der Beschwerdeführer macht nun im Hauptpunkt geltend, es sei ihm das Recht auf persönliche Einsichtnahme ins Grundbuch
BGE 97 I 694 S. 698
verweigert bzw. an unzulässige Bedingungen geknüpft worden. - Gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
kann jedermann Einsicht ins Grundbuch nehmen, der "ein Interesse glaubhaft macht". Ob dieses Recht bei einer ungeteilten Erbschaft jedem einzelnen Erben zustehe oder bloss der Erbengemeinschaft als solcher, ist eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde und nicht im Eintretensverfahren zu entscheiden (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 58 f.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 269; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 104 und 106). Damit es aber überhaupt zu einer Überprüfung dieser Frage kommen kann, muss der Beschwerdeführer, der sich auf ein solches individuelles Einsichtsrecht beruft und dessen Verletzung behauptet, grundsätzlich befugt sein, allein und in eigenem Namen Beschwerde zu führen. Dass er im vorliegenden Falle durch den angefochtenen Entscheid "berührt", d.h. beschwert ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 111 f.), nachdem die kantonale Aufsichtsbehörde seine Rüge abgewiesen hat, und dass er - vorbehältlich eines gleich noch zu prüfenden Punktes - ein zureichendes ("schutzwürdiges") Interesse an der materiellen Entscheidung dieser von ihm aufgeworfenen Frage besitzt (vgl. GYGI, S. 106), kann nicht zweifelhaft sein. Damit ist jedoch die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
grundsätzlich gegeben.
b) Dagegen stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Entscheides nicht deshalb fehle, weil vor Bezirksgericht Meilen ein ordentlicher Zivilprozess hängig ist, der das gesuchte Grundstück zum Gegenstand hat. Dies ist jedoch zu verneinen.
Im genannten Zivilprozess geht es lediglich darum, ob die vermisste Parzelle, wie behauptet, ein Teil des Grundstücks Nr. 2221 bilde. Allfällige Grundbuchexpertisen werden sich daher ebenfalls auf diese Frage zu beschränken haben. Abgesehen nun davon, dass ein neutrales Gutachten eine persönliche Einsichtnahme nie ganz zu ersetzen vermag, vermutet der Beschwerdeführer, dass die 14 Aren Wiesland noch in andern Grundstücken als dem mit Nr. 2221 bezeichneten enthalten sein könnten, so dass sich die Klage möglicherweise gegen andere Grundeigentümer hätte richten müssen. Dies war denn auch einer der Gründe, warum sich der Beschwerdeführer am eingeleiteten
BGE 97 I 694 S. 699
Prozess nicht beteiligen wollte, und dies ist zugleich der Grund, warum er mit den Hauptbegehren seiner Beschwerde verlangt, im Grundprotokoll Nachforschungen anstellen und Beweise sammeln zu können. Ein Interesse daran verlöre er nur dann, wenn im gegenwärtigen Prozess vor Bezirksgericht positiv festgestellt würde, dass die fragliche Parzelle tatsächlich im Grundstück Nr. 2221 enthalten ist. Solange aber ein solcher Entscheid aussteht (oder falls er negativ ausfällt), behält der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde. Es ist somit grundsätzlich auf sie einzutreten.
2./5. - ... (Verschiedene Nebenpunkte).
6.
Schliesslich stellt der Beschwerdeführer die Anträge,
"dass das Grundbuchamt angewiesen werde, niemandem Bedingungen zu stellen für Einsichtnahmen ins Grundprotokoll, ausser der Betreffende könne kein Interesse nachweisen",
und
"dass untersucht werde, was das Grundbuchamt veranlasst hat, sich gegen einen für ein Grundbuchamt so elementaren Artikel des ZGB zu vergehen (
Art. 970 ZGB
)."
a) Wörtlich genommen, könnte auf diese höchst allgemein und abstrakt formulierten Rechtsbegehren nicht eingetreten werden. Aus dem Zusammenhang der Beschwerdebegründung ergibt sich indessen, dass der Beschwerdeführer damit hauptsächlich beantragen will, das Grundbuchamt Küsnacht habe ihm persönlich und bedingungslos Gelegenheit zu geben, in das Grundprotokoll und in alle für ein Auffinden der 14 Aren Wiesland nützlichen Belege und Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften zu erstellen, wie das die Beauftragte einer Miterbin habe tun dürfen. So präzisiert ergibt sich ein Antrag, der der Vorschrift von
Art. 55 OG
genügt...
b) Materiell macht der Beschwerdeführer geltend, das Grundbuchamt verletze das von
Art. 970 ZGB
garantierte Recht auf Einsichtnahme, wenn es erkläre, es sei nur mit einem gemeinsamen Vertreter aller Erben bereit, nochmals sämtliche einschlägigen Grundprotokollunterlagen durchzusehen. Auch verlange es zu Unrecht vom Beschwerdeführer, dass er vorgängig die von der Miterbin angelegte Dokumentation studiere, denn er könne sich ja doch nicht darauf verlassen, dass diese privaten Notizen richtig seien.
aa)
Art. 970 ZGB
spricht von der Öffentlichkeit des Grundbuches. Im vorliegenden Falle handelt es sich aber nicht um das
BGE 97 I 694 S. 700
sog. eidgenössische Grundbuch nach den Vorschriften des ZGB und auch nicht um eine diesem gemäss Art. 46 Schlusstitel zum ZGB gleichgestellte kantonale Publizitätseinrichtung mit voller Grundbuchwirkung, sondern um ein "Grundprotokoll" nach kantonalem Recht, dem gemäss Art. 48 SchlT/ZGB lediglich beschränkte Wirkungen zukommen (vgl. § 274 des zürcherischen EG zum ZGB und § 36 der kantonalen Grundbuchverordnung vom 26. März 1958). Es fragt sich deshalb, ob
Art. 970 ZGB
trotzdem anwendbar sei. Das ist zu bejahen.
Gemäss Art. 47 SchlT/ZGB trat das Sachenrecht "im allgemeinen" auch dort in Kraft, wo das eidg. Grundbuch (noch) nicht angelegt war. Die Vorschriften des ZGB bezüglich des Grundbuches finden deshalb auf eine kantonale Grundbucheinrichtung im Sinne von Art. 48 SchlT/ZGB nur insoweit keine Anwendung, als es "die Besonderheit der Form und die Beschränkung ihrer Rechtswirkung mit sich bringt" (so
BGE 46 I 60
oben). Mit andern Worten: Anwendbar sind alle Bestimmungen des ZGB und der Grundbuchverordnung, die weder die Anlage des Grundbuches nach dem System des ZGB noch eine nach Art. 46 SchlT/ZGB dem eidg. Grundbuch gleichgestellte Einrichtung zur Voraussetzung haben (MUTZNER, Kommentar, N 1/2 zu
Art. 47 und N 10
/11 zu Art. 48 SchlT/ZGB; HOMBERGER, Kommentar, N 43 ff., insbes. N 47, der Vorbemerkungen vor
Art. 942 ZGB
; vgl. auch, die Praxis untersuchend, GUISAN, JdT 1937 I 174ff.). So gilt z.B.
Art. 973 ZGB
(die sog. "materielle Öffentlichkeit" oder "der öffentliche Glaube" des Grundbuches) in den Fällen von Art. 48 SchlT/ZGB nicht, weil seine Anwendbarkeit gemäss Art. 48 Abs. 3 SchlT/ZGB zumindest eine dem eidg. Grundbuch gleichgestellte Ordnung bedingt (
BGE 52 II 20
und im besondern für das zürcherische Grundprotokoll
BGE 52 II 351
oben, ferner der nicht publizierte Entscheid i.S. Philippin c. Birchmeier und Konsorten vom 8. Oktober 1970; MUTZNER, N 1, 4 und 8 zu Art. 48 SchlT/ZGB, HOMBERGER, N 30 zu
Art. 973 ZGB
). Dagegen setzt
Art. 970 ZGB
zweifellos nicht voraus, dass das Grundbuch nach den Vorschriften des ZGB oder nach einem gemäss Art. 46 SchlT/ZGB als gleichwertig anerkannten System angelegt sei. All diesen Publizitätseinrichtungen (dem eidg. Grundbuch und den Grundregistern gemäss Art. 46 und 48 SchlT/ZGB) ist gemeinsam, dass sie der Offenlegung des gesamten Grundstückverkehrs und der Bekanntmachung dinglicher
BGE 97 I 694 S. 701
Rechte an Grundstücken dienen. Folglich muss der in
Art. 970 ZGB
niedergelegte Grundsatz der sog. "formellen Öffentlichkeit" für jede dieser Formen gelten.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in
BGE 53 II 372
entschieden, dass zur Führung kantonaler, Art. 48 SchlT/ZGB unterstellter Register und Grundprotokolle auch die von
Art. 105 GBV
vorgesehene Ausstellung von Auszügen gehöre. Genauso muss aber der Grundprotokollführer verpflichtet sein, einem Interessenten unter den Voraussetzungen von
Art. 970 ZGB
Einblick in die Bücher und Belege zu gewähren, die gemäss Art. 48 SchlT/ZGB das Grundbuch ersetzen (so schon ein Entscheid des Bundesrates von 1918, veröffentlicht in ZBGR 1924, S. 89, sowie ein Entscheid des Zürcher Obergerichts in ZBGR 1923, S. 214; gleicher Ansicht GONVERS-SALLAZ, Le Registre Foncier, Kommentar, N 4 zu
Art. 105 GBV
, und HOMBERGER, N 6 zu
Art. 970 ZGB
; ebenso wohl MUTZNER, N 10 zu Art. 48 i.V.m. N 13/14 zu Art. 46 SchlT/ZGB; entgegen der Meinung Hombergers vertritt JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuchs, Diss. Freiburg 1926, S. 242, keine andere Auffassung). Ob dagegen Abs. 3 von
Art. 970 ZGB
von einer Anwendung auf die kantonalen Publizitätseinrichtungen gemäss Art. 48 SchlT/ZGB auszunehmen ist, wie GUISAN (a.a.O., S. 178 und 180) annimmt, mag dahingestellt bleiben, da diese Frage für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung ist.
bb) Nach
Art. 970 Abs. 2 ZGB
kann jeder Interessierte verlangen, dass ihm "näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen" in Gegenwart eines Grundbuchbeamten vorgelegt werden. Das Obergericht führte aus, in der Rekursschrift werde in keiner Weise dargetan, dass dem Beschwerdeführer je die Einsicht in von ihm konkret umschriebene Unterlagen verweigert worden sei. Sofern und soweit es damit sagen wollte, der Beschwerdeführer habe die Unterlagen, in die er Einsicht zu nehmen wünschte, nicht genügend bezeichnet, kann der kantonalen Instanz nicht beigepflichtet werden.
In einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um das Auffinden eines vom Grundprotokoll selber erwähnten, örtlich jedoch nicht genau bestimmten Grundstücks geht, dürfen an die Spezifizierungspflicht gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Denn ausser der Tatsache, dass die Parzelle einstmals in Zumikon im Gebiete des "Vogelackers"
BGE 97 I 694 S. 702
gelegen haben muss und zuletzt dem Erblasser Ernst Wunderli-Huber gehört haben soll, ist nichts Näheres bekannt. Es muss daher genügen, wenn der Beschwerdeführer erklärt, dass er in diesem verhältnismässig eng begrenzten Gebiet des "Vogelackers" Nachforschungen anstellen wolle, und verlangt, dass ihm in die in Betracht fallenden Grundprotokolleinträge und Belege Einsicht zu geben sei. Auf welche Liegenschaften sich diese Sucharbeiten im einzelnen beziehen werden, hängt naturgemäss vom Erfolg der Ermittlungen ab und kann vom Beschwerdeführer nicht zum vornherein angegeben werden. Das will freilich nicht heissen, dass einem wahllosen Durchwühlen sämtlicher Schriften stattzugeben wäre. Die Nachforschungen haben zielgerichtet zu erfolgen und sich stets auf den gesuchten Gegenstand zu beschränken, denn der Umfang des Rechts auf Einsicht wird auch in diesem Falle durch den Umfang des glaubhaft gemachten Interesses bestimmt (HOMBERGER, N 10 zu
Art. 970 ZGB
). Dagegen kann vom Einsichtsberechtigten erst mit dem Fortschreiten der Sucharbeiten verlangt werden, dass er von Fall zu Fall genau sage, welche Einträge und Belege er nun einsehen möchte.
Das Grundbuchamt selber hat sich übrigens nie darauf berufen, die zur Einsicht gewünschten Blätter und Belege seien ungenügend spezifiziert. Im Gegenteil: es hat sich bereit erklärt, mit einem bevollmächtigten Vertreter der Erben Wunderli "sämtliche bei uns befindlichen Unterlagen nochmals zu durchgehen und alle von diesem Vertreter gewünschten Nachschlagungen in seiner Anwesenheit vorzunehmen" (Schreiben des Amtes an den Beschwerdeführer vom 23. Dezember 1969). In diesem Punkt hat also das Grundbuchamt - anscheinend entgegen dem Obergericht - zu Recht kein Hindernis gesehen.
cc) Gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
steht das Recht auf Einsichtnahme ins Grundbuch jedermann zu, der ein Interesse glaubhaft macht. Dass im vorliegenden Falle die Erben Wunderli ein solches Interesse besitzen, liegt auf der Hand und wird von keiner Seite in Zweifel gezogen. Dagegen lehnte es das Grundbuchamt Küsnacht ab, "auf Verlangen jedes der 6 Erben Wunderli umfangreiche Arbeiten wiederholt durchführen zu müssen", nur weil die Erben uneinig seien. Es teilte dem Beschwerdeführer mit, ein nochmaliges Durchgehen sämtlicher bereits mit der Vertreterin der Frau Meier-Wunderli "mit einem Zeitaufwand von mehreren Halbtagen" durchgesehenen
BGE 97 I 694 S. 703
Unterlagen (Grundprotokolleinträge, Verträge, Pläne usw.) komme nur in Frage, wenn dies von einem gemeinsam bevollmächtigten Erbenvertreter verlangt werde; die Erben Wunderli hätten sich deshalb vorgängig über ihren Standpunkt zu einigen (Schreiben des Grundbuchamtes vom 23. und 29.12.69 sowie 7.1.70 sowie Vernehmlassung vom 14.8.70). - Das Obergericht führte dazu aus, in dieser Stellungnahme des Grundbuchamtes liege keine Vorenthaltung des dem Beschwerdeführer zustehenden Einsichtsrechts; es sei dem Amte nicht zuzumuten, mit jedem der sechs Miterben getrennt zeitraubende Nachschlagungen wiederholt durchzuführen.
Der Ansicht des Obergerichts kann nur teilweise zugestimmt werden. In den zitierten Schreiben lehnte es das Grundbuchamt unmissverständlich ab, dem Beschwerdeführer das gleiche Einsichtsrecht zu gewähren wie zuvor seiner Miterbin bzw. ihrer Beauftragten. Es verweigerte ihm das persönliche Nachforschen im Grundprotokoll und den zugehörigen Belegen und erklärte, höchstens noch mit einem gemeinsamen Vertreter aller Erben verkehren zu wollen. Darin liegt eine Verletzung von
Art. 970 ZGB
. Denn diese Bestimmung verlangt für die Einsichtnahme ins Grundbuch nicht ein rechtliches Interesse; ein bloss tatsächliches (z.B. wirtschaftliches) Interesse genügt (HOMBERGER, N 7/8 zu
Art. 970 ZGB
). Ein solches besitzt jedoch nicht nur die Erbengemeinschaft als ganzes, sondern jeder einzelne Erbe, wenn es, wie hier, um das Auffinden eines möglicherweise zur Erbmasse gehörenden Grundstücks, also um die Wahrung ungewisser Rechte geht, auch wenn diese Rechte im Falle ihres Bestehens der Gemeinschaft als solcher und nicht dem einzelnen Erben zustehen. Hat aber jeder einzelne Erbe ein persönliches Recht auf Einsichtnahme ins Grundbuch oder Grundprotokoll, so darf der Grundbuchführer nicht verlangen, dass die Erben einen gemeinsamen Vertreter bestellen, der mit dem Grundbuchamt zu verkehren und die weiteren Nachforschungen durchzuführen hätte. Eine solche Bedingung durfte der Grundbuchführer umso weniger stellen, als er mit einer der Erbinnen bzw. mit deren Beauftragten bereits ausgedehnte Nachschlagungen vorgenommen hatte; denn was einer Miterbin zugestanden wurde, darf einem andern Erben, der das gleiche Interesse besitzt, nicht verweigert werden. - Was sodann die im Besitze der Frau Meier befindlichen Unterlagen betrifft, so ist es durchaus verständlich, dass
BGE 97 I 694 S. 704
sich der Beschwerdeführer nicht auf Nachschlagungen und Aufzeichnungen verlassen wollte, die eine Dritte, die nicht seine Beauftragte war, vorgenommen hatte, konnten ihm solche Notizen ja doch nicht das gleiche Bild und die gleiche Gewissheit vermitteln wie eine persönliche Einsichtnahme ins Grundprotokoll. Indessen ist nicht anzunehmen, dass das Grundbuchamt dem Beschwerdeführer mit der Aufforderung, zuerst die Unterlagen bei der Miterbin einzusehen, eine eigentliche Bedingung stellen wollte; diese Aufforderung war eher als Empfehlung zu verstehen.
dd) Der Grund für die Forderung des Grundbuchamtes nach einem gemeinsamen Erbenvertreter lag offenbar in der Befürchtung, unverhältnismässig viel Zeit für Nachschlagungen und Ausfertigungen von Auszügen aufwenden zu müssen, falls nun jeder der zerstrittenen Erben Wunderli einzeln entsprechende Begehren anmeldete. Diese Gefahr ist in der Tat nicht zu verkennen, doch kann ihr mindestens teilweise dadurch begegnet werden, dass der Grundbuchführer sämtliche Erben zu einer gemeinsamen Sitzung auf dem Grundbuchamt einlädt, an der jeder persönlich teilnehmen oder sich (durch irgendeine handlungsfähige Person) vertreten lassen kann und an der den Erben Gelegenheit geboten wird, alle in Frage kommenden Grundprotokolleinträge, Pläne und Belege einzusehen und Abschriften zu erstellen. Zwar wird der Grundbuchbeamte dabei im Rahmen des Gesetzes auch Einzelwünsche der Erben berücksichtigen müssen, selbst wenn dies zeitraubende Nachschlagungen, ja mehrere Sitzungen notwendig machen sollte und die Mehrheit der Erben mit weniger weit gehenden Abklärungen einverstanden wäre. Aber auch dann noch hat dieses Vorgehen den Vorteil, dass der Grundbuchführer alle Nachschlagungen nur einmal vorzunehmen hat.
Die Erben, die sich nicht interessieren, sind nicht verpflichtet, einer solchen Einladung zu einer gemeinsamen Arbeitssitzung Folge zu leisten; wer jedoch fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt, verzichtet damit auf sein Einsichtsrecht. Der Beschwerdeführer hat entgegen seiner in der Beschwerde geäusserten Ansicht keinen Anspruch darauf, allein und ohne Beisein anderer Erben die gewünschten Nachforschungen im Grundprotokoll und den dazugehörigen Belegen vornehmen zu können. Diese bloss äussere Beschränkung des Einsichtsrechts ist für den Beschwerdeführer und seine Miterben durchaus
BGE 97 I 694 S. 705
tragbar und rechtfertigt sich im Interesse eines ungestörten Betriebes im Grundbuchamt. Aus dem gleichen Grunde kann der Beschwerdeführer nicht verlangen, dass ihm das Grundbuchamt den ganzen, offensichtlich schwierigen und komplizierten Gang der Nachforschungen auf dem Korrespondenzweg beschreibe und erkläre. Es ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, sich selber zu mündlichen Verhandlungen nach Küsnacht zu begeben oder einen Vertreter zu entsenden. Schriftliche Auszüge kann das Grundbuchamt nur über ganz bestimmte, klar bezeichnete Grundprotokolleinträge anfertigen, und es muss dafür in jedem Falle ein rechtlich schutzwürdiges Interesse vorhanden sein (HOMBERGER, N 8 zu
Art. 970 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Soweit auf die Beschwerde eingetreten werden kann, wird sie teilweise gutgeheissen.
2.- Der angefochtene Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 14. Juli 1971, wird aufgehoben.
3.- Das Grundbuchamt Küsnacht wird angewiesen, dem Beschwerdeführer persönlich oder - falls dieser einen Vertreter bezeichnet - dessen Vertreter zu gestatten, in der in den Erwägungen dieses Entscheides näher umschriebenen Weise in das Grundprotokoll und die dazugehörigen Belege Einsicht zu nehmen.
4.- Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5e8c3541-f65a-4d27-bb8c-e79cdf8490da | Urteilskopf
105 IV 257
66. Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1979 i.S. R. gegen Motorfahrzeugkontrolle Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 50 Abs. 1 VRV
. Spiel und Sport auf verkehrsarmen Strassen.
Unter den Begriff der verkehrsarmen Strassen fallen nur Strassen, die nach Anlage und Funktion zum vorneherein wenig motorisierten Verkehr erwarten lassen (z.B. Zufahrts- und Erschliessungsstrassen ohne Durchgangsverkehr). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 105 IV 257 S. 258
A.-
R. wurde am 23. Januar 1979 von der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Graubünden wegen Übertretung von
Art. 50 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.- verurteilt, weil er am 27. Oktober 1978 die Hauptstrasse von der Viamala gegen Zillis mit Rollski befahren hatte.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den von R. gegen diese Busse eingereichten Rekurs mit Urteil vom 30. März 1979 ab.
B.-
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 50 Abs. 1 VRV
in der Fassung vom 22. Dezember 1976 hat folgenden Wortlaut:
"Auf der Fahrbahn, ausgenommen verkehrsarme Strassen (z.B. in
Wohnquartieren), sind Spiel und Sport untersagt, namentlich Fahren mit
Kinderrädern, Rollschuhen, Rollski und dergleichen sowie Schlitteln und
Skifahren. Bei Spiel und Sport auf verkehrsarmen Strassen dürfen andere
Strassenbenützer weder behindert noch gefährdet werden."
a) Mit dieser Verordnungsbestimmung wird der Fahrverkehr, dem die Fahrbahn in erster Linie zu dienen hat, abgegrenzt gegen Betätigungen des Spiels und Sports, die grundsätzlich auf der Fahrbahn verboten sind. Gleichzeitig bringt die Norm zum Ausdruck, dass Spiel und Sport nicht auf allen Strassen schlechthin von der Fahrbahn verbannt werden dürfen, sondern dass auf verkehrsarmen Strassen diese Betätigungsarten zu dulden sind, soweit sie andere Strassenbenützer weder behindern noch gefährden.
Mit der Beschwerde wird mit Recht die Zuständigkeit des Bundesrates zur Regelung dieser Fragen nicht bezweifelt. Die Verordnungsnorm findet in
Art. 57 Abs. 1 SVG
ihre gesetzliche Grundlage. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, die Vorschrift als solche stehe inhaltlich zum SVG in Widerspruch, sondern er beschränkt sich auf die Rüge, die Verordnungsbestimmung sei im konkreten Fall unrichtig ausgelegt worden; das in Frage stehende Strassenstück sei verkehrsarm und der Rollskisport daher dort zulässig.
b) Nicht streitig ist, dass der Rollski gemäss Art. 50 Abs. 1 ein Sportgerät ist, das grundsätzlich auf der Fahrbahn von Strassen nicht benützt werden darf. Die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Hinweise auf sportliche Betätigungsformen in der Art der verkehrsmässigen Fortbewegung (Gehen, Laufen, Radfahren) sind daher unbehelflich. Auch in örtlich beschränktem Umfange - wie Ski oder Schlitten gemäss
Art. 50 Abs. 3 VRV
- können Rollski nicht als Verkehrsmittel zur üblichen Strassenbenützung betrachtet werden. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet.
2.
Nach der in
Art. 50 Abs. 1 VRV
getroffenen Abgrenzung zwischen zulässigem Strassenverkehr einerseits und grundsätzlich auf der Fahrbahn verbotenen Formen von Spiel
BGE 105 IV 257 S. 259
und Sport hängt die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers ausschliesslich davon ab, ob die von ihm benützte Strasse Viamala-Zillis als verkehrsarm zu gelten hat.
a) Der Begriff "verkehrsarme Strassen" ("routes à faible circulation", "strade con poco traffico") dient in
Art. 50 Abs. 1 VRV
ganz allgemein der Umschreibung jener Strassen, auf deren Fahrbahn - entgegen der prinzipiellen Regel - Spiel und Sport nicht verboten sind. Zur Erläuterung des Begriffs werden in Klammern beispielsweise die Strassen in Wohnquartieren erwähnt. Aus dem Wortlaut von
Art. 50 Abs. 1 VRV
ergibt sich sodann, dass auf verkehrsarmen Strassen nicht nur das Rollski-Fahren zu dulden ist, sondern auch das Fahren mit Kinderrädern und mit Rollschuhen sowie im Winter Schlitteln und Skifahren. Es gibt somit nach der geltenden Regelung keine besondere Kategorie von Strassen, auf denen z.B. Rollski-Fahren zulässig wäre, andere Formen sportlicher Betätigung dagegen nicht. Wenn aber die Einstufung als verkehrsarme Strasse folgerichtig zur Aufhebung des grundsätzlichen Verbots sportlicher Benützung der Fahrbahn führen muss, dann ergibt sich bereits daraus die praktische Notwendigkeit, den Begriff "verkehrsarm" eher restriktiv auszulegen und Kriterien festzulegen, welche es dem einzelnen Benützer erlauben sollten zu erkennen, ob eine Strasse als "verkehrsarm" einzustufen ist.
Eine statistische Umschreibung - z.B. höchstens 12 Autobewegungen pro Stunde -, wie sie in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgeschlagen wird, vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Es gibt in der Schweiz viele gut ausgebaute Verbindungsstrassen mit verhältnismässig geringem, teilweise noch auf Spitzenzeiten konzentriertem Verkehr. Der Sinn und Zweck von
Art. 50 Abs. 1 VRV
kann nicht darin bestehen, dass auf allen diesen Strassen die Verwendung von Roll-Sportgeräten erlaubt sein soll, sobald nach der Verkehrszählung die Frequenz eine bestimmte Grenze nicht erreicht.
Wie das in der Verordnungsvorschrift erwähnte Beispiel (Wohnquartier) deutlich zeigt, muss sich aus der Funktion und der Anlage der Strasse ergeben, dass es sich um eine verkehrsarme Strasse handelt, weil wenig motorisierter Verkehr zu erwarten ist. Das Bundesamt für Polizeiwesen hat in einer Stellungnahme erklärt, meistens werde es sich um Strassen handeln, die nur ausnahmsweise Durchgangsverkehr aufweisen
BGE 105 IV 257 S. 260
und vorwiegend von Anwohnern sowie diese aufsuchenden Dritten benützt werden, also um Strassen mit blossem Quell- oder Zielverkehr. Die frühere Fassung von
Art. 50 Abs. 1 VRV
verwendete die Formulierung "ausgenommen sind verkehrsarme Strassen in Wohngebieten". Diese Beschränkung auf Wohngebiete erwies sich in der Praxis als zu eng, da die Benützung der Fahrbahn zur sportlichen Betätigung vom Standpunkt der Verkehrssicherheit aus auch ausserhalb eines Wohngebietes unbedenklich sein kann, z.B. auf der Strasse zu einem abgelegenen Bauernhof oder zu einem Wald, auf landwirtschaftlichen Erschliessungsstrassen ohne Durchgangsverkehr usw. Oft wird die als verkehrsarm einzustufende Strasse zufolge ihrer Anlage (geringe Breite, Kurven) dem Motorfahrzeugführer keine hohe Geschwindigkeit erlauben.
b) Die Anwendung dieser Erwägungen auf den konkreten Fall führt zu folgendem Ergebnis:
Die Strasse Thusis-Zillis ist nicht eine unbedeutende Nebenstrasse mit vorwiegend Quell- oder Zielverkehr, sondern eine normal ausgebaute Durchgangsstrasse, die als Hauptstrasse klassifiziert ist. Da der eigentliche Transitverkehr sich heute fast ausschliesslich auf der N 13 abwickelt, weist die alte Hauptstrasse eine für ihre Ausbaustufe verhältnismässig geringe Frequenz auf. Das Verwaltungsgericht stellt jedoch fest, die Strasse habe als Ausweichmöglichkeit eine erhebliche Bedeutung behalten, in der Reise- und Ferienzeit trete eine Frequenzsteigerung ein.
Die Strasse Thusis-Zillis ist somit eine Hauptstrasse mit relativ geringem Benützungsgrad, aber es handelt sich dabei nicht um eine nach Funktion und Anlage verkehrsarme Strasse im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 VRV
, die der sportlichen Betätigung (Rollski, Rollschuh, Rollbrett) offen steht. Massgebend ist nicht, ob ein einzelner Rollski-Fahrer den Verkehr stört oder behindert, sondern ob generell nicht für den Strassenverkehr gebaute Sportgeräte zugelassen werden können. Das ist auf einer Durchgangsstrasse, die nach Ausbau und Funktion intensiven und schnellen Verkehr erlaubt und zumindest zeitweise auch aufweist, nicht möglich.
Der angefochtene Entscheid verletzt daher
Art. 50 Abs. 1 VRV
nicht, sondern entspricht im Ergebnis der sinngemässen, praktikablen Interpretation dieser Verordnungsnorm.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e8d887b-f2bf-4ef1-ae48-f7f826ab85c0 | Urteilskopf
81 II 351
56. Sentenza 14 giugno 1955 della II Corte civile nella causa ditta Eredi fu Gaspero Tozzi contro Patriziato di Giornico e SA Aar e Ticino. | Regeste
Pachtvertrag, Klage auf Schadenersatz.
1. Der Verpächter eines Steinbruchs, der einen Dritten ermächtigt, eine Hochspannungsleitung zu errichten, haftet vertraglich fürSchäden, die dem Pächter daraus entstehen können. Eine vom Dritten eingegangene Verpflichtung, die sich allfällig aus dem Bestande der Leitung für den Betrieb des Steinbruches ergebenden Schäden zu ersetzen, stellt einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von
Art. 112 Abs. 2 OR
dar (Erw. 1).
2. Das Vorhandensein und die Höhe des Schadens sind Gegenstand der den kantonalen Gerichten zustehenden freien Würdigung der Tatsachen. Die darüber getroffenen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Pflicht zu schuldlosem Verhalten kann nicht als Schaden gelten (Erw. 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 81 II 351 S. 352
A.-
La ditta Eredi fu Gaspero Tozzi sfrutta, in base a un contratto d'affitto conchiuso il 10 dicembre 1921 e rinnovato l'ultima volta nel 1950 per cinque anni, una cava di granito detta "Cava Grande", di proprietà del patriziato di Giornico. Nel 1951, la società anonima Aar e Ticino (ATEL) costruì una linea aerea ad alta tensione da Riazzino a Lavorgo. Poichè la stessa doveva passare su fondi del patriziato di Giornico, l'ATEL concluse, il 20 agosto 1951, un contratto secondo cui il patriziato di Giornico le concedeva per la durata di 50 anni il diritto di attraversare i fondi patriziali con elettrodotti e di piantare i pali necessari, verso pagamento di un'indennità complessiva. Gli affittuari delle cave situate in prossimità della linea non furono sentiti. Nel contratto fu tuttavia previsto che l'ATEL avrebbe dovuto risarcire gli eventuali danni derivanti dall'interdizione o dall'ostacolamento dell'esercizio usuale di cave di granito già esistenti o che venissero aperte lungo il percorso della linea. Circa i danni che potevano essere cagionati alla linea dallo sparo di mine, fu invece stabilito che gli assuntori delle
BGE 81 II 351 S. 353
cave sarebbero stati responsabili solo in quanto non ne avessero in precedenza avvertito l'ATEL. Infine, una disposizione del contratto prevedeva che se l'esercizio delle cave si fosse rivelato incompatibile con la sicurezza della linea, l'ATEL avrebbe potuto chiederne la sospensione temporanea o definitiva verso pagamento di un'indennità da convenire.
B.-
Non appena ebbe conoscenza, in seguito all'infissione di un picchetto, dell'intenzione dell'ATEL di condurre la linea attraverso la Cava Grande, Tozzi protestò ripetutamente presso il patriziato e presso l'ATEL stessa, chiedendo l'allontanamento dell'elettrodotto oppure il riscatto della cava mediante pagamento delle spese d'impianto e risarcimento della perdita di guadagno fino alla scadenza normale del contratto d'affitto concluso con il patriziato. Avuta risposta negativa, la ditta Tozzi convenne in giudizio con azione possessoria tanto il patriziato quanto l'ATEL davanti al Pretore di Leventina, concludendo in via principale che fosse fatto obbligo ai convenuti di rimuovere il palo e in via subordinata che gli stessi fossero condannati al pagamento di 40 000 fr. a titolo di riscatto della cava. Nel corso della procedura, l'azione possessoria fu mutata in un'azione di risarcimento per atto illecito e la somma chiesta fu limitata a 24 000 fr.
C.-
Con sentenza 16 novembre 1954, il Pretore condannò solidalmente i convenuti a pagare all'attrice la somma di 5000 fr., esponendo in sostanza quanto segue: La costruzione della linea e segnatamente la posa del grande traliccio costituivano un'illecita turbativa del possesso dell'attrice. Circa il danno, risultava dalla perizia tecnica Antonini che la posa del palo nella posizione migliore per l'escavazione, e cioè immediatamente sotto al piazzale superiore, doveva necessariamente ostacolare lo sfruttamento normale della cava. Poichè i blocchi staccati dalla montagna difficilmente si fermerebbero sul piazzale superiore, era inoltre assai probabile che gli stessi investissero il palo. Infine, v'era un pericolo anche per i fili della
BGE 81 II 351 S. 354
condotta, dato che gli stessi potrebbero essere rotti o guastati dalle schegge proiettate dalle mine, con il rischio per Tozzi di un'azione di risarcimento danni, per somme notevoli.
D.-
Contro il giudizio pretoriale, i convenuti si appellavano alla Camera civile del Tribunale di appello, che accoglieva le loro conclusioni e respingeva pertanto integralmente la petizione dell'attrice, con sentenza 14 marzo 1955.
E.-
L'attrice ha interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che i convenuti siano condannati, con vincolo solidale, al pagamento della somma di 5000 fr. e, in via subordinata, che la causa sia rinviata per nuovo giudizio all'autorità cantonale.
I convenuti hanno concluso per la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Mediante il contratto d'affitto il locatore concede all'affittuario il possesso della cosa e si obbliga a lasciarglielo in modo indisturbato. Quando un terzo faccia valere sulla cosa locata un diritto incompatibile con quello dell'affittuario e questo sia molestato nel pattuito godimento, il locatore è tenuto a risarcire il danno (art. 258 CO, applicabile all'affitto giusta l'art. 280 CO). Ora, con il contratto 10 dicembre 1921 il patriziato di Giornico ha precisamente concesso alla ditta Tozzi l'esercizio e l'uso della Cava Grande, cosicchè l'obbligo del patriziato di risarcire all'attrice gli eventuali danni derivanti dalla costruzione e dall'esistenza di una linea aerea ad alta tensione non può di massima essere contestato. Tuttavia, non si tratta di una pretesa di risarcimento per atti illeciti (
art. 41 e sgg
. CO), bensì d'una pretesa per inadempimento contrattuale nel senso degli
art. 97 e sgg
. CO, caratterizzata dal fatto che il patriziato, dopo aver autorizzato contrattualmente la costruzione della linea, non può essere ammesso a provare che nessuna colpa gli è imputabile.
Per ciò che riguarda la responsabilità dell'ATEL nei
BGE 81 II 351 S. 355
confronti dell'attrice, la questione se la stessa possa essere fondata su un atto illecito commesso nella costruzione della linea può in concreto essere lasciata indecisa, giacchè detta responsabilità scaturisce in ogni modo dal contratto concluso tra l'ATEL e il patriziato, segnatamente dalla disposizione secondo cui l'ATEL è tenuta a risarcire gli eventuali danni risultanti per le cave dall'esistenza della linea. Con questa clausola, l'ATEL ha infatti stipulato una prestazione a favore di terzi nel senso dell'art. 112 cp. 2 CO, con il risultato che il terzo beneficiario - attrice o altri cavisti - può chiedere direttamente l'adempimento, tale essendo senza dubbio il senso della clausola. Di conseguenza, anche nei confronti dell'attrice l'ATEL risponde contrattualmente dei danni cagionati dalla linea aerea all'esercizio della cava.
Circa il grado della responsabilità, occorre considerare che ambedue i convenuti rispondono contrattualmente, ma per contratti diversi. Di conseguenza, essi rispondono in comune con il vincolo della solidarietà cosiddetta impropria (art. 51 CO). Quanto al riparto interno dell'eventuale obbligo di risarcimento, esso non forma oggetto del processo.
2.
Determinante per l'esito della presente causa è peraltro la questione se e in quale misura la posa e l'esistenza del traliccio e della linea aerea abbiano cagionato un danno all'attrice. Ora, a questo riguardo il Tribunale d'appello ha essenzialmente considerato quanto segue: L'elettrodotto non impedisce all'attrice la sua attività, nè comporta aggravi o limitazioni, dato che l'ATEL ha espressamente garantito la continuazione indisturbata dell'esercizio della cava. In particolare, non costituisce una limitazione dell'esercizio l'obbligo imposto all'attrice d'informare l'ATEL qualora fosse previsto lo sparo di mine capaci di danneggiare l'elettrodotto. Tali considerazioni dell'autorità cantonale, che riguardano la questione se e in quale misura vi sia stato un danno, rientrano nel libero apprezzamento dei fatti da parte del giudice cantonale e vincolano di conseguenza il Tribunale federale. In concreto,
BGE 81 II 351 S. 356
l'obbligo d'informare l'ATEL di eventuali spari di mine corrisponde in ogni modo a quello già assunto dall'attrice nel contratto d'affitto per ciò che concerne la linea telefonica e telegrafica che corre lungo il cantiere, cosicchè non vi si può scorgere un aggravio o anche solo un disturbo rilevante. Quanto poi all'allegazione secondo cui l'ATEL cercherebbe d'imporre alla ricorrente l'adozione di misure di sicurezza o d'interferire circa la necessità o la potenza delle mine, si tratta di una supposizione gratuita, tanto più inverosimile che lo sparo di mine avviene assai raramente. Dalla perizia Antonini risulta infatti che lo sparo di una grossa mina - la cui preparazione può costare dai 10 ai 12 mila franchi - procurerebbe normalmente materiale sufficiente per occupare 15 operai durante cinque anni e che lo sparo dell'ultima mina risalirebbe a circa 10 anni or sono. Sintomatica è anche la circostanza che negli atti non vi sia cenno alcuno di danni che la linea telefonica avrebbe subìti in seguito allo sparo di mine durante ben 34 anni d'esercizio della cava.
3.
All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera in particolare di avere completamente tralasciato l'esame delle conseguenze giuridiche derivanti dal fatto - accertato dal perito e ammesso dal Pretore - che "il palo posato nella cava, proprio nella posizione migliore per l'escavazione, ne ostacola l'esercizio normale". Effettivamente, la sentenza querelata non precisa in modo chiaro se ha tenuto conto dei timori espressi dal perito. A questo riguardo, essa costata però che se blocchi o schegge dovessero urtare il traliccio ovvero guastare o rompere i fili della condotta, il danno temuto colpirebbe l'ATEL e non già Tozzi e, inoltre, che il rischio di una condanna della ditta Tozzi per siffatti danni è puramente ipotetico. Anche queste considerazioni dell'autorità cantonale sono vincolanti per il Tribunale federale, giacchè esse pure riguardano la questione se e quale danno vi sia stato. Nè si giustifica la conclusione della ricorrente che tali considerazioni dell'autorità cantonale violerebbero il diritto federale.
BGE 81 II 351 S. 357
A un'azione di risarcimento dell'ATEL la ricorrente potrà infatti sempre opporre l'esplicito assenso di questa alla continuazione dell'esercizio della cava. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato, è inoltre escluso che la ricorrente dovrebbe avere regolarmente torto, nonostante la completa assenza di una sua colpa, se fosse convenuta in giudizio per danni cagionati alla linea o al palo. Quanto precede vale non solo nel caso di danni cagionati all'ATEL, bensì anche nell'ipotesi - non esaminata dalle parti - che la rottura di fili o l'investimento del traliccio in seguito allo sparo di mine dovesse danneggiare terzi o condurre a un'azione penale giusta la legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole. Naturalmente, a un'azione penale la ricorrente non potrebbe opporre nè il contratto d'affitto nè l'impegno assunto dall'ATEL; tuttavia anche il procedimento penale presupporrebbe una colpa da parte della ricorrente. Ora, l'obbligo di comportarsi in modo esente da colpa non può evidentemente essere considerato come un danno. Così stando le cose, dev'essere condivisa l'opinione dell'autorità cantonale che la ricorrente non ha finora subìto danni in seguito alla costruzione e all'esercizio della linea e che il solo timore di poter essere convenuta in giudizio per danni provocati alla linea è di natura così teorica da non offrire una base concreta per il calcolo di un pregiudizio. Nè si vede, in tali circostanze, per quale ragione la ditta Tozzi sarebbe stata costretta - come fa valere nel ricorso - a trasferire l'esercizio nella parte meno redditizia della cava, tanto più che essa avrà pur sempre la possibilità, qualora dovesse nel futuro subire un danno effettivo, di chiederne il risarcimento in giudizio, entro i limiti della legge.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza è confermata la querelata sentenza 14 marzo 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | public_law | nan | it | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5e8e3a6d-3f7b-45d2-af25-4039d48322b8 | Urteilskopf
98 II 102
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. März 1972 i.S. Staat St. Gallen gegen Rizzolli. | Regeste
Unechte Solidarität (
Art. 51 OR
).
Voraussetzungen, unter denen das Mitverschulden eines Dritten die Haftung des Schädigers ausschliesst oder mindert (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 98 II 102 S. 102
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Kanton St. Gallen betraute im März 1964 Florin Rizzolli, der in Weinfelden ein Ingenieurbüro führt, mit Vermessungen und Absteckungen für zahlreiche Kunstbauten an der Nationalstrasse 1 und der Ostumfahrung Wil-Rickenbach. Nach dem Angebot Rizzollis sollten sie ungefähr Fr. 45 000.-- kosten.
Am 13. Juli 1964 war der im Dienst Rizzollis stehende Techniker Pflugshaupt in der Gegend, in der unter der Leitung des Ingenieurbüros Kruck und Knopfli das vom erwähnten Auftrag nicht erfasste Objekt Nr. 38, eine 6 m breite Unterführung des 3 m breiten Feldweges Thurau-Zuzwil, erstellt werden sollte, mit Vermessungen beschäftigt. Bei dieser Gelegenheit wurde er von einem Angestellten der Ingenieure Kruck und Knopfli ersucht, für dieses Objekt den Verlauf der Achse der geplanten Nationalstrasse im Gelände abzustecken. Pflugshaupt kam dem Wunsche nach. Dabei las er das in der Abstecktabelle angegebene Azimut vom Punkt 68 zum Punkt 69 des Basispolygons versehentlich unrichtig ab. Das hatte zur Folge, dass die Gerade, die er im Gelände durch drei Pfähle absteckte, von der wirklichen Achse der Nationalstrasse um 5o abwich. Das Ingenieurbüro Kruck und Knopfli verliess sich indessen darauf, dass Pflugshaupt die Achse richtig abgesteckt habe. Es liess die Unterführung darnach ausrichten. Die Senkrechte zu ihrer Achse bildete daher mit der wirklichen Achse der Nationalstrasse einen Winkel, der die in einem Übersichtsplan und in
BGE 98 II 102 S. 103
einem von Kruck und Knopfli erstellten Schalungsplan vorgesehenen 12,1o überstieg. Rizzolli anerkannte unterschriftlich, die Verdrehung betrage 5o und er sei dafür verantwortlich. Die Behebung des Mangels kostete den Kanton St. Gallen etwa Fr. 40 000.--.
B.-
Die Klage des Kantons St. Gallen gegen Rizzolli auf Zahlung von Fr. 40 000.-- Schadenersatz nebst Zins wurde vom Bezirksgericht Weinfelden im Betrage von Fr. 30 000.-- nebst Zins gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach dagegen dem Kläger auf Appellation des Beklagten hin nur Fr. 20 000.-- nebst Zins zu, weil es die Auffassung vertrat, die besonderen Umstände verpflichteten den Beklagten nur zum Ersatz der Hälfte des Schadens.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Klägers gut, hebt das angefochtene Urteil vom 26. Oktober 1971 auf und verurteilt den Beklagten, dem Kläger Fr. 30 000.-- nebst 5% Zins seit 1. August 1968 zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obergericht macht den Bauleitern Kruck und Knopfli Vorwürfe, die seines Erachtens das Verschulden des Beklagten mindern und Grund zur Herabsetzung der Schadenersatzforderung des Klägers sein sollen.
Der Kläger wendet ein, er habe für allfällige Fehler von Kruck und Knopfli nicht einzustehen, weil sie unabhängige Unternehmer und dem Beklagten nicht übergeordnet gewesen seien, was gemäss
BGE 93 II 322
zur Folge habe, dass sie und der Beklagte dem Kläger den Schaden solidarisch zu ersetzen hätten.
In diesem Präjudiz hat das Bundesgericht es in der Tat abgelehnt, die Schadenersatzforderung des Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer wegen Mitverschuldens des bauleitenden Architekten herabzusetzen. Es führte aus, das Verschulden des Unternehmers werde durch jenes des Architekten nicht gemindert; beide hafteten dem Bauherrn unecht solidarisch für den ganzen Schaden. In einem später beurteilten Falle sah dann aber das Bundesgericht in dem mit der Ausarbeitung der Pläne, der Vergebung der Arbeiten und der Überwachung der Bauausführung betrauten Architekten eine Hilfsperson des Bauherrn, für deren zur Entstehung des Schadens beitragendes Verhalten der geschädigte Bauherr gegenüber dem Unternehmer gemäss
Art. 101 OR
einzustehen habe, und zwar unbekümmert
BGE 98 II 102 S. 104
um die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bauherrn und dem Architekten (
BGE 95 II 53
). Nach dieser Rechtsprechung hätte ein für den Schaden kausales Verschulden der Ingenieure Kruck und Knopfli gegenüber dem Beklagten in jeder Beziehung als Selbstverschulden des Klägers zu gelten, wenn Kruck und Knopfli die vom Beklagten verrichtete Arbeit zu überwachen gehabt hätten, dem Beklagten also vorgesetzt gewesen wären. Das trifft indessen nicht zu. Sie waren Bauleiter nur im Verhältnis zum Unternehmer Hagmann, der das Objekt 38 zu bauen hatte. Allerdings haben sie den Kläger zum Teil auch gegenüber dem Beklagten vertreten. Das geschah aber nur beim Abschluss des Vertrages, indem sie im Namen des Klägers den Techniker des Beklagten um die Absteckung der Strassenachse ersuchten. Wenn sie beim Abschluss dieses Vertrages einen für den Schaden kausalen Fehler begangen hätten, wäre er dem Kläger anzurechnen. Für andere Fehler, nämlich solche, die ihnen allenfalls bei der Planung oder Überwachung der Bauarbeiten Hagmanns unterlaufen sind und zum Schaden beigetragen haben, hat der Kläger dagegen gegenüber dem Beklagten nicht einzustehen. Insoweit befanden sich Kruck und Knopfli in der Stellung Dritter und gilt für sie der von der Rechtsprechung seit langem entwickelte Satz, dass das Mitverschulden eines Dritten den Schädiger nur entlastet, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Schaden als inadäquat erscheinen lässt oder wenn und soweit es sein Verschulden mindert (
BGE 41 II 228
,
BGE 55 II 88
,
BGE 56 II 401
Erw. 5,
BGE 59 II 43
/44, 368 f.,
BGE 60 II 155
,
BGE 64 II 307
,
BGE 66 II 118
f.,
BGE 89 II 123
,
BGE 93 II 322
). | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5e8f820f-d70e-4cd1-906d-80efc8a06df8 | Urteilskopf
139 IV 270
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Ministère public du canton de Genève (recours en matière pénale)
1B_338/2013 du 16 octobre 2013 | Regeste
Art. 231 und 233 StPO
;
Art. 31 Abs. 3 BV
und
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
; Sicherheitshaft während des Verfahrens vor dem Berufungsgericht; Zuständigkeit und Verhältnismässigkeit.
Trotz des Wortlauts von
Art. 233 StPO
widerspricht es Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht, wenn die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts als Gremium verstanden wird, deren Mitglieder innerhalb derselben Gerichtsinstanz entweder über Haftfragen entscheiden oder die Berufung in der Sache prüfen (E. 2).
Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft im Verfahren des Berufungsgerichts hat der Haftrichter nach
Art. 231 ff. StPO
zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft mit der Berufung eine Strafverschärfung verlangt. Dies obwohl er grundsätzlich das angefochtene Strafurteil und die erstinstanzlich ausgesprochene Strafe nicht im Detail überprüft, sondern die Erfolgsaussichten des Vorgehens der Anklagebehörde lediglich
prima facie
beurteilt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 139 IV 270 S. 271
A.
Par jugement du 8 juillet 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a reconnu A. (...) coupable notamment de vol, de dommages à la propriété, de violation de domicile et d'infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 32 mois, sous déduction de 176 jours de détention avant jugement. Il l'a mis au bénéfice d'un sursis partiel, la partie ferme à exécuter étant fixée à 8 mois, et le solde de 24 mois assorti du sursis avec un délai d'épreuve de 5 ans. Le maintien en détention pour des motifs de sûreté a été ordonné.
Le 9 août 2013, le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a formé un appel contre l'arrêt du 8 juillet 2013 auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale d'appel), sollicitant que le prénommé soit condamné à une peine privative de liberté ferme de 32 mois. Le 30 août 2013, A. a présenté une demande de non-entrée en matière sur l'appel du Ministère public et un appel joint afin de bénéficier d'un classement ou d'un acquittement en rapport avec les deux infractions de violation de domicile ainsi qu'une réduction de peine en conséquence.
Le 13 septembre 2013, A. a demandé sa mise en liberté pour le 14 septembre 2013, au motif qu'il avait exécuté la totalité de la peine ferme. La Présidente de la Chambre pénale d'appel, B., a rejeté la demande de libération, par ordonnance du 18 septembre 2013. Elle a considéré en substance qu'il existait un risque concret de fuite et que l'appel du Ministère public apparaissait prima facie avoir de
BGE 139 IV 270 S. 272
bonnes chances de succès, de sorte que la durée de la détention subie n'enfreignait pas le principe de la proportionnalité.
B.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande principalement au Tribunal fédéral de constater que l'ordonnance du 18 septembre 2013 a été rendue par une autorité incompétente dès lors qu'il ne s'agissait pas de la direction de la procédure de la juridiction d'appel et que ses droits fondamentaux ont été violés. Il sollicite également sa libération immédiate. Il demande à titre subsidiaire d'enjoindre la Chambre pénale d'appel à rendre son arrêt sur appel dans un délai maximum d'un mois. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant se plaint d'une violation du droit à un procès équitable (
art. 6 par. 1 CEDH
,
art. 29 al. 1 et
art. 30 al. 1 Cst.
), au motif que l'autorité judiciaire qui a statué sur sa demande de libération n'est pas celle qui est instituée par l'
art. 233 CPP
.
2.1
A teneur de l'
art. 233 CPP
, la direction de la procédure de la juridiction d'appel statue dans les cinq jours sur les demandes de libération. L'autorité investie de la direction de la procédure de la juridiction d'appel est le président de la composition appelée à juger du fond (cf.
art. 61 let
. c CPP).
L'
art. 233 CPP
a pour but d'éviter que le tribunal des mesures de contrainte, juridiction de première instance, décide des mesures de détention devant l'instance supérieure (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1217 ad art. 231). Le législateur a ainsi fait le choix d'attribuer à l'un des membres de la juridiction chargée de statuer sur l'appel du détenu la compétence de trancher les éventuelles demandes de mise en liberté formées par celui-ci.
Le cumul des fonctions de juge de la détention et de juge du fond n'est pas sans inconvénients, notamment en créant un risque de prévention susceptible de conduire à une éventuelle récusation. Pour ce motif, certains auteurs suggèrent que les décisions en matière de détention pour des motifs de sûreté soient prises par un magistrat de la juridiction d'appel ne siégeant pas dans la composition appelée à trancher le fond (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3
e
éd. 2011, n. 1249; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPC],
BGE 139 IV 270 S. 273
Commentaire à l'usage des praticiens, 2012, n
os
511 et 1194; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPC, Code de procédure pénale, 2013, n° 2 ad
art. 232 CPP
; ALAIN MACALUSO, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, forum poenale 2011 p. 313 ss, spéc. 319 et 320; FRANÇOIS PAYCHÈRE, Privation de liberté et pouvoirs du juge d'appel: vers un conflit entre la CEDH et le nouveau CPP suisse?, SJ 2009 II p. 292 ss, p. 312 et 313). D'autres auteurs tiennent en revanche ce cumul des fonctions de juge de la détention et de juge du fond pour conforme à l'
art. 6 CEDH
(MARKUS BOOG
,
in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 27 ad
art. 56 CPP
; MARTIN ZIEGLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 1 ad
art. 388 CPP
; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, 2008, p. 47; DANIEL LOGOZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad
art. 232 CPP
; ANDREAS J. KELLER
,
in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 34 ad
art. 56 CPP
; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, p. 198 n. 514; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, p. 155 ss; FRÉDÉRIC SUDRE
,
Droit européen et international des droits de l'homme, 10
e
éd., Paris 2011, p. 441; ROBERT LEVI, Zum Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das kantonale Prozessrecht - Erwartungen und Ergebnisse, RPS 106/1989 p. 233). Point n'est besoin d'approfondir ici cette question, laquelle a été tranchée par la jurisprudence, dans le cas particulier du président de l'autorité d'appel qui décerne un mandat d'amener lors des débats d'appel (
ATF 138 I 425
consid. 4.4 et 4.5 p. 432 ss).
2.2
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (
ATF 135 II 78
consid. 2.2). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 137 IV 180
consid. 3.4).
BGE 139 IV 270 S. 274
2.3
En l'espèce, ce n'est pas la direction de la procédure, à savoir la magistrate de la Chambre pénale d'appel en charge de la procédure d'appel - C. - qui a statué sur la demande de mise en liberté litigieuse, mais une autre magistrate de la Chambre pénale d'appel - B. - qui ne fera pas partie de la composition qui siégera sur le fond. Dans ses déterminations devant le Tribunal de céans, la Présidente de la Chambre pénale d'appel expose que les magistrats de sa juridiction ont estimé préférable de faire trancher par un de ses membres - qui ne sera pas amené à examiner l'affaire au fond - les demandes de libération présentées devant elle. Elle précise que cette organisation interne a été mise en place afin d'éviter toute apparence de prévention.
Une telle organisation s'écarte certes d'une interprétation strictement littérale de l'
art. 233 CPP
. Elle respecte toutefois pleinement le but visé par le législateur, à savoir empêcher qu'une juridiction inférieure statue sur la détention lorsque la cause est pendante devant l'instance supérieure. En outre, comme les juges concernés sont tous issus de la juridiction d'appel désignée par le droit cantonal (art. 129 s. LOJ/GE [RSG E 2 05]), on ne se trouve pas face à une décision rendue par une autorité matériellement incompétente (cf. ATF 139 III I 273 consid. 2.1 p. 276). Dans ces conditions, il n'apparaît contraire ni au but ni à l'esprit de l'
art. 233 CPP
de considérer la direction de la procédure d'appel comme une institution pouvant s'incarner dans des magistrats différents et, dès lors, de distinguer au sein d'une même juridiction les juges qui statuent sur des questions de détention de ceux qui examinent l'affaire au fond. Le recourant ne prétend au demeurant pas - à juste titre - qu'un tel système lui causerait un préjudice; cette organisation a par ailleurs le mérite d'éviter toute apparence de prévention de la part du magistrat chargé de vérifier les conditions de la détention devant la juridiction d'appel. D'ailleurs, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion, dans ce domaine, de s'écarter du texte légal en considérant que rien ne s'opposait à ce que la juridiction in corpore statue en lieu et place de la direction de la procédure compétente pour rendre une décision en application de l'
art. 232 CPP
(
ATF 138 IV 81
consid. 2.1 p. 83).
Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'
art. 30 al. 1 Cst.
- dont la portée n'est pas plus étendue que celle de l'
art. 6 par. 1 CEDH
(AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3
e
éd. 2013, n. 1236) - doit être rejeté.
3.
Sur le fond, le recourant se prévaut d'une violation du principe de proportionnalité. Il infère de la condamnation prononcée en première
BGE 139 IV 270 S. 275
instance à une peine privative de liberté de 32 mois, assortie d'un sursis partiel portant la partie ferme à huit mois, que la détention préventive ne pourrait pas dépasser ces huit mois. Il conteste que l'appel du Ministère public ait des chances d'aboutir et reproche à la Présidente de la Chambre pénale d'appel d'avoir manqué de retenue en considérant que les premiers juges apparaissaient ne pas avoir pris en considération l'
art. 42 al. 2 CP
lors de la fixation de la peine.
3.1
En vertu des
art. 31 al. 3 Cst.
et 5 par. 3 CEDH, toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou d'être libérée pendant la procédure pénale. Une durée excessive de la détention constitue une limitation disproportionnée de ce droit fondamental, qui est notamment violé lorsque la durée de la détention préventive dépasse la durée probable de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre. L'
art. 212 al. 3 CPP
prévoit ainsi que la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté ne doit pas durer plus longtemps que la peine privative de liberté prévisible. Le juge peut dès lors maintenir la détention préventive aussi longtemps qu'elle n'est pas très proche de la durée de la peine privative de liberté à laquelle il faut s'attendre concrètement en cas de condamnation (
ATF 133 I 168
consid. 4.1 p. 170;
ATF 132 I 21
consid. 4.1 p. 27;
ATF 107 Ia 256
consid. 2 et 3 p. 257 ss et les références). Il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge - de première instance ou d'appel - pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine la durée de la détention préventive à imputer selon l'
art. 51 CP
(
ATF 133 I 168
consid. 4.1 p. 170 et les arrêts cités).
Selon une jurisprudence constante, la possibilité d'un sursis, voire d'un sursis partiel, n'a en principe pas à être prise en considération dans l'examen de la proportionnalité de la détention préventive (
ATF 133 I 270
consid. 3.4.2 p. 281 et 282;
ATF 125 I 60
; arrêt 1B_750/2012 du 16 janvier 2013 consid. 2). Toutefois, lorsque le détenu a déjà été jugé en première instance, ce prononcé constitue un indice important quant à la peine susceptible de devoir être finalement exécutée. Même s'il n'a en principe pas à examiner en détail le bien-fondé du jugement et de la quotité de la peine prononcée en première instance, le juge de la détention, saisi en application des
art. 231 ss CPP
, ne peut faire abstraction de l'existence d'un appel du Ministère public tendant à une aggravation de la peine, et doit dès lors examiner prima facie les chances de succès d'une telle démarche. Le maintien en détention ne saurait être limité aux seuls cas où il existerait sur ce point une vraisemblance confinant à la certitude. L'
art. 231 CPP
BGE 139 IV 270 S. 276
ne pose d'ailleurs pas une telle condition pour le maintien en détention (arrêt 1B_43/2013 du 1
er
mars 2013 consid. 4.1 et les arrêts cités).
Dès lors, par analogie avec la notion de "forts soupçons" au sens de l'
art. 221 al. 1 CPP
, il y a lieu de déterminer, sur le vu de l'ensemble des circonstances pertinentes, soit en particulier compte tenu des considérants du jugement de première instance et des arguments soulevés à l'appui du recours, si la démarche de l'accusation est susceptible d'aboutir, avec une vraisemblance suffisante, à une aggravation de la sanction (arrêt 1B_43/2013 du 1
er
mars 2013 consid. 4.1 et les arrêts cités).
3.2
En l'espèce, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté de 32 mois. Celle-ci a été assortie d'un sursis partiel, la partie ferme de la peine à exécuter étant de huit mois. En cas d'aboutissement complet de l'appel du Ministère public, ce sont ainsi jusqu'à 24 mois de détention supplémentaires qui devront être exécutés. Certes, il s'agit ici de tenir compte d'un sursis contesté mais déjà prononcé dans le jugement de première instance. Cela étant, l'examen des chances de succès de l'appel du Ministère public opéré dans l'arrêt attaqué relativise cet aspect. La cour cantonale a en effet retenu que les premiers juges lors de la fixation de la peine n'avaient pas pris en considération l'
art. 42 al. 2 CP
, qui prévoit que si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables, soit de circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic (Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [...], FF 1999 1855). L'instance précédente a rappelé que le recourant avait été condamné à quatre reprises entre juin 2009 et décembre 2011, notamment en août 2009 à une peine privative de liberté de 180 jours, en particulier pour vols, dommages à la propriété et violations de domicile. Elle a estimé que l'existence de "circonstances particulièrement favorables" paraissait douteuse et que sous cet angle l'appel du Ministère public semblait prima facie avoir de bonnes chances de succès.
Cet examen, effectué prima facie par le juge de la détention, est inhérent au système prévu par le législateur à l'
art. 233 CPP
. Ce faisant, l'ordonnance attaquée ne préjuge pas du sort de l'appel, mais
BGE 139 IV 270 S. 277
évalue dans les grandes lignes la vraisemblance des chances de succès.
3.3
Le recourant concentre son argumentation sur la question de la recevabilité de l'appel du Ministère public s'agissant de la contestation des classements prononcés par le Tribunal correctionnel. Cet élément ne démontre toutefois pas que ledit appel serait dénué de toute chance de succès, puisqu'une peine entièrement ferme peut être prononcée indépendamment de la reconnaissance de nouvelles infractions.
Le recourant soutient aussi que la cour cantonale aurait dû tenir compte de la possibilité d'octroyer un sursis partiel au sens de l'
art. 43 CP
. Il n'expose cependant pas en quoi l'existence de "circonstances particulièrement favorables" au sens de l'
art. 42 al. 2 CP
pourrait être retenue. Or, les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (
art. 42 al. 2 CP
), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'
art. 43 CP
(
ATF 134 IV 1
consid. 5.3.1 p. 10). Ainsi, le recourant ne parvient pas à démontrer que la démarche de l'accusation n'est pas susceptible d'aboutir à une reformatio in pejus. Dans ces conditions, la détention pour des motifs de sûreté demeure proportionnée à la peine à laquelle le recourant pourrait être condamné à l'issue de la procédure d'appel. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e8ff91b-a367-41b9-8f04-bd17de924e25 | Urteilskopf
115 Ia 42
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 1er février 1989 dans la cause Communes de Bulle et de Fribourg contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours de droit public) | Regeste
Gemeindeautonomie im Bereich des Schutzes vor Lärmimmissionen.
Die Freiburger Gemeinden geniessen im Lärmschutzbereich insofern eine gewisse Autonomie, als die kant. Gesetze über die Raumplanung und Bauten sowie über die Strassen ihnen bestimmte Kompetenzen einräumen. Sie dürfen einen allgemeinverbindlichen Beschluss des Regierungsrates, der gestützt auf die Lärmschutzverordnung des Bundes erging, anfechten und geltend machen, dieser verletze sie in willkürlicher und rechtsungleicher Weise in ihrer Autonomie (E. 3).
Das kantonale Recht verlangt grundsätzlich eine gesetzliche Grundlage im formellen Sinn für eine Aufgabendelegation an die Gemeinden; im konkreten Fall genügt indes die Form, in der der Erlass erging: handelt es sich doch um Ausführungsaufgaben, die, vom eidgenössischen Recht vorgeschrieben, eng mit Aufgaben verbunden sind, mit denen die Gemeinden bereits aufgrund des kantonalen Raumplanungs- und Bautengesetzes und des Strassengesetzes betraut sind (E. 4).
Der angefochtene Beschluss entspricht einem übergeordneten öffentlichen Interesse, das im Verhältnis zu jenem der Gemeinden an der Wahrung ihrer Autonomie überwiegt (E. 5a-c). Hingegen verletzt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 die Gemeindeautonomie insofern, als er sich in willkürlicher und rechtsungleicher Weise von dem in Art. 51 Abs. 3 des Strassengesetzes festgelegten Verteilungsschlüssel für Kosten kantonaler Strassen entfernt (E. 5d). | Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 115 Ia 42 S. 43
Le 8 juillet 1988, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a pris un "arrêté d'exécution de l'ordonnance fédérale sur la protection contre le bruit". Cet arrêté se réfère en préambule à l'art. 45 de l'ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 (OPB; RS 814.331) et comporte notamment les dispositions suivantes:
"
Art. 5
1 Le Département des ponts et chaussées est, pour les routes cantonales, l'autorité d'exécution prévue aux articles 7 alinéa 1, 8 alinéa 1, 12, 18, 19 alinéa 1, 24 alinéa 1, 36 et 40 alinéa 1 OPB.
2 Il établit le cadastre de bruit pour les routes cantonales (
art. 37 OPB
). Toutefois, pour les sections de routes cantonales à l'intérieur des localités pour lesquelles la commune est délégataire de compétences particulières au sens de l'article 51 de la loi du 15 décembre 1967 sur les routes, le cadastre de bruit est établi par la commune.
BGE 115 Ia 42 S. 44
Art. 8
1 Les communes attribuent les degrés de sensibilité aux zones d'affectation dans le plan d'affectation des zones et la réglementation y relative (
art. 43, 44 al. 1 et 2 OPB
). La procédure d'approbation selon les articles 78 à 82 de la loi du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions est applicable.
2 Elles établissent le cadastre de bruit pour les routes communales (
art. 37 OPB
) en prenant l'avis du Département des ponts et chaussées.
3 Elles sont, pour les routes communales, l'autorité d'exécution prévue aux articles 7 alinéa 1, 8 alinéa 1, 12, 18, 19 alinéa 1, 24 alinéa 1, 36 et 40 alinéa 1 OPB.
4 Elles contrôlent l'exécution des travaux selon l'article 35 OPB.
5 Elles sont l'autorité d'exécution prévue aux articles 4 alinéas 2 et 3 et 40 alinéa 3 OPB."
Par la voie du recours de droit public, les communes de Bulle et de Fribourg ont requis l'annulation des art. 5 al. 2 et 8 al. 1 à 5 de cet arrêté. Elles contestaient la compétence du Conseil d'Etat d'attribuer aux communes, par voie d'arrêté, des tâches en matière de protection contre le bruit, et soutenaient que l'atteinte ainsi portée à leur autonomie était arbitraire et discriminatoire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Une commune bénéficie de la protection de son autonomie, assurée par la voie du recours de droit public, dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais qu'il laisse en tout ou partie dans la sphère communale, conférant par là aux autorités municipales une appréciable liberté de décision (
ATF 114 Ia 82
consid. 2a, 169 s. consid. 2a,
ATF 113 Ia 344
consid. 2a et les arrêts cités). Une telle liberté peut trouver place tant dans l'exercice de compétences normatives ou de planification du territoire que dans le domaine de l'application du droit (
ATF 104 Ia 44
consid. 1, 126 consid. 2b,
ATF 103 Ia 479
consid. 5). Il suffit en outre qu'elle puisse s'exercer, non pas dans un domaine entièrement réservé à la commune, mais dans le cadre des tâches particulières qui sont en cause, ce qui implique un examen différencié (
ATF 112 Ia 343
,
ATF 102 Ia 161
ss). L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées par la constitution et la législation cantonales, voire exceptionnellement par le droit cantonal non écrit et coutumier (
ATF 114 Ia 83
consid. 2b, 170 consid. 2b).
a) La constitution du canton de Fribourg laisse au législateur le soin de régler l'organisation politique et administrative des communes (art. 76). Elle ne mentionne pas expressément leur
BGE 115 Ia 42 S. 45
autonomie, se bornant à énoncer le principe que, sous la haute surveillance de l'Etat, les communes administrent librement leurs biens (art. 77). Quant à la loi du 25 septembre 1980 sur les communes (LC), elle ne contient que des règles générales, selon lesquelles la commune, "collectivité publique autonome" (art. 1er al. 1), "exerce librement son activité dans les limites des législations cantonale et fédérale" (art. 4). C'est donc avant tout dans les lois spéciales qu'il faut rechercher si et dans quelle mesure les communes fribourgeoises sont autonomes, au sens de la jurisprudence, dans l'accomplissement des tâches qui sont ici en cause (cf.
ATF 102 Ia 162
consid. 3; cf. aussi
ATF 114 Ia 83
consid. 3; CAMILLE GEINOZ, Aspects de l'autonomie communale en droit fribourgeois, thèse Fribourg 1960, p. 8 et 52).
b) A ses art. 5 al. 2 et 8 al. 1 à 5, l'arrêté litigieux délègue aux communes fribourgeoises le pouvoir d'exécuter diverses prescriptions de l'ordonnance fédérale sur la protection contre le bruit. Il les charge d'établir le cadastre de bruit (
art. 37 OPB
) pour les routes cantonales à l'intérieur des localités des chefs-lieux de district (art. 5 al. 2, 2e phrase) et pour les routes communales (art. 8 al. 2); il leur impose d'attribuer les degrés de sensibilité aux zones d'affectation dans leur plan d'affectation des zones et la réglementation y relative (
art. 43 et 44 al. 1 et 2 OPB
; art. 8 al. 1 de l'arrêté); il les désigne (art. 8 al. 3), pour les routes communales, comme l'autorité d'exécution prévue aux art. 7 al. 1, 8 al. 1 et 12 OPB (fixation et contrôle des limitations des émissions de bruit), aux art. 18, 19 al. 1 et 24 al. 1 OPB (contrôle des mesures ordonnées et établissement des programmes et des plans pluriannuels en ce qui concerne l'assainissement et l'isolation acoustique) et aux art. 36 al. 1 et 40 al. 1 OPB (détermination et évaluation des immissions de bruit extérieur); il leur confie (art. 8 al. 4) le contrôle de l'isolation acoustique des nouveaux bâtiments (
art. 35 OPB
); il les charge enfin (art. 8 al. 5) d'exécuter les prescriptions fédérales relatives au bruit des appareils et machines mobiles (
art. 4 al. 2 et 3 OPB
) et d'évaluer les immissions de bruit au sens de l'
art. 15 LPE
là où les valeurs limites d'exposition font défaut (
art. 40 al. 3 OPB
).
Comme le soutiennent les recourantes, sans être contredites sur ce point par l'autorité intimée, les communes se voient ainsi imposer des tâches précises en des domaines où le droit cantonal leur reconnaît une certaine autonomie. Le fait qu'il s'agisse de l'exécution de normes du droit fédéral n'est en soi pas déterminant
BGE 115 Ia 42 S. 46
à cet égard (
ATF 108 Ia 193
consid. 3,
ATF 100 Ia 183
/4 consid. 4b). En vertu de la loi du 9 mai 1983 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC), les communes fribourgeoises sont habilitées à prendre en compte la protection contre les nuisances dans le cadre de leurs compétences en matière de police des constructions (art. 151 ss) et de planification des zones d'affectation (art. 45 ss; cf.
ATF 102 Ia 160
ss; arrêt non publié Gemeinde Plaffeien du 11 novembre 1985, consid. 3a). De la même façon, il leur appartient de planifier, de construire et d'aménager le réseau routier communal (art. 5 al. 1, 45 et 56 ss de la loi du 15 décembre 1967 sur les routes - LR). Il est par ailleurs dans la compétence de la ville de Fribourg, des chefs-lieux ou de toute commune de plus de 3000 habitants qui en fait la demande d'établir les plans de route cantonale pour les sections à l'intérieur des localités et de pourvoir à leur exécution (art. 51 LR).
c) Dès lors qu'elles bénéficient d'une certaine autonomie en ces matières, les communes peuvent exiger que l'autorité cantonale n'outrepasse pas sa propre compétence et qu'elle ne viole pas les dispositions du droit fédéral ou cantonal qui régissent lesdites matières, ce que le Tribunal fédéral examine librement ou sous l'angle de l'arbitraire selon qu'il s'agit du droit constitutionnel ou du droit de rang inférieur à la constitution (
ATF 114 Ia 82
consid. 2, 170 consid. 2,
ATF 113 Ia 162
consid. 3, 206 consid. 2b, 345 consid. 2b et les arrêts cités).
Dirigeant leurs recours contre une ordonnance cantonale, les communes recourantes peuvent donc alléguer que le Conseil d'Etat s'est arrogé à tort le pouvoir de réglementer un domaine où elles sont autonomes en vertu de la loi et que, matériellement, l'atteinte portée à leur autonomie par l'arrêté attaqué est contraire au droit (
ATF 113 Ia 204
, 344 consid. 1b,
ATF 94 I 547
/8 consid. 4; arrêt non publié Escher et Stadtgemeinde Brig-Glis du 22 février 1984; ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, p. 266; THOMAS PFISTERER, Die neuere Entwicklung der Gemeindeautonomie, insbesondere im Kanton Aargau, in RJB 125/1989, p. 14 et 27). Elles peuvent aussi soulever les griefs d'arbitraire et de violation des principes de la légalité et de l'égalité de traitement, du moment que ces moyens se trouvent dans un rapport étroit avec celui tiré de la violation de l'autonomie communale (
ATF 113 Ia 333
,
ATF 103 Ia 197
consid. 4b et les arrêts cités). En l'occurrence, les deux premiers de ces griefs n'ont toutefois pas de portée propre, car ils se recoupent avec celui de violation de l'autonomie, qui, tel qu'il
BGE 115 Ia 42 S. 47
est formulé dans les recours, implique l'examen de l'acte entrepris sous l'angle de l'arbitraire et de la légalité (cf.
ATF 113 Ia 206
consid. 2b). En revanche, il y aura lieu d'entrer en matière sur le grief d'inégalité de traitement par lequel les recourantes font valoir que l'établissement du cadastre de bruit pour les routes cantonales constitue une charge particulièrement lourde, imposée aux seuls chefs-lieux (cf.
ATF 103 Ia 198
consid. bb,
ATF 97 I 511
).
Il faut en outre rappeler que, saisi d'un recours de droit public dirigé contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme à l'autonomie communale et aux autres garanties invoquées; il ne saurait en effet envisager d'emblée tous les effets de l'application de ces normes, même si, par leur précision, elles n'offrent guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de les appliquer (
ATF 111 Ia 25
, 295 consid. 2,
ATF 109 Ia 69
consid. 2c et les arrêts cités).
4.
En premier lieu, les recourantes arguent de l'incompétence du Conseil d'Etat de leur attribuer des tâches par voie d'arrêté, le droit cantonal exigeant pour cela une loi au sens formel. Les dispositions litigieuses ne sauraient trouver une base légale suffisante ni dans la loi sur les routes ni dans celle sur l'aménagement du territoire et les constructions: la protection contre le bruit constituerait une matière par trop spéciale et technique pour que les attributions dévolues aux communes en vertu de ces lois puissent s'y étendre sans autre.
Le Conseil d'Etat soutient en sens contraire que la protection contre le bruit est une tâche imposée par le droit fédéral, que les communes, comme toutes les collectivités publiques, doivent assumer dans le cadre de leurs attributions ordinaires. Les compétences d'exécution déléguées en l'occurrence ne seraient que l'extension de tâches qui appartiennent déjà aux communes en vertu de la législation cantonale. Au demeurant, l'arrêté attaqué serait une mesure cantonale urgente, destinée à assurer l'application immédiate de l'ordonnance fédérale.
a) Sous réserve de quelques exceptions limitativement énumérées, l'exécution des prescriptions fédérales en matière de protection de l'environnement incombe aux cantons (
art. 24septies al. 2 Cst.
,
art. 36 LPE
,
art. 45 OPB
). Dans le domaine de la protection contre le bruit, le législateur fédéral a expressément renoncé à confier lui-même, directement ou par une clause de délégation, certaines attributions aux communes (URSULA
BGE 115 Ia 42 S. 48
BRUNNER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Nos 6 et 15 ad art. 36). C'est dès lors au seul droit cantonal qu'il appartient de répartir les compétences d'exécution entre le canton et les communes.
Le législateur fédéral ne s'est pas prononcé non plus sur la forme juridique de l'acte par lequel les cantons doivent arrêter leurs dispositions d'exécution. Il n'a pas introduit de norme analogue à celle de l'art. 5 al. 2, 2e phrase LPEP, par exemple, qui les autoriserait expressément à procéder par la voie de l'ordonnance (BO CN 1982, p. 427; U. BRUNNER, op.cit., No 16 ad art. 36). De même, la loi sur la protection de l'environnement ne contient aucune disposition semblable à l'
art. 36 al. 2 LAT
, qui habiliterait les gouvernements cantonaux à édicter une réglementation urgente à titre transitoire (cf.
ATF 108 Ib 241
). C'est donc, là encore, dans le seul droit cantonal qu'il y a lieu de rechercher si les dispositions litigieuses reposent sur une base légale suffisante.
b) Aux termes de l'
art. 76 Cst.
cant., la loi règle tout ce qui a rapport à l'organisation politique et administrative des communes. Si l'on se réfère aux autres dispositions de la constitution qui font mention de la loi, force est de considérer que le constituant a entendu, ici comme ailleurs, désigner la loi au sens formel (cf. art. 28bis, 28ter, 45 lettre b et 52 al. 1 lettre a; voir aussi, parmi d'autres, les art. 3, 4, 7, 11, 12, 14bis al. 3, 19 al. 3, 28quater, 42 al. 1). C'est dans ce sens aussi que doit sans doute se lire le texte de l'art. 5 LC, selon lequel la commune accomplit les tâches qui lui sont dévolues par la loi (al. 1) et collabore, dans la mesure prévue par la loi, à l'exécution des tâches cantonales et fédérales (al. 2). Dans un arrêté du 7 juin 1982 ("Extraits" 1982, p. 112), le Conseil d'Etat a lui-même donné cette interprétation à l'expression "par la loi" figurant à l'art. 60 al. 2 LC. C'est dès lors à bon droit et d'ailleurs sans être contredites par l'autorité intimée que les recourantes soulignent qu'il faut en principe une loi au sens formel pour répartir les tâches entre le canton et les communes. Or, en l'occurrence, une telle loi fait défaut.
La compétence du Conseil d'Etat de transférer certaines attributions aux communes ne peut se fonder, en l'absence d'une norme de délégation, que sur l'
art. 52 al. 1 lettre a Cst.
cant., qui le charge de l'exécution des lois et de l'administration du canton. Il ne peut édicter sur cette base que des règles secondaires, de simple exécution (
ATF 112 Ia 113
consid. 3b,
ATF 112 V 58
consid. 2a,
ATF 98 Ia 287
; arrêt non publié de Reyff du 4 mai 1988 consid. 4; MAX
BGE 115 Ia 42 S. 49
IMBODEN/RENE A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, No 8 B.I; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 3e éd., No 351, p. 65). La question est dès lors de savoir si les dispositions attaquées peuvent trouver leur fondement dans la compétence du Conseil d'Etat de pourvoir à l'exécution de la législation cantonale sur les routes et sur l'aménagement du territoire et les constructions. Selon la jurisprudence, il suffira pour cela que la faculté de déléguer ces tâches aux communes soit donnée dans son principe, sans être nécessairement définie de façon détaillée pour chacune des attributions en cause (
ATF 114 Ia 10
/11 consid. 2,
ATF 112 Ia 254
,
ATF 109 Ia 284
, 104 Ia 199 consid. 2c). Conduit ainsi à contrôler l'interprétation du droit de rang inférieur à la constitution, le Tribunal fédéral examinera l'exigence de la base légale uniquement sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 109 Ia 122
consid. c,
ATF 108 Ia 35
consid. 3a).
c) Les diverses tâches que l'arrêté attaqué délègue aux communes fribourgeoises sont toutes déterminées par l'ordonnance fédérale sur la protection contre le bruit, laquelle tend à assurer l'application concrète de plusieurs dispositions de la loi sur la protection de l'environnement. En vue de protéger l'homme et son milieu naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes (
art. 24septies al. 1 Cst.
;
art. 1er al. 1 LPE
), cette loi énonce à la fois des dispositions de principe et des prescriptions détaillées. Ces dernières impliquent l'application immédiate (cf.
ATF 113 Ib 382
consid. 4a, 399 et les arrêts cités), par toutes les autorités compétentes et si possible à titre préventif (art. 1er al. 2), de différentes mesures tendant à limiter les émissions (art. 11 s.) et les immissions (art. 13 ss), notamment de bruit (art. 7 et 19 ss), sur la base de valeurs limites d'exposition, ainsi qu'à assainir les installations trop bruyantes (art. 16 ss). Dès lors, les dispositions du droit cantonal qui ont directement trait à la protection contre le bruit n'ont plus de portée propre, sauf si elles complètent ou, lorsque cela est possible (cf.
art. 65 al. 2 LPE
), renforcent les normes du droit fédéral (
ATF 114 Ib 230
consid. 4a,
ATF 113 Ib 399
et les références).
En outre et surtout, cette législation postule, comme celle sur l'aménagement du territoire (cf.
art. 22quater al. 3 Cst.
,
art. 1er et 3 LAT
), la prise en considération de l'ensemble des activités et des intérêts en jeu dans le cadre de l'application de toutes les lois, cantonales et fédérales, qui ont quelque rapport avec la protection de l'environnement (cf. Message du Conseil fédéral du 31 octobre
BGE 115 Ia 42 S. 50
1979, FF 1979 III p. 747 et 756 ss; YVO HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, Berne 1974, p. 105 ss; ALFRED KUTTLER, Protection de l'environnement et aménagement du territoire, in SJ 1989, p. 39 s.). La protection de l'environnement s'ajoute ainsi, en tant que tâche générale, à toutes celles que les collectivités publiques assument dans l'exercice de leurs compétences ordinaires et qui ont des incidences sur l'environnement, sans qu'il soit besoin à cet effet d'une habilitation expresse donnée par la loi spéciale en cause (cf., par exemple,
ATF 113 Ib 383
s., 399 s.,
ATF 112 Ib 42
ss, 306 s.). Cela a notamment pour conséquence que, dans l'exercice des attributions qui leur sont dévolues par la loi, les communes doivent sans autre tenir compte aussi de la protection de l'environnement. Il s'agit donc d'interpréter le droit cantonal conformément à ce droit fédéral.
d) Considéré à la lumière de ce qui précède, l'arrêté attaqué ne peut dès lors avoir qu'une portée déclarative en tant qu'il a pour unique objet d'étendre des attributions communales existantes à la protection contre le bruit: il se borne alors à désigner expressément des tâches que les communes fribourgeoises doivent de toute façon déjà assumer en cette matière dans le cadre de compétences qui leur appartiennent en vertu de lois cantonales spéciales. Dans cette mesure, l'arrêté trouve ainsi son fondement dans la compétence du Conseil d'Etat de pourvoir à l'exécution desdites lois.
Cette situation est de toute évidence réalisée s'agissant des attributions déléguées par l'art. 8 al. 1 à 5 de l'arrêté. Un examen détaillé de chacune de ces tâches serait ici superflu: il ressort de la description qui en a été faite ci-dessus (consid. 3b) qu'elles s'insèrent toutes dans le cadre de compétences reconnues aux communes par les lois cantonales sur les routes et sur l'aménagement du territoire et les constructions. Ce que le Conseil d'Etat expose à ce sujet dans ses observations est parfaitement clair et suffisant, en sorte que le Tribunal fédéral peut s'y rallier purement et simplement.
e) La question doit en revanche être examinée de plus près en ce qui concerne l'art. 5 al. 2, 2e phrase de l'arrêté, qui, par référence à l'art. 51 LR, charge certaines communes, dont les recourantes, d'établir le cadastre de bruit pour les sections de routes cantonales à l'intérieur des localités.
aa) Globalement, la loi sur les routes attribue la propriété (art. 3) et la responsabilité des routes publiques et de leurs parties
BGE 115 Ia 42 S. 51
intégrantes, au sens des art. 1er et 2, respectivement à l'Etat ou aux communes selon qu'il s'agit de routes cantonales (art. 9) ou communales (art. 12). Il en va ainsi pour ce qui concerne en particulier l'exécution des travaux de construction et d'aménagement des routes (art. 44 et 45). Les frais afférents à ces travaux sont, pour les routes cantonales, à la charge du canton mais avec la participation des communes (art. 46 ss) et, pour les routes communales, à la charge des communes avec subventionnement de l'Etat (art. 56 ss). La répartition de la charge des travaux et des frais d'entretien obéit à des règles semblables (art. 77 ss).
En dérogation à ce système général, l'art. 51 al. 1 LR délègue à la ville de Fribourg et aux chefs-lieux la compétence d'établir et d'exécuter, avec l'approbation du Conseil d'Etat, les plans pour les sections de routes cantonales à l'intérieur des localités. Les frais se répartissent conformément à la règle générale, étant toutefois précisé que l'Etat en fait l'avance et que la commune lui rembourse sa part selon des modalités fixées par règlement (art. 51 al. 3). Contrairement aux recourantes, le Conseil d'Etat est d'avis que la délégation de compétence prévue à l'art. 51 LR peut s'étendre à l'établissement du cadastre de bruit, en tant que l'"une des composantes actuelles de la gestion technique des routes".
bb) A la différence des compétences communales touchées par l'art. 8 al. 1 à 5 de l'arrêté, l'attribution prévue par l'art. 51 LR est spéciale et dérogatoire par rapport à la compétence de principe du canton en matière de routes cantonales. Au demeurant, l'arrêté attaqué s'en tient par ailleurs à la répartition ordinaire des compétences selon la loi sur les routes: s'agissant des mêmes prescriptions de l'OPB, il désigne comme autorité d'exécution le département des ponts et chaussées pour les routes cantonales (art. 5 al. 1) et les communes pour les routes communales (art. 8 al. 3); et cette même répartition est aussi de règle pour l'établissement du cadastre de bruit (art. 5 al. 2, 1re phrase et 8 al. 2). Dans le cadre d'un contrôle de la légalité sous l'angle de l'arbitraire (cf. consid. 4b in fine ci-dessus), il n'y a toutefois pas lieu de s'interroger sur le bien-fondé de cette répartition des compétences et de cette dérogation décidée spécialement pour l'exécution de l'
art. 37 OPB
; il suffit que celle-ci n'outrepasse pas manifestement les limites de l'art. 51 LR. Or tel n'est pas le cas.
Si, comme on l'a vu à propos de l'art. 8 de l'arrêté, la protection contre le bruit peut se greffer, en tant que tâche générale, sur les attributions ordinaires des communes, aucune raison objective
BGE 115 Ia 42 S. 52
n'interdit qu'elle s'ajoute de la même façon à une compétence exercée en vertu d'une délégation spéciale. Selon le message du Conseil d'Etat du 9 septembre 1966 relatif au projet de loi sur les routes (p. 322 s.), cette - ancienne - compétence des villes a été maintenue par l'art. 51 LR en raison de leur expérience dans ce domaine et de l'allégement ainsi apporté aux tâches de l'Etat; cela permettait en outre de les "associer plus étroitement ... à l'élaboration et à l'exécution d'un programme de travaux qui représente un élément relativement important par rapport à l'ensemble et dont une part du coût est mis à la charge exclusive de la commune". Au vu de ces motifs, l'extension de cette compétence à l'établissement du cadastre de bruit n'apparaît nullement insoutenable: obligatoire pour les routes, cette mesure s'inscrit dans le cadre de leur construction et de leur aménagement au sens des art. 44 et 51 LR. Au demeurant, elle sera nécessairement exécutée, tout au moins en partie, en collaboration avec l'Etat, auquel il incombe (art. 5 al. 1 de l'arrêté) de déterminer les immissions (
art. 36 OPB
) que les communes concernées doivent consigner dans le cadastre de bruit.
Telle qu'elle est voulue par le législateur cantonal, la délégation prévue à l'art. 51 LR autorise donc le Conseil d'Etat à confier l'exécution de l'
art. 37 OPB
aux communes urbaines. D'ailleurs, s'il est vrai que les recourantes s'en prennent plus particulièrement à cette disposition de l'arrêté, leur critique porte avant tout, sous l'angle de l'arbitraire et de l'égalité de traitement, sur la charge financière supplémentaire qu'elle implique, critique qui sera examinée plus loin.
f) Les recours s'avèrent ainsi mal fondés en tant qu'ils mettent en cause, dans son principe même, la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les dispositions litigieuses.
5.
Il reste à examiner si, comme le soutiennent les recourantes, le Conseil d'Etat a violé matériellement l'autonomie communale en faisant un mauvais usage de sa compétence réglementaire, et si les articles 5 al. 2, 2e phrase et 8 al. 1 à 5 de l'arrêté attaqué sont incompatibles avec l'interdiction de l'arbitraire et le principe de l'égalité de traitement.
a) Dans un domaine où les compétences respectives du canton et des communes ne sont pas délimitées de façon précise par la constitution ou la loi, la nouvelle réglementation en cause doit reposer sur un intérêt public suffisant. Concrètement, la question est donc de savoir si l'intérêt général du canton à imposer aux
BGE 115 Ia 42 S. 53
communes, par des règles uniformes, l'exécution de certaines mesures de protection contre le bruit l'emporte sur l'intérêt de ces dernières à conserver éventuellement leur liberté dans ce domaine (cf.
ATF 112 Ia 283
,
ATF 111 Ia 131
consid. 3d,
ATF 94 I 549
).
Or cet intérêt des communes doit être d'emblée tempéré en considération du caractère impératif des prescriptions fédérales en matière de protection contre le bruit, dont l'exécution doit de toute façon être assurée dans les cantons, que ce soit par les autorités communales ou cantonales. S'il est vrai que les lois fribourgeoises sur les routes et sur l'aménagement du territoire et les constructions reconnaissent certaines compétences aux communes en matière de protection contre les nuisances, les dispositions du droit cantonal ou des règlements communaux ne conservent cependant une portée propre que dans la mesure où elles complètent ou renforcent celles du droit fédéral. Au surplus, les communes doivent désormais tenir compte de la protection contre le bruit, en tant que tâche générale de droit fédéral, dans l'exercice de leurs diverses attributions (cf. consid. 3c ci-dessus). Le Tribunal fédéral a récemment jugé dans ce sens que l'obligation d'attribuer les degrés de sensibilité aux zones d'affectation résulte directement du droit fédéral, soit des
art. 24 LPE
et 43 et 44 OPB, même en l'absence de droit cantonal d'application (arrêt X., Y. et Z. contre commune de Suchy du 9 novembre 1988, destiné à la publication; cf. ALFRED KUTTLER, op.cit., p. 40 et 47).
b) Cela étant, le choix de confier aux communes l'exécution des tâches visées par les dispositions de l'OPB mentionnées à l'art. 8 de l'arrêté n'est en tout cas ni illogique ni déraisonnable. Il y a au contraire un intérêt public prépondérant à ce que ces compétences appartiennent aux collectivités locales, au même titre que les attributions communales auxquelles elles sont matériellement liées, parce que leur exécution ne peut en être ainsi que plus adéquate, adaptée aux circonstances locales et conforme à une saine pondération des intérêts en présence (
ATF 113 Ia 196
consid. b). Certes pourrait-on concevoir, en principe, que l'exécution de l'ensemble de ces prescriptions de l'OPB soit laissée uniquement à la charge du canton; mais l'ingérence dans les affaires communales serait ainsi autrement plus grave, et c'est alors que les communes seraient sans doute fondées à se plaindre d'une violation de l'autonomie qui leur appartient en matière de routes communales, de police des constructions et d'aménagement du territoire.
BGE 115 Ia 42 S. 54
c) L'attribution faite aux communes recourantes par l'art. 5 al. 2, 2e phrase de l'arrêté semble pouvoir se justifier par les mêmes motifs. En effet, elle s'insère matériellement dans le cadre d'une tâche qui résulte d'une délégation expressément inscrite par le législateur cantonal à l'art. 51 LR. Or il n'apparaît pas insoutenable d'estimer, comme le fait l'autorité intimée, que l'établissement du cadastre de bruit est une composante de la gestion technique des routes, laquelle incombe aux communes urbaines. Et si l'on s'attache à la nature des indications qui, selon l'
art. 37 al. 2 OPB
, doivent figurer dans ce cadastre, en particulier "l'affectation des secteurs exposés au bruit" (lettre d) et "les degrés de sensibilité attribués" (lettre e), il est permis de penser que les communes sont mieux à même de l'établir qu'un service de l'administration cantonale. Cette question peut toutefois demeurer irrésolue, car cette disposition de l'arrêté attaqué ne résiste pas, pour d'autres motifs, aux griefs d'arbitraire et d'inégalité de traitement que lui adressent les recourantes.
d) Par son silence sur ce point, l'art. 5 al. 2, 2e phrase de l'arrêté a pour effet de laisser à l'entière charge des communes concernées la totalité des frais d'établissement du cadastre de bruit, frais que la commune de Fribourg estime à environ un million de francs par an. L'autorité intimée ne le nie pas; elle observe simplement que la participation de l'Etat à ces frais doit être réglée dans une loi au sens formel, qui sera élaborée ultérieurement au titre de loi cantonale d'application de la LPE. Cependant, cette question ne relève pas de la compétence du Conseil d'Etat mais uniquement du législateur; aussi bien, l'éventualité de cette future loi ne peut-elle être prise en considération en l'état. Force est dès lors de constater que l'arrêté attaqué déroge ainsi au système de répartition des frais afférents aux routes cantonales, tel qu'il est prévu par la loi sur les routes, notamment à ses art. 46 ss et, plus particulièrement, 51 al. 3.
aa) C'est dès lors à juste titre que les recourantes se plaignent d'arbitraire et d'inégalité de traitement. Il est certes de jurisprudence que, sauf peut-être à invoquer la mise en péril de son existence même, une commune n'est en principe pas habilitée à se prévaloir de son autonomie pour contester un acte au seul motif qu'il l'atteint dans ses intérêts financiers (
ATF 113 Ia 340
consid. 1d, 110 Ia 51 consid. 4b). Il lui est toutefois loisible d'arguer, entre autres, des conséquences financières d'une nouvelle répartition des tâches dont la finalité n'est pas purement fiscale.
BGE 115 Ia 42 S. 55
Par ailleurs, lorsqu'il est invoqué à l'encontre d'une norme générale et abstraite, le grief d'inégalité de traitement se résume pratiquement à la contestation de distinctions qui ne trouveraient aucune justification objective dans la situation à réglementer, en sorte qu'il se confond pour l'essentiel avec celui d'arbitraire (
ATF 114 Ia 12
consid. 3a).
bb) Se bornant à renvoyer le règlement éventuel de cette question à une loi future, le Conseil d'Etat ne tente pas sérieusement de justifier la mise à la charge exclusive des communes des frais d'établissement du cadastre pour les routes cantonales à l'intérieur des localités. Or le régime ainsi institué ne se prête à aucune interprétation qui puisse le rendre admissible. Sans pouvoir trouver appui sur aucune base légale ni aucun pouvoir réglementaire, il déroge de façon patente à la règle de l'art. 51 al. 3 LR, qui veut que l'Etat assume les frais, dont il fait l'avance, et que la commune n'y participe qu'à concurrence d'un montant déterminé conformément au règlement d'exécution. Du reste, la contradiction avec la volonté du législateur ressort à l'évidence du message précité du Conseil d'Etat (p. 322), qui exprime sans ambages l'intention de mettre fin à un système jugé dépassé en transférant dans le compte général de l'Etat l'intégralité des dépenses effectuées pour les routes cantonales à l'intérieur des villes.
Manifestement insoutenable, le résultat induit par la disposition litigieuse est en même temps contraire à l'égalité de traitement. Il introduit, entre les communes urbaines et les autres, une discrimination qui ne repose sur aucun motif objectif. En particulier, l'autorité intimée ne prétend pas, et l'on ne voit d'ailleurs pas, que ce traitement différencié pourrait s'inscrire dans le cadre d'une quelconque péréquation financière.
Dès lors, l'art. 5 al. 2, 2e phrase de l'arrêté du Conseil d'Etat du 8 juillet 1988 doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5e94ea5f-ab01-4f90-bd82-ec7179c6355a | Urteilskopf
87 I 172
28. Urteil vom 10. Mai 1961 i.S. A. und K. gegen Gemeinderat Horw und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde aus
Art. 4 BV
gegen Zwischentscheide (
Art. 87 OG
). Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Entscheid, mit dem eine Steuerrekursbehörde eine Sache in Gutheissung eines Wiedererwägungsgesuchs des Fiskus an die untere Instanz zurückweist, soweit mit der Beschwerde die Zulässigkeit des Wiedererwägungsgesuchs angefochten wird (Erw. 2).
Revision von kantonalen Steuerentscheiden.
Art. 4 BV
. Unter welchen Voraussetzungen dürfen Steuerrekursbehörden ohne gesetzliche Grundlage auf Wiedererwägungsgesuche des Fiskus gegen ihre Entscheide eintreten und diese zum Nachteil des Steuerpflichtigen abändern? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 87 I 172 S. 173
A.-
Durch öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 17. Juli 1947 verkaufte K. Bauland in Horw an A. Der vom Verkäufer beauftragte Mäkler F. hatte dem Käufer erklärt, der Verkäufer wünsche, dass ein Teil des Kaufpreises, nämlich Fr. 43'530.--, nicht verurkundet werde. A. erklärte sich damit einverstanden und übergab diesen Betrag unmittelbar vor der Beurkundung dem Mäkler.
Dieser hatte jedoch dem Verkäufer erklärt, dass der Käufer lediglich einen zusätzlichen Betrag von Fr. 12'000 - bezahle, gab K. nur diese Fr. 12'000.-- und behielt die restlichen Fr. 31'530.-- für sich.
Als K. hievon nach 5 Jahren Kenntnis erhielt, stellte er Strafanzeige gegen F. und erhob Zivilklage auf Bezahlung des zurückbehaltenen Geldes und anderer Beträge.
BGE 87 I 172 S. 174
Am 28. August 1956 wurde F. wegen wiederholten Betrugs und wegen Veruntreuung zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt. Die Zivilklage zog K. zurück, nachdem F. am 19. Februar 1954 eine Schuldanerkennung über Fr. 40'000.-- zu seinen Gunsten unterzeichnet hatte. Die gestützt darauf eingeleitete Betreibung gegen F. endete jedoch am 30. September 1958 mit der Ausstellung eines Verlustscheins für die ganze Forderung nebst Zinsen.
In einer im Juni 1957 gegen A., K. und F. eingeleiteten Strafuntersuchung wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung machte der Gemeinderat von Horw die infolge der Verurkundung eines zu niedrigen Kaufpreises hinterzogene Wertzuwachssteuer und Handänderungsgebühr geltend. Das Statthalteramt Luzern-Land fand mit Erkenntnis vom 30. Oktober 1958 die Angeschuldigten der Erschleichung einer Falschbeurkundung schuldig, lehnte aber den Zuspruch der Steuerforderung ab, da sie von den Angeschuldigten bestritten werde und wegen eventueller Verjährung nicht liquid sei.
Darauf verpflichtete der Gemeinderat Horw durch Verfügung vom 20. November 1958 A. und K. solidarisch zur Bezahlung des vierfachen Betrages der hinterzogenen Abgaben. Er ging von einem verheimlichten Überpreis von Fr. 43'530.-- aus, setzte die hinterzogene Wertzuwachssteuer von 25% (abzüglich 3/10 für mehrjährigen Besitz) und die Handänderungsgebühr von 1% auf Fr. 7'617.-- bzw. Fr. 435.30 fest und gelangte so zu Steuerbussen von Fr. 30'471.-- bzw. Fr. 1'741.20.
A. und K. rekurrierten hiegegen an den Regierungsrat, indem sie vor allem Verjährung der Steuerforderungen geltend machten, die Absicht der Steuerhinterziehung bestritten und die Steuerberechnung beanstandeten.
Der Regierungsrat betrachtete die Verjährungseinrede und die Bestreitung der Hinterziehungsabsicht als unbegründet, kam aber zum Schluss, dass nicht die ganze, von A. zusätzlich geleistete Zahlung von Fr. 43'530.--, sondern nur der dem Verkäufer K. zugekommene Betrag
BGE 87 I 172 S. 175
von Fr. 12'000.-- als tatsächlich verheimlichter Kaufpreis gelten könne; die vom Vermittler F. für sich zurückbehaltenen Fr. 31'530.-- fielen ausser Betracht, und zwar auch für die Handänderungsgebühr, da der blosse Versuch der Hinterziehung derselben nicht strafbar sei. Der Regierungsrat hiess daher den Rekurs mit Entscheid vom 9. November 1959 dahin gut, dass er die von den Rekurrenten strafweise zu entrichtende Handänderungsgebühr auf Fr. 480.-- festsetzte, während er die Sache mangels genügender Klarheit über den massgebenden Anlagewert zur nochmaligen Berechnung der Wertzuwachssteuer an den Gemeinderat zurückwies "mit der verbindlichen Feststellung, dass als verheimlichter Überpreis nur der Betrag von Fr. 12'000.-- zu betrachten ist."
Gegen diesen Entscheid reichte der Gemeinderat Horw am 12. Dezember 1959 ein Wiedererwägungsgesuch ein mit dem Antrag, als verheimlichter Überpreis sei der Betrag von Fr. 43'530.-- anzunehmen. Zur Begründung machte er geltend, die Annahme, der Überpreis betrage nur Fr. 12'000.--, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen, da K. für den von F. zurückbehaltenen Rest des Kaufpreises Zivilklage gegen F. eingereicht und diesen Kaufpreisrest "mittels eines Verlustscheins erhalten" habe.
A. und K. beantragten Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch, eventuell Abweisung desselben.
Der Regierungsrat hiess das Gesuch mit Entscheid vom 2. Februar 1961 gut, berichtigte den Entscheid vom 9. November 1959 inbezug auf die Wertzuwachssteuer in dem Sinne, dass als verheimlichter Kaufpreis der Betrag von Fr. 43'530.-- zu gelten habe, und setzte die strafweise zu entrichtende Handänderungsgebühr auf Fr. 1'741.20 fest. Zur Begründung führte er aus: Nach der Praxis trete der Regierungsrat auf ein Wiederwägungsgesuch ein, wenn der Gesuchsteller ein offensichtliches Versehen im Entscheid geltend mache oder ein Beweismittel anrufe, das er vorher nicht anrufen konnte. Vorliegend mache der Gemeinderat allerdings keinen solchen Umstand geltend,
BGE 87 I 172 S. 176
sondern eine ihm schon früher bekannte Tatsache. Er habe aber nicht gewusst, dass sie bei der Würdigung des Sachverhaltes durch die Rekursinstanz von Bedeutung sein werde, was das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch rechtfertige. Dieses Gesuch sei begründet. K. habe F. für den zurückbehaltenen Teil des von A. bezahlten Kaufpreises eingeklagt und betrieben. Der Einwand, der Verlustschein bedeute keine Zahlung und sei wertlos, sei unbehelflich, da K. den Anspruch weiter aufrecht erhalte und es heute noch nicht sicher sei, dass er den geforderten Betrag nie erhalten werde. Infolgedessen sei die ganze Summe von Fr. 43'530.-- als verheimlicht zu betrachten und der Entscheid vom 9. November 1959 dementsprechend zu berichtigen.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen A. und K., der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 2. Februar 1961 sei aufzuheben. Sie berufen sich auf
Art. 4 BV
sowie § 4 luzern. KV und rügen als willkürlich, dass der Regierungsrat die Verjährung der Steuerforderung verneint und den Beschwerdeführern die Absicht der Steuerhinterziehung zugeschrieben habe, ferner, dass er auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten sei und dieses gutgeheissen habe. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und die Vernehmlassung des Gemeinderats Horw. Dieser ersucht ebenfalls um Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
§ 4 luzern. KV stimmt inhaltlich mit
Art. 4 BV
überein. Die Berufung auf § 4 KV hat daher neben der Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung.
BGE 87 I 172 S. 177
2.
Der Regierungsrat hat die von den Beschwerdeführern strafweise zu entrichtende Handänderungsgebühr im angefochtenen Entscheid endgültig auf Fr. 1'741.20 festgesetzt. Inbezug auf diese Abgabe ist der angefochtene Entscheid somit ein letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den gemäss
Art. 87 OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
zulässig ist. Dagegen beendigt der angefochtene Entscheid das Verfahren nicht, soweit es sich um die Wertzuwachssteuer handelt. Der Regierungsrat hat mit diesem Entscheid, wie schon mit demjenigen vom 9. November 1959, die Angelegenheit zur nochmaligen Festsetzung dieser Abgabe an den Gemeinderat zurückgewiesen und lediglich die im früheren Entscheid enthaltene verbindliche Feststellung über die Höhe des verheimlichten Kaufpreises berichtigt. Inbezug auf die Wertzuwachssteuer liegt also ein Zwischenentscheid vor, sodass sich die Frage erhebt, ob und gegebenenfalls inwieweit er schon heute wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden kann.
Die früher in der Praxis angenommene und nun in
Art. 87 OG
enthaltene Beschränkung der selbständigen Anfechtung von Zwischenentscheiden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gilt nach der Rechtsprechung nicht für alle Entscheide, die im Laufe eines Verfahrens ergehen und sich äusserlich als Zwischenentscheide darstellen. Nicht unter
Art. 87 OG
fallen Entscheide über die Zusammensetzung des Gerichts (
BGE 69 I 16
mit Verweisungen) sowie solche über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit (BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 354, nicht veröffentl. Urteile vom 2. November 1949 i.S. Einwohnergemeinde Kerns Erw. 1 und vom 5. Juli 1950 i.S. Egloff Erw. 2 a. E.). Ferner ist das Bundesgericht auf Beschwerden eingetreten, mit denen im Anschluss an einen Zwischenentscheid über ein ausserordentliches Rechtsmittel dessen Zulässigkeit angefochten wurde, so auf die Beschwerde gegen die Aufhebung eines Kontumazurteils in einer Zivilsache, mit welcher Verspätung des Aufhebungsgesuchs geltend gemacht
BGE 87 I 172 S. 178
worden war, sowie auf die Beschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid des Zürcher Kassationsgerichts, mit der die Zulässigkeit der Kassationsbeschwerde bestritten wurde (nicht veröffentlichte Urteile vom 14. März 1956 i.S. Nauer Erw. 1 und vom 16. November 1960 i.S. Trillhaase Erw. 2 a). Dementsprechend ist auf die vorliegende Beschwerde auch insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführer bezüglich der Wertzuwachssteuer beanstanden, dass der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch als zulässig betrachtet habe und darauf eingetreten sei. Dies rechtfertigt sich auch noch aus einem weiteren Grunde. Die Frage, ob der Regierungsrat auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten durfte, stellt sich vorliegend für die Handänderungsgebühr und die Wertzuwachssteuer genau gleich. Da nun inbezug auf die Handänderungsgebühr ein Endentscheid vorliegt, wäre es ein leerer Formalismus, die Frage nur für diese Abgabe zu entscheiden und die Beschwerdeführer inbezug auf die Wertzuwachssteuer auf die spätere Anfechtung der endgültigen, vom Gemeinderat auf der Grundlage des Wiedererwägungsentscheids vorzunehmenden Veranlagung zu verweisen, selbst wenn gegen diese - nach dem in
BGE 86 I 39
Gesagten - unter Übergehung des Regierungsrates unmittelbar staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden könnte.
3.
Die Beschwerdeführer machen nicht nur geltend, der Regierungsrat habe willkürlich das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes angenommen; sie beanstanden das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch des Gemeinderates auch deshalb, weil dieses Rechtsmittel in Steuersachen weder der Gemeinde noch dem Gemeinderat, sondern ausschliesslich dem Steuerpflichtigen zustehe. Dieser Einwand wird indes erstmals in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben und ist daher unzulässig, denn bei staatsrechtlichen Beschwerden aus
Art. 4 BV
sind neue Vorbringen vor Bundesgericht grundsätzlich ausgeschlossen (
BGE 73 I 112
,
BGE 84 I 164
).
Das Bundesgericht hat früher die Revision von kantonalen
BGE 87 I 172 S. 179
Steuerentscheiden zum Nachteil des Steuerpflichtigen nur zugelassen, wenn und soweit eine gesetzliche Bestimmung sie besonders vorsah. In
BGE 78 I 200
wurde diese Praxis im Hinblick auf die Rechtsprechung der verwaltungsrechtlichen Kammer in Bundessteuersachen in dem Sinne eingeschränkt, dass das Zurückkommen auf eine Steuerveranlagung auch zulässig ist beim Bestehen eines Revisionsgrundes, selbst wenn dieser im geschriebenen Rechte nicht vorgesehen ist. Die Beschwerdeführer beanstanden denn auch nicht, dass der Regierungsrat die Wiedererwägung ohne besondere Gesetzesbestimmung auf Grund seiner Praxis als zulässig erachtete. Dagegen machen sie geltend, dass kein Revisionsgrund im Sinne dieser Praxis vorliege und die gegenteilige Annahme willkürlich sei.
Nach seiner ständigen Praxis tritt der Regierungsrat des Kantons Luzern, wie er schon vor mehr als 20 Jahren erklärt (vgl.
BGE 67 I 73
) und woran er seither festgehalten hat (Auszug aus den Verhandlungen des Regierungsrates 1943 S. 31, 1945 S. 38, 1950 S. 29, 1951 S. 18), auf Wiedererwägungsgesuche gegen einen von ihm als Rekursinstanz in Steuer- und andern Verwaltungssachen gefällten Entscheid nur ein, wenn der Gesuchsteller ein offensichtliches Versehen oder einen wesentlichen Irrtum im beanstandeten Entscheid geltend macht oder ein Beweismittel vorlegt, das er vorher nicht kannte oder zu beschaffen ausserstande war oder (wie im zuletzt genannten Entscheid beigefügt wurde) dessen Wichtigkeit für den Entscheid nicht zum voraus erkennbar war. Daraus ist zu schliessen, dass die Wiedererwägung nach Luzerner Recht wie andernorts nicht zulässig ist, um lediglich eine abweichende Rechtsauffassung, eine andere rechtliche Würdigung einer beim früheren Entscheid bekannten und berücksichtigten Tatsache zur Geltung zu bringen. Das ergibt sich eindeutig aus dem Entscheid des Regierungsrat vom 31. Oktober 1951 (Auszug 1951 S. 18), wo es heisst: "Die ermessensweise Bewertung von Tatsachen oder die
BGE 87 I 172 S. 180
ermessensweise Gesetzesauslegung, auch wenn sie nicht allgemein als richtig anerkannt wird, kann nicht zum Gegenstand eines Wiedererwägungsgesuches gemacht werden. Im Wiedererwägungsverfahren soll nicht lediglich die Diskussion über die Richtigkeit des Entscheides eröffnet werden".
Der Gemeinderat Horw machte zur Begründung seines Wiedererwägungsgesuchs geltend, die Annahme des Regierungsrates, der verheimlichte Überpreis betrage nur Fr. 12'000.--, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen, da K. den Kaufpreisrest von Fr. 31'530.-- von F. gefordert und "mittels eines Verlustscheins" erhalten habe. Der angefochtene Entscheid schweigt sich über die Frage, ob dem Regierungsrat ein solches Versehen unterlaufen sei, aus, was nichts anderes bedeuten kann, als dass er sie (offenbar mit Recht) verneinte. Er hiess das Wiedererwägungsgesuch deshalb gut, weil der Gemeinderat eine Tatsache geltend gemacht habe, die er zwar früher kannte, von der er aber nicht wusste, dass sie bei der Würdigung des Sachverhaltes durch den Regierungsrat von Bedeutung sein werde. Allein auch dies vermöchte die Wiedererwägung nur zu rechtfertigen, wenn die fragliche Tatsache beim früheren Entscheid dem Regierungsrat unbekannt gewesen und von ihm nicht berücksichtigt worden wäre. Davon kann aber nicht die Rede sein. Das Gemeindedepartement, dem die Sache zur Vorprüfung zugewiesen war, hat der mit dem Wiedererwägungsgesuch aufgeworfenen Frage im Gegenteil besondere Beachtung geschenkt. Es fragte den Anwalt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. März 1959 an, ob K. keine weitere Auszahlung als die Fr. 12'000.-- von F. erhalten und ob er nicht von diesem die Überweisung der ganzen Mehrzahlung oder eines Teils derselben verlangt habe, allenfalls mit welchem Erfolg. Hierauf antwortete der Anwalt der Beschwerdeführer am 15. Mai 1959, dass K. nie mehr als Fr. 12'000.-- erhalten habe und dass er zwar seine Mehrforderung geltend gemacht, jedoch von F., der zur Vermeidung eines Zivilprozesses eine Schuldanerkennung über Fr. 40'000.--
BGE 87 I 172 S. 181
ausstellte, nichts als einen Verlustschein bekommen habe. Wenn der Regierungsrat trotz dieser Auskunft angenommen hat, nur der den Verkäufern zugekommene Betrag von Fr. 12'000.-- könne als verheimlichter Kaufpreis gelten und die von F. für sich behaltenen Fr. 31'530.-- fielen ausser Betracht, so kann darin höchstens eine unzutreffende rechtliche Würdigung einer bekannten Tatsache liegen, keinesfalls aber ein offensichtliches Versehen noch ein sonstiger Revisionsgrund. Die vom Regierungsrat vertretene gegenteilige Auffassung ist unhaltbar und willkürlich, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben ist.
4.
Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hat zur Folge, dass es beim regierungsrätlichen Entscheid vom 9. November 1959 bleibt. Das heisst zunächst, dass die von den Beschwerdeführern strafweise zu entrichtenden Handänderungsgebühren zusammen nur Fr. 480.-- betragen und der Gemeinderat Horw bei der nochmals vorzunehmenden Berechnung der Wertzuwachssteuerbusse den Betrag von Fr. 12'000.-- als verheimlichten Überpreis zu betrachten hat. Ferner folgt daraus, dass auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe die Verjährung der Steuerforderungen willkürlich verneint und ihnen willkürrlich die Absicht der Steuerhinterziehung zugeschrieben, nicht einzutreten ist, da sich diese Rügen nur gegen den nun aufgehobenen Entscheid des Regierungsrates vom 2. Februar 1961 richten können, nicht gegen den von den Beschwerdeführern seinerzeit nicht angefochtenen und mit der vorliegenden staatsrechtliche Beschwerde nicht mehr anfechtbaren Entscheid vom 9. November 1959.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 2. Februar 1961 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5e9722d6-162d-4dfa-85e0-81cc7ba8d01d | Urteilskopf
99 IV 266
62. Urteil des Kassationshofes vom 21. Dezember 1973 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
1.
Art. 220 StGB
. Voraussetzungen, unter denen eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt "entzogen" wird (Erw. I 1-7).
2.
Art. 305 StGB
.
a) Diese Bestimmung bezieht sich nicht nur auf die Strafverfolgung, sondern auch auf den Strafvollzug (Erw. II 2).
b) Begriff des Entziehens (Erw. II 3). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 99 IV 266 S. 267
1. - Am Abend des 26. September 1971 begab sich eine grössere Gruppe junger Leute - fast ausschliesslich Mitglieder der "Heimkampagne" oder Sympathisanten dieser Vereinigung - im Rahmen einer "Besuchsaktion" nach Uitikon. Sie betraten das Gelände der dortigen Erziehungsanstalt und begannen Diskussionen mit einzelnen Zöglingen. Im weiteren Verlauf der Aktion kam es zu Auseinandersetzungen mit dem Anstaltspersonal und der Polizei. Einige Stunden später stellte die Anstaltsleitung fest, dass 17 Zöglinge entwichen waren.
Es konnte nicht widerspruchsfrei abgeklärt werden, wie es zu dieser Entweichung gekommen war. Jedenfalls trafen die entwichenen Zöglinge am späten Abend, ca. um 22.00 Uhr, grüppchenweise an einem verabredeten Treffpunkt an der Wiesenstrasse in Zürich mit Leuten der "Heimkampagne" zusammen. Von dort aus wurden sie für die Nacht vom 26./27. September 1971 von diesen an verschiedenen Orten in Zürich und Umgebung untergebracht. Am Abend des 27. September 1971 wurden sie an ihren Aufenthaltsorten abgeholt und nach Ebnat-Kappel/SG in eine Kommune transportiert. Dort besprachen die Leute der "Heimkampagne" mit den Zöglingen das weitere Vorgehen. Es wurde gemeinsam beschlossen, die Entweichung zu benützen, die Öffentlichkeit über die Massenmedien auf angeblich unhaltbare Zustände in der Anstalt Uitikon aufmerksam zu machen und entsprechende Forderungen aufzustellen. Bis dies in geeigneter Form gelungen sei, sollten die Zöglinge versteckt gehalten werden und nicht in die Anstalt zurückkehren. Die Leute der "Heimkampagne" bemühten sich um Unterbringung, Verpflegung und Weitertransport der Zöglinge sowie um die Weiterleitung ihrer Anliegen an die Öffentlichkeit. Am 29. September 1971 wurden die Zöglinge nach Brione-TI gebracht, am 3. Oktober fuhren sie mit der Bahn nach Arth-Goldau. Von hier wurden vier Zöglinge nach Zürich gefahren, wo die Polizei sie festnahm. Die übrigen 13 Zöglinge wurden nach Brunnadern und von dort am 4. Oktober 1971 nach Basel verbracht. Nach einer Übernachtung im Jura wurden sie am 6. Oktober 1971 nach Tenniken transportiert, wo sie am 7. Oktober vom Fernsehen interviewt wurden. Am 9. Oktober 1971 kehrten sie in die Nähe der Anstalt zurück; sie wurden in einer Kiesgrube in der Nähe von Birmensdorf von der Polizei angehalten.
Erwägungen
2.
X. erhielt an einem nicht sicher feststehenden Tag,
BGE 99 IV 266 S. 268
wahrscheinlich am 5. Oktober 1971, von einem unbekannten "Betreuer" der Zöglinge einen telefonischen Anruf mit der Anfrage, ob er einen Ort in der Nähe von Basel wisse, wo die Zöglinge mit der Presse zusammengebracht werden könnten. In der Folge begab er sich zu G. nach Tenniken/BL; er hatte zuvor in Erfahrung gebracht, dass das Haus des G. als Treffpunkt in Frage komme. X. setzte G. über das Vorhaben ins Bild. Darauf erklärte sich G. bereit, sein Haus zur Verfügung zu stellen. Die Zöglinge verbrachten sodann die Nächte vom 6./7. und 7./8. Oktober 1971 in diesem Haus. X. war dort zugegen, als die Fernsehsendung über die Zöglinge am 8. Oktober 1971 ausgestrahlt wurde. Anschliessend verbrachte er die Zöglinge mit einem gemieteten Kastenwagen zu einem unbekannten Bauernhaus in der Nähe von Tenniken, wo sie die Nacht vom 8./9. Oktober 1971 verbrachten. Am 9. Oktober 1971 fuhr X. die Zöglinge in die Nähe von Birmensdorf/ZH zurück.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 19. Oktober 1972 der Begünstigung gemäss
Art. 305 StGB
und des Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen gemäss
Art. 220 StGB
schuldig, bestrafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug; die Probezeit wurde auf drei Jahre angesetzt.
Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Mai 1973 den erstinstanzlichen Schuldspruch, ermässigte aber die Gefängnisstrafe auf 7 Tage und die Probezeit auf zwei Jahre.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen
I.1.- Erste Voraussetzung einer Verurteilung nach
Art. 220 StGB
ist, dass der Unmündige dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzogen wird.
Zur Zeit der Flucht waren deren zehn der entwichenen Zöglinge unmündig. Davon scheiden jene aus, die schon vor dem Eingreifen des Beschwerdeführers verhaftet worden waren (M., Sch., S.) und deren gesetzliche Vertreter keinen Strafantrag gestellt haben (M., Sch.). Von den fünf andern waren zwei gemäss
Art. 91 Abs. 1 StGB
(B., L.) und zwei "administrativ"
BGE 99 IV 266 S. 269
(H., K.) eingewiesen. M. befand sich damals in Untersuchungshaft.
a) H. und K. sind bevormundet und gemäss Urteil des Obergerichtes "administrativ" eingewiesen.
Die Vorinstanz setzt die administrative Einweisung in Gegensatz zur strafrechtlichen Einweisung gemäss
Art. 43 und 91 Abs. 1 StGB
. Sie zählt darunter auch die vormundschaftliche Einweisung gemäss
Art. 405 und 421 Ziff. 13 ZGB
, indem sie ausführt: "Noch klarer ist die Verletzung der vormundschaftlichen Gewalt bei den durch die Vormundschaftsbehörde eingewiesenen Zöglingen, da diese Einweisung regelmässig mit dem Willen, wenn nicht auf Antrag des Vormundes erfolgt und somit einer vom Inhaber der Gewalt ausgehenden Plazierung entspricht." Aus den Akten im Verfahren gegen T. ergibt sich, dass sowohl H. als auch K. durch Beschluss der Vormundschaftsbehörde eingewiesen worden sind. Die Anstalt Uitikon übte demnach die Gewalt über die beiden Zöglinge für die Vormundschaftsbehörde aus. Wer die Zöglinge der Anstalt entzieht, entzieht sie daher auch der vormundschaftlichen Gewalt (HAFTER, BT II S. 445 oben; LOGOZ, Art. 220 N. 4 a). Im vorliegenden Fall kann aber der Beschwerdeführer nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass die Zöglinge schon am 26. September 1971 die Anstalt verlassen hatten. Denn daran war er nicht beteiligt. Hingegen ist er strafbar, wenn er die Zöglinge später, d.h. in der Zeit zwischen dem 6. und 9. Oktober der Anstalt entzogen oder vorenthalten haben sollte.
b) Die Vorinstanz hat ein Entziehen oder Vorenthalten aus elterlicher bzw. vormundschaftlicher Gewalt auch in jenen Fällen angenommen, in denen die Zöglinge sich gemäss
Art. 91 Abs. 1 StGB
, also gestützt auf eine jugendstrafrechtliche Verurteilung zu einer Erziehungsmassnahme, in der Anstalt befanden. Denn durch diese Verurteilung sei die elterliche bzw. vormundschaftliche Gewalt nicht allgemein, sondern nur in bezug auf die Bestimmung des Aufenthaltsortes eingeschränkt worden.
Diese Begründung übersieht, dass
Art. 220 StGB
nicht jede Behinderung in der Ausübung der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt unter Strafe stellt. So verstanden erhielte diese Vorschrift einen nur schwer begrenzbaren Anwendungsbereich. Darunter fällt nicht jedes Tun oder Unterlassen, das den Inhaber der Gewalt hindert, frei über die Erziehung und
BGE 99 IV 266 S. 270
die Lebensgestaltung zu bestimmen.
Art. 220 StGB
greift nur Platz, wenn die unmündige Person dem Gewaltinhaber entzogen oder vorenthalten wird. Gemeint ist damit, dass die unmündige Person von dem Aufenthalts- oder Pflegeort, den der Inhaber der Gewalt bestimmt hat, entfernt oder ferngehalten wird oder dem Inhaber der Gewalt der ungehinderte Zutritt und Verkehr unterbunden wird. Die Tat besteht in der örtlichen Trennung, wobei es keinen Unterschied macht, ob der Unmündige (mit oder ohne seinen Willen) vom Gewaltinhaber oder der Gewaltinhaber vom Unmündigen ferngehalten wird. Nur soweit die Ausübung der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt gerade durch Entfernung von der bestimmten Aufenthalts- und Pflegestelle oder durch die Unterbindung des freien Zuganges behindert wird, fällt die Tat unter
Art. 220 StGB
. Das ergibt sich aus dem Gesetz, das voraussetzt, dass die unmündige Person dem Inhaber der Gewalt entzogen werde. Das kann auch dann geschehen, wenn der Gewaltinhaber zur Zeit der Tat keine besonderen erzieherischen oder fürsorglichen Anordnungen treffen wollte. Umgekehrt kann der Täter einen Akt der Erziehung verhindern, ohne unter diese Strafdrohung zu fallen.
Art. 220 StGB
ist trotzdem sinnvoll. Die Bestimmung des Aufenthalts- und Pflegeortes und der freie Zugang zum Unmündigen sind besonders wichtige Voraussetzungen für die Ausübung der Gewalt. Anderseits setzt diese Beschränkung dem Tatbestand die rechtsstaatlich erwünschte Begrenzung. Dass
BGE 80 IV 70
nicht anders zu verstehen ist, ergibt sich aus dem diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt.
Soweit sich unmündige Zöglinge gemäss
Art. 91 Abs. 1 StGB
in der Anstalt befanden, leiteten die Anstaltsorgane ihre Gewalt von der Strafjustiz, nicht von der elterlichen bzw. vormundschaftlichen Gewalt ab. Während des Vollzugs der jugendstrafrechtlichen Massnahmen in der Anstalt ruht die elterliche und vormundschaftliche Gewalt weitgehend. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Zögling vorübergehend aus der Anstalt entflohen ist. Solange die Vollzugs- und Anstaltsorgane ihre Gewalt weiterhin zur Geltung bringen und z.B. versuchen, den Zögling wieder in die Anstalt zurück zu versetzen, sind sie allein berechtigt, über den Aufenthaltsort des Jugendlichen zu befinden. Eltern und Vormund können sich nur unterstützend, gemäss Anweisung der Vollzugsbehörden einschalten. Das ist aber keine elterliche oder vormundschaftliche Gewalt, wie sie
BGE 99 IV 266 S. 271
Art. 220 StGB
voraussetzt. Nur wenn die Gewalt der Vollzugsbehörden rechtlich oder rein tatsächlich so abgeschwächt ist, dass diese nicht mehr über den Jugendlichen verfügen können oder wollen, lebt die Gewalt der Eltern und des Vormundes wieder ganz auf. Doch können sie nicht nebeneinander selbständig über den Aufenthaltsort des Jugendlichen verfügen, weil sonst widersprechende Anordnungen nicht ausgeschlossen wären.
c) Was für die gemäss
Art. 91 Abs. 1 StGB
eingewiesenen Zöglinge gilt, trifft sinngemäss auch für M. zu, der sich in Untersuchungshaft befand. Über seinen Aufenthaltsort verfügten die Strafverfolgungsbehörden und der Strafrichter gemäss Strafprozessordnung.
d) Da immerhin noch zwei unmündige Zöglinge der vormundschaftlichen Gewalt unterstanden, ist eine Voraussetzung für die Anwendung des
Art. 220 StGB
erstellt.
I.2.
Die Vorinstanz hält den objektiven Tatbestand des
Art. 220 StGB
auch im übrigen als verwirklicht. Sie stellt verbindlich fest, der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Aktion "Heimkampagne" den aus der Arbeitserziehungsanstalt Uitikon entwichenen Zöglingen den Aufenthaltsort im Hause von G. vermittelt, wo diese in der Folge die Nacht vom 6./7. und 7./8. Oktober 1971 verbracht haben und wo die Aufnahmen für die Fernsehsendung gemacht worden seien. Für die Nacht vom 8./9. Oktober 1971 habe er den Zöglingen sodann eine Unterkunft in einem Bauernhaus in der Nähe von Tenniken vermittelt. Damit habe er sie auf ihrer Flucht verborgen gehalten oder jedenfalls dazu beigetragen, dass sie nicht gefunden werden konnten.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet, die Zöglinge den Inhabern der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt entzogen zu haben. Denn die Zöglinge seien schon am 26. September 1971 der Anstalt entronnen, also bevor er am 6. Oktober 1971 eingegriffen habe.
Diese Begründung übersieht, dass auch eine unmündige Person, welche sich nicht oder nicht mehr in der Gewalt der Eltern oder des Vormundes befindet, dem Inhaber der Gewalt entzogen werden kann. Dies geschieht dann, wenn der Täter verhindert, dass der Unmündige (wieder) in die Gewalt des Berechtigten gelangt. Das aber hat der Beschwerdeführer gewollt, indem er den Zöglingen einen Unterschlupf im Hause von G. und im
BGE 99 IV 266 S. 272
Bauernhaus in Tenniken vermittelte. Dadurch hat er sie vor den eingeleiteten Suchaktionen abgeschirmt und dazu beigetragen, dass sie nicht gefunden werden konnten. Damit hat er sie den Gewaltinhabern entzogen.
b) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, blosses Beherbergen und Ernähren könne nicht strafbar sein. Wie die Vorinstanz mit Recht feststellt, beschränkte er sich nicht darauf, dringende Hilfe an einen notleidenden Flüchtigen zu leisten. Was er anstrebte, war vielmehr, den Berechtigten die Zöglinge solange zu entziehen, bis diese ihre Anliegen durch Presse oder Fernsehen der Öffentlichkeit vorgetragen hätten.
c) Zum Tatbestand des
Art. 220 StGB
gehört im übrigen nicht, dass der Täter den Unmündigen dauernd der Gewalt entziehe. Es genügt, dass er es vorübergehend tue. Die Zeit vom 6.-9. Oktober 1971, während welcher die Zöglinge von Rechts wegen in der Anstalt hätten sein sollen und behördlich aktiv gesucht wurden, würde den Anforderungen des
Art. 220 StGB
auch dann genügen, wenn man mit dem deutschen (Leipziger Kommentar, 9. Aufl., 12. Lieferung, § 235 N. 3) und dem französischen Recht (Encyclopédie Dalloz, Droit pénal, Enlèvement de mineurs, Art. 356 CP, N. 46) im Entziehen ein Vergehen sehen würde, das eine gewisse Zeit dauern muss.
d) Wie bereits dargetan, genügt es nicht, dass der Täter die Zöglinge irgendeiner Gewalt, z.B. den Behörden der Strafverfolgung oder des Strafvollzugs entzogen hat; er muss sie vielmehr der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzogen haben. Besteht die Tat darin, dass ein Unmündiger, der sich zur Zeit der Tat nicht mehr in der Gewalt der Eltern oder des Vormundes befindet, entzogen oder vorenthalten wird, muss daher zusätzlich verlangt werden, dass der Inhaber dieser Gewalt sich um die Wiedererlangung der Gewalt bemüht oder es erwartungsgemäss in naher Zeit tun wird. Soweit im vorliegenden Falle die Zöglinge durch die Vormundschaftsbehörde eingewiesen wurden, die Anstalt ihre Befugnisse also von der vormundschaftlichen Gewalt ableitete, waren die von den Anstaltsorganen veranlassten Bemühungen um Rückschaffung der entwichenen Unmündigen durch die vormundschaftliche Gewalt mitgetragen. Insoweit ist also der Tatbestand des
Art. 220 StGB
erfüllt.
e) Unter Hinweis auf den sog. Muntbruch gemäss § 235 Abs. 1 des deutschen Strafgesetzbuches wendet der Beschwerdeführer ferner ein, der Unmündige selber, der sich der Gewalt
BGE 99 IV 266 S. 273
der Eltern usw. entziehe, sei nicht strafbar. Wegen Straflosigkeit der Haupttat könne, mangels einer besonderen Strafdrohung für den Teilnehmer, auch der Dritte nicht bestraft werden, der dem Unmündigen helfe, sich der Gewalt zu entziehen. Dass aber der Dritte, dessen Mitwirkung die Form der Täterschaft annimmt, auch nach deutschem Rechte strafbar ist, anerkennt die Beschwerde mit Recht (vgl. auch Leipziger Kommentar, § 235, N. 12 mit Verweis auf RGSt 18, S. 273, 281). Das Verhalten des Beschwerdeführers war nicht blosse Gehilfenschaft zu "Selbstentziehung" der Zöglinge, welche noch nicht in die Anstalt zurückkehren wollten. Der Beschwerdeführer nahm an der Planung und der Durchführung des Aufenthaltes der Zöglinge in Tenniken in leitender Weise teil. Er bekundete an der Durchführung der Fernsehsendung und der Öffentlichkeitsarbeit der Aktion "Heimkampagne" ein eigenes und persönliches Interesse. In diesem Sinne sorgte er dafür, dass die Zöglinge nicht vor der Fernsehsendung zurückverbracht würden. Damit hat er aber als Mittäter gehandelt. Die Frage, ob blosse Gehilfenschaft zur sog. Selbstentziehung straflos sei, kann daher offen bleiben.
I.3.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens, wenn man mit § 235 d. StGB das Entziehen als Dauerdelikt ansieht (Leipziger Kommentar, § 235 N. 14, SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 235 N. 19 und 21, mit Verweis auf RG DR 1942, 438), das mit der räumlichen Trennung wohl vollendet, aber erst mit der Wiederherstellung der elterlichen Einflussmöglichkeit beendet ist. Das Entziehen durch die Mitglieder der "Aktion Heimkampagne" dauerte noch an, als sich der Beschwerdeführer am 6.-9. Oktober 1971 als weiterer Mittäter einschaltete.
I.4.
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand, er habe die Rückkehr der Zöglinge in die Anstalt nicht verzögert, sondern gegenteils beschleunigt, ist nicht zu hören, da er sich in unzulässiger Weise gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richtet (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Das Obergericht stellt für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beschwerdeführer habe den Zöglingen den Unterschlupf im Hause von G. und danach in einem Bauernhaus vermittelt und sie dadurch während dieser Zeit verborgen gehalten; damit habe er dazu beigetragen, dass sie nicht bereits früher gefunden und in die Anstalt zurückgeführt werden konnten.
I.5.
Der Beschwerdeführer rügt endlich, die Vorinstanz
BGE 99 IV 266 S. 274
habe den Vorsatz nur ungenügend festgestellt. Dieser müsse sich nicht bloss auf die Unmündigkeit, sondern auf den ganzen objektiven Tatbestand, also auch auf die Handlung beziehen. Bei Erörterung des Vorsatzes unterliess es die Vorinstanz zwar, ausdrücklich festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Zöglinge mit Wissen und Willen den Inhabern der elterlichen bzw. vormundschaftlichen Gewalt entzogen hat. Das war indessen nicht nötig, da sich das aus den übrigen Feststellungen schon ergab. So führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe es übernommen und eingewilligt, die Aktion der "Heimkampagne", die darauf abzielte, die Zöglinge wenn auch nicht dauernd, so doch mindestens bis zur Orientierung der Öffentlichkeit den Inhabern der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt zu entziehen. Anlässlich der Prüfung des Vorsatzes konnte sich deshalb das Obergericht auf die Feststellung beschränken, der Beschwerdeführer habe es in Kauf genommen, dass ein Teil der Zöglinge unmündig war; folglich habe er auch damit gerechnet, sie könnten der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzogen werden. Welches aber die Beweggründe der Tat waren, ist ohne Einfluss auf den Vorsatz. Die Vorinstanz hat diese im Rahmen der Strafzumessung gewürdigt.
I.6.
Auf Rechtsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
könnte sich der Beschwerdeführer nur berufen, wenn er aus zureichenden Gründen angenommen hätte, er sei zur Tat berechtigt. Solche Gründe hatte er aber nicht. Das berufliche Interesse, die Öffentlichkeit über die Gründe des Entweichens der Zöglinge und über die Verhältnisse in der Anstalt Uitikon zu orientieren, rechtfertigte es nicht, die Zöglinge, wenn auch nur vorübergehend, der rechtmässigen Gewalt zu entziehen.
I.7.
Hat der Beschwerdeführer somit den objektiven und subjektiven Tatbestand des
Art. 220 StGB
erfüllt, verletzt der gefällte Schuldspruch Bundesrecht nicht. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
II.1.
Begüngstigung
II.1.- Begünstigung im Sinne von
Art. 305 StGB
setzt voraus, dass der Täter jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Artikeln 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht.
a) Drei Zöglinge befanden sich zur Zeit der Flucht in Untersuchungshaft (K., M. und Sch.). Da aber der Beschwerdeführer
BGE 99 IV 266 S. 275
nicht damit rechnete, dass einzelne sich in Strafuntersuchung befanden, wurde er insoweit wegen fehlenden Vorsatzes freigesprochen.
b) Andere Zöglinge waren "administrativ" oder durch die Vormundschaftsbehörde eingewiesen. Da es sich hier nicht um eine strafrechtliche Einweisung handelt, scheidet
Art. 305 StGB
aus (
BGE 96 IV 76
). Der Beschwerdeführer wurde deswegen auch nicht verurteilt.
c) Die Massnahmen des Jugendstrafrechts werden in
Art. 305 StGB
absichtlich nicht erwähnt. Der Entwurf 1918 (Art. 269) erwähnte die "strafrechtlichen Massnahmen" schlechthin. Die Bundesversammlung hat
Art. 305 StGB
demgegenüber auf die in
Art. 42-45 StGB
(alte Fassung) vorgesehenen Massnahmen eingeschränkt. Der Einbezug anderer als der in
Art. 305 StGB
erwähnten Massnahmen würde daher gegen den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" verstossen, welches auch immer die Gründe für diese Einschränkung gewesen sein mochten. Das hat die Vorinstanz nicht verkannt.
d) Drei Zöglinge (K., S. und W.) waren gemäss der alten Fassung von
Art. 43 StGB
in die Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen worden. Mit Recht hat der Beschwerdeführer die Verurteilung wegen Begünstigung insoweit nicht angefochten. Da
Art. 305 StGB
in der Fassung des BG vom 18. März 1971 neben den Art. 42-44 den
Art. 100bis StGB
, der die neue Form der Arbeitserziehung enthält, ausdrücklich erwähnt, ist klar, dass die Begünstigung sich nach wie vor auch auf die Massnahme der Arbeitserziehung bezieht, mag diese nun gestützt auf den alten
Art. 43 StGB
oder den neuen
Art. 100bis StGB
angeordnet worden sein. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer auch damit gerechnet, dass unter den entwichenen Zöglingen sich solche befanden, die aus diesem Grunde eingewiesen waren. Nur hinsichtlich dieser Zöglinge kann sich der Beschwerdeführer also der Begünstigung schuldig gemacht haben.
II.2.
Die Begünstigung ist ein Vergehen gegen die Strafrechtspflege. Geschütztes Rechtsgut ist gemäss
BGE 69 IV 120
nicht nur das Interesse des Staates, dass der Täter verurteilt und bestraft werde, sondern auch, dass das Strafverfahren gegen den Verdächtigten ungehindert vor sich gehe und dass gegebenenfalls seine Unschuld abgeklärt werde (ebenso HAFTER, AllgT S. 237 mit Verweis auf das franz. Marginale "entrave à l'action
BGE 99 IV 266 S. 276
pénale"; LOGOZ,
Art. 305 StGB
, N. 3a aa; SCHWANDER, Das schweiz. Strafrecht, 2 Aufl., Nr. 771 oben; THORMANN/VON OVERBECK,
Art. 305 StGB
, N. 1). Was für die Strafverfolgung gilt, muss grundsätzlich auch für den Strafvollzug gelten. Geschützt wird, wie die Vorinstanz ausführt, das Interesse an einem ungestörten Vollzug der Strafen und der in
Art. 305 StGB
erwähnten sichernden Massnahmen.
II.3.
Indessen ist nicht jede Beeinträchtigung, Behinderung oder Störung der Strafverfolgung oder des Strafvollzuges strafbar. Das Gesetz erfasst nur denjenigen, der jemanden der Strafverfolgung oder dem Vollzug entzieht. Dadurch wird der Tatbestand eingeschränkt. Wer den Vollzug nur hindert oder stört, z.B. die Festnahme mühsamer gestalten will ohne sie zu verhindern oder die erzieherischen Bemühungen des Anstaltspersonals durch Aufwiegelung erschwert, ist nicht strafbar. Dadurch wird ein Verurteilter noch nicht dem Vollzug entzogen. Der Vorinstanz kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, dass "stets schon eine nur vorübergehende oder geringfügige Behinderung der Strafrechtspflege als vollendete Begünstigung anzusehen" sei, dass die blosse Hinderung, Störung oder vorübergehende Beeinträchtigung des Verfahrens oder des Vollzuges genüge. Aus
BGE 69 IV 119
/20 kann dieser Schluss nicht gezogen werden; unter "Entziehen" versteht er richtigerweise nicht ein blosses Hindern, sondern ein Verhindern.
Die Strafverfolgung wie der Strafvollzug, insbesondere der Vollzug von Freiheitsstrafen und sichernden Massnahmen, besteht indessen regelmässig in einer Vielzahl von Amtshandlungen der Strafverfolgungs- bzw. der Vollzugsbehörden. Eine sinngemässe Auslegung des Gesetzes muss klären, ob unter Strafverfolgung (poursuite pénale; atti di procedimento penale) und dem Strafvollzug bzw. dem Vollzug von Massnahmen (Exécution d'une peine ou d'une des mesures...; esecuzione di una pena o di una delle misure...) die Gesamtheit der Strafverfolgungshandlungen von der Eröffnung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Einstellung oder bis zum rechtskräftigen Urteil bzw. alle Vollstreckungshandlungen von der Aufforderung zur Zahlung der Busse oder vom Strafantritt bis zur letzten Vollzugshandlung zu verstehen ist, oder ob darunter schon der einzelne Akt der Strafverfolgung oder des Strafvollzugs fällt. Diese Frage ist nicht nur für die Vollendung, sondern auch für die Begriffe des Entziehens und des Entziehungsvorsatzes von
BGE 99 IV 266 S. 277
Bedeutung. Folgt man der ersten Hypothese, so hat zu begünstigen nicht einmal versucht, wer einen Verfolgten lediglich der Untersuchungshaft oder einen Verurteilten nur zeitweise dem Strafvollzug entzieht, wenn er damit die Aburteilung oder den Vollzug nicht gänzlich verhindern will. Folgt man hingegen der zweiten Ansicht, kann die Begünstigung schon darin bestehen, dass ein einzelner Akt ganz oder teilweise vereitelt wird.
Hinsichtlich der Strafverfolgung wurde in
BGE 69 IV 119
/20 ausgeführt, der Tatbestand der Begünstigung sei bereits gegeben, wenn der Verfolgte irgend einer Amtshandlung der Strafverfolgungsbehörden, z.B. schon der Eröffnung eines Strafverfahrens, nicht erst, wenn er dem Ausspruch der Strafe entzogen werde. Diese Auslegung findet im italienischen Text eine klare Stütze ("sottrae una persona ad atti di procedimento penali"), aber auch im französischen Marginale zu
Art. 305 StGB
"entrave à l'action pénale", welches keine völlige Vereitelung des Strafverfahrens schlechthin voraussetzt. Diese gesetzlichen Äusserungen beziehen sich allerdings nur auf die Strafverfolgung. Es ist aber nicht anzunehmen, der Gesetzgeber habe den Begriff des Entziehens im Falle der Begünstigung im Vollzug enger fassen wollen. Dazu besteht kein Grund. Mochte in der ersten Expertenkommission vielleicht die Ansicht vorgeherrscht haben, die Begünstigung sei erst vollendet, wenn der Begünstigte der Verfolgung oder dem Vollzug gänzlich entzogen sei (Verhandlungen der I. ExpK, Bd. 2, S. 272), so blieben in der zweiten Expertenkommission die Äusserungen von ZÜRCHER unwidersprochen; nach diesen vermag der Umstand, dass es der Polizei nachträglich gelingt, den Begünstigten zu fassen, die vollendete Begünstigung nicht in das Stadium des Versuchs zurückzuversetzen (Erläuterungen zum Vorentwurf 1908 S. 388 f); denn auch eine vorübergehende Entziehung vollendet das Delikt (Prot. V. S. 246; vgl. ZBJV 82, S. 84 f; SJZ 43, S. 311, 58 S. 28). Andernfalls wäre die Vollzugsbegünstigung praktisch erst vollendet, wenn aus besonderen Gründen wie Vollstreckungsverjährung oder Tod des Begünstigten der Vollzug nicht mehr möglich ist. Auch das vom Beschwerdeführer angezogene deutsche Recht betrachtet die Tat als vollendet, wenn der Begünstigte bloss vorübergehend der Strafverfolgung oder dem Vollzug entzogen wurde. Die Begünstigung im Sinne des § 257 d. StGB erfordert als Unternehmensdelikt überhaupt keinen Erfolg; es genügt, dass der Täter "nach Begehung eines
BGE 99 IV 266 S. 278
Verbrechens oder Vergehens dem Täter oder Teilnehmer wissentlich Beistand leistet, um denselben der Bestrafung zu entziehen...". Das Verbergen des Verurteilten genügt beispielsweise (RGStr 73 S. 331; Leipziger Kommentar, a.a.O. N. 9, 12 und 18). Ähnlich erfasst Art. 61 § 2 des franz. CP (Fassung vom 25. Juni 1945) als "recel de malfaiteurs" u.a. diejenigen "... qui auront soustrait ou tenté de soustraire le criminel à l'arrestation ou aux recherches, ou auront aidé à se cacher ou à prendre la fuite..." (vgl. auch GARCON, Code pénal annoté Bd. l'Art. 61, N. 46 f, und Encyclopédie Dalloz, Droit pénal, "Recel de malfaiteurs" N. 23, 26 und 27). Auch § 257a d. StGB, der sich auf die Vollstreckung rechtskräftig angeordneter Massregeln der Sicherung oder Besserung bezieht, und auf den sich der Beschwerdeführer vor allem beruft, führt zu keinem andern Ergebnis. Zwar enthält er, im Gegensatz zu § 257 d. StGB, ein Erfolgsdelikt. Er setzt voraus, dass der Täter die Vollstreckung der Massregel "ganz oder zum Teil vereitelt". Es "muss - mindestens zum Teil - eine Verkürzung des Vollstreckungserfolges eingetreten sein, die Betätigung des Vereitelungswillens allein genügt nicht. Die Verkürzung kann, der Art und Weise nach, sie kann auch zeitlich, etwa in Gestalt einer Verzögerung des Vollzugs, bewirkt werden..." (Leipziger Kommentar, § 257 a N. 3). Zum Teil vereitelt ist die Vollstreckung der Massregel nach SCHÖNKE/SCHRÖDER (15. Aufl., § 257 a, N. 4 und 7) auch, "wenn infolge des Eingreifens des Täters die Massnahme nur stückweise oder später, als es dem Gesetz entspricht, durchgeführt wird"; auch die zeitliche Verzögerung gilt als teilweise Vereitelung.
II.4.
Die Begünstigung gemäss
Art. 305 StGB
ist ein Vorsatzdelikt. Eventualvorsatz genügt. Ein besonderer Beweggrund oder eine besondere Absicht ist nicht gefordert. Der Vorsatz muss sich auf den objektiven Tatbestand beziehen, welcher den spezifischen Unrechtsgehalt der Begünstigung umschreibt. Der Wille des Täters muss also, wenigstens im Sinne des Eventualvorsatzes, darauf gerichtet gewesen sein, jemanden ganz, teilweise oder vorübergehend der Strafverfolgung zu entziehen. Erreicht sein Tun oder pflichtwidriges Unterlassen diesen Erfolg nicht, ist die Tat versucht.
II.5.
In Anwendung der dargelegten Grundsätze qualifiziert sich das Verhalten des Beschwerdeführers auch als Begünstigung. In der Zeit vom 6.-9. Oktober 1971 hat er den Vollzug
BGE 99 IV 266 S. 279
der Arbeitserziehung vorübergehend verhindert; denn er hat den Zöglingen, die dieser Massnahme unterstanden, eine Unterkunft verschafft, wo sie der Fahndung der Polizei entgingen. Er hat sie später mit einem Fahrzeug in ein weiteres Versteck verbracht. Damit hat er durch sein aktives Eingreifen dazu beigetragen, dass sie während dieser Zeit dem Vollzug entgingen. Sein Beitrag ging weit über eine dringende Hilfe an notleidende Flüchtige hinaus und verlängerte den schon unterbrochenen Vollzug erheblich. Dass es den Zöglingen möglicherweise auch sonst gelungen wäre, während dieser Zeit oder noch länger sich der Fahndung der Polizei zu entziehen, entlastet den Beschwerdeführer nicht, da es weder ihm noch andern gestattet war, sie während dieser Zeit dem Vollzug zu entziehen. Der Beschwerdeführer wusste auch, dass die Zöglinge von den Behörden gesucht wurden. Er hatte keine zureichenden Gründe anzunehmen, er sei zur Tat berechtigt. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e9b1682-15cb-480a-9a0e-22057d3066d5 | Urteilskopf
109 IV 129
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Juni 1983 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen V. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
; Störung des Totenfriedens.
Verunehrung der Ruhestätte eines Toten in roher Weise. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 109 IV 129 S. 129
A.-
V. suchte an drei Wochenenden der Monate Mai, Juni und Juli 1977 den Friedhof Daleu in Chur auf und verstellte Grabplatten und Kränze, ohne indessen einen Schaden zu verursachen. Im September 1977 entwendete er von einem Grabstein ein vergoldetes Kreuz. Anlässlich weiterer Friedhofsbesuche behändigte er eine Blumenschale, einen Kerzenbehälter mit einem kleinen Kreuz sowie Blumen, die er seiner Mutter brachte.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach V. am 18. November 1982 des Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB
sowie weiterer Delikte schuldig. In Berücksichtigung einer hochgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit verurteilte er ihn zu fünf Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und V. in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in eine Anstalt eingewiesen. Von der Anklage der Störung des Totenfriedens (
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) wurde V. freigesprochen. Die von der Staatsanwaltschaft gegen diesen Freispruch erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 20. Januar 1983 ab.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses führt die Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des V. wegen Störung des Totenfriedens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer die Ruhestätte eines Toten in roher Weise verunehrt. Die Tathandlung wird wie in
Art. 261 Abs. 1 und 3 StGB
mit Verunehren (profaner, profanare) umschrieben. Davon
BGE 109 IV 129 S. 130
erfasst werden Angriffshandlungen, wie etwa das Zerstören und Beschädigen, eventuell auch das Verunreinigen von Gräbern, Grabsteinen und Urnen, aber auch das Verüben von beschimpfendem Unfug auf einem Friedhof (HAFTER, Besonderer Teil II, S. 470; THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu
Art. 262 StGB
, N 14 zu
Art. 261 StGB
; STRATENWERTH, Besonderer Teil II, S. 213, 215). Der Täter muss überdies in roher Weise gehandelt haben. Diese Wendung bezieht sich auf das äussere Benehmen und Vorgehen des Täters, nicht aber auf dessen Beweggründe oder Gesinnung (vgl.
BGE 86 IV 23
E. 4 zum Ausdruck "in gemeiner Weise"). Bestraft werden soll somit nicht jeder Unfug auf einem Friedhof (vgl. Prot. II. ExpKomm. Bd. 4 S. 345), sondern nur der erhebliche und brutale Angriff auf das Pietätsgefühl (THORMANN/VON OVERBECK, N 5 zu
Art. 262 StGB
; STRATENWERTH, a.a.O. S. 215). Als Beispiele erwähnen THORMANN/VON OVERBECK das rücksichtslose Ausgraben von Leichen oder die krasse Verunstaltung des Grabschmuckes.
2.
Der Kantonsgerichtsausschuss verneinte die Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes in objektiver Hinsicht, da keine erhebliche Störung des Totenfriedens gegeben sei; daneben bezweifelte er den Vorsatz des V., das Pietätsgefühl zu verletzen, da der nachts den Friedhof aufsuchende junge Erwachsene jeweils unter dem Eindruck von zuvor gesehenen Horrorfilmen über auferstandene Tote und dergleichen stand, sich vergewissern wollte, ob sich das eben Gesehene auch in Wirklichkeit ereigne und sich auch gleichzeitig zu beweisen versuchte, dass er sich trotz des Erlebten nachts auf den Friedhof "getraue".
3.
Im vorliegenden Fall sind die Merkmale des
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
objektiv nicht erfüllt. Nach den kantonalen Akten hat V. im einzelnen eine Grabplatte nach hinten gekippt und eine weitere vom Sockel gehoben und aufgerichtet. Ein Holzkreuz hat er auf einem fremden Grab wieder "eingesetzt". Bei diesen und in zwei weiteren, ähnlich gelagerten Fällen hat er keinen Schaden verursacht. Daneben hat er ein Kreuz weggenommen, welches "ohne grosse Schwierigkeiten" vom Stein entfernt werden konnte. Schliesslich behändigte er eine Blumenschale und einen Blumenstrauss. Diese Handlungen stellen keine grobe Verletzung des Pietätsgefühls dar und verunehren daher nicht in geradezu roher Weise die Ruhestätte der Toten.
Die Vorinstanz hat V. demnach schon aus objektiven Gründen zu Recht von der Anklage der Störung des Totenfriedens freigesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5e9bd94f-129a-448b-a104-90d720d59673 | Urteilskopf
112 Ia 332
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1986 i.S. Kritisches Forum Uri, Adriana Stadler, Alf Arnold, Reto Gamma und Regula Wyss gegen Regierungsrat des Kantons Uri (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Stimmrecht. Behördliche Intervention in den Abstimmungskampf.
Die Veröffentlichung einer Informationsseite über Abstimmungsvorlagen in zwei Zeitungen durch den Regierungsrat verletzt mangels triftiger Gründe das politische Stimmrecht der Bürger (E. 4).
Die Volksabstimmungen brauchen indessen dann nicht aufgehoben zu werden, wenn ohne behördliche Intervention ein anderes Abstimmungsergebnis nicht ernsthaft in Betracht gekommen wäre (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 112 Ia 332 S. 333
Mit Abstimmungsdekret vom 3. Januar 1986 setzte der Regierungsrat des Kantons Uri die kantonalen Volksabstimmungen über folgende Vorlagen auf den 2. Februar 1986 fest:
- Gesetz über Niederlassung und Aufenthalt der Schweizer;
- Überführung eines Teils der Liegenschaft Coop, Altdorf, vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen und Neuinvestitionen für die Unterbringung des Staatsarchivs und der Kantonsbibliothek;
- Kantonsbeitrag für die Lawinenverbauung Rinistock-Meien, Gemeinde Wassen.
Der Regierungsrat liess die Botschaften zu diesen Abstimmungsvorlagen im Sinne von Art. 30 Abs. 2 des Urner Gesetzes über die geheimen Wahlen, Abstimmungen und die Volksrechte vom 21. Oktober 1979 (WAVG) Anfang Januar 1986 an alle Haushaltungen verteilen. Am 25. Januar 1986 veröffentlichte er in den beiden Urner Zeitungen "Urner Wochenblatt" und "Gotthard Post" je eine unentgeltliche Informationsseite über die Vorlagen.
Am 26. Januar 1986 reichten das Kritische Forum Uri, Adriana Stadler, Alf Arnold, Reto Gamma und Regula Wyss eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Sie rügten eine Verletzung ihres politischen Stimmrechts und beantragten, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Uri aufzuheben, womit die Veröffentlichung je einer Informationsseite mit dem Titel "Vor dem Urnengang" in zwei Urner Zeitungen angeordnet worden war. Eventuell beantragten sie die Feststellung, dass der Regierungsrat durch die beanstandete Veröffentlichung die politischen Rechte des Stimmbürgers verletzt habe. Mit Verfügung vom 28. Januar 1986 wurde das Gesuch abgewiesen, die Abstimmung bis nach dem Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde zu verschieben.
BGE 112 Ia 332 S. 334
In der Volksabstimmung vom 2. Februar 1986 wurden alle drei Vorlagen mit deutlichem Mehr angenommen:
- das Gesetz über Niederlassung und Aufenthalt der Schweizer mit 4296 Ja gegen 1317 Nein;
- die Überführung eines Teils der Liegenschaft Coop, Altdorf, vom Finanz- ins Verwaltungsvermögen und Neuinvestitionen für die Unterbringung des Staatsarchivs und der Kantonsbibliothek mit 4263 Ja gegen 1711 Nein;
- der Kantonsbeitrag für die Lawinenverbauung Rinistock-Meien, Gemeinde Wassen, mit 5312 Ja gegen 743 Nein.
Der Regierungsrat des Kantons erwahrte diese Abstimmungsergebnisse am 17. Februar 1986.
Am 27. Februar 1986 beantragte der Regierungsrat des Kantons Uri, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kritische Forum Uri und die vier Mitbeteiligten beantragten mit Beschwerdeergänzung vom 14. April 1986 neu, den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Uri vom 17. Februar 1986 über die Erwahrung der Ergebnisse der Volksabstimmung vom 2. Februar 1986 aufzuheben. Im Eventualstandpunkt hielten sie an den beiden bereits am 26. Januar 1986 gestellten Anträgen fest. Der Regierungsrat des Kantons Uri erneuerte mit Vernehmlassung vom 21. Mai 1986 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
In materieller Hinsicht werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, mit der Veröffentlichung der Informationsseite in zwei Urner Zeitungen die Abstimmungsfreiheit verletzt zu haben. Dadurch habe der Rat ohne gesetzliche Grundlage in den Abstimmungskampf eingegriffen, die Vorschrift von Art. 31 Abs. 1 WAVG missachtet und sich verwerflicher Mittel bedient.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden ist nicht nur die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei zu prüfen, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesen eng zusammenhängen. Die Auslegung und Anwendung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden ist dagegen nur auf Willkür hin zu prüfen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Instanz
BGE 112 Ia 332 S. 335
vertretenen Auffassung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (
BGE 111 Ia 117
/118 E. 2a, 194 E. 4a, 197 E. 2a, 202 E. 2;
109 Ia 47
E. 3b mit Hinweisen).
b) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger unter anderem Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Das Abstimmungsergebnis kann namentlich durch eine unerlaubte Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger verfälscht werden. Das ist etwa der Fall, wenn die Behörde, die zu einer Sachabstimmung amtliche Erläuterungen verfasst, ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Eine unerlaubte Beeinflussung der Stimmbürger kann ferner vorliegen, wenn die Behörde in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und entweder positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 108 Ia 157
E. 3b;
BGE 106 Ia 22
E. 1, 199 E. 4a;
BGE 105 Ia 153
E. 3a;
BGE 89 I 443
E. 5).
c) Nach dieser Rechtsprechung schliesst die Freiheit der Meinungsbildung jedes Eingreifen der Behörden in einen Wahlkampf aus. Vor Sachabstimmungen müssen sich die Auseinandersetzungen gleichfalls frei und unbeeinflusst abspielen können (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1964 i.S. Beuttner, E. 2, in: ZBl 66/1965, S. 247). Indessen gilt es nach schweizerischer Rechtsauffassung als zulässig, dass eine Behörde ihre Sachvorlagen den Stimmberechtigten zur Annahme empfiehlt und Erläuterungen oder Berichte dazu beilegt (
BGE 89 I 443
/444 E. 6). Diese Beschränkungen gelten jedoch nur für die Behörden als solche; dem einzelnen Behördemitglied kann weder die Teilnahme am Wahl- und Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung verboten werden (
BGE 89 I 444
E. 6 mit Hinweisen).
Eine andere Frage ist jedoch, ob und allenfalls inwieweit die Behörden in den Abstimmungskampf über eigene Abstimmungsvorlagen eingreifen dürfen. Das ist im folgenden zu prüfen.
d) In der Literatur wird eine Intervention der Behörden im Abstimmungskampf über ihre eigenen Abstimmungsvorlagen mehrheitlich abgelehnt oder nur in Ausnahmefällen befürwortet. Dagegen ausgesprochen haben sich unter anderem THEODOR BÜHLER (Ist eine amtliche Stellungnahme bei Abstimmungen erwünscht?, in: ZBl 72/1971, S. 528/529), MARTIN USTERI
BGE 112 Ia 332 S. 336
(Ausübung des Stimm- und Wahlrechts nach freiheitsstaatlichen Prinzipien, in: ZSR 78/1959 II, S. 419a), PETER SALADIN (Bemerkungen zur schweizerischen Rechtsprechung des Jahres 1965, in: ZSR 85/1966 I, S. 461/462) und LUCAS DAVID (Schweizerisches Werberecht, Zürich 1977, S. 351 ff.). Andere Autoren erachten ein behördliches Eingreifen nur dann als zulässig, wenn die Umstände eine Intervention der Behörden dringend nahelegen oder gebieterisch verlangen beziehungsweise wenn krasse Fehler richtiggestellt werden müssen. Es sind dies WERNER STAUFFACHER (Die Stellung der Behörden im Wahl- und Abstimmungskampf, in: ZBl 68/1967, S. 387, 391/392), ULRICH WEDER (Die innenpolitische Neutralität des Staates. Ihre Bedeutung in der Schweiz. Diss. Zürich 1981, S. 68 ff.) und JEAN-FRANÇOIS AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Bd. 2, Ziff. 1218, S. 448). Eine dritte Gruppe verlangt, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt werden müsse. Dazu gehören ANDREAS AUER (L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in: RDAF 41/1985, S. 203) und ETIENNE GRISEL (L'information des citoyens avant les votations, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 64).
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung eine solche Intervention der Behörden im Abstimmungskampf über eigene Vorlagen nur als Ausnahme zugelassen. Danach soll behördliches Eingreifen - soweit es nicht in der Abgabe eines beleuchtenden Berichts an die Stimmbürger besteht - nicht zur Regel werden, sondern sich auf jene Fälle beschränken, in denen triftige Gründe für ein Tätigwerden der Behörden sprechen (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte E. 3 des Urteils
BGE 105 Ia 243
ff., publiziert in: ZBl 81/1980, S. 21; unveröffentlichte Urteile vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger, E. 3, und vom 20. November 1985 i.S. Ausfeld, E. 2b/aa). Diese Rechtsprechung wurde in Fällen begründet, wo es um die Intervention einer Gemeinde in einen kantonalen Abstimmungskampf ging. Dabei wies das Bundesgericht allerdings auf die Literatur zur Frage der Parteinahme von Behörden des Gemeinwesens hin, das die Abstimmung selbst durchgeführt hat. Es hatte dabei angenommen, dass triftige Gründe dann vorliegen, wenn eine Gemeinde und ihre Stimmbürger am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse haben, das jenes der übrigen Gemeinden des Kantons bei weitem übersteigt (
BGE 108 Ia 160
/161 E. 5a;
BGE 105 Ia 244
E. 4). Allerdings stellt sich die Frage nach dem Vorliegen triftiger Gründe
BGE 112 Ia 332 S. 337
dort anders, wo es um die Parteinahme von Behörden des Gemeinwesens geht, das die Abstimmung selbst durchführt (vgl.
BGE 108 Ia 159
E. 4b). Im erwähnten Urteil vom 24. November 1982 i.S. Pfenninger hat das Bundesgericht eine Plakataktion der Behörden noch als Information gewertet und darin im Gegensatz zur Propaganda keine unzulässige Beeinflussung des Stimmbürgers gesehen. Angesichts der Komplexität des Abstimmungsgegenstandes hat es auch das Vorliegen wichtiger Gründe für eine Zusatzinformation angenommen. Im ebenfalls erwähnten Urteil vom 20. November 1985 i.S. Ausfeld hat das Bundesgericht triftige Gründe für die nochmalige Veröffentlichung eines Teils der Abstimmungszeitung deshalb als gegeben anerkannt, weil sich die Abstimmungszeitung noch mit einem dahingefallenen Gegenvorschlag befasst hatte. Die ursprüngliche Begründung des Elements der triftigen Gründe stützte sich auf die Lehrmeinung, die sich kritisch bis ablehnend zur Frage der Intervention von Behörden im Abstimmungskampf über eigene Vorlagen stellt, namentlich auf WERNER STAUFFACHER (a.a.O., S. 392; unveröffentlichte E. 3 des Urteils
BGE 105 Ia 243
ff., publiziert in: ZBl 81/1980, S. 21, bestätigt in
BGE 108 Ia 157
/158 E. 3b). Nach der Auffassung dieses Autors können triftige Gründe für eine behördliche Intervention dann vorliegen, wenn es darum geht, krassen Verzerrungen und Verfälschungen in der Abstimmungspropaganda entgegenzutreten oder grobe Fehler richtigzustellen, mithin eine freie und unverfälschte Meinungsbildung zu gewährleisten. Kein triftiger Grund kann in der Absicht gesehen werden, die Stimmbürger zur Annahme einer Abstimmungsvorlage zu bewegen (vgl. WERNER STAUFFACHER, a.a.O., S. 392).
Im vorliegenden Fall sind keine solchen triftigen Gründe ersichtlich, welche die Veröffentlichung der streitigen Informationsseite in den beiden Urner Zeitungen eine Woche vor dem Urnengang zu rechtfertigen vermöchten. Das Bestreben des Regierungsrates, die Stimmberechtigten in augenfälliger Form für die Abstimmungsvorlagen zu interessieren, ist freilich anerkennenswert; doch kann es nicht als triftiger Grund für eine nur ausnahmsweise zulässige Intervention anerkannt werden. Dem Anliegen, die Stimmberechtigten besser anzusprechen, kann ohne weiteres dadurch nachgelebt werden, dass die Abstimmungsbotschaften leserfreundlicher gestaltet werden, was der Regierungsrat denn auch inskünftig zu tun beabsichtigt. Ebenfalls nicht als triftiger Grund kann die Tatsache in Frage kommen, dass ein Kredit für den
BGE 112 Ia 332 S. 338
Umbau des Coop-Gebäudes in Altdorf in einer früheren Volksabstimmung verweigert worden war. Die Veröffentlichung der Informationsseite war somit mangels eines triftigen Grundes mit dem politischen Stimmrecht der Bürger nicht vereinbar.
e) Erweist sich die streitige Intervention schon mangels eines triftigen Grundes als unzulässig, so kann die Frage offenbleiben, ob sie auch mangels gesetzlicher Grundlage oder wegen Unvereinbarkeit mit Art. 30 Abs. 2 WAVG das politische Stimmrecht verletzt.
5.
Zu prüfen bleibt, welche Folgen der unzulässigen Veröffentlichung der Informationsseite zu geben sind. Die Auswirkungen der beanstandeten Publikation lassen sich freilich nicht ziffernmässig ermitteln. Das bedeutet indessen nicht, dass der Mangel schon deswegen als erheblich zu erachten und die Abstimmungen aufzuheben seien. Vielmehr ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Dabei ist namentlich auf die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung abzustellen. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt, so kann von der Aufhebung des Urnengangs abgesehen werden (
BGE 105 Ia 155
E. 5b).
Alle drei Abstimmungsvorlagen sind mit grossem Mehr angenommen worden; die Ja-Stimmen machen ein Vielfaches der Nein-Stimmen aus. Die beanstandete Veröffentlichung der Informationsseite stellt einen verhältnismässig geringen Mangel dar. Es handelt sich im wesentlichen um denselben Inhalt, wie ihn die amtlichen Erläuterungen aufweisen, die an alle Haushaltungen verteilt wurden. Die Besonderheit besteht lediglich darin, dass die Informationsseite in journalistischem Stil und damit augenfälliger gestaltet ist. Sie ist aber informativ und keineswegs aufdringlich gehalten. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, dass die Bedeutung dieser Veröffentlichung überragend gewesen wäre. Unter diesen Umständen erscheint die Möglichkeit, dass ohne die umstrittene Intervention des Regierungsrates die Abstimmungsergebnisse anders ausgefallen wären, als derart gering, dass sie nicht ernsthaft in Betracht kommt. Von einer Aufhebung der Abstimmungen ist daher abzusehen, und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist und soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5e9c3bc0-58df-40aa-8130-c8b357d676bc | Urteilskopf
118 Ia 46
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Februar 1992 i.S. Verein Scientology Kirche Zürich gegen Verein infoSekta und Regierungsrat des Kantons Zürich sowie i.S. Verein Vereinigungskirche Zürich gegen Verein infoSekta und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Art. 4,
Art. 49 und
Art. 50 BV
,
Art. 9 EMRK
; staatlicher Beitrag aus dem Lotteriefonds an einen Verein.
1. Beginn der Rechtsmittelfrist für Dritte, die nicht Adressaten des angefochtenen Entscheids sind (E. 2).
2. Legitimation: allgemeine Grundsätze (E. 3a); Beschwerdelegitimation zweier Glaubensgemeinschaften gegen einen Beitragsbeschluss des Regierungsrats zugunsten eines privaten, in der Sektenproblematik tätigen Vereins, dessen Aktivitäten sich u.a. auch gegen die Beschwerdeführer richten; Legitimation gestützt auf das in
Art. 49 und
Art. 50 BV
mitenthaltene Neutralitätsgebot des Staates bejaht (E. 3b). Vorliegen eines aktuellen praktischen Interesses (E. 3c).
3.
Art. 49 und
Art. 50 BV
: Tragweite der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit; keine Berufung auf diese Grundrechte, soweit damit die Tätigkeit des - nicht öffentliche Aufgaben wahrnehmenden - Vereins beanstandet wird (E. 4c und d).
4. Tragweite des Neutralitätsgebots des Staates (E. 4e, aa); das Gebot ist vorliegend durch die staatliche Unterstützung eines privaten Vereins nicht verletzt (E. 4e, bb).
5. Geltung des Legalitätsprinzips in der Leistungsverwaltung (E. 5b). Art. 5 des BG betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (SR 935.51) als hinreichende gesetzliche Grundlage für Zuwendungen aus dem Lotteriefonds; auch kantonalrechtliche Voraussetzungen für Beitragsleistung sind vorliegend erfüllt (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 118 Ia 46 S. 47
Mit Beschluss vom 6. Februar 1991 gewährte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Verein infoSekta (Verein Informations- und
BGE 118 Ia 46 S. 48
Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen) aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einen "Starthilfebeitrag" von Fr. 75'000.--. Der betreffende Antrag an den Regierungsrat wurde von der Direktion der Finanzen intern wie folgt begründet:
"Der Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen infoSekta will die Öffentlichkeit und Einzelpersonen über soziale Probleme aufklären, welche durch die Aktivitäten von Sekten und sektenähnlichen Gemeinschaften entstehen können. Im Vordergrund des Interesses stehen hiebei Organisationen, welche mit aggressiven Methoden Mitglieder anwerben, geistig bearbeiten, wirtschaftlich ausnützen und bestehende gesellschaftliche Bindungen (Familien, Freundschaften) zerstören; Vereins-, Glaubens- und Meinungsäusserungsfreiheit an sich werden nicht in Frage gestellt. Zudem verpflichtet sich infoSekta, illegales "Deprogrammieren" (z.B. Entführungen) weder selbst durchzuführen noch indirekt zu veranlassen.
Obwohl der Verein auf einem politisch heiklen Terrain operiert, verdient sein Versuchsbetrieb eine staatliche Förderung. Die Informations- und Beratungsstelle kann einen wertvollen Beitrag zur Bewältigung der Herausforderung durch vor allem in den USA verankerte totalitäre Organisationen leisten, der sich heute Jugendliche und junge Erwachsene in vermehrtem Masse stellen müssen. Die Erziehungsdirektion verspricht sich auch eine sachkundige Unterstützung der Jugendsekretariate und weitererbereits bestehender staatlicher Konsultationsstellen.
An die Betriebskosten 1991 von infoSekta haben bisher die Stadt Zürich, die reformierte und die katholische Kirche Beiträge von insgesamt Fr. 73'000.-- zugesichert. Eine kantonale Zuwendung von Fr. 75'000.-- ist daher angemessen."
Dieser Beschluss des Regierungsrates wurde dem Verein infoSekta im Dispositiv mitgeteilt und der kantonale Beitrag von Fr. 75'000.-- am 27. März 1991 überwiesen.
Mit Eingabe vom 27. März 1991 führte der Verein Scientology Kirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 1), nachdem seine Vertreter von der Gewährung des Beitrages an den Verein infoSekta Kenntnis erhalten hatten, beim Bundesgericht wegen Verletzung von
Art. 4, 49 und 50 BV
sowie
Art. 9 EMRK
staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 6. Februar 1991 aufzuheben.
Mit Eingabe vom 22. April 1991 erhob auch der Verein Vereinigungskirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 49 und 50 BV
mit dem Antrag, den erwähnten Regierungsratsbeschluss aufzuheben.
Das von beiden Beschwerdeführern je gestellte Gesuch, den Beschwerden aufschiebende Wirkung zu gewähren, wurde vom
BGE 118 Ia 46 S. 49
Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Juni bzw. 10. Juli 1991 abgewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich stellt in seinen Vernehmlassungen vom 5. Juli und 13. August 1991 den Antrag, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich der nachträglich ebenfalls ins Verfahren einbezogene Verein infoSekta am 12. und 13. Dezember 1991 vernehmen.
Der Beschwerdeführer 1 erhielt auf sein Ersuchen Einsicht in den angefochtenen Regierungsratsbeschluss und weitere vom Regierungsrat eingereichte Unterlagen, worauf er sich in einer ergänzenden Stellungnahme vom 12. Dezember 1991 nochmals äussern konnte.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 89 Abs. 1 OG
muss eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheides erhoben werden. Für Dritte, welche nicht Adressaten des angefochtenen Entscheides sind, beginnt die Beschwerdefrist nach der Praxis des Bundesgerichts von dem Zeitpunkt an zu laufen, da sie von dieser Anordnung tatsächlich Kenntnis erhalten haben (
BGE 114 III 119
E. 2,
BGE 109 III 123
E. 2; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A., N 220, S. 126; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 384).
b) Der angefochtene Beitragsbeschluss wurde nur dem Verein infoSekta, nicht auch den beiden Beschwerdeführern eröffnet, da diese am Beitragsgesuchsverfahren vor dem Regierungsrat nicht beteiligt waren und aus der Sicht des Regierungsrates auch kein Anlass bestand, neben dem Gesuchsteller weitere Parteien in dieses Verfahren einzubeziehen. Für die Beschwerdefrist ist daher massgebend, wann die beiden beschwerdeführenden Vereine von der Gewährung des streitigen Staatsbeitrages tatsächlich Kenntnis erhalten haben.
Der Regierungsrat gab über die Zuweisungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke eine Pressemitteilung heraus, in der u.a. auch auf die Unterstützung des Vereins infoSekta und die von dieser Organisation verfolgten Ziele hingewiesen wurde. Dies führte zu entsprechenden Meldungen in der Presse, so am 18. Februar 1991 im "Tagblatt der Stadt Zürich" und am 16. Februar 1991 in der Winterthurer Zeitung "Der Landbote".
BGE 118 Ia 46 S. 50
c) Der Verein Scientology Kirche erhielt nach eigenen Angaben erst am 28. Februar 1991 aufgrund eines privaten Hinweises Kenntnis von der Gewährung dieses Beitrages. Er habe darauf durch seinen Rechtsvertreter die Staatskanzlei um Zustellung des betreffenden Regierungsratsbeschlusses ersucht, was abgelehnt worden sei; hingegen habe er am 5. März 1991 von der Staatskanzlei ein Exemplar der erwähnten Pressemitteilung erhalten. Der Regierungsrat stellt diese Darstellung in seiner Vernehmlassung nicht in Abrede. Sie wird, was den Zeitpunkt des Erhaltes der Pressemitteilung anbelangt, durch einen entsprechenden Eingangsstempel des Anwaltsbüros bestätigt. Dafür, dass der Beschwerdeführer 1 schon früher durch die erwähnten, eher unauffällig gestalteten Presseartikel über den streitigen Beitrag informiert war, gibt es keine Anhaltspunkte. Seine am 27. März 1991 der Post übergebene staatsrechtliche Beschwerde erscheint somit als rechtzeitig, gleichgültig, ob bereits die erste, indirekte Kenntnisnahme vom 28. Februar 1991 oder aber erst die Zusendung der Pressemitteilung durch die Staatskanzlei am 5. März 1991 als fristauslösend betrachtet wird.
d) Der Verein Vereinigungskirche sah sich gemäss seiner Darstellung durch ein Stelleninserat im "Tages-Anzeiger" vom 12. März 1991, mit dem für den neugegründeten Verein infoSekta ein Mitarbeiter gesucht wurde, zu "nachträglichen Nachforschungen" im "Tagblatt der Stadt Zürich", dem städtischen Amtsblatt, veranlasst und stiess dort auf einen entsprechenden Artikel vom 18. Februar 1991; Näheres habe auch aus der Winterthurer Zeitung "Der Landbote" vom 16. Februar 1991 erfahren werden können.
Der Regierungsrat betrachtet in seiner Vernehmlassung die Publikation im städtischen Amtsblatt ("Tagblatt der Stadt Zürich") vom 18. Februar 1991 als massgebend und stellt den Hauptantrag, auf die erst am 22. April 1991 aufgegebene staatsrechtliche Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wegen Verspätung nicht einzutreten. Dieser Einwand lässt ausser acht, dass die betreffende Meldung im "Tagblatt der Stadt Zürich", wie aus ihrer Darstellung geschlossen werden darf, nicht den Charakter einer förmlichen amtlichen Mitteilung mit entsprechenden Rechtswirkungen hatte; zudem geht es hier allein um den Beitragsbeschluss des Regierungsrates, dessen amtliche Veröffentlichung gegebenenfalls nicht im städtischen Amtsblatt, sondern in einem Publikationsorgan des Kantons erfolgen müsste. Massgebend ist daher auch hier der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme vom angefochtenen Beitragsbeschluss. Dies ist nach den glaubhaften, jedenfalls unwiderlegten Ausführungen des Beschwerdeführers 2
BGE 118 Ia 46 S. 51
der 12. März 1991. Damit ist, bei Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss
Art. 34 Abs. 1 lit. a OG
(Gerichtsferien vor und nach Ostern), auch die am 22. April 1991 aufgegebene Beschwerde 2 als rechtzeitig zu betrachten.
e) Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates war nicht an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (vgl. §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sowie § 16 des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990). Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid im Sinne der
Art. 86 und 87 OG
, gegen den, da kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (
Art. 84 Abs. 2 OG
), die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
3.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Diese Bestimmung wird vom Bundesgericht in konstanter Praxis dahin ausgelegt, dass der Bürger nur solche Hoheitsakte mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann, durch die er in seiner geschützten Rechtsstellung berührt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher eigener Interessen oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht die staatsrechtliche Beschwerde dem Einzelnen nicht zur Verfügung (
BGE 117 Ia 93
E. 2a,
BGE 115 Ia 78
E. 1c,
BGE 114 Ia 223
E. 1b, 381 E. 4b, mit weiteren Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (
BGE 117 Ia 93
E. 2b,
BGE 105 Ia 45
E. 1a; vgl. auch
BGE 114 Ia 311
/12). Das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
(
BGE 117 Ia 93
E. 2b,
BGE 112 Ia 178
E. 3c).
Der Beschwerdeführer muss nicht notwendigerweise Adressat der angefochtenen Verfügung sein. Er kann zur staatsrechtlichen Beschwerde auch legitimiert sein, wenn er geltend macht, durch die angefochtene Anordnung werde ein Dritter widerrechtlich begünstigt. Der Beschwerdeführer muss sich aber auch hier auf eigene, durch Gesetzes- oder spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen können, welche durch den drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (
BGE 109 Ia 256
,
BGE 107 Ia 341
ff. E. 2,
BGE 118 Ia 46 S. 52
BGE 105 Ia 189
, 355 f. E. 3a). Eine besondere Regelung gilt für die - hier nicht in Frage stehende - Anfechtung von Erlassen wegen Verletzung der Rechtsgleichheit (
BGE 114 Ia 223
E. 1b,
BGE 110 Ia 11
E. 1a,
BGE 109 Ia 253
ff. E. 4).
b) Die beiden Beschwerdeführer werden durch den Beschluss des Regierungsrates, wonach dem Verein infoSekta ein Starthilfebeitrag von Fr. 75'000.-- gewährt wird, in ihrer durch das Gesetzesrecht umschriebenen Rechtsstellung an sich nicht betroffen. Sie sind nicht Adressaten dieser Verfügung und sie werden in ihren eigenen Befugnissen und Betätigungsmöglichkeiten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Die für den angefochtenen Beschluss massgebenden eidgenössischen und kantonalen Vorschriften, wonach die aus Lotteriegeldern stammenden Fondsmittel lediglich für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen (vgl. hinten E. 5), dienen lediglich allgemeinen öffentlichen Interessen; sie haben nicht das Ziel, allfällige Konkurrenten oder sonstige Dritte vor Nachteilen zu schützen, welche aus der finanziellen Unterstützung bestimmter Institutionen allenfalls resultieren könnten. Auch der Hinweis auf die vom Regierungsrat am 29. Oktober 1986 erlassenen "Richtlinien" für die Gewährung von Beiträgen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nützt den Beschwerdeführern nichts. Diese Richtlinien konkretisieren nur, was sich bereits aus den höherstufigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften ergibt; zudem handelt es sich bloss um verwaltungsinterne Richtlinien, die als solche nicht geeignet sind, geschützte Rechtsansprüche im Sinne von
Art. 88 OG
zu begründen.
Es bleibt zu prüfen, ob sich die Legitimation der Beschwerdeführer unmittelbar aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit (
Art. 49 BV
) bzw. der damit verbundenen Kultusfreiheit (
Art. 50 BV
) ergibt. Diese Grundrechte können von natürlichen Personen und ausnahmsweise auch von juristischen Personen angerufen werden, wenn sie nach ihren Statuten, wie dies bei den beiden Beschwerdeführern der Fall ist, ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgen (
BGE 116 Ia 257
E. 5a,
BGE 97 I 120
E. 3a). Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit gewährleistet dem Einzelnen vorab das Recht, in seiner religiösen Überzeugung sowie in ihrer Äusserung und Betätigung nicht durch ungerechtfertigte staatliche Vorschriften eingeschränkt zu werden. Eine solche staatliche Anordnung, durch welche die beiden Beschwerdeführer in ihren religiösen oder kirchlichen Betätigungsmöglichkeiten rechtlich beschränkt würden, steht hier nicht in Frage;
BGE 118 Ia 46 S. 53
der angefochtene Beschluss enthält kein diese beiden Religionsgemeinschaften belastendes Verbot oder eine sonstige an sie gerichtete Verhaltensanordnung.
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt indessen nicht nur vor solchen unmittelbaren rechtlichen Beschränkungen, sondern sie verpflichtet den Staat, und zwar im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches, auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität (vgl. E. 4e hiernach). Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den einem u.a. mit den beiden Beschwerdeführern in einer ideellen Auseinandersetzung stehenden privaten Verein eine staatliche finanzielle Unterstützung gewährt wird, berührt die Beschwerdeführer insofern in einer durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützten Position. Sie sind damit nach
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen Beitragsbeschluss legitimiert, soweit sie sich auf das in der Glaubens- und Gewissensfreiheit mitenthaltene Gebot der religiösen Neutralität des Staates berufen. Ob dieses verfassungsrechtliche Gebot tatsächlich verletzt ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 88 OG
muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben (
BGE 114 Ia 90
E. 5b,
BGE 110 Ia 141
); dieses Interesse muss auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung gegeben sein.
Der streitige staatliche "Starthilfebeitrag" wurde dem Verein infoSekta bereits am 27. März 1991, d.h. noch vor Eingang der beiden staatsrechtlichen Beschwerden, überwiesen. Ob die verlangte Aufhebung des Beitragsbeschlusses zu einer entsprechenden Rückerstattungspflicht des begünstigten Vereins führen könnte, ist zweifelhaft, aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden kann darin erblickt werden, dass der begünstigte Verein im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wenn nicht mit einer Rückerstattungspflicht, so doch allenfalls mit zusätzlichen staatlichen Auflagen für die Verwendung der erhaltenen Mittel zu rechnen hätte.
Im übrigen wird vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses dann abgesehen, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen könnte, an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche
BGE 118 Ia 46 S. 54
Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (
BGE 114 Ia 90
f. E. 5b, 110 Ia 143 E. 2b). Diese letztere Bedingung ist hier insofern nicht erfüllt, als das Bundesgericht in künftigen Fällen dem begünstigten Verein die Verwendung des erhaltenen Staatsbeitrages durch eine entsprechende vorsorgliche Anordnung gemäss
Art. 94 OG
bis zum Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde einstweilen untersagen könnte. Dies setzt freilich voraus, dass der beschwerdeführende Dritte von der Gewährung des Beitrages innert nützlicher Frist überhaupt Kenntnis erhält, was bei einem solchen Beitragsverfahren, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht sichergestellt ist.
Auf die beiden Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten.
4.
a) Bei der durch den streitigen Staatsbeitrag unterstützten Organisation infoSekta handelt es sich um einen privatrechtlichen Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
, dessen Ziele in § 2 der Statuten wie folgt umschrieben werden:
"Der Verein führt eine Informations- und Beratungsstelle, die in der Region Zürich folgende Aufgaben wahrnimmt:
a) Informieren und Beraten von Personen, die sich aus der Abhängigkeit von Sekten, destruktiven Kulten und totalitären Gruppen lösen wollen bzw. vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen sowie deren Angehörige (Orientierungshilfe), Dienstleistungen im Sinne der ersten Hilfe
b) Vermittlung von Kontakten zu fachkompetenten Stellen, die in den Bereichen Medizin, Psychologie, Theologie, Jurisprudenz und soziale Hilfe Ratsuchenden umfassende Unterstützung zu leisten vermögen
c) Koordination und Informationsaustausch unter diesen Stellen, Fördern der Zusammenarbeit, gezielte Beratung von Beraterinnen und Beratern
d) Aufklärung und Präventivarbeit in der Öffentlichkeit, Sammeln zweckdienlicher Informationen, Pflege des Kontaktes zu offiziellen Stellen
e) Wahrnehmung kollektiver Interessen der Betroffenen (gemäss lit. a) z.B. durch Führen von Verfahren mit präjudizieller Bedeutung oder Unterstützung von einzelnen Betroffenen in wichtigen Fällen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten des Vereins.
Unter Wahrung der Interessen (Selbstfindung) und des Persönlichkeitsschutzes der Ratsuchenden leistet die Informations- und Beratungsstelle ihre Arbeit frei von weltanschaulichen, religiösen, konfessionellen sowie politischen Ideen und Vorstellungen."
Der Verein bezeichnet sich als "parteipolitisch und konfessionell unabhängig" (§ 1 der Statuten). Die Mitgliedschaft steht "interessierten natürlichen und juristischen Personen" offen (§ 3 der Statuten). Laut einer vom Regierungsrat eingereichten Mitgliederliste gehören dem Verein heute 26 Einzelpersonen an. Gemäss Angabe in einer Vereinsbroschüre handelt es sich um "Fachleute in der
BGE 118 Ia 46 S. 55
Sektenproblematik (Sozialarbeit, medizinisch/psychologischer Bereich, Religionswissenschaft, Recht), Politikerinnen und Politiker aus allen Lagern, Vertreter der Landeskirchen, Institutionen der Jugendarbeit und engagierte Betroffene".
b) Die Beschwerdeführer erblicken in der Tätigkeit des Vereins infoSekta eine massive Beeinträchtigung ihrer Religionsfreiheit. Dieser Verein wolle nicht nur objektiv informieren, sondern er bewerte die verfassungsrechtlich geschützten Glaubensansichten der Beschwerdeführer bzw. ihrer Mitglieder in einer unstatthaften negativen Weise.
So würden in einer von infoSekta herausgegebenen Broschüre einige willkürlich ausgewählte Religionsgemeinschaften, worunter die Scientology Kirche und die Vereinigungskirche, als "fragwürdige religiöse" bzw. "totalitäre Organisationen" bezeichnet und ihnen ein systematisch unlauteres Verhalten unterstellt. InfoSekta wolle sodann, wie aus § 2 lit. e der Statuten hervorgehe, keineswegs bloss aufklären, sondern gegen die Verantwortlichen der betreffenden Glaubensgemeinschaften aktiv vorgehen, was einem unzulässigen Kampf gegen verfassungsrechtlich geschützte religiöse Minderheiten gleichkomme. Hinter dem Verein stünden vorab die beiden Landeskirchen, welche von einem rapiden Mitgliederverlust betroffen seien und über die infoSekta eigene religiöse Interessen verfolgten. Zudem bestehe eine enge personelle Verknüpfung mit der "Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft gegen destruktive Kulte", deren Exponenten rechtswidrige Mittel wie das "Deprogrammieren", d.h. das Entführen und vorübergehende Einsperren von Mitgliedern von Jugendreligionen gegen deren Willen, befürworteten. Die infoSekta beabsichtige keineswegs bloss eine objektive Information, sondern es gehe ihr um das "Herausholen" von Gläubigen aus ihren Minderheitsreligionsgemeinschaften, um ein "Eingreifen" und "Unterbinden" sowie das "Eliminieren" solcher Gemeinschaften, weil die wenigen Verantwortlichen dieses Vereins der Meinung seien, es handle sich bei diesen Gemeinschaften um blosse "Pseudoreligionen". Angesichts der finanziellen Unterstützung des Vereins aus öffentlichen Mitteln sei der Staat für die Tätigkeit dieser Organisation rechtlich verantwortlich. Die der infoSekta zurechenbaren Umstände und Handlungen seien so zu beurteilen, als würden sie direkt von einer staatlichen Stelle ausgehen. Der Staat könne sich nicht durch den Umweg über die Unterstützung eines privatrechtlichen Vereins einer Beurteilung nach jenen Massstäben entziehen, denen staatliches Handeln unterworfen sei.
BGE 118 Ia 46 S. 56
c) Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit nach
Art. 49 und 50 BV
, nachfolgend auch kurz als Religionsfreiheit bezeichnet, gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren. Sie schützt den Einzelnen und die Religionsgemeinschaften vorab vor unerlaubtem Zwang durch den Staat. Gegenüber Privaten entfaltet dieses Grundrecht keine unmittelbare Wirkung; eine sogenannte Drittwirkung besteht nur indirekt in dem Sinne, dass bei der Auslegung von offenen Klauseln im Privat- und Strafrecht gegebenenfalls auch der Gehalt dieses Grundrechtes mitzuberücksichtigen ist (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 271 f.; ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 121; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. A., Zürich 1988, NN 115 ff., S. 37 ff., NN 1114 ff., S. 346; IVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 50 ff.). Eine direkte Wirkung für Private entfaltet die Religionsfreiheit höchstens in besonderen Einzelbereichen, die hier jedoch nicht in Frage stehen (KARLEN, a.a.O., S. 273 ff., mit Hinweisen; HANGARTNER, a.a.O., S. 52). Aus
Art. 9 EMRK
, der vom Beschwerdeführer 1 zusätzlich angerufen wird, ergeben sich, jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall, keine weitergehenden Garantien (
BGE 116 Ia 258
E. 5b, 114 Ia 132 E. 2a; KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.).
Soweit die Beschwerdeführer die gerügte Verletzung ihrer Religionsfreiheit unmittelbar in der bisherigen und künftigen Tätigkeit des Vereins infoSekta erblicken, ist ihre Beschwerde zum vornherein unbegründet. Dieses Grundrecht schützt sie nicht vor den Aktivitäten eines privaten Vereins. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten oder von Kritik an der eigenen Glaubensauffassung durch andere Private verschont zu bleiben (PETER KARLEN, Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, S. 15). Da die Religionsfreiheit u.a. das Recht enthält, für eine bestimmte Religion zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen bzw. solche einem andern Glauben abzuwerben, muss sie folgerichtig auch die Befugnis zur Kritik an andern Glaubensauffassungen in sich schliessen (KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, S. 266 ff., mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 146; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1197, S. 369; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., 1982, S. 15; BGE 43
BGE 118 Ia 46 S. 57
I 274 f.). Die Schranken, welche Private bei solchen kritischen Auseinandersetzungen zu beachten haben, ergeben sich aus den einschlägigen Vorschriften des Straf- und Zivilrechts (vgl. insbesondere
Art. 261 StGB
), und sie sind in den entsprechenden Verfahren durchzusetzen. Ob die dem Verein infoSekta vorgeworfenen Äusserungen und Aktivitäten zulässig oder unerlaubt waren, kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden.
d) Der These der Beschwerdeführer, wonach die Handlungen der infoSekta unmittelbar dem Staate zuzurechnen seien, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Betrachtungsweise wäre dort gerechtfertigt, wo der Staat eine private Organisation, sei es durch Vertrag oder eine rechtssatzmässige Regelung, mit der Durchführung staatlicher Aufgaben betraut (KARLEN, a.a.O., S. 269;
BGE 103 Ia 551
E. 5c). Das ist hier indessen nicht der Fall. Allein dadurch, dass der Kanton die Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen Zuschuss aus Lotteriegeldern unterstützt, weil er sie im Sinne der Lotteriegesetzgebung als "gemeinnützig" und damit förderungswürdig erachtet, wird dieser Verein noch nicht zum Träger einer staatlichen Aufgabe, bei deren Abwicklung er den gleichen rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Schranken unterworfen wäre wie ein Organ der Verwaltung. Zwar hat der Regierungsrat vor der Zusprechung des Beitrages hinsichtlich der Ziele und der Vertrauenswürdigkeit des Vereins infoSekta offenbar gewisse Abklärungen getroffen und seine Unterstützung nur gegen die schriftliche Zusicherung gewährt, dass der Verein auf illegales "Deprogrammieren" verzichtet. Ein eigentliches Vertragsverhältnis, wonach der Verein vom Kanton in verbindlicher Weise gegen ein festgelegtes Entgelt mit der Erfüllung einer bestimmten, an sich dem Staat obliegenden Aufgabe betraut und damit auch einer entsprechenden Aufsicht und Verantwortung unterworfen wäre, liegt indessen nicht vor. Der Kanton ist nur ein Geldgeber neben andern (Landeskirchen und Stadt Zürich); er besitzt gegenüber den Organen der infoSekta weder Weisungs- noch Aufsichtsbefugnisse. Der Verein bleibt trotz der gewährten finanziellen Unterstützung aus öffentlichen Mitteln ebenso unabhängig wie die vielen anderen Organisationen, die ebenfalls Zuschüsse aus Lotteriegeldern erhalten. Eine Abhängigkeit vom Kanton besteht im vorliegenden Fall umso weniger, als der gewährte Beitrag offenbar einmaligen Charakter hat ("Starthilfebeitrag", vgl. auch Ziff. 2.4 der regierungsrätlichen Richtlinien vom 29. Oktober 1986, wonach Zuwendungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nicht
BGE 118 Ia 46 S. 58
regelmässig gewährt werden). Es ist insofern damit zu rechnen, dass der Verein seine finanziellen Mittel künftig aus anderen Quellen beziehen und insofern auch faktisch vom Kanton unabhängig bleiben wird.
Die Beschwerdeführer können sich somit gegenüber den Zielen und Tätigkeiten der infoSekta nicht auf die Religionsfreiheit berufen.
e) Eine andere Frage ist, ob der Beschluss des Regierungsrates, den Verein infoSekta aus öffentlichen Mitteln zu unterstützen, vor der Verfassung standhält. Hier handelt es sich um eine staatliche Anordnung, die als solche verfassungsrechtlichen Schranken unterworfen ist.
aa) Eine Verletzung der Religionsfreiheit könnte nach dem Gesagten einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift. Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verpflichtet die staatlichen Organe zu religiöser Neutralität (
BGE 116 Ia 257
ff. E. 5-7,
BGE 113 Ia 307
E. 4c). Allerdings gilt dieses Gebot, wie etwa die Zulassung öffentlichrechtlich verankerter Landeskirchen zeigt, nicht absolut (
BGE 116 Ia 258
f. E. 5d). Das Neutralitätsgebot hat nicht den Sinn, das religiöse oder weltanschauliche Moment aus der Staatstätigkeit völlig auszuschliessen. Es verlangt vielmehr die unparteiische, gleichmässige Berücksichtigung der in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen (KARLEN, a.a.O., S. 188). Der Staat soll sich bei öffentlichen Handlungen konfessioneller oder religiöser Erwägungen enthalten, welche geeignet wären, die Freiheit der Bürger in einer pluralistischen Gesellschaft zu verletzen (so
BGE 116 Ia 260
E. 5e). Für bestimmte empfindliche Bereiche, so etwa für jenen der öffentlichen Schulen (vgl.
Art. 27 Abs. 2 und 3 BV
), ist die religiöse Neutralität ausdrücklich vorgeschrieben oder durch besondere Vorschriften gesichert (KARLEN, a.a.O., S. 148 ff., 188 ff.), doch hat der Grundsatz, dass der Staat niemanden aus religiösen Gründen bevorzugen oder benachteiligen soll, allgemeine Geltung; er folgt unmittelbar aus
Art. 49 und 50 BV
(KARLEN, a.a.O., S. 53; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 114). Er gilt, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelungen für die Landeskirchen, auch bei der Gewährung staatlicher Leistungen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 370 ff.).
Wer von einer behaupteten Verletzung des Neutralitätsgebotes betroffen ist, kann sich auf diesen Teilgehalt der Religionsfreiheit im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches berufen (KARLEN,
BGE 118 Ia 46 S. 59
a.a.O., S. 192, 198, 245; vgl. auch
BGE 116 Ia 257
ff. und
BGE 113 Ia 307
). Da die durch den beanstandeten Staatsbeitrag unterstützte private Vereinigung gemäss eigener Darstellung sich u.a. auch mit den Methoden der Scientology Kirche und der Vereinigungskirche befassen will, sind die beiden Beschwerdeführer als Betroffene zur Geltendmachung des Neutralitätsgebotes legitimiert.
bb) Der angefochtene Staatsbeitrag wäre mit den erwähnten verfassungsrechtlichen Schranken dann nicht vereinbar, wenn diese finanzielle Unterstützung des Vereins infoSekta zugleich als staatliche Parteinahme in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung zu werten wäre. Von einem solchen Verstoss gegen das Neutralitätsgebot kann hier nicht gesprochen werden. Der Verein infoSekta vertritt selber keine eigenen Glaubensansichten, und er kann auch nicht als das Instrument einer bestimmten Religionsgemeinschaft angesehen werden. Neben Vertretern der beiden Landeskirchen, welche den Verein finanziell mitunterstützen, gehören ihm Fachleute und Politiker aus verschiedensten Kreisen an. Der Verein versteht sich dementsprechend als "parteipolitisch und konfessionell unabhängige" Organisation. Nach der Umschreibung in den Statuten besteht sein Ziel nicht darin, irgendwelche religiösen Glaubensinhalte zu vermitteln oder fremde Glaubensauffassungen als solche zu bekämpfen. Er befasst sich vielmehr allein mit den sozialen, familiären und psychischen Auswirkungen, welche die Zugehörigkeit bzw. die Abhängigkeit von bestimmten Sekten oder sektenähnlichen Organisationen für die betreffenden Personen und ihre Angehörigen mit sich bringen kann. Er will nach seinen Statuten (§ 2 lit. a) in erster Linie Personen, die sich aus der Abhängigkeit von einer Sekte lösen wollen oder vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen, informativ und beratend zur Seite stehen. Dass die Verfolgung dieses Zieles trotz der erklärten Neutralität des Vereins unter Umständen auch zu kritischen Auseinandersetzungen mit den Glaubensauffassungen der betreffenden Sekten führen kann, wird von der infoSekta nicht in Abrede gestellt. Sie will die Religion und die Religionsfreiheit dieser Gruppierungen zwar respektieren und sich lediglich mit gewissen, von diesen Gemeinschaften geübten "Methoden und Praktiken", die sie als rechtswidrig oder inhuman erachtet, kritisch befassen. Wo jedoch diese Methoden gleichzeitig Teil des Glaubens bildeten, behalte sie sich ausnahmsweise auch eine Kritik an diesen Glaubensinhalten vor (Informationsbroschüre der infoSekta vom September 1991, S. 3). Als negative Methoden und Auswirkungen, denen durch eine entsprechende Beratungs- und
BGE 118 Ia 46 S. 60
Informationstätigkeit entgegenzutreten sei, nennt die infoSekta u.a. "rücksichtslose Missionierungsmethoden wie Tarnung, Manipulationstechniken", "Anwendung von Psychotechniken: Gruppendruck, Abschottung und Isolation, bewusstseinsverändernde Methoden", "psychische und materielle Abhängigkeit", "Verlust der familiären und bisherigen sozialen Bindungen", "Fremdbestimmung" durch Kontrolle sämtlicher Lebensbereiche, "wirtschaftliche Ausbeutung" (Informationsbroschüre vom September 1991, S. 2).
Der Verein infoSekta will somit nicht bestimmten Glaubensauffassungen oder bestimmten Glaubensgemeinschaften als solchen, sondern lediglich gewissen von einzelnen Gemeinschaften allenfalls angewandten unlauteren oder verwerflichen Methoden bei der Anwerbung und Behandlung ihrer Mitglieder entgegentreten. Er verfolgt dieses Ziel vorab durch Information und Beratung, d.h. mit legalen und verhältnismässigen Mitteln, wie sie im freien Meinungswettstreit üblich sind. Wenn der Kanton dieses Vorhaben mit einem finanziellen Beitrag unterstützt, so liegt hierin noch kein Verstoss gegen das Gebot der religiösen Neutralität. Mit einer solchen Unterstützung wird nicht zugunsten oder gegen bestimmte religiöse oder weltanschauliche Auffassungen Partei ergriffen, sondern sie verfolgt allein einen fürsorgerischen, humanen Zweck. Diese Massnahme dient, indem sie Missbräuchen bei der Ausübung der Religionsfreiheit entgegentreten und die Voraussetzungen für eine freie Willensbildung der Einzelnen erhalten oder verbessern will, letztlich sogar dem Schutz der hier angesprochenen Grundrechte. Auch wenn diese indirekte staatliche Intervention unter dem Gesichtswinkel der religiösen Neutralität nicht ganz unproblematisch sein mag, so liegt sie doch noch im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen.
Der Einwand der Beschwerdeführer, wonach der Verein infoSekta bzw. dessen Vorstand aus Fanatikern bestehe, von denen keine sachliche Information zu erwarten sei, ist unbehelflich. Der Regierungsrat durfte sich für seinen Beitragsentscheid an die in den Statuten festgelegten Vereinsziele halten, die sich mit den Ausführungen in den weiteren Vereinsbroschüren im wesentlichen decken. Von illegalen Mitteln hat sich der Verein ausdrücklich distanziert. Durch die Gewährung eines Staatsbeitrages identifiziert sich der Kanton im übrigen noch keineswegs mit allen künftig denkbaren konkreten Handlungen der infoSekta; er brachte damit bloss zum Ausdruck, dass er die Zielsetzung als solche als förderungswürdig erachtet.
5.
a) Der Verein Scientology Kirche rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den
BGE 118 Ia 46 S. 61
Bestrebungen zur Abschaffung des Glaubens des Beschwerdeführers 1 staatlich gefördert würden, führe zu massivsten Eingriffen in die Religionsfreiheit und berühre den Kerngehalt dieses Grundrechtes. Für derart gravierende Beschränkungen der Religionsfreiheit bedürfe es zumindest einer formellen gesetzlichen Grundlage, worin festzulegen wäre, was als Minderheitsreligion, Sekte, destruktiver Kult, totalitäre Organisation usw. zu gelten habe; die Beantwortung dieser offenen Fragen könne nicht einem fanatischen Kreis von Vorstandsmitgliedern eines privaten Vereins überlassen bleiben.
b) Die Forderung nach einer formellgesetzlichen Grundlage wäre begründet, wenn es um die Zulässigkeit einer staatlichen Anordnung ginge, durch die gewisse religiöse Gruppierungen einschneidenden rechtlichen Beschränkungen unterworfen werden. Ein derartiger Eingriff steht hier nicht in Frage. Es geht einzig darum, ob eine an sich durchaus zulässige, ihrerseits durch Grundrechtsgarantien geschützte Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen staatlichen Beitrag gefördert werden darf. Die Betätigungsmöglichkeiten der durch das Informations- und Beratungsprogramm dieses Vereins berührten Religionsgemeinschaften werden durch eine solche Beitragsleistung an einen Dritten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Es wird lediglich die Aktivität einer anderen Organisation, wie sie so oder so auch ohne Zutun des Staates stattfinden könnte, durch einen einmaligen Staatsbeitrag finanziell unterstützt. Ein schwerer Eingriff in die Religionsfreiheit, welcher allenfalls auf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage beruhen müsste, kann hierin nicht erblickt werden.
Wohl gilt das Legalitätsprinzip nach heutiger Anschauung nicht bloss im Bereich der Eingriffsverwaltung, sondern, mit gewissen Einschränkungen, auch im Bereiche der Leistungsverwaltung (
BGE 103 Ia 382
ff., Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, in ZBl 91/1990 S. 31 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 10; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, in Festgabe Alfred Rötheli, Solothurn 1990, S. 335 ff.; RUDOLF HERTACH, Das Legalitätsprinzip in der Leistungsverwaltung, Zürich 1984, S. 61 ff.). Demzufolge bedürfen auch staatliche Ausgabenbeschlüsse einer rechtssatzmässigen Grundlage. Stufe und Bestimmtheitsgrad hängen aber von der Art der Materie ab. Bei regelmässig wiederkehrenden staatlichen Leistungen bedarf es für den sachgerechten und rechtsstaatlich befriedigenden Einsatz der Mittel meist einer spezialgesetzlichen Normierung, welche
BGE 118 Ia 46 S. 62
Voraussetzungen und Zweck dieser Leistungen detailliert umschreibt. Dies gilt insbesondere für Sozialleistungen und Subventionen. Für einmalige Vorhaben, bei denen sich keine Probleme der Gleichbehandlung und der Voraussehbarkeit stellen, können dagegen schon allgemeine Ziel- und Aufgabennormen in Verfassung oder Gesetz eine hinreichende Rechtsgrundlage bilden (Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, ZBl 91/1990 S. 32, mit Hinweisen).
c) Massgebend für den hier in Frage stehenden Beitrag ist vorab
Art. 5 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (SR 935.51)
, wonach die den Kantonen zufliessenden Lotteriegelder nur für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen. Bereits diese bundesrechtliche Vorschrift stellt nach herrschender schweizerischer Praxis für Zuwendungen aus dem Lotteriefonds eine hinreichende gesetzliche Grundlage dar (GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 157). Das zürcherische Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 bestimmt in § 45 seinerseits, dass die dem Kanton ausgezahlten Anteile aus dem Ertrag der Interkantonalen Landeslotterie in einen Fonds zu legen sind und nur für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke verwendet werden dürfen. Diese nicht über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende Umschreibung belässt der zuständigen Behörde zwar einen weiten Spielraum, der sich aber von der Natur der Sache her rechtfertigen lässt; bei einer detaillierten gesetzlichen Normierung der Beitragsvoraussetzungen vermöchte diese Einrichtung, welche die einzelfallmässige Unterstützung förderungswürdiger Vorhaben ermöglichen will, ihren Zweck nicht richtig zu erfüllen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 157).
Die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Beschlussfassung über den vorliegenden Beitrag ist gegeben. Nach einer vom Kantonsrat gestützt auf § 45 des Finanzhaushaltsgesetzes erlassenen Regelung ist der Regierungsrat ermächtigt, aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einmalige Beiträge bis zu Fr. 300'000.-- in eigener Kompetenz zu beschliessen, wobei die von ihm selbständig vorgenommenen Zusprechungen den Gesamtbetrag von 5 Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen dürfen.
Der hier in Frage stehende Beitrag hält sich im erwähnten betragsmässigen Rahmen. Nach dem Gesagten lässt sich sodann auch ohne Willkür die Auffassung vertreten, die Tätigkeit des Vereins infoSekta diene einem "gemeinnützigen" Zweck. Zu einer weitergehenden,
BGE 118 Ia 46 S. 63
freien Prüfung der Gesetzesauslegung besteht, da kein schwerer Grundrechtseingriff in Frage steht, kein Anlass. Diese Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung einfachen Gesetzesrechts gilt auch auf dem Gebiete der Religionsfreiheit (KARLEN, a.a.O., S. 294). Im übrigen ist fraglich, ob der Beschwerdeführer auf eine verfassungsrichterliche Überprüfung der Handhabung dieser Vorschrift, welche mit dem angerufenen Grundrecht in keinem sachlichen Zusammenhang steht und insofern auch nicht "Grundlage" des gerügten Eingriffes bildet, überhaupt Anspruch hätte (vgl. E. 3b hiervor). | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5ea8ee53-f69c-4a07-9d70-ecaf4a93fa22 | Urteilskopf
139 IV 102
15. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und Mitb. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_310/2012 vom 11. Dezember 2012 | Regeste
Parteientschädigung der Privatklägerschaft bei Erlass eines Strafbefehls und Verweisung der Zivilforderungen auf den Zivilweg; Legitimation der Privatklägerschaft zur Einsprache gegen den Strafbefehl; Art. 353 Abs. 1 lit. g,
Art. 354 Abs. 1 lit. b,
Art. 416,
Art. 432 Abs. 1 und
Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO
.
Kommt es zu einer Verurteilung der beschuldigten Person durch Strafbefehl, obsiegt die Privatklägerschaft als Strafklägerin, weshalb sie für die ihr im Zusammenhang mit der Strafklage erwachsenen Kosten der privaten Verteidigung zu entschädigen ist (E. 4.3).
Wird die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen, kann die Privatklägerschaft in ihrer Funktion als Zivilklägerin nicht als obsiegende und jedenfalls bei Erlass eines Strafbefehls auch nicht als unterliegende Partei gelten. Ausschliesslich mit der Zivilklage zusammenhängende Anwaltskosten oder anderweitige Auslagen der Privatklägerschaft, die einzig den Zivilpunkt betreffen, sind im Falle der Verweisung der Zivilklage auf den Zivilweg nicht im Strafverfahren zu entschädigen (E. 4.4).
Die Privatklägerschaft ist als weitere Betroffene im Sinne von
Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO
zur Einsprache legitimiert, wenn ihr im Strafbefehl eine Parteientschädigung ganz oder teilweise verweigert wurde (E. 5.2). | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 139 IV 102 S. 103
A.
Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg verurteilte Y. mit Strafbefehl vom 29. Juni 2011 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfacher einfacher Körperverletzung zum Nachteil von A.X. und B.X. zu einer bedingten Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 1'500.-. Die Zivilforderungen verwies sie auf den Zivilweg.
BGE 139 IV 102 S. 104
B.
A.X. und B.X. erhoben gegen den Strafbefehl Einsprache und beantragten die vollumfängliche Gutheissung ihrer Entschädigungsforderung durch die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren. Eventualiter sei die geltend gemachte Entschädigungsforderung durch das Strafgericht zu beurteilen. Das Gerichtspräsidium Rheinfelden wies die Einsprache mit Verfügung vom 23. Februar 2012 ab.
Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau trat auf die Beschwerde von A.X., B.X. und C.X. gegen diesen Entscheid mit Verfügung vom 22. März 2012 nicht ein.
C.
A.X., B.X. und C.X. führen Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Verfügung des Obergerichts vom 22. März 2012 aufzuheben und ihnen eine Entschädigung von Fr. 4'492.25 zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung und Festlegung einer durch den Beschuldigten an sie zu bezahlenden angemessenen Entschädigung nach
Art. 433 StPO
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichten auf eine Stellungnahme. Y. liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von A.X. und von B.X. gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an das Bezirksgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz erwägt, die Privatklägerschaft sei zur Einsprache gegen einen Strafbefehl nicht legitimiert (
Art. 354 StPO
). Da bei einer Erledigung des Strafverfahrens durch einen Strafbefehl die nicht anerkannten Zivilansprüche zwingend auf den Zivilweg zu verweisen seien (
Art. 353 Abs. 2 StPO
), habe der Gesetzgeber diese Beschränkung des Einspracherechts für gerechtfertigt gehalten. Dieser gesetzgeberische Wille sei zu respektieren. Insbesondere liege keine Gesetzeslücke vor, die vom Richter gefüllt werden könnte. Fehle der Privatklägerschaft bereits die Legitimation zur Einsprache gegen einen Strafbefehl, sei sie auch zur Beschwerde nicht legitimiert. Auf die Beschwerde sei deshalb nicht einzutreten. Der Umstand, dass die Privatklägerschaft in einem Verfahren, das mit Strafbefehl abgeschlossen werde, eine Parteientschädigung im Sinne von
Art. 433 StPO
geltend mache, führe weder dazu, dass ihr im Strafbefehl eine Entschädigung zuzusprechen wäre, noch dass sie diesbezüglich zur
BGE 139 IV 102 S. 105
Einsprache oder Beschwerde legitimiert wäre. Seien im Strafbefehlsverfahren nicht anerkannte Zivilforderungen von Gesetzes wegen auf den Zivilweg zu verweisen und habe die Privatklägerschaft nach dem Willen des Gesetzgebers weder ein Einsprache- noch ein Beschwerderecht, so sei ihr im Strafbefehl auch keine Parteientschädigung im Sinne von
Art. 433 StPO
zuzusprechen. Vielmehr habe sie ihre notwendigen Aufwendungen zusammen mit der nicht anerkannten Zivilforderung auf dem Zivilweg geltend zu machen. Ein Auseinanderfallen von Zivilforderung und Parteientschädigung sei gesetzlich nicht vorgesehen und rechtfertige sich auch nicht.
3.2
Die Beschwerdeführer 1 und 2 rügen, sie hätten mit Eingabe vom 7. Juni 2011 neben der geltend gemachten Zivilforderung eine Entschädigung von Fr. 4'492.25 für die ihnen erwachsenen Anwaltskosten beantragt. Die Entschädigungsforderung sei mittels den entsprechenden Honorarnoten rechtsgenügend substantiiert worden. Über die Entschädigungsforderung sei im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 2 in Verletzung von Art. 353 Abs. 1 lit. g i.V.m.
Art. 433 StPO
nicht befunden worden. Aufgrund der nicht zugesprochenen Entschädigung nach
Art. 433 StPO
hätten sie als "weitere Betroffene" im Sinne von
Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO
zu gelten. Als solche seien sie zur Einsprache resp. zur Beschwerde legitimiert.
3.3
Im Schrifttum wird die Frage nach dem Anspruch der Privatklägerschaft auf eine Parteientschädigung unterschiedlich beantwortet, wenn es zu einer Verurteilung der beschuldigten Person kommt, die Zivilforderung jedoch auf den Zivilweg verwiesen wird. Einzelne Autoren stellen die Kosten der anwaltlichen Verteidigung der Privatklägerschaft den Zivilforderungen gleich, welche bei Erlass eines Strafbefehls in Anwendung von
Art. 353 Abs. 2 StPO
auf den Zivilweg zu verweisen sind, wenn die beschuldigte Person diese nicht anerkennt (vgl. WEHRENBERG/BERNHARD, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu
Art. 433 StPO
; ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 59 zu
Art. 126 StPO
). Nach einer anderen Lehrmeinung ist hingegen zwischen dem Obsiegen der Privatklägerschaft im Strafpunkt und dem Zivilpunkt zu unterscheiden. Verlangt die geschädigte Person eine Verurteilung des Beschuldigten und tritt sie demnach als Strafklägerin auf, ist sie gemäss dieser Auffassung im Falle eines Schuldspruchs als obsiegende Partei für die ihr im Zusammenhang mit der Strafklage erwachsenen Anwaltskosten im Strafverfahren zu entschädigen. Soweit sie als Zivilklägerin handelt, setzt eine
BGE 139 IV 102 S. 106
Entschädigung nach diesen Autoren zudem voraus, dass die Zivilklage zumindest teilweise gutgeheissen oder vom Beschuldigten anerkannt wurde (vgl. MIZEL/RÉTORNAZ, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu
Art. 433 StPO
; FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 13 zu
Art. 354 StPO
; YVONA GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 2 f. zu
Art. 433 StPO
; siehe auch den Begleitbericht des Bundesamtes für Justiz vom Juni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 293 f.).
NIKLAUS SCHMID und VIKTOR LIEBER stellen sich die Frage, ob die Verweisung der Zivilansprüche der Privatklägerschaft auf den Zivilweg als Unterliegen im Sinne von
Art. 432 Abs. 1 StPO
zu betrachten ist. Die Frage drängt sich auf, da auch
Art. 427 Abs. 1 lit. c StPO
die Privatklägerschaft, deren Zivilforderung auf den Zivilweg verwiesen wird, grundsätzlich als unterliegende Partei behandelt, welcher die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Kosten auferlegt werden können. Die Autoren gelangen zum Ergebnis, nicht alle Fälle der Verweisung der Zivilforderung auf den Zivilweg kämen einem Obsiegen der beschuldigten Person im Sinne von
Art. 432 Abs. 1 StPO
gleich, namentlich nicht, wenn ein Strafbefehl ergehe (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 7 zu Art. 126 und N. 2 zu
Art. 432 StPO
;
ders.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, Fn. 158 S. 292; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 126 StPO
). NIKLAUS SCHMID weist des Weiteren darauf hin, dass nach der früheren Praxis in einigen Kantonen Ansprüche der Privatklägerschaft gegen die beschuldigte Person auch bestanden, wenn die Zivilansprüche auf den Zivilweg verwiesen wurden. Er schlägt vor, der Privatklägerschaft im Strafverfahren mindestens dort, wo sich diese die Verweisung auf den Zivilweg nicht zuzuschreiben hat (so etwa beim Strafbefehl nach
Art. 126 Abs. 2 lit. a StPO
), die unmittelbar für das Strafverfahren notwendigen Bemühungen nach richterlichem Ermessen zu entschädigen (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu
Art. 433 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., N. 1830 S. 841).
3.4
Die Frage ist auch in der kantonalen Rechtsprechung kontrovers (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich Nr. SB110338 vom
BGE 139 IV 102 S. 107
2. November 2011 E. 5; anders als das Kantonsgericht Aargau entschied das Obergericht Zürich, die Privatklägerschaft sei bei Erledigung des Strafverfahrens durch Strafbefehl und Verweis der Zivilforderung auf den Zivilweg im Rahmen von
Art. 433 StPO
für ihre notwendigen Aufwendungen als Straf- und Zivilklägerin zu entschädigen).
4.
4.1
Die Parteikosten - im Wesentlichen die Kosten für die private oder amtliche Verteidigung - sind untrennbar mit dem Strafverfahren verbunden und wie die Verfahrenskosten vom Strafrichter mit der Hauptsache oder mit separatem Entscheid zu beurteilen. Sie können mit anderen Forderungen aus unerlaubter Handlung nicht gleichgesetzt werden (
BGE 135 IV 43
E. 1.1.1 mit Hinweisen; vgl. zur Exklusiv- bzw. Ausschlusswirkung der Kosten- und Entschädigungsregeln der StPO: SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1760 S. 806 f.; THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 8 ff. vor
Art. 416-436 StPO
). Dementsprechend sieht auch die StPO für die Parteikostenentschädigung bei Erledigung des Verfahrens durch Strafbefehl nicht die gleichen Folgen vor wie für die (eigentlichen) Zivilforderungen.
Gemäss
Art. 353 Abs. 1 lit. g StPO
enthält der Strafbefehl die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Damit sind die
Art. 429 ff. StPO
anwendbar. Die Bestimmungen des zehnten Titels der StPO über die Verfahrenskosten, Entschädigung und Genugtuung gelten gemäss
Art. 416 StPO
für alle Verfahren, mithin auch für das Strafbefehlsverfahren. Die Staatsanwaltschaft muss im Strafbefehl somit über die Entschädigungsansprüche der Parteien im Sinne von
Art. 429 ff. StPO
befinden.
Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO
räumt der Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person einen Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren ein, wenn sie obsiegt. Die Aufwendungen im Sinne von
Art. 433 Abs. 1 StPO
betreffen in erster Linie die Anwaltskosten, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft notwendig waren (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu
Art. 433 StPO
). Die obsiegende beschuldigte Person hat gegenüber der Privatklägerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Aufwendungen (
Art. 432 Abs. 1 StPO
).
Die Zivilforderungen der Privatklägerschaft sind bei Erlass eines Strafbefehls gemäss
Art. 126 Abs. 2 lit. a und
Art. 353 Abs. 2 StPO
BGE 139 IV 102 S. 108
demgegenüber auf den Zivilweg zu verweisen, es sei denn, die beschuldigte Person habe diese anerkannt. Die Anerkennung der Zivilforderung ist im Strafbefehl zu vermerken (
Art. 353 Abs. 2 Satz 1 StPO
). Die Staatsanwaltschaft muss von einer allfälligen Anerkennung der Zivilforderung Vormerk nehmen. Ihr steht diesbezüglich jedoch keine Entscheidbefugnis zu (DOLGE, a.a.O., N. 33 f. zu
Art. 126 StPO
).
4.2
Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (
Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO
). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (
Art. 118 Abs. 1 StPO
). Geschädigt im Sinne von
Art. 118 Abs. 1 StPO
ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (
Art. 115 Abs. 1 StPO
). Der Strafantrag ist der Erklärung nach
Art. 118 Abs. 1 StPO
gleichgestellt (
Art. 118 Abs. 2 StPO
). Die geschädigte Person kann sich gemäss
Art. 119 Abs. 2 lit. a und b StPO
als Straf- und/oder Zivilklägerin am Strafverfahren beteiligen. Strafkläger ist, wer die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Person verlangt (
Art. 119 Abs. 2 lit. a StPO
), Zivilkläger, wer adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche geltend macht, die aus der Straftat abgeleitet werden (
Art. 119 Abs. 2 lit. b StPO
). Die Beschwerdeführer 1 und 2 nahmen am Verfahren gegen den Beschwerdegegner 2 als Zivil- und Strafkläger teil.
4.3
Kommt es zu einer Verurteilung der beschuldigten Person durch Strafbefehl, obsiegt die Privatklägerschaft als Strafklägerin. Gestützt auf Art. 353 Abs. 1 lit. g und Art. 416 i.V.m.
Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO
ist sie für die ihr im Zusammenhang mit der Strafklage erwachsenen Kosten der privaten Verteidigung zu entschädigen. Nicht gefolgt werden kann der von der Vorinstanz und einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung, wonach die Privatklägerschaft bei Erlass eines Strafbefehls auch bezüglich der Verteidigungskosten im Zusammenhang mit der Strafklage auf den Zivilweg zu verweisen ist. Geschuldet ist nach dem Wortlaut von
Art. 433 Abs. 1 StPO
eine angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen. Was darunter zu verstehen ist bzw. nach welchen Grundsätzen die vom Verurteilten an die Privatklägerschaft in ihrer Funktion als Strafkläger zu entrichtende Entschädigung festzusetzen ist, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden, da es vorerst ausschliesslich um die Frage geht, ob die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl über die Entschädigungsfolgen nach
Art. 433 StPO
befinden muss.
BGE 139 IV 102 S. 109
4.4
Wird die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen, kann die Privatklägerschaft in ihrer Funktion als Zivilklägerin indessen nicht als obsiegende und jedenfalls bei Erlass eines Strafbefehls auch nicht als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 432 Abs. 1 StPO
gelten (vgl. SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 126 und N. 2 zu
Art. 432 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., Fn. 158 S. 292; LIEBER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 126 StPO
). Ausschliesslich mit der Zivilklage zusammenhängende Anwaltskosten oder anderweitige Auslagen der Privatklägerschaft, die einzig den Zivilpunkt betreffen, sind im Falle der Verweisung der Zivilklage auf den Zivilweg daher nicht im Strafverfahren zu entschädigen. Die Privatklägerschaft muss ihre diesbezüglichen Aufwendungen mit der Zivilforderung geltend machen (vgl. MIZEL/RÉTORNAZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 433 StPO
; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1830 S. 841). Anders zu entscheiden würde bedeuten, dass sich die Staatsanwaltschaft vorfrageweise auch zum Bestand der Zivilforderung äussern müsste, ansonsten eine Verurteilung des Beschuldigten zu den anwaltlichen Aufwendungen der Privatklägerschaft im Zivilpunkt nicht denkbar erscheint. Dies wäre mit Blick auf die noch bevorstehende zivilrechtliche Auseinandersetzung nicht sachgerecht und ist auch nicht Aufgabe der Staatsanwaltschaft.
4.5
Die Unterscheidung der Anwaltskosten im Strafpunkt von denjenigen im Zivilpunkt ist gesetzlich vorgesehen. Auch
Art. 432 Abs. 1 StPO
differenziert zwischen dem Verteidigungsaufwand im Straf- und im Zivilpunkt (vgl. zudem
Art. 427 Abs. 1 StPO
für die mit den Anträgen zum Zivilpunkt verursachten Verfahrenskosten). Die exakte Abgrenzung kann sich als schwierig erweisen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Entschädigung gemäss
Art. 433 Abs. 1 StPO
nach Ermessen festgesetzt wird.
5.
5.1
Die Beschwerdeführer 1 und 2 rügen, die Vorinstanz sei auf ihre kantonale Beschwerde zu Unrecht nicht eingetreten.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanz stellt sich fälschlicherweise auf den Standpunkt, die Beschwerdeführer 1 und 2 seien zur Einsprache gegen den Strafbefehl in Bezug auf die verweigerte Entschädigung nicht berechtigt.
Die Privatklägerschaft, die mit ihrer Strafklage obsiegt, hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für notwendige Auslagen der privaten Verbeiständung (oben E. 4.3). Ist die Privatklägerschaft der Auffassung, im Strafbefehl sei ihr zu Unrecht eine Entschädigung
BGE 139 IV 102 S. 110
ganz oder teilweise verweigert worden, ist sie als weitere Betroffene im Sinne von
Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO
zur Einsprache gegen den Strafbefehl legitimiert (RIKLIN, a.a.O., N. 13 zu
Art. 354 StPO
; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu
Art. 354 StPO
;
ders.
, Handbuch, a.a.O., Fn. 43 S. 623; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 5 zu
Art. 354 StPO
; vgl. auch
BGE 138 IV 241
E. 2.6 S. 246 und die dort zitierten Literaturstellen). Insoweit ist der Strafbefehl auch der Privatklägerschaft zuzustellen (vgl.
Art. 353 Abs. 2 StPO
; SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1360 S. 621;
ders.
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zu
Art. 354 StPO
; SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 354 StPO
). Bezieht sich die Einsprache nur auf die Kosten und Entschädigungen oder weitere Nebenfolgen, so entscheidet das Gericht in einem schriftlichen Verfahren, es sei denn, die Einsprache erhebende Person verlange ausdrücklich eine Verhandlung (
Art. 356 Abs. 6 StPO
).
5.2.2
Die im bundesrätlichen Entwurf in Art. 358 Abs. 1 lit. b E-StPO noch vorgesehene Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft gegen den Strafbefehl wurde vom Parlament gestrichen (vgl. SCHMID, Handbuch, a.a.O., Fn. 43 S. 623). Die Streichung erfolgte auf Antrag der Kommission des Ständerats, welche damit eine Verbesserung der Effizienz des Strafbefehlsverfahrens erreichen wollte (AB 2006 S 984). Der Bundesrat unterstützte den Änderungsvorschlag anlässlich der parlamentarischen Beratungen mit der Begründung, die Einsprachemöglichkeit der Privatklägerschaft sei nicht gerechtfertigt, da im Strafbefehl nicht über Zivilforderungen entschieden werde und nie ein Freispruch erfolge (AB 2006 S 1050). Dies schliesst nicht aus, dass die Privatklägerschaft gestützt auf die Generalklausel von
Art. 354 Abs. 1 lit. b StPO
dennoch zur Einsprache legitimiert ist, wenn ihr in Verletzung von
Art. 433 StPO
im Strafbefehl keine Entschädigung zugesprochen wurde und sie daher als Betroffene im Sinne dieser Bestimmung zu gelten hat. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ead6fdd-2338-4c1c-bfd4-7aa80dd85ec3 | Urteilskopf
120 Ia 31
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April 1994 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (Strafabteilung) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
; Grundsatz "in dubio pro reo"; Bedeutung der Maxime bei der Feststellung der Täterschaft des Angeklagten (Präzisierung der Rechtsprechung).
Rechtsgrundlage der Maxime "in dubio pro reo" (E. 2b).
Inhalt und Tragweite des Grundsatzes (E. 2c).
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 120 Ia 31 S. 31
Der aus Jugoslawien stammende M. reiste am 8. November 1991 in die Schweiz ein und hielt sich während einiger Wochen bei Verwandten
BGE 120 Ia 31 S. 32
in Holziken und Olten auf. Am 4. Dezember 1991 wurde er bei seiner Ausreise aus der Schweiz auf dem Flughafen Zürich-Kloten wegen Verdachts der Hehlerei verhaftet. Im Bezirksgefängnis Zofingen, wo M. inhaftiert war, sah ihn Ende Dezember 1991 zufällig die Untersuchungsgefangene K., welche daraufhin gegenüber einem Gefängniswärter erklärte, sie erkenne M. als jenen Mann wieder, der auf dem Platzspitzareal in Zürich Heroin verkauft habe. Bei ihrer Befragung vom 30. Dezember 1991 durch die Kantonspolizei Aargau bestätigte sie ihre Angaben und räumte ein, selber von M. Heroin gekauft zu haben. Dieser bestritt die gegen ihn erhobenen Vorwürfe vollumfänglich. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte M. am 16. März 1993 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--; ausserdem verwies es ihn für zehn Jahre des Landes. Gegen dieses Urteil legte M. beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Nachdem M. und die Staatsanwaltschaft auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet hatten, entschied das Obergericht am 21. August 1993 aufgrund der Akten über die Berufung. Es fand M. der Hehlerei und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig, doch sprach es ihn vom Vorwurf des banden- und gewerbsmässigen Handelns frei. Das Obergericht bestrafte M. mit zwei Jahren Zuchthaus und strich die vom Bezirksgericht ausgefällte Busse. In den übrigen Punkten bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid.
Gegen das Urteil des Aargauer Obergerichts erhob M. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich einzig dagegen, dass das Obergericht den Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen hat. Es stützte sich bei diesem Schuldspruch auf die Aussagen der Zeugen K. und W. Das Obergericht führte aus, die Aussagen der Zeugin K. seien zwar zum Teil widersprüchlich. Die Grundaussage, wonach sie den Beschwerdeführer mehrmals habe Drogen verkaufen sehen, erscheine indessen glaubhaft; daran vermöge auch die negative Äusserung der Zeugin über ausländische Drogenhändler nichts zu ändern. Dieser Befund werde durch die Aussagen des Zeugen W. gestützt. Dass dessen
BGE 120 Ia 31 S. 33
zeitliche Angaben unzuverlässig seien und dass sich Widersprüche zu den Aussagen der Zeugin K. ergäben, sei unerheblich. Diese Zeugen hätten vor Bezirksgericht beide einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Das treffe zwar auch für die Entlastungszeugin G. zu, doch schlössen deren Aussagen eine Drogenhändlertätigkeit des Beschwerdeführers nicht aus. Die Aussagen der Entlastungszeugin J. seien unglaubwürdig. Diese Zeugin sei mit der Familie des Beschwerdeführers eng verbunden, habe offenbar zu Unrecht vorgegeben, sie sei die leibliche Tochter des Beschwerdeführers, und habe ihre Eltern zu falschen Aussagen gegenüber der Polizei veranlasst. Nicht abgestellt werden könne schliesslich auf die Bestreitungen des Beschwerdeführers, der rundweg alle Vorwürfe in Abrede gestellt und im gesamten Verfahren ständig gelogen habe.
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 2 EMRK geltend, der Schuldspruch des Obergerichts beruhe auf einer willkürlichen Würdigung der Beweise und verstosse gegen den Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" (in dubio pro reo).
2.
Bevor auf die einzelnen Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist, sind einige allgemeine Erwägungen zur Maxime "in dubio pro reo" anzustellen.
a) Das Bundesgericht führte in einem unveröffentlichten Urteil vom 29. August 1967 aus, der Grundsatz "in dubio pro reo" betreffe sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeute er, dass der Richter den Angeklagten freisprechen müsse, wenn er nicht sämtliche schuld- und strafbegründenden Tatsachen für nachgewiesen erachte. Als Beweiswürdigungsregel besage die Maxime, dass sich der Richter nicht von einem Sachverhalt überzeugt erklären dürfe, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel bestehen blieben, ob sich der Sachverhalt verwirklicht habe. In den publizierten Entscheiden hat das Bundesgericht die Maxime hingegen bis ins Jahr 1980 stets nur als Beweiswürdigungsregel bezeichnet (
BGE 69 IV 152
E. 1;
BGE 78 IV 125
f. E. 2;
BGE 83 IV 205
E. 2;
BGE 100 IV 269
E. 1;
BGE 104 IV 279
f.;
BGE 105 IV 325
E. 3;
BGE 106 IV 21
E. 1a). Erst in einem Urteil vom 31. März 1980 (
BGE 106 IV 85
) wies es darauf hin, dass sie auch als Beweislastregel verstanden werden könnte. Zur Rechtsgrundlage und Tragweite der Maxime "in dubio pro reo" erklärte das Bundesgericht, sie sei kein Satz des Bundesrechts im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
(SR 312.0), dessen
BGE 120 Ia 31 S. 34
Verletzung mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne. Die Maxime sei auch kein Grundsatz des Bundesverfassungsrechts, sondern gehöre dem kantonalen Prozessrecht an. Sie gehe nicht weiter als das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Verbot willkürlicher Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden könne (
BGE 69 IV 151
f.;
74 IV 145
;
BGE 75 IV 6
, 155;
BGE 78 IV 125
f.;
BGE 96 I 444
;
BGE 100 IV 269
E. 1;
BGE 105 IV 269
E. 5, 325 E. 3;
BGE 106 IV 21
E. 1a, 86;
BGE 107 IV 191
E. 3d). Im erwähnten Urteil aus dem Jahre 1980 (
BGE 106 IV 88
f. E. 2b/bb) wurde erklärt, der Grundsatz folge aus der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
gewährleisteten Unschuldsvermutung.
Der Kassationshof des Bundesgerichts nahm in seinem (ursprünglich zur Publikation bestimmten) Urteil vom 6. November 1991 i.S. A. (6S.279/1991) an, der Grundsatz "in dubio pro reo" betreffe nicht auch die Beweiswürdigung, sondern allein die Beweislast. Er sei eine Entscheidungsregel, ein Rechtssatz, der erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung eingreife. Die Maxime sei nicht dann verletzt, wenn der Sachrichter nicht zweifle, obschon er nach den gesamten Umständen hätte zweifeln müssen, sondern dann, wenn er trotz tatsächlich vorhandener Zweifel den Angeschuldigten verurteile. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid die Maxime "in dubio pro reo", wonach der Sachrichter den Angeschuldigten freisprechen müsse, wenn er Zweifel an dessen Schuld nicht überwinden könne, von dessen Schuld also nicht überzeugt sei, als fundamentalen Rechtsgrundsatz bezeichnet. Die Maxime sei dem Verfassungsrecht zuzuordnen und ihre Verletzung daher mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Dafür spreche, dass sich der Grundsatz "in dubio pro reo" auch aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
ergebe. Bei der Entscheidung der Frage, ob der kantonale Richter Inhalt und Tragweite der Maxime richtig erkannt habe, komme dem Bundesgericht, anders als bei der Überprüfung der Beweiswürdigung, freie Kognition zu.
Mit diesem Urteil wich der Kassationshof von den Entscheiden der I. öffentlichrechtlichen Abteilung ab, welche bisher davon ausging, die Maxime "in dubio pro reo" sei nur eine Beweiswürdigungsregel (unveröffentlichte Urteile vom 19. Juli 1989 i.S. Z., vom 8. September 1988 i.S. M., vom 16. April 1986 i.S. J. und vom 9. Januar 1985 i.S. V.). Wegen dieser Divergenz wurde auf die Publikation des vom Kassationshof gefällten Entscheids verzichtet und in Anwendung von
Art. 16 OG
ein Meinungsaustausch zwischen den beiden Abteilungen durchgeführt.
BGE 120 Ia 31 S. 35
Der Meinungsaustausch beschränkte sich auf die Frage, welche Bedeutung dem Grundsatz "in dubio pro reo" in den Fällen zukommt, in denen es um die Feststellung des Sachverhalts im Strafverfahren geht, und zwar um die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten. Er führte zu folgendem Ergebnis:
b) Zunächst ist abzuklären, welches die Rechtsgrundlage des Prinzips "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" ist. Wenn in einer Strafsache der Ablauf des tatsächlichen Geschehens zweifelhaft ist, muss der Strafrichter seinem Urteil die Annahme zugrunde legen, die für den Angeklagten die günstigere ist. Wenn der Strafrichter dagegen zweifelt, wie eine Tat nach dem Strafgesetz rechtlich zu qualifizieren ist, hat er gestützt auf das materielle Strafrecht zu entscheiden und nicht aufgrund der genannten Maxime die für den Angeklagten günstigere Lösung zu wählen. Als für die Feststellung des Sachverhalts massgebliche Regel gehört der Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" somit nicht dem materiellen Strafrecht an (anderer Ansicht: GUNTHER ARZT, In dubio pro reo vor Bundesgericht, ZBJV 129/1993, S. 8 ff.).
Der Grundsatz "in dubio pro reo" folgt aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Nach dieser Regel wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Das Prinzip "in dubio pro reo" ist ein Aspekt dieser in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
enthaltenen Garantie der Unschuldsvermutung (
BGE 106 IV 88
f. E. 2b/bb; Urteil des Kassationshofs vom 6. November 1991 i.S. A.). Urteilt der Strafrichter im Zweifel zuungunsten des Angeklagten, verletzt er den Grundsatz, dass die Vermutung für die Unschuld des Angeklagten spricht.
Die Maxime "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" findet ihre Grundlage auch in
Art. 4 BV
(in diesem Sinn: PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zürich 1981, S. 41, und MARC FORSTER, Die Bundesgerichtspraxis zur strafrechtlichen Unschuldsvermutung - Marschhalt oder Ende einer Odyssee? ZBJV 129/1993, S. 430). Diese Verfassungsvorschrift gewährleistet grundlegende, für verschiedene Verfahrensarten geltende Garantien, und da es sich bei der Maxime "in dubio pro reo" um ein grundlegendes Prinzip des Strafprozessrechts handelt, drängt es sich auf, auch für diese Garantie die rechtliche Grundlage in
Art. 4 BV
zu erblicken. Es kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass das Bundesgericht für den Bereich des kantonalen Rechts sowohl den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz", den der eidgenössische Gesetzgeber in
Art. 1 StGB
festgelegt hat, wie auch die ebenfalls im eidgenössischen
BGE 120 Ia 31 S. 36
Strafrecht enthaltene Regel, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf ("ne bis in idem"), aus
Art. 4 BV
hergeleitet hat (
BGE 112 Ia 112
E. 3a;
116 IV 264
f., je mit Hinweisen).
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, mit welchem Rechtsmittel eine Verletzung des Grundsatzes "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" beim Bundesgericht geltend zu machen ist. Da er keine Regel des Bundesstrafrechts und damit keine solche des "eidgenössischen Rechts" im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
darstellt, ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ausgeschlossen. Wer sich beim Bundesgericht über eine Verletzung der Maxime beklagen will, muss staatsrechtliche Beschwerde einlegen, unbekümmert darum, ob er sich auf
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
oder auf die Bundesverfassung stützt. Die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
garantierten Rechte haben einen verfassungsrechtlichen Inhalt, was zur Folge hat, dass auch die unmittelbare Verletzung dieser Konventionsbestimmung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (
BGE 112 IV 138
f.;
106 IV 86
ff.;
101 Ia 69
E. 2c).
c) Es ist in Übereinstimmung mit der herrschenden schweizerischen Lehre davon auszugehen, dass der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise betrifft (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981, S. 320; CLAUDE ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, ZSR 106/1987 II, S. 312; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2.A., Zürich 1993, N. 295; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2.A., Basel 1984, S. 148 f.; BERNARD CORBOZ, In dubio pro reo, ZBJV 129/1993, S. 415 ff.; FORSTER, a.a.O., S. 430 f.; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N. 855; ROBERT ROTH, Variations sur le thème in dubio pro reo, SJ 115/1993, S. 519; anderer Auffassung WILLY HOCHULI, In dubio pro reo, SJZ 50/1954, S. 249 ff., und JÜRG MÜLLER, Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Strafprozess, Diss. Zürich 1992, S. 96 ff., die den Grundsatz "in dubio pro reo" als eine Entscheidungsregel verstehen, welche erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung eingreift und diese nicht betrifft). Das entspricht auch der Praxis der Europäischen Menschenrechtskommission, die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
eine für Beweislast und Beweiswürdigung massgebende Regel sieht (VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Rz. 405 ff. und 414 ff. zu Art. 6). Wie mit Recht gesagt wird, würde
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
in seinem Wesensgehalt in unzulässiger Art
BGE 120 Ia 31 S. 37
geschmälert, wenn man annähme, er beziehe sich nur auf die Beweislast (FORSTER, a.a.O., S. 433).
Als Beweiswürdigungsregel besagt "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (HAUSER, a.a.O., S. 148). Wenn im folgenden von Zweifeln die Rede ist, sind immer solche erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel gemeint.
Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Solche Fälle, in denen der Richter seinen Schuldspruch ausdrücklich auf die Erwägung stützt, der Angeklagte habe seine Schuldlosigkeit nicht bewiesen, kommen in der Praxis nur selten vor. Der Satz "in dubio pro reo" ist aber auch dann verletzt, wenn sich aus der Begründung des Urteils ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang.
Im übrigen hat sich jedes Strafurteil an die Grundsätze zu halten, welche aus
Art. 4 BV
für die Begründung eines Urteils abgeleitet werden (
BGE 117 Ia 3
f. E. 3a;
BGE 112 Ia 109
f. E. 2b mit Hinweisen).
d) Es ist im weiteren zu klären, welche Prüfungsbefugnis dem Bundesgericht zusteht, wenn es auf staatsrechtliche Beschwerde hin entscheiden muss, ob die Maxime in einem konkreten Fall verletzt wurde.
Wird eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel gerügt, so ist zu beachten, dass dem Sachrichter bei der Würdigung der Beweise ein weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Das Bundesgericht darf nicht an die Stelle des Ermessens des Sachrichters sein eigenes Ermessen setzen, und deshalb kann es nicht schon eingreifen, wenn es selber im Unterschied zum Sachrichter bei der Würdigung der Beweise gewisse
BGE 120 Ia 31 S. 38
Zweifel für möglich hält. Wäre es anders, so würde das Bundesgericht das Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung verletzen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 1988, SJIR 1989, S. 312 f.). Es ist mithin auf eine Willkürprüfung beschränkt. Demzufolge kann es wegen Verletzung der Maxime als Beweiswürdigungsregel nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden. Das steht im Einklang mit der Praxis der Europäischen Menschenrechtskommission zu dem in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Prinzip der Unschuldsvermutung. Die Kommission prüft nur, ob der Richter grob unfaire oder willkürliche Schlussfolgerungen aus den ihm unterbreiteten Tatsachen gezogen hat (VOGLER, a.a.O., Rz. 412 mit Hinweisen).
Wird eine Verletzung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob sich bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Urteil des Sachrichters ergibt, dass dieser zu einem Schuldspruch gelangte, weil der Angeklagte seine Unschuld nicht nachwies. Bejaht es die Frage, so liegt eine mit
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
unvereinbare Feststellung der Täterschaft vor.
e) Zusammenfassend ergibt sich: Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist kein Satz des materiellen Bundesstrafrechts und damit kein Satz des "eidgenössischen Rechts" im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
. Seine Verletzung kann demnach nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen beanstandet werden. Der Grundsatz folgt aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und aus
Art. 4 BV
. Seine Verletzung ist daher mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. Die Maxime bezieht sich sowohl auf die Beweiswürdigung wie auf die Beweislast. Ob sie durch den Sachrichter bei der Feststellung der Täterschaft im Rahmen der Beweiswürdigung verletzt wurde, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Ferner prüft es frei, ob der Sachrichter die Maxime als Beweislastregel verletzt hat. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
3.
Der Beschwerdeführer wirft der kantonalen Instanz vor, sie habe den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt, weil sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids herauslesen lasse, dass sie erhebliche Zweifel an seiner Schuld gehabt, ihn aber gleichwohl verurteilt habe.
BGE 120 Ia 31 S. 39
Wie dargelegt wurde, verletzt der Sachrichter die Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel, wenn sich aus der Begründung seines Urteils ergibt, dass er zu einem Schuldspruch gelangte, weil der Angeklagte seine Unschuld nicht nachwies. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, eine Verletzung dieser Regel sei hier deshalb gegeben, weil sich aus verschiedenen Passagen des angefochtenen Urteils ergebe, dass die kantonale Instanz erhebliche Zweifel an seiner Schuld gehabt habe. Bei objektiver Betrachtung kann aber aus der in Frage stehenden Urteilsbegründung keineswegs herausgelesen werden, dass das Obergericht derartige Zweifel gehabt hätte. Es hat in seinem Entscheid ausdrücklich erklärt, seiner Ansicht nach bestünden namentlich aufgrund der Angaben der Zeugin K. keine wesentlichen Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers. Aus der Formulierung, eine bestimmte Aussage dieser Zeugin könne "vermutlich nicht zutreffen", kann nichts anderes geschlossen werden. Diese und andere Äusserungen des Obergerichts beziehen sich immer auf einen einzelnen Aspekt der verschiedenen, gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe. Den betreffenden Erwägungen kann nicht entnommen werden, das Gericht erachte die Zeugin generell als unglaubwürdig. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung steht nichts entgegen, nur auf Teile einer Aussage abzustellen und gestützt darauf ernsthafte Zweifel an der Schuld eines Angeklagten auszuschliessen. Ob das Obergericht den Sachverhalt richtig festgestellt und daraus sachlich vertretbare Folgerungen gezogen hat, ist keine Frage der Verteilung der Beweislast, sondern der Würdigung der Beweise. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, das Gericht habe "die unmöglichsten Aussagen" der Belastungszeugen beschönigend übergangen oder nur teilweise auf Drogensucht zurückgeführt und es habe die Aussagen einer Entlastungszeugin "mit vollkommen aus der Luft gegriffenen Vorbehalten" abgetan, betreffen die Beweiswürdigung und sind im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer in dieser Hinsicht vorgebrachten Rügen zu prüfen (vgl. E. 4). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, das Obergericht habe die Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet.
4.
a) Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, der Schuldspruch betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beruhe auf einer willkürlichen Würdigung der Beweise. Er führt aus, das Obergericht habe einzelne Zeugenaussagen in unhaltbarer Weise als glaubwürdig oder unglaubwürdig bezeichnet und nach Belieben in
BGE 120 Ia 31 S. 40
seine Urteilsfindung miteinbezogen oder ausser acht gelassen. So habe sich die Zeugin K. in ihren Angaben, wann und wie oft sie ihn auf dem Platzspitzareal in Zürich gesehen habe, dauernd widersprochen, was das Gericht auf mangelndes Gedächtnis zurückgeführt habe. Trotzdem habe es aber den übrigen Behauptungen dieser Zeugin Glauben geschenkt und eine abweichende Aussage ihres Ehemannes nicht berücksichtigt. Zudem sei die Zeugin drogensüchtig gewesen und habe sich abfällig über Ausländer geäussert. Auch dem Zeugen W. habe das Obergericht Glauben geschenkt, obgleich es dessen zeitliche Angaben als völlig unzuverlässig bezeichnet habe. Demgegenüber habe es in willkürlicher Weise die Aussagen der Entlastungszeugin G. generell als unglaubwürdig abgetan. Diese sei vom Bezirksgericht ausdrücklich als glaubwürdig bezeichnet worden. Für die Annahme des Obergerichts, es sei nicht auszuschliessen, dass sie von der Familie des Beschwerdeführers, die vor nichts zurückschrecke, bedroht worden sei, gebe es keinen Anhaltspunkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verfügt der Sachrichter im Bereich der Beweiswürdigung über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 118 Ia 30
E. 1b;
BGE 116 Ia 88
E. 2b;
112 Ia 371
E. 3, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel gerügt, so kann das Bundesgericht, wie dargelegt wurde, nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden. Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die Maxime sei auch als Beweiswürdigungsregel verletzt worden.
c) Es trifft zu, dass gewisse Aussagen der Zeugin K. teilweise erheblich voneinander abweichen. Insbesondere die Angaben darüber, wann sie den Beschwerdeführer beim Drogenverkauf gesehen haben will, klaffen zum Teil auseinander und können nicht alle zutreffen. Dasselbe gilt, noch ausgeprägter, für die Aussagen des
BGE 120 Ia 31 S. 41
Zeugen W. Die Aussagen dieser beiden Zeugen weisen zudem inhaltliche Widersprüche auf. So soll nach den Beobachtungen von W. der Beschwerdeführer alleine gehandelt haben, während Frau K. ihn jeweils in Begleitung mehrerer Personen gesehen haben will. Angesichts dieser Umstände ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer die Schlussfolgerungen, die das Aargauer Obergericht aus dem Beweisergebnis gezogen hat, in Frage stellt, zumal dem Gericht auch Aussagen zugunsten des Beschwerdeführers vorlagen. Indessen wäre die vorliegende Beschwerde nach der dargelegten Bundesgerichtspraxis nur dann gutzuheissen, wenn die vom Obergericht vorgenommene Würdigung der Beweise geradezu unhaltbar wäre bzw. wenn es zu einem Schuldspruch gelangte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers fortbestanden. Dies trifft nicht zu. Das Bundesgericht räumt dem Sachrichter bei der Würdigung der Beweise nicht zuletzt darum einen weiten Ermessensspielraum ein, weil der persönliche Eindruck, den die verschiedenen Zeugen vor dem kantonalen Richter erwecken, bei der Gewichtung ihrer Aussagen eine wesentliche Rolle spielen kann. Im vorliegenden Fall konnte das Obergericht mit guten Gründen erwägen, die Zeugin K. habe dem erstinstanzlichen Gericht trotz gewisser Widersprüche einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Frau K. sagte in erster Linie aus, sie erkenne den Beschwerdeführer vom Platzspitzareal her wieder; er sei dort als Drogenhändler in Erscheinung getreten und habe jeweils mehrere Gramm Heroin verkauft. Für die Glaubwürdigkeit dieser Aussage spricht, wie ohne Willkür angenommen werden kann, der Umstand, dass die Zeugin den Beschwerdeführer ohne besonderen Anlass (wie eine Gegenüberstellung oder ähnliches) als ihr bekannten Drogenhändler identifizierte, als sie ihn zufälligerweise im Bezirksgefängnis sah. An dieser Kernaussage hat die Zeugin während des ganzen Verfahrens immer wieder und unmissverständlich festgehalten. Sie war sicher, im Beschwerdeführer den betreffenden Drogenhändler wiederzuerkennen, da es sich bei diesem um eine Persönlichkeit mit auffälligem Äussern gehandelt habe; auch dieser Umstand stützt, wie sich in vertretbarer Weise annehmen lässt, die Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen. Es trifft zwar zu, dass gegenüber Zeugenaussagen Rauschgiftsüchtiger, die an Entzugserscheinungen leiden, besondere Zurückhaltung angebracht ist (
BGE 118 Ia 31
E. 1c). Im vorliegenden Fall ist indessen zu beachten, dass Frau K. den
BGE 120 Ia 31 S. 42
Beschwerdeführer bei allen Einvernahmen belastet hat und nicht nur kurz nach ihrer eigenen Festnahme, wie das offenbar in jenem Verfahren der Fall war, das dem in
BGE 118 Ia 28
ff. publizierten Urteil zugrunde lag. Die erste (polizeiliche) Einvernahme der Zeugin erfolgte am 30. Dezember 1991, und ihre Aussage vor dem Bezirksgericht datiert vom 25. Februar 1993. Angesichts dieser Zeitspanne erscheint es unwahrscheinlich, dass sich allfällige Entzugserscheinungen entscheidend auf ihre Grundaussagen ausgewirkt haben könnten. Hinzu kommen die Beobachtungen des Zeugen W., der den Beschwerdeführer ebenfalls in den betreffenden Gegenden Zürichs gesehen hat. Dieser Aussage kommt zwar für sich genommen keine grosse Bedeutung zu. Es lässt sich jedoch ohne Willkür erwägen, sie sei geeignet, jene der Zeugin K. zu stützen und ihr insofern mehr Gewicht zu verschaffen.
d) Die Zeugin G. erklärte vor Gericht, in der Zeit zwischen 8. November und 4. Dezember 1991 habe sich der Beschwerdeführer einige Tage bei ihr aufgehalten. Vormittags sei er jeweils mit seinem Enkel spazieren gegangen, am Nachmittag sei er zum Arzt gegangen oder habe sonst etwas gemacht. Es sei ihrer Meinung nach unmöglich, dass der Beschwerdeführer in dieser Zeit einen Abstecher nach Zürich gemacht hätte, da er den Weg nicht gefunden hätte. Dieser Aussage hat das Obergericht nur untergeordnete Bedeutung beigemessen, obwohl sie dem Bezirksgericht glaubwürdig erschienen war. Das Obergericht begründete das damit, es sei nicht auszuschliessen, dass diese Zeugin von der Familie des Beschwerdeführers bedroht werde. Bei dieser Äusserung des Obergerichts scheint es sich wohl um eine Mutmassung zu handeln, liegen doch soweit ersichtlich keine Hinweise für einen solchen Beeinflussungsversuch vor. Indessen kann mit vertretbaren Gründen davon ausgegangen werden, die Aussagen der Zeugin G. widersprächen denjenigen der Zeugen K. und W. nicht grundsätzlich. Zunächst ist nach den oben dargestellten Erklärungen von Frau G. nicht auszuschliessen, dass sich der Beschwerdeführer jeweils nachmittags nach Zürich begab. Dass er sich womöglich nicht alleine zurechtgefunden hätte, steht dem nicht entgegen, soll er doch nach den Aussagen der Zeugin K. jeweils in Begleitung mehrerer Personen unterwegs gewesen sein. Zudem wohnte der Beschwerdeführer nur wenige Tage bei Frau G. Daher könnten die hier in Frage stehenden Verstösse gegen das BetmG durchaus auch nur in die Zeit fallen, in der er sich bei Frau J. in Olten aufhielt. Diese sagte zwar aus, der Beschwerdeführer habe sich die
BGE 120 Ia 31 S. 43
ganze Zeit bei ihr aufgehalten. Sie erklärte immerhin auch, sie sei einmal mit dem Beschwerdeführer in Zürich gewesen. Dass ein solcher Ausflug erfolgt ist, lässt sich auch den Protokollen der Telefonabhörung entnehmen. Zudem steht fest, dass Frau J. im Laufe des Ermittlungsverfahrens mehrfach nicht die Wahrheit gesagt hat. Es war daher nicht unhaltbar, wenn das Obergericht ihren Aussagen geringeres Gewicht beimass als denjenigen anderer Zeugen.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Obergericht die Beweise nicht willkürlich gewürdigt hat. Bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses blieben auch keine offensichtlich erheblichen bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers bestehen. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel liegt somit nicht vor. Der Schuldspruch betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verstösst nach dem Gesagten nicht gegen die
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 2 EMRK. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5eadd16b-5142-4a59-86df-98967f6d0259 | Urteilskopf
140 I 77
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_383/2013 vom 6. Dezember 2013 | Regeste
Art. 35 AHVG
; Rentenplafonierung.
Die Rentenplafonierung gemäss
Art. 35 AHVG
führt zu einer Ungleichbehandlung von Ehepaaren und eingetragenen Partnern einerseits sowie Konkubinatspaaren anderseits. Die Schlechterstellung in Bezug auf die Höhe der Altersrente darf nicht isoliert betrachtet werden, es gibt hiefür sachliche Gründe. Auch die EMRK verbietet den Mitgliedstaaten eine unterschiedliche Behandlung von Personengruppen zur Behebung "tatsächlicher Ungleichheiten" nicht und belässt den Einzelstaaten bei der Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum. In einer (sozialversicherungs-)rechtlichen Gesamtbetrachtung privilegiert das Gesetz Ehen und eingetragene Partnerschaften in mehrfacher Hinsicht. Auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR bewirkt die Rentenplafonierung keine unzulässige Diskriminierung (E. 6-9).
Ob sich aus der EMRK Ansprüche auf positive staatliche Leistungen ableiten lassen, ist fraglich (E. 5.3 und 10). | Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 140 I 77 S. 78
A.
Der 1938 geborene, verheiratete F. bezog seit 1. August 2003 eine ordentliche AHV-Altersrente im Maximalbetrag von monatlich Fr. 2'110.-. Nachdem seine Ehefrau B., geboren 1948, das Rentenalter erreicht hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg mit Verfügung vom 21. August 2012 eine plafonierte monatliche Alters-Teilrente in Höhe von Fr. 889.- zu. Gleichentags verfügte die Ausgleichskasse die Kürzung der Altersrente des F. auf den gesetzlich zulässigen Höchstbetrag und sprach ihm ab 1. September 2012 eine monatliche Rente von Fr. 1'958.- zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. November 2012 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des F. wies das Kantonsgericht Freiburg, II. Sozialversicherungsgerichtshof, mit Entscheid vom 16. April 2013 ab.
BGE 140 I 77 S. 79
C.
F. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter die Aufhebung und Feststellung der Völkerrechtswidrigkeit der Verfügung vom 21. August 2012 sowie die Zusprechung einer monatlichen Maximalrente (Fr. 2'110.-) seit 1. August 2003 bzw. die Nachzahlung der Differenzbeträge (monatlich Fr. 152.-) seit 1. September 2012.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das kantonale Gericht liess offen, ob
Art. 35 AHVG
verfassungs- und konventionskonform sei, weil es die Bestimmung ohnehin anzuwenden habe (
Art. 190 BV
).
3.2
Der Beschwerdeführer rügt,
Art. 35 AHVG
diskriminiere die wirtschaftliche Einheit von Ehepaaren im Vergleich zur wirtschaftlichen Einheit von Konkubinatspaaren. Die Rentenplafonierung bei Ehepaaren sei eine sozialversicherungsrechtliche Ungleichbehandlung, die in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
falle, der verlange, dass Mitgliedstaaten gesetzlich bestehende Sozialversicherungsansprüche diskriminierungsfrei zu entrichten hätten. Die vom Gesetzgeber ins Feld geführten finanziellen Auswirkungen bei einer Aufhebung der Rentenplafonierung vermöchten die Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen, zumal eine grundsätzlich zulässige zivilstandsunabhängige Plafonierung sogar zu Einsparungen führen würde. Es sei auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 EMRK
absurd, dass seine Rente allein deswegen plafoniert werde, weil er seine Frau geehelicht habe. Das Bundesgericht dürfe den - klar konventionswidrigen -
Art. 35 AHVG
im konkreten Fall nicht anwenden.
4.
Hintergrund der mit der Schaffung der AHV im Jahr 1948 eingeführten Ehepaarrente (
Art. 35 AHVG
) war die dem damaligen Normalfall entsprechende klassische Rollenverteilung zwischen Mann und Frau und die Berechnung, wonach die Kosten eines Zweipersonenhaushaltes rund das 1
1
/
2
-Fache eines Einpersonenhaushaltes betragen. Mit Inkrafttreten des neuen Eherechts im Jahre 1988 wurden die Ehepaarrenten im Zuge der 10. AHV-Revision durch Individualrenten mit Teilung der während der Ehe erzielten Einkommen ersetzt, wobei die Summe der beiden Individualrenten 150 Prozent der Maximalrente nicht übersteigen darf. Es steht ausser Frage, dass die
BGE 140 I 77 S. 80
Plafonierung Ehepaare bezüglich der Rentenhöhe schlechter stellt als unverheiratet zusammenlebende Paare. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
5.
5.1
Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber vorbehältlich - hier fehlender - gegenteiliger Anordnungen die zivilrechtliche Bedeutung des jeweiligen Instituts im Blickfeld hatte, zumal das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem grundsätzlich vorgeht (vgl.
BGE 135 V 361
E. 5.3.3 S. 366 f.;
BGE 124 V 64
E. 4a S. 67;
BGE 121 V 125
E. 2c/aa S. 127 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 14/04 vom 19. September 2005 E. 3, in: SVR 2006 BVG Nr. 12 S. 44). Das Gebot der Rechtsgleichheit wird verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, was beispielsweise zutrifft, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
131 I 91
E. 3.2 S. 103).
5.2
Gemäss
Art. 8 EMRK
hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Geschützt sind tatsächlich gepflegte Beziehungen innerhalb der Kernfamilie (Eltern, Kinder), unter Umständen auch weitere Beziehungen (z.B. zu den Grosseltern; MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, ZBl 113/2012 S. 54 ff., 67). Die Bestimmung begründet ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu
Art. 8 EMRK
). Der Schutz des Familienlebens umfasst aber auch den Schutz der Ehe (unabhängig vom Zusammenleben; vgl. SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens
BGE 140 I 77 S. 81
[
Art. 8 EMRK
] und auf Eheschliessung [
Art. 12 EMRK
] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in: Festschrift Ingeborg Schwenzer, Bd. II, 2011, S. 1050).
5.3
Die Grundrechte auf Familie und Achtung des Familienlebens (
Art. 14 BV
und
Art. 8 EMRK
) richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat. Sie begründen nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche (
BGE 138 I 225
E. 3.8.1 S. 231 mit Hinweis auf GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 2012, S. 238 § 22 Rz. 21; vgl. auch
BGE 129 I 12
E. 8.4 S. 23;
BGE 127 I 84
E. 4b S. 88;
BGE 126 II 300
E. 5 S. 314 f.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 75 Rz. 165; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2013, S. 36; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]
Schlumpf gegen Schweiz
, Nr. 29002/06 vom 8. Januar 2009, und
Petrovic gegen Österreich
, Nr. 20458/92 vom 27. März 1998). Auch wenn aufgrund der Nähe zwischen gelebter Familienordnung und sozialversicherungsrechtlichen Leistungen solche Ansprüche möglicherweise das Recht auf Schutz des Familienlebens tangieren (Urteil
Petrovic gegen Österreich
, § 29), kann aus
Art. 8 EMRK
grundsätzlich kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen, welche die Ausübung des Familienlebens ermöglichen, abgeleitet werden (
BGE 138 I 225
E. 3.5 S. 229;
BGE 120 V 1
E. 2a S. 4; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 310/93 vom 17. Februar 1994 E. 4b/aa; E. 10 hienach). Jedoch ist bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von
Art. 190 BV
, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 6 S. 110;
BGE 126 V 334
E. 2d S. 340;
BGE 118 V 206
E. 5b S. 211;
BGE 113 V 22
E. 4d S. 32; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.2 und I 68/02 vom 18. August 2005 E. 3.2).
5.4
Es ist alsdann abzuwägen zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen der versicherten Person und dem Anliegen der Einfachheit und Zweckmässigkeit, denn der Anspruch aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut zulässig, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die
BGE 140 I 77 S. 82
öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (
BGE 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156).
6.
6.1
Nach Auffassung des Beschwerdeführers unterscheiden sich (ungetrennte) Ehegatten und Konkubinatspaare insofern nicht wesentlich voneinander, als in beiden Fällen eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist. Soweit er sich damit auf die Realität bezieht, dass sowohl Ehepaare (aufgrund der gesetzlich verankerten Beistands- und Unterhaltspflicht) als auch Konkubinatspaare (ohne entsprechende rechtlich durchsetzbare Verpflichtung) für die Kosten des gemeinsamen Haushalts gemeinsam aufkommen, kann ihm ohne weiteres gefolgt werden. Ungeachtet der gesellschaftlichen Veränderungen in den vergangenen Jahrzehnten persistieren aber zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren weiterhin gewichtige (rechtliche) Unterschiede. Der Anspruch verheirateter Personen auf Gleichbehandlung mit Konkubinatspaaren - und umgekehrt - ist nicht absolut, sondern er wird unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsbereichs beurteilt (vgl. Urteil 9C_522/2010 vom 29. September 2010 E. 3, in: SVR 2011 AHV Nr. 10 S. 31 mit Hinweis auf
BGE 125 V 221
E. 3e/aa S. 228). Nach der zivilrechtlichen Ordnung umfassen die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe namentlich ein gegenseitiges Erbrecht (
Art. 462 ZGB
), eine allgemeine Beistandspflicht (
Art. 159 Abs. 3 ZGB
) sowie eine eheliche Unterhaltspflicht (
Art. 163 ZGB
). Von einer rechtlichen Regelung des Konkubinates haben Gesetz- und Verordnungsgeber demgegenüber - bislang - abgesehen. Auch wenn die faktische Leistung von regelmässigem Unterhalt an einen Konkubinatspartner für diverse Rechtsgebiete Folgen hat (vgl. die Zusammenstellung in: AEBI-MÜLLER/WIDMER, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, Jusletter vom 12. Januar 2009 S. 5 ff.), verschafft das Konkubinat den Partnern keine rechtlich geschützte Vertrauensposition (
BGE 135 III 59
E. 4.2 S. 63) und es fehlt auch weiterhin an einer gesetzlichen Verpflichtung zu gegenseitigem Unterhalt. Die Beendigung der eheähnlichen Gemeinschaft unterliegt sodann keinerlei Schranken materieller oder formeller Art, sie kann jederzeit formlos aufgelöst werden.
BGE 140 I 77 S. 83
6.2
Ebenfalls wurden bis anhin keine gesetzlichen Grundlagen für eine spezielle sozialversicherungsrechtliche Absicherung von Konkubinatspartnern geschaffen (vgl. Urteil 8C_900/2010 vom 20. April 2011 E. 6.1.2, in: ARV 2012 S. 208). Demgegenüber werden im hier relevanten Bereich der AHV die Ehe und seit 1. Januar 2007 auch die registrierte Partnerschaft durch das Gesetz besonders geschützt, indem nur verheiratete oder eingetragene Partner beim Tod des Partners Anspruch auf eine Hinterlassenenrente (
Art. 23 ff. AHVG
) oder auf einen Verwitwetenzuschlag zur Altersrente (
Art. 35
bis
AHVG
) haben. Eine Beitragsbefreiung gemäss
Art. 3 AHVG
oder die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (nach
Art. 29
septies
AHVG
) kommt ebenfalls nur bei Ehepaaren und eingetragenen Partnerschaften zur Anwendung. Ehepaare und eingetragene Partner erhalten somit AHV- (und IV-)Leistungen oder profitieren von Beitragserleichterungen, die Konkubinatspaaren nicht zustehen. Auch in anderen Sozialversicherungen wie der beruflichen Vorsorge (
Art. 19 und 19a BVG
), der Unfallversicherung (
Art. 29 UVG
) oder der Militärversicherung (
Art. 52 ff. des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]
) werden Ehepaare speziell geschützt oder sogar gegenüber den anderen Versicherten finanziell privilegiert. Insgesamt liegt im Sozialversicherungsbereicheine Übervorteilung oder gar eine Diskriminierung der Ehepaare und der eingetragenen Partner gegenüber den Konkubinatspaaren jedenfalls nicht auf der Hand. In einer Gesamtbetrachtung der Sozialversicherungen finden sogar Solidaritätsflüsse von den unverheirateten zu den verheirateten Paaren statt (Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] vom 10. Juni 2013 zur Entwicklung des Anteils der öffentlichen Hand an der AHV-Finanzierung seit 1948, S. 31 Ziff. 7.5, abrufbar unter
www.parlament.ch
).
6.3
Davon abgesehen, dass eine stabile eheähnliche (Wirtschafts-) Gemeinschaft - entgegen den Vorbringen in der Beschwerde - jedenfalls nicht allein durch einfache Deklaration auf der Steuererklärung rechtsgenüglich nachgewiesen werden könnte, wäre mit Blick auf die dargestellten Unterschiede zwischen Ehepaaren und eingetragenen Partnern einerseits sowie Konkubinatspaaren anderseits eine leistungsmässige Gleichbehandlung im Bereich der Altersrenten nicht einzig durch Einführung einer Rentenplafonierung auch bei Konkubinatspaaren zu bewerkstelligen. Eine Aufhebung der Plafonierung gemäss
Art. 35 Abs. 1 AHVG
vermöchte ebenfalls keine Gleichbehandlung zu erreichen, sondern würde vielmehr zu neuen
BGE 140 I 77 S. 84
Ungleichbehandlungen und einer (weiteren) Bevorzugung der Ehepaare führen. Der Gesetzgeber, dessen Aufgabe es - allenfalls - wäre, die Sozialversicherungsleistungen zivilstandsunabhängig auszugestalten, hat entsprechenden Bestrebungen (gegenwärtig ist die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" hängig; vgl. Botschaft vom 23. Oktober 2013 zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" [nachfolgend: Botschaft], BBl 2013 8513, 8525 f. Ziff. 2.4.2) bislang nie Folge gegeben, auch unter Hinweis darauf, das Versicherungssystem sei insgesamt "austariert". Eine umfassende Neuregelung hätte nicht zuletzt zur Folge, dass bestehende sozialversicherungsrechtliche Sonderregelungen, welche Eheleute privilegieren, abzuschwächen oder aufzuheben wären. Der Beschwerdeführer klammert im Übrigen aus, dass die Aufhebung der Plafonierung nur für mittlere und hohe Einkommen - die zusammen mit den Renten aus der 2. Säule ohnehin vorsorgemässig gut gestellt sind - Verbesserungen brächte, während Personen mit tiefen und tiefsten Einkommen die Plafonierungsgrenze ohnehin nicht erreichen (Botschaft, a.a.O., 8534 f. Ziff. 4.2.2) und daher von einer Deplafonierung auch nicht profitieren könnten. Fraglich bleibt im Übrigen, ob grundsätzlich von einer verfassungs- und völkerrechtswidrigen Ungleichbehandlung gesprochen werden kann, wenn sich eine Regelung in einer Gesamtschau als vorteilhaft oder "eheneutral" auswirkt, was beispielsweise das deutsche Bundesverfassungsgericht (BVerfG) verneint hat (Beschluss 2 vom 25. Februar 2008 BvR 912/03 E. 2c/aa mit Hinweisen [betreffend Begrenzung des den Ehegatten steuerrechtlich gemeinsam zustehenden Vorwegabzuges für Vorsorgeaufwendungen]).
7.
Nach ständiger Rechtsprechung des EGMR verbietet
Art. 14 EMRK
den Konventionsstaaten nicht, verschiedene Personengruppen unterschiedlich zu behandeln, um "tatsächliche Ungleichheiten" zu korrigieren. Eine allein auf dem Geschlecht basierende Ungleichbehandlung kann allerdings nur aus schwerwiegenden Gründen ("very weighty reasons") als konventionskonform betrachtet werden (z.B. der in E. 7.2 hienach angeführte Entscheid
Andrle gegen Tschechische Republik
, Nr. 6268/08 vom 17. Februar 2011 § 49).
7.1
Dem Entscheid
X. gegen Österreich
, Nr. 19010/07 vom 19. Februar 2013, lag das Problem zugrunde, dass die nationalen Gerichte nicht in der Lage waren, den Adoptionsantrag eines lesbischen Paares materiell zu prüfen, weil gemäss den innerstaatlichen
BGE 140 I 77 S. 85
Bestimmungen (§ 182 Abs. 2 ABGB) Adoptionen durch gleichgeschlechtliche Paare rechtlich unmöglich waren. Demgegenüber wäre eine inhaltliche Prüfung der Adoptionsfrage unumgänglich gewesen, wenn ein (unverheiratetes) heterosexuelles Paar ein Adoptionsgesuch gestellt hätte. Die Strassburger Richter hatten zu prüfen, ob darin eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher gegenüber unverheirateten verschiedengeschlechtlichen Paaren liege. Der EGMR erwog,
Art. 8 EMRK
verpflichte die Mitgliedstaaten nicht, das Recht, ein Kind des Partners zu adoptieren, auch auf unverheiratete Paare zu erstrecken, zumal der Schutz der Familie im traditionellen Sinn grundsätzlich ein gewichtiger und legitimer Grund sei, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. Indes erlaube das österreichische Recht eine solche Adoption bei unverheirateten verschiedengeschlechtlichen Paaren. Entscheidend sei, ob die Verweigerung dieses Rechts für gleichgeschlechtliche Paare einem legitimen Zweck diene und verhältnismässig sei. Hiefür trage die österreichische Regierung die Beweislast. Diese habe aber keine besonderen Beweise oder wissenschaftlichen Studien beigebracht, die zeigen würden, dass eine Familie mit zwei Elternteilen desselben Geschlechts nicht angemessen für die Bedürfnisse eines Kindes sorgen könne. Sodann scheine es der nationalen Rechtslage auch an Kohärenz zu mangeln, weil die Adoption durch eine Einzelperson auch dann zulässig sei, wenn sie homosexuell sei. In diesem Fall müsse ein allfälliger eingetragener Partner oder eine eingetragene Partnerin zustimmen. Der österreichische Gesetzgeber habe folglich akzeptiert, dass ein Kind in einer durch ein gleichgeschlechtliches Paar gebildeten Familie aufwachse und dies für das Kind nicht schädlich sei. Damit sei der Ausschluss der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare unverhältnismässig und verstosse gegen Art. 14 in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
.
7.2
Im Entscheid
Andrle gegen Tschechische Republik
, Nr. 6268/08 vom 17. Februar 2011, hatte der Gerichtshof ein unterschiedliches, auf der Anzahl der grossgezogenen Kinder basierendes Pensionsalter von Männern und Frauen zu beurteilen. Die nationalstaatliche Regelung sah vor, dass das Pensionsalter für Männer 60 Jahre betrug, während es für Frauen auf 53 Jahre festgesetzt wurde, wenn sie mindestens fünf Kinder grossgezogen hatten, auf 54 Jahre bei mindestens vier Kindern, auf 55 Jahre bei zwei Kindern, auf 56 Jahre bei einem Kind und auf 57 Jahre bei kinderlosen Frauen. Der EGMR hielt fest, gesetzliche Ansprüche auf Zahlungen aus einem
BGE 140 I 77 S. 86
Sozialleistungsanspruch seien für Personen, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, als Einräumung eines Eigentumsinteresses anzusehen, das in den Anwendungsbereich von Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK falle, und zwar unabhängig davon, ob die Ansprüche von vorausgegangenen Beitragszahlungen abhängen oder nicht. Auch wenn diese Bestimmung kein Recht auf Erhalt von Sozialversicherungsleistungen jeglicher Art enthalte, müsse ein Staat, wenn er sich für die Errichtung eines Sozialleistungssystems entscheidet, dieses in Einklang mit
Art. 14 EMRK
errichten. Im Weiteren bezeichnete der Gerichtshof Pensionssysteme als "Eckpfeiler moderner europäischer Wohlfahrtssysteme", welche auf dem Prinzip von Langzeitbeiträgen und dem daraus folgenden, zumindest teilweise vom Staat garantierten Pensionsanspruch gründen. Die Besonderheiten dieses Systems - Stabilität und Zuverlässigkeit - erlaubten eine lebenslange Familien- und Karriereplanung. Jede Anpassung des Pensionssystems müsse daher sukzessive, behutsam und massvoll vorgenommen werden. Ein anderer Ansatz würde den sozialen Frieden, die Vorhersehbarkeit des Pensionssystems und die Rechtssicherheit gefährden. Stünden bei einer Änderung verschiedene Methoden zur Auswahl, komme der nationale Gesetzgeber nicht umhin, mögliche Lösungen gut durchzudenken, zumal die Vorhersehbarkeit des Systems für die zur Beitragsleistung verpflichteten Betroffenen zu wahren sei. Im Ergebnis hielt der Gerichtshof fest, es sei ursprüngliches Ziel des unterschiedlichen, auf der Anzahl der von Frauen grossgezogenen Kindern basierenden Pensionsalters gewesen, die tatsächlichen Ungleichheiten zwischen Männern und Frauen auszugleichen. Unter den besonderen konkreten Umständen bleibe dieser Ansatz weiterhin vernünftig und objektiv gerechtfertigt, bis soziale und wirtschaftliche Veränderungen die Notwendigkeit einer Sonderbehandlung von Frauen beseitigt hätten. Die zeitliche Abstimmung und die fraglichen Ungleichheiten seien nicht so offensichtlich unangebracht, dass sie den weiten staatlichen Ermessensspielraum überstiegen. Der Staat könne nicht dafür kritisiert werden, kein angemessenes Gleichgewicht zwischen der behaupteten unterschiedlichen Behandlung und dem verfolgten, legitimen Ziel gewahrt zu haben. Es liege keine Verletzung von
Art. 14 EMRK
in Verbindung mit Art. 1 des (von der Schweiz nicht ratifizierten) ersten Zusatzprotokolls zur EMRK vor.
7.3
Im Urteil
Stec und andere gegen Vereinigtes Königreich
, Nr. 65731/01 und 65900/01 vom 12. April 2006, befasste sich der
BGE 140 I 77 S. 87
Gerichtshof ebenfalls mit einem unterschiedlichen Pensionsalter von Männern und Frauen. Er kam zum Schluss, die dadurch hervorgerufene Diskriminierung, welche als Ausgleich für die von Frauen traditionell unbezahlt verrichtete Arbeit in Haushalt und Familie eingeführt worden sei, habe zur Korrektur einer "faktischen Ungleichheit" gedient und damit einen legitimen Zweck verfolgt, der die innerstaatliche Regelung als angemessen und sachlich gerechtfertigt erscheinen lasse. Das Vereinigte Königreich habe den weiten Beurteilungsspielraum, der den Staaten in einem solchen Fall zustehe ("a wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy"), nicht überschritten.
Art. 14 EMRK
sei nicht verletzt.
7.4
Im Entscheid
Markin gegen Russland
, Nr. 30078/06 vom 22. März 2012, hatte sich der Gerichtshof mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Berufssoldat und alleinerziehender Vater Anspruch auf einen (grundsätzlich dreijährigen) Elternurlaub habe, wie er vom russischen Recht ausschliesslich weiblichen Armeeangehörigen zugestanden wurde. Der Gerichtshof erwog, der Ermessensspielraum der Vertragsstaaten sei enger ("narrower"), wo es um Familie und Privatleben gehe. Er stellte fest, die traditionelle Rolle von Frauen als primäre Kindererzieherinnen könne kein ausreichender Grund für den Ausschluss von Vätern von der Elternkarenz sein. Anders als das Pensionssystem sei die Elternkarenz eine Kurzzeitmassnahme, die nicht das ganze Leben der Mitglieder der Gesellschaft betreffe. Sie beziehe sich auf das heutige Leben einer Person, wohingegen das Pensionsalter Ungleichheiten aus früheren Zeiten reflektiere und kompensiere. Anders als ein Pensionssystem, das einen Teil der nationalen wirtschaftlichen und sozialen Strategien bilde, bewirkt die Änderung des Elternkarenzsystems nach Ansicht des EGMR keine Änderungen der feinen Balance des Pensionssystems, hat keine ernsthaften finanziellen Auswirkungen und ändert die Langzeitplanung nicht. Der Gerichtshof kam zum Schluss, Russland habe mit dem Ausschluss von männlichen Armeeangehörigen vom Elternurlaub das Diskriminierungsverbot verletzt.
8.
Der Diskriminierungsbegriff der EMRK ist bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen tendenziell enger auszulegen, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht: Die Schöpfer der Konvention verfolgten das Ziel, einen Katalog von Abwehrrechten zu konzipieren unter ausdrücklicher
BGE 140 I 77 S. 88
Negation des Schutzes sozialer Rechte (ARNO FROHWERK, Soziale Not in der Rechtsprechung des EGMR, Giessen 2011, Tübingen 2012, S. 229, mit Hinweis auf: Council of Europe, Collected edition of the "Travaux préparatoires" of the European Convention on Human Rights, Vol. I, 1975, S. 219). Darüber hinaus und vor allem gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt in besonderem Mass für die von zahlreichen innerstaatlichen Faktoren beeinflussten, sich generell in einer feinen Balance befindlichen Pensionssysteme. Der Gerichtshof räumt der Kohärenz nationaler Rechtssysteme (hiezu das in E. 7.1 zusammengefasste Urteil
X. gegen Österreich
) auch und gerade in diesem Bereich grosses Gewicht ein und wertet weder die Kompensation von Ungleichheiten aus früheren (Beitrags-)Zeiten, auch wenn sie zu gewissen Diskriminierungen im Bereich der Anspruchshöhe führten, noch den Ausgleich anderer faktischer Differenzen zwischen verschiedenen Lebensformen durch unterschiedlich ausgestaltete staatliche Leistungen grundsätzlich als konventionswidrig (vgl. die bereits zitierten Entscheide
Andrle
[E. 7.2 hievor] und
Stec
[E. 7.3 hievor]).
9.
Ehe und Konkubinat sind (in der schweizerischen Rechtsordnung) unterschiedliche Formen des Zusammenlebens mit unterschiedlichen Rechtswirkungen. Für die nur bei verheirateten Paaren und eingetragenen Partnerschaften gesetzlich verankerte Rentenplafonierung gibt es in einer Gesamtschau des Sozialversicherungsrechts die dargelegten sachlichen Gründe (E. 6 hievor). Zwar werden diesen Lebensformen tiefere Altersrenten zugestanden, indes auch zahlreiche Privilegien eingeräumt. Von einer im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes von
Art. 8 Abs. 1 BV
unzulässigen oder willkürlichen (
Art. 9 BV
) Diskriminierung der (wirtschaftlichen Einheit der) Ehepaare und einer dadurch bewirkten Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens kann nicht gesprochen werden. Nach dem Gesagten liesse sich die Ungleichbehandlung von (ungetrennten) Ehepaaren und eingetragenen Partnern gegenüber Konkubinaten nicht einfach mit einer Aufhebung der Rentenplafonierung gemäss
Art. 35 Abs. 1 AHVG
oder der Einführung einer Plafonierung für Konkubinate aus der Welt schaffen (vgl. E. 6.3), sondern es wäre eine umfassende Neuregelung unter Berücksichtigung des dargelegten komplexen Zusammenspiels gesetzlich geregelter Vor- und Nachteile der jeweiligen Lebensformen nötig, um die leistungsmässige Ungleichbehandlung im Bereich der Altersrenten zu eliminieren und
BGE 140 I 77 S. 89
diese zivilstandsunabhängig auszugestalten. Auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR kann in der hier strittigen Rentenplafonierung gemäss
Art. 35 AHVG
keine unzulässige Diskriminierung einer bestimmten (wirtschaftlichen) Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
gesehen werden. Einer Anwendung von
Art. 35 AHVG
steht somit, ohne dass näher auf das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht einzugehen wäre (vgl. hiezu
BGE 139 I 16
E. 5 S. 28 ff.), nichts im Wege.
10.
Nach allgemeiner Ansicht kommt, wie dargelegt (E. 8 hievor),
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
- im Sinne einer konventionspolitischen (Grundsatz-)Entscheidung - primär die Funktion eines Abwehrrechtes zu. Ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (
Art. 8 EMRK
) abgeleitet werden können, ist weitgehend ungeklärt. Die Strassburger Richter nehmen überwiegend eine "einzelfallbezogene" Beurteilung vor (FRANZ MATSCHER, Wie sich die 1950 in der EMRK festgeschriebenen Menschenrechte weiterentwickelt haben, in: Liber amicorum Luzius Wildhaber, 2007, S. 447) und es werden soziale Leistungsrechte auf den "temporären und einzelfallabhängigen Ausnahmefall zum Schutz der Menschenwürde" begrenzt (FROHWERK, a.a.O., S. 228; vgl. z.B. Entscheide des EGMR
Okpisz gegen Deutschland
, Nr. 59140/00 und
Niedzwiecki gegen Deutschland
, Nr. 58453/00; beide vom 25. Oktober 2005 betreffend fehlendes Recht auf Kindergeld für Ausländer). In ständiger Rechtsprechung versteht der EGMR
Art. 8 EMRK
gleichwohl als rechtliche Grundlage für die Pflicht der Konventionsstaaten, den Einzelnen vor Eingriffen Dritter zu schützen ("Schutzpflichtdimension" von
Art. 8 EMRK
) und ihre innerstaatliche Rechtsordnung so auszugestalten, dass es "den Betroffenen möglich ist, ein normales Familienleben zu führen" (ANGELIKA SCHMIDT, Europäische Menschenrechtskonvention und Sozialrecht, München 2002, Baden-Baden 2003, S. 64). Eine klare Tendenz des Gerichtshofs in der Zusprechung positiver staatlicher Leistungen ist gegenwärtig (noch) nicht auszumachen. Immerhin scheint insoweit Konsens zu herrschen, dass sich Ansprüche auf Sozialversicherungsleistungen, die "weitab 'klassischer' Eingriffskonstellationen liegen" (KRADOLFER, a.a.O., S. 77 f.), nicht ohne weiteres aus der EMRK ableiten lassen. Davon abgesehen, dass auch nach schweizerischem Grundrechtsverständnis ein Anspruch auf positive staatliche Leistungen grundsätzlich ausser Betracht fällt (
BGE 138 I 225
E. 3.5 S. 229), wäre ein staatlicher Leistungsanspruch
BGE 140 I 77 S. 90
gestützt auf Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
somit selbst dann überaus fraglich, wenn eine verpönte Diskriminierung zu bejahen wäre, was aber nicht zutrifft. Die Beschwerde ist unbegründet. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5eaece6d-bfc8-4c54-82c0-fe513d54b18c | Urteilskopf
84 II 466
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. September 1958 i.S. Sch. gegen Sch. | Regeste
Weiterziehung eines Scheidungsurteils.
Wird das Urteil in irgendeiner Hinsicht im Scheidungspunkte selbst angefochten (hier: wegen der in erster Instanz abgewiesenen Scheidungswiderklage), so unterliegt die..Scheidungsfrage kraft Bundesrechts in vollem Umfange der Überprüfung in oberer Instanz. | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 84 II 466 S. 466
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Bezirksgericht Rorschach schied die Parteien auf Begehren des Ehemannes nach
Art. 142 ZGB
und wies die ebenfalls auf Scheidung gehende Widerklage der Ehefrau wegen überwiegenden Verschuldens an der Zerrüttung ab. Die Ehefrau zog dieses Urteil an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, indem sie den Ausspruch der Scheidung auf das Begehren beider Parteien und eine andere Regelung der Nebenfolgen verlangte. Mit Urteil vom 17. Februar 1958 wies das Kantonsgericht sowohl die Klage des Ehemannes wie auch die Widerklage der Ehefrau ab, weil beiden Ehegatten die Fortsetzung (Wiederaufnahme) der ehelichen Gemeinschaft zuzumuten sei.
BGE 84 II 466 S. 467
B.-
Gegen dieses Urteil hat der Ehemann Berufung eingelegt. Sein erster Antrag geht dahin, die Ehe sei auf sein Begehren nach
Art. 142 ZGB
zu scheiden. Die Ehefrau unterstützt die Berufung des Klägers, soweit er selber die Scheidung verlangt. Im übrigen beantragt sie die Abweisung der Berufung und erneuert mit ihrer Anschlussberufung die vor Kantonsgericht gestellten Begehren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag auf Gutheissung seines Scheidungsbegehrens bzw. auf Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils im Scheidungspunkte begründet der Kläger in erster Linie mit dem Hinweis darauf, dass das bezirksgerichtliche Urteil in diesem Punkte gar nicht angefochten war. In der Tat ging der Antrag der Beklagten vor Kantonsgericht dahin, die Scheidung sei auf Begehren beider Ehegatten (statt nur des Klägers) zu scheiden. Sie wollte also mit ihrer Weiterziehung ihr eigenes Scheidungsbegehren neben demjenigen des Klägers zur Geltung bringen, ohne dessen Gutheissung durch das Bezirksgericht zu beanstanden. Daraus schliesst der Kläger - mit Zustimmung der Beklagten -, das Kantonsgericht sei nicht befugt gewesen, "den Scheidungsanspruch des Klägers, über welchen das Bezirksgericht bereits rechtskräftig entschieden hat, neu in Frage zu stellen". Allein es steht dem kantonalen Prozessrecht (Gesetz und Gerichtspraxis) zu, die Rechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils im Scheidungspunkte selbst dann bis zum oberinstanzlichen Urteil aufzuschieben, wenn sich die Weiterziehung nur auf Nebenfolgen der Scheidung bezieht (
BGE 62 II 273
,
BGE 71 II 53
E. 2). Die Aufschiebung der Rechtskraft bringt es freilich nicht ohne weiteres mit sich, dass ein in erster Instanz gutgeheissenes und in oberer Instanz nicht bestrittenes Scheidungsbegehren vom oberinstanzlichen Gerichte nochmals zu beurteilen ist. Sieht die kantonale Prozessordnung eine solche Überprüfung nicht vor, falls sich die Weiterziehung auf Nebenfolgen beschränkt, so hat es
BGE 84 II 466 S. 468
dabei sein Bewenden; nichts Abweichendes ergibt sich aus
Art. 158 Ziff. 3 ZGB
(
BGE 42 II 546
). Bildet jedoch Gegenstand der Weiterziehung die Scheidungsfrage selbst, so unterliegt sie kraft des materiellen Bundesrechts in vollem Umfange der oberinstanzlichen Beurteilung, gleichgültig wie weit das weitergezogene Urteil in diesem Punkte angefochten ist. Denn einmal kann die Scheidung nicht rechtskräftig werden, solange auch nur eines der beidseitigen Scheidungsbegehren streitig ist (
BGE 46 II 179
,
BGE 77 II 289
,
BGE 82 II 83
). Und sodann stehen diese Begehren und ihre rechtlichen Grundlagen in einem so nahen Zusammenhang, dass das oberinstanzliche Gericht, an das die Scheidungsfrage auch nur in einer bestimmten Hinsicht weitergezogen wurde, berechtigt sein muss, eine nach seiner Ansicht unbegründete Scheidung zu verweigern, auch wenn beide Parteien die in erster Instanz ausgesprochene Scheidung als solche wünschen. So hat denn das Bundesgericht eine in kantonaler Instanz auf beidseitiges Begehren ausgesprochene Scheidung, die der rechtlichen Grundlage entbehrte, aufgehoben, obwohl die weiterziehende Partei im Scheidungspunkte nur auf Abweisung der Gegenklage antrug und im übrigen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Regelung der Nebenfolgen erstrebte (
BGE 55 II 291
ff.). Ebenso frei ist das oberinstanzliche Gericht in der Beurteilung der Scheidungsfrage dann, wenn, wie im vorliegenden Falle, das angefochtene Urteil nur eines der beiden Scheidungsbegehren gutgeheissen hat und die unterlegene Partei mit der Weiterziehung lediglich neben jenem auch ihr eigenes Scheidungsbegehren zur Geltung bringen will. Eine teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Scheidungsurteils (nämlich soweit das Begehren des Klägers betreffend) war somit im vorliegenden Falle ausgeschlossen, und in der Ablehnung der Scheidung überhaupt durch das oberinstanzliche Urteil lag nach dem Gesagten auch keine verbotene reformatio in peius.
. . . . . | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5eb4de69-264e-4f7f-a36f-d31fc6ac5848 | Urteilskopf
109 II 24
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1983 i.S. Richter gegen Rossi (Berufung) | Regeste
Art. 197 OR
, Zusicherung.
Es ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob eine Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 24
BGE 109 II 24 S. 24
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beklagte beruft sich auf seine Freizeichnung in Ziffer 4 des Formularvertrages, mit der er die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (Wandelung und Minderung) sowie den Ersatz eines aus der mangelhaften Lieferung irgendwie entstandenen Schadens ausgeschlossen habe. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1945 (zitiert in
BGE 73 II 220
/223) erachtete das Bundesgericht eine Freizeichnung für zugesicherte Eigenschaften als unzulässig, weil man nicht gleichzeitig die Garantie für eine zugesicherte bestimmte Eigenschaft übernehmen und die daraus entstehenden Rechtsfolgen aufheben könne, indem man die Gewährleistung wegbedinge. In
BGE 73 II 224
/25 wurde diese Möglichkeit dagegen bejaht, aber beigefügt, dass die Freizeichnung unmissverständlich zum Ausdruck kommen müsse; eine gänzlich unspezifizierte Klausel genüge nicht. Die Tragweite einer allgemeinen Haftungsbefreiungsabrede sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des gesamten Verhaltens der Parteien zu ermitteln (vgl. CAVIN, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1, S. 86 f.; GIGER, N. 20 zu
Art. 199 OR
mit Verweisungen). Diese Abrede ist als Ausnahmeregelung gegenüber der gesetzlichen Ordnung einschränkend auszulegen (
BGE 91 II 348
E. 2a mit Hinweis auf die Literatur, ferner
BGE 60 II 444
).
Die beiden Auffassungen widersprechen sich nicht: Äussert sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer über die Beschaffenheit der Kaufsache in einer Art und Weise, die den üblichen Beschrieb des Kaufgegenstandes irgendwie erweitert, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt. Das eine schliesst das andere aus. Im vorliegenden Fall war es für die Klägerin wichtig, vom Beklagten als branchenkundigem Autoverkäufer den genauen Kilometerstand zu erfahren. Der Beklagte hatte nach Treu und Glauben damit zu rechnen, die Klägerin vertraue auf seine Auskunft. Folglich kann er sich heute nicht mehr auf die allgemeine Freizeichnungsklausel des Formularvertrages berufen; dazu hätte er der Klägerin unmissverständlich erklären müssen, er wolle sich bei seinen Angaben nicht behaften lassen, eine Zusicherung also nicht geben, womit der Klägerin klar gewesen wäre, dass sie das Risiko eines von der Erklärung abweichenden Kilometerstandes trage. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ebe606a-af54-4462-8ede-247d0b2de494 | Urteilskopf
118 IV 309
55. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 juin 1992 dans la cause F. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 25 StGB
. Gehilfenschaft eines Beamten.
Die generelle Pflicht eines jeden Beamten, den Strafverfolgungsbehörden die Straftaten anzuzeigen, von denen er bei Ausübung seines Amtes Kenntnis erhalten hat, begründet nicht in jedem Fall eine Garantenstellung. Der Beamte, dessen Aufgabe nicht speziell darin besteht, mit der Polizei zusammenzuarbeiten, macht sich nicht der Gehilfenschaft zu Betrug schuldig, auch wenn der Betrüger seine deliktische Tätigkeit zum Nachteil Dritter fortsetzen kann, weil der Beamte ihn nicht angezeigt hat (E. 1).
Art. 316 StGB
. Annahme von Geschenken. Verjährung.
Diese Tat impliziert nicht ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten des Täters. Die Verfolgungsverjährung beginnt daher jeweils mit jeder Entgegennahme eines Vorteils zu laufen, auch wenn der Täter während mehreren Jahren Geschenke angenommen hat (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 118 IV 309 S. 310
A.-
Dès l'automne 1979, F. a été chargé de diriger le laboratoire audiovisuel de l'Université de Genève. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait en sorte que S. obtienne d'importantes commandes de matériel audiovisuel. De son côté, S. a parrainé des activités académiques organisées par F. (séminaires à Genève ou en Italie, édition d'une revue spécialisée) en accordant des largesses pour un total de plus de 350'000 francs entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987.
A la fin de l'année 1986, F. a reçu un appel téléphonique du sous-directeur d'une banque neuchâteloise, qui l'a inquiété; il a interrogé S., qui lui a avoué avoir imité sa signature pour faire croire faussement à une commande de l'université. F. a exigé de S. qu'il lui remette le faux et l'a détruit.
En janvier 1987, F. a reçu un appel téléphonique d'un responsable de la succursale de la Banque X., annonçant l'envoi d'une lettre qu'il reçut peu après et qui contenait des bulletins de versement faisant référence à une prétendue commande du laboratoire audiovisuel de l'université. F. écrivit à S. le 16 janvier 1987, en lui indiquant notamment: "(...), je pense qu'il doit s'agir d'une erreur ou d'un canular". Venu s'expliquer, S. déclara qu'il s'agissait toujours de la même affaire que celle qui avait abouti à la destruction du faux bon de commande. Sur l'initiative d'un collègue de F., P., un avocat fut consulté. Convoqué par celui-ci, S. finit par avouer, en présence de F., qu'il avait utilisé des bons de commande du laboratoire pour confectionner des faux destinés à garantir des prêts bancaires; effondré, il a supplié F. et l'avocat de ne pas le dénoncer. Il fut décidé qu'il devait restituer les bons de commande falsifiés et produire des attestations de la banque neuchâteloise et de la Banque X. selon lesquelles ces établissements bancaires n'avaient plus de créances contre l'université.
BGE 118 IV 309 S. 311
S. s'est empressé de satisfaire à ces exigences; s'agissant de la Banque X., il fournit en réalité un document falsifié.
Le 1er avril 1987, L., directeur du marketing de Y. SA, à Luxembourg, téléphona à F. au sujet d'une prétendue commande de l'Université de Genève. Par l'entremise d'une personne parlant anglais, F. répondit qu'il n'avait rien commandé; il s'efforça ensuite de joindre S., lequel lui déclara qu'il s'agissait d'un canular. Le jour même, F. adressa un télex à la société Y., confirmant qu'il n'y avait pas de commande; son message se termine par les mots "Merci pour le poisson d'avril". Une copie du télex fut envoyée à l'avocat et à S. Celui-ci réussit à faire croire à L. que l'université ne pouvait pas confirmer une commande à un institut de crédit étranger et L. envoya à F. un télex en anglais le 2 avril 1987 déclarant notamment: "(...) c'était notre petite plaisanterie avec vous pour célébrer le jour des fous d'avril".
B.-
Statuant le 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a analysé l'ensemble de ces éléments, prenant notamment en considération le fait que F. avait bénéficié des largesses de S. Il est parvenu à la conclusion qu'il n'était pas crédible que F. ait cru à l'hypothèse d'une farce le 1er avril 1987. Il en a déduit qu'à partir de cette date F. s'est "(...) accommodé du résultat possible de son inaction et des avertissements qu'il donnait à S., savoir que celui-ci persiste à commettre des escroqueries".
Dans tous les cas où S. a encaissé le produit d'une escroquerie et d'un faux dans les titres après le 1er avril 1987, le tribunal a admis que F. s'était rendu coupable de complicité du fait de son inaction.
Par ailleurs, le juge de première instance a constaté que F. avait bénéficié de largesses de la part de S. auxquelles il n'avait pas droit et que ce dernier avait reçu des commandes de l'université grâce à l'activité professionnelle de F.; sur la base de leurs déclarations concordantes, il a été retenu qu'il existait bien dans leur esprit un lien entre les commandes et les largesses, chacun sachant qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Pour ces faits, le tribunal a retenu que F. s'était rendu coupable d'avoir accepté un avantage au sens de l'
art. 316 CP
.
F. a été condamné, pour complicité d'escroquerie, complicité de faux dans les titres et acceptation d'un avantage à la peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
C.-
Statuant le 24 juin 1991 sur le recours de F., la Cour de cassation cantonale l'a libéré de l'accusation de complicité d'escroquerie et complicité de faux dans les titres pour certains des actes commis
BGE 118 IV 309 S. 312
par S. après le 1er avril 1987; sur ces points, la cour cantonale a considéré que F. n'avait eu aucune connaissance de ces actes et qu'il n'avait donc pas pu vouloir les favoriser. Pour ce motif, la peine a été réduite à 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
D.-
F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue pour l'essentiel des violations des
art. 25 et 316 CP
. Il demande l'annulation de l'arrêt du 24 juin 1991 ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale en vue de son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant a été déclaré coupable notamment de complicité d'escroquerie et de complicité de faux dans les titres.
S. s'est rendu coupable d'escroquerie et de faux dans les titres. Il a été condamné. Il s'agit de déterminer en se fondant sur l'état de fait si, et dans l'affirmative pour quel acte, le recourant a été son complice.
Selon l'
art. 25 CP
, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité est une forme de participation accessoire à l'infraction. Elle suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (
ATF 109 IV 149
consid. 3,
ATF 108 Ib 302
consid. 3a et les arrêts cités). L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention (
ATF 79 IV 146
). Le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction; ainsi, dans le cas d'une escroquerie ou d'un faux dans les titres, l'assistance du complice peut intervenir jusqu'à l'encaissement des fonds par lequel l'auteur cause le dommage, respectivement jusqu'à l'atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui (voir
ATF 107 IV 2
et
ATF 106 IV 296
). Le complice doit avoir l'intention de favoriser la commission de l'infraction, mais le dol éventuel suffit (
ATF 109 IV 150
consid. 4,
ATF 108 Ib 302
consid. 3b).
b) La première question à résoudre en l'espèce est celle de savoir sous quelle forme le recourant aurait prêté assistance aux escroqueries et aux faux dans les titres commis par S. (voir
ATF 79 IV 146
).
BGE 118 IV 309 S. 313
L'arrêt attaqué ne contient pas la constatation que le recourant aurait apporté à S. une aide sur le plan psychologique, ni qu'il ait voulu apporter une telle aide ou consenti à l'éventualité de l'apporter. En conséquence, sur la base des faits retenus, une assistance intellectuelle est d'emblée exclue.
Quant à une assistance matérielle, la cour cantonale se pose la question, mais sans la résoudre, ce qui est manifestement insuffisant pour fonder une condamnation. L'autorité cantonale évoque à ce sujet le fait que le recourant a pris contact avec S. à chaque fois qu'il a eu la connaissance ou le soupçon d'une infraction. Il résulte cependant des constatations de fait qu'il a aussi, à chaque fois, fait savoir très clairement et immédiatement, à la personne qui l'interrogeait, que l'université n'avait pris aucun engagement et que la signature invoquée n'était pas la sienne. Une telle réaction, à l'égard de la banque neuchâteloise, de la Banque X. et de Y. SA, n'était manifestement pas de nature à favoriser la réalisation des infractions par S. S'il a pris contact avec celui-ci, c'était pour tirer la situation au clair, en exigeant dans chaque cas que les faux lui soient remis et soient détruits. On ne voit donc pas - et la cour cantonale ne l'a pas constaté en fait - que le recourant ait eu la volonté de favoriser la commission des infractions lorsqu'il prenait contact avec S., ni même qu'il ait accepté une telle éventualité. Sur la base des faits retenus, une assistance matérielle doit donc être exclue.
Il faut en conclure que le recourant a été reconnu coupable en raison d'un comportement purement passif: il n'a pas dénoncé S. le 1er avril 1987, ce qui a permis à celui-ci de continuer la réalisation des infractions en cours et d'en commettre de nouvelles.
c) La complicité par omission est en soi concevable, mais elle suppose que le complice ait eu l'obligation juridique d'agir (
ATF 79 IV 147
; STRATENWERTH, Allg. Teil. I, Berne 1982 p. 395 No 15; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., Berne 1982 p. 297; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 102 et 195; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3e éd., Zurich 1990 p. 174; LOGOZ/SANDOZ, art. 25 p. 135; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 25 p. 85 No 5 et les références). De façon générale, on admet qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit). Un tel délit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait
BGE 118 IV 309 S. 314
effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif. L'obligation d'agir doit donc découler d'une situation juridique particulière, appelée situation de garant (
ATF 117 IV 132
s. consid. 2a,
ATF 113 IV 72
consid. 5a et les références citées).
d) La question fondamentale en l'espèce est ainsi de savoir si le recourant se trouvait dans une position de garant qui l'obligeait à dénoncer les actes de S.
Il faut tout d'abord observer que l'accusé n'était lié à S. par aucun rapport hiérarchique ou contractuel qui l'aurait obligé à surveiller les actes de celui-ci et l'en aurait rendu responsable.
De plus, S. s'efforçait d'obtenir du crédit de la part d'établissements tiers en faisant valoir, sur la base de documents faux, de prétendues commandes de l'université. Le recourant n'avait cependant aucun lien juridique avec ces établissements, de sorte qu'on ne voit pas qu'il ait eu l'obligation juridique de veiller à leurs intérêts en les protégeant des actes de S.
Certes, le recourant était lié à l'Université de Genève par son rapport de fonction qui l'obligeait à veiller aux intérêts qui lui étaient confiés. La cour cantonale a relevé que les actes de S. pouvaient comporter un certain danger pour les intérêts de l'université, mais elle a constaté par ailleurs que le recourant s'était toujours préoccupé de défendre efficacement les intérêts de l'université. On ne discerne pas en quoi le travail confié au recourant pouvait impliquer l'obligation de dénoncer les actes d'un tiers, extérieur à l'université, à l'égard d'établissements tiers sans rapport avec ladite université. Si l'on s'en tient à l'état de fait, on ne voit pas non plus que l'université ait eu la moindre difficulté à faire constater l'inexistence de véritables commandes et à établir le fait que les documents invoqués émanaient d'une personne totalement extérieure à l'université, dépourvue de toute qualité pour l'engager.
En définitive, la cour cantonale a estimé pouvoir déduire un devoir juridique de dénonciation en se fondant sur l'art. 11 du Code de procédure pénale genevois, qui prévoit l'obligation pour tout fonctionnaire de dénoncer immédiatement au Procureur général les crimes ou les délits dont il aurait connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Cependant, le recourant n'avait pas pour mission de collaborer avec des autorités de police ou de poursuite pénale. Cette disposition lui imposait donc une obligation indépendante du travail concret qui lui était confié. Il s'agit en réalité d'une mesure générale
BGE 118 IV 309 S. 315
destinée à favoriser l'application du droit pénal par la collaboration de l'ensemble des serviteurs de l'Etat. Si la violation d'une telle obligation peut constituer une faute disciplinaire, la doctrine admet qu'une telle obligation très générale ne suffit pas pour créer une position de garant (STRATENWERTH, op.cit. p. 376 No 13; NOLL/TRECHSEL, op.cit. p. 199). L'opinion de ces auteurs correspond à celle émise par le Tribunal fédéral au sujet du devoir général de fidélité à l'égard de l'employeur, prévu à l'
art. 321a al. 1 CO
(
ATF 113 IV 73
consid. 6a); elle doit être approuvée. Admettre que tous les fonctionnaires, indépendamment de leur mission, peuvent être tenus pour complices du seul fait qu'ils n'ont pas dénoncé une infraction dont ils ont eu connaissance à l'occasion de leur travail (alors qu'ils pouvaient penser que l'auteur récidiverait, sans évidemment souhaiter une telle éventualité) reviendrait à étendre exagérément la portée de l'
art. 25 CP
.
Il faut d'ailleurs observer que l'arrêt attaqué présente un aspect contradictoire. La cour cantonale a libéré le recourant pour certains faits postérieurs au 1er avril 1987, en constatant qu'il n'en avait eu aucune connaissance. On ne voit cependant pas, dans les autres cas retenus à sa charge, comment il aurait pu avoir connaissance de l'encaissement des chèques dans l'affaire de la Banque X. après le 1er avril 1987; on ne distingue pas non plus, dans l'affaire Y. SA, comment il aurait pu penser qu'un versement interviendrait quand même, malgré le démenti très clair qu'il avait adressé à cette société quant à l'existence d'une commande.
Dès lors que l'accusé ne se trouvait pas dans une position de garant, dans le cadre des infractions en cause, il n'avait pas l'obligation juridique de les dénoncer - quand bien même son comportement apparaît immoral; son omission ne peut donc pas constituer une complicité (voir
ATF 79 IV 147
). L'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
2.
a) Le recourant a été condamné également pour avoir accepté un avantage au sens de l'
art. 316 CP
. Cette disposition réprime notamment les fonctionnaires qui, pour procéder à un acte non contraire à leurs devoirs et rentrant dans leurs fonctions, auront d'avance sollicité, accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils n'avaient pas droit. La notion de fonctionnaire est celle de l'
art. 110 ch. 4 CP
, auquel la jurisprudence a donné une interprétation large (
ATF 71 IV 144
consid. 1). L'avantage, auquel le fonctionnaire ne pouvait légitimement prétendre, doit être destiné à obtenir de lui l'accomplissement d'un acte licite inclus dans le cadre
BGE 118 IV 309 S. 316
de ses fonctions; il n'est pas nécessaire que cet acte soit déterminé de manière concrète et précise (
ATF 71 IV 147
; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 341 No 9; TRECHSEL, Kurzkommentar p. 799, art. 316 No 2; plus réticent: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1989 p. 342). Mais il faut au moins un lien suffisant entre l'avantage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déterminables de manière générique (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Du point de vue subjectif, l'auteur doit savoir que l'avantage lui est accordé en vue d'une activité future comprise dans le cadre de ses fonctions (TRECHSEL, op.cit., p. 799 art. 316 No 3; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9); il est sans pertinence de savoir si le fonctionnaire était ou non disposé à accomplir les actes attendus de lui (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9).
b) En l'espèce, il a été constaté que le recourant avait été engagé par l'Université de Genève et que les termes de son engagement le soumettaient au statut des fonctionnaires en application de l'art. 94 de la loi genevoise sur l'université. Déterminer le contenu d'un acte d'engagement relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (
art. 277bis al. 1 PPF
). L'interprétation et l'application du droit cantonal ne peuvent pas donner lieu à un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
). Au demeurant, on ne voit pas ici en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion de fonctionnaire au sens de l'
art. 316 CP
en liaison avec l'
art. 110 ch. 4 CP
.
L'autorité cantonale a également constaté que le recourant avait reçu, entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987, des largesses s'élevant à plus de 350'000 francs; il résulte clairement de l'état de fait qu'il s'agissait d'attributions auxquelles l'accusé ne pouvait pas légalement prétendre.
Le condamné, dans l'exercice licite de sa fonction, a fait en sorte que S. reçoive d'importantes commandes de matériel audiovisuel. Se fondant sur les déclarations des deux protagonistes, la cour cantonale a constaté qu'il y avait un lien entre les largesses accordées par S. au recourant et le comportement professionnel de celui-ci qui favorisait la passation de commandes à S.; cette autorité en a déduit que chacun d'eux savait qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (
ATF 100 IV 221
consid. 2, 237 consid. 4). Certes, dans le cas où des avantages et des actes administratifs se succèdent pendant une longue période, il peut être difficile de prouver que l'avantage est donné en vue d'un acte futur, et non pas pour récompenser un acte
BGE 118 IV 309 S. 317
passé (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Ici, la cour cantonale a cependant admis que cette preuve était apportée; l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b PPF
;
ATF 113 IV 22
).
Selon l'état de fait, S. accordait des largesses au recourant, qui n'y avait pas droit, dans l'espoir que celui-ci, ultérieurement, "lui retournerait l'ascenseur", c'est-à-dire ferait en sorte, dans le cadre de l'exercice licite de ses fonctions, qu'il obtienne des commandes de l'université. Le recourant avait conscience du but poursuivi par S. et a accepté les avantages en toute connaissance de cause. Sur la base d'un tel état de fait, la condamnation du recourant pour infraction à l'
art. 316 CP
ne viole en rien le droit fédéral.
c) Sur le plan de la prescription de l'acceptation d'un avantage, la cour cantonale a considéré que le délai de 7 ans et demi prévu à l'
art. 72 ch. 2 CP
, en liaison avec l'
art. 70 CP
, courait du jour où le dernier acte délictueux avait été commis (
art. 71 al. 2 CP
), car il s'agit ici d'un délit successif, à juger comme une seule infraction. Au contraire, d'après le recourant, une infraction à l'
art. 316 CP
commise en 1983 ou en 1984 en relation avec la commande de l'Université de Genève à T. SA (dont S. dirigeait le département vidéo) serait prescrite.
Selon la jurisprudence récente, la notion de délit successif et ses répercussions (concours, prescription, effet de chose jugée, mesure de la peine, délai pour déposer plainte) nécessitent un nouvel examen. Il a déjà été jugé que l'exclusion absolue de l'application de l'
art. 68 ch. 1 CP
en cas de délit successif ne se justifiait pas (
ATF 116 IV 123
consid. 2b cc).
Sur le plan de la prescription de ce type de délits, la cour de céans a considéré qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout, auquel l'
art. 71 al. 2 CP
serait applicable (arrêt de la cour de céans du 8 mars 1991, S. c. Ministère public du canton de Berne, consid. 2f aa, destiné à la publication). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs, non pas subjectifs. Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'
art. 71 al. 2 CP
, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé (comme jusqu'ici en matière de délit successif; voir
ATF 109 IV 84
). Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir
BGE 118 IV 309 S. 318
permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'
art. 71 al. 3 CP
. Cet élément de durée existe par exemple en cas de violation d'une obligation d'entretien (
art. 217 CP
) puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Une autre infraction impliquant un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur est celle de la gestion déloyale, objet de l'arrêt S. précité (
art. 159 CP
). Il n'est pas possible de définir plus précisément ces cas par une formule abstraite. Il appartiendra à la jurisprudence de trouver des critères selon les infractions en cause; dans ce domaine, le juge devra se laisser guider par le sens et le but de l'institution de la prescription (voir SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982 p. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 215). Il n'en demeure pas moins clair que ce facteur - comportement durablement contraire à un devoir permanent - doit, expressément ou implicitement, faire partie des éléments constitutifs de l'infraction (voir
ATF 84 IV 17
;
ATF 75 IV 40
).
L'infraction prévue à l'
art. 316 CP
(accepter un avantage) ne renferme pas cet élément à caractère durable. Accepter un avantage est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. A la différence de la gestion déloyale, l'auteur n'est pas tenu, même implicitement, de constamment réparer le dommage qu'il cause par l'acte réprimé. Une conclusion analogue découle de la comparaison avec le délit de violation d'une obligation d'entretien. Au demeurant, le bien protégé à l'
art. 316 CP
n'est pas le patrimoine.
En l'espèce, le recourant a accepté à plusieurs reprises des avantages. Il y a certes une analogie entre ces acceptations (mêmes personnes en présence, même but, même état d'esprit, lésion du même intérêt juridiquement protégé). Toutefois, contrairement au cas décrit dans l'arrêt S. précité, l'accusé n'était pas tenu, de par sa fonction à l'université, de veiller constamment sur les intérêts pécuniaires de celle-ci, ni de s'employer en permanence à réparer le dommage qu'il lui aurait causé en acceptant des avantages. Dès lors, faute d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent, la prescription courait du jour où chacun des avantages a été accepté. Le pourvoi doit être admis sur ce point également.
BGE 118 IV 309 S. 319
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | null | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ebed59b-f725-425f-ae90-aef498bba596 | Urteilskopf
124 II 252
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. März 1998 i.S. Einwohnergemeinde Mühleberg gegen Deponie Teuftal AG, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 24 RPG
, Standortgebundenheit; Nutzungsplanung oder Ausnahmebewilligung bei Nebenanlagen einer Deponie.
Erfordernis der bau- und planungsrechtlichen Beurteilung von Deponieanlagen im Wald (E. 2a).
Planungspflicht bei UVP-pflichtigem Vorhaben (E. 3).
"Abgeleitete" Standortgebundenheit einer grösseren Nebenanlage (hier: Reststoffverfestigungsanlage) zu einem Hauptbetrieb (hier: Deponie), welcher der Planungspflicht untersteht, verneint (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 124 II 252 S. 253
Die Deponie Teuftal AG (DETAG) betreibt im Teuftal bei Heggidorn, Einwohnergemeinde Mühleberg, eine 1971 bewilligte Deponie (Reaktordeponie nach heutiger Terminologie). Auf dem Deponieareal betreibt zudem seit 1991/92 die Reststoffdeponie Teuftal AG (RSDT AG) - eine Gründung der DETAG und der Basler Chemie - eine Reststoffdeponie. Ein Verfahren betreffend deren Bewilligung ist bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern hängig und bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert.
Am 18. Oktober 1995 lehnte der Regierungsstatthalter von Laupen ein Gesuch der DETAG ab, ihr gestützt auf
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
auf dem Deponieareal die Errichtung einer Reststoffverfestigungsanlage zu bewilligen. In der Anlage sollen geeignete Abfälle wie Filterrückstände mittels Zuschlagstoffen (vor allem Zement oder Kalk) so verfestigt werden, dass sie in der Reststoffdeponie abge-lagert werden können. Der Regierungsstatthalter bezeichnete die Anlage als nicht standortgebunden.
Auf Beschwerde der DETAG hin bestätigte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion am 7. August 1996 den Bauabschlag. Sie erwog zusammengefasst, die Reststoffverfestigungsanlage könne nicht gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden, weil die Reststoffdeponie selbst noch nicht ordnungsgemäss bewilligt worden sei. Für die Deponie sei eine Nutzungsplanung notwendig. Zweckmässigerweise sei die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls im Planverfahren zu bewilligen.
Die DETAG zog die Bewilligungsverweigerung an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter. Dieses hob den angefochtenen Entscheid mit Urteil vom 24. Februar 1997 auf und wies die Akten an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurück.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Baugesuchs für die Reststoffverfestigungsanlage. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 124 II 252 S. 254
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid verneint, dass für die Bewilligung der Reststoffverfestigungsanlage ein Planungsverfahren notwendig sei, und erwogen, es sei grundsätzlich zulässig, die Anlage am Standort der Deponie Teuftal gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
zu bewilligen. Es hat die Angelegenheit jedoch zur Abklärung weiterer Bewilligungsvoraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Damit liegt ein letztinstanzlicher (Teil-)Entscheid über eine Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
vor, der kraft
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 ff. OG
angefochten werden kann.
Die Beschwerdeführerin ist Standortgemeinde der Deponie Teuftal. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit von
Art. 24 RPG
zu Unrecht bejaht, da die Anlage nur nach Durchführung einer Nutzungsplanung bewilligt werden könne. Die Beschwerdeführerin ist aufgrund von
Art. 34 Abs. 2 RPG
zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die Beschwerde, deren formelle Voraussetzungen erfüllt sind, wird eingetreten.
2.
a) Das Areal der Deponie Teuftal und damit der für die Reststoffverfestigungsanlage vorgesehene Standort liegt im Wald. Für die Deponie wurde 1971 eine Rodungsbewilligung mit Wiederaufforstungspflicht erteilt. Aufgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c des Waldgesetzes des Bundes vom 4. Oktober 1991 (WaG; SR 921.0) gilt das betreffende Areal daher weiterhin als Wald. Bei dieser Ausgangslage kommt eine Bewilligung der streitigen Anlage nur gestützt auf eine Nutzungsplanung oder auf
Art. 24 RPG
in Frage (
Art. 11 und 12 WaG
).
b) Das Verwaltungsgericht erwog, es sei grundsätzlich zulässig, die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf
Art. 24 RPG
zu bewilligen. Hinsichtlich der Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
verneinte die Vorinstanz, dass die Reststoffverfestigungsanlage als solche auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen sei. Hingegen könne die Standortgebundenheit allenfalls wegen der engen Verknüpfung mit dem Deponiebetrieb bejaht und eine "abgeleitete Bewilligung" erteilt werden. Dafür sei vorauszusetzen, dass sich die schon bestehende, zonenfremde Baute oder Anlage - vorliegend die Deponie - auf eine gültige Bewilligung stützen könne, was das Verwaltungsgericht bejahte.
3.
Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer
BGE 124 II 252 S. 255
Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach
Art. 2 RPG
untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (
Art. 1 und 3 RPG
), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 f. RPG; vgl.
BGE 120 Ib 207
E. 5 mit zahlreichen Hinweisen).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Umstand, dass für eine bestimmte Anlage eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vorgeschrieben ist, ein gewichtiges Indiz dafür, dass das Vorhaben nur aufgrund einer Nutzungsplanung bewilligt werden kann (
BGE 120 Ib 436
E. 2d S. 449 ff.;
119 Ib 439
E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat unter Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeführt, die Reststoffverfestigungsanlage sei zwar UVP-pflichtig; die mit der Anlage verbundenen Auswirkungen seien indessen nicht derart erheblich, dass sie zwingend nach einer Nutzungsplanung verlangten. Ob diese Auffassung zutrifft, kann vorliegend offen bleiben, da das angefochtene Urteil bereits aus einem anderen Grund aufzuheben ist.
4.
Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (lit. b). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 118 Ib 17
E. 2a). Vorliegend ist nur zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls bejaht werden kann, während gemäss dem angefochtenen Urteil die Interessenabwägung auf jeden Fall noch durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zu ergänzen ist.
a) Die Standortgebundenheit darf nur bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche
BGE 124 II 252 S. 256
Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 117 Ib 266
E. 2a mit Hinweis). Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen (
BGE 117 Ib 379
E. 3a).
b) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat und vorliegend nicht umstritten ist, ist die Reststoffverfestigungsanlage als solche nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Die DETAG und die RSDT AG haben in ihrem Gesuch für die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für die Reststoffdeponie vom 17. Oktober 1991 selbst darauf hingewiesen, dass auch die Anlieferung bereits verfestigter Reststoffe denkbar bzw. zu erwarten sei. Technisch ist die Aufbereitung bzw. Verfestigung der zu deponierenden Reststoffe bei den Deponiegutlieferanten oder in einer Anlage in der Industriezone offensichtlich möglich.
c) Das Bundesgericht hat in einigen Entscheiden Bauten, die einem zonenfremden, aber standortgebundenen Betrieb dienen und aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen notwendig sind, ausserhalb der Bauzonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt. Das Verwaltungsgericht hat dies als "abgeleitete Standortgebundenheit" bezeichnet. Ausschlaggebend und unumgänglich für die Bejahung der abgeleiteten Standortgebundenheit ist ein besonderes, aus dem Hauptbetrieb hergeleitetes betriebswirtschaftliches oder technisches Bedürfnis, diese Bauten am vorgesehenen Ort zu erstellen, und zwar in der geplanten Dimension (
BGE 117 Ib 266
E. 2a;
BGE 115 Ib 295
E. 3c S. 299;
108 Ib 359
E. 4b).
In vergleichbarer Weise bezeichnet das Bundesgericht unter gewissen Bedingungen sogenannte innere Aufstockungen von Landwirtschaftsbetrieben als zwar in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform, indessen als standortgebunden im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
(
BGE 117 Ib 270
, 379 und 502). Schliesslich besteht eine offenkundige Parallele zur Bewilligung von Wohnraum in der Landwirtschaftszone, welcher dort als zonenkonform im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
anerkannt wird, soweit er im Hinblick auf die bodenabhängige Nutzung des Landes als unentbehrlich erscheint (
BGE 121 II 67
E. 3a, 307 E. 3b).
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, vorliegend könnte die abgeleitete Standortgebundenheit der Reststoffverfestigungsanlage allenfalls zu bejahen sein, und hat die Angelegenheit zur Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Betrachtungsweise grundsätzlich als verfehlt.
BGE 124 II 252 S. 257
d) Das Bundesgericht hatte noch nie zu beurteilen, ob die Standortgebundenheit zusätzlicher Bauten aus dem Bestand von ausserhalb der Bauzone liegenden Hauptanlagen abgeleitet werden kann, welche zwar altrechtlich ordnungsgemäss bewilligt wurden, die aber nach heutigem Verständnis nur aufgrund einer (Spezial-)Nutzungsplanung bewilligt werden dürften.
aa) Weil und soweit die Deponie Teuftal über eine altrechtlich erteilte Bewilligung verfügt, geniesst sie planungs- und baurechtlichen Bestandesschutz. Die Betriebsinhaber können, wenn das kantonale Recht dies vorsieht, von den durch
Art. 24 Abs. 2 RPG
eingeräumten Möglichkeiten Gebrauch machen.
Andererseits wird von keiner Seite bestritten und ist denn auch offensichtlich, dass die Deponie mit ihren verschiedenen Teilen (heute vor allem Reaktor- und Reststoffdeponie), wäre sie neu zu beurteilen, der Planungspflicht gemäss
Art. 2 RPG
unterstehen würde. Das ergibt sich zwingend aus ihrer räumlichen Ausdehnung, ihrer Dauerhaftigkeit, ihren Konsequenzen für die Infrastruktur, ihren Auswirkungen auf die Umwelt und schliesslich aus der Pflicht zur Wahrung der im Raumplanungsgesetz vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Bevölkerung (vgl. vorne E. 3).
Art. 17 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA; SR 814.015)
sieht denn auch vor, dass die Kantone entsprechend ihrer Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen, bestimmen, die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen ausweisen und für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen sorgen.
bb) Die Bewilligung von Bauten und Anlagen aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit ist nicht unproblematisch, gestattet sie doch, aufgrund betrieblicher oder technischer Notwendigkeiten zusätzliche Bauten zu errichten, die für sich allein betrachtet nicht standortgebunden wären und die gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht bewilligt werden könnten, da sie das Mass einer gemäss dieser Bestimmung zulässigen Erweiterung sprengen. Dieser Umstand gebietet Zurückhaltung bei der Bejahung der entsprechenden Voraussetzungen.
Bei Bauten und Anlagen, die der Planungspflicht unterstehen, ist es besonders fragwürdig, Zusatzbauten aufgrund einer abgeleiteten Standortgebundenheit zuzulassen. Diese Lösung unterläuft potentiell die mit der Planungspflicht verfolgten Zielsetzungen und vermag die planerische Erfassung der Hauptanlage ungünstig zu präjudizieren, ohne dass dies über die Interessenabwägung gemäss
Art. 24
BGE 124 II 252 S. 258
Abs. 1 lit. b RPG
ausreichend ausgeglichen werden kann. In diesem Zusammenhang fällt neben den fachlichraumplanerischen Gesichtspunkten ins Gewicht, dass Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
von den zuständigen Behörden grundsätzlich ohne die Mitwirkung der Bevölkerung erteilt werden. Somit kommen in Fällen, in welchen anstelle der Durchführung einer Nutzungsplanung eine Ausnahmebewilligung erteilt wird, die für die Planung geltenden Grundsätze über die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (
Art. 4 und 33 RPG
) sowie die im kantonalen Recht vorgesehenen Entscheidungskompetenzen der Stimmbürger nicht zum Tragen.
cc) Auch das Verwaltungsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass den künftigen Bedürfnissen und Entwicklungen der Deponie wohl nur mit einer Nutzungsplanung sachgerecht Rechnung getragen werden könne. Durch eine solche Planung können nicht nur der Deponieperimeter und die auf der Deponie vorzusehenden Bau- und Ablagerungsbereiche, sondern auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen der verkehrsmässigen Erschliessung geregelt werden.
Die einzelfallweise Beurteilung zusätzlicher - nicht völlig untergeordneter - Bauten auf der Deponie Teuftal stünde zu diesem Ziel und der durch
Art. 17 TVA
ausdrücklich normierten Planungspflicht in Widerspruch. Dies muss vorliegend umso eher gelten, als zumindest fraglich ist, ob nicht auch für die Reststoffverfestigungsanlage selbst eine Planungspflicht zu bejahen wäre. Ohne dazu abschliessend Stellung zu nehmen, lässt sich festhalten, dass ein Grenzfall vorliegt. Dies spricht ebenfalls dagegen, die Reststoffverfestigungsanlage unter dem Titel der abgeleiteten Standortgebundenheit im Verfahren nach
Art. 24 RPG
zu beurteilen.
e) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht entschieden hat, die Reststoffverfestigungsanlage könne im Verfahren der Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
behandelt werden. Vielmehr ist es erforderlich, zunächst für die Deponie Teuftal - und für die im Deponiegelände vorgesehenen Einrichtungen und Anlagen - eine nutzungsplanerische Grundlage zu schaffen. Zweckmässigerweise wird die Reststoffverfestigungsanlage ebenfalls in diesem Planungsverfahren beurteilt. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ec02a62-cc3c-4d71-a3cc-83f2a9e5a604 | Urteilskopf
115 Ib 249
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1989 i.S. Kantonale Steuerverwaltung Graubünden gegen S., O. und H. A. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und d BdBSt
: Besteuerung geldwerter Leistungen (indirekte Teilliquidation).
Veräussert ein Aktionär seine Aktien an einen nichtbuchführungspflichtigen Mitaktionär, erzielt er keinen steuerbaren Vermögensertrag aus einem Beteiligungsrecht, sondern einen steuerfreien Kapitalgewinn, auch wenn der Käufer sich die Mittel für die Kaufpreiszahlung von der Gesellschaft ausschütten lässt. | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 115 Ib 249 S. 249
Mit Vertrag vom 13. Mai 1981 verkauften die Geschwister S., O., H. und L. A. rückwirkend auf den 1. Januar 1981 ihre Aktien der A. AG an die durch den Mitaktionär B. zu gründende C. Holding AG, oder - falls die Holding nicht zustandekommen sollte - an B. selbst, dem bereits 125 Aktien der A. AG gehörten. Der Kaufpreis der Aktien im Gesamtnennwert von Fr. ... wurde auf Fr. ... (höher als der Nennwert) festgesetzt. Die Verkäufer unterzeichneten mit gleichem Datum Blankoindossamente und hinterlegten die Aktien bei der D. Treuhand AG.
BGE 115 Ib 249 S. 250
Der Kaufpreis wurde an den vereinbarten Fälligkeitsdaten (1. Juli und 31. Dezember 1981) aus Mitteln der A. AG bezahlt und auf einem sog. Interimskonto der A. AG belastet. Am 24. Juni und 1. Juli 1981 wandte sich die E. Treuhand AG an die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und führte u.a. aus, B. besitze persönlich nicht die Mittel, den Kauf aus eigener Kraft zu tätigen; die A. AG verfüge jedoch über Barmittel von mehr als Fr. ... Man habe deshalb die Gründung einer Holding in Aussicht genommen, die das Aktienpaket von der Familie A. erwerben und an deren Aktienkapital sich die Familie B. und die A. AG beteiligen solle. Ausserdem solle die A. AG der Holding ein Darlehen von Fr. ... gewähren. Am 1. Juli 1981 teilte B. den Verkäufern mit, die Unternehmung sei heute vollständig schuldenfrei und in der Lage, die Aktienrückzahlung zu verkraften.
Die C. Holding AG wurde in der Folge nicht gegründet. Die Aktien gelangten in den Besitz der A. AG und wurden schliesslich auf eine Drittgesellschaft, die C. AG, übertragen.
Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erblickte in der Bezahlung des Kaufpreises aus Mitteln der A. AG eine geldwerte Leistung i.S. von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
und rechnete S., O. und H. A. die Differenz zwischen dem Kaufpreis (Fr. ... pro Aktie) und dem Nennwert ihrer Aktien (Fr. 250.-- pro Aktie) als Einkommen auf. (L. A. ist nicht im Kanton Graubünden steuerpflichtig.)
Die Einsprache der Geschwister A. wies sie ab. (Dagegen schützte sie eine Einsprache von B., dem sie den gleichen Betrag aufgerechnet hatte.)
Die Geschwister A. erhoben Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragten, dass auf die Aufrechnungen zu verzichten sei.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 17. März 1987 gut und wies die Angelegenheit zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Am 12. Juni 1987 führt die Kantonale Steuerverwaltung Graubünden gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 17. März 1987 (mitgeteilt am 20. Mai 1987) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Veranlagungen gemäss Einspracheentscheid zu bestätigen. Sie vertritt den Standpunkt, entgegen dem Verwaltungsgericht habe nicht B., sondern die A. AG die Aktien gekauft. Die Gesellschaft habe den ausscheidenden Aktionären geldwerte Leistungen erbracht, da
BGE 115 Ib 249 S. 251
sie die Aktionäre für den Aktienrückkauf aus Mitteln der Gesellschaft abgefunden habe. Die Gesellschaft sei damit teilweise liquidiert und ihre Aktiven seien vermindert worden. Solche geldwerten Leistungen seien nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
steuerbar, soweit mit ihnen nicht die bestehenden Kapitalanteile zurückbezahlt würden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt in die Steuerberechnung "jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden". Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
"alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Steuerbar in diesem Sinne sind nicht nur die ordentlichen und ausserordentlichen Dividenden, sondern auch alle wiederkehrenden und einmaligen Ausschüttungen aus dem Gewinn oder den Reserven, wie Barleistungen bei Fusionen, Hingabe von Geschäftsaktiven und Anteile am Erlös einer Teil- oder Totalliquidation (ASA 42 322;
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff. und 289 E. 1).
Demgegenüber bilden Kapitalgewinne nur dann steuerbares Einkommen, wenn sie im Betriebe einer zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmung bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
) oder aus einer auf den Erwerb gerichteten Tätigkeit stammen (
Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt
). Gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen unterliegen grundsätzlich der direkten Bundessteuer nicht (
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
e contrario).
Als Ausnahme vom Prinzip der Reineinkommensbesteuerung ist die nur durch Umkehrschluss aus
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
hergeleitete Steuerfreiheit der Veräusserungsgewinne (Zuwachsgewinne) auf Privatvermögen nicht extensiv zu interpretieren. Steuerfrei bleiben kann nur der durch eine eigentliche Veräusserung
BGE 115 Ib 249 S. 252
- im wirtschaftlichen Sinne verstanden - erzielte Gewinn (DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 580; ASA 55, 209 E. 3a).
Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt
schränkt den Anwendungsbereich von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht ein. Diese Bestimmung erklärt das Einkommen aus beweglichem Vermögen und namentlich jeden Beteiligungsertrag umfassend für steuerbar und nimmt (im Schlussatz) nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile (Nominalwert) von der Besteuerung aus (
BGE 101 Ib 49
E. 3a, bb;
BGE 83 I 279
E. 2a).
Es ist zu entscheiden, ob die Beschwerdegegner steuerfreien Gewinn aus der Veräusserung der zu ihrem privaten Vermögen gehörenden Aktien erzielten oder ob ihnen steuerbare geldwerte Leistungen aus ihren Beteiligungsrechten (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
) zugeflossen sind.
b) Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
eine Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten (ASA 54 217; BGE
BGE 101 Ib 44
ff.; DUBS, a.a.O., S. 569 ff.; LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 225). Die Steuerbehörden sind deshalb nicht strikt an die zivilrechtliche Gestaltung gebunden, die der Steuerpflichtige gewählt hat, sondern haben den Sachverhalt rechtlich entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen. Ob eine Steuerumgehung vorliegt, müsste nur geprüft werden, wenn der zu beurteilende Sachverhalt nicht direkt unter
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
fällt (ASA 54 217; vgl. auch
BGE 109 Ia 99
f. E. 2a; LOCHER, Die indirekte Teilliquidation im Recht der direkten Bundessteuer, in: Das schweizerische Steuerrecht. Eine Standortbestimmung. Festschrift zum 70. Geburtstag von Ferdinand Zuppinger, Bern 1989, S. 233 ff.).
c) Gewinnanteile aus Beteiligungen im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
sind auch die dem Aktionär zugewiesenen verhältnismässigen Anteile am Ergebnis der Liquidation oder Teilliquidation, soweit diese den Nennwert der übertragenen Kapitalanteile übersteigen (
BGE 86 I 44
E. 1;
BGE 83 I 276
ff., insbes. E. 1 und 289 E. 1; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 112 zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N. 81 zu
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
). Der Begriff der Liquidation ist bei der Anwendung von
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht eng zivilrechtlich, sondern steuerrechtlich im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen (oben lit. b; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht,
BGE 115 Ib 249 S. 253
S. 689). Die Besteuerung lösen alle Vorgänge aus, die wirtschaftlich eine Liquidation oder Teilliquidation bewirken, durch welche die Gesellschaft im Ergebnis den Beteiligten Vermögen preisgibt, soweit dies keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellt.
Steuerbarer Beteiligungsertrag aus einer Teilliquidation der Gesellschaft kann dem Inhaber der Beteiligungsrechte demnach nicht nur zufliessen, wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter Teile ihres Vermögens aufgrund eines Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals (
Art. 659 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) gegen Rückgabe eigener Aktien aushändigt. Eine geldwerte Leistung aus einer Teilliquidation fliesst dem Aktionär auch zu, wenn eine Gesellschaft, die ihr Aktienkapital nicht herabsetzt, eigene Aktien aus einem anderen Grunde zurückkauft, ohne diese "mit tunlicher Beschleunigung" (
Art. 659 Abs. 3 OR
) wieder zu veräussern (vgl. LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 223). Dasselbe trifft zu, wenn die Gesellschaft die zurückgekauften Aktien fiduziarisch auf einen Dritten überträgt, ohne dass der Gegenwert der Aktien der Gesellschaft wieder zufliesst (vgl. ASA 42 323 E. b).
d) Wirtschaftlich können einem Aktionär auch anlässlich eines Verkaufs seiner Aktien an eine Drittgesellschaft (oder einen anderen buchführungspflichtigen Käufer) geldwerte Leistungen der Gesellschaft aus seinem Beteiligungsrecht zufliessen. Das ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft, deren Aktien veräussert werden, eine Ausschüttung von Gesellschaftsmitteln zur Finanzierung des Kaufpreises vornimmt, d.h. wenn die Käufergesellschaft den Kaufpreis nicht aus eigenen Mitteln, sondern aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft (Reserven, liquiden und betriebswirtschaftlich nicht notwendigen Aktiven) aufbringt, ohne dieser die Mittel wieder zuzuführen (vgl. dazu ASA 54 218 f. E. 4b). Durch einen solchen Vorgang wird die Substanz der übernommenen Gesellschaft vermindert. Das kann u.a. dadurch geschehen, dass die übernommene Gesellschaft der Käufergesellschaft ein Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises gewährt, wobei mit der Rückzahlung des Darlehens aufgrund besonderer Umstände nicht zu rechnen ist, beispielsweise wegen geringer Liquidität der Käufergesellschaft oder weil das Darlehen mit einer von der übernommenen Gesellschaft ausgeschütteten Superdividende verrechnet wird; dem Darlehen kommt damit kein reeller Wert zu.
Wird der Kaufpreis aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft finanziert und werden sie der Gesellschaft nicht mehr zugeführt,
BGE 115 Ib 249 S. 254
sinkt der innere Wert der Gesellschaft und damit der Beteiligung: anstatt dass der Verkäufer der Aktien vorgängig selbst der Gesellschaft Mittel entnimmt, werden diese an die Käufergesellschaft übertragen. Von der Käufergesellschaft fliessen sie dem Aktionär zivilrechtlich in Form eines Kaufpreises zu, der sich im Hinblick auf die Teilentleerung als übersetzt erweist (vgl. LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 223 f.; LOCHER, Die indirekte Teilliquidation im Recht der direkten Bundessteuer, a.a.O., S. 223 f.). Die Gesellschaft wird dadurch teilweise liquidiert: formell verdeckt als Veräusserungserlös, fliessen - wenn auch nur indirekt, über die Käufergesellschaft - wirtschaftlich Gesellschaftsmittel an den Verkäufer der Aktien. Eine solche Ausschüttung der Gesellschaft ist nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
vom Aktionär als geldwerte Leistung aus seinem Beteiligungsrecht zu versteuern, soweit sie nicht eine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellt. Das Bundesgericht deutete dies in ASA 54 219 E. c an, liess es aber noch offen.
e) Es rechtfertigt sich jedoch nur dann, eine indirekte Teilliquidation anzunehmen und den Zufluss beim Verkäufer der Aktien als Ertrag aus seiner Beteiligung (und nicht bei der kaufenden Gesellschaft als Ertrag aus direkter Teilliquidation) zu besteuern, wenn der Verkäufer in seiner Eigenschaft als Beteiligter die Entnahme der Gesellschaftsmittel selbst einleitet und dabei weiss oder wissen muss, dass die zur Finanzierung des Kaufpreises dienenden Mittel der Gesellschaft nicht wieder zugeführt werden. Ob die Gesellschaft dem Verkäufer beim Verkauf der Beteiligungsrechte eine geldwerte Leistung ausrichtet bzw. ob die Gesellschaft mindestens indirekt teilweise liquidiert wird, kann sich aus der Art der Finanzierung des Kaufpreises ergeben. Die Art der Finanzierung ist für den Verkäufer nicht einfach unbeachtlich, wenn er mit der Käufergesellschaft im Hinblick auf die Teilentleerung der Gesellschaft zusammenwirkt und so die Teilliquidation selbst einleitet.
f) Voraussetzung der Besteuerung ist aber immer, dass die Beteiligungsrechte an einen Käufer veräussert werden, für den das Buchwertprinzip gilt, der also buchführungspflichtig ist. In einem solchen Fall findet eine Transponierung von Gesellschaftsmitteln, deren Ausschüttung nach dem Nennwertprinzip (
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
) als Vermögensertrag steuerbar ist, in einen steuerfreien Bereich statt: die latente Steuerlast wird aufgehoben, in dem Sinne, dass der buchführungspflichtige Käufer die erworbene Beteiligung im Umfang der Ausschüttung zulasten seines steuerbaren
BGE 115 Ib 249 S. 255
Reinertrages abschreiben kann. Die Aufhebung der (latenten) Ausschüttungssteuerlast muss in den Fällen, in denen der Kaufpreis aus Mitteln der übertragenen Gesellschaft finanziert wird und die Mittel der Gesellschaft nicht mehr zugeführt werden, zur Besteuerung beim veräussernden Aktionär führen (vgl.
BGE 101 Ib 49
f. E. 3c; ASA 42 397 f. E. 3).
Dagegen wird der Verkäufer nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
nicht steuerpflichtig, wenn er seine Aktien an einen nichtbuchführungspflichtigen Käufer, beispielsweise an einen Mitaktionär veräussert (LOCHER, Grenzen der Rechtsfindung im Steuerrecht, S. 226; LOCHER, Die indirekte Teilliquidation im Recht der direkten Bundessteuer, a.a.O., S. 224). In einem solchen Fall bleibt die Steuerlast auf den Reserven erhalten, da nun der nichtbuchführungspflichtige Käufer der Aktien nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
sämtliche Ausschüttungen versteuern muss, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen.
3.
a) Die Vorinstanz stellte fest, dass kein "direkter" Verkauf der Aktien an die A. AG gegeben sei, sondern dass "letztlich" B. die Aktien gekauft habe. Sie stützt diese Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist, sofern sie nicht an einem Mangel i. S. von
Art. 105 Abs. 2 OG
leidet, vorwiegend auf den verurkundeten Kaufvertrag vom 13. Mai 1981, nach dem B. die Aktien kauft, falls die C. Holding AG nicht gegründet werden sollte.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Sachverhaltsfeststellung sei offensichtlich unrichtig. Der Kaufvertrag vom 13. Mai 1981 sei ein Stück Papier geblieben. Die Aktien der Beschwerdegegner seien in Wirklichkeit - durch konkludent abgeschlossenen Kaufvertrag - von der A. AG zurückgekauft worden, bevor sie schliesslich auf die C. AG übergegangen seien. Das ergebe sich sowohl aus der Korrespondenz der Beteiligten untereinander und mit den Steuerbehörden als auch aus der buchhalterischen Erfassung des Geschäftsvorfalles in den Büchern der Gesellschaft.
c) Wie auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid einräumt, sprechen zwar verschiedene Umstände für die These der Beschwerdeführerin, dass die A. AG die Aktien gekauft hat, bevor sie sie an die C. AG weiterveräusserte. Das ergibt sich namentlich aus den Briefen der E. Treuhand AG vom 22. Oktober 1981 und vom 23. Februar 1982 an die Steuerverwaltung. Doch schliesst das nicht aus, dass - wie im Kaufvertrag vom 13. Mai 1981 vorgesehen - dennoch vorgängig B. die Aktien kaufte und er sie - zur
BGE 115 Ib 249 S. 256
Finanzierung der Kaufpreiszahlung an die Beschwerdegegner - an die A. AG weiterveräusserte. Diese Korrespondenzen führen nicht zwingend zum Schluss, dass der ursprüngliche Kaufvertrag, nach dem B. Käufer war, in dem Sinne abgeändert wurde, dass nun die A. AG als Käuferin auftrat. Für eine Änderung des Kaufvertrages war auch die Zustimmung der Beschwerdegegner nötig, einseitigen Erklärungen von B. oder dessen Vertreterin kann deshalb nur eine beschränkte Bedeutung zukommen. Die Korrespondenz, aus der teilweise geschlossen werden kann, dass unmittelbar die A. AG die Aktien erworben habe, gibt nur die Sicht von B. bzw. der für ihn tätigen E. Treuhand AG wieder.
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 OG
), wenn sie nicht auf die teilweise widersprüchlichen Äusserungen der Beteiligten, namentlich von B., abstellte und annahm, dass - wie von Anfang an vorgesehen - unmittelbar B. die Aktien kaufte. Auch die Beschwerdeführerin vertrat gegenüber B. zeitweise die Auffassung, dass er die Aktien erworben habe, da die C. Holding AG nicht zustandegekommen sei.
d) Steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Beschwerdegegner die Aktien an ihren Mitaktionär B. verkauften, haben sie nach dem oben (E. 2) ausgeführten die aufgerechneten Beträge nicht zu versteuern, auch wenn der Kaufpreis aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft finanziert wurde. B. ist weder buchführungspflichtig, noch hat die Gesellschaft den Beschwerdegegnern vor dem Verkauf eine direkte Ausschüttung gemacht. Die Teilliquidation ist vielmehr nach dem Verkauf durch den Käufer B. eingeleitet worden. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5ec7564f-dce7-4cce-9c4c-bcde6a673cf5 | Urteilskopf
98 Ia 10
2. Auszug aus dem Urteil vom 26. Januar 1972 i.S. X. AG gegen Y. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 4 BV
; Akteneinsicht.
Wieweit darf dem Sachwalter eines Anlagefonds in einem gegen die frühere Fondsleitung eröffneten Strafverfahren Akteneinsicht gewährt werden? | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 98 Ia 10 S. 10
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Im Jahre 1960 gründete die Beschwerdeführerin X. AG einen internationalen Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds. Im Frühjahr 1969 wurde gegen den Direktor der X. AG, der auch dem Verwaltungsrat dieser Firma angehörte, wegen Veruntreuungen ein Strafverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 26. September 1969 entzog die Eidg. Bankenkommission gestützt auf Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds (AFG) der X. AG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit und ernannte an ihrer Stelle für den in Liquidation befindlichen Anlagefonds die Treuhandgesellschaft Y. als Sachwalterin; ferner wurde die X. AG verpflichtet, für Ansprüche der Anleger den Betrag von 3,5 Millionen Franken bei einer Bank sicherzustellen. Die Bankenkommission begründete diesen Entscheid damit, dass die X. AG ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten mehrfach grob verletzt habe. Eine hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Bundesgericht ab (
BGE 96 I 474
).
B.-
Am 21. Juli 1970 reichte die Sachwalterin bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen die verantwortlichen Organe und Hilfspersonen der X. AG und weitere Beteiligte Strafanzeige wegen Betruges ein. Die Bezirksanwaltschaft nahm in der Folge am Sitz der X. AG eine Hausdurchsuchung vor, wobei ein grosser Teil der Akten dieser Firma und damit des Anlagefonds beschlagnahmt wurde. Am 21. Mai 1971 verfügte die
BGE 98 Ia 10 S. 11
Bezirksanwaltschaft, dass der Sachwalterin grundsätzlich Einsicht in die Strafakten gewährt werde, und dass die bei der X. AG beschlagnahmten Buchhaltungsakten zu den Strafakten erhoben würden. Einen hiegegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, soweit sie darauf eintrat, am 22. Juli 1971 ab.
C.-
Gegen den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Hauptfrage, welche die Beschwerdeführerin aufwirft, ist die, ob die kantonalen Behörden der Y. in Verletzung des
Art. 4 BV
Einsicht in die beschlagnahmte Buchhaltung der X. AG gewährt haben. Nach
§ 34 StPO
ist es den Beamten und Angestellten untersagt, aus den Akten einer schwebenden Untersuchung Mitteilungen an Drittpersonen zu machen. Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen solche Mitteilungen für den Zweck der Untersuchung förderlich sind. Nach
§ 10 Abs. 3 StPO
ist dem Geschädigten Gelegenheit zu geben, Einsicht in die Akten zu nehmen, soweit dies ohne Gefährdung des Untersuchungszweckes geschehen kann. Eine allgemeine, für das Zivil- und Strafverfahren geltende Vorschrift über die Einsicht Dritter in Gerichtsakten findet sich in § 186 a des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes. Es wird in den genannten gesetzlichen Regeln nicht ausdrücklich bestimmt, dass auch Behörden einen Anspruch auf Einsicht in Strafakten haben. Es entspricht aber, wie mit Grund angenommen werden kann, allgemeiner Ansicht und Praxis, einer Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Einsicht in Strafakten zu gewähren. Die Beschwerdeführerin anerkennt das in ihrer Replik selber, und in der Rechtslehre wird die Ansicht vertreten, das Akteneinsichtsrecht sei gegeben, wenn ein schutzwürdiges rechtliches Interesse glaubhaft gemacht werde, das mit der Amtsfunktion der ersuchenden Behörde im Zusammenhang steht (HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Gerichtsverfassungsgesetz, 3. A., S. 613 f.; HARTMANN, Die Stellung des Geschädigten sowie von Dritten im zürcherischen Strafprozess, Separatabzug aus: Kriminalistik 1971, S. 15; KEHL, Die gegenseitige Akteneditionspflicht, Zürich
BGE 98 Ia 10 S. 12
1955, S. 106/7). Wenn ein Interesse der erwähnten Art glaubhaft gemacht wurde, war es nicht willkürlich, der Y. Akteneinsicht zu gewähren, sofern sie ein öffentliches Amt ausübt und damit wie eine Behörde behandelt werden darf. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Sachwalter öffentliche Funktionen ausübe, und beruft sich dafür auf einzelne Literaturstellen (vor allem HAEFLIGER, Die Auflösung des Kollektivanlagevertrages, Diss. Zürich 1969, S. 94 f.). Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
zu prüfen. Die Tatsache, dass der Sachwalter von der Bankenkommission ernannt wird, dass diese ihm Weisungen zu erteilen hat und dass gegen seine Verfügungen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden kann, ferner die Art der Aufgaben, die ihm übertragen sind (Art. 43 VV AFG), lassen es als durchaus gerechtfertigt erscheinen, seine Funktionen als amtliche zu qualifizieren, wie es die Staatsanwaltschaft getan hat. Das scheint denn auch die herrschende Meinung zu sein. Nach AMONN übt der Anlagefondssachwalter öffentliche Funktionen aus, er ist ein Hilfsorgan der behördlichen Aufsicht, ausgestattet mit den Kompetenzen eines amtlichen Treuhänders der Anleger (Wirtschaft und Recht, 22, 1970, S. 57). Die gleiche Ansicht vertritt METZGER (Die Stellung des Sachwalters nach dem AFG, Diss. Zürich 1971, S. 150 f.). Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Replik behauptet, der Bundesrat habe sich bei der Umschreibung der Stellung des Sachwalters in der VV nicht im Rahmen des AFG gehalten, so vermag diese vor allem mit einem Hinweis auf die nicht unbedingt massgebliche Botschaft des Gesetzes begründete Behauptung nichts daran zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft mit sachlich vertretbaren Gründen annehmen konnte, die Y. übe als Sachwalterin amtliche Funktionen aus und könne deshalb wie eine Behörde in Strafakten Einsicht nehmen.
Nach den Erwägungen des angefochtenen Entscheids muss allerdings ein schutzwürdiges rechtliches Interesse glaubhaft gemacht werden, das mit der amtlichen Funktion in Zusammenhang steht. Die Annahme ist nicht willkürlich, die Y. könne ein solches Interesse geltend machen. Nach Art. 43 VV AFG hat der Sachwalter Bestand und Umfang des Fondsvermögens festzustellen, Ansprüche auf Einwerfung der dem Anlagefonds widerrechtlich entzogenen oder vorenthaltenen Vermögenswerte geltend zu machen und Tatbestände zu erforschen, die
BGE 98 Ia 10 S. 13
allenfalls eine Haftung der Fondsleitung oder anderer Personen gegenüber den Anlegern begründen. Die Erfüllung dieser der Y. nach eidg. Recht übertragenen Aufgaben würde, wie füglich angenommen werden darf, erheblich erschwert, wenn nicht geradezu vereitelt, wenn ihr die Möglichkeit, in die Buchhaltung der X. AG Einsicht zu nehmen, verschlossen bliebe. Da der Sachwalter den Anlagefonds anstelle der Fondsleitung zu verwalten oder zu liquidieren hat, könnte er, wie ohne Willkür anzunehmen ist, eine Buchhaltung, die nicht in einem Strafverfahren mit Beschlag belegt wäre, in seiner amtlichen Eigenschaft von der geschäftsunfähig gewordenen Fondsleitung herausverlangen (METZGER, a.a.O. S. 84). Es wäre von daher betrachtet nur schwer zu verstehen, wenn er die Buchhaltung nicht einsehen dürfte, falls sie in einem (von ihm veranlassten) Strafverfahren beschlagnahmt wurde. Es wäre mit andern Worten mit der Stellung und Aufgabe eines Sachwalters kaum zu vereinbaren, wenn er die Buchhaltung eines Fonds, den er anstelle der geschäftsunfähig gewordenen Fondsleitung zu verwalten oder zu liquidieren hat, nicht einsehen dürfte.
In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird auf einen frühern, grundsätzlichen Entscheid der Staatsanwaltschaft verwiesen. Nach ihm genügt nicht ohne weiteres, dass eine Amtsstelle ein rechtlich geschütztes Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft macht. Dieses Interesse muss vielmehr jenes des Betroffenen an der Verweigerung des Einsichtsrechts überwiegen. Dieser Gedanke liegt auch dem bereits genannten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1969 (i.S. Senn, nicht publ. Erw. 3 a, S. 16 f.) zugrunde. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die kantonalen Behörden bei der Interessenabwägung das ihnen in diesem Bereich zustehende Ermessen missbraucht und die widerstreitenden Interessen in offensichtlich unhaltbarer Weise gegeneinander abgewogen haben. Ein solcher Verstoss gegen
Art. 4 BV
kann im zu beurteilenden Fall den kantonalen Behörden nicht zur Last gelegt werden. Wie ausgeführt, konnten sie mit sachlichen Gründen annehmen, die Y. habe ein ganz erhebliches Interesse an der Akteneinsicht, um ihre öffentlichen Aufgaben erfüllen zu können. Die X. AG begründet ihr Interesse an der Geheimhaltung gegenüber der Y. damit, diese sei ihr gegenüber feindselig eingestellt und sie könnte aus den Akten zivilrechtliche Schadenersatzansprüche konstruieren. Glaubt die Beschwerdeführerin,
BGE 98 Ia 10 S. 14
die Y. lasse sich in ihrer Tätigkeit von unsachlichen Motiven leiten, so kann sie offenbar dagegen nach Art. 43 Abs. 4 VV AFG bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde erheben. Es kann sogar die Abberufung der Sachwalterin verlangt werden, von welcher Möglichkeit zwar nicht die X. AG, aber die mit ihr verbundene Z. AG Gebrauch gemacht hat. Dass die Y. bei der Akteneinsicht Tatsachen erfahren kann, die sich zur Begründung von Ersatzansprüchen heranziehen lassen, ist nach der gesetzlichen Ordnung kein gewichtiges Interesse an der Geheimhaltung, da die StPO auch dem Geschädigten das Akteneinsichtsrecht einräumt. Diesem steht das Einsichtsrecht u.a. gerade zu dem Zweck zu, dass er aus den Akten von Tatsachen Kenntnis nehmen kann, die zu Lasten des Angeschuldigten sprechen. Auch der Sachwalter hat nach seiner Stellung und Aufgabe ein legitimes Interesse daran, allenfalls solche Tatsachen zu erfahren. Mit Rücksicht darauf, dass durch das AFG und im besondern Art. 43 VV AFG die Rechte der Anleger gesichert werden sollen und der Sachwalter eine nicht beschlagnahmte Buchhaltung der frühern Fondsleitung offenbar aus eigenem Recht übernehmen könnte, ist es zumindest nicht unhaltbar, wenn die kantonalen Behörden annahmen, das Interesse des behördlich eingesetzten Sachwalters an der Akteneinsicht überwiege das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführerin. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5ec8de24-52e9-4b37-981f-4aa4bc2ef5bb | Urteilskopf
86 II 301
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1960 i.S. Bruggmann gegen Etablissements Resa. | Regeste
Verstoss gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften (
Art. 8 ZGB
) durch Ablehnung des von der beweispflichtigen Partei angetragenen Ergänzungseides? | Erwägungen
ab Seite 301
BGE 86 II 301 S. 301
4.
a) Die Beklagte hat zum Beweis von Äusserungen, die nach ihrer Behauptung beim Vertragsabschluss über die Tragweite gewisser Erklärungen erfolgt sind, den Parteieid gemäss Art. 264 der ZPO des Kantons St. Gallen angetragen. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht für eine nicht voll bewiesene, aber doch wahrscheinlich gemachte Tatsache dem Beweisführer auf dessen Antrag den Eid überbinden. Das Kantonsgericht hat jedoch die Beklagte nicht zur Eidesleistung zugelassen, weil es gestützt auf die Würdigung der übrigen Indizien zur Auffassung gelangte, dass die nach
Art. 264 ZPO
erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrundlage fehle.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Wahrscheinlichkeitsgrundlage sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz gegeben. Die Nichtabnahme des Eides verstosse daher gegen die bundesrechtlichen Beweisvorschriften, weshalb die Sache eventuell zur Abnahme des Eides an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.
b) Nach ständiger Rechtsprechung schliesst
Art. 8 ZGB
BGE 86 II 301 S. 302
zwar den Anspruch der beweispflichtigen Partei in sich, zum Beweis für die von ihr behaupteten Tatsachen zugelassen zu werden (
BGE 68 II 139
). Mit welchen Mitteln Beweis zu führen sei und wie er gewürdigt werden müsse, bestimmt dagegen nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale Prozessrecht. Das Bundesrecht verpflichtet den Richter nicht, ein von einer Partei angerufenes Beweismittel (Zeugen, Expertise, Parteiverhör, Eid) zuzulassen. Die Ablehnung eines angetragenen Beweismittels verstösst nur dann gegen das Bundesrecht (
Art. 8 ZGB
), wenn sie erfolgt ist, weil das kantonale Gericht eine behauptete und unter Beweis gestellte Tatsache irrtümlicherweise als nicht rechtserheblich betrachtet hat (
BGE 84 II 537
). Das trifft hier nicht zu. Die Vorinstanz hat die Abnahme des von der Beklagten angetragenen Parteieides nicht wegen Unerheblichkeit des Beweisthemas verweigert, sondern sie begründet ihren Entscheid damit, dass die im st. gallischen Prozessrecht geordneten Voraussetzungen der Zulässigkeit dieses Beweismittels nicht erfüllt seien. Sie hat somit die Beklagte nicht von der Beweisführung ausgeschlossen, sondern sich darauf beschränkt, ein bestimmtes Beweismittel in Anwendung des kantonalen Prozessrechtes nicht abzunehmen. Die Handhabung dieses Rechts durch die Vorinstanz ist der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Die Rüge der Verletzung des
Art. 8 ZGB
ist daher unbegründet. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ecdf9a3-c389-42e3-bc0e-d6a955d53cc5 | Urteilskopf
85 IV 173
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Oktober 1959 i.S. Bleuer gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Widerhandlungen der Müller gegen die kriegswirtschaftliche Buchführungs- und Meldepflicht, die zugleich den Tatbestand des Betruges (
Art. 148 StGB
) und der Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
) erfüllen, sind ausschliesslich nach den Strafbestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts und der nachfolgenden Übergangsordnung zu ahnden. | Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 85 IV 173 S. 173
A.-
Bleuer, der eine Mühle betreibt, täuschte den mit der Überwachung der Brotgetreideversorgung betrauten Bundesstellen einen geringeren Ausstoss und Verkauf an Weissmehl und einen höheren Ausstoss an Halbweissmehl und Ruchmehl vor, als er der Wirklichkeit entsprach, indem er von anfangs 1944 bis September 1954 in der vorgeschriebenen Mahl- und Verkaufskontrolle und in den Monatsberichten unrichtige Angaben machte. Er hinterzog dadurch die dem Bund für den Mehrauszug von Weissmehl geschuldeten Abgaben und erwirkte unrechtmässig die Auszahlung von Rückvergütungen für nicht hergestellte Ruchmehlmengen, zusammen im Gesamtbetrag von rund Fr. 340'000.--. Um der Entdeckung zu entgehen, fälschte er ausserdem Lieferscheine und Rechnungen und dementsprechend die Buchhaltung.
B.-
Gestützt auf diesen Sachverhalt verfällte die Eidg. Getreideverwaltung Bleuer am 30. September 1957 wegen Widerhandlung gegen das Getreidegesetz vom 7. Juli 1932 und der dazu gehörenden Vollziehungsverordnung sowie wegen Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss vom
BGE 85 IV 173 S. 174
19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes in eine Busse von Fr. 13'500.--. Bleuer erhob Einspruch und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Daneben wurde auf Veranlassung der Getreideverwaltung gegen Bleuer eine gerichtliche Strafuntersuchung wegen Betruges und Urkundenfälschung durchgeführt.
C.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte am 17. Dezember 1958 Bleuer wegen Urkundenfälschung und Betruges und wegen Widerhandlung gegen kriegswirtschaftliche Vorschriften, fortgesetzt begangen vom 1. März 1947 bis Ende September 1954, sowie wegen Widerhandlung gegen Bestimmungen des Getreidegesetzes, fortgesetzt begangen vom 1. Januar 1944 bis Ende Februar 1947, zu zwei Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 13'500.--.
D.-
Bleuer ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Obergerichts insoweit an, als es ihn gleichzeitig auf Grund des gemeinen Strafrechts und der Spezialgesetze bestrafte. Er beantragt, es sei ausschliesslich die Nebenstrafgesetzgebung, eventuell bloss das Strafgesetz anzuwenden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Bleuer sei auch für die Zeit vom 1. Januar 1944 bis Ende Februar 1947 nach den Strafbestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts und daneben in Idealkonkurrenz nach
Art. 148 und 251 StGB
zu beurteilen.
E.-
Bleuer beantragt Abweisung der Beschwerde des Generalprokurators, soweit sie seinem eigenen Rechtsbegehren widerspreche. Der Generalprokurator schliesst auf Abweisung der Beschwerde Bleuers.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Pflicht der Müller, über die Herstellung der Mehlsorten und den Auszug von Weissmehl wahrheitsgetreu Buch zu führen und periodisch Meldung zu erstatten, geht auf die dem Bundesrat durch Bundesbeschluss vom
BGE 85 IV 173 S. 175
30. August 1939 erteilten ausserordentlichen Vollmachten und die gestützt auf die Bundesratsbeschlüsse vom 1. September und 17. Oktober 1939 auf dem Gebiet der Brotgetreideversorgung erlassenen kriegswirtschaftlichen Verfügungen des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes und Kriegsernährungsamtes zurück (Art. 11 der Verfügung des EVD vom 22. September 1939, Art. 8 der Verfügung des EVD vom 23. September 1942, Art. 4 der Verfügungen Lll und LX des KEA vom 15. Februar 1943 und 19. Juli 1944, Art. 3 der Verfügungen Nr. 137 und 143 des KEA vom 5. Juli und 12. Oktober 1945, Art. 4 und 7 der Verfügung Nr. 176 des KEA vom 18. Februar 1947, Art. 4 und 7 der Verfügung Nr. 60 des EVD vom 23. November 1949). Auf Vollmachtenrecht beruht auch die Abgabe auf Weissmehl. Der Bundesrat ermächtigte am 17. Oktober 1939 das EVD bzw. KEA, Vorschriften zur Durchführung einer wirtschaftlichen Verbrauchslenkung zu erlassen und Gebühren auf Lebensmitteln zu erheben. Gestützt darauf wurde der Weissmehlpreis gegenüber den Backmehlpreisen erhöht und die Differenz als Weissmehlabgabe erhoben, welche im Umfange des vom KEA als zulässig erklärten Weissmehlauszuges im Brotgetreidepreis eingeschlossen und für den Mehrauszug nachträglich zu bezahlen war. Auf den gleichen Grundlagen fusst auch die aus der Weissmehlabgabe finanzierte Rückvergütung, welche den Müllern seit 1. März 1947 als Ausgleich für die vorgeschriebene Abgabe verbilligten Ruchmehls ausbezahlt wurde (Art. 2 der Verfügung Nr. 176 des KEA vom 18. Februar 1947, Art. 1 Abs. 2 der Verfügung Nr. 12 des EVD vom 18. Februar 1947, Verfügungen Nr. 14 und 60 des EVD vom 23. November 1949).
Durch Verfassungszusatz vom 26. September 1952 wurde die Geltungsdauer der Ende 1952 auf dem Gebiet der Brotgetreideversorgung noch in Kraft stehenden Vorschriften bis Ende 1953 verlängert. Auch der seit 1. Januar 1954 geltende und noch bis zum Inkrafttreten des neuen Getreidegesetzes gültige Bundesbeschluss vom 19. Juni
BGE 85 IV 173 S. 176
1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes übernahm das System der Weissmehlabgabe und Ruchmehlrückvergütung und die Kontrollbestimmungen über den Auszug von Weissmehl.
2.
Im Getreidegesetz vom 7. Juli 1932 fehlen dagegen Vorschriften über den Ausmahlungsgrad des Brotgetreides und die Zusammensetzung der Mehlsorten, insbesondere solche über die Beschränkung des Weissmehlauszuges und die Erhebung -einer Weissmehlabgabe. Die dort geregelte Buchführungs- und Meldepflicht wurde nicht zur Durchführung kriegswirtschaftlicher Massnahmen aufgestellt, sondern zur Gewährleistung der im Getreidegesetz vorgesehenen Ordnung. Das Kriegswirtschaftsrecht verwendet freilich die bereits bestehenden Kontrolleinrichtungen des Getreidegesetzes, ordnet jedoch Inhalt und Zweck der Buchführungs- und Meldepflicht neu. Diese hat daher in den kriegswirtschaftlichen Erlassen selbständige Bedeutung, was auch daraus hervorgeht, dass Widerhandlungen ausdrücklich den kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen unterstellt werden (Art. 11 der Verfügung Nr. 36 des EVD vom 23. September 1942, Art. 8 der Verfügung Nr. 137 des KEA vom 5. Juli 1945, Art. 12 der Verfügung Nr. 176 des KEA vom 18. Februar 1947 und der Verfügung Nr. 60 des EVD vom 23. November 1949).
Die falschen Angaben über den Auszug von Weissmehl, die Bleuer seit 1. Januar 1944 in den vorgeschriebenen Kontrollen und Meldungen machte, verstossen deshalb nicht gegen die im Getreidegesetz normierte Buchführungs- und Meldepflicht, sondern ausschliesslich gegen die kriegswirtschaftliche, welche entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil schon vor 1944 und nicht erst seit 1. März 1947 bestand. Das Obergericht hat daher auf die vom 1. Januar 1944 bis März 1947 begangenen Widerhandlungen zu Unrecht das Getreidegesetz angewendet.
3.
Die Widerhandlungen gegen die kriegswirtschaftliche Buchführungs- und Meldepflicht fallen, soweit sie vor dem 15. November 1944 begangen wurden, unter die
BGE 85 IV 173 S. 177
Strafdrohung des Art. 2 des BRB vom 24. Dezember 1941 über die Verschärfung der kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen und deren Anpassung an das schweizerische Strafgesetzbuch, welche auf Busse bis zu Fr. 30'000.-- oder Gefängnis bis zu zwei Jahren lautet, und, soweit sie später verübt wurden, unter die Strafbestimmungen des BRB vom 17. Oktober 1944 über das kriegswirtschaftliche Strafrecht und die kriegswirtschaftliche Strafrechtspflege, dessen Art. 7 Gefängnis bis zu drei Jahren oder (und) Busse bis zu Fr. 30'000.-- bzw. bei bedeutender Schädigung der schweizerischen Volkswirtschaft eine solche von unbeschränkter Höhe vorsieht. Die in den Jahren 1953 und 1954 begangenen Widerhandlungen werden nach Art. 1 des BRB vom 30. Dezember 1952 über Strafbestimmungen auf dem Gebiet der Brotgetreideversorgung bzw. nach Art. 29 des BB vom 19. Juni 1953 über die Brotgetreideversorgung des Landes mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- oder mit Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft.
Die unrichtigen Eintragungen und Meldungen, durch welche Bleuer dem Bund geschuldete Weissmehlabgaben hinterzogen und seit 1947 zu Unrecht Ruchmehlrückvergütungen erwirkt hat, erfüllen nach den Feststellungen des Obergerichts neben den Tatbeständen des Kriegswirtschaftsrechts zugleich auch die Merkmale des Betruges und der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 148 und 251 StGB
. Es frägt sich daher, ob die Strafbestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts neben denjenigen des Strafgesetzbuches anwendbar sind oder ob die eine Ordnung die Anwendung der anderen ausschliesst. Die Vorinstanz nimmt an, dass die besonderen und die gemeinrechtlichen Bestimmungen im Verhältnis der Idealkonkurrenz zueinander stehen. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen.
Im BRB vom 24. Dezember 1941 wie im BRB vom 17. Oktober 1944 fehlt eine ausdrückliche Kollisionsnorm. Beide Beschlüsse erklären die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches als subsidär anwendbar, behalten aber die Anwendung des besonderen Teils des StGB nirgends
BGE 85 IV 173 S. 178
ausdrücklich vor. In einem Gesetz, das wie der BRB vom 17. Oktober 1944 in zahlreichen Erlassen verstreute kriegswirtschaftliche Strafbestimmungen durch eine einheitliche und eingehend geregelte Ordnung ersetzt, hätte ein Vorbehalt zugunsten des gemeinen Strafrechts, wenn er gewollt gewesen wäre, ohne Zweifel seinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden, und zwar im ersten Teil, der das materielle Strafrecht regelt. Art. 15 Abs. 2 dieses Beschlusses, der bestimmt, dass im Falle des Zusammentreffens kriegswirtschaftlicher mit nicht kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen getrennte Verfahren durchzuführen sind, ist, wie die Einreihung unter die im zweiten Teil aufgestellten Regeln über die kriegswirtschaftliche Strafrechtspflege zeigt, bloss eine prozessuale Bestimmung. Sie steht unter dem Untertitel der Strafverfolgung und bedeutet lediglich, dass die Organe der kriegswirtschaftlichen Strafrechtspflege nicht zur Verfolgung und Beurteilung von Handlungen befugt sind, die in die Zuständigkeit der ordentlichen oder der Militärgerichte fallen. Mit dieser Ausscheidung der Strafverfolgungskompetenz wird die Frage, welches materielle Recht anwendbar sei, wenn eine kriegswirtschaftliche Widerhandlung zugleich einen gemeinrechtlichen Tatbestand erfüllt, nicht gelöst. Aus Art. 15 Abs. 2 des BRB vom 17. Oktober 1944 kann infolgedessen nicht geschlossen werden, dass das gemeine Strafrecht anwendbar sei. Viel eher führt das Fehlen eines entsprechenden Vorbehaltes zum Schluss, dass eine kriegswirtschaftliche Widerhandlung im Sinne von Art. 1 dieses BRB nur nach dessen Sonderbestimmungen geahndet werden soll, auch wenn sie zugleich einen gemeinrechtlichen Tatbestand erfüllt. Nach den Auskünften, die der Kassationshof am 24. Juni 1959 von der Eidg. Getreideverwaltung und am 7. September 1959 vom Generalsekretariat des EVD erhalten hat, ist das kriegswirtschaftliche Strafrecht während seiner Herrschaft in der Tat so ausgelegt und der Täter in solchen Konkurrenzfällen einzig den kriegswirtschaftlichen Strafgerichten zur Beurteilung überwiesen
BGE 85 IV 173 S. 179
worden. Dem widersprechen freilich die Zirkularschreiben der Sektion für Getreideversorgung vom 9. Mai 1946 und 27. Februar 1947, in denen den Müllern, welche sich der betrügerischen Hinterziehung der Weissmehlabgabe und der unrechtmässigen Erwirkung der Ruchmehlrückvergütung schuldig machen, neben der Eröffnung eines kriegswirtschaftlichen Strafverfahrens auch die Verfolgung durch den ordentlichen Richter wegen Betruges angedroht wird. Getreideverwaltung und EVD erklären aber in den erwähnten Schreiben übereinstimmend, dass diese Warnung nie verwirklicht wurde und ohne jede praktische Bedeutung geblieben ist. Muss demnach gestützt auf die genannten Berichte der Verwaltung davon ausgegangen werden, dass die kriegswirtschaftlichen Behörden in Fällen wie dem vorliegenden eine Überweisung des Beschuldigten an den ordentlichen Richter zur Bestrafung nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuches nicht vorgenommen haben, so hat auch der im BRB vom 30. Dezember 1952 und im BB vom 19. Juni 1953 enthaltene ausdrückliche Vorbehalt zugunsten des gemeinen Strafrechts nicht die Tragweite, die ihm im unveröffentlichten Urteil des Kassationshofes i.S. Geiser vom 20. Juni 1958 beigemessen wurde. Die dort vertretene Auffassung, diese Vorbehalte hätten offenbar nur den Sinn einer Bestätigung dessen, was schon zur Zeit des BRB vom 17. Oktober 1944 als anerkannt gegolten habe, kann nicht aufrechterhalten werden. Aus der damaligen Handhabung des kriegswirtschaftlichen Strafrechts muss vielmehr umgekehrt geschlossen werden, dass die Vorbehalte in den Beschlüssen von 1952 und 1953 nicht nach ihrem Wortlaut ausgelegt werden dürfen, dies umsoweniger, als feststeht, dass mit diesen Beschlüssen an der bisherigen Ordnung materiell nichts geändert werden wollte (Botschaft vom 31. Juli 1951, BBl 1951 II 581). Ein vernünftiger Grund, der eine Verschärfung der Strafdrohung hätte rechtfertigen können, wäre nach dem allgemeinen Abbau der Zwangswirtschaft und bei der damals normalisierten Versorgungslage auch nicht zu ersehen. Der Vorbehalt,
BGE 85 IV 173 S. 180
den der Bundesrat 1952 aus der früheren Ordnung zu übernehmen glaubte, während er ihn in Wirklichkeit neu einführte, beruht somit auf einer irrtümlichen Annahme, die mindestens teilweise durch die Praxis der Getreideverwaltung erklärt werden kann, welche seit 1948 Widerhandlungen gegen die Buchführungs- und Meldepflicht immer nach dem Getreidegesetz mit Busse ahndete und daneben vereinzelt die Bestimmungen des StGB durch den ordentlichen Richter anwenden liess. Hätte die Verwaltung auch in diesen Jahren wie in den vorangehenden an Stelle der als ungenügend erachteten Strafsanktion des Getreidegesetzes die kriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen angewendet, so wäre der Vorbehalt in den Beschlüssen von 1952 und 1953 offenbar unterblieben. Dies wird durch die Tatsache bestätigt, dass der Gesetzgeber im neuen Getreidegesetz vom 20. März 1959, das den Tatbestand der falschen Buchführung und Rapportierung zum Zwecke der Hinterziehung von Abgaben oder der unrechtmässigen Erwirkung von Leistungen seitens des Bundes gleich wie im Kriegswirtschaftsrecht mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- oder mit Gefängnis bis zu drei Jahren bedroht, auf den Vorbehalt zugunsten des StGB verzichtet hat, in der Meinung, dass ausschliesslich das Getreidegesetz anzuwenden sei (Botschaft vom 16. Juni 1958, BBl 1958 II 207).
Demgegenüber fällt nicht ins Gewicht, dass in den weit gefassten kriegswirtschaftlichen Tatbeständen die besonderen Merkmale des Betruges und der Urkundenfälschung nicht genannt werden. Es ist kaum denkbar, dass der Täter mit der unrichtigen Führung der Bücher und mit der Erstattung falscher Meldungen einen anderen Zweck als die betrügerische Hinterziehung oder Erwirkung öffentlichrechtlicher Leistungen verfolgt und dass dabei die Merkmale der Arglist, der Vermögensschädigung und der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern oder einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, nicht erfüllt wären. Entscheidend ist auch nicht, dass die Vorschriften des Kriegswirtschaftsrechts nicht die gleichen Rechtsgüter schützen
BGE 85 IV 173 S. 181
wie
Art. 148 und 251 StGB
. Wäre immer auf die Verschiedenheit der Rechtsgüter abzustellen, so müsste zwischen den Strafbestimmungen der Sondergesetze und des gemeinen Rechts fast ausnahmslos Idealkonkurrenz angenommenwerden. Die kumulative Anwendungderkriegswirtschaftlichen Strafbestimmungen und derjenigen über den Betrug und die Urkundenfälschung wäre aber in Fällen wie dem vorliegenden umso stossender, als sie daraufhinausliefe, den Täter wegen betrügerischer Handlungen, die gegen den Staat gerichtet sind, strenger zu bestrafen, als wenn er sich im Sinne von
Art. 148 und 251 StGB
gegen Private vergangen hätte. Dazu kommt, dass der im Kriegswirtschaftsrecht und in der Übergangsordnung vorgesehene Strafrahmen, Gefängnis bis zu drei Jahren, ausreichend ist, um die staatlichen Interessen zu schützen und den Täter angemessen zu bestrafen, und zwar, wie gerade das angefochtene Urteil zeigt, auch dann, wenn sich die strafbare Tätigkeit über einen längeren Zeitraum erstreckt.
Die Bleuer vorgeworfenen Handlungen werden durch die kriegswirtschaftlichen Tatbestände in vollem Umfange erfasst. Zur Anwendung des StGB besteht daher kein Raum, auch nicht insoweit, als Bleuer ausser den vorgeschriebenen Büchern auch noch Fakturen und Lieferscheine gefälscht und als Belege verwendet hat. Wie schon im Falle Geiser ausgeführt wurde, bilden diese und die übrigen zum gleichen Zwecke gefälschten Belege sachlich eine untrennbare Einheit, müssen also auch rechtlich gleich behandelt werden. Bleuer ist demnach für alle in der Zeit von anfangs 1944 bis September 1954 begangenen Widerhandlungen nur nach den Bestimmungen des Kriegswirtschaftsrechts und der Übergangsordnung zu bestrafen. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ed12e1d-4311-4c78-a4dc-33e6eabd33eb | Urteilskopf
83 III 17
5. Entscheid vom 28. Februar 1957 i.S. Kamer. | Regeste
Die provisorische Pfändung (
Art. 83 Abs. 1 SchKG
) ist wie eine definitive zu vollziehen und kann daher auch den Lohn (
Art. 93 SchKG
) erfassen.
Unterschiede gegenüber der definitiven Pfändung in den Wirkungen.
Anzeige an den Arbeitgeber (
Art. 99 SchKG
) | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 83 III 17 S. 18
In der Betreibung, die Gottlieb Beringer für eine Forderung von Fr. 6180.-- gegen Josef Kamer führt, stellte der Gläubiger, nachdem er am 17. Januar 1956 provisorische Rechtsöffnung erwirkt und der Schuldner Aberkennungsklage erhoben hatte, am 1. Dezember 1956 das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt Büren a.A. pfändete am 5. Dezember 1956 neben einer auf Fr. 500.-- geschätzten Liegenschaft vom Lohn des Schuldners, der als Bauführer monatlich Fr. 1000.-- verdient, im Sinne einer provisorischen Pfändung gemäss
Art. 83 Abs. 1 SchKG
Fr. 480.-- pro Monat und zeigte dies dem Arbeitgeber an. Daraufhin führte der Schuldner (der auf Ende Januar 1957 seine Stelle zu wechseln gedachte) Beschwerde "gegen die bereits erfolgte Mitteilung an den heutigen und die offenbar beabsichtigte Mitteilung an den zukünftigen Arbeitgeber". Er vertrat die Meinung, die Lohnpfändung dürfe dem Arbeitgeber wegen der mit einer solchen Anzeige verbundenen Nachteile vor dem Entscheid über die Aberkennungsklage nicht mitgeteilt werden. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1957 abgewiesen, rekurriert er an das Bundesgericht mit den Begehren, die Lohnpfändung sei aufzuheben; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine Mitteilung im Sinne von
Art. 99 SchKG
an den heutigen Arbeitgeber zu unterlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde an die Vorinstanz richtete sich formell nur gegen die Anzeige an die Arbeitgeber, so dass man sich fragen kann, ob der Hauptantrag des Rekurses,
BGE 83 III 17 S. 19
mit dem die Aufhebung der Lohnpfändung verlangt wird, ein gemäss Art. 79 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) unzulässiges neues Begehren darstelle. Diese Frage kann jedoch dahingestellt werden, weil der erwähnte Antrag auch dann nicht geschützt werden kann, wenn man ihn auf Grund der Annahme, die Beschwerde an die Vorinstanz habe sich der Sache nach auch bereits gegen die Lohnpfändung als solche gerichtet, als prozessual zulässig ansieht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist nämlich die provisorische Pfändung im Sinne von
Art. 83 Abs. 1 SchKG
wie eine definitive zu vollziehen (JAEGER N. 5 zu Art. 83, S. 216). Sie kann daher nach Massgabe von
Art. 93 SchKG
auch den Lohn des Schuldners erfassen. Der einzige Unterschied zwischen der provisorischen und der definitiven Pfändung besteht darin, dass der Gläubiger, solange die Pfändung bloss provisorisch ist, die Verwertung nicht verlangen kann (
Art. 118 SchKG
), dass die Pfändungsurkunde bei bloss provisorischer Pfändung keinen definitiven oder provisorischen Verlustschein im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
bildet, auch wenn die Pfändung überhaupt keine oder keine genügende Deckung ergeben hat (
BGE 76 III 1
), und dass einem Gläubiger, zu dessen Gunsten erst provisorisch gepfändet wurde, die dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge und der Anteil am Erlös einer von einem andern Gläubiger herbeigeführten Verwertung (
Art. 144 Abs. 5 SchKG
) nicht ausbezahlt werden dürfen. Indem das Betreibungsamt den Lohn des Rekurrenten in die provisorische Pfändung einbezog, hat es also keinen Satz des Bundesrechts verletzt.
2.
Unbegründet ist aber auch der Eventualantrag des Rekurrenten.
Art. 99 SchKG
stellt den Erlass der Anzeige an den Schuldner der gepfändeten Forderung (hier: an den Arbeitgeber) nicht in das Ermessen des Betreibungsamts, sondern schreibt diese Anzeige allgemein vor. Die Aufsichtsbehörden können das Betreibungsamt von der Einhaltung dieser Vorschrift nicht entbinden, auch nicht
BGE 83 III 17 S. 20
bei der provisorischen Pfändung, die eben gleich wie eine definitive zu vollziehen ist. Das kann höchstens der Gläubiger tun, indem er auf die zu seinem Schutz vorgeschriebene Anzeige verzichtet. Wenn das Betreibungsamt die Anzeige in Vertrauen auf die Ehrlichkeit des Schuldners von sich aus unterlässt, ist es für einen dem Gläubiger daraus allenfalls entstehenden Schaden verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5eded083-0cf8-4ae9-adf4-6e8f2f5f6d51 | Urteilskopf
114 V 190
38. Auszug aus dem Urteil vom 13. Mai 1988 i.S. L. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Zivilgericht des Kantons Glarus | Regeste
Art. 7 Abs. 1 MVG
: Kürzung von Versicherungsleistungen.
Nach
Art. 7 Abs. 1 MVG
kann - anders als im Bereich des IVG (Art. 7 Abs. 1) oder des UVG (Art. 37) - selbst dann von einer Kürzung Umgang genommen werden, wenn an sich die Voraussetzungen hiezu gegeben wären. | Erwägungen
ab Seite 190
BGE 114 V 190 S. 190
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 7 Abs. 1 MVG
können die Leistungen der Militärversicherung gekürzt oder in besonders schweren Fällen ganz verweigert werden, wenn der Versicherte die Gesundheitsschädigung unter anderem vorsätzlich oder grobfahrlässig oder durch eine unentschuldbare Widerhandlung gegen Dienstvorschriften oder Befehle herbeigeführt hat.
Grobfahrlässig handelt nach der Rechtsprechung, wer jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lässt, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare Schädigung zu vermeiden (
BGE 111 V 189
Erw. 2c mit Hinweisen; vgl. auch RKUV 1987 Nr. U 20 S. 323 Erw. 1).
4.
Ist nach dem Gesagten das Verhalten des Versicherten als grobfahrlässig zu qualifizieren, so fragt sich als nächstes, ob bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von einer Kürzung Umgang genommen werden kann. Die Vorinstanz vertritt die
BGE 114 V 190 S. 191
Auffassung, mit der Formulierung des
Art. 7 Abs. 1 MVG
als Kann-Vorschrift habe der Gesetzgeber dem Rechtsanwender einen sehr grossen Ermessensspielraum eingeräumt, der sogar dann einen Verzicht auf eine Kürzung erlauben würde, wenn an sich die Voraussetzungen für eine solche gegeben wären und auch kein Tatbestand von
Art. 7 Abs. 3 MVG
vorliege.
a) (Auslegung des Gesetzes.)
b) Der Wortlaut von
Art. 7 Abs. 1 MVG
deutet sprachlich auf eine echte Kann-Vorschrift hin. Auf den Wortlaut allein kann indessen in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden, gelangte doch das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 111 V 186
zum Schluss, dass es sich bei der insoweit identisch formulierten Kürzungsbestimmung des
Art. 7 Abs. 1 IVG
nicht um eine echte Kann-Vorschrift handelt; vielmehr räumt diese Bestimmung den Invalidenversicherungs-Kommissionen die Kompetenz im Sinne einer Berechtigung und Verpflichtung ein, die Kürzung zu verfügen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (
BGE 111 V 194
Erw. 4a). Ob der Wortlaut des
Art. 7 Abs. 1 MVG
dessen - Rechtssinn wiedergibt, ist daher unter Prüfung der verfügbaren Auslegungselemente zu ermitteln.
aa) Gemäss SCHATZ (Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, S. 80) ist aufgrund dieser Bestimmung "eine Kürzung oder gar eine Verweigerung der Versicherungsleistungen nicht obligatorisch". Nach Auffassung von LENDI (Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, Diss. Zürich 1970, S. 94) ist die Militärversicherung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bloss berechtigt und nicht verpflichtet, eine Kürzung der Versicherungsleistungen vorzunehmen. Auch für MAURER (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 329) handelt es sich hiebei um eine "blosse 'Kann'-Vorschrift". Diese Doktrin wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Bereits anlässlich der Verhandlungen zur Vorberatung und Aufstellung eines Entwurfes für ein neues Militärversicherungsgesetz war sich die Expertenkommission darin einig, dass eine Kürzung der Versicherungsleistungen fakultativ sein soll (Protokoll vom 28. bis 31. Mai 1945, S. 14 ff. und S. 90). Auch in der vorberatenden Kommission des Nationalrates wiesen Bundesrat Kobelt, Hasenfratz und Pini darauf hin, dass nach Art. 46 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, welcher im Verlaufe der Beratung zu Art. 7bis Abs. 1 wurde und der im wesentlichen dem heutigen
Art. 7 Abs. 1 MVG
entspricht,
BGE 114 V 190 S. 192
eine Kürzung nicht obligatorisch sei bzw. dass diese Norm dem Rechtsanwender eine "simple possibilité d'une réduction des prestations" einräume (Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 2. bis 5. Februar 1948, Protokoll S. 35 bis 37). Im gleichen Sinne äusserte sich die ständerätliche Kommission. So gab unter anderem Dr. Schmitz von der Eidgenössischen Militärversicherung zu Protokoll, dass die Kürzung eine blosse Befugnis darstelle; "in Abweichung der in
Art. 98 KUVG
getroffenen Regelung ist die Kürzung im Militärversicherungsrecht nicht obligatorisch, sondern fakultativ" (Kommission des Ständerates, Sitzung vom 25./26. Januar 1949, Protokoll S. 34). In den parlamentarischen Beratungen führte sodann der Berichterstatter der Mehrheit, Ständerat Haefelin, aus, dass es sich bei Art. 7bis um eine "Kann"-, eine fakultative Vorschrift handle; die Militärversicherung könne kürzen, sie müsse aber nicht (Sten.Bull. 1949 S 213). Derselben Auffassung zeigte sich auch Ständerat Stüssi: Mit dieser Bestimmung habe man nur "die Fakultät" eingeräumt, dass man herabsetzen könne; "hierüber entscheidet der Absatz 2: (in Würdigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Grösse des Verschuldens und der wirtschaftlichen Lage der Anspruchsberechtigten") (Sten.Bull. 1949 S 214). Diese Voten blieben in den weiteren Ratsverhandlungen unbestritten.
bb) Damit, dass der Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden mit
Art. 7 Abs. 1 MVG
ein Entschliessungsermessen (zum Begriff vgl. u.a. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 303 f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., S. 405; vgl. auch
BGE 112 Ib 17
Erw. 4) einräumen wollte, trug er auch den besonderen Verhältnissen im Bereiche der Militärversicherung Rechnung. Denn anders als bei der durch Prämienleistungen der Versicherten finanzierten (vgl. hiezu MAURER, a.a.O., Bd. I, S. 334) Invalidenversicherung, bei welcher nach der analogen Kürzungsbestimmung von
Art. 7 Abs. 1 IVG
die Versicherungsleistungen bei Vorliegen von Grobfahrlässigkeit herabzusetzen sind (Erw. 4b), liegt die rechtspolitische Begründung der Selbstverschuldenskürzung bei der beitragsfreien Militärversicherung nicht in erster Linie in der Verpflichtung des Leistungsbezügers zur Solidarität gegenüber der Gemeinschaft der Prämien- bzw. Steuerzahler, sondern im wirtschaftlichen Schutz der Militärversicherung gegen finanzielle Ausbeutung (SCHATZ, a.a.O., S. 77; LENDI, a.a.O., S. 93). Ferner hat das Institut der Selbstverschuldenskürzung - im Gegensatz zur
BGE 114 V 190 S. 193
Invalidenversicherung (vgl.
BGE 106 V 28
mit Hinweisen) - dem Staatshaftungsgedanken zufolge auch pönalen und damit präventiven Charakter (vgl. SCHATZ, a.a.O., S. 77; LENDI, a.a.O., S. 93).
cc) Für diese Auslegung nach Sinn und Zweck spricht schliesslich auch die Gesetzessystematik. Wenn in
Art. 7 Abs. 3 MVG
bei Vorliegen qualifizierter Tatbestände (kameradschaftliche Hilfeleistung, mutiger Einsatz bei militärischen Unternehmungen und Übungen, tapferes Verhalten vor dem Feinde) von einer Kürzung oder Verweigerung der Versicherungsleistungen verbindlich abzusehen "ist", so unterstreicht dies, dass - im Rahmen der durch Abs. 2 gebotenen gesamthaften Würdigung - in weniger eindrücklichen, aber doch besonders gelagerten militärischen Situationen von einer Kürzung oder Verweigerung abgesehen werden "kann", wo die Umstände des Einzelfalles dies rechtfertigen. - Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch bereits unter der Herrschaft des - ebenfalls als reine Kann-Vorschrift formulierten - Art. 11 Abs. 1 alt MVG (AS 1917 1097) entschieden, dass es die besonderen Umstände des Einzelfalles (in casu Jugendlichkeit des Versicherten, lebenslängliche schwere Verstümmelung, anerkannter Diensteifer und gute Führung) rechtfertigen können, trotz Vorliegens eines grobfahrlässigen Verhaltens von einer Kürzung der Versicherungsleistungen abzusehen (EVGE 1944 S. 147). | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf | Urteilskopf
133 III 462
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Réseau hospitalier fribourgeois (recours en matière civile)
4A_61/2007 du 13 juin 2007 | Regeste
Haftung des Staates für die Tätigkeit von Spitalärzten; Rechtsweg; entgangene Chance.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht offen gegen in Anwendung von kantonalem öffentlichem Recht ergangene Entscheide über die Verantwortlichkeit des Gemeinwesens für rechtswidrige Handlungen von in öffentlichen Spitälern angestellten Ärzten (
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
;
Art. 31 Abs. 1 lit. d BGerR
; E. 2.1).
Die Übernahme der Theorie der entgangenen Chance in das schweizerische Recht erscheint mindestens problematisch. Die Ablehnung dieser Theorie stellt insofern keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts über die Verantwortlichkeit des Staates für medizinische Tätigkeiten dar (E. 3 und 4). | Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 133 III 462 S. 463
A.
A.a
Le 22 décembre 1995, vers 3 heures 30, X. s'est présenté au service des urgences de l'Hôpital cantonal de Fribourg (ci-après: l'Hôpital cantonal). Il souffrait de céphalées violentes, aiguës et persistantes malgré la prise de six aspirines, ainsi que de nausées, vomissements et douleurs abdominales au niveau épigastrique. Le médecin assistant de garde qui a examiné X. a posé le diagnostic d'un état grippal et d'une sensibilité épigastrique probablement due à l'absorption des analgésiques. Il a administré au patient des médicaments antidouleur.
Vers 6 heures 30, incommodé par le bruit qui régnait dans le service des urgences et estimant n'être pas pris en charge correctement, X. a émis le souhait de rentrer chez lui et déclaré qu'il allait mieux. Le médecin assistant ne s'est pas opposé au départ du patient, mais lui a conseillé de consulter son médecin traitant dans la matinée.
A 9 heures 55, X. a été réadmis en urgence à l'Hôpital cantonal; il se trouvait dans un état stuporeux. Le diagnostic de méningite bactérienne à pneumocoques a été rapidement établi. Un traitement par antibiotiques a été entrepris sans délai. L'évolution de la maladie s'est caractérisée par des complications neurologiques et cardio-vasculaires sévères, nécessitant une réanimation neurologique, respiratoire et cardiaque prolongée. X. est sorti du coma le 28 décembre 1995; il est resté hospitalisé jusqu'au 8 février 1996. A l'heure actuelle, il souffre de séquelles neurologiques, sous forme d'une surdité bilatérale totale sur lésion bilatérale de l'oreille interne.
A.b
A la suite d'une plainte de X., une procédure pénale a été ouverte contre le médecin assistant qui avait reçu le patient lors de sa première admission aux urgences. Le Juge d'instruction a ordonné une expertise judiciaire. Selon le rapport établi par des médecins de l'Institut de médecine légale de l'Université de Lausanne, l'état du patient n'a pas été apprécié conformément aux règles de l'art et le médecin assistant a commis une faute, qui n'est toutefois pas dans un lien de causalité avec les séquelles neurologiques subies par X. Les experts précisaient à cet égard que la méningite en cause comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques; il était ainsi impossible d'affirmer dans le cas particulier
BGE 133 III 462 S. 464
que la prescription plus précoce d'antibiotiques aurait permis d'éviter les séquelles neurologiques que présentait le patient.
Le 18 novembre 1997, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu. X. a recouru contre cette ordonnance. A cette occasion, il a produit une contre-expertise privée établie par un professeur de la faculté de médecine de Rouen, également chef de la clinique neurologique du Centre hospitalier universitaire de ladite ville. D'après l'expert privé, le médecin assistant a méconnu le diagnostic de méningite à pneumocoques; le retard dans le diagnostic et, partant, dans le traitement de la maladie a provoqué pour X. une perte de chance réelle, en augmentant le risque de complications, en particulier de surdité.
Par arrêt du 14 mai 1999, la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X. Ce dernier a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral, qui l'a rejeté en date du 30 septembre 1999 (arrêt 1P.383/1999).
A.c
Par requête du 23 décembre 1996, X. avait présenté à l'Hôpital cantonal ses prétentions, qu'il chiffrait à 2'875'041 fr. D'entente entre les parties, cette procédure avait été suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pénale.
L'Hôpital cantonal a rejeté les prétentions de X. dans une décision du 19 octobre 2001.
B.
Le 19 avril 2002, X. a déposé une action de droit administratif, concluant à ce que l'Hôpital cantonal soit condamné à lui verser un montant à arrêter à dire d'expert sur la base d'un préjudice total de 2'916'042 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 décembre 1996. L'Hôpital cantonal a conclu au rejet de l'action.
Le 1
er
janvier 2007, la loi du 27 juin 2006 concernant le Réseau hospitalier fribourgeois (LRHF; RSF 822.0.1) est entrée en vigueur. Elle a abrogé la loi sur l'Hôpital cantonal. Le Réseau hospitalier fribourgeois (ci-après: RHF) est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique, qui réunit les structures hospitalières publiques existant dans le canton de Fribourg, dont l'Hôpital cantonal, à l'exception de l'Hôpital psychiatrique.
Par arrêt du 12 février 2007, la I
re
Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg a d'abord constaté que le RHF avait succédé à l'Hôpital cantonal dans la procédure ouverte contre celui-ci, puis a rejeté l'action introduite par X. En substance,
BGE 133 III 462 S. 465
l'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'illicéité du comportement reproché au médecin assistant; elle a retenu en effet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite invoqué et le dommage subi par le patient n'était pas établi avec une haute vraisemblance, ce qui excluait la responsabilité du RHF.
C.
X. (le demandeur) a interjeté un "recours en matière de droit public".
Le RHF (le défendeur) a proposé le rejet du recours dans la mesure où celui-ci était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf.
ATF 132 I 140
consid. 1.1 p. 142;
ATF 132 III 291
consid. 1 p. 292).
2.1
Le litige porte sur la responsabilité d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin, employé de l'établissement. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf.
art. 61 al. 2 CO
), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique (
ATF 122 III 101
consid. 2a/aa p. 104). En vertu de la réserve facultative prévue à l'
art. 61 al. 1 CO
, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public, pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (même arrêt, consid. 2a/ bb p. 104/105). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité. La responsabilité de l'Hôpital cantonal - actuellement du RHF - pour le préjudice que ses employés causent de manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions est régie par la loi fribourgeoise du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LResp/FR; RSF 16.1; actuellement, art. 41 LRHF).
Même si le droit public (cantonal) est applicable à la responsabilité du défendeur, il n'en demeure pas moins que la matière est connexe au droit civil. Rendu en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, l'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière civile, conformément à l'art. 72 al. 2 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Cette analyse est confirmée par l'
art. 31 al. 1 let
. d du règlement du Tribunal fédéral (RTF; RS 173.110.131), qui attribue à la première
BGE 133 III 462 S. 466
Cour de droit civil du Tribunal fédéral les recours en matière civile relatifs à la responsabilité de l'Etat pour les activités médicales.
Le demandeur a intitulé son mémoire "recours en matière de droit public". Cette écriture sera convertie d'office en recours en matière civile, dans la mesure où elle en remplit les autres conditions de recevabilité (cf., sous l'ancien droit de procédure,
ATF 131 III 268
consid. 6 p. 279).
2.2
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
2.3
Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'
art. 95 LTF
, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'
art. 95 LTF
, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
).
2.4
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). Le recourant qui entend contester les constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'exception prévue par l'
art. 105 al. 2 LTF
sont réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la
BGE 133 III 462 S. 467
décision attaquée (cf.
ATF 130 III 138
consid. 1.4 p. 140). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
).
2.5
Enfin, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (
art. 99 al. 2 LTF
).
3.
3.1
Le Tribunal administratif a rejeté les conclusions du demandeur tendant à l'octroi de dommages-intérêts calculés en fonction de la perte d'une chance. Partant, il a refusé d'ordonner une expertise médicale tendant à déterminer dans quelle mesure le retard dans le traitement a diminué les chances du patient de guérir sans séquelles.
3.2
Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir refusé de manière arbitraire d'appliquer à son cas la théorie de la perte d'une chance. Avec le Tribunal administratif, il admet qu'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite reproché au médecin assistant et le préjudice résultant de la surdité n'est pas établi. Il fait valoir toutefois que, dans la théorie dont il se prévaut, la relation de causalité naturelle doit exister entre l'acte illicite et la perte d'une chance, soit, en l'espèce, entre le retard pris dans le traitement de la méningite et la diminution des chances du patient de guérir sans séquelles; dans cette perspective, la perte d'une chance ne constitue pas un aspect de la causalité, mais bien un dommage à indemniser. S'appuyant sur l'avis de plusieurs auteurs, qu'il considère comme majoritaires, le demandeur soutient que la théorie de la perte d'une chance s'applique en droit suisse, même si elle n'est pas expressément prévue dans la loi. Il fait observer également que la perte d'une chance est indemnisée dans le domaine des marchés publics et en cas d'atteinte à l'avenir économique. Enfin, selon le demandeur, priver le lésé du droit à obtenir réparation de la perte d'une chance aboutit à un résultat arbitraire; ainsi, la victime ayant perdu une chance de guérison de 60 % obtient l'indemnisation de la totalité de son dommage alors que le patient ayant perdu une chance de guérison de 40 % ne reçoit rien.
4.
4.1
Aux termes de l'art. 6 al. 1 LResp/FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: un acte illicite, un dommage et un rapport
BGE 133 III 462 S. 468
de causalité entre ceux-ci. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp/FR institue un régime de responsabilité exclusive de l'Etat, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'art. 11 LResp/FR. Pour le surplus, l'art. 9 LResp/FR renvoie aux dispositions du code des obligations, applicables à titre de droit cantonal supplétif, en particulier à la détermination du préjudice et à la fixation de l'indemnité; dans cette mesure, il convient dès lors de se référer aux principes régissant la responsabilité civile dans la jurisprudence fédérale.
4.2
La question de l'acte illicite a été laissée ouverte par la cour cantonale, qui a nié la responsabilité du défendeur en raison de l'absence d'un lien de causalité naturelle entre l'attitude reprochée au médecin assistant et le dommage, compris comme les séquelles subies par le demandeur. Le Tribunal administratif s'est fondé sur l'expertise judiciaire ordonnée dans le cadre de la procédure pénale, dont il ressortait que la méningite à pneumocoques comportait en elle-même un risque élevé de mortalité et de séquelles neurologiques et qu'il était impossible de dire, dans le cas particulier, si la prescription d'antibiotiques quatre ou cinq heures plus tôt aurait permis d'éviter la surdité dont souffre le demandeur.
La théorie de la perte d'une chance a été développée pour tenir compte de situations de ce genre, qui se présentent lorsque le fait générateur de responsabilité perturbe un processus incertain pouvant produire l'enrichissement ou l'appauvrissement de la personne concernée (LUC THÉVENOZ, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, p. 238); en d'autres termes, l'enjeu total - par exemple, la guérison totale du malade - est aléatoire de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et la perte de l'avantage escompté (CHRISTOPH MÜLLER, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 171 [ci-après: op. cit. 1];
le même
, La perte d'une chance, thèse Neuchâtel 2002, n. 369 ss, p. 254/255 [ci-après: op. cit. 2]). Selon la théorie précitée, le dommage réparable consiste dans la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice. Il correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (FRANZ WERRO, La responsabilité civile, n. 129, p. 35;
BGE 133 III 462 S. 469
THÉVENOZ, op. cit., p. 241). La valeur de la chance perdue représente en principe la valeur de l'enjeu total (par exemple, le revenu futur du patient entièrement guéri) multipliée par la probabilité de l'obtenir, déterminée sur la base de données statistiques (par exemple, des études médicales sur le succès d'une méthode thérapeutique en fonction du stade de la maladie; THÉVENOZ, op. cit., p. 241 et 255). Le lien de causalité doit exister entre le fait imputable à l'auteur et la perte définitive de la chance, par opposition au dommage final (MÜLLER, op. cit. 1, p. 174 et op. cit. 2, n. 404, p. 274/275).
En pratique, cette méthode a pour conséquence de limiter la réparation à la seule partie du dommage qui correspond au degré de probabilité avec lequel le responsable a causé le préjudice (HERBERT SCHÖNLE, in Perte d'une chance, Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 163; cf. également PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, in recht 14/1996 p. 228 et OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht - Allgemeiner Teil, tome I, n. 42, p. 124). L'idée a été reprise dans l'avant-projet de loi fédérale sur la révision et l'unification du droit de la responsabilité civile, dont l'art. 56d al. 2 prévoit que le tribunal peut fixer l'étendue de la réparation d'après le degré de la vraisemblance (Commentaire abrégé de l'Office fédéral de la justice, p. 27).
4.3
Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l'
Obergericht
a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l'
Obergerich
a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988,
BGE 133 III 462 S. 470
publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du
Kassationsgericht
, publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216).
Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'
art. 42 al. 2 CO
(BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad
art. 42 CO
; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd., p. 479-481).
4.4
Il convient à présent d'examiner si la cour cantonale a fait montre d'arbitraire en refusant d'envisager le dommage invoqué par le demandeur sous l'angle de la perte d'une chance.
4.4.1
En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, y compris du droit fédéral appliqué à titre de droit cantonal supplétif, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi. Une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement se prononcer sur le caractère défendable de l'application ou de l'interprétation du droit cantonal qui a été faite. Il n'y a pas arbitraire du fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (
ATF 132 I 13
consid. 5.1 p. 18;
ATF 131 I 217
consid. 2.1 p. 219).
4.4.2
Au préalable, il y a lieu de rappeler les définitions de la causalité naturelle et du dommage en droit suisse de la responsabilité civile, ainsi que les principes applicables à ces notions.
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (
ATF 128 III 174
consid. 2b p. 177,
ATF 128 III 180
consid. 2d p. 184;
ATF 122 IV 17
consid. 2c/aa p. 23). En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (
ATF 125 IV 195
consid. 2b p. 197;
ATF 119 V 335
consid. 1 p. 337). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui
BGE 133 III 462 S. 471
qui en supporte le fardeau (
ATF 133 III 81
consid. 4.2.2 p. 88;
ATF 132 III 715
consid. 3.1 p. 720;
ATF 130 III 321
consid. 3.2 p. 324 et les références).
Pour sa part, le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 129 III 331
consid. 2.1 p. 332;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa p. 26;
ATF 127 III 73
consid. 4a p. 76). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 128 III 22
consid. 2e/aa p. 26;
ATF 127 III 543
consid. 2b p. 546).
A teneur de l'
art. 42 al. 2 CO
, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue (
ATF 122 III 219
consid. 3a p. 221 et les références). L'
art. 42 al. 2 CO
allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'
art. 42 al. 2 CO
à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (
ATF 122 III 219
consid. 3a p. 221; cf. également
ATF 128 III 271
consid. 2b/aa p. 276/277; FRANÇOIS CHAIX, La fixation du dommage par le juge [
art. 42 al. 2 CO
], in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; WERRO, op. cit., n. 964, p. 245; BREHM, op. cit., n. 52 ad
art. 42 CO
; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6
e
éd., p. 77).
4.4.3
Comme déjà relevé, l'application de la théorie de la perte d'une chance revient, en définitive, à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage. Ainsi, en cas de soins tardifs ou inappropriés, les ayants droit d'un patient décédé qui avait une chance sur quatre de survivre à une maladie grave
BGE 133 III 462 S. 472
traitée correctement à temps pourraient prétendre à l'indemnisation de 25 % du préjudice lié au décès. Pareille conséquence ne concorde pas avec la conception de la causalité naturelle telle que définie par la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 4.4.2). Dans la situation susdécrite, on saurait difficilement retenir que l'acte reproché au médecin est, avec une vraisemblance prépondérante, la cause naturelle de la perte de l'issue favorable, alors qu'il est établi que la maladie aurait de toute façon provoqué le décès du patient dans les trois quarts des cas.
Certes, une manière de contourner cette difficulté consiste à qualifier de dommage réparable la perte de la chance elle-même. L'assimilation d'une chance à un élément d'un patrimoine ne se conçoit toutefois pas aisément. Il ne suffit pas de poser qu'une chance a une valeur économique pour que tel soit le cas. La chance ne se trouve pas dans le patrimoine actuel dès lors qu'elle a été perdue. Mais elle ne figure pas non plus dans le patrimoine hypothétique car, soit elle se serait transformée en un accroissement de fortune, soit elle ne se serait pas réalisée pour des raisons inconnues. Par nature, la chance est provisoire et tend vers sa réalisation: elle se transmuera en un gain ou en rien. Vu son caractère dynamique ou évolutif, la chance n'est pas destinée à rester dans le patrimoine. Or, la théorie de la différence, applicable en droit suisse au calcul du dommage, se fonde sur l'état du patrimoine à deux moments précis; elle ne permet ainsi pas d'appréhender économiquement la chance perdue (MÜLLER, op. cit. 2, p. 250; cf., en droit allemand, WALTER MÜLLER-STOY, Schadenersatz für verlorene Chancen, thèse Freiburg im Breisgau 1973, p. 200).
Le recours à l'
art. 42 al. 2 CO
préconisé par d'aucuns n'apparaît guère plus convaincant. En effet, la faculté pour le juge, dans certains cas, de retenir l'existence d'un dommage en équité suppose que le préjudice soit pratiquement certain. Or, précisément, en matière de chance perdue, rien n'est sûr et tout se pose en termes de vraisemblance et de probabilité, même inférieure à 50 %.
Il résulte de ce qui précède que la réception en droit suisse de la théorie de la perte d'une chance développée notamment par la jurisprudence française est, à tout le moins, problématique. En l'espèce, le Tribunal administratif ne saurait se voir reprocher d'avoir manifestement méconnu les notions juridiques de causalité et de dommage et, partant, d'avoir appliqué le droit cantonal de manière arbitraire. Par conséquent, le recours sera rejeté. | null | nan | fr | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5ee8dd9b-7898-43c5-9f59-a31312fa0b96 | Urteilskopf
100 V 174
44. Estratto della sentenza del 6 dicembre 1974 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro Sprugasci e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
gewährt keine medizinischen Massnahmen im Falle von Defekten, die in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Leidensbehandlung stehen (hier: Sehnenverlängerung und Versteifung des Sprunggelenks nach einen Unfall). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 100 V 174 S. 174
Riassunto della fattispecie:
A.-
Walter Sprugasci, nato nel 1948, subi il 21 giugno 1966 un infortunio della circolazione. Ricoverato all'Ospedale bleniese di Acquarossa per le ferite e le fratture multiple riportate all'arto inferiore sinistro, egli ne venne dimesso un anno dopo.
Egli è beneficiario di rendita intera a carico dell'assicurazione federale per l'invalidità (AI) dal 10 gennaio 1968.
B.-
A fine marzo 1973 Walter Sprugasci si annunciò all'AI chiedendole di assumere i provvedimenti sanitari necessari per correggere il sopravvenuto peggioramento dello stato del suo piede sinistro. A mente del medico in capo della Clinica ortopedica e chirurgica dell'Ospedale cantonale di San Gallo, dott. M., l'istante soffriva ora di una deformazione posttraumatica del piede sinistro (piede equino varo), correggibile chirurgicamente mediante allungamento del tendine di Achille e artrodesi tibio-tarsica secondo Lambrinudi.
Con decisione del 22 ottobre 1973 la Cassa di compensazione respinse l'istanza, considerando che l'intervento chirurgico richiesto non riempiva i presupposti cui l'art. 12 LAI subordina il diritto ai provvedimenti sanitari.
BGE 100 V 174 S. 175
Walter Sprugasci deferi la summenzionata decisione amministrativa al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Mediante giudizio 14 maggio 1974 i primi giudici annullarono la decisione impugnata e assegnarono a Walter Sprugasci i provvedimenti sanitari relativi all'intervento chirurgico da lui subito presso l'ospedale cantonale di San Gallo, in sostanza per i seguenti motivi: I postumi primari dell'infortunio erano relativamente stabilizzati quando Walter Sprugasci venne dimesso dall'Ospedale bleniese di Acquarossa nel 1967. Di conseguenza l'artrodesi eseguita nell'aprile 1973 servi principalmente a correggere uno stato relativamente stabilizzato delle sequele dell'infortunio e pertanto rientra nei provvedimenti sanitari che vengono assunti dall'AI (art. 12 LAI e 2 cpv. 2 OAI).
C.-
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha deferito tempestivamente il giudizio cantonale a questa Corte mediante ricorso di diritto amministrativo. Chiede l'annullamento del giudizio impugnato, il ripristino della decisione amministrativa del 22 ottobre 1973 ed espone che fra l'intervento chirurgico eseguito il 19 aprile 1973 e l'infortunio subito da Walter Sprugasci nel 1966 esiste un nesso "materiale e temporale". Inoltre, l'Ufficio federale osserva che nella fattispecie trattasi di un complesso patologico in evoluzione e che dal profilo medico l'artrodesi secondo Lambrinudi era già indicata nel 1968 e non venne eseguita a quell'epoca soltanto perchè il leso rifiutò di sottoporsi all'operazione.
Walter Sprugasci non ha usato della facoltà di rispondere al ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 12 cpv. 1 LAI, l'assicurato ha diritto ai provvedimenti sanitari destinati non alla cura vera e propria del male ma direttamente all'integrazione professionale e atti a migliorare in modo duraturo e sostanziale la capacità di guadagno o a evitare una diminuzione sostanziale di tale attività.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, i criteri dell'art. 12 cpv. 1 LAI sono applicabili soltanto se consta che i provvedimenti sanitari richiesti non rientrino nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie o dell'assicurazione contro
BGE 100 V 174 S. 176
gli infortuni. A quest'ultima segnatamente incombe, di massima, la cura delle conseguenze di infortunio (STFA 1965 pag. 38, 1966 pag. 209, 1969 pag. 227 e RCC 1970 pag. 584 consid. 2). Tuttavia, in accordo d'altronde con l'art. 4 cpv. 1 LAI, l'art. 2 cpv. 1 e 2 OAI, nel tenore vigente dal 10 gennaio 1968, include nei provvedimenti integrativi gli interventi medici destinati a sopprimere o attenuare i postumi d'infortunio. Come tali vanno intesi i postumi stabilizzati d'infortunio, persistenti dopo che la medicina curativa ha fatto tutto quanto si attende normalmente da lei per ripristinare lo stato anteriore o condizioni che divergano il meno possibile dallo stesso (RU 97 V 45, consid. 1b). Con il bollettino AI No 169 del 10 settembre 1974 l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha completato quanto esposto alla cifra 6 della circolare concernente i provvedimenti sanitari d'integrazione in vigore dal 10 aprile 1974, secondo la quale i postumi di una malattia o di un infortunio danno diritto ai provvedimenti sanitari giusta l'art. 12 LAI soltanto laddove non esiste più un nesso oggettivo e cronologico con la cura della malattia o dei postumi dell'infortunio. Le nuove direttive amministrative precisano in sostanza che:
a) il nesso oggettivo con la cura della malattia o dell'infortunio sussiste quando il provvedimento richiesto era già stato previsto o ritenuto necessario durante la cura stessa od era allora prevedibile;
b) il nesso cronologico con la cura della malattia o dell'infortunio non sussiste quando senza il provvedimento richiesto l'imperfezione è rimasta stabilizzata durante lungo tempo (di regola 360 giorni) e, durante questo periodo, l'assicurato ha potuto esercitare un'attività nei limiti della sua capacità di lavoro residua;
c) le paralisi e le turbe della funzionalità ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 OAI sfuggono ai criteri d'apprezzamento esposti sotto a) e b).
Da queste nuove direttive amministrative la Corte non ha motivo di scostarsi.
2.
Visto quanto precede, occorre chiedersi, nel presente caso, se l'intervento chirurgico eseguito il 19 aprile 1973 dal dott. M. appartiene al complesso delle misure mediche oggettivamente e cronologicamente connesse all'infortunio, oppure
BGE 100 V 174 S. 177
se esso se ne scosta e rientra nella categoria dei provvedimenti sanitari di cui agli art. 12 LAI e 2 cpv. 1 e 2 OAI.
a) Secondo il rapporto allestito il 10 maggio 1968 dal medico curante dott. B., Walter Sprugasci era stato in sua cura sin dalla dimissione dall'Ospedale bleniese di Acquarossa per disturbi circolatori dell'arto leso. Per eliminare queste turbe di natura evolutiva e ripristinare almeno parzialmente il blocco articolare del malleolo sinistro, il medico suddetto aveva suggerito una terapia a lunga scadenza ed un intervento chirurgico. Nel settembre dello stesso anno i medici della Clinica ortopedica Balgrist riferivano che già allora un'artrodesi tibiotarsica secondo Lambrinudi era indicata, anche se oggettivamente necessaria soltanto più tardi a causa dei dolori che la deformazione del piede avrebbe causato. Dal canto suo, nel marzo 1973, poi - a operazione compiuta - nell'agosto successivo, il dott. M. osservava che il piede equino varo posttraumatico di Walter Sprugasci era da attribuire a una sindrome tibiale anteriore: ossia, se si considerano i disturbi circolatori dell'arto leso già reperiti dal dott. B., a una necrosi da ischemia nella regione del muscolo tibiale anteriore (v. PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, pag. 1214).
Quanto precede dimostra che il nesso oggettivo fra l'infortunio e la necessità dell'artrodesi tibio-tarsica in questione non è mai venuto meno.
b) Fino all'intervento chirurgico praticato nell'aprile 1973 neppure il nesso cronologico nel senso previsto dalle nuove disposizioni amministrative dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non era stato interrotto. Infatti fra la data dell'incidente stradale di cui fu vittima il ricorrente (21 giugno 1966) e quella dell'operazione (19 aprile 1973) le sequele dell'infortunio non si stabilizzarono mai durante almeno 360 giorni: lo confermano i continui disturbi circolatori e la sindrome tibiale anteriore che costituiscono un complesso patologico labile. Inoltre, nell'aprile 1974 lo stesso dott. M., rispondendo alle domande postegli dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, riferiva che prima dell'artrodesi i postumi dell'infortunio di cui si tratta erano di natura lentamente progrediente, quindi evolutiva, almeno per quanto concerne i dolori e l'artrosi iniziale dell'arto leso.
3.
Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali è fondato. A ciò
BGE 100 V 174 S. 178
nulla può mutare l'assunto dei giudici cantonali, secondo i quali nella fattispecie sarebbe applicabile l'art. 2 cpv. 2 OAI, già perchè all'epoca in cui venne eseguita l'artrodesi in lite "la cura dell'affezione primaria" non era terminata.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il giudizio impugnato viene annullato. | null | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5ee8fdb6-6cda-4cff-8359-e24c3fe0e112 | Urteilskopf
117 V 62
9. Arrêt du 30 janvier 1991 dans la cause FAMA Caisse-maladie et accidents contre C. et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 14bis KUVG
, Art. 24, Art. 26bis, Art. 26ter und Art. 26quater Vo V (in der bis 31. Dezember 1990 gültigen Fassung): Jahresfranchise.
Gesetzmässigkeit einer Statutenbestimmung, welche eine Mindestdauer vorsieht, während der ein Versicherter mit wählbarer Jahresfranchise keine niedrigere Franchise oder die ordentliche Jahresfranchise wählen kann. | Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 117 V 62 S. 62
A.-
Nicole C., née en 1944, était affiliée depuis le 1er mars 1978, en qualité d'assurée individuelle, à la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM; actuellement et ci-après: la SUPRA), dans la catégorie È correspondant à l'assurance pour "patients privés" incluant le risque accidents, avec une franchise de 500 francs. Le 2 novembre 1987, en réponse à une proposition de la SUPRA, elle demanda à adhérer à la Fondation pour l'Assurance Maladie et Accidents (FAMA; ci-après: la caisse) aux conditions de la "proposition no 1" comportant, entre autres assurances, la couverture des soins médico-pharmaceutiques assortie d'une franchise annuelle de 500 francs (classe I).
Le 11 novembre 1988, l'assurée requit la modification des conditions de son assurance, en ce sens que le montant de la franchise annuelle fût ramené à 100 francs dès le mois de novembre 1989. Dans sa réponse du 25 novembre 1988, la caisse, invoquant l'art. 5 des conditions spéciales de l'assurance ordinaire des frais médicaux, pharmaceutiques
BGE 117 V 62 S. 63
et hospitaliers de la classe I (ci-après: les conditions spéciales d'assurance), qu'elle joignait à sa lettre, déclara qu'elle ne pouvait admettre une réduction de la franchise que jusqu'à concurrence de 300 francs, à partir du 1er décembre 1989; ultérieurement et toujours moyennant un préavis d'une année, la franchise pourrait être réduite à 100 francs après un délai de trois ans dans la nouvelle catégorie d'assurance.
L'assurée, invoquant notamment le caractère inéquitable de cette réglementation, renouvela sa demande par lettre du 7 décembre 1988 adressée à la Direction de la sécurité sociale de la Ville de Lausanne. Elle relevait, en particulier, que les conditions d'assurance de la caisse ne lui avaient été communiquées qu'au printemps 1988. Cette correspondance fut transmise à la SUPRA.
Le 3 janvier 1989, la caisse rendit une décision par laquelle elle confirmait implicitement le point de vue exprimé précédemment. Elle se fondait pour cela sur l'art. 5 ch. 1 des conditions spéciales d'assurance, auquel, affirmait-elle, elle ne pouvait déroger "par équité envers l'ensemble de (ses) assurés".
B.-
Par jugement du 22 août 1989, le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le recours interjeté par Nicole C. et réforma la décision attaquée, en ce sens que la franchise annuelle grevant l'assurance de la prénommée était ramenée de 500 à 100 francs à partir du 1er décembre 1989.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
Nicole C. conclut implicitement au rejet du pourvoi, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
L'
art. 14bis al. 1 LAMA
exige des caisses-maladie qu'elles imposent aux assurés une participation aux frais médicaux et pharmaceutiques et en outre, mais seulement pour les assurés majeurs, qu'elles mettent à la charge de ces derniers, dans chaque cas de maladie, un montant déterminé par le Conseil fédéral, appelé "franchise".
Les dispositions d'exécution édictées par le Conseil fédéral figurent dans l'Ord. V, plus particulièrement aux art. 24 ss. La présente cause doit être examinée à la lumière de ces dispositions réglementaires
BGE 117 V 62 S. 64
dans leur version introduite par la novelle du 29 septembre 1986 (RO 1986 II 1706) et valable jusqu'au 31 décembre 1990 (RO 1990 III 2039). La principale innovation apportée par la modification de 1986 consistait dans l'instauration d'un double régime de franchise. Soit, comme le prévoit la loi, les caisses percevaient de leurs assurés - en sus de la participation aux frais médico-pharmaceutiques - une franchise d'un montant de 50 francs (100 francs pour les assurés dans une situation très aisée) par cas de maladie (art. 25 al. 2 et 3 Ord. V). Soit elles percevaient un montant fixe par année civile, appelé "franchise annuelle", ainsi qu'une participation de 10% aux frais médico-pharmaceutiques qui excèdent ce montant. La franchise annuelle "ordinaire" s'élevait à 100 francs (200 francs pour les assurés dans une situation très aisée) par année civile (art. 26bis al. 2 Ord. V). Moyennant une réduction équitable de la cotisation, les caisses étaient autorisées à proposer à leurs assurés majeurs l'assurance des soins médico-pharmaceutiques avec une franchise annuelle plus élevée pouvant s'élever à 300 francs, 500 francs ou 1'000 francs (respectivement 600 francs, 1'000 francs et 1'500 francs pour les assurés dans une situation très aisée) par année civile (art. 26ter al. 1 Ord. V).
Aux termes de l'art. 26ter al. 2 Ord. V, les assurés ayant une franchise à option et ceux ayant la franchise annuelle ordinaire forment, ensemble, un groupe de risques uniforme.
Selon le troisième alinéa de cet article, tous les assurés ont la possibilité de choisir une franchise à option. Les caisses fixent à quelles conditions l'assuré peut requérir la modification de la franchise. La modification doit être possible, indépendamment de l'état de santé et de l'âge, et sans qu'il soit porté atteinte au groupe d'âge auquel appartenait l'assuré lors de son entrée dans la caisse. Le choix d'une franchise plus élevée ne doit pas être rendu plus difficile.
3.
a) Ainsi, le Conseil fédéral n'a pas fixé lui-même les conditions auxquelles un assuré qui a choisi le système de la franchise annuelle peut requérir la modification du montant de cette franchise. C'est aux caisses qu'il incombe de le faire (art. 26ter al. 3, deuxième phrase, Ord. V). Elles ne peuvent cependant agir comme bon leur semble. D'une part, elles doivent observer la réglementation figurant aux troisième et quatrième phrases de l'art. 26ter al. 3 Ord. V. D'autre part, elles ont l'obligation, lorsqu'elles réglementent la franchise annuelle, de se conformer aux principes juridiques de caractère général relevant du droit fédéral des assurances sociales, du droit
BGE 117 V 62 S. 65
administratif et de la Constitution fédérale; en particulier, elles sont tenues de respecter les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale, notamment les principes de la mutualité, de la proportionnalité et de l'égalité de traitement. A cet égard, leur situation juridique est comparable à celle d'une caisse qui réglemente des branches d'assurance complémentaires à l'assurance de base légale (cf.
ATF 114 V 173
consid. 2a et 276 consid. 2a, et les références).
b) En l'espèce, l'art. 5 des conditions spéciales d'assurance a la teneur suivante:
"Article 5: Modification de la franchise
1. Les assurés qui désirent diminuer le montant de leur franchise ne peuvent le faire qu'après une période d'assurance de trois ans, dans la franchise immédiatement supérieure à celle qu'ils désirent souscrire. Si cette condition est remplie, la modification prend effet douze mois après la demande de l'assuré.
2. Les assurés qui désirent augmenter le montant de leur franchise peuvent le faire jusqu'à l'âge de 60 ans révolus, quel que soit leur état de santé. La modification prend effet dès le premier jour du mois qui suit la demande de l'assuré."
De l'avis de la recourante, cette réglementation statutaire est conforme aux recommandations de l'autorité fédérale de surveillance et elle tend à prévenir les abus. En effet, plus la franchise annuelle est basse, plus le risque est grand pour la caisse. Dès lors, si un assuré choisit d'emblée une franchise élevée, assortie d'une cotisation réduite en proportion, il ne peut prétendre le droit à bénéficier d'une réduction du montant de la franchise avant l'écoulement d'un certain délai.
De son côté, l'intimée ne conteste pas la légitimité du but visé par la réglementation statutaire en cause. Elle soutient toutefois que son application ne respecte pas le principe de proportionnalité, dans la mesure où elle impose un délai de huit, voire de douze ans.
Les premiers juges, quant à eux, ont considéré qu'en raison du système de franchise choisi par la caisse - à savoir la franchise annuelle et non la franchise par cas de maladie - l'assurance avec franchise annuelle de 100 francs, soit le minimum imposé par les dispositions réglementaires (art. 26bis al. 2 Ord. V, dans la version valable jusqu'au 31 décembre 1990), constituait, en l'occurrence, l'"assurance de base" que tout assuré est en droit de conclure. C'est pourquoi, aucun délai d'attente ne peut être imposé à un assuré qui, tel l'intimée, renonce à une assurance avec franchise annuelle plus élevée pour revenir à l'assurance de base.
BGE 117 V 62 S. 66
Quant à l'OFAS, il se réfère aux recommandations figurant dans sa circulaire No 194 du 30 septembre 1986 à l'intention des caisses-maladie, concernant les "délais de résiliation" plus longs lors du passage d'une franchise plus élevée à une franchise plus basse. Selon ces recommandations, un tel changement "ne (doit) pas constituer une difficulté inéquitable". En ce qui concerne l'art. 5 ch. 1 du règlement en cause dans la présente affaire, l'office fédéral est d'avis que l'interprétation qu'en donne la caisse recourante, d'après laquelle un délai de huit ans est nécessaire pour parvenir à la franchise ordinaire de 100 francs, ne paraît "pas conforme à l'esprit de (sa) circulaire", raison pour laquelle il propose au Tribunal fédéral des assurances de rejeter le recours.
c) La caisse recourante fait valoir que son risque augmente avec la diminution de la franchise car, explique-t-elle, plus la franchise est basse, plus la caisse risque d'être mise à contribution "dans une mesure dépassant la différence de cotisations par rapport à une assurance avec franchise plus élevée". Si la première partie de cette assertion est un truisme, la seconde n'est nullement démontrée. En effet, selon le principe de la mutualité qui doit être respecté par toutes les caisses (
art. 3 al. 3 LAMA
), à des prestations égales doivent correspondre des cotisations égales (art. 16, première phrase, Ord. V; les exceptions réservées par la seconde phrase de cette disposition réglementaire n'englobent pas les art. 24 ss Ord. V). Dès lors, pour se conformer à ce principe, les caisses pratiquant le système de la franchise annuelle devraient fixer leurs cotisations en proportion du risque assuré, lequel varie, en particulier, selon l'importance de la franchise. Par conséquent, aucune augmentation de charges ne devrait théoriquement résulter du fait qu'un assuré demande à diminuer le montant de la franchise annuelle convenue, puisqu'il devra verser, en contrepartie, des cotisations plus élevées, dans la mesure de l'augmentation du risque assuré.
Cela n'est vrai toutefois qu'en théorie, car le Conseil fédéral a entendu fixer lui-même les principes de calcul des cotisations en cas de franchise annuelle à option. Et il l'a fait de telle manière que les facteurs de réduction des cotisations soient inférieurs à ce qu'ils seraient si l'on s'en tenait aux seuls critères actuariels. C'est l'objet de l'art. 26quater Ord. V, complété par l'ordonnance 11 du DFI sur l'assurance-maladie concernant les cotisations des assurés en cas de franchise annuelle à option, du 8 décembre 1986, dans la teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 (RO 1991 I 17).
BGE 117 V 62 S. 67
Dans sa circulaire No 194 déjà citée, l'OFAS a exposé notamment ce qui suit: Il s'agissait pour le Conseil fédéral d'empêcher l'utilisation de cette nouvelle sorte de franchise dans un but de "désolidarisation" entre assurés jeunes et en bonne santé, d'une part, et assurés âgés et malades, d'autre part, et, du même coup, de mettre fin à certaines pratiques - dévoyant le principe de mutualité - auxquelles avaient donné lieu les assurances pour patients privés créées par la plupart des caisses-maladie; c'est pour ce motif également que l'art. 26ter al. 2 Ord. V dispose que les assurés ayant une franchise à option et ceux ayant la franchise annuelle ordinaire forment, ensemble, un groupe de risques uniforme.
Dans ces conditions, il apparaît nécessaire de fixer une limite temporelle à la possibilité, pour un assuré qui a souscrit une assurance avec franchise annuelle à option, de choisir une franchise plus basse ou la franchise annuelle ordinaire. L'OFAS lui-même, dans l'une des annexes à sa circulaire No 194, a suggéré aux caisses d'inclure dans leurs statuts une clause ainsi rédigée:
"5 Tous les assurés ont la possibilité de choisir une franchise à option. La modification de la franchise doit être possible, indépendamment de l'état de santé et de l'âge, et sans qu'il soit porté atteinte au groupe d'âge, auquel appartenait l'assuré lors de son entrée dans la caisse. Le passage à une franchise plus basse est possible, à condition d'avoir été affilié durant trois ans à l'assurance avec une franchise plus élevée et d'observer le délai de résiliation d'une année."
d) Cela étant, il n'est pas possible de suivre le raisonnement qui a amené l'autorité cantonale de recours à réformer la décision administrative litigieuse. Certes, lorsqu'une caisse, sous l'empire des règles applicables jusqu'au 31 décembre 1990, optait pour le système de la franchise annuelle en lieu et place de la franchise par cas de maladie - comme l'a fait, en l'occurrence, la recourante -, l'assurance avec franchise annuelle ordinaire au sens de l'art. 26bis Ord. V devait être considérée comme l'assurance "de base", c'est-à-dire comme celle qui répondait aux exigences minimales de la LAMA (à condition d'interpréter extensivement l'
art. 14bis al. 1, troisième phrase, LAMA
). Il n'en demeure pas moins qu'il serait contraire à toute logique de restreindre le droit d'un assuré de réduire en tout temps le montant de la franchise à option, par exemple - sous l'empire des dispositions réglementaires applicables jusqu'au 31 décembre 1990 - en passant d'une franchise de 500 francs à une franchise de 300 francs, sans en faire
BGE 117 V 62 S. 68
de même à l'égard d'un assuré qui souhaite renoncer à la franchise à option pour en revenir à la franchise "ordinaire".
En réalité, c'est la terminologie utilisée par l'auteur de l'ordonnance qui prête à confusion. Il n'existe pas deux sortes de franchises annuelles, comme cela semble ressortir du texte réglementaire, mais une seule; ce que le Conseil fédéral dénomme franchise annuelle "ordinaire" ("ordentliche") n'est rien d'autre que la franchise minimale que les caisses doivent mettre à la charge de leurs assurés majeurs, en sus de la participation aux frais médico-pharmaceutiques proprement dite. En d'autres termes, le système choisi par le Conseil fédéral pour les assurés majeurs est celui d'une franchise annuelle à quatre échelons: soit, selon les dispositions applicables jusqu'au 31 décembre 1990, 100 francs (200 francs pour les assurés dans une situation très aisée), 300 francs (600 francs), 500 francs (1'000 francs) et 1'000 francs (1'500 francs). Pour les assurés mineurs, il n'y a pas de franchise minimale mais uniquement une participation aux frais de 10% (art. 26bis al. 1, dernière phrase, Ord. V) et trois échelons de franchise à option: 50 francs, 100 francs et 150 francs par année civile (art. 26ter al. 1 in fine Ord. V).
C'est pourquoi, comme l'OFAS l'a encore récemment rappelé aux caisses (cf. RAMA 1989 p. 286 ad ch. 1), celles-ci ne sauraient exclure la possibilité, pour leurs assurés, de choisir la franchise annuelle ordinaire; il s'agit là en effet d'un choix supplémentaire offert aux assurés et le droit de ceux-ci de réduire la franchise comprend aussi celui d'opter pour la franchise annuelle ordinaire.
Aussi doit-on admettre que les caisses sont en droit de fixer un délai minimum qui doit être respecté par tout assuré désireux de réduire le montant de la franchise annuelle, y compris lorsqu'il entend passer à la franchise "ordinaire".
e) S'il faut donc donner raison, sur le principe, à la recourante, il n'en demeure pas moins que la réglementation statutaire qu'elle invoque pour s'opposer à la demande de l'intimée n'est pas compatible avec les principes généraux de l'activité administrative, en particulier avec le principe de proportionnalité que les caisses-maladie reconnues - au même titre que les autres organismes indépendants de l'administration qui participent à l'application d'un régime de sécurité sociale - doivent respecter non seulement lorsqu'elles élaborent une réglementation fixant les droits et obligations de leurs assurés mais aussi lorsqu'elles en font application dans un cas d'espèce (
ATF 113 V 32
s. consid. 4d; RAMA 1988
BGE 117 V 62 S. 69
no K 767 p. 195 consid. 3b; DTA 1987 p. 39 consid. 2d; DESPLAND, Le principe de la proportionnalité dans l'assurance-maladie. Quelques cas d'application, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3, pp. 15 ss).
Selon la réglementation statutaire en cause, un assuré qui aurait choisi, lors de son entrée dans la caisse, la franchise annuelle la plus élevée, à savoir 1'000 francs (1'500 francs s'il s'agit d'un assuré dans une situation très aisée), n'aurait pu exercer son droit de réduire celle-ci au minimum de 100 francs qu'après une période d'assurance de neuf ans au moins (trois ans à 1'000 francs, trois ans à 500 francs, trois ans à 300 francs). Des délais aussi longs ne tiennent pas suffisamment compte des modifications qui peuvent se produire dans la situation des assurés et rendre difficile à supporter la charge d'une franchise élevée. En outre, ils entravent à l'excès la faculté de choix que le Conseil fédéral a voulu donner aux assurés qui sont affiliés à une caisse pratiquant le système de la franchise annuelle en lieu et place de la franchise par cas de maladie.
Il n'appartient cependant pas au juge de décider de manière abstraite comment les caisses - auxquelles le législateur accorde, en principe, la liberté de s'organiser à leur gré (
art. 1er al. 2 LAMA
) - doivent fixer les conditions auxquelles un assuré peut requérir la modification de la franchise, puisque c'est à elles qu'il incombe de le faire (art. 26ter al. 3, deuxième phrase, Ord. V). A cet égard, plusieurs solutions peuvent être envisagées. Celle que suggérait l'OFAS dans le modèle de disposition statutaire annexé à sa circulaire no 194 est imprécise car elle n'exclut pas le système choisi par la caisse recourante, à savoir l'écoulement d'un délai de trois ans dans chaque palier de la franchise annuelle avant le passage à une franchise plus basse. Certes, dans son préavis sur le recours, l'autorité de surveillance semble considérer que, lorsque l'affiliation à la caisse a duré trois ans au moins, l'assuré devrait être libre de choisir une franchise annuelle moins élevée, moyennant un préavis d'une année. Une telle solution s'accorderait mieux avec le principe de proportionnalité, à condition toutefois que l'assuré ait la possibilité d'opter pour n'importe laquelle des franchises prévues par l'Ord. V, y compris la franchise minimale, sans égard au montant de la franchise qui grève son assurance au moment où il présente sa demande.
Quoi qu'il en soit, il convient de décider de cas en cas si les conditions fixées par une caisse pour qu'un assuré puisse requérir
BGE 117 V 62 S. 70
la modification de la franchise annuelle sont compatibles avec les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale.
4.
En l'espèce, Nicole C. est affiliée à la FAMA depuis le 1er janvier 1988. A ce moment-là, le montant de la franchise annuelle était de 500 francs. Le 11 novembre 1988, la prénommée a demandé que la franchise fût réduite à 100 francs "dès novembre 1989". Dans sa réponse du 25 novembre suivant, la caisse s'est déclarée disposée à réduire le montant de la franchise à 300 francs à partir du 1er décembre 1989 puis, "après trois ans dans cette catégorie", à 100 francs.
Ainsi, les deux parties ont tacitement admis que la durée de l'affiliation à la SUPRA devait être prise en compte lors du calcul du délai prévu à l'art. 5 ch. 1 des conditions spéciales d'assurance. Cela à juste titre, compte tenu des conditions dans lesquelles a eu lieu l'affiliation à la FAMA des assurés de la SUPRA qui bénéficiaient d'une assurance "pour patients privés", avec franchise annuelle (à cet égard, cf.
ATF 116 V 231
). Cette interprétation n'a pas été remise en cause par la caisse en procédure cantonale et elle ne l'est pas non plus dans son mémoire de recours.
Il en résulte que, lorsqu'elle a présenté sa demande, l'intimée était affiliée depuis plus de trois ans à la caisse. Or, ainsi qu'on l'a vu, pour respecter le principe de proportionnalité, cette condition aurait dû suffire pour lui permettre - moyennant un préavis d'un an - de réduire au minimum légal de 100 francs par an le montant de la franchise qui grève son assurance. Dès lors, bien que sa motivation ne puisse être confirmée, le jugement attaqué apparaît juste en son résultat et le recours se révèle mal fondé.
5.
(Frais de justice) | null | nan | fr | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5eebf836-ca84-43dd-95b9-d37dd89ee624 | Urteilskopf
115 V 81
12. Arrêt du 5 juillet 1989 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre A. et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 6 Abs. 2 IVG
: Versicherungsmässige Voraussetzungen. Zweck dieser Gesetzesbestimmung: Das Erfordernis eines ununterbrochen fünfzehnjährigen zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz setzt voraus, dass der Ausländer oder Staatenlose bei Eintritt der Invalidität auch eine ununterbrochene Versicherungsdauer von mindestens fünfzehn Jahren aufgrund seines Wohnsitzes aufweist (Erw. 2b).
Art. 1 Abs. 2 lit. a AHVG
und
Art. 1 IVG
: Wirkungen der Befreiung von AHV und IV. War der Gesuchsteller während der Zeit seiner Tätigkeit bei einer internationalen Organisation von der Unterstellung unter die AHV/IV ausgenommen, so können die Jahre, während denen er nicht versichert war, bei der Bestimmung der Wohnsitzdauer als Voraussetzung für Leistungen der IV nicht berücksichtigt werden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 115 V 81 S. 82
A.-
J. A., né en 1938, originaire du Bangladesh, est parti du Pakistan et, depuis le 1er juillet 1965, réside en Suisse. Dès le 1er décembre 1965, il a exercé un emploi temporaire en qualité d'huissier et coursier au service du Bureau international du travail (BIT). A ce titre, il a bénéficié de l'exemption du permis de séjour. Ensuite de la perte de son emploi, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (permis B) à partir du 14 juin 1978 et d'un permis (C) de résidence dès le 16 mars 1982. Il a versé des cotisations AVS/AI en 1978, 1979, 1980, 1984 et 1985.
Atteint d'artériosclérose coronaire, avec infarctus antérieur étendu en 1985 et status sur dilatations de l'artère interventriculaire antérieure, J. A. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 16 mars 1987. Dans un prononcé présidentiel du 28 août 1987, la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Genève a admis une invalidité de 100% depuis le 15 août 1986. Par décision du 12 janvier 1988, la Caisse cantonale genevoise de compensation a refusé l'allocation d'une rente ordinaire d'invalidité, faute pour l'assuré de compter dix années de cotisations ou une année de cotisations et quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, les conditions du droit à une rente extraordinaire d'invalidité n'étant par ailleurs pas remplies.
B.-
Par jugement du 17 mars 1988, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis le recours formé par J. A. contre cette décision, annulé celle-ci et renvoyé la cause à l'administration pour qu'elle statue au sens des considérants. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que seul l'
art. 6 al. 2 LAI
est applicable en l'espèce; que, lors de la survenance de l'invalidité, l'assuré ne comptait pas dix années entières de cotisations, n'ayant cotisé à l'AVS/AI que de 1978 à 1985, de sorte que l'une des conditions alternatives posées par cette disposition légale n'était pas réalisée; qu'en revanche, le recourant remplissait l'autre de ces conditions, selon laquelle "le ressortissant étranger peut bénéficier des prestations s'il compte, lors de la survenance de l'invalidité, un an minimum de cotisations et 15 ans ininterrompus de domicile et de résidence habituelle en Suisse"; qu'en effet, bien que l'assuré ait bénéficié de l'exemption de tout permis de séjour lorsqu'il était fonctionnaire international, il n'en demeure pas moins qu'il avait
BGE 115 V 81 S. 83
la liberté de se créer un domicile civil en Suisse, ce qu'il a fait en s'établissant le 1er juillet 1965 à Genève, où il a constitué le centre de son existence, de ses intérêts personnels et professionnels, et où il ne fait aucun doute qu'il a résidé de manière effective et sans interruption jusqu'au moment déterminant.
C.-
La Caisse cantonale genevoise de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, motif pris que l'assuré ne comptait pas, lors de la survenance de son invalidité, quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, cette condition devant être comprise en ce sens que la notion de domicile est liée "à la condition d'appartenance au champ d'application personnel du régime AVS/AI ou, en d'autres termes, à la qualité d'assuré au sens de l'AVS/AI".
J. A. conclut à la confirmation du jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui se rallie aux raisons invoquées par la caisse recourante, propose l'admission du recours, tout en se référant à un arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances, selon lequel il serait préjudiciable à la sécurité du droit qu'un résident étranger puisse, au gré de ses intérêts, changer de statut dans l'AVS/AI avec effet rétroactif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 1er al. 1 let. a LAVS
, auquel renvoie l'
art. 1er LAI
, sont assurées conformément à la LAVS et à la LAI les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse.
En vertu de l'
art. 1er al. 2 let. a LAVS
, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières.
b) Aux termes de l'
art. 6 LAI
, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations ... s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité (al. 1 première phrase). Les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations, sous réserve de l'
art. 9 al. 3 LAI
, qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (al. 2 première phrase).
2.
a) (Interprétation de la loi)
BGE 115 V 81 S. 84
b) Le législateur a voulu fixer à l'
art. 6 LAI
les conditions d'assurance à remplir pour avoir droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Telle est la ratio legis de cette disposition légale. On relèvera au demeurant que l'
art. 6 LAI
, dont le titre était libellé "Les conditions d'assurance et de domicile", est intitulé "Conditions d'assurance" depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1968, de la novelle du 5 octobre 1967 (RO 1968 30). A cet égard, la condition de domicile - selon laquelle l'étranger et l'apatride n'ont droit aux prestations qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse - n'est en réalité qu'une condition d'assurance, le droit aux prestations cessant avec le transfert du domicile à l'étranger (FF 1967 I 692).
S'agissant de l'exigence minimale de dix années entières de cotisations ou de quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, la volonté du législateur, telle qu'elle résulte des travaux préparatoires, est que l'étranger et l'apatride doivent avoir des liens particulièrement étroits avec l'assurance-invalidité et avec notre pays. Cela ressort, en effet, du message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 24 octobre 1958, relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants (FF 1958 II 1189). La loi reprend du reste tel quel le projet d'
art. 6 LAI
(RO 1959 858; FF 1958 II 1320). Certes, cette disposition légale a-t-elle été modifiée entre-temps par la novelle du 5 octobre 1967, mais la modification de l'
art. 6 al. 2 LAI
est d'ordre purement rédactionnel, le renvoi à l'al. 4 de l'
art. 9 LAI
ayant été adapté par suite de la nouvelle teneur de cette dernière disposition légale, de sorte que la réserve faite à l'
art. 6 al. 2 LAI
concerne dorénavant l'
art. 9 al. 3 LAI
(RO 1968 30; FF 1967 I 693).
Or, c'est sur la base du rapport de la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, que s'analyse la ratio legis de l'
art. 6 al. 2 LAI
. En effet, la commission d'experts, dans son rapport précité (p. 42), avait jugé indiqué d'accorder également le droit aux prestations de l'assurance-invalidité aux étrangers et aux apatrides qui n'auront peut-être payé aucune cotisation ou qui n'en auront pas payé pendant dix ans au moins, mais qui auront été assujettis à l'assurance durant au moins quinze années sans interruption. Considérant, par ailleurs, que la durée d'assurance devait précéder immédiatement la réalisation du risque (p. 44 du rapport), ladite commission avait tiré de son rapport le principe suivant:
BGE 115 V 81 S. 85
"Pour les étrangers et les apatrides, le droit aux prestations est lié,
sous réserve de conventions internationales contraires, à une durée de
cotisations d'au moins 10 ans - dont un précédant immédiatement la
réalisation du risque assuré - ou à une durée d'assurance ininterrompue
d'au moins 15 ans précédant immédiatement la réalisation du risque
assuré."
Le Conseil fédéral, se fondant sur le rapport de la commission d'experts, a repris dans son projet de loi l'idée que les étrangers et les apatrides devront avoir payé des cotisations pendant dix années entières au moins; en revanche, il n'a pas voulu que le paiement des cotisations précède immédiatement la réalisation du risque, les étrangers et les apatrides ne devant bénéficier des prestations, comme dans l'AVS, qu'aussi longtemps qu'ils auront leur domicile en Suisse, c'est-à-dire qu'ils seront assurés en raison de ce fait (FF 1958 II 1190). Dès lors, si la Cour de céans a consacré l'interprétation littérale de l'
art. 6 al. 2 LAI
en ce qui concerne l'introduction de la condition de domicile en lieu et place d'une durée déterminée d'assurance qui précéderait immédiatement la réalisation du risque (ATFA 1968 p. 247 consid. 3), il n'en demeure pas moins que le principe de la durée d'assurance n'a pas été abandonné par le législateur, en ce sens que l'exigence d'un domicile civil en Suisse suppose nécessairement que la personne est assurée parce qu'elle est domiciliée dans notre pays, conformément à l'
art. 1er al. 1 let. a LAVS
en relation avec l'
art. 1er LAI
. Cela vaut aussi bien pour la durée du droit aux prestations que pour les quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. En effet, bien que le Conseil fédéral n'ait pas repris la formulation de la commission d'experts, laquelle proposait "une durée d'assurance ininterrompue d'au moins 15 ans", c'est dans ce sens cependant qu'il faut comprendre l'exigence minimale de quinze années ininterrompues de domicile en Suisse, l'autorité exécutive ayant simplement adapté la teneur de cette condition d'assurance à celle de la condition de domicile.
Cela étant, le rapport étroit que doivent avoir l'étranger et l'apatride avec l'assurance-invalidité et avec notre pays signifie, d'une part, une intégration effective dans la société proprement dite (DE CAPITANI, Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung, thèse Zurich 1966, notamment p. 91). Mais le lien particulièrement étroit avec l'assurance-invalidité implique d'autre part une durée d'assurance, soit que l'étranger et l'apatride ont cotisé à l'AVS/AI pendant
BGE 115 V 81 S. 86
dix années entières au moins, soit qu'ils comptent au moins quinze années ininterrompues de domicile en Suisse (voir aussi INEICHEN, Der Rechtsanspruch auf Eingliederungsmassnahmen nach schweizerischem Invalidenversicherungsrecht, thèse Fribourg 1966, p. 46).
3.
En l'espèce, est litigieux le point de savoir si l'intimé a droit à une rente d'invalidité. Ce dernier étant au bénéfice d'un passeport du Bangladesh, seul l'
art. 6 al. 2 LAI
est applicable, faute de convention bilatérale de sécurité sociale entre la Suisse et le Bangladesh.
Comme cela ressort du dossier, l'intimé a exercé par intermittence, dès fin 1965 jusqu'à 1978, son emploi temporaire d'huissier et de coursier au service du BIT, avant d'oeuvrer à titre occasionnel pour l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). Bien que l'on ignore quel était son statut dans le cadre du BIT, tout laisse penser qu'il a bénéficié, au même titre qu'un fonctionnaire de l'Organisation internationale du travail, de la liberté d'accès et de séjour sur le territoire suisse (
art. 14 al. 1 let
. c de l'accord entre le Conseil fédéral suisse et l'Organisation internationale du travail pour régler le statut juridique de cette organisation en Suisse, du 11 mars 1946). De même, tout indique qu'il a bénéficié également des exemptions fiscales particulières accordées aux fonctionnaires non suisses du BIT en vertu de l'art. 18 de cet accord, telle l'exonération des impôts fédéraux, cantonaux et communaux conformément aux usages établis pour le personnel non suisse des institutions internationales à Genève (
art. 9 let
. d de l'arrangement d'exécution de l'accord précité, du 11 mars 1946). Aussi a-t-il été exempté de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse (
art. 1er al. 2 let. a LAVS
en relation avec l'
art. 1er LAI
). C'est la raison pour laquelle il n'a pas cotisé à l'AVS/AI jusqu'en 1978.
Il apparaît ainsi que, lors de la survenance de son invalidité, le 15 août 1986, l'intimé ne remplissait ni l'une ni l'autre des conditions relatives à la durée d'assurance. D'une part, en effet, comme cela résulte des inscriptions des comptes individuels (CI), il n'a versé des cotisations AVS/AI qu'en 1978, 1979, 1980, 1984 et 1985, de sorte que, au moment déterminant, il n'avait pas cotisé pendant au moins dix années entières. D'autre part, les années durant lesquelles il a travaillé au service du BIT ne sauraient être comptées comme durée de domicile, l'intimé n'ayant pas été assuré pendant cette période. On relèvera, à ce propos, qu'il en va de
BGE 115 V 81 S. 87
même dans le cadre de conventions bilatérales comme, par ex., la convention de sécurité sociale conclue le 24 septembre 1975 entre la Confédération suisse et le Royaume de Belgique, les périodes de résidence en Suisse pendant lesquelles une personne a été exemptée de l'assujettissement à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse n'étant pas prises en considération dans la durée de résidence requise (art. 11 du protocole final de cette convention; arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances). Il n'est donc pas nécessaire d'examiner encore si, comme semblent l'avoir admis les premiers juges, l'intimé a son domicile en Suisse (cf. sur cette notion
ATF 111 V 182
consid. 4,
ATF 105 V 168
consid. 3; voir aussi
ATF 113 V 264
consid. 2b) depuis qu'il y réside, soit à partir du 1er juillet 1965. Il suffit de constater que, de 1978 à 1986, il n'y a pas quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.
Il s'ensuit que l'intimé, dont il est constant qu'il ne saurait bénéficier d'une rente extraordinaire d'invalidité (
art. 39 LAI
en corrélation avec l'
art. 42 LAVS
et l'
art. 9 al. 3 LAI
), n'a pas droit à une rente ordinaire de l'assurance-invalidité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, du 17 mars 1988, est annulé. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5ef188c6-689a-4065-ab82-b2948b3477d0 | Urteilskopf
82 I 67
11. Urteil vom 11. Juli 1956 i.S. Boschung gegen Freiburg, Kassationsgericht und Staatsanwaltschaft. | Regeste
Strafprozess: Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht. | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 82 I 67 S. 67
A.-
Die Strafprozessordnung für den Kanton Freiburg, vom 11. Mai 1927 (StPO), bestimmt:
Art. 40.
"1. - Die Urteile sind schriftlich abzufassen, und zwar innerhalb fünf Tagen, falls die Kassationsfrist eine zehntägige ist;
BGE 82 I 67 S. 68
beträgt die Kassationsfrist zwanzig Tage oder ist gegen einen Abwesenden verhandelt worden, so hat die Abfassung des Urteils innerhalb zehn Tagen zu erfolgen; die Urteile müssen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet sein.
2.- ...".
Art. 54.
"1. - Alle Strafurteile ... können durch das Rechtsmittel der Kassation angefochten werden:
a) wenn in der Verhandlung das Gesetz durch den Richter in einem wesentlichen Punkte verletzt worden ist;
b) wenn das Urteil eine Gesetzesverletzung enthält, so insbesondere, wenn es nicht mit Gründen versehen ist.
2.- ...".
B.-
In einer Strafsache gegen den Beschwerdeführer fand am 2. Dezember 1955 die Verhandlung vor Kriminalgericht des Seebezirkes des Kantons Freiburg statt. Das Urteil wurde mündlich im Dispositiv eröffnet. Gleichzeitig eröffnete der Präsident des Kriminalgerichts dem Beschwerdeführer, dass er sofort verhaftet werde und dass die ihm zustehende Kassationsfrist 10 Tage betrage.
Am 12. Dezember 1955 reichte der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers Kassationsbeschwerde ein mit der Behauptung,
Art. 40 Ziff. 1 und
Art. 54 Ziff. 1 StPO
seien dadurch verletzt worden, dass das mit der Begründung versehene Strafurteil nicht nur nicht innert 5 Tagen nach Ausfällung, sondern nicht einmal bei Ablauf der lotägigen Frist für die Kassationsbeschwerde vorgelegen habe.
Das freiburgische Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 1956 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge aus
Art. 40 Ziff. 1 StPO
betreffe einen Verfahrensfehler. Ein solcher sei in Anlehnung an
Art. 54 Ziff. 1 lit. a StPO
zu behandeln, welche Vorschrift die Kompetenzausscheidung des gerichtlichen Verfahrens von der der Beschwerde an die Anklagekammer unterliegenden Voruntersuchung bezwecke. Nach Vorschrift des Gesetzes müsse die gerügte Gesetzesverletzung einen wesentlichen Punkt betreffen, der für die Verteidigung der Rechte des Angeklagten erhebliche Bedeutung habe. Die Bestimmung, dass der Gerichtsschreiber innert
BGE 82 I 67 S. 69
bestimmter Frist das Urteil redigieren müsse, sei eine Ordnungsvorschrift. Deren Verletzung könne nur dann als Kassationsgrund angerufen werden, wenn dadurch die Rechte des Angeklagten verletzt worden seien, so z.B. wenn das Urteil bei Ablauf der Kassationsfrist noch nicht redigiert gewesen wäre oder wenn wegen der verspäteten Redaktion dem Verurteilten die für die Ergreifung des Rechtsmittels rechtzeitige Kenntnisnahme verunmöglicht worden wäre.
Hier habe das Urteil am 12. Dezember 1955, dem letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde, gegen Mittag, vorgelegen und sei zur Verfügung des Verteidigers des Beschwerdeführers gestanden. Der Beschwerdeführer habe übrigens unterlassen darzulegen, dass er sein Möglichstes getan habe, um die Beschwerde ausarbeiten zu können. Dass sein Vertreter am Montag, den 12. Dezember 1955 sehr beschäftigt gewesen wäre, werde nicht behauptet. Somit hätte dieser die Möglichkeit und die Pflicht gehabt, sich am letzten Tage der Frist um das Stillschweigen des Gerichtsschreibers zu bekümmern, sei es durch persönliche Vorsprache, sei es durch telephonischen Anruf. Wenn dies geschehen wäre, hätte die Beschwerde noch rechtzeitig verfasst werden können, zumal dafür bis Mitternacht Zeit gewesen wäre und es sich nicht um eine schwierige Sache gehandelt habe.
Ob für die Beschwerdefrist die Restitution zu gewähren sei, sei nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer kein Restitutionsgesuch gestellt habe. Der Beschwerdeführer habe damit eine Verteidigungsmöglichkeit verpasst, die nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wäre.
C.-
Der Beschwerdeführer erhebt die staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung der Urteile des Kassationsgerichts Freiburg vom 18. Januar 1956 und des Kriminalgerichts Murten vom 2. Dezember 1955. Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung der Rechtsgleichheit und Willkür. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, gemäss
BGE 82 I 67 S. 70
Art. 40 Ziff. 1 StPO
sei dem Gerichtsschreiber und den Parteien je die Hälfte der Rechtsmittelfrist für die Redaktion des Urteils, bzw. des Rechtsmittels eingeräumt. Es wäre daher ein Einbruch in die Rechtsgleichheit, wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, es hätte genügt, wenn dem Beschwerdeführer noch der Montagnachmittag zur Verfügung gestanden hätte. Zum mindesten wäre es angezeigt gewesen, dass der Gerichtsschreiber den Anwalt des Beschwerdeführers benachrichtigt hätte, als das Urteil redigiert war. Weil der Beschwerdeführer vom Urteil nicht habe Kenntnis nehmen können innert Frist, sei es ihm auch unmöglich gewesen, allfällige Kassationsgründe gegen dieses motivierte Urteil geltend zu machen. Da der Beschwerdeführer keine Frist versäumt habe, sei ein Restitutionsgesuch nicht in Frage gekommen. Soweit er eine Kassationsbeschwerde habe begründen können, sei dieselbe fristgerecht eingereicht worden. Schliesslich liege Willkür auch darin, dass der Beschwerdeführer am Tage nach der Zustellung des motivierten Kassationsentscheides vom 18. Januar 1956 in die Anstalt Bellechasse überführt worden sei, weil das Strafurteil vom 2. Dezember 1955, ungeachtet des noch hängigen Rechtsmittels, als rechtskräftig erklärt worden sei.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt und das Urteil des Kassationsgerichts Freiburg aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Art. 40 Abs. 1 StPO
schreibt vor, dass das schriftliche Urteil innert 5 Tagen abzufassen ist, wenn die Kassationsfrist 10 Tage beträgt, und in 10 Tagen bei 20tägiger Kassationsfrist. Damit werden dem Verurteilten bei lotägiger Kassationsfrist fünf Tage, bei 20tägiger 10 Tage zur Prüfung des begründeten Urteils und zur Geltendmachung allfälliger Kassationsgründe zur Verfügung gestellt. Hier handelt es sich um eine Beschwerdefrist von 10 Tagen.
Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel
BGE 82 I 67 S. 71
zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht. Wenn daher, wie nach der Ordnung in
Art. 40 Abs. 1 StPO
, die Urteilsbegründung während des Laufes der Beschwerdefrist abzufassen ist, so darf dadurch der Zeitraum, den das Gesetz dem Betroffenen einräumt, nicht verkürzt werden. Der Betroffene hat während der Frist von der Urteilsbegründung Kenntnis zu nehmen, sie zu prüfen, sich mit seinem Verteidiger zu beraten und seine Eingabe in der gesetzlichen Form auszuarbeiten und einzureichen. Hiefür bedarf er der im Gesetz vorgesehenen Frist. Er hat Anspruch darauf, dass sie ihm gewährt wird. Die Auffassung vollends, auf der das angefochtene Urteil beruht, der Verteidiger hätte sich am letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde und das bis dahin nicht vorliegende Urteil bemühen und seine Beschwerde gegen die an diesem Tage gegen Mittag endlich ausgefertigte, aber noch nicht eröffnete Urteilsbegründung erheben sollen, lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten.
Art. 40 Abs. 1 StPO
will die gesetzliche Frist für die Kassationsbeschwerde für die betroffene Partei im äussersten Falle hälftig teilen. Abgesehen davon, dass dem Verurteilten in jenem Zeitpunkte die Frist, auf deren Gewährung er gesetzlichen Anspruch hatte, überhaupt nicht mehr zu Verfügung stand, ist es Sache der Behörde, für die richtige Bekanntgabe des Urteils an die Partei besorgt zu sein, und nicht Sache der Partei, sich um die Einsicht in ein noch nicht eröffnetes Urteil zu bemühen.
2.
Hiegegen kann nicht eingewendet werden, der Beschwerdefuhrer habe ein sachliches Interesse, gegen das Sachurteil erster Instanz eine Kassationsbeschwerde einzureichen, nicht nachgewiesen. Es handelt sich um den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung des gesetzlichen Verteidigungsrechts, also letzten Endes um den Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser ist nach feststehender Praxis des Bundesgerichts formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer
BGE 82 I 67 S. 72
ein materielles Interesse hieran nicht nachweist, bzw. nicht nachzuweisen vermag (
BGE 76 I 182
,
BGE 75 I 227
,
BGE 64 I 148
/9 und dortige Zitate). | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5ef2f0c9-3650-4165-8ffd-add858fc04e9 | Urteilskopf
85 II 318
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1959 i.S. B. gegen T. | Regeste
Gewöhnliche Vaterschaftsklage.
Gerichtsstand für die Klage gegen einen Ausländer im Ausland (
Art. 312 ZGB
).
Wohnsitz einer Braut, die sich zur Vorbereitung der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begeben hat (
Art. 23 ZGB
). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 85 II 318 S. 318
A.-
Frl. B., geb. 1934, und das von ihr am 14. Juni 1957 in Thun geborene Kind leiteten am 22. Januar 1958 beim Friedensrichteramte Zollikon und am 8. April 1958 beim Bezirksgerichte Zürich gegen den in Rom wohnhaften italienischen Staatsangehörigen T., geb. 1920, mit dem die Erstklägerin verlobt gewesen war, Vaterschaftsklage ein. Das Hauptbegehren dieser Klage ging auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge und Verurteilung des Beklagten zu Vermögensleistungen an die Mutter und das Kind, das Eventualbegehren nur auf Vermögensleistungen.
B.-
Am 13. November 1958 wies das Bezirksgericht Zürich die "Klagen" von der Hand, weil die Hauptklage als Statusklage der Gerichtsbarkeit der Heimat des Beklagten unterliege und die Eventualklage nur für den Fall erhoben worden sei, dass die Hauptklage als materiell unbegründet abgewiesen würde.
Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Klägerinnen an das Obergericht mit dem Antrag, er sei bezüglich der Vonderhandweisung der Eventualklage aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, diese an Hand zu nehmen. Der Beklagte beantragte Gutheissung des Rekurses in dem Sinne, dass das Bezirksgericht anzuweisen sei, über die
BGE 85 II 318 S. 319
gegenüber der Eventualklage erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu entscheiden. Am 3. Februar 1959 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) in Gutheissung des Rekurses die Vorinstanz (das Bezirksgericht) an, "sich mit der von den Klägerinnen als Eventualklage erhobenen Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen zu befassen und vorweg über ihre örtliche Zuständigkeit für diese Klage zu entscheiden".
C.-
Das Bezirksgericht verneinte daraufhin seine örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen und wies diese am 11. Juni 1959 von der Hand, weil die Erstklägerin zur Zeit der Geburt ihres Kindes nicht im Gerichtsbezirk Zürich, sondern in Rom Wohnsitz gehabt habe, wo sie in der ersten Hälfte Dezember 1956 die vom Beklagten im Hinblick auf die geplante Heirat gemietete und zum Teil mit ihrem Geld eingerichtete Wohnung an der Via Nomentana bewohnt hatte.
Auf neuen Rekurs der Klägerinnen hin hat das Obergericht (II. Zivilkammer) diesen Entscheid am 7. August 1959 aufgehoben und das Bezirksgericht angewiesen, "auf die von den Klägerinnen als Eventualklage erhobene Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen materiell einzutreten", weil die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet, sondern mindestens bis zum Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes ihren früheren Wohnsitz in Zollikon beibehalten habe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte wie im kantonalen Verfahren, die zürcherischen Gerichte seien als örtlich unzuständig zu erklären. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die einfache, nur auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage kann nach ständiger Rechtsprechung zu
Art. 312 ZGB
auch dann am schweizerischen
BGE 85 II 318 S. 320
Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht werden, wenn der Beklagte, wie es hier zutrifft, ein im Ausland wohnhafter Ausländer ist (
BGE 82 II 572
Erw. 2 und dortige Hinweise,
BGE 84 II 605
Erw. 2 am Ende,
BGE 85 II 82
). Ob die klagende Partei im Sinne von
Art. 312 ZGB
zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz gehabt und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befunden habe, beurteilt sich nach schweizerischem Recht.
2.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt nach
Art. 24 Abs. 1 ZGB
bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes. Ist ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ist ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden, so gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz (
Art. 24 Abs. 2 ZGB
).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erstklägerin, bevor sie sich nach Rom begab, in Zollikon Wohnsitz hatte. Sie besass dort vom 1. April 1956 bis Ende Februar 1957 eine Wohnung. Ebenso ist unbestritten, dass sie in der Zeit zwischen der Rückkehr von ihrem letzten Aufenthalt in Rom (der vom 12. November bis gegen Mitte Dezember 1956 gedauert hatte) und der Geburt ihres Kindes (14. Juni 1957) keinen neuen Wohnsitz begründete. Vorausgesetzt, dass sie dies auch in Rom nicht getan hatte, war also gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
zur Zeit der Geburt des Kindes immer noch Zollikon ihr Wohnsitz. Hatte sie dagegen in Rom einen Wohnsitz erworben, so war ihr Wohnsitz zur Zeit der Geburt nicht mehr Zollikon, sondern hat als solcher Rom oder, falls sie den dortigen Wohnsitz inzwischen aufgegeben hatte, gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
der Ort zu gelten, wo sie sich zur Zeit der Geburt aufhielt, also Thun. Für den Entscheid über die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Zürich, in dessen Amtskreis Zollikon liegt, ist also ausschlaggebend, ob die Erstklägerin in Rom einen Wohnsitz erworben habe oder nicht.
BGE 85 II 318 S. 321
3.
Zu dieser Frage hat die Vorinstanz im wesentlichen ausgeführt,
Art. 23 Abs. 1 ZGB
stelle für die Begründung eines Wohnsitzes zwei Erfordernisse auf: ein objektives, äusseres, den Aufenthalt, und ein subjektives, inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Das erste Erfordernis habe die Erstklägerin mit Bezug auf Rom erfüllt, indem sie sich nach ihrer am 8. November 1956 erfolgten polizeilichen Abmeldung von Zollikon ungefähr von Mitte November bis Mitte Dezember 1956 in Rom aufgehalten und dabei ungefähr 14 Tage lang sogar die im Hinblick auf die Eheschliessung gemietete Wohnung benützt habe. Dagegen fehle es am zweiten Erfordernis, der Absicht dauernden Verbleibens. Ein Mädchen, das an den Wohn- und Arbeitsort des Bräutigams übersiedle in der Absicht, ihn zu heiraten, werde zwar regelmässig den Willen haben, sich dort dauernd niederzulassen. Diese Absicht bestehe jedoch nicht, wenn die Braut noch nicht sicher mit der Heirat rechne und für den Fall, dass diese nicht zustandekomme, einen weitern Aufenthalt am neuen Ort nicht in Betracht ziehe. So verhalte es sich hier. Da erhebliche äussere und innere Widerstände gegen die beabsichtigte Heirat vorhanden gewesen seien und die Erstklägerin dann im Dezember 1956 unvermittelt in die Schweiz zurückgekehrt sei, wo sie ihre bisherige Wohnung beibehalten hatte, verbiete sich die Annahme, dass sie von vornherein mit der festen und bestimmten Absicht nach Rom gezogen sei, dort unter allen Umständen für längere Zeit zu verweilen. Aus ihren Äusserungen und ihrem sonstigen Verhalten sei vielmehr zu schliessen, dass sie nie gewillt gewesen sei, schon vor dem Zustandekommen der Heirat mit dem Beklagten sich dauernd in Rom niederzulassen und dort Wohnsitz zu nehmen. Daher habe sie in Rom keinen Wohnsitz begründet.
Die Feststellungen über das Verhalten der Erstklägerin und andere äussere Tatsachen, welche die Vorinstanz mit diesen Ausführungen getroffen hat, sind gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Das gleiche gilt aber auch für die Feststellungen über die innere Einstellung
BGE 85 II 318 S. 322
der Verlobten und ihrer Umgebung zur geplanten Heirat und über die aus äussern und innern Momenten erschlossenen Absichten, welche die Erstklägerin hegte, als sie sich im November 1956 nach Rom begab und ungefähr einen Monat lang dort verweilte; denn auch diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse. Was der Beklagte gegen diese Feststellungen einwendet, bedeutet eine Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die gemäss
Art. 55 lit. c OG
nicht gehört werden kann. Ist demnach davon auszugehen, dass die Erstklägerin nur in dem von ihr als ungewiss betrachteten Falle einer Heirat mit dem Beklagten dauernd in Rom zu bleiben gedachte, so ist der rechtlichen Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Erstklägerin in Rom keinen Wohnsitz begründet habe, auf jeden Fall dann beizupflichten, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, bei der nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
erforderlichen Absicht dauernden Verbleibens handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die bestimmte innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben.
Der angefochtene Entscheid ist aber auch dann zu bestätigen, wenn man das Erfordernis der Absicht dauernden Verbleibens an einem Aufenthaltsorte dahin auslegt, dass die in Frage stehende Person an diesem Orte objektiv den Mittelpunkt oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben muss (vgl. in diesem Sinne z.B.
BGE 38 II 254
,
BGE 41 I 453
,
BGE 64 II 403
,
BGE 69 I 14
oben,
BGE 69 II 280
,
BGE 77 I 118
,
BGE 82 II 574
vor lit. b,
BGE 83 II 500
oben). Es kann keine Rede davon sein, dass die Erstklägerin von Mitte November 1956 an ihren Lebensmittelpunkt in Rom gehabt habe; denn ihr dortiger Aufenthalt diente einstweilen nur einem begrenzten Sonderzwecke, der Vorbereitung der Heirat (Einrichtung der Wohnung, Konversion). Erst mit der Heirat, die nicht zustandekam, wäre Rom zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen geworden (was freilich nicht zum Erwerb eines selbständigen Wohnsitzes geführt hätte, da
BGE 85 II 318 S. 323
sie von der Heirat an unter Vorbehalt von
Art. 25 Abs. 2 ZGB
von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes geteilt hätte). Auch wenn man bei der Anwendung von
Art. 23 ZGB
in Übereinstimmung mit den angeführten Präjudizien auf das erwähnte objektive Kriterium abstellt, kann also nicht angenommen werden, dass die Erstklägerin im November/Dezember 1956 in Rom einen Wohnsitz begründet habe. Es widerspricht einer natürlichen Betrachtungsweise, den Wohnsitzwechsel schon vor dem für die Gestaltung der Lebensverhältnisse entscheidenden Ereignis der Heirat eintreten zu lassen, wenn sich eine Braut nur deshalb schon vor der Heirat an den als eheliches Domizil in Aussicht genommenen Ort begibt, um dort Vorbereitungen für die Heirat zu treffen. | public_law | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ef32bb5-0adc-4472-b007-ad1f73f4619f | Urteilskopf
113 V 205
33. Extrait de l'arrêt du 25 août 1987 dans la cause R. contre Caisse-assurance suisse de maladie et accidents KFW et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel | Regeste
Art. 2 Abs. 1 lit. a, 7 Abs. 1 lit. e und 9 Abs. 3 KUVG, Art. 16 ff. Vo V:
Bestimmung der Höhe der Mitgliederbeiträge bei Freizügigkeit infolge Auflösung einer Krankenkasse durch Fusion. Das kantonale Recht darf die übernehmende Kasse nicht verpflichten, die Versicherten der früheren Kasse zu den Bedingungen gemäss ursprünglichem Eintrittsalter zu übernehmen, wenn die Fusion wegen der ungenügenden technischen Reserven dieser Kasse nötig geworden ist. | Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 113 V 205 S. 205
A.-
Par une loi du 26 juin 1979, entrée en vigueur le 1er janvier 1981, le Grand Conseil neuchâtelois a déclaré obligatoire l'assurance en cas de maladie, pour une majorité de la population domiciliée dans le canton de Neuchâtel. En application de cette loi, le Conseil d'Etat a édicté un règlement d'exécution (RAMO), du 9 juillet 1980, dont l'art. 35 disposait ce qui suit (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1986):
"L'assuré qui a droit au libre passage au sens de l'
art. 7 LAMA
, doit être admis dans la nouvelle caisse avec le groupe d'âge dont il bénéficiait dans l'ancienne caisse.
BGE 113 V 205 S. 206
L'assuré qui n'a pas droit au libre passage doit être admis dans le groupe d'âge correspondant à son âge réel."
B.-
Au cours de l'année 1985, la Caisse-maladie et accidents Krankenfürsorge Winterthur (ci-après la KFW) et la Société de secours en cas de maladie M. H. ont conclu un contrat de fusion qui contenait, entre autres clauses, les dispositions suivantes:
"1. Les membres de la M. H. sont repris par la KFW avec effet au 1er janvier 1986, conformément aux assurances existantes et maintien des droits aux prestations, et ceci sans nouvelles réserves. Lorsqu'il n'existe pas d'assurance équivalente, la conversion des assurances se fait au profit du membre, sans diminution de la protection d'assurance.
2. Les membres de la M. H. ont droit au libre passage légal pour le cas où ils ne voudraient pas adhérer à la KFW.
3. Jusqu'à l'âge statutaire maximal (65 ans), il est possible de s'assurer pour des prestations supérieures. Toutes les catégories d'assurance de la KFW sont accessibles aux membres de la M. H.
4. Il est appliqué aux assurés de plus de 60 ans le libre passage du Concordat, c'est-à-dire qu'ils sont attribués au groupe d'âge d'entrée de 51 à 60 ans.
5. Les assurés de moins de 60 ans sont attribués au groupe d'âge KFW correspondant à leur âge effectif au moment de la fusion."
Cette fusion a été nécessitée par une insuffisance des réserves techniques de la M. H. et elle a abouti à la dissolution de cette caisse.
C.-
Charles R., né en 1932, était assuré depuis 1940 à la M. H. Le 23 décembre 1985, la KFW a établi à son intention un certificat d'affiliation dont résultait une cotisation notablement supérieure à celle qu'il payait précédemment comme membre de la M. H. Cette différence s'expliquait, notamment, par le fait que l'assuré devait acquitter auprès de la nouvelle caisse la même cotisation que celle qui était généralement exigée des nouveaux affiliés ayant le même âge que lui, conformément à l'art. 5 du contrat de fusion.
Par lettre du 5 mars 1986, Charles R. a demandé à la KFW de l'admettre dans le groupe d'âge dont il faisait auparavant partie et, en conséquence, de réduire dans une proportion correspondante le montant de sa cotisation. Cette requête a été rejetée par une décision de la KFW, du 11 mars 1986.
D.-
Estimant que ce refus violait l'art. 35 RAMO, Charles R. a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, qui a rejeté son recours. En bref, le tribunal a considéré que
BGE 113 V 205 S. 207
la disposition réglementaire cantonale invoquée était contraire au droit fédéral, qui autorise expressément les caisses à percevoir, en cas de libre passage, une cotisation identique à celle qui est prévue pour les nouveaux assurés (jugement du 12 juin 1986).
E.-
Charles R. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la KFW admette "les assurés transférés de la caisse-maladie M. H. au groupe d'âge attribué par cette dernière".
La KFW conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce, au terme de ses observations, à présenter une proposition formelle.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 1er al. 1 LAMA
, la Confédération encourage l'assurance en cas de maladie en accordant, conformément à la loi, des subsides aux caisses-maladie. Toutes les caisses d'assurance en cas de maladie qui satisfont aux dispositions de la LAMA ont droit aux subsides fédéraux; elles s'organisent à leur gré, en tant que la loi ne contient pas de disposition contraire (
art. 1er al. 2 LAMA
).
Comme cela résulte de l'
art. 2 al. 1 LAMA
, le droit fédéral n'institue pas une assurance-maladie obligatoire, mais il laisse aux cantons la faculté de prévoir une telle obligation, en général ou pour certaines catégories de personnes (let. a); en outre, il n'exige pas de ces derniers qu'ils allouent des subsides aux caisses-maladie (LÜÖND, Die obligatorische Krankenversicherung nach kantonalem Recht, in SZS 1979, p. 49; STEINMANN, Die Stellung der Kantone in der Krankenversicherung unter besonderer Berücksichtigung des Obligatoriums, thèse Zurich 1973, p. 82).
b) Le canton de Neuchâtel a fait usage de la délégation de compétence susmentionnée par la loi du 26 juin 1979, portant sur "l'assurance-maladie obligatoire pour la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques" (RSN 821.10), en exécution de laquelle le Conseil d'Etat neuchâtelois a édicté le RAMO (RSN 821.101). Selon l'
art. 2 LAMO
, l'Etat soutient et encourage l'assurance-maladie; il peut participer financièrement à des mesures de prophylaxie. Sous réserve d'exceptions énumérées à l'art. 4, la loi s'applique à toutes les personnes domiciliées dans le canton (
art. 3 LAMO
). Elle contient, à son titre II, des dispositions sur les caisses conventionnées (chapitre premier), la procédure d'admission des
BGE 113 V 205 S. 208
assurés (chapitre II), les cotisations des assurés (chapitre III) et les prestations des caisses (chapitre IV).
Sont admises à participer au régime de l'assurance obligatoire les caisses conventionnées, c'est-à-dire les caisses affiliées à la Fédération cantonale neuchâteloise des sociétés de secours mutuels (FCNM), avec laquelle l'Etat a conclu une convention, ainsi que les autres caisses reconnues qui ont adhéré à ladite convention (
art. 9, 11 et 12 LAMO
).
La KFW est une caisse conventionnée au sens de ces dispositions.
4.
a) En application du principe de la mutualité (
art. 3 al. 3 LAMA
), l'art. 16 de l'Ordonnance V sur l'assurance-maladie concernant la reconnaissance des caisses-maladie et des fédérations de réassurance, ainsi que leur sécurité financière (Ord. V; RS 832.121), pose la règle selon laquelle à des prestations égales doivent correspondre des cotisations égales. Cette règle est toutefois assortie d'exceptions, énumérées aux art. 17 à 21 de la même ordonnance. Ainsi, les cotisations peuvent être échelonnées selon l'âge d'entrée des assurés; est alors déterminant, pour le montant de la cotisation, l'âge de l'intéressé lors de l'entrée dans la caisse (art. 17 Ord. V; cf. également
art. 6bis LAMA
).
b) Les caisses-maladie ont, d'autre part, la faculté - voire dans certains cas l'obligation - de se dissoudre ou de renoncer à la reconnaissance qui leur donne droit aux subsides fédéraux (cf.
art. 1er al. 3 LAMA
). La dissolution intervient généralement par voie de fusion avec une autre caisse reconnue, celle-ci reprenant la totalité de l'effectif de la caisse dissoute (BONER/HOLZHERR, Fiche juridique suisse No 1314 p. 4). Dans une telle éventualité, les assurés bénéficient du droit au libre passage (
art. 7 al. 1 let
. e LAMA): les conditions d'admission relatives à l'âge et à l'état de santé ne leur sont alors pas opposables (
art. 9 al. 1 LAMA
); la nouvelle caisse a l'obligation de leur garantir les prestations qui leur étaient assurées précédemment (
art. 9 al. 2 LAMA
). En outre, le passant doit payer au plus la cotisation prévue pour les nouveaux affiliés du même âge; s'il a dépassé l'âge maximal d'admission prévu par les statuts, il sera considéré, pour la fixation de la cotisation, comme ayant un an de plus que ledit âge (
art. 9 al. 3 LAMA
).
c) Il résulte de cette réglementation que le passant ne saurait exiger, quant au montant de sa cotisation, le maintien de droits antérieurement acquis en raison de son âge d'entrée dans l'ancienne caisse (cf. également
ATF 112 V 123
consid. 4d). Cette situation
BGE 113 V 205 S. 209
est le corollaire de l'indépendance financière qui existe entre les diverses caisses-maladie (RAUBER, Die Freizügigkeit nach KVG, thèse Berne 1985, p. 83 note 45); elle s'explique par le souci d'éviter que la nouvelle caisse n'assume une charge financière disproportionnée à ses ressources et, par conséquent, incompatible avec une saine gestion (message du Conseil fédéral concernant les assurances contre les maladies et les accidents du 10 décembre 1906, FF 1906 VI 317). De fait, comme le risque de maladie augmente avec l'âge, le passant est souvent tenu de payer une cotisation notablement plus élevée que celle qu'il acquittait auparavant. Dans une certaine mesure, le législateur fédéral a tenu compte de cet inconvénient, lors de la révision partielle de la loi, en 1964, en instituant un régime spécial pour les assurés ayant dépassé l'âge maximal d'admission prévu par les statuts (RAUBER, op.cit., p. 83-84; message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 5 juin 1961, FF 1961 I 1455).
5.
a) Par l'art. 35 RAMO, le Conseil d'Etat neuchâtelois a imposé aux caisses-maladie d'admettre le passant aux conditions d'entrée les plus favorables, puisque ce dernier doit être admis "avec le groupe d'âge dont il bénéficiait dans l'ancienne caisse".
Les premiers juges considèrent cette disposition réglementaire comme contraire au droit fédéral: selon eux, celui-ci reconnaît aux caisses la pleine liberté "de tenir compte ou d'ignorer les années antérieures d'affiliation des passants". Le recourant conteste cette interprétation et soutient que l'
art. 9 al. 3 LAMA
pose des exigences minimales, auxquelles le droit cantonal peut déroger, en étendant les droits de l'assuré en situation de libre passage.
Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il exprime un avis plus nuancé, en ce sens que l'art. 35 RAMO ne saurait s'appliquer en cas d'absorption d'une caisse déficitaire, à l'effectif vieillissant et qui n'est pas en mesure de verser à la caisse reprenante "un montant convenable comme somme d'achat".
b) L'opinion du recourant ne peut pas être partagée, à tout le moins dans l'hypothèse d'une fusion qui - comme c'est le cas en l'espèce - a été nécessitée par l'insuffisance des réserves techniques de la caisse absorbée. Sans doute les cantons qui ont fait usage de la compétence déléguée par l'
art. 2 al. 1 let. a LAMA
sont-ils libres de réglementer sur leur territoire l'assurance-maladie dans le sens d'une protection renforcée des droits des assurés (voir à ce sujet: MARMY, L'assurance-maladie dans le canton de Fribourg, p. 26 ss;
BGE 113 V 205 S. 210
STEINMANN, op.cit., p. 52 ss; LÜÖND, loc.cit., p. 47; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 304). Ainsi les caisses-maladie ont-elles parfois l'obligation d'accepter les assurés sans la moindre réserve, de renoncer à limiter dans le temps la durée du droit aux prestations en cas d'hospitalisation ou à exclure un affilié pour défaut de paiement de cotisations; cela implique d'ailleurs, la plupart du temps, une prise en charge par les pouvoirs publics des coûts supplémentaires en résultant. Cependant, les cantons n'ont pas une liberté absolue en ce domaine. Ils doivent respecter les exigences minimales posées par la LAMA (MAURER, op.cit., p. 304; BONER/HOLZHERR, Fiche juridique suisse No 1313 p. 4), ainsi que les principes fondamentaux de l'assurance-maladie sociale, plus particulièrement le principe de la mutualité et de l'égalité de traitement qui en découle. Ce principe exige que les membres se garantissent mutuellement les mêmes avantages sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et en excluant toute idée de bénéfice ou, en d'autres termes, postule l'équilibre des cotisations et des prestations et, à situations identiques, leur égalité (
ATF 112 V 295
consid. 3b,
ATF 111 V 139
consid. 1a); il interdit aussi qu'un assuré jouisse d'avantages que la caisse n'accorde pas à ses autres affiliés se trouvant dans une situation comparable (cf. VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, in Mélanges André Grisel, p. 609). Or, la solution envisagée par l'art. 35 RAMO revient en l'espèce à imposer à une caisse-maladie d'admettre - aux conditions de l'âge d'entrée initial - les assurés d'une caisse qui a été sans doute mal gérée et qui, en raison précisément d'une insuffisance de réserves techniques, doit entrer en liquidation. En particulier, l'on est fondé à considérer que, si une telle situation s'est produite, c'est parce que le niveau des cotisations perçues par cette caisse était également insuffisant. Entrer dans les vues du recourant conduirait donc à faire supporter par la communauté des risques de la caisse absorbante les conséquences d'une gestion à cet égard insatisfaisante. En cela, le principe de l'égalité de traitement entre les affiliés d'une seule et même caisse se trouverait violé.
Au demeurant, si elle devait être confirmée, la solution retenue par le Conseil d'Etat neuchâtelois empêcherait certaines caisses en difficultés, notamment celles qui comptent une majorité d'assurés âgés, de trouver un partenaire en vue d'opérer une fusion. Or, l'intérêt des affiliés de ces caisses est de trouver rapidement un nouvel assureur qui leur garantisse un sociétariat sans réserves,
BGE 113 V 205 S. 211
ainsi que le niveau des prestations antérieurement assurées; à défaut, ils pourraient être astreints au paiement d'une cotisation extraordinaire, afin d'éviter une liquidation pure et simple.
Enfin, il sied d'observer que, récemment, le Grand Conseil neuchâtelois s'est montré conscient de la nécessité d'opérer une distinction selon que l'entrée dans une autre caisse résulte d'une sortie individuelle ou d'une dissolution. En effet, à l'occasion d'une révision partielle de la LAMO, du 22 mai 1986, le contenu de l'art. 35 RAMO a été corrigé par une modification de l'
art. 13 LAMO
, qui a désormais la teneur suivante:
"1 Les personnes soumises à l'assurance obligatoire choisissent la caisse à laquelle elles désirent être affiliées.
2 L'assuré qui a droit au libre passage au sens de l'article 7 LAMA doit être admis dans la nouvelle caisse avec le groupe d'âge dont il bénéficiait dans l'ancienne caisse.
3 L'assuré qui n'a pas droit au libre passage doit être admis dans le groupe d'âge correspondant à son âge réel.
4 Demeurent réservés les cas de fusion entre caisses conventionnées."
Par cette modification, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1987, le législateur cantonal a voulu "prévenir certaines difficultés en cas de fusion des caisses conventionnées" (rapport de la commission du Grand Conseil chargée de l'examen du projet de loi portant révision de la LAMO, du 6 février 1986, p. 14) et, à cet égard, il y a tout lieu de penser qu'il entendait, précisément, empêcher qu'une caisse absorbante ne doive assumer sans restriction les conséquences d'une gestion déficitaire.
Certes, on peut se demander si le nouvel
art. 13 LAMO
est pleinement compatible avec le droit fédéral, quant à son alinéa 2 et, en particulier, s'il n'eût pas fallu réserver, également, certains cas de sortie individuelle pour lesquels l'affiliation aux conditions de l'âge d'entrée initial violerait le principe d'égalité de traitement. La solution du présent litige n'exige toutefois pas que l'on se prononce sur cette question, le recours se révélant de toute façon mal fondé, compte tenu de ce qui a été dit plus haut. | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5ef6316c-f1df-4882-9b92-e9de1a8bee4b | Urteilskopf
96 IV 185
42. Estratto della sentenza 2 ottobre 1970 della Corte di cassazione penale nella causa Soldati contro Procura pubblica sopraccenerina del Cantone Ticino | Regeste
Art. 148 und 151 StGB
Durch das ungerechtfertigte Entfernen von Lochkarten und durch die Eingabe falscher Daten in einen Elektronenrechner werden Personen, nicht nur die Maschine, irregeführt. Kausalzusammenhang zwischen den täuschenden Manövern und dem Irrtum des Bedienungspersonals (Erw. 1).
Unter einem schädigenden Verhalten, zu dem der Irrende bestimmt werden kann, ist jede Handlung, Duldung oder Unterlassung zu verstehen, die geeignet ist, eine Vermögensverminderung herbeizuführen (Erw. 2).
Art. 110, 251 und 317 StGB
Schriften, die geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Herstellung falscher Urkunden (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 96 IV 185 S. 186
A.-
Dal 1. settembre 1964 Curzio Soldati era alle dipendenze dello Stato in qualità di capooperatore del Centro elettronico. Egli aveva come mansione di dirigere l'ufficio operativo del Centro, che si suddivideva in 3 sezioni, cioé: il reparto perforazioni schede, il reparto operativo vero e proprio e il reparto informazioni. Era pure di sua competenza il rilascio ai contribuenti, che ne facevano richiesta, di estratti conto compilati dalle impiegate, firmati e timbrati dal capo-operatore.
Nel Cantone Ticino i dati delle imposte cantonali, dell'imposta per la difesa nazionale e dell'imposta di circolazione sono elaborati nel Centro elettronico secondo il sistema delle schede perforate. Oltre alla scheda programma determinante il metodo d'elaborazione occorrono diverse altre schede, specialmente la scheda indirizzo, che registra le generalità di ogni contribuente, e la scheda di calcolo per le operazioni concernenti il reddito, la sostanza, l'imposta preventiva, il riparto intercantonale, la motivazione e l'assoggettamento. La scheda di calcolo è compilata con perforatrice sulla scorta delle dichiarazioni fiscali inviate al Centro elettronico dagli Uffici di tassazione. L'elaborazione di queste schede e di altre ancora conduce in una prima fase del procedimento, da un lato, alla stampa della richiesta di acconto da trasmettere al contribuente, d'altro lato alla stampa delle schede debitori 1. I pagamenti eseguiti dal contribuente vengono registrati, sulla base della polizza postale di versamento, dalla perforatrice sulla scheda pagamento. In seguito, la scheda è messa in uno speciale contenitore. In determinati intervalli di tempo, le schede pagamento vengono elaborate meccanicamente, insieme alle schede debitori, da un operatore del Centro elettronico. È così che i pagamenti sono trascritti sulla parte inferiore della scheda debitori 1. Se i pagamenti corrispondono al debito fiscale, la scheda debitori è saldata. Il debito fiscale è allora considerato estinto, per cui non ci sarà né procedura di diffida, né procedura esecutiva.
B.-
Soldati ha abusato della sua funzione di capo operatore del Centro elettronico, come si può dedurre dagli antefatti seguenti, che sono accaduti dal 1965 al 1969.
Egli ha sottratto le sue personali partite d'imposte cantonali, d'imposta per la difesa nazionale e d'imposta di circolazione, per un ammontare complessivo di Fr. 2'373.50, e le partite d'imposta cantonale di J. per un ammontare di Fr. 1490.30. Per tale intento, l'imputato ha sottratto dalle cassette le schede
BGE 96 IV 185 S. 187
perforate concernenti le sue proprie partite d'imposta e quelle di J., evitando con ciò i richiami e la susseguente procedura esecutiva.
Inoltre, egli ha sottratto partite d'imposte cantonali, d'imposta per la difesa nazionale e d'imposta di circolazione, dovute da terze persone, allestendo personalmente le schede perforate di pagamento per questi contribuenti, benché non fossero stati effettuati i relativi versamenti. Queste schede, così elaborate, venivano unite alle altre e servivano agli operatori per saldare le schede debitori dei corrispettivi contribuenti. Con la perforazione di una o più schede pagamento fittizie, le schede debitori 1, e pertanto le partite dei contribuenti, risultavano pareggiate. I contribuenti così favoriti non ebbero in tal modo da pagare le loro imposte. In questo modo furono sottratte:
- le imposte cantonali dovute da B. per: Fr. 2 397.--
- le imposte cantonali dovute da D. per: " 183.30
- le imposte cantonali dovute da G. per: " 2 826.80
- le imposte cantonali, l'IDN e l'imposta di circo-
lazione dovute da N. per complessivi: "13 915.30
- le imposte cantonali, l'IDN e l'imposta di circo-
lazione dovute da Sc. per complessivi: " 4 888.20
- le imposte cantonali dovute da S. per: " 864.20
Nei casi B., N. e Sc., Curzio Soldati è proceduto in tale maniera per compensare i suoi debiti personali verso questi tre contribuenti con i debiti fiscali di quest'ultimi. Di fronte a loro, Soldati si avvalse del pretesto di pagare per loro le imposte dovute. Egli ha poi favorito i tre contribuenti D., G. e J. senza che essi ne sapessero qualcosa.
La Confederazione svizzera e il Cantone Ticino hanno subito un danno di circa Fr. 28 938,60.
C.-
Soldati ha rilasciato un estratto conto del Centro elettronico del Dipartimento delle finanze alle persone suenunciate, nel quale erano attestati pagamenti di imposte che non furono mai eseguiti. Questi estratti conto, redatti nel modulo ufficiale del Centro elettronico, recavano in calce il timbro del Centro elettronico medesimo e la firma del capo operatore Soldati, rispettivamente furono allestiti su carta da lettera con l'intestazione del Centro elettronico.
D.-
Il 28 aprile 1970, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino confermava la decisione della Corte delle Assise correzionali che condannava Soldati alla pena di
BGE 96 IV 185 S. 188
15 mesi di detenzione, da dedursi il carcere preventivo sofferto, per causa di truffa di complessivi Fr. 28 938.60 e di falsità in atti secondo l'art. 317 CP.
E.-
Soldati ha presentato ricorso per cassazione al Tribunale federale, chiedendo di annullare la decisione impugnata e di rinviare la pratica all'istanza precedente, affinché lo dichiarasse colpevole di truffa e di falsità in atti solo nel caso B. e lo condannasse ad una pena inferiore ai 12 mesi, con la sospensione condizionale durante un periodo di prova di 2 anni. Il ricorrente contesta di essersi reso colpevole di truffa negli altri casi, perché non ha ingannato alcuna persona fisica e non c'é stato atto di disposizione patrimoniale. Tanto meno esisterebbe, in questi casi, falsità in atti, poiché gli scritti redatti da lui non sarebbero stati destinati a provare il loro contenuto.
F.-
Il Procuratore pubblico sopraccenerino ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente contesta di aver ingannato chicchessia o approfittato dell'errore in cui si fosse trovato qualcuno per indurlo ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio od altrui. In casu, dovrebbe essere escluso l'inganno, perché materialmente impossibile, tutte le fasi decisive del procedimento essendosi svolte automaticamente. Soldati fa, insomma, valere di aver ingannato una macchina, non invece una persona.
Questa opinione disconosce il fatto che la macchina elettronica può compiere un lavoro solo se esso è comandato secondo un programma elaborato dall'uomo, e che i dati forniti sono pure compilati dall'uomo. La macchina esegue, in definitiva, un lavoro programmato dall'uomo: essa compie un lavoro di elaborazione dei dati, di modo che l'uomo può fare assegnamento su un determinato risultato corrispondente al programma e ai dati informativi da lui forniti (v. P. SIDLER: Der Schutz von Computerprogrammen im Urheber- und Wettbewerbsrecht, Tesi Berna 1968, p. 5 e segg). Nel caso in esame, anche gli organi dell'Amministrazione cantonale delle contribuzioni, in collaborazione con il Centro elettronico, si attendevano dall'ordinatore un risultato completo e fededegno. Tuttavia, la macchina non poteva prestare tale lavoro: in effetti, gli operatori, da un lato, non avevano alimentato la macchina con i dati necessari all'elaborazione automatica, il ricorrente avendo sottratto
BGE 96 IV 185 S. 189
talune schede, d'altro lato, avevano fornito all'elaboratore elettronico dati che non corrispondevano alla verità. Come l'istanza precedente ha giustamente rilevato, furono ingannati, in ambedue i casi, oltre alla macchina, anche talune persone, cioé gli organi del Centro elettronico e dell'Amministrazione delle contribuzioni. Essi s'attendevano che l'elaboratore, sulla base del programma prescritto e dei dati comunicati specialmente dalle schede di calcolo e dalle schede di pagamento, fornisse informazioni fededegne, che permettessero di desumere se le imposte fossero state pagate dai singoli contribuenti completamente, oppure solo in parte, oppure non del tutto. Il ricorrente sottrasse dalle cassette le schede perforate concernenti le sue proprie partite d'imposta e quelle di J. e, negli altri casi, perforò schede di pagamento fittizie. Di conseguenza, egli e J. non sono affatto apparsi come contribuenti nel risultato finale dell'elaboratore elettronico, rispettivamente i debiti fiscali ancora esistenti degli altri contribuenti menzionati vennero annunciati come pagati. Naturalmente, gli organi statali che si servirono dell'elaboratore avevano sempre supposto che il risultato conseguito fosse completo e materialmente giusto, ciò che invece non si era avverato. Non si può pertanto negare che siano state ingannate delle persone.
Inconcludente si rivela il paragone fatto da Soldati con il funzionamento fraudolento di un apparecchio automatico, punibile, secondo il ricorrente, solo ai sensi dell'art. 151, non invece ai sensi dell'art. 148 CP, siccome verrebbe a mancare il rapporto intellettuale tra autore e vittima. Soldati pone a confronto due cose non paragonabili tra loro. L'apparecchio automatico accorda una prestazione a colui che lo mette in azione con una moneta, rispettivamente, nel caso dell'art. 151 CP, con un oggetto che per la forma e il peso sia analogo a una moneta, senza che il proprietario dell'automatico debba a sua volta essere direttamente attivo. Altrimenti si procede invece nel Centro elettronico. Prescindendo dal fatto che questa macchina non accorda a un terzo sconosciuto che la metta in funzione una prestazione effettuabile solo dietro pagamento, l'elaboratore elettronico lavora secondo un programma prescritto che si sviluppa in determinate fasi, introdotte e ordinate da operazioni eseguite dagli organi del relativo reparto amministrativo. Dopo che l'elaboratore ha assunto il programma tramite il lettore, gli operatori devono introdurre le schede indirizzo
BGE 96 IV 185 S. 190
e le schede di calcolo per ottenere la tassazione del contribuente; i pagamenti effettuati dal contribuente vengono perforati sulle schede pagamento; in seguito, gli operatori devono introdurre le schede di pagamento, insieme alle schede debitori, nell'elaboratore elettronico per poter costatare se le imposte furono o no pagate. Come l'istanza precedente ha costatato in modo vincolante, gli operatori sono partiti dalla premessa che l'elaborazione elettronica delle schede indirizzo e delle schede di calcolo fosse completa e che il contenuto delle schede pagamento fosse conforme a verità. Queste erano anche le condizioni affinché l'elaboratore potesse dare un risultato completo e giusto. Gli addetti al Centro elettronico dovevano poter agire nella convinzione che alcun elemento anomalo, in particolare nessuna scheda fittizia o nessuna sottrazione di schede si fosse verificata. Per le macchinazioni poste in atto da Soldati, gli addetti al Centro, involontari partecipi della frode, sono incorsi in un errore, dovuto al fatto che da un lato mancavano le schede del ricorrente e di J. e che d'altro lato esistevano fra le schede di pagamento una serie di schede fittizie che non furono perforate sulla base di versamenti effettuati con polizze postali. Con ciò è chiaramente dimostrata l'esistenza del nesso causale tra gli inganni posti in atto dal ricorrente e l'errore commesso dagli operatori. Senza importanza è invece il fatto per cui il lavoro degli operatori - messo in relazione alla prestazione dell'elaboratore - rappresenti un ben piccolo contributo. Invero, senza il lavoro degli operatori anche la macchina non avrebbe potuto assolvere la sua specifica funzione di elaborare i dati ricevuti.
2.
A torto il ricorrente contesta di aver compiuto un atto di disposizione del patrimonio delle persone ingannate. Senza le sue macchinazioni gli operatori, nei casi S. e J., avrebbero introdotto nell'elaboratore le schede indirizzo e le schede di calcolo come pure le altre schede perforate necessarie allo scopo. Per quanto concerne gli altri casi, gli operatori avrebbero impiegato, esclusivamente sulla base di schede postali di versamento, schede di pagamento perforate conformemente alla realtà. Le schede debitori del ricorrente e dei contribuenti da lui favoriti non sarebbero in tal caso risultate saldate; gli operatori avrebbero poi introdotto queste schede, non ancora saldate, nell'elaboratore elettronico per l'ulteriore procedura d'incasso (con eventuale diffida e precetto esecutivo). Le operazioni
BGE 96 IV 185 S. 191
fraudolenti del Soldati impedirono però di alimentare l'elaboratore con le schede di tutti i contribuenti, rispettivamente indussero gli addetti a tali funzioni ad introdurre nella macchina schede che erano in parte fittizie. Ciò ebbe come conseguenza che il risultato del lavoro prestato dalla macchina nelle pratiche litigiose non ha reso necessario l'ulteriore procedimento, per cui fu tralasciato di eseguire l'incasso dei debiti fiscali per lo Stato. Soldati ha indotto gli operatori del Centro elettronico ad eseguire atti tali da causare una diminuzione del patrimonio statale. Dottrina e prassi predominanti sono consoni nell'affermare che una disposizione patrimoniale ai sensi dell'art. 148 CP può essere provocata anche omettendo un'azione che un terzo avrebbe eseguito, qualora non vi fosse stato inganno. Riferendosi a GERMANN, Das Verbrechen, p. 277, HAFTER, AT, p. 265, LOGOZ, Commentaire, N. 5 ad art. 148, la Corte di cassazione ha deciso nella sentenza inedita, in re Lauper, del 9 marzo 1956, che per atti pregiudizievoli ai quali può essere indotta la persona ingannata, deve essere intesa ogni azione, tolleranza od omissione, propria a causare una diminuzione patrimoniale.
3.
L'istanza precedente ha dichiarato il ricorrente colpevole di falsità in atti ai sensi dell'art. 317, num. 1, cpv. 2 CP, avendo egli consegnato ai contribuenti D., G., N. e Sc. un estratto conto del Centro elettronico dal quale risultavano come saldate partite d'imposta che in realtà non lo erano. Gli estratti conto per D., G. e N. furono allestiti su modulo ufficiale del Centro elettronico e recavano in calce il timbro di quest'ultimo e la firma del Soldati stesso; l'estratto conto destinato a Sc. fu redatto su carta da lettere del Centro elettronico con allegato un biglietto firmato dal Soldati. Il ricorrente contesta che quegli estratti conto debbano essere considerati documenti secondo l'art. 110 CP, perché non erano né destinati né atti a comprovare il loro contenuto.
Come ha asserito a più riprese la Corte di cassazione, non ogni menzogna espressa per iscritto costituisce formazione di di documento falso ai sensi della legge. Lo è soltanto, qualora lo scritto è destinato o atto a esporre e certificare il fatto mendace, in altre parole, a fornirne la prova (RU 88 IV 34). La qualifica di documento va già riconosciuta quando lo scritto, in concreto (RU 77 IV 176), sia destinato o atto a provare un fatto di portata giuridica (RU 95 IV 71). Non è tuttavia necessario che la
BGE 96 IV 185 S. 192
prova venga fornita in modo completo e irrefutabile; anzi, è sufficiente che lo scritto abbia a comprovare il suo contenuto, fintanto che non si manifesti il contrario (RU 91 IV 7, 95 IV 71). Gli estratti conto consegnati da Soldati ai citati contribuenti certificavano l'avvenuto pagamento di imposte, dunque un fatto di indubbia portata giuridica, ciò che neppure il ricorrente contesta.
Gli estratti conto di cui si tratta, allestiti normalmente dal Servizio informativo del Centro elettronico e firmati dal capo operatore, sono per loro natura destinati a ragguagliare il contribuente sullo stato del suo debito fiscale. Essi non vengono inviati d'ufficio a tutti i contribuenti, ma solo a coloro che ne fanno domanda. Se questi estratti conto fossero destinati a comprovare - come una ricevuta - il pagamento delle imposte (vedi RU 76 IV 152), bisognerebbe inviarli ad ogni contribuente. Intanto, non esiste normalmente motivo per procedere in tal guisa, poiché il contribuente può provare i suoi pagamenti tramite la ricevuta postale, mentre la cedola della polizza di versamento è trasmessa - come prova dell'avvenuto pagamento - all'Amministrazione delle contribuzioni e al Centro elettronico. Se invece il contribuente non venisse in possesso di tale documento probatorio, sia perché lo abbia perso, sia perché un terzo abbia pagate le imposte per lui ed ha trattenuto presso di sè la ricevuta postale, può provare l'avvenuto pagamento con l'estratto conto ufficiale, almeno fintanto che non sia dimostrato il contrario.
Gli estratti conto, consegnati a N. e a Sc. da parte del ricorrente, possono essere in questo senso reputati documenti atti a provare un fatto di portata giuridica. Soldati, che era debitore dei due contribuenti, aveva promesso a quest'ultimi di pagare, a saldo dei suoi propri debiti verso di loro, le imposte che erano loro addebitate. Rimettendo ai due contribuenti degli estratti conto, nei quali figuravano come pagate le loro imposte, egli allestiva scritti atti a provare, fino alla dimostrazione del contrario, gli avvenuti versamenti di fronte ad eventuali pretese dello Stato. Si aggiunga poi che Soldati aveva un interesse al rilascio di questi estratti conto, dal momento che poteva, con ciò, simulare di aver pagato le imposte per i suoi creditori. Del resto, i documenti furono destinati dal ricorrente a provare in tal senso il fatto mendace dell'effettuato versamento. Ciò è pure illustrato dall'evenienza secondo cui Soldati, almeno per quanto
BGE 96 IV 185 S. 193
concerne il caso N., allestì l'estratto conto senza che il contribuente glielo richiedesse. Irrilevante è il fatto che gli estratti conto attestavano soltanto il pagamento delle imposte, senza precisare che il versamento era effettuato da Soldati. L'allusione fatta da Soldati a RU 88 IV 35 non è pertinente, poiché in quella sentenza si trattava di una fattura con la quale si voleva comprovare l'esistenza di un credito, mentre in casu si tratta invece di un'attestazione di pagamento effettuato.
Ma anche gli estratti conto allestiti per D. e G. erano pure destinati a provare un fatto di portata giuridica, anche se lo stesso G. non poteva spiegarsi come ciò fosse accaduto, siccome egli sapeva di non aver ancora pagato le sue imposte. Quest'ultima circostanza non aveva però tolto allo scritto la sua idoneità a provare un fatto di portata giuridica e non escludeva la possibilità di impiegare, al momento opportuno, quell'estratto conto come mezzo di prova. Se si volesse negare allo scritto la qualifica di documento, perché G. sapeva del suo contenuto suppositizio, anche colui che facesse uso di un documento mendace, pur conoscendone il contenuto inveritiero, non potrebbe essere punito secondo l'art. 251 num. 1 cpv. 3 CP; ma, allora, questa norma perderebbe il suo senso. Non si può mettere in dubbio che gli scritti in parola erano atti a provare il loro contenuto con la motivazione secondo cui essi sarebbero inscindibili dagli atti in possesso dello Stato (richiami, interpellazioni, precetti esecutivi) e che quest'ultimi, essendo in contraddizione con gli scritti rilasciati dal Soldati, formerebbero la negazione di questi scritti medesimi, i quali a loro volta costituirebbero non la prova, ma l'antiprova del loro contenuto. Questa argomentazione del ricorrente ignora ad ogni modo che nella procedura di rigetto d'opposizione si può provare con documenti l'estinzione del debito (art. 81 cpv. 1 LEF) persino nei casi di tassazioni fiscali divenute effettive (a cui seguirono quindi i richiami, le interpellazioni e l'intimazione del precetto esecutivo). Ciò presuppone necessariamente una contraddizione tra gli atti prodotti nel corso della procedura dalle Autorità fiscali e l'atto fornito dall'escusso. Non per questo tuttavia può venir meno al documento presentato dall'escusso l'idoneità a provare un fatto di portata giuridica, anche se, per tale rispetto, si debba considerare dubbia la forza probante di tale atto. Quest'ultima però, a sua volta, non ha nulla a che fare con la sua destinazione atta a provare un
BGE 96 IV 185 S. 194
fatto di portata giuridica (RU 81 IV 240/241). Nel resto occorre ancora rilevare che lo Stato può far valere le sue pretese anche senza procedere necessariamente per via esecutiva, ma rivolgendosi direttamente ai contribuenti, proprio come avvenne nei casi presenti, dopo conosciute le macchinazioni di Soldati.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto. La sentenza impugnata è annullata nella misura in cui punisce il ricorrente, ai sensi dell'art. 148 CP, nei casi D., G., S. e J.; la causa è trasmessa all'istanza precedente per nuova decisione, nel senso dei considerandi. | null | nan | it | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ef820bc-9f83-4a91-9ed9-1155233f143b | Urteilskopf
106 Ib 65
13. Estratto della sentenza 14 marzo 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa Divisione federale della giustizia c. X. S.A. e Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DAFE (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Beteiligung an der Kapitalerhöhung einer Immobiliengesellschaft (
Art. 2 lit. c BewB
und
Art. 1 und 2 Abs. 1 BewV
).
1. Der Bewilligungspflicht unterliegt nicht die Kapitalerhöhung als solche, sondern der Erwerb von Anteilen an der Immobiliengesellschaft durch Personen im Ausland (oder der mit der Erhöhung verbundene spätere Erwerb von Grundstücken in der Schweiz). Die zuständige Behörde hat folglich zu prüfen, ob sich unter den Zeichnern Personen befinden, die der Bewilligungspflicht unterstehen; sie hat zu diesem Zweck Informationen von denjenigen Personen zu verlangen, die nach
Art. 15 BewB
auskunftpflichtig sind (E. 2).
2. Bei der Beurteilung ob eine Gesellschaft als Immobiliengesellschaft im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 BewV
zu betrachten ist, steht der zuständigen Behörde ein gewisses Ermessen zu. Wie verhält es sich, wenn der Bilanzwert der unbeweglichen Aktiven rund 50% der Aktiven beträgt? (E. 2c, e).
3. Die Person im Ausland, die Anteile an einer Immobiliengesellschaft erwerben will, hat das Vorhandensein eines schutzwürdigen Interesses gemäss
Art. 6 Abs. 1 und 2 BewB
nachzuweisen (E. 3a).
4. Die Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil
BGE 102 Ib 135
ff. gelten auch für Personen im Ausland, die Anteile an einer schweizerischen Immobiliengesellschaft zeichnen oder erwerben, welche in der Schweiz bereits Handel oder Gewerbe treibt. Grundsätzlich und vorbehältlich besonderer Umstände kann somit die Bewilligung dem ausländischen Erwerber nur erteilt werden, wenn er beabsichtigt, sich persönlich an Geschäftsführung oder Verwaltung der Gesellschaft zu beteiligen, denn sonst ist anzunehmen, das Interesse an der Kapitalanlage überwiege, weshalb die Bewilligung zu verweigern ist (E. 3b).
5. Bedingungen und Auflagen, mit denen die Bewilligung zum Erwerb von Anteilen an Immobiliengesellschaften verbunden werden kann (
Art. 8 BewB
,
Art. 17 Abs. 2 lit. d BewV
). Für die Sperrfrist gemäss
Art. 17 Abs. 2 lit. d BewV
ist Art. 17 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BewV analog anwendbar (E. 4).
6. Tragweite von
Art. 23 Abs. 1 und 2 BewV
im konkreten Fall. Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung im Sinne von
Art. 114 Abs. 2 Satz 2 OG
an die erste kantonale Instanz (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 106 Ib 65 S. 67
La X. è una società anonima costituita il 29 febbraio 1968 con un capitale sociale di 52'000 franchi, suddiviso in 52 azioni al portatore interamente liberate. Lo scopo sociale consiste nell'esercizio di un'officina di precisione, nello stampaggio di materie plastiche, nel loro commercio, nonché nell'esecuzione di tutte le operazioni commerciali,
BGE 106 Ib 65 S. 68
finanziarie, mobiliari ed immobiliari connesse con il detto scopo od idonee a favorirne l'oggetto; essa può inoltre aprire filiali ed agenzie tanto in Svizzera quanto all'estero. Con la sua costituzione, la X. S.A. riprendeva e continuava l'attività commerciale della società in nome collettivo R. & P., assumendo quindi l'attivo e il passivo di questa società, che veniva liquidata e cancellata dal registro di commercio. Ad una data che non risulta dall'incarto e con sottoscrittori di cui non si conosce l'identità, la X. S.A. aumentava poi il suo capitale sociale a 400'000 franchi, ed in seguito trasferiva anche la propria sede da Chiasso a C. nel distretto di Lugano ove, su fondi di sua proprietà, sono ubicati gli stabilimenti industriali.
Il 7 luglio 1977 la X. S.A., per il tramite del suo legale, annunciava all'Autorità di prima istanza del distretto di Lugano d'essere intenzionata a riaumentare il proprio capitale sino ad un milione di franchi, mediante l'emissione di 600 nuove azioni al portatore, presumibilmente sottoscritte - almeno in parte - da persone con domicilio o sede all'estero. Richiamandosi inoltre agli
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
e 13 OAFE, essa postulava anche esplicitamente il rilascio dell'autorizzazione. Il 6 febbraio successivo, la società richiedente trasmetteva poi all'Autorità distrettuale il proprio bilancio al 31 dicembre 1976: da questo bilancio si desumeva che, per un valore totale degli attivi reali pari a Fr. 1'687'967,27, ovverosia Fr. 1'882'289,55 meno le perdite riportate, gli immobili (terreni, fabbricati ed istallazioni generali) erano valutati a Fr. 815'000.-- e le ipoteche iscritte al passivo per un importo di 510'000 franchi.
Con decisione 21 febbraio 1978 fondata sull'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
, l'Autorità di prima istanza accordava l'autorizzazione per l'aumento del capitale sociale, imponendo tuttavia alla richiedente l'obbligo di depositare le azioni per un periodo di 10 anni presso la Banca dello Stato del Cantone Ticino. Contro questa decisione, ed in particolare contro il citato obbligo di depositare le azioni, la X. S.A. si aggravava alla Commissione cantonale di ricorso per l'applicazione del DAFE (CCR), postulando l'annullamento di una misura che, a parer suo, risultava essere "ingiustificata e gravemente paralizzante". La società resistente sollevava inoltre la questione di sapere se il prospettato aumento del capitale sociale fosse realmente soggetto all'autorizzazione, riconoscendo che la detta
BGE 106 Ib 65 S. 69
autorizzazione era stata certo domandata, ma soltanto "a titolo prudenziale, per evitare dei nefasti blocchi del capitale in sede di iscrizione a registro di commercio".
Con decisione 16 giugno 1978, la CCR accoglieva il gravame, rilevando in sostanza che, non essendo adempiute le condizioni d'applicazione dell'
art. 1 OAFE
, il rilascio del permesso s'avverava frustraneo, ancorché la resistente potesse comunque prevalersi d'un interesse legittimo giusta l'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
. Per quanto concerne l'obbligo di depositar le azioni presso la Banca dello Stato, la CCR lo riteneva in concreto "eccessivamente pesante", dal momento che il prospettato aumento del capitale sociale non era destinato "a finanziare l'acquisto di fondi o altri diritti equivalenti": a parer suo, codesto aumento andava quindi autorizzato "senza subordinazione ad alcun vincolo restrittivo".
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, la Divisione federale della giustizia (DFG) - ora Ufficio federale di giustizia - ha impugnato la cennata pronunzia della CCR, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di ritornare gli atti all'istanza inferiore per nuova decisione ai sensi dei considerandi. In sostanza, essa rimprovera alle autorità cantonali di non aver accertato i fatti rilevanti per l'applicazione degli art. 2 lett. c, 6 cpv. 2/3 DAFE, 1, 2, 13 e 17 OAFE, disattendendo in tal modo l'
art. 23 OAFE
.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Ai fini del giudizio, occorre vagliare in primo luogo se, contrariamente all'opinione negativa espressa dall'autorità ricorsuale, sussisteva nel concreto caso l'obbligo dell'autorizzazione: trattasi infatti d'una questione pregiudiziale, che non è stata definitivamente risolta, e che il Tribunale federale deve comunque sindacare d'ufficio giusta l'
art. 114 cpv. 1 OG
(
DTF 104 Ib 143
consid. 1).
a) Secondo l'art. 2 lett. c DAFE, all'acquisto di fondi in proprietà da parte di persone all'estero (art. 1), è parificato l'acquisto, sia esso originario o derivato, di quote del patrimonio delle società cosiddette immobiliari, la cui nozione è poi precisata dall'
art. 1 OAFE
. Per le persone con domicilio o sede all'estero, la partecipazione alla costituzione o all'aumento di capitale d'una siffatta società, che vale
BGE 106 Ib 65 S. 70
appunto quale acquisto di quote ai sensi dell'art. 2 lett. c DAFE, è quindi subordinato all'autorizzazione della competente autorità cantonale (
art. 2 cpv. 1 OAFE
). Contrariamente a quanto la X. S.A. e l'Autorità di prima istanza sembrano assumere, soggetto ad autorizzazione per prassi costante non è però l'aumento di capitale in sé, bensì l'acquisto di quote da parte di persone all'estero o il susseguente acquisto di fondi in Svizzera legato all'operazione stessa, e ciò anche se si deve concedere che il rifiuto dell'autorizzazione necessaria per l'acquisto delle quote può aver per conseguenza l'impossibilità di procedere al prospettato aumento del capitale sociale (
DTF 100 Ib 478
consid. 3; sentenza inedita 22 dicembre 1976 in re Immobiliare Piazza Riscossa S.A., consid. 2b). In caso d'aumento del capitale di una società immobiliare ai sensi dell'
art. 1 OAFE
, la competente autorità deve quindi accertare se, fra gli acquirenti sottoscrittori, vi sono persone che soggiacciono al regime autorizzativo, rivolgendosi per questo scopo alle persone che debbono fornire ragguagli e produrre documenti giusta l'
art. 15 DAFE
, ed in particolare a quelle che hanno partecipato alla preparazione, al finanziamento o alla conclusione di affari a tenore dell'
art. 2 DAFE
(sentenza 14 novembre 1975 in re DFG c. Société immobilière Rue de Lausanne, apparsa nella Revue suisse du notariat et du registre foncier (RNRF) 58/1977, pag. 58 consid. 2).
b) Nel caso in esame, le autorità cantonali di prima e seconda istanza non hanno esperito affatto questa ricerca e rimangono quindi tuttora sconosciuti non solo l'identità dei sottoscrittori stranieri che hanno partecipato all'aumento di capitale della società resistente, ma anche il numero di azioni in tal modo assunte da persone all'estero, assoggettate, come tali, al regime autorizzativo. Tale inchiesta è stata probabilmente ritenuta inutile dall'Autorità distrettuale poiché, dovendo il nuovo capitale esser sottoscritto - almeno in parte - da persone o società finanziarie con sede all'estero, essa ha considerato a torto che l'aumento di capitale era di per sé soggetto all'autorizzazione stessa. D'altra parte, la CCR ha rinunciato ad ogni ricerca sull'identità dei sottoscrittori stranieri poiché la X. S.A. non era a parer suo una società immobiliare giusta gli art. 2 lett. c DAFE e 1 OAFE. Questa conclusione non è tuttavia condivisa dall'autorità ricorrente, che la giudica affrettata o quantomeno opinabile.
BGE 106 Ib 65 S. 71
c) Come già rilevato poc'anzi, l'
art. 1 OAFE
precisa la nozione di società immobiliare, le cui quote possono essere acquistate da persone all'estero soltanto con l'assenso dell'autorità competente (art. 1 e 2 lett. c DAFE). A tal proposito, giova invero rilevare che il vecchio testo dell'
art. 1 OAFE
(RU 1974, 95) era concettualmente più preciso di quello oggi in vigore: secondo il cpv. 1 di tale disposto, era da considerarsi infatti immobiliare giusta l'art. 2 lett. c DAFE la società con sede in Svizzera o all'estero i cui attivi, al momento dell'acquisto di quote, consistevano per più della metà in diritti su fondi non situati esclusivamente all'estero. Con la novella dell'11 febbraio 1976 (RU 1976, 607) s'è abbandonata invece qualsiasi precisazione quantitativa, prevedendo unicamente che la società è immobiliare a norma di legge allorché gli attivi sono costituiti principalmente di diritti su fondi non situati esclusivamente o quasi esclusivamente all'estero. Ciò non significa tuttavia che il campo d'applicazione dell'art. 2 lett. c DAFE sia stato ridotto poiché, rinunciando a fissare limiti troppo precisi ed attenuando per conseguenza la definizione della società immobiliare, il Consiglio federale ha voluto soltanto lasciare in quest'ambito alla competente autorità cantonale un certo margine di apprezzamento.
Nella fattispecie, si desume dai bilanci della X. S.A. al 31 dicembre 1976, 31 dicembre 1977 e 30 giugno 1978 che gli immobili (terreni, fabbricati ed installazioni generali, senza le macchine) rappresentano, dopo deduzione delle perdite registrate all'attivo, quasi la metà degli attivi reali. Certo, il carattere immobiliare della società resistente non era comprovato d'acchito, ma non si deve dimenticare che gli attivi immobiliari sono stimati secondo il bilancio ove quest'ultimo corrisponda alla situazione effettiva (
art. 1 cpv. 2 OAFE
). In caso di dubbio a questo proposito, e segnatamente allorché gli attivi immobiliari sono registrati - come in casu - per un valore che sfiora il 50% del totale degli attivi reali, la competente autorità cantonale non può quindi scartare l'applicazione dell'art. 2 lett. c DAFE senza vagliare in particolare se i valori iscritti a bilancio corrispondono alla realtà oggettiva, ed acquisire in tal modo la certezza che gli attivi sociali non sono realmente costituiti, in misura preponderante, da diritti su fondi situati in Svizzera.
d) Nel concreto caso, v'erano poi particolari ragioni che dovevano spingere l'autorità ricorsuale ad eseguire quest'accertamento prima di escludere senza indugi qualsiasi applicazione dell'art. 2 lett. c DAFE.
BGE 106 Ib 65 S. 72
Basti pensare che la stessa società richiedente pareva aver ammesso di motuproprio la necessità di un'autorizzazione, tant'è vero che con l'istanza del 7 luglio 1977 (redatta e sottoscritta dal suo legale) ne aveva postulato il rilascio senza obiettare alcunché circa l'assoggettamento alla disciplina autorizzativa. Anche se più tardi, essa ha invero espresso taluni dubbi sulla concreta sussistenza di codesto vincolo, la resistente non ha comunque discusso l'adempimento delle condizioni d'applicazione della suddetta norma, ma s'è limitata invece ad insistere sulla natura industriale dei suoi beni immobili, ciò che risulta peraltro ininfluente nell'ambito dell'
art. 1 OAFE
.
e) Se ne deve concludere che la CCR non poteva, sulla scorta del solo bilancio al 31 dicembre 1976, ritenere la società richiedente non "immobiliare" ai sensi degli art. 2 lett. c DAFE e 1 OAFE. Se la CCR voleva revocare seriamente in dubbio il principio stesso dell'assoggettamento, implicitamente accettato dalla resistente e dall'Autorità di prima istanza, doveva allora chiarire la questione con compiutezza, verificare in modo più preciso il valore reale degli immobili, ed accertare quindi che codesti fondi non costituivano, in effetti, la parte precipua del patrimonio sociale.
3.
Non potendosi escludere di primo acchito l'eventuale applicazione dell'art. 2 lett. c DAFE, occorre vagliare ora se le autorità cantonali hanno legittimamente concesso alla resistente la postulata autorizzazione.
a) Estendendo l'obbligo autorizzativo all'acquisto di quote di società immobiliari (art. 2 lett. c DAFE), il legislatore federale non ha comunque previsto di rinunciare in tal caso all'esigenza di un interesse legittimo, interesse che l'acquirente straniero deve ognora dimostrare per ottenere l'autorizzazione. D'altronde, se si dovesse derogare in questo campo alla norma generale dell'
art. 6 cpv. 1 DAFE
, non solo si comprometterebbe lo scopo perseguito dalla legislazione federale, ma per la persona con domicilio o sede all'estero la sottoscrizione o l'acquisto di quote di società immobiliari costituirebbe spesso un puro collocamento di capitali, vietato per principio dall'
art. 6 cpv. 3 DAFE
(cfr.
DTF 104 Ib 150
consid. 4; sentenza 28 novembre 1975 in re H., apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese (RDAT) 1977, n. 98 pag. 192). Come già rilevato dalla vecchia Commissione federale di ricorso (CFR) prevista dall'
art. 8 del
BGE 106 Ib 65 S. 73
decreto federale 23 marzo 1961 (RU 1961, 213), l'acquirente straniero di codeste quote patrimoniali deve quindi comprovare l'esistenza di un interesse legittimo, mentre in caso contrario l'autorizzazione dev'essere rifiutata (decisione 19 dicembre 1962 apparsa nella RNRF 44/1963, pag. 59 consid. 1). Da questa giurisprudenza non v'è motivo di scostarsi, ancorché debbasi ricordare ora che, con l'entrata in vigore del decreto federale 24 giugno 1970 (RU 1970, 1195), l'
art. 6 cpv. 2 DAFE
enumera ormai in modo esaustivo i casi in cui l'interesse alla transazione è ritenuto legittimo (sentenze 27 ottobre 1972 in re Wozchod Handelsbank AG e in re DFG c. Rouart, RNRF 54/1973 pag. 119 consid. 3 e pag. 124 consid. 2; sentenza 26 marzo 1975 in re DFG, parzialmente pubblicata nella RDAT 1977, n. 93 pag. 187; sentenza 22 dicembre 1976 in re M., Rep. 1978, pag. 34 consid. 3b).
b) Giusta l'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
, l'acquirente straniero dimostra un interesse legittimo e può ottenere l'autorizzazione se il fondo gli serve, interamente o essenzialmente, per esercire lo stabilimento d'impresa di un commercio, di un'industria o di un'altra impresa esercitata in forma commerciale. Ciò significa, in pratica, che lo stesso acquirente deve anche assumere la direzione effettiva dell'impresa, poiché altrimenti l'acquisto è considerato fatto a scopi di collocamento di capitali e, salvo precise eccezioni, l'interesse non è più reputato legittimo in virtù dell'
art. 6 cpv. 3 DAFE
(v. in tal senso l'art. 13 cpv. 2 dell'ordinanza del 21 dicembre 1973 (RU 1974, 95) in vigore sino alla modificazione dell'11 febbraio 1976;
DTF 102 Ib 135
consid. 1; decisione 11 novembre 1964 della CFR, RNRF 46/1965, pag. 233 consid. 2). Come già rilevato in giurisprudenza, l'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
- che concerne soprattutto le imprese che già esercitano un'attività industriale all'estero e che prevedono altresì d'impiantarsi in Svizzera - non esclude invero a priori il rilascio di un'autorizzazione all'industriale o al commerciante che vuole esercire nel nostro Paese un unico stabilimento d'impresa, pur conservando all'estero il suo domicilio: salvo casi eccezionali, una richiesta a tal fine formulata dall'acquirente straniero e fondata sull'impegno a dirigere l'impresa dall'estero esula tuttavia dalle previsioni del legislatore, merita per conseguenza un esame approfondito, e può così essere accolta soltanto se è accertato che il richiedente non
BGE 106 Ib 65 S. 74
intende conservare in Svizzera, con un pretesto, un investimento di capitali (
DTF 102 Ib 135
/136 consid. 2a). Ora, queste considerazioni, che attengono all'acquisto di un fondo in vista dell'esercizio di uno stabilimento d'impresa, valgono, a non averne dubbi, anche per la persona all'estero che sottoscrive o acquista quote di una società immobiliare che già esercita in Svizzera un'industria o un commercio. In linea di principio, e salvo circostanze eccezionali, l'acquirente straniero potrà quindi ottenere l'autorizzazione soltanto se intende partecipare egli stesso alla gestione o alla direzione dell'impresa, poiché nel contrario caso si riterrà invece prevalente il desiderio di collocare capitali e la detta autorizzazione dovrà esser rifiutata.
c) Nella fattispecie concreta, non è certo impossibile che l'autorizzazione possa finalmente esser concessa, né la ricorrente esclude peraltro una simile evenienza. Comunque sia, le competenti autorità cantonali non potevano rilasciare codesta autorizzazione senza previamente accertare che la partecipazione all'aumento del capitale sociale della X. S.A. non costituiva in realtà, per i sottoscrittori stranieri, un semplice investimento di capitali ai sensi dell'
art. 6 cpv. 3 DAFE
. Orbene, in effetti, le dette autorità non hanno neppure tentato di conoscere l'identità dei sottoscrittori stranieri, per il che si ignora a tutt'oggi se codesti sottoscrittori possono dimostrare un interesse legittimo, e quindi prevalersene, giusta l'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
. Nella misura in cui la ricorrente rimprovera alle autorità cantonali, ed in particolare alla CCR, di non aver "accertato in modo conveniente i fatti decisivi e necessari alla soluzione del caso", la sua censura s'avvera pertanto fondata, ed il ricorso su tal punto dev'essere accolto.
d) Per completezza, giova poi osservare che l'"interesse legittimo all'acquisto del fondo" può essere soltanto quello che l'acquirente straniero deve comprovare, mentre l'interesse dei terzi o l'interesse pubblico sono, in quest'ambito, assolutamente ininfluenti (decisione 12 luglio 1967 della CFR, RNRF 49/1968, pag. 237 consid. 3). Ciò significa in casu che la competente autorità cantonale non potrà prendere in considerazione l'interesse della X. S.A. a poter aumentare il proprio capitale sociale per ristabilire poi la sua situazione economica o finanziaria, anche se codesto interesse appare di per sé evidente e giustificato.
4.
Giusta l'
art. 8 DAFE
, l'autorizzazione può essere subordinata a condizioni od oneri per garantire un'utilizzazione del fondo conforme
BGE 106 Ib 65 S. 75
agli scopi fatti valere dall'acquirente (cpv. 1, 1a frase); gli oneri sono inoltre menzionati nel registro fondiario (cpv. 2). Sennonché l'
art. 17 OAFE
, che è disposizione esecutiva dell'
art. 8 DAFE
, precisa tra l'altro che, in caso d'autorizzazione per l'acquisto di quote di società immobiliari, l'acquirente deve almeno assumere - in linea di principio - l'obbligo di non alienarle o darle in pegno durante il divieto di alienazione e di deporle irrevocabilmente presso una cassa di depositi (
art. 633 cpv. 3 CO
) alla sede dell'Autorità di prima istanza (cpv. 2 lett. d). Per quanto concerne il cennato divieto d'alienare ("délai de blocage", "Sperrfrist"), torna poi applicabile per analogia l'art. 17 cpv. 2 lett. b n. 1 OAFE, a tenor del quale un onere che garantisce un'utilizzazione del fondo conforme agli scopi fatti valere dall'acquirente, in caso d'autorizzazione per l'acquisto di diritti su fondi che servono come stabilimenti d'impresa (
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
), è segnatamente costituito da un divieto d'alienazione di 10 anni a contare dall'acquisto. In queste condizioni, l'autorità cantonale non ha praticamente scelta: se non sussistono particolari ragioni che lo rendono d'acchito frustraneo, essa deve quindi imporre all'acquirente straniero l'obbligo di depositare le rispettive quote presso la cassa di depositi, poiché soltanto in tal modo si potrà prevenire con efficacia l'eventuale rivendita di codeste quote a persone non autorizzate.
Nel concreto caso, la CCR ha annullato il vincolo a cui l'Autorità di prima istanza aveva subordinato il rilascio dell'autorizzazione poiché, a parer suo, il detto vincolo sarebbe risultato "eccessivamente pesante per la X. S.A. in relazione al fatto che l'aumento di capitale non [era] destinato a finanziare l'acquisto di fondi o altri diritti equivalenti" (decisione impugnata, consid. 5 in fine). Sennonché questo argomento non cade in acconcio neppure nell'ambito del principio della proporzionalità, poiché l'obbligo di deporre le azioni presso la Banca cantonale non sarebbe comunque imposto alla società resistente, ma ai singoli sottoscrittori stranieri autorizzati come tali a partecipare all'aumento del capitale sociale. Se ne deve concludere che l'impugnata pronunzia della CCR è lesiva del diritto federale, ed in particolare dell'art. 17 cpv. 2 lett. d OAFE: il ricorso di diritto amministrativo s'avvera dunque fondato anche su questo punto.
5.
a) Secondo l'
art. 23 OAFE
, le autorità accertano i fatti d'ufficio (cpv. 1) e possono fondarsi soltanto su allegazioni da esse esaminate
BGE 106 Ib 65 S. 76
e di cui hanno all'occorrenza assunto le prove (cpv. 2). Tanto il decreto federale, quanto l'ordinanza d'esecuzione non contengono tuttavia altre indicazioni procedurali che debbono esser seguite per stabilire se la sottoscrizione d'azioni di una società anonima i cui fondi rappresentano quasi la metà degli attivi reali è subordinata o meno all'autorizzazione giusta gli art. 1 e 2 lett. c DAFE, e se l'autorizzazione stessa può esser concessa in virtù dell'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
. Per prassi costante, le competenti autorità debbono comunque esperire una procedura d'accertamento - che può rivelarsi particolarmente impegnativa e condurre invero a risultati non sempre assolutamente sicuri - facendo tutto ciò che di necessità occorre per poter acclarare tale questione, e non possono certo limitarsi - in particolare - ad accettare le sole dichiarazioni rilasciate all'uopo dai dirigenti della società (
DTF 101 Ib 396
consid. 6;
DTF 100 Ib 359
/360 consid. 1). Se codeste autorità possono appurare che la società di cui trattasi è immobiliare ai sensi dell'
art. 1 OAFE
, debbono allora conoscere, in ogni caso, l'identità dei sottoscrittori stranieri, poiché l'autorizzazione può comunque essere accordata soltanto alle persone che partecipano all'aumento del capitale, non invece alla società immobiliare come tale. Orbene nel concreto caso, le autorità cantonali di prima e di seconda istanza non hanno assunto prove determinanti in quest'ambito né hanno accertato i fatti in modo completo: le loro decisioni implicano pertanto una violazione diretta dell'
art. 23 OAFE
, ovverosia d'una disposizione essenziale di procedura ai sensi dell'
art. 105 cpv. 2 OG
(
DTF 102 Ib 127
consid. 2a;
DTF 100 Ib 360
).
b) Se annulla la decisione impugnata, il Tribunale federale giudica esso medesimo nel merito, se del caso dopo una nuova assunzione di prove, o rimanda la causa per nuova decisione alla precedente istanza; se quest'ultima ha giudicato come istanza di ricorso, la causa può esser rinviata alla prima istanza (
art. 114 cpv. 2 OG
;
DTF 101 Ib 396
/397 consid. 7; sentenza 28 novembre 1975 in re H., RDAT 1977, n. 98 pag. 193).
Nel caso in esame, il rinvio della causa all'autorità cantonale appare giustificato, poiché le questioni ancora litigiose non possono certo esser decise sulla sola scorta degli atti acquisiti ora all'incarto. D'altra parte, appare anche opportuno rimandare la causa stessa all'Autorità di prima istanza per garantire in casu agli interessati la doppia giurisdizione in sede cantonale (cfr.
DTF 102 V 184
). Prima di emanare una
BGE 106 Ib 65 S. 77
nuova decisione, la detta autorità dovrà pertanto procedere ad un nuovo esame delle circostanze ed esperire un'inchiesta approfondita onde accertare - nella misura del possibile - tutti i fatti giuridicamente rilevanti (
art. 23 cpv. 1 OAFE
). In primo luogo, essa dovrà quindi appurare la questione dell'assoggettamento al regime autorizzativo e verificare in particolare se la X. S.A. dev'esser considerata come società immobiliare ai sensi degli art. 2 lett. c DAFE e 1 OAFE. In caso affermativo, l'Autorità di prima istanza avrà allora il preciso dovere di ragguagliarsi sull'identità dei sottoscrittori stranieri e controllare in tal modo se ogni partecipante all'aumento del capitale sociale può effettivamente prevalersi d'un interesse legittimo giusta l'
art. 6 cpv. 2 lett. b DAFE
. Ove l'autorizzazione potesse poi esser concessa, la detta autorità dovrà ancora stabilire se, nella concreta fattispecie, eventualmente sussistano particolari ragioni che consentano di derogare - in via d'eccezione - all'imperativo disposto di cui all'art. 17 cpv. 2 lett. d OAFE.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'Autorità di prima istanza per nuova decisione ai sensi dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5ef9e942-566e-47f6-930e-e04f40b0c8d4 | Urteilskopf
137 III 389
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_189/2011 du 4 juillet 2011 | Regeste a
Miete; Berechnung des Streitwerts bei Anfechtung einer Kündigung (
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
).
Ficht der Mieter die Kündigung eines unbefristeten Mietverhältnisses an, entspricht der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte sich die angefochtene als ungültig erweisen. Nach der Rechtsprechung ist dabei die dreijährige Frist nach
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
zu berücksichtigen, während welcher der Vermieter nicht kündigen darf; den Beginn der Frist (
dies a quo
) bildet - mit Blick auf die Berechnung des Streitwerts - das Datum des angefochtenen kantonalen Entscheides. Sodann ist zu prüfen, auf welchen Zeitpunkt nach Ablauf der Schutzfrist eine Kündigung frühestens ausgesprochen werden kann (E. 1.1).
Regeste b
Subsidiäre ordentliche Kündigung für den Fall der Unzulässigkeit der ausserordentlichen.
Es ist zulässig, dem Mieter subsidiär eine ordentliche Kündigung zukommen zu lassen, die Wirkung entfalten soll, falls sich die auf einen ausserordentlichen Kündigungsgrund gestützte Kündigung als unzulässig erweisen sollte. Der Wille, subsidiär ein derartiges Gestaltungsrecht auszuüben, muss allerdings deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Voraussetzung in casu nicht erfüllt (E. 8.4). | Erwägungen
ab Seite 390
BGE 137 III 389 S. 390
Extrait des considérants:
1.
1.1
Dans les causes de droit du bail à loyer, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. a LTF
). Lorsque le recours est dirigé comme en l'espèce contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité cantonale de dernière instance (cf.
art. 51 al. 1 let. a LTF
).
In casu
, la Chambre d'appel était saisie d'une conclusion principale tendant à faire annuler la résiliation d'un bail de durée indéterminée (cf.
art. 255 al. 3 CO
et
ATF 114 II 165
consid. 2b). En pareil cas, la valeur litigieuse équivaut au loyer de la période minimale pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné (cf.
ATF 136 III 196
consid. 1.1;
ATF 111 II 384
consid. 1 p. 386; cf. aussi
ATF 119 II 147
consid. 1 p. 149). Si la contestation émane du locataire, la durée déterminante pour le calcul de la valeur litigieuse ne saurait être inférieure à la période de trois ans pendant laquelle l'
art. 271a al. 1 let
. e CO consacre l'annulabilité d'une résiliation signifiée après une procédure judiciaire (
ATF 136 III 196
BGE 137 III 389 S. 391
consid. 1.1 p. 197 et les arrêts cités; cf., sous l'AMSL,
ATF 111 II 384
consid. 1 p. 386).
Dans le cas présent, le loyer mensuel est de 400 fr., soit 4'800 fr. par année. Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que des charges soient dues en sus de ce montant (à ce sujet, cf. PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1996, n° 27 ad
art. 273 CO
). Si l'on se réfère au seul délai de protection de trois ans, la valeur litigieuse de 15'000 fr. n'est pas atteinte (3 x 4'800 fr. = 14'400 fr.). Il faut toutefois avoir égard au fait que le délai triennal est une durée minimale et que la période déterminante pour le calcul de la valeur litigieuse s'étend jusqu'à la prochaine échéance pour laquelle un nouveau congé peut être donné. Quant au
dies a quo
, qui court en principe dès la fin de la procédure judiciaire (cf.
art. 271a al. 1 let
. e CO), il ne saurait être fixé en supputant la date du futur arrêt fédéral. En effet, la valeur litigieuse doit être déterminable lors du dépôt du recours et la recevabilité de celui-ci ne peut logiquement dépendre d'un élément postérieur à ce moment. Il convient donc de se référer à la date de la décision cantonale, dès lors que la situation existant devant l'autorité précédente est celle qui prévaut en général pour la détermination de la valeur litigieuse (cf.
art. 51 al. 1 let. a LTF
; arrêt 4A_187/2011 du 9 juin 2011 consid. 1.1).
En l'espèce, la période de trois ans serait échue le 14 février 2014; à ce moment-là, le terme de résiliation contractuel le plus proche serait le 14 juillet 2014 (cf. HIGI, op. cit., n° 30 ad
art. 273 CO
). La valeur litigieuse porte ainsi sur trois ans et cinq mois de loyer, soit 16'400 fr. (3 x 4'800 fr. + 5 x 400 fr.); ce montant excède le seuil fixé par l'
art. 74 al. 1 let. a LTF
.
(...)
8.
8.4
8.4.1
Selon les constatations de la cour cantonale, les recourants ont résilié le bail de l'intimée par avis officiel du 20 juin 2008 pour le 31 octobre 2008. Interrogés sur les motifs du congé, ils ont indiqué qu'ils souhaitaient installer dans l'appartement la soeur du recourant qui désirait s'établir à Genève. Ils ont également invoqué l'insuffisance de rendement de l'immeuble. Dans leur demande déposée devant le Tribunal des baux et loyers, ils ont expliqué qu'il n'était pas contradictoire de souhaiter installer un proche dans la chose louée tout en exigeant de ce proche qu'il paie un loyer supérieur à celui payé par la locataire en place.
BGE 137 III 389 S. 392
8.4.2
Les recourants ont déclaré résilier le contrat pour le prochain terme légal, à savoir la fin du prochain trimestre de bail (
art. 266c CO
; cf. DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 650), soit à une date antérieure au terme contractuel échéant le 14 juillet 2009. A l'appui du congé, ils ont invoqué deux motifs de résiliation, l'un extraordinaire, imposant précisément le respect du terme légal (
art. 261 al. 2 let. a CO
), l'autre ordinaire, soumis au terme contractuel plus éloigné (art. 266a al. 1
in fine
CO). La cour cantonale a considéré que le congé signifié était un congé extraordinaire fondé sur l'
art. 261 al. 2 let. a CO
. Les parties ne contestent pas ce point. Elles divergent sur la question de savoir si les recourants ont de surcroît signifié un congé ordinaire en raison du rendement insuffisant.
Sur le principe, il faut reconnaître, avec la doctrine, la possibilité de signifier une deuxième résiliation "subsidiaire", appelée à déployer ses effets uniquement si le premier congé n'est pas valable. En l'espèce toutefois, une manifestation de volonté des recourants en ce sens fait défaut. Il ne ressort pas du jugement que l'intimée ait compris que les recourants lui signifiaient subsidiairement un congé ordinaire, et le principe de la confiance n'imposait pas non plus une telle interprétation. Les recourants n'ont pas notifié un deuxième avis de congé - cas envisagé par la doctrine - dénonçant le bail pour le 14 juillet 2009. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant si la résiliation subsidiaire peut être signifiée dans le même avis que la résiliation principale, puisque de toute façon les recourants n'ont pas manifesté une telle volonté dans l'unique avis de congé qu'ils ont adressé à l'intimée. En effet, ils n'y ont indiqué qu'une date d'échéance anticipée, à l'appui de laquelle ils ont invoqué deux motifs dont un seul justifiait la résiliation anticipée. Les parties s'accordent sur le fait que les recourants ont voulu opérer une résiliation anticipée fondée sur un besoin urgent des locaux. Dans un tel contexte, l'intimée pouvait de bonne foi partir du principe que le rendement insuffisant était un motif accessoire et superfétatoire, dès lors qu'il ne pouvait être invoqué indépendamment du motif principal fondé sur le besoin propre, qui seul justifiait le congé anticipé; les recourants n'ont du reste rien dit d'autre lorsqu'ils se sont justifiés sur la compatibilité des deux motifs invoqués. On ne saurait adopter une autre interprétation qui se fonderait sur la prémisse que la date d'échéance serait à la fois correcte pour l'un des motifs invoqués et erronée pour l'autre motif; l'
art. 266a al. 2 CO
ne saurait trouver application dans un tel cas de figure.
BGE 137 III 389 S. 393
Les recourants objectent qu'ils ont de bonne foi invoqué tous les motifs les ayant conduits à résilier le bail et qu'ils se trouvent discriminés par rapport à un hypothétique bailleur qui se serait limité à faire valoir le motif du rendement insuffisant, car dans ce dernier cas, le correctif de l'
art. 266a al. 2 CO
aurait sans nul doute été appliqué; la Chambre d'appel aurait "remis en cause" leur réelle intention. Le grief n'est pas fondé; les recourants méconnaissent tout simplement le fait que l'auteur d'une manifestation de volonté équivoque doit, sans égard à sa volonté réelle, se laisser imputer le sens que le destinataire pouvait de bonne foi lui donner.
Ainsi, faute pour les recourants d'avoir manifesté la volonté d'exercer un droit formateur "subsidiaire" tendant à la résiliation ordinaire du contrat pour le prochain terme contractuel, l'autorité précédente n'avait pas à entrer en matière sur le motif du rendement insuffisant. Le grief doit ainsi être rejeté. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5efeca14-7cf0-4568-8984-9a1dcbc5a6d0 | Urteilskopf
122 II 246
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1996 i.S. Schweizerische Bundesbahnen, Kreisdirektion III, gegen First Church of Christ, Scientist, und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Teilenteignung, Belastung eines Kirchengrundstücks mit einem Tunnelbau- und Eisenbahnbetriebsservitut, Entschädigungsbemessung.
Wirft die bestehende Nutzung eines überbauten Grundstücks keinen Ertrag ab und wäre ein solcher auch bei einem Umbau nicht zu erzielen, so ist die Entschädigung für ein auf dem Enteignungswege auferlegtes Tunnelbau- und Bahnbetriebsservitut anhand des Minderwertes zu bestimmen, den die Parzelle als Baugrundstück durch die servitutsbedingte Beeinträchtigung der unterirdischen Nutzung erleidet. | Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 122 II 246 S. 247
Die religiöse Gemeinschaft "First Church of Christ, Scientist" ist Eigentümerin der rund 4000 m2 umfassenden Parzelle Nr. 2823 in Zürich-Hottingen. Das nahezu rechteckige Grundstück liegt in der Wohnzone B (4 Geschosse, Wohnanteil 75%) zwischen der Merkur-, der Kreuzbühl- und der Kreuzstrasse und grenzt auf der vierten Seite an ein Schulhaus-Areal. Auf der Parzelle stehen eine Kirche, die in den dreissiger Jahren erstellt worden ist, sowie eine ebenfalls kirchlichen Zwecken dienende Anbaute.
Die Liegenschaft der "First Church of Christ, Scientist" ist für den Bau der - inzwischen erstellten und in Betrieb genommenen - Zürcher S-Bahn bzw. der zwei von Stadelhofen nach Stettbach führenden S-Bahn-Tunnels beansprucht worden. Die beiden in einem Abstand von rund 17 m verlaufenden Tunnelröhren durchqueren das Kirchengrundstück in einer Tiefe von 7 bis 8 m von der Oberfläche bis zum Tunnelscheitel. In einem Kubus von 6 m Breite ab Tunnelachse und 3,55 m Höhe ab Tunnelscheitel besteht ein Bauverbot. Über diesen Kuben darf die - gleichmässige - Baubelastung 1,5 kg/cm2 nicht überschreiten. Zwischen den beiden Röhren verbleibt somit nur noch ein rund 12 m breiter baulich frei nutzbarer Raum.
Da die für den Bau und den Betrieb der S-Bahn erforderlichen Dienstbarkeiten nicht freihändig erworben werden konnten, liessen die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), Kreisdirektion III, durch den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, gegen die "First Church of Christ, Scientist" ein Enteignungsverfahren eröffnen. Nach der Einigungsverhandlung, an der sich die Parteien nur zum Teil verständigen konnten, sowie weiteren erfolglosen Vergleichsverhandlungen verpflichtete die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, die SBB mit Urteil vom 16. Dezember 1991, der Enteigneten für die Einräumung des Tunnelbau- und Eisenbahnbetriebsservituts eine Entschädigung von
BGE 122 II 246 S. 248
Fr. 2'611'000.-- zu bezahlen, verzinsbar ab Datum der vorzeitigen Besitzeinweisung.
Die Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, haben gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Enteigneten für die Einräumung des Tunnelbau- und Eisenbahnbetriebsservituts keine Entschädigung zustehe; eventuell sei die Entschädigung gerichtlich neu festzusetzen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und legt die Entschädigung für die Teilenteignung auf Fr. 2'400'000.-- fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Schätzungskommission ist bei der Entschädigungsbemessung davon ausgegangen, dass die zwangsweise eingeräumten Dienstbarkeiten die Enteignete daran hinderten, unter den bestehenden Kirchenbauten im Bereich der Tunnelröhren weitere Untergeschosse - zwei Geschosse mit Parkflächen und eines mit Lagerräumen, Archiven und technischen Einrichtungen - zu errichten. Sie hat weiter angenommen, dass sich die jährliche Miete für jeden Parkplatz auf Fr. 2'400.-- und für die Lagerflächen auf Fr. 140.--/m2 belaufen hätte; daraus ergebe sich, kapitalisiert zu 6,5%, ein Bruttoertragswert von Fr. 36'923.-- pro Autoabstellplatz sowie von Fr. 2'153.-- pro m2 Lagerfläche. Die Baukosten für den unterirdischen Kubus veranschlagte die Schätzungskommission auf Fr. 390.--/m3 oder Fr. 25'272.-- für jeden Abstellplatz und Fr. 1'053.-- pro m2 Lagerfläche. Kapitalisiert resultiere somit ein Ertragsverlust von Fr. 485.--/m2 für die Parkfläche und von Fr. 1'100.--/m2 für die Lagerfläche, woraus ein (gewichteter) Mittelwert von Fr. 690.--/m2 berechnet werden könne. Bezogen auf die Gesamtfläche von 3784 m2, die infolge des Tunnelbaus eingebüsst werde, ergebe sich demnach ein Schaden von Fr. 2'611'000.--. Einen weiteren Minderwert der von der Enteignung nicht betroffenen Grundstücksteile hat die Schätzungskommission verneint.
b) In ihrer Beschwerde kritisieren die SBB nicht in erster Linie die von der Schätzungskommission angestellten Berechnungen, sondern die diesen zugrundeliegenden Annahmen. Einerseits heben sie hervor, dass Parkhäuser kaum noch bewilligt würden und für Lager- und Archivräume angesichts der kirchlichen Nutzung der Liegenschaft kein Bedarf bestehe. Andererseits
BGE 122 II 246 S. 249
machen die Enteignerinnen geltend, dass die Kosten für die unterirdische Erweiterung der bestehenden Überbauung ein Mehrfaches des von der Schätzungskommission angenommen Betrages von Fr. 390.--/m3 ausmachen würden und daher ein solcher Ausbau ein Verlustgeschäft wäre. Im übrigen dürfe ohnehin nicht von einer kommerziellen Nutzung als sog. besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG, SR 711)
des fraglichen Grundstücks ausgegangen werden, da eine solche nach den eigenen Erklärungen der Enteigneten höchst unwahrscheinlich sei.
Die SBB kommen daher zum Schluss, dass der Kirche für die ihr auf dem Enteignungswege auferlegten Servitute keine Entschädigung zuzusprechen sei, und sie betonen, dass die teilenteignete Liegenschaft durch die Zürcher S-Bahn und die dadurch verbesserte Erreichbarkeit als überkommunale Begegnungsstätte der Kirchgemeinschaft wesentlich aufgewertet worden sei.
3.
Die SBB beanstanden die von der Schätzungskommission angestellte Schadensberechnung mit gutem Grund. Nach einhelliger Auffassung der bundesgerichtlichen Experten ist es tatsächlich ausgeschlossen, unter den bestehenden Gebäuden die ins Auge gefassten Untergeschosse zu einem Kostenaufwand von bloss Fr. 390.--/m3 zu errichten. Zu diesen Kosten könnte das unterirdische Bauvolumen bei den gegebenen geologischen Verhältnissen nur erstellt werden, wenn das fragliche Grundstück noch frei von Bauten wäre. Die Schätzungskommission hat also übersehen, dass die bestehenden Gebäude nicht nur hätten unterfangen, sondern auch neu abgestützt werden müssen. Der für den Erweiterungsbau erforderliche finanzielle Aufwand hätte sich daher auf das Zwei- bis Dreifache des von der Schätzungskommission eingesetzten Betrages belaufen und jede Rendite illusorisch werden lassen. Den Annahmen der Schätzungskommission ist somit nicht zu folgen. Das heisst allerdings, wie sich aus dem folgenden ergibt, noch nicht, dass der Enteigneten kein Entschädigungsanspruch zustehe.
4.
Dienstbarkeiten sind keine Marktgüter, keine Handelsware und weisen daher keinen Verkehrswert im Sinne von
Art. 19 lit. a EntG
auf. Werden, wie hier, Dienstbarkeiten auf dem Enteignungswege auf einem Grundstück errichtet, oder wird ein bestehendes Servitut zwangsweise aufgehoben oder eingeschränkt, so gelangen für die Bemessung der Entschädigung die Regeln über die Teilenteignung gemäss
Art. 19 lit. b EntG
zur Anwendung. Nach der sog. Differenzmethode hat der Enteignete im ersten Fall Anspruch auf Ersatz der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten und
BGE 122 II 246 S. 250
jenem des belasteten Grundstücks ergibt; im zweiten Fall ist ihm der Unterschied zu vergüten, die sich aus der Gegenüberstellung des Wertes des servitutsbegünstigten Grundstücks und jenem des Bodens ohne Dienstbarkeitsberechtigung ergibt. Neben diesem Minderwert sind allfällige weitere Nachteile zu ersetzen, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen (
Art. 19 lit. c EntG
). Massgebend ist in jedem Fall die Vermögenslage des Enteigneten (
BGE 102 Ib 173
E. 2, 121 II 436 E. 8a; s.a.
BGE 114 Ib 321
E. 3,
BGE 106 Ib 241
E. 3 S. 245, je mit Hinweisen).
Aus diesen Grundsätzen ergibt sich hier folgendes:
a) Der Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft entspricht dem Erlös, der bei Veräusserung im freien Handel am massgebenden Stichtag objektiverweise hätte erzielt werden können (
BGE 106 Ib 223
E. 3a; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 50 zu
Art. 19 EntG
). Bei der Bestimmung des Preises, den irgendein Käufer für die Liegenschaft bezahlt hätte, ist zunächst davon auszugehen, dass es nach den Darlegungen der Experten ausgeschlossen ist, das Kirchengebäude und die Anbauten einem Umbau zu unterziehen, der eine nach Bauordnung zulässige und gewinnbringende Nutzung erlauben würde. Die bestehenden Kirchenbauten müssen daher - ungeachtet der bemerkenswerten Bauart und der keineswegs billigen Ausführung - wirtschaftlich als Abbruchobjekte betrachtet werden, für die ein Erwerber nichts oder höchstens einen symbolischen Preis bezahlen würde. Unter diesen Umständen besteht der Wert der Liegenschaft allein im Wert des Bodens als Bauland. Als Baugrundstück weist die umstrittene Parzelle eine nahezu ideale Form und Fläche auf und befindet sich zudem an günstiger Geschäftslage in Nähe des Stadtzentrums. Ihr Wert darf daher nach Meinung der Experten im Vergleich mit den im bundesgerichtlichen Urteil vom 6. November 1991 i.S. Staat Zürich gegen Erben de Stoutz (E. 2b) genannten Preisen, die den Parteien bekannt sind, auf insgesamt 16 Millionen Franken festgesetzt werden, was ungefähr einem Quadratmeterpreis von Fr. 4'000.-- entspricht.
b) Die Errichtung der für den Bau und Betrieb der Eisenbahnanlagen notwendigen Servitute hat zur Folge, dass die durch die Bauordnung an sich nicht begrenzte unterirdische bauliche Nutzung der Parzelle auf ein einziges Untergeschoss beschränkt wird. Weiter müsste ein Neubau wegen der Belastungsbeschränkung auf eine Fundamentplatte gestellt werden, die zwischen und neben den Tunnelröhren abgestützt werden müsste. Der Bau eines
BGE 122 II 246 S. 251
solchen Fundamentes verursacht beträchtliche Mehrkosten. Diese Verteuerung der Baukosten sowie die geschilderte Einschränkung der unterirdischen Nutzung führen zu einem Minderwert der Liegenschaft, der nach Auffassung der bundesgerichtlichen Experten die Höhe von 15% des Verkehrswertes erreicht, sich also auf 2,4 Millionen Franken beläuft. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von dieser Schätzung seiner Gutachter und der hiezu vorgebrachten Begründung - die weder auf einem Irrtum beruht noch Widersprüche enthält oder lückenhaft wäre - abzuweichen.
c) Die Enteignerinnen wenden gegen diese Betrachtungsweise ein, die Enteignete beabsichtige nach ihrer eigenen Darstellung nicht, die heutige Nutzung ihres Grundstücks aufzugeben, dieses zu verkaufen oder selbst neu zu überbauen. Es dürfe daher nicht von einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
ausgegangen werden. Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Ausschlaggebend ist hier wie dargelegt allein, dass die heutigen Bauten auf dem enteigneten Grundstück rein wirtschaftlich betrachtet keinen Wert aufweisen, dass sich der Wert des Grundstücks in dessen Baulandqualität konzentriert und dass dieser Baulandwert durch das Werk der Enteignerinnen beeinträchtigt worden ist. Die Enteignete hat dadurch eine wirtschaftliche Einbusse erlitten, für die sie entschädigt werden muss.
Im weiteren kann der Umstand, dass das Kirchengebäude als Werk von Architekt Hans Hofmann im kommunalen Inventar der allenfalls schützenswerten Bauten verzeichnet ist, ebenfalls nicht zu einer Reduktion oder zur Streichung der Enteignungsentschädigung führen. Die Aufnahme in das Inventar hat nur zur Folge, dass am fraglichen Objekt ohne Bewilligung der zuständigen Behörde keine tatsächlichen Veränderungen vorgenommen werden können. Dieses Veränderungsverbot fällt jedoch dahin, wenn innert Jahresfrist keine endgültige Schutzmassnahme angeordnet wird (vgl. § 209 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975). Eine solche Unterschutzstellung ist bisher nicht erfolgt. Sollte die Kirche in Zukunft tatsächlich einmal zum Denkmalschutzobjekt erklärt werden, so wird im dannzumaligen Entschädigungsverfahren wegen materieller Enteignung den Eisenbahn-Dienstbarkeiten und der dadurch bewirkten Entwertung der Liegenschaft Rechnung getragen werden müssen. Würde also der eingetretene Schaden heute nicht ersetzt, so hätte die Eigentümerin auch keine Möglichkeit, sich in einem späteren Verfahren schadlos zu halten.
BGE 122 II 246 S. 252
Schliesslich liesse es sich entgegen der Meinung der Enteignerinnen nicht rechtfertigen, die Enteignungsentschädigung im Hinblick auf die durch den Bahnbau bewirkte Verbesserung der Verkehrs- und Erschliessungsverhältnisse zu mindern. Der Betrieb der S-Bahn bringt keinen Sondervorteil für die Enteignete, sondern kommt allen Anwohnern zugute und kann daher nicht an die Enteignungsentschädigung angerechnet werden (vgl.
Art. 22 EntG
; HESS/WEIBEL, a.a.O., N. 4 zu
Art. 22 EntG
). | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5eff6dbf-1bbb-42eb-b16a-11b56b241200 | Urteilskopf
80 I 312
50. Arrêt du 20 octobre 1954 dans la cause Keller contre Reber. | Regeste
Massnahmen gegen die Wohnungsnot. Willkür und rechtsungleiche Behandlung.
Ein Entscheid, der die Anwendbarkeit der Mieterschutzbestimmungen im Falle der vom Vermieter wegen Todes des Mieters ausgesprochenen Kündigung (
Art. 270 OR
) ablehnt, verstösst gegen
Art. 4 BV
. | Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 80 I 312 S. 312
A.-
Le 4 juin 1935, Samuel Reber a remis à bail à Adolphe Keller un logement de trois pièces, sis à Neuchâtel, Escaliers de l'Immobilière no 5. Adolphe Keller est décédé à la fin de 1953 en laissant son épouse et un fils mineur.
Par lettre du 22 février 1954, Samuel Reber a fait savoir à dame Keller qu'il résiliait le bail pour le 24 juin 1954. Il a donné comme motif la mort du preneur. Le 3 mars 1954, dame Keller s'est adressée au bureau du logement de Neuchâtel, en déclarant faire opposition à ce congé. Invité à se déterminer, Samuel Reber a écrit au bureau du logement le 12 mars 1954, en lui disant que la résiliation était justifiée par "la conduite du preneur et de sa famille", qui donnait "lieu à des plaintes fondées". Toutefois, lors d'une audience d'instruction du 8 avril 1954, il s'est derechef fondé sur la mort du preneur.
Le 27 avril 1954, le Conseil communal de la ville de Neuchâtel s'est déclaré compétent pour autant qu'il s'agisse d'un congé ordinaire (art. 267 CO), a renvoyé les parties devant les tribunaux civils pour faire trancher la question de la nature du congé signifié par Samuel Reber et a suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur ce point.
BGE 80 I 312 S. 313
Le Conseil communal a estimé devoir être fixé avant toutes choses sur la nature du congé. En effet, dit-il, les dispositions exceptionnelles de l'ordonnance du Conseil fédéral du 30 décembre 1953 concernant le contrôle des loyers et la limitation du droit de résiliation (ci-après OCL) ne sont applicables qu'au congé ordinaire des art. 259 al. 2 et 267 CO et non à la résiliation intervenue en raison de la mort du preneur.
Samuel Reber a déféré la cause à la Commission cantonale de recours pour les mesures contre la pénurie de logements. Par prononcé du 2 juin 1954, la commission a annulé la décision du Conseil communal. Elle a déclaré l'opposition de dame Keller irrecevable dans la mesure où le congé était fondé sur la mort du preneur, l'OCL étant inapplicable en pareil cas. Elle l'a déclarée sans objet en tant que le congé avait été motivé à un moment donné par le comportement du preneur et de sa famille. En effet, comme il en avait le droit, le bailleur avait renoncé en définitive à ce grief pour ne plus se prévaloir que du décès du locataire. Du moment que seul ce dernier moyen demeurait, il était inutile de suspendre la procédure pour faire trancher par les tribunaux ordinaires la question de la nature du congé.
B.-
Dame Keller interjette un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. contre la décision de la commission cantonale. A son avis, il est arbitraire de dire que la législation spéciale en matière de pénurie de logements n'est pas applicable lorsque le bail a été résilié en raison de la mort du preneur. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à la commission pour qu'elle statue sur le fond.
L'autorité cantonale déclare n'avoir aucune observation à présenter. Samuel Reber conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En sa qualité de juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral n'a en principe d'autre pouvoir que celui
BGE 80 I 312 S. 314
d'annuler les décisions cantonales contraires à la constitution. Dans la mesure où les conclusions de la recourante excèdent ce pouvoir, elles sont irrecevables (RO 77 I 2, 217/218).
2.
Selon la décision attaquée, qui n'est pas critiquée sur ce point, l'intimé ne fait plus valoir aujourd'hui qu'un seul motif de résiliation, la mort du preneur (art. 270 CO). Il n'est pas contesté d'autre part que le congé signifié le 22 février 1954 est régulier du point de vue du droit civil. Dès lors, il s'agit uniquement de rechercher s'il est compatible avec l'art. 4 Cst. de déclarer irrecevable une requête en annulation d'une résiliation fondée sur l'art. 270 CO en affirmant, comme l'a fait la juridiction cantonale, que la résiliation du bail en cas de décès du locataire n'est pas soumise aux règles spéciales des art. 30 ss. OCL.
L'intimé soutient que cette question doit être résolue affirmativement. A l'appui de sa thèse, il cite l'opinion émise par COMMENT sous le régime de l'APL (Le bail et la législation exceptionnelle en matière de protection des locataires vus sous l'angle de la jurisprudence fédérale, ZBJV, 84, p. 156/157), opinion valable aujourd'hui encore puisque, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, les art. 30 ss. OCL ont simplement repris les art. 4 ss. APL. COMMENT doute que l'APL, qui est applicable au congé ordinaire, le soit aussi à l'hypothèse spéciale envisagée par l'art. 270 CO. En effet, dit-il, "la base légale ... paraît faire défaut. Ce cas aurait dû être expressément prévu comme celui de l'
art. 259 2
e al. CO".
Toutefois cette opinion ne pourrait être retenue que si le terme de congé figurant aux art. 4 APL et 30 OCL avait un sens limité et visait uniquement le congé ordinaire valable moyennant la simple observation d'un délai légal ou contractuel (art. 267 et 290 CO) par opposition à la résiliation extraordinaire dépendant de circonstances de fait particulières. Or le Tribunal fédéral a jugé que les règles sur la protection des locataires ne font pas cette distinction (arrêt non publié du 3 juin 1946 dans la cause
BGE 80 I 312 S. 315
Genossenschaft Cinéma). Celle-ci ne reposerait d'ailleurs sur aucune différence de nature entre le congé ordinaire et la résiliation de l'art. 270 CO. En effet, les héritiers du locataire décédé lui succèdent dans tous ses droits et obligations. En conséquence, l'épouse, en sa qualité d'héritière, devient locataire, exactement au même titre que le défunt et sous la seule réserve des droits conférés au bailleur par l'art. 270 CO. Ainsi donc, quand celui-ci dénonce la convention, il lui signifie un véritable congé. De plus, une distinction de ce genre ne se concilierait pas avec le but que poursuit la législation spéciale en matière de protection des locataires. Lorsque le preneur décède, sa veuve et ses enfants ont souvent un plus grand besoin encore de la protection de la loi et l'on ne voit pas de motif sérieux de les en priver.
Du moment que ni l'APL ni l'OCL ne distinguent le congé ordinaire de la résiliation extraordinaire, il n'était nullement nécessaire de déclarer expressément les règles sur la protection des locataires applicables au cas de l'art. 270 CO. Cette conséquence découle sans autre difficulté des art. 4 APL et 30 OCL, de leur sens et de leur but. Pour qu'il en soit autrement, il faudrait une disposition spéciale privant les héritiers du preneur du droit de se prévaloir des mesures en faveur des locataires.
Il est vrai que l'OCL, comme l'APL, contient une disposition prévoyant expressément son application au cas de l'art. 259 al. 2 CO. Mais peu importe, car, dans l'hypothèse envisagée par cette disposition, la situation juridique est toute différente de celle de l'art. 270 CO. En effet, le tiers acquéreur de l'immeuble loué ne devient pas partie au contrat du simple fait de son acquisition. Il est uniquement tenu - en vertu de la loi et non en vertu du contrat - de souffrir la présence du preneur dans les locaux jusqu'au plus prochain terme légal ou contractuel. Aussi bien le CO, l'APL et l'OCL ne le désignent-ils pas comme bailleur mais comme "tiers acquéreur" ou comme "acquéreur". Il ne devient partie au contrat de bail que dans la mesure où
BGE 80 I 312 S. 316
il ne fait pas usage de son droit de le dénoncer. Il possède donc un statut très particulier et le congé qu'il donne ne pourrait pas être assimilé sans autre indication à la résiliation notifiée par l'une des parties contractantes à l'autre, ni donc être soumis aux restrictions de l'art. 30 al. 1 OCL.
Ainsi l'argument tiré de l'indication expresse de l'art. 259 al. 2 CO apparaît comme un argument de pure forme, qui ne résiste pas à un examen du point de vue du droit matériel. D'autre part, aucune raison sérieuse ne permet de dire que l'OCL distingue entre le congé ordinaire et la résiliation extraordinaire. Dans ces conditions, il est arbitraire de soutenir que les règles sur la protection des locataires sont inapplicables au congé signifié par le bailleur en cas de décès du preneur et que l'opposition à la résiliation fondée sur ce motif est irrecevable. De plus, cela constitue une inégalité de traitement, car il n'y a pas, entre le congé de l'art. 267 CO et celui de l'art. 270 CO, une différence de fait telle qu'un régime juridique particulier s'impose dans chacun de ces cas du point de vue des mesures relatives à la protection des locataires. La décision attaquée viole donc l'art. 4 Cst. et doit dès lors être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f0766fb-cdf0-4ab9-a067-e4587aa89ed3 | Urteilskopf
97 V 58
15. Extrait de l'arrêt du 4 février 1971 dans la cause Berger contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'assurance-vieillesse et survivants | Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
Die antizipierte Schätzung der Invalidität ist grundsätzlich unzulässig, so dass eine Verfügung, wonach der Versicherte später nicht invalid sein werde, insoweit unwirksam bleibt (Erw. 1).
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
.
Falls die Rente verweigert wurde, weil die Wartezeit des
Art. 29 Abs. 1 IVG
nicht abgelaufen war, darf die Verwaltung nicht geltend machen, die Invalidität habe nicht zugenommen. In solcher Lage beginnt der Rentenlauf gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
(Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 97 V 58 S. 58
Edouard Berger, né en 1908, marié, s'est annoncé le 7 avril 1967 à l'assurance- invalidité en requérant une rente... Par prononcé du 16 juin 1967, la Commission cantonale neuchâteloise de l'assurance-invalidité rendit le prononcé suivant:
"Le droit à la rente ne pourrait s'ouvrir qu'après une période d'incapacité de travail totale de 360 jours consécutifs ou partielle de 450 ou 540 jours. Non seulement ces délais ne sont pas écoulés mais il apparaît d'ores et déjà que l'assuré ne remplira pas, plus tard, les conditions ci-dessus. Sa capacité de travail, en effet, est restée dans l'ensemble pratiquement totale, abstraction faite d'une incapacité temporaire qui a duré du 28 février au 30 avril 1967."
BGE 97 V 58 S. 59
Cette décision fut communiquée à l'assuré le 19 juillet 1967 par les soins de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation.
Edouard Berger s'annonça une nouvelle fois à l'assuranceinvalidité le 1er avril 1969, en réitérant sa demande de rente... Le 19 septembre 1969, la Commission cantonale neuchâteloise de l'assurance-invalidité émit un prononcé ayant la teneur suivante:
"L'assuré a fait une rechute qui a nécessité une hospitalisation et entraîné une incapacité de travail temporaire. Mais il ne remplit pas, pour autant, les conditions qui lui permettraient d'être mis au bénéfice d'une rente (art. 29 LAI). Il faudrait en effet, pour cela, qu'il ait subi une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours."
Cette décision fut notifiée à Edouard Berger le 6 octobre 1969 par la caisse précitée...
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En l'espèce, la décision du 19 juillet 1967 a en principe réglé définitivement la question du droit à la rente jusqu'à cette date, puisqu'elle est passée en force et que la reconsidération de cet acte administratif ne pourrait intervenir qu'à certaines conditions, fixées par la jurisprudence (cf. p.ex. ATFA 1967 p. 217 et les arrêts cités). En revanche, la remarque figurant dans la décision en question et suivant laquelle l'intéressé "ne remplirait pas, plus tard, les conditions" d'octroi d'une rente (à raison du taux probable d'invalidité) ne saurait faire obstacle au versement d'une semblable prestation pour la période postérieure à l'émission de cet acte administratif. Dans le cas contraire, en effet, on obligerait l'assuré à recourir contre la décision en question, alors même qu'il serait établi que le droit à la rente ne pouvait avoir pris naissance, s'agissant d'un cas de longue maladie. Au demeurant, on ne saurait souscrire en principe à un système s'accommodant d'une évaluation anticipée du taux d'invalidité.
2.
Suivant l'art. 87 al. 3 et 4 RAI, lorsqu'une rente a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, une nouvelle demande ne peut être examinée que si cette dernière "établit de manière plausible" (lire: "rend plausible"; texte allemand: "im Revisionsgesuch ist glaubhaft zu machen") que l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses
BGE 97 V 58 S. 60
droits. Les effets d'une révision s'exercent, lorsque, dans une telle hypothèse, il y a lieu d'augmenter la rente, dès la date de dépôt de la demande (art. 88bis al. 3 RAI). Quand cependant la rente a été refusée parce que la période de 360 jours de l'art. 29 al. 1er LAI n'était pas écoulée, l'administration ne saurait se prévaloir de l'absence de modification de l'invalidité, pour les raisons déjà exposées plus haut. C'est donc à bon droit que la nouvelle demande a été examinée. Il faut par conséquent vérifier si, lorsque fut prise, le 6 octobre 1969, la décision aujourd'hui litigieuse, le recourant pouvait prétendre une rente, et depuis quand le cas échéant. Ne s'agissant pas d'une révision suivant l'art. 41 LAI, c'est l'art. 48 al. 2 LAI qu'il faudra appliquer pour déterminer la date à partir de laquelle la rente pourrait être accordée, au plus tôt...
Pour déterminer si, après le 19 juillet 1967, les conditions auxquelles la loi subordonne l'ouverture du droit à la rente se sont réalisées ou non, il faudra éventuellement tenir compte des périodes d'incapacité de travail antérieures à la date précitée, quand bien même ces périodes ne suffisaient pas à l'époque pour justifier le versement d'une rente. | null | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5f0cc068-a41c-45ef-953e-b76231bea7da | Urteilskopf
121 I 314
43. Beschluss der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. November 1995 i.S. Cumali Adir, Selahattin Kilinc und Mehmet Sari gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 152 OG
im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle.
Art. 152 OG
gilt grundsätzlich für alle vom Organisationsgesetz vorgesehenen Verfahren (E. 2). Wegen der Besonderheiten des Verfahrens der abstrakten Normenkontrolle (E. 3) sind sowohl die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts (E. 4a) als auch die Kostenbefreiung (E. 4b) in der Regel ausgeschlossen. Keine Ausnahme im Falle von Ausländern, welche die Änderung der Zürcher Verordnung über die kantonalen Polizeigefängnisse im Hinblick auf die gemäss Zwangsmassnahmengesetz Inhaftierten anfechten (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 315
BGE 121 I 314 S. 315
Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 5. April 1995 die Änderung verschiedener Bestimmungen der Verordnung vom 25. Juni 1975 über die kantonalen Polizeigefängnisse (POV). Im Namen von drei türkischen Staatsangehörigen, nämlich von Cumali Adir, mit einer Schweizerin verheirateter Inhaber der Niederlassungsbewilligung, von Selahattin Kilinc, Inhaber der Jahresaufenthaltsbewilligung, und von Mehmet Sari, Asylbewerber, erhob Rechtsanwalt Peter Frei am 29. Mai 1995 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrats. Mit der Beschwerde wird im wesentlichen hinsichtlich der im Sinne von
Art. 13a und 13b ANAG
(SR 142.20) Inhaftierten und der übrigen administrativ Verhafteten die Aufhebung verschiedener Paragraphen der Polizeigefängnis-Verordnung beantragt. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Verbeiständung durch Rechtsanwalt Peter Frei ersucht.
2.
a) Das Bundesgericht gewährt einer Partei auf Antrag Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten unter den zwei Voraussetzungen, dass sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (
Art. 152 Abs. 1 OG
). "Nötigenfalls" kann ihr zudem ein Rechtsanwalt beigegeben werden, dessen Honorar im Falle des Unterliegens vom Bundesgericht festgesetzt und von der Bundesgerichtskasse ausgerichtet wird (
Art. 152 Abs. 2 OG
).
b)
Art. 152 OG
enthält keine Einschränkungen in bezug auf die Art des jeweiligen Verfahrens, und das Armenrecht kann an sich für alle vom Organisationsgesetz vorgesehenen Verfahren beansprucht werden. Demgegenüber anerkannte die Rechtsprechung einen direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorerst nur für Zivil- und Strafprozesse und erst nach und nach auch für andere Verfahren. Heute kann ein derartiger Anspruch grundsätzlich unabhängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen bzw. des in Frage stehenden Verfahrens geltend gemacht werden (
BGE 121 I 60
E. 2 a/bb S. 62;
BGE 119 Ia 264
E. 3a S. 265). Das Armenrecht ist daher, gleich wie nach
Art. 152 OG
, nun auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
nicht mehr von vornherein für bestimmte Verfahrensarten generell ausgeschlossen. Das ändert jedoch nichts daran,
BGE 121 I 314 S. 316
dass die über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidende Behörde der Natur und den Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens Rechnung trägt (vgl.
BGE 114 V 228
E. 5a S. 234), wenn sie prüft, ob die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sachlich geboten ist (
BGE 119 Ia 264
E. 3b S. 265). So verhält es sich auch für Gesuche nach
Art. 152 OG
.
c) Die Gesuchsteller fechten nicht eine konkrete, sie persönlich treffende Verfügung an, sondern einzelne Bestimmungen einer regierungsrätlichen Verordnung. Sie beantragen deren Überprüfung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle. Dieses zeichnet sich durch Besonderheiten aus, die für die Beurteilung des Armenrechtsgesuchs von Bedeutung sind.
3.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden (
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93;
BGE 114 Ia 307
E. 3b S. 311 mit Hinweisen). Zur Verfolgung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (ebenda). Dies ergibt sich aus
Art. 88 OG
, wonach das Recht zur Beschwerdeführung vorerst demjenigen zusteht, der durch ihn persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen eine Rechtsverletzung erlitten hat. Wird hingegen ein allgemeinverbindlicher Erlass angefochten und eine abstrakte Normenkontrolle verlangt, ist die Legitimation in viel grösserem Umfang anerkannt; es genügt, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen werden könnte (
BGE 118 Ia 427
E. 2a S. 430 f. mit Hinweisen). Das bedeutet, dass ein Beschwerdeführer selbst dann als zur sofortigen staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Erlass legitimiert erachtet wird, wenn davon auszugehen ist, dass er auch später ohne weiteres staatsrechtliche Beschwerde erheben und eine (konkrete) Normenkontrolle erwirken könnte, sollte gestützt auf den fraglichen Erlass eine ihn belastende Verfügung erlassen werden. Es genügt eine bloss virtuelle Betroffenheit. Wer einen Erlass anficht, tut dies in der Regel denn auch nicht (allein) in Verfolgung seiner unmittelbaren eigenen Interessen, jedenfalls aber nicht aus Gründen, die dem unmittelbaren individuellen Rechtsschutz zuzurechnen sind. Bei dieser weit gefassten Beschwerdebefugnis besteht das Risiko, dass eine Person als betroffene Partei nur vorgeschoben wird, um kostenlos ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zu erwirken. Der blosse Umstand, dass das von einer
BGE 121 I 314 S. 317
bedürftigen legitimierten Partei gestellte Normenkontrollbegehren nicht aussichtslos ist, kann schon aus diesem Grund nicht ohne weiteres Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege geben.
b) Auszugehen ist von Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege, welches sich am Rechtsgleichheitsgebot orientiert. Danach soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht möglich sein (vgl.
BGE 119 Ia 134
E. 4 S. 135; Andreas KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, in AJP 2/95 S. 179). Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechtes verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Derartige Nachteile drohen in der Regel nicht bereits dann unmittelbar, wenn ein Gesetz oder eine Verordnung erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird und der erforderliche individuelle Rechtsschutz auf diese Weise garantiert bleibt (nicht veröffentlichter Beschluss des Bundesgerichts i.S. O.D. vom 10. Mai 1988).
Nur ausnahmsweise wird es sich anders verhalten und ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung einer generell-abstrakten Norm zu bejahen sein, nämlich dann etwa, wenn aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und der Betroffene sich gegenüber den rechtsanwendenden Behörden, zum Beispiel mangels förmlicher Anfechtungsmöglichkeiten, nicht wirksam wird wehren können.
4.
a) Nach dem Gesagten wird die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts für ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle regelmässig ausgeschlossen sein. Der Staat kann zur Übernahme eines anwaltlichen Honorars nur verpflichtet sein, wenn andernfalls die Rechte der Partei nicht wirksam gewahrt werden können.
Art. 152 Abs. 2 OG
knüpft diese staatliche Hilfe ausdrücklich an die Voraussetzung der Notwendigkeit ("nötigenfalls"). Notwendig erscheint die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts von vornherein nur dann, wenn durch das in Frage stehende Verfahren die Interessen einer Partei in schwerwiegender Weise unmittelbar
BGE 121 I 314 S. 318
betroffen sind (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 2a S. 44 f.). Der Erlass einer Norm hat in der Regel noch keine derartigen Auswirkungen.
b) Das Gesetz knüpft die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im engeren Sinne (Befreiung von der Bezahlung von Gerichtskosten und damit Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses) an weniger strenge Bedingungen als die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt.
Art. 152 Abs. 1 OG
nennt nur die zwei Voraussetzungen, dass die Partei bedürftig sein muss und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; bloss für die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts wird das Kriterium der Notwendigkeit erwähnt ("nötigenfalls";
Art. 152 Abs. 2 OG
).
Die publizierte Rechtsprechung (zu
Art. 4 BV
) zu diesem Kriterium bezieht sich denn auch allein auf die Frage der Beigabe eines unentgeltlichen Anwalts. In diesem Zusammenhang ist dafür, ob die Hilfe eines Anwalts "notwendig" sei, von Bedeutung, ob die Partei in der Lage ist, ihre Sache angesichts der auf dem Spiele stehenden Interessen selber wirksam zu vertreten (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 2a S. 44 f.). Es geht dabei nicht um die Frage der Notwendigkeit des Verfahrens als solches, liegt diese doch regelmässig auf der Hand, sei es, weil eine Strafuntersuchung und damit ein Verfahren ohnehin im Gang ist, oder weil eine Verfügung angefochten ist, die ihrer Natur nach direkt in Rechte der Partei eingreift. Der Begriff "nötigenfalls", welchen
Art. 152 OG
nur für die Frage der Verbeiständung ausdrücklich erwähnt, betrifft naheliegenderweise denn auch bloss die Frage, ob zur effizienten Mitwirkung am Verfahren die Hilfe einer rechtskundigen Person erforderlich ist. Damit aber schliesst Art. 152 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 152 Abs. 1) OG nicht aus, dass für die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege insbesondere auch hinsichtlich der Kostenbefreiung (
Art. 152 Abs. 1 OG
) berücksichtigt wird, ob der Prozess als solcher für die Partei "notwendig" sei, wenn sich diese Frage angesichts der Natur des Verfahrens ausnahmsweise stellt.
Dass der Gesetzgeber selber das Kriterium der Notwendigkeit des Prozesses an sich für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege generell als massgeblich erachtet hat, ergibt sich daraus, dass er die unentgeltliche Rechtspflege für den Fall der Prorogation überhaupt ausschloss (Art. 152 Abs. 1 zweiter Satz OG), d.h. selbst dann kein Armenrecht gewähren wollte, wenn zwar ein individuelles Rechtsschutzinteresse besteht, dem Betroffenen
BGE 121 I 314 S. 319
aber noch andere Rechtswege offenstehen und die Anrufung des Bundesgerichts deshalb nicht erforderlich ist.
Auch ein Anspruch auf Kostenbefreiung ist einer Partei nur dann zuzuerkennen, wenn sie anders ihre Rechte nicht wirksam wahrnehmen könnte, der Prozess für sie also notwendig erscheint. Dies ist, wie vorne dargelegt, in der Regel nicht der Fall, wenn eine Norm angefochten wird. Der Staat ist nicht verpflichtet, einer bedürftigen Partei, welche eine sie nicht unmittelbar treffende staatliche Massnahme überprüfen lassen will, die Prozessführung durch finanzielle Hilfe zu ermöglichen. Dies gilt gleichermassen für die Übernahme des Honorars eines Rechtsanwalts wie für das Einräumen der Möglichkeit, den Justizapparat kostenlos zu beanspruchen.
5.
a) Die Gesuchsteller sind von den angefochtenen Verordnungsbestimmungen vorerst nicht unmittelbar betroffen. Die Verordnung käme auf sie dann zur Anwendung, wenn gegen sie gestützt auf Art. 13a oder 13b (ANAG) in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995 151) Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft angeordnet würde. Dass es dazu kommen könnte, erscheint zumindest im Falle von Cumali Adir, welcher als mit einer Schweizerin verheirateter Ausländer die Niederlassungsbewilligung hat, äusserst wenig wahrscheinlich. Auch für Selahattin Kilinc, welcher wegen Vorliegens eines Härtefalles eine von den Höchstzahlen ausgenommene Aufenthaltsbewilligung hat, werden in absehbarer Zeit die Verordnungsbestimmungen nicht praktische Bedeutung erlangen. Am ehesten könnte die Verordnung wohl im Falle von Mehmet Sari zur Anwendung kommen, welcher Asylbewerber ist. Verschiedene Haftgründe gemäss
Art. 13a ANAG
(Vorbereitungshaft) fallen für ihn allerdings vermutlich bereits definitiv ausser Betracht, nämlich
Art. 13a lit. a, c und d ANAG
.
Sollte in Zukunft gegen einen der Gesuchsteller dennoch Haft gemäss Zwangsmassnahmengesetz angeordnet werden, könnten die gegen die angefochtene Verordnung geltend gemachten Rügen allenfalls dem Haftrichter vorgetragen werden, der innert 96 Stunden nach Haftanordnung, ferner nach drei Monaten Haftdauer und zusätzlich auf Haftentlassungsgesuche hin tätig werden müsste und dabei auch die Umstände des Haftvollzugs zu prüfen hätte (
Art. 13c Abs. 3 ANAG
); zudem stünde gemäss § 49 POV die Möglichkeit des Rekurses offen, und ein diesbezüglicher letztinstanzlicher kantonaler Entscheid wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, welches die dannzumal strittigen Verordnungsbestimmungen
BGE 121 I 314 S. 320
in konkreter Normenkontrolle prüfen würde. Dem Rechtsschutzbedürfnis der Gesuchsteller ist Genüge getan, wenn sie in einem derartigen Verfahren - unter den Bedingungen des
Art. 152 OG
- die unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen können.
Es besteht somit keine Notwendigkeit, den Gesuchstellern für das bundesgerichtliche Verfahren einen unentgeltlichen Rechtsanwalt beizugeben und sie von der Kostenpflicht bzw. der Pflicht zur Bezahlung eines Vorschusses zu befreien.
b) Das Gesuch ist demnach vollumfänglich abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob die eingereichten Belege ausreichen, um für jeden einzelnen Gesuchsteller die Bedürftigkeit im Sinne von
Art. 152 Abs. 1 OG
nachzuweisen. Es ist ihnen vom Abteilungspräsidenten mit separater Verfügung Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses anzusetzen. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f1378b9-fe9c-41eb-b313-ada4f2ae1749 | Urteilskopf
102 II 206
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er avril 1976 dans la cause von Gunten contre Crivelli. | Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. Begriff der Vollendung der Arbeit. Höhe der pfandgesicherten Forderung.
1. Unterscheidung von Tat- und Rechtsfrage (Klarstellung der Rechtsprechung) (Erw. 1a).
2. Zu den Vollendungsarbeiten gehören auch solche, die aus Sicherheitsgründen ausgeführt wurden, und zwar auch dann, wenn sie nur wenig Aufwand und Material erforderten (Erw. 1b aa).
3. In der mit dem Bauhandwerkerpfandrecht sichergestellten Summe kann auch ein "den Arbeiten nach Fertigstellung der Abrechnung entsprechender Betrag" eingeschlossen sein, der dem Unternehmer bei Vertragsabschluss als Entschädigung für seine Tätigkeit zugesichert worden ist (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 102 II 206 S. 207
Résumé des faits:
A.-
Roger Gaberel, Pierre Lambert et Jean-Claude Lambert étaient propriétaires en main commune, à Veyrier, d'un grand fonds qu'ils ont divisé en parcelles destinées à la construction de villas familiales. En 1970, ils ont mis en exploitation le fonds morcelé. Les travaux d'équipement collectif et de voie d'accès ont été confiés à Angelo Crivelli lors d'un entretien du 25 juin 1970, confirmé par écrit le 26 juin.
Plusieurs parcelles ont été vendues à des tiers, dont Arthur von Gunten, qui a été inscrit au registre foncier comme propriétaire le 9 novembre 1970.
Ne parvenant pas à obtenir de l'entreprise générale Gaberel et Lambert paiement complet des montants facturés, Crivelli a demandé, le 5 février 1971, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur d'un montant total de 21'744 fr. 45, répartie sur les dix parcelles appartenant à von Gunten. Sa requête a été admise le 12 février 1971 par le Tribunal de première instance de Genève, un délai de trente jours lui étant imparti pour faire valoir ses prétentions.
B.-
Le 16 septembre 1974, le Tribunal de première instance a accordé à Crivelli l'inscription définitive de l'hypothèque légale d'entrepreneur.
Von Gunten a formé appel contre ce jugement. Il a fait valoir en substance que l'inscription provisoire de l'hypothèque légale était intervenue après l'expiration du délai de trois mois de l'
art. 839 al. 2 CC
; subsidiairement il demandait que le montant de la créance garantie fût réduit.
Le 7 novembre 1975, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Arthur von Gunten a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'
art. 837 ch. 3 CC
, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du
BGE 102 II 206 S. 208
travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. L'inscription doit être requise au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux (
art. 839 al. 2 CC
). Il y a achèvement des travaux quand tous les travaux qui constituent l'objet du contrat d'entreprise ont été exécutés et que l'ouvrage est livrable. Ne sont considérés comme travaux d'achèvement que ceux qui doivent être exécutés en vertu du contrat d'entreprise et du descriptif, non les prestations commandées en surplus sans qu'on puisse les considérer comme entrant dans le cadre élargi du contrat. Des travaux de peu d'importance ou accessoires différés intentionnellement par l'artisan ou l'entrepreneur, ou bien encore des retouches (remplacement de parties livrées mais défectueuses, correction de quelque autre défaut) ne constituent pas des travaux d'achèvement (
ATF 39 II 777
, 40 II 25, 101 II 255/56; LEEMANN, n. 18-20 ad
art. 839 CC
).
Savoir quand Ont été achevés les travaux est une question de fait (
ATF 48 II 52
). Dans
ATF 101 II 256
, il est dit qu'est également au premier chef une question de fait, que le Tribunal fédéral n'a pas compétence pour revoir, la détermination du moment où les travaux ont été achevés, de ce qui est prestation sans importance ou accessoires, ou encore travail de mise au point. Il convient d'amener une précision à ce sujet. Est à coup sûr une question de fait le point de savoir quelle prestation a fournie l'entrepreneur à une époque déterminée et si, par rapport aux autres travaux à exécuter en vertu du contrat, cette prestation apparaît comme un travail de peu d'importance, secondaire ou accessoire, ou bien encore comme une retouche. Mais de dire, de cas en cas, si une petite prestation (qui a exigé peu de travail et de matériel) doit être comptée parmi les travaux d'achèvement au sens de l'
art. 839 al. 2 CC
relève du droit et est susceptible d'être revu par le Tribunal fédéral dans le cadre du recours en réforme (cf. des exemples de distinction du même type dans la casuistique établie, d'après la jurisprudence fédérale, par BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 104 ss).
Lorsque, avant l'achèvement des travaux, ceux-ci sont retirés à l'entrepreneur, c'est la date de ce retrait, et non celle du dernier travail exécuté, qui constitue le point de départ du délai de l'
art. 839 al. 2 CC
(
ATF 39 II 210
). Il en va de même
BGE 102 II 206 S. 209
quand l'entrepreneur refuse de poursuivre les travaux et se retire du contrat; en effet, dans un tel cas, il est constant, lors de la résiliation, que l'entrepreneur n'a plus à fournir de matériel ni de travail sur l'immeuble et que, à ce moment, il peut établir le décompte de sa prétention pour le travail exécuté avec autant de précision qu'il aurait pu le faire, normalement, dès l'achèvement des travaux.
b) La requête de Crivelli tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale a été admise le 12 février 1971. Ainsi, le délai de trois mois de l'
art. 839 al. 2 CC
n'aura été respecté et l'inscription n'aura été opérée à juste titre que si, après le 12 novembre 1970, Crivelli a encore effectué des travaux d'achèvement entrant dans le cadre du contrat d'entreprise conclu les 25/26 juin 1970.
aa) Il est établi que, le 13 ou le 14 novembre 1970, Crivelli a scellé deux regards, puis a évacué du chantier son matériel et sa baraque de construction. La levée du chantier est une opération indispensable, qui met un terme à l'activité de l'entrepreneur. Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si, comme l'admet la Cour de justice, il y a là un travail d'achèvement, au sens de l'
art. 839 al. 2 CC
; la question peut demeurer indécise.
Le scellement des regards n'a exigé qu'une heure de travail et 5 fr. de ciment. Le recourant soutient qu'il s'agit d'un "petit travail de finition", "d'importance minime", qui n'était pas de nature à prolonger le cours du délai de trois mois. Cette argumentation ne saurait être accueillie. Selon les circonstances, peuvent également constituer des travaux d'achèvement des travaux qui ne nécessitent que peu de temps et de matériel. En l'espèce, entendu comme témoin, Humbert, conducteur des travaux de l'entreprise générale, a déclaré qu'il avait demandé à Crivelli de sceller les deux regards "pour une raison de sécurité". Or des travaux nécessaires pour de tels motifs ne sont pas des travaux accessoires ou d'importance minime, mais, comme l'admet à juste titre la Cour de justice, entrent dans la notion d'achèvement de l'
art. 839 al. 2 CC
.
Certes, compris dans des travaux facturés antérieurement, le scellement de deux regards n'a pas fait l'objet d'une nouvelle facture. Mais cela est sans importance, car le délai de l'
art. 839 al. 2 CC
commence à courir dès l'achèvement des travaux, et non pas dès l'établissement de la facture.
BGE 102 II 206 S. 210
Le fait que les travaux en question ne figurent pas sur le carnet de régie est également sans pertinence. Ce qui est décisif, c'est qu'ils ont été exécutés le 13 ou le 14 novembre 1970.
2.
a) L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs garantit le montant de la créance née des prestations fournies sur le bâtiment. Mais la loi ne précise pas comment doit être calculé le montant de la créance. Il est simplement dit qu'elle tire son existence de la fourniture de matériaux et de travail ou de travail seulement (LEEMANN, n. 11 et 38 ad
art. 837 CC
).
b) Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir admis que la créance de Crivelli susceptible d'être garantie par l'hypothèque légale comprenait, en plus du montant des factures, une somme de 6'500 fr. qui lui a été allouée par l'entreprise générale Gaberel et Lambert, en vertu du contrat des 25/26 juin 1970, à titre de "prime proportionnelle aux travaux après finition des décomptes de l'équipement". Selon lui, il s'agit d'une participation au bénéfice, dont le taux et le montant n'ont été fixés que bien postérieurement à l'achèvement des travaux; une telle participation ne saurait constituer une créance pour des matériaux ou du travail et ne peut donc être garantie par l'hypothèque légale.
Lors de sa comparution personnelle devant le Tribunal de première instance, Crivelli a dit que la somme de 6'500 fr. représentait "une compensation sur le prix de la marchandise", qui avait été facturée au plus bas. Selon le recourant, cette explication ne saurait être retenue, car la confirmation écrite du 26 juin 1970 prévoit avec précision comment devait être calculé le prix des matériaux: "Selon bon, plus 10%". Mais la question de savoir si l'explication de Crivelli est exacte peut demeurer indécise. Dans l'affirmative, la somme de 6'500 fr. devait être garantie par l'hypothèque comme part du prix des matériaux fournis; dans la négative, elle est susceptible de constituer une créance née du travail effectué.
Entendu comme témoin, Pierre Lambert a déclaré notamment ce qui suit:
"... les travaux devaient être exécutés en régie, et non pas au toisé, avec un système de coïntéressement pour le demandeur (Crivelli); c'est-à-dire que le travail en régie est censé revenir moins cher, pour autant que l'entrepreneur s'y prenne bien, que le travail au toisé. Le
BGE 102 II 206 S. 211
bénéfice ainsi acquis est réparti entre l'entrepreneur et son client, en l'occurrence Gaberel et Lambert."
La "prime proportionnelle" prévue dans l'écrit du 26 juin 1970 était donc une espèce de prime pour un travail exécuté vite et bien. Certes, elle a, dans un certain sens, le caractère de participation au bénéfice. Mais ce qui est décisif, c'est que cette prestation en espèces avait été assurée à Crivelli déjà dans la confirmation écrite du 26 juin 1970, comme rémunération de son activité. Crivelli y avait donc droit en principe et elle était en relation directe avec le travail à exécuter. Dans cette optique, la somme de 6'500 fr. est englobée dans la créance résultant du travail fourni par l'entrepreneur. Le fait qu'il n'était possible de déterminer avec précision le montant de la prime qu'après l'achèvement des travaux n'y change rien. Cette créance pouvait donc être incluse dans le montant garanti par l'hypothèque légale, sans qu'il y eût violation du droit fédéral. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f14484c-6f6e-440b-a8b7-2a8cae49d47b | Urteilskopf
111 Ia 31
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Februar 1985 i.S. Coop Zentralschweiz gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 31 und 32quater BV
: Alkoholverkaufspatent; gesetzliche Grundlage.
Aufgrund des Legalitätsprinzips ist nicht erforderlich, dass sich die für die Beurteilung der Bedürfnisfrage massgebenden Kriterien aus einer Rechtsverordnung ergeben. Es genügt, wenn sich die kantonalen Behörden in dieser Hinsicht auf eine gleichmässige Praxis stützen. | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 111 Ia 31 S. 31
§ 56 des Schwyzer Gesetzes über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 1. März 1974 (GGG) lautet:
"Bedürfnisklausel Für die Neueröffnung und die Vergrösserung einer Verkaufsstelle werden die Patente I und III nur erteilt, wenn sie unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung bereits bestehender Verkaufsstellen einem öffentlichen Bedürfnis nach Art. 32quater der Bundesverfassung entsprechen."
Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz haben diese Bestimmung in mehrjähriger übereinstimmender Praxis dahin konkretisiert, dass ein Bedürfnis nur bejaht wird, wenn das Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl einer Ortschaft oder eines abgegrenzten Gebietes und der Zahl der Patente ein bestimmtes Mass erreicht. In Ortschaften mit mehr als 3000 Einwohnern
BGE 111 Ia 31 S. 32
wird ein zusätzliches Patent nur bewilligt, wenn auf eine Verkaufsstelle mehr als 800 Einwohner entfallen.
Die Coop Zentralschweiz ersuchte mit Eingabe vom 5. Mai 1983 um Erteilung eines Alkoholverkaufspatentes (Kleinhandelspatent III gemäss § 53 GGG) für den im Bau befindlichen Coop Center in Küssnacht. Der Regierungsrat verweigerte das Patent, im wesentlichen mit der Begründung, das Kontingent für Küssnacht sei mit 15 bestehenden Verkaufsstellen bereits überzogen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 30. Dezember 1983 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, des Rechtsgleichheitsgebotes und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts beantragt die Coop Zentralschweiz die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Patentverweigerung und die damit verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit entbehre einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, da die von den Behörden angewandte Normzahl nicht dem Gesetz entnommen werden könne.
Wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall aus dem Kanton Genf erkannt hat, muss die gesetzliche Bedürfnisklausel den behördlichen Interpretationsrahmen soweit abstecken, dass der Zweck der Bestimmung, d.h. die vernünftige Begrenzung der Alkoholverkaufsstellen aus gesundheitspolitischen Gründen, in geeigneter Weise erreicht werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1982 i.S. Chaubert). Indem § 56 GGG den Regierungsrat ausdrücklich verpflichtet, die Zahl und die Verteilung bestehender Läden zu berücksichtigen, wird diesen Anforderungen Genüge getan, selbst wenn der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum verbleibt. Unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips ist ferner auch nicht zu beanstanden, dass sich die im Einzelfall massgebenden Kriterien nicht aus einer Rechtsverordnung sondern aus einer gleichmässigen und den besonderen Umständen Rechnung tragenden Praxis der Behörden ergeben. Auf diese Weise erfährt die Handels- und Gewerbefreiheit keine zusätzliche Einschränkung, welche sich mit dem von der Verfassung vorgegebenen Gesetzeszweck nicht vereinbaren liesse. In dieser
BGE 111 Ia 31 S. 33
Beziehung ist nur erforderlich, dass weder die Auswahl noch die Anwendung der ausschlaggebenden Kriterien in willkürlicher, sachfremder Weise erfolgt. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, wird noch zu prüfen sein. Nach dem Gesagten steht jedenfalls das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ausser Frage. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5f19b521-32a9-4174-bb0b-e9b53f4b9c64 | Urteilskopf
137 IV 159
22. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 | Regeste
Beschäftigung von Ausländerinnen, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten (
Art. 117 Abs. 1 AuG
); Verschaffen einer illegalen Erwerbstätigkeit (
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
).
Der Geschäftsführer eines Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig ist und entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten können, ist auch unter dem Geltungsbereich des neuen Ausländergesetzes ein Arbeitgeber und kann daher den Tatbestand der Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung erfüllen (E. 1.4). Abgrenzung zum Tatbestand des Verschaffens einer Erwerbstätigkeit ohne die dazu erforderliche Bewilligung (E. 1.5). | Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 137 IV 159 S. 159
A.
A.a
Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Zweigstelle Dietikon, sprach X. mit Strafbefehl vom 22. Mai 2009 der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung im Sinne von
Art. 117 AuG
schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 160.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 3'000.- beziehungsweise, bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 19 Tagen. X. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von März 2009 bis zum 19. Mai 2009 als Geschäftsführer eines Saunaclubs acht Ausländerinnen (aus den Herkunftsländern
BGE 137 IV 159 S. 160
Brasilien, Venezuela, Nigeria, Bulgarien und Rumänien) beschäftigt, die sich illegal in der Schweiz aufgehalten und über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, was er in Kauf genommen habe.
X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache.
A.b
Der Einzelrichter des Bezirkes Dietikon sprach X. mit Urteil vom 17. November 2009 vom Vorwurf der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) frei.
Die Staatsanwaltschaft erklärte gegen diesen Entscheid Berufung.
A.c
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. mit Urteil vom 26. November 2010 der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 140.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Zudem ordnete es an, dass die mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland, Thun, vom 7. August 2008 angesetzte Probezeit von zwei Jahren für eine bedingt vollziehbare Geldstrafe wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln um ein Jahr verlängert wird.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2010 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) freizusprechen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei ihm ein Rechtsirrtum zuzugestehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 117 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20), in Kraft seit 1. Januar 2008, wird bestraft, wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Nach
Art. 91 Abs. 1 AuG
hat sich der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.
BGE 137 IV 159 S. 161
Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, er sei nicht Arbeitgeber im Sinne der zitierten Bestimmungen und daher nicht verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die im Saunaclub der Prostitution nachgehenden Ausländerinnen über die erforderliche Bewilligung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügten.
1.2
1.2.1
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer eines der Firma A. AG gehörenden Saunaclubs. In den Räumlichkeiten des Clubs befanden sich eine Bar, verschiedene Lounges, eine Sauna, ein Dampfbad, ein Whirlpool und acht Zimmer. Im Club hielten sich maximal acht Frauen auf, welche sexuelle Dienstleistungen anboten. Der Beschwerdeführer konnte darüber entscheiden, ob eine Frau zwecks Ausübung der Prostitution in den Club eingelassen wurde. Er berücksichtigte dabei unter anderem das Erscheinungsbild, die Umgangsformen und die Sprachkenntnisse der Frauen. Zu diesem Zweck führte er mit den Frauen, die erstmals im Club ihre Dienstleistungen anbieten wollten, ein Gespräch. Bei Auffälligkeiten veranlasste er einen Drogen- oder Gesundheitscheck. Die Frauen hatten im Club in Highheels aufzutreten. Auf der Homepage des Clubs im Internet wurden die Preise für sexuelle Dienstleistungen aufgelistet (ein "Halbstundenservice" kostete Fr. 140.-) und teilweise auch die Frauen vorgestellt, die an einem bestimmten Tag im Club anwesend waren. Die Frauen, die im Club sexuelle Dienstleistungen anboten, hatten für den Zutritt zum Club gleich den Kunden Fr. 90.- zu zahlen. Hiefür konnten sie wie die Kunden die Infrastruktur des Clubs frei benützen. Die sexuellen Dienstleistungen erbrachten die Frauen in den insgesamt acht Zimmern im Club. Die Frauen hatten pro Kunden, den sie bedienten, den Betrag von Fr. 10.- an den Club abzuliefern. Der Beschwerdeführer erteilte den Frauen keine Weisungen betreffend ihre Tätigkeit. Die Frauen konnten frei entscheiden, wann sie im Club erschienen, wie lange sie sich dort aufhielten und wann sie ihn verliessen. Sie konnten selber bestimmen, wie viele und welche Kunden sie bedienten und welche Dienstleistungen sie diesen boten.
1.2.2
Nach der Ansicht der ersten Instanz ist der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen nicht als Arbeitgeber im Sinne der Ausländergesetzgebung zu betrachten. Dass die Frauen gleich den Kunden ein Eintrittsgeld in der Höhe von Fr. 90.- zu bezahlen hatten, sei ein Indiz dafür, dass sie nicht von den übrigen Gästen unterschieden wurden. Zwar habe der Beschwerdeführer ein Gespräch mit den
BGE 137 IV 159 S. 162
Frauen geführt und dabei auf das Aussehen, die Umgangsformen und die Sprachkenntnisse geachtet. Dabei habe es sich jedoch nicht um ein eigentliches Rekrutieren gehandelt, sondern vielmehr um eine Art Eingangskontrolle, wie sie auch bei anderen öffentlich zugänglichen Lokalen üblich sei, etwa bei Diskotheken, wo am Eingang ebenfalls kontrolliert werde, ob die Gäste dem Niveau des Clubs entsprechen.
1.2.3
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen Arbeitgeber im Sinne der Ausländergesetzgebung. Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Standpunkte auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung.
1.3
Art. 91 Abs. 1 und
Art. 117 Abs. 1 AuG
entsprechen im Wesentlichen der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 (siehe die Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709 ff., 3820, 3833). Nach Art. 23 Abs. 4 des früheren Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG [BS 1 121]) wurde bestraft, wer Ausländer beschäftigte, die nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten. Gemäss
Art. 3 Abs. 3 ANAG
durfte der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden war. Nach Art. 10 Abs. 1 der früheren Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) durfte der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt ist. Zwar war in
Art. 23 Abs. 4 ANAG
nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede, doch hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (
BGE 128 IV 170
E. 4.1 mit Hinweisen).
1.4
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht erfüllte den Tatbestand der Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 23 Abs. 4 ANAG
) der Betreiber eines Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig war und entschied,
BGE 137 IV 159 S. 163
welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten konnten (
BGE 128 IV 170
E. 4.2). Diese Rechtsprechung hat unter dem neuen Recht weiterhin Bestand, da auch nach diesem von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen ist (siehe NÄGELI/SCHOCH, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 22.55). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer aus nachstehenden Gründen im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
als Arbeitgeber zu betrachten, der die im Club als Prostituierte tätigen Ausländerinnen beschäftigte.
1.4.1
Der Beschwerdeführer stellte als Geschäftsführer des Clubs die Infrastruktur zur Verfügung, bestehend einerseits aus den allgemein zugänglichen Anlagen (Bar, Sauna, Whirlpool etc.), in denen Kontakte geknüpft werden konnten, und andererseits aus acht Zimmern, in welchen sexuelle Handlungen vorgenommen wurden. Die Frauen waren, wie der Beschwerdeführer wusste und sich aus der Werbung für den Club ergibt, Prostituierte, welche sich im Club aufhielten, um dort sexuelle Dienstleistungen gegen Geld zu erbringen. Der Beschwerdeführer stellte mithin den Frauen eine Infrastruktur zwecks Ausübung der Prostitution zur Verfügung. Er konnte zudem darüber entscheiden, welche Frauen zum Zwecke der Ausübung der Prostitution in den Club eingelassen wurden. Zwar mochte es selten vorgekommen sein, dass der Beschwerdeführer einer Interessentin den Zutritt zum Club verweigerte. Dies änderte indessen nichts daran, dass der Beschwerdeführer ihm ungeeignet beziehungsweise unpassend erscheinende Interessentinnen ablehnen konnte. In Anbetracht des engen Zusammenhangs zwischen der Funktion des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und der Tätigkeit der Prostituierten im Saunaclub ist der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
als Arbeitgeber anzusehen, der die ausländischen Frauen beschäftigte (siehe
BGE 128 IV 170
E. 4.2). Dies ergibt sich auch daraus, dass auf der Homepage des Clubs im Internet unter anderem auch die Frauen vorgestellt wurden, die an einem bestimmten Tag im Club anwesend waren.
1.4.2
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sieht das Bundesgericht das Beschäftigungsverhältnis beziehungsweise die Arbeitgeberstellung im Sinne des Ausländerrechts nicht nur dann als gegeben an, wenn die Ausländerin einen Teil ihrer Einnahmen aus der Prostitution dem Betreiber des Clubs abgeben muss und der Geschäftsführer seinen Zulassungsentscheid von der Umsatzerwartung der Ausländerin abhängig macht. Das Bundesgericht gibt in der vom
BGE 137 IV 159 S. 164
Beschwerdeführer zitierten E. 2.1 von
BGE 128 IV 170
lediglich die Erwägungen der kantonalen Vorinstanz in jenem Verfahren wieder, welche zur Begründung des Beschäftigungsverhältnisses unter anderem auch festgehalten hatte, dass die im Etablissement tätigen Prostituierten dem Geschäftsführer Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten mussten. Das Bundesgericht seinerseits hat jedoch in
BGE 128 IV 170
E. 4.2 nicht auch auf die Umsatzbeteiligung abgestellt.
1.4.3
Dass die Frauen wie die Kunden für den Eintritt in die Räumlichkeiten des Clubs den Betrag von Fr. 90.- zu zahlen hatten, bedeutet nicht, dass die Frauen gleich den Kunden als Gäste im Club zu betrachten sind und der Beschwerdeführer daher nicht als Arbeitgeber der Frauen qualifiziert werden kann. Für die Kunden mag allein schon der Aufenthalt im Saunaclub als solcher angesichts der Anwesenheit der Frauen angenehm und den Preis von Fr. 90.- wert sein. Demgegenüber zahlten die Frauen den Betrag von Fr. 90.- für den Eintritt in den Club offensichtlich bloss beziehungsweise überwiegend zu dem Zweck, dass sie im Club der Erwerbstätigkeit der Prostitution nachgehen konnten. Der Beschwerdeführer kassierte mithin von den Frauen in Form eines Pauschalbetrags von Fr. 90.- einen fixen Teil von deren Umsatz. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob es zur Erfüllung des Tatbestands von
Art. 117 Abs. 1 AuG
im Zusammenhang mit sexuellen Dienstleistungen erforderlich ist, dass die Frauen dem Betreiber des Etablissements, in dem sie tätig sind, für die Benützung der Infrastruktur eine Entschädigung zu zahlen haben. Offenbleiben kann daher auch, aus welchen Gründen die Frauen im vorliegenden Fall den Betrag von Fr. 10.- pro bedienten Kunden an den Club zahlen mussten. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die im Club als Prostituierte tätigen Frauen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers schon deshalb nicht mehrwertsteuerpflichtig sind, weil sie nicht unter eigenem Namen oder sonst wie direkt nach aussen auftreten und daher die Umsätze aus ihren sexuellen Dienstleistungen mehrwertsteuerrechtlich nicht ihnen, sondern dem Unternehmen, in dem sie als Prostituierte arbeiten, zuzurechnen sind, welches den Club betreibt (siehe Bundesgerichtsurteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 und 2C_518/2007/2C_519/2007 vom 11. März 2008).
1.4.4
Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen
BGE 137 IV 159 S. 165
etc. erteilte und die Frauen darüber selber bestimmen konnten. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (
Art. 195 Abs. 3 StGB
) verfolgt zu werden, ist zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe
BGE 128 IV 170
E. 4.2 mit Hinweisen).
1.5
1.5.1
Beim Betreiben eines Etablissements, in dem Ausländerinnen die Erwerbstätigkeit der Prostitution ausüben, kann auch der Straftatbestand von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
in Betracht fallen. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer Ausländerinnen oder Ausländern eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ohne die dazu erforderliche Bewilligung
verschafft
. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 137 IV 153
mit dem Anwendungsbereich von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
auseinandergesetzt. Es erwog, dass diesen Tatbestand erfüllt, wer Ausländerinnen oder Ausländern eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ohne die dazu erforderliche Bewilligung
erleichtert
beziehungsweise eine solche Erwerbstätigkeit
fördert
, mithin
Gehilfenschaft
zur Straftat im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG
leistet, wonach bestraft wird, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Das Bundesgericht erkannte, dass daher in jenem Fall der - einzig eingeklagte - Tatbestand von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen erfüllt war.
1.5.2
Die Abgrenzung zwischen den Tatbeständen von
Art. 116 Abs. 1 lit. b und
Art. 117 Abs. 1 AuG
kann - gerade auch beim Betreiben von Etablissements im Sexgewerbe - schwierig sein, wenn einerseits
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
auch auf das Erleichtern und Fördern illegaler Erwerbstätigkeit Anwendung findet und andererseits der Begriff des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
weit ausgelegt wird. Es besteht indessen kein Grund, in Anbetracht des im Ausländergesetz neu geschaffenen
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
, der im früheren Recht (ANAG) keine Entsprechung hatte, den Begriff des Arbeitgebers in
Art. 117 Abs. 1 AuG
abweichend von der Praxis zur entsprechenden Bestimmung des früheren Rechts (
Art. 23 Abs. 4 ANAG
) enger auszulegen mit der Folge, dass das Betreiben von Etablissements der in
BGE 128 IV 170
beurteilten Art nicht den Tatbestand von
Art. 117 Abs. 1 AuG
(entsprechend
Art. 23 Abs. 4 ANAG
) erfüllt, sondern allenfalls als Förderung oder Erleichterung einer illegalen Erwerbstätigkeit unter den Anwendungsbereich von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
fällt.
BGE 137 IV 159 S. 166
1.5.3
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt entspricht im Wesentlichen dem in
BGE 128 IV 170
beurteilten Fall. Er weicht in verschiedener Hinsicht vom Sachverhalt ab, der Gegenstand von
BGE 137 IV 153
bildete. Im letztgenannten Fall beschränkte sich der Beschuldigte darauf, die Identität der Frauen festzustellen, indem er von ihnen die Vorlage eines Passes verlangte. Der Beschuldigte in jenem Fall nahm jedoch keinerlei Einfluss darauf, welche Frauen Zutritt zum Etablissement erhielten. Er schrieb den Frauen nicht eine bestimmte Arbeitskleidung vor und überliess ihnen vollumfänglich die Bestimmung der Preise für die einzelnen sexuellen Dienstleistungen. Die Frauen konnten diese Dienstleistungen gegenüber den Kunden, mit denen sie im Etablissement in Kontakt kamen, auch ausserhalb desselben erbringen. Der Beschuldigte in jenem Fall machte keinerlei Werbung für das Etablissement und für die Prostituierten, die darin allenfalls angetroffen werden konnten. Unter den gegebenen konkreten Umständen bestand im Fall, welcher
BGE 137 IV 153
zugrunde lag, zwischen der Funktion des Beschuldigten als Geschäftsführer des Etablissements und der Ausübung der Prostitution im Etablissement ein deutlich weniger enger Zusammenhang als im vorliegend zu beurteilenden Fall.
1.6
Der Schuldspruch wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5f1d8517-7ed7-4628-80f6-05583b72d861 | Urteilskopf
90 I 41
6. Urteil vom 25. März 1964 i.S. Jakob Wildi-Stiftung und Mitbeteiligte gegen Stadtrat von Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern. | Regeste
Stiftungen. Wann ist die Aufsichtsbehörde zur Prozessführung namens der Stiftung befugt? (Erw. 1).
Steuerbefreiung wegen Gemeinnützigkeit. Willkür. Verletzung eines interkantonalen Konkordates.
Anwendung der kantonalen Bestimmungen über Steuerbefreiung nur auf Institutionen, die sich im Kanton gemeinnützig betätigen, oder auch auf ausserkantonale Institutionen? (Erw. 2).
Auslegung einer interkantonalen Gegenrechtsvereinbarung über die Steuerfreiheit von Vermögenszuwendungen an Gemeinwesen und private Institutionen des andern Kantons (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 90 I 41 S. 42
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach dem luzernischen Gesetz betreffend die Erbschaftssteuern vom 27. Mai 1908 (EStG) wird von den "im Kanton Luzern fallenden Erbschaften" eine Erbschaftssteuer erhoben (§ 1). Der Steuersatz ist nach dem Verwandtschaftsgrad zwischen dem Erblasser und den Erben oder Bedachten abgestuft und beträgt für Nichtverwandte 20% (§ 3). Wenn einzelne Erben mehr als Fr. 10'000.-- erhalten, wird ein Zuschlag bis zu 100% des Steuerbetrages gemacht (§ 5). Ferner bestimmt § 11:
"Von der Entrichtung der Erbschaftssteuer sind befreit:
a) Vermächtnisse und Schenkungen zu öffentlichen, gemeinnützigen, kirchlichen und Armenzwecken;
Am 13. April/1. Mai 1931 tauschten die Kantone Luzern und Aargau folgende Gegenrechtserklärung aus:
"Die Regierungsräte der Kantone Aargau und Luzern erklären sich gegenseitig damit einverstanden, dass Vermögenszuwendungen durch letztwillige Verfügungen und Schenkungen von Einwohnern des einen Kantons zugunsten nachgenannter öffentlicher Gemeinwesen und privater Institutionen des andern Kantons und im nachbezeichneten Umfange am Wohnorte des Erblassers oder Schenkgebers von der Erbschaftssteuer oder entsprechenden Abgaben befreit sein sollen:
I. Gänzliche Steuerfreiheit:
1. an den Kanton;
2. an die Einwohner-, Ortsbürger- und Kirchgemeinden, soweit es sich um allgemeine Wohlfahrts-, Bildungs- und Kultuszwecke handelt;
3. an die staatlich unterstützten wohltätigen Anstalten mit Sitz im andern Kanton;
II. Steuerfreiheit für einen Betrag von Fr. 10'000.--:
1. an die Einwohner-, Ortsbürger- und Kirchgemeinden, soweit nicht gänzliche Steuerfreiheit besteht;
2. an die staatlich anerkannten Landeskirchen;
3. an gemeinnützige und wohltätige Institutionen mit Sitz im andern Kanton."
B.-
Der am 24. Februar 1963 an seinem Wohnort Luzern verstorbene Jakob Wildi hat durch letztwillige Verfügung vom 1. August 1948 eine Jakob-Wildi-Stiftung errichtet und ihr ein Kapital von Fr. 300'000. - gewidmet.
BGE 90 I 41 S. 43
Vom jährlichen Ertrag dieses Kapitals sollen Fr. 500, - zur Äufnung desselben verwendet und Fr. 8100. - verteilt werden, und zwar für (im einzeln genannte) gemeinnützige und wohltätige Zwecke in der Gemeinde Suhr (Kt. Aargau) insgesamt Fr. 7200.-- und ausserhalb von Suhr Fr. 900, -.
Das Teilungsamt der Stadt Luzern veranlagte die Jakob-Wildi-Stiftung am 11. September 1963 zu einer Erbschaftssteuer von Fr. 98'600.--, indem es vom Stiftungsvermögen von Fr. 300'000. - gemäss Ziff. II/3 der Gegenrechtsvereinbarung den Betrag von Fr. 10'000.-- als steuerfrei abzog, die Grundsteuer auf den verbleibendenFr. 290'000. - gemäss § 3 EStG auf 20% = Fr. 58'000.-- festsetzte und gemäss § 5 EStG einen Progressionszuschlag von 70% = Fr. 40'600. - machte.
Gegen diese vom Stadtrat von Luzern am 10. Oktober 1963 bestätigte Veranlagung rekurrierte der Gemeinderat Suhr als Aufsichtsbehörde über die Stiftung sowie als Vertreter der Einwohnergemeinde Suhr an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Zur Begründung machte er geltend, dass die Steuerbefreiung des § 11 lit. a EStG auch für Zuwendungen gelte, die an Institutionen ausserhalb des Kantons Luzern fallen; eventuell sei die vorliegende Zuwendung gemäss Ziff. I/2 der Gegenrechtsvereinbarung steuerfrei, da der Ertrag der Stiftung "zugunsten" der Gemeinde Suhr zu verwenden sei.
Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 1963 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben der Gemeinderat Suhr, die Einwohnergemeinde Suhr und die Jakob-Wildi-Stiftung staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 10 Abs. 1 EStG ist die Erbschaftssteuer vom Nachlass zu beziehen und den Erben oder Bedachten
BGE 90 I 41 S. 44
bei der Teilung in Anrechnung zu bringen. Die Erbschaftssteuer von Fr. 98'600. -, welche der Kanton Luzern auf den der Jakob-Wildi-Stiftung testamentarisch zugewendeten Fr. 300'000.-- erheben will, belastet demnach die Stiftung. Diese war daher befugt, gegen die vom Stadtrat von Luzern am 10. Oktober 1963 bestätigte Veranlagung an den Regierungsrat zu rekurrieren. In diesem Zeitpunkt waren indes die Stiftungsorgane noch nicht bestellt, weshalb der Rekurs vom Gemeinderat Suhr in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Stiftung (§ 36 aarg. EG/ZGB) eingereicht wurde. Hiezu war der Gemeinderat berechtigt. Wenn die Aufsichtsbehörde, wie in
BGE 83 III 149
Erw. 2 ausgeführt ist, Massnahmen zum Schutze des Stiftungsvermögens treffen und zu diesem Zwecke die Stiftung im Prozess vertreten darf, sofern die Stiftungsorgane untätig bleiben, so muss sie zu solcher Vertretung erst recht befugt sein, wenn die Stiftung noch gar keine Organe besitzt. Die Organe der Jakob-Wildi-Stiftung sind dann in der Folge ernannt worden und haben gegen den inzwischen ergangenen Rekursentscheid des Regierungsrates vom 18. November 1963 staatsrechtliche Beschwerde erhoben, wozu sie, wie nicht streitig ist, berechtigt waren. Ob auch der Gemeinderat Suhr, der daneben als Beschwerdeführer auftritt, hiezu als Aufsichtsbehörde noch legitimiert war, nachdem die Organe der Stiftung bestellt worden sind und für sie Beschwerde erhoben haben, erscheint dagegen als zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls auf die Beschwerde der Stiftung einzutreten ist. Aus dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob die Einwohnergemeinde Suhr als Destinatärin der Stiftung legitimiert ist, gegen die Veranlagung zu der von der Stiftung zu entrichtenden Erbschaftssteuer staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
2.
Mit der Beschwerde wird in erster Linie geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid
Art. 4 BV
verletze, weil die vom Regierungsrat vertretene Auslegung von § 11 lit. a EStG gegen den klaren Wortlaut und Sinn
BGE 90 I 41 S. 45
dieser Bestimmung verstosse und überdies auf eine rechtsungleiche Behandlung hinauslaufe.
Während die Steuergesetze verschiedener Kantone gemeinnützige Institutionen und Zuwendungen an diese ausdrücklich nur dann steuerfrei lassen, wenn die Institution ihren Sitz im Kanton hat oder doch ihren Zweck im Kanton erfüllt, kennen die Gesetze anderer Kantone diese Beschränkung nicht. Zu diesen gehört auch das luzernische EStG, das in § 11 lit. a ohne Einschränkung bestimmt, dass Vermächtnisse und Schenkungen zu öffentlichen, gemeinnützigen, kirchlichen und Armenzwecken von der Entrichtung der Erbschaftssteuer befreit sind. Das Bundesgericht hat indessen von jeher sowohl für diese Bestimmung (
BGE 46 I 388
ff., nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Mai 1923 i.S. Schulfonds Kirchberg c. Luzern und vom 4. November 1948 i.S. Allg. Musikgesellschaft Basel c. Luzern) als auch für entsprechende Vorschriften anderer Kantone (
BGE 28 I 315
,
BGE 50 I 3
, nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Januar 1950 i.S. Salzburgerstiftung c. Zürich) entschieden, dass es aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden sei, wenn die Steuerbefreiung auf Grund solcher Vorschriften nur dann gewährt werde, wenn die gemeinnützige Institution ihre Tätigkeit ganz oder zu einem angemessenen Teil zugunsten der Angehörigen des betreffenden Kantons ausübe; denn der Grund für den Verzicht auf die Besteuerung könne darin erblickt werden, dass derartige Wohlfahrtseinrichtungen den Kanton und seine Gemeinden bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unterstützen und entlasten. Diese Erwägung wird durch die Beschwerde nicht widerlegt. Sie behauptet zwar, die Verhältnisse hätten sich seit dem UrteilBGE 28 I 313ff. wesentlich geändert, indem der Bevölkerungszuzug und -wegzug von einem Kanton zum andern erheblich zugenommen habe und die Kantone Luzern und Aargau dem interkantonalen Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom 16. Juni 1937 (BS 8 S. 708) beigetreten seien. Wieso dies für die Auslegung
BGE 90 I 41 S. 46
von § 11 lit. a EStG von Bedeutung sein soll, ist indes nicht einzusehen. Wenn heute in den meisten Kantonen mehr Angehörige anderer Kantone wohnen als früher, so ändert dies, eben wegen des Beitritts der Kantone zu jenem Konkordat, wenig am Umfange ihrer Armenlasten, da sie nun anstelle der in andern Kantonen wohnhaften eigenen Angehörigen die in ihrem Gebiet ansässigen Angehörigen der andern Konkordatskantone zu unterstützen haben. Sie haben daher weiterhin ein Interesse daran, vor allem diejenigen gemeinnützigen Institutionen steuerlich zu begünstigen, die sich auf ihrem Gebiete betätigen und damit den Kanton und seine Gemeinden bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unterstützen und entlasten.
3.
Für den Fall, dass die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von § 11 lit. a EStG haltbar sein sollte, macht die Beschwerde geltend, dass die Zuwendung an die Jakob-Wildi-Stiftung gemäss Ziff. I/2 der zwischen den Kantonen Luzern und Aargau abgeschlossenen Gegenrechtsvereinbarung vom 13. April/1. Mai 1931 von der Erbschaftssteuer befreit und die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates willkürlich sei.
a) Durch die Gegenrechtsvereinbarung haben sich die beiden Kantone verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen auf die ihnen gegenüber den Angehörigen des andern Kantons zustehende Steuerhoheit zu verzichten. Derartige Abmachungen der Kantone über die Ausübung bzw. Nichtausübung staatlicher Befugnisse, sogenannte Verkommnisse oder Konkordate, sind gemäss
Art. 7 Abs. 2 BV
zulässig, wenn sie, wie das hier der Fall ist, nichts dem Bunde oder den Rechten anderer Kantone Zuwiderlaufendes enthalten. Sie bedürfen der Genehmigung des Bundes, sind aber auch ohne diese wirksam (
BGE 54 I 333
/34).
b) Der Regierungsrat nimmt an, die testamentarische Zuwendung von Fr. 300'000.-- an die Jakob-Wildi-Stiftung falle unter Ziff. II/3 des Konkordates und sei daher nur für den Betrag von Fr. 10'000.-- von der Erbschaftssteuer
BGE 90 I 41 S. 47
befreit. Das Bundesgericht kann diese Auslegung des Konkordates frei und nicht nur, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 54 I 148
). Sie ist jedoch auch bei freier Prüfung nicht zu beanstanden. Nach dem Konkordat ist für den Entscheid darüber, ob und wieweit eine durch letztwillige Verfügung oder durch Schenkung erfolgte Vermögenszuwendung steuerfrei sei, die Person des Empfängers massgebend. Dass es dabei auf den unmittelbaren Empfänger ankommt, ist daraus zu schliessen, dass die Ziff. I und II des Konkordates von Vermögenszuwendungen "an" den Kanton, die Gemeinden usw. sprechen. Für diese Auffassung spricht auch der Umstand, dass der Wortlaut des Konkordates offensichtlich an das aarg. EStG vom 16. Februar 1922 anschliesst, das den Zuwendungsempfänger als steuerpflichtig behandelt und die in Ziff. I und II des Konkordates (= § 3 Ziff. 2-4 und § 4 Ziff. 6 aarg. EStG) aufgeführten Zuwendungsempfänger ganz bzw. für den Betrag von Fr. 10'000.-- von der Steuer befreit. Die Berufung der Beschwerdeführer auf den im Ingress des Abkommens verwendeten Ausdruck "zugunsten" ist unbehelflich, da auch dieser auf den durch die Zuwendung Begünstigten und damit auf den unmittelbaren Empfänger derselben hinweist. In diesem Sinne erscheint die im Konkordat enthaltene Regelung als durchaus klar und eindeutig. Selbst wenn dies aber nicht der Fall und ein Zweifel möglich wäre, so könnte der in der Beschwerde vertretenen Auslegung nicht beigepflichtet werden. Gleich wie bei Staatsverträgen, hat sich auch bei Konkordaten die Auslegung möglichst an den Wortlaut zu halten und kommt eine über diesen hinausgehende, ausdehnende Auslegung einer Bestimmung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte derselben mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende, darin versehentlich ungenau zum Ausdruck gebrachte Willensmeinung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (vgl.
BGE 44 I 78
,
BGE 77 I 48
). Diese Zurückhaltung muss
BGE 90 I 41 S. 48
für die Auslegung des vorliegenden Gegenrechtsabkommens schon deshalb gelten, weil die beiden beteiligten Kantone damit auf die Ausübung ihrer Steuerhoheit verzichtet haben und ein solcher Verzicht, wie überhaupt eine staatsvertragliche Ausnahme von der sonst geltenden Ordnung, nicht ausdehnend, sondern einschränkend auszulegen ist (vgl. VISSCHER, Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international public, 1963, S. 91). Dass die im Konkordat verwendeten Ausdrücke "an" und "zugunsten" einen andern Sinn hätten als im gewöhnlichen Sprachgebrauch, könnte daher nur angenommen werden, wenn besondere Anhaltspunkte hiefür bestünden, was jedoch nicht der Fall ist.
Ist aber davon auszugehen, dass die Steuerbefreiung und ihr Umfang nach dem Konkordat von der Person des unmittelbaren Empfängers der Vermögenszuwendung abhängen, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass der angefochtene Entscheid dem Konkordat entspricht. Unmittelbarer Empfänger der testamentarischen Zuwendung ist nicht die Gemeinde Suhr, sondern die durch das Testament errichtete Jakob-Wildi-Stiftung. Stiftungen werden zwar im Abkommen nicht ausdrücklich erwähnt, fallen aber offenbar unter den weiteren Begriff der "Anstalten" und "Institutionen" im Sinne von Ziff. I/3 und II/3. Die Zuwendung von Fr. 300'000.-- an die Jakob-Wildi-Stiftung wäre somit nur dann gänzlich von der luzernischen Erbschaftssteuer befreit, wenn diese Stiftung eine "staatlich unterstützte wohltätige Anstalt" wäre, was jedoch nicht behauptet wird und offenbar auch nicht zutrifft. Dagegen fällt sie als "gemeinnützige und wohltätige Institution" unter Ziff. II/3 des Abkommens, weshalb die genannte Zuwendung, wie der Regierungsrat zutreffend angenommen hat, nur für den Betrag von Fr. 10'000.-- von der Steuer befreit ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f1dcbe1-d9b5-4cf6-becd-72859e47f9c9 | Urteilskopf
140 I 285
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Conseil administratif de la Ville de Genève contre Association Genevoise des Entrepreneurs en Nettoyage et de Service et consorts (recours constitutionnel subsidiaire)
2D_58/2013 du 24 septembre 2014 | Regeste
Art. 9 und 50 Abs. 1 BV
;
Art. 83 lit. f und
Art. 115 BGG
;
Art. 8 ZGB
;
Art. 21 BöB
; IVöB; Reglement des Kantons Genf vom 17. Dezember 2007 über die Vergabe öffentlicher Aufträge; Beschwerdelegitimation einer Gemeinde; Gemeindeautonomie; Zulässigkeit eines Vergabekriteriums, welches die Lohnhöhe betrifft.
Unzulässigkeit der Beschwerde im Rahmen von
Art. 83 lit. f BGG
(E. 1.1); Befugnis des Gemeinwesens, in seiner Eigenschaft als Vergabebehörde subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu führen (E. 1.2). Standpunkt der Vorinstanz (E. 3). Autonomie der Gemeinde im betreffenden Bereich (E. 4). Es ist möglich, bei der Prüfung der Eignung des Angebots die gleichen Kriterien zu verwenden wie beim Zuschlag, wenn diese graduierbar sind (E. 5). Existenz einer allgemeinen Erfahrungsregel verneint, wonach ein direkter Bezug zwischen der Lohnhöhe und der Qualität der Leistungen bestünde (E. 6). Sozial oder ökologisch motivierte Vergabekriterien ohne direkten Zusammenhang mit den Leistungen des öffentlichen Auftrags dürfen herangezogen werden, wenn ein Gesetz dies vorsieht (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 140 I 285 S. 286
A.
Le 15 août 2011, la Ville de Genève a publié un premier appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services portant sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville sous la dénomination "Nettam_11". Les entreprises soumissionnaires étaient notamment tenues de respecter un salaire horaire minimum de 25 fr. (vacances non comprises) sous peine d'exclusion.
Considérant cette exigence comme contraire à la liberté économique, car elle contraignait les entreprises soumissionnaires à prendre l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage en vigueur dans le canton de Genève (ci-après: la CCT), la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a, par arrêt du 18 octobre 2011, admis le recours formé par plusieurs entreprises de nettoyage et annulé l'appel d'offres "Nettam_11". Cet arrêt est entré en force.
B.
Le 19 février 2013, la Ville de Genève a publié dans la Feuille d'avis officielle un nouvel appel d'offres en procédure ouverte sur le
BGE 140 I 285 S. 287
marché des services, sous la dénomination "Nettam_13" qui, à l'instar de "Nettam_11", portait sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville.
Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots. Il ne contenait plus de conditions particulières de soumission en lien avec le salaire, sous réserve de la clause qualifiée d'usuelle figurant au ch. 23.1 du cahier de soumission, selon laquelle les soumissionnaires devaient attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en matière de conditions de travail en vigueur à Genève dans la branche considérée.
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants: prix: 35 %; organisation pour l'exécution des prestations: 20 %; niveau de rémunération des agents d'entretien: 15 %; performance environnementale: 10 %.
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission:
"le niveau de rémunération contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général des collaborateurs-trices. Par ailleurs, il influence potentiellement et favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de qualité des prestations attendues. Sur cette base, la Ville tiendra compte du niveau de rémunération proposé pour le personnel, dans son appréciation des offres".
Le ch. 44.4 du cahier de soumission prévoyait que le critère du niveau de rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant des prestations de nettoyage courantes et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances et part des jours fériés. Il était évalué comme suit :
"- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 25 fr. par heure ou plus obtient la note 5;
- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 19 fr. 35 par heure ou moins obtient la note 0;
- la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés compris entre 19 fr. 35 et 25 fr. par heure est calculée selon la formule suivante: note du candidat A = (salaire horaire moyen du candidat A - 19 fr. 35/25 - 19 fr. 35) x 5".
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était pour sa part noté sur la base de la formule suivante: note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse / coût de l'offre du candidat A) x 5.
BGE 140 I 285 S. 288
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes pour l'ensemble des critères correspondaient à l'appréciation suivante: 5 = très intéressant; 4 = bon et avantageux; 3 = suffisant; 2 = partiellement suffisant; 1 = insuffisant; la note 0 était réservée aux candidats n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un critère fixé.
C.
Le 1
er
mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service (ci-après: l'Association) et vingt entreprises de nettoyage ont interjeté recours auprès de la Cour de Justice à l'encontre de l'appel d'offres relatif au marché "Nettam_13", s'en prenant essentiellement au critère du niveau de rémunération.
Un effet suspensif limité a été accordé au recours, la Ville ayant l'interdiction de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision d'adjudication, la poursuite de la procédure d'appel d'offres étant autorisée pour le surplus.
Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de Justice a admis le recours (dans la mesure de sa recevabilité concernant l'Association), annulé l'appel d'offres publié le 19 février 2013 et renvoyé la cause à la Ville de Genève au sens des considérants, à savoir pour un nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère d'adjudication relatif au niveau des salaires.
D.
A l'encontre de l'arrêt du 29 octobre 2013, la Ville de Genève dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce qu'il soit constaté que l'appel d'offres publié le 19 février 2013 dans la Feuille d'avis officielle sous la dénomination "Nettam_13" est pleinement valable et que l'Association, ainsi que les vingt entreprises de nettoyage intimées dont le recours avait été admis sur le plan cantonal, soient déboutées de toutes leurs conclusions. A titre subsidiaire, la Ville de Genève propose le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(...)
1.1
La cause relève du droit public, de sorte que, en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (
art. 82 let. a LTF
[RS 173.110]). Dans le domaine des marchés
BGE 140 I 285 S. 289
publics, un tel recours n'est toutefois recevable, en vertu de l'
art. 83 let
. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (
ATF 138 I 143
consid. 1.1 p. 146;
ATF 134 II 192
consid. 1.2 p. 194 s.;
ATF 133 II 396
consid. 2.1 p. 398). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf.
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147;
ATF 133 II 396
consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'
art. 83 let
. f LTF ne sont pas réunies (arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1).
1.1.1
Les valeurs seuils du marché public cantonal en cause découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1; par renvoi de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF). Selon l'
art. 6 al. 1 LMP
, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du 23 novembre 2011 du DFE sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 2011 5581; RS 172. 056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le cahier de soumission du projet "Nettam_13", la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'
art. 7 LMP
, s'élève, sur une période de douze mois, à plus de 2,5 millions de francs. Elle dépasse donc largement la valeur seuil de l'
art. 83 let
. f ch. 1 LTF.
1.1.2
La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive,
ATF 138 I 143
consid. 1.1.2 p. 147). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (arrêt 2C_66/2011 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I p. 207). Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (
ATF 139 II 404
consid. 1.3 p. 410;
ATF 139 II 340
consid. 4 p. 342).
En l'occurrence, la recourante n'explique pas en quoi l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe. Au contraire et de manière surprenante, après avoir établi que la valeur du marché
BGE 140 I 285 S. 290
dépassait le seuil de l'
art. 83 let
. f LTF, elle argumente elle-même dansle sens de l'absence d'une telle condition. De facto, les griefs invoqués, essentiellement liés à l'autonomie communale, à l'arbitraire enlien avec l'appréciation des critères d'adjudication, au droit d'être entendu et à la proportionnalité, ne portent pas sur une question juridique de principe. Le fait que, dans la présente cause, des questions juridiques de principe auraient pu être soulevées n'y change rien. Eneffet, l'existence d'une telle question de principe ne s'impose pas de façon évidente en lien avec les griefs invoqués qui, en tant qu'ils concernent un marché public cantonal et sont de nature constitutionnelle, lient le Tribunal fédéral (
art. 106 al. 2 LTF
). Partant, la cause sera examinée sous l'angle du recours que la Ville de Genève a déclaré former, soit le recours constitutionnel subsidiaire.
1.2
Contrairement à l'
art. 89 al. 2 LTF
, le recours constitutionnel subsidiaire ne prévoit pas de droits de recours spéciaux en faveur des collectivités publiques, de sorte que les conditions pour déposer un tel recours se déduisent exclusivement de l'
art. 115 LTF
(JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 3 ad
art. 115 LTF
p. 1365).
D'après l'
art. 115 LTF
, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'
art. 115 al. 1 let. b LTF
est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'
art. 116 LTF
, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (
ATF 135 I 265
consid. 1.3 p. 270; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 1.3). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77). Font exception les cas dans lesquels les communes ou autres collectivités publiques agissent sur le plan du droit privé ou sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, ou alors lorsqu'elles se plaignent d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur
BGE 140 I 285 S. 291
existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (
ATF 140 I 90
consid. 2 p. 95 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'autorité publique qui agit en tant que pouvoir adjudicateur a une position dans la procédure judiciaire en matière de marchés publics qui n'est pas assimilable à celle d'un simple particulier, mais intervient en tant que détentrice de la puissance publique (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.2, in RDAF 2013 I p. 77). Partant, une commune ne peut, en principe, pas agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie (cf. arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 1.2; FRÉSARD, op. cit., n° 13 ad
art. 115 LTF
in fine p. 1371).
En l'occurrence, la recourante se plaignant d'une violation de son autonomie garantie par la Constitution, est légitimée à agir sous cet angle en vertu de l'
art. 115 LTF
. Dans ce contexte, elle peut dénoncer tant les excès de compétence de l'instance de recours cantonale que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (
ATF 128 I 3
consid. 2b p. 9). Par ailleurs, c'est seulement dans la mesure où la garantie de son autonomie est directement en cause que la commune peut invoquer une violation de son droit d'être entendu ou l'arbitraire dans l'établissement des faits, puisqu'en tant que collectivité publique agissant comme détentrice de la puissance publique, elle n'est en principe pas titulaire de tels droits (cf.
ATF 128 I 3
consid. 2b p. 9; arrêts 2D_70/2012 du 10 décembre 2012 consid. 4.1; 8D_2/2009 du 20 mai 2009 consid. 2.3; 8C_1033/2008 du 26 mars 2009 consid. 3.2).
(...)
3.
Le marché public en cause vise l'attribution des contrats de nettoyage des bâtiments administratifs et publics des services de la Ville de Genève. Il n'est pas contesté que ce marché est soumis à l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; rs/GE L 6 05) ainsi qu'au règlement cantonal genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP/GE; rs/GE L 6 05.01).
Le litige se concentre sur l'admissibilité du critère d'adjudication "niveau de rémunération des agents d'entretien" pondéré à 15 %, en lien avec le critère du prix, pondéré pour sa part à 35 %.
BGE 140 I 285 S. 292
La Cour de Justice a refusé le critère du niveau du salaire. Contrairement à ce que soutenait la Ville de Genève, elle a estimé que l'influence de ce critère sur la qualité des prestations n'était pas établie. Cette question étant controversée en économie et en science administrative, elle ne pouvait en outre être considérée, du point de vue juridique comme une règle d'expérience. Il s'agissait d'un critère secondaire non prévu par le droit cantonal. Laissant ouverte l'admissibilité générale d'un tel critère, la cour cantonale a refusé celui-ci car, dans le cas d'espèce, le critère du niveau de rémunération avait pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix des offres; la Ville de Genève admettait du reste elle-même qu'il entraînait une augmentation générale du coût des prestations. Selon les juges cantonaux, une telle mesure de politique économique structurelle contredisait les buts primaires du droit des marchés publics, soit l'utilisation parcimonieuse des deniers publics. A cela s'ajoutait que la pondération et le mode de calcul choisi favorisaient trop les offres hautes et avaient pour effet de privilégier de facto le critère des salaires par rapport à celui du prix.
4.
La recourante considère que le refus d'admettre le critère du niveau des salaires viole son autonomie communale, telle que garantie par les
art. 50 Cst.
et 132 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Elle reproche en substance à la Cour de Justice d'avoir appliqué arbitrairement les art. 43 al. 3 et 57 al. 2 du RMP/GE et 61 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10), substituant sans droit son appréciation à celle de la Ville de Genève. Elle se plaint également d'une violation des
art. 9 et 29 Cst.
, en lien avec l'
art. 8 CC
, faisant grief à l'instance cantonale d'avoir refusé de retenir l'existence d'un lien entre le niveau des salaires et la qualité des prestations.
4.1
Selon l'
art. 50 al. 1 Cst.
, l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'
art. 132 al. 2 Cst./GE
, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que la recourante n'indique pas non plus (cf. arrêt 2C_123/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.3).
En matière de marchés publics, les communes disposent, dans les limites fixées par l'ordre juridique, en particulier le droit cantonal et le concordat, d'une liberté de décision relativement importante
BGE 140 I 285 S. 293
(notamment s'agissant de la définition des critères d'attribution) et jouissent ainsi d'une autonomie (cf., s'agissant spécifiquement du canton de Genève, déjà sous l'aCst./GE: arrêt 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 2; cf. également les art. 1 al. 1 et 8 al. 1 let. a AIMP; art. 7 al. 1 let. a RMP/GE; cf. aussi, mais s'agissant du canton de Zurich:
ATF 138 I 143
consid. 3.1 p. 150; cf., de manière générale, EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 423; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 42 p. 19).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (cf. arrêt 1C_584/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.1.1). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité adjudicatrice, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), que par les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE invoqués par la recourante. Ce faisant, l'autorité de recours viole la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie de la commune (arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; cf., de manière plus générale,
ATF 140 I 201
consid. 6.1 p. 205).
4.2
Pour déterminer si l'autonomie de la recourante a été violée, il faut donc examiner si la cour cantonale, en refusant le critère du niveau des salaires, a appliqué correctement le droit ou si elle s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur. Il convient de rappeler que la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l'arbitraire s'il s'agit de droit cantonal, même si celui-ci est en lien direct avec l'autonomie communale (...). Au demeurant, saisie d'un recours constitutionnel subsidiaire, la Cour de céans ne peut pas non plus revoir librement le droit fédéral ni l'AIMP, mais uniquement sous l'angle d'une violation des droits fondamentaux et dans la limite des griefs soulevés (...).
5.
5.1
L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories.
En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie,
BGE 140 I 285 S. 294
les
critères d'aptitude ou de qualification
("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf.
art. 13 let
. d AIMP). La loi pose aussi des principes qui doivent être respectés par toutes les entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion (
conditions légales
). Tel est le cas notamment du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de traitement entre femmes et hommes (cf.
art. 11 let
. e et f AIMP), indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de l'entreprise à réaliser le marché (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd. 2013, n. 582 p. 250 s.).
En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit des
critères d'adjudication
ou
d'attribution
("Wettbewerbs-" ou "Zuschlagskriterien"; cf. BEAT MESSERLI, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2
e
éd. 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (
ATF 129 I 313
consid. 8.1 p. 324; voir aussi OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 387, 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf.
ATF 139 II 489
consid. 2.2.1 p. 491 s. et 2.2.4 p. 494).
La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (cf.
ATF 139 II 489
consid. 2.2.4 p. 494). Même s'il ne s'agit pas d'un critère d'aptitude à proprement parler, le même raisonnement doit pouvoir s'appliquer en la présence d'une condition légale concernant l'accès au marché (cf., pour un rappel de ces notions, consid. 5.1 supra), pour autant qu'elle puisse elle aussi faire l'objet d'une gradation et ne doive pas être considérée comme entièrement remplie ou non.
En l'occurrence, le ch. 23.1 du cahier de soumission relatif au marché public "Nettam_13", qui concerne du personnel appelé à travailler
BGE 140 I 285 S. 295
sur le territoire genevois, prévoit que les soumissionnaires doivent attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de travail. Cette condition d'accès au marché qui découle de l'art. 20 RMP/GE n'est pas litigieuse dans la présente procédure, de sorte qu'il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer sur son bien-fondé ([...] sur cette problématique, cf. REMY WYLER, Les conditions de travail, la libre circulation et le détachement des travailleurs, in Marchés publics 2008, p. 247 ss, n. 52 p. 270 et n. 74 p. 277; EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, n° 134 p. 2025 et n° 149 p. 2033 ad
art. 5 LMI
[RS 943.02]). Comme la CCT applicable à Genève dans le domaine du nettoyage fixe un salaire minimum, une évaluation différenciée est possible en fonction du salaire qui est versé au-delà de ce minimum. C'est ce que fait la clause litigieuse figurant au ch. 44.4 du cahier de soumission. Ainsi, le salaire minimum fixé dans la CCT (qui est de 19 fr. 35) n'obtient qu'une note de 0, qui augmente progressivement pour parvenir à la note maximale de 5, qui est attribuée si le salaire atteint ou dépasse 25 fr. Conformément à la jurisprudence précitée, ce procédé, qui revient à pondérer une exigence minimale par le biais d'un critère d'adjudication, n'est en tant que tel pas prohibé.
5.2
Encore faut-il que le critère d'adjudication spécifique, tel qu'il vient d'être décrit, soit en lui-même admissible.
A cet égard, la marge de manoeuvre laissée au pouvoir adjudicateur dans le choix des critères d'adjudication varie selon que ces critères ont une incidence sur le marché en cause ou qu'ils sont étrangers à celui-ci. En principe, les critères d'adjudication doivent se rapporter à la prestation à fournir (
ATF 129 I 313
consid. 8.1 p. 324, rappelé récemment in
ATF 139 II 489
consid. 2.2.1 p. 491). Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge de manoeuvre importante dans la détermination des critères qu'il entend utiliser (HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. 756 p. 259), sous réserve du respect de l'égalité entre les concurrents. Par exemple, la jurisprudence a considéré que le critère du "vote du public", dans la mesure où il donnait des indications sur l'acceptation du projet par la population et pouvait éviter que la collectivité dépense de l'argent inutilement sur un projet qui serait refusé en votation populaire, présentait un lien avec la construction d'un édifice
BGE 140 I 285 S. 296
public, objet du marché. L'autorité adjudicatrice était donc légitimée à s'y référer dans ses critères d'attribution (
ATF 138 I 143
consid. 4.3-4.5 p. 151 ss). En revanche, la liberté de décision d'utiliser des critères étrangers au marché (ou critères secondaires) est nettement plus restreinte, dès lors que l'applicabilité de tels critères, désormais admise dans son principe, doit être soumise à des limitations (cf. consid. 7.1 infra).
5.3
Le point de savoir si l'arrêt attaqué porte atteinte à l'autonomie de la Ville de Genève suppose donc, en premier lieu, de déterminer si le critère litigieux du montant du salaire se trouve ou non en lien avec la prestation exigée, à savoir le nettoyage des locaux.
6.
La Cour de Justice a nié que le niveau des salaires ait un lien avec la prestation demandée et considéré que l'on ne pouvait admettre un tel lien de manière générale, au titre d'une règle d'expérience.
La recourante soutient que, ce faisant, les juges cantonaux ont violé les articles 9 et 29 Cst. en lien avec l'
art. 8 CC
. Elle leur reproche en substance d'avoir établi les faits de manière manifestement incomplète en ne procédant à aucune offre de preuves, alors qu'elle avait affirmé à maintes reprises l'existence d'un lien entre montant du salaire et qualité des prestations; elle se prévaut aussi d'éléments essentiels du dossier qui n'auraient pas été pris en considération. Au surplus, elle affirme qu'il est manifestement insoutenable de dire dans l'arrêt attaqué qu'il n'existerait aucun lien direct entre le salaire et le niveau des prestations, alors qu'un tel lien découlerait "du simple bon sens".
6.1
Ces griefs étant en lien avec l'atteinte à l'autonomie dont se prévaut la recourante (cf. consid. 5.3 supra), celle-ci est légitimée à les faire valoir (cf.
art. 115 LTF
; consid. 1.2 supra).
6.2
En tant que la recourante s'en remet au "simple bon sens" pour établir un lien direct entre le niveau salarial et la qualité des prestations des employés, elle se prévaut de l'existence d'une règle générale d'expérience ("allgemeiner Erfahrungssatz").
6.2.1
Lorsque le juge procède à une déduction exclusivement à l'aide d'une règle générale d'expérience, - sans la tirer d'indices concrets ni l'obtenir par l'appréciation des preuves administrées, questions relevant dans ce cas du domaine du fait -, il rend un jugement de probabilité fondé sur des expériences faites dans d'autres cas et pouvant, pour cette raison, prétendre s'appliquer de manière générale dans
BGE 140 I 285 S. 297
le futur aux cas semblables; dans ces situations, les règles d'expérience, à savoir l'expérience générale de la vie et les autres critères d'expérience tirés des domaines du savoir, des sciences ou des techniques, atteignent un tel degré de généralité et d'abstraction qu'elles assument la même fonction normative que les normes juridiques, de sorte à relever du domaine du droit (cf.
ATF 140 III 115
consid. 2 p. 117;
ATF 136 III 486
consid. 5 p. 489;
ATF 129 III 135
consid. 4.2.2.1 p. 156;
ATF 126 III 10
consid. 2b p. 12;
ATF 123 III 241
consid. 3a p. 243;
69 II 202
consid. 5 p. 205 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. II, 2
e
éd. 2010, n. 2971 p. 525 et n. 2990 p. 529). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral revoit librement les règles d'expérience dans le cadre des recours ordinaires (cf.
ATF 140 III 115
consid. 2 p. 117); en revanche, il ne peut, comme ici, les contrôler que sous l'angle des droits fondamentaux dans un recours constitutionnel subsidiaire (
art. 116 LTF
).
6.2.2
La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que la Cour de Justice aurait refusé de retenir de manière insoutenable le lien prétendument évident entre le niveau de rémunération et la qualité des prestations du salarié. S'il est indéniable que, de tous temps, plusieurs études ont admis l'existence d'une certaine connexité entre le salaire et la performance d'un employé, en ce sens qu'un salaire plus élevé peut
contribuer
à la réalisation d'un travail de plus grande qualité, notamment par le biais d'une plus grande motivation de l'employé, la question n'en demeure pas moins, tel que le relève sans arbitraire la précédente instance, controversée sur le plan économique. En effet, d'une part, la productivité dépend également d'autres éléments que la rémunération tels la reconnaissance du travail fourni ou l'ambiance dans l'entreprise; d'autre part, la corrélation positive entre le salaire et l'effort fourni par l'employé va varier selon la nature du travail, le mode de rémunération dans l'entreprise (aux pièces ou mensuel; avec ou sans primes) et la possibilité de mesurer le résultat du travail (cf., parmi d'autres, DELPHINE GRARD, Inciter à l'effort par le salaire?, mémoire publié par l'Institut d'études politiques de l'Université de Strasbourg, 2010, p. 11 ss, 31 ss, 45 ss et 85 ss; HARVEY LEIBENSTEIN, Economic Backwardness and Economic Growth, New York/Londres 1957, notamment p. 62 ss, 70, 111 ss; MURIEL MAILLEFERT, L'économie du travail - Concept, débats et analyses, 2
e
éd., Levallois-Perret 2004, p. 79 ss; BÉNÉDICTE REYNAUD, Les théories du salaire, Paris 1994, notamment p. 12 et 16; VICTOR VROOM, Work and Motivation, New York 1964, p. 203). En particulier, l'impact d'un salaire plus élevé sur la motivation du travailleur et, le cas échéant,
BGE 140 I 285 S. 298
également sur sa productivité variera fortement selon que le segment analysé comprend des activités à bas ou à haut revenu, et selon que la nature de l'activité comporte des tâches qui suscitent, intrinsèquement, peu d'intérêt ou au contraire un fort intérêt relativisant l'importance du salaire (CAMERON/BANKO/PIERCE, Pervasive Negative Effects of Rewards on Intrinsic Motivation: The Myth Continues, in The Behavior Analyst, 24/2001 n° 1 p. 1-44, 1 et 15; KAHNEMAN/DEATON, High income improves evaluation of life but not emotional well-being, in Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America [PNAS], 107/2010 p. 16489-16493, 16489).
6.2.3
Il suit des considérations qui précèdent que, même s'il tombe sous le sens que le niveau salarial est selon les circonstances susceptible d'influer, d'une manière ou d'une autre, sur la qualité du travail effectué par un employé, les précédents juges n'ont pas versé dans l'arbitraire en refusant de considérer qu'il existerait de façon évidente une règle générale d'expérience établissant une corrélation à la fois directe, déterminante et automatique entre le niveau de rémunération et la qualité et/ou le rendement du travail effectué, de sorte à justifier d'en tenir compte de manière générale comme critère d'adjudication de tous les marchés publics.
6.3
La dénégation d'une règle générale d'expérience établissant un lien entre le niveau salarial et la qualité du travail n'exclut pas nécessairement qu'une telle corrélation immédiate et décisive puisse exister dans un secteur économique ou dans un segment salarial particuliers. Cette question ne ressortissant toutefois pas à la catégorie des règles générales d'expérience, qui sont assimilées à des règles de droit, mais à celle des faits, elle doit être établie en fonction des circonstances, conformément aux règles sur le fardeau et l'appréciation des preuves. Il convient donc d'examiner si c'est en conformité avec ces règles ainsi qu'avec le droit d'être entendu de la recourante qu'un tel lien a été considéré in casu comme non établi.
6.3.1
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts 2C_1021/2013 du 28 mars 2014 consid. 5.2; 2C_416/2013 du
BGE 140 I 285 S. 299
5 novembre 2013 consid. 10.2.2, non publié in
ATF 140 I 68
, mais in RDAF 2014 II p. 40; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in
ATF 139 IV 137
, mais in Pra 2013 n° 76 p. 559); il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (
ATF 128 III 411
consid. 3.2.1 p. 412 ss; arrêt 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1), spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (arrêts 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4; 1B_152/2008 du 30 juin 2008 consid. 3.2). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'
art. 8 CC
.
Le droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 135 II 286
consid. 5.1 p. 293;
ATF 135 I 279
consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (
ATF 137 III 208
consid. 2.2 p. 210;
ATF 134 I 140
consid. 5.2 p. 147 s.;
ATF 130 II 425
consid. 2.1 p. 429).
6.3.2
En l'occurrence, la recourante reproche à la Cour de Justice de n'avoir ordonné aucun acte d'instruction propre à établir un lien entre la rémunération et la qualité du travail effectué par les nettoyeurs. Elle ne fait toutefois état d'aucun acte d'instruction qu'elle aurait elle-même requis et auquel les juges auraient refusé de donner suite, de sorte que, sous cet angle, on voit mal en quoi son droit d'être entendu aurait été violé. En outre, la recourante ne se plaint pas d'une violation de la maxime inquisitoire ni ne démontre avoir collaboré, d'une quelconque manière, à établir le lien entre le salaire et la qualité des prestations au cours de la procédure, en produisant des pièces dont il n'aurait arbitrairement pas été tenu compte.
Le seul élément concret invoqué est le fait que la Ville de Genève, constatant des lacunes importantes dans le nettoyage de ses locaux, a
BGE 140 I 285 S. 300
dû engager un contrôleur dès 2012, ce que la recourante a établi par pièce. Cette pièce consiste en un rapport des visites dudit contrôleur. S'il indique les défauts constatés et les entreprises concernées, ce document ne mentionne nullement le niveau de rémunération des nettoyeurs visés. Partant, contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s'agit pas d'une pièce qui démontrerait un quelconque lien entre carences dans les prestations de certaines entreprises de nettoyage et le niveau de rémunération de leurs employés. En conséquence, on ne peut faire grief à la Cour de Justice d'avoir omis de manière insoutenable de mentionner l'existence d'un tel contrôleur. Pour le surplus et comme il le lui avait déjà été reproché sur le plan cantonal, l'argumentation de la recourante consiste en des affirmations qu'elle n'étaie par aucun fait précis, notamment des statistiques relatives au domaine professionnel concerné, de nature à révéler concrètement un lien entre le salaire réel des nettoyeurs occupés dans ses locaux et la qualité de leurs prestations. Elle ne fait qu'opposer sa conception à celle retenue dans l'arrêt attaqué, ce qui ne suffit pas à établir l'arbitraire. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre de manière générale et sans autre élément de preuve, le postulat développé par la recourante selon lequel un nettoyeur payé 19 fr. 95 l'heure travaillerait moins bien qu'un salarié payé 22 fr. 25 de l'heure, ce dernier étant lui-même moins performant qu'un salarié rémunéré 25 fr. de l'heure n'est pas choquant.
6.4
Par conséquent, en retenant l'absence de lien entre le marché et le critère du niveau de rémunération, la Cour de Justice n'a pas nié de manière insoutenable l'existence d'une règle d'expérience, ni violé l'
art. 29 al. 2 Cst.
, ni encore procédé à une constatation arbitraire des faits.
7.
Le litige revient donc à se demander si, en refusant à la Ville de Genève la possibilité d'utiliser un critère d'adjudication qui ne présente pas de lien direct avec le marché, la Cour de Justice s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur.
7.1
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que ceux-ci sont prévus par une
disposition légale
. Par exemple, le Tribunal fédéral, tout en relevant que la question était controversée, n'a pas interdit la prise en compte
BGE 140 I 285 S. 301
du critère des apprentis, étant précisé que celui-ci était expressément prévu par le droit cantonal (
ATF 129 I 313
consid. 8 et 9 p. 323 ss; arrêt 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2.2; cf. également arrêt 2P.59/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1, in ZBl 109/2008 p. 269).
Sur le plan européen, la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: la CJUE) a récemment reconnu des critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale même si ceux-ci n'avaient qu'un lien indirect avec le marché, dans la mesure où ces critères s'inscrivaient dans la législation européenne en vigueur - à l'époque la directive 2004/18/CE sur les marchés publics désormais abrogée - (cf. arrêt de la CJUE du 10 mai 2012 C-368/10
Commission européenne contre Pays-Bas
, points 63 ss et 82 ss). Elle a ainsi considéré qu'un critère d'adjudication portant sur l'achat d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables pouvait être prévu (arrêt du 4 décembre 2003 C-448/01
EVN AG et Wienstrom GmbH contre Autriche
, Rec. 2003 I-14527 point 34). Dans l'arrêt du 10 mai 2012 précité (points 85 ss), elle a souligné qu'un critère d'adjudication fondé sur des considérations d'ordre social pouvaient aussi concerner d'autres personnes et pas seulement les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux ou des services objets du marché, en l'occurrence les petits op. cit., n° 133 ad
art. 5 LMI
p. 2024 s.). La récente directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui abroge la directive 2004/18/CE sur les marchés publics (JO L 94 du 28 mars 2014 p. 65), renforce du reste cette conception lorsqu'elle souligne l'importance de garantir les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail (par exemple, directive 2014/24/UE considérants n. 37 ss, 94 et 97; art. 67 ch. 2), qui n'ont pas forcément de lien avec le marché, par exemple l'emploi de chômeurs de longue durée (cf. directive 2014/24/UE considérant n. 99).
La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 917 ss p. 413 ss; POLTIER, op. cit., p. 204-209; MARC STEINER, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter 16 janvier 2012, n. 13; HÄNNI/STÖCKLI, op. cit., n. 757 p. 259 s.; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in
BGE 140 I 285 S. 302
Bernisches Verwaltungsrecht, 2
e
éd. 2013, n. 137 p. 851; plus réservée: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).
Il résulte de ce survol que, pour qu'un critère d'adjudication étranger au marché puisse être prévu, il faut en tous les cas qu'une base légale autorise le pouvoir adjudicateur à en faire usage.
7.2
De tels critères existent dans la législation fédérale sur les marchés publics de la Confédération. L'
art. 21 LMP
contient une liste de critères d'adjudication qui sont présentés en lien avec le marché. Cette liste est toutefois exemplative et l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11) a été modifiée en 2009 (RO 2009 6149) pour permettre notamment la prise en compte de critères qui n'ont plus forcément de lien direct avec le marché, tel celui du développement durable (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 839 p. 373) et, en cas d'offres équivalentes présentées par des soumissionnaires suisses, du nombre de places de formation (cf.
art. 27 al. 2 et 3 OMP
; cf. MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB - ein Kurzkommentar, Droit de la construction [DC] 2010 p. 106 ss, 111 s.). Une modification de la LMP est en cours en vue d'inclure dans la loi le critère des apprentis pour les marchés publics fédéraux (cf. Initiative parlementaire 03.445: Marchés publics. La formation constituerait un critère de sélection, cf. Avis du Conseil fédéral du 3 juillet 2013, FF 2013 4877). Il en découle, a contrario, que tant qu'une base légale n'existe pas, ce critère ne peut être utilisé sur le plan fédéral.
7.3
Pour les marchés publics cantonaux, l'AIMP, sans exclure la possibilité pour les cantons de prévoir certains critères de nature environnementale ou sociale qui n'ont qu'un lien indirect avec le marché, n'en prévoit pas lui-même. Rappelons que la plupart des cantons l'ont fait s'agissant du critère des apprentis (cf. consid. 7.1 supra). En droit genevois, le règlement sur les marchés publics énumère différents critères qui ne distinguent pas clairement ceux qui relèvent de l'aptitude de ceux afférents à l'adjudication (cf. art. 24 et 33 RMP/GE); ceux-ci réservent la possibilité de tenir compte du respect des composantes du développement durable ou du nombre d'apprentis (cf. art. 33 let. b RMP/GE). L'art. 43 traite, pour sa part, spécifiquement des critères d'adjudication. Son alinéa 3 prévoit que:
"le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent
BGE 140 I 285 S. 303
notamment être pris en considération: la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement".
Cette liste, certes exemplative, se réfère à des critères permettant de définir l'offre économiquement (dans le sens du meilleur rapport qualité/prix) la plus avantageuse, soit pour la plupart des critères en lien avec le marché. En outre, elle ne mentionne pas expressément le niveau des salaires. Dans ces circonstances et contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit pas que la Cour de Justice aurait interprété cette disposition de manière insoutenable en n'envisageant pas qu'elle aurait pu fonder une base légale suffisante pour justifier la prise en compte du montant de la rémunération comme critère d'adjudication par la Ville de Genève.
Il en découle qu'en l'absence de base légale expresse, l'arrêt attaqué, qui refuse à la Ville de Genève l'utilisation du critère du niveau des salaires dont le lien avec le marché n'a pas été établi, ne saurait apparaître comme contraire à l'
art. 9 Cst.
Ce motif justifie le rejet du recours sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres arguments de la recourante; ceux-ci ne sont en effet pas de nature à modifier ce résultat.
7.4
Le critère d'adjudication portant sur la rémunération peut ainsi sans arbitraire apparaître comme non admissible à défaut de base légale expresse l'autorisant. Par conséquent, l'on ne peut reprocher à la Cour de Justice d'avoir interféré de manière excessive dans la liberté de décision de la Ville de Genève, ni jugé en opportunité, ce que lui interdisent les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE, en refusant au pouvoir adjudicateur la possibilité de tenir compte de ce critère dans le marché public litigieux, dès lors que le lien entre ce critère et les prestations objets du marché n'a pas été établi. Il en découle que l'arrêt attaqué ne viole pas l'autonomie communale, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté. | public_law | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f1ef82d-67fd-4417-a78f-d8a55d243408 | Urteilskopf
103 Ia 468
70. Sentenza del 19 ottobre 1977 nella causa Comune di Lugano c. Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino | Regeste
Gemeindeautonomie.
1. Zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie ist die Gemeinde legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sie als Trägerin hoheitlicher Gewalt trifft; die Frage nach dem Bestand der Autonomie und ihrer allfälligen Verletzung ist eine solche der materiellen Beurteilung (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 1).
2. Autonomie der Tessiner Gemeinden auf dem Gebiet der Baupolizei (E. 2).
3. Begriff der Gemeindeautonomie, die den Rechtsschutz der staatsrechtlichen Beschwerde geniesst:
a) In der Rechtsprechung umstrittene Fragen (E. 3).
b) Zusammenfassung der Entwicklung der Rechtsprechung; Darstellung der neueren Kriterien für die Annahme schutzwürdiger Gemeindeautonomie in allgemeiner Hinsicht (E. 4a, b), im Bereich der Rechtsetzung (E. 4c) und der Rechtsanwendung (E. 4d).
c) Ausdehnung des der Gemeinde gewährten Rechtsschutzes auf die Anwendung von kantonalem Recht.
4. Die Gemeinde geniesst den Autonomieschutz dort, wo das kantonale Recht für eine Materie keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so kann die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangen, dass die kantonale Behörde sowohl bei der Genehmigung von Gemeindeerlassen wie auch bei der Überprüfung von Gemeindeverfügungen im Rechtsmittelverfahren formell innerhalb der ihr im kantonalen Recht gesetzten Schranken bleibe, materiell bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den Sachbereich gemeinsam ordnen, in dem Autonomie besteht, nicht in Willkür verfalle. Dem steht nicht entgegen, dass der Gemeinde bei der Anwendung des nicht von ihr erlassenen Rechts keine Entscheidungsfreiheit zukommt (E. 5).
Auslegung gegen den klaren Wortlaut einer Bestimmung;
Art. 4 BV
.
Fälle, in denen die Auslegung gegen den klaren Wortlaut zulässig ist (E 6).
Bestimmungen mit negativer Vorwirkung zur Sicherung künftiger Planungsmassnahmen; Art. 50 des Tessiner Baugesetzes vom 19. Februar 1973;
Art. 22ter und
Art. 4 BV
.
1. Kantonale Bestimmung, die die Gemeindeexekutive ermächtigt, den Entscheid über ein Baugesuch, das der in Vorbereitung befindlichen Planung widerspricht, für höchstens zwei Jahre zurückzustellen. Die Angabe der Dauer der Eigentumsbeschränkung, welche durch eine solche Bestimmung ermöglicht wird, ist kein Gültigkeitserfordernis der von
Art. 22ter BV
für den Eingriff in das Eigentum verlangten gesetzlichen Grundlage, sondern allenfalls ein Massstab für den Entscheid darüber, ob ein genügendes öffentliches Interesse für die Massnahme besteht, bzw. ob eine materielle Enteignung vorliege. Die erwähnte Vorschrift des Tessiner Baugesetzes verstösst nicht gegen
Art. 22ter BV
(E. 7, 8a, b, c). Der Umstand, dass die zweijährige Frist mit der Einreichung jedes einzelnen Baugesuches zu laufen beginnt, verletzt die Rechtsgleichheit nicht (E. 8d).
2. Der Entscheid, der dem klaren Wortlaut der Bauvorschrift widerspricht und sich nicht durch triftige Gründe rechtfertigen lässt, verletzt
Art. 4 BV
und die Gemeindeautonomie (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 103 Ia 468 S. 471
La Ennery S.A. è proprietaria di due fondi ad Aldesago-Bré, Comune di Lugano. Il 13 gennaio 1975 essa chiedeva al Municipio una licenza edilizia per la costruzione di uno stabile d'appartamenti. Il Municipio di Lugano decideva di sospendere l'esame della domanda, in applicazione dell'art. 50 della legge edilizia ticinese, del 19 febbraio 1973, entrata in vigore il 1o marzo 1974 (LE). Questa disposizione reca:
Casi di sospensiva
1. L'autorità cantonale o il Municipio possono sospendere per due anni al massimo le loro decisioni quando la domanda appare in contrasto con uno studio pianificatorio in atto.
2. La decisione di sospensione deve essere motivata.
BGE 103 Ia 468 S. 472
3. Contro la decisione di sospensione è dato ricorso ai sensi dell'art. 49.
Il Municipio allegava che il fondo su cui si intendeva costruire era incluso in una zona in cui il progetto di piano regolatore (PR) in via di allestimento escluderà ogni possibilità di edificazione.
La Ennery S.A. ricorreva al Consiglio di Stato contro la decisione municipale, facendo valere che questa era priva della necessaria base legale, dato che l'art. 50 LE avrebbe soltanto istituito la competenza del Municipio a legiferare in materia. Il Consiglio di Stato respingeva il gravame.
Adito con ricorso della Ennery S.A., il Tribunale cantonale amministrativo accoglieva il gravame, annullava la decisione impugnata e ingiungeva al Municipio di procedere all'esame e alla decisione della domanda di licenza edilizia.
Statuendo sul ricorso pubblico proposto dal Comune di Lugano, il Tribunale federale lo ha accolto in quanto ammissibile ed ha annullato la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'impugnata decisione ha revocato un provvedimento soprassessorio emesso dal Municipio circa una domanda di licenza edilizia, e costringe l'autorità comunale a decidere l'istanza presentata dall'intimata. Il Comune di Lugano è pertanto colpito nell'esercizio delle sue funzioni amministrative; secondo costante giurisprudenza, esso è legittimato a dolersi della violazione dell'autonomia comunale. Se questa, nel predetto campo, sussista e sia concretamente stata violata, è questione di merito (
DTF 93 I 431
consid. 1,
DTF 100 Ia 203
consid. 1). Come il Tribunale federale ha già constatato (
DTF 102 Ia 400
consid. 1 e riferimenti), il Municipio è competente a rappresentare il Comune ticinese in vertenze amministrative come l'attuale anche senza l'autorizzazione del Consiglio comunale. Il ricorso è pertanto ricevibile. Per la natura cassatoria del gravame, è però irricevibile la conclusione tendente alla conferma della decisione del Consiglio di Stato, autorità di ricorso di prima istanza.
2.
La Costituzione ticinese è silente circa la nozione e l'ambito dell'autonomia comunale. Il carattere di ente autonomo
BGE 103 Ia 468 S. 473
del diritto pubblico è riconosciuto al Comune - con l'ordinamento e i poteri stabiliti dalla Costituzione e nella legge - dall'art. 1 della legge organica comunale del 1o marzo 1950 (LOC). L'art. 157 LOC prescrive che i Comuni disciplinano con regolamenti, soggetti all'approvazione di effetto costitutivo del Consiglio di Stato, le materie che rientrano nelle loro competenze (cfr.
DTF 102 Ia 400
consid. 3a). Le attribuzioni dei Comuni in materia edilizia sono stabilite nella LE del 17 febbraio 1973, che con l'entrata in vigore ha abrogato, salvo eccezioni, quella precedente del 15 gennaio 1940. I comuni sono autorizzati e tenuti ad adottare regolamenti edilizi e piani regolatori nell'interesse del loro sviluppo edilizio. Il Municipio è l'autorità competente a rilasciare la licenza edilizia comunale (art. 39 LE). Esso applica direttamente tanto le norme contenute nella LE cantonale, quanto quelle dei regolamenti e dei piani regolatori comunali (art. 56 LE). Una licenza edilizia cantonale, rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni e fondata su altre leggi cantonali, si affianca a quella comunale (art. 45 segg. LE): ambo le licenze, necessarie per dar avvio alla costruzione progettata, devono essere notificate contemporaneamente all'istante e agli opponenti (art. 48 LE). Contro le parallele decisioni del Municipio e del Dipartimento è dato ricorso al Consiglio di Stato; contro la pronunzia del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale amministrativo (art. 49 LE). La legge statuisce espressamente (art. 49 cpv. 3) che, oltre l'interessato e gli opponenti, la qualità per ricorrere spetta anche al Comune.
Da queste disposizioni si evince che il diritto cantonale, lungi dal regolare esaurientemente la polizia delle costruzioni, affida codesta materia ai comuni, e che in materia edilizia questi godono di una considerevole libertà di decisione: sono così dati gli elementi che - secondo la giurisprudenza inaugurata con le sentenze Comune di Volketswil e Comune di Zuchwil (
DTF 93 I 154
segg.,
DTF 93 I 427
segg.) - costituiscono l'essenza dell'autonomia comunale. Se ne deduce che - in linea di principio - dev'esser riconosciuta al Comune ticinese un'autonomia costituzionalmente protetta in materia edilizia. Le disposizioni cantonali relative sono di livello legislativo, e non costituzionale: l'esame del Tribunale federale a tal riguardo è quindi circoscritto all'arbitrio (
DTF 102 Ia 402
, consid. 3 in fine e riferimenti).
BGE 103 Ia 468 S. 474
3.
La decisione del Tribunale amministrativo è fondata sull'applicazione e l'interpretazione dell'art. 50 LE, norma del diritto cantonale.
Nella causa del Comune di Celerina/Schlarigna (
DTF 100 Ia 200
segg.), il Tribunale federale, richiamandosi al precedente del Comune di Lostorf (
DTF 97 I 521
segg.), ha escluso che possa darsi violazione dell'autonomia comunale nel caso in cui l'autorità cantonale di ricorso pervenga, applicando disposizioni o nozioni giuridiche indeterminate del diritto cantonale, ad un risultato diverso da quello cui era giunta l'autorità comunale nella decisione oggetto del ricorso (sentenza cit., pag. 205). Nel caso del Comune di Titterten (
DTF 101 Ia 517
segg.), il Tribunale federale, dopo aver dichiarato che i comuni non possono, in linea di massima, invocare l'autodeterminazione comunale nell'applicazione di norme del diritto cantonale (sentenza cit., consid. 4c e d), ha tuttavia concesso che la tutela dell'autonomia può eccezionalmente estendersi anche al campo dell'applicazione del diritto cantonale, per concludere - dopo aver addotto esempi tratti asistematicamente dalla giurisprudenza - che la controversa questione non è compiutamente chiarita.
Questa evoluzione giurisprudenziale merita d'esser riesaminata alla luce dei principi che hanno indotto il Tribunale federale a mutare la sua giurisprudenza in materia di autonomia comunale, dapprima, nel 1967, trattandosi del Comune quale legislatore (sentenze Comune di Volketswil e Comune di Zuchwil,
DTF 93 I 154
segg., 427 segg.), e poi, nel 1969, trattandosi dell'applicazione del diritto da parte del Comune (Comune di S. Moritz,
DTF 95 I 37
segg.).
4.
a) Il riconoscimento dell'autonomia comunale quale diritto costituzionale (
DTF 65 I 131
) è dettato da considerazioni giuridico-politiche. Da un lato, nella tradizione svizzera, il Comune è riconosciuto come una cellula fondamentale dello Stato democratico; dall'altro, appare necessario che esso non decada a semplice istanza amministrativa del Cantone, costantemente soggetta all'autorità di questo.
È peraltro palese che il contenuto e l'ambito dell'autonomia riconosciuta al Comune non possono unitariamente determinarsi per l'intero territorio della Confederazione, ma dipendono - nei limiti della garanzia del diritto d'esistenza del Comune - dal diritto costituzionale e legislativo dei Cantoni.
BGE 103 Ia 468 S. 475
Chiamato a tutelare come Corte costituzionale sovracantonale il Comune, al Tribunale federale non si pone tanto il problema di una definizione dommatica dell'autonomia, quanto l'esigenza prammatica di stabilire quali premesse giustifichino di derogare alla regola secondo la quale il ricorso di diritto pubblico è riservato ai privati cittadini, non all'autorità come tale. Sotto codesto risvolto, è irrilevante che la giurisprudenza consideri la questione dell'esistenza dell'autonomia come problema di merito (
DTF 93 I 43
, costantemente confermata in seguito), anziché come pregiudiziale d'entrata in materia.
b) Nei casi dei Comuni di Volketswil e di Zuchwil (
DTF 93 I 154
segg., 427 segg.), il Tribunale federale ha riconosciuto che, per delineare l'autonomia che apre al Comune il ricorso di diritto pubblico, più non si poteva far capo a due criteri usati in precedenza, cioè, da un lato, l'assenza di ogni controllo statale sul Comune, dall'altro, l'appartenenza per tradizione di una determinata materia alla sfera d'attività propria del Comune. Due constatazioni indussero ad abbandonare i cennati criteri: la prima, che attualmente lo Stato non rinuncia, né più può rinunciare, a qualsivoglia forma di controllo dell'attività comunale; la seconda, che materie tradizionalmente considerate come attinenti alla sfera propria del Comune, cessano di esserlo, o di esserlo in modo esaustivo, mentre per converso nuove forme dell'attività amministrativa, in precedenza sconosciute, vengono affidate dal legislatore cantonale all'ordinamento da parte dei comuni. Il mantenimento dei cennati criteri distintivi avrebbe quindi progressivamente svuotato la nozione di autonomia di ogni contenuto, e praticamente tolto vieppiù al Comune una tutela giuridica costituzionalmente irrinunciabile.
Il Tribunale federale fu così indotto ad ammettere che può darsi autonomia tutelabile anche in presenza di un controllo statale e, inoltre, anche là dove un settore giuridico sia retto non esaustivamente dal diritto cantonale, ma sia pure solo parzialmente da quello comunale, alla condizione tuttavia che il comune fruisca, per l'ordinamento riservatogli, di una notevole libertà di decisione. Con ciò si è riconosciuto che può sussistere autonomia anche in campi in cui il diritto comunale concorre e s'intreccia con il diritto cantonale.
c) Dell'accresciuta tutela determinata dal mutamento di giurisprudenza il Comune beneficiò dapprima unicamente
BGE 103 Ia 468 S. 476
nella sua qualità di legislatore. Ciò gli consenti di difendere più efficacemente, col ricorso di diritto pubblico, gli ordinamenti da esso adottati contro il rifiuto d'approvazione dell'autorità cantonale.
Il cambiamento di giurisprudenza ebbe per effetto che il Tribunale non si limito più, come in precedenza, ad esaminare se l'autorità cantonale preposta all'approvazione fosse rimasta nei limiti di controllo che le spettavano. Da quel momento, il Tribunale federale esamino anche se l'autorità cantonale, pur essendo restata entro i limiti dei suoi poteri, non fosse incorsa materialmente in arbitrio (
DTF 93 I 431
segg., in particolare 433/34). Di conseguenza furono incluse in codesto esame anche l'interpretazione e l'applicazione delle norme di diritto cantonale e federale che l'autorità cantonale aveva posto a fondamento del suo rifiuto di approvazione. Segnatamente soggiacquero a questo controllo - ristretto all'arbitrio - anche quelle norme del diritto cantonale reggenti, in concorrenza col diritto comunale, le materie in cui, in virtù della mutata definizione dell'autonomia tutelabile, dovevasi ormai riconoscere autonomia al Comune. Certo, tali norme del diritto cantonale non lasciano, di regola, alcuna libertà di decisione al Comune, ed il Cantone deve poterne imporre a tutti i Comuni un'applicazione uniforme. Ma ciò non significa affatto che il Comune, nella procedura d'approvazione dei decreti ch'esso ha adottato, debba lasciarsi opporre un'interpretazione arbitraria di tali norme cantonali e tollerare la lesione dell'autonomia che ne deriva (
DTF 93 I 433
/34). Anche il diritto del Cantone di applicare uniformemente le norme della sua legislazione nei confronti di tutti i suoi comuni trova un limite nel divieto dell'arbitrio, né si può pretendere che un controllo del Tribunale federale limitato all'arbitrio ne possa compromettere l'esercizio.
d) Nella causa della Città di Coira (
DTF 94 I 63
/66) il Tribunale federale si chiese se la rafforzata tutela, che aveva concesso al Comune quale legislatore, non dovesse esser estesa anche al campo dell'applicazione del diritto. La questione fu allora lasciata aperta. Il passo fu compiuto nella sentenza S. Moritz (
DTF 95 I 37
segg., consid. 3). Il Tribunale federale dichiarò inammissibile che l'autorità cantonale sia legata al divieto dell'arbitrio allorquando è chiamata ad approvare il diritto autonomo comunale, non più quand'è chiamata a
BGE 103 Ia 468 S. 477
controllare, quale istanza di ricorso, l'applicazione che il Comune ne ha fatto. La tutela accordata al Comune nella veste di legislatore arrischia di rivelarsi vana, se il Comune non può insorgere contro l'autorità cantonale che, pur restando nei limiti delle proprie competenze, arbitrariamente disattenda il diritto comunale nei casi di applicazione concreta.
Ora, giusta le tre citate sentenze concernenti i Comuni di Lostorf, Celerina e Titterten (
DTF 97 I 521
;
DTF 100 Ia 200
segg.;
DTF 101 Ia 517
segg.), codesta estensione della tutela accordata al Comune andrebbe però strettamente limitata all'applicazione del solo diritto autonomo comunale: non appena il Comune applica, accanto al proprio, anche il diritto cantonale, il controllo del Tribunale federale dovrebbe cessare.
e) Se si intende concedere al Comune, quando applica il diritto in un campo nel quale - secondo la nuova giurisprudenza - gli dev'essere riconosciuta autonomia, la medesima tutela giuridica di cui esso beneficia quando agisce in veste di legislatore, la cennata restrizione non può esser mantenuta. Secondo la nuova giurisprudenza, né un controllo statale sull'attività del Comune, né il concorso di norme cantonali con norme comunali in una determinata materia ostano di per sé al riconoscimento di un'autonomia tutelabile: essenziale per il riconoscimento di codesta autonomia è che esista una notevole libertà di decisione del Comune. Se questa è data, la tutela riconosciuta al Comune deve estendersi all'intera materia - polizia delle costruzioni, pianificazione locale ecc. -, e non solo al settore di essa retto dalla legislazione comunale.
Allorquando il Comune prende una decisione concreta in un simile campo, esso esercita una facoltà autonoma riconosciutagli dal diritto cantonale. La decisione adottata si fonda sempre sul diritto comunale e sul diritto cantonale: sia che quest'ultimo si limiti a definire le premesse per l'esercizio delle facoltà da parte del Comune, sia che ne regoli, più o meno particolareggiatamente, le conseguenze.
Che la limitazione introdotta dalle citate sentenze Comuni di Lostorf, Celerina e Titterten conduce ad un risultato inaccettabile, appare chiaramente laddove l'autorità cantonale di ricorso preposta all'esame della decisione comunale neghi addirittura al Comune, in applicazione arbitraria del diritto cantonale, la competenza funzionale di prendere la decisione
BGE 103 Ia 468 S. 478
impugnata. Se si negasse al Comune, in un simile caso, la possibilità di insorgere col ricorso di diritto pubblico contro l'arbitraria violazione del diritto cantonale, si svuoterebbe l'autonomia del suo contenuto essenziale.
Ma non sostanzialmente diverso è il caso in cui l'autorità cantonale di ricorso riconosca bensì al Comune la competenza funzionale di adottare la misura impugnata, ma poi annulli il provvedimento comunale in applicazione arbitraria di norme del diritto cantonale che ne fissano il contenuto materiale. Nell'uno e nell'altro caso, il Comune è privato delle possibilità di svolgere le proprie funzioni in un campo, nel quale dev'essergli riconosciuta un'autonomia tutelabile: così, ad esempio, quando l'autorità pretenda d'imporre al Comune, competente a prelevare tasse per la distribuzione dell'acqua potabile, una nozione arbitraria della tassa di utilizzazione (cfr.
DTF 102 Ia 405
consid. 7). Né si può obiettare che, togliendo la limitazione ond'è discorso, il Tribunale federale conceda al Comune, allorquando esso applica il diritto, una tutela giuridica più larga di quella che gli accorda allorquando esso legifera. Anche in quest'ultimo caso, infatti, il Tribunale federale esamina, sotto l'angolo dell'arbitrio, l'applicazione che l'autorità cantonale preposta all'approvazione del diritto comunale ha fatto delle norme del diritto legislativo cantonale. Neppure può essere addotto contro la soluzione qui delineata che il diritto cantonale può eventualmente imporre dei limiti all'esame cui debbono procedere le autorità cantonali chiamate ad approvare il diritto adottato dal Comune o a controllarne le decisioni d'applicazione, mentre codeste autorità debbono in ogni caso godere di libera e piena cognizione nell'interpretazione e nell'applicazione del diritto cantonale. Ciò è esatto, ma non implica necessariamente che il Comune debba per questo lasciarsi opporre un'interpretazione arbitraria delle norme cantonali.
Né, infine, vale l'obiezione per cui, consentendo al Comune di dolersi dell'arbitraria applicazione del diritto cantonale, praticamente lo si ammetterebbe ad avvalersi in modo indiscriminato del ricorso per arbitrio. Ciò non è esatto: la censura d'arbitrio può essere sollevata dal Comune solo in quelle materie e in quei campi in cui gli dev'esser riconosciuta, giusta la nuova giurisprudenza, autonomia tutelabile con il ricorso di diritto pubblico. La giurisprudenza ha d'altronde
BGE 103 Ia 468 S. 479
sempre riconosciuto che il Comune può sollevare la censura d'arbitrio, allorquando esista un nesso tra questa censura e quella di violazione dell'autonomia comunale (
DTF 94 I 455
b;
DTF 96 I 237
consid. 2;
DTF 97 I 511
consid. 1;
DTF 98 Ia 431
consid. 2, 3;
DTF 100 Ia 90
consid. 1b).
5.
Riassumendo questa evoluzione giurisprudenziale, dettata dalla necessità di assicurare al Comune una protezione efficace, si possono trarne i seguenti principi.
Un Comune gode di autonomia tutelabile in quelle materie che la legislazione cantonale non disciplina esaustivamente, ma lascia, in tutto o in parte, all'ordinamento del Comune, conferendogli una notevole libertà di decisione. Se sussiste un'autonomia nel senso descritto, il Comune può, per mezzo del ricorso di diritto pubblico, pretendere che le autorità cantonali, tanto nella procedura di approvazione degli atti legislativi comunali, quanto nella procedura di ricorso contro decisioni prese dal Comune, restino innanzitutto sotto il profilo formale nei limiti dei poteri di controllo loro assegnati dal diritto cantonale, cioè non li travalichino e non ne abusino. Inoltre, dal punto di vista sostanziale, il Comune può pretendere che, in entrambe tali procedure, le autorità cantonali non cadano nell'arbitrio quando applichino norme del diritto comunale, cantonale e federale che disciplinano congiuntamente la materia in cui sussiste autonomia. Va sottolineato che, per quanto concerne l'applicazione da parte del Comune di norme del diritto cantonale (o federale), l'autorità cantonale di approvazione o di ricorso gode sempre di un libero potere di controllo, ed è vincolata solo dal divieto dell'arbitrio; per quanto invece si riferisce all'applicazione delle norme del diritto comunale, i limiti fissati alle autorità cantonali nella procedura di approvazione e in quella di ricorso - limiti che d'altronde non debbono necessariamente esser identici nelle due procedure - dipendono dall'ordinamento cantonale delle competenze: tale circostanza è di rilievo per sapere se una lesione dell'autonomia sia configurabile già per eccesso formale del potere di controllo, o soltanto per arbitrio materiale.
6.
Il testo dell'art. 50 LE è di per sé chiaro ed esplicito. Il Municipio, adempiute certe condizioni, può sospendere la decisione di una domanda di licenza edilizia per un periodo massimo di due anni, anziché pronunciarsi subito. La decisione di soprassedere dev'essere motivata, ed è suscettibile
BGE 103 Ia 468 S. 480
degli stessi rimedi giuridici opponibili al rifiuto di una licenza edilizia.
Il Tribunale amministrativo si è scostato dal testo chiaro della legge. Esso l'ha interpretato nel senso che la competenza del Municipio di applicare l'art. 50 LE è subordinata all'emanazione di una norma generale ed astratta da parte del legislativo comunale, che stabilisca erga omnes l'inizio del periodo biennale, entro il quale il Municipio è facoltizzato a far uso della norma di salvaguardia.
Una interpretazione contro il testo chiaro viola l'
art. 4 Cost.
, a meno che fondati motivi inducano a ritenere che il testo non rifletta il vero senso della norma, e l'applicazione secondo il testo conduca a risultati che il legislatore non può aver voluto. Tali motivi possono risultare sia dall'esegesi della norma, sia dal suo senso e dal suo scopo, nonché dai rapporti con altre norme della stessa o di altre leggi. Se ne deve a fortiori inferire che motivi fondati per scostarsi dal tenore letterale possono risultare dalla necessità di interpretare la norma in modo compatibile con la costituzione (verfassungskonforme Auslegung) (
DTF 99 Ia 169
, consid. 2, 3; 575 consid. 3;
96 I 435
;
DTF 95 I 326
consid. 3, 509 consid. 2 e riferimenti).
Occorre quindi esaminare se simili motivi sussistano.
7.
Il Tribunale amministrativo non pretende che motivi per scostarsi dal testo della norma risultino dall'esegesi. A ragione. La proposta di inserire nella legge edilizia (del 1940) la facoltà per il Municipio, o per il Dipartimento, di sospendere l'esame di una domanda per contrasto con studi pianificatori comunali o cantonali, fu formulata nel Messaggio del Consiglio di Stato del 2 giugno 1970 (art. 6 quater e 7 bis, v. messaggio 1650, pagg. 8 e 12). La Commissione della legislazione decise di riordinare tutta la materia; gli art. 6 quater e 7 bis del progetto governativo, fusi in un'unica disposizione, divennero l'
art. 47 del
nuovo progetto della commissione legislativa (rapporto cit. pag. 8). Per finire, quel testo, senza modificazione, divenne l'art. 50 della nuova legge 19 febbraio 1973, adottata dal Gran Consiglio, che ritenne opportuno, per evitare difficoltà interpretative, abrogare e sostituire puramente e semplicemente tutta la LE 1940, la cui sistematica era stata interamente riveduta (SCOLARI, Commentario della Legge edilizia, Introduzione, pag. 31).
BGE 103 Ia 468 S. 481
Dai lavori legislativi in questione nessun elemento risulta che induca a pensare che il testo letterale del disposto non rifletta l'effettiva volontà del legislatore ticinese.
8.
Secondo il Tribunale amministrativo, la necessità di un preventivo intervento del legislatore comunale, che accerti la facoltà del Municipio di far capo all'art. 50 LE e fissi la data d'inizio del periodo biennale, deriva da esigenze costituzionali: applicato direttamente e conformemente alla lettera, così come intendono Comune e Consiglio di Stato, l'art. 50 LE violerebbe la Costituzione (art. 4 e 22ter).
a) Il Tribunale amministrativo, nella sua motivazione, si fonda sulle due sentenze del Tribunale federale (
DTF 100 Ia 147
segg., Hypothekaranlagen; e
DTF 100 Ia 157
segg., Società di Banca Svizzera) che concernono entrambe l'art. 36 della cessata LE del 1940. Questa disposizione attribuiva efficacia provvisoria positiva al progetto di piano regolatore anteriormente alla sua definitiva approvazione. Nella prima di codeste due sentenze, il Tribunale federale non ebbe modo di esaminare la costituzionalità di principio di un simile effetto anticipato di natura positiva: la ricorrente, infatti, ammetteva esplicitamente che il progetto di PR aveva acquistato efficacia provvisoria, limitandosi a sostenere che questa era di poi decaduta (
DTF 100 Ia 153
cc). Il Tribunale federale lascio quindi espressamente aperta e riservata la questione della costituzionalità di principio di una norma del genere (
DTF 100 Ia 154
, consid. 3, inizio). Dopo aver rilevato liminarmente che già l'effetto anticipato di natura meramente negativa è, per più di un verso, paragonabile all'effetto retroattivo di una norma in vigore, il Tribunale federale ha affermato che ciò, a maggior ragione, deve valere per l'effetto anticipato di natura positiva, ed ha di conseguenza applicato alla norma dell'art. 36 LE 1940 i criteri rigidi richiesti dalla giurisprudenza in materia di norme retroattive, giungendo alla conclusione ch'essi non erano rispettati. Come si deduce chiaramente da quella sentenza, le considerazioni esposte dal Tribunale federale si riferivano unicamente all'effetto anticipato positivo previsto dal cessato art. 36 LE 1940. Non è lecito trarre direttamente conclusioni da quella sentenza per quanto ha tratto ad un effetto anticipato di natura puramente negativa. Nella seconda delle citate sentenze (
DTF 100 Ia 157
segg. - Società di Banca Svizzera) il Tribunale federale ha poi potuto
BGE 103 Ia 468 S. 482
esaminare il problema della costituzionalità di principio dell'art. 36 LE 1940, questa volta sollevato nel gravame. Esso ha riconosciuto l'anticostituzionalità di quella norma, nell'interpretazione datane in casu, per violazione dei principi costituzionali sulla delegazione legislativa, del parallelismo delle forme e della garanzia della proprietà.
Queste sentenze hanno indotto il legislatore ticinese, che aveva ripreso sostanzialmente la norma dell'art. 36 LE 1940 nella nuova legge edilizia del 1973 (art. 25), a modificare quest'ultima con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo. A partire da questa data, la legislazione ticinese conosce solo norme di salvaguardia di carattere puramente negativo, e, precisamente, l'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza edilizia) e l'art. 25bis LE (blocco edilizio) (v. SCOLARI, op.cit. pag. 31, n. 6; Messaggio del Consiglio di Stato del 17 ottobre 1974; su questi due strumenti del diritto edilizio v. altresì
DTF 100 Ia 150
consid. 2b e gli esempi legislativi ivi citati; HEITZER-OSTREICHER, Bundesbaugesetz, con particolare riferimento al commento ai par. 14 (Veränderungssperre) e 15 (Zurückstellung von Baugesuchen); ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Komm. al par. 127, cpv. 2, n. 5, pag. 329 e al par 148, n. 2, pag. 409; A. KUTTLER, Die neuere Entwicklung des baselstädtischen Planungs- und Baurechts in der Gesetzgebung und Rekurspraxis, Basler Jurist. Mitteilungen, 1970, pag. 166; M. STRAUB, Das intertemporale Recht bei der Baubewilligung, in part. pag. 102/112).
Nella misura in cui il Tribunale amministrativo trae direttamente conclusioni dalle cennate sentenze a proposito della norma dell'art. 50 LE, la sua argomentazione non può esser condivisa.
b) Come il Tribunale amministrativo rileva, la sospensione della decisione su di una domanda di costruzione in attesa dell'entrata in vigore del nuovo diritto edilizio costituisce una restrizione della proprietà. Essa esige quindi una base legale e l'esistenza di un interesse pubblico e, se son date le premesse dell'espropriazione materiale, comporta il pagamento di un'indennità (
DTF 100 Ia 150
/51 consid. 2b).
L'art. 50 LE è una norma di salvaguardia della pianificazione in via di elaborazione: il suo effetto è unicamente quello di paralizzare - ricorrendo certe condizioni - l'applicabilità
BGE 103 Ia 468 S. 483
del diritto vigente (effetto negativo), senza peraltro consentire l'anticipata applicazione del diritto futuro, non ancora vigente (cosiddetto effetto positivo).
Il Tribunale amministrativo ritiene che a una simile norma debbano rigidamente applicarsi i criteri che la giurisprudenza ha elaborato in materia di norme retroattive, e cioè che la retroattività sia: 1o espressamente o chiaramente voluta dal legislatore; 2o limitata nel tempo; 3o giustificata da motivi pertinenti; 4o non fonte di ineguaglianze inammissibili; 5o non lesiva di diritti acquisiti.
L'istanza cantonale ha ritenuto adempiute per l'art. 50 LE la prima, la terza, la quarta e l'ultima di queste condizioni. Quanto alla seconda, il Tribunale amministrativo rileva bensì che l'art. 50 LE prevede il periodo massimo durante il quale il Municipio può far capo alla norma. Ma esso ritiene che ciò sia insufficiente: a parer suo, esigenze costituzionali impongono che il legislatore comunale fissi, con norma di carattere generale, la data precisa d'inizio del biennio, durante il quale l'esecutivo potrà opporre la sospensiva prevista dall'art. 50 LE ad ogni domanda di costruzione, e trascorso il quale, invece, non la potrà più opporre a nessuno e decadranno altresì le sospensive anteriormente decretate. Ciò per evitare, secondo il Tribunale amministrativo che, reiterando l'applicazione della sospensiva, l'esecutivo possa protrarre indefinitamente l'evasione di domande di costruzione, e che sia aperta la via ad un trattamento disuguale di cittadini.
c) Il Tribunale federale ha già accennato (citando GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75 (1974), pag. 250) che la durata del blocco edilizio o della sospensione della decisione, prevista nella base legale necessaria per l'introduzione di una simile restrizione della proprietà, non costituisce elemento di validità della base legale stessa. Codesta validità si determina infatti unicamente in funzione delle esigenze poste dal principio costituzionale della legalità, nel cui novero la durata degli effetti della norma non rientra (
DTF 100 Ia 152
, consid. 2b e 155, consid. 3a). La questione fu in quella sentenza lasciata aperta. La soluzione accennata merita però conferma, oltre che per il motivo già riferito, anche per altre considerazioni.
Per la norma con effetto anticipato negativo, il problema della limitazione temporale si pone infatti in modo diverso che
BGE 103 Ia 468 S. 484
per la norma retroattiva. In quest'ultima è in gioco il principio generale della non-retroattività delle leggi, cui la norma retroattiva fa eccezione: ammettere l'eccezione senza limiti temporali significherebbe svuotare il principio di ogni senso. Come si rileva in giurisprudenza e dottrina, l'esigenza di una limitazione temporale della retroattività è da porre in relazione con quella di una certa prevedibilità per il cittadino del mutamento legislativo (
DTF 77 I 190
, consid. 5; IMBODEN-RHINOW, Schw. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, n. 16, Oss. I, c). Nel caso della norma di salvaguardia, l'esistenza della norma stessa nel diritto vigente è conosciuta: incerta può essere soltanto l'insorgenza di motivi che inducano l'autorità a mutare l'assetto pianificatorio in vigore, e quindi a ricorrere alla norma di salvaguardia. D'altro canto, mentre la norma retroattiva fa sorgere conseguenze giuridiche da fatti avvenuti nel passato, che al momento in cui si erano verificati non implicavano conseguenze giuridiche, o comunque non implicavano le stesse conseguenze giuridiche, la norma ad effetto anticipato negativo è bensì intesa a consentire l'applicazione del diritto futuro, se ed in quanto esso entrerà in vigore, ma scatena come unica conseguenza giuridica immediata solo l'inapplicabilità del diritto vigente, a dipendenza di circostanze già attualmente verificatesi, quale la constatata necessità di modificare l'assetto pianificatorio in vigore.
Ciò non vuol dire che l'indicazione nella norma della durata massima ammissibile della sospensione della decisione (o del blocco edilizio) non sia rilevante ed opportuna. Infatti, la limitazione della proprietà che la norma comporta deve potersi fondare, oltre che sulla base legale, su un sufficiente interesse pubblico; inoltre, se la sospensione decretata in virtù della norma equivale ad un'espropriazione, essa deve dar luogo ad indennità (
art. 22ter Cost.
). Ora, una sospensione senza limiti nel tempo potrebbe far dubitare dell'interesse pubblico della misura: se per le esigenze di salvaguardia della pianificazione futura può esser invocato un pubblico interesse, questo interesse trova i suoi limiti nel contrapposto interesse (pubblico e privato) a che sia garantita una utilizzazione attuale del suolo. L'indicazione della durata e la sua limitazione consentono inoltre di trarre conclusioni circa l'eventuale effetto d'espropriazione materiale che la sospensiva può implicare,
BGE 103 Ia 468 S. 485
e proteggono l'ente pubblico contro pretese avanzate per tal motivo. Da ultimo, la precisazione della durata contribuisce alla sicurezza dei rapporti giuridici, e nel contempo costituisce un efficace incentivo affinché l'amministrazione proceda con l'auspicabile solerzia e non riduca la facoltà di sospendere le proprie decisioni a un mero strumento di comodo, tale da dar luogo in ultima analisi ad un diniego di giustizia.
Si deve quindi concludere che l'indicazione nella norma di salvaguardia della durata della possibile protrazione del giudizio sulle domande di costruzione non costituisce condizione di validità della base legale richiesta, in virtù dell'
art. 22ter Cost.
, per l'introduzione della limitazione della proprietà, anche se essa può apparire provvida in relazione alle due altre esigenze poste dalla cennata disciplina costituzionale.
d) Secondo il Tribunale amministrativo, tuttavia, sarebbe incostituzionale prevedere che il Municipio possa opporre la norma di salvaguardia ad ogni singola domanda di licenza edilizia: a parer suo, esigenze tratte dall'
art. 4 Cost.
imporrebbero di precisare a partire da quale data ha inizio il periodo biennale, in cui il Municipio può far capo erga omnes all'art. 50 LE.
Quest'opinione non resiste alla critica.
Non si scorge infatti per quale motivo dovrebbe incombere al legislatore comunale di accertare, con norma generale ed astratta, che le condizioni di applicabilità della norma di salvaguardia sono adempiute, e di fissare pertanto un biennio preciso entro il quale il Municipio potrebbe avvalersi della clausola e fuori del quale più non vi potrebbe ricorrere.
L'accertamento del verificarsi delle condizioni di applicabilità di una norma, contenute nella norma stessa o in norme esecutive, è infatti un semplice atto di interpretazione ed applicazione della norma medesima: come tale, esso rientra nell'ambito delle competenze dell'autorità chiamata ad applicarla. Spetterà quindi direttamente al Municipio, nella decisione soprassessoria, di accertare che la domanda è "in contrasto con uno studio pianificatorio in atto", rifacendosi alle definizioni di "studio pianificatorio" contenute nel RLE, e motivando debitamente tale suo accertamento: alle autorità di ricorso di prima e seconda istanza competerà poi di controllare la decisione municipale.
BGE 103 Ia 468 S. 486
È pacifico che in virtù dell'art. 50 LE la decisione della domanda può esser protratta per due anni al massimo: scaduti i due anni (o anche prima, qualora lo studio pianificatorio venga per avventura lasciato cadere, oppure sia invece approvato dal legislatore e pubblicato), il Municipio dovrà pronunciarsi nuovamente, sulla base del diritto a quel momento in vigore. È palese che, nei confronti dello stesso interessato e dello stesso progetto di costruzione, la norma dell'art. 50 LE non può esser applicata che una volta, altrimenti non avrebbe senso di parlare di due anni al massimo. È vero che, nella nuova pronuncia, se il nuovo piano regolatore è nel frattempo stato adottato dal legislativo comunale e pubblicato (art. 18 cpv. 1 e 2 LE), ma non è ancora approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato, e quindi non è ancora entrato in vigore (art. 25 cpv. 1 LE), al richiedente potrà (e dovrà) esser opposta una nuova clausola di salvaguardia, in applicazione stavolta dell'art. 25bis LE (blocco edilizio). Ma anche questa (seconda) restrizione è soggetta a limiti di validità ben precisi; essa decade infatti se il piano non viene trasmesso al Consiglio di Stato entro i sei mesi dalla scadenza del termine per le pubblicazioni, o se il Consiglio di Stato non approva il piano entro due anni dalla scadenza dello stesso termine (art. 25bis, cpv. 3; cfr. SCOLARI, op.cit. ad art. 25bis LE).
Non si vede d'altronde quale disparità di trattamento possa derivare nei confronti dei cittadini da codesta interpretazione degli art. 50 e 25bis della LE. Ogni richiedente è infatti trattato nella stessa maniera: egli sa che, ricorrendo le premesse legali, dovrà attendere la decisione al massimo per due anni in applicazione dell'art. 50 LE, eventualmente per altri due anni in applicazione dell'art. 25bis LE. Non costituisce disparità di trattamento, contrariamente a quanto sembra ritenere l'impugnata sentenza, il fatto che il permesso di costruire, per la scadenza del termine perentorio di cui all'art. 50 LE, debba essere rilasciato, in applicazione del diritto ancora vigente al momento della decisione, a chi ha presentato la sua domanda con sufficiente anticipo, rifiutato invece, in applicazione del nuovo diritto entrato in vigore durante la sospensiva, a chi l'ha presentata più tardi. La diversa data di presentazione della domanda di licenza è elemento oggettivamente rilevante per giustificare tale diversa conseguenza.
BGE 103 Ia 468 S. 487
9.
Risulta così che il Tribunale amministrativo si è scostato senza motivo pertinente dal testo chiaro dell'art. 50 LE. Né l'esegesi di questa norma (consid. 7), né i rapporti di essa con altre norme, né il senso e lo scopo, né infine la necessità di un'interpretazione costituzionale (consid. 8), consentono, ed ancor meno impongono, di far astrazione dal testo chiaro dell'art. 50 LE. La decisione impugnata viola quindi l'
art. 4 Cost.
, e, di conseguenza, l'autonomia comunale. Essa dev'essere annullata.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ammissibile, il ricorso è accolto e l'impugnata decisione è annullata. | public_law | nan | it | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5f1f6eaf-41b0-4b71-a05e-208dd401920c | Urteilskopf
100 II 307
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. November 1974 i.S. Jurt gegen Ebneter | Regeste
Eigentumsfreiheitsklage (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
)
Für die Eigentumsfreiheitsklage ist in erster Linie der Störer passivlegitimiert. | Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 100 II 307 S. 307
A.-
Kaspar Jurt begann im Jahre 1962 auf seiner Liegenschaft Grundbuch St. Fiden Parzelle 3741 mit der Erstellung eines Mehrfamilienhauses. Dabei nahm er auf dem Nachbargrundstück Parzelle 3564, das Johann Ebneter sen. gehört, beträchtliche Erdaufschüttungen vor. In den Jahren 1962 bis 1970 forderte die Firma Gebrüder Ebneter als Mieterin der auf der Parzelle 3564 befindlichen Garagen und Einstellplätze Kaspar Jurt mehrfach vergeblich auf, den ursprüngliche Zustand wiederherzustellen oder aber Geldersatz zu leisten. Am 13. Mai 1970 verkaufte Kaspar Jurt seine Liegenschaft an einen Dritten, ohne die Erdaufschüttungen auf dem Nachbargrundstück beseitigt oder Schadenersatz geleistet zu haben.
BGE 100 II 307 S. 308
B.-
Am 14. April 1971 reichten die Gebrüder Ebneter und Johann Ebneter beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Kaspar Jurt Klage ein, mit folgendem Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei im Sinne der Klagebegründung zu verpflichten, die von ihm abgelagerten Erdmassen von der Liegenschaft der Kläger zu entfernen, entlang der südöstlichen und südwestlichen Wand der Garage der Kläger entsprechend der ursprünglichen Situation einen zwei Meter breiten Weg zu erstellen und die durch die Erdmassen verursachten Schäden an den Garagewänden, Ablaufrohren und Dachkänneln zu beheben.
2. Eventuell sei der Beklagte zu verpflichten. den Klägern als Schadenersatz den Betrag für die Durchführung der in Ziffer 1 verlangten Massnahmen, nämlich Fr. 16 183.70 zu vergüten."
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 8. Juni/10. Juli 1972 ab, soweit es darauf eintrat. Für das Hauptbegehren verneinte es die Passivlegitimation des Beklagten, und zur Beurteilung des Schadenersatzanspruches hielt es sich für unzuständig.
Gegen dieses Urteil erklärte Johann Ebneter die Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen, wobei er lediglich am Beseitigungsbegehren festhielt und sich damit einverstanden erklärte, dass die nach Wegräumung des Bauschuttes zu errichtende Stützmauer ohne Beanspruchung der Nachbarliegenschaft ganz auf sein eigenes Grundstück zu stehen kommen sollte. Die Gebrüder Ebneter fochten den Entscheid des Bezirksgerichtes nicht an. Mit Urteil vom 18. Dezember 1973 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut, schützte die Klage und verpflichtete den Beklagten, auf dem Grundstück des Klägers eine Stützmauer zu errichten und den davor lagernden Bauschutt wegzuführen.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte Berufung ans Bundesgericht, mit der er die Abweisung der Klage beantragte, sowie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Diese wurde vom Kassationsgericht St. Gallen am 15. Oktober 1973 abgewiesen.
Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Mit der Berufung macht der Beklagte lediglich geltend, eine Beseitigungsklage wegen Überschreitung des Grundeigentums
BGE 100 II 307 S. 309
müsse sich auf
Art. 679 ZGB
stützen und könne daher nur gegen den jetzigen Eigentümer des Nachbargrundstückes gerichtet werden. Er selbst könne nur auf Schadenersatz belangt werden, dies aber nur vor dem Richter seines Wohnsitzes.
Nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB
hat der Eigentümer das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf die Sache abzuwehren. Der Beklagte bestreitet nicht, auf dem Grundstück des Klägers ohne dessen Einwilligung Bauschutt abgelagert zu haben. Eine derartige unmittelbare Einwirkung auf ein Grundstück ist aber stets ungerechtfertigt (
BGE 99 II 32
/33,
BGE 95 II 401
,
BGE 88 II 265
). Der Beklagte ist daher auf Grund von
Art. 641 Abs. 2 ZGB
verpflichtet, den Bauschutt zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (
BGE 88 II 267
; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 641 ZGB
). Dieser Verpflichtung kann er sich durch den Verkauf seiner Liegenschaft, von der aus er seinerzeit das Aushubmaterial dem Grundstück des Klägers zugeführt hat, nicht entziehen. Sein Rechtsnachfolger ist für die rechtswidrige Deponie nicht verantwortlich, und es kann ihm auch keine Überschreitung des Grundeigentumsrechts zur Last gelegt werden. Ihm gegenüber besteht demnach kein Beseitigungsanspruch. Aus den vom Beklagten angerufenen Bundesgerichtsentscheiden (
BGE 73 II 156
/157,
BGE 88 II 266
/267) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Entscheide befassen sich einzig mit der Frage, ob die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für die Überschreitung des Eigentumsrechts in
Art. 679 ZGB
abschliessend geregelt sei. Darum geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Der Kläger behauptet nicht, der Nachbar habe sein Eigentumsrecht überschritten und störe ihn in seinem Eigentum, sondern er macht geltend, der Beklagte habe durch Ablagerung von Aushubmaterial unmittelbar in sein Eigentum eingegriffen, und er verlangt von diesem die Beseitigung der andauernden Eigentumsstörung. Dass für eine solche Klage in erster Linie der Störer passivlegitimiert ist, war in Lehre und Rechtsprechung nie zweifelhaft (
BGE 40 II 29
; MEIER-HAYOZ, N; 61, HAAB, N. 41, und LEEMANN, N. 41, je zu
Art. 641 ZGB
; STARK, N. 10, und HOMBERGER, N. 6, je zu
Art. 928 ZGB
). Wieso es sich hier anders verhalten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte versucht nun schon seit mehr als zehn Jahren, sich mit haltlosen Ausreden einer klaren Rechtspflicht zu entziehen. Seine Berufung ist mutwillig.
BGE 100 II 307 S. 310
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18. Dezember 1973 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f200866-bfe7-4b0e-9000-bbfe58726de1 | Urteilskopf
113 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 10 février 1987 dans la cause K. et M. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Heirat eines Ausländers in der Schweiz; Beweis der Ehefähigkeit;
Art. 7e NAG
und
Art. 168 ZStV
.
Damit einem Ausländer die Eheschliessung in der Schweiz bewiligt wird, muss er minimale Beweise seiner Ehefähigkeit erbringen können. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 113 II 1 S. 1
A.-
K., de nationalité zaïroise, né en 1957, est entré en Suisse en janvier 1981 et a présenté une demande d'asile le 14 du même mois. Il a d'abord habité Lausanne, puis, dès le 1er mai 1982, il s'est installé à Pully. Il exerce la profession de boucher aux Grands Magasins La Placette à Lausanne. A ce jour, sa demande d'asile n'a pas fait l'objet d'une décision.
Dame M., également de nationalité zaïroise, née en 1959, divorcée, est entrée en Suisse le 9 septembre 1983; elle a déposé le même jour une demande d'asile à Delémont. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral de la police du 14 août 1985. Le 5 août 1986, le Département fédéral de justice et police a rejeté un recours de dame M. contre cette décision. Un délai au 30 septembre 1986 a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.
B.-
Le 10 mai 1985, K. et dame M. ont échangé une promesse de mariage devant l'officier d'état civil de Pully. Ils ont demandé en même temps à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale. La demande a été transmise au
BGE 113 II 1 S. 2
Département cantonal de justice et police, qui, statuant le 20 juin 1985 en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'état civil, l'a rejetée.
Le 1er mai 1986 le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté à son tour un recours de K. contre la décision du Département cantonal de justice.
C.-
K. et dame M. exercent un recours de droit administratif et de droit public au Tribunal fédéral. Ils demandent à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale, respectivement que l'autorisation de mariage leur soit accordée. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Une déclaration de reconnaissance par le Zaïre du mariage envisagé par le recourant en Suisse fait défaut en l'espèce. Dans une lettre adressée le 12 août 1985 par l'Ambassade de la République du Zaïre en Suisse au conseil du recourant, il est relevé que la possibilité d'obtenir un certificat de capacité matrimoniale est subordonnée à la présentation d'un certificat de célibat délivré par la zone (commune) de résidence au Zaïre ainsi que d'un certificat de nationalité. En outre, le requérant doit être au préalable titulaire d'un dossier consulaire à l'Ambassade comprenant la copie du permis de séjour en cours de validité, une photocopie du passeport, l'attestation d'inscription pour les étudiants ou de l'employeur pour les travailleurs.
On peut laisser indécise la question de savoir si le recourant aurait été ou serait en mesure de se procurer un certificat de célibat délivré par l'autorité communale zaïroise. En revanche, il est certain qu'un dossier consulaire ne peut pas être ouvert à son nom, puisque précisément il n'est pas au bénéfice d'un permis de séjour mais a déposé une demande d'asile. Il semble évident, d'autre part, qu'il n'a aucun intérêt à apparaître comme demandeur d'asile aux yeux des autorités de son pays, notamment pour le cas où, la demande d'asile ayant été rejetée, il se trouverait dans la situation d'être rapatrié. Il est aussi généralement admis que le fait de s'adresser aux représentations diplomatiques de son pays et d'en solliciter l'aide pourrait avoir une influence négative sur l'examen de la demande d'asile.
BGE 113 II 1 S. 3
4.
Il y a lieu, dès lors, d'examiner si la capacité matrimoniale du recourant est établie d'une autre manière. Le recourant a produit aux autorités d'état civil une attestation de naissance délivrée le 24 février 1977 par le Commissaire de la zone de Ngiri-Ngiri (ville de Kinshasa), une attestation d'établissement de la commune de Pully ainsi qu'une déclaration faite devant notaire, indiquant qu'il est célibataire. Le seul document de légitimation remis par le recourant au moment du dépôt de sa demande d'asile est une carte d'identité délivrée à Kinshasa le 10 mars 1975. A part la propre déclaration de l'intéressé, aucune de ces pièces n'indique son état civil actuel. Sur l'acte de naissance, l'indication du père fait défaut. De surcroît, les documents établis au Zaïre remontent à dix, respectivement douze ans; en particulier, la carte d'identité qui le décrit comme célibataire a été émise lorsque le recourant avait dix-huit ans.
Dans ces conditions force est donc de constater, en accord avec l'autorité cantonale, qu'aucune pièce officielle ne permet d'établir, d'une manière suffisamment certaine, la capacité matrimoniale (situation de célibataire, autres empêchements au mariage, liés par exemple au degré de parenté) et, partant, la reconnaissance par l'Etat d'origine du mariage célébré en Suisse.
L'art. 54 Cst., qui garantit le droit au mariage, n'a pas une portée absolue. S'il exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht p. 366), il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances, notamment, s'agissant d'étrangers domiciliés en Suisse, en faisant abstraction des conditions (de forme et) de fond prévues par l'Etat d'origine des fiancés et dont dépend la reconnaissance du mariage dans cet Etat. Les autorités d'état civil doivent éviter de prêter leur concours à la célébration de mariages entachés d'un motif de nullité (GÖTZ, n. 15 ad art. 105 CC).
La situation n'est pas différente au regard de l'art. 12 CEDH qui réserve expressément les lois nationales régissant l'exercice du droit au mariage. Le but de cette disposition est d'éviter que les lois nationales ne rendent illusoire l'exercice de ce droit (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar p. 249). Cela pourrait être le cas, en l'espèce, si les autorités d'état civil, compte tenu de la situation des demandeurs d'asile, avaient posé des exigences inacceptables quant à la preuve de la capacité matrimoniale des intéressés. Or,
BGE 113 II 1 S. 4
ainsi qu'on vient de le voir, les pièces déposées par le recourant ne permettent même pas d'établir sa situation actuelle de célibataire. D'autre part, il n'est nullement exclu que le recourant, tout en évitant de solliciter l'aide de son ambassade, puisse obtenir les documents nécessaires par l'intermédiaire de membres de sa famille restée au Zaïre.
Les arguments que le recourant développe quant à l'authenticité des cartes d'identité en sa possession et à la durée de la procédure d'asile (qui pourrait tout aussi bien se terminer par un refus et une décision d'expulsion) ne changent rien à la nécessité de satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de la capacité matrimoniale.
Sous l'angle du seul droit suisse, le mariage du recourant ne pourrait pas être célébré, sa qualité de célibataire n'ayant pas même été rendue vraisemblable. Il est dès lors inutile d'examiner si, comme le propose le recourant en se référant à l'opinion de A. BUCHER (L'état civil des demandeurs d'asile, Revue de l'état civil 1985 p. 335 ss), les autorités d'état civil peuvent elles-mêmes statuer à titre préjudiciel, dans le cadre d'une procédure d'autorisation de mariage, sur la qualité de réfugié du fiancé étranger et, en cas de réponse positive, lui appliquer, conformément à l'art. 12 de la Convention internationale du statut des réfugiés (RS 0.142.30), la loi suisse de son domicile.
5.
L'art. 170 OEC exige la production d'une déclaration de l'Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets ou d'un certificat de capacité de mariage aussi de la fiancée étrangère. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant la dispenser de produire cette pièce.
En l'espèce, le Département cantonal a rejeté la demande de dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale à l'égard des deux fiancés, même s'il semble avoir eu en vue surtout la situation du fiancé (la fiancée avait produit la copie d'un jugement de divorce du 2 août 1983, que la décision ne mentionne pas spécialement).
Le recours au Conseil d'Etat a été signé par les deux fiancés. L'autorité cantonale n'a cependant statué, en le rejetant, que sur le recours de K. Le recours au Tribunal fédéral est formé par les deux fiancés.
Il n'est toutefois pas nécessaire d'exiger du Conseil d'Etat qu'il se prononce formellement aussi à l'égard de la fiancée. D'une part, à partir du moment où le recours de son fiancé est rejeté, celle-ci
BGE 113 II 1 S. 5
n'a plus d'intérêt à demander et obtenir la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale; d'autre part, sa demande d'asile ayant été rejetée et son expulsion de Suisse décidée, les prescriptions sur l'asile ne lui sont plus applicables. Rien n'empêcherait qu'elle s'adresse aux représentations diplomatiques et consulaires de son pays en Suisse, pour obtenir, le cas échéant, les certificats nécessaires. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f23c382-8c4b-446f-ba3f-ac10417a8ff2 | Urteilskopf
139 III 273
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_28/2013 du 3 juin 2013 | Regeste
Art. 3, 59, 60 und 209 Abs. 1 ZPO.
Eine durch die Schlichtungsbehörde erteilte gültige Klagebewilligung ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (E. 2.1).
Das Bestimmen der zuständigen Schlichtungsbehörde ist eine Frage der Justizorganisation, die nach
Art. 3 ZPO
Sache der Kantone ist (E. 2.2).
Die Klagebewilligung nach
Art. 209 ZPO
kann weder mit Berufung noch mit Beschwerde angefochten werden (E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 139 III 273 S. 274
A.
Le 9 septembre 2011, Y. (...) a saisi le Tribunal d'arrondissement de La Côte d'une requête de conciliation, exposant qu'il avait été licencié avec effet immédiat le 7 juillet 2011 par son employeur - la société X. SA, à E. (VD) - et qu'il avait des prétentions à formuler à son encontre.
L'audience de conciliation a eu lieu le 20 décembre 2011 en présence de Y.; la société X. SA ne s'est pas présentée.
Le même jour, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a délivré à Y. une autorisation de procéder contre X. SA, déterminant à 190'141 fr. le montant des prétentions avancées par le demandeur.
Par acte déposé au greffe de la Chambre patrimoniale cantonale le 21 mars 2012, Y. a introduit une action contre X. SA, réclamant notamment à cette dernière, en capital, la somme de 127'652 fr. 50, sous déduction des charges sociales.
Dans sa réponse à la demande, X. SA a mis en doute la validité de l'autorisation de procéder.
B.
Par prononcé du 19 septembre 2012, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale a dit que la demande déposée le 21 mars 2012 par Y. à l'encontre de X. SA était recevable. En bref, ce magistrat a considéré que l'autorité de conciliation n'était pas compétente ratione valoris pour connaître de la requête, parce que la valeur litigieuse était supérieure à 100'000 fr.; elle a estimé néanmoins que cette compétence n'était pas impérative et que la défenderesse avait accepté la compétence de l'autorité de conciliation en ne se présentant pas à l'audience.
Saisie d'un appel formé par X. SA, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois, statuant par arrêt du 7 décembre 2012, l'a rejeté, le prononcé attaqué étant confirmé. En substance, la cour cantonale a considéré que l'autorité de conciliation était manifestement incompétente en vertu du droit cantonal et qu'elle aurait dû écarter la requête qui lui était présentée; elle a retenu que l'existence d'une conciliation valable était une condition de recevabilité de l'action; la défenderesse aurait pu contester l'autorisation de procéder délivrée
BGE 139 III 273 S. 275
en faisant valoir, par la voie de l'appel, le moyen tiré de l'incompétence du juge conciliateur saisi; faute d'avoir exercé cette voie de droit, la défenderesse ne saurait plus remettre en question la procédure de conciliation devant le tribunal saisi, qui est compétent au fond, sans commettre un abus de droit.
C.
X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 59, 237 et 227 du Code de procédure civile (CPC; RS 272), elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la demande formée par Y. est déclarée irrecevable. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Il n'est pas contesté que la demande formée par l'intimé est soumise à la procédure ordinaire (
art. 219 ss CPC
).
L'
art. 197 CPC
prescrit que la procédure au fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. Il est fait exception à cette exigence dans les cas mentionnés à l'
art. 198 CPC
- lesquels n'entrent pas en ligne de compte in casu - ainsi que lorsqu'il y a eu renonciation à la procédure de conciliation (
art. 199 CPC
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Ainsi, la conciliation était un préalable nécessaire à l'introduction de la demande.
D'après l'
art. 209 al. 1 CPC
, lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder au demandeur (let. b), hormis le cas de contestation d'une augmentation du loyer ou du fermage où elle est délivrée au bailleur (let. a).
L'existence d'une autorisation de procéder valable, délivrée par l'autorité de conciliation, est une condition de recevabilité de la demande (FF 2006 6941 ad art. 206; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad
art. 209 CPC
; URS EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad
art. 209 CPC
; JÖRG HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 1 ad
art. 209 CPC
).
Bien que l'existence d'une autorisation de procéder valable ne soit pas mentionnée dans les conditions de recevabilité de l'action
BGE 139 III 273 S. 276
énumérées à l'
art. 59 al. 2 CPC
- dont la liste n'est pas exhaustive comme l'indique clairement l'utilisation dans son libellé de l'adverbe "notamment" -, la doctrine admet qu'il s'agit d'une condition de recevabilité de la demande que le tribunal doit examiner d'office en vertu de l'
art. 60 CPC
(ALEXANDER ZÜRCHER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n
os
9 et 57 ad
art. 59 CPC
; SIMON ZINGG, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
25 et 161 ad
art. 59 CPC
; ADRIAN STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, p. 167 § 11 ch. 5d; BOHNET, op. cit., n
os
64 et 65 ad
art. 59 CPC
;THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 77; TANJA DOMEJ, in ZPO, Oberhammer [éd.], 2010, n° 15 ad
art. 59 CPC
; MATTHIAS COURVOISIER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 12 ad
art. 59 CPC
).
Une autorisation de procéder délivrée par une autorité de conciliation manifestement incompétente n'est en principe pas valable (BOHNET, op. cit., n° 10 ad
art. 209 CPC
). Il s'agit d'une application du principe général selon lequel les actes d'une autorité incompétente sont normalement nuls et ne déploient pas d'effet juridique (
ATF 137 I 273
consid. 3.1 p. 275 et les arrêts cités;
ATF 132 II 21
consid. 3.1 p. 27).
2.2
Déterminer quelle est l'autorité de conciliation compétente est une question d'organisation judiciaire, qui relève donc du droit cantonal (
art. 3 CPC
).
La cour cantonale a établi que la détermination de l'autorité de conciliation compétente dépendait, en droit vaudois, de la juridiction compétente pour examiner la demande en première instance. Comme la valeur litigieuse dépassait le seuil de 100'000 fr., le Président du tribunal d'arrondissement n'était pas compétent pour connaître de la requête en conciliation. On observera ici qu'il ne s'agit pas - contrairement à ce que suggère la recourante - d'un problème d'amplification de la demande initiale (
art. 227 CPC
), du moment qu'il a été constaté que la prétention dépassait le seuil de 100'000 fr. déjà au stade de la requête en conciliation. La cour cantonale a déduit de cette situation que le Président du tribunal d'arrondissement était manifestement incompétent pour connaître de la requête en conciliation et qu'il n'aurait pas dû délivrer l'autorisation de procéder.
Il s'agit là d'une question de droit cantonal sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir, puisque le recours en matière civile n'est pas ouvert
BGE 139 III 273 S. 277
pour contrôler la bonne application du droit cantonal (
art. 95 LTF
;
ATF 138 V 67
consid. 2.2 p. 69;
ATF 136 I 241
consid. 2.4 p. 249) et qu'aucune violation du droit fédéral n'a été invoquée ou n'est perceptible dans ce contexte.
Il faut en conclure que l'autorisation de procéder a été délivrée par une autorité manifestement incompétente, de sorte qu'il manque une condition à la recevabilité de l'action intentée par l'intimé (
art. 60 CPC
; FF 2006 6941 ad art. 206).
2.3
La cour cantonale a estimé que la recourante était forclose à faire valoir la nullité de l'autorisation de procéder, parce qu'elle aurait dû interjeter un appel contre ladite autorisation de procéder.
L'autorité cantonale ne peut pas être suivie. La doctrine a en effet nié - à bon droit - l'existence d'une voie de recours à l'encontre de l'autorisation de procéder, au motif que tant l'
art. 308 CPC
(pour l'appel) que l'
art. 319 let. a CPC
(pour le recours) précisent que ne sont attaquables que les décisions (Entscheide, decisioni) et que l'autorisation de procéder au sens de l'
art. 209 CPC
ne constitue pas une décision (cf. ZÜRCHER, op. cit., n° 6 ad
art. 59 CPC
; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, n° 1 ad
art. 308 CPC
p. 1353; KURT BLICKENSTORFER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
os
71 ss ad Vor
Art. 308-334 CPC
).
Dans un arrêt non publié (arrêt 4A_281/2012 du 22 mars 2013 consid. 1.2), le Tribunal fédéral a d'ailleurs jugé que l'autorité de conciliation n'est pas un tribunal, dès l'instant où, si elle dispose d'un certain pouvoir de proposition (
art. 210 al. 1 let. b CPC
) et de décision (
art. 212 CPC
), elle doit avant tout chercher à concilier les parties, et si la conciliation échoue, délivrer l'autorisation de procéder.
En conséquence, la recourante ne disposait d'aucune voie de recours pour s'en prendre à l'autorisation de procéder délivrée par l'autorité incompétente.
La recourante a contesté immédiatement (i.e. dans sa réponse) la validité de l'autorisation de procéder délivrée, de sorte qu'elle n'a pas agi contrairement aux règles de la bonne foi (cf., à ce propos,
ATF 137 III 547
consid. 2.3 p. 548/549).
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. L'arrêt déféré sera annulé et il sera prononcé que la demande formée par l'intimé est irrecevable. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5 | Urteilskopf
134 IV 156
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Justiz und Bundesstrafgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_205/2007 vom 18. Dezember 2007 | Regeste a
Art. 84 BGG
; Auslieferung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles.
Auch bei einer Auslieferung kann ein besonders bedeutender Fall nur ausnahmsweise angenommen werden. Besondere Bedeutung des Falles hier bejaht, da Anlass bestand zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage der Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten im ersuchenden Staat (E. 1.3).
Regeste b
Art. 43 BGG
; ergänzende Beschwerdeschrift.
Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen ausnahmsweise gewährt (E. 1.6).
Regeste c
Art. 42 Abs. 1,
Art. 43 und
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
; neue Begehren nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte stellen können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist (hier: von 10 Tagen) ausgeschlossen. Das Bundesgerichtsgesetz sieht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung lediglich der Begründung der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden (E. 1.7).
Regeste d
Art. 10 Abs. 3 und
Art. 25 Abs. 3 BV
,
Art. 3 EMRK
,
Art. 7 und
Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II
,
Art. 37 Abs. 3 und
Art. 80p IRSG
; diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates in Bezug auf die menschenrechtskonforme Behandlung des Verfolgten.
Diplomatische Zusicherungen können einen wirksamen Schutz für den Verfolgten darstellen. Bei der Prüfung, ob dies der Fall sei, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall (Auslieferung eines mutmasslichen Wirtschaftsdelinquenten an Russland) Zulässigkeit der Auslieferung unter Einholung diplomatischer Zusicherungen bejaht (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 134 IV 156 S. 158
Die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation führt ein Strafverfahren gegen X. wegen Betrugs und Geldwäscherei.
Mit Meldung vom 13. September 2006 ersuchte Interpol Moskau gestützt auf einen Haftbefehl des Gerichts Basmanny vom 3. Mai 2006 um Verhaftung von X. zwecks Auslieferung.
Am 22. Dezember 2006 wurde X. in der Schweiz verhaftet und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Nachdem er sich mit seiner vereinfachten Auslieferung an die Russische Föderation nicht einverstanden erklärt hatte, erliess das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) am 28. Dezember 2006 einen Auslieferungshaftbefehl. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (I. Beschwerdekammer) am 25. Januar 2007 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde am 30. März 2007 ab (1A.37/2007).
Mit Note vom 4. Januar 2007 übermittelte die Botschaft der Russischen Föderation dem Bundesamt das Auslieferungsersuchen der russischen Generalstaatsanwaltschaft vom 25. Dezember 2006.
Am 9. März 2007 bewilligte das Bundesamt die Auslieferung von X. an Russland für die dem Auslieferungsersuchen vom 25. Dezember 2006 zugrunde liegenden Straftaten; dies unter der Bedingung, dass die zuständigen russischen Behörden folgende Garantie abgeben:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von
Art. 3 EMRK
sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist
BGE 134 IV 156 S. 159
berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 5. Juli 2007 im Sinne der Erwägungen ab. Es wies das Bundesamt an, den zuständigen russischen Behörden nach Erhalt des bundesstrafgerichtlichen Entscheids umgehend eine Frist von maximal 30 Tagen für die Abgabe der förmlichen Garantieerklärung gemäss dem Auslieferungsentscheid vom 9. März 2007 anzusetzen.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 erhob X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) einzustufen; dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift gemäss
Art. 43 BGG
einzuräumen; die Entscheide des Bundesstrafgerichtes und des Bundesamtes seien aufzuheben; die Auslieferung sei abzulehnen; der Beschwerdeführer sei freizulassen und es sei ihm die freie Ausreise zu gestatten.
Das Bundesamt hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, der vorliegende Fall sei nicht als besonders bedeutend im Sinne von
Art. 84 BGG
einzustufen.
X. hat zur Vernehmlassung des Bundesamtes eine Stellungnahme eingereicht. Darin beantragt er neu eventualiter, dass die Schweiz das strafrechtliche Verfahren gegen ihn durchführe (stellvertretende Strafverfolgung).
Am 15. August 2007 teilte das Bundesgericht den Parteien mit, dass kein Nichteintretensentscheid im Sinne von
Art. 109 Abs. 1 BGG
ergehe und der Fall deshalb im ordentlichen Verfahren gemäss
Art. 20 BGG
behandelt werde.
Gleichentags gewährte das Bundesgericht X. in Anwendung von
Art. 43 BGG
eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 5. September 2007 für die Einreichung einer ergänzenden Beschwerdeschrift.
Am 5. September 2007 reichte X. dem Bundesgericht die ergänzende Beschwerdeschrift ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 134 IV 156 S. 160
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1
Gemäss
Art. 84 BGG
ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Art. 84 BGG
bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (
BGE 133 IV 131
E. 3 S. 132,
BGE 133 IV 132
E. 1.3 S. 134). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (Urteil 1C_138/2007 vom 17. Juli 2007, E. 2.1, mit Hinweis).
1.3.2
Es geht hier um eine Auslieferung und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach
Art. 84 Abs. 1 BGG
möglich ist. Es stellt sich die Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben sei.
1.3.3
Der Beschwerdeführer stellt die Wirksamkeit der von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherung in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung in Frage. Er bringt vor, Russland habe sich bereits über derartige Garantien hinweggesetzt. Ein Londoner Gericht habe deshalb eine Auslieferung an Russland abgelehnt, obgleich diplomatische Zusicherungen, wie sie hier verlangt würden, vorgelegen hätten. Das Einholen von diplomatischen Zusicherungen werde von namhaften Organisationen und im Schrifttum kritisiert. Weder das Bundesamt noch die Vorinstanz stellten in Frage, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Auslieferung aufgrund der Zustände im russischen Untersuchungshaft- und Strafvollzug der Gefahr menschenrechtswidriger Behandlung ausgesetzt wäre. Damit sei entscheidend, ob den diplomatischen Zusicherungen Russlands vertraut werden könne. Dies sei nicht der Fall. Es bestehe Anlass, dass das Bundesgericht auf seine Praxis, Auslieferungen gegen diplomatische Zusicherungen einer menschenrechtskonformen Behandlung zu bewilligen, zurückkomme.
Wie unten (E. 6.2) näher darzulegen sein wird, besteht die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in russischer Haft einer
Art. 3 EMRK
BGE 134 IV 156 S. 161
verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Er zieht die Wirksamkeit diplomatischer Zusicherungen mit sachlichen Argumenten in Zweifel. Es geht insoweit um Leib und Leben und damit um das höchste Rechtsgut. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers besteht im vorliegenden Fall Anlass zu einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit der Frage.
Hinzu kommt, dass - wie die folgenden Darlegungen (E 6.14) ebenfalls zeigen werden - die von den russischen Behörden einzuholenden Zusicherungen in Präzisierung des Auslieferungsentscheids des Bundesamtes jedenfalls so formuliert werden können, dass der Schutz des Beschwerdeführers vor einer menschenrechtswidrigen Behandlung verstärkt wird.
Bereits aus diesen Gründen ist die besondere Bedeutung des vorliegenden Falles im Sinne von
Art. 84 BGG
zu bejahen. Ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - allenfalls noch weitere Gesichtspunkte dafür sprächen, den Fall an die Hand zu nehmen, kann damit offenbleiben.
1.3.4
Zu unterstreichen ist, dass ein besonders bedeutender Fall auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden kann. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu.
(...)
1.6
Die Möglichkeit, die Beschwerdebegründung nach
Art. 43 BGG
zu ergänzen, wird nur ausnahmsweise auf begründeten Antrag hin gewährt in aussergewöhnlich umfangreichen oder besonders schwierigen Fällen, in denen die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
nicht genügt für die vollständige Begründung sämtlicher Rügen. Dabei kommt es nicht so sehr auf den grossen Umfang der Akten an, sondern die Vielzahl und Schwierigkeit der sich stellenden Tat- oder Rechtsfragen (
BGE 133 IV 271
E. 2.1 S. 273).
Der Beschwerdeführer hat in seiner Eingabe vom 16. Juli 2007 auf 38 Seiten begründet, weshalb seiner Ansicht nach ein besonders bedeutender Fall gegeben sei. Diese Ausführungen sind sachbezogen und trotz ihres erheblichen Umfangs nicht weitschweifig. Er kritisiert insbesondere - mit dem Ziel der Herbeiführung eines bundesgerichtlichen Grundsatzentscheides dazu - eingehend und in Auseinandersetzung mit Stellungnahmen verschiedener Organisationen die
BGE 134 IV 156 S. 162
Wirksamkeit diplomatischer Garantien. Die weiteren Rügen hat er in der Eingabe vom 16. Juli 2007 auf vier Seiten lediglich summarisch begründet; dies verbunden mit dem Antrag auf Einräumung einer Nachfrist zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung. Dies kann ihm unter den gegebenen Umständen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er hat innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen getan, was von ihm vernünftigerweise erwartet werden konnte. In Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Fragen rechtfertigte sich - nachdem das Bundesgericht die Beschwerde als zulässig erachtet hatte - ausnahmsweise die Einräumung einer nicht erstreckbaren Nachfrist zur eingehenden Begründung der Rügen.
1.7
Da der Fristenstillstand gemäss
Art. 46 Abs. 2 BGG
auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen nicht gilt, ist hier die Beschwerdefrist von zehn Tagen nach
Art. 100 Abs. 2 lit. b BGG
am 16. Juli 2007 abgelaufen.
In der Eingabe vom 16. Juli 2007 hat der Beschwerdeführer keinen Eventualantrag gestellt, die Schweiz solle das Strafverfahren gegen ihn durchführen (stellvertretende Strafverfolgung). Er tat dies erst in der Stellungnahme vom 9. August 2007 zur Vernehmlassung des Bundesamtes; sodann erneut in der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 5. September 2007.
Der Eventualantrag ist damit verspätet. Mit Anträgen, die der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (
BGE 132 I 42
E. 3.3.4 S. 47 mit Hinweisen). Gemäss Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. b BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde muss nach
Art. 42 Abs. 1 BGG
insbesondere die Begehren und deren Begründung enthalten.
Art. 43 BGG
sieht lediglich die Möglichkeit einer Nachfrist zur Ergänzung der
Begründung
der Beschwerde vor. Neue Begehren können nicht nachgeschoben werden.
Auf den Eventualantrag kann daher nicht eingetreten werden.
(...)
6.
6.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, in Russland drohe ihm eine menschenrechtswidrige Behandlung in der Untersuchungshaft und im allfälligen Strafvollzug. Aufgrund einer Erkrankung hätten ihm
BGE 134 IV 156 S. 163
die Schilddrüsen entfernt werden müssen. Daher sei er auf ständige Medikation angewiesen. Im Falle einer Auslieferung und des damit verbundenen Mangels an einer Therapierung mit den notwendigen Medikamenten könnte er in vergleichsweise kurzer Zeit ins Koma fallen. Es sei unbestritten, dass seine Menschenrechte im Falle einer Auslieferung ernsthaft in Gefahr wären, doch gingen sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesamt davon aus, es reiche aus, mittels diplomatischer Garantien die Einhaltung der Menschenrechte durch Russland einzufordern. Dem könne nicht gefolgt werden. Russland halte diplomatische Garantien nicht ein. Diese seien auch in der völkerrechtlichen Diskussion umstritten. Aus einem Bericht von Human Rights Watch zu aus Guantanamo nach Russland ausgelieferten Personen ergebe sich, dass sich Russland über diplomatische Zusicherungen hinweggesetzt habe, welche es den Vereinigten Staaten von Amerika abgegeben habe. Wenn Russland sich schon nicht an diplomatische Zusicherungen gehalten habe, die es gegenüber einem mächtigen Staat wie den Vereinigten Staaten abgegeben habe, sei nicht zu erwarten, dass es sich an diplomatische Garantien halte, die es der Schweiz gegenüber abgebe. Die Chancen, dass der Beschwerdeführer in Russland Misshandlungen erdulden müsste, seien derart hoch, dass eine Auslieferung abgelehnt werden müsse. Eine umfassende Risikoabwägung habe bisher nicht stattgefunden.
6.2
Wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, lässt die Menschenrechtslage in Russland zu wünschen übrig. Sie gibt sogar - besonders in Tschetschenien - zu schwerer Beunruhigung Anlass (
BGE 126 II 324
E. 4e S. 328). Das Bundesgericht hat sich insbesondere mehrfach zu den prekären Verhältnissen in den russischen Untersuchungshaft- und Strafanstalten geäussert (
BGE 123 II 161
E. 6e und f S. 168 ff.). Die medizinische Betreuung ist dort im Allgemeinen mangelhaft. Die Sterblichkeitsrate ist hoch (Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.2, mit Hinweis). Die Zellen sind stark überbelegt, die hygienischen Verhältnisse in der Regel deplorabel. Es gibt viele Gefangene, die an Tuberkulose leiden oder HIV-positiv sind (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in zahlreichen Fällen eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
durch Russland aufgrund der dortigen Verhältnisse im Haftvollzug festgestellt; dies insbesondere wegen der starken Überbelegung der Zellen (Urteile i.S.
Frolov gegen Russland
vom 29. März 2007, Ziff. 43 ff. mit Hinweisen;
BGE 134 IV 156 S. 164
i.S.
Benediktov gegen Russland
vom 10. Mai 2007, Ziff. 31 ff.; i.S.
Mamedova gegen Russland
vom 1. Juni 2006, Ziff. 61 ff.), der ungenügenden medizinischen Betreuung (Urteil i.S.
Khudobin gegen Russland
vom 26. Oktober 2006, Ziff. 90 ff.) und der miserablen sanitären Verhältnisse (Urteil i.S.
Kalashnikov gegen Russland
vom 15. Juni 2002,
Recueil CourEDH 2002-VI S. 135
, Ziff. 92 ff.).
Wie insbesondere aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes zu schliessen ist, stellen die prekären Bedingungen im russischen Haftvollzug ein strukturelles Problem dar, das nicht nur in einzelnen Anstalten besteht (Urteil 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3). Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Auslieferung der Gefahr einer gegen
Art. 3 EMRK
verstossenden unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. Das nimmt zu Recht auch die Vorinstanz an.
6.3
Die Schweiz prüft die Auslieferungsvoraussetzungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) auch im Lichte ihrer grundrechtlichen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Nach Völkerrecht - wie auch schweizerischem Landesrecht - sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung verboten (
Art. 3 EMRK
und
Art. 7 sowie
Art. 10 Abs. 1 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2],
Art. 10 Abs. 3 BV
). Niemand darf in einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (
Art. 25 Abs. 3 BV
;
BGE 133 IV 76
E. 4.1 mit Hinweisen).
Bei heiklen Konstellationen bestehen die schweizerischen Behörden beim ersuchenden Staat regelmässig auf förmliche Garantieerklärungen bezüglich der Einhaltung der Grund- und Menschenrechte. Bei Auslieferungsfällen - auch in solchen, in denen das Europäische Auslieferungsübereinkommen anwendbar ist - kann der ersuchende Staat in einem konkreten Einzelfall zur Einhaltung bestimmter Verfahrensgarantien als Bedingung für eine Auslieferung ausdrücklich verpflichtet werden. Dies gilt namentlich für die Zulassung unangemeldeter Haftbesuche und die Beobachtung des Strafverfahrens durch Vertreter der Botschaft des ersuchten Staates (
BGE 133 IV 76
E. 4.5 S. 88 f. mit Hinweisen).
6.4
In Fällen, mit denen sich das Bundesgericht zu befassen hatte, wurden derartige Garantieerklärungen eingeholt namentlich von:
BGE 134 IV 156 S. 165
- Russland (
BGE 123 II 161
E. 6f/cc S. 172 f.; Urteile 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.3; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e);
- der Türkei (
BGE 133 IV 76
E. 4;
BGE 122 II 373
E. 2d S. 380; Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3);
- Kasachstan (
BGE 123 II 511
E. 6c S. 522 f.);
- Tunesien (
BGE 111 Ib 138
E. 6 S. 145 ff.);
- Georgien (Urteil 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5 nicht publ. in
BGE 132 II 469
);
- Serbien und Montenegro (Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4 nicht publ. in
BGE 131 II 235
);
- der Bundesrepublik Jugoslawien (Urteil 1A.93/2002 vom 15. Mai 2002, E. 6);
- Albanien (Urteil 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4);
- Mexiko (Urteile 1A.149/1999 vom 9. September 1999, E. 8b; 1A.159/1997 vom 30. Juli 1997, E. 3);
- Indien (Urteil 1A.184/1997 vom 16. September 1997, E. 4).
6.5
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte berücksichtigt diplomatische Zusicherungen bei der Beurteilung, ob der ersuchte Staat mit der Auslieferung
Art. 3 EMRK
verletzte. So hat der Gerichtshof im Urteil in Sachen
Olaechea gegen Spanien
vom 10. August 2006 eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
verneint in einem Fall, in dem Peru als ersuchender Staat unter anderem die Zusicherung abgegeben hatte, der Verfolgte werde weder unmenschlich noch erniedrigend behandelt (Ziff. 30 ff.). Ebenso hat der Gerichtshof (Grosse Kammer) im Urteil in Sachen
Mamatkulov und Askarov gegen Türkei
vom 4. Februar 2005 (
Recueil CourEDH 2005-I S. 225
; EuGRZ 2005 S. 357) eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
verneint in einem Fall, in dem die Türkei zwei mutmassliche usbekische Terroristen an Usbekistan ausgeliefert hatte, nachdem sie von den usbekischen Behörden unter anderem die Zusicherung erhalten hatte, dass die Verfolgten keiner schlechten Behandlung und insbesondere keiner Folter unterworfen würden (Ziff. 56 ff.).
Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen
Chahal gegen Vereinigtes Königreich
vom 15. November 1996 (
Recueil CourEDH 1996-V S. 1831
) ging es um die Ausweisung eines separatistischen
BGE 134 IV 156 S. 166
Sikh nach Indien. Die indischen Behörden hatten zugesichert, er werde in Indien keiner schlechten Behandlung unterworfen. Der Gerichtshof kam in Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss, die von Indien abgegebenen Garantien stellten keinen hinreichenden Schutz für den Betroffenen dar. Der Gerichtshof stellte deshalb fest, dass eine Ausweisung, falls sie vollzogen würde,
Art. 3 EMRK
verletzte. Er trug insbesondere dem Umstand Rechnung, dass schwere Menschenrechtsverletzungen der Sicherheitskräfte in der Provinz Pendjab namentlich gegen bekannte militante Sikhs, wie der Betroffene einer war, häufig waren und die indische Regierung dieses Problem noch nicht bewältigen konnte (Ziff. 72 ff.).
6.6
Die Praxis der Einholung diplomatischer Garantien stösst auf Kritik.
6.6.1
Human Rights Watch vertritt in einem Bericht vom April 2004 die Auffassung, diplomatische Zusicherungen und ein Monitoring nach der Auslieferung stellten keine adäquate Sicherung gegen Folter und andere schlechte Behandlung dar ("Empty Promises": Diplomatic Assurances No Safeguard against Torture, S. 4).
In einem gemeinsamen Aufruf vom 2. Dezember 2005 an die Mitglieder des Europarates legen Amnesty International, Human Rights Watch und die International Commission of Jurists dar, der ausliefernde Staat erzwinge mit diplomatischen Zusicherungen eine Ausnahme von der Folterpraxis im Empfängerstaat in einem Einzelfall. Damit werde die Folter von anderen Gefangenen im Empfängerstaat akzeptiert. Wenn ein Staat mit diplomatischen Zusicherungen eine "Insel der Legalität" im Empfängerstaat schaffe, komme das dem Eingeständnis gefährlich nahe, dass er den "Ozean des Missbrauchs", der diese Insel umgebe, akzeptiere. Diplomatische Zusicherungen hätten nicht funktioniert und nichts berechtige zur Annahme, dass die Verbesserung und Perfektionierung solcher Garantien einen adäquaten Schutz gegen Folter und andere menschenrechtswidrige Behandlung herbeiführen könnte (Reject rather than regulate, Call on Council of Europe member states not to establish minimum standards for the use of diplomatic assurances in transfers to risk of torture and other ill-treatment, S. 2).
In einem Bericht vom März 2007 (The "Stamp of Guantanamo", The Story of Seven Men Betrayed by Russia's Diplomatic Assurances to the United States) schildert Human Rights Watch das Schicksal von sieben russischen Gefangenen, die in Guantanamo inhaftiert waren
BGE 134 IV 156 S. 167
und von den Behörden der Vereinigten Staaten an Russland überstellt worden waren. In Russland seien sie in Verletzung der diplomatischen Zusicherungen der russischen Behörden misshandelt worden.
Kritisch zu den diplomatischen Garantien geäussert hat sich auch die Hochkommissarin für Menschenrechte der Vereinten Nationen in einem Vortrag vom 16. Februar 2006. Sie bemerkt insbesondere, es sei schwer anzunehmen, dass eine Regierung, die sich nicht an bindendes Recht wie das Folterverbot halte, sich an rechtlich nicht bindende zweiseitige zwischenstaatliche Abmachungen halte, welche sich einzig auf Vertrauen stützten (Address by Louise Arbour, UN High Commissioner for Human Rights, at Chatham House and the British Institute of International and Comparative Law).
6.6.2
Auch in der schweizerischen Literatur werden diplomatische Garantien teilweise kritisiert.
MARTINA CARONI führt aus, aus menschenrechtlicher Sicht müsse die Tauglichkeit von diplomatischen Zusicherungen als wirksamer Schutz vor Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung verneint werden. Das Folterverbot gelte absolut. Personen, bei denen stichhaltige Gründe für die Annahme vorlägen, dass sie im Falle einer Auslieferung der tatsächlichen Gefahr von Folter oder unmenschlicher bzw. erniedrigender Behandlung ausgesetzt würden, dürften unter keinen Umständen ausgeliefert werden. Die Staaten könnten sich nicht durch das Einholen diplomatischer Zusicherungen dieser Verantwortlichkeit entziehen. Auch wenn diplomatische Zusicherungen völkerrechtlich bindend seien, sei doch die Möglichkeit eines Staates, auf die Einhaltung der abgegebenen Garantien hinzuwirken, relativ beschränkt. Die Praxis zeige, dass sich die Staaten keineswegs immer an die abgegebenen Versprechen hielten (Menschenrechtliche Wegweisungsverbote: Neuere Praxis, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, S. 59 f.).
PETER POPP bemerkt,
Art. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1)
, wonach einem Ersuchen zur Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen wird, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen widerspricht, sehe die Verweigerung zwingend vor; es handle sich um keine Kann-Vorschrift. Zwar sei die Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen ein minus in der Perspektive des ersuchenden Staates. Indessen sei ratio legis nicht der
BGE 134 IV 156 S. 168
schweizerische Ordre public, sondern in erster Linie der Schutz des betroffenen Individuums. Diesem gegenüber sei Rechtshilfe selbst unter Auflagen ein maius, für welches eine gesetzliche Grundlage gegeben sein müsste. Die Auflage sei zudem kein taugliches Mittel, die Menschenrechte zu garantieren. Ein Staat nämlich, der zwar die internationalen Menschenrechtspakte ratifiziere, sich aber nicht daran halte - darin liege ja gerade die Gefahr einer Verletzung begründet -, biete keine Gewähr dafür, dass er eine im Rechtshilfeverfahren eingegangene, inhaltlich identische Verpflichtung einhalte (Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, S. 255 N. 382).
ROBERT ZIMMERMANN stimmt der Praxis der Einholung diplomatischer Zusicherungen demgegenüber offenbar zu. Er bemerkt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, die Einholung genauer und hinreichender Garantien in Bezug auf die Haftbedingungen könne den ersuchten Staat vom Vorwurf einer Verletzung von
Art. 3 EMRK
schützen (La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 458 N. 420, insb. Fn. 657).
6.6.3
In einem Schreiben vom 14. Dezember 2006 ersuchte Human Rights Watch die Schweiz, sich nicht auf diplomatische Zusicherungen zu verlassen und auf dieses Instrument zu verzichten.
Am 4. April 2007 antwortete Bundespräsidentin Calmy-Rey Human Rights Watch, der Rückgriff auf diplomatische Garantien gegen die Anwendung von Folter im Rahmen der Überstellung von Personen in andere Länder könne insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz des non-refoulement problematisch sein. Diese Position habe die Schweiz sowohl im Europarat als auch in den Vereinten Nationen vertreten und habe sich nicht geändert. Den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen zur Umgehung des absoluten Folterverbots habe die Schweiz stets verurteilt; dies auch im gegenwärtigen Zusammenhang des Kampfes gegen den Terrorismus. In Bezug auf die schweizerische Praxis müsse unterschieden werden zwischen Fällen der Ausweisung und der Auslieferung. Diplomatische Zusicherungen seien ein angemessenes Mittel nur in Fällen der Auslieferung, da der ersuchende Staat ein starkes Interesse an der Beachtung solcher Zusicherungen habe. Falls dieser eine Zusicherung missachte, würde er die weitere Zusammenarbeit auf diesem Gebiet gefährden. In Fällen der Ausweisung aufgrund der Gesetzgebung über Asyl und
BGE 134 IV 156 S. 169
Ausländer sei es gesetzlich untersagt, solche Zusicherungen zu verlangen. Eine Auslieferung sei unzulässig, wenn ein besonderes Risiko bestehe, dass eine zwingende Norm des Völkerrechts wie das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung verletzt werden könnte. Mache der Verfolgte eine solche Gefahr geltend, nähmen die Behörden eine Risikoanalyse vor. In anderen Fällen werde automatisch eine Risikoanalyse vorgenommen, wenn es die besonderen Umstände und die allgemeine Menschenrechtslage im betroffenen Staat als erforderlich erscheinen liessen. Führe die Analyse zum Schluss, dass ein Risiko der Verletzung nicht ausgeschlossen werden könne, so werde die Möglichkeit geprüft, das Risiko durch die Einholung von Garantien zu beseitigen. Diese Garantien würden in gesetzlich bindender Form in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht abgegeben. Die Schweiz ersuche um zusätzliche Garantien, die an sich nicht nötig seien und vom Völkerrecht nicht verlangt würden, nur in Fällen, in denen das Risiko, dass die Grundrechte der Person verletzt werden könnten, minimal sei. Indem die Schweiz in solchen Fällen Garantien verlange, versuche sie klarerweise nicht, das Folterverbot oder den Grundsatz des non-refoulement zu umgehen. Im Gegenteil gehe sie über ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen hinaus. Die Schweiz habe in völliger Transparenz den einzigen Fall offengelegt, in dem der Rückgriff auf diplomatische Garantien erfolglos gewesen sei. Dabei gehe es um die Auslieferung am 3. Oktober 1997 von zwei türkischen Staatsbürgern nach Indien. Es sei hervorzuheben, dass dieser Fall nicht das Folterverbot betroffen habe. Nach diesem Vorfall habe die Schweiz keine Auslieferungsersuchen von Indien mehr genehmigt. Die Schweizer Behörden hätten keine Kenntnis von einem Fall, in dem Folter nach einer von Zusicherungen begleiteten Auslieferung endgültig bewiesen worden sei.
6.7
Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur - insbesondere jenen Westeuropas - bestehen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme, dass der Verfolgte bei einer Auslieferung dem Risiko einer
Art. 3 EMRK
verletzenden Behandlung ausgesetzt sein könnte. Deshalb wird hier die Auslieferung ohne Auflagen gewährt.
Dann gibt es Fälle, in denen zwar ernsthafte Gründe für die Annahme bestehen, dass der Verfolgte im ersuchenden Staat einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt sein könnte, dieses Risiko aber mittels diplomatischer Garantien behoben oder jedenfalls auf ein so geringes Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Ein solches theoretisches Risiko einer
BGE 134 IV 156 S. 170
menschenrechtswidrigen Behandlung kann, da es praktisch immer besteht, für die Ablehnung der Auslieferung nicht genügen. Sonst wären Auslieferungen überhaupt nicht mehr möglich und könnten sich Straftäter durch Grenzübertritt vor der Verfolgung schützen.
Schliesslich gibt es Fälle, in denen das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung auch mit diplomatischen Zusicherungen nicht auf ein Mass herabgesetzt werden kann, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Als Beispiel kann auf das (E. 6.5) erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes in Sachen
Chahal gegen Vereinigtes Königreich
verwiesen werden.
6.8
Für die Beantwortung der Frage, in welche Kategorie der Einzelfall gehört, ist eine Risikobeurteilung vorzunehmen. Dabei ist zunächst die allgemeine menschenrechtliche Situation im ersuchenden Staat zu würdigen. Sodann - und vor allem - ist zu prüfen, ob der Verfolgte selber aufgrund der konkreten Umstände seines Falles der Gefahr einer menschenrechtswidrigen Behandlung ausgesetzt wäre (
BGE 117 Ib 64
E. 5f S. 91;
BGE 115 Ib 68
E. 6 S. 87; Urteil 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4d). Dabei spielt insbesondere eine Rolle, ob er gegebenenfalls zu einer Personengruppe gehört, die im ersuchenden Staat in besonderem Masse gefährdet ist.
6.9
Wie (E. 6.5) gesagt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte wiederholt eine Verletzung von
Art. 3 EMRK
durch den ausliefernden Staat mit Blick auf diplomatische Zusicherungen des ersuchenden Staates verneint. Der Beschwerdeführer geht somit fehl, wenn er vorbringt, der Gerichtshof kritisiere den Rückgriff auf diplomatische Zusicherungen grundsätzlich. Eine derartige Kritik ist auch im Urteil in Sachen
Chahal gegen Vereinigtes Königreich
, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, nicht enthalten. Zwar hat dort der Gerichtshof befunden, eine Auslieferung, falls sie vollzogen würde, verletzte trotz der diplomatischen Zusicherung der indischen Regierung, den Betroffenen keiner schlechten Behandlung zu unterwerfen,
Art. 3 EMRK
(Ziff. 105 ff.). Der Gerichtshof hat die Wirksamkeit diplomatischer Garantien aber nicht grundsätzlich, sondern nur im zu beurteilenden Einzelfall aufgrund der gegebenen Umstände verneint.
6.10
Gemäss
Art. 37 Abs. 3 IRSG
wird die Auslieferung abgelehnt, wenn der ersuchende Staat keine Gewähr bietet, dass (...) der Verfolgte nicht einer Behandlung unterworfen wird, die seine körperliche Integrität beeinträchtigt. Daraus folgt e contrario, dass die Auslieferung zu bewilligen ist, wenn der ersuchende Staat eine als verlässlich
BGE 134 IV 156 S. 171
zu beurteilende Zusicherung abgibt, dass er die körperliche Integrität des Verfolgten beachten wird (Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.3 nicht publ. in
BGE 132 II 469
; 1A.17/2005 vom 11. April 2005, E. 3.4; 1A.42/1998 vom 8. April 1998, E. 4c; 1A.159/ 1997 vom 30. Juli 1997, E. 3c). Die Möglichkeit der Gewährung von Rechtshilfe unter Auflagen sieht sodann
Art. 80p IRSG
ausdrücklich vor. Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung auch bei der Auslieferung anwendbar (
BGE 123 II 511
E. 4a am Schluss; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 183). Entgegen der Ansicht von POPP besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Auslieferung unter Einholung diplomatischer Garantien.
Art. 11 EAUe
sieht die Bewilligung der Auslieferung vor gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, dass er keine Todesstrafe vollstreckt. Ebenso kann gemäss Art. 3 Ziff. 1 Satz 2 des Zweiten Zusatzprotokolls vom 17. März 1978 zum EAUe (SR 0.353.12) der ersuchte Staat die Auslieferung bewilligen gegen die Zusicherung des ersuchenden Staates, wonach dieser dem in Abwesenheit Verurteilten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Die hier anwendbaren internationalen Abkommen sehen somit die Einholung von diplomatischen Zusicherungen vor. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Letzteres nicht auch zulässig sein sollte, soweit es um das Verbot der Folter oder anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung geht.
6.11
Die Schweiz hat schon mehrfach Auslieferungen an Russland unter Einholung diplomatischer Garantien bewilligt (oben E. 6.4). Dabei hat sich Russland an die abgegebenen Garantien stets gehalten. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht das Gegenteil.
Er beruft sich auf den Fall von sieben Gefangenen, die nach einem Bericht von Human Rights Watch vom März 2007 von Guantanamo nach Russland überstellt und dort entgegen der von den russischen Behörden den Vereinigten Staaten abgegebenen Zusicherung misshandelt worden seien. Wie sich dem Bericht von Human Rights Watch entnehmen lässt, handelt es sich bei den sieben Betroffenen um Moslems, die zunächst von den Streitkräften der Vereinigten Staaten in Afghanistan und Pakistan gefangen gehalten wurden. Dabei ging es um die Bekämpfung des Terrorismus. Ein solcher Hintergrund besteht im vorliegenden Fall nicht. Dem Beschwerdeführer werden gemeinrechtliche Wirtschaftsdelikte vorgeworfen. Dies ist bei der Risikobeurteilung zu berücksichtigen.
BGE 134 IV 156 S. 172
Eine besondere Menschenrechtsproblematik besteht in Russland im Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien (Urteil 1A.17/ 2005 vom 11. April 2005, E. 3.3.1). So hat nach dem (E. 6.6.1) erwähnten Bericht von Human Rights Watch vom April 2004 ein Londoner Gericht im Jahr 2003 die Auslieferung eines Gesandten der tschetschenischen Exilregierung an Russland abgelehnt, obwohl diplomatische Zusicherungen in Bezug auf seine menschenrechtskonforme Behandlung vorlagen (S. 29 ff.). Der Fall des Beschwerdeführers steht in keinem Zusammenhang mit dem Konflikt in Tschetschenien. Insoweit ist der Beschwerdeführer daher ebenfalls keinem erhöhten Risiko ausgesetzt.
6.12
Bisher ist lediglich ein Fall bekannt, in dem sich der ersuchende Staat gegenüber der Schweiz nicht an die abgegebenen Zusicherungen gehalten hat. Dabei ging es, wie (E. 6.6.3) dargelegt, um die Auslieferung von zwei türkischen Staatsbürgern am 3. Oktober 1997 nach Indien. In jenem Fall wurde aber nicht das Folterverbot missachtet, sondern das Beschleunigungsgebot (vgl. Group of Specialists on Human Rights and the Fight against Terrorism, Steering Committee for Human Rights, Bericht vom 15. März 2006, S. 43). Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Auslieferung nach Indien. Jenem Fall kommt hier deshalb für die Risikobeurteilung keine besondere Bedeutung zu.
6.13
In Würdigung der gegebenen Umstände lässt sich das Risiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Beschwerdeführers mittels diplomatischer Zusicherungen Russlands auf ein so geringes Mass herabsetzen, dass es als nur noch theoretisch erscheint. Die Vorinstanzen haben die Auslieferung deshalb grundsätzlich zu Recht bewilligt.
6.14
Die Garantien müssen allerdings so wirksam wie möglich ausgestaltet werden.
Die Vorinstanzen verlangen von den zuständigen russischen Behörden die Abgabe folgender Zusicherung:
"Die Haftbedingungen dürfen nicht unmenschlich oder erniedrigend im Sinne von
Art. 3 EMRK
sein; die physische und psychische Integrität der ausgelieferten Person muss gewahrt sein (vgl. auch Art. 7, 10 und 17 des UNO-Pakts II). Die Gesundheit des Häftlings muss in angemessener Weise sichergestellt werden, insbesondere mittels Zugang zu genügender medizinischer Versorgung. Die diplomatische Vertretung der Schweiz ist berechtigt, die ausgelieferte Person ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. Die ausgelieferte Person hat jederzeit das Recht, sich an diese zu wenden."
BGE 134 IV 156 S. 173
Der dadurch gewährte Schutz des Beschwerdeführers kann in verschiedener Hinsicht verstärkt werden.
6.14.1
Nach der von den Vorinstanzen verlangten Zusicherung hat der Beschwerdeführer jederzeit das Recht, sich an die diplomatische Vertretung der Schweiz zu wenden; diese ist berechtigt, den Beschwerdeführer ohne jegliche Überwachungsmassnahmen zu besuchen. In der Zusicherung wird aber nicht ausdrücklich verlangt, dass die diplomatische Vertretung der Schweiz das Recht haben muss, den Beschwerdeführer
jederzeit und unangemeldet
zu besuchen. Eine solche Zusicherung ist nach der Rechtsprechung erforderlich (
BGE 133 IV 76
E. 4.8 S. 91;
BGE 123 II 511
E. 6c S. 523; Urteile 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.3 und 4.6 nicht publ. in
BGE 131 II 235
; 1A.149/2004 vom 20. Juli 2004, E. 4.3; 1A.118/2003 vom 26. Juni 2003, E. 4.4; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b; 1A.195/1991 vom 19. März 1992, E. 5e). Die von den russischen Behörden einzuholende Zusicherung ist entsprechend zu präzisieren. So kann vermieden werden, dass die schweizerische diplomatische Vertretung gegebenenfalls so lange hingehalten wird, bis Spuren einer menschenrechtswidrigen Behandlung beseitigt sind.
6.14.2
Von den russischen Behörden ist zudem zu verlangen, dass sie der schweizerischen diplomatischen Vertretung den Ort der Inhaftierung des Beschwerdeführers bekannt geben und sie die schweizerische Vertretung über eine allfällige Verlegung des Beschwerdeführers in ein anderes Gefängnis unverzüglich orientieren. Diese Garantie ist von Bedeutung in Anbetracht der Grösse des russischen Staatsgebietes. Die schweizerische diplomatische Vertretung muss jederzeit wissen, wo sie den Beschwerdeführer finden kann. Die Rechtsprechung hat bereits in früheren Fällen eine entsprechende Garantie verlangt (
BGE 122 II 373
E. 2d S. 380; Urteile 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in
BGE 132 II 469
; 1A.75/1993 vom 18. März 1994, E. 5b).
6.14.3
Im Weiteren ist die Auslieferung von der Zusicherung abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer das Recht hat, mit seinem Wahl- oder Offizialverteidiger uneingeschränkt und unbewacht zu verkehren (ebenso
BGE 133 IV 76
E. 4.2 S. 86 und E. 4.7 S. 90 f.; Urteile 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5; 1A.172/2006 vom 7. November 2006, E. 5.2 nicht publ. in
BGE 132 II 469
; 1A.184/ 1997 vom 16. September 1997, E. 4e und 4f).
6.14.4
Der Schutz des Beschwerdeführers kann schliesslich dadurch verstärkt werden, dass auch seinen Angehörigen das Recht
BGE 134 IV 156 S. 174
eingeräumt wird, ihn im russischen Gefängnis zu besuchen (ebenso Urteil 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 3.5).
6.15
Die von den russischen Behörden einzuholenden Garantien sind in diesem Sinne zu präzisieren. Damit ergibt sich für die Schweiz die Möglichkeit, ihre nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen bestehende Auslieferungspflicht mit dem Verbot der Folter und anderer unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung in Einklang zu bringen.
Gemäss
Art. 80p Abs. 1 IRSG
kann auch die Rechtsmittelinstanz, hier also das Bundesgericht, die Gewährung der Rechtshilfe an Auflagen knüpfen. Das Bundesamt wird der zuständigen russischen Behörde eine angemessene Frist für die Abgabe der präzisierten diplomatischen Zusicherungen anzusetzen haben. In der Folge wird das Bundesamt nach
Art. 80p Abs. 3 IRSG
zu prüfen haben, ob die Antwort der russischen Behörde den verlangten Auflagen genügt. Die entsprechende Verfügung des Bundesamts kann gemäss
Art. 80p Abs. 4 Satz 1 IRSG
bei der Vorinstanz angefochten werden. Die Beschwerde dagegen an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (
Art. 80p Abs. 4 Satz 2 IRSG
;
BGE 133 IV 134
).
6.16
Das Bundesamt wird in enger Zusammenarbeit mit dem Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sicherzustellen haben, dass die schweizerische diplomatische Vertretung die Einhaltung der Garantien durch Russland überwacht (
BGE 123 II 511
E. 7c am Schluss S. 525; Urteil 1A.4/2005 vom 28. Februar 2005, E. 4.6 nicht publ. in
BGE 131 II 235
). | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5f259415-fbe4-4af6-a595-360147615ee4 | Urteilskopf
109 Ib 13
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1983 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Ida Schenk-Käser und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung.
1. Begriff der materiellen Enteignung (E. 2).
2. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege (E. 3).
3. Nichteinzonung. Materielle Enteignung für einen Teil des Grundstückes bejaht. Besondere Umstände (schon vorhandene Werkstatt mit ausreichender Zufahrt; das Grundstück wurde später teilweise in das generelle Kanalisationsprojekt einbezogen) lassen mit hoher Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass ca. 1/7 des Grundstückes im massgebenden Zeitpunkt hätte überbaut werden können (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 109 Ib 13 S. 14
Frau Ida Schenk-Käser ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 846 des Kreises V im Halte von 21'663 m2 im sog. "Löchligut" in Bern. Die Liegenschaft stösst im Westen an die Aare und im Osten an die Worblaufenstrasse an. Auf der Südseite grenzt sie an eine Familiengartenanlage der Stadt Bern sowie an die Überbauung Löchligut. Auf der Parzelle befindet sich eine Autoreparaturwerkstätte. Das Grundstück wird in seinem oberen Teil vom Löchligutweg, der in die Worblaufenstrasse mündet, durchquert. Dieser asphaltierte Weg weist eine Breite von ca. 3,5 m auf.
Das Löchligut war im städtischen Bauklassenplan 1955 der Bauklasse II für zweigeschossige Bauten zugewiesen. Ausserdem befand sich das Grundstück der Beschwerdegegnerin innerhalb des Schutzzonenperimeters der Aaretalhänge.
Zu Beginn der 70er Jahre beabsichtigte Ida Schenk, ihre grosse Parzelle Nr. 846 der Überbauung zuzuführen. Der Gemeinderat der Stadt Bern beschloss demgegenüber am 17. November 1971, die Parzelle der Beschwerdegegnerin einer Grünzone zuzuweisen und mit ihr in Landerwerbsverhandlungen zu treten. Diese führten zu keiner Einigung. Ein gestelltes Baugesuch für die Erstellung von 72 Einfamilienhäusern und 4 unterirdischen Autoeinstellgaragen
BGE 109 Ib 13 S. 15
wurde am 5. September 1973 mangels ausreichender Erschliessung abgewiesen. Ausserdem war die Parzelle Nr. 846 bereits am 5. März 1973 gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) dem provisorischen Schutzgebiet I zugewiesen worden.
Der städtische Nutzungszonenplan 1974 teilte die Parzelle Nr. 846 der Zone zum Schutz des Landschafts- und Ortsbildes zu. In dieser Zone dürfen offene Areale nicht überbaut werden. Nach der städtischen Bauordnung 1979 liegt die Parzelle im Aaretalschutzgebiet I.
Zufolge des Ausschlusses der Überbaubarkeit gelangte Ida Schenk am 9. September 1977 an die zuständige kantonale Enteignungs-Schätzungskommission mit dem Begehren, es sei ihr eine Entschädigung aus materieller Enteignung zuzusprechen. Die Kommission verneinte jedoch das Vorliegen einer materiellen Enteignung. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern verneinte für den grössten Teil des Grundstücks Nr. 846 die Baulandqualität. Es bejahte einzig die Möglichkeit der Bildung von 3 Bauplätzen zu je 1000 m2 im Bereiche des bestehenden, zum Abbruch bestimmten Gebäudes. Für die entsprechende Fläche von 3000 m2 bejahte es daher eine materielle Enteignung und wies die Streitsache zur Festsetzung der von der Stadt Bern geschuldeten Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission zurück. Die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Bern weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen, wonach eine materielle Enteignung dann vorliegt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 107 Ib 383
E. 2 mit Hinweisen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden
BGE 109 Ib 13 S. 16
Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 107 Ib 223
E. 2 mit Hinweisen). Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft besser hätte genutzt werden können, sind nach der Praxis alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dazu gehören die im fraglichen Zeitpunkt geltenden kommunalen und kantonalen Bauvorschriften, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung und die bauliche Entwicklung in der Umgebung (
BGE 106 Ia 373
E. 2b mit Hinweisen).
Die verschiedenen Faktoren sind zu gewichten. Nur wo das Bauen rein rechtlich zulässig und tatsächlich möglich sowie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (
BGE 96 I 357
mit Hinweis), kann in der Eigentumsbeschränkung, welche die Überbauung ausschliesst, ein besonders schwerer Eingriff gesehen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöst. Als Gründe dafür, dass ein Grundstück nicht in verhältnismässig kurzer Zeit überbaut werden kann, nannte das Bundesgericht zum Beispiel die Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung, die Notwendigkeit einer Änderung in der Zonenplanung, das Erfordernis eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplanes, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (
BGE 107 Ib 223
E. 3;
BGE 106 Ia 373
E. 2b und 376 f. E. 3d und e). Auch genügt die Erschliessbarkeit einer Parzelle und unter Umständen selbst deren Erschliessung nicht ohne weiteres, um die Überbaubarkeit in naher Zukunft zu bejahen (
BGE 103 Ib 222
E. 5b;
BGE 101 Ia 227
E. 4b).
3.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, hat die erste Instanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Rechtskraft des Nutzungszonenplanes 1974 der Stadt Bern, somit auf den 10. Dezember 1976, abgestellt. Das Verwaltungsgericht bezeichnet demgegenüber den Zeitpunkt der Rechtskraft der provisorischen Schutzgebietanordnung, somit den 5. März 1973, als massgebend, weil die definitive Planungsmassnahme des Nutzungszonenplanes die logische Folge der Schutzgebietsbezeichnung bilde.
BGE 109 Ib 13 S. 17
Das Bundesgericht hat bereits in der nichtveröffentlichten Erwägung 2 seines Entscheides vom 10. November 1982 i.S. Einwohnergemeinde Wohlen c. Ernst Bergmann und Konsorten zur Betrachtung des Verwaltungsgerichts Stellung genommen. Es hat an seiner Auffassung festgehalten, dass als massgebender Stichtag mit den sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Anmeldung des Entschädigungsbegehrens, die Ermittlung des Entschädigungsschuldners, die Höhe der Entschädigung, die Verjährung und Verzinsung der Forderung die Rechtskraft der definitiven Planungsmassnahme gelte; mit einer vorgängigen provisorischen Massnahme dürfe hingegen nicht zum Nachteil des Betroffenen der Ausschluss der Entschädigungspflicht begründet werden.
Auch der vorliegende Fall gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Massgebend für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, sind somit die Verhältnisse im Zeitpunkt der Rechtskraft des städtischen Nutzungszonenplanes am 10. Dezember 1976.
4.
Die Beurteilung der umstrittenen Entschädigungsfrage nach den dargelegten Kriterien führt zu folgenden Ergebnissen:
a) Das Verwaltungsgericht stellt zutreffend fest, dass der frühere Bauklassenplan der Stadt Bern aus dem Jahre 1955 keine Baugebietsausscheidung im Sinne einer raumplanerischen Massnahme vorgenommen hatte. Der Plan stellt daher keinen Zonenplan im Sinne des Art. 14 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 dar, der das Baugebiet vom übrigen Gemeindegebiet abzugrenzen hat. Die Auswirkungen der im Nutzungszonenplan von 1974 erstmals vorgenommenen Baugebietsausscheidung sind daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Auszonung, sondern unter demjenigen der Nichteinzonung zu beurteilen. Im übrigen käme man - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - zu keinem andern Ergebnis, wenn man den vorliegenden Sachverhalt als Auszonung betrachten wollte.
b) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Auszonung oder die Nichteinzonung einen Eigentümer ausnahmsweise enteignungsähnlich treffen. Im Falle der Auszonung kann diese Folge etwa eintreten, wenn baureifes oder grob erschlossenes Land, für dessen Erschliessung und Überbauung der Eigentümer bereits erhebliche Kosten aufgewendet hat, betroffen wird. Auch für den Fall einer Nichteinzonung entsprechenden Landes, das im Bereich eines mit den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung übereinstimmenden generellen Kanalisationsprojekts liegt, ist
BGE 109 Ib 13 S. 18
eine enteignungsähnliche Wirkung nicht von vornherein auszuschliessen (
BGE 105 Ia 338
E. 3d). In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung des Landes geboten hätten. Trifft dies zu, so ist die Frage, ob am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung hätte gerechnet werden dürfen, zu bejahen (
BGE 107 Ib 225
E. 3d;
BGE 106 Ia 189
E. 4c).
c) Bei dieser Rechtslage ist für die Beurteilung der Frage, ob die umstrittene Fläche von 3000 m2 des Grundstücks der Beschwerdegegnerin zur Zeit der Rechtskraft des städtischen Nutzungszonenplanes sehr wahrscheinlich in naher Zukunft hätte überbaut werden können, wenn sie nicht einer Schutzzone zugewiesen worden wäre, massgebend auf die gewässerschutzrechtliche Situation abzustellen. Dabei darf die Dauer des provisorischen Bauverbots gemäss der Schutzgebietszuweisung nicht zum Nachteil der Beschwerdegegnerin berücksichtigt werden.
5.
a) Gemäss dem am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen Eidgenössischen Gewässerschutzgesetz (Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung) dürfen Baubewilligungen ausserhalb der Bauzonen bzw. des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Da die Stadt Bern über keinen Zonenplan mit Baugebietsabgrenzung und im Jahre 1972 auch nicht über ein generelles Kanalisationsprojekt verfügte, hätte der Beschwerdegegnerin jedenfalls für eine grössere Überbauung keine Bewilligung erteilt werden können, wie dies auch das Verwaltungsgericht zufolge der fehlenden Erschliessung mit Recht angenommen hat. Eine bescheidene Überbauung hätte hingegen kaum aus gewässerschutzrechtlichen Gründen verweigert werden dürfen, hat doch die Stadt Bern den Löchligutweg auch für das vorhandene zweistöckige Haus als ausreichend erachtet (vgl. Art. 28 Allgemeine Gewässerschutzverordnung). Auch wäre dessen Ausbau - etwa durch Anlegung eines Kehrplatzes - mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand zweifellos möglich gewesen, wie dies der Augenschein gezeigt hat. Das Werkstattgebäude ist zwar noch nicht an die Kanalisation angeschlossen, doch ist ein Anschluss ohne besonderen Aufwand möglich und wird von der Stadt Bern auch verfügt werden, wie sich aus der vom Bundesgericht eingeholten Auskunft des städtischen Tiefbauamtes vom 15. November 1982 ergibt.
b) Die Stadt Bern hat sodann Anfang 1977 ein generelles
BGE 109 Ib 13 S. 19
Kanalisationsprojekt aufgestellt, das am 23. Mai 1977 von der kantonalen Direktion für Verkehr, Energie und Wasserwirtschaft des Kantons Bern genehmigt wurde. Die umstrittene Fläche ist im Bereich des bestehenden Gebäudes in das generelle Kanalisationsprojekt einbezogen worden. Dieser Einbezug spricht für die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, eine bescheidene teilweise Überbauung hätte sich westlich des Löchligutweges im Anschluss an das Siedlungsgebiet sowie um und anstelle des vorbestehenden Gebäudes verwirklichen lassen. Wenn die vom Verwaltungsgericht als überbaubar bezeichnete Fläche die Grenze des generellen Kanalisationsprojektes überschreitet, so liegt diese Abweichung innerhalb des vom Bundesgericht den kantonalen Instanzen zuzubilligenden Beurteilungsspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat im übrigen einzig das Ausmass der Fläche bezeichnet, welche nach seiner Ansicht Baulandqualität aufweist. Diese Fläche umfasst auch den zu Wohnbauten gehörenden Umschwung wie Gartenareal, welches ohne die Baulandqualität zu verlieren, ausserhalb der Begrenzung des GKP liegen kann.
c) Wenn im übrigen das Verwaltungsgericht von der Möglichkeit von Terrassenhäusern gesprochen hat, so handelt es sich bei der entsprechenden Erwägung lediglich um einen unverbindlichen Hinweis. Entsprechend der Überbauung des bestehenden Löchligutes wäre zweifellos auch eine Überbauung denkbar, die nicht den Erlass von Sonderbauvorschriften bedingen würde, allerdings wohl bei verminderter Rendite. Dass der Anschluss der Bauten an die Kanalisation einen besonders hohen Aufwand bedingen würde, ist aufgrund des Augenscheines kaum anzunehmen. Im übrigen werden diese Fragen bei der Ermittlung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen sein.
d) Auch die von der Stadt Bern vorgebrachten Einwendungen in bezug auf die Lärmimmissionen von Bahn und Strasse sind nicht stichhaltig. Diese Immissionen sind keineswegs derart stark, dass sie einer bescheidenen Überbauung entgegenstehen würden. Dies bestätigt auch die vorhandene Löchligutüberbauung.
6.
Bei dieser Sach- und Rechtslage durfte das Verwaltungsgericht zu Recht annehmen, eine Überbauung des Abschnittes von 3000 m2 hätte sich im massgebenden Zeitpunkt mit hoher Wahrscheinlichkeit verwirklichen lassen. Die besonderen Umstände, welche im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung diese Annahme rechtfertigen (
BGE 105 Ia 338
E. 3d), liegen im vorhandenen bestehenden Werkstatthaus, für welches der Löchligutweg
BGE 109 Ib 13 S. 20
als ausreichend erachtet wurde, und der Begrenzung des generellen Kanalisationsprojektes. Wäre die entsprechende Fläche im Nutzungszonenplan der Stadt Bern von 1974 nicht der Zone zum Schutz des Landschafts- und Ortsbildes zugewiesen worden, so hätte sie von der Beschwerdegegnerin, die den Willen zur besseren baulichen Nutzung ihres zum Teil bereits baulich genutzten Areals besass, der Überbauung zugeführt werden können. Die Einwendungen der Stadt Bern erweisen sich somit als unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5f29e6d0-4020-4bef-a65b-e57f1b8f849c | Urteilskopf
112 II 461
75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 novembre 1986 dans la cause Société fiduciaire A. c. B. et consorts (recours en réforme) | Regeste
Pflichten der Revisoren der Aktiengesellschaft,
Art. 728-729 OR
.
Gemäss
Art. 728 Abs. 1 OR
müssen sich die Revisoren vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven wirklich vorhanden sind und dass sämtliche Passiven der Gesellschaft verbucht worden sind. Auf Grund von
Art. 729 Abs. 3 OR
sind sie bei Überschuldung der Gesellschaft gehalten, in ihrem Bericht auf die Pflicht, den Richter gemäss
Art. 725 Abs. 3 OR
zu benachrichtigen, hinzuweisen. Zudem müssen sie auf den Umstand, dass die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt ist, und die sich für die Verwaltung nach
Art. 725 Abs. 1 OR
daraus ergebenden Pflichten aufmerksam machen. | Erwägungen
ab Seite 462
BGE 112 II 461 S. 462
Extrait des considérants:
3.
...
c) Les devoirs des contrôleurs ressortent des
art. 728 et 729 CO
.
L'organe de contrôle doit en particulier vérifier la clarté et la sincérité du bilan et établir un rapport à l'intention de l'assemblée générale. Pour que la vérification, exigée par l'
art. 728 al. 1 CO
, de la conformité aux règles établies par la loi pour les évaluations en matière de bilan (
art. 960, 662 ss CO
) permette de tirer des conclusions sérieuses, les contrôleurs doivent s'assurer que les actifs portés au bilan existent réellement et que les passifs de la société sont entièrement comptabilisés (arrêt du Tribunal fédéral du 11 novembre 1975 publié in ZR 75/1976, No 21, p. 73 ss, et in L'Expert-comptable suisse 1976 No 9 p. 24 ss et 28 ss, consid. 3c). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'organe de contrôle ne pouvait pas se contenter de constater que des installations (machines textiles) n'avaient pas été amorties, mais qu'il devait s'assurer en outre, compte tenu de l'exigence de l'
art. 665 al. 1 CO
d'une déduction des "amortissements commandés par les circonstances", que le solde actif du bilan existait réellement; il devait également examiner, le cas échéant avec l'assistance d'un spécialiste en la matière, si un stock de marchandises était porté au bilan selon le principe de la valeur minimum exprimé à l'
art 666 CO
(
ATF 93 II 25
consid. 3a et c). Cet arrêt considère encore que l'organe de contrôle est tenu selon l'
art. 728 CO
de signaler dans son rapport à l'assemblée générale, et non seulement au conseil d'administration, les insuffisances constatées ou supposées quant à la vérité et à la clarté du bilan; s'agissant d'erreurs d'évaluation mettant en question la survie de la société et compromettant gravement les intérêts des actionnaires et des créanciers, il ne peut se borner à proposer l'approbation sans réserve du bilan, mais doit en envisager sérieusement le renvoi (consid. 4 p. 27 s.). Bien que les contrôleurs n'aient pas à rechercher systématiquement les irrégularités dans la gestion, ils doivent signaler selon l'
art. 729 al. 3 CO
les irrégularités constatées. En cas d'insolvabilité de la société, ils sont tenus de faire état, dans leurs rapports, de
BGE 112 II 461 S. 463
l'obligation d'informer le juge conformément à l'
art. 725 al. 3 CO
(arrêt précité du 11 novembre 1975, consid. 3d et 5 in fine;
ATF 86 II 182
consid. 2b). Ils ont de même l'obligation d'attirer l'attention sur le fait que la moitié du capital social n'est plus couverte et que l'administration est dès lors tenue, selon l'
art. 725 al. 1 CO
, de convoquer immédiatement une assemblée générale et de lui faire connaître la situation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 6 mars 1984, confirmant l'arrêt du 15 mars 1983 de l'Obergericht du canton de Zoug, publié in Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1983/84, p. 98 ss; Manuel suisse de revision comptable 3.44. Contra: VON GREYERZ, in Aufgaben und Verantwortlichkeit der Kontrollstelle, vol. 36 der Schriftenreihe der Schweiz. Treuhand- und Revisionskammer, p. 21; BERWEGER, Die Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle, p. 84.) | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f317355-ea90-4e45-8033-2365cf3ec7d8 | Urteilskopf
109 III 56
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 8 novembre 1983 dans la cause Scheidegger (recours LP) | Regeste
Art. 106 ff. SchKG
. Unbekannter Drittansprecher. Verspätete Drittansprache.
Wer nicht mit Namen bekannt ist, kann keinen Drittanspruch geltend machen. Die Frage, ob seine Drittansprache verspätet sei, stellt sich daher nur für den Fall, dass seine Identität bekannt würde. | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 109 III 56 S. 57
Le 5 juillet 1982, sur requête de P.-M. Scheidegger, l'Office des poursuites de la Sarine a ordonné un séquestre au préjudice de Max Beutler, pour une créance de 2'010'000 francs.
Le 15 mars 1983, l'avocat Hayoz a transmis à l'Office deux contrats de fiducie, auxquels Beutler était partie comme fiduciaire; le premier avait été passé avec Hanjo Hillmann le 5 décembre 1980, et le second avec René Meuwly le 20 octobre 1981, tous deux représentant des tiers non identifiés. Le 23 mars 1983, l'Office a envoyé au poursuivant P.-M. Scheidegger l'avis de revendication de biens saisis au sens de l'art. 106 LP, en l'informant que "les tiers propriétaires désignés selon (les) contrats de fiducie" faisaient valoir un droit de propriété sur les objets séquestrés au préjudice de Beutler et qu'un délai de 10 jours lui était dès lors imparti pour déclarer à l'Office si et dans quelle mesure il contestait cette revendication, son silence valant admission de la revendication.
Sur plainte de P.-M. Scheidegger, l'Autorité de surveillance a, par arrêt du 28 juin 1983, annulé la décision de l'Office et invité ce dernier à fixer un délai de 10 jours à Meuwly et Hillmann afin qu'ils communiquent l'identité exacte des tiers revendiquants, faute de quoi la revendication serait déclarée nulle et non avenue; il a en outre invité l'Office, pour le cas où l'identité des tiers revendiquants serait révélée dans le délai imparti, à fixer au poursuivant P.-M. Scheidegger le délai légal pour intenter l'action en contestation de la revendication.
En temps utile, P.-M. Scheidegger exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il demande la réforme sur différents points.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Tout comme dans sa plainte, le recourant fait valoir à l'appui de son recours que la revendication des tiers était tardive, de sorte qu'aucune suite n'aurait dû lui être donnée pour ce motif.
BGE 109 III 56 S. 58
On doit relever tout d'abord à ce sujet que la question de la tardiveté de la revendication ne se pose qu'au moment où une revendication recevable est formulée. Or, ainsi qu'on l'a vu et comme l'autorité cantonale elle-même l'a constaté, les tiers qui ont revendiqué n'ont pas révélé leur identité, si bien que leur revendication n'est pas valable. En effet, le créancier poursuivant n'est pas en état de se déterminer sur les droits allégués par des personnes inconnues; il est au surplus impossible d'impartir éventuellement le délai de l'art. 107 LP à des personnes inconnues et anonymes. La question de la tardiveté de la revendication ne se posait donc pour l'autorité cantonale qu'à titre éventuel, soit uniquement si la prétendue revendication formulée le 15 mars 1983 venait à être complétée par la désignation précise des revendiquants. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f35bf6c-e088-4e49-a6db-e71391da0613 | Urteilskopf
118 II 410
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 octobre 1992 dans la cause S. et H. contre M. (recours en réforme) | Regeste
Art. 271 Abs. 1 BStP
; Rechtsmittel gegen die im kantonalen Urteil zugesprochene Zivilforderung.
Hat der letztinstanzliche kantonale Entscheid ausschliesslich Zivilansprüche zum Gegenstand, so ist die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts unzulässig (E. 1).
Art. 49 OR
; Genugtuung im Falle der Unzucht mit Kindern.
Kriterien, die bei der Bemessung der Genugtuung zu beachten sind; Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2a). Unzüchtiges Verhalten gegenüber zwei Mädchen, deren Grossmutter mit dem Täter in eheähnlicher Gemeinschaft lebt (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 118 II 410 S. 410
A.-
M., né en 1932, a été atteint de poliomyélite à l'âge de 9 ans et est resté invalide, ne pouvant se déplacer qu'à l'aide de cannes. Il bénéficie des prestations de l'assurance-invalidité. En 1961, M. a ouvert une droguerie qu'il exploite encore à l'heure actuelle. Marié en 1962, il n'a pas eu d'enfant et a divorcé en 1981. Cherchant à sortir de sa solitude, il a fait la connaissance, en 1987, de R., née en 1935. Cette personne avait une fille, divorcée de W. De cette union étaient issues deux filles, S., née en 1977, et H., née en 1979. M. et
BGE 118 II 410 S. 411
R. se sont mariés après les événements qui sont à l'origine du procès pendant.
B.-
Dès l'automne 1989, M. a commis des attentats à la pudeur, lors de visites ou de séjours chez lui de S. et de H. Ainsi, à une occasion au moins, il a pratiqué des attouchements sous les habits de S., la caressant partout et mettant sa main également dans la culotte de la fillette. Ces agissements ont duré une dizaine de minutes.
A plusieurs reprises, M. a pris H. sur ses genoux, l'a touchée un peu partout sous la culotte, lui a caressé la poitrine et l'a embrassée sur les seins, voire, une fois, sur le pubis. L'enfant a indiqué que ces attouchements lui faisaient mal parfois, mais qu'elle n'osait pas en parler à sa mère, M. lui ayant interdit de le faire. En avril 1990, H. s'en est néanmoins ouverte à sa mère, qui a alors dénoncé M. à la justice pénale.
Par jugement du 19 avril 1991, le Tribunal du IIIe Arrondissement pour le district de X. a reconnu M. coupable d'attentat à la pudeur des enfants, au sens de l'
art. 191 ch. 2 al. 5 CP
, et l'a condamné à 10 mois d'emprisonnement avec sursis. Il a, en outre, alloué 10'000 francs à H. et 5'000 francs à S. à titre d'indemnités pour tort moral.
Saisi d'un appel de M. et d'un appel joint de H. et S. portant uniquement sur le montant de cette indemnité - le premier concluant à ce que cette dernière fût ramenée à 1'500 francs pour H. et à 500 francs pour S., les secondes à ce qu'elle fût portée à 30'000 francs pour H. et à 15'000 francs pour S. -, le Tribunal cantonal du canton du Valais, statuant le 26 février 1992 comme Cour civile II, conformément à l'
art. 181 CPP
val., a modifié le jugement de première instance et condamné le défendeur M. à payer aux demanderesses S. et H., respectivement, les sommes de 1'000 francs et de 6'000 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 26 novembre 1990. Il a mis les frais d'appel pour moitié à la charge du défendeur et pour l'autre moitié à celle des demanderesses par égales parts.
C.-
Les demanderesses ont interjeté un pourvoi en nullité en invitant le Tribunal fédéral à le traiter au besoin comme un recours en réforme. Elles concluent à la réforme du jugement attaqué, en ce sens que le défendeur est condamné à payer 15'000 francs à H. et 8'000 francs à S. A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause à la Cour civile II pour nouveau jugement.
Le défendeur conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
BGE 118 II 410 S. 412
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral fixe à 10'000 francs l'indemnité allouée à H. et confirme le jugement attaqué pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 271 al. 1 PPF
, lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au lésé, au condamné et au tiers déclaré responsable avec le condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme. Ainsi, pour que le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral soit recevable, il faut que les conclusions de la partie civile aient été "jugées" et, de surcroît, qu'elles l'aient été "en même temps" que l'action pénale: la première de ces deux conditions cumulatives n'est pas réalisée lorsque la partie civile a été renvoyée à agir devant le juge civil (
ATF 104 IV 71
consid. 3b; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 71, note 28 ad n. 51; CORBOZ, in SJ 1991 p. 74 in limine); quant à la seconde, sa réalisation suppose que les actions civile et pénale aient été jugées définitivement par la même autorité, autrement dit que la décision cantonale soit susceptible d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral en ce qui concerne tant l'action pénale que les conclusions civiles (
ATF 96 I 633
consid. 1b).
En l'espèce, le Tribunal cantonal valaisan était saisi d'un appel et d'un appel joint ne portant que sur la sentence civile et les frais, et il a statué sur ces moyens de droit en tant que Cour civile, conformément aux prescriptions de l'
art. 181 al. 1 CPP
val. (cf. Revue valaisanne de jurisprudence, 1985 p. 103 et 1987 p. 358), même si, par suite d'une inadvertance, le rubrum de son jugement porte la mention de "Cour pénale II". C'est dire que les conclusions civiles n'ont pas été jugées en même temps que l'action pénale, contrairement à ce qui avait été le cas en première instance. Dès lors, le pourvoi en nullité n'est pas recevable en l'occurrence. Rien ne s'oppose toutefois à ce qu'il soit traité comme un recours en réforme, puisque le mémoire des demanderesses satisfait aux exigences formelles propres à cette voie de droit, que la valeur litigieuse requise est atteinte et que le conseil des demanderesses a expressément sollicité semblable conversion avant l'expiration du délai de recours (
art. 54 al. 1 OJ
). Il y a lieu, partant, d'entrer en matière.
BGE 118 II 410 S. 413
2.
A l'appui de leur recours en réforme, les demanderesses invoquent la violation de l'
art. 49 CO
et reprochent à la cour cantonale de leur avoir alloué une indemnité ne correspondant pas au tort moral que le défendeur leur a causé.
a) L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou, plus exactement, de la gravité de la souffrance qui est résultée de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes suivant les circonstances - et de la possibilité d'adoucir de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge. En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (
ATF 117 II 60
consid. 4a/aa et les références). L'indemnité pour tort moral est destinée à réparer un dommage qui, par sa nature même, ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent. C'est pourquoi son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. Néanmoins, l'indemnité allouée doit être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte subie et il évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime. S'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles pour tenir compte de la dépréciation de la monnaie (
ATF 89 II 25
/26).
Comme la fixation du montant d'une indemnité pour tort moral relève, pour une part importante, de l'appréciation des circonstances, la juridiction de réforme, bien qu'elle la revoie librement - il ne s'agit, en effet, pas là d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'abus ou à l'excès (arrêt non publié du 24 avril 1987, dans la cause D. c. C. et Ministère public du Bas-Valais, consid. 6b) -, n'intervient que si la cour cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, prenant en considération des éléments qui ne devaient pas l'être ou omettant de tenir compte de facteurs pertinents (
ATF 116 II 299
consid. 5a,
ATF 115 II 32
consid. 1b,
ATF 108 II 352
No 67). Au demeurant, s'il est lié par les constatations de fait de la dernière autorité cantonale (
art. 63 al. 2 OJ
), au nombre desquelles figurent celles qui ont trait aux répercussions psychiques de l'atteinte illicite, le Tribunal fédéral examine, en revanche, librement si la somme allouée au demandeur tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée avec l'intensité des souffrances morales causées à la victime.
b) Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à distinguer le cas de S. de celui de sa soeur H., ainsi que l'ont fait les deux
BGE 118 II 410 S. 414
instances cantonales. Certes, la gravité objective de tout attentat à la pudeur des enfants n'est plus à démontrer (cf., parmi d'autres, E. TRUBE-BECKER, Vernachlässigung, Misshandlung, sexueller Missbrauch und Tötung von Kindern, 2e éd., Heidelberg 1987, p. 128; U. ENDERS, Zart war ich, bitter war's: sexueller Missbrauch an Mädchen und Jungen, Cologne 1990, p. 76 ss; J. RUTGERS, Sexueller Missbrauch von Kindern, Pro Juventute 1990, p. 16 ss). Il n'en reste pas moins que, dans la présente espèce, les agissements du défendeur n'ont pas eu les mêmes répercussions psychiques sur les deux enfants qui en ont été les victimes.
S'agissant de S., l'aînée des deux filles, qui avait 12 ans lorsque le défendeur a attenté à sa pudeur, la cour cantonale retient, sur le vu du dossier, qu'elle "n'a pas connu de problèmes particuliers et n'a pas été autrement traumatisée". Cette constatation de fait lie la juridiction de réforme, de sorte que la demanderesse lui oppose en vain l'avis différent qu'elle prête, à ce sujet, au Tribunal de première instance. Dans ces conditions, en allouant à S. une indemnité de 1'000 francs, "pour réparer le tort moral qu'elle a pu subir", les juges précédents n'ont pas mésusé de leur pouvoir d'appréciation. Le jugement attaqué sera donc confirmé sur ce point.
Il ressort du jugement déféré que les agissements du défendeur ont marqué plus fortement H., qui n'avait que 10 ans quand elle a dû les subir. A l'époque, en effet, la demanderesse paraissait triste, mentait, volait de l'argent, oubliait un peu tout et avait de graves problèmes scolaires. Elle avait même laissé traîner sur son bureau une lettre manuscrite dans laquelle elle expliquait qu'elle voulait mourir parce que personne ne l'aimait. Son comportement s'est amélioré, dès le mois d'avril 1990, après qu'elle se fut confiée à sa mère, sans toutefois que les problèmes scolaires disparaissent pour autant. Au dire du pédopsychiatre qui traite l'enfant depuis avril 1991, H. n'a pas été très perturbée par les événements, mais ceux-ci sont difficiles à gérer par la famille; son état de santé est en voie d'amélioration, mais il n'est pas exclu, bien que cela ne soit pas du tout certain, que les atteintes subies par elle entraînent des conséquences à l'âge adulte. Dans de telles circonstances, l'indemnité pour tort moral de 6'000 francs, que la cour cantonale a mise à la charge du défendeur, apparaît trop faible pour pouvoir encore être qualifiée d'équitable. En effet, en l'arrêtant à ce montant, les juges cantonaux n'ont pas suffisamment tenu compte de l'intensité des souffrances éprouvées par l'enfant sur le moment et au cours des années suivantes, et ont trop mis l'accent sur le caractère aléatoire des répercussions futures
BGE 118 II 410 S. 415
que pourraient avoir les actes délictueux du défendeur. C'est le lieu de rappeler que ces actes ont été commis durant une période de six mois au moins et qu'ils n'étaient pas anodins - quand bien même le défendeur n'a pas fait subir l'acte sexuel ou un acte analogue à ses victimes et ne leur a pas non plus montré son sexe -, d'autant qu'ils étaient le fait d'une personne en qui les enfants avaient une confiance totale, parce qu'elle vivait maritalement avec leur grand-mère. Dès lors, et tout bien pesé, une indemnité de 10'000 francs apparaît équitable au vu de l'ensemble des circonstances de la présente espèce. Le jugement attaqué sera donc réformé en ce qui concerne l'indemnité allouée à H., ce qui implique l'admission partielle du recours. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f38af22-38bc-4b4f-8929-6a50629ce5da | Urteilskopf
137 III 589
89. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. SA (recours en matière civile )
5A_509/2011 du 18 octobre 2011 | Regeste
Provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts;
Art. 837 und 961 ZGB
;
Art. 90 und 93 BGG
.
Der Entscheid, mit dem die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert wird, ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
. Demgegenüber bildet der Entscheid, der die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt, einen Zwischenentscheid, der weder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den betroffenen Grundeigentümer bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) noch die Voraussetzungen gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
erfüllt (E. 1.2). | Sachverhalt
ab Seite 589
BGE 137 III 589 S. 589
A.
Par ordonnance du 30 septembre 2010, statuant sur la requête formée le même jour par B. SA, le Juge II du district de Monthey a ordonné, à titre préprovisoire, l'annotation en faveur de la requérante d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle n° 3977, plan n° 19, sise sur la commune de X. et propriété de A. SA, à concurrence de 204'075 fr. 30, avec intérêts à 5 % l'an.
BGE 137 III 589 S. 590
A l'appui de sa requête, B. SA a allégué qu'elle avait oeuvré, en qualité de sous-traitante de la société C. SA, pour différents travaux en vue de la réalisation de conduites commandées durant le courant de l'année 2009 à cette dernière par D. SA et A. SA et qu'elle n'avait pu obtenir de C. SA le recouvrement d'une facture de 204'075 fr. 30.
Après avoir entendu les parties, le Juge II du district de Monthey a, par ordonnance du 11 novembre 2010, rejeté la requête et ordonné la radiation de l'hypothèque inscrite à titre préprovisoire.
B.
Le 17 décembre 2010, B. SA a formé un pourvoi en nullité au Tribunal cantonal du canton du Valais contre cette décision. L'effet suspensif a été octroyé le 24 janvier 2011.
Par arrêt du 7 juillet 2011, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
C.
Le 18 octobre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A. SA contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2
1.2.1
La recevabilité du recours en matière civile suppose encore que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision mettant fin à la procédure (
art. 90 LTF
). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle;
art. 91 let. a et b LTF
), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (
art. 92 al. 1 LTF
). Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. a et b LTF
). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (
art. 93 al. 3 LTF
).
BGE 137 III 589 S. 591
1.2.2
La décision, fondée sur l'
art. 961 al. 1 ch. 1 CC
, qui refuse l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs constitue une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
dès lors que, si elle est maintenue, elle met fin à la procédure, le droit de requérir l'hypothèque s'éteignant par péremption en vertu de l'
art. 839 al. 2 CC
(arrêts 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 1.1; 5A_227/2007 du 11 janvier 2008 consid. 1.1; sous l'empire de l'OJ [RS 3, 521], cf.
ATF 98 Ia 441
consid. 2b;
ATF 102 Ia 81
consid. 1).
1.2.3
En revanche, la décision qui autorise l'inscription provisoire d'une telle hypothèque légale se présente comme une mesure conservatoire, ordonnée provisoirement; elle doit en effet nécessairement être suivie, pour produire tous ses effets, d'une action au fond tendant à l'inscription définitive avec laquelle elle forme un tout; elle ne constitue qu'une étape vers le but recherché: l'inscription définitive. Une telle ordonnance ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
, mais bien une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
(cf. sous l'empire de l'OJ,
ATF 98 Ia 441
consid. 2b; arrêt 5P.281/1989 du 12 mars 1990 consid. 2a, in SJ 1990 p. 524). Une telle décision n'est en outre pas susceptible de causer un préjudice irréparable au propriétaire visé (
art. 93 al. 1 let. a LTF
). Le préjudice subi n'est en effet pas définitif, puisqu'il prend fin automatiquement si le requérant est débouté de son action en inscription définitive ou s'il n'introduit pas son action dans le délai fixé par le juge. Si l'inscription provisoire peut certes limiter les possibilités du recourant de disposer entre-temps de son immeuble, il s'agit toutefois de conséquences de nature purement économique, qui n'entrent pas ici en ligne de compte (pour l'ancien droit:
ATF 98 Ia 441
consid. 2b;
ATF 93 I 63
consid. 3b; arrêts 5P.297/1989 du 8 février 1990 consid. 2; 5P.142/1991 du 5 novembre 2011 consid. 2b; cf. également HOHL, Procédure civile, vol. II, 2
e
éd. 2010, n. 1577; arrêt 5A_636/2009 du 13 novembre 2009 consid. 1.1.1). Par principe, l'éventualité prévue à l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
ne peut pas non plus se réaliser en présence d'une décision qui autorise l'inscription provisoire étant donné qu'elle ne préjuge pas du fond ni n'est susceptible de mettre fin à la procédure. Il s'agit là d'une décision conservatoire rendue sur la base des éléments de preuve immédiatement disponibles (
art. 961 al. 3 CC
; cf. arrêt 5A_475/2010 du 15 septembre 2010 consid. 3.1.2) et dont la validité est subordonnée à l'ouverture d'une action en inscription définitive. En présence de telles décisions, ordonnant des mesures à titre provisoire pour la durée d'une procédure principale
BGE 137 III 589 S. 592
au fond pendante ou à la condition qu'une telle procédure soit introduite, l'hypothèse de l'
art. 93 al. 1 let. b LTF
est d'emblée exclue (
ATF 134 I 83
consid. 3.1). En effet, cette éventualité est reprise de l'
art. 50 al. 1 OJ
(FF 2001 4000 ss, 4131 ad art. 87 et 88) et la jurisprudence relative à cette disposition de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (
ATF 134 III 426
consid. 1.3 et les références citées) excluait de ses prévisions les décisions conservatoires ou provisoires, en particulier celles qui ordonnaient une inscription provisoire au registre foncier (
ATF 101 II 63
consid. 1 et les références citées; POUDRET, Recours de droit public ou recours en réforme en matière d'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Mélanges Pierre Engel, 1989, p. 287 ss, 294).
1.3
En l'espèce, on n'est en présence ni d'une décision refusant l'inscription provisoire, ni d'une décision autorisant l'inscription provisoire. En effet, la décision attaquée admet la qualité d'entrepreneur au sens de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
de la requérante et renvoie la cause au premier juge pour qu'il examine si les autres conditions permettant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale sont réalisées. Elle constitue ainsi une décision incidente de renvoi.
De manière générale, un recours contre une décision incidente de renvoi n'est recevable que pour autant que le recours contre la décision, qui doit être rendue à l'issue de la procédure, soit également ouvert (
ATF 133 III 645
consid. 2.2;
ATF 135 I 265
consid. 1.2). Or, en l'espèce, tel n'est pas le cas. En effet, si, après instruction et jugement sur les autres conditions du droit à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale, le juge autorise l'inscription provisoire, sa décision (incidente) ne pourra pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.2.3).
Le recours est donc irrecevable. | null | nan | fr | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f3b5a0a-0255-4f31-98d5-d0252a54285b | Urteilskopf
121 V 251
40. Auszug aus dem Urteil vom 20. November 1995 i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 6 IVG
,
Art. 1 FlüB
,
Art. 25 AsylG
(in der Fassung gemäss dringlichem BB über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 [AVB]),
Art. 14a ANAG
(ebenfalls in der Fassung gemäss AVB).
- Wann gilt ein Ausländer als "vorläufig aufgenommen" im Sinne des Ausländerrechts, und wann liegt eine "vorläufige Aufnahme als Flüchtling" im Sinne von
Art. 25 AsylG
vor?
- Im Falle der Beschwerdeführerin erweist sich die vorläufige Aufnahme, welche zusammen mit dem ablehnenden Asylentscheid getroffen worden ist, als gewöhnliche ausländerrechtliche Massnahme, da kein Entscheid ergangen ist, der die (materielle) Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG
feststellt; die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf den FlüB berufen. | Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 121 V 251 S. 251
A.-
G., geb. 1947, stammt aus der ehemaligen Tschechoslowakei. Sie reiste am 25. Februar 1983 in die Schweiz ein und suchte am 15. März 1983 um Asyl nach. Mit Verfügung vom 4. Februar 1987 wies der damals zuständige Delegierte für das Flüchtlingswesen (DFW) das Gesuch ab, ordnete aber
BGE 121 V 251 S. 252
gleichentags die Internierung durch freie Unterbringung (seit 1988: vorläufige Aufnahme) an. Mit Entscheid vom 14. Januar 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die gegen die Asylverweigerung gerichtete Beschwerde ab. Das nunmehr zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) hob die vorläufige Aufnahme mit Verfügung vom 14. August 1992 auf den 24. Februar 1993 auf. Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das EJPD mit Entscheid von 1. März 1993 teilweise gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das BFF zurück. Eine neue Verfügung ist aus den Akten nicht ersichtlich.
B.-
Am 14. November 1990 hatte sich G. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 15. November 1990 wurde das Begehren von der Ausgleichskasse des Kantons Zürich abgewiesen unter Hinweis auf
Art. 6 IVG
und den Umstand, dass sich die Gesuchstellerin erst seit 1983 in der Schweiz aufhalte.
Am 18. Oktober 1991 meldete sich G. erneut bei der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 19. Februar 1992 wies die Kasse das Begehren wiederum ab, wobei sie nebst dem Hinweis auf
Art. 6 IVG
geltend machte, dass die Gesuchstellerin nicht als Flüchtling anerkannt sei, weshalb der Bundesbeschluss über die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der AHV/IV auf sie keine Anwendung finde.
C.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 1993 ab mit der Begründung, gemäss fremdenpolizeilicher Auskunft sei gegenüber der Gesuchstellerin am 4. Februar 1987 die "vorläufige Aufnahme" verfügt worden. Dieser Status habe im Zeitpunkt des Verfügungserlasses immer noch bestanden, weshalb sie nicht als "Flüchtling" zu betrachten sei. Weil sich zudem weder an den Voraussetzungen nach
Art. 6 IVG
noch am Aufenthaltsstatus etwas geändert habe, sei die Kassenverfügung zu Recht erfolgt.
D.-
G. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Anträgen auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, Zusprechung einer ganzen Invalidenrente sowie Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Im wesentlichen beruft sie sich darauf, dass die "vorläufige Aufnahme" Asylcharakter habe und "Asylgewährung auf Zeit" bedeute; dadurch werde die Flüchtlingseigenschaft festgestellt.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dies unter Hinweis auf eine Stellungnahme
BGE 121 V 251 S. 253
der Invalidenversicherungs-Kommission (IVK), wonach die vorläufige Aufnahme nicht einer Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft entspricht. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich zunächst nicht vernehmen lassen.
E.-
Der Instruktionsrichter hat die asylrechtliche Verfügung vom 4. Februar 1987 und den Entscheid vom 14. Januar 1988 beigezogen und eine schriftliche Auskunft beim BFF eingeholt zu den Voraussetzungen, unter denen eine "vorläufige Aufnahme als Flüchtling" angeordnet wird.
Das Schreiben des BFF vom 28. Januar 1994 wurde den Parteien sowie dem BSV zur Stellungnahme unterbreitet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung haben alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Voraussetzung für ordentliche Renten ist die Beitragsleistung während mindestens eines vollen Jahres (
Art. 36 Abs. 1 IVG
). Ausländer und Staatenlose sind nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens zehn vollen Jahren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während fünfzehn Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben (
Art. 6 Abs. 2 IVG
). Vorbehalten bleiben abweichende zwischenstaatliche Vereinbarungen. Sodann haben in der Schweiz wohnhafte Flüchtlinge unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger u.a. Anspruch auf ordentliche Renten der Invalidenversicherung (Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der AHV/IV vom 4. Oktober 1962 [FlüB; SR 831.131.11]).
b) Das Abkommen vom 4. Juni 1959 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik über soziale Sicherheit (in Kraft getreten am 1. Dezember 1959) wurde mit Note vom 14. August 1986 von der Tschechoslowakei gekündigt. Gemäss Art. 19 des Abkommens traten dieses sowie die diesbezügliche Verwaltungsvereinbarung am 30. November 1986 ausser Kraft. Es ist hier daher nicht anwendbar.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin sich auf
Art. 1 Abs. 1 FlüB
berufen kann.
BGE 121 V 251 S. 254
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in dem in
BGE 115 V 4
publizierten Urteil S. vom 13. März 1989 einlässlich mit dem Flüchtlingsbegriff gemäss FlüB auseinandergesetzt und ist dabei zum Schluss gekommen, dass im Sozialversicherungsbereich der formelle, von der Asylgewährung abhängige Flüchtlingsbegriff massgeblich sei. Dazu führe die Auslegung der Bestimmung nach deren Sinn und Zweck, wonach der Sozialversicherungsgesetzgeber die Anwendbarkeit des FlüB nur auf diejenigen Flüchtlinge beschränkt wissen wollte, die in der Schweiz Asyl erhalten haben, d.h. anerkannt seien. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb abgewiesene Asylbewerber besser gestellt werden sollten als Ausländer aus sog. Nichtvertragsstaaten. Im gleichen Fall hat das Eidg. Versicherungsgericht ferner entschieden, dass als Staatenloser gemäss
Art. 3bis FlüB
nur gelte, wer von den zuständigen Behörden formell den Status als Staatenloser zuerkannt erhalten habe.
b) Die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz richtet sich nach dem für Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, anwendbar sind (
Art. 24 AsylG
; SR 142.31). Die Wirkung der Rechtsstellung des Flüchtlings ist in
Art. 25 AsylG
geregelt. Das vorstehend genannte Urteil ging von der Asylgesetzgebung aus, wie sie 1989 bestanden hatte. Damals hatte
Art. 25 AsylG
folgenden Wortlaut (AS 1980 1723):
"Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge."
Mit dem dringlichem Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (AVB; AS 1990 938), dessen Gültigkeit ursprünglich bis Ende 1995, nunmehr bis längstens Ende 1997 (AS 1995 4356) befristet ist, sind zahlreiche Bestimmungen des Asyl- und Ausländerrechts geändert worden. So hat u.a.
Art. 25 AsylG
folgende neue Fassung erhalten:
"Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat oder der als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge."
3.
Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin aus dem befristet abgeänderten
Art. 25 AsylG
etwas für sich herleiten kann und ob die "vorläufige
BGE 121 V 251 S. 255
Aufnahme" Asylcharakter hat und als "Asylgewährung auf Zeit" zu verstehen ist, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen lässt. Dabei ist zunächst der Frage nachzugehen, was unter der "vorläufigen Aufnahme als Flüchtling" zu verstehen ist und wie sie gesetzlich geregelt ist.
a) Mit dem AVB kam neben der bisherigen Kategorie der Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, neu hinzu diejenige der Flüchtlinge, welche vorläufig aufgenommen werden (BBl 1990 II 658 f.; KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens S. 165; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. A., S. 381).
aa) Die vorläufige Aufnahme ist an sich eine generelle, von einem Asylverfahren unabhängig anwendbare ausländerrechtliche Massnahme (BBl 1990 II 667; KÄLIN, a.a.O., S. 200, Anm. 53), welche dann in Betracht kommt, wenn die Weg- oder Ausweisung eines Ausländers nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (
Art. 14a ANAG
[SR 142.20] in der Fassung gemäss Ziff. II AVB). Ursprünglich hatte das ANAG für solche Fälle die Internierung in einer geeigneten Anstalt gekannt. Zum Zwecke der Regelung des Anwesenheitsverhältnisses von erfolglosen Asylbewerbern, die aus irgendeinem Grund nicht zur Heimkehr angehalten werden konnten, erlangte in den achtziger Jahren die sog. "Internierung durch freie Unterbringung" Bedeutung. Im Rahmen der 2. Asylgesetzrevision vom 20. Juni 1986 (in Kraft seit 1. Januar 1988 [AS 1987 1665 und 1674]) ist darum im ANAG neben der eigentlichen Internierung das Institut der vorläufigen Aufnahme geschaffen worden (BBl 1986 I 14 f., 32 ff., 1990 II 665). Sie zeichnet sich gegenüber der Internierung durch verschiedene Vereinfachungen im Vollzug und insbesondere eben durch die freie Unterbringung des Ausländers aus (
Art. 14c ANAG
in der Fassung gemäss Ziff. II AVB; BBl 1986 I 14 f.). Mit dem Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994 (in Kraft seit 1. Februar 1995) wurden schliesslich die Internierung als solche sowie die sie betreffenden Bestimmungen in ANAG und AsylG aufgehoben (AS 1995 146).
bb) Im Asylrecht nehmen
Art. 16b und 18 AsylG
(eingefügt resp. neugefasst durch Ziff. I AVB) ausdrücklich auf die vorläufige Aufnahme Bezug.
Art. 16b AsylG
regelt gemäss Randtitel das "Asyl oder die vorläufige Aufnahme ohne weitere Abklärungen" und hat jene Fälle im Auge, die klar positiv oder klar negativ liegen (BBl 1990 II 639 f.) und damit nach der Anhörung rasch entschieden werden können. Gibt diese kein genügend klares Bild vom
BGE 121 V 251 S. 256
Sachverhalt, trifft resp. veranlasst das BFF zusätzliche Abklärungen (
Art. 16c AsylG
), und der Entscheid über das Asylbegehren fällt erst später (vgl. zum Verfahren KÄLIN, a.a.O., S. 254 ff., ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 303 ff.). Unabhängig von der Verfahrensart kann Asyl indessen nur gewährt werden, wenn der Gesuchsteller im Sinne von
Art. 12a AsylG
nachweisen oder glaubhaft machen kann, dass er Flüchtling ist, und wenn kein Asylausschlussgrund (
Art. 6-8a AsylG
) vorliegt (vgl.
Art. 16b Abs. 1 AsylG
). Wird ein Asylgesuch abgelehnt (oder wird nicht darauf eingetreten), so hat das BFF in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen und deren Vollzug anzuordnen (
Art. 17 Abs. 1 AsylG
). Ist der Vollzug der Wegweisung aber nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so wird ein Asyl- und Wegweisungsentscheid getroffen und anstelle der Ansetzung einer Ausreisefrist die vorläufige Aufnahme angeordnet (
Art. 16b Abs. 2 AsylG
). In diesem Falle regelt das BFF das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (und - bis Ende Januar 1995 - Internierung) von Ausländern (
Art. 18 Abs. 1 AsylG
).
b) Aus den dargelegten Bestimmungen ergibt sich, dass eine vorläufige Aufnahme im Falle der Abweisung eines Asylgesuchs dann in Frage kommt, wenn der Gesuchsteller kein Flüchtling im Sinne von
Art. 3 AsylG
ist (BBl 1990 II 639), oder wenn er zwar die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, aber ein Asylausschlussgrund vorliegt. Ferner kann eine vorläufige Aufnahme auch ganz generell bei Ausländern in Betracht kommen, wenn eine Wegweisung aus den in
Art. 14a ANAG
genannten Gründen nicht vollzogen werden kann. Somit gibt es zwei Formen der vorläufigen Aufnahme, nämlich einerseits die vorläufige Aufnahme von Ausländern ausserhalb eines Asylverfahrens und von abgewiesenen Asylbewerbern ohne Flüchtlingseigenschaft sowie andererseits die vorläufige Aufnahme als Flüchtling. Der neue
Art. 25 AsylG
in der Fassung gemäss AVB betrifft nur die letztere Form der Aufnahme.
c) Wie bereits erwähnt, ist das Institut der vorläufigen Aufnahme auf den 1. Januar 1988 eingeführt worden. Mit Inkrafttreten des AVB am 22. Juni 1990 ist sodann die besondere Form der asylrechtlichen vorläufigen Aufnahme als Flüchtling geschaffen worden. Während sich heute negative Asylentscheide dispositivmässig ausdrücklich zur Frage der Flüchtlingseigenschaft äussern (KÄLIN, a.a.O., S. 165 bei Anm. 65), war dies in den vor dem 22. Juni 1990 ergangenen Entscheiden nicht so. Darum empfehlen ACHERMANN/HAUSAMMANN (a.a.O., S. 398) Personen in dieser
BGE 121 V 251 S. 257
Situation, beim BFF ein Begehren um Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft zu stellen.
4.
a) Im Falle der Beschwerdeführerin ist der negative Asylentscheid einschliesslich der Anordnung der Internierung (durch freie Unterbringung) am 4. Februar 1987 getroffen und der beschwerdeweise weitergezogene Asylentscheid am 14. Januar 1988 bestätigt worden. Entsprechend der damaligen Rechtslage wurde über die Frage der Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG
kein Entscheid getroffen. Dass nach Inkrafttreten des AVB ein Begehren der Beschwerdeführerin um Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft gestellt und gutgeheissen worden sei, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch nicht behauptet. Auch im Entscheid des EJPD vom 1. März 1993, mit dem die Beschwerde gegen die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme teilweise gutgeheissen und die Sache zur Prüfung einer medizinisch bedingten Unzumutbarkeit der Ausreise und damit zur Neubeurteilung der vorläufigen Aufnahme an das BFF zurückgewiesen wurde, findet sich nichts, was den Schluss zuliesse, die Beschwerdeführerin müsste ab Inkrafttreten des AVB als vorläufig aufgenommener Flüchtling betrachtet werden. Das BFF hat dies in der Auskunft vom 28. Januar 1994 denn auch klar verneint. Die Beschwerdeführerin hat dies im zweiten Schriftenwechsel nicht in Abrede gestellt.
Das EJPD führte im Entscheid vom 1. März 1993 in Ziff. 8.2 letzter Absatz aus, dass 1987 die vorläufige Aufnahme aufgrund der drohenden Bestrafung der Beschwerdeführerin wegen Republikflucht im Falle einer Rückkehr in die Tschechoslowakei angeordnet worden sei. Damit lag ein sog. subjektiver Nachfluchtgrund vor (KÄLIN, a.a.O., S. 131 f.), wie er heute in
Art. 8a AsylG
(eingefügt durch Ziff. I AVB) kodifiziert ist (KÄLIN, a.a.O., S. 187 f.). Nach der früheren Praxis, d.h. vor dem AVB, war in einem solchen Falle die Flüchtlingseigenschaft nicht gegeben (KÄLIN, a.a.O., S. 186 f., insbesondere Anm. 180). Hingegen ist sie aufgrund des AVB nunmehr zu bejahen (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 164), weil
Art. 8a AsylG
ausdrücklich davon spricht, dass dem Ausländer kein Asyl gewährt werde, der erst durch seine Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsland oder wegen seines Verhaltens nach der Ausreise "Flüchtling im Sinne von Artikel 3 wurde". Die Flüchtlingseigenschaft aufgrund von
Art. 8a AsylG
könnte von der Beschwerdeführerin aber jedenfalls für die Zeit ab 22. Juni 1990 nicht angerufen werden, weil - so der Entscheid des EJPD vom 1. März 1993 - bereits im Oktober 1988 in der Tschechoslowakei eine präsidiale Amnestie
BGE 121 V 251 S. 258
für Straftaten im Zusammenhang mit der Republikflucht verkündet worden war und dieser Tatbestand nicht mehr unter Strafe steht.
b) Bei dieser Sachlage erweist sich die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin als gewöhnliche ausländerrechtliche Massnahme. Die Beschwerdeführerin kann daher von vornherein nicht als Flüchtling im Sinne des FlüB betrachtet werden. Daran ändert entgegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts, dass die vorliegend angeordnete vorläufige Aufnahme faktisch "Asylcharakter" hat resp. sich als "Asylgewährung auf Zeit" auswirkt. Die Beschwerdeführerin verkennt nämlich, dass durch die Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht ohne weiteres die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von
Art. 3 AsylG
festgestellt wird. Dazu bedürfte es eines besonderen Entscheids des BFF, der nicht vorliegt.
c) Ist der FlüB im Falle der Beschwerdeführerin nicht anwendbar, so kommt eine Rente nur in Betracht, wenn sie die Voraussetzungen des
Art. 6 Abs. 2 IVG
erfüllt, was nicht zutrifft. Kassenverfügung und vorinstanzlicher Entscheid gehen daher in Ordnung. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5f3ef198-6de3-4ea9-8f8a-f1bedfc2a50e | Urteilskopf
111 II 263
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juli 1985 i.S. M. gegen Bank Z. (Berufung) | Regeste
Art. 97 OR
; Haftung der Bank, die Sparguthaben aufgrund gefälschter Vollmacht an einen Dritten ausbezahlt.
Vertraglicher Anspruch des Kontoinhabers gegenüber der Bank auf Auszahlung des Guthabens, das auf seinem Konto besteht; Beweislast (E. 1).
Herabsetzung der Forderung, wenn der Kontoinhaber schuldhaft zur Fehlauszahlung beigetragen hat (E. 2a). Mitverschulden der Bank (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 111 II 263 S. 264
A.-
M., der allein ein Einfamilienhaus bewohnte, nahm im Februar 1983 den ihm bekannten A. und im April darauf B. bei sich auf; beide erhielten von ihm einen Hausschlüssel und wohnten ab diesem Zeitpunkt bei ihm. Mit der Zeit nahmen sie mehr und mehr Zufallsbekanntschaften mit ins Haus, und zwar so häufig, dass M. die Übersicht über die Gäste verlor und infolge von Drohungen, namentlich von seiten des A., ausserstande geriet, dem Treiben ein Ende zu setzen. Er gab sich übermässigem Alkoholkonsum hin, ersuchte mehrmals die Polizei um Hilfe und wurde schliesslich am 13. Juli 1983, gestützt auf ein ärztliches Zeugnis, in eine psychiatrische Klinik eingewiesen.
Das Büro von M. befand sich im ersten Stock seines Hauses. Dort lag in einem unverschlossenen Schubladenstock regelmässig seine Bankkundenkarte für das Sparkonto bei der Bank Z. Das persönliche Briefpapier, der persönliche Stempel und die Schreibmaschine waren dort ebenfalls frei zugänglich. Am 22. Juni 1983 überwies die Versicherungsgesellschaft G. Fr. 100'000.-- auf sein Sparkonto; A. hatte von dieser Einzahlung Kenntnis.
Die Nacht vom 6. auf den 7. Juli 1983 verbrachten verschiedene Personen, unter ihnen C., im Haus von M. Am 7. Juli 1983, um 08.30 Uhr hob C. am Hauptsitz der Bank Z. vom Konto des M. einen Betrag von Fr. 90'000.-- ab. Er wies dabei nebst seiner Identitätskarte und der Kundenkarte des Kontoinhabers eine Vollmacht vor, die mit Schreibmaschine auf dem persönlichen Schreibpapier von M. angefertigt war und über dem persönlichen Stempel von M. dessen gefälschte Unterschrift trug.
Der Kassier am Bankschalter hatte vor der Auszahlung des Betrags mittels Telechecks der Visumbuchhaltung die Unterschrift auf der Vollmachtsurkunde visieren lassen.
B.-
Da M. den abgehobenen Betrag nie erhalten hatte, klagte er gegen die Bank Z. auf Zahlung von Fr. 90'000.-- nebst Zins ab 7. Juli 1983 als Ersatz des Schadens, der ihm wegen der unsorgfältigen Prüfung der gefälschten Vollmacht durch die Bank erstanden sei. Nachdem das Handelsgericht des Kantons Bern beim kriminaltechnischen Dienst der Kantonspolizei Bern eine Expertise eingeholt hatte, welche die Fälschung der Unterschrift bestätigte, hiess es am 12. Juni 1984 die Klage im Betrag von Fr. 10'000.-- nebst Zins gut. Es erklärte die Beklagte grundsätzlich für haftpflichtig, hielt ihr Verschulden im Vergleich zum schweren Selbstverschulden des Klägers indes für leicht.
BGE 111 II 263 S. 265
C.-
Der Kläger hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Kläger und Vorinstanz beurteilen den eingeklagten Betrag übereinstimmend als Schaden, der dem Kläger infolge unsorgfältigen Handelns der Beklagten entstanden und allenfalls wegen Selbstverschuldens des Klägers gestützt auf
Art. 44 OR
zu kürzen sei. Diese Betrachtungsweise ist verfehlt.
a) Das Konto, das der Kläger bei der Beklagten unterhielt, war nach allem, was aufgrund der Akten feststeht, ein Sparkonto. Die Rechtsnatur des Spareinlagevertrages ist umstritten (vgl. CHRIST, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 274; ALBISETTI/BODMER/BOEMLE, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 3. Aufl., 1977, S. 539;
BGE 100 II 155
ff.). Darauf ist freilich nicht näher einzugehen. So oder anders ist nämlich die Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung, die zur Errichtung des Sparkontos geführt hat, gehalten, dem Kläger auf sein Verlangen hin das auf dem Konto bestehende Guthaben gemäss den Kontobedingungen auszuzahlen. Sie erfüllt damit eine vertragliche Verpflichtung, und der Kläger verlangt daher vorliegend Erfüllung eines Vertrages und keineswegs Schadenersatz aus unerlaubter Handlung oder wegen Nichterfüllung des Vertrages.
b) Der Nachweis richtiger Erfüllung des Vertrages obliegt dem Vertragsschuldner. Er trägt in der Regel das Risiko einer Leistung an einen Unberechtigten, und zwar unabhängig von seinem guten Glauben (VON TUHR/ESCHER, S. 21/22; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 417; ROLF H. WEBER, N. 121 zu
Art. 68 OR
). Ob und inwieweit eine Überwälzung dieses Risikos auf den Bankkunden zulässig ist, kann offenbleiben, da die Beklagte eine solche selbst nicht geltend macht.
c) Die Parteien lassen zu Recht unbestritten, dass der Kläger, soweit er die Leistung der Beklagten an einen Unberechtigten mitverschuldet hat, sich im Ergebnis eine Herabsetzung seiner Forderung gefallen lassen muss. Ob Grundlage für die Herabsetzung ein vertragliches Selbstverschulden bildet, wie die Beklagte insbesondere unter Hinweis auf
BGE 95 II 546
E. 4 vorbringt, ob dabei
Art. 398 Abs. 1 OR
oder
Art. 402 Abs. 2 OR
massgebend sind, falls Auftragsrecht anwendbar ist, oder ob sich die Herabsetzung
BGE 111 II 263 S. 266
aufgrund des ausservertraglichen Schadenersatzrechts (
Art. 41 ff. OR
) ergibt, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, kann dahingestellt bleiben (vgl. BUCHER, in Recht 1984, S. 100; ROLF H. WEBER, in SJZ 81/1985, S. 85 ff., 90). Die Parteien streiten sich lediglich noch darum, ob und in welchem Umfang der Kläger, namentlich im Vergleich zum Verschulden der Beklagten, die Fehlauszahlung an C. mitverschuldet hat; diese Frage kann angesichts der Vorbringen der Parteien beantwortet werden, ohne dass auf die juristische Begründung der Herabsetzung eingegangen werden muss.
2.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil ist davon auszugehen, C. habe mit einer gefälschten Vollmacht die Auszahlung der Fr. 90'000.-- durch die Beklagte erwirkt und den Betrag dem Kläger nie übergeben.
Den Vorwurf eines leichten Verschuldens der Beklagten begründet die Vorinstanz mit Hinweis auf mehrere Umstände. Es spreche zwar eine Reihe von Indizien dafür, dass der Kassier sich auf die Vollmacht hätte verlassen dürfen. Die Vollmacht sei auf persönlichem Originalpapier des Klägers ausgestellt gewesen. Unter der Unterschrift, deren Schriftzüge dem Unterschriftenmuster entsprochen hätten, sei der Originalstempel des Klägers angebracht gewesen, und C. habe zudem die Originalbankkundenkarte vorgelegt. Anderseits hätte die Höhe des abgehobenen Betrags doch zu besonderer Vorsicht mahnen müssen. Es sei nicht alltäglich, dass eine derart hohe Summe mit der Vollmacht einer Privatperson abgehoben werde; zudem sei C. auf seiner Identitätskarte durch ein "Photo mit Rockeraufmachung" dargestellt gewesen. Der Kassier hätte bei sorgfältiger Prüfung der Vollmacht erkennen können, dass die Unterschrift nachgezogen und der Name falsch geschrieben war. Hinzu komme, dass mit den Fr. 90'000.-- fast der gesamte Betrag des Kontos abgehoben worden sei. Der Kassier habe das zwar nicht gewusst, hätte es jedoch ohne weiteres abklären können. Eine Rückfrage beim Kontoinhaber habe sich unter diesen Umständen aufgedrängt.
Den Kläger trifft nach Ansicht der Vorinstanz ein schweres Selbstverschulden, weil er verantwortlich sei für Personen, die er in seinem Haus beherberge, denen er Hausschlüssel übergebe, den Bankkontostand mitteile sowie Zugang zu seinem persönlichen Schreibpapier, zur Schreibmaschine, seinem persönlichen Stempel sowie zu den Bankunterlagen einschliesslich der persönlichen Bankkundenkarte gewähre. Da er sich bedroht gefühlt habe, hätte
BGE 111 II 263 S. 267
er allen Grund gehabt, diese Akten und Utensilien an einem verschlossenen Ort aufzubewahren. In der Berufung werden all diese Umstände nicht bestritten; der Kläger wertet sie lediglich anders, indem er der Auffassung ist, sie vermöchten den Vorwurf schweren Verschuldens nicht zu begründen, weil sie für einen Privathaushalt durchaus üblich seien.
a) Es mag zutreffen, dass einzelne Umstände für sich allein betrachtet nicht ausreichen würden, um dem Kläger ein unsorgfältiges Verhalten vorzuwerfen. So kommt es in einem Privathaus zweifellos vor, dass persönliches Briefpapier oder ein Stempel offen auf einem Schreibtisch liegen. Immer wieder erhalten im täglichen Zahlungsverkehr auch Dritte Kenntnis von der Bankverbindung und der Kontonummer einer Person. Diese und andere Umstände sind hier jedoch nicht einzeln, sondern - wie die Vorinstanz es zu Recht ebenfalls getan hat - in ihrer Gesamtheit auf dem Hintergrund zu bewerten, dass Personen im Haus des Klägers aus und ein gingen, die keineswegs über alle Zweifel erhaben waren, denen der Kläger selbst misstraute und von denen er sich bedroht fühlte. Dass in einer derartigen Situation der Kläger die zitierten Gegenstände im Büro frei zugänglich für alle Hausbewohner beliess, war unvorsichtig. Unverständlich erscheint auch, dass A. vom Eingang der Zahlung über Fr. 100'000.-- vom 22. Juni 1983 auf das Konto des Klägers erfahren hat. Der Kläger hätte ferner verhindern müssen, dass die Hausbewohner ohne weiteres Zugang zu seiner persönlichen Bankkundenkarte erhalten konnten. Auch hätte er A. und B. keinen Hausschlüssel zur freien Verfügung abgeben dürfen, ohne vorher sicherzustellen, dass die Räume und Behältnisse, in denen er Bankunterlagen aufbewahrte, unter Verschluss standen. Indem er sich gegenteilig verhalten hat, trifft ihn an der Fehlauszahlung durch die Beklagte ein Verschulden, das keineswegs leicht wiegt.
Unbehelflich ist der Einwand des Klägers, im Hinblick auf seine damalige psychische Verfassung könne ihm kein Selbstverschulden zur Last gelegt werden. Für die Annahme einer zeitweisen Urteilsunfähigkeit sind dem angefochtenen Urteil keine tatsächlichen Feststellungen zu entnehmen, und der Kläger wirft dem Handelsgericht nicht unvollständige Sachverhaltsermittlung vor. Abgesehen davon hat, wer im Zustand vorübergehender Urteilsunfähigkeit Schaden anrichtet, diesen zu ersetzen, sofern er nicht nachweist, dass die Urteilsunfähigkeit ohne sein Verschulden eingetreten ist (
Art. 54 Abs. 2 OR
). Dieser Nachweis fehlt hier.
BGE 111 II 263 S. 268
b) Wieweit der Kläger sich eine Herabsetzung des eingeklagten Betrags wegen seines eigenen Verschuldens gefallen lassen muss, hängt wie dargelegt nicht zuletzt davon ab, wie das Verschulden der Beklagten bewertet wird. Die Beklagte anerkennt übereinstimmend mit der Vorinstanz ein leichtes Verschulden ihrerseits. Das hindert das Bundesgericht jedoch nicht, einen strengeren Massstab anzulegen.
Bei der Prüfung von Unterschriften kann von einer Bank in der Regel keine aussergewöhnliche und der raschen Abwicklung der Geschäfte hinderliche Massnahme verlangt werden. Die Bank hat zwar mit der Möglichkeit von Fälschungen zu rechnen, braucht solche aber nicht gleichsam in jedem Fall vorauszusetzen, wenn sie eine Unterschrift mit dem hinterlegten Muster vergleicht. Anders verhält es sich, wenn sie bei ordnungsgemässer Prüfung auf ernsthafte Anhaltspunkte für eine Fälschung stösst oder wenn besondere Umstände ihren Verdacht erregen müssen und daher eine strengere Prüfung rechtfertigen (vgl. den in
BGE 109 II 120
nicht veröffentlichten Teil von E. 3 des Urteils vom 12. Juli 1983 i.S. Aktiengesellschaft X. c. Bank Y.).
Die hohe Summe, die von einem Konto abgehoben wird, kann - vor allem bei Privatkonten - Anlass geben, die Legitimation des Geldbezügers genauer zu prüfen. So stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, es sei nicht alltäglich, dass mit Vollmacht einer Privatperson Fr. 90'000.-- abgehoben würden. Vorliegend erhielt der Kläger am 22. Juni 1983 einen Betrag von Fr. 100'000.-- auf sein Konto überwiesen. Es war aus der Sicht der Beklagten nicht aussergewöhnlich, dass beinahe der gesamte Betrag am folgenden 7. Juli 1983 wieder abgehoben wurde. Grund dafür konnte beispielsweise eine günstigere oder auch nur definitive andere Anlage des Geldes sein. Offenbleiben mag, ob die Photographie auf der vorgewiesenen Identitätskarte, die C. in Rockeraufmachung zeigte, den Kassier zu besonderen Abklärungen hätte veranlassen sollen. Kaum entscheidend ins Gewicht fällt auch die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Unterschrift des Klägers sich in einem "einfachen Chribel" erschöpft habe und daher leicht nachzuahmen gewesen sei. Die Vorinstanz stellt mit Recht darauf nicht ab, weil die Frage zugunsten und zuungunsten beider Parteien beantwortet werden kann. Einerseits läuft nämlich der Bankkunde mit einer leicht nachahmbaren Unterschrift ein erhöhtes Fälschungsrisiko, anderseits sollte auch die Bank darauf bedacht sein, keine zu einfachen Unterschriften zuzulassen.
BGE 111 II 263 S. 269
Zugunsten der Beklagten spricht, dass sich C. durch eine mit Schreibmaschine erstellte Vollmachtsurkunde, die den persönlichen Stempel des Kontoinhabers trug, sowie durch eine Bankkundenkarte ausweisen konnte. Diese Unterlagen erweckten den Schein der Ordnungsmässigkeit der Legitimation, mit zwei Einschränkungen freilich: Die am 7. Juli 1983 vorgelegte Vollmacht wies als Ausstellungsdatum den 8. Juli 1983 auf; das hätte den Kassier der Beklagten stutzig machen müssen. Die Vorinstanz hat diesen Umstand bei der Bewertung des Verschuldens der Beklagten übersehen. Nicht entgangen ist ihr indes, dass der Name des Klägers im maschinengeschriebenen Text der Vollmachtsurkunde mit zwei anstatt richtigerweise mit einem S endete. Nebst dem falschen Datum hätte auch dies dem Kassier auffallen und zu Fragen Anlass geben müssen, und zwar selbst dann, wenn die Urkunde wie hier noch andere Schreibfehler enthielt.
Übrig bleibt die Frage nach der Kontrolle der Unterschrift selbst. Die Schriftuntersuchung des kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei Bern stellte eine formenmässige Ähnlichkeit zwischen der echten und der gefälschten Unterschrift fest; der Bewegungsablauf sei indes unterschiedlich ausgefallen; die gefälschte Unterschrift weise eine auffallend unsichere Strichführung auf; sie sei durch Pausen der Originalunterschrift entstanden, wobei auf dem gepausten Schriftzug mittels eines Kugelschreibers nachgefahren worden sei, und zwar so, dass man die Manipulation von blossem Auge erkenne. Aufgrund dieser Tatsache schloss das Handelsgericht für das Bundesgericht verbindlich, der Kassier hätte erkennen können, dass die Unterschrift nachgezogen war. Dass der Kassier das nicht bemerkt hat, ist der Beklagten als Verschulden anzurechnen, das schwerer wiegt als vom Handelsgericht angenommen. Zwar liess der Kassier die Unterschrift durch den Telecheck der Visumsbuchhaltung visieren und erhielt von dort die Antwort, die Unterschrift sei in Ordnung. Dieses Kontrollverfahren leitete er indes nur deshalb ein, weil ein höherer Betrag als Fr. 10'000.-- verlangt worden und die Unterschrift kurz war. Die Beklagte kann sich daher nicht unter Berufung auf dieses Visum entlasten, zumal unbestritten feststeht, dass dem Kassier aufgrund blossen Betrachtens der Unterschrift erhebliche Zweifel hätten aufkommen sollen und selbst die Beklagte nicht behauptet, mit dem Telecheck seien alle diese Punkte ebenfalls oder sogar noch besser überprüft worden. Die positive Antwort der Visumbuchhaltung bestätigt dagegen, was sich bereits aufgrund der
BGE 111 II 263 S. 270
Expertise ergibt: dass nämlich die Fälschung keineswegs, wie der Kläger einwendet, dilettantisch im Sinne von jedem Laien ohne besonderen Kontrollaufwand erkennbar war.
c) Insgesamt ergibt sich, dass das Verschulden des Klägers geringer und das Verschulden der Beklagten schwerer wiegt, als vom Handelsgericht angenommen. Es rechtfertigt sich daher, dem Kläger einen Betrag von Fr. 45'000.-- nebst dem unbestrittenen Zins von 5% seit 7. Juli 1983 zuzusprechen und die Berufung insoweit gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f4196a0-fb2b-4736-81c1-9f2b5ad9e3be | Urteilskopf
119 III 133
38. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Dezember 1993 i.S. Betreibungsamt Zürich 2 (Rekurs) | Regeste
Art. 12 Abs. 2 GebVSchKG.
Nach dem Äquivalenzprinzip ist eine Gebühr von Fr. 6.-- für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes angemessen. | Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 119 III 133 S. 133
A.-
In der Betreibung Nr. 21960 belastete das Betreibungsamt Zürich 2 dem Gläubiger G. Fr. 57.-- für den Zahlungsbefehl sowie weitere Zustellungskosten im Betrag von Fr. 12.--, insgesamt somit Fr. 69.--. Über diese Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Mai 1992 beschwerte sich der Gläubiger beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er
BGE 119 III 133 S. 134
geltend machte, die Kosten für den Zahlungsbefehl würden gemäss Art. 18 des revidierten Gebührentarifs zum SchKG für eine Forderung von Fr. 1'587.-- nur Fr. 54.-- betragen. Dieser Auffassung schloss sich das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 2. Juli 1992 an, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 2 aufhob und das Betreibungsamt anwies, die für die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verrechnende Gebühr auf Fr. 54.-- festzusetzen. (Gemeint ist eigentlich die Ausfertigung, Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls.)
Der hierauf vom Betreibungsamt Zürich 2 beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs erhobene Rekurs wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 1993 abgewiesen.
B.-
Mit Rekurs vom 15. November 1993 zog das Betreibungsamt Zürich 2 die Sache, welche es als "eine Gebührenfrage mit grossen Auswirkungen" bezeichnete, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Es beantragte, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben, die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen und die Kostenrechnung und Verfügung vom 7. Mai 1992 in der Betreibung Nr. 21960 zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Insofern die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (vom 7. Juli 1971, jetzt in der Fassung vom 17. Juni 1991; GebVSchKG, SR 281.35) umstritten ist, steht den Betreibungs- und Konkursbeamten, ausseramtlichen Konkursverwaltern und Liquidatoren das Recht der Weiterziehung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu (Art. 15 GebVSchKG;
BGE 115 III 6
E. 1).
3.
Umstritten ist der Betrag, den das Betreibungsamt dem Gläubiger für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, welche im vorliegenden Fall durch einen Weibel des Betreibungsamtes erfolgte, belasten kann. Während mit dem angefochtenen Beschluss dem Betreibungsamt hiefür nur Fr. 3.-- zugestanden worden sind, möchte das Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 6.--, dem Porto für eine eingeschriebene Sendung entsprechend, erheben.
BGE 119 III 133 S. 135
a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 GebVSchK gibt die Zustellung ohne Benützung der Post Anspruch auf die dadurch gesparte Posttaxe.
Es stellt sich somit die Frage, welche Posttaxe das Betreibungsamt spart, wenn es den Zahlungsbefehl dem Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes zustellen lässt, wie dies
Art. 72 Abs. 1 SchKG
erlaubt. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, was unter der in
Art. 72 Abs. 1 SchKG
ebenfalls vorgesehenen Zustellung "durch die Post in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise" zu verstehen ist und welche Posttaxe für diese Zustellung erhoben wird. Die zitierte Vorschrift der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nimmt die Posttaxe als Massstab für die Gebühr, die bei der Zustellung durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes in Rechnung gestellt werden darf.
Im angefochtenen Beschluss hat das Obergericht Überlegungen zur Frage angestellt, welchen Beweiszwecken die Einschreibung des Zahlungsbefehls bei der Postzustellung diene. Es ist aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss gekommen, dass sich die Verrechnung der Einschreibegebühr (von Fr. 6.--) nur rechtfertige, wenn das Betreibungsamt die Zustellung durch die Post vornehme und die Möglichkeit der Einschreibung in Anspruch nehme, das Porto also tatsächlich aufgewendet habe. Indessen ist ein solcher Schluss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zwingend.
Vorbehaltlos gefolgt werden kann jedoch auch nicht den Vorbringen des Betreibungsamtes Zürich 2, welches zum Teil de lege ferenda argumentiert, zum Teil sich auf
Art. 34 SchKG
beruft und jedenfalls der Auffassung ist, es müsse von einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen werden.
b) Das Betreibungsamt Zürich 2 erklärt nun aber, für die Stadt Zürich resultiere je nach dem Entscheid im vorliegenden Fall ein Plus oder Minus von jährlich mehreren hunderttausend Franken. Über dieses Argument kann sowenig hinweggesehen werden wie über das auch für die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter massgebliche Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen soll, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 2054).
Die Leistung, welche das Betreibungsamt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erbringt, kann jedenfalls nicht
BGE 119 III 133 S. 136
mit einer gewöhnlichen eingeschriebenen Sendung verglichen werden, wofür die Taxe - gemäss
Art. 27 Abs. 4 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01)
- Fr. 3.-- beträgt; denn die Rechtsprechung hat erkannt, dass diese Zustellung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt (
BGE 81 III 67
E. 2a;
54 III 250
).
Art. 29 der genannten Verordnung regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Post. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt für Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen das Leistungsangebot von eingeschriebenen Sendungen. Das bedeutet, wie aus dem Verweis auf Art. 27 Abs. 3 der Verordnung erhellt, dass die Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen am Werktag nach der Aufgabe zugestellt werden. Die Taxe beträgt Fr. 3.--, bei Einschreibung Fr. 6.-- (Art. 29 Abs. 3 der Verordnung).
Nicht zu Unrecht hat das Betreibungsamt Zürich 2 für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Weibel jene Gebühr verlangt, welche der Taxe für die eingeschriebene Zustellung gemäss Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht. Wird der Zahlungsbefehl durch einen Angestellten des Betreibungsamtes zugestellt, so bescheinigt dieser - nicht anders als der Postbote - auf beiden Ausfertigungen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (
Art. 72 Abs. 2 SchKG
), und er nimmt die Zustellung in aller Regel unverzüglich vor. Abgesehen davon, dass im Falle der Bestreitung der Zustellung leichter auf einen Angestellten des Betreibungsamtes denn auf einen Postboten als Zeugen zurückgegriffen werden kann, steht der Angestellte des Betreibungsamtes allgemein eher zur Verfügung. Diese erhöhte Einsatzbereitschaft kommt letztlich dem Gläubiger zugute, der ein Interesse an der speditiven Abwicklung des Betreibungsverfahrens hat. Eine Entschädigung, welche dem höheren Ansatz von Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht (derzeit Fr. 6.--), für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erscheint daher als angemessen.
Der angefochtene Entscheid hat diesen rechtserheblichen Umständen keine Rechnung getragen. Daher sieht sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die sich grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt, zum Eingreifen veranlasst (
BGE 110 III 17
E. 2 am Anfang). | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f486b4d-a2e0-467d-a6e4-1169c3b34057 | Urteilskopf
102 V 213
52. Urteil vom 30. November 1976 i.S. Ausgleichskasse Basel-Stadt gegen Bundesamt für Sozialversicherung betreffend Jakubowitsch | Regeste
Kassenzugehörigkeit und Kassenwechsel (
Art. 64 AHVG
und 121 AHVV).
Wesentliches Interesse an der Passivmitgliedschaft bei einem Gründerverband. | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 102 V 213 S. 214
A.-
Die Einzelfirma Jakob Jakubowitsch, Korbwarenfabrik, Basel, ist der Ausgleichskasse Basel-Stadt angeschlossen. Mit Schreiben vom 25. September 1974 erklärte sie auf den 1. Januar 1975 den Beitritt als Passivmitglied beim Verband schweizerischer Eisenwarenhändler (VSE) und äusserte gleichzeitig den Wunsch, von diesem Datum an mit der "AHV-Ausgleichskasse des Verbandes schweiz. Eisenwarenhändler", deren Gründerverband der VSE ist, abzurechnen. Die formelle Beitrittserklärung, in welcher die Firma bestätigte, die Statuten sowie die verbindlichen Beschlüsse und Vereinbarungen anzuerkennen, soweit sie für Passivmitglieder gültig sind, erfolgte am 10. Oktober 1974. Auf das gleiche Datum hin wurde sie in den Verband aufgenommen.
Die Verbandsausgleichskasse meldete am 27. September 1974 der Ausgleichskasse Basel-Stadt den Kassenwechsel auf den 1. Januar 1975, jedoch weigerte sich letztere, die Mutation zu bestätigen, und unterbreitete die Angelegenheit dem Bundesamt für Sozialversicherung zur Stellungnahme, wobei sie namentlich die Frage aufwarf, ob die Passivmitgliedschaft bei einem branchenfremden Verband einen zwingenden Grund für einen Kassenwechsel abgebe. Am 5. November 1975 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung gestützt auf
Art. 127 AHVV
den Anschluss der Firma Jakob Jakubowitsch an die Ausgleichskasse des VSE ab 1. Januar 1976. Die Passivmitgliedschaft beim VSE sei nicht fiktiv, sondern stelle eine echte Verbandsmitgliedschaft dar, die sich in genau umschriebenen Rechten und Pflichten der Passivmitglieder äussere. Die Firma Jakob Jakubowitsch habe ein wesentliches Interesse daran gehabt, dem VSE als Passivmitglied beizutreten, zumal kein Verband der Korbwarenindustrie existiere. Diese Passivmitgliedschaft genüge, um den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse zu rechtfertigen.
B.-
Die Ausgleichskasse Basel-Stadt führt gegen die Verfügung vom 5. November 1975 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, die Firma Jakob Jakubowitsch habe auch nach dem 1. Januar 1976 bei ihr zu verbleiben; eventuell sei für den Kassenwechsel eine 5jährige Sperrfrist von 1976 bis 1980 anzuordnen. Zur Begründung wird folgendes vorgetragen: Jakob Jakubowitsch habe in seiner Stellungnahme an das Bundesamt für Sozialversicherung vom 28. August 1975 bestätigt, er sei seit vielen Jahren Passivmitglied des VSE und habe
BGE 102 V 213 S. 215
während dieser Zeitspanne die Verbandsvergünstigungen erhalten; die Beitrittserklärung vom 25. September 1974 bzw. 10. Oktober 1974 sei eine reine Formsache gewesen. Aus diesen Darlegungen sei abzuleiten, die Firma habe auch ohne formelle Verbandsmitgliedschaft die Vergünstigungen in Anspruch nehmen können. Wenn somit der formelle Status als Passivmitglied für die Interessenlage der Firma ohne Belang sei, müsse geschlossen werden, der Beitritt sei nur zu dem Zwecke erfolgt, den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse zu erwirken.
Das Bundesamt für Sozialversicherung, die Firma Jakob Jakubowitsch und die Ausgleichskasse des VSE beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
In ihrer Vernehmlassung macht die Verbandsausgleichskasse darauf aufmerksam, dass die Firma vor dem 10. Oktober 1974 "akkreditierter Lieferant" des VSE gewesen sei; diese obligationenrechtliche Verbindung habe ihr eine Reihe von Vorteilen gebracht, jedoch nicht in so bedeutendem Mass wie einem Verbandsmitglied.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach der gesetzlichen Ordnung werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden, die einem Gründerverband angehören, den Verbandsausgleichskassen angeschlossen (
Art. 64 Abs. 1 AHVG
). Das Personal der Bundesverwaltung und der Bundesanstalten sowie die freiwillig versicherten Auslandschweizer und die übrigen im Ausland wohnenden Versicherten gehören den beiden Ausgleichskassen des Bundes an (
Art. 62 AHVG
). Alle übrigen Personen sind den kantonalen Ausgleichskassen angeschlossen (
Art. 64 Abs. 2 AHVG
), welche insoweit die Funktion von Auffangkassen versehen.
Die Kassenzugehörigkeit ergibt sich aus dieser gesetzlichen Regelung des Kompetenzbereiches der Ausgleichskassen und ist daher der freien Vereinbarung zwischen den Kassen entzogen; jede Ausgleichskasse hat von Amtes wegen zu prüfen, welche Personen zu ihrem Mitgliederbestand gehören (
BGE 101 V 30
Erw. 3). Den kantonalen Ausgleichskassen obliegt zudem die Kontrolle über die Erfassung aller Beitragspflichtigen (
Art. 63 Abs. 2 AHVG
).
BGE 102 V 213 S. 216
Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag jedoch den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse dann nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (
Art. 121 Abs. 2 AHVV
).
3.
Beim VSE handelt es sich um einen aus Ehren-, Aktiv- und Passivmitgliedern bestehenden Verein gemäss Art. 60 f. ZGB (Art. 2 Ziff. 2 und Art. 3 der Statuten). Der Begriff der Passivmitgliedschaft besagt grundsätzlich nichts über das Interesse, welches das Mitglied an der Vereinszugehörigkeit hat. Einerseits bestehen Vereine, denen das Passivmitglied vor allem ideelle, eventuell finanzielle Unterstützung zukommen lassen will, so dass sein Interesse an der Vereinszugehörigkeit - im Hinblick auf die vornehmlich einseitige Verpflichtung - nicht als wesentlich im Sinne von
Art. 121 Abs. 2 AHVV
zu werten ist; anderseits kann die Passivmitgliedschaft unter Umständen aus materiellen Motiven sowohl des Mitglieds als auch des Vereins begründet werden, wie dies der Fall ist, wenn der Verein seinen Mitgliedern gegen Entrichtung eines Beitrages bestimmte Leistungen anbietet. Demnach ist die (statutarische) Bezeichnung der Mitgliedschaft für die Beurteilung der Frage, ob an der Vereins- bzw. Verbandszugehörigkeit ein wesentliches Interesse gemäss
Art. 121 Abs. 2 AHVV
bestehe, nicht massgebend. Vielmehr ist zu prüfen, welche Vorteile dem Betreffenden aus der Mitgliedschaft erwachsen. Ergibt sich dabei, dass ein wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft besteht, so bewirkt diese den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse (
Art. 64 Abs. 1 AHVG
).
4.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hat in der angefochtenen Verfügung vom 5. November 1975 die Vorteile, welche die Firma Jakob Jakubowitsch durch die Aufnahme in den VSE erlangte, einlässlich dargetan. Als Passivmitglied hat sie namentlich Anspruch darauf, bei Einkäufen der Verbandsmitglieder in erster Linie berücksichtigt zu werden; ferner stehen ihr eine Reihe von Dienstleistungen des VSE (berufliche Aus- und Weiterbildung, Unterstützung im Personalwesen, Marketing, Interessenvertretung nach aussen, Beratung in Fragen der Betriebswirtschaft und des Versicherungswesens usw.) zur Verfügung; schliesslich wird sie ebenfalls an der internationalen Fachmesse der Branche bevorzugt behandelt.
BGE 102 V 213 S. 217
Wenn auch die Vorteile der Aktivmitglieder noch umfassender sein dürften, ergibt sich aus dieser Aufzählung doch, dass das Passivmitglied des VSE ein wesentliches Interesse an der Verbandszugehörigkeit hat. Demgemäss muss es dem Verband einen Jahresbeitrag entrichten, der 1975 für die Firma Jakob Jakubowitsch Fr. 287.-- betrug.
An diesem Ergebnis vermögen die Einwände der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Sie macht geltend, die Firma habe seit 1968 an der internationalen Fachmesse teilgenommen, ohne formell Mitglied des VSE zu sein; zudem bedürfe es für die Belieferungen anderer Verbandsmitglieder keiner Mitgliedschaft, sondern es genüge nach dem Wortlaut der Statuten lediglich die Anerkennung als Verbandslieferant. Sie leitet aus diesen Umständen ab, dass die Firma die behaupteten wesentlichen Interessen auch ohne Verbandsmitgliedschaft hätte wahren können. Abgesehen davon, dass die Verbandsausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung vom 24. Februar 1976 geltend macht, die Firma habe sich im Schreiben vom 28. August 1975 fälschlicherweise als langjähriges Passivmitglied des VSE bezeichnet, ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Auffassung der Beschwerdeführerin. Nichtmitglieder werden als "akkreditierte Lieferanten" wohl in den Genuss einzelner Privilegien gelangen, doch werden ihnen nicht sämtliche Verbandsvergünstigungen zustehen. Eine derartige Ausdehnung der Mitgliederrechte auf verbandsfremde Firmen würde sowohl den Verbandszwecken als auch den Interessen der angeschlossenen Mitglieder zuwiderlaufen.
Die Beschwerdeführerin verweist zudem auf Art. 5 Ziff. 3 der Statuten des VSE, wonach Passivmitglieder lediglich beratende Stimme haben und in den Vorstand, in die Verbandsleitung, in die Spezialkommissionen, in das Sekretariat und in die Kontrollstelle nicht wählbar sind. Diese Beschränkungen vermögen indessen die dem Passivmitglied gebotenen Vergünstigungen und Dienstleistungen nicht aufzuwiegen; d.h. das Interesse an der Verbandszugehörigkeit ist auch unter Berücksichtigung dieser statutarischen Bestimmungen als wesentlich zu bezeichnen.
Der vom Bundesamt für Sozialversicherung verfügte Kassenwechsel verletzt demnach weder
Art. 64 Abs. 1 und 2 AHVG
noch
Art. 121 Abs. 2 AHVV
.
BGE 102 V 213 S. 218
5.
Die Beschwerdeführerin stellt den Eventualantrag, der Kassenwechsel sei mit einer 5jährigen Sperrfrist (1976-1980) zu belegen. In der gesetzlichen Ordnung fehlt jegliche Grundlage für eine solche Massnahme, weshalb sich das Begehren schon aus diesem Grunde als unbegründet erweist.
6.
Die Verbandsausgleichskassen haben Arbeitgeber und Selbständigerwerbende, die ihrem Gründerverband neu beigetreten sind, jeweils bis zum 30. September den zuständigen kantonalen Ausgleichskassen schriftlich zu melden (vgl. Kreisschreiben Nr. 36 a vom 31. Juli 1950 betreffend Kassenzugehörigkeit, Kassenwechsel und Abrechnungsregisterkarten). Im Hinblick auf diese Verwaltungsweisung und den Umstand, dass die Aufnahme der Firma Jakob Jakubowitsch in den VSE erst am 10. Oktober 1974 erfolgte, verfügte das Bundesamt für Sozialversicherung den Kassenwechsel richtigerweise auf den 1. Januar 1976. Dessen Vollzug wäre an sich möglich gewesen, denn der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde keine aufschiebende Wirkung gemäss
Art. 111 Abs. 2 OG
verliehen. Ein rückwirkender Kassenwechsel auf den 1. Januar 1976 gemäss Verfügung vom 5. November 1975 würde indessen erhebliche administrative Umtriebe mit sich bringen, da die Firma Jakob Jakubowitsch im Jahre 1976 weiterhin mit der Ausgleichskasse Basel-Stadt abrechnet. Unter Berücksichtigung dieser Sachlage ist daher der Kassenwechsel auf den 1. Januar 1977 festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Die angefochtene Verfügung vom 5. November 1975 wird insofern abgeändert, als der Zeitpunkt des Kassenwechsels auf den 1. Januar 1977 festgelegt wird. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5f4c04ef-36b6-4932-a294-e199a42b3218 | Urteilskopf
82 II 411
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Oktober 1956 i.S. X. gegen Y. | Regeste
Gemäldekauf.
Anwendbarkeit der Vorschriften über die Nichterfüllung (
Art. 97 ff. OR
) oder über die Unmöglichkeit des Vertragsinhalts (
Art. 20 OR
), wenn ein als echt verkauftes Gemälde sich als unecht herausstellt? (Erw. 3 und 4).
Alternative Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften (
Art. 23 ff. OR
) neben denjenigen über die Gewährleistung (
Art. 197 ff. OR
)? (Erw. 6).
Grundlagenirrtum der Irrtum über die Echtheit eines Gemäldes (Erw. 7).
Kenntnis vom Irrtum, Anforderungen (Erw. 8).
Begriff der Kenntnis vom Bereicherungsanspruch (Erw. 9). | Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 82 II 411 S. 412
A.-
X. kaufte im Juni 1948 für seine Gemäldesammlung von Frau Y. ein Gemälde, das in zahlreichen kunstgeschichtlichen Werken als "Selbstporträt des Malers van Gogh" aufgeführt ist. Dieses Gemälde hatte zu der bekannten Sammlung des im Jahre 1935 verstorbenen Bankiers M. gehört, mit dem Frau Y. in erster Ehe verheiratet gewesen und von dem sie die erwähnte Sammlung geerbt hatte. Als Kaufpreis bezahlte X. Fr. 80'000.-- sowie 25'000 USA-Dollars. Abgeschlossen und vollzogen wurde der Kauf in den Tresorräumen der Schweiz. Kreditanstalt in Zürich, welcher die Eheleute Y. eine Anzahl Gemälde zur Aufbewahrung übergeben hatten.
Ende Januar 1952 hielt der französische Kunsthistoriker und van Gogh-Kenner Dr. De la Faille in Zürich einen Vortrag über van Gogh. Bei dieser Gelegenheit besichtigte er die Sammlung X. Dabei erklärte er diesem, das von der Frau Y. erworbene Gemälde sei ohne Zweifel falsch. Es stamme nicht von der Hand van Goghs, sondern sei von der Pariser Malerin Judith Gérard als Kopie eines Selbstporträts von van Gogh, das dieser Gauguin gewidmet habe, gemalt worden. Später sei diese Kopie in etwas abgeändertem Zustand, nämlich mit den auf dem Hintergrund angebrachten Blumen, im Kunsthandel als Originalwerk van Goghs aufgetaucht. Als Quelle für seine Auffassung wies De la Faille X. auf einen Artikel eines Gaston Poulain hin, der in der französischen Zeitung "Comoedia" im Jahre 1931 erschienen sei und auf den er in der 1939 erschienenen Ausgabe seines Werkes "Vincent van Gogh" unter Nr. 508 Bezug genommen habe.
BGE 82 II 411 S. 413
Auf Grund dieser Erklärung De la Failles verschaffte sich X. die Nummer der Zeitschrift "Comoedia" vom 10. Dezember 1931 mit dem Artikel Poulains, worin dieser schilderte, wie Judith Gérard ihm unter Bekanntgabe der näheren Umstände erzählt habe, das angebliche Selbstbildnis van Goghs stamme in Wirklichkeit von ihrer Hand.
Daraufhin eröffnete X. der Frau Y. mit Schreiben vom 14. Februar 1952 unter Beilegung einer Kopie des Artikels von Poulain, er könne "angesichts der dezidierten Erklärung von Dr. De la Faille" das Bild nicht länger als echt ansehen und fordere sie daher auf, es zurückzunehmen und ihm den bezahlten Kaufpreis zurückzuerstatten, eventuell ganz oder teilweise in Verrechnung mit andern Bildern.
Die Frau Y. lehnte dieses Begehren ab unter Hinweis darauf, dass sie nicht Kunstsachverständige sei und X. das Gemälde, das in allen Werken über van Gogh abgebildet worden sei, ausschliesslich auf Grund seines eigenen Urteils und beraten von seinem beigezogenen Experten gekauft habe. Dass Dr. De la Faille schon 1939 die Echtheit des Bildes angezweifelt habe, hätte dem Kläger und seinem Experten bekannt sein müssen.
Weitere Bemühungen des X., die Verkäuferin zur Rücknahme des Bildes zu bewegen, blieben ohne Erfolg. Dagegen einigten sich die Parteien auf den Gerichtsstand Zürich.
B.-
Am 9. Februar 1953 reichte X. beim Friedensrichteramt Zürich 1 gegen Frau Y. Klage ein mit den Begehren, die Beklagte sei gegen Rückgabe des angeblichen Selbstporträts des van Gogh zur Rückzahlung des Kaufpreises von Fr. 80'000.-- und USA-$ 25.000.-- zu verpflichten.
Zur Begründung seiner Begehren berief sich der Kläger auf die Vorschriften über die Gewährleistungspflicht des Verkäufers, sowie auf absichtliche Täuschung und Irrtum.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie stellte die Unechtheit des Bildes in Abrede und wendete
BGE 82 II 411 S. 414
ein, allfällige Ansprüche des Klägers aus Gewährleistung und wegen Irrtums wären verwirkt und verjährt.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies mit Urteil vom 22. Dezember 1955 die Klage ab. Es nahm an, der Kläger könne sich auf die Gewährspflicht der Beklagten nicht berufen, weil allfällige Ansprüche dieser Art mangels Nachweises einer absichtlichen Täuschung des Klägers durch die Verkäuferin verwirkt und verjährt seien. Ebenso seien die auf Irrtum gestützten Begehren des Klägers verjährt. Die Frage der Echtheit des Bildes liess das Bezirksgericht dahingestellt.
D.-
Der Kläger zog die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Neben der erneuten Berufung auf Mängel der Kaufsache sowie auf Willensmängel machte er weiter Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend.
E.-
Das Obergericht wies in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids die Klage mit Urteil vom 8. März 1956 ebenfalls ab. Es erklärte die Berufung des Klägers auf Nichterfüllung als unbegründet. Hinsichtlich der Frage der Gewährspflicht der Beklagten pflichtete es der Auffassung der ersten Instanz bei, dass die darauf gestützten Begehren des Klägers verwirkt und verjährt seien. Eine Berufung auf Willensmängel erachtete es neben derjenigen auf die Gewährleistung als unzulässig. Die Frage der Echtheit des Bildes liess auch das Obergericht offen.
F.-
Mit der vorliegenden Berufung stellt der Kläger den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abnahme des Beweises für die Unechtheit des verkauften Bildes und zu nachherigem Schutz der Klage gemäss den vor der ersten kantonalen Instanz gestellten Begehren.
Während der Kläger in der Berufungsschrift noch an den sämtlichen im kantonalen Verfahren eingenommenen Rechtsstandpunkten festgehalten und sich darüber hinaus auf ursprüngliche Unmöglichkeit des Inhalts des Kaufvertrages berufen hatte, erklärte er in der mündlichen Berufungsverhandlung,
BGE 82 II 411 S. 415
seine Ansprüche nicht mehr auf die Vorschriften über die Gewährleistung zu stützen und auch den Vorwurf absichtlicher Täuschung nicht aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte hat beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das auf Abweisung der Klage lautende Urteil der Vorinstanz sei zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
.....
3.
a) Der Kläger stützt in der Berufung seinen Anspruch in erster Linie auf Nichterfüllung des Kaufvertrages (
Art. 97 ff. OR
). Zur Begründung dieses Standpunktes führt er aus, geschuldete Kaufsache sei ein Selbstbildnis von van Gogh gewesen. Die Beklagte habe aber eine von dritter Hand - nämlich von Frau Judith Gérard - angefertigte Kopie eines solchen Selbstbildnisses geliefert, also eine andere Sache, ein aliud. Ein unechtes Bild sei nämlich ein aliud, nicht bloss die mit einem Qualitätsmangel behaftete Kaufsache. Denn die Echtheit eines Gemäldes könne nicht nur eine körperliche Eigenschaft der verkauften Sache darstellen, sondern sie mache ihre Individualität aus. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass beim Spezieskauf ein aliud nur vorliege, wenn die Identität zu verneinen sei, und von einem aliud daher nicht gesprochen werden könne, wenn der Käufer die Sache erhielt, die er gesehen und gewünscht habe. Die von der Beklagten gelieferte Sache sei zwar mit der vom Kläger besichtigten identisch, aber sie sei es gleichwohl nicht mit der geschuldeten Sache. Denn geschuldet gewesen sei einzig ein von van Gogh gemaltes Selbstbildnis. Ein solches sei aber nicht geliefert und daher der Vertrag nicht erfüllt worden. Der Begriff der Identität dürfte beim Spezieskauf nicht äusserlich verstanden werden: es komme nicht auf die äussere Beschaffenheit der Sache an, sondern auf die "innere Identität", d.h. auf das, was die Parteien wirklich wollten. Da die Beklagte nicht erfüllt habe und
BGE 82 II 411 S. 416
unmöglich erfüllen könne, habe sie das gelieferte Bild zurückzunehmen und den Kaufpreis zurückzuerstatten.
b) Dieser Auffassung des Klägers kann nicht beigepflichtet werden. Wohl ist bei einem Spezieskauf die Erfüllungsklage und allenfalls die Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung gegeben, wenn der Verkäufer eine andere Sache liefert als die verkaufte. Aber es muss sich wirklich um eine andere Sache als die verkaufte, um ein aliud, handeln. Wo dagegen die verkaufte Sache geliefert wurde, kann nicht von einem aliud gesprochen werden; dies gilt auch dann, wenn der gelieferten Sache gewisse Eigenschaften fehlen, d.h. wenn sie Mängel aufweist, die ihren Wert oder ihre vorausgesetzte Tauglichkeit dermassen herabsetzen, dass sie deswegen nach der Verkehrsauffassung als eine Sache von anderer Art, anderer Gattung bezeichnet wird. Wo tatsächlich die verkaufte Sache geliefert wurde, ist die geschuldete Sache geliefert, also der Vertrag - wenn auch vielleicht schlecht - erfüllt. Dann ist für die Klage auf Erfüllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung kein Raum, gleichgültig, ob die Mängel klein oder gross sind, und gleichgültig auch, ob es sich um blosse - "eigentliche" - Qualitätsmängel handelt oder um sog. Artmängel, d.h. "gattungsbestimmende, verkehrswesentliche Eigenschaften" (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR II § 55 bei N. 14, § 68 bei N. 32). Auch da, wo eine Speziessache verkauft und geliefert wurde, welche wegen ihrer Mängel in Wirklichkeit etwas ganz anderes ist als das, wofür sie gehalten wurde, ist - weil es sich um eine Einzelsache (species) handelt - gleichwohl die verkaufte Sache geliefert, d.h. es besteht Identität zwischen der gelieferten Sache und derjenigen, welche Gegenstand des Kaufvertrages bildete; denn diese Einzelsache gibt es ja nur ein einziges Mal. Sie - nicht eine andere Sache - ist geliefert, auch wenn sie mit irgendwelchen Mängeln, einschliesslich sogenannter Artmängel, behaftet ist (BGE 22 S. 138).
Weist die verkaufte und gelieferte Einzelsache (species
BGE 82 II 411 S. 417
im Gegensatz zur Gattungssache) Mängel auf oder ist sie nicht das, als was sie angesehen, verkauft und gekauft wurde, so ist, wie bereits gesagt, die Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung ausgeschlossen; dagegen stehen dem Käufer die Rechtsbehelfe wegen Sachmängeln und allenfalls diejenigen wegen Willensmängeln, insbesondere wegen Grundlagenirrtums beim Vertragsschluss, zu Gebote.
c) So verhält es sich hier. Gewiss hat der Kläger (die behauptete Unechtheit des Gemäldes vorausgesetzt) tatsächlich oder wirtschaftlich nicht das erhalten, was er mit dem Kauf zu bekommen hoffte, nämlich ein bestimmtes, von van Gogh gemaltes Bild, das Selbstbildnis (mit Blumen auf dem Hintergrund) aus dem Jahre 1888. Er hat, wenn seine Behauptung stimmt, statt dessen eine von Judith Gérard hergestellte (und nachträglich von einem Dritten mit Blumen auf dem Hintergrund versehene) Kopie des von van Gogh im September 1888 gemalten und seinem Freund Gauguin gewidmeten Selbstbildnisses erhalten. Aber Gegenstand des von den Prozessparteien im Juni 1948 abgeschlossenen Kaufvertrages war das streitige Bild, das die Beklagte in den Tresorräumen der Schweiz. Kreditanstalt Zürich aufbewahrt hatte, dort dem Kläger mit andern Bildern zur Auswahl zeigte und zum Kaufe anbot und das der Kläger dann auswählte, kaufte und nach Hause mitnahm. Er erhielt das Bild, welches er gekauft hatte, nämlich das Bild, welches als Selbstbildnis van Goghs (mit Blumen auf dem Hintergrund) galt, während Jahrzehnten im Besitz von M. gewesen, als Selbstbildnis van Goghs in den Verzeichnissen der Werke des Künstlers aufgeführt, bekannt und vielfach abgebildet worden war. Dieses Bild wurde gekauft und geliefert, nicht ein anderes; das gelieferte Bild ist mit dem gekauften identisch. Der Kaufvertrag wurde erfüllt; es lag keine Lieferung eines aliud (Falschlieferung) vor, möglicherweise wurde der Kaufvertrag mangelhaft erfüllt (Schlechtlieferung), vielleicht ist er unter Einfluss eines Grundlagenirrtums
BGE 82 II 411 S. 418
zustandegekommen, aber erfüllt wurde er, weil der Kläger den Gegenstand erhielt, den er gekauft hatte. Die Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung steht ihm daher nicht mehr zu.
Hieran vermag die in der Berufungsschrift vertretene Unterscheidung von äusserer und innerer Identität nichts zu ändern, denn unter Identität von gekaufter und gelieferter Sache kann stets nur die äussere Identität verstanden werden. Das Fehlen der sog. inneren Identität kann lediglich unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung oder des Grundlagenirrtums von Belang sein. Die gelegentlich in der Literatur vertretene Meinung, bei Unechtheit eines als echt gekauften Gemäldes liege ein aliud vor (so BECKER, OR Art. 24 N. 22, Vorbem. zu Art. 197-210 N. 4, Art. 197 N. 2), hält angesichts der oben gemachten Ausführungen über Vertragsinhalt und Erfüllung beim Kauf einer Speziessache nicht stand. Das Bundesgericht hat nie im Sinne der genannten Auffassung entschieden. Es hat gegenteils im Falle des Kaufs eines Perserteppichs, den der Käufer irrtümlich für ein altes Stück hielt, erklärt, der verkaufte und gelieferte Teppich sei der von ihm vor dem Kauf besichtigte gewesen (BGE (
BGE 52 II 145
). Ebenso hat es im EntscheidBGE 56 II 428die Tatsache der Erfüllung des Vertrages bei einem als echt verkauften und gelieferten, aber in Wirklichkeit unechten Gemälde ausdrücklich bejaht; spricht es doch dort vom "Kaufvertrag, so wie er erfüllt wurde". (Dass unmittelbar vor der genannten Stelle von "mangelnder Erfüllung" die Rede ist, beruht offensichtlich auf einem Verschrieb; nach dem gesamten Zusammenhang muss es unzweifelhaft "mangelhafte Erfüllung" heissen).
Aus diesen Darlegungen erhellt, dass dem Kläger die Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages, bezw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung, versagt ist. Damit ist sein Hauptstandpunkt aus grundsätzlichen Erwägungen abgelehnt. Auf die von der Berufung in diesem Zusammenhang weiter erörterten Fragen (Anwendbarkeit der Vorschriften über
BGE 82 II 411 S. 419
die Rügepfllicht, Verjährung, Rechtsnatur des Anspruchs auf Rückerstattung des Kaufpreises, Beweis des fehlenden Verschuldens des Verkäufers) braucht nicht eingegangen zu werden.
4.
Für den Fall der Verwerfung seines Hauptstandpunktes macht der Kläger geltend, es liege ursprüngliche Unmöglichkeit des Inhaltes des Kaufvertrags vor, weshalb dieser gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig gewesen sei. Unmöglichkeit sei deshalb anzunehmen, weil die Beklagte ein Selbstbildnis van Goghs nicht besass und die Verschaffung eines solchen durch sie praktisch als ausgeschlossen zu betrachten sei, die versprochene Leistung also überhaupt nicht erbracht werden konnte.
Diesen Standpunkt hat der Kläger vor der Vorinstanz nicht vorgebracht. Ob er, wie die Berufung meint, von Amtes wegen zu prüfen sei und darum kein neues, vor Bundesgericht unzulässiges Vorbringen darstelle, kann dahingestellt bleiben, denn er ist auf jeden Fall materiellrechtlich verfehlt. Der Kläger übersieht auch hier, worin die versprochene Leistung bestand. Verkauft und gekauft war das Bild, das der Kläger besichtigte, auswählte und nach Hause mitnahm, das Bild, das bisher stets als Selbstbildnis van Goghs gegolten hatte. Ein Kaufvertrag dieses Inhalts war möglich und der hierüber geschlossene Kaufvertrag war erfüllbar und ist erfüllt worden, wie oben (Erw. 3) dargelegt wurde. Mit der Verwerfung des dort erörterten Rechtsstandpunktes des Klägers ist auch dem vorliegenden Eventualstandpunkt der Boden entzogen.
5.
Gemäss Erw. 3 hätte sich der Kläger bei Unechtheit des streitigen Gemäldes an sich auf mangelhafte Erfüllung des Kaufvertrags berufen und die daraus folgenden Gewährleistungsansprüche geltend machen können. An dieser Begründung seiner Forderung hat er indessen in der Berufung mit Recht nicht mehr festgehalten. Denn ein allfälliger Gewährleistungsanspruch wäre verjährt, weil die für die Geltendmachung eines solchen vorgeschriebene Jahresfrist seit Ablieferung der Kaufsache (
Art. 210 Abs. 1
BGE 82 II 411 S. 420
OR
) längst verstrichen ist und der Beklagten eine absichtliche Täuschung des Klägers, deretwegen ihr gemäss
Art. 210 Abs. 3 OR
die Berufung auf die Verjährung verwehrt wäre, nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden kann, wie der Kläger heute selber anerkennt. Es kann sich daher lediglich noch fragen, ob der Kläger den bezahlten Kaufpreis wegen Unverbindlichkeit des Kaufvertrages infolge Grundlagenirrtums zurückzufordern befugt ist, wie er weiter behauptet.
6.
a) Das Obergericht hat die Anrufung der Irrtumsvorschriften neben jenen über die Gewährleistung grundsätzlich als unzulässig erklärt, im wesentlichen mit der Begründung, dass sonst die im Interesse der Verkehrssicherheit aufgestellte gesetzliche Kaufsordnung mit ihrer kurzen Verjährungsfrist weitgehend illusorisch gemacht würde; auch handle es sich beim Gewährleistungsrecht um Sondervorschriften, die den allgemeinen Grundsätzen vorgehen.
b) Das Bundesgericht hat sich in ständiger Rechtsprechung für die alternative Anwendbarkeit der beiden Rechtsbehelfe ausgesprochen (
BGE 42 II 498
,
BGE 52 II 145
,
BGE 56 II 424
,
BGE 57 II 290
,
BGE 70 II 50
,
BGE 73 II 222
,
BGE 81 II 217
).
Auf diesem Boden steht auch die in der schweizerischen Literatur herrschende Meinung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 197 N. 5, VON TUHR/SIEGWART OR I S. 276 f., SCHÖNENBERGER in SJZ 40 S. 305 ff. und die dort aufgeführten Abhandlungen, SIMONIUS in der Festschrift für Guhl S. 55 f., HINDERLING in ZSR 1952 S. 626 f., LÜTHI Sachgewährleistungspflicht beim Specieskauf im System des schweiz. OR, S. 96 ff., insbes. S. 106-116; a.A., d.h. für ausschliessliche Anwendbarkeit der Gewährleistungsvorschriften, BECKER OR Art. 24 N. 22 f., Vorbemerkungen zu Art. 197-210 N. 4 am Ende, ferner MERZ, Sachgewährleistung und Irrtumsanfechtung, in der Festschrift Guhl, S. 87 ff.).
Die deutsche Gerichtspraxis und mit ihr auch die Mehrheit
BGE 82 II 411 S. 421
der Literatur verneint die wahlweise Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften (RGZ 61 S. 174 f., seither bestätigt in zahlreichen Entscheiden bis RGZ 138 S. 356; vgl. die Übersicht bei ENNECCERUS/LEHMANN, Schuldrecht, 1954, § 112 III S. 443 f.). Immerhin wird von zahlreichen Autoren auch die alternative Berufung auf Irrtum als zulässig angesehen (vgl. F. LEONHARD, Schuldrecht, II, 1931, § 38 S. 83 ff. und die dort aufgeführten Autoren).
Für das französische Recht nimmt PLANIOL/RIPERT/ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, Band 6 Nr. 184, für die ausschliessliche Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts Stellung, während französische Gerichte wiederholt auch die wahlweise Anwendung der Irrtumsregeln zugelassen haben.
c) Auch bei erneuter Überprüfung der Frage ist an der alternativen Anwendbarkeit der beiden Rechtsbehelfe, wie sie das Bundesgericht bisher in ständiger Rechtsprechung angenommen hat, festzuhalten.
Die Gegner dieser Lösung begründen ihre ablehnende Stellungnahme u.a. damit, die Gewährleistungsbestimmungen stellten gegenüber den Irrtumsvorschriften Spezialbestimmungen dar, die nach dem Satze lex specialis derogat legi generali ausschliesslich Geltung beanspruchten. Diese Auffassung übersieht indessen den Wesensunterschied zwischen der Unverbindlichkeit wegen Irrtums und der Gewährleistung. Diese ist kein Sonderfall der Willensmängel, sondern gehört systematisch in das Gebiet der Vertragserfüllung. Der Irrtum dagegen beschlägt das Zustandekommen des Vertrages. Die beiden Gruppen von Bestimmungen und die daran geknüpften Rechtsbehelfe beruhen somit auf verschiedenem Rechtsgrund. Sie stehen also in Wirklichkeit zu einander nicht im Verhältnis von lex generalis und lex specialis, weshalb aus der genannten Regel nichts abgeleitet werden kann. Die beiden Tatbestände überschneiden sich vielmehr, keiner von ihnen umfasst den andern völlig, sondern sie weisen neben gewissen, beiden gemeinsamen Merkmalen auch solche auf,
BGE 82 II 411 S. 422
die nur beim einen oder beim andern vorkommen. Theoretisch steht daher der wahlweisen Anwendung beider Normengruppen nichts im Wege. Die Natur der beiden Rechtsbehelfe verbietet eine solche nicht (vgl.
BGE 56 II 428
).
Auch der weitere Einwand, dass das Gewährleistungsrecht bei alternativer Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften praktisch bedeutungslos würde, ist nicht stichhaltig. Er wäre allenfalls zu hören, wenn die Irrtumsanfechtung für den Käufer stets günstiger wäre als die Berufung auf Gewährleistung. Das ist jedoch nicht der Fall. An sich ist im Gegenteil die Geltendmachung der Gewährleistung für den Käufer erheblich vorteilhafter. Bei Anrufung der Unverbindlichkeit hat er nämlich den Irrtum, dessen Wesentlichkeit und Kausalität für den Vertragsschluss nachzuweisen, während für die Gewährspflicht des Verkäufers Wesentlichkeit des Mangels i.S. von
Art. 24 OR
nicht erforderlich ist. Ferner wird nach Gewährleistungsrecht vermutet, dass der Käufer den Mangel nicht gekannt habe; Kenntnis desselben muss ihm nachgewiesen werden. Bei der Gewährleistung kann der Käufer unter Umständen Schadenersatz beanspruchen, beim Irrtum nicht; gemäss
Art. 26 OR
kann er gegenteils bei fahrlässigem Irrtum zum Ersatz des negativen Interesses, gegebenenfalls sogar zu weiterem Schadenersatz verhalten werden.
Für den Käufer günstiger ist die Berufung auf Irrtum allerdings, wenn er die Gewährleistungsansprüche verloren hat, weil er die rechtzeitige Prüfung der Sache und rechtzeitige Mängelrüge unterliess (
Art. 201 OR
) oder weil er den Mangel erst mehr als ein Jahr nach Ablieferung der Sache entdeckt hat. Diese Einschränkung der Rechtsstellung des Käufers rechtfertigt es indessen (entgegen der Meinung von MERZ, S. 100) nicht, im Endergebnis die Berufung auf Irrtum als den vorteilhafteren Rechtsbehelf zu bezeichnen. Die in der Rügepflicht und in der kurzen Verjährung liegende Beschränkung ist lediglich das Gegenstück
BGE 82 II 411 S. 423
zu der weitgehenden Begünstigung, die dem Käufer durch das Gewährleistungsrecht im allgemeinen eingeräumt wird. Sie bezweckt, die Bevorzugung in einem angemessenen Rahmen zu halten, um den berechtigten Interessen auch des Käufers gebührend Rechnung zu tragen.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, das Gewährleistungsrecht würde zwecklos, überflüssig gemacht, wenn man die alternative Anwendung der Irrtumsbestimmungen zulasse. Der Zweck der Gewährleistungsbestimmungen geht einerseits dahin, dem Käufer Schutz gegen die Lieferung mangelhafter Ware zu bieten, anderseits aber auch darauf, durch die Vorschriften über die Mängelrüge eine Abwicklung des im Verkehr so häufigen Kaufsgeschäfts innert verhältnismässig kurzer Frist herbeizuführen, um auf diese Weise die Verkehrssicherheit zu gewährleisten und Spätprozesse zu vermeiden, in denen die Feststellung des ursprünglichen Sachverhalts schwierig wäre. Dieser Zweck wird aber nicht vereitelt, wenn man dem Käufer neben den Rechtsbehelfen des Gewährleistungsrechts wahlweise auch die Anfechtung wegen Irrtums gestattet. Da das Gewährleistungsrecht, wie ausgeführt, für den Käufer nach verschiedenen Richtungen hin günstiger ist, wird er diesem den Vorzug geben und darum schon in seinem eigenen Interesse die Prüfung der Sache rechtzeitig vornehmen, allfällige Mängel rügen und den Streit in der Regel auf dem Boden des Gewährleistungsrechts zum Austrag bringen.
Es bedeutet daher eine Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse, wenn behauptet wird, der Käufer, dem die Irrtumsanfechtung eingeräumt bliebe, würde sich um die Gewährleistungsvorschriften nicht mehr bekümmern und könnte unter dem Vorwand der Mangelhaftigkeit des Vertragsschlusses auf dem Rücken des Verkäufers spekulieren, so dass, wie die Vorinstanz meint, die gesetzliche Kaufsordnung weitgehend illusorisch gemacht und die in
Art. 197 ff. OR
vorgesehene Regelung des Kaufrechts in Frage gestellt würden. Dieser Gefahr kann im Ernste
BGE 82 II 411 S. 424
keine sehr grosse Bedeutung beigemessen werden. Das beweist die Tatsache, dass die Fälle, in denen sich der Käufer auf Irrtum statt auf Gewährleistung beruft, selten sind.
Schliesslich ist nicht zu verkennen, dass die Gewährleistungsvorschriften sehr streng sind und dass sich vor allem ihre zeitlichen Beschränkungen und die kurze Verjährung für den Käufer ungebührlich hart auswirken können, insbesondere dort, wo ein wesentlicher Mangel der Sache erst nachträglich entdeckt wird. In solchen Fällen ist ein über die Gewährleistung hinausreichender Rechtsschutz nötig, sobald die besonderen Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung vorliegen; denn trotz allem ist der Käufer der schutzwürdigere Teil, weil er schlecht bedient worden ist. Missbräuchlicher Berufung auf Irrtum kann gestützt auf
Art. 25 und 26 OR
ausreichend entgegengetreten werden.
7.
Steht somit nach dem Gesagten dem Kläger die Berufung auf Irrtum grundsätzlich zu Gebote, so fragt sich im weiteren, ob ein Irrtum über die Echtheit des gekauften Gemäldes als Grundlagenirrtum im Sinne des
Art. 24 Ziff. 4 OR
anzusehen wäre. Das ist zu bejahen. Die Echtheit des Gemäldes, die beim Vertragsschluss von beiden Parteien als gegeben vorausgesetzt wurde, stellt einen Umstand dar, der bei objektiver Betrachtung vom Standpunkt des loyalen Geschäftsverkehrs aus als unerlässlich erscheint, so dass ein Irrtum über ihn nicht als blosser unbeachtlicher Motivirrtum angesehen werden kann (
BGE 79 II 164
). Es versteht sich von selbst, dass der Kläger das Bild nicht gekauft und namentlich den dafür ausgelegten Kaufpreis nicht bezahlt hätte, wenn er von der Echtheit des Bildes nicht überzeugt gewesen wäre. Auf der andern Seite hätte auch die Beklagte nach Treu und Glauben den streitigen Vertrag nicht abschliessen dürfen, wenn sie gewusst hätte, dass das Bild in Wirklichkeit nicht von der Hand van Goghs stamme. Irrtum über die Echtheit eines Gemäldes ist denn auch in der Rechtsprechung
BGE 82 II 411 S. 425
(
BGE 56 II 424
ff.) als Grundlagenirrtum anerkannt worden.
8.
Ein wegen wesentlichen Irrtums unverbindlicher Vertrag fällt nur dahin, wenn der Irrende spätestens innert Jahresfrist seit der Entdeckung seines Irrtums der Gegenpartei eröffnet, dass er den Vertrag nicht halten wolle; unterlässt er eine solche Erklärung, so gilt der Vertrag nach
Art. 31 Abs. 1 OR
als genehmigt.
a) Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe schon zwischen 1948 und 1950 Kenntnis von der angeblichen Unechtheit des Bildes erlangt, weil damals der Kunstsachverständige John Rewald anlässlich einer Besichtigung der Sammlung des Klägers Zweifel an der Echtheit des Bildes verlauten liess; die Anfechtungserklärung vom 14. Februar 1952 sei daher verspätet erfolgt.
Mit der Angelegenheit Rewald hat es folgende Bewandtnis: Rewald, der ein Werk über den Maler Gauguin zu schreiben beabsichtigte, hatte im Jahre 1947 oder 1948 Frau Gérard in Paris aufgesucht, um sich ihre Erinnerungen an Gauguin erzählen zu lassen. Bei diesem Besuche gab sie ihm auch von ihrer Darstellung der Geschichte des streitigen Bildes Kenntnis und übergab ihm auch den 1931 in der "Comoedia" erschienenen Artikel Poulains. Später, zwischen 1948 und 1950, anlässlich einer Besichtigung der Sammlung des Klägers, sah Rewald auch das streitige Gemälde.
Die Vorinstanz hat nun angenommen, Rewald habe bei dieser Gelegenheit "irgend etwas von solchen Zweifeln" verlauten lassen; denn nachdem er einige Zeit vorher von Frau Gérard gehört, sie habe das fragliche Bild gemalt, sei es "mehr als wahrscheinlich, dass er dem Kläger irgendetwas von dieser Sache mitgeteilt" habe.
Diese Annahme der Vorinstanz beruht jedoch auf blossen Vermutungen, die das Bundesgericht nicht binden. Der Kläger hat bestritten, dass Rewald anlässlich der Besichtigung irgendwelche Zweifel geäussert oder ihm von seinem Besuch bei Frau Gérard und ihrer Erzählung etwas mitgeteilt
BGE 82 II 411 S. 426
habe. Nach seiner Darstellung hat er erst nach Einreichung der Klageschrift vom Besuch Rewalds bei Frau Gérard, von ihren damaligen Äusserungen und den von Rewald gehegten Zweifeln erfahren. Das Schreiben Rewalds vom 13. Oktober 1954, auf das die Vorinstanz hinweist, vermag ihre oben erwähnte Annahme nicht zu stützen. In diesem Schreiben schildert Rewald seinen Besuch bei Frau Gérard und führt weiter aus, als er dann später das Bild beim Kläger gesehen, habe es ihm in der Tat geschienen, dass die Blumen erst nachträglich auf der schon erhärteten Farbe des Hintergrundes angebracht worden seien, wie Frau Gérard dies behauptet habe. Dass er aber dem Kläger von der Erzählung der Frau Gérard und den von ihm bei der Besichtigung des Bildes gemachten Beobachtungen schon damals irgendetwas mitgeteilt habe, geht aus dem Schreiben Rewalds nicht hervor und darf nach der Lebenserfahrung auch nicht ohne weiteres als gegeben erachtet werden. Es kann deshalb nicht als erwiesen angesehen werden, dass der Kläger schon anlässlich des Besuchs Rewalds von 1948/50 etwas erfuhr, das ihm die für eine Kenntnis des heute behaupteten Irrtums erforderliche Gewissheit zu verschaffen vermocht hätte. Blosse unbestimmte, nicht näher belegte Zweifelsäusserungen eines Dritten, um die allein es auch nach der Auffassung der Vorinstanz bei allfälligen Andeutungen Rewalds sich hätte handeln können, sind nicht geeignet, die für eine Irrtumsanfechtung notwendige Kenntnis zu vermitteln. Wenn der Kläger solchen Zweifelsandeutungen Rewalds vorerst keine Bedeutung beimass, so erscheint das als verständlich angesichts der Tatsache, dass bis dahin das streitige Gemälde, soweit ihm bekannt war, allgemein als unzweifelhaft echt angesehen worden war und in zahlreichen Werken über van Gogh Aufnahme gefunden hatte. Mit Rücksicht hierauf kann. auch nicht gesagt werden, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, unverzüglich weitere Nachforschungen anzustellen. Selbst wenn ihm Rewald gewisse unbestimmte Andeutungen gemacht haben sollte, dass ihm
BGE 82 II 411 S. 427
die Echtheit des Bildes zweifelhaft erscheine, so hätte für den Kläger noch kein hinreichender Anlass zur Vornahme irgendwelcher Erhebungen bestanden, solange er selber von der Echtheit des Bildes überzeugt war und nach der Sachlage überzeugt sein durfte. Das Unterlassen solcher Nachforschungen kann ihm daher nicht zum Nachteil gereichen. Es lässt sich somit nicht sagen, der Kläger habe schon auf Grund von Äusserungen Rewalds zwischen 1948 und 1950 Kenntnis vom heute geltend gemachten Irrtum gehabt.
b) Gleich verhält es sich mit dem weiteren Einwand der Beklagten, die Irrtumsanfechtung sei verspätet, weil "vor Ende 1951" der Kunsthändler Rosenberg dem Kläger gegenüber ebenfalls gewisse Zweifel an der Echtheit des Bildes bekundete. Die Annahme der Vorinstanz, Rosenberg habe dem Kläger die Gründe für seine Zweifel genannt, beruht auch hier auf einer blossen Vermutung und steht im Widerspruch mit der glaubhaften Erklärung des Klägers, er habe diese Bemerkung Rosenbergs nicht ernst genommen weil sie nicht belegt war und von einem Kunsthändler gegenüber einem nicht von ihm gelieferten Gemälde gemacht wurde. Aber selbst wenn man annehmen wollte, der Kläger hätte Anlass zu weiteren Nachforschungen gehabt, nachdem die Echtheit des Bildes nun angeblich schon zum zweiten Male angezweifelt worden war, müsste der Einwand der Verspätung gleichwohl als unbegründet erachtet werden. Da eine Abklärung der Angelegenheit immerhin einige Zeit in Anspruch genommen hätte, ist davon auszugehen, dass sie nicht vor Ende Januar 1952 hätte abgeschlossen sein können, also nicht vor der am 29. Januar 1952 erfolgten Äusserung De la Failles, durch welche der Kläger sich erst veranlasst fühlte, der Sache nachzugehen.
c) Ob man im übrigen annehmen will, der Irrtum sei schon mit der Äusserung De la Failles entdeckt gewesen oder erst nach Prüfung des Zeitungsartikels Poulains, ist für die Frage der Rechtzeitigkeit der Irrtumsanfechtung
BGE 82 II 411 S. 428
belanglos. Denn im einen wie im andern Falle hat der Kläger mit seiner am 14. Februar 1952 abgegebenen Anfechtungserklärung die Jahresfrist des
Art. 31 OR
gewahrt.
9.
Die Frage des Zeitpunktes der genauen Kenntnis ist aber in anderer Hinsicht von Bedeutung. Mit der Geltendmachung des Irrtums fällt der Vertrag dahin und die gemachten Leistungen entbehren des Rechtsgrundes, weshalb sie gemäss den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung rückforderbar sind. Dieser Bereicherungsanspruch verjährt nach
Art. 67 OR
mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat. Der Kläger hat den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises am 9. Februar 1953 eingeklagt. Hatte er von seinem Rückforderungsanspruch bereits auf Grund der Äusserung De la Failles vom 29. Januar 1952 Kenntnis, wie die Beklagte geltend macht und auch die kantonalen Instanzen angenommen haben, so war die Bereicherungsklage im Zeitpunkt der Klageerhebung verjährt. Der Kläger vertritt demgegenüber die Ansicht, er habe die in
Art. 67 OR
vorausgesetzte Kenntnis frühestens erlangt, nachdem er sich auf die Äusserung De la Failles hin die Nummer der Zeitschrift "Comoedia" vom 10. Dezember 1931 beschafft und den Artikel Poulains einer Prüfung unterzogen hatte.
a) NachBGE 63 II 258ff. kommt es für die Frage, wie der Begriff der Kenntnis des Bereichungsanspruches im Sinne von
Art. 67 OR
zu verstehen sei, darauf an, wann der Kläger genügende Unterlagen und hinlängliche Veranlassung hatte, die Unverbindlicherklärung auszusprechen und eine Klage auf Rückerstattung des Kaufpreises anzuheben. Dazu genügt nicht jeder Anfang einer Erkenntnis vom Mangel der Gültigkeit des Geschäftes, das zur ungerechtfertigten Bereicherung Anlass gab. Es ist vielmehr eine derartige Wahrscheinlichkeit, ein solcher Grad von Gewissheit über das Bestehen des Bereicherungsanspruches notwendig, dass nach Treu und Glauben gesagt werden muss, der Kläger habe nunmehr keinen Anlass oder keine
BGE 82 II 411 S. 429
Möglichkeit mehr zu weiterer Abklärung und anderseits genügend Unterlagen zur Klageerhebung, so dass ihm eine solche vernünftigerweise zugemutet werden dürfe.
b) Diese Voraussetzungen waren aber mit der Erklärung De la Failles vom 29. Januar 1952 noch nicht erfüllt. Wenn dieser auch als hervorragender Kenner des Schaffens van Goghs und als Autorität auf diesem Gebiete betrachtet wird, so hatte er doch selber nie mit Judith Gérard gesprochen, sondern sein Urteil stützte sich - neben der kurzen Besichtigung des Bildes - ausschliesslich auf den Artikel Poulains. Nach den oben dargelegten Grundsätzen war daher der Kläger zweifellos berechtigt, sich diese einzige Quelle anzusehen, also sich den genannten Zeitungsartikel zu beschaffen, ihn zu prüfen und sich hernach schlüssig zu werden, ob er das Bild noch länger als echt ansehen könne. Da es auf jeden Fall etliche Tage dauerte, bis der Kläger die aus dem Jahre 1931 stammende Nummer einer in Zürich der Allgemeinheit unbekannten Zeitung ausfindig gemacht hatte und da ihm für seinen Entschluss noch eine gewisse Überlegungsfrist zugestanden werden muss, ist davon auszugehen, dass er erst unmittelbar vor der Abgabe der Erklärung vom 14. Februar 1952 Kenntnis vom Rückforderungsanspruch im Sinne von
Art. 67 OR
erlangte. Begann aber die Verjährungsfrist erst mit diesem Datum zu laufen, so war der Anspruch im Zeitpunkt der Klageerhebung, am 9. Februar 1953, noch nicht verjährt.
10.
Der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum kann auch nicht entgegengehalten werden, sie verstosse gegen Treu und Glauben und sei darum nach
Art. 25 Abs. 1 OR
unstatthaft. Ebenso lässt sich nicht sagen, der Kläger hätte seinen Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben und habe daher gemäss
Art. 26 OR
der Beklagten einen aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenden Schaden zu ersetzen. Er durfte sich, so gut wie die Beklagte selber, darauf verlassen, dass das Bild in zahlreichen Werken der Fachliteratur als Originalwerk van Goghs gegolten hatte.
BGE 82 II 411 S. 430
11.
Ist somit bei Unechtheit des Bildes die Berufung des Klägers auf Irrtum begründet und hat er seine Ansprüche hieraus rechtzeitig geltend gemacht, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens über die vom Kläger behauptete Unechtheit des Bildes und zu neuem Urteil an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. März 1956 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f4f92ce-df8e-42b6-9baa-3d13e59c190d | Urteilskopf
111 Ib 161
35. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 novembre 1985 dans la cause Stefanelli c. Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif) | Regeste
Fremdenpolizei: Umwandlung einer Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung.
- Zulässigheit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
, da Art. 12 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien vom 10. August 1964 den italienischen Saisonarbeitern einen Rechtsanspruch verschafft (E. 1a).
- Zur Beantwortung der Frage, ob die Beschränkungsmassnahmen auf den Beschwerdeführer anwendbar sind, erweisen sich die in Art. 12 Abs. 1 Italienerabkommen enthaltenen Regelungen als unmittelbar anwendbar (E. 2).
- Weder das Italienerabkommen selbst noch das Schlussprotokoll oder die Materialien zum Abkommen stellen auf den Begriff des Kalenderjahrs ab. Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer in der Schweiz kann dieser Begriff nicht herangezogen werden; denn er würde den Inhalt von Art. 12 Abs. 1 in dem Sinne verändern, als dadurch eine Diskriminierung zwischen Saisonarbeitern entstehen kann je nach dem Zeitraum, in den der Beginn ihrer Saison fällt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 111 Ib 161 S. 162
Benedetto Stefanelli, ressortissant italien, né en 1953, a travaillé en Suisse comme saisonnier du 5 août 1972 au 28 septembre 1976, date à laquelle il est retourné dans son pays.
Le 4 octobre 1978, Benedetto Stefanelli est revenu en Suisse et a obtenu une autorisation de séjour saisonnière qui a été renouvelée chaque année depuis lors.
Au mois d'août 1983, l'intéressé et son employeur, le restaurant Mövenpick à Lausanne, ont présenté une demande de transformation de l'autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année. L'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers (ci-après: l'Office cantonal des étrangers) a cependant rejeté cette demande au motif que le requérant n'avait travaillé que 34 mois en Suisse durant les quatre dernières années et ne remplissait donc pas les conditions posées par l'art. 2 al. 1 lettre a de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police limitant le nombre des étrangers du 17 octobre 1979.
Benedetto Stefanelli a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale vaudoise de recours en matière de police des étrangers. L'instruction de ce recours a été suspendue jusqu'à ce que l'Office fédéral des étrangers statue sur la transformation de l'autorisation de séjour saisonnière en autorisation à l'année, conformément à l'art. 2 al. 3 de l'ordonnance du Département du 17 octobre 1979.
Par prononcé du 29 novembre 1983, l'Office fédéral des étrangers a refusé l'autorisation de séjour sollicitée pour les mêmes motifs que l'autorité cantonale, mais en se fondant sur l'art. 1er lettre a de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 26 octobre 1983.
BGE 111 Ib 161 S. 163
Le recours formé contre ce prononcé auprès du Département fédéral de justice et police a été rejeté par décision du 1er février 1985. Le Département a retenu que, sur les quatre années déterminantes au moment de la demande de transformation, le recourant avait travaillé pendant 34 mois et 28 jours en Suisse, décompte qui s'établissait de la manière suivante:
1980: 01.01-31.07 et 17.11-31.12 soit: 8 mois 15 jours
1981: 01.01-17.08 et 06.12-31.12 soit: 8 mois 13 jours
1982: 01.01-06.09 et 03.12-31.12 soit: 9 mois 5 jours
1983: 01.01-03.09 et 03.12-31.12 soit: 9 mois 2 jours
Compte tenu du fait que les autorisations saisonnières ne peuvent dépasser un total de neuf mois, il n'y avait en effet pas lieu de prendre en considération les cinq jours supplémentaires accomplis en 1982 et les deux de 1983.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Benedetto Stefanelli a conclu implicitement à l'annulation de la décision du Département fédéral de justice et police du 1er février 1985 et a demandé au Tribunal fédéral de prononcer, sous suite de frais et dépens, qu'il n'est pas soumis aux mesures de limitation et qu'une autorisation de séjour annuelle renouvelable lui est délivrée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et prononcé que le recourant avait droit à la transformation de son autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année. Il a considéré
Erwägungen
en droit:
1.
a) Selon l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers lorsqu'il s'agit de l'octroi ou du refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
Le Département fédéral de justice et police ne s'oppose pas à l'entrée en matière sous l'angle de cette disposition, considérant que l'art. 12 al. 1 de l'Accord entre la Suisse et l'Italie relatif à l'émigration de travailleurs italiens en Suisse du 10 août 1964 (ci-après: l'Accord italo-suisse; RS 0.142.114.548) peut conférer un droit aux travailleurs saisonniers italiens. Le Tribunal fédéral examine cependant d'office la question de l'entrée en matière, sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont - ou n'ont pas - fait valoir au sujet de la recevabilité (
ATF 110 Ib 65
,
ATF 109 Ia 64
,
ATF 106 Ib 126
et les arrêts cités).
BGE 111 Ib 161 S. 164
Les travailleurs italiens en Suisse peuvent se prévaloir d'un traité international qui pose des règles de droit suffisamment précises pour s'appliquer comme telles à un cas d'espèce et constituer le fondement d'une décision concrète (
ATF 106 Ib 127
consid. 2b et les arrêts cités,
ATF 98 Ib 387
consid. 2a). A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà admis que l'art. 11 al. 1 lettre a de l'Accord italo-suisse du 10 août 1964 confère aux travailleurs italiens un droit, au sens de l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
, et que le recours de droit administratif contre une décision qui leur refuse la prolongation de leur autorisation de séjour est donc recevable (
ATF 98 Ib 465
ss;
ATF 97 I 533
/534 consid. 1). Partant, il doit en aller de même pour les travailleurs saisonniers italiens qui, en vertu de l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse, ont le droit d'obtenir une autorisation de séjour non saisonnière lorsque certaines conditions sont remplies. La question de savoir si ces conditions sont réalisées est en effet liée à l'examen du fond du litige, de sorte que la compétence du Tribunal fédéral ne saurait être exclue par l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
.
Dès lors que le recours est recevable sous l'angle de l'art. 12 de l'Accord italo-suisse, il n'est pas nécessaire d'examiner si, comme il le prétend, le recourant peut également se prévaloir d'un droit en vertu de l'ancienne législation fédérale en la matière, soit l'art. 3 lettre e de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 octobre 1980 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (RO 1980 p. 1574) et l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 17 octobre 1979 (RO 1979 p. 1378).
b) Le présent recours a été formé en temps utile contre une décision prise par l'autorité fédérale de dernière instance et fondée sur le droit fédéral (
art. 97 ss OJ
). Bien qu'il ne contienne aucun état de fait, il faut considérer qu'il est suffisamment motivé pour répondre aux exigences de l'
art. 108 al. 2 OJ
et qu'il est, par conséquent, recevable.
c) S'agissant d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les moyens invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ), et peut donc vérifier - même d'office - si la décision attaquée viole des normes de droit public fédéral ou si, dans son appréciation de la situation, l'autorité intimée a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'examen (
art. 104 lettre a OJ
). Il pourrait ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par l'autorité intimée (
ATF 107 Ib 91
consid. 1).
BGE 111 Ib 161 S. 165
2.
Le Département fédéral de justice et police a examiné la demande de transformation de l'autorisation de séjour du recourant en se fondant sur l'art. 1er al. 1 lettre a de son ordonnance du 26 octobre 1983 (RS 142.210), ainsi libellé:
"Une autorisation à l'année peut, avec l'approbation de l'Office fédéral des étrangers, être accordée sur demande à un saisonnier lorsqu'il a travaillé régulièrement (comme saisonnier: mod. du 17 octobre 1984) pendant 36 mois au total au cours de quatre années civiles consécutives."
Le recourant prétend que l'autorité fédérale ne pouvait pas appliquer cette disposition sans se référer à l'art. 12 de l'Accord italo-suisse qui, à son avis, lui est plus favorable, car il ne contient aucune indication sur la période et le mode de comptabilisation des séjours en Suisse. De son côté, le Département estime que l'argumentation du recourant est "dénuée de toute pertinence", dans la mesure où l'art. 12 al. 3 de l'Accord réserve expressément l'application des prescriptions suisses restreignant la main-d'oeuvre étrangère pour des raisons impérieuses d'intérêt national.
La portée de cette réserve est toutefois limitée par le ch. IV du Protocole final, qui constitue une partie intégrante de l'Accord et a donc été également approuvé par l'Assemblée fédérale. Le ch. IV du Protocole précise en effet que les autorités suisses n'auront recours à la réserve de l'art. 12 al. 3 que si cela se révèle nécessaire dans des cas d'espèce; elles "s'efforceront alors d'accorder le traitement le plus favorable que les prescriptions restreignant l'emploi de main-d'oeuvre étrangère permettent d'appliquer" (voir aussi Message du Conseil fédéral concernant l'approbation de l'Accord entre la Suisse et l'Italie relatif à l'émigration de travailleurs italiens en Suisse du 4 novembre 1964, FF 1964 II p. 1050). Il ressort en outre du procès-verbal de la réunion de la Commission mixte, qui s'est tenue à Rome du 12 au 22 juin 1972, que la délégation suisse a déclaré que les autorités compétentes renonceront à faire usage de la réserve prévue à l'art. 12 al. 3 dans un délai échéant au 31 décembre 1973. Le Département ne saurait ainsi justifier l'application de l'art. 1er lettre a de son ordonnance du 26 octobre 1983 sur la base de cette réserve qui ne peut, dans les circonstances actuelles, faire obstacle à l'application directe de l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse.
Il en résulte que, si l'examen du Tribunal fédéral devait conduire au résultat que le recourant remplit les conditions posées par le traité pour obtenir la transformation de son autorisation de séjour saisonnière en autorisation de séjour à l'année, la question de
BGE 111 Ib 161 S. 166
l'applicabilité de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police pourrait rester ouverte. Cette question n'est en effet pas déterminante pour savoir si le recourant est ou non soumis aux mesures de limitation, du moment que l'art. 12 al. 1 de l'Accord peut être considéré comme une disposition réglant la transformation d'autorisations saisonnières au sens de l'art. 3 al. 1 lettre e de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative du 26 octobre 1983 (RS 823.21).
3.
Aux termes de l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse du 10 août 1964, les travailleurs saisonniers qui, durant cinq ans consécutifs, ont séjourné régulièrement pendant au moins 45 mois en Suisse pour y travailler, obtiendront sur demande une autorisation de séjour non saisonnière, à condition qu'ils trouvent un emploi à l'année dans leur profession.
a) Se fondant sur le résultat des travaux de la Commission mixte entre la Suisse et l'Italie en juin 1972, le Conseil fédéral a pris une décision réduisant le délai pour la transformation de l'autorisation saisonnière à 36 mois à partir du 31 décembre 1975. Cette décision, non publiée, figure simplement dans le Recueil officiel en note marginale (ad art. 12 al. 1, RS 0.142.114.548 p. 5). La Commission a encore précisé que les 36 mois de séjour régulier devaient s'étendre sur quatre années consécutives.
S'agissant d'un traité international qui a été approuvé par l'Assemblée fédérale conformément à l'
art. 85 ch. 5 Cst.
(voir arrêté du 17 mars 1965; RO 1965 p. 405), la validité de la procédure utilisée pour modifier cette disposition de l'Accord peut être mise en doute. L'art. 22 de l'Accord italo-suisse institue certes une Commission mixte et définit ses attributions, lesquelles consistent notamment à faire "les propositions nécessaires aux deux Gouvernements, cas échéant celle de modifier l'Accord". Il n'en résulte toutefois pas que le Conseil fédéral puisse accepter les modifications proposées par la délégation suisse de la Commission sans en référer aux Chambres surtout lorsque, comme en l'espèce, la modification en cause implique un nouvel engagement pour la Confédération. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas à se prononcer définitivement sur cette question dans le cadre du présent recours, dès lors que la validité de la réduction du délai de 45 à 36 mois est sans incidence sur le calcul des séjours effectués en Suisse par Benedetto Stefanelli.
b) Le recourant reproche essentiellement au Département fédéral de justice et police d'avoir comptabilisé ses séjours en
BGE 111 Ib 161 S. 167
Suisse selon le critère de l'année civile contenu à l'art. 1er lettre a de son ordonnance du 26 octobre 1983, alors que cette notion ne ressort nullement du traité bilatéral et introduit une inégalité de traitement entre les saisonniers dont la saison débute en hiver et ceux qui commencent leur saison en été. Cette pratique du Département constituerait, ainsi, une violation de l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse.
Dans la décision attaquée, de même que dans les explications complémentaires fournies à la demande du Tribunal fédéral, le Département relève que la notion d'années consécutives contenue à l'art. 12 al. 1 de l'Accord a toujours été interprétée, du côté suisse comme du côté italien, dans le sens d'années civiles consécutives. Pour justifier cette interprétation, il se réfère au Message du Conseil fédéral, à l'Accord lui-même et à son Protocole final, ainsi qu'aux procès-verbaux des deux commissions parlementaires et des réunions subséquentes de la Commission italo-suisse.
c) La notion d'années civiles ("Kalenderjahre") introduite par le Département fédéral de justice et police dans son ordonnance du 26 octobre 1983 est cependant étrangère à l'esprit dans lequel a été conclu l'Accord italo-suisse. Il ressort en effet du Message du Conseil fédéral du 4 novembre 1964 que la Suisse avait, à l'époque, un intérêt économique certain à conserver les travailleurs étrangers qualifiés, occupés depuis plusieurs années en Suisse et qu'elle n'était plus en mesure d'exclure les saisonniers qui avaient travaillé régulièrement pendant cinq années consécutives des avantages accordés aux autres travailleurs (FF 1964 II p. 1056/1057). Seul importait alors pour le Conseil fédéral le fait que le saisonnier ait accompli un séjour régulier d'une certaine durée et qu'il trouve un employeur disposé à l'occuper à l'année dans sa profession. Les procès-verbaux des commissions préparatoires des 13 et 27 novembre 1964 n'infirment pas ce point de vue: selon le Directeur de l'OFIAMT, il était en particulier dans l'intérêt de notre économie de favoriser l'avancement professionnel des travailleurs qui avaient fait la preuve de leurs capacités pendant plusieurs années, sinon ils rentreraient dans leur pays et devraient être remplacés par des étrangers moins qualifiés. Tous ces documents, de même que les débats parlementaires (BO 1964 p. 293 ss, BO 1965 p. 194 ss), insistent sur la durée du séjour en Suisse, mais ne font aucune allusion à la notion d'années civiles.
En réalité, ce problème ne se posait pas au moment des négociations, puisqu'il était généralement admis que la plupart des
BGE 111 Ib 161 S. 168
saisonniers travaillaient en Suisse pendant onze mois par an. Le Conseil fédéral relevait ainsi dans son Message: "la morte saison est devenue si brève qu'il n'y a souvent plus qu'une interruption symbolique entre deux saisons successives. Pratiquement, il devient difficile de faire une distinction entre le saisonnier qui suspend son travail pendant quelques semaines et le travailleur à l'année qui va passer ses vacances dans son pays" (FF 1964 II p. 1044). Toutefois, depuis que les autorités de police des étrangers appliquent strictement la règle de l'
art. 18 al. 6 RSEE
, selon laquelle les autorisations de séjour saisonnières "ne dépasseront en tout cas pas neuf mois" (voir également art. 11 al. 2 et 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 26 octobre 1983), le séjour de 45 mois au moins de l'art. 12 al. 1 de l'Accord est devenu le maximum que le saisonnier peut atteindre au cours de cinq saisons. Dans cette situation, le critère de l'année civile modifie la portée de l'Accord d'une manière qui n'est pas compatible avec le texte de l'art. 12 al. 1, tel qu'il a été approuvé par les deux Etats parties au traité. Pour les saisonniers dont la saison ne commence pas au début d'une année civile, il rend en outre pratiquement illusoire l'avantage que le Conseil fédéral a voulu accorder en acceptant de réduire à 36 mois le délai pour la transformation des autorisations saisonnières.
Contrairement à ce que prétend le Département intimé, l'application du critère de l'année civile implique en effet une discrimination entre le travailleur qui commence sa saison en Suisse entre le mois de janvier et le début du mois d'avril et celui dont l'autorisation saisonnière débute après cette période. Dans ce dernier cas, il paraît évident que le saisonnier ne sera jamais en mesure d'atteindre les 9 mois requis avant la fin de l'année civile et que sa demande de transformation sera ainsi pratiquement retardée d'une année. La comptabilisation des séjours par années civiles aboutit donc à traiter différemment les saisonniers suivant la période à laquelle ils commencent leur travail en Suisse. Cette pratique - qui constitue une inégalité de traitement contraire à l'
art. 4 Cst.
- viole dès lors l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse.
d) Dans le cas particulier, il ressort du relevé établi par l'Office cantonal des étrangers que le recourant a effectué en Suisse les séjours suivants:
1978/1979: du 4 octobre 1978 au 4 juillet 1979
1979/1980: du 30 octobre 1979 au 31 juillet 1980
1980/1981: du 17 novembre 1980 au 17 août 1981
1981/1982: du 6 décembre 1981 au 6 septembre 1982
1982/1983: du 3 décembre 1982 au 3 septembre 1983
1983/1984: du 3 décembre 1983 au 3 septembre 1984.
BGE 111 Ib 161 S. 169
Durant les six saisons, le recourant a donc atteint le maximum des neuf mois de séjour que permet une autorisation saisonnière. Il remplit ainsi la condition du séjour régulier en Suisse posée par l'art. 12 al. 1 de l'Accord italo-suisse, que ce soit les 45 mois durant cinq ans consécutifs, ou les 36 mois pendant quatre ans consécutifs introduits par le Conseil fédéral à partir du 31 décembre 1975. Par ailleurs, il n'est pas contesté que le recourant peut disposer d'un emploi à l'année dans sa profession; partant, il a le droit d'obtenir une autorisation de séjour non saisonnière. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5f5b009d-227f-4560-b18b-f808e17e187f | Urteilskopf
99 II 131
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1973 i.S. Stadtgemeinde Zürich gegen Umberto Bonomo Söhne AG. | Regeste
Forderungsklage eines vom Generalunternehmer nicht voll bezahlten, nicht durch ein gesetzliches Pfandrecht gesicherten Bauunternehmers gegen den Bauherrn.
Anspruch aus Vertrag (
Art. 363 OR
), aus Geschäftsführung ohne Auftrag (
Art. 419 OR
), aus Haftung des Geschäftsherrn (
Art. 55 OR
) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 OR
)? (Erw. 2).
Ersatzanspruch des Materialeigentümers gegen den Grundeigentümer (
Art. 672 ZGB
).
Gesetzgeberischer Grund, Voraussetzungen, Natur und Umfang dieses Anspruchs (Erw. 3-9). | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 99 II 131 S. 131
A.-
Gemäss "Pauschal-Werkvertrag" vom 4. August 1967 übertrug die Stadtgemeinde Zürich der Systembau AG in Zürich die schlüsselfertige Erstellung des Primarschulhauses Schauenberg auf städtischem Grundbesitz in Zürich-Affoltern zum pauschalen Werkpreis von Fr. 3'191,400.--. Nach Ziffer 6 dieses Vertrages hatte die Systembau AG die Arbeits- und Auftragsvergebungen an Handwerker, Unternehmer und Lieferanten selbständig und in eigenem Namen vorzunehmen. Entgegen dieser Bestimmung schloss die Systembau AG mit der Umberto Bonomo Söhne AG in Zürich am 20. Dezember
BGE 99 II 131 S. 132
1968 einen Werkvertrag über 211 Baumeisterarbeiten im Namen der Stadt Zürich ab, als deren Vertreterin sie sich bezeichnete. Nach Fertigstellung des Schulhauses verlangte die Umberto Bonomo Söhne AG von der Stadt Zürich die Bezahlung des Restguthabens von Fr. 278'563.35, das ihr aufgrund ihrer Abrechnung über die ausgeführten Arbeiten nach Abzug der von der Systembau AG geleisteten Zahlungen von Fr. 808'776.60 noch zustand. Am 17. November 1969 ersuchte sie den Einzelrichter für nichtstreitige Rechtssachen des Bezirks Zürich um Bewilligung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Schulhausliegenschaft für ihr Restguthaben nebst 5% Zins seit 15. November 1969. Mit Verfügung vom 16. Dezember 1969 entsprach der Einzelrichter diesem Begehren und setzte der Gesuchstellerin Frist zur Klage auf Feststellung ihrer Forderung (als Pfandsumme) und definitive Eintragung des Pfandrechts.
Am 26. Februar 1970 wurde über die Systembau AG der Konkurs eröffnet.
B.-
Innert der ihr gesetzten Frist erhob die Umberto Bonomo Söhne AG gegen die Stadtgemeinde Zürich beim Bezirksgericht Zürich Klage mit den Streitfragen:
"1. Ist nicht festzustellen, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten für eine Pfandsumme von Fr. 278'563.35 nebst 5% Zins ab 15. November 1969 ein Bauhandwerkerpfandrecht zusteht und ist nicht demzufolge die mit Verfügung Nr. 86/1969 vom 16. Dezember 1969 vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich in nichtstreitigen Rechtssachen vorläufig angeordnete Eintragung definitiv einzutragen?
2. Ist nicht eventuell festzustellen, dass die Beklagte für die fragliche Bauhandwerkerforderung von Fr. 278'563.35 in anderer Weise angemessene Sicherheit zu leisten hat?
3. Ist nicht ferner die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 278'563.35 nebst Zins von 5 % ab 15. November 1969 zu bezahlen und zwar
a) aus Werkvertrag,
b) eventuell aus ungerechtfertigter Bereicherung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten?"
Mit Urteil vom 11. September 1970 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es erachtete die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zulasten der Schulhausliegenschaft, die zum Verwaltungsvermögen der Beklagten gehöre, aufgrund von Art. 9 und 10 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung
BGE 99 II 131 S. 133
gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 als unzulässig und verneinte auch den Anspruch der Klägerin auf eine anderweitige Sicherstellung. Die eingeklagte Forderung sprach es des Klägerin ab, weil die Systembau AG zum Vertragsabschluss im Namen der Beklagten nicht ermächtigt gewesen sei und diese den Vertrag nicht genehmigt habe, so dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen sei, und weil die Beklagte der Klägerin auch nicht als Geschäftsherrin (
Art. 55 OR
) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) hafte.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Klägerin appellierte, erachtete die Sicherstellungsansprüche der Klägerin ebenfalls als unbegründet, stimmte dem Bezirksgericht auch darin zu, dass die Klägerin die Beklagte weder aus Vertrag noch als Geschäftsherrin oder aus ungerechtfertigter Bereicherung belangen könne, und entschied, die Voraussetzungen für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag seien nicht gegeben. Es nahm dagegen an, die Beklagte habe der Klägerin nach
Art. 672 ZGB
den objektiven Wert des von dieser gelieferten Materials und des weitern Bauaufwandes abzüglich der von der Systembau AG an sie geleisteten Zahlungen zu ersetzen, sofern das Baugrundstück durch ihre Aufwendungen einen entsprechenden Mehrwert erlangt habe. Mit Urteil vom 12. Dezember 1972 sprach es der Klägerin unter diesem Titel den Betrag von Fr. 241'488.62 nebst Zins zu, auf den die Parteien am Schluss des kantonalen Verfahrens, vom gerichtlichen Gutachten über die erwähnten Werte ausgehend, die restliche Werklohnforderung der Klägerin für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Klage vergleichsweise beziffert hatten. Es nahm dabei an, der durch die Aufwendungen der Klägerin geschaffene objektive Mehrwert des Grundstücks entspreche dem Wert dieser Aufwendungen. Im übrigen wies es die Klage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf vollständige Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht heisst die Berufung in dem Sinne gut, dass es das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist.
BGE 99 II 131 S. 134
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Soweit das Obergericht die Klagebegehren 1 und 2 abgewiesen hat, ist sein Urteil mangels einer Berufung der Klägerin rechtskräftig geworden (Gegenschluss aus
Art. 54 Abs. 2 OG
). Die Klägerin kann daher die Zahlung ihrer Restforderung nicht durch Inanspruchnahme einer dafür bestehenden Sicherheit erzwingen. Vielmehr kann sich nur noch fragen, ob der Klägerin gegenüber der Beklagten ein direktes Forderungsrecht zustehe, wie es mit Klagebegehren 3 geltend gemacht wurde.
2.
Die Klägerin behauptet vor Bundesgericht nicht mehr, sie habe einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte. In der Berufungsantwort hat sie sich vielmehr der Auffassung des Obergerichts, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen sei, ausdrücklich angeschlossen. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, die für das Bundesgericht verbindlich sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
), ist das Bestehen vertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien in der Tat zu verneinen.
Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu, weil die Klägerin nicht die Absicht hatte, im Sinne von
Art. 419 OR
ohne Auftrag zu handeln (
BGE 75 II 226
).
Auf
Art. 55 OR
kann die Klägerin ihre Forderung gegen die Beklagte schon deshalb nicht stützen, weil die Systembau AG, die gegenüber der Klägerin unbefugterweise als Vertreterin der Beklagten aufgetreten ist, in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin nicht eine Hilfsperson der Beklagten im Sinne von
Art. 55 OR
war.
Schliesslich ist der Vorinstanz auch darin beizustimmen, dass die Beklagte der Klägerin nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) haftet. Die Bauarbeiten der Klägerin auf der Schulhausliegenschaft, die der Beklagten zugute kamen, gehören zu den Leistungen, welche die Systembau AG der Beklagten im "Pauschal-Werkvertrag" vom 4. August 1967 versprochen hatte. Die Gültigkeit dieses Vertrages ist nicht umstritten. Die in den Bauarbeiten der Klägerin liegende Zuwendung an die Beklagte stellte sich also, von der Beklagten aus betrachtet, als eine vertragliche Leistung der Systembau
BGE 99 II 131 S. 135
AG dar. Sie entbehrte somit vom Standpunkt der Beklagten aus nicht eines gültigen Grundes und konnte deshalb keine im Sinne von
Art. 62 OR
ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten bewirken (vgl.
BGE 97 II 71
Erw. 4b, wo ein entsprechender Sachverhalt zu beurteilen war; für das deutsche Recht vgl. die in analogen Fällen ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen vom 5. Oktober 1961 und 31. Oktober 1963, BGHZ 36 Nr. 5 S. 30 ff. und 40 Nr. 42 S. 272 ff., die einen Bereicherungsanspruch gegen den Grundeigentümer ebenfalls verneinen).
Zu prüfen bleibt also nur, ob die Klägerin von der Beklagten aufgrund des vom Obergericht angewendeten
Art. 672 ZGB
eine Entschädigung fordern könne.
3.
Das Grundeigentum umfasst nach
Art. 667 Abs. 2 ZGB
unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken u.a. alle Bauten auf dem Grundstück (sog. Akzessionsprinzip).
Art. 671 Abs. 1 ZGB
bestätigt diesen Grundsatz für den Fall des Bauens mit fremdem Material oder auf fremdem Boden, indem er bestimmt, dass das hiezu verwendete Material Bestandteil des Grundstücks wird. Die Absätze 2 und 3 von Art. 671 umschreiben die Voraussetzungen, unter denen der Eigentümer des Materials und der Grundeigentümer die Trennung und Herausgabe des Materials bzw. dessen Wegschaffung verlangen können. Im Anschluss daran bestimmt
Art. 672 ZGB
:
"Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt, so hat der Grundeigentümer für das Material eine angemessene Entschädigung zu leisten.
Bei bösem Glauben des bauenden Grundeigentümers kann der Richter auf vollen Schadenersatz erkennen.
Bei bösem Glauben des bauenden Materialeigentümers kann er auch nur dasjenige zusprechen, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist."
Diese Bestimmung schreibt vor, dass und in welchem Umfang die Vermögensverschiebung auszugleichen ist, die infolge des durch das Akzessionsprinzip bewirkten Übergangs einer mit fremdem Material erstellten Baute ins Eigentum des Grundeigentümers zu dessen Gunsten eintritt, wenn eine Trennung des Materials vom Boden unterbleibt (vgl.
BGE 81 II 436
,
BGE 95 II 226
Erw. 2b). Indem diese Bestimmung den Anspruch des Materialeigentümers auf solchen "Ersatz" (vgl. den Randtitel) besonders regelt, unterscheidet sie sich von dcn Art. 726
BGE 99 II 131 S. 136
Abs. 3 und 727 Abs. 3 ZGB, die im Anschluss an die Vorschriften über den Erwerb von Fahrniseigentum infolge von Verarbeitung, Verbindung und Vermischung bestimmen: "Vorbehalten bleiben die Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung". Durch die Sonderregelung des
Art. 672 ZGB
unterscheidet sich das ZGB auch vom deutschen BGB, nach dessen § 951 ein Rechtsverlust infolge Verbindung einer beweglichen Sache mit einem Grundstück (§ 946) wie ein solcher, der auf Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung beweglicher Sachen beruht (§§ 947-950), unter Vorbehalt der Vorschriften über den Schadenersatz wegen unerlaubter Handlungen, über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung einen Anspruch auf "Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung" begründet (vgl. dazu BGHZ 40 S. 276 und SOERGEL-SIEBERT, Kommentar zum BGB, Sachenrecht, 10. Aufl. 1968, N. 1 zu § 951, wonach die in dieser Bestimmung enthaltene Verweisung auf das Bereicherungsrecht nicht bloss eine "Rechtsfolgen-", sondern eine "Rechtsgrundverweisung" darstellt).
Schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB wurde bei Behandlung der Vorschriften über Bauten, die mit fremdem Material oder auf fremdem Boden erstellt wurden (Art. 673/74 des Vorentwurfes = VE), auf die Vorschrift über die Verbindung beweglicher Sachen untereinander (Art. 720 VE) Bezug genommen, und zwar in dem Sinne, dass eine allfällige Regelung der vom Vorentwurf (und vom Gesetz) nicht besonders geordneten Fälle, in denen die Verbindung beweglicher Sachen mit einem Grundstück nicht vom Material- oder vom Grundeigentümer, sondern von einem Dritten hergestellt wird, der für die Verbindung beweglicher Sachen untereinander massgebenden Ordnung (Art. 720 VE) entsprechen könnte (Erl. 1. Ausgabe 3. Heft S. 84, 2. Ausgabe 2. Band S. 88). Dem Gesetzgeber war also bewusst, dass die Bestimmungen über den Bau mit fremdem Material oder auf fremdem Boden und die Bestimmungen über die Verbindung beweglicher Sachen untereinander verwandte Fragen regeln. Der Verfasser des Vorentwurfes, Prof. EUGEN HUBER, der die Rechtsvergleichung als unentbehrliches Element der Arbeit des Gesetzgebers betrachtete (Erl. 1. Ausg. 1. Heft, 2. Ausg. 1. Band, je S. 6 unten ff.;
BGE 96 II 291
Erw. 7), kannte aber zweifellos auch die Bestimmung
BGE 99 II 131 S. 137
von § 951 des deutschen BGB, die, wie dargelegt, unter Vorbehalt der Vorschriften über den Schadenersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie gewisser weiterer Vorschriften auf das Bereicherungsrecht verweist. Wenn das ZGB die mangels Lostrennung des Materials eingreifende Ersatzpflicht des Grundeigentümers gegenüber dem Materialeigentümer gleichwohl nicht einfach den allgemeinen Vorschriften über den Schadenersatz wegen unerlaubter Handlung und über die ungerechtfertigte Bereicherung unterwirft, sondern eine besondere Regelung aufstellt, welche dem Materialeigentümer grundsätzlich in jedem Falle eine Entschädigung zubilligt und ausserdem die bei bösem Glauben des einen oder andern Beteiligten massgebenden Grenzwerte dieser Entschädigung festsetzt (vgl.
BGE 54 II 428
), so muss angenommen werden, dass der Ersatzanspruch des Materialeigentümers nicht vom Vorliegen einer unerlaubten Handlung des Grundeigentümers im Sinne von
Art. 41 ff. OR
oder einer ungerechtfertigten Bereicherung desselben im Sinne von
Art. 62 ff. OR
abhängen, sondern unter Umständen auch beim Fehlen der Voraussetzungen von
Art. 41 ff. und 62 ff. OR
gegeben sein soll. Dafür spricht auch schon der allgemein gefasste Wortlaut von
Art. 672 Abs. 1 ZGB
.
In
BGE 81 II 436
und
BGE 95 II 226
Erw. 2b hat das Bundesgericht freilich angenommen, der Erwerb des Eigentums am eingebauten fremden Material durch den Grundeigentümer beruhe auf der im Gesetz vorgesehenen Akzession, entbehre also nicht eines gültigen Grundes und lasse sich daher nicht im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
als ungerechtfertigt bezeichnen. Der Umstand, dass der Grundeigentümer das Eigentum am eingebauten Material kraft Gesetzes erwirbt, wäre jedoch kein Hindernis dafür, beim Fehlen der in
Art. 672 ZGB
enthaltenen Sonderregelung in Fällen, wo der Grundeigentümer nicht aufgrund von
Art. 41 OR
zu Schadenersatz verpflichtet werden kann, die Vorschriften der
Art. 62 ff. OR
über die ungerechtfertigte Bereicherung anzuwenden, so dass dieser Umstand nicht etwa als gesetzgeberischer Grund der Sonderregelung von
Art. 672 ZGB
gelten kann. Auch die Vermögensverschiebung infolge von Verarbeitung, Verbindung oder Vermischung beweglicher Sachen, die gemäss dem in Art. 726 Abs. 3 und 727 Abs. 3 ZGB ausgesprochenen, diese Möglichkeit als gegeben voraussetzenden Vorbehalt u.a. Bereicherungsansprüche auslösen kann, hat nämlich einen gesetzlichen Grund
BGE 99 II 131 S. 138
(Art. 726/27 ZGB, je Abs. 1 und 2), und im Falle, dass eine bewegliche Sache ohne gültigen Grund veräussert wurde, ist der originäre, kraft Gesetzes eintretende Eigentumserwerb des Empfängers infolge von Verarbeitung, Verbindung oder Vermischung geradezu eine Voraussetzung dafür, dass dem Veräusserer anstelle der Vindikation ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweiz. OR, 6. Aufl. 1972, S. 207 f. Ziff. Ic 1). Es trifft also nicht zu, dass in einem auf Gesetz beruhenden Eigentumserwerb, wie er z.B. im Falle der Akzession eintritt, keine im Sinne von
Art. 62 OR
ungerechtfertigte Bereicherung liegen könne (vgl. hiezu.auch Erw. 4b a.E. hienach).
Der Grund für die Sonderregelung des
Art. 672 ZGB
kann auch nicht etwa einfach darin gefunden werden, dass diese Regelung dem bisherigen kantonalen Recht entsprochen hätte. Die Erläuterungen zum VE stellen im Gegenteil fest, dass diese Regelung vom kantonalen Recht (das nach HUBER, Schweiz. Privatrecht, III S. 178 ff. lit. b, zum Teil vom französischen Recht beeinflusst war) wesentlich abweiche (Erl. 1. Ausg., 3. Heft S. 84, 2. Ausg., 2. Band S. 88).
Es bleibt also dabei, dass die in
Art. 672 ZGB
enthaltene Sonderregelung getroffen wurde, damit dem Materialeigentümer unter Umständen ein Ausgleich gewährt werden kann, den ihm die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die ungerechtfertigte Bereicherung nicht zu verschaffen vermöchte..(Das ZGB trägt der besonderen Lage der Bauhandwerker und -unternehmer, denen diese Regelung vor allem zugute kommt, auch in anderer Weise Rechnung; vgl.
Art. 837 ff. ZGB
).
4.
a)
Art. 672 ZGB
, der eine kraft Gesetzes eingetretene Vermögensverschiebung zwischen dem Material- und dem Grundeigentümer ausgleichen will, ist nicht anwendbar, wenn der Einbau des Materials aufgrund eines Vertrages zwischen dem Material- und dem Grundeigentümer erfolgte. In diesem Falle richten sich die gegenseitigen Ansprüche nach dem Vertrag, welcher der gesetzlichen Ordnung vorgeht (
BGE 54 II 426
f. Erw. 1,
BGE 57 II 254
/55 Erw. 1; WIELAND, N. 1 Abs. 2 zu
Art. 672 ZGB
; HAAB, N. 2 und 12 zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 671 und N. 11 zu
Art. 672 ZGB
).
b) Nach seiner Entstehungsgeschichte und nach der Lehre ist
Art. 672 ZGB
auch dann nicht anwendbar, wenn die Verbindung des Materials mit dem Grundstück von jemandem vorgenommen
BGE 99 II 131 S. 139
wird, der weder Material- noch Grundeigentümer ist. In einem solchen Falle soll es bei der Anwendung der allgemeinen Grundsätze, insbesondere der Regeln über unerlaubte Handlungen und über die ungerechtfertigte Bereicherung, sein Bewenden haben (Erl. 1. Ausg. 3. Heft S. 84, 2. Ausg. 2. Band S. 88; WIELAND, N. 4 zu
Art. 672 ZGB
; LEEMANN, 2. Aufl., N. 20 ff. zu Art. 672/73 ZGB; HAAB, N. 3 und 27 ff. zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 32 ff. zu
Art. 671 ZGB
). Diese Auffassung entspricht dem Wortlaut des Gesetzes; denn
Art. 671 Abs. 1 ZGB
, auf dem die ganze Regelung beruht, spricht nur davon, dass entweder jemand zu einem Bau auf eigenem Boden fremdes Material oder zu einem Bau auf fremdem Boden eigenes Material verwendet; der Fall, dass jemand mit fremdem Material auf fremdem Boden baut, wird nicht erwähnt. Wenn in diesem letzten Falle u.a. die Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung anwendbar sind, so bestätigt das im übrigen, dass der blosse Umstand, dass die Vermögensverschiebung zugunsten des Grundeigentümers in der Akzession einen gesetzlichen Grund hat, an und für sich die Annahme einer im Sinne von
Art. 62 ff. OR
ungerechtfertigten Bereicherung entgegen der in
BGE 81 II 436
und
BGE 95 II 226
Erw. 2b vertretenen Auffassung nicht hindert (vgl. den drittletzten Absatz von Erw. 3 hiervor).
c)
Art. 672 Abs. 1 ZGB
sagt, der Grundeigentümer habe, wenn keine Trennung des Materials von Boden erfolgt, "für das Material" eine angemessene Entschädigung zu leisten. Bei der Festsetzung dieser Entschädigung fällt jedoch nicht bloss der Wert des eingebauten Materials bzw. der diesem zu verdankende Mehrwert des Grundstücks in Betracht, sondern im Falle, dass der Materialeigentümer baut, ist nach dem Zweck der Vorschrift jedenfalls im Umfang der auf den Bau zurückzuführenden Wertvermehrung des Grundstücks der ganze Bauaufwand des Materialeigentümers (also auch dessen Arbeit) zu berücksichtigen (
BGE 82 II 290
f. Erw. 5,
BGE 95 II 228
Erw. 2; LIVER, ZBJV 1958 S. 30; MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 9 zu
Art. 672 ZGB
; vgl.
Art. 672 Abs. 3 ZGB
, wo vom Wert des Baues für den Grundeigentümer die Rede ist).
d) In seinem Aufsatz über die Frage: "L'entrepreneur a-t-il droit à l'hypothèque légale en cas de construction sur le fonds d'autrui et de faillite du propriétaire?" (JdT 1970 I 130 ff.) kritisiert PIOTET (S. 132 ff.) u.a. den eben angeführten Entscheid
BGE 99 II 131 S. 140
BGE 95 II 221
ff., und zwar richtet sich seine Kritik nicht bloss gegen die in diesem Entscheid vertretene Auffassung, dass der gutgläubige Bauunternehmer für die ihm nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
zustehende Entschädigung die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) verlangen könne, sondern auch gegen die diesem Entscheid zugrunde liegende Annahme, dass der Bauunternehmer den Anspruch aus
Art. 672 ZGB
geltend machen könne, auch wenn er nicht zugleich der Bauherr ist, sondern den Bau aufgrund eines Werkvertrages (d.h. als Unternehmer im Sinne von
Art. 363 OR
) erstellte. Er führt im wesentlichen aus, im Verhältnis zum Grundeigentümer sei der Unternehmer, wie schon ein Vergleich von Art. 671/73 mit
Art. 674 ZGB
zeige, nur ein Gehilfe oder Werkzeug des Bauherrn; wenn der Gesetzgeber von dem mit fremdem Material bauenden Grundeigentümer spreche, so meine er damit sicher den Grundeigentümer, der durch einen Unternehmer bauen lasse; entsprechend sei unter dem Materialeigentümer derjenige zu verstehen, der das Material durch einen Unternehmer verwenden lasse und so über das von ihm gekaufte oder ihm vom Unternehmer gelieferte Material verfüge; nur diese Auslegung führe zu richtigen Ergebnissen; normalerweise werde der Unternehmer vom Bauherrn bezahlt; ein Entschädigungsanspruch des Unternehmers gegen den Grundeigentümer lasse sich in diesem Falle offensichtlich nicht rechtfertigen, und es sei auch ausgeschlossen, dass der Unternehmer sich das Eigentum am Boden (
Art. 673 ZGB
) zuweisen lasse; dagegen sei es richtig, wenn der von einem Mehrwert seines Grundstücks profitierende Grundeigentümer dem Bauherrn, der die Arbeit und das Material auf seine Kosten bestellt und damit den Mehrwert geschaffen habe, einen gewissen Ausgleich in Geld oder sogar die Übertragung des Eigentums am Boden gegen eine Entschädigung schulde; die Art. 671/73 ZGB seien auf die Personen anwendbar, deren rechtliche Stellung nicht durch einen Vertrag geregelt sei; der Unternehmer verzichte durch den Werkvertrag auf das Eigentum an seinem Material; er könne sich also nicht auf Art. 671/73 berufen, um den vertraglich vereinbarten Verlust seines Eigentums auszugleichen; dieser Verlust werde durch seine Forderung gegen den Bauherrn ausgeglichen; die erwähnten Bestimmungen seien nicht dazu da, einen Beteiligten gegen die Zahlungsunfähigkeit seines Schuldners zu schützen, sondern diese
BGE 99 II 131 S. 141
Regelung erlaube nur, einen Rechtsverlust auszugleichen, der kraft des Akzessionsprinzips ohne gültigen Grund eingetreten sei.
Diese Argumente sind jedoch nicht schlüssig. Mit fremdem Material auf eigenem Boden bauender Grundeigentümer im Sinne von Art. 671/73 ist nicht nur der Grundeigentümer, der durch einen Unternehmer bauen lässt, sondern gegebenenfalls auch der Grundeigentümer, der selbst bzw. mit seinen eigenen Leuten baut. Entsprechend darf auch der in diesen Bestimmungen verwendete Begriff des bauenden Materialeigentümers nicht einfach auf denjenigen bezogen werden, der durch einen Unternehmer bauen lässt. Vielmehr ist darunter gemäss dem allgemein gefassten Wortlaut des Gesetzes jeder Eigentümer von Material zu verstehen, der sein Material zu einer Baute auf fremdem Boden verwendet, sei er zugleich der Bauherr oder ein im Auftrag eines solchen tätiger Unternehmer. Der Umstand, dass der Eigentümer des Materials dieses in Ausführung eines von ihm abgeschlossenen Vertrags einbaut, schliesst die Anwendung von
Art. 672 ZGB
nur dann von vornherein aus, wenn es sich um einen Vertrag mit dem Grundeigentümer handelt; nur ein solcher Vertrag kann der gesetzlichen Ordnung der Beziehungen zwischen dem Material- und dem Grundeigentümer vorgehen und den Übergang des Eigentums am Material auf den Grundeigentümer ohne weiteres rechtfertigen (vgl. lit. a hievor). Ein Vertrag zwischen dem bauenden Materialeigentümer und einem vom Grundeigentümer verschiedenen Bauherrn steht als res inter alios acta den gesetzlichen Ansprüchen des Materialeigentümers gegen den Grundeigentümer grundsätzlich nicht im Wege. Das gleiche gilt für einen Vertrag zwischen dem Grundeigentümer und einem vom Materialeigentümer verschiedenen Unternehmer. (Eine andere Frage ist es, inwiefern die gemäss einem solchen Vertrag zu leistenden und geleisteten Zahlungen den Umfang dieser gesetzlichen Ansprüche beeinflussen; vgl. hiezu Erw. 7 b/c hienach). Die Tatsache schliesslich, dass
Art. 672 ZGB
nicht in erster Linie zum Zweck erlassen wurde, den Materialeigentümer gegen das Risiko der Zahlungsunfähigkeit eines vom Grundeigentümer verschiedenen Vertragspartners zu schützen, verbietet nicht, dass diese Bestimmung, wenn die Voraussetzungen ihrer Anwendung zutreffen, dem Materialeigentümer unter Umständen einmal zu einer vom Vertragspartner nicht erhältlichen Zahlung
BGE 99 II 131 S. 142
verhilft. Der Anwendung von
Art. 672 ZGB
zugunsten eines als Unterakkordant tätigen Unternehmers steht auch nicht entgegen, dass ein Unternehmer, der nicht den ganzen Bau erstellt, sondern nur zu dessen Erstellung beigetragen hat, die Zuweisung des Bodens im Sinne von
Art. 673 ZGB
jedenfalls in der Regel nicht verlangen kann. Die einschränkende Auslegung des
Art. 672 ZGB
, die PIOTET befürwortet, ist also abzulehnen.
5.
Die Klägerin hat mit von ihr geliefertem Material auf einem Grundstück der Beklagten gebaut. Die Behauptung der Beklagten, die Systembau AG habe durch ihre Koordinationsarbeit das schlüsselfertige Schulhaus erstellt "und demgemäss als Drittperson fremdes Material auf fremdem Boden verwendet", was die Anwendung von
Art. 672 ZGB
ausschlösse (Erw. 4b hievor), trifft nicht zu. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind, hat die Systembau AG selber keine Bauarbeiten ausgeführt und somit auch keinerlei Material eingebaut. Sie hat vielmehr sämtliche Bauarbeiten durch Dritte ausführen lassen.
Ob zwischen der Klägerin und der Systembau AG, wiewohl diese der Klägerin gegenüber als Vertreterin der Beklagten aufgetreten war, entsprechend der Darstellung der Beklagten ein Vertrag zustandegekommen sei, kann offen bleiben, weil ein solcher Vertrag der Anwendung von
Art. 672 ZGB
nicht entgegenstünde (Erw. 4d hievor). Der Ersatzanspruch gemäss dieser Bestimmung, die dem Materialeigentümer (namentlich dem bauenden Materialeigentümer) einen besonderen Schutz gewähren will (Erw. 3 hievor), tritt neben eine allfällige Forderung aus Vertrag gegen einen vom Grundeigentümer verschiedenen Besteller (
BGE 95 II 227
oben).
Der Umstand, dass die Beklagte aufgrund ihres Vertrags. mit der Systembau AG auf die von der Klägerin erbrachten Leistungen Anspruch hatte, schliesst zwar die Annahme einer ungerechtfertigten Bereicherung der Beklagten im Sinne von
Art. 62 OR
aus (zweitletzter Absatz von Erw. 2 hievor), hindert aber die Anwendung von
Art. 672 ZGB
so wenig wie ein allfälliger Vertrag zwischen der Klägerin und der Systembau AG, da nur ein Vertrag zwischen Material- und Grundeigentümer der in dieser Bestimmung enthaltenen gesetzlichen Regelung vorgeht (Erw. 4d hievor).
Die Klägerin hat also gegenüber der Beklagten grundsätzlich
BGE 99 II 131 S. 143
Anspruch auf eine Entschädigung im Sinne von
Art. 672 ZGB
. Die - von der Klägerin nicht verlangte - Zuweisung des Eigentums an Bau und Boden gemäss
Art. 673 ZGB
käme schon wegen der besondern Zweckbestimmung der Baute nicht in Frage.
6.
Art. 672 ZGB
macht die Höhe der dem Materialeigentümer zukommenden "angemessenen Entschädigung" (Abs. 1) vom guten oder bösen Glauben der Beteiligten abhängig, indem er bestimmt, der Richter könne bei bösem Glauben des bauenden Grundeigentümers "auf vollen Schadenersatz erkennen" (Abs. 2) und bei bösem Glauben des bauenden Materialeigentümers "auch nur dasjenige zusprechen, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist" (Abs. 3). Zur Verurteilung des bauenden Grundeigentümers zu vollem Schadenersatz gemäss Absatz 2 ist nach dem Sinne dieser Vorschrift neben dem bösen Glauben des Grundeigentümers der gute Glaube des Materialeigentümers erforderlich, und die Beschränkung der Entschädigung auf den in Absatz 3 umschriebenen Mindestwert setzt sinngemäss ausser dem bösen Glauben des bauenden Materialeigentümers den guten Glauben des Grundeigentümers voraus. Absatz 2 gilt nach Rechtsprechung und Lehre analog, wenn ein gutgläubiger Materialeigentümer auf dem Boden eines bösglaubigen Grundeigentümers baut (
BGE 82 II 288
Erw. 3; WIELAND, N. 3c zu
Art. 672 ZGB
; LEEMANN, N. 10 zu Art. 672/73 ZGB; HAAB, N. 25 a.E. zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 21 zu
Art. 672 ZGB
). Eine analoge Anwendung von Absatz 3 kommt in Frage, wenn der bauende Grundeigentümer gutgläubig und der Materialeigentümer bösgläubig ist (WIELAND, N. 2c zu
Art. 672 ZGB
; LEEMANN, N. 8 zu Art. 672/73 ZGB; HAAB, N. 12 zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 16 zu
Art. 672 ZGB
). Für die Bemessung der Entschädigung in den übrigen Fällen (guter oder böser Glaube beider Teile, wenn der Grundeigentümer oder der Materialeigentümer baut), lassen sich dagegen dem Gesetz weder direkt noch auf dem Wege der Analogie bestimmte Richtlinien entnehmen. Auch die Berechnung des nach Absatz 2 zu leistenden vollen Schadenersatzes wird in
Art. 672 ZGB
nicht näher geregelt. Gewisse Richtlinien ergeben sich jedoch aus der rechtlichen Natur des Entschädigungsanspruches (die auch für seine Verjährung von Bedeutung ist; vgl.
BGE 81 II 435
ff. Erw. 3).
BGE 99 II 131 S. 144
a) Ein Grundeigentümer, der in bösem Glauben entweder fremdes Material verwendet oder den Materialeigentümer auf seinem Boden bauen lässt, begeht wenn nicht eine im Sinne von
Art. 41 OR
unerlaubte, so doch jedenfalls eine deliktsähnliche Handlung, so dass es sich rechtfertigt, zur Berechnung des vollen Schadenersatzes, den er in diesem Falle dem gutgläubigen Materialeigentümer schuldet, die Regeln über den Schadenersatz aus unerlaubter Handlung heranzuziehen. Zu ersetzen ist also grundsätzlich die ganze dem Materialeigentümer widerfahrene Vermögenseinbusse, die im Einbau seines Materials ihre adäquate Ursache hat, gegebenenfalls also auch ein entgangener Gewinn oder der Schadenersatz oder die Vertragsstrafe, die er einem Dritten wegen nicht rechtzeitiger Lieferung zu zahlen hat (WIELAND, N. 2a bb und 3c zu
Art. 672 ZGB
; LEEMANN, N. 5 zu Art. 672/73 ZGB; HAAB, N. 12 zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 13 zu
Art. 672 ZGB
). Ist auch der Materialeigentümer bösgläubig, so ist der Schadenersatz in analoger Anwendung von
Art. 44 Abs. 1 OR
herabzusetzen (im Ergebnis ähnlich WIELAND, N. 2a cc zu
Art. 672 ZGB
, LEEMANN, N. 6 und 11 zu Art. 672/73 ZGB, HAAB, N. 12 zu Art. 671/73 ZGB und MEIER-HAYOZ, N. 14 und 19 zu
Art. 672 ZGB
, wonach die Entschädigung in einem solchen Falle in angemessener bzw. billiger Weise zu ermässigen ist).
b) Der Anspruch auf Vergütung dessen, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist, auf den die Entschädigungsforderung des bösgläubig auf fremdem Boden bauenden Materialeigentümers gegen den gutgläubigen Grundeigentümer nach
Art. 672 Abs. 3 ZGB
beschränkt werden kann, ist offensichtlich kein auf einem unkorrekten Verhalten des Grundeigentümers beruhender Schadenersatzanspruch, für dessen Bemessung die Regeln über den Schadenersatz aus unerlaubter Handlung gelten könnten. Dieser Anspruch lässt sich vielmehr nach seinem gesetzgeberischen Grunde, der nur im Ausgleich eines dem Grundeigentümer zugefallenen Vorteils liegen kann, sowie nach seinem Gegenstande (Mindestwert der Baute für den Grundeigentümer) nur als Bereicherungsanspruch besonderer Art qualifizieren. Der massgebende Mindestwert der Baute für den Grundeigentümer ist ein subjektiver Wert, der nicht nur die mit dem Bauen verbundene Vermögenseinbusse des Materialeigentümers, sondern auch den auf die Baute zurückzuführenden objektiven Mehrwert des Grundstücks weit
BGE 99 II 131 S. 145
unterschreiten kann (WIELAND, N. 3a zu
Art. 672 ZGB
; LEEMANN, N. 9 zu Art. 672/73 ZGB; HAAB, N. 25 zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 18 zu
Art. 672 ZGB
). Ein Bereicherungsanspruch ist seiner Natur und seinem Umfange nach auch der Entschädigungsanspruch des bösgläubigen Materialeigentümers gegen den in gutem Glauben bauenden Grundeigentümer (WIELAND, N. 2c zu
Art. 672 ZGB
; LEEMANN, N. 8 zu Art. 672/73 ZGB; HAAB, N. 12 zu Art. 671/73 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 16 zu
Art. 672 ZGB
).
c) Gleicher Art wie die eben behandelten Ansprüche eines bösgläubigen Materialeigentümers gegen einen gutgläubigen Grundeigentümer sind auch die Ansprüche des Materialeigentümers bei gutem Glauben beider Teile, gleichgültig, ob der eine oder der andere baut. Auch in diesen Fällen kann dem Grundeigentümer mangels eines Verschuldens weder eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
noch ein deliktsähnliches Verhalten vorgeworfen werden, sondern lässt sich seine Entschädigungspflicht nur mit der auf die Baute zurückzuführenden Wertvermehrung seines Grundstücks rechtfertigen. Auch der Entschädigungsanspruch des gutgläubigen Materialeigentümers gegen einen gutgläubigen Grundeigentümer ist also seinem Wesen nach ein Bereicherungsanspruch. Er unterliegt zwar hinsichtlich seiner Voraussetzungen nicht dem OR, sondern der Sonderregelung von Art. 672 in Verbindung mit
Art. 671 ZGB
, die für den Materialeigentümer unter Umständen günstiger ist, was sich vor allem darin zeigt, dass nach dieser Regelung anders als nach
Art. 62 OR
nur ein Vertrag zwischen Grund- und Materialeigentürmer, nicht auch ein Vertrag zwischen dem Grundeigentümer und einem vom Materialeigentümer verschiedenen Unternehmer die Entstehung einer unmittelbar auf Gesetz beruhenden Ausgleichsforderung des Materialeigentümers von vornherein ausschliesst (Erw. 4a und 4d im Unterschied zum zweitletzten Absatz von Erw. 2 hievor). Sobald aber die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 672 Abs. 1 ZGB
erfüllt sind, richtet sich der Entschädigungsanspruch des gutgläubigen Materialeigentümers gegen den gutgläubigen Grundeigentümer nach den Regeln des Bereicherungsrechts (
Art. 62 ff. OR
), die für die Beurteilung eines solchen Anspruchs beim Fehlen der im ZGB getroffenen Sonderregelung in jeder Hinsicht massgebend wären (vgl. den drittletzten Absatz von Erw. 3 hievor).
BGE 99 II 131 S. 146
Anwendbar ist also vor allem die aus
Art. 62 OR
sich ergebende Regel, dass der aus ungerechtfertigter Bereicherung Klagende vom Beklagten den Ersatz seiner Vermögenseinbusse (der ihm höchstens zukommt, weil nach
Art. 62 OR
nur eine aus dem Vermögen des Klägers stammende Bereicherung zurückzuerstatten ist) nur insoweit verlangen kann, als der Beklagte infolge der Verminderung des Vermögens des Klägers bereichert ist. Das bedeutet für den Ersatzanspruch des gutgläubigen Materialeigentümers gegen den gutgläubigen Grundeigentümer, dass dieser jenem den Wert des verwendeten Materials und gegebenenfalls den Wert der mit dem Einbau verbundenen Arbeit nur dann voll zu ersetzen hat, wenn sich der objektive Wert des Grundstücks und damit das Vermögen des Grundeigentümers infolge dieses baulichen Aufwandes um den gleichen Betrag erhöht hat; ist der so entstandene Vermögenszuwachs geringer, so beschränkt sich der Ersatzanspruch auf diesen Zuwachs (vgl. LIVER, ZBJV 1958 S. 30 und MEIER-HAYOZ, N. 15 und 20 in Verbindung mit N. 9 und 18 zu Art. 672 ZBG;
BGE 54 II 429
Erw. 2 und
BGE 95 II 227
/28 Erw. 2 ziehen die objektive Bereicherung des Grundeigentümers bzw. den Wertzuwachs des Grundstücks in Betracht, wogegen in
BGE 82 II 290
f. Erw. 5 - was LIVER a.a.O. mit Zustimmung von MEIER-HAYOZ N. 9 kritisiert - als unerheblich erachtet wurde, ob der - an sich mit Recht berücksichtigte - Material- und Arbeitsaufwand des Materialeigentümers zu einem entsprechenden Mehrwert des Grundstücks geführt habe; die ältern Kommentatoren WIELAND, N. 2b und 3b zu
Art. 672 ZGB
, LEEMANN, N. 7 und 11 zu Art. 672/73 ZGB, und HAAB, N. 12 und 25 zu Art. 671/73 ZGB, stellen auf den objektiven Wert des Materials ab).
d) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 671/73 ZGB nimmt an, ausserhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs (wo der Schutz des guten Glaubens, soweit überhaupt vorgesehen, den auf einem entschuldbaren Irrtum beruhenden Glauben an das Vorliegen einer fehlenden Tatsache voraussetze) habe der Richter den (in
Art. 3 ZGB
nicht definierten) guten Glauben immer dann gelten zu lassen, wenn die betreffende Person in guten Treuen gehandelt hat, "wenn unredliches, moralisch verwerfliches Verhalten ausgeschlossen erscheint" (
BGE 57 II 255
f. Erw. 2,
BGE 95 II 227
Erw. 2c; im gleichen Sinne
BGE 81 II 276
Erw. 8,
BGE 82 II 290
Erw. 4 und 291 Erw. 5 a.E.;
BGE 99 II 131 S. 147
vgl. auch den zu
Art. 674 ZGB
ergangenen Entscheid
BGE 41 II 221
Erw. 6). An dieser Umschreibung des Begriffs des guten Glaubens ist im wesentlichen feszuhalten. Sie steht, wie MEIER-HAYOZ (N. 6 zu Art. 672 ZBG) darlegt, im Einklang mit der erweiterten Definition des guten Glaubens, die in der neuern Lehre aufgrund einer vertieften, die Herkunft des Begriffs und den gesetzgeberischen Grund des Gutglaubensschutzes berücksichtigenden Betrachtungsweise befürwortet wird (JÄGGI, N. 16 ff. zu
Art. 3 ZGB
; DESCHENAUX, Schweiz. Privatrecht II S. 209 ff.; vgl. auch LIVER, N. 92 zu
Art. 731 ZGB
). Der gute Glaube besteht nach dieser Definition darin, dass trotz eines Rechtsmangels das Unrechtsbewusstsein fehlt. Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins setzt nicht notwendigerweise die Unkenntnis des Rechtsmangels voraus. Beim Bauen mit fremdem Material oder auf fremdem Boden ist das Fehlen des Unrechtsbewussteins beim Material- oder Grundeigentümer nicht bloss dann anzunehmen, wenn dieser nicht weiss, dass auf fremdem Boden bzw. mit fremdem Material gebaut wird, sondern auch dann, wenn er das zwar weiss, aber z.B. deswegen, weil er an das Einverständnis des andern Teils glaubt, gleichwohl nicht im Bewusstsein handelt, etwas Unredliches zu tun (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 6 zu
Art. 672 ZGB
).
Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nach
Art. 3 Abs. 2 ZGB
nicht berechtigt, sich auf den (möglicherweise tatsächlich vorhandenen oder nach
Art. 3 Abs. 1 ZGB
zu vermutenden) guten Glauben zu berufen (vgl. hiezu JÄGGI, N. 104 ff. zu
Art. 3 ZGB
, und DESCHENAUX, S. 226). In der Lehre ist streitig, ob dieseVorschrift nur dann anwendbar sei, wenn der gute Glaube auf der Unkenntnis eines Rechtsmangels beruht (so JÄGGI, N. 105, und DESCHENAUX, S. 227 Ziff. 3), oder ob diese Vorschrift einen weitern Sinn habe und folglich auch dann gelte, wenn der gute Glaube deswegen zu bejahen ist, weil das Unrechtsbewusstsein trotz Kenntnis des Rechtsmangels fehlt, m.a.W. ob in einem solchen Falle der Schutz des an sich vorhandenen guten Glaubens zu versagen sei, wenn der betreffenden Person bei gehöriger Überlegung hätte bewusst sein müssen, dass sie unrecht handle (so PIOTET, JdT 1970 II 134/35, in seinen kritischen Ausführungen zu
BGE 95 II 221
ff., wo in Erw. 2c S. 227 dem bauenden Materialeigentümer der gute Glaube zugebilligt wurde, obwohl er sorgfältige Erkundigungen
BGE 99 II 131 S. 148
darüber unterlassen hatte, ob der die Bauarbeit bestellende Hotelgerant der Eigentümer des Hotels sei). Diese Frage kann im vorliegenden Falle offen bleiben, wenn sich ergibt, dass den Parteien nicht vorgeworfen werden kann, die Frage der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens mangelhaft überlegt zu haben.
7.
a) Die Klägerin nahm unzweifelhaft an und durfte auch annehmen, dass sie berechtigt sei, mit ihrem Material auf dem Grundstück der Beklagten zu bauen. Ihrer Tätigkeit lag allerdings kein gültiger Vertrag zugrunde, wenn zwischen ihr und der Systembau AG, die sich unbefugterweise als Vertreterin der Beklagten ausgab, entgegen der Darstellung der Beklagten kein Vertrag zustande gekommen ist. Es kann ihr aber in diesem Falle kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie der Behauptung der Systembau AG, sie sei zum Vertragsabschluss im Namen der Beklagten ermächtigt, nicht misstraute. Die Beklagte ihrerseits nahm an und durfte annehmen, dass die Klägerin ihren Beitrag an den Bau des Schulhauses im Auftrag der Systembau AG leiste und von dieser dafür bezahlt werde. Beide Parteien waren also gutgläubig und haben keine Nachlässigkeit begangen, die allenfalls dazu führen könnte, ihnen das Recht abzusprechen, sich auf ihren guten Glauben zu berufen. Deshalb hat die Klägerin gegenüber der Beklagten nach Erwägung 6c hievor im Rahmen ihrer Vermögenseinbusse grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des Vermögenszuwachses, welcher der Beklagten infolge der dem Aufwand der Klägerin zu verdankenden Erhöhung des objektiven Wertes des Baugrundstücks zugefallen ist.
b) Die Vermögenseinbusse der Klägerin entspricht dem noch ausstehenden Teilbetrag ihrer Werklohnforderung, der im kantonalen Verfahren auf Fr. 241'488.62 beziffert wurde (lit. C hievor). Die Beklagte behauptet nicht etwa, dieser Betrag übersteige die Summe, welche die Klägerin aufgrund des nach der Darstellung der Beklagten zwischen der Klägerin und der Systembau AG zustandegekommenen Werkvertrages noch zugut habe, m.a.W. der bauliche Aufwand der Klägerin sei bei der Berechnung ihrer Restforderung höher bewertet worden, als das nach Massgabe des behaupteten Vertrags hätte geschehen dürfen. (Wäre dies der Fall, so müsste der den vertragsmässigen Werklohn übersteigende Teil des Aufwandes der Klägerin bei der Berechnung der Entschädigung nach
Art. 672 ZGB
ausser Betracht bleiben, weil die Vermögenseinbusse der Klägerin
BGE 99 II 131 S. 149
insoweit einer ihr beim Vertragsabschluss unterlaufenen Fehlkalkulation zuzuschreiben wäre und folglich nicht auf den durch das Akzessionsprinzip bewirkten Übergang der Baute ins Eigentum der Grundeigentümerin zurückgeführt werden könnte, für den die Entschädigung nach
Art. 672 ZGB
dem Materialeigentümer einen Ausgleich bieten soll. Es ist also ausgeschlossen, dass der bauende Materialeigentümer die Folgen einer ihm unterlaufenen Fehlkalkulation mit Hilfe von
Art. 672 ZGB
auf den Grundeigentümer abwälzt.)
c) Nach den in diesem Punkte nicht angefochtenen Feststellungen der Vorinstanz entspricht der von der Klägerin geschaffene objektive Mehrwert des Baugrundstücks dem objektiven Wert ihrer Aufwendungen, der nach dem eben Gesagten dem von ihr beanspruchten Werklohn gleichgesetzt werden darf. Die Beklagte wurde aber dadurch, dass ihr mit dem Eigentum an der Baute auch dieser Mehrwert zufiel, nicht gerade auch um diesen Mehrwert bereichert. Die Gesamtheit der auf ihrem Grundstück ausgeführten Arbeiten brachte ihr vielmehr nur dann einen Vermögenszuwachs, wenn der objektive Wert dieser Arbeiten den Betrag von Fr. 3'191,400.-- übersteigt, den sie der Systembau AG für die Erstellung des schlüsselfertigen Schulhauses als Pauschal-Werkpreis bezahlt oder zu zahlen hat. (Wahrscheinlich hat die Beklagte, wie sie behauptet, diesen Betrag bereits voll bezahlt; die Vorinstanz hat das zwar nicht positiv festgestellt; es ist für die Ermittlung einer allfälligen Bereicherung der Beklagten indessen unerheblich, ob diese den erwähnten Betrag schon ganz bezahlt hat oder zum Teil noch schuldet.) Dementsprechend ist die Beklagte durch die Bauarbeiten der Klägerin nur bereichert, wenn der von der Klägerin geschaffene objektive Mehrwert des Grundstücks den Teil des Pauschalpreises übersteigt, der bei proportionaler Aufteilung dieses Preises nach Massgabe des Wertes der Arbeiten der verschiedenen Bauunternehmer und -handwerker auf die Arbeiten der Klägerin entfällt. Diesen Anteil hat die Vorinstanz nicht ermittelt. Das ist nachzuholen.
Nach dem normalen Lauf der Dinge wäre allerdings zu erwarten, dass der von der Klägerin in Rechnung gestellte Bauaufwand, mit dessen Wert der darauf zurückzuführende objektive Mehrwert des Grundstücks übereinstimmt, von dem auf diesen Aufwand entfallenden Teil des Pauschalpreises erreicht werde. Die Systembau AG hätte sonst an den von der Klägerin für sie
BGE 99 II 131 S. 150
ausgeführten Arbeiten nicht nur nichts verdient, sondern daran verloren und damit ein sehr schlechtes Geschäft gemacht. Gerade das hat aber die Klägerin vor Obergericht behauptet und unter Beweis gestellt, indem sie in ihrer Appellationsbegründung vorbrachte:
"Vermutlich hat die Systembau AG der Stadt Zürich die Arbeiten viel zu billig offeriert. Mit den von der Stadt Zürich erhaltenen Geldern hat sie die aufgebotenen Unternehmer nicht entschädigen können. Die Gesamtleistung sämtlicher am Bau beteiligten Unternehmer übersteigt die Zahlungen der Beklagten erheblich, was die beträchtlichen Verluste der betroffenen Handwerker erklären würde.
Diese sehr naheliegende ,Vermutung' wird im vorliegenden Fall zur vorsorglichen Behauptung erhoben und es wird dafür der Beweis durch Expertise offeriert."
Wenn diese Behauptung zutreffen und demgemäss der dem Bauaufwand der Klägerin zu verdankende objektive Mehrwert des Grundstücks den auf diesen Aufwand entfallenden Teil des Pauschal-Werkpreises übersteigen sollte, wäre die Beklagte zum Nachteil der Klägerin um diesen Mehrbetrag bereichert. Diese Bereicherung wäre zwar im Sinne von
Art. 62 OR
nicht ungerechtfertigt, weil die Beklagte kraft ihres Vertrages mit der Systembau AG auf die fraglichen Materiallieferungen und Arbeitsleistungen Anspruch hatte (Erw. 2 hievor). Sie wäre aber der Klägerin nach der Sondervorschrift von
Art. 672 ZGB
, die in diesem Punkte für den Materialeigentümer günstiger ist (Erw. 6c hievor), gleichwohl zu ersetzen. Daher hat die Vorinstanz über die wiedergegebene Behauptung der Klägerin Beweis zu erheben und hierauf den eingeklagten Ersatzanspruch neu zu beurteilen.
8.
Gegenüber der Behauptung der Beklagten, sie sei nicht bereichert, weil sie die Systembau AG voll entschädigt habe, und die Klägerin habe höchstens einen Schadenersatzanspruch gegen diese Firma, wendet die Klägerin in der Berufungsantwort ein, nicht sie, sondern die Beklagte müsse "den Schadenersatz bei der Systembau AG suchen"; die Beklagte habe denn auch gegen Verwaltungsräte dieser AG einen Verantwortlichkeitsprozess eingeleitet und dabei auch die im vorliegenden Prozess gegen sie erhobene Forderung "namhaft gemacht" (gemeint offenbar: als Schadensposten aufgeführt); dringe die Beklagte mit ihrem Verantwortlichkeitsanspruch durch, so sei sie (gemeint offenbar: durch das Verhalten der Systembau AG und
BGE 99 II 131 S. 151
die an diese geleisteten Zahlungen) keineswegs geschädigt; müsste die Beklagte die im vorliegenden Prozess eingeklagte Entschädigung nicht zahlen, so müsste sie ihr Schulhaus nur teilweise bezahlen; das dürfe nicht sein. Damit macht die Klägerin dem Sinne nach geltend, die Beklagte müsse ihr den eingeklagten Betrag im Hinblick auf ihre Schadenersatzforderung gegen die Verwaltungsräte der Systembau AG ungeachtet der an diese Firma geleisteten Zahlungen voll vergüten.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Verantwortlichkeitsansprüche von Gläubigern gegen Verwaltungsräte einer in Konkurs geratenen AG sind Schadenersatzansprüche und setzen daher voraus, dass durch Pflichtverletzungen dieser Personen ein Schaden tatsächlich eingetreten ist (
Art. 754 Abs. 1 OR
). Ob die Beklagte infolge ihrer Zusammenarbeit mit der Systembau AG einen Schaden erleiden wird, steht erst nach rechtskräftiger Erledigung des vorliegenden Prozesses fest. Vorher verfügt die Beklagte noch gar nicht über Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber Verwaltungsräten der Systembau AG. Der von der Klägerin erwähnte Prozess hat daher auf die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte als bereichert zu betrachten sei, keinen Einfluss.
9.
Es wird weder behauptet, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im Konkurs der Systembau AG eine Forderung aus Vertrag oder aus
Art. 39 OR
angemeldet, deren Zulassung erreicht und dafür eine Dividende zu erwarten oder gar erhalten habe, und die Beklagte macht nicht geltend, dass sich die Klägerin eine solche Dividende auf die eingeklagte Forderung aus
Art. 672 ZGB
anrechnen lassen müsse. Daher ist die Frage einer solchen Anrechnung im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen (ebensowenig die Frage, ob eine der Klägerin nach
Art. 672 ZGB
zukommende Ersatzleistung auf eine von ihr im Konkurs der Systembau AG geltend gemachte Forderung anzurechnen wäre). | public_law | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f5b4035-9ebd-405c-a977-5a6ec883c834 | Urteilskopf
137 III 487
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_113/2011 vom 15. August 2011 | Regeste
Art. 293 ff. SchKG
,
Art. 333 OR
; Betriebsübernahme während der Nachlassstundung.
Überträgt ein Arbeitgeber während der Nachlassstundung den Betrieb, so geht das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über (
Art. 333 Abs. 1 OR
) und haftet der bisherige Arbeitgeber nach
Art. 333 Abs. 3 OR
für die Forderungen des Arbeitnehmers (E. 2-5).
Prüfung, wann das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte und damit des Zeitraumes, für welchen der bisherige Arbeitgeber nach der Betriebsübernahme haftet (E. 6).
Prüfung, ob der bisherige Arbeitgeber trotz Übergang des Arbeitsverhältnisses und Neuanstellung durch den Betriebserwerber eine Abfindungszahlung schuldet (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 488
BGE 137 III 487 S. 488
A.
A.a
Am 5. Oktober 2001 bewilligte der Nachlassrichter der Swissair Schweizerischen Luftverkehr-Aktiengesellschaft (nachfolgend: Swissair) die Nachlassstundung. Am 10. Januar 2002 bzw. 30./31. März 2002 (während der Nachlassstundung) wurde das kontinentale bzw. interkontinentale Flugstreckennetz der Swissair auf die Crossair Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr (nachfolgend: Crossair) übertragen. Die Crossair wurde am 13. Mai 2002 (Statutendatum) bzw. 4. Juli 2002 (Publikation im SHAB) in Swiss International Air Lines AG (nachfolgend: Swiss) umfirmiert.
A.b
X. trat am 1. Januar 1993 als Pilot in das Arbeitsverhältnis mit der Swissair ein, für welches im Jahr 2002 der Gesamtarbeitsvertrag Swissair-Aeropers vom 1. Juli 1999, Stand 2001 (nachfolgend: GAV) anwendbar war. Mit Schreiben vom 15. März 2002 kündigte die Swissair das Arbeitsverhältnis mit X. "aufgrund der Einstellung des Flugbetriebes per 31. März" auf den 30. Juni 2002 und stellte ihn per 31. März 2002 frei. Gestützt auf eine Vertragsofferte vom 13. März 2002 ging X. per 31. März 2002 ein Vertragsverhältnis mit der Swiss ein.
A.c
Am 22. Mai 2003 wurde der vom Sachwalter der Swissair in Nachlassstundung unterbreitete Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt. Der Liquidator verfügte am 13. Februar 2007 über die Kollokation der von X. angemeldeten Forderungen. Er anerkannte (mit Verfügung Nr. SR00750) in der ersten Klasse für die Kündigungsfrist von sechs Monaten (April bis September 2002) folgende Forderungen für
Lohn im Betrag von Fr. 3'818.95 brutto, und
Pensionskassenbeiträge im Betrag von Fr. 5'276.95.
Weiter anerkannte der Liquidator (mit Verfügung Nr. SR05216) die im Namen der Vorsorgeeinrichtung der Swissair ("VEF") zu Gunsten von X. geltend gemachte Forderung für
Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 16'160.35, sowie eine
Eventualforderung von 40,5 % des kollozierten Bruttolohnes
(Fr. 3'818.95).
BGE 137 III 487 S. 489
Zur Begründung hielt der Liquidator fest, das Arbeitsverhältnis sei Ende März 2002 nach
Art. 333 OR
auf die Swiss übergegangen. Die Swissair hafte für seit Betriebsübergang fällig gewordene Ansprüche bis Ende September 2002 bzw. für den Zeitraum, welcher sich unter Berücksichtigung der sechsmonatigen Kündigungsfrist gemäss GAV ergebe. Über diesen Zeitraum hinausgehende Forderungen wies der Liquidator ab, ebenso die Forderung für eine Abfindung, da das Arbeitsverhältnis wegen des Betriebsüberganges nicht aufgelöst worden sei.
A.d
X. gelangte am 6. März 2007 an das Bezirksgericht Bülach und erhob Kollokationsklage gegen die Swissair in Nachlassliquidation. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass die Kündigung der Swissair vom 15. März 2002 ungültig gewesen und sein Arbeitsverhältnis weder gemäss
Art. 333 OR
auf die Swiss übergegangen noch mit sechsmonatiger Frist kündbar sei. Aus diesem Grund verlangte er von der Nachlassmasse die (bezifferte) Differenz der Lohn- und Pensionskassenbeiträge zwischen den beiden Arbeitgebern bis zum 30. Juni 2006 bzw. Ende der Wirkungen des GAV. Im Eventualbegehren (d.h. für den Fall, dass die Lohn- und Pensionskassenbeiträge nur bis Ende September 2002 geschuldet sind) verlangte er eine Abfindung in der Höhe eines Jahressalärs gemäss dem letzten bezogenen Lohn.
B.
B.a
Mit Urteil vom 4. Januar 2010 wies das Bezirksgericht Bülach (Einzelrichter im beschleunigten Verfahren) die Kollokationsklage von X. im Umfang von Fr. 293'844.95 ab, d.h. soweit darauf eingetreten und die Klage nicht zufolge Rückzug als gegenstandslos abgeschrieben wurde.
B.b
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob X. Berufung und verlangte die Gutheissung der Klage im (ursprünglichen) Umfang von Fr. 370'608.05; weiter hielt er an seinem Eventualbegehren fest. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies die Berufung am 16. Dezember 2010 ab, soweit darauf eingetreten wurde.
C.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2011 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache hält er im Wesentlichen an seinen im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen fest. Er verlangt die Kollokation einer Forderung erster Klasse von Fr. 73'229.55 auf Lohnzahlung (für die Differenz zwischen seinem früheren Salär bei der Swissair und demjenigen bei der Swiss für den Zeitraum
BGE 137 III 487 S. 490
von April 2002 bis März 2006) sowie für den gleichen Zeitraum die Differenz der Pensionskassenbeiträge im Umfang von Fr. 220'615.15). Im Eventualbegehren verlangt er die Kollokation einer Forderung erster Klasse von Fr. 139'562.- brutto für eine Abfindung (in der Höhe eines Jahressalärs) sowie entsprechender Pensionskassenbeiträge von Fr. 24'515.25). (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat zunächst erwogen, dass
Art. 333 OR
(mit Ausnahme der Erwerberhaftung) bei einer Betriebsübertragung aus dem Nachlassverfahren heraus anwendbar sei. Nach Würdigung der konkreten Umstände sei mit der Übertragung des Lang- und Mittelstreckenflugbetriebes der Swissair auf die Swiss per 31. März 2002 der Betrieb im Sinne des Gesetzes übergegangen. Am betreffenden Datum sei daher auch das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers auf die Swiss übergegangen. Mit Bezug auf die mit der Kollokationsklage verlangten Forderungen hat das Obergericht das Folgende festgehalten.
2.1
Da ein Betriebsübergang nach
Art. 333 OR
vorliege, hafte die Beschwerdegegnerin als bisherige Arbeitgeberin (gemäss Abs. 3) für die Forderungen des Beschwerdeführers, die nach dem Übergang bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise hätte beendet werden können. Zur Ermittlung des nach dem 31. März 2002 möglichen Kündigungstermins hat sich das Obergericht auf den GAV gestützt. Es ist (wie bereits das Bezirksgericht) betreffend Hauptbegehren zum Ergebnis gelangt, dass der GAV bzw. dessen Kündigungssystem für den Fall der Betriebsschliessung der Swissair eine Lücke aufweise bzw. eine zweckgerichtete Auslegung erfordere. Vernünftig und am hypothetischen Parteiwillen ausgerichtet sei die analoge Anwendung der Kündigungsfrist bei Überbestand, d.h. eine Kündigungsfrist von sechs Monaten (Art. 23 Abs. 2 GAV). Nächstmöglicher Kündigungstermin nach dem 31. März 2002 sei daher Ende September 2002. Bis zu diesem Zeitpunkt hafte die Beschwerdegegnerin. Die Forderungen für die Zeit danach seien zu Recht nicht kolloziert worden.
2.2
Das Obergericht hat den Anspruch auf eine Abfindung, welche bei Kündigung wegen Überbestand im GAV vorgesehen ist (Art. 23
BGE 137 III 487 S. 491
Abs. 3 GAV), mit der Begründung verneint, dass das Arbeitsverhältnis (in Anwendung von
Art. 333 OR
)
ex lege
auf die Swiss übergegangen sei. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages des Beschwerdeführers mit der Swiss habe kein neues Arbeitsverhältnis begründet. Die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 15. März 2002 habe keine Abfindung auslösen können, da es an der Voraussetzung des Austritts fehle.
3.
Gegenstand des Kollokationsprozesses (
Art. 250 Abs. 1 und
Art. 321 SchKG
) ist die Feststellung, inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind, wobei zur Prüfung des strittigen Rechtsverhältnisses vorfrageweise materielles Recht anzuwenden ist (
BGE 133 III 386
E. 4.3.3 S. 390 f.). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Klage auf Kollokation von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers. Unbestritten ist, dass seine Forderungen für Lohn- und Pensionskassenbeiträge aus der Anstellung als Flugpilot in der ersten Klasse zu kollozieren sind. Streitpunkt ist in erster Linie der zeitliche Rahmen, für welchen Forderungen nach GAV vor dem Hintergrund der Übertragung des Flugstreckennetzes geschuldet sein sollen. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht vor.
4.
Das kontinentale bzw. interkontinentale Flugstreckennetz der Beschwerdegegnerin wurde am 10. Januar 2002 bzw. 30./31. März 2002, m.a.W. während der Nachlassstundung (
Art. 293 ff. SchKG
) auf die Swiss übertragen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht
Art. 333 OR
angewendet, um gestützt darauf den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Swiss per 31. März 2002 anzunehmen. Daher sei
Art. 333 Abs. 3 OR
für die Weiterhaftung der Beschwerdegegnerin nicht massgebend und habe er Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
4.1
Nach
Art. 333 OR
geht im Fall, dass der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten überträgt, das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Abs. 1). Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes haften solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung
BGE 137 III 487 S. 492
des Überganges durch den Arbeitnehmer beendigt wird (Abs. 3). Wird ein Betrieb - wie hier - aus der Nachlassstundung an einen Dritten übertragen, stellt sich die Frage, ob bzw. inwieweit
Art. 333 OR
mit Blick auf den automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses auch in Insolvenzverfahren anwendbar ist.
4.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 129 III 335
(E. 3 S. 340) die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
im Konkurs offengelassen. Es hat die Lehrmeinungen dargelegt und festgestellt, dass die Auffassungen zur Frage geteilt sind. Nach dem Urteil kommt für die Hypothese, dass
Art. 333 OR
anwendbar ist, die Haftung des Erwerbers nach Abs. 3 bei Übernahmen aus der Konkursmasse jedoch nicht zum Tragen (
BGE 129 III 335
E. 5-8 S. 340 ff., insb. S. 349). In
BGE 134 III 102
(E. 2.2 S. 105) wurde die Frage, ob
Art. 333 OR
auf den Betriebsübergang im Rahmen eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (
Art. 317 ff. SchKG
) anwendbar ist, offengelassen.
4.3
Das Ergebnis von
BGE 129 III 335
ff. - die Ablehnung der Haftung des Erwerbers bei Betriebsübernahmen im Konkurs - ist grundsätzlich auf Zustimmung gestossen (vgl. zuletzt BAISCH, Arbeitnehmerschutz bei M&A Transaktionen und Sanierungen, in: jusletter 20. Juni 2011, S. 23, Rz. 82, mit weiteren Hinweisen). Die seither geäusserten Auffassungen zur Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
in Konkurs- und Nachlassverfahren sind weiterhin uneinheitlich (u.a. eine grundsätzliche bzw. durch das Bundesgerichtsurteil modifizierte Anwendbarkeit
bejahend
PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu
Art. 333 OR
; KRADOLFER, Der Betriebsübergang - Auswirkungen auf das Individualarbeitsverhältnis, 2008, S. 322, 327; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar [...], 6. Aufl. 2006, N. 7 zu
Art. 333 OR
, S. 551; JEANDIN, L'insolvabilité en relation avec les contrats de bail et de travail, ZSR 2005 I S. 217;
ablehnend
TERCIER/FAVRE, Contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, Rz. 3896, betreffend Konkurs;
differenzierend
SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, S. 478 Rz. 28: keine Anwendung im Konkurs und bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, jedoch während der Nachlassstundung). Aus der kantonalen Praxis ist das Urteil der Vorinstanz vom 10. September 2003 bekannt, welches unter Bezugnahme auf
BGE 129 III 335
ff. zum Schluss gelangt ist, dass
Art. 333 OR
- mit Ausnahme der Haftung des Erwerbers - im Falle der Betriebsübernahme im Konkurs anwendbar ist (ZR 2004 Nr. 71 S. 276, 278). Im
BGE 137 III 487 S. 493
angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz diese Praxis bestätigt und auf das Nachlassverfahren übertragen.
4.4
Das Bundesgericht hat in
BGE 129 III 335
(E. 2.2 S. 338, mit Hinweisen) festgehalten, dass sich die Antwort auf die Frage, ob
Art. 333 OR
bei Übernahme aus einem Konkurs anwendbar ist, dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen lässt und die Materialien keine klaren Anhaltspunkte liefern. Der Beschwerdeführer kritisiert in systematischer Hinsicht, dass "die Bestimmungen des SchKG als öffentlich-rechtliche (Spezial-)Normen den Bestimmungen des OR vorgehen" und aus diesem Grund
Art. 333 OR
(auf Konkurs- und Nachlassverfahren) nicht anwendbar sei. Dieser Einwand überzeugt nicht. Im SchKG finden sich in Bezug auf übergehende Rechte und Pflichten aus Arbeitsverträgen keine Regelungen, sodass nichts gegen die Anwendung von
Art. 333 OR
spricht. Das Bundesgericht hat in
BGE 127 V 183
(E. 4d S. 187) bereits erklärt, dass die Übernahme des bisherigen Arbeitsverhältnisses nach
Art. 333 OR
Rechtsfolge und nicht Tatbestandsmerkmal ist. Danach setzt eine Betriebsübertragung im Sinne dieser Bestimmung keine rechtliche Beziehung zwischen altem und neuem Arbeitgeber voraus; es genügt, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Nach dem erwähnten Urteil ist für die Anwendung von
Art. 333 OR
unerheblich, ob eine zivilrechtliche Übertragung vorliegt. Gestützt auf diese Überlegung des Bundesgerichts kann die grundsätzliche Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
(Rechtsfolge) nicht davon abhängen, ob der Übergang bzw. Erwerb des Betriebes (Tatbestand) auf rechtsgeschäftliche oder auf andere Weise, d.h. - wie hier - in einem zwangsvollstreckungsrechtlichen Rahmen erfolgt ist (u.a. GEISER, in: AJP 2009 S. 137/138).
4.5
Sinn und Zweck von
Art. 333 OR
besteht darin, die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer beim Betriebsübergang zu wahren (
BGE 127 V 183
E. 4b S. 186;
BGE 129 III 335
E. 5.1 S. 341). Der bisherige Arbeitgeber wird kraft Gesetzes durch den neuen Arbeitgeber ersetzt. Das Hauptanliegen ist somit die Sicherung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsübergang (vgl. JEANDIN, a.a.O., S. 213/214; WILDHABER, Aktienoptionen und deren Verfallsklauseln bei Betriebsübergang, SZW 2008 S. 18).
4.5.1
Mit der Haftung des Erwerbers bei Betriebsübernahmen im Konkurs wäre der mit
Art. 333 OR
angestrebte Zweck der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes in den meisten Fällen in sein
BGE 137 III 487 S. 494
Gegenteil verkehrt (
BGE 129 III 335
E. 5.5.5 S. 347). Durch Ablehnung dieser Haftung im Konkurs ist das entscheidende Hindernis zur zweckkonformen Anwendung weggefallen (vgl. LORANDI, in: AJP 2003 S. 1100). Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf VOLLMAR (in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 18 zu
Art. 298 SchKG
), wonach zu befürchten sei, dass die Anwendung von
Art. 333 OR
in einem Nachlass- oder Konkursverfahren generell Unternehmenssanierungen verhindern könne. Diese Auffassung hat vorab die Problematik des Betriebserwerbers für Altlasten im Blick. Die Frage der Erwerberhaftung steht jedoch dem automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäss
Art. 333 Abs. 1 OR
für sich allein nicht entgegen. Dies übergeht der Beschwerdeführer weiter mit seinem Hinweis auf das Gutachten des Bundesamtes für Justiz aus dem Jahre 2001 (VPB 2002 Nr. 8), zumal bereits das Obergericht dazu festgehalten hat, jene Argumentation sei überholt, weil sie vor allem die Haftung des Erwerbers betrifft. Das weitere Argument des Beschwerdeführers, der Übergang des Arbeitsverhältnisses führe zu einer Bevorzugung einer bestimmten Gläubigerkategorie, welche erheblich über das Konkursprivileg der Arbeitnehmer (vgl.
Art. 219 Abs. 4,
Art. 321 SchKG
) hinausgehe, ist ebenso wenig ausschlaggebend: Nach
BGE 129 III 335
(E. 5.6 S. 348) führt lediglich die Erwerberhaftung zu einer nicht gerechtfertigten Privilegierung der Arbeitnehmer. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers wurde im Übrigen bereits mit
BGE 127 V 183
E. 6 S. 190 ff. entschieden, dass Arbeitnehmer unabhängig davon, ob ein Anwendungsfall von
Art. 333 OR
vorliegt, unter den Voraussetzungen von Art. 51 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) Insolvenzentschädigung beanspruchen können.
4.5.2
Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass sich die konkreten Sanierungssituationen in der Praxis sehr unterschiedlich präsentieren. Dass die Anwendung von
Art. 333 OR
mit dem Zweck der Bestimmung nicht in Einklang zu bringen sei, weil der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse generell die Gläubiger des bisherigen Arbeitgebers schädige oder Betriebssanierungen verhindere, kann jedoch nicht gesagt werden (u.a. PORTMANN, a.a.O.). Sowohl für die freiwillige Sanierung als in der Zwangsvollstreckung gilt, dass die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nicht nur die Interessen des Arbeitnehmers schützt, sondern dem Erwerber die Übernahme eines funktionierenden Betriebes erleichtert oder ermöglicht
BGE 137 III 487 S. 495
(JEANDIN, a.a.O., S. 213/214). Der automatische Übergang des Arbeitsverhältnisses steht im Einklang mit dem Zweck der Bestimmung, zumal der Handlungsspielraum des Erwerbers nicht übermässig eingeschränkt wird. Das Arbeitsverhältnis kann mit Blick auf die Übernahme gekündigt werden, was - Missbrauch vorbehalten - zulässig ist (
BGE 136 III 552
E. 3.3 S. 559); sodann kann der Erwerber das nicht beendete bzw. übergegangene Arbeitsverhältnis kündigen. Mit Blick auf den in
Art. 333 OR
vorgesehenen Übergang des Arbeitsverhältnisses sind keine triftigen Anhaltspunkte ersichtlich, welche dem Zweck der Bestimmung geradezu zuwiderlaufen und diese Wirkung des Betriebsüberganges aufgrund teleologischer Reduktion (vgl.
BGE 129 III 335
E. 5.8 S. 349) in der Nachlassstundung ausgeschlossen werden muss.
4.6
Weiter behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit von
Art. 333 OR
auf eine Betriebsübernahme während der Nachlassstundung einer europarechtskonformen Auslegung widersprechen würde. Das Bundesgericht hat in
BGE 129 III 335
E. 6 S. 350 festgehalten, dass nachvollzogenes Binnenrecht im Zweifel bzw. im Falle von Angleichungsspielraum europarechtskonform auszulegen sei. Als Auslegungshilfe hat es dabei auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie die Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. L 82 vom 22. März 2001 S. 16; nachfolgend: Richtlinie) Bezug genommen. Aus diesem Blickwinkel ergibt sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers.
4.6.1
Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie gilt der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse (Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie) nicht bei einem Betriebsübergang in einem behördlich beaufsichtigten Insolvenzverfahren, welches die Liquidation des Vermögens des Schuldners bzw. Veräusserers zum Ziel hat. Die EU-Mitgliedstaaten können indessen vorsehen, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses auch während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräusserer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gilt, sofern dieses Verfahren unter behördlicher Aufsicht steht (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie; BLANPAIN, European Labor Law, 2010, S. 710, Rz. 1603). Wohl hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Schweizer Gesetzgeber "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen habe (
BGE 129 III 335
E. 6 S. 352 oben). Diese Feststellung erfolgte jedoch bei der Beurteilung, ob eine
BGE 137 III 487 S. 496
Erwerberhaftung bestehe. Daraus kann nicht zwingend gefolgert werden, dass mit
Art. 333 OR
- nach dem dargelegtem Sinn und Zweck der Norm - ein Übergang des Arbeitsverhältnisses in Insolvenzverfahren ausgeschlossen und "nichts anderes" vorgesehen worden sei. Eine schweizerische Regelung, welche bei einem Betriebsübergang aus einem Konkurs- oder Insolvenzverfahren den Übergang des Arbeitsverhältnisses vorsieht, läuft einer europarechtskonformen Auslegung nicht zuwider.
4.6.2
Im Übrigen bedeutet die Annahme, dass mit
Art. 333 OR
für das Konkurs- und Nachlassverfahren überhaupt "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen worden sei, auf das schweizerische Recht übertragen, dass
Art. 333 OR
für Betriebsübernahmen während der Nachlassstundung anwendbar ist (WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 404 ff.). Grund dafür ist, dass es sich bei der Nachlassstundung wohl um ein Verfahren handelt, welches nicht die Auflösung des Vermögens des Schuldners zum Ziel hat (vgl. zur Verfahrensnatur
BGE 135 III 430
E. 1.2 S. 431). Auch bei dieser Sicht der Dinge ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers auf die Swiss übergegangen.
4.7
Am Ergebnis vermögen die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern, da er damit im Wesentlichen
de lege ferenda
argumentiert. Der Entwurf des Bundesrates von 2010 kehrt von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss
BGE 129 III 335
ff. ab (Botschaft vom 8. September 2010 zur Änderung des SchKG [Sanierungsrecht], BBl 2010 6455, Ziff. 2.14 S. 6496, S. 6519, vgl. E-
Art. 333b OR
). Nach dem Entwurf verlangt der Vorschlag des "nicht automatischen Übergangs des Arbeitsverhältnisses", dass er mit der Solidarhaftung des Erwerbers für die übernommenen Arbeitsverträge, mit der Konsultation der Arbeitnehmervertretung sowie mit der allgemeinen Sozialplanpflicht vor dem Insolvenzverfahren verbunden wird (Botschaft, a.a.O, S. 6497, 6501; vgl. Art. 333a, E-
Art. 333k OR
). Die Rechtskommission des Nationalrates hat am 24. Juni 2011 das Nichteintreten auf den Gesetzesentwurf beschlossen. Die Bestrebungen zur Reform von
Art. 333 OR
(vgl. dazu bereits
BGE 129 III 335
E. 7 S. 352) weisen nicht in die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Richtung hin.
4.8
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist,
Art. 333 OR
sei bei einer Übernahme des Betriebs aus der Nachlassstundung grundsätzlich
BGE 137 III 487 S. 497
anwendbar mit der Wirkung, dass das Arbeitsverhältnis übergeht und der bisherige Arbeitgeber nach
Art. 333 Abs. 3 OR
haftet. Die Frage, ob die weitere Wirkung - die Haftung des Betriebserwerbers - im Nachlassverfahren ebenfalls (wie im Konkurs gemäss
BGE 129 III 335
ff.) entfällt, ist umstritten (u.a.
bejahend
JEANDIN, a.a.O.; PORTMANN, a.a.O., STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 333 OR
, S. 551;
verneinend
LORANDI, in: AJP 2003 S. 1103). Die Erörterung dieser Frage ist nicht notwendig. Eine allfällige Erwerberhaftung der Swiss für Forderungen nach
Art. 333 Abs. 3 OR
ist nicht Gegenstand des Verfahrens.
5.
Die konkreten Voraussetzungen zur Anwendung von
Art. 333 OR
vermag der Beschwerdeführer nicht in Frage zu stellen. Es ist unbestritten, dass mit der Übertragung des Flugbetriebes der Beschwerdegegnerin auf die Swiss per 31. März 2002 der Tatbestand eines Betriebsüberganges im Sinne des Gesetzes erfüllt ist.
5.1
Rechtsfolge nach
Art. 333 Abs. 1 OR
ist, dass ein im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehendes Arbeitsverhältnis unverändert auf die Swiss übergegangen ist (
BGE 134 III 102
E. 3.1.1 S. 106;
BGE 136 III 552
E. 3.1 S. 555). Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin am 15. März 2002 kurz vor dem Betriebsübergang gekündigt habe. Nach seiner Auffassung stellt die Kündigung vom 15. März 2002 ein "venire contra factum proprium bzw. einen Verstoss gegen Treu und Glauben" dar, so dass "gestützt auf den Vertrauensschutz"
Art. 333 OR
nicht gelte. Dieses Vorbringen ist unbehelflich. Keine der Parteien behauptet, dass die Kündigungsfrist vor dem Betriebsübergang wirksam geendet habe und das Arbeitsverhältnis vor dem 31. März 2002 erloschen sei. Der Beschwerdeführer stellt sich selber auf den Standpunkt, dass die am 15. März 2002 per 30. Juni 2002 ausgesprochene Kündigung unwirksam war und ihm aus dem noch weiterlaufenden Arbeitsverhältnis Ansprüche zustehen sollen. Vorliegend ist das gekündigte Arbeitsverhältnis am 31. März 2002 von Gesetzes wegen auf die Swiss übergegangen und diese in das gekündigte Arbeitsverhältnis eingetreten (vgl.
BGE 123 III 466
E. 3b S. 468;
BGE 134 III 102
E. 3.1.1 S. 106). Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht angenommen hat, am 31. März 2002 sei das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auf die Swiss als Erwerberin übergegangen. Das Obergericht hat im Übrigen festgestellt (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), dass der Beschwerdeführer den Übergang nicht abgelehnt hat.
BGE 137 III 487 S. 498
5.2
Rechtsfolge nach
Art. 333 Abs. 3 OR
ist weiter, dass die Beschwerdegegnerin für die Forderungen des Beschwerdeführers haftet, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zu jenem Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte. Der Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis "ordentlicherweise beendet werden könnte", ist der nach Vertrag (oder gegebenenfalls nach Gesetz) frühestmögliche Kündigungstermin (
BGE 135 III 349
E. 4.1 S. 356). Massgeblicher Zeitpunkt, ab dem die Kündigungsfrist hypothetisch (d.h. zur Bestimmung der Haftung) zu laufen beginnt, ist der Tag des Betriebsübergangs (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 13 zu
Art. 333 OR
, S. 561), im konkreten Fall der 31. März 2002. Davon ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. Umstritten ist die für den Beschwerdeführer massgebende Kündigungsfrist und damit der Zeitraum, für welchen die Beschwerdegegnerin für die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis haftet. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
6.
Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 15. März 2002 das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer "aufgrund der Einstellung des Flugbetriebes per 31. März" gekündigt und den Flugbetrieb an diesem Datum (durch Übertragung auf die Swiss) vollständig eingestellt. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht im Wesentlichen vor, es sei durch unkorrekte Auslegung des GAV zum Schluss gekommen, dass für ein Grounding-Szenario eine Lücke im Kündigungssystem bestehe. Es habe zu Unrecht eine Kündigungsfrist von sechs Monaten nach Art. 21 und 23 GAV angenommen. In Art. 8 GAV sei der "wirtschaftliche Notfall", worunter auch die Betriebseinstellung falle, geregelt und hierfür ein Abbau von lediglich 5 % der Vollzeitstellen gemäss Art. 13 GAV vereinbart. Der GAV sei nie gekündigt worden bzw. erst frühestens auf 31. Dezember 2005 kündbar gewesen und habe sich mangels Kündigung des GAV um ein Jahr verlängert. Die Lohnansprüche (Differenz) würden daher bis Ende Juni 2006 laufen, zumal die Kündigung des Arbeitsvertrages vom 15. März 2002 unwirksam sei.
6.1
Unter dem Titel "Allgemeine Bestimmungen" gilt nach Art. 8 GAV ("Wirtschaftlicher Notfall") das Folgende: "Falls ein wirtschaftlicher Notfall zu Sparmassnahmen zwingt, verpflichtet sich Aeropers mit Swissair Verhandlungen aufzunehmen. Ziel solcher Verhandlungen ist eine Reduktion des Gesamtaufwandes um
BGE 137 III 487 S. 499
maximal fünf Prozent". Nach Art. 13 GAV sichert die Arbeitgeberin im Jahre 2002 der Aeropers die Anzahl von 1150 Vollzeitpositionen "FCM" (Flight Crew Members bzw. Piloten) zu. Im Abschnitt "Anstellung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses" sieht Art. 20 Abs. 1 GAV ("Im Allgemeinen/Frist") vor, dass das Arbeitsverhältnis beidseitig auf das Ende eines Kalendermonates aufgelöst werden kann, und zwar nach Ablauf der Ausbildungszeit unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist, unter Vorbehalt von Art. 23 Abs. 2 GAV. Weiter regelt der Abschnitt verschiedene ordentliche Kündigungsgründe, darunter die "Kündigung bei Überbestand" nach Art. 21 und 23 GAV. Diese Kündigungen gehen nicht unter die in Art. 13 GAV zugesicherte Anzahl Vollzeitpositionen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 8 GAV); sodann gilt eine Kündigungsfrist von sechs Monaten (Art. 23 Abs. 2 GAV).
6.2
Zu Recht ist unbestritten, dass die Kündigungsregeln des GAV zu dessen normativen Bestimmungen gehören und wie Gesetze auszulegen sind (
BGE 133 III 213
E. 4.2 S. 214). Erweisen sich die normativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages als lückenhaft, sind grundsätzlich die gleichen Prinzipien wie im Gesetzesbereich anzuwenden (Urteil 4C.10/1998 vom 19. März 1998 E. 2a; vgl.
BGE 128 I 34
E. 3b S. 42).
6.3
Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass er aus Art. 8 und 13 GAV unmittelbar individuelle Ansprüche ableiten könne, sondern er verlangt die Berücksichtigung dieser Normen bei der Auslegung der Kündigungsgründe, insbesondere mit Blick auf den Kündigungsgrund wegen Überbestand (Art. 23 GAV). Er behauptet, Art. 8 GAV erfasse auch den Fall eines Groundings, ohne jedoch darzulegen, welchen Sinn eine Regel macht, bei einer Betriebseinstellung den "Abbau von 5 %" vorzusehen. Mit Art. 8 GAV wurden Schwankungen im Flugmarkt bedacht, zumal in Art. 13 GAV Vollzeitpositionen von 1999 bis 2002 zugesichert wurden. Nichts anderes ergibt sich aus dem Kündigungsgrund "Überbestand" gemäss Art. 23 GAV. Werden alle Piloten von der Kündigung infolge Betriebseinstellung betroffen, ist - wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat - weder die Feststellung eines Überbestandes am Platz, noch kann die Anzahl der Kündigungen beschränkt werden. Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Nicht-Regelung der Betriebseinstellung bedeute (im Sinne eines qualifizierten Schweigens), dass der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko trage,
BGE 137 III 487 S. 500
läuft sodann darauf hinaus, dass der GAV für diesen Fall die Kündigung ausschliessen soll. Dies überzeugt nicht. Wenn schon leichte Bedarfsschwankungen nach dem Willen der GAV-Parteien die Kündigung von Piloten erlauben, erscheint die Annahme, bei Betriebseinstellung hätten die Parteien des Arbeitsvertrages die Möglichkeit der Kündigung vorgesehen, zulässig.
6.4
Damit liegt der Schluss nahe, nach GAV eine Kündigung infolge Betriebsschliessung als Kündigung bei Überbestand anzusehen. Wenn die Beschwerdegegnerin keine Piloten mehr braucht, weil sie den Betrieb einstellt, hat sie offensichtlich einen Überbestand von 100 %, was nach Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 2 GAV einen zulässigen Kündigungsgrund darstellt. Damit gilt die sechsmonatige Kündigungsfrist. Mit Blick auf den Standpunkt der Vorinstanz, wonach der GAV für den Fall der Einstellung des Flugbetriebes weder nach Wortlaut noch Sinn eine direkt anwendbare Regel enthalte, ergibt sich - wie aus dem Folgenden hervorgeht - nichts anderes.
6.5
Zur Schliessung der Lücke hat das Bezirksgericht die Kündigung wegen Überbestand (Art. 23 GAV) auf die vollständige Betriebsschliessung angewendet, ohne dass der Überbestand durch die Tarifpartner festzustellen und die Kündigung auf die Anzahl Vollzeitstellen beschränkt sei. Das Obergericht hat diesen Analogieschluss bzw. die Anwendung der sechsmonatigen Kündigungsfrist gemäss Art. 23 Abs. 2 GAV im Falle der Betriebsschliessung bestätigt, weil sie am hypothetischen Parteiwillen ausgerichtet sei und eine vernünftige Lösung beinhalte. Auf diese Erwägung geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er legt nicht dar, wie die Lücke (im Falle ihres Bestehens) zu schliessen wäre. Sein Einwand, beim Vorgehen zur Lückenschliessung seien die Art. 21 Abs. 2 Ziff. 8 sowie Art. 13 GAV, m.a.W. die Zusicherung von Vollzeitpositionen nicht in Betracht gezogen worden, ist unzutreffend. Die kantonalen Instanzen haben dargelegt, dass diese Zusicherung bei einer Betriebsschliessung keinen Sinn macht. Seine weiteren Ausführungen betreffend "Änderungskündigung" sind unbehelflich. Das Obergericht hat die Frage, ob eine derartige Kündigung vorliegt, offengelassen; die entsprechende Erwägung im angefochtenen Urteil ist nicht entscheidrelevant. Mit Bezug auf die Erwägung zur Schliessung der GAV-Lücke durch die kantonalen Instanzen liegen keine begründeten Rügen vor (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
BGE 137 III 487 S. 501
6.6
Nach dem Dargelegten konnte das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers wegen Betriebsschliessung unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Betriebsübergang erfolgte am 31. März 2002. Der Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis "ordentlicherweise" im Sinne von
Art. 333 Abs. 3 OR
"hätte beendet werden können", ist demnach der 30. September 2002. Bis zu diesem Datum haftet die Beschwerdegegnerin für nach dem 31. März 2002 fällig gewordene Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Dass der während des Haftungszeitraumes vom Beschwerdeführer bei der Swiss erzielte anderweitige Lohn anzurechnen ist, steht ausser Frage (vgl.
BGE 118 II 139
E. 1 S. 140). Wenn das Obergericht zum Ergebnis gelangt ist, das Hauptbegehren (Ziff. 2) bzw. die Lohnforderungen (Differenz) für die Zeit ab 1. Oktober 2002 seien abzuweisen, stellt dies keine Rechtsverletzung dar.
7.
Der Beschwerdeführer stellt ein Eventualbegehren (Ziff. 4) für den Fall, dass die Regeln der Kündigung bei Überbestand bzw. die Kündigungsfrist von sechs Monaten massgebend sind. In diesem Fall müsse die Beschwerdegegnerin auch die bei Kündigung wegen Überbestand geschuldete Abfindungsentschädigung leisten. Der gesetzliche Übergang des Arbeitsverhältnisses schliesse die Abfindungszahlung nach GAV nicht aus, da die Beschwerdegegnerin am 15. März 2002 die Kündigung ausgesprochen habe.
7.1
Gemäss Art. 23 Abs. 3 GAV erhalten die von einer Kündigung bei Überbestand betroffenen Piloten "eine einmalige Abfindung in der Höhe des zwölffachen zuletzt bezogenen Monatslohnes", abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen (Art. 23 Abs. 6 GAV, wie während der Ausbildungszeit). Die Abfindungszahlung ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - an keine weitere Voraussetzung gebunden, und sie muss auch bei einer späteren Wiederanstellung nicht zurückbezahlt werden (Art. 23 Abs. 5 GAV). Das Obergericht hat erwogen, Sinn und Zweck der im GAV vereinbarten Abfindungszahlung sei, das Risiko des Betroffenen abzugelten, falls dieser nach der Kündigung nicht sogleich oder keinen neuen gleichwertigen Vertrag abschliessen könne. Es hat den Schluss gezogen, dass nach GAV keine Abfindung geschuldet sei, weil das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen auf die Swiss übergegangen sei und der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der Erwerberin kein neues Arbeitsverhältnis begründet habe.
BGE 137 III 487 S. 502
7.2
Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, dass der GAV eine Abfindung bei gesetzlichem Übergang des Arbeitsverhältnisses vorsehe. Diese ist nur bei einer Kündigung (bei Überbestand) vorgesehen. Wohl hat die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer am 15. März 2002 per Ende Juni 2002 die Kündigung ausgesprochen. Daraus kann er indessen keinen Grund für eine Abfindungszahlung ableiten. Im Fall von
Art. 333 OR
ändert der Abschluss von neuen Verträgen nichts daran, dass das bisherige Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird (vgl.
BGE 112 II 51
E. 3b/aa S. 56; A. STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 1996, N. 9 zu
Art. 333 OR
; TERCIER/FAVRE, a.a.O., Rz. 3889 und 3890). Vorliegend ist die Swiss am 31. März 2002 in das gekündigte Arbeitsverhältnis eingetreten (E. 5.1) und hat der Beschwerdeführer mit der Erwerberin unbestrittenermassen vor Ablauf der Kündigungsfrist einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Es besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer und die Swiss der ausgesprochenen und "übernommenen" Kündigung keine Wirkung zuerkennen und das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist enden lassen wollten. Der Beschwerdeführer hat damit die von der Swiss offerierte Rücknahme der Kündigung angenommen. Dass der Arbeitnehmer sich mit dem Widerruf einer Kündigung einverstanden erklären kann, ist anerkannt (vgl.
BGE 128 III 70
E. 2 S. 75 f., mit Hinweisen). Wenn das Obergericht angenommen hat, das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers sei nie beendet worden, und geschlossen hat, die Kündigung vom 15. März 2002 habe keine Abfindung im Sinne von Art. 23 Abs. 3 GAV auslösen können, ist dies nicht zu beanstanden.
7.3
An diesem Ergebnis können die erneuerten Ausführungen und Rügen des Beschwerdeführers betreffend "Änderungskündigung" und Austrittsabfindung aus den bereits (in E. 6.5) erwähnten Gründen nichts ändern. Die von ihm verlangte Abfindung ist nicht geschuldet und kann von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Weiterhaftung nicht beansprucht werden. Das Ergebnis des Obergerichts, wonach das Eventualbegehren betreffend Abfindungszahlung abzuweisen ist, stellt keine Rechtsverletzung dar. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f5c8c7d-b238-4e30-81e9-891ddf1198e5 | Urteilskopf
104 Ib 6
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1978 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Familienregister;
Art. 8a Abs. 1 NAG
Die im Ausland vollzogene Adoption durch Ehegatten mit Wohnsitz in der Schweiz kann im Familienregister nicht eingetragen werden. | Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 104 Ib 6 S. 6
X., der zusammen mit seiner ebenfalls in der Schweiz wohnenden Ehefrau vor dem "Juvenile Court" von Colombo (Sri Lanka) am 6. September 1976 ein einheimisches Mädchen adoptiert hatte, ersuchte in seinem Heimatkanton um Eintragung der Adoption in das Familienregister seines Heimatortes. Das Gesuch wurde von den kantonalen Instanzen abgewiesen.
Die von X. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob die in Sri Lanka vollzogene Adoption im Familienregister einzutragen sei, hängt davon ab, ob sie in der Schweiz anzuerkennen sei. Anders als beispielsweise hinsichtlich der Anerkennung ausländischer Eheschliessungen oder -scheidungen (vgl. dazu
Art. 7f und
Art. 7g Abs. 3 NAG
) fehlen gesetzliche Bestimmungen, die diese Frage für die Adoption regeln. Es ist jedoch zu verlangen, dass diese durch
BGE 104 Ib 6 S. 7
eine nach den schweizerischen Kollisionsnormen zuständige Behörde rechtskräftig ausgesprochen wurde (vgl. STAUFFER, Praxis zum NAG, Nachtrag 1977, S. 33 Anm. 9 d zu Art. 8 a-c; KUPFER, Praktische Aspekte der Eintragung von ausländischen Adoptionen in den Zivilstandsregistern, in Zeitschrift für Zivilstandswesen 1973, S. 289 Ziff. 3; HEGNAUER, Kommentar Adoptionsrecht, N. 88 zu
Art. 268 ZGB
).
Gemäss dem am 1. April 1973 in Kraft getretenen
Art. 8a Abs. 1 NAG
ist für die Aussprechung einer Adoption die Behörde des Wohnsitzes zuständig, wenn die adoptierende Person oder die adoptierenden Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben. Einen Anknüpfungspunkt auf Seiten des zu Adoptierenden kennt das schweizerische Kollisionsrecht nicht (vgl. BAECHLER, Das neue materielle und internationale Adoptionsrecht der Schweiz, in Zeitschrift für Zivilstandswesen 1972, S. 327 Ziff. 2, S. 330 Ziff. 3). Das gleiche gilt übrigens für das - hier nicht anwendbare - Haager Übereinkommen über die behördliche Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Annahme an Kindesstatt vom 15. November 1965 (Text in BBl 1971 I 1178 ff.), das in Art. 3 als zuständig bezeichnet die Behörden des Staates, in dem der Annehmende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder, wenn es sich um eine Annahme durch Ehegatten handelt, die Behörden des Staates, in dem beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Abs. 1 lit. a), bzw. die Heimatbehörden des Annehmenden oder der annehmenden Ehegatten (Abs. 1 lit. b).
Dass er und seine Ehefrau ihren Wohnsitz zum Zeitpunkt der Adoption in der Schweiz hatten, anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen sein Gesuch um Eintragung der durch die Behörden von Sri Lanka vollzogenen Adoption zu Recht abgewiesen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Fall der im Ausland (gültig) geschlossenen Ehe ist unbehelflich, da deren grundsätzliche Anerkennung in
Art. 7 f Abs. 1 NAG
vorgesehen ist. | public_law | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5f5eb9e4-472e-41f8-923c-aad04c2e4ec0 | Urteilskopf
121 I 259
36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 8 juin 1995 dans la cause J. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Doppelbesteuerung; Verwaltungsratshonorare.
Inhalt des Doppelbesteuerungsverbots. Kollisionsnormen für Einkünfte aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit (E. 2).
Steuerrechtliche, insbesondere einkommensteuerrechtliche, Qualifikation der Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft (E. 3).
Die vom Beschwerdeführer - einem Bücherexperten - ausgeübte Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied verschiedener Aktiengesellschaften ist als unselbständig zu qualifizieren (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 121 I 259 S. 260
Domicilié à X. (VD), J. exerce une activité d'expert-comptable à Genève. Il exploite, à Genève également, un commerce d'horlogerie-souvenirs qui est tenu par un gérant-vendeur. Par ailleurs, il est administrateur de plusieurs sociétés qui ont leur siège dans différents cantons.
Pour l'année fiscale 1990, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a taxé J., le 18 octobre 1990. En dérogation à la pratique suivie jusqu'alors, l'autorité de taxation a englobé, en particulier, dans le revenu imposé à Genève un montant représentant des honoraires d'administrateur de sociétés.
Les 11 et 18 décembre 1990, à la suite de la réclamation de J., l'Administration fiscale cantonale genevoise a fixé le revenu imposable à Genève en limitant l'imposition des honoraires d'administrateur à ceux versés par les sociétés dont le siège était à Genève.
J. a recouru contre ces décisions. Le 5 novembre 1992, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a rejeté le recours.
J. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui l'a débouté par arrêt du 20 avril 1993. Cette autorité a retenu en particulier que, comme un avocat, un expert-comptable qui exerce sa profession de manière indépendante et facture ses prestations aux sociétés dont il est administrateur doit être considéré comme lié à elles par un contrat de mandat, et non de travail; il est libre d'organiser son activité comme il l'entend, de sorte qu'elle doit également être considérée comme exercée de façon indépendante.
Agissant par la voie du recours de droit public, J. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 20 avril 1993 par le Tribunal administratif du canton de Genève, de confirmer le droit du canton de Vaud d'imposer les honoraires qu'il reçoit à titre d'administrateur de sociétés quel que soit le canton de leur siège et de revenir aux règles de répartition intercantonale appliquées jusqu'en 1989. Il invoque l'
art. 46 al. 2 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'interdiction de la double imposition s'oppose à ce qu'un contribuable soit soumis par deux ou plusieurs cantons sur le même objet pendant la même période à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté
BGE 121 I 259 S. 261
fiscale et, violant des règles de conflits jurisprudentielles, prélève un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). La jurisprudence a, en outre, déduit de l'
art. 46 al. 2 Cst.
le principe selon lequel un canton ne peut imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il n'est pas soumis entièrement à sa souveraineté fiscale, mais qu'il est aussi assujetti aux impôts dans un autre canton (
ATF 115 Ia 157
consid. 3 p. 163;
111 Ia 44
consid. 3 p. 47).
b) De jurisprudence constante, la fortune investie et le produit d'une activité lucrative indépendante, tel que celui d'une profession libérale exercée au moyen d'installations fixes et permanentes, sont imposables au for de l'établissement stable (Archives 58 p. 538 consid. 2a p. 541; 57 p. 582 consid. 4a p. 586; 42 p. 481 consid. 2a p. 483/484; LOCHER, Die Praxis der Bundessteuern - III. Teil: Doppelbesteuerung, Bâle 1994, § 5 II A nos 1 à 6). En revanche, les revenus provenant d'une activité lucrative dépendante sont imposables dans le canton de domicile du contribuable indépendamment du lieu où s'exerce cette activité (LOCHER, op.cit., § 5 I A).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant exerce à titre indépendant la profession d'expert-comptable à Genève où il dispose d'installations fixes et permanentes. Le produit de cette activité est donc imposable à Genève. Seule est litigieuse la question de savoir si l'activité qu'il déploie comme administrateur de diverses sociétés est également indépendante de sorte que les honoraires qu'il touche seraient imposables à Genève, avec ses revenus d'expert-comptable, ou s'il s'agit du produit d'une activité dépendante assujettie à la souveraineté fiscale vaudoise. La distinction qu'entend faire l'autorité fiscale genevoise entre les honoraires provenant de sociétés dont le siège est situé dans le canton de Genève et celles dont le siège se trouve dans un autre canton est dépourvue de tout fondement sur le plan intercantonal (cf. a contrario art. 4 al. 2 lettre b et 35 al. 1 lettre c de la loi fédérale du 19 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes - LHID; RS 642.14) et se révèle d'emblée erronée.
3.
a) La condition des personnes qui exercent une activité dépendante est réglée dans la plupart des cas, sur le plan du droit privé, par les dispositions sur le contrat de travail (
art. 319 ss CO
), tandis que c'est généralement le contrat d'entreprise (
art. 363 ss CO
) ou de mandat (
art. 394 ss CO
) qui régit les relations entre les personnes exerçant une profession libérale indépendante et leurs clients (cf. RIVIER, Droit fiscal suisse - L'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, p. 95 et
BGE 121 I 259 S. 262
99; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, Zurich 1992, 4e éd., p. 145/146; HÖHN, Steuerrecht, Berne 1993, 7e éd., p. 199; KÄNZIG, Wehrsteuer, Bâle 1982, 2e éd., vol. I, n. 16 ad art. 21 al. 1 lettre a).
La question de savoir si le membre d'un conseil d'administration d'une société anonyme est lié à elle par un contrat de travail ou par un contrat de mandat est controversée. La doctrine récente considère que l'activité d'administrateur est plutôt soumise aux règles du mandat (STAEHELIN, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch - Das Obligationenrecht, Zurich 1984, n. 42 ad
art. 319 CO
; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII/I, 2, Fribourg 1982, p. 38; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Zurich 1992, 5e éd., n. 6 ad
art. 319 CO
; REHBINDER, Berner Kommentar, Berne 1985, n. 52 ad
art. 319 CO
). L'élément caractéristique du contrat de travail, qui permet de le différencier en particulier du contrat de mandat, est le rapport de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle "personnel, organisationnel et temporel" (cf. notamment BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, Berne 1989, n. 3 ad
art. 319 CO
). Or selon REHBINDER, on ne saurait parler de rapport de subordination à propos d'une personne qui siège au conseil d'administration, soit l'organe qui représente la société anonyme; seul le mandat entrerait donc en ligne de compte (REHBINDER, op.cit., n. 52 ad
art. 319 CO
).
b) Les autorités compétentes en matière d'assurance-veillesse et survivants (AVS) qualifient en règle générale les honoraires touchés par les membres de l'administration ou d'organes dirigeants de sociétés de revenus provenant d'une activité dépendante (art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'AVS - LAVS; RS 831.10 - et 7 lettre h du règlement du 31 octobre 1947 sur l'AVS - RAVS; RS 831.101). La jurisprudence a précisé que de tels honoraires sont présumés accordés en raison de la qualité d'organe de la société et réputés provenir d'une activité salariée même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (RCC 1983 p. 22 consid. 2 et la jurisprudence citée). En revanche, de tels honoraires ne font pas partie du salaire déterminant s'il s'agit d'indemnités pour un avocat qui n'ont aucune relation directe avec son activité de membre du conseil d'administration, mais qui ont été payées pour la liquidation d'affaires juridiques que cet avocat aurait traitées même sans être membre dudit conseil (
ATF 105 V 113
consid. 3 p. 115/116).
BGE 121 I 259 S. 263
c) La nature juridique des rapports civils (contrat de travail ou de mandat) ou la qualification des revenus qui en découlent pour les assurances sociales ne sont pas à vrai dire déterminantes sous l'angle du droit fiscal. Elles constituent néanmoins des indices. Pour savoir si une activité doit être considérée comme dépendante ou indépendante du point de vue fiscal, l'élément décisif est la mesure de l'indépendance personnelle et économique de l'intéressé dans l'accomplissement de sa tâche (
ATF 95 I 21
consid. 5b p. 24; LOCHER, op.cit., § 5 II A no 6 et B no 5; KÄNZIG, op.cit., n. 16 ad art. 21 al. 1 lettre a). Exerce une activité dépendante celui qui s'engage pour une durée déterminée ou indéterminée à fournir des prestations contre rémunération en se soumettant aux instructions de son employeur. Est indépendant celui qui exerce son activité selon sa propre organisation librement choisie - reconnaissable de l'extérieur - et à ses propres risques et profits (HÖHN, Steuerrecht précité, p. 199 et 219; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, Berne 1989, 2e éd., p. 187, 194/195; BLUMENSTEIN/LOCHER, op.cit., p. 145/146).
En règle générale, les indemnités, tantièmes et autres rémunérations touchés en qualité de membre de l'administration ou de la direction d'une personne morale sont qualifiés de produit provenant d'une activité dépendante (cf. art. 21 al. 1 lettre a de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct - AIFD, RS 642.11 ancien - et art. 17 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct - LIFD, RS 642.11 nouveau; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht précité, p. 187; KÄNZIG, op.cit., n. 21 et 22 ad art. 3 ch. 3 lettres f et g; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz - Ergänzungsband, Berne 1983, 2e éd., n. 52 ad § 19 lettre a). Sans être expressément assimilés à des salaires, ils sont dorénavant soumis à l'impôt fédéral direct à la source (
art. 5 al. 1 lettre b et 93 LIFD
; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurich 1995, n. 3 ad art. 5 et art. 93) et aux impôts directs cantonaux à la source (art. 4 al. 2 lettre b et 35 al. 1 lettre c LHID), même si les modalités d'imposition ne sont pas entièrement identiques. Il est vrai que dans deux affaires, le Tribunal fédéral a considéré des honoraires d'administrateur touchés par des avocats comme provenant d'une activité indépendante. Cela s'explique par les particularités de ces causes: dans la première (
ATF 95 I 21
), il s'agissait d'une indemnité liée à la rupture anticipée d'un contrat de conseil et non d'honoraires d'administrateur à proprement parler; dans la seconde (arrêt non publié du 24 mai 1994 en la cause L. contre cantons de Genève et de Vaud), les honoraires - qui
BGE 121 I 259 S. 264
n'étaient, semble-t-il, pas soumis à une retenue AVS - étaient répartis entre tous les associés de l'étude dont faisait partie l'avocat administrateur. Enfin, en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), l'Administration fédérale des contributions semble assimiler à des prestations de service soumises à la taxe l'exercice d'un mandat dans un conseil d'administration (Instructions à l'usage des assujettis TVA, publiées en automne 1994 par l'Administration fédérale des contributions, ch. 202; Taxe sur la valeur ajoutée - Brochure s'adressant en particulier aux avocats et notaires, publiée en octobre 1994 par l'Administration fédérale des contributions, p. 5).
d) Il n'y a pas lieu de s'écarter de l'opinion dominante de la doctrine en matière d'impôts directs. Il est vrai que les membres de conseils d'administration et d'organes de sociétés jouissent d'une grande liberté personnelle quant à l'organisation de leur travail dans le cadre de leur mandat; leur liberté est néanmoins délimitée par une réglementation légale et statutaire stricte (
art. 698 ss CO
), ainsi que par le pouvoir de décision des autres membres, car les décisions sont en général collectives (
art. 707 CO
). En outre, leur indépendance économique est limitée; ils sont souvent rémunérés par des indemnités forfaitaires. Même s'ils obtiennent des rémunérations liées à l'importance de leur travail ou qui dépendent des résultats de l'entreprise (tantièmes), ils n'exercent pas à proprement parler leur activité à leurs risques et profits. Ainsi, quand bien même leur activité reposerait sur un mandat, elle n'apparaît pas comme indépendante sur le plan fiscal. Dans la mesure où l'arrêt susmentionné du 24 mai 1994 aurait été interprété comme une modification de la pratique, il n'y a pas lieu de la confirmer.
Il faut évidemment réserver l'activité que pourrait avoir le contribuable en sus de sa participation aux organes sociaux et qui n'apparaîtrait pas du tout liée à son mandat dans un conseil d'administration de la société, telle que le conseil juridique ou la révision comptable. La cause de l'activité étant différente, celle-ci doit être qualifiée pour elle-même compte tenu des circonstances de l'espèce.
4.
a) L'autorité intimée a considéré que le recourant, qui est expert-comptable indépendant et membre du conseil d'administration d'une vingtaine de sociétés, était lié à ces dernières par des contrats de mandat - comme le serait un avocat (
ATF 95 I 21
consid. 5b p. 25) -, qu'il était libre d'organiser son travail comme il l'entendait et que rien ne permettait d'imaginer un rapport de dépendance économique de l'intéressé envers ces sociétés, de sorte que son activité comme membre de conseils
BGE 121 I 259 S. 265
d'administration serait indépendante. Ce point de vue ne saurait être suivi.
b) Il est vrai que, comme toute personne hautement qualifiée professionnellement, le recourant jouit sans doute d'une grande liberté dans l'organisation de son travail. Lui-même l'admet puisqu'il a exposé pouvoir accomplir son activité de membre de conseils d'administration aussi bien à son domicile de X. qu'à son bureau de Genève. En outre, il est également exact qu'une relation existe entre son activité d'expert-comptable et ses mandats d'administrateur; certaines sociétés sont domiciliées à son bureau, selon les dires de l'Administration fiscale cantonale genevoise; il a également effectué divers travaux comptables pour quelques sociétés. Ces éléments sont toutefois insuffisants pour conférer un caractère indépendant à son activité d'administrateur. En effet, en tant que membre d'un conseil d'administration, le recourant appartient à un organe en règle générale collectif (
art. 707 al. 1 CO
) dont l'activité et les décisions sont soumises aux dispositions légales (
art. 707 ss CO
) et aux statuts sociaux. En outre, il est nommé et peut être révoqué par l'assemblée générale des actionnaires à laquelle il doit rendre des comptes (art. 698 al. 2 ch. 2 et 5 ainsi que 705 CO). Dès lors, son activité, même si elle relève du mandat, n'a pas la liberté de celle d'un indépendant, qu'il s'agisse d'un avocat ou d'un autre conseiller professionnel, qui fournit ses prestations sous sa seule responsabilité.
Sur le plan économique également, le recourant ne jouit pas de la liberté de facturer les honoraires qu'il veut pour sa participation aux conseils d'administration. Il est rémunéré, semble-t-il, sous forme de sommes forfaitaires qui, d'après les documents produits à titre d'exemples (pour certains dans la procédure cantonale déjà), sont soumis à la retenue des cotisations AVS par la société en cause. En outre, lorsque l'intéressé a effectué des travaux supplémentaires pour le compte de certaines sociétés, il a distingué les honoraires qu'il a touchés en tant qu'administrateur de ceux qu'il a facturés comme expert-comptable. Il a regroupé les premiers dans une rubrique séparée de sa comptabilité, alors que les seconds entraient dans les produits de son activité d'expert-comptable. A cet égard, le recourant se trouve dans une situation différente de la cause citée par l'autorité intimée (
ATF 95 I 21
), qui concernait une indemnité de rupture d'un contrat de conseil.
Il est vrai que le contribuable fait partie de nombreux conseils d'administration; on pourrait se demander s'il ne devrait pas être
BGE 121 I 259 S. 266
considéré comme un administrateur professionnel de sociétés, c'est-à-dire si son activité d'administrateur, prise globalement, ne serait pas indépendante. Cette activité demeure toutefois modeste au regard de l'ensemble de ses travaux professionnels, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de résoudre la question en l'espèce. Au surplus, les différentes sociétés ne sauraient connaître l'ensemble des activités de leur administrateur et demeurent soumises à l'obligation de retenir les cotisations AVS. Dès lors, même si la question se posait, on pourrait douter qu'il y ait intérêt à qualifier une telle activité d'indépendante en matière d'impôts directs et à créer des divergences importantes avec d'autres domaines juridiques.
c) En conséquence, l'activité exercée par le recourant dans les conseils d'administration de sociétés doit être qualifiée de dépendante. Les revenus qui en découlent sont donc imposables à son domicile dans le canton de Vaud. | public_law | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f5f717c-e79e-480d-a5f4-2724ae396ef4 | Urteilskopf
91 I 241
39. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1965 i.S. Industrieverband Grenchen und Konsorten gegen Kanton Solothurn. | Regeste
Feriengesetz, Willkür und rechtsungleiche Behandlung, Handels- und Gewerbefreiheit, Eintreten auf Beschwerde,
Art. 4, 31 und 64 BV
, sowie Art. 2 Ueb. Best. BV.
1. Die in § 3 Abs. 2 des solothurnischen Gesetzes über die Gewährung von Ferien vom 8. Dezember 1946/25. Oktober 1964 enthaltene Regelung, wonach allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, nicht als Ferientage gelten, verstösst nicht gegen
Art. 4 und 31 BV
(Erw. 4 und 5).
2. Kantonales Recht wegen eines Widerspruches zu noch nicht in Kraft gesetztem Bundesrecht aufzuheben, ist nicht möglich; sowenig eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass zulässig ist, für den die erforderliche bundesrätliche Genehmigung verweigert worden ist, sowenig kann das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren einem derartigen Entscheid des Bundesrates vorgreifen (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 91 I 241 S. 242
Aus dem Tatbestand:
In der Volksabstimmung vom 25. Oktober 1964 wurden verschiedene Abänderungen des solothurnischen Gesetzes über die Gewährung von Ferien vom 8. Dezember 1946 (Ferienge setz, FG) angenommen.
§ 3 FG
lautet nunmehr:
"Die Arbeitnehmer haben pro Dienstjahr auf eine bezahlte Ferienzeit von mindestens nachstehender Dauer Anspruch:
a) Jugendliche bis zum vollendeten 20. Altersjahr 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage; Lehrlinge und Lehrtöchter haben für die ganze Lehrzeit Anspruch auf diese Feriendauer.
b) Mütter, mit denen Kinder bis zum 15. Altersjahr in Familiengemeinschaft wohnen, ab. 2. Dienstjahr 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
c) Alle übrigen Arbeitnehmer bis zu 10 Dienstjahren 12 Arbeitstage, wovon 2 Samstage, und in den folgenden Dienstjahren 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage, sofern sie das 30. Altersjahr zurückgelegt haben; Lehrjahre sind als Dienstjahre anzurechnen.
d) Arbeitnehmer mit 5 Dienstjahren, die das 45. Altersjahr zurückgelegt haben, 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
e) Arbeitnehmer, die das 50. Altersjahr zurückgelegt haben, 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
f) Arbeitnehmer, die periodisch dauernd Sonntagsarbeit leisten, im ersten Dienstjahr 12 Arbeitstage, wovon 2 Samstage, und in den folgenden Dienstjahren 18 Arbeitstage, wovon 3 Samstage.
Allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als Ferientage."
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. November 1964 beantragen 15 Industriefirmen und zwei Industriellen-Verbände
BGE 91 I 241 S. 243
des Kantons Solothurn, alle vertreten durch Dr. Jürg Stampfli, Fürsprecher in Grenchen:
1. "Es sei § 3 Abs. 2 des Solothurnischen Feriengesetzes vom 25. Oktober 1964 lautend, 'allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als Ferientage', aufzuheben."
2. (eventuell) "Es sei § 3 Abs. 2 des Solothurnischen Feriengesetzes vom 25. Oktober 1964 lautend, 'allgemeine Feiertage, die in die Ferien fallen, gelten nicht als Ferientage', spätestens auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von OR Art. 341 bis aufzuheben."
Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtene Bestimmung verletze
Art. 4 und 31 BV
, sowie
Art. 64 BV
in Verbindung mit Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV und
Art. 341 bis OR
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
machen die Beschwerdeführer geltend, Ferien dienten der Erholung, die ausserordentlichen Ruhetage aber dem Schutz des religiösen oder patriotischen Gefühls. Nichts stehe im Wege, auch während der Ferien einen besonderen Feiertag festlich zu begehen. Es seien keine ernsthaften sachlichen Gründe vorhanden, welche die angefochtene Bestimmung zu rechtfertigen vermöchten. Sie führe auch zu widersprüchlichen und grotesken Konsequenzen. Falle der 1. Mai oder der 1. August in die Ferien, so müsse der Arbeitnehmer am Vormittag zur Arbeit erscheinen, weil ja nur der Nachmittag frei sei und nach
§ 3 Abs. 2 FG
der Feiertag nicht als Ferientag angerechnet werden dürfe. Eine solche Ordnung widerspreche dem Zweck der Ferien und müsse zu Reibereien führen.
a) Zuzugeben ist, dass die Arbeitsruhe an den besonderen Feiertagen teilweise angeordnet worden ist, um dem Fest einen würdigen Charakter zu verleihen, Störungen durch Lärm usw. zu vermeiden und dem Bürger Gelegenheit zur Erbauung zu geben. Richtig ist auch, dass das Bundesgericht erklärt hat, der 1. August sei nicht in erster Linie zum Feiertag erklärt worden, damit sich die Arbeitnehmer erholen können (Urteil vom 31. März 1939 i.S. Schild und Lambert, Erw. 3). Gleichzeitig wurde aber im eben genannten Entscheid ausgeführt,
BGE 91 I 241 S. 244
zur würdigen Feier des Tages gehöre die Lohnzahlung, damit der Arbeitnehmer durch den freien Nachmittag nicht einen finanziellen Verlust erleide. Sicher gehört weiter zur festlichen Begehung aller dieser Feiertage auch die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer die ihm zusätzlich gewährte Freizeit mit seiner Familie verbringen kann und dass er weder gedanklich noch körperlich von der Arbeit beansprucht wird. Wenngleich der Hauptzweck öffentlicher Feiertage nicht die Erholung ist, bildet doch die damit gewonnene Freizeit einen wichtigen, ebenso entscheidenden Faktor solcher Tage wie die Lohnauszahlung. Der Arbeitnehmer würde deshalb in seinen Ansprüchen verkürzt, wenn er sich einen Feiertag auf seine Ferien anrechnen lassen müsste.
Vor Erlass des Feriengesetzes haben gewisse Gesamtarbeitsverträge die in die Ferien fallenden Feiertage ausdrücklich von der Feriendauer ausgeschlossen bezw. erklärt, gesetzliche Feiertage dürften nicht für Ferientage benützt werden (Juristische Kartothek Nr. 861 S. 4 Fussnote 16). Als Vertragsabreden hatten diese Regelungen die Billigung der Arbeitgeberschaft gefunden. Das baselstädtische Feriengesetz bestimmt in § 5, dass die Ferien eine bestimmte Zahl von Werktagen umfassen müssen, womit die Anrechnung von Feiertagen ausgeschlossen wird (TSCHUDI, Die Ferien im schweiz. Arbeitsrecht, S. 14). Andere Kantone wie Zürich, Baselland usw., haben diese Regelung übernommen. RENGGLI (Die neuen kantonalen Feriengesetze, S. 26) vertritt die Auffassung, selbst ohne eine besondere Vorschrift, wie sie im angefochtenen § 3 Abs. 2 des solothurnischen Feriengesetzes enthalten ist, wäre eine Anrechnung der Feiertage auf die Ferientage ausgeschlossen, weil sonst der Zweck des Feriengesetzes durch Verlegung der Ferien auf Zeiten mit relativ vielen Feiertagen (Karfreitag-Ostern, Weihnachten-Neujahr) weitgehend illusorisch gemacht werden könnte. Ferien sollen dem Arbeitnehmer zusätzliche Zeiten der Erholung gewähren und nicht durch die für alle Bürger vorgesehenen Feiertage gekürzt werden. Soweit es sich um bezahlte Feiertage handelt, würde eine Zusammenlegung bezw. Anrechnung von Ferien- und Feiertagen auch eine Lohnschmälerung des Arbeitnehmers bewirken.
Auf keinen Fall lässt sich unter diesen Umständen sagen, die angefochtene Ordnung entbehre jeder vernünftigen Begründung und verstosse deshalb gegen
Art. 4 BV
.
BGE 91 I 241 S. 245
b) Dass es widersinnig wäre, die Arbeitnehmer während der Ferien für einen Vormittag zur Arbeit aufzubieten, lässt sich nicht in Abrede stellen. Ein solches Vorgehen wäre jedoch ohne Zustimmung beider Parteien gar nicht zulässig, weil zusammenhängende Ferien gewährt werden müssen (
§
§ 3 und 8 Abs. 3 FG
). In Wirklichkeit wird sich jedoch nur selten eine Kollision zwischen Ferientag und freiem Nachmittag des 1. Mai oder 1. August ergeben, weil die Nachmittagsarbeit regelmässig nicht mehr als die Hälfte der ganzen Tagesarbeitszeit beträgt und der betreffende Tag daher nach der nicht willkürlichen Auslegung von § 4 der Vollziehungsverordnung vom 6. Mai 1947 zum Feriengesetz (FV) durch den Regierungsrat im Verhältnis zum Ferienanspruch als gewöhnlicher Arbeitstag zu werten ist.
Wie bei einer Kollision zwischen dem Ferienanspruch und einem auf einen Feriensamstag fallenden Feiertag vorzugehen ist, wurde bereits angetönt. In Betrieben mit Fünftagewoche stellen sich keine Probleme, weil der Arbeitnehmer am Samstag ohnehin nicht arbeiten würde und darum dadurch, dass der Feiertag auf einen Feriensamstag fällt, nicht einen ihm sonst zustehenden Ruhetag verliert. Bei Betrieben mit Sechstagewoche wird nach der in
§ 4 FV
enthaltenen Regel darauf abzustellen sein, ob die Arbeitszeit am Samstag mehr oder weniger als die Hälfte eines Normalarbeitstages ausmachen würde.
c) Auch mit dem Hinweis darauf, dass im Bezirk Bucheggberg drei katholische Feiertage nicht als gesetzliche Ruhetage gelten, lässt sich der Vorwurf der Willkür nicht begründen. Würde darin eine Rechtsungleichheit liegen, so wäre sie durch das nicht angefochtene Ruhetagsgesetz begründet worden, nicht durch das Feriengesetz. Abgesehen davon kann aber von Rechtsungleichheit nicht gesprochen werden, weil mit dieser Unterscheidung nicht Gleiches verschieden behandelt wird. Nach den unbestrittenen Ausführungen in der regierungsrätlichen Botschaft zum Ruhetagsgesetz bilden die betreffenden drei Tage für die grosse Mehrheit der Bevölkerung des Bezirkes Bucheggberg keine Feiertage, die dort festlich begangen werden.
d) Die Beschwerdeführer machen schliesslich auf Schwierigkeiten aufmerksam, die sich angeblich aus der angefochtenen Bestimmung ergeben könnten, weil diese es den Vertragsparteien verunmögliche, Feiertagsansprüche zu verschieben und
BGE 91 I 241 S. 246
so in Anpassung an die Gegebenheiten des jeweiligen Kalenders sogenannte "Brücken" zu bilden. Auch dieser Einwand vermag den Vorwurf der Willkür nicht zu begründen, denn wieso es
§ 3 Abs. 2 FG
den Arbeitgebern verunmöglichen sollte, für einen auf einen ohnehin arbeitsfreien Tag fallenden Feiertag unter Umständen einen zusätzlichen freien Tag oder Halbtag zur Überbrückung zu gewähren, ist nicht ersichtlich. Auf alle Fälle aber ist das Interesse an solchen doch eher seltenen Sonderregelungen bei weitem nicht so gross wie das Interesse daran, dass die Ferienansprüche nicht durch Anrechnung von Feiertagen beeinträchtigt werden.
5.
Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend,
Art. 31 BV
werde verletzt. Sie verweisen selber auf
BGE 86 I 274
, wo das Bundesgericht in Bestätigung der Rechtsprechung erklärt, die Kantone seien befugt, die Handels- und Gewerbefreiheit zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit einzuschränken. Dass in diesem Rahmen Feriengesetze erlassen werden dürfen, ist seit langem anerkannt (
BGE 58 I 30
Erw. 1 mit Verweisungen). Selbst wenn die angefochtene Bestimmung zu einer generellen Kumulation der Ferien und aller gesetzlichen Feiertage führen würde, läge darin keine unzulässige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit. Ferien sind, wie bereits erwähnt, als zusätzliche Erholung zu gewähren; den Zeitpunkt der Ferien bestimmt im Rahmen von
§ 8 FG
der Arbeitgeber, wobei die Ferienzeit sicher in der Mehrzahl der Fälle so angesetzt wird, dass kein Feiertag in sie fällt. Die Beschwerdeführer gehen von unrichtigen Voraussetzungen aus, wenn sie behaupten, die in
§ 3 Abs. 2 FG
umschriebene Regelung führe zu einer Verlängerung der Ferien. Selbst wenn dies aber zuträfe, wäre der auf diese Weise zustandegekommene Anspruch der Arbeitnehmer auf Freizeit nicht so gross, dass von einem unzulässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gesprochen werden könnte. Schon heute bestehen in verschiedenen Kantonen gesetzlich verankerte Ferienansprüche, die ihrem Umfange nach ungefähr dem entsprechen, was im Kanton Solothurn gemäss Feriengesetz und Ruhetagsgesetz zusammen an Freizeit zu gewähren ist.
6.
Vor allem beruft sich die Beschwerde darauf, dass die angefochtene Bestimmung
Art. 341bis OR
und Art. 73 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in
BGE 91 I 241 S. 247
Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, AG) widerspreche und deshalb wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes hinfällig werde.
a) Die Beschwerdeführer anerkennen, dass der Bundesrat das Arbeitsgesetz und damit auch
Art. 341bis OR
bis anhin noch nicht in Kraft gesetzt hat. Ob die Inkraftsetzung bereits auf Beginn des Jahres 1966 möglich sein wird, ist gemäss einer Auskunft von Seiten des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit fraglich. Kantonales Recht wegen eines angeblichen Widerspruches zu noch nicht in Kraft gesetzten Vorschriften des Bundesrechtes aufzuheben, ist ausgeschlossen. Nur wo eine kantonale Bestimmung mit einer bereits geltenden bundesrechtlichen Norm kollidiert, wird jene infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes verdrängt. Zur Zeit kann deshalb der angefochtenen Bestimmung weder das Arbeitsgesetz noch der darin vorgesehene neue
Art. 341bis OR
entgegengehalten werden.
Auf den Eventualantrag der Beschwerde,
§ 3 Abs. 2 FG
"auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens von
Art. 341bis OR
aufzuheben", kann nicht eingetreten werden. Das Bundesgericht kann sich weder hypothetisch mit der Frage beschäftigen, wie sich allenfalls später einmal die Rechtslage darstellen wird, noch präsumieren, dass die Behörden des Kantons Solothurn zu gegebener Zeit allenfalls kraft Bundesrecht hinfällig gewordene Bestimmungen anwenden werden.
b) Im übrigen verweist der Regierungsrat mit Recht darauf, dass Art. 73 Abs. 4 AG den Kantonen vorschreibt, bis zum Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes die aufgehobenen und die weiter geltenden Vorschriften des kantonalen Rechtes auszuscheiden. Diese Ausscheidung bedarf der Genehmigung des Bundesrates. Ob die angefochtene Bestimmung vom Kanton Solothurn unter die aufzuhebenden oder unter die weiter geltenden Vorschriften eingereiht werden wird, steht noch nicht fest. Der Regierungsrat erklärt, eine entsprechende Verfügung sei noch nicht erlassen worden, und das Gegenteil wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan. Sollte aber der Kanton Solothurn die umstrittene Bestimmung auch nach Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes anwenden wollen, so wird es Sache des Bundesrates sein, darüber zu entscheiden, ob er diese Ausscheidung genehmigen wolle oder nicht. Sowenig eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Erlass zulässig ist, für den
BGE 91 I 241 S. 248
die erforderliche bundesrätliche Genehmigung verweigert worden ist (
BGE 84 I 66
mit Verweisungen), sowenig kann das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren einem derartigen Entscheid des Bundesrates vorgreifen.
Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, der Regierungsrat habe in seiner Botschaft vom 11. September 1964 zur Abänderung des Feriengesetzes auf die neuen Vorschriften des Arbeitsgesetzes Bezug genommen. Es erscheine daher als fraglich, ob das Verfahren nach Art. 73 Abs. 4 AG noch auf die angefochtene Bestimmung zur Anwendung gelange, da sich dieses Verfahren auf bisheriges kantonales Recht beziehe, nicht aber auf neue Bestimmungen, welche von den Kantonen bereits gestützt auf
Art. 341bis OR
erlassen worden seien. - Es ist richtig, dass der Regierungsrat in der genannten Botschaft auf das neue Arbeitsgesetz und auch auf
Art. 341bis OR
hingewiesen hat, offensichtlich aber nur im Sinne einer Orientierung, dass die beantragten Änderungen des Feriengesetzes mit den arbeitsrechtlichen Tendenzen des Bundes in Einklang stünden. Dass damit die Abänderung des Feriengesetzes auf diesen Gesetzesartikel gestützt werden wollte, ist nicht anzunehmen, denn selbstverständlich kann auch ein kantonaler Gesetzgeber beim Erlass neuer Bestimmungen nicht Vorschriften des Bundesrechtes als Grundlage benützen, die noch nicht in Kraft gesetzt sind. Ebensowenig stellt der erwähnte Hinweis in der regierungsrätlichen Botschaft eine Ausscheidungsverfügung im Sinne von Art. 73 Abs. 4 AG dar. Die bundesrätliche Genehmigung lässt sich nicht in der Weise umgehen, dass ein Kanton noch vor Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes arbeitsrechtliche Normen erlässt und dabei bereits auf
Art. 341bis OR
verweist.
c) Auf die Rüge, die angefochtene Bestimmung widerspreche
Art. 341bis Abs. 2 OR
und sei deshalb wegen Verletzung von
Art. 64 BV
und Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV aufzuheben, ist daher nicht einzutreten. Damit erübrigt sich die Beantwortung der Frage, ob den Beschwerdeführern insoweit auch die Beschwerdelegitimation abzusprechen wäre. Ebenso entfällt die materielle Überprüfung des Einwandes, die angefochtene Bestimmung des Feriengesetzes überschreite die den Kantonen mit
Art. 341bis OR
gezogenen Grenzen. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f6088fc-9ec4-4dc5-86af-284262a432b7 | Urteilskopf
124 III 145
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1998 i.S. M. gegen S. (Berufung) | Regeste
Art. 257d OR
. Zahlungsaufforderung mit Kündigungsdrohung unter Beilage eines Post-Einzahlungsscheines; Wahrung der Zahlungsfrist.
In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheines liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wird ein Mieter aufgefordert, einen Mietzinsrückstand mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf er deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 124 III 145 S. 145
A.-
Mit Mietvertrag vom 20. Oktober 1995 vermieteten C.S. und D.S. das Restaurant X. in Q. an A.M. und B.M. zu einem monatlich vorauszahlbaren Mietzins von Fr. 5'200.--. Das Mietverhältnis begann laut Vertrag am 20. Oktober 1995 und sollte am 31. Oktober
BGE 124 III 145 S. 146
2000 automatisch und ohne schriftliche Kündigung enden. Infolge von Zahlungsschwierigkeiten leisteten die Mieter den Mietzins während mehrerer Monate verspätet; sie bezahlten jeweils erst auf mit Kündigungsandrohungen gemäss
Art. 257d OR
verbundene Zahlungsaufforderungen hin. Mit an beide Mieter gerichteten separaten Schreiben vom 1. Mai 1997 setzte der Rechtsvertreter der Vermieter den Mietern unter Hinweis auf
Art. 257d OR
eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung des Mietzinses für Mai 1997 mit der Androhung, dass andernfalls das Mietverhältnis ohne weitere Mahnung unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf das nächstfolgende Monatsende gekündigt werde. Die Mieter nahmen die Schreiben am 2. Mai 1997 entgegen. Da der 1. Juni 1997 auf einen Sonntag fiel, endete die Zahlungsfrist am Montag, den 2. Juni 1997. Am Freitag, den 30. Mai 1997, um 10.00 Uhr bezahlten die Mieter den Betrag von Fr. 5'200.-- am Schalter der Post Q. zugunsten der Vermieter ein. Die Gutschrift auf dem Klientenkonto des Rechtsvertreters der Vermieter erfolgte jedoch erst am 3. Juni 1997. Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigten die Vermieter das Mietverhältnis unter Berufung auf
Art. 257d OR
per 31. Juli 1997.
B.-
Am 2. Juli 1997 stellten C.S. und D.S. beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Ausweisungsbegehren. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 1997 beantragten die Beklagten, es sei die Kündigung vom 16. Juni 1997 aufzuheben, eventualiter das Mietverhältnis erstmals bis 31. Oktober 2000 zu erstrecken und das Ausweisungsbegehren abzuweisen. Ebenfalls mit Datum vom 15. Juli 1997 fochten die Beklagten die Kündigung vom 16. Juni 1997 beim Oberamt Dorneck-Thierstein an und verlangten deren Aufhebung.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 wies der Gerichtspräsident des Richteramts Dorneck-Thierstein die Beklagten an, das Mietobjekt bis spätestens Montag, den 18. August 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben. Die Rechtsbegehren der Beklagten wies er ab.
Gegen diesen Entscheid legten die Beklagten Appellation ein. Gleichzeitig erhoben sie vorsorglich Rekurs. Das Obergericht des Kantons Solothurn trat mit Urteil vom 31. Oktober 1997 auf die Appellation nicht ein; den Rekurs, dem die Instruktionsrichterin aufschiebende Wirkung erteilt hatte, wies das Gericht ab, mit der Anordnung, dass die Beklagten das Mietobjekt bis spätestens Freitag, den 28. November 1997, 12.00 Uhr, zu verlassen und den Klägern in ordnungsgemässem Zustand zu übergeben hätten.
BGE 124 III 145 S. 147
C.-
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, soweit es darauf eintritt, hebt das obergerichtliche Urteil auf, erklärt die von den Klägern am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig und weist das klägerische Ausweisungsbegehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ob die Kündigung vom 16. Juni 1997 gültig oder ungültig ist, hängt insbesondere davon ab, ob die Beklagten mit der am Freitag, den 30. Mai 1997, vorgenommenen Einzahlung am Postschalter die ihnen gesetzte, am Montag, den 2. Juni 1997, ablaufende Zahlungsfrist gewahrt haben.
a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil lagen den Zahlungsaufforderungen, die der Rechtsvertreter der Kläger am 1. Mai 1997 je separat an beide Beklagten gerichtet hat, Post-Einzahlungsscheine der Solothurner Bank Dornach bei. Mit der Zusendung dieser Einzahlungsscheine, auf die in den Schreiben übrigens auch ausdrücklich hingewiesen wird, hat der klägerische Rechtsvertreter den Beklagten als Zahlungsart die Einzahlung auf das Postcheckkonto seiner Bank nahegelegt. Unter diesen Umständen aber durften die Beklagten nach dem Vertrauensgrundsatz (
BGE 117 II 273
E. 5a S. 278 f., mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 III 6
E. 3c S. 10;
BGE 119 II 449
E. 3a S. 451) die Einzahlung am Postschalter als die entscheidende, innerhalb der Zahlungsfrist vorzunehmende Zahlungshandlung ansehen (vgl. SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 30 zu
Art. 257d OR
; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 41 zu
Art. 257d OR
; siehe ferner auch ZR 68/1969 Nr. 117 E. 5, S. 301). In der Zustellung eines Post-Einzahlungsscheins liegt regelmässig die Bezeichnung der Post als Zahlstelle. Wer aufgefordert wird, einen Betrag mit einem zugesandten Einzahlungsschein auf ein Postcheckkonto einzuzahlen, darf deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass es zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn er vor deren Ablauf die Einzahlung am Postschalter vornimmt. Dies entspricht denn heute auch der allgemeinen Verkehrsauffassung (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 215; JEANPRÊTRE, Le payement de la dette au compte de chèques postaux du créancier, SJZ 64/1968, S. 147 f.; OGer. ZH in SJZ 57/1961, S. 77 f.). Kommt es im Anschluss an die Einzahlung zu Buchungs- oder Überweisungsverzögerungen, so gehen diese zu Lasten des Gläubigers, der die Post als Zahlstelle bezeichnet hat (vgl. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 304 Fn.
BGE 124 III 145 S. 148
46). Da die Beklagten den Betrag von Fr. 5'200.-- vor Ablauf der Zahlungsfrist am Postschalter einbezahlt haben, ist ihre Zahlung als rechtzeitig zu betrachten. Der Kündigungsgrund gemäss
Art. 257d OR
war somit nicht gegeben, weshalb die am 16. Juni 1997 ausgesprochene Kündigung ungültig ist.
b) Was die Kläger in ihrer Berufungsantwort einwenden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Ob es den Beklagten - wie die Kläger und das Obergericht annehmen - freistand, statt der Einzahlung auf das angegebene Postcheckkonto eine andere Zahlungsart zu wählen, ist fraglich (vgl. VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 62), bleibt aber unerheblich. Entscheidend ist, dass die Kläger den Beklagten die Posteinzahlung als Zahlungsart zumindest angeboten haben. Dass sie dieses Angebot angenommen und deshalb nicht bar bezahlt haben, kann den Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen. In den Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 1. Mai 1997 wird auch keineswegs unmissverständlich klargestellt, dass am letzten Tag der gesetzten Zahlungsfrist - entgegen den heutigen Gepflogenheiten im Zahlungsverkehr - nicht nur die Einzahlung auf das Postcheckkonto, sondern bereits die Gutschrift bei der Bank hätte erfolgen müssen. Hätten die Kläger ihrer Zahlungsaufforderung diesen Sinn geben wollen, so hätten sie ausdrücklich festhalten müssen, dass der Betrag entweder innert Frist bar zu bezahlen oder aber so frühzeitig zu überweisen sei, dass er innert Frist auf ihrem Konto gutgeschrieben werde. Die einschlägige Passage in den Briefen vom 1. Mai 1997 lautet jedoch: "Sollte der gesamte Betrag nicht fristgerecht auf unserem Klientenkonto eingehen (Einzahlungsschein anbei), erfolgt ohne weitere Mahnung die Kündigung...". Diese Formulierung ist zu vage, um das berechtigte Vertrauen der Beklagten in die übliche Handhabung der angebotenen Zahlungsart zu zerstören. Ebensowenig hilft den Klägern, dass Geldschulden Bringschulden sind (
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR
). Denn wird mit der Zusendung eines Einzahlungsscheines die Einzahlung auf ein Postcheckkonto als Zahlungsart angeboten, so erfüllt der Schuldner seine Bringschuld, wenn er den geschuldeten Betrag zum Postschalter bringt und dort auf das angegebene Konto einzahlt (vgl. HIGI, a.a.O., N. 41 zu
Art. 257d OR
). Schliesslich lässt sich auch aus
BGE 119 II 232
(E. 2 S. 234 f.) nichts zugunsten der Kläger ableiten. Im dort entschiedenen Fall ging es nicht um eine Einzahlung mit einem vom Gläubiger zugesandten Einzahlungsschein. Vielmehr hatte der Schuldner aus eigener Initiative als
BGE 124 III 145 S. 149
Zahlungsart die Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers gewählt. Dieser Fall lässt sich mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f619609-db4b-4400-af88-1e710c593247 | Urteilskopf
88 IV 111
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1962 i.S. Zimmermann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 397 StGB
,
Art. 269 Abs. 1 BStP
,
Art. 19 Abs. 2 ZGB
.
1. Die Frage, ob der um Wiederaufnahme des Verfahrens nach
Art. 397 StGB
nachsuchende Verurteilte die hiefür erforderliche Prozessfähigkeit besitze, beurteilt sich nach Bundesrecht und kann deshalb mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden (Erw. 1).
2. Die Rechte, welche der Verurteilte mit einem Revisionsgesuch geltend macht, stehen ihm um seiner Persönlichkeit willen zu, und sie können deshalb auch von einem urteilsfähigen Entmündigten selbständig ausgeübt werden (Erw. 2 und 3; Änderung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 111
BGE 88 IV 111 S. 111
Erwägungen:
1.
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens
BGE 88 IV 111 S. 112
verlangt werden kann, bestimmt grundsätzlich das kantonale Recht, dessen Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht nachzuprüfen hat (
Art. 269 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Das Bundesrecht, dessen Verletzung mit diesem Rechtsmittel allein gerügt werden kann, greift durch
Art. 397 StGB
in das kantonale Verfahrensrecht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zuzulassen (
BGE 82 IV 184
). Wo aber von Bundesrechts wegen ein solcher Rechtsbehelf gegeben ist, ist auch nach diesem Rechte zu beurteilen, ob der um Revision nach
Art. 397 StGB
nachsuchende Verurteilte die hiefür erforderliche Prozessfähigkeit besitzt. Die Prozessfähigkeit ist eine Wirkung der vom Bundesrecht geordneten Handlungsfähigkeit (
BGE 76 IV 143
,
BGE 77 II 9
und weitere Rechtsprechung), und wer mit Bezug auf den genannten Rechtsbehelf von Bundesrechts wegen handlungsfähig ist, dem muss auch das kantonale Verfahrensrecht Prozessfähigkeit zuerkennen (vgl. für den zivilprozessualen Bereich, GULDENER, Schweizer. Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 64). Die Frage, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Fähigkeit zur Geltendmachung des Revisionsgrundes aus
Art. 397 StGB
im Wege einer schriftlichen Eingabe zu Recht oder zu Unrecht aberkannt habe, ist demnach eine solche eidgenössischen Rechtes, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden kann. Dagegen hat das Bundesgericht in diesem Verfahren nicht zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer vom Obergericht auch für seine Berufung auf den kantonalrechtlichen Revisionsgrund des § 230 Ziff. 2 der aargauischen Strafprozessordnung die Prozessfähigkeit abgesprochen werden durfte.
2.
Als Staatsgerichtshof mit der Frage der Prozessfähigkeit eines wegen Geisteskrankheit Entmündigten
BGE 88 IV 111 S. 113
befasst, vertrat der Kassationshof in zwei Urteilen vom 20. März 1953 i.S. Schwendimann den Standpunkt, dass im allgemeinen nicht urteilsfähig sei, wer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche unter Vormundschaft stehe, sei doch der Betreffende gerade deshalb bevormundet worden, weil ihm die geistigen Fähigkeiten mangelten, um seine Angelegenheiten selber zu besorgen (
Art. 369 ZGB
). Immerhin sei der aus solchen Gründen Bevormundete nicht schlechthin unfähig, im Prozess selbständig zur Frage Stellung zu nehmen, ob er unter Vormundschaft gehöre (vgl.
Art. 433 Abs. 3 ZGB
;
BGE 62 II 264
), ob der Vormund die Zustimmung zur Heirat zu Recht oder zu Unrecht verweigert habe (vgl.
Art. 99 Abs. 2 ZGB
;
BGE 42 II 422
ff.), ob eine Eheeinsprache begründet sei (vgl. BGE 5, 258 ff.;
BGE 31 II 199
ff.) und ob die Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe sich rechtfertige (
BGE 77 II 7
ff.). Diese Ausnahmen beruhten jedoch auf Überlegungen, die sich auf die Ergreifung von Rechtsmitteln nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung (Einreichung eines Wiederaufnahmegesuches, staatsrechtliche Beschwerde oder Nichtigkeitsbeschwerde bei Abweisung eines solchen) nicht übertragen liessen. Die Prozessfähigkeit im Verfahren um die Bestellung oder Aufhebung der Vormundschaft sollte dem Betroffenen ermöglichen, gerade den Entmündigungsgrund und damit die Urteilsunfähigkeit zu bestreiten. Der Bevormundete sodann, der um die vormundschaftliche Einwilligung zum Eheabschluss streite, widersetze sich der Stellungnahme des Vormundes und könne daher insoweit nicht durch diesen vertreten werden. Im Prozess gegen den Eheeinspruch und im Prozess auf Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe endlich verfechte der Bevormundete höchstpersönliche Rechte, in deren Ausübung er weitgehend überhaupt nicht vertreten werden könne (vgl.
BGE 68 II 144
). Im Prozess um die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens könne dagegen der Vormund in vollem Umfange und ohne Widerstreit der Interessen die Rechte des Verurteilten wahren. Insbesondere
BGE 88 IV 111 S. 114
sei er befugt, gegen einen Entscheid, durch den auf das Wiederaufnahmegesuch nicht eingetreten oder dieses abgewiesen werde, staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde zu führen (vgl.
BGE 75 IV 142
). Es sei deshalb nicht nötig, in solchen Fällen trotz Geisteskrankheit oder Geistesschwäche auch das Mündel als prozessfähig zu behandeln, sofern es sich nur einigermassen Rechenschaft zu geben vermöge, worauf es im Prozess ankomme. Prozessfähig sei es nur, wenn es von seiner Geisteskrankheit oder Geistesschwäche geheilt sei. Dass das der Fall sei, könne es in einem Gesuch um Aufhebung der Vormundschaft geltend machen. Solange diese bestehe, habe der Richter, der um Wiederaufnahme eines Strafverfahrens angegangen werde, darauf abzustellen, dass die Geisteskrankheit oder Geistesschwäche andauere.
An dieser Auffassung kann nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Zweifelhaft erscheint schon, ob für die Entscheidung der Frage nach der Prozessfähigkeit etwas darauf ankommt, dass - wie in den obgenannten Entscheiden gesagt wurde - "im allgemeinen" nicht urteilsfähig ist, wer wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche unter Vormundschaft steht. Geisteskrankheit und Geistesschwäche heben nicht notwendig gemeinhin die Urteilsfähigkeit auf. Auch eine geisteskranke Person kann noch urteilsfähig sein (s. EGGER, Kommentar, N. 13 zu
Art. 16 ZGB
; HAFTER, Kommentar, N. 7 zu
Art. 16 ZGB
). Anderseits braucht die Urteilsunfähigkeit keine allgemeine zu sein; sie kann auch nur ein bestimmtes Gebiet beschlagen, so beispielsweise beim psychopathischen Querulanten einen bestimmten Komplex von Rechtsstreitigkeiten, in die er verwickelt ist (
BGE 76 IV 143
). Wie es sich damit im Einzelfalle verhält, ist deshalb nicht abstrakt aus der Entmündigung nach
Art. 369 ZGB
abzuleiten, sondern konkret zu bestimmen. Rechtsfrage ist dabei allerdings nur der Schluss, der aus einem bestimmten geistigen Zustand auf das Vorhandensein oder Fehlen der Urteilsfähigkeit gezogen wird (vgl.
BGE 77 II 7
,
BGE 78 II 100
), während die
BGE 88 IV 111 S. 115
Feststellung jenes Zustandes selbst, wie bei der zivilrechtlichen Berufung an das Bundesgericht, Tatfrage und damit der Überprüfung durch den Kassationshof entzogen ist (
BGE 76 IV 143
und dort angeführte Entscheidungen).
3.
Wie die Vorinstanz feststellt, kann trotz der geistig abnormen Art des Beschwerdeführers nicht bezweifelt werden, dass er über die für die Einreichung eines Wiederaufnahmegesuches erforderliche Urteilsfähigkeit verfügt. Ist dem so, dann durfte ihm aber mit Bezug auf das gestellte Begehren auch nicht die Prozessfähigkeit abgesprochen werden. Die Rechte, welche der Verurteilte mit einem Revisionsgesuch nach
Art. 397 StGB
geltend macht, stehen ihm unzweifelhaft um seiner Persönlichkeit willen zu, und nach
Art. 19 Abs. 2 ZGB
können sie deshalb auch von einem urteilsfähigen Entmündigten selbständig ausgeübt werden. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob es sich um die Einreichung eines befristeten Rechtsmittels handelt (vgl.
BGE 68 IV 160
) oder um ein an keine Frist gebundenes Wiederaufnahmegesuch nach
Art. 397 StGB
. Soweit der entmündigte Verurteilte urteilsfähig ist - und das trifft bei Zimmermann mit Bezug auf das von ihm eingereichte Revisionsgesuch zu -, kann er infolgedessen, ohne auf eine Vertretung durch den Vormund angewiesen zu sein, selbst prozessual wirksam handeln (vgl. hiezu auch CLERC, Festschrift für HAFTER, ZStR 1946, S. 233; für das kantonale Recht: WAIBLINGER, Strafverfahren, N. 2 zu Art. 350 der bernischen StPO, S. 500 oben). Das hat die Vorinstanz verkannt, weshalb ihr Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen werden muss. | null | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5f624a36-2f81-4998-a1d2-19742e752664 | Urteilskopf
119 II 183
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 mai 1993 dans la cause S. S.A. contre dame I. (recours en réforme) | Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 48 OG
; kantonale Zuständigkeitsordnung und Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Kantonale Zuständigkeitsvorschriften, welche die Möglichkeit der Berufung in Streitsachen, die an sich berufungsfähig sind, ausschliessen, verletzen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 4). Bei Vorliegen einer Berufung (E. 3) verpflichtet das Bundesgericht das obere kantonale Gericht infolgedessen, auf ein ordentliches Rechtsmittel gegen einen von einem unteren Gericht als einziger Instanz gefällten Entscheid einzutreten, wenn die Voraussetzungen von Art. 44 bis 46 OG erfüllt sind (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 119 II 183 S. 184
A.-
Dans le cadre d'un différend en matière de contrat de travail, la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais, statuant le 21 février 1990, a condamné S. S.A. à payer un montant brut de 16'800 fr., plus intérêts, à dame I.
Par jugement du 18 mai 1992, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevable l'appel interjeté par S. S.A., motif pris de ce que le droit de procédure cantonal ne prévoit aucun recours à l'encontre des jugements de la Commission cantonale d'arbitrage.
B.-
Par la voie d'un recours en nullité, S. S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal.
Dame I. propose le rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son jugement.
Traitant le recours en nullité comme recours en réforme, le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'objet du présent recours n'est pas la décision de la Commission cantonale, mais le jugement par lequel le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière sur un moyen de droit ordinaire. Pour la recourante, l'irrecevabilité de son appel équivaut à une violation du droit fédéral.
Le jugement attaqué est une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, au sens de l'
art. 48 al. 1 OJ
. Il est susceptible d'un recours en réforme, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignant une valeur de 16'800 fr. (
art. 46 OJ
). Par conséquent, la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral pouvait être invoquée en l'espèce dans le cadre d'un tel recours (
ATF 116 II 217
consid. 2b et les références), ce qui exclut la possibilité d'interjeter un recours en nullité (
art. 68 al. 1 OJ
). Cependant, la désignation erronée du présent recours ne nuit pas à son auteur. En effet, du moment qu'il en remplit toutes les conditions, le recours en nullité sera traité comme recours en réforme (
ATF 110 II 56
consid. 1a).
BGE 119 II 183 S. 185
4.
a) L'art. 58 al. 1 aOJ admettait la recevabilité du recours en réforme "contre les jugements au fond rendus en dernière instance cantonale". La dernière instance cantonale, telle que l'entendait cette disposition, était celle dont la décision ne pouvait être attaquée par aucun moyen ordinaire de droit cantonal comportant effet suspensif et dévolutif (
ATF 63 II 326
ss). Ainsi, le recours en réforme était recevable contre les jugements rendus par des tribunaux inférieurs statuant en dernière instance cantonale. Dans les cantons des Grisons et de Vaud, les actions matrimoniales et en paternité (dans le canton de Vaud, les affaires d'interdiction également) étaient jugées par les tribunaux de district en instance cantonale unique, de sorte qu'il n'y avait, en ces matières, aucun recours ordinaire au tribunal cantonal. Cette situation avait valu au Tribunal fédéral un surcroît de travail. Elle est à l'origine de l'introduction, à l'
art. 48 al. 1 OJ
, d'une limitation à l'exercice du droit de recours, en ce sens que, désormais, le recours en réforme n'est plus recevable, en règle générale, que contre les jugements rendus par les "tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons". Le législateur fédéral a considéré, à ce propos, que le rôle de la loi fédérale d'organisation judiciaire n'était pas de permettre au canton de supprimer le recours ordinaire au tribunal cantonal contre les jugements des juridictions inférieures, eu égard à l'existence du recours en réforme au Tribunal fédéral. Cela était d'autant plus vrai que la suppression du recours ordinaire au tribunal cantonal avait aussi des inconvénients pour les parties, étant donné que le jugement de la juridiction inférieure pouvait présenter des lacunes que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'avait pas le pouvoir de corriger puisqu'il devait se borner à vérifier si le droit fédéral avait été appliqué correctement. Aussi, avec le nouvel
art. 48 al. 1 OJ
, ne serait-il plus possible d'éviter le recours ordinaire au tribunal cantonal (Message du Conseil fédéral à l'appui de l'OJ, FF 1943 126/127; pour l'historique de l'
art. 48 OJ
, voir aussi POUDRET, COJ, n. 1.2.1 ad art. 48, et surtout SACHS, Die Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide nach Art. 48-50 OG unter besonderer Berücksichtigung des bernischen Rechts, thèse Berne 1947, p. 11 ss).
b) La limitation, prévue à l'
art. 48 OJ
, en ce qui concerne la décision attaquable, permet aux cantons, à s'en tenir à la lettre de cette disposition, d'attribuer à un tribunal inférieur statuant comme juridiction unique la compétence exclusive de jugement
BGE 119 II 183 S. 186
en matière de contestations pouvant être l'objet d'un recours en réforme et, ce faisant, de priver les parties de la possibilité d'interjeter un tel recours contre les jugements rendus dans ce cadre-là. Il sied de rechercher si pareille solution est encore compatible avec le sens et le but du droit fédéral.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dénués d'intérêt et peuvent s'avérer utiles pour dégager le sens d'une norme, car ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait faire abstraction même dans le cadre d'une interprétation téléologique (
ATF 117 II 499
consid. 6a,
ATF 116 II 415
consid. 5b,
ATF 115 II 99
consid. 2b, 114 Ia 196/197 consid. 3b/bb).
Il ressort clairement de l'historique de l'
art. 48 OJ
que le législateur fédéral, en modifiant la définition de la décision pouvant faire l'objet d'un recours en réforme, n'a pas voulu tempérer le devoir du Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral (
art. 114 Cst.
), mais obliger les cantons à instituer la compétence d'un tribunal (ou d'une autre autorité) suprême pour connaître des causes susceptibles d'être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (FF 1943 127 in limine). L'interprétation historique suggère donc l'idée que le droit civil fédéral impose aux cantons l'obligation de faire trancher les affaires pouvant être l'objet de recours en réforme par un tribunal ou une autre autorité, dont les jugements ou décisions répondent aux conditions de l'
art. 48 OJ
.
bb) La doctrine ancienne, en particulier LEUCH (n. 1 ad
art. 314 CPC
bern.), enseignait que l'
art. 48 OJ
laissait aux cantons le soin de décider s'ils entendaient soumettre ou non leurs jugements à l'examen du Tribunal fédéral et, partant, d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires en fonction de leur choix entre ces deux solutions. La doctrine dominante estime, au contraire, que l'organisation judiciaire fédérale influe directement sur les cantons, en ce sens qu'elle leur interdit d'instituer un tribunal inférieur comme juridiction cantonale unique, si le droit fédéral ne le prévoit pas. Aussi, pour la plupart des auteurs, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme dans les causes qui en sont susceptibles violent le droit
BGE 119 II 183 S. 187
fédéral (POUDRET, op.cit., n. 1.2.4 ad
art. 48 OJ
; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 110, n. 193; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, in: RDS 94/1975 II 13 ss, 30; SACHS, op. cit., p. 30; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 172 ss; GIRARDET, Le recours en nullité en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1985, p. 187/188). Quant à BIRCHMEIER (n. 4 ad
art. 48 OJ
) et MESSMER/IMBODEN (Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 90, note de pied 8), ils ne prennent pas clairement position sur la question.
Selon l'
art. 373 CC
, les cantons désignent les autorités compétentes pour prononcer l'interdiction et déterminent la procédure à suivre. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. De tout temps, la doctrine a déduit de cette disposition l'impossibilité pour les cantons d'établir une procédure d'interdiction qui ne débouche pas sur une décision attaquable, au sens de l'
art. 48 OJ
(EGGER, n. 72 ad
art. 373 CC
; SCHNYDER/MURER, n. 163 ad
art. 373 CC
; POUDRET, op.cit., n. 2.5.1 ad art. 44).
cc) Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a indiqué aux cantons qu'il leur incombait d'adapter leur procédure à l'
art. 48 OJ
(
ATF 95 II 75
consid. 2e,
ATF 94 II 133
,
ATF 85 II 286
no 45,
ATF 77 II 281
consid. 2). Il a déploré, à plusieurs reprises, que l'organisation judiciaire de tel ou tel canton le mît dans l'impossibilité d'entrer en matière sur un recours en réforme dans des affaires susceptibles d'en être l'objet, mais s'est refusé jusqu'à ce jour à toucher par voie jurisprudentielle à l'autonomie cantonale en matière de procédure et d'organisation judiciaire (
ATF 115 II 368
,
ATF 110 II 252
consid. 2a,
ATF 109 II 48
consid. 2,
ATF 95 II 75
consid. 2e,
ATF 85 II 286
no 45). Dans un arrêt de 1968 relatif à un cas de mainlevée d'une interdiction volontaire, il a donné à entendre qu'il tenait pour contraire au droit fédéral le fait de ne pas entrer en matière sur un moyen ordinaire de droit cantonal dirigé contre un jugement de première instance et de priver ainsi les parties de la faculté de porter la cause devant la juridiction fédérale de réforme. Il n'a cependant pas eu à trancher la question, le canton intéressé (Vaud) ayant déjà modifié sa jurisprudence en la matière (
ATF 94 II 133
). Enfin, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est expressément demandé si - et, dans l'affirmative, par quel moyen de droit - des prescriptions cantonales incompatibles avec l'
art. 48 OJ
peuvent être attaquées, mais il a laissé la question
BGE 119 II 183 S. 188
en suspens faute d'un grief formulé sur ce point (
ATF 117 II 508
no 92).
dd) Pour ce qui est de la jurisprudence cantonale, il sied de mentionner un arrêt de 1962 dans lequel la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un tel recours (JdT 1963 III 42ss; voir aussi l'
ATF 94 II 133
).
Le Tribunal cantonal valaisan considère, lui aussi, que l'
art. 48 OJ
impose aux cantons d'organiser une voie de recours ordinaire auprès de l'autorité judiciaire supérieure, pour garantir au justiciable la faculté d'interjeter ultérieurement un recours en réforme. Telle est la raison qui l'a conduit, dans une jurisprudence constante, à combler les lacunes de l'organisation judiciaire cantonale en ouvrant la voie de l'appel pour toutes les causes jugées en première instance par un tribunal inférieur et susceptibles d'un recours en réforme (RVJ 1975 p. 314, 1977 p. 285, 1985 p. 88, 1987 p. 226 et 235). Dans la présente affaire, il a cru pouvoir s'en dispenser, d'une part, au motif que le Tribunal fédéral n'aurait rien trouvé à redire quant à la manière dont le canton du Valais a organisé la compétence de jugement pour les litiges relevant du contrat de travail (
ATF 115 II 366
) et, d'autre part, eu égard à la révision en cours de la loi cantonale sur le travail. Il lui a toutefois échappé que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est borné à examiner si les jugements de la Commission cantonale pouvaient être attaqués directement par la voie du recours en réforme, car il n'avait pas à se prononcer alors, contrairement à ce qui est le cas aujourd'hui, sur le système procédural valaisan en tant que tel.
ee) L'opinion selon laquelle l'organisation judiciaire cantonale qui soustrait au recours en réforme des causes visées aux art. 43 à 46 OJ n'est pas compatible avec le droit fédéral ne peut qu'être suivie. Elle correspond, en effet, à la volonté du législateur, conforme à l'esprit et au but de l'organisation judiciaire fédérale, de contraindre les cantons à rendre, dans ces causes-là, des jugements qui répondent aux conditions formelles de recevabilité du recours en réforme fixées à l'
art. 48 OJ
. L'opinion inverse impliquerait la possibilité pour les cantons d'empêcher le Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral sur tout le territoire de la Confédération, autrement dit d'assumer la
BGE 119 II 183 S. 189
tâche que lui assigne la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 43 ss), dans le prolongement de l'
art. 114 Cst.
De fait, le législateur fédéral a voulu, de toute évidence, que le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit fédéral dans les causes susceptibles de recours en réforme, et les cantons doivent respecter ce voeu.
5.
a) L'obligation ainsi faite aux cantons d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires de manière à ne pas exclure la recevabilité du recours en réforme dans les causes pouvant en faire l'objet resterait souvent lettre morte si l'on ne reconnaissait pas directement aux justiciables le droit d'en invoquer la violation. Il n'est donc plus possible d'admettre, comme par le passé, que semblable obligation ne consiste qu'en une simple invitation faite aux législateurs cantonaux. Il faut poser, au contraire, que le tribunal suprême du canton qui refuse - en application du droit de procédure cantonal - d'entrer en matière sur un recours ordinaire formellement recevable et de rendre un jugement au fond pouvant être attaqué par la voie du recours en réforme viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Cette violation peut être sanctionnée par le Tribunal fédéral, soit sur recours de droit public, dans le cadre de la procédure du contrôle abstrait des normes (WURZBURGER, op.cit., p. 174), soit sur recours en réforme interjeté dans un cas concret par celui qui la subit (POUDRET, COJ, n. 1.2.4 ad art. 48). Ce dernier moyen de droit permet donc au Tribunal fédéral d'obliger le tribunal suprême d'un canton à entrer en matière sur un recours ordinaire déposé contre un jugement rendu en instance unique par un tribunal inférieur dans l'une des causes visées aux art. 44 à 46 OJ.
b) Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Tribunal cantonal valaisan s'est fondé sur des motifs contraires au droit fédéral pour déclarer irrecevable l'appel interjeté par la recourante. Le présent recours doit, en conséquence, être admis, ce qui entraîne l'annulation dudit jugement et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine les moyens soulevés par l'appelante. Il va de soi qu'elle ne le fera que si les conditions formelles de recevabilité sont remplies en l'espèce.
Peu importe, enfin, qu'une révision des dispositions topiques de la loi cantonale sur le travail soit en cours. La recourante n'en conserve pas moins le droit d'exiger que le jugement de la Commission cantonale soit revu par le Tribunal suprême du canton et que celui-ci rende un jugement qui puisse être déféré au Tribunal
BGE 119 II 183 S. 190
fédéral par la voie du recours en réforme. Dans le cas particulier, le seul moyen de droit cantonal ordinaire dont elle disposait était l'appel, au sens des
art. 273 ss CPC
val. Elle a eu raison d'en faire usage. Cela étant, le législateur valaisan reste libre d'organiser différemment la compétence judiciaire dans le domaine considéré, pourvu que la nouvelle organisation satisfasse aux exigences déduites de l'
art. 48 OJ
. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5f64af89-23ac-46e7-a11e-d60605e6be95 | Urteilskopf
109 IV 8
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 1983 dans la cause Ministère public du canton de Fribourg contre M. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
: Objektive Voraussetzung des bedingten Strafvollzuges.
Nur eine vor der Tat tatsächlich verbüsste Freiheitsstrafe von über drei Monaten Dauer stellt ein objektives Hindernis für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dar, nicht auch eine Strafe, die wegen Begnadigung des Täters nicht verbüsst wurde. | Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 109 IV 8 S. 8
A.-
M. a été condamné à quatre reprises entre le 19 septembre 1977 et le 4 avril 1979. Les sursis accordés pour les peines infligées le 19 septembre 1977 (12 mois d'emprisonnement) et le 22 mars 1978 (1 mois d'emprisonnement) ont été révoqués le 26 juillet 1978, jour auquel M. a été condamné à deux mois d'emprisonnement. Le 27 novembre 1979, le Grand Conseil du canton de Fribourg a gracié M. en lui accordant un sursis de trois ans pour l'ensemble des peines mentionnées plus haut. Le 21 mars 1980, il a derechef accordé la grâce à M. en étendant le sursis précité à l'exécution d'une nouvelle peine d'emprisonnement d'un mois, prononcée le 4 avril 1979.
B.-
Le 7 octobre 1981, à la suite d'infractions commises pendant le délai d'épreuve, M. a été condamné par le Tribunal correctionnel de la Sarine, pour diverses violations des dispositions de la LCR, à quinze jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 200 francs d'amende avec un délai d'épreuve de deux ans en vue de la radiation. Ce jugement a été annulé le 25 janvier 1982 par la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg, à la suite du recours déposé par le Ministère public, et la cause a été
BGE 109 IV 8 S. 9
renvoyée au Tribunal correctionnel de la Glâne "à charge pour lui d'examiner si l'ensemble des circonstances personnelles de l'auteur permettent d'envisager sérieusement l'amendement durable du condamné".
Statuant le 15 mars 1982, le Tribunal correctionnel de la Glâne a maintenu le sursis et le délai d'épreuve assortissant les peines prononcées par le Tribunal correctionnel de la Sarine, mais il les a portés de deux à trois ans. Le recours interjeté derechef par le Ministère public a été rejeté le 18 octobre 1982 par la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg.
C.-
Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; considérant que l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
a été violé, il conclut au refus du sursis et du délai d'épreuve en vue de radiation accordés à M.
L'intimé, quant à lui, propose de rejeter le pourvoi; il demande l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le relève l'autorité cantonale, SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II 1982 p. 93) critique la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle la peine remise par voie de grâce doit être assimilée à une peine exécutée (
ATF 80 IV 11
et
ATF 84 IV 142
). Toutefois les arrêts cités par SCHULTZ ne concernent nullement l'application de l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
. Ils ont trait, respectivement, à la prise en compte de la peine remise par voie de grâce pour déterminer si le condamné peut bénéficier du sursis au regard de l'
art. 41 ch. 1 al. 1 CP
et à la compétence ratione materiae pour révoquer le sursis accordé par la grâce. Le Tribunal fédéral n'a jamais considéré que d'une manière toute générale la grâce équivaut à l'exécution en ce qui concerne la peine, ni qu'une peine remise par la voie de la grâce est un obstacle à l'octroi du sursis au sens de l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
. Au contraire, dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a précisé que, s'agissant de la condition objective du sursis posée à l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
, seules les peines d'une durée supérieure à trois mois d'incarcération effectivement subies devaient être prises en considération (
ATF 99 IV 133
; arrêt M. du 18 octobre 1982; cf.
ATF 101 IV 386
et
ATF 105 IV 225
). Cette jurisprudence qui est fondée sur l'effet éducatif que l'on peut attendre d'une incarcération qui a duré plus de trois mois sans interruption doit
BGE 109 IV 8 S. 10
être maintenue avec cette conséquence, prévue par REHBERG (Strafrecht II, 1980 p. 39), que s'agissant de l'application de l'
art. 41 ch. 1 al. 2 CP
, la grâce ne peut être assimilée à l'exécution de la peine. Cela conduit au rejet du pourvoi pour les motifs développés par l'autorité cantonale. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5f694057-1437-45aa-a3bf-8b28a096783f | Urteilskopf
124 III 350
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1998 i.S. W. X. gegen X. AG (Berufung) | Regeste
Art. 401 Abs. 1 OR
; Übergang von Forderungsrechten.
Die Legalzession gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
umfasst auch gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 124 III 350 S. 350
Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Juni 1964 gründeten die Brüder V.X., H.X. und W.X. die X. AG (nachfolgend Beklagte), eine General- und Bauunternehmung mit Sitz in Z. W.X. (nachfolgend Kläger) zeichnete eine einzige Namenaktie zum Nominalwert von Fr. 1'000.-- und liberierte sie bar, während V.X. 74 und H.X. 75 der insgesamt 150 Namenaktien übernahmen. Ihren Kapitalanteil brachten sie auf, indem sie die Aktiven und Passiven ihres in Form einer Kollektivgesellschaft betriebenen Baugeschäftes einbrachten, an welchem der Kläger nicht beteiligt gewesen war. Im Verwaltungsrat der Beklagten nahmen H.X. und V.X. Einsitz, letzterer als Präsident. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben in den sechziger
BGE 124 III 350 S. 351
Jahren als Aktionär an Generalversammlungen der Gesellschaft teilgenommen, seit 1973 aber nachweislich keinerlei Mitwirkungs-rechte mehr ausgeübt.
Am 18. August 1995 wollte der Kläger an einer ausserordentlichen Generalversammlung teilnehmen. Der Verwaltungsratspräsident der Beklagten bestritt jedoch die Aktionärseigenschaft des Klägers und verwehrte ihm die Teilnahme.
Mit Klage vom 18. Oktober 1995 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Aargau, die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. August 1995 seien aufzuheben, eventuell sei deren Nichtigkeit festzustellen. Ferner sei festzustellen, dass der Kläger mit einer Aktie Aktionär der Beklagten sei, und die ausserordentliche Generalversammlung sei korrekt zu wiederholen. Replicando beantragte der Kläger zusätzlich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihn als Aktionär mit einer Namenaktie für nominal Fr. 1'000.-- im Aktienbuch einzutragen. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. September 1997 ab.
Die vom Kläger gegen diesen Entscheid erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass der Kläger im Rahmen der Gründung der Beklagten zwar eine einzige Aktie gezeichnet, dabei allerdings im Auftrag seines Bruders V.X. als Strohmann gehandelt habe, damit das gesetzliche Erfordernis der Mindestzahl von drei Aktionären erfüllt sei. Nach Beendigung des Auftragsverhältnisses und Ersatz der für die Liberierung getätigten Aufwendungen sei die Aktie und sämtliche aus ihr fliessenden Rechte gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
an den Auftraggeber gefallen. Der Kläger erblickt darin eine Bundesrechtsverletzung und macht geltend, der Übergang von Forderungsrechten gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
erfasse nur Rechte vermögensrechtlicher Natur. Die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte würden von der Legalzession dagegen nicht erfasst, so dass der Kläger berechtigt gewesen wäre, an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. August 1995 teilzunehmen.
a) Gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis
BGE 124 III 350 S. 352
nachgekommen ist.
Art. 401 OR
ist nach der Rechtsprechung auf alle Arten des Auftrages anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE
BGE 122 III 361
E. 3a S. 364;
BGE 115 II 468
E. 2b S. 471, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Auftragsverhältnis spätestens mit Kündigung vom 6. Dezember 1995 beendigt wurde und der Auftraggeber seine Verpflichtungen gegenüber dem Kläger am 14. Februar 1997 erfüllt hat. Die Voraussetzungen von
Art. 401 Abs. 1 OR
sind damit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt indes, ob die Legalzession alle Rechte aus der Aktie, insbesondere auch die Mitgliedschaftsrechte oder bloss die Vermögensrechte erfasst. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (
BGE 115 II 468
E. 2e S. 472 f.).
b) Dem Gesetzestext lässt sich eine eindeutige Antwort nicht entnehmen. Lautet die Marginalie der Bestimmung "Übergang der erworbenen Rechte" ("Transfert des droits acquis par le mandataire", "Trasmissione dei diritti acquistati"), spricht Absatz 1 enger von "Forderungsrechten" ("créances", "crediti"). Die Gesetzesmaterialien scheinen eher auf eine engere Auslegung hinzudeuten, wonach unter Forderungsrechten nur solche vermögensrechtlicher Natur zu verstehen sind (vgl. MAX G. H. WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1917, S. 9). Das Gesetz muss aber in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut Niederschlag gefunden haben. Zu beachten ist überdies, dass ihnen umso weniger Bedeutung zukommt, je weiter die Entstehung des Gesetzes zeitlich zurückliegt (
BGE 116 II 525
E. 2b S. 527).
In der Literatur wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, auch Mitgliedschaftsrechte würden von der Legalzession gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
erfasst (FELLMANN, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 22 zu
Art. 401 OR
; Weber, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 8 zu
Art. 401 OR
; ders., AJP 1992 S. 181 f.; BÄR, ZBJV 127/1991 S. 271; a.M. HEINI, Der treuhänderische Gesellschafter und
Art. 401 OR
, in: FS 150 Jahre Obergericht Luzern, Bern 1991, S. 192 ff.). Begründet wird dies im allgemeinen mit dem Bestreben, weitere Fälle einer Spaltung der Rechtsposition in Mitwirkungsrechte einerseits und Vermögensrechte
BGE 124 III 350 S. 353
anderseits zu vermeiden (WEBER, a.a.O., S. 181; BÄR, a.a.O., S. 271), wie sie vor der Revision des Aktienrechts namentlich bei der Übertragung vinkulierter Namenaktien eintreten konnte, wenn die Gesellschaft die Eintragung des Erwerbers ins Aktienbuch verweigerte (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Bereits die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts war geprägt von der Absicht, diese Spaltung nach Möglichkeit einzuschränken (vgl. zuletzt
BGE 114 II 57
E. 5 S. 59 ff.). Eine weitergehende Überwindung der unerwünschten Folge, dass ein finanziell an der Gesellschaft nicht mehr Beteiligter immer noch das Stimmrecht ausüben konnte, war denn auch eines der Anliegen der am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Revision des Aktienrechts (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 546, 552 und 762 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 107 ff., S. 571 f.). Dem ist auch im Rahmen der Auslegung von
Art. 401 Abs. 1 OR
Rechnung zu tragen. Würde die Legalzession nicht sämtliche Rechte aus der Aktie erfassen, hätte dies wiederum ein Auseinanderfallen von Mitwirkungs- und Vermögensrechten gegenüber der Gesellschaft zur Folge, das der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Aktienrechts gerade eindämmen wollte.
c) Der Einwand Heinis, die Gesellschaft müsse jederzeit wissen, wen sie als Mitglied zu behandeln habe, weshalb eine schriftliche Abtretungserklärung im Interesse der Rechtssicherheit unerlässlich sei (HEINI, a.a.O., S. 194 f.), überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Zunächst darf die Gesellschaft selbst nach erfolgter Legalzession den Fiduziar noch so lange als Aktionär betrachten, als ihr der Forderungsübergang nicht angezeigt worden ist (
Art. 167 OR
;
BGE 115 II 468
E. 2c S. 472). Im Falle verbriefter Aktientitel ist ferner das Recht nur zusammen mit dem Papier übertragbar (
Art. 967 Abs. 1 OR
). Bei Inhaberaktien ist deshalb eine Legalzession von vornherein ausgeschlossen, weil der Besitz am Papier für den Nachweis der Legitimation erforderlich ist, bis zum Beweis des Gegenteils aber auch ausreicht (MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, § 5 Rz. 204 S. 114 f.; DU PASQUIER/OERTLE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1994, N. 7 zu
Art. 683 OR
). Verbriefte Namenaktien, bei denen es sich in der Regel um Ordrepapiere handelt, werden regelmässig durch Indossierung übertragen, können jedoch auch zediert werden. Auch hier ist aber die Besitzverschaffung am Papier Voraussetzung für den Übergang der Rechte (
Art. 967 Abs. 2 OR
;
BGE 90 II 164
E. 6 S. 178 f., mit
BGE 124 III 350 S. 354
Hinweisen). Die Eintragung ins Aktienbuch setzt sodann einen Ausweis über den Erwerb der Aktie voraus (
Art. 686 Abs. 2 OR
). Der Fiduziant, der sich auf den Rechtsübergang gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
beruft, hat mithin seine Legitimation nachzuweisen.
Für die Rechtszuständigkeit an der Aktie ist aber in jedem Falle die wahre Rechtslage massgeblich. Der Besitz des Papiers bei der Inhaberaktie oder der Eintrag im Aktienbuch bei der Namenaktie begründet jeweils nur eine widerlegbare Vermutung, dass der Betreffende auch tatsächlich Rechtsträger ist (
BGE 90 II 164
E. 3 S. 174; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 5 Rz. 204 S. 114 f.; WEBER, a.a.O., S. 181). Somit kann auch der von HEINI geforderte leicht feststellbare Übertragungsausweis lediglich Beweiszwecken dienen. Die Gesellschaft darf sich darauf nur so lange verlassen, als sie nicht weiss, dass in Wirklichkeit eine andere Rechtslage vorherrscht. Es rechtfertigt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht, die Mitgliedschaftsrechte von der Legalzession auszunehmen.
d) Im vorliegenden Fall wurden anlässlich der Gründung der Beklagten keine Aktientitel, sondern lediglich Zeichnungsscheine ausgestellt. Erst am 24. Januar 1994 wurden die Aktien in Ordrepapieren verurkundet. Die fragliche Aktie befindet sich seither bereits im Besitz von V.X. und ist auch an dessen Ordre ausgestellt. Dass die Zustimmung der Beklagten zur Übertragung von Aktien statutarisch erforderlich wäre, macht der Kläger nicht geltend und ist von der Vorinstanz auch nicht festgestellt worden. Unter diesen Umständen durfte das Handelsgericht aber von einem Übergang der fraglichen Aktie unter Einschluss der zugehörigen Mitgliedschaftsrechte gemäss
Art. 401 Abs. 1 OR
ausgehen, ohne Bundesrecht zu verletzen. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f6a467f-7dbf-4535-91e3-f88a43953663 | Urteilskopf
115 IV 225
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 septembre 1989 dans la cause D. c. Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenfälschung.
- Eine Rechnung, die einen Bestandteil der dem Inhaber einer Weinhandelsbewilligung obliegenden Buchführung bildet, ist eine Urkunde (E. 2c ff.).
- Es liegt eine Falschbeurkundung vor, wenn eine Rechnung den Eindruck vermittelt, dass deklassierte Weine entsprechend den geltenden Regeln gehandelt wurden, obwohl sie dem Käufer als nicht deklassierte Weine angeboten worden sind (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 115 IV 225 S. 225
A.-
D. est administrateur de la Cave X. SA (ci-après: la Cave). Il en assume la direction en ce qui concerne la viticulture, la vinification et la vente. Il est détenteur d'un permis pour le commerce des vins délivré par le Laboratoire cantonal valaisan.
Lors des vendanges de 1980, des livraisons de raisins à la Cave n'ont pas été contrôlées officiellement. En conséquence, le Laboratoire cantonal a déclassé 2563 kg de Chasselas (raisin blanc) et 6930 kg de Pinot noir; cela était conforme à la législation cantonale en vigueur concernant les appellations Fendant et Dôle (rouge); rien n'établit que la vendange ayant échappé au contrôle officiel ait eu une teneur en degrés Oechslé inférieure à la limite fixée pour le Fendant et la Dôle.
Le déclassement signifiait que les vins en cause ne pouvaient être commercialisés que sous des appellations telles que Chasselas valaisan ou vin blanc valaisan, respectivement sous le nom de Goron pour le vin rouge.
En fait, les apports de vendanges litigieux avaient été mélangés avec d'autres livraisons qui, elles, avaient été l'objet d'un contrôle
BGE 115 IV 225 S. 226
officiel. D. a recouru contre la décision de déclassement puis il a déclaré s'y soumettre tout en la qualifiant d'infondée.
Alors que son recours administratif était pendant, D. a signé un contrat de vente avec le Comité d'organisation d'une fête cantonale (ci-après: le Comité); il s'engageait à fournir 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 8 fr. 75 la bouteille de 7 décilitres, 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 4 fr. 75 la bouteille de 5 décilitres, 4'000 bouteilles de Dôle 1980 à 9 fr. 85 la bouteille de 7 décilitres et 3'000 bouteilles de Dôle 1980 à 4 fr. 85 la bouteille de 5 décilitres.
Ces vins ont été livrés. Sur la facture, il n'était plus question de Fendant et de Dôle mais de "Vin blanc valaisan" et de "Vin rouge valaisan". Les appellations différaient de celles figurant sur le contrat de vente, mais les prix étaient demeurés les mêmes.
Interrogé par un fonctionnaire de la Commission fédérale du commerce du vin (ci-après: la Commission) sur l'écoulement des quantités déclassées, D. a présenté la facture adressée au Comité. Les prix indiqués ont éveillé le soupçon que ces vins avaient été vendus comme Fendant et comme Dôle; la Commission a signalé le cas au Laboratoire cantonal.
Par ailleurs, après une dégustation demandée par un membre du Comité, la Commission a qualifié les vins reçus notamment de défectueux et d'insuffisants.
B.-
Un instruction pénale a été ouverte pour escroquerie, faux dans les titres et pour diverses infractions concernant les denrées alimentaires.
D. a fait l'objet d'une ordonnance pénale contre laquelle il a fait opposition. Le Tribunal de première instance l'a reconnu coupable de faux dans les titres, d'usage de faux et d'infractions à l'Arrêté fédéral instituant des mesures en faveur de la viticulture du 22 juin 1979 (AFMV; RS 916.140.1); la peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et à 1'000 francs d'amende; de plus, D. a été condamné à verser la somme de 2'000 francs à titre de créance compensatrice.
C.-
Le Tribunal cantonal valaisan a examiné l'appel de D. et l'appel joint du Ministère public, ce dernier demandant une condamnation aussi pour escroquerie. La cour a reconnu l'accusé coupable uniquement de faux dans les titres et l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; la créance compensatrice a été maintenue. Certaines infractions à l'AFMV étaient prescrites.
BGE 115 IV 225 S. 227
D.-
D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Ses conclusions ont été rejetées dans la mesure où elles étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
D'après le recourant, l'autorité cantonale a violé l'
art. 251 CP
car il n'y aurait pas de titre faux ni de dessein d'enrichissement illégitime.
2.
a) De l'avis du condamné, la facture ne serait pas un titre, car sa seule fonction était de prouver la vente d'une certaine quantité de vins à un acheteur déterminé, pour un prix fixé; elle a été établie dans son propre intérêt, ce qui ne lui conférerait pas de force probante, si l'on s'en tenait aux principes jurisprudentiels (
ATF 96 IV 150
= JdT 1972 IV p. 16, notamment consid. 2a p. 19/20).
Le recourant soutient encore que la facture en cause ne contient aucun élément mensonger puisque la date, les quantités livrées, les prix et la marchandise y sont indiqués de façon exacte. Selon lui, il y aurait eu tromperie ou mensonge seulement si les vins livrés avaient été élevés en cuves séparées puis vendus sous l'appellation de Fendant ou de Dôle, malgré le déclassement; or, c'est le contraire qui s'est produit car il est constaté que les vins litigieux se trouvaient en réalité dans les mêmes cuves que la Dôle et le Fendant provenant de la vendange contrôlée officiellement; ainsi, le fait de donner une appellation moins noble à des vins qui auraient pu prétendre aux noms de Fendant ou de Dôle serait plutôt favorable à l'acheteur. Le recourant invoque la situation du marché en 1981 qui permettait de vendre n'importe quelle "piquette" d'origine suisse à des prix disproportionnés. Il se dit victime d'une législation mal faite et de poursuites pénales injustifiées car seule une amende administrative pouvait être prononcée.
Au sujet de l'élément de l'avantage illicite prévu à l'
art. 251 CP
(appelé à tort dessein d'enrichissement dans le mémoire), le condamné nie toute intention de s'enrichir et de frauder. Il estime que le Ministère public n'a pas apporté de preuves suffisantes dans ce sens. Les prix obtenus seraient le fruit du jeu de la concurrence en période de pénurie, non pas d'un dessein de s'enrichir.
b) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où le recourant remet en cause les considérants relatifs à son intention. En effet,
BGE 115 IV 225 S. 228
celle-ci fait partie des questions de fait dont la cour de céans ne peut être saisie dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF;
ATF 111 IV 81
consid. 5a et jurisprudence citée).
c) Aux termes de l'
art. 110 ch. 5 CP
, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après la jurisprudence, en règle générale les factures ne constituent pas des titres car elles contiennent des déclarations unilatérales seulement, qui ne sont pas propres à prouver la véracité des faits exposés (
ATF 103 IV 184
,
ATF 102 IV 194
consid. 2,
ATF 96 IV 154
,
ATF 88 IV 34
et jurisprudence citée).
Elles peuvent cependant revêtir la qualité de titres lorsque, en vertu de la loi ou des usages commerciaux, elles sont propres à servir de preuve (voir ATF
ATF 114 IV 28
, consid. 2b et jurisprudence citée,
ATF 114 IV 33
consid. 2a). Il a aussi été jugé que la comptabilité commerciale et les éléments qui la composent sont des titres au sens du droit pénal (
ATF 114 IV 31
,
ATF 111 IV 120
consid. 2, 108 IV 26).
Celui qui avait obtenu que son fournisseur étranger établisse de fausses factures, afin d'induire les douanes en erreur, a été déclaré coupable de faux dans les titres en qualité d'auteur médiat (
ATF 96 IV 153
consid. 2a, voir JdT 1972 IV 20). Dans l'arrêt du 13 juin 1989 (
ATF 115 IV 118
consid. 2b), se trouve un aperçu de la jurisprudence concernant la destination d'un écrit à prouver un fait (Beweisbestimmung).
d) La facture en cause ici est mensongère car elle donne l'impression que les vins déclassés ont été commercialisés conformément aux règles en vigueur, alors qu'en réalité ils avaient été présentés à l'acquéreur comme des vins n'ayant pas été déclassés (appellations Fendant et Dôle). Il s'agit d'une pièce qui n'est pas fausse ou falsifiée (unecht) car chacun de ses éléments est exact mais, faute d'indiquer tous les faits, elle donne une image trompeuse de ce qui s'est réellement passé. C'est un faux dit intellectuel ou immatériel (Lugurkunde; voir LOGOZ, Partie spéciale II p. 530; G. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 176 ss).
Le caractère trompeur de la facture a pu porter préjudice à la clientèle de l'auteur. Cet aspect de l'affaire n'est cependant plus en cause puisque l'escroquerie n'a pas été retenue. La facture avait cependant aussi une autre fonction. En application de la législation notamment fédérale en matière de viticulture, elle constituait une
BGE 115 IV 225 S. 229
partie intégrante de la comptabilité de cave (art. 8 et 9 de l'Ordonnance sur le commerce des vins, RS 817.421; art. 4 al. 2 de l'Ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur le commerce des vins, RS 817.421.1). C'est exclusivement sous cet angle que son éventuel caractère de titre doit être examiné ici.
e) Avec raison, l'autorité cantonale a considéré qu'en rédigeant la facture mensongère le recourant a créé une pièce justificative destinée à sa comptabilité de cave. La cour cantonale a constaté que ce comportement avait pour but d'être en mesure de se justifier en cas de contrôle. L'auteur visait à obtenir un avantage illicite en ce sens que sa manoeuvre lui permettait de vendre du vin formellement déclassé au prix de vins non déclassés; il échappait ainsi à la pénalité que les autorités administratives lui avaient infligée.
Dans ces circonstances, la facture constituait un titre, car selon les règles légales en vigueur dans le domaine de la viticulture elle était destinée à prouver aux autorités administratives que les vins déclassés avaient été commercialisés comme tels. Elle était aussi propre à prouver ce fait, puisqu'elle constituait une partie intégrante de la comptabilité des vins, que le recourant devait tenir (indépendamment de la comptabilité commerciale).
Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de titre à la facture en cause. Ce caractère découlant de la législation en matière de viticulture, les moyens tirés du principe de la force de persuasion accrue des déclarations unilatérales défavorables à leur auteur (
ATF 96 IV 152
) ne sont d'aucun secours au condamné.
f) En plus de l'établissement d'un titre mensonger, l'
art. 251 ch. 1 CP
prévoit que cet acte doit avoir été commis notamment dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Celui-ci consiste dans la possibilité que le recourant a préparée d'écouler sa production déclassée à des prix correspondant à ceux des appellations non déclassées et d'échapper ainsi à la pénalité dont il était l'objet.
g) Dès lors, tous les éléments constitutifs du crime de faux dans les titres étaient réunis. Le pourvoi doit être en conséquence rejeté dans la mesure où une violation de l'
art. 251 ch. 1 CP
était alléguée. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5f6c83a3-a14a-4a1e-931f-f95cd0423cb2 | Urteilskopf
125 I 300
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Mai 1999 i.S. Abd-Allah Lucien Meyers gegen Gemeinde Hausen a.A. und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 53 Abs. 2 BV
,
Art. 49 BV
und
Art. 50 BV
,
Art. 9 EMRK
und
Art. 14 EMRK
,
Art. 18 UNO-Pakt II
; Anspruch auf «ewige Todesruhe» auf einem öffentlichen Friedhof.
Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der Rüge einer Verletzung von
Art. 53 Abs. 2 BV
(E. 1a); aktuelles Interesse des Betroffenen an deren Behandlung (E. 1b).
Weder aus dem Anspruch auf ein schickliches Begräbnis (
Art. 53 Abs. 2 BV
) noch aus der Religions- und Kultusfreiheit (
Art. 49 u. 50 BV
) ergibt sich ein Recht darauf, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete - insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte - Grabstätte zugesichert zu erhalten (E. 2 u. 3).
Soweit eine Zürcher Gemeinde freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 125 I 300 S. 301
Der in Kappel am Albis wohnhafte Abd-Allah Lucien Meyers (geb. 1949) stellte am 17. Dezember 1995 bei seiner Heimatgemeinde Hausen am Albis für sich und seine Familie das Gesuch, dereinst in deren Friedhof nach islamischem Ritus beigesetzt zu werden. Der Gemeinderat von Hausen a.A. hielt am 20. August 1996 fest, dass mit Ausnahme der Erstreckung der Ruhefrist auf unbestimmte Zeit alle Forderungen der Muslime, zum Teil allerdings mit Kompromissen seitens der Betroffenen, erfüllt werden könnten. Dem Gesuchsteller werde anerboten, für sich und seine Familie ein Familiengrab mitsamt vier Grabstellen auf die Dauer von vorerst 50 Jahren mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 20 Jahre zu mieten. Eine unbeschränkte Erstreckung der Ruhefrist müsse im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch ebenso abgelehnt werden wie eine räumliche Zusammenfassung der Gräber für Muslime innerhalb der bestehenden Anlage bzw. die Schaffung eines ausschliesslich für Moslems bestimmten Friedhofs.
Abd-Allah Lucien Meyers gelangte hiergegen erfolglos an den Bezirksrat Affoltern. Gegen dessen Entscheid vom 6. Januar 1997 rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, den Gemeinderat Hausen a.A. anzuweisen, ihm und seiner Familie vier Grabstellen auf dem Gemeindefriedhof zur Verfügung zu stellen, unter Gewährung der räumlichen Gruppierung der islamischen Gräber, der ewigen Todesruhe sowie, soweit möglich, unter Berücksichtigung der übrigen, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 17. September 1997 ab, soweit er darauf eintrat. Er bezweifelte, ob die von Abd-Allah Lucien Meyers als zwingend bezeichneten
BGE 125 I 300 S. 302
Bedingungen der islamischen Bestattung tatsächlich für alle Muslime unabhängig vom Grad ihrer Gläubigkeit verbindlich seien, verzichtete aber darauf, die Frage näher abzuklären. Auf das Begehren, die nicht zwingenden Bestimmungen «soweit möglich» zu berücksichtigen, trat er mangels hinreichender Bestimmtheit des Ersuchens nicht ein. Im Übrigen hielt er fest, dass der durch
Art. 53 Abs. 2 BV
gewährleistete Anspruch auf schickliche Beerdigung nach den kantonalen Vorschriften nur gegenüber der Wohngemeinde bestehe, es aber in der Befugnis der Gemeinden liege, Grabbewilligungen auch an Auswärtige zu erteilen; beim Erlass diesbezüglicher Vorschriften bzw. bei der entsprechenden Bewilligungspraxis seien die Gemeinden in erster Linie an die Schranken des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gebunden. Ihnen sei es in diesem Rahmen nicht verwehrt, die Aufnahme vom vorhandenen Platzangebot abhängig zu machen oder Auswärtigen hinsichtlich allfälliger Sonderwünsche weniger weit entgegenzukommen als Ortsansässigen. Selbst wenn sich erwiese, dass die Gemeinde Hausen a.A. ihren eigenen Einwohnern islamischen Glaubens entgegen der kommunalen Regelung von Verfassungs wegen eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung zu gewähren hätte, wäre sie deshalb nicht verpflichtet, das gleiche Recht auch auswärts wohnhaften Muslimen einzuräumen. Ebenso wenig sei sie gehalten, für diese einen separaten Friedhof bzw. Friedhofteil zur Verfügung zu stellen. Die gerügten Grundrechtsverletzungen seien zum Vornherein unbehelflich, da ein Anspruch auf Bestattung nur in der Wohngemeinde bestehe. Im Übrigen wäre - so der Regierungsrat - der Rekurs auch dann abzuweisen, wenn der Bestattungsanspruch in dieser zur Diskussion stünde: Religionsgemeinschaften, welche die auf öffentlichen Friedhöfen gebräuchliche Bestattungsart aus religiösen Anschauungen oder Kultusgründen ablehnten, könnten sich nicht über eine Verletzung der Religions- und Kultusfreiheit beschweren, zumal der Kanton Zürich konfessionelle Sonderfriedhöfe zulasse. Zwar werde in Gemeinden, wo die Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft eine kleine Minderheit bildeten, ein Sonderfriedhof kaum je zur Verfügung stehen. Die Möglichkeit, in den öffentlichen Friedhöfen nach der Religionszugehörigkeit getrennte Grabfelder anzulegen, widerspreche aber der geltenden kantonalen Bestattungsverordnung. Soweit nur einzelne muslimische Familien betroffen seien, könne die aus religiösen Gründen gewünschte Abgrenzung im Rahmen der Belegung von Familiengräbern erreicht werden. Schliesslich bestehe die Möglichkeit,
BGE 125 I 300 S. 303
dass sich die islamischen Glaubensangehörigen mehrerer Gemeinden zur Errichtung eines gemeinsamen eigenen Friedhofs zusammenschlössen, um alsdann die Grabnutzungsdauer selber zu regeln. Bei öffentlichen Friedhöfen betrage die durch das kantonale Recht vorgeschriebene minimale Ruhefrist 20 Jahre, wobei die Gemeinden diese Dauer insbesondere im Hinblick auf Privatgräber ausdehnen könnten. Die Einräumung eines Anspruchs auf eine zeitlich unbeschränkte Grabnutzung jedoch käme der Veräusserung einer im Gemeingebrauch stehenden Sache gleich, wogegen wichtige öffentliche Interessen sprächen. Mit Blick auf die Möglichkeit der Errichtung von Sonderfriedhöfen erweise sich die Nichtgewährung der ewigen Grabesruhe in öffentlichen Friedhöfen nicht als unverhältnismässig. Im Übrigen sei der Ablauf der Ruhefrist keineswegs mit einer Exhumation der Leiche verbunden. Abgeräumt werde lediglich der an der Oberfläche sichtbare Grabschmuck. Dem Begrabenen bleibe die Totenruhe in der Erde auch dann erhalten, wenn über ihm eine weitere Leiche der Erde übergeben werde. Eine derartige Wiederbelegung (ohne Exhumation) erscheine auch nach islamischem Ritus möglich. Insofern könne die ewige bzw. ungestörte Grabesruhe auch in einem öffentlichen Friedhof gewährt werden, wenn die Wiederbelegung unter Rücksichtnahme auf die in den bestehenden Gräbern bereits Bestatteten nach islamischem Brauch erfolge.
Abd-Allah Lucien Meyers hat beim Bundesgericht hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben. Er macht geltend, dieser verletze Art. 4, 49, 50 und 53 Abs. 2 BV sowie Art. 9 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
und Art. 18 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Rekursentscheid ist gemäss Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 1998 kantonal letztinstanzlich (
Art. 86 Abs. 1 OG
). Ein anderes eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) steht nur insoweit offen, als die Verletzung von
Art. 53 Abs. 2 BV
beim Bundesrat geltend zu machen wäre (Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4
BGE 125 I 300 S. 304
VwVG). Da das Hauptgewicht der vorliegenden Eingabe indessen auf der behaupteten Missachtung von
Art. 49 und 50 BV
liegt, ist die entsprechende Rüge, wovon auch der Bundesrat ausgeht, im Sinne einer Kompetenzattraktion im vorliegenden Verfahren zu behandeln (vgl.
BGE 119 Ia 178
E. 1 zur Abgrenzung hinsichtlich
Art. 27 Abs. 3 BV
; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 284 und 312).
b) Durch die teilweise Ablehnung des Gesuchs um Gewährung einer gemäss den islamischen Regeln ausgestalteten Grabstätte in einem öffentlichen Friedhof ist der Beschwerdeführer (potentiell) in verfassungsrechtlich geschützten Interessen betroffen und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
Art. 88 OG
). Auch wenn sich die Verhältnisse bis zu seinem Ableben oder demjenigen seiner Familienmitglieder noch ändern können, verfügt er doch bereits heute über ein aktuelles praktisches Interesse daran, Klarheit hinsichtlich seines Grabanspruchs zu erhalten. Dass er den Anspruch ausschliesslich gegen seine Heimatgemeinde geltend gemacht hat, obwohl ihm ein solcher gegebenenfalls nur gegen seine Wohngemeinde zustünde (vgl. § 79 des Zürcher Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] bzw. § 19 der kantonalen Verordnung vom 7. März 1963 über die Bestattungen [Bestattungsverordnung]), ändert hieran nichts: Ergäbe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch aus
Art. 53 Abs. 2 BV
(in Verbindung mit
Art. 49 und
Art. 50 BV
), gälte dieser kraft Bundesrechts gegenüber allen möglichen künftigen Wohngemeinden. Der Regierungsrat hat sich in seiner Eventualbegründung als oberste kantonale Behörde im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 BV
zudem eingehend mit der Frage auseinander gesetzt und insofern einen Feststellungsentscheid getroffen; unter diesen Umständen erschiene es überspitzt formalistisch, vom Beschwerdeführer noch zu verlangen, vorerst einen analogen Entscheid bei seiner derzeitigen Wohngemeinde zu erwirken. Die Frage nach der Schicklichkeit des Begräbnisses von Muslimen kann sich jederzeit in gleicher Art wieder stellen, weshalb auch ein öffentliches Interesse an deren Behandlung besteht. Die Beschwerde ist somit grundsätzlich an die Hand zu nehmen.
2.
a) Nach
Art. 53 Abs. 2 BV
steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht jedes Einzelnen auf ein schickliches
BGE 125 I 300 S. 305
Begräbnis (
BGE 97 I 221
E. 4b S. 229, mit Hinweisen; DETLEV CH. DICKE, in Kommentar BV, Art. 53 N. 10; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 380 f.; ALBERT MÄCHLER, Das Begräbnisswesen nach schweizerischem Bundesrecht, Diss. Bern 1892, S. 43 ff., 59 ff.; WILHELM SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechtes, Zürich 1910, S. 29/30). Das entsprechende Gebot beruht auf dem Gedanken, dass auch dem toten menschlichen Körper Achtung gebührt. Welche Bestattungsart und welche Handlungen als Ausdruck von Achtung oder Missachtung zu gelten haben, ist eine Frage der Sitte und des Ortsgebrauchs. Einen Verstoss gegen die Schicklichkeit kann etwa die Beerdigung zur Unzeit, die Verweigerung des Glockengeläutes oder eine diskriminierende räumliche Aussonderung des Grabplatzes darstellen (WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Bern 1931, S. 492 ff.; DICKE, a.a.O., Art. 53 N. 10; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1235 S. 419; KARLEN, a.a.O., S. 380; MÄCHLER, a.a.O., S. 44; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 27; VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13). Schicklichkeit bedeutet Gleichbehandlung, nicht in einem absoluten Sinne, aber im Sinne der Nichtdiskriminierung (NICCOLÒ RASELLI, Schickliche Beerdigung für «Andersgläubige», in: AJP 1996 S. 1105), was sich aus der Natur von
Art. 53 Abs. 2 BV
als Laisierungsvorschrift ergibt. Der Anspruch ist verletzt, «wenn dem Toten das verweigert wird, was der herrschende Gebrauch zur Ehre der Toten fordert» (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492). Kultushandlungen (bzw. eine kirchliche Bestattung) sind für eine schickliche Beerdigung nicht erforderlich (MÄCHLER, a.a.O., S. 97; KARLEN, a.a.O., S. 380), während andererseits aber auch kein Verstoss gegen das entsprechende Gebot vorliegt, falls ein Toter nach einem speziellen Ritus seiner eigenen Religion beerdigt wird (VEB 36/1972 Nr. 2 S. 13/14). Der Staat darf die Durchführung eines religiösen Begräbnisses (aufgrund von
Art. 49 und 50 BV
) nicht verbieten; er ist aber umgekehrt aufgrund von
Art. 53 Abs. 2 BV
nur verpflichtet, dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene (zumindest) schicklich beerdigt werden kann (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 381/382;
BGE 97 I 221
E. 4d S. 231). Eine abweichende Meinung vertritt RASELLI (a.a.O., S. 1108 ff.), indem er aus dem Gebot der schicklichen Beerdigung eine Pflicht der Behörden ableitet, dafür zu sorgen, dass für Angehörige einer religiösen Minderheit, die über keine eigenen Sonderfriedhöfe verfügt, die
BGE 125 I 300 S. 306
Bestattung auf öffentlichen Friedhöfen nach den betreffenden speziellen religiösen Vorschriften erfolgen kann (vgl. auch Christoph Winzeler, Fremde Religionen in der Schweiz, ZSR NF 117/1998 I 260f.). Eine solche Leistungspflicht des Staates könnte allenfalls, was noch zu prüfen sein wird, im Lichte von Art. 49/50 BV bestehen, jedoch nicht (allein) aufgrund des in
Art. 53 Abs. 2 BV
statuierten Minimalanspruchs auf schickliche Beerdigung. Dieser hat neben der Religions- und Kultusfreiheit eigenständige Bedeutung. Die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 enthält keine entsprechende Bestimmung mehr, davon ausgehend, dass die explizite Garantie der Menschenwürde (Art. 7) auch das Recht auf ein schickliches Begräbnis in sich schliesse (vgl. BBl 1997 I 141;
BGE 123 I 112
E. 4b S. 118 f.).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich vergeblich auf
Art. 53 Abs. 2 BV
für sein Anliegen, in einem öffentlichen Friedhof eine nach den Regeln des Islams ausgestaltete, d.h. insbesondere auf unbeschränkte Zeit garantierte Grabstätte zugesichert zu erhalten: Bezüglich der Durchführung des Begräbnisses und der Gestaltung der Grabstätte wird ihm nichts aufgezwungen oder zugemutet, was nach den hiesigen Anschauungen mit dem Gebot der Schicklichkeit oder der Menschenwürde nicht vereinbar wäre. Das gilt namentlich auch, was die Dauer der Aufrechterhaltung der Grabstätte betrifft. Dass das Grab nach Ablauf einer bestimmten Ruhezeit abgeräumt wird bzw. werden kann, hat nichts Entehrendes an sich, sondern entspricht der auf allen öffentlichen Friedhöfen der Schweiz geltenden Grundordnung (vgl. VEB 1930 Nr. 16 S. 30). Der Entscheid des Regierungsrats verletzt
Art. 53 Abs. 2 BV
deshalb - unabhängig von der Unzuständigkeit der angegangenen Bürgergemeinde (vgl. unten E. 4a) - nicht.
3.
a) Die vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufenen Grundrechte der Religions- und Kultusfreiheit (
Art. 49 und 50 BV
, vgl. zu deren Inhalt
BGE 123 I 296
E. 2b;
BGE 119 Ia 178
E. 4b-c) haben ihrerseits vorab negative Funktion, indem sie die Ausübung des religiösen Glaubens vor ungerechtfertigten staatlichen Eingriffen schützen; sie verpflichten den Staat nur beschränkt dazu, dem Einzelnen die Ausübung dieser Freiheiten auch aktiv zu ermöglichen oder zu erleichtern (KARLEN, a.a.O., S. 173 ff.;
BGE 97 I 221
E. 4d S. 230). Ein (bedingter) Anspruch auf staatliche Leistungen kann etwa bestehen, soweit eine zulässige Religionsausübung polizeilichen Schutz erfordert (
BGE 97 I 221
E. 4d S. 230; KARLEN, a.a.O., S. 176) oder die Durchführung einer Kultushandlung mit einem gesteigerten Gemeingebrauch öffentlichen
BGE 125 I 300 S. 307
Grundes und mit entsprechenden Massnahmen zur Verkehrsregelung verbunden ist (KARLEN, a.a.O., S. 177, mit Hinweisen;
BGE 108 Ia 41
ff.). Das Bedürfnis nach besonderen staatlichen Vorkehren besteht sodann bei Sonderstatusverhältnissen, die für den Einzelnen mit weitgehenden Freiheitsbeschränkungen verbunden sind, so dass der Staat zur Ermöglichung oder Erleichterung der Religionsausübung besondere Regelungen treffen und allenfalls sogar positive Leistungen erbringen muss (KARLEN, a.a.O., S. 178 ff.). So kann etwa ein Anspruch auf Dispens vom Schulunterricht bzw. Teilen davon bestehen, um speziellen religiösen Verpflichtungen nachzukommen, soweit dies mit den Bedürfnissen des Schulbetriebs vereinbar erscheint (
BGE 114 Ia 129
ff. [Laubhüttenfest];
117 Ia 311
ff. [Schuldispens an Samstagen];
BGE 119 Ia 178
ff. [Befreiung vom Schwimmunterricht]). Im Strafvollzug müssen gemeinsame Gottesdienste auch für Häftlinge organisiert werden, die nicht den Landeskirchen angehören, falls dies ohne übermässige Belastung des Anstaltsbetriebs möglich ist (
BGE 113 Ia 304
ff.; vgl. zu diesem Themenkreis: URS JOSEF CAVELTI, Die Religionsfreiheit bei Sonderstatusverhältnissen, in: Religiöse Minderheiten und Recht, Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Freiburg 1998, S. 39 ff.).
b) aa) Der Betrieb öffentlicher Friedhöfe ist mit derartigen Sonderstatusverhältnissen insofern vergleichbar, als es sich dabei ebenfalls um staatliche Einrichtungen handelt, die als solche grundrechtskonform ausgestaltet sein müssen.
Art. 53 Abs. 2 BV
schliesst nun aber nicht aus, dass neben den (in der Regel von den Gemeinden getragenen) öffentlichen Friedhöfen konfessionelle Sonderfriedhöfe bestehen, die den Angehörigen der betreffenden Religionsgemeinschaft vorbehalten bleiben (BURCKHARDT, a.a.O., S. 491; DICKE, a.a.O., Art. 53, N. 8; KARLEN, a.a.O., S. 379, 385; MÄCHLER, a.a.O., S. 55; SPÖNDLIN, S. 81 ff.). Diese Möglichkeit ist insbesondere für jene Religionsgemeinschaften von Bedeutung, deren spezifischen religiösen Anliegen in öffentlichen Friedhöfen nicht oder nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann (KARLEN, a.a.O., S. 385). Als Beispiel hiefür können die jüdischen Friedhöfe genannt werden. Nach israelitischer Anschauung dürfen die Gebeine eines Toten nicht ausgegraben oder in ein anderes Grab verbracht werden, was mit dem in öffentlichen Friedhöfen betriebenen Gräberturnus unvereinbar ist und die Anlage eigener Friedhöfe erfordert (FRITZ WYLER, Die staatsrechtliche Stellung der israelitischen Religionsgenossenschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 1929, S. 122; PETER REMUND,
BGE 125 I 300 S. 308
Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 132; SPÖNDLIN, a.a.O., S. 85; KARLEN, a.a.O., S. 379; RASELLI, a.a.O., S. 1103).
bb) Wieweit der in öffentlichen Friedhöfen vorgesehene Gräberturnus auch mit den religiösen Regeln des Islams in Konflikt geraten kann, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterungen (zum Bedürfnis nach islamischen Sonderfriedhöfen: vgl. JEAN- FRANÇOIS MAYER, La liberté religieuse en Suisse, in: Conscience et Liberté, 1998 No 55, S. 21 f.). Der angefochtene Rekursentscheid des zürcherischen Regierungsrats hält nämlich selbst dann vor der Verfassung stand, wenn auf die Ausführungen des Beschwerdeführers abgestellt wird: Die von den Gemeinden betriebenen öffentlichen Friedhöfe beruhen regelmässig auf dem Prinzip des Gräberturnus. Nach Ablauf bestimmter Ruhefristen werden die Gräber abgeräumt und neu belegt. Ohne diese Möglichkeit würden die öffentlichen Friedhöfe im Laufe der Zeit immer grössere Flächen einnehmen, oder aber der ordnungsgemässe Weiterbetrieb der bestehenden Friedhöfe wäre wegen Platzmangels gefährdet. Würden in öffentlichen Friedhöfen Grabstellen auf Wunsch hin bzw. gegen entsprechendes Entgelt auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt, liefe dies auf eine permanente Sondernutzung hinaus, welche das zuständige Gemeinwesen in seinem Verfügungsrecht über die Friedhofanlage übermässig einschränkte. Wohl ist es in der Regel möglich, dass in öffentlichen Friedhöfen die Dauer eines Grabs durch Vertrag oder Konzession mehr oder weniger lang über die ordentliche Ruhefrist hinaus verlängert wird (SPÖNDLIN, a.a.O., S. 54 f.). Eine Verpflichtung des Gemeinwesens, bestimmte Gräber auf «ewige Zeit» zu bewahren, ginge jedoch über die in öffentlichen Friedhöfen bisher üblichen Sonderregelungen weit hinaus, und eine derartige Garantie dürfte vom Gemeinwesen im Hinblick auf nicht voraussehbare mögliche künftige Sachzwänge auch kaum vorbehaltlos abgegeben werden. Jedenfalls würde durch die Bewilligung «ewiger» Grabstätten ein wachsender Teil der Friedhofsfläche der ordentlichen, turnusgemässen Nutzung entzogen, was mit dem Konzept der öffentlichen Friedhöfe nicht vereinbar wäre; dies selbst dann nicht, wenn die auf unbeschränkte Zeit bewilligten Gräber, wie vom Beschwerdeführer angeregt, jeweils für die Belegung in mehreren horizontalen Schichten konzipiert würden.
Die Beschränkung derartiger Ausnahmen auf Angehörige jener Religionsgemeinschaften, deren Regeln die Wiederbelegung von
BGE 125 I 300 S. 309
Gräbern mehr oder weniger strikte ausschliessen, könnte zwar dazu führen, dass sich solche Fälle (schon wegen der damit verbundenen finanziellen Folgen) zahlenmässig in Grenzen hielten und die konzeptgemässe Nutzung des öffentlichen Friedhofs entsprechend wenig beeinträchtigt würde. Die Gewährung von Sonderrechten oder Sonderleistungen in öffentlichen Friedhöfen zugunsten bestimmter Konfessionen oder Religionen widerspräche jedoch als solche gerade wiederum dem Gebot der Gleichbehandlung (BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; KARLEN, a.a.O., S. 179 f.). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bereit wäre, ein der verlangten Sondernutzung entsprechendes Entgelt zu zahlen, ändert nichts. Wenn die besonderen Vorschriften einer Religionsgemeinschaft die Benützung eines öffentlichen Friedhofs wegen des dort geltenden Prinzips des Gräberturnus nicht erlauben, können die entsprechenden religiösen Anliegen nur im Rahmen eines Sonderfriedhofs realisiert werden (vgl. E. 3b/aa). Diese Lösung liegt umso näher, wenn die Vorschriften der betreffenden Religionsgemeinschaft, wie hier geltend gemacht, überdies eine räumliche Abtrennung von den Gräbern Andersgläubiger gebieten.
Wenn aufgrund des heutigen Zustands Angehörige der islamischen Religion fernab der Schweiz in islamischen Ländern beigesetzt werden, mag dies für die Betroffenen mit hohen persönlichen und finanziellen Opfern verbunden sein, vor allem falls es sich um in der Schweiz niedergelassene Familien handelt. Es obliegt aber vorab der betreffenden Religionsgemeinschaft, sich um die Errichtung eigener (privater) Sonderfriedhöfe zu bemühen. Neben dem Erwerb eines geeigneten Areals dürfte dies auch raumplanerische und baurechtliche Massnahmen nötig machen. Ob und inwieweit bei der Realisierung eines solchen Vorhabens seitens der interessierten Glaubensgemeinschaft allenfalls gestützt auf Art. 49/50 BV eine behördliche Intervention oder Unterstützung im Sinne einer «Pflicht zur Verwirklichungsbeihilfe» (vgl. MARTIN PHILIPP WYSS, Vom Umgang mit dem Transzendenten, in: recht 16/1998 S. 178 ff.) verlangt werden könnte, ist vorliegend nicht näher zu prüfen, da kein derartiges Projekt zur Diskussion steht; im Rahmen der damit verbundenen Interessenabwägungen wäre dem konstitutiven Gehalt der Religionsfreiheit wohl zumindest in dem Sinne Rechnung zu tragen, als der Staat die entsprechende private Initiative nicht ohne triftige Gründe vereiteln dürfte. Der blosse Umstand, dass ein derartiger Sonderfriedhof den Angehörigen der islamischen Religion - jedenfalls im Kanton Zürich - bis anhin nicht zur Verfügung steht,
BGE 125 I 300 S. 310
begründet dagegen noch keinen Anspruch auf ewige Grabstellen in öffentlichen Friedhöfen. Wohl mögen an der Befolgung der islamischen Regeln interessierte Personen durch die Nichtgewährung ewiger Grabstätten in öffentlichen Friedhöfen anders und stärker betroffen sein als Angehörige anderer Religionen, doch liegt hierin, weil die auferlegte Beschränkung (Gräberturnus) auf wichtigen sachlichen Gründen beruht und im Übrigen die Möglichkeit der Errichtung eigener Sonderfriedhöfe besteht, keine unzulässige Diskriminierung (a.M. RASELLI, a.a.O., S. 1109; vgl. auch WINZELER, a.a.O., S. 260 f.). Damit ist nicht gesagt, dass es einer Gemeinde verwehrt wäre, in öffentlichen Friedhöfen solchen Anliegen in Einzelfällen freiwillig zu entsprechen, soweit das Gebot der Gleichbehandlung der Religionen dafür Raum lässt, was hier keiner weiteren Abklärung bedarf. Jedenfalls verstösst die Ablehnung des Begehrens um ein «ewiges Grabrecht» in einem öffentlichen Friedhof nicht gegen die Garantien von
Art. 49 und 50 BV
. Die Verweigerung einer derartigen Sonderleistung, die sowohl den Rahmen des kommunalen Friedhofreglements wie auch das ihm zugrunde liegende Nutzungskonzept sprengt, bedarf entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keiner expliziten formellgesetzlichen Grundlage.
c) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Beschwerdeführer mitangerufenen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 9 und 14) sowie des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Art. 18): Zwar können sich aus diesen ebenfalls gewisse staatliche Leistungspflichten ergeben (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 21 ff. zu
Art. 9 EMRK
u. Rz. 40 zu
Art. 14 EMRK
; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 587; MARTIN PHILIPP WYSS, a.a.O., S. 180, mit weiteren Hinweisen), doch legt der Beschwerdeführer nicht dar (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 113 Ia 225
E. 2 S. 230) und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Garantien hier über die vom Bundesgericht aus
Art. 49 und 50 BV
abgeleiteten hinausgingen (vgl. auch MARK E. VILLIGER, a.a.O., Rz. 579; PETER KARLEN, Umstrittene Religionsfreiheit, in ZSR NF 116/1997 I 199;
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 301;
BGE 119 Ia 178
E. 3b S. 182 f.).
4.
a) Im vorliegenden Fall konnte der (bezüglich der unbeschränkten Ruhefrist) abschlägige Bescheid der Gemeinde Hausen a.A. die angerufenen Verfassungs- und Konventionsgarantien, wie
BGE 125 I 300 S. 311
der Regierungsrat zu Recht festhält, schon deshalb nicht verletzen, weil die Erfüllung des geltend gemachten Grabanspruches - wie bereits dargelegt - nach dem massgebenden kantonalen Recht (§ 79 des Gesundheitsgesetzes) nicht der angegangenen Bürgergemeinde (Heimatgemeinde), sondern der Wohngemeinde obläge. Der Beschwerdeführer hätte sich für den angestrebten Grundsatzentscheid an die für seinen Bestattungsanspruch heute zuständige Wohngemeinde wenden müssen. Wenn die Gemeinde Hausen a.A. freiwillig auch auswärts wohnhaften Personen Grabstätten gewährt, kann sie dieses Angebot im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots und des Willkürverbots den ihr angezeigt erscheinenden Einschränkungen unterwerfen. Die Gemeinde Hausen a.A. hat sich, wie sich aus den Akten ergibt, ernsthaft bemüht, den Anliegen des Beschwerdeführers im Rahmen der geltenden Vorschriften so weit wie möglich entgegenzukommen. Die verfassungsrechtlichen Einwendungen sind daher, soweit es sich um den vom Regierungsrat geschützten Entscheid der Gemeinde Hausen a.A. handelt, zum Vornherein unbegründet.
b) Nach dem Gesagten ist aber auch die im Rekursentscheid des Regierungsrats enthaltene Eventualbegründung für den Fall, dass der gleiche Grabanspruch gegenüber der Wohngemeinde geltend gemacht würde, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Da es sich dabei lediglich um Eventualausführungen handelt, die neben der Hauptbegründung (fehlende Zuständigkeit der Bürgergemeinde) keine tragende Bedeutung haben, dringt auch die Rüge, der Regierungsrat habe sich bei diesen Erwägungen, was die Möglichkeit der Wiederbelegung islamischer Gräber betreffe, auf dem Beschwerdeführer unbekannte Dokumente gestützt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, nicht durch; dasselbe gilt für den Einwand, die Eventualerwägung beruhe auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung.
c) Inwiefern darin, dass der Regierungsrat auf lit. c des bei ihm gestellten Rekursbegehrens (Anweisung an die Gemeinde Hausen a.A., die Grabstellen «soweit möglich unter Berücksichtigung der andern, nicht zwingenden Bedingungen der islamischen Beerdigung» zu gewähren) mangels hinreichender Bestimmtheit dieses Antrags nicht eingetreten ist, ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dar (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
), weshalb insofern auf seine Eingabe nicht weiter einzugehen ist. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f77067a-a776-4fa3-9226-bf08701bd0a4 | Urteilskopf
124 III 108
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1997 i.S. X. SA gegen Y. (Berufung) | Regeste
Anwendbarkeit der Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen.
Auslegung des Begriffs des Geschäftsraums. | Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 124 III 108 S. 108
Mit Vertrag vom 1. Oktober 1991 vermietete die Z. SA der X. SA (Beklagte) eine Teilfläche von 134 m2 ihres insgesamt 1266 m2 grossen Grundstücks GB W. Nr. 435 für die Dauer von 14 Jahren. Die Miete umfasst die auf der Teilfläche stehenden Bauten und technischen Anlagen zum Betrieb einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage. Das Mietverhältnis wurde im Grundbuch vorgemerkt.
Die Vermieterin Z. SA fiel in der Folge in Konkurs. Die Y. (Kläger), Eigentümer der Nachbarparzelle GB W. Nr. 414, auf der sie ein Holzbau-Unternehmen betreiben, ersteigerten die Parzelle Nr. 435 am 16. August 1995. Der Eigentümerwechsel wurde am 15. September 1995 im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger kündigten am 18. September 1995 das Mietverhältnis mit der Beklagten auf amtlichem Formular per 30. März 1996 mit der Begründung, sie brauchten das vermietete Areal selbst.
Die Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten des Kantons Basel-Landschaft erstreckte auf Antrag der Beklagten das Mietverhältnis mit Entscheid vom 23. November 1995 erstmalig bis 31. März 1999. Die Kläger reichten gegen diesen Entscheid beim Bezirksgericht
BGE 124 III 108 S. 109
Sissach Klage ein mit dem Begehren, ihn aufzuheben und festzustellen, dass das Mietverhältnis per 31. März 1996 unerstreckbar beendet sei.
Das Bezirksgerichtspräsidium Sissach hiess mit Urteil vom 28. November 1996 das Begehren der Kläger gut, hob den Entscheid der Schlichtungsstelle auf und stellte fest, dass die Kündigung des Mietvertrags über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. per 31. März 1996 zu Recht erfolgt sei. Der Gerichtspräsident nahm an, es handle sich um die Miete von Geschäftsräumen, womit die gesetzlichen Mieterschutzbestimmungen anwendbar seien. Er hielt dagegen den dringenden Eigenbedarf der Kläger für ausgewiesen und lehnte deshalb eine Erstreckung ab.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums mit Urteil vom 27. Mai 1997 auf und entschied neu, dass der Entscheid der Schlichtungsstelle vom 23. November 1995 aufgehoben und festgestellt werde, dass der Mietvertrag über die Waschanlage auf dem Grundstück Nr. 435 GB W. mangels Vorliegens einer Geschäftsräumlichkeit nicht unter die Schutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, insbesondere nicht unter die Kündigungsschutzbestimmungen falle und das Mietverhältnis der Parteien daher per 31. März 1996 beendet worden sei. Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Obergericht hat es abgelehnt, die Waschanlage auf dem Mietgrundstück als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Nach seinen verbindlichen Feststellungen (
Art. 63 Abs. 2 OG
) handelt es sich bei den im Mietvertrag erwähnten Bauten und technischen Anlagen um drei Waschzellen, zwei fest installierte Staubsauger, ein Maschinenlokal und ein dem Betreuer der Anlage zur Verfügung stehendes Büro. Die Waschboxen bestehen nach der Beschreibung im angefochtenen Urteil aus drei leicht durchsichtigen Wandelementen, die auf einem kleinen Sockel fest mit dem Boden verbunden sind. Das Dach ist - von den Wandelementen abgehoben - auf Stützen montiert, und gegen vorne hin sind die Waschzellen ganz offen. Das Büro befindet sich nach dem angefochtenen Urteil in einer Garage, die von der ehemaligen Eigentümerin mitvermietet worden ist. Es enthält einen kleinen
BGE 124 III 108 S. 110
Schreibtisch, eine Toilette und dient im übrigen als Abstellraum namentlich für die Reinigungsutensilien des Betreuers der Waschanlage. Der wesentliche Teil der technischen Anlage - die Leitungen für die Zufuhr des sauberen und die Wegfuhr des gebrauchten Wassers - ist nach den Feststellungen der Vorinstanz unterirdisch angelegt. Im oberirdischen Maschinenlokal befindet sich ein Hochdruckreiniger und ein "Boiler" zur Reinigung des Wassers. Die Eigenschaft eines Geschäftsraums hat das Obergericht der Waschanlage vor allem mit der Begründung abgesprochen, die drei Waschzellen seien nicht horizontal und vertikal abgeschlossen, sondern es handle sich dabei bloss um überdeckte Waschräume. Das Büro für den Betreuer, der täglich nur zwei bis drei Stunden anwesend sei, ist nach Auffassung des Obergericht ebenso wie das Maschinenlokal nicht geeignet, der ganzen Anlage die Eigenschaft eines Geschäftsraums zu verleihen.
b) Unter Geschäftsraum ist jeder Raum zu verstehen, der dem Betrieb eines Gewerbes oder im weiteren Sinne der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dient (
BGE 118 II 40
E. 4;
BGE 113 II 406
E. 2 und 3). Es muss sich dabei in der Hauptsache um Räume handeln, das heisst um auf Dauer angelegte, horizontal und vertikal abgeschlossene Bereiche (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 8 und 22 zu
Art. 253a-253b OR
) bzw. um mehr oder weniger geschlossene Gebäude (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Auflage, S. 33 Fussnote 25). Das Bundesgericht hat die Raumeigenschaft etwa verneint für einen Abstellplatz in einer Tiefgarage (
BGE 110 II 51
), für ein nicht überbautes Grundstück, das für das Ausstellen und den Verkauf von Occasionsautos gebraucht wurde (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 1996 i.S. G.), sowie für ein Areal, das im Verhältnis zu den Freiflächen in geringem Umfang mit einem abschliessbaren Raum sowie mit containerartigen, mittels durchlöchertem und wasserdurchlässigem Wellblech gedeckten Schuppen versehen war (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 1997 i.S. B.). Wenn die Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts exemplarisch Büros, Verkaufsräume, Werkstätten, Magazine und Lagerräume als Gewerberäumlichkeiten aufführt (BBl 1985 I 1421), sind damit zwar unüberbaute Flächen ebenso wie bloss ebenerdige Anlagen, Mauern oder Abschrankungen ohne raumbegrenzende Funktion von der Definition als Räume ausgeschlossen. Einem Kiosk oder einem Marronihäuschen kann jedoch die Raumeigenschaft zukommen (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 9 zu
Art. 253 OR
; HIGI, a.a.O.,
BGE 124 III 108 S. 111
N. 22 zu
Art. 253a-253b OR
), obschon diese Konstruktionen in der Regel auf einer Seite offen sind oder grosse Öffnungen aufweisen. Weil die Wohn- und Geschäftsräume, auf welche die Schutzvorschriften des Mietrechts Anwendung finden, wesentlich durch die Art der Nutzung bestimmt werden, dürfen bauliche Anlagen, die in bezug auf die feste und dauerhafte Verbindung mit dem Boden oder die Abgeschlossenheit des umgrenzten Raumes atypisch sind, nicht von vornherein von der Definition ausgenommen werden. Die Elemente der Definition haben vielmehr eher gedankliche Vorbildfunktion denn begrifflichen Charakter und schliessen Bauten nicht schon deshalb aus, weil sie dem üblichen Mass an Dauerhaftigkeit und Abgeschlossenheit nicht entsprechen. Die Anwendung der Schutzbestimmungen des Mietrechtes kann nicht mit Hinweis auf das Fehlen der Raumeigenschaft verneint werden, wenn es sich um bauliche Anlagen dreidimensionaler Ausdehnung handelt, in denen sich im Rahmen der von der Mieterseite ausgeübten Geschäftstätigkeit Personen aufhalten.
c) Die Vorinstanz hat der Voraussetzung des - geschäftlich genutzten - "Raumes" vorliegend eine Bedeutung beigemessen, die ihr nicht zukommt. Auch wenn die drei Waschzellen gegen vorn offen sind, handelt es sich um bauliche Anlagen, welche den Raum gegen oben und auf drei Seiten hin begrenzen, so dass sich Kunden und Betriebspersonal in den derart begrenzten Räumlichkeiten aufhalten können, um die Autos zu waschen oder die Betriebsanlagen zu warten. Dies genügt, um den Waschzellen die Eigenschaft als "Räume" im Sinne des Gesetzes zuzuerkennen. Da die Autowaschanlage den grössten Teil des vermieteten Areals einnimmt, kann sodann nicht gesagt werden, es sei im wesentlichen eine unüberbaute Fläche vermietet worden. Im übrigen ist offensichtlich, dass die Waschanlage als Geschäftsbetrieb zu qualifizieren ist und die Waschzellen zu geschäftlichen Zwecken, als "Geschäftsräume" genutzt werden. Schliesslich steht nicht in Frage, dass die technischen Einrichtungen ebenso wie die als Büro des Betreuers eingerichtete und mitvermietete Garage zur betrieblichen Anlage gehören und insofern ein einheitlicher Mietvertrag über sämtliche Anlageteile vorliegt. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5f787e1e-963d-4df9-b24d-5e2204ff9fda | Urteilskopf
84 I 134
20. Sentenza 22 maggio 1958 della II Corte civile nella causa Walder contro Stato del Cantone Ticino. | Regeste
Kantonale Handänderungsabgaben.
1. Die Zulässigkeit der Erhebung der Handänderungsabgabe (Grundbucheintragungsabgabe) hängt nicht davon ab, ob die vorliegende Änderung der Eigentumsverhältnisse sich als Eigentumsübertragung im streng.. zivilrechtlichen Sinn kennzeichne. Es genügt, dass dem der Änderung zugrunde liegenden Rechtsakte tatsächlich und wirtschaftlich die nämlichen Auswirkungen wie einem eigentlichen Eigentumserwerbsakte zukommen (Erw. 1).
2. Bei Erhebung der Abgabe auf dieser Grundlage fällt ausser Berechnung derjenige Teilwert der Liegenschaft, der dem zur Entrichtung der Abgabe Verpflichteten wirtschaftlich bereits gehört hatte (Erw. 2).
3. Unvereinbarkeit der bemessung der Abgabe mit dem Bundesrecht? (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 84 I 134 S. 135
A.-
Con sentenza dell'11 luglio 1957, il Tribunale federale confermava il giudizio del Tribunale di commercio zurigano che, in applicazione dell'art. 579 CO, aveva sciolto la società in nome collettivo Walder e Co., in Biasca, costituita da Max Billeter e Ida Walder, e aveva autorizzato questa a continuare per conto proprio l'azienda di tessili appartenente alla società. Billeter era interessato al capitale sociale iniziale della società di 100 000 fr. in ragione di 80 000 fr. e Ida Walder, in ragione di 20 000 fr.
Fondandosi su tale sentenza, Ida Walder chiedeva e otteneva l'iscrizione a suo nome, nel registro fondiario, dei beni immobili e delle macchine tessili già di proprietà della società in nome collettivo. L'ufficio del registro fondiario stabiliva la tassa d'iscrizione in 8417 fr. 40, pari a 1 fr. 10 per cento del valore complessivo accertato dei beni immobili e delle macchine, di 764 925 fr. (art. 11 del decreto legislativo 9 settembre 1941 che stabilisce la tariffa per le operazioni nel Registro fondiario - qui di seguito "tariffa").
Su ricorso di Ida Walder, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino confermava la decisione dell'ufficio dei registri relativa all'ammontare della tassa d'iscrizione al registro fondiario.
B.-
Ida Walder ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la tassazione impugnata sia annullata e, in via subordinata, che il suo ammontare sia ridotto
BGE 84 I 134 S. 136
a una cifra fissata dal Tribunale federale, eventualmente che la causa sia rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce in sostanza quanto segue: La tassazione di cui si tratta manca di una base legale, in quanto l'art. 11 della tariffa concerne solo il trapasso di immobili a titolo oneroso. Tale condizione non è qui attuata, dal momento che la ricorrente è divenuta proprietaria ex lege di tutti i beni della società in nome collettivo. In una sua precedente decisione, il Dipartimento di giustizia medesimo ha esposto che, quando una società in nome collettivo è trasformata in società semplice, esiste solo una modificazione dell'iscrizione e non un trasferimento di proprietà immobiliare. Questo principio deve valere anche quando una società in nome collettivo sia continuata da un solo socio. Qualora la riscossione di una tassa fosse comunque ammissibile nonostante l'assenza di norme esplicite emanate in esecuzione dell'art. 954 CC e applicabili alla fattispecie, potrebbe tutt'al più essere fatto capo per analogia all'art. 16 della tariffa, il quale prevede che l'iscrizione della modifica dell'intestazione di una comunione ereditaria a seguito di rinuncia od estromissione d'erede è soggetta a una tassa di 10 fr. a 100 fr. Tale limitazione s'impone, giacchè scopo dell'iscrizione di cui si tratta era solo di adattare il contenuto del registro fondiario a quello del registro di commercio e la tassazione di un'iscrizione siffatta, qual'è stata eseguita dalle autorità ticinesi, renderebbe eccessivamente gravosa l'utilizzazione di un istituto di diritto federale.
C.-
Nelle loro osservazioni-, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino e il Dipartimento federale di giustizia e polizia propongono che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
A torto la ricorrente pretende che una tassa d'iscrizione non sarebbe dovuta già perchè il trapasso dei beni
BGE 84 I 134 S. 137
immobili dalla società in nome collettivo al suo solo nome non costituirebbe un "trapasso a titolo oneroso" nel senso dell'art. 11 della tariffa. Vero è che, giuridicamente parlando, detti beni immobili sono passati alla ricorrente ex lege, in virtù di una sentenza con cui è stata dichiarata sciolta la precedente società in nome collettivo e non in virtù di un atto pubblico d'acquisto di nuova proprietà fondiaria. Determinante per decidere se sia ammissibile la riscossione della tassa per l'iscrizione nel registro fondiario non è tuttavia la circostanza se un trasferimento della proprietà sia tale in senso civilistico stretto. Come il Tribunale federale ha più volte esposto, basta che l'atto giuridico su cui è fondata la modificazione dei rapporti di proprietà abbia, di fatto ed economicamente, le medesime conseguenze che un atto d'acquisto della proprietà fondiaria vero e proprio (RU 79 I 19 sgg. e sentenze ivi citate).
Nella fattispecie, tale condizione posta dalla giurisprudenza è senza dubbio adempiuta. Se l'azienda fosse stata liquidata al momento dello scioglimento della società in nome collettivo, la ricorrente avrebbe infatti avuto diritto, conformemente al contratto di società e riservati il giudizio del giudice o particolari stipulazioni delle parti, solo al 20 per cento del patrimonio sociale, alla quota cioè che essa medesima aveva conferita. Poichè le è invece stato assegnato - verso rimborso a Billeter della sua parte - l'intero patrimonio della società, la ricorrente non può contestare di aver acquistato, economicamente, nuova proprietà fondiaria. Ne segue che le autorità ticinesi potevano, di massima, far capo all'art. 11 della tariffa relativo alla tassazione dei "trapassi a titolo oneroso", quand'anche si fosse stati in presenza, civilisticamente, di un semplice accrescimento patrimoniale consecutivo al fatto che Billeter era uscito dalla società in nome collettivo.
Per negare l'applicabilità di massima dell'art. 11 della tariffa, non giova alla ricorrente la circostanza che, in
BGE 84 I 134 S. 138
un caso di trasformazione in società semplice di una società in nome collettivo, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino aveva escluso l'esistenza di un trasferimento tassabile della proprietà immobiliare. Come detto Dipartimento espone nelle sue osservazioni, le due situazioni sono completamente diverse. Nel caso qui in esame, la ricorrente è infatti divenuta unica proprietaria di tutti i beni della precedente società in nome collettivo, contrariamente a ciò che s'era verificato nell'esempio indicato dalla ricorrente dove solo la forma della società era cambiata e i medesimi soci continuavano a essere proprietari in comune di tutto il patrimonio sociale.
Dal momento che l'art. 11 della tariffa è di massima applicabile alla fattispecie, è evidente per il rimanente che la ricorrente non può invocare l'applicazione analogetica dell'art. 16 della tariffa relativo alla tassa dovuta per l'iscrizione di modifiche d'intestazione di una comunione ereditaria a seguito di rinuncia o estromissione di un erede. Innanzitutto, tale disposto concerne esplicitamente i soli casi di rinuncia o di estromissione di un erede da una comunione ereditaria. In secondo luogo, l'applicazione analogetica di tale disposto presupporrebbe una lacuna legale, ciò che appunto non si verifica in concreto.
2.
Se l'applicabilità di massima dell'art. 11 della tariffa non può essere posta in dubbio, il modo in cui la tassa è stata computata deve invece essere definito inammissibile. Infatti, le autorità ticinesi non si sono limitate a tassare la parte del valore dei beni immobili già appartenente al socio Billeter. Per il computo della tassa, esse hanno preso in considerazione tutto il valore dei beni immobili e loro accessori, compresa la parte che in caso di liquidazione della società in nome collettivo sarebbe in ogni modo spettata alla ricorrente quale suo conferimento. Tenuto conto del fatto che economicamente i beni immobili che furono assegnati alla ricorrente interamente con lo scioglimento della società in nome collettivo già le appartenevano in parte, la decisione impugnata
BGE 84 I 134 S. 139
deve dunque essere annullata, nella misura in cui le autorità si sono scostate, nel computo della tassa, dal principio della mutazione economica, che esse medesime avevano definito determinante per la questione se una tassa fosse dovuta di massima.
Circa i rapporti patrimoniali tra i due soci, la sentenza di scioglimento della società in nome collettivo si limita a indicare che, conformemente al contratto di società, Billeter partecipava al patrimonio in ragione dell'80 per cento e la ricorrente in ragione del 20 per cento. Nè la sentenza nè i documenti di causa precisano se anche i beni immobili oggi appartenenti alla ricorrente le siano stati assegnati a titolo di nuova proprietà in ragione dell'80 per cento. In queste circostanze, la causa deve essere rinviata all'autorità cantonale, affinchè determini avantutto entro quali limiti i beni immobili e loro accessori già appartenevano alla ricorrente prima dello scioglimento della società. Quando ciò sarà stato chiarito, detta autorità dovrà computare la tassa d'iscrizione per la sola aliquota dei beni che ancora non appartenevano alla ricorrente all'atto dello scioglimento della società.
3.
Poichè l'ammontare della tassa d'iscrizione non può essere fissato in questa sede per l'assenza di indicazioni sicure circa la nuova proprietà che la ricorrente ha acquistata in seguito allo scioglimento della società in nome collettivo, appare superfluo esaminare sin d'ora gli argomenti della ricorrente secondo cui la tassazione, qual'è stata eseguita, renderebbe eccessivamente gravosa l'utilizzazione del registro fondiario federale. Su questo punto, può tutt'al più essere osservato che il Tribunale federale non ha in ogni modo considerato inconciliabile con il diritto federale, di massima, l'aliquota dell'11 per mille prevista dall'art. 11 della tariffa (cfr. sentenza inedita 23 novembre 1955 nella causa Soldati). Se nella sentenza RU 82 I 281 il Tribunale federale è giunto alla conclusione che la tassa d'iscrizione non potesse eccedere il 7 per mille, gli è che in quel caso era in discussione l'iscrizione
BGE 84 I 134 S. 140
di pegni immobiliari, non l'iscrizione di trapassi (cfr. segnatamente il considerando 3).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi. | public_law | nan | it | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5f7ec6c7-f958-4334-a752-5b5163a30677 | Urteilskopf
92 IV 177
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. November 1966 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 397 StGB
.
Das Verfahren muss von Bundesrechts wegen erst wiederaufgenommen werden, wenn eine neue erhebliche Tatsache dargetan ist oder ein neues erhebliches Beweismittel vorliegt (Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 92 IV 177 S. 177
A.-
Müller fuhr am 14. September 1963 gegen 11 Uhr zusammen mit Giger in seinem VW-Personenwagen auf der Rengglochstrasse von Kriens nach Littau. Auf einem abfallenden Strassenstück überholte der VW mit stark übersetzter Geschwindigkeit einen andern Personenwagen und kam in der folgenden langgezogenen S-Kurve ins Schleudern. Nachdem er wiederholt von einem Strassenrand zum andern geraten war, prallte er mit der rechten Seite an eine Telephonstange, die entzweibrach. Müller und Giger wurden aus dem Wagen geschleudert, und Giger starb bald darauf an den erlittenen Verletzungen. Das Auto wurde zertrümmert.
Müller behauptete im Untersuchungs- und Strafverfahren, der Wagen sei zur Zeit des Unfalls von Giger geführt worden. Das Amtsgericht Luzern-Land und das Obergericht des Kantons Luzern verwarfen diese Behauptung gestützt auf Zeugenaussagen, den Bericht des Amtsarztes über die Verletzungen Gigers und ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich über das im Wageninnern erhobene Spurenmaterial sowie ein fahrtechnisches Gutachten des Chefexperten der luzernischen Motorfahrzeugkontrolle und stellten fest, dass Müller den Wagen gelenkt habe. Das Obergericht erklärte ihn am 7. Oktober 1964 der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1), des Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit (Art. 32 Abs. 1), der groben Verletzung von Verkehrsregeln
BGE 92 IV 177 S. 178
(Art. 90 Ziff. 2) und des Fahrens in angetrunkenem Zustande (
Art. 91 Abs. 1 SVG
) sowie der fahrlässigen Tötung (
Art. 117 StGB
) schuldig und verurteilte ihn unter Anordnung der Veröffentlichung des Urteils im Kantonsblatt zu acht Monaten Gefängnis.
B.-
Am 11. Februar 1965 reichte Müller beim Obergericht ein Revisionsgesuch ein. Er machte erneut geltend, dass Giger das Auto gelenkt habe, und berief sich zum Beweis u.a. auf ein von Ing. Max Troesch über den Unfallablauf erstelltes Gutachten.
Das Obergericht wies nach ergänzenden Erhebungen das Gesuch am 2. August 1966 ab. Es anerkannte, dass das Gutachten Troesch, wenn dessen neue technische Beurteilung des Unfallherganges zuträfe, geeignet wäre, die frühere Feststellung über die Person des Wagenlenkers in Frage zu stellen. AufGrund des gesamten Beweismaterials sei jedoch das neue Gutachten nicht haltbar und vermöge die früheren tatsächlichen Feststellungen in keiner Weise zu entkräften.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung der Revision, eventuell zu Beweisergänzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung macht er u.a. geltend, das Obergericht habe den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Durch das Gutachten Troesch würden neue Tatsachen über den Bewegungsablauf, die dadurch eingetretenen Verletzungen usw. glaubhaft gemacht, die geeignet seien, die früher behauptete Tatsache, dass das Auto von Giger gelenkt worden sei, glaubhaft erscheinen zu lassen. Das Obergericht hätte daher, wenn es nicht auf das Privatgutachten abstellen wollte, antragsgemäss ein verkehrstechnisches Gutachten von einem anerkannten Fachmann einholen müssen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 397 StGB
verpflichtet die Kantone, gegenüber rechtskräftigen Strafurteilen, die auf Grund eines Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten.
a) Nach dieser Bestimmung kann die Wiederaufnahme eines
BGE 92 IV 177 S. 179
Verfahrens nur verlangt werden, wenn sich auf Grund neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel der dem Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt als unrichtig erweist. Bloss zur Überprüfung und Änderung der rechtlichen Würdigung des früheren Sachrichters ist die Wiederaufnahme nicht zulässig (
BGE 69 IV 139
Erw. 5,
BGE 75 IV 184
). Zur Begründung der Wiederaufnahme bedarf es entweder einer neuen erheblichen Tatsache oder eines neuen erheblichen Beweismittels zum Nachweis einer im früheren Verfahren behaupteten erheblichen Tatsache. Der Wiederaufnahmegrund der neuen Tatsache liegt somit auch vor, wenn zum Nachweis einer neuen Tatsache ein neues Beweismittel angerufen wird, da der Wiederaufnahmegrund des neuen Beweismittels voraussetzt, dass dieses dem Beweis einer früher namhaft gemachten, bekannten Tatsache dient (
BGE 81 IV 44
). Ebenso ist der erste Revisionsgrund gegeben, wenn eine neue Tatsache als Beweisindiz angerufen wird, d.h. aus ihr auf das Vorliegen oder Fehlen einer andern erheblichen Tatsache geschlossen werden soll; Indizien sind indirekte Beweise, nicht Beweismittel (vgl.
BGE 80 IV 42
).
Neu sind Tatsachen und Beweismittel, wenn sie dem Gericht zur Zeit der Urteilsfällung unbekannt waren, ihm überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (siehe dazu
BGE 80 IV 42
), und erheblich sind sie, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass auf Grund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (
BGE 69 IV 139
Erw. 6;
BGE 76 IV 39
Erw. 3;
BGE 78 IV 55
;
BGE 81 IV 45
;
BGE 82 IV 184
;
BGE 86 IV 78
). Ob die neue Tatsache oder das neue Beweismittel für sich allein oder zusammen mit andern bekannten oder neu angerufenen schlüssig genug sei, den im frühern Urteil angenommenen Sachverhalt zu entkräften, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die dem Gebiet des Tatsächlichen angehört und als solche der Überprüfung des Kassationshofes entzogen ist (
Art. 277 bis Abs. 1,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Rechtsfrage, die auf Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden kann, ist dagegen, ob das neue Anbringen, falls es den Sachverhalt zu verändern vermag, zu einem für den Verurteilten bedeutend günstigeren Urteil führen kann. Wird neuen Tatsachen oder Beweismitteln die Beweiskraft abgesprochen oder sind sie aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung, so fehlt ihnen die Eigenschaft der Erheblichkeit im Sinne des
Art. 397 StGB
(
BGE 72 IV 45
f.).
BGE 92 IV 177 S. 180
b)
Art. 397 StGB
bestimmt nur, unter welchen Voraussetzungen von Bundesrechts wegen die Wiederaufnahme des Verfahrens zu gewähren ist. Das Wiederaufnahmeverfahren und die sachliche Zuständigkeit der kantonalen Revisionsinstanzen unterstehen der Ordnung des kantonalen Prozessrechts (
BGE 69 IV 137
,
BGE 81 IV 45
,
BGE 85 IV 235
,
BGE 86 IV 78
). Nach diesem beurteilt sich insbesondere auch der Umfang der Überprüfungsbefugnis, die dem Richter im Bewilligungsverfahren zusteht.
Art. 397 StGB
hindert ihn nicht, die neuen Tatsachen oder Beweismittel, gleich wie es der Sachrichter im wiederaufgenommenenVerfahren tun könnte, auf ihren Beweiswert zu überprüfen, sei es, dass er die angebotenen Beweise abnimmt, sei es, dass er, ohne sie zu erheben, die neuen Anbringen im Zusammenhang mit dem übrigen Beweismaterial vorweg würdigt (
BGE 81 IV 45
). Feststellungen des kantonalen Revisionsrichters über den Beweiswert oder die Beweiskraft neuer Tatsachen oder Beweismittel, auch wenn sie auf antizipierter Beweiswürdigung beruhen, sind daher unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Revisionsverfahrens mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (
BGE 72 IV 46
und ständige Praxis).
2.
Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes, die in
BGE 73 IV 43
ff. begründet wurde und seither Geltung hatte (
BGE 76 IV 36
,
BGE 77 IV 214
,
BGE 78 IV 55
,
BGE 81 IV 44
,
BGE 86 IV 78
), setzt die Bewilligung zur Wiederaufnahme des Verfahrens nicht voraus, dass die neue erhebliche Tatsache bewiesen wird, sondern genügt es, wenn sie glaubhaft gemacht ist. An dieser Auffassung, die folgerichtig auch beim Wiederaufnahmegrund des neuen Beweismittels gelten müsste, ist nach erneuter Prüfung nicht festzuhalten.
Art. 397 StGB
schreibt vor, dass die Wiederaufnahme des Verfahrens auf Grund neuer und erheblicher Tatsachen oder Beweismittel zu gestatten ist. Das kann nur heissen, dass von Bundesrechts wegen die Wiederaufnahme erst bewilligt werden muss, wenn der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund wirklich besteht, die neue erhebliche Tatsache oder das neue erhebliche Beweismittel also gegeben ist. Von dieser Voraussetzung geht auch der italienische Text des
Art. 397 StGB
aus, der die Worte gebraucht "quando esistano fatti o mezzi di prova", und desgleichen stellte der deutschschweizerische Berichterstatter im Nationalrat (Seiler) fest, dass für die Wiederaufnahme des Verfahrens neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel
BGE 92 IV 177 S. 181
vorliegen müssen (Sten. Bull. der Bundesversammlung 1930 S. 97). Dass die Kantone hätten verpflichtet werden wollen, die Wiederaufnahme unter leichteren Voraussetzungen, insbesondere schon gestützt auf eine bloss glaubhaft gemachte Behauptung des Gesuchstellers zu gewähren, ist umso weniger anzunehmen, als in der Gesetzesberatung umstritten war, ob überhaupt eine bundesrechtliche Bestimmung über die Revision aufzustellen sei, und
Art. 397 StGB
lediglich umschreibt, was von den Kantonen als Revisionsgrund zum mindesten anerkannt werden muss. Müsste aber das Verfahren bereits auf blosses Glaubhaftmachen hin wieder aufgenommen werden, könnte in den zahlreichen Kantonen, in denen der Entscheid über die Zulassung der Wiederaufnahme einer besondern Revisionsinstanz vorbehalten wird, das Vorliegen der neuen Tatsache oder der Bestand des neuen Beweismittels vielfach erst im wiederaufgenommenen Verfahren endgültig geprüft werden, und dasselbe gälte für die Frage der Erheblichkeit des neuen Anbringens, insbesondere wenn sich der Gesuchsteller auf den Wiederaufnahmegrund des neuen Beweismittels, z.B. neue Zeugen, beruft. Diese Kantone zu verhalten, den endgültigen Entscheid über das Wiederaufnahmebegehren erst nach erteilter Bewilligung und damit oft erst nach Aufhebung des rechtskräftigen Urteils durch den Sachrichter im wiederaufgenommenen Verfahren fällen zu lassen, käme einem zu weitgehenden Eingriff in das kantonale Prozessrecht gleich, der vom Bundesgesetzgeber nicht beabsichtigt sein kann.
Art. 397 StGB
will nach seinem wahren Sinn nur vorschreiben, dass die Wiederaufnahme zugelassen werden muss, wenn eine neue erhebliche Tatsache dargetan oder ein neues erhebliches Beweismittel vorhanden ist. Ein Wiederaufnahmegesuch darf daher nicht abgewiesen werden, ohne dass die darüber entscheidende Behörde die zum Nachweis der neuen Tatsache angeführten Beweise gewürdigt oder das zum Beweis einer alten Tatsache angerufene neue Beweismittel auf seine Beweiskraft geprüft hat, es sei denn, der geltend gemachte Wiederaufnahmegrund sei nicht neu oder aus rechtlichen Gründen nicht erheblich.
Diese Auslegung stimmt auch mit der Auffassung überein, dass das Bundesrecht die Revisionsinstanz nicht hindert, die Beweisfrage im Zulassungsverfahren endgültig zu beantworten. Zwischen diesem Grundsatz, an dem der Kassationshof seit jeher festgehalten hat, und der Rechtsprechung, dass schon das
BGE 92 IV 177 S. 182
Glaubhaftmachen eines neuen erheblichen Vorbringens zur Wiederaufnahme genüge, besteht dagegen ein Widerspruch, wurden doch die Gesuchsteller in den Glauben versetzt, sie hätten schon unter der erwähnten Voraussetzung einen bundesrechtlichen Anspruch auf Revision, der ihnen aber in Wirklichkeit nicht zustand, wenn der kantonale Revisionsrichter die neuen Tatsachen oder Beweismittel nicht nur auf ihre Glaubhaftmachung hin überprüfte, sondern die Beweise voll würdigte und die Beweiskraft verneinte. Auf den Entscheid in
BGE 73 IV 43
zurückzukommen, ist umso begründeter, als die kantonalen Prozessgesetze praktisch ohne Ausnahme den Revisionsrichter für befugt erklären, vor dem Entscheid über das Wiederaufnahmegesuch die notwendig erscheinenden Beweise zu erheben, und von dieser Möglichkeit regelmässig auch Gebrauch gemacht wird. Dazu kommt, dass der Kassationshof, wenn er die Glaubhaftmachung überprüfen müsste, die Beweise vorläufig zu würdigen hätte, was sich mit dem Grundsatz, dass die Beweiswürdigung seiner Überprüfung entzogen ist, schlecht vertrüge.
In
BGE 73 IV 45
wurde ausgeführt, dass die neue Tatsache nur glaubhaft gemacht zu werden brauche, nicht aber schon bestehen müsse, ansonst sie bereits mit dem Wiederaufnahmegesuch bewiesen sein müsste, was in den meisten Fällen nicht möglich wäre. Diese Begründung übersieht, dass neue Tatsachen oder Beweismittel auch vorliegen können, wenn ihr Bestand im Gesuch nicht bewiesen werden kann und die dafür angetragenen Beweise, z.B. Zeugenaussagen oder Urkunden, die sich in den Händen Dritter befinden, erst noch von Amtes wegen zu erheben sind. Wenn für die Bewilligung der Wiederaufnahme eine neue erhebliche Tatsache oder ein neues erhebliches Beweismittel vorliegen muss, bedeutet das denn auch nur, dass der Nachweis des neuen Vorbringens im Zeitpunkt des Zulassungsentscheides erbracht sein muss, nicht aber, dass er schon zur Zeit der Einreichung des Gesuches geleistet sein müsse. Zur Begründung des Gesuches genügt daher, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel, wie es im französischen Text des
Art. 397 StGB
heisst, angerufen werden, womit gleichzeitig zum Ausdruck gebracht wird, dass der Gesuchsteller, wie auch in den meisten kantonalen Prozessgesetzen vorgeschrieben wird, die neuen Tatsachen zu begründen und die Beweismittel, auf die er sich berufen will, näher zu bezeichnen hat.
BGE 92 IV 177 S. 183
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, gestützt auf das Privatgutachten Troesch, dass die Bewegung der Wageninsassen anders abgelaufen sei, als im frühern Urteil auf Grund der amtlichen Gutachten angenommen worden war. Damit beruft er sich auf neue Tatsachen, durch die die frühere Feststellung, dass der Beschwerdeführer das Auto gelenkt habe, entkräftet werden soll. Das vorgelegte Gutachten und die beantragte Expertise, die nur dem Beweis dieser neuen Indizien dienen, sind somit keine neuen Beweismittel im Sinne des
Art. 397 StGB
.
Ob die vorgebrachten neuen Tatsachen, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, genügend glaubhaft gemacht seien, ist vom Kassationshof nicht zu überprüfen. Nach den vorangegangenen Erwägungen genügt das blosse Glaubhaftmachen einer neuen erheblichen Tatsache nicht, um ein früheres Verfahren wieder aufzunehmen. Die Berufung auf die Glaubhaftmachung hätte übrigens dem Beschwerdeführer auch nach der bisherigen Praxis nicht geholfen. Das Obergericht hat das Privatgutachten und die dazu eingeholten Vernehmlassungen der amtlichen Experten Dr. Frei und Buholzer sowie die Gegenbemerkungen von Troesch eingehend gegeneinander abgewogen und ist nach Überprüfung des gesamten Beweismaterials zum Schlusse gelangt, dass den Darlegungen des Gutachters Troesch die Überzeugungskraft fehle, die darin angeführten neuen Tatsachen also nicht erbracht seien und diese demzufolge die früheren Feststellungen nicht erschüttern könnten. Die Abweisung des Revisionsgesuches beruht demnach auf Beweiswürdigung, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann. Was der Beschwerdeführer einwendet, ist denn auch nichts anderes als Kritik dieser Beweiswürdigung.
4.
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | null | nan | de | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5f850c25-147e-47fa-bf32-f1bad033ae15 | Urteilskopf
116 II 209
38. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Mai 1990 i.S. P. gegen P. (Berufung) | Regeste
Zuständigkeit für Scheidungsklage. Intertemporales Recht (
Art. 59 und 197 IPRG
).
1. War die Scheidungsklage im Zeitpunkt rechtshängig, in dem das neue IPR-Gesetz in Kraft trat, so sind die schweizerischen Gerichte zuständig, wenn das alte oder das neue Recht einen schweizerischen Gerichtsstand vorsah bzw. vorsieht (E. 2b, aa und bb).
2. Der Rechtswechsel ist auch dann beachtlich, wenn er erst nach dem letzten kantonalen Entscheid und nach Einreichung der Berufung, aber vor der Beurteilung durch das Bundesgericht eintritt (E. 2b, cc). | Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 116 II 209 S. 210
A.-
a) Die Eheleute Vilma und Zeljko P. sind jugoslawische Staatsangehörige aus der Republik Kroatien. Sie haben am 29. Juli 1967 in Zagreb geheiratet. Zeljko P. lebte bereits vor der Heirat in der Schweiz, während Vilma P. sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhielt. Wenige Monate nach der Heirat kam sie ebenfalls in die Schweiz. Seither wohnen beide Ehegatten hier.
b) Am 5. November 1986 klagte Vilma P. beim Bezirksgericht Uster gegen Zeljko P. auf Scheidung ihrer Ehe. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1987 trat das Bezirksgericht Uster auf die Klage mangels schweizerischer Zuständigkeit nicht ein. Auf Rekurs von Vilma P. bestätigte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. September 1988 diesen Entscheid.
B.-
Eine von Vilma P. dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 30. Juni 1989 vom Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Mit Eingabe vom 27. Oktober 1988 hat Vilma P. beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt, es sei der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und der Prozess zur Fortsetzung des Scheidungsverfahrens an die erste Instanz zurückzuweisen.
Zeljko P. hat keine Antwort eingereicht. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Da das Obergericht des Kantons Zürich die schweizerische Zuständigkeit noch vor dem Inkrafttreten des IPRG beurteilte, stützte es sich auf
Art. 7h Abs. 1 NAG
. Diese Bestimmung lautet:
"Ein ausländischer Ehegatte, der in der Schweiz wohnt, kann eine
Scheidungsklage beim Richter seines Wohnsitzes anbringen, wenn er
nachweist, dass nach Gesetz oder Gerichtsgebrauch seiner Heimat der
BGE 116 II 209 S. 211
geltend gemachte Scheidungsgrund zugelassen und der schweizerische
Gerichtsstand anerkannt ist."
Das Obergericht hielt den Nachweis, dass der schweizerische Gerichtsstand in Jugoslawien anerkannt werde, für nicht erbracht. Dagegen wendet sich die Klägerin in ihrer Berufung. Nachdem das IPRG am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, hat das Bundesgericht aber von Amtes wegen zu prüfen, ob sich vorliegend die Zuständigkeit überhaupt nach der genannten Bestimmung des NAG richtet oder nach dem IPRG.
b) Das IPRG enthält vier Übergangsbestimmungen.
Art. 196 IPRG
wiederholt den Grundsatz der Nichtrückwirkung, wie er sich schon aus
Art. 1 SchlT ZGB
ergibt, der die Auffassung des Bundesgesetzgebers über das intertemporale Recht nicht nur im Bereich des ZGB zum Ausdruck bringt (vgl.
BGE 112 Ib 43
).
Art. 196 IPRG
hat seine Bedeutung von seinem Sinn her indessen ausschliesslich für das anwendbare Recht (SCHWANDER, Die Handhabung des neuen IPRG, in: Hangartner (Hrsg.), Die allgemeinen Bestimmungen über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 31). An
Art. 196 IPRG
schliessen sich je eine Bestimmung über die Zuständigkeit (
Art. 197 IPRG
), das anwendbare Recht (
Art. 198 IPRG
) und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen an (
Art. 199 IPRG
).
aa)
Art. 197 IPRG
, der von der Zuständigkeit handelt, hält in seinem ersten Absatz nur fest, das Inkrafttreten des neuen Rechts führe nicht dazu, dass die Zuständigkeit für eine in diesem Zeitpunkt hängige Klage entfalle, wenn diese nach altem Recht gegeben sei, nach neuem Recht aber nicht mehr bestehe. Absatz 2 hält sodann fest, dass die rechtskräftige Ablehnung einer schweizerischen Zuständigkeit vor Inkrafttreten des neuen Rechts nicht hindere, dass die gleiche Klage nachher vor einem schweizerischen Gericht oder einer schweizerischen Behörde erneut erhoben werde. Nicht ausdrücklich geregelt ist damit die Frage, die sich im vorliegenden Fall stellt, ob sich in einem bei Inkrafttreten hängigen Rechtsstreit die schweizerische Zuständigkeit nach altem oder neuem Recht richte, wenn sie nach altem Recht nicht bestand, nach neuem aber gegeben ist.
bb) Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils noch gegeben sein, wobei es genügt, wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 229; KUMMER, Grundriss des
BGE 116 II 209 S. 212
Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 87; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1988, S. 149 Rz. 85). Allerdings bleibt die einmal begründete örtliche Zuständigkeit während der ganzen Rechtshängigkeit bestehen, auch wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen nachträglich dahinfallen. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass sie auch von Anfang an bestehen müsse. Es genügt vielmehr, dass sie - wie die andern Prozessvoraussetzungen - im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei Scheidungsklagen eine Ausnahme: Hier muss die Zuständigkeit schon im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (
BGE 91 II 322
E. 3,
BGE 90 II 215
E. 2 mit Hinweisen; bestätigt in
BGE 116 II 13
f. E. 5). Diese Ausnahme bezieht sich indessen nur auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Wohnsitznahme, nicht auch auf das anwendbare Recht. Auf dieses haben die Parteien keinen Einfluss, so dass die befürchteten Machenschaften hier nicht möglich sind. Entsprechend hat das Bundesgericht in einem Scheidungsfall die schweizerische Zuständigkeit bejaht, obwohl diese für den Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage nicht nachgewiesen war, aber durch die Rechtsentwicklung in Spanien später eintrat (
BGE 116 II 14
).
Von daher steht nichts im Weg, eine schweizerische Zuständigkeit nach IPRG zu bejahen, selbst wenn der Prozess noch vor dessen Inkrafttreten angehoben wurde (zur Anwendung neuer Bestimmungen über Prozessvoraussetzungen vgl. SUSANNE SCHOCH, Das intertemporale Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1959, S. 46 ff.).
Wäre für die Zuständigkeit immer nur jenes Recht massgeblich, welches im Zeitpunkt der Klageeinreichung galt, so wäre
Art. 197 Abs. 1 IPRG
überflüssig. Diese Norm setzt vielmehr voraus, dass für die Frage der Zuständigkeit schweizerischer Gerichte das neue Recht grundsätzlich sofort mit dessen Inkrafttreten anwendbar ist (SCHWANDER, a.a.O., S. 31). Absatz 1 sieht eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor. In Absatz 2 wird sodann festgehalten, dass die Zurückweisung einer Klage infolge Unzuständigkeit nach altem Recht nicht hindert, nach neuem Recht in der Schweiz ein zweites Mal zu klagen. Mit
Art. 197 IPRG
will der Gesetzgeber die schweizerische Zuständigkeit fördern, nicht beschränken. War ein Prozess im Zeitpunkt rechtshängig, in dem das neue Recht in Kraft trat, so sind die schweizerischen Gerichte somit immer
BGE 116 II 209 S. 213
zuständig, wenn das alte oder das neue Recht einen schweizerischen Gerichtsstand vorsah bzw. vorsieht.
Wäre eine durch das neue Recht begründete Zuständigkeit nicht beachtlich, wenn die Klage noch unter altem Recht eingereicht wurde und damals kein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben war, so hätte dies zur Folge, dass zuerst der Prozess über die Zuständigkeit nach altem Recht zu Ende geführt werden müsste. Würde die Zuständigkeit schliesslich verneint, so könnte der Kläger beim bisher unzuständigen Gericht sofort nach neuem Recht eine neue Klage einreichen und der Prozess müsste dennoch durchgeführt werden. Dieses Vorgehen widerspräche dem Gebot einer ökonomischen Prozessführung.
cc) Man kann sich indessen fragen, ob der Rechtswechsel auch beachtlich sei, wenn er erst nach dem letzten kantonalen Entscheid und nach Einreichung der Berufung eintritt.
Die Artikel 197 und 199 IPRG stellen für die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab. Diese besteht vom Zeitpunkt der Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräftigen Beurteilung. Auch wenn dem Bundesgericht im Berufungsverfahren nur eine beschränkte Kognition zusteht, handelt es sich bei der Berufung dennoch um ein ordentliches Rechtsmittel. Durch zulässige Berufung und Anschlussberufung wird der Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge gehemmt (
Art. 54 Abs. 2 OG
). Wohl können vor Bundesgericht grundsätzlich keine neuen Tatsachen vorgebracht werden (Art. 55 Abs. 1c und 63 Abs. 2 OG); das Gericht ist aber in bezug auf die rechtliche Würdigung der Tatsachen frei (
Art. 63 Abs. 3 OG
) und wendet das Recht von Amtes wegen an. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum die Rechtsänderung nicht auch noch vor Bundesgericht zu berücksichtigen wäre.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
BGE 115 II 301
. Dort ging es um die Frage, nach welchem Recht sich die Rechtsmittel und das entsprechende Verfahren richten. Während mit bezug auf diese Fragen ein Prozess ohne weiteres in verschiedene Phasen aufgeteilt und damit auch nach verschiedenen Rechten beurteilt werden kann, trifft dies für die Frage der örtlichen Zuständigkeit nicht zu. Über diese muss für den ganzen Prozess nach einheitlichem Recht entschieden werden.
3.
Im vorliegenden Fall ist somit
Art. 59 IPRG
anwendbar. Nach dieser Bestimmung sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers oder des Beklagten für Scheidungsklagen
BGE 116 II 209 S. 214
zuständig. Der Wohnsitz des Klägers genügt allerdings nur, wenn sich dieser seit mindestens einem Jahr in der Schweiz aufgehalten hat oder Schweizer Bürger ist. Ob ein Wohnsitz vorliegt, richtet sich nach
Art. 20 IPRG
. Es steht ausser Zweifel, dass sowohl die Klägerin als auch der Beklagte seit Jahren ihren Wohnsitz im Sinne dieser Bestimmung in der Schweiz haben. Damit steht auch die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte fest, und die Berufung ist gutzuheissen. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.