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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c | Urteilskopf
136 II 489
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Verkehrsbetriebe Zürich, Stadt und Bezirksrat Zürich (Subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
2C_689/2009 vom 26. August 2010 | Regeste
Art. 72 ff., 82 ff. und 113 ff. BGG
,
Art. 16 und 50 TG
; Rechtsmittelweg bei der Anfechtung eines Kontrollzuschlages für die Benutzung eines öffentlichen Verkehrsbetriebes ohne gültigen Fahrschein.
Der Zuschlag dient der Entgeltung des Kontrollaufwands auf Seiten der Transportunternehmung und ist zivilrechtlicher Natur. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist ausgeschlossen. Wegen Fehlens des erforderlichen Streitwerts bzw. des Nachweises der grundsätzlichen Bedeutung der zu beurteilenden Rechtsfrage ist auch die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig. Hingegen steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (E. 1 und 2).
Zwar wurde im Kanton der falsche, nämlich der öffentlich-rechtliche Rechtsmittelweg durchlaufen; es handelt sich dabei hier aber nicht um einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel, der zur Nichtigkeit des kantonal letztinstanzlichen Urteils führt, die von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 136 II 489 S. 490
A.
A.a
X. wurde am 10. Januar 2007 in einem Tram der Linie 10 der städtischen Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ; nachfolgend: Verkehrsbetriebe) bei der Haltestelle Milchbuck kurz nach acht Uhr morgens kontrolliert. Da er lediglich einen erst ab neun Uhr gültigen Fahrausweis (Monats-Abonnement mit beschränkter zeitlicher Gültigkeit) bei sich trug, händigten ihm die Kontrolleure um 08.06 Uhr einen mit der Aufforderung zur Zahlung eines Taxzuschlags von Fr. 80.- verbundenen Einzahlungsschein aus. Gleichentags um zehn Uhr kaufte X. einen während eines Monats gültigen Netzpass des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) für Fr. 219.-.
A.b
Am 27. März 2007 gewährten die Verkehrsbetriebe X. eine (...) Ratenzahlung. Nachdem die am 28. Januar 2008 fällige erste Rate von Fr. 20.- bis zum 7. März 2008 nicht geleistet worden war, verfügte der Direktor der Verkehrsbetriebe, X. werde zur Bezahlung von insgesamt Fr. 130.- (für Taxzuschlag zuzüglich Bearbeitungsaufwand) verpflichtet.
B.
B.a
Am 9. Juli 2008 wies der Stadtrat von Zürich eine dagegen gerichtete Einsprache von X. ab (...).
B.b
Mit Entscheid vom 2. April 2009 wies der Bezirksrat Zürich einen dagegen gerichteten Rekurs ebenfalls ab (...).
B.c
Am 17. Juli 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat (...).
C.
C.a
Mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 16. Oktober 2009 an das Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben; für das bundesgerichtliche Verfahren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
BGE 136 II 489 S. 491
C.b
Die Stadt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Verkehr stellt für das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Antrag auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1; AS 2009 5631) in Kraft getreten, das im vorliegenden Fall jedoch nicht Anwendung findet. Einschlägig ist vielmehr noch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974), ergänzt durch das Bundesgesetz vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehmung (altes Personenbeförderungsgesetz, aPBG; AS 1993 3128), das hier aber nicht von Bedeutung ist.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als "staatsrechtliche Beschwerde". Seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 gibt es dieses Rechtsmittel allerdings nicht mehr. Hingegen ist zu prüfen, ob die Eingabe die Voraussetzungen einer der Beschwerdearten nach dem heute gültigen und auch hier anwendbaren Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) erfüllt.
2.2
In Frage kommt zunächst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG
. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, gegen den diese Beschwerde grundsätzlich offensteht, falls es sich um einen Entscheid im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts handelt. Die kantonalen Instanzen haben den Streitfall als öffentlich-rechtlichen behandelt. Ob dies zutrifft, ist jedoch fraglich und wird insbesondere vom Bundesamt für Verkehr indirekt in Frage gestellt. Dieses macht - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung - geltend, es handle sich vorliegend um einen
BGE 136 II 489 S. 492
zivilrechtlichen Streit, weshalb die Verkehrsbetriebe gar nicht hätten verfügen dürfen.
2.3
Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist einzig, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (BBl 2001 4319; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 19 zu
Art. 82 BGG
; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 62 zu
Art. 82 BGG
). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich mithin nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BBl 2001 4319; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Rz. 2660; WALDMANN, a.a.O., N. 19 zu
Art. 82 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 63 zu
Art. 82 BGG
). Den Ausschlag gibt insbesondere nicht, ob eine Verfügung ergangen ist. Verfügungen gibt es auch in Rechtsgebieten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen und deshalb der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen (vgl.
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
).
2.4
Nach
Art. 50 TG
werden vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl.
Art. 9-11 TG
), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl.
BGE 102 Ib 314
E. 3a S. 317). Auch die Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (
Art. 16 Abs. 2 TG
). Sie haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl.
Art. 16 Abs. 5 TG
; BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E. 2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen
BGE 136 II 489 S. 493
vergleichbaren Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar. Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl. dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.4 sowie
BGE 102 Ib 314
E. 3a S. 317).
Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (
Art. 16 TG
), deren Rechtsnatur erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf, dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl.
Art. 35 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 1 BV
; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen Legalitätsprinzip nach
Art. 5 Abs. 1 BV
abgeleiteten Anforderungen zu wahren haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409).
2.5
Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, zählt er nicht zum öffentlichen Recht. Damit handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts gemäss
Art. 82 lit. a BGG
, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entfällt. Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht von einem öffentlich-rechtlichen Streit und daher von seiner Zuständigkeit ausgegangen ist (dazu im Übrigen E. 3). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an das Bundesgericht hängt nicht von der Einschätzung der Rechtsnatur durch die Vorinstanz ab, sondern ergibt sich objektiv nach der tatsächlichen Rechtsnatur, worüber das Bundesgericht frei und von Amtes wegen entscheidet (vgl.
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 135 III 1
E. 1.1 S. 3 mit Hinweisen).
2.6
Zu prüfen ist diesfalls, ob eventuell die Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 BGG
zulässig wäre. Allerdings setzt eine solche einen Streitwert von mindestens 30'000.- Franken voraus (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
), der hier bei weitem nicht vorliegt. Die Beschwerde
BGE 136 II 489 S. 494
ist - von hier nicht interessierenden weiteren Ausnahmetatbeständen abgesehen - trotzdem zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
), wobei in der Beschwerdeschrift auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 III 439
E. 2.2.2.1 S. 442). Die vorliegende Beschwerdeschrift enthält keine entsprechenden Ausführungen, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist. Im Übrigen sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, wonach eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dann vorliegt, wenn diese zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führt und daher dringend einer Klärung durch das Bundesgericht bedarf (vgl.
BGE 135 III 397
E. 1.2 S. 399 f.). Das würde allenfalls höchstens auf die Frage des kantonalen Instanzenzugs zutreffen, doch erhebt der Beschwerdeführer eine entsprechende Rüge gerade nicht (vgl. E. 3), weshalb nicht daraus die grundsätzliche Bedeutung des vorliegenden Falles abgeleitet werden kann.
2.7
Damit verbleibt als mögliche Beschwerdeart einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
, die gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen offensteht, soweit keine andere Beschwerde nach dem Bundesgerichtsgesetz zulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, womit er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 115 BGG
). Gerügt werden kann allerdings einzig die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (
Art. 116 BGG
). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen auf die Erhebung solcher Rügen. Insoweit ist seine Eingabe an das Bundesgericht demnach als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen.
2.8
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an, prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber nur auf Rechtsverletzungen hin, die von den Beschwerdeführern geltend gemacht werden (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dabei gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254,
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399). Insbesondere tritt das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Willkürrüge auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (vgl.
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 399;
BGE 130 I 258
E. 1.3 S. 261 mit Hinweis).
BGE 136 II 489 S. 495
3.
3.1
Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden.
3.2
Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4).
3.3
Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl.
BGE 127 II 32
E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (
BGE 132 II 342
E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten
BGE 136 II 489 S. 496
Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben. | public_law | nan | de | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5b554012-5d0d-474f-9c35-418fe7e9ed6e | Urteilskopf
116 IV 155
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 1990 dans la cause D. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 19 StGB
; Sachverhaltsirrtum;
Art. 286 StGB
: Hinderung einer Amtshandlung.
Wer irrtümlich annimmt, dass ein Beamter zur Vornahme einer bestimmten Handlung nicht befugt sei, macht sich dadurch, dass er ihn daran hindert, nicht der Hinderung einer Amtshandlung schuldig (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 155
BGE 116 IV 155 S. 155
Considérants:
1.
Le 30 novembre 1988, le Tribunal correctionnel de la Veveyse a condamné Henri Dupertuis à 3 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour opposition aux actes de l'autorité. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois ayant, sur recours, renvoyé la cause devant le Tribunal correctionnel de la Gruyère, celui-ci a prononcé, le 2 juin 1989, un nouveau jugement, infligeant à Dupertuis la même peine pour la même infraction. Le condamné ayant derechef recouru, il a été débouté le 23 octobre 1988 par la Cour de cassation du Tribunal cantonal fribourgeois. Il se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral et conclut à libération, subsidiairement à la réduction de la peine.
3.
C'est en revanche à bon droit que le recourant se plaint de la violation de l'art. 19 CP. En effet, l'autorité cantonale a admis dans ses considérants de droit, mais d'une manière qui constitue pour le Tribunal fédéral une constatation de fait qui le lie au sens de l'art. 277bis al. 1 PPF, l'existence d'une erreur de fait. Elle a donc violé le droit fédéral en condamnant le recourant malgré cela pour opposition aux actes de l'autorité. En effet, si le recourant, croyant à tort (cf. art. 56 ch. 2 LP) que le préposé n'avait pas le droit de procéder à un acte de poursuite le samedi, celui-ci aurait agi contrairement au droit ce jour-là et n'aurait partant pas pu prétendre accomplir un acte de fonction. Dans cette hypothèse et toujours selon la représentation qu'il se faisait de la situation, le recourant ne pouvait se rendre coupable d'opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP. Quant à la question de savoir si le recourant aurait pu éviter l'erreur dans laquelle il se trouvait en usant des précautions voulues (cf. art. 19 al. 2 CP), elle peut rester ouverte, puisque l'opposition aux actes de l'autorité par négligence n'est pas punissable. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point et l'arrêt attaqué annulé, ce qui dispense d'examiner si, comme le soutient le recourant, l'autorité cantonale a violé l'art. 63 CP en lui infligeant une peine excessive. | null | nan | fr | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5b57c037-dfae-40e9-b472-445f5cba7730 | Urteilskopf
125 III 226
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er avril 1999 dans la cause W. contre L. (recours en réforme) | Regeste
Übertragung der Miete (
Art. 263 OR
); Dauer der Erstreckung des Mietverhältnisses (
Art. 272b Abs. 1 OR
).
Voraussetzungen, die für die Übertragung der Miete erfüllt sein müssen (E. 2). Kriterien, welche der Richter bei der Bestimmung der Dauer der Erstreckung des Mietverhältnisses berücksichtigen kann (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 125 III 226 S. 226
A.-
a) Par contrat du 16 mai 1988, L. et un tiers ont remis à bail à W. et S. des locaux commerciaux à usage de restaurant dans un immeuble, à Lausanne, dont ils étaient propriétaires chacun pour moitié.
BGE 125 III 226 S. 227
Depuis février 1989, L. est seul propriétaire de l'immeuble, dans lequel il exploite un institut d'imagerie médicale. Par avenant au bail du 9 décembre 1991, S. n'est plus partie au contrat, qui lie donc désormais L., en tant que bailleur, et W., en tant que locataire.
b) Le 31 janvier 1992, la société anonyme X. S.A. a été inscrite au Registre du commerce du district de Lausanne; ayant pour but social l'exploitation d'établissements publics, elle envisageait de reprendre les actifs et les passifs de la société individuelle «W.» Ce dernier en fut d'abord administrateur unique, puis président avec signature individuelle.
De mars 1992 à octobre 1994, les loyers ont été payés par le débit du compte de X. S.A., puis par le débit d'un compte dont les titulaires sont ladite société et W.
Dans la correspondance entre les cocontractants, une certaine confusion s'est installée quant à la désignation du locataire, en ce sens que la dénomination «X. S.A.» apparaît aux côtés du nom de W.
c) Pénétrant par la sortie de secours du café, des clients de l'établissement traînent régulièrement dans les couloirs de l'immeuble pour y fumer, boire et discuter; des déprédations (dégâts à l'ascenseur) et des saletés (vomissures, urine) ont été constatées; L. craint que l'équipement des cabinets médicaux installés dans l'immeuble ne soit endommagé.
Après un avertissement par lettre du 13 janvier 1995, la gérance de l'immeuble a notifié le 14 mars 1996 à «Monsieur W., le X.» la résiliation du bail pour le 30 juin 1998. L. a expliqué qu'il souhaitait qu'une boutique ou une galerie d'art s'installe dans les locaux et a déclaré s'accommoder d'un loyer moins élevé pour avoir la paix dans l'immeuble.
B.-
Par requête du 15 avril 1996, W. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne et a conclu à l'annulation du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par décision du 6 janvier 1997, cette autorité a constaté que la conciliation avait échoué et a prolongé le bail une première fois jusqu'au 30 juin 2002.
Statuant sur l'action ouverte par W., le Tribunal des baux, par jugement du 29 janvier 1998, a prolongé une seule et unique fois jusqu'au 30 juin 2003 le bail valablement résilié le 14 mars 1996 pour le 30 juin 1998 liant W. et L.
Par arrêt du 26 août 1998, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du demandeur et confirmé le
BGE 125 III 226 S. 228
jugement attaqué. En résumé, la cour cantonale a nié qu'il y ait eu accord entre le demandeur et la gérance de l'immeuble pour que la société X. S.A. reprenne le bail depuis le 1er mars 1992. Les magistrats cantonaux ont encore confirmé que le bail devait être prolongé de cinq ans, à savoir jusqu'à fin juin 2003.
C.-
W. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité; il conclut à ce que la résiliation du bail soit déclarée nulle ou annulée, subsidiairement à ce que le bail soit prolongé jusqu'au 30 juin 2004.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant soutient que le congé n'a pas été valablement donné, parce que le bail a été transféré à la société X. S.A. Il se réfère à une lettre du 26 septembre 1994 adressée par X. S.A. à la gérance de l'immeuble, à la réponse de celle-ci du 27 octobre 1994 ainsi qu'à la lettre d'avertissement de la gérance, datée du 13 janvier 1995. Le recourant allègue encore que dès le 1er mars 1992, c'est par le débit du compte de X. S.A. que les loyers des locaux litigieux ont été payés.
b) Selon l'
art. 263 al. 1 CO
, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (
art. 263 al. 2 CO
).
Le transfert du bail opérant une substitution de locataire, il a pour résultat de modifier fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur. Le consentement de ce dernier, exigé par l'
art. 263 al. 1 CO
, suppose qu'une demande de transfert lui ait été présentée par le locataire, demande dont celui-ci doit apporter la preuve (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 22 ad
art. 263 CO
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 387, n. 3.3.2; RICHARD BARBEY, Le transfert du bail commercial (
art. 263 CO
), SJ 1992 p. 51 ch. 35; SVIT-Kommentar Mietrecht II, n. 8 ad
art. 263 CO
).
Le bailleur doit ensuite consentir au transfert. Faute de consentement de sa part, la convention passée entre le locataire et le tiers n'a aucun effet sur les rapports juridiques entre le locataire et le bailleur (FF 1985 I 1425). Le consentement du bailleur est une condition suspensive du transfert (arrêt non publié du 15 juillet 1992 dans la cause 4C.15/1992, consid. 2b).
BGE 125 III 226 S. 229
Pour des raisons de preuve, l'
art. 263 al. 1 CO
exige que le consentement soit donné sous la forme écrite (cf. HIGI, op.cit., n. 25 ad
art. 263 CO
; LACHAT, op.cit., p. 387, n. 3.3.5; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 9 ad
art. 263 CO
; ROGER WEBER/PETER ZIHLMANN, Commentaire bâlois, n. 3 ad
art. 263 CO
).
L'exigence de la forme écrite ne doit pas être confondue avec l'exigence du consentement. Plusieurs auteurs soutiennent qu'il peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de forme écrite si le consentement a été donné par acte concluant (cf. notamment: HIGI, op.cit., n. 28 ad
art. 263 CO
; LACHAT, op.cit., p. 387 s., n. 3.3.5; BARBEY, op.cit., p. 58 s. ch. 47). Cette question ne se pose pas si aucun consentement du bailleur n'a été prouvé.
Si le bailleur ne donne pas de réponse ou refuse son consentement, il appartient au locataire de saisir le juge en invoquant un refus sans justes motifs (WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 3 ad
art. 263 CO
; HIGI, op.cit., n. 27 ad
art. 263 CO
; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 20 ad
art. 263 CO
).
c) En l'espèce, il n'est pas contesté qu'il n'y a jamais eu de consentement écrit de la part du bailleur. Le recourant n'est même pas parvenu à prouver qu'il aurait clairement demandé un transfert de bail. Il n'a pas davantage établi que le bailleur y aurait consenti, sous quelque forme que ce soit.
Le recourant fait valoir une lettre du 26 septembre 1994 dans laquelle, sous sa signature, il a demandé un nouveau bail d'une durée de dix ans. Outre que cette écriture ne fait pas clairement apparaître le problème d'un transfert de bail, la gérance de l'immeuble, dans sa réponse du 27 octobre 1994, a refusé de conclure un nouveau bail et manifesté la volonté de s'en tenir aux rapports existants.
Que le bailleur ait accepté des versements par le débit d'un compte dont le recourant n'était pas ou n'était pas seul titulaire ne constitue pas un indice en faveur d'un consentement; en effet, le loyer ne doit pas nécessairement être payé par le locataire personnellement et ce dernier peut charger un tiers, notamment par contrat, d'effectuer les versements (cf. HIGI, op.cit., n. 28 ad
art. 263 CO
).
Quant à la menace de résiliation du 13 janvier 1995, elle ne peut pas être interprétée comme un consentement au transfert du bail, dès l'instant où l'idée de mettre fin aux relations contractuelles dans les circonstances d'espèce (présence de consommateurs éméchés dans le hall d'entrée de l'immeuble) s'oppose absolument à celle de les poursuivre avec la société dont le locataire est président. Pour accomplir l'acte grave que constitue l'envoi du congé, le bailleur s'est manifestement
BGE 125 III 226 S. 230
efforcé de clarifier la situation, et il est parvenu à la conclusion - comme le montre le libellé de la résiliation - que son cocontractant était bien le recourant. Dans ce contexte, on ne saurait dire que l'existence d'un consentement du défendeur au transfert de bail a été prouvée. La rigueur de l'
art. 263 al. 1 CO
- qui exige un consentement écrit - est précisément conçue pour permettre de trancher lorsqu'une situation confuse s'est installée.
En l'absence d'un quelconque accord du bailleur, il ne peut y avoir de transfert du bail, si bien que la décision attaquée ne viole aucunement les
art. 263 CO
ou 2 CC.
4.
a) Le recourant se plaint enfin de n'avoir pas obtenu une prolongation du bail pour la durée maximale de six ans prévue par l'
art. 272b al. 1 CO
.
b) Lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une prolongation du bail, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour en déterminer la durée dans le cadre posé par la loi (HIGI, op.cit., n. 16 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op.cit., p. 506, n 4.1; WEBER/ZIHLMANN, op.cit., n. 1 ad
art. 272b CO
). Il doit tenir compte du but de la disposition, qui est de donner du temps au locataire pour trouver une solution de remplacement (PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2ème éd. p. 238), et procéder à une pesée des intérêts en présence (HIGI, ibidem; SVIT-Kommentar, op.cit., n. 10 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.4).
Le juge ne transgresse pas le droit fédéral en exerçant le pouvoir d'appréciation que la loi lui accorde. Le droit fédéral n'est violé que s'il sort des limites fixées par la loi, s'il se laisse guider par des considérations étrangères à la disposition applicable, s'il ne prend pas en compte les éléments d'appréciation pertinents ou s'il tire des déductions à ce point injustifiables que l'on doive parler d'un abus de pouvoir d'appréciation (
ATF 118 II 50
consid. 4 p. 55s et les arrêts cités).
c) En l'occurrence, l'autorité cantonale a adopté les motifs du Tribunal des baux, selon lesquels bien que le locataire ait disposé d'un délai particulièrement long entre la résiliation du 14 mars 1996 et le moment où celle-ci devait prendre effet, soit le 30 juin 1998, il n'avait pas entrepris pendant cette période de démarches sérieuses pour trouver une solution de remplacement. La cour cantonale a estimé que cela justifiait de réduire la prolongation du bail de six ans à cinq ans.
Lorsque le délai de résiliation est exceptionnellement long - comme c'est le cas en l'espèce -, le locataire bénéficie de plus de temps pour chercher une solution de rechange, de sorte qu'il peut
BGE 125 III 226 S. 231
paraître justifié d'en tenir compte dans une certaine mesure en réduisant la durée de la prolongation. Sous l'empire de l'ancien droit (art. 267a aCO), la jurisprudence avait déjà admis que ce raisonnement était conforme au droit fédéral (
ATF 102 II 254
;
ATF 99 II 167
consid. 2b p. 171). La modification du texte légal n'autorise pas un réexamen de cette question, ce qui est d'ailleurs admis par la doctrine (HIGI, op.cit., n. 40 ad
art. 272b CO
; LACHAT, op.cit., p. 507, n. 4.5).
Ainsi, en fixant à cinq ans la durée de la prolongation du bail, l'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière. | null | nan | fr | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b57d1ed-518d-4a00-93a2-c005185c6df0 | Urteilskopf
124 V 100
16. Arrêt du 23 février 1998 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre R. SA et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève | Regeste
Art. 1 Abs. 1 lit. b und
Art. 5 Abs. 2 AHVG
; Art. 6 Abs. 1 des bilateralen Abkommens über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Belgien vom 24. September 1975: Prinzip der Unterstellung am Arbeitsort.
Die Zahlung des Arbeitgebers an einen Arbeitnehmer unter dem Titel Entschädigung wegen eines vor Dienstantritt erfolgten Stellenverlustes stellt massgebenden Lohn dar, welcher der Beitragspflicht unterliegt (Bestätigung der Rechtsprechung).
Als Anknüpfungskriterium im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG
und Art. 6 Abs. 1 des Abkommens ist der Ort, an welchem der Arbeitnehmer seine Tätigkeit hätte ausüben sollen, vorliegend Genf, zu betrachten; die Tatsache, dass der Betroffene im Ausland Wohnsitz hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. | Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 124 V 100 S. 101
A.-
A la suite d'un échange de lettres des 8 février, 17 février et 23 mars 1993, la société R. SA, a engagé I., alors domicilié en Belgique, en qualité de vice-président pour l'Europe de cette entreprise. Le salaire annuel convenu s'élevait à 276'000 francs, non comprises diverses allocations. Il était stipulé que le lieu de travail serait à Genève.
Initialement prévu pour le 1er août 1993, le début des rapports de travail a été reporté d'entente entre les parties au 1er octobre 1993. Le 24 août 1993, celles-ci ont toutefois convenu de mettre fin au contrat qui les liait avec effet au 30 septembre 1993, en raison de mesures de restructuration prises par l'employeur. La société versa alors à I. une "indemnité de départ" ("severance payment") de 580'000 francs.
A la suite d'un contrôle d'employeur, la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux a, par décision du 5 juillet 1996, réclamé à R. SA le paiement de la somme de 69'388 francs au titre de cotisations AVS/AI/APG/AC (y compris des intérêts moratoires) sur l'indemnité précitée de 580'000 francs.
B.-
Statuant le 21 novembre 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a admis le recours formé par R. SA et elle a, de ce fait, annulé la décision litigieuse. En bref, elle a retenu que le bénéficiaire de l'indemnité ne pouvait pas être assujetti à l'AVS, car son contrat de travail avait pris fin avant la date de l'entrée en service. L'assuré n'avait donc déployé aucune activité lucrative pour le compte de la société.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement.
La caisse de compensation conclut à l'admission du recours, tandis que la société intimée conclut à son rejet. Quant à I., il n'a pas fait usage de la possibilité qui lui a été donnée de se déterminer sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 123 V 242
sv. consid. 1).
2.
Le salaire déterminant, au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
BGE 124 V 100 S. 102
indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (
ATF 123 V 6
sv. consid. 1, 122 V 179 sv. consid. 3a, 298 consid. 3a et la jurisprudence citée).
Selon la jurisprudence, font partie du salaire déterminant les versements opérés par l'employeur en faveur de travailleurs licenciés en raison de la fusion d'entreprises ou de mesures de restructuration, lorsque ces paiements ont pour but de compenser le dommage subi temporairement par la perte de l'emploi ou les inconvénients liés à la recherche d'une nouvelle activité (
ATF 123 V 245
consid. 2 d/aa; VSI 1994 p. 274 consid. 5b; voir aussi GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], n. 76 ad
art. 5 LAVS
; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème édition, p. 106, n. 3.115). Cette jurisprudence vaut aussi lorsque l'indemnité est versée en raison de la perte de l'emploi avant même l'entrée en service du travailleur (VSI 1997 p. 22).
En l'espèce, il ne fait pas de doute que, contrairement à l'opinion des premiers juges, le versement litigieux représente une indemnité de cette nature, qui est soumise à cotisations en vertu des principes ci-dessus exposés.
3.
L'intimée fait valoir que I. n'a jamais été domicilié en Suisse et qu'il n'y a pas non plus exercé d'activité lucrative, du fait de la résiliation prématurée du contrat passé entre les parties. En conséquence, aucune cotisation ne pourrait, selon elle, être perçue sur l'indemnité de départ qu'elle lui a versée.
a) L'
art. 1er al. 1 LAVS
prévoit, pour les personnes physiques, des critères alternatifs d'assujettissement à l'assurance, principalement le domicile en Suisse (let. a) ou l'activité lucrative en Suisse (let. b). Il est constant que I. n'est pas domicilié en Suisse, de sorte qu'il faut se demander si l'indemnité en question provient d'une activité lucrative exercée dans ce pays.
BGE 124 V 100 S. 103
Il faut tout d'abord relever à ce propos que, sous réserve de dispositions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, la Convention bilatérale de sécurité sociale entre la Confédération suisse et le Royaume de Belgique du 24 septembre 1975 ne contient pas de disposition dérogatoire à l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
. A son art. 6 § 1, elle consacre en effet le principe de l'affiliation au lieu de travail. Quant à savoir si une activité professionnelle est exercée en Suisse au sens de cette disposition conventionnelle, c'est une question qui n'est pas réglée par la convention et qui, par conséquent, doit être tranchée selon les dispositions du droit interne de chaque Etat contractant, en l'occurrence celles du droit de l'AVS (
ATF 119 V 68
consid. 3a, 117 V 270; VSI 1994 p. 141 consid. 6a).
b) L'indemnité en cause trouve incontestablement son fondement dans un contrat de travail, raison pour laquelle elle constitue, ainsi qu'on l'a vu, le revenu d'une activité lucrative soumise à cotisations. Economiquement, elle représente un salaire temporaire de substitution versé au travailleur consécutivement à la perte d'un emploi. Dès lors, on doit retenir, comme critère de rattachement selon l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
et l'art. 6 § 1 de la convention susmentionnée, le lieu où le salarié exerçait son activité professionnelle ou, lorsque ce dernier perd son emploi avant même de commencer le travail, le lieu où il aurait dû déployer cette activité. Le domicile du travailleur n'est pas un critère déterminant s'agissant d'une prestation de l'employeur qui est considérée comme le produit d'une activité lucrative.
A cet égard, on peut établir un parallèle avec la jurisprudence relative à la qualité d'assurée d'une personne qui a cessé le travail en Suisse pour cause de maladie et qui a droit au paiement de son salaire conformément à l'
art. 324a CO
: l'assujettissement à l'AVS en application de l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
subsiste aussi longtemps que dure l'obligation de l'employeur de payer le salaire (en vertu de la loi, d'un contrat individuel de travail ou d'une convention collective de travail), cela indépendamment du domicile de l'assuré (SVR 1995 IV no 64 p. 187). De manière plus générale, il convient de rappeler que l'application de l'
art. 1er al. 1 let. b LAVS
n'implique pas toujours que l'intéressé accomplisse personnellement un travail en Suisse; ce qui est parfois décisif, c'est le lieu où se trouve le centre économique des affaires de l'entreprise, qui confère à l'activité un caractère lucratif. Ainsi, la gestion d'une entreprise ayant son siège en Suisse est considérée comme l'exercice d'une activité lucrative en Suisse, même si la personne concernée est domiciliée à l'étranger (voir par exemple RCC 1991 p. 518 consid. 2b, 1983 p. 186). De
BGE 124 V 100 S. 104
même, les membres des sociétés simples, des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite, ayant leur siège en Suisse, sont considérés comme exerçant une activité lucrative dans ce pays, indépendamment de leur domicile; il n'est pas nécessaire qu'ils effectuent personnellement un travail au sein de la société (
ATF 119 V 74
consid. 5b; RCC 1986 p. 483, 1985 p. 539, 1981 p. 490; voir aussi GREBER/DUC/SCARTAZZINI, op.cit., n. 98 ad
art. 1er LAVS
).
c) En l'espèce, il est constant que c'est à Genève que I. aurait dû travailler au service de l'intimée si les parties n'avaient pas rompu prématurément le contrat qui les liait. Aussi bien doit-on admettre que l'indemnité qu'il a perçue représente le produit d'une activité lucrative en Suisse. Le moyen soulevé par l'intimée doit donc être rejeté.
4.
Il suit de là que le recours de droit administratif est bien fondé. (Frais judiciaires). | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5b58587f-80d1-42c5-9927-34a88b76e1b8 | Urteilskopf
110 III 75
21. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. November 1984 i.S. X. (Rekurs) | Regeste
Verteilung des Erlöses einer Grundpfandverwertung; Sicherstellung der Ansprüche der Baupfandgläubiger (
Art. 117 VZG
).
Der den Baupfandgläubigern vorgehende Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat darzutun, in welchem Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 VZG
zum Tragen gekommen sei; er hat mit andern Worten darzulegen, welche Ansprüche Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Das Betreibungsamt darf nicht mehr zurückbehalten als die Summe der in diesem Sinne streitigen Ansprüche der Baupfandgläubiger und einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und den obsiegenden Baupfandgläubigern unter Umständen zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse. | Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 110 III 75 S. 76
In dem gegen A. hängigen Grundpfandverwertungsverfahren wurde vom 18. bis 28. Januar 1984 der Verteilungsplan aufgelegt. Danach sollen die pfandgesicherten Forderungen bis zum sechsten Rang vollumfänglich und im siebten Rang teilweise gedeckt werden. Die X., deren Forderung im vierten Rang figuriert, soll Fr. 1'748'181.55 erhalten. In Anwendung von
Art. 117 VZG
setzte das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, die gemäss Verteilungsplan alle leer ausgehen sollen, Frist an, um im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. In der Folge reichten mehrere Bauhandwerker gegen
BGE 110 III 75 S. 77
verschiedene Grundpfandgläubiger, darunter auch gegen die X., Klage ein.
Mit Eingabe vom 31. Juli 1984 ersuchte die X. das Betreibungsamt, ihr von der ihr gemäss Verteilungsplan zukommenden Summe einen Teilbetrag von 1,3 Mio. Franken auszuzahlen. Durch Verfügung vom 1. August 1984 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab mit der Begründung, eine Einwilligung der klagenden Bauhandwerker zur Auszahlung des verlangten Betrages liege nicht vor.
Eine von der X. gegen die betreibungsamtliche Verfügung erhobene Beschwerde wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. September 1984 ab.
Die X. hat gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren:
"Der Entscheid ... vom 28. September 1984 sei aufzuheben, und es sei
das Betreibungsamt ... anzuweisen, der Rekurrentin den ihr im
Verteilungsverfahren ... zustehenden nicht streitigen Betrag von
Fr. 1'500'000.-- auszubezahlen, unter Kostenfolge."
Verschiedene Bauhandwerker und Unternehmer haben sich zum Rekurs vernehmen lassen, ohne allerdings einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
a) Die Verteilung des Verwertungserlöses hat das Betreibungsamt als einzige Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen vorzunehmen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 1 zu § 29, S. 246; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., Rz. 1 zu § 32, S. 456). Allerdings darf das Betreibungsamt dann nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet (
BGE 105 III 1
ff.). Ein weiteres Hindernis ergibt sich aus
Art. 117 VZG
. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung setzt das Betreibungsamt den Bauhandwerkern und Unternehmern, die bei der Verteilung zu Verlust kommen sollen, eine zehntägige Frist an, um im Sinne von
Art. 841 Abs. 1 ZGB
einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb der erwähnten Frist anhängig
BGE 110 III 75 S. 78
gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur gütlichen oder rechtlichen Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 erster Satz VZG). Dagegen schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die Ansprüche der zu Verlust kommenden Bauhandwerker zur Verteilung, falls diese die Klagefrist ungenützt verstreichen lassen (
Art. 117 Abs. 4 VZG
). Für die Bauhandwerker hat dies freilich nicht den Verlust ihrer Ansprüche aus
Art. 841 Abs. 1 ZGB
zur Folge; sie büssen nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden (vgl.
BGE 96 III 131
E. 4; LEEMANN, N. 35 und 39 zu
Art. 841 ZGB
).
b) Der in
Art. 117 Abs. 2 VZG
vorgesehene Aufschub hat nach dem Gesagten Ausnahmecharakter, so dass das Betreibungsamt die sofortige Verteilung des Verwertungserlöses nur mit Zurückhaltung verweigern darf. Soweit Baupfandgläubiger auf die Erlösanteile der vorgehenden Pfandgläubiger von vornherein nicht greifen können, weil ihre Pfandausfälle oder jedenfalls die innert der Frist des
Art. 117 Abs. 1 VZG
eingeklagten Forderungen die Höhe der den vorgehenden Gläubigern gemäss Verteilungsplan zugewiesenen Beträge nicht erreichen, darf das Betreibungsamt deshalb die Verteilung nicht aufschieben. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt, führt sie doch aus, es sei unbefriedigend, dahin entscheiden zu müssen, dass die gesamten der Rekurrentin gemäss Verteilungsplan zufallenden Fr. 1'748'181.55 bis zur Erledigung der eingeleiteten Prozesse im Sinne von
Art. 117 VZG
sichergestellt bleiben müssten, wenn berücksichtigt werde, dass die Summe aller baupfandrechtlich gesicherten Forderungen lediglich Fr. 1'059'634.85 betrage und der Prozessgewinn vermutlich noch wesentlich darunter liegen werde. Die kantonale Aufsichtsbehörde weist jedoch andererseits darauf hin, dass das Rechtsbegehren der Rekursgegner gemäss Klage vom 28. Mai 1984 auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins seit wann rechtens laute, dass unter anderem auch eine Klageänderung möglich sei und dass nicht bekannt sei, welche Summe die anderen Baupfandgläubiger einklagen würden.
2.
Ein Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat letzteres nachzuweisen; er hat darzulegen, in welchem
BGE 110 III 75 S. 79
Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 VZG
zum Tragen gekommen sei. Das bedeutet, dass er - und zwar in abschliessender Weise - darzutun hat, was für Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes welche Ansprüche eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Dieser Nachweis wird am einfachsten mit einer entsprechenden Aufstellung des erwähnten Richters erbracht werden können, hat doch allein dieser einen Gesamtüberblick über die von den Baupfandgläubigern gestützt auf die betreibungsamtliche Fristansetzung bei ihm eingeleiteten, noch hängigen Prozesse.
3.
a) Welche Beträge den Bauhandwerkern und Unternehmern an den den vorgehenden Pfandgläubigern zugewiesenen Anteilen effektiv zustehen, hängt vom Mehrwert ab, den jene auf dem verwerteten Grundstück geschaffen haben (vgl. LEEMANN, N. 36 zu
Art. 841 ZGB
). Bei einer Mehrheit von eingeklagten vorgehenden Pfandgläubigern ist ausserdem abzuklären, in welchem Verhältnis deren Anteile am Verwertungserlös zur Befriedigung der Bauhandwerker und Unternehmer in Anspruch genommen werden können. Zu prüfen ist ferner auch, ob für die erwähnten Pfandgläubiger erkennbar gewesen sei, dass die Errichtung ihres Pfandrechts die Handwerker und Unternehmer benachteilige (
Art. 841 Abs. 1 ZGB
). Diese (materiellrechtlichen) Fragen zu beurteilen, kann nur Sache des gemäss
Art. 117 Abs. 1 VZG
zuständigen Richters sein. Ausschliesslich in die Kompetenz dieses Richters fällt auch der Entscheid über die umstrittene Frage, ob Zinsen, Prozessentschädigungen oder eine vom unterliegenden Pfandgläubiger als Ersatz für einen erbrachten Prozesskostenvorschuss dem Baupfandgläubiger allenfalls zu leistende Zahlung durch das Bauhandwerkerpfandrecht gedeckt seien (dazu MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 71).
b) Bei der Beurteilung des Auszahlungsbegehrens eines den Baupfandgläubigern vorgehenden Gläubigers hat das Betreibungsamt nach dem Gesagten davon auszugehen, dass von dem dem Gesuchsteller zustehenden Betreffnis derjenige Teil im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 VZG
streitig ist, welcher der Summe der von den Baupfandgläubigern nach Massgabe des
Art. 117 VZG
rechtzeitig eingeklagten Forderungen entspricht. Wo es das kantonale Prozessrecht - wie hier - zulässt, dass sich der klagende Baupfandgläubiger betragsmässig nicht festlegt, sind die Pfandausfälle
BGE 110 III 75 S. 80
der betreffenden Gläubiger gemäss Verteilungsplan einzusetzen, zumal das den Bauhandwerkern und Unternehmern in
Art. 841 ZGB
eingeräumte Vorrecht sich im günstigsten Fall auf Forderungsbeträge in dieser Höhe erstrecken kann. Darüber hinaus hat das Betreibungsamt einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und von unterliegenden Pfandgläubigern allenfalls zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse zurückzubehalten.
4.
Im vorliegenden Fall hatte die Rekurrentin dem Betreibungsamt lediglich mitgeteilt, dass sieben Baupfandgläubiger gegen sie Klage eingereicht hätten und dass die Kläger höchstens Fr. 400'000.-- fordern würden. Ihrem Begehren um Freigabe des nicht umstrittenen Betrages hatte sie jedoch ein Schreiben vom 16. Juli 1984 beigelegt, worin der Anwalt der erwähnten Baupfandgläubiger darauf hingewiesen hatte, dass der Streitwert nicht bestimmt sei und dass ausserdem neben den von ihm vertretenen noch andere Unternehmer die Rekurrentin zum Aussöhnungsversuch hätten vorladen lassen. Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen war das Betreibungsamt nicht in der Lage zu bestimmen, in welcher Höhe der der Rekurrentin im Verteilungsplan zugewiesene Anteil am Verwertungserlös nicht strittig sein soll. Es hat deshalb den von der Rekurrentin herausverlangten Betrag zu Recht nicht freigegeben. Der die betreibungsamtliche Verfügung bestätigende Entscheid der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.
5.
Die Rekurrentin hat selbstverständlich die Möglichkeit, unter Beilage der rechtsgenügenden Beweismittel (beispielsweise einer richterlichen Bestätigung im oben angeführten Sinn) ein neues Gesuch um Auszahlung eines Teils des ihr gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses zu stellen. Das Betreibungsamt hätte dann im Sinne der obenstehenden Erwägungen den zurückzubehaltenden Betrag zu bestimmen und den freien Anteil im Rahmen der gestellten Anträge auszubezahlen.
6.
Ist der Rekurs nach dem Gesagten abzuweisen, wird der Antrag der Rekurrentin um Zusprechung einer Parteientschädigung gegenstandslos. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG im Beschwerdeverfahren ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf. | null | nan | de | 1,984 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b5df320-6baa-4ef3-b96d-515f2b32ced3 | Urteilskopf
102 II 286
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1976 i.S. Mössinger gegen Akademikergemeinschaft für Erwachsenenfortbildung AG. | Regeste
Art. 1 Abs. 1 UWG
.
1. Wer in Werbetexten für Fernunterricht weitere Informationen verspricht und Interessenten, die sich daraufhin melden, ohne Ankündigung durch Vertreter zuhause aufsuchen lässt, handelt noch nicht unlauter im Sinne des UWG (Erw. 2).
2. Unlauteren Wettbewerb begeht hingegen, wer seine Fernschule öffentlich als die grösste der Schweiz rühmt, obschon sich dies bei objektiver Betrachtungsweise nicht sagen lässt (Erw. 3). | Erwägungen
ab Seite 286
BGE 102 II 286 S. 286
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem angefochtenen Urteil warb der Beklagte durch Inserate und Postsendungen für seinen Fernunterricht und liess Interessenten, die ihm daraufhin einen "Bon" oder eine Antwortkarte sandten, durch Vertreter aufsuchen. Das Handelsgericht hält dieses Vorgehen des Beklagten für unlauter,
BGE 102 II 286 S. 287
besonders weil die Interessenten nach der Werbung schriftliches Informationsmaterial erwarten durften, statt dessen aber zunächst unangemeldet den Besuch eines Vertreters bekommen hätten; ihr Vertrauen werde dadurch in unzulässiger oder gar arglistiger Weise ausgenützt und ihre Entschlussfreiheit oft beeinträchtigt; sie würden irregeführt und überrumpelt, was namentlich einem Bildungsinstitut nicht anstehe und deshalb als wettbewerbswidrig gelten müsse.
a) Die Werbung nimmt auf wirtschaftlichem Gebiet nicht selten Formen an, die vom Publikum als lästig empfunden werden. Das gilt insbesondere für unerbetene Vertreterbesuche, z.B. bei Brautleuten oder Neuvermählten, die in der Absicht aufgesucht werden, Verträge über Aussteuer oder Versicherungen abzuschliessen; ferner für Werbedrucksachen, die an alle Haushaltungen versandt oder verteilt werden und häufig den Briefkasten füllen. Ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
wird darin im allgemeinen jedoch nicht erblickt. So gelten namentlich unangemeldete Vertreterbesuche selbst nach deutschem Recht, das weiter geht und eher strenger ist als das schweizerische, nicht als widerrechtlich (BAUMBACH/HEFERMEHL, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 11. Auflage 1974, N. 50 zu § 1; M. LEHMANN, in GRUR 76 (1974) S. 133 ff.; D. REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG, Bd. III Deutschland, N. 795 und 798; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, II S. 1054; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 46 N. 20).
Das heisst nicht, dass unangemeldete Besuche wie überhaupt Bemühungen von Vertretern, mit Kunden Verhandlungen aufzunehmen oder Verträge abzuschliessen, nicht gegen Treu und Glauben verstossen können, wenn Vertreter sich dabei aufdringlich gebärden, arglose Kunden durch Überraschung für Geschäfte zu gewinnen oder sie sonst in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise zu beeinflussen suchen. Auf solches Gebaren dürfte denn auch zurückgehen, dass in der Öffentlichkeit und in den eidgenössischen Räten, wie das Handelsgericht einleitend bemerkt, nach Vorschriften gerufen wird, um anstössigen oder gerissenen Praktiken von Vertretern gegenüber Kunden wirksam zu begegnen. Im vorliegenden Fall kommt darauf indes nichts an, da das Handelsgericht nicht danach forschte, wie die Vertreter sich bei den
BGE 102 II 286 S. 288
Interessenten aufführten, sondern bloss die vom Beklagten selber angewandte Methode beurteilte. Dass es beifügte, der Vertreter komme, um den Interessenten zu bearbeiten, ändert nichts; denn dies lässt sich, wie bereits das Kassationsgericht ausführte, von jedem Vertreter sagen.
b) Fragen kann sich also bloss, ob die Handlungsweise des Beklagten zu beanstanden sei, weil er Personen, die durch Einsendung des Gutscheines oder der Antwortkarte ihr Interesse an einem Kurs bekundeten, einen Vertreter ins Haus schickte, ohne sie in den Inseraten oder andern Werbemassnahmen darauf aufmerksam zu machen, wie das Handelsgericht ihm in Urteilsspruch Ziff. 2 vorhält.
Mit diesem Vorhalt setzt das Handelsgericht sich freilich in Widerspruch zu den eigenen Erwägungen, lässt es darin doch eine Ankündigung des Vertreterbesuches "in der Reaktion der Firma auf die Interessenmeldung" genügen. Angesichts dieses Widerspruches ist von dem im Urteilsspruch enthaltenen Vorwurf auszugehen, zumal Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils grundsätzlich nicht teilnehmen (
BGE 99 II 174
mit Zitaten) und der Beklagte gerade bei Feststellungs- und Unterlassungsansprüchen, wie hier, eine genaue Umschreibung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe verlangen darf (
BGE 84 II 457
,
BGE 93 II 59
). Nach dem Urteilsspruch hält das Handelsgericht das Vorgehen des Beklagten aber unbekümmert darum für unlauter, ob der Vertreterbesuch nach dem Eingang der Interessenmeldung jeweils noch besonders angekündigt wurde.
Eine solche Ankündigung taugt übrigens für sich allein nicht, unzulässige Wettbewerbshandlungen von zulässigen zu unterscheiden. Durfte ein Interessent nach der Werbung des Beklagten auf seine Anmeldung hin schriftliches Informationsmaterial erwarten, wie das Handelsgericht annimmt, so ist nicht zu ersehen, was er einer besondern Mitteilung des Beklagten, das Material werde ihm durch einen Vertreter überbracht, entgegenhalten könnte. Denn damit wird nicht gesagt, wie der Vertreter sich verhalten, ob er sich als blosser Bote oder als zurückhaltender Studienberater benehmen oder ob er stracks darauf ausgehen werde, den Interessenten mit allen Mitteln zu einem Geschäftsabschluss zu bewegen, mag die zuletzt erwähnte Möglichkeit nach der Erfahrung auch näher liegen.
BGE 102 II 286 S. 289
c) Das Handelsgericht geht in Urteilsspruch Ziff. 2 davon aus, dass die Interessenten "Informationsmaterial anforderten". In den Erwägungen stellt es dagegen fest, der Beklagte habe den Interessenten allgemein nähere Auskünfte oder Informationen versprochen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht. Sie stimmt überein mit den Werbetexten, auf die das angefochtene Urteil verweist. In einigen dieser Texte bot der Beklagte freilich ein "Schulprogramm" an; er verband indes auch dieses Angebot mit dem Versprechen, alle weiteren Auskünfte erteilen zu wollen.
Das Handelsgericht erklärt zu Recht, mit solchen Versprechen werde zunächst offen gelassen, ob nähere Auskünfte schriftlich oder mündlich gegeben würden; es nimmt aber an, in erster Linie erwarte der Leser gleichwohl schriftliches Informationsmaterial, rechne also nicht mit einem Vertreterbesuch. Diese Annahme der Vorinstanz ist keine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bände. Welcher Sinn dem vom Beklagten in den Werbetexten geäusserten Willen nach der allgemeinen Lebenserfahrung beigelegt werden muss, ist vielmehr eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann (
BGE 99 II 84
und 329 mit Hinweisen). Die Texte sind so auszulegen, wie der unbefangene Durchschnittsleser sie in guten Treuen verstehen durfte (
BGE 87 II 347
,
BGE 88 II 55
,
BGE 90 IV 45
,
BGE 94 IV 36
).
Bei dieser Betrachtungsweise lässt sich entgegen der Auffassung des Handelsgerichtes aber nicht sagen, der Interessent habe vorweg nur mit schriftlichen Informationen rechnen dürfen; nach den vom Beklagten gebrauchten allgemeinen Wendungen musste der Kunde sich auch auf mündliche Auskünfte und damit auf einen Besuch gefasst machen, selbst wenn ihm ein solcher nicht erwünscht war.
Durften die Interessenten sich vorliegend aber nicht darauf verlassen, zunächst bloss schriftliche Informationen zu erhalten, so verstiess der Beklagte nicht gegen berechtigte Erwartungen, wenn er sie auf ihre Meldung hin durch einen Vertreter aufsuchen liess. Eine Enttäuschung erweckten Vertrauens, wie sie ein Verstoss gegen Treu und Glauben voraussetzen würde (TROLLER, a.a.O. II S. 1047; MERZ, N. 402 und 431 ff. zu
Art. 2 ZGB
), ist darin nicht zu erblicken, mag die Werbung des Beklagten auch weder klar noch offen gewesen sein; unlauter
BGE 102 II 286 S. 290
im Sinne des UWG war sie deswegen noch nicht. Da der Beklagte ganz allgemein weitere Auskünfte versprach, aber keine schriftlichen Informationen zusicherte, kann auch nicht von einer eigentlichen Irreführung oder davon die Rede sein, der Beklagte habe sich den Zutritt zu den Kunden für seine Vertreter erschwindelt. Das liesse sich angesichts der von ihm gebrauchten Wendung selbst dann nicht sagen, wenn er den Vertreterbesuch in seiner Werbung absichtlich nicht erwähnt haben sollte. Damit ist auch dem weiteren Vorhalt, die Interessenten würden durch einen unangemeldeten Vertreterbesuch überrumpelt und in ihrer Entscheidungsfreiheit in unerträglichem Masse beeinträchtigt, der Boden entzogen.
3.
Das Handelsgericht stellt in Urteilsspruch Ziff. 3 fest, der Beklagte habe unlauteren Wettbewerb begangen, indem er sein Institut in den Werbetexten als "grösste Fernschule der Schweiz" bezeichnete. Der Beklagte bestreitet diese Behauptung nicht, sondern bloss, dass er damit im Sinne des UWG wider Treu und Glauben gehandelt habe.
a) Das Handelsgericht nimmt an, dass die Schulen der Parteien sich insbesondere nach Gattung, Zielsetzung, Kursdauer und Kündigungsmöglichkeiten voneinander unterschieden, sich unter dem Gesichtspunkt des Umsatzes und der Schülerzahl aber miteinander vergleichen liessen. Es führte darüber ein Beweisverfahren durch und verschaffte sich auch Angaben über eine dritte Fernschule.
Seine Feststellungen, die der Beklagte mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde umsonst anzufechten versucht hat, betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden deshalb das Bundesgericht. Das gilt auch von der Annahme der Vorinstanz, dass die Schülerzahlen der drei Fernschulen einander recht nahe kommen, jene des Beklagten sich aber eher unter dem Durchschnitt der beiden andern halte. Der vom Beklagten dagegen erhobene Einwand, es stehe nicht fest, ob er nicht allenfalls doch am meisten Schüler habe, ist unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Er übersieht zudem, dass das Handelsgericht ihm mit guten Gründen und unwidersprochen den Beweis für seine Selbstberühmung auferlegt, er diesen Beweis aber nicht erbracht und daher die Folgen davon zu tragen hat. Seine Beweispflicht ergab sich daraus, dass er behauptete, er führe die grösste Fernschule der Schweiz; für die Wahrheit dieser Behauptung hatte er einzustehen,
BGE 102 II 286 S. 291
da die Zulässigkeit vergleichender Werbung zumindest voraussetzt, dass sie objektiv wahr ist (
BGE 87 II 116
mit Hinweisen, ferner
BGE 94 IV 38
).
b) Diese Voraussetzung ist hier mit Bezug auf die Schülerzahl, welche nach allgemeiner Auffassung mehr als irgendein anderes Merkmal die Grösse einer Schule kennzeichnet, nicht erfüllt. Dass erhebliche Unterschiede in der Dauer und im Aufwand der Kurse den Vergleich der Schülerzahl mangelhaft machen können, hilft darüber nicht hinweg und hat das Handelsgericht zu Recht nicht veranlasst, auf den Umsatz der Parteien abzustellen. Gewiss ist der Umsatz industrieller oder kommerzieller Betriebe ein geeigneter Massstab für die Grösse eines Unternehmens. Bei Schulen verhält es sich wegen der Aufgabe, die ihnen zukommt, jedoch wesentlich anders. Selbst bei Privatschulen, in denen gewerbsmässig Unterricht erteilt wird, kann der Umsatz je nach den Kosten und Leistungen, die berücksichtigt werden, sehr verschieden ausfallen. Die Bemühungen der Parteien um eine Vereinbarung über gleiche Bemessungsgrundlagen zeigen denn auch, dass der Umsatz nicht für eine allgemein gültige Unterscheidung taugt. Wieso der Durchschnittsleser aus den Werbetexten des Beklagten einen anderen Schluss ziehen sollte, ist unerfindlich. Bei öffentlichen und gemeinnützigen Schulen ist es zum vorneherein verfehlt, von einem Umsatz zu reden. Der Einwand, Privatschulen arbeiteten mit Gewinn und müssten deshalb nach ihrem Umsatz verglichen werden, steht dem Beklagten umsoweniger an, als er in einer Pressenotiz von 1967 sein Institut selber unter Berufung auf die Schülerzahl als grösstes Fernlehrinstitut der Schweiz rühmte.
Solche Selbstberühmungen sind mit Rücksicht auf allgemeine Interessen am Bildungswesen nach eher strengen Massstäben zu beurteilen. Schon deshalb lässt die Behauptung des Beklagten sich nicht als reklamehafte Übertreibung abtun. Sie war nicht bloss objektiv unwahr, sondern als ernst zu nehmende Aussage auch geeignet, Interessenten irrezuführen (vgl. TROLLER, a.a.O. II S. 1088; VON BÜREN, a.a.O. S. 71 N. 10 und S. 74 N. 6). Ebensowenig befreit den Beklagten, dass die Schulen der Klägerin der Vorbereitung auf die Maturitätsprüfung dienen, er dagegen die grösste Fernschule mit technisch-wirtschaftlichen Kursen führe oder seine Schule andere an Aufwand und Leistungen übertreffe, Für solche Einschränkungen ist seinen Werbetexten nichts zu entnehmen. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5b62b125-64e7-41a1-8894-78858a0846a6 | Urteilskopf
88 II 378
52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 6. August 1962 i.S. Lanz & Co und Terri-Schokoladen A.-G. gegen Aktiengesellschaft Chocolat Tobler. | Regeste
VerwechselbarkeitvonWortmarken, massgebende Gesichtspunkte.
Art. 6 MSchG
(Erw. 2, 3).
Sachbezeichnung, Begriff.
Art. 3 MSchG
. Einfiuss der Beifügung eines gemeinfreien Bestandteils auf die Schutzfähigkeit einer Marke (Erw. 3 b). | Erwägungen
ab Seite 378
BGE 88 II 378 S. 378
1.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet einzig die Frage, ob die Beklagten durch den Vertrieb einer Schokolade mit der Bezeichnung "Torero-Rum" die eingetragene, ebenfalls für Schokolade bestimmte Marke der Klägerin "Tobler-o-rum" verletzt haben, wie die Vorinstanz dies angenommen hat.
2.
Ob ein nicht eingetragenes Warenzeichen mit einer eingetragenen Marke verwechselbar sei, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüfbar. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist gemäss ständiger Rechtsprechung der Gesamteindruck massgebend, den die beiden Zeichen beim letzten Abnehmer, hier also bei der breiten Masse des Publikums, hinterlassen (
BGE 78 II 380
,
BGE 82 II 233
,
BGE 84 II 446
,
BGE 87 II 36
). Dieser Gesamteindruck wird bei Wortmarken, wie sie hier in Frage stehen, bestimmt durch den Wortklang, d.h. durch das Silbenmass, die Kadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, sowie durch das
BGE 88 II 378 S. 379
Wortbild, also durch die Wortlänge und die das Wort bildenden Buchstaben (
BGE 78 II 381
,
BGE 79 II 222
,
BGE 82 II 234
,
BGE 84 II 446
,
BGE 87 II 37
). Zu beachten ist sodann, dass Waren des täglichen Gebrauches, zu denen Schokoladetafeln gehören, vom Käufer ohne grosse Aufmerksamkeit erstanden werden und dass deshalb an die Unterscheidbarkeit der Warenzeichen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind (
BGE 61 II 57
,
BGE 63 II 284
,
BGE 73 II 60
,
BGE 87 II 37
). Das ist im vorliegenden Falle um so mehr geboten, als die beiden Zeichen für die genau gleiche Ware, nämlich eine ganz besondere Art von Schokolade mit in Rum getränkten Traubenbeeren, verwendet werden.
Im Hinblick auf diese Grundsätze hat die Vorinstanz die Verwechselbarkeit des Zeichens "Torero-Rum" mit der klägerischen Marke "Tobler-o-rum" zu recht bejaht. Von entscheidender Bedeutung ist insbesondere, dass die beiden Zeichen im Wortklang weitgehend miteinander übereinstimmen. Sie enthalten beide die Vokale o - e - o - u in derselben Reihenfolge und weisen die gleiche Silbenzahl auf. Aber auch im Wortbild decken sich die beiden Zeichen in hohem Masse. Sie weisen die gleichen Buchstaben in derselben Reihenfolge auf mit der einzigen Ausnahme, dass der dritte und vierte Buchstabe der klägerischen Marke, b und l, beim Zeichen der Beklagten durch den Buchstaben r ersetzt sind. Diese geringfügige Abweichung ändert aber nichts daran, dass die Wortlänge bei beiden Zeichen praktisch dieselbe bleibt.
3.
Was die Beklagten in der Berufungsbegründung vorbringen, vermag dieses Ergebnis nicht zu widerlegen.
a) Die Beklagten wenden ein, Schokolade werde nicht nach der Markenbezeichnung, sondern nach einer Kombination von Geschmacksrichtung, Herstellerfirma und farbiger Aufmachung verlangt.
Dieser Einwand scheitert indessen an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass Schokoladen erfahrungsgemäss nach ihrer im Handel und der Werbung verwendeten Bezeichnung gekauft werden.
BGE 88 II 378 S. 380
b) Unter Berufung auf TROLLER, Immaterialgüterrecht, S. 307, machen die Beklagten geltend, die Marke "Tobler-o-rum" sei gar nicht schutzfähig, weil sie ein blosses Deskriptivzeichen darstelle; denn der Zusatz "o-rum" weise nach der eigenen Darstellung der Klägerin darauf hin, dass es sich um eine Schokolade der Firma Tobler mit Rumzusatz handle. Die Schutzunfähigkeit der klägerischen Marke ergebe sich auch aus
BGE 87 II 37
, wo entschieden worden sei, der Zusatz "PEN" sei als Sachbezeichnung bei der Vergleichung der Kugelschreiber-Marken "BIC" und "BIG-PEN" nicht zu berücksichtigen.
Der Hinweis auf die Ausführungen TROLLERS ist jedoch nicht schlüssig. Danach gelten als Beschaffenheitsangaben, Sachbezeichnungen oder Deskriptivzeichen Worte und Bilder, die ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, den Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen. Bei der Marke "Tobler-o-rum" handelt es sich aber um eine Wortverbindung aus der Firma der Klägerin als Hauptbestandteil und der Sachbezeichnung "o-rum" als Zusatz. Die Marke besteht also nicht ausschliesslich aus einer Sachbezeichnung und stellt somit kein Deskriptivzeichen im Sinne der von TROLLER gegebenen Begriffsumschreibung dar.
Ebenso glauben die Beklagten zu Unrecht, sich auf das Urteil
BGE 87 II 37
berufen zu können. Dort wurde die Verwechselbarkeit der Marken "BIC" und "BIG-PEN" bejaht, weil der in der jüngeren Marke enthaltene Zusatz "PEN" als Sachbezeichnung das Erinnerungsbild nicht in nachhaltiger Weise zu beeinflussen vermöge, so dass in der Erinnerung nur das Wort "BIG" haften bleibe, das mit der Marke "BIC" grosse Ähnlichkeit aufweise. Mit diesem Entscheid wurde also zum Ausdruck gebracht, dass die Beifügung gemeinfreier Elemente nicht genüge, um ein Warenzeichen von einer bestehenden Marke zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht
BGE 88 II 378 S. 381
um diese Frage, sondern darum, ob die Beifügung eines gemeinfreien Elementes die Schutzunfähigkeit einer Marke zur Folge habe. Das ist, wie ausgeführt wurde, zu verneinen; schutzunfähig ist eine Marke nur, wenn sie ausschliesslich aus Beschaffenheitsangaben besteht.
c) Die Beklagten behaupten sodann, zwischen den beiden Zeichen bestehe eine Verschiedenheit im Klang, weil sie nicht auf der gleichen Silbe betont würden.
Eine Verschiedenheit in der Betonung vermag jedoch die Ähnlichkeit des Wortklangs nicht zu verhindern. Zudem kann der Betonung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden, weil sie je nach dem Sprachgebiet, nach der Muttersprache oder den Sprachkenntnissen des Käufers verschieden sein kann.
d) Die Beklagten machen weiter geltend, ein wesentlicher Unterschied liege auch in der etymologischen Herkunft der beiden Bezeichnungen; Tobler sei ein verbreiteter Familienname, Torero die spanische Bezeichnung für einen Stierkämpfer.
Es sind jedoch nicht nur die Worte Tobler und Torero miteinander zu vergleichen, sondern die ganzen Zeichen mit den Zusätzen "o-rum" bzw. "Rum". Abgesehen hievon ist der Einwand der Beklagten auch deswegen unbehelflich, weil die verschiedene Herkunft, also der Sinn der beiden Zeichen, die durch die Ähnlichkeit von Wortklang und Wortbild bewirkte Verwechslungsgefahr nicht zu beheben vermag. Der Sinn der Worte wird nur von demjenigen von vorneherein erfasst, der der Verwechslung nicht zum Opfer fällt.
e) Unter Berufung auf das Urteil betreffend die Bezeichnung "Blick" und "Quick" (
BGE 87 II 40
) halten die Beklagten dafur, dass der Buchstabenvergleich zu ihren Gunsten ausfalle. Das Bundesgericht hat jedoch die Verwechselbarkeit der Bezeichnungen "Blick" und "Quick" nicht wegen der Verschiedenheit der Buchstaben, d.h. des Wortbildes, verneint. Es hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass die beiden Zeichen einander nach Klang und
BGE 88 II 378 S. 382
Aussehen ähnlich seien. Das wurde aber als unerheblich erachtet, weil das eine Zeichen für eine illustrierte Wochenschrift, das andere für eine mit Bildern durchsetzte Tageszeitung bestimmt war. Im vorliegenden Falle werden dagegen die beiden zu vergleichenden Zeichen für dieselbe Ware, Schokoladetafeln mit Rumzusatz, verwendet, so dass über die Ähnlichkeit in Klang und Aussehen nicht hinweggesehen werden kann.
f) Die Auffassung der Beklagten, dass der visuelle Gesamteindruck der beiden Zeichen völlig verschieden sei, wurde bereits in Erw. 2 widerlegt.
g) Der Hinweis der Beklagten auf die Verschiedenheit der äusseren Aufmachung der beiden Erzeugnisse ist unbehelflich, weil nach ständiger Rechtsprechung für die Frage der Unterscheidbarkeit nur die Marken als solche, unabhängig von der übrigen Ausstattung der Ware, in Betracht zu ziehen sind (
BGE 61 II 385
,
BGE 63 II 286
,
BGE 78 II 382
).
Nicht zu hören ist schliesslich auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nie zum Beweis verstellt, dass tatsächlich Verwechslungen vorgekommen seien. Nach der Rechtsprechung genügt schon die blosse Verwechslungsgefahr; dass Verwechslungen vorgekommen sind, ist nicht erforderlich (
BGE 63 II 287
,
BGE 78 II 382
). | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5b6d4c32-f1a9-4dec-93ac-02e44cfce178 | Urteilskopf
117 Ib 317
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. September 1991 i.S. Rocco Grosso gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 13 lit. f und h sowie Art. 28 lit. b der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21); Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer infolge eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles.
Abgrenzung der Härtefallregelungen von Art. 13 lit. f und Art. 13 lit. h (in Verbindung mit Art. 28 lit. b) BVO; für die Anerkennung eines Härtefalles gelten unterschiedliche Voraussetzungen (E. 3).
Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles nach
Art. 13 lit. f BVO
: Bei der Beurteilung des Härtefalles hat eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles zu erfolgen. Dabei kann ein Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtefalles darin liegen, dass eine lange, durch Niederlassung gefestigte, frühere Anwesenheit in der Schweiz unter ausserordentlichen Umständen aufgegeben werden musste (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 117 Ib 317 S. 318
Der italienische Staatsangehörige Rocco Grosso, geboren 1942, lebte zusammen mit seiner Frau und später seinen Kindern von 1963 bis 1984 in der Schweiz. Er besass die Niederlassungsbewilligung. Am 31. Juli 1984 verliess Rocco Grosso die Schweiz und reiste mit seiner Familie nach Italien, um sich um seine kranken Eltern zu kümmern. Im März 1990 kehrte er mit einer Bewilligung zum Stellenantritt als Saisonnier in den Kanton Bern zurück und arbeitete in diesem Status.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1990 an das Bundesamt für Ausländerfragen stellte Rocco Grosso ein Gesuch um Verbesserung seines Anwesenheitsstatus, das heisst um Erteilung mindestens einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Er verwies auf seine frühere langjährige Anwesenheit in der Schweiz sowie auf den Umstand, dass sein Bruder Pascal Grosso und dessen Familie inzwischen das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätten. Das Bundesamt für Ausländerfragen behandelte die Eingabe als Gesuch um Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles und lehnte es mit Verfügung vom 3. August 1990 ab.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies eine dagegen gerichtete Beschwerde vom 24. August 1990 mit Entscheid vom 16. November 1990 ab.
Am 11. Dezember 1990 reichte Rocco Grosso sinngemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Nachdem
BGE 117 Ib 317 S. 319
ihm vom Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerdeschrift angesetzt wurde, ergibt sich aus seiner ergänzenden Eingabe vom 10. Januar 1991 sinngemäss der Antrag, es sei der Entscheid des Departementes aufzuheben und ihm eine Niederlassungs-, eventualiter eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 1991 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
An einer ersten Sitzung vom 17. Mai 1991 setzte das Bundesgericht den Entscheid aus und schlug im Anschluss daran den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Behörden vor, Rocco Grosso eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, womit sich seiner Ansicht nach die Frage der Unterstellung unter die Höchstzahlen für Ausländer erledigen würde. Nachdem die Fremdenpolizei des Kantons Bern mit Schreiben vom 31. Mai 1991 dazu ihre Bereitschaft erklärt hatte, schloss das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Antwort vom 18. Juli 1991 eine Zustimmung zu einer Niederlassungsbewilligung nicht grundsätzlich aus, verwies indes darauf, dass nach seinem Dafürhalten auch in diesem Falle vorweg die Unterstellungsfrage zu beantworten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt, dass bei Rocco Grosso die Voraussetzungen zur Umwandlung der Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 28 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) nicht erfüllt seien. Sie hat es damit abgelehnt, ihn nach
Art. 13 lit. h BVO
von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer auszunehmen.
b) Nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
kann eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit, während welcher der Ausländer in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat. Zweck dieser Bestimmung ist, den Saisonniers, die durch regelmässiges Arbeiten in der Schweiz eine gewisse Beständigkeit
BGE 117 Ib 317 S. 320
offenbaren, einen gefestigteren Aufenthalt und eine ständige Arbeitsstelle in der Schweiz sowie den Nachzug der Familie zu ermöglichen.
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
sieht die Umwandlung vor bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen. Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Sie erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden sowie die besonderen Umstände eines Einzelfalles zu Gunsten des Ausländers zu berücksichtigen; sie bezweckt somit, Einzelfallhärten auszugleichen (Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen P. E. 2b, in: ZBl 92/1991, S. 311/2).
Die beiden Tatbestände von
Art. 28 Abs. 1 BVO
stehen in engem Zusammenhang. Typischerweise findet die Härtefallregel daher dann Anwendung, wenn der Ausländer an sich versucht hat und willens war, die zeitlichen Voraussetzungen der Grundregel zu erfüllen, daran aber wegen besonderer, ihm nicht anzulastender Umstände scheiterte. Zu verlangen ist daher zumindest, dass der Ausländer in einer Mehrzahl der letzten Jahre jeweils während annähernd der vorgeschriebenen Dauer in der Schweiz als Saisonnier tätig war. In der Praxis wird die Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
denn auch in der Regel dann geprüft, wenn der Ausländer die notwendige Anwesenheitsdauer um wenige Tage verpasst hat.
Besteht andererseits kein Zusammenhang zur Grundregel von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
, sondern beruft sich der Ausländer aus ganz anderen Gründen darauf, es handle sich bei ihm um einen Härtefall, gelangt nicht Art. 28 Abs. 1 lit. b (und damit Art. 13 lit. h), sondern
Art. 13 lit. f BVO
zur Anwendung. Die beiden Bestimmungen haben zwar denselben Wortlaut, betreffen aber verschiedene Anwendungsbereiche. Die zweite Norm dient in viel allgemeinerer Weise zur Vermeidung von Härtesituationen als die erste. Namentlich knüpft sie nicht daran an, dass der Ausländer den Status eines Saisonniers innehatte und in den letzten Jahren während gewisser Dauer hier tätig war. Ausserdem verblieben angesichts derselben Rechtsfolge der Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung kaum unterschiedliche Anwendungsbereiche, wenn bei beiden Härtefallbestimmungen dieselben Voraussetzungen verlangt würden. Es gelten daher für die Anerkennung eines Härtefalles nach
Art. 13 lit. f BVO
andere
BGE 117 Ib 317 S. 321
Anforderungen als bei der Anwendung von
Art. 28 lit. b BVO
(Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen P. E. 2b, in: ZBl 92/1991, S. 311).
c) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe die Voraussetzungen von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
erfüllen wollen und sei wegen Umständen, die er nicht zu vertreten habe, daran gescheitert. Tatsächlich war er im Verlauf der letzten vier Jahre nur 1990 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Hingegen beruft er sich auf allgemeine Umstände, wie auf familiäre Verpflichtungen, sowie auf seine lange, frühere Anwesenheit in der Schweiz. Daraus folgt, dass der vorliegende Fall nicht auf der Grundlage von Art. 28 Abs. 1 lit. b, sondern von
Art. 13 lit. f BVO
zu entscheiden ist.
Die Vorinstanz hat zwar nur geprüft, ob ein Härtefall nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
vorliege, dabei allerdings hauptsächlich auf die von der bundesgerichtlichen Praxis geschaffenen Kriterien zu
Art. 13 lit. f BVO
zurückgegriffen, da sie die beiden Härtefallbestimmungen inhaltlich anscheinend nicht unterschied. Richtete sie damit ihren Entscheid grundsätzlich doch nach den zutreffenden Gesichtspunkten aus, fragt sich letztlich nur, ob sie diese Kriterien richtig gehandhabt hat.
4.
a) Bei der Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
kommt den Behörden kein Ermessen zu, da weder die Bestimmung ein solches einräumt noch im Sinne von
Art. 4 ANAG
die Erteilung einer Bewilligung in Frage steht. Bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich vielmehr um einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht grundsätzlich frei überprüft (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990 in Sachen D. E. 2a und vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2a).
b) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung ausgerichtet (vgl.
Art. 1 lit. a und c BVO
). Die Ausnahme von der zahlenmässigen Beschränkung nach
Art. 13 lit. f BVO
hat zum Ziel, die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als Härte auswirken würde. Da es grundsätzlich immer theoretisch möglich wäre, dass ein solcher Ausländer allenfalls auch eine Bewilligung unter
BGE 117 Ib 317 S. 322
Anrechnung auf die Höchstzahlen erhalten könnte, spielt dieser Umstand bei der Prüfung des Härtefalles entgegen der Ansicht des Bundesamtes für Ausländerfragen nur eine geringe Rolle. Aus dem Verordnungstext sowie aufgrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung ergibt sich allerdings, dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalles grundsätzlich restriktiv zu handhaben sind.
Erforderlich ist, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen.
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S.). Wenn der Ausländer allerdings eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, zum Beispiel weil er während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (vgl. zum Problem der sogenannten Rückkehrer PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss
Art. 6 ANAG
, in: ZBl 87/1986, S. 544 f.). Liegt die Anwesenheit schon gewisse Zeit zurück, so sind auch die Umstände wesentlich, die zur Abreise aus der Schweiz führten. Eine Härte kann dabei darin liegen, dass der Ausländer damals nicht einfach aus dem Grunde abreiste, weil sich der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte beziehungsweise dahingefallen war, sondern weil ihn ausserordentliche Gründe dazu bewogen, auf seine in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten.
Infolgedessen kann insbesondere eine lange, durch Niederlassung gefestigte, frühere Anwesenheit in der Schweiz, die unter ausserordentlichen Umständen aufgegeben werden musste, die
BGE 117 Ib 317 S. 323
Annahme eines Härtefalles (mit)begründen; durch die Nichtunterstellung unter die Höchstzahlen wird dem Ausländer diesfalls erleichtert, erneut ein Anwesenheitsrecht zu erlangen, obwohl er darauf keinen Anspruch hat (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen D. E. 2b).
5.
a) Der Beschwerdeführer lebte während mehr als 20 Jahren zusammen mit seiner Frau und teilweise seinen Kindern in der Schweiz und besass die Niederlassungsbewilligung. Alle Familienmitglieder kennen die schweizerischen Verhältnisse bestens, sind hier gut assimiliert und integriert und haben sich, soweit bekannt, immer wohl verhalten. Die Kinder haben einen Grossteil ihrer Schulzeit in der Schweiz absolviert, und es ist beabsichtigt, dass sie hier die Ausbildung abschliessen. Ein Bruder des Beschwerdeführers lebt seit Jahren in der Schweiz und hat inzwischen sogar das Schweizer Bürgerrecht erworben. Der Beschwerdeführer war 1990 bereits wieder als Saisonnier hier tätig, blieb in dieser Zeit allerdings zwangsläufig von seiner Familie getrennt. Mit seiner Rückkehr nach Italien hat der Beschwerdeführer zwar gezeigt, dass er durchaus noch Beziehungen zu seinem Heimatland pflegt, er hatte sich von den italienischen Verhältnissen aber soweit distanziert, dass er unter Anpassungsschwierigkeiten litt. Der Beschwerdeführer hat zweifellos eine besonders enge Beziehung zur Schweiz. Somit erlangen seine heutige persönliche und familiäre Situation sowie die Umstände, unter denen er 1984 die Niederlassungsbewilligung aufgab, umso mehr Bedeutung.
Kann der Beschwerdeführer vorerst weiterhin nur als Saisonnier in der Schweiz arbeiten, ist ihm ein Familiennachzug auf Jahre verwehrt. Da ausserdem sein Arbeitgeber nur bereit zu sein scheint, ihn weiter zu beschäftigen, wenn er mindestens über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügt, ist ihm zumindest erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht, weiterhin als Saisonnier zu arbeiten und damit längerfristig die Voraussetzungen zur Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
- beziehungsweise nach Art. 12 des Abkommens vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz (SR 0.142.114.548) - zu erfüllen. Ob der Beschwerdeführer allenfalls eine Anwesenheitsbewilligung unter Anrechnung auf die Höchstzahlen erhielte, ist angesichts der momentan notorisch ausgelasteten Kontingente der Kantone sowie des Umstandes, dass es
BGE 117 Ib 317 S. 324
sich bei ihm nicht um einen eigentlichen Facharbeiter handelt, höchst ungewiss. Diese Zusammenhänge sind zwar an sich nicht aussergewöhnlich, sondern können auf jeden Saisonnier zutreffen. Angesichts der früheren langjährigen und durch Niederlassung gefestigten Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz sowie der Tatsache, dass auch seine ganze Familie hier gelebt hat und mit der Schweiz in besonders enger Beziehung steht, liegt darin jedoch eine gewisse Härte.
Der Beschwerdeführer kehrte 1984 mit seiner Familie nach Italien zurück, damit er sich um seine kranken Eltern kümmern konnte. Seinem Bruder hat er dadurch ermöglicht, seinerseits in der Schweiz zu bleiben und so die Voraussetzungen zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts zu erfüllen; eine Möglichkeit, die er sich selber nahm. Der Beschwerdeführer ist somit nicht einfach nach Italien zurückgekehrt, weil sich der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte beziehungsweise dahingefallen war. Nach seiner heutigen Darstellung trug er sich von Anfang an mit der Absicht, wieder in die Schweiz zurückzukommen, sobald es den Eltern besser ginge, was inzwischen eingetreten zu sein scheint. Wie lange dies dauern würde, war damals nicht absehbar, weshalb nicht weiter von Belang ist, ob sich der Beschwerdeführer allenfalls um eine Beibehaltung der Niederlassungsbewilligung bemüht hatte. Da dies gemäss
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
zudem nur bis maximal zwei Jahre nach der Abreise zulässig gewesen wäre, die Abwesenheit jedoch rund sechs Jahre dauerte, erlosch diese Bewilligung ohnehin. Massgeblich ist hingegen, dass der Beschwerdeführer mit der Rückkehr nach Italien unter Verlust seiner in der Schweiz erworbenen Rechte seine Familienpflichten wahrgenommen hat. Dadurch hat er sich, auch nach hiesigen Wertvorstellungen, moralisch vorbildlich verhalten.
b) Angesichts der besonders engen Beziehung des Beschwerdeführers zur Schweiz, der Umstände, unter denen er seine Niederlassungsbewilligung aufgab, sowie seiner familiären und persönlichen Situation sind seine Lebensbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse tangiert, wenn die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung von den restriktiven Anforderungen der Begrenzungsverordnung abhängt, er also namentlich nicht von den Höchstzahlen für Ausländer ausgenommen wird. Somit handelt es sich vorliegend um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 13 lit. f BVO
. Die Vorinstanz hat daher die Ausnahme von
BGE 117 Ib 317 S. 325
den Höchstzahlen zu Unrecht verweigert und dadurch Bundesrecht verletzt.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden. Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist. Die Angelegenheit geht an die Fremdenpolizei des Kantons Bern zum Entscheid über die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5b6dfe71-7fd0-4c7e-8fdc-8610caeb365d | Urteilskopf
80 II 327
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. November 1954 i. S. Wild gegen Immo-Hyp Propria A.-G. in Nachlassliquidation. | Regeste
Art. 20 OR
.
Geltungsbereich. Begriff der objektiven Widerrechtlichkeit. Abgrenzung der Nichtigkeit von der einseitigen Unverbindlichkeit. Grundsätzliches zur Ausdehnung der Nichtigkeit vom Teil auf das Ganze. | Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 80 II 327 S. 327
A.-
Durch Vertrag vom 4. Oktober 1950 gewährte Ernst Wild der Immo-Hyp Propria A.-G. ein bis zum 31. Oktober 1950 befristetes und zu 5% pro Jahr verzinsliches Darlehen von Fr. 400'000.--, gegen Bestellung des Pfandrechtes an drei Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrage von Fr. 686'000.-- und an 150 Aktien im Nominalwert von Fr. 75'000.-- nebst Solidarbürgschaft der Immo-Hyp Immobilien- und Kreditbank und des Kaufmannes Edwin Gloor. Die Auszahlung beschränkte sich auf Fr. 318'470.85, weil einerseits ein früheres Darlehen mit Fr. 70'029.15 per 3. Oktober 1950 angerechnet, anderseits der Zins zu 5% für die Periode vom 3. bis 31. Oktober 1950 mit Fr. 1500.-- sowie eine Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- abgezogen wurden.
B.-
Wenig später geriet die Darlehensnehmerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die zuständigen Behörden bewilligten am 7. März 1951 eine Nachlassstundung und bestätigten am 29. März 1952 den vorgeschlagenen Nachlassvertrag
BGE 80 II 327 S. 328
mit Vermögensabtretung. Am 2. Dezember 1952 lehnten die Liquidatoren der Immo-Hyp Propria A.-G. die von Wild angemeldete Darlehensforderung von Fr. 400'000 mit Zins sowie das dafür beanspruchte Pfandrecht an Schuldbriefen und Aktien ab, da der Darlehensvertrag gegen das kantonale Wucherverbot verstosse und nichtig sei.
Daraufhin reichte Wild Klage ein über die Streitfrage:
"Ist die vom Kläger im Nachlassverfahren der Immo-Hyp Propria A.-G. angemeldete und von den Liquidatoren der Beklagten im Kollokationsplane gemäss lit. a der Kollokationsverfügung vom 2. Dezember 1952 abgewiesene Forderung von Fr. 400'000.-- evtl. Fr. 390'000.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1950 begründet und unter den faustpfandversicherten Forderungen in den Kollokationsplan einzureihen?"
Sie wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verworfen, vom Obergericht des Kantons Zürich jedoch mit Urteil vom 27. April 1954 dahin geschützt, dass die Forderung in der Höhe von Fr. 387'227.80 in der 5. Klasse zu kollozieren sei.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt, seine Darlehensforderung sei als faustpfandgesicherte vollumfänglich mit Fr. 400'000.--, eventuell mit Fr. 390'000.-- und subeventuell mit Fr. 387'227.80, je nebst 5% Zins ab 1. November 1950, in den Kollokationsplan aufzunehmen. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vom Kläger ausbedungene Vergütung für das Darlehen setzt sich zusammen aus Zins und Abschlussprovision. Sachlich genommen handelt es sich gesamthaft um Zins im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 OR
, der dem öffentlichen Rechte vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. In Wahrnehmung dieser Befugnis schreibt § 213 des zürcherischen EG zum ZGB vor, dass Darleiher an Zins, Provision, Kommission und Gebühren
BGE 80 II 327 S. 329
zusammen pro Monat höchstens 1% der ausbezahlten Darlehenssumme beziehen dürfen. Die Verletzung der so lautenden kantonalen Regelung durch das umstrittene Parteiabkommen - da die dem Kläger für die Laufzeit des Darlehens von 28 Tagen ausgerichtete Vergütung auf das Jahr umgerechnet 38,15% ausmacht - hat bereits die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten.
2.
Art. 20 OR
, der den Vertrag mit widerrechtlichem Inhalte als nichtig erklärt, unterscheidet nicht zwischen Verstössen gegen das eidgenössische und solchen gegen das kantonale Recht. Auch letztere sind beachtlich, sofern wie hier die massgebliche Ordnung in die kantonale Zuständigkeit gegeben ist. Doch bewirkt die Widerrechtlichkeit eines Rechtsgeschäftes nicht schlechthin dessen Nichtigkeit, sondern nur wo diese im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder aus seinem Sinn und Zweck abgeleitet werden muss, d.h. der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges entspricht (
BGE 47 II 464
,
BGE 45 II 551
; vgl. REGELSBERGER, Pandekten S. 541).
Die Berufung hält für unbewiesen, dass § 213 EG auf die Nichtigkeit zuwiderlaufender Vereinbarungen ziele, und behauptet, der Kanton Zürich wäre zu einem dermassen weitgehenden Eingriff gar nicht befugt gewesen. Allein wenn der Bundesgesetzgeber dem kantonalen öffentlichen Gesetzgeber überlässt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, so schliesst das auch die Ermächtigung zum Einsatz aller geeigneten Gewährleistungsmittel ein. Zu ihnen zählt in erster Linie die Vernichtung widersprechender Abreden. Die Ungültigkeitsfolge eigens festzulegen war nicht nötig. Sie ergibt sich zwingend aus der gesetzlichen Zinsbeschränkung an sich. Freilich oblag eine dahingehende Feststellung dem kantonalen Richter. Aber dass er sie zu treffen gedachte, lässt sich nicht bezweifeln, obwohl er zur Annahme der Nichtigkeit fälschlicherweise im Wege über
Art. 20 OR
gelangte. Die Frage nach der Tragweite des Überzinsverbotes kann nicht abweichend
BGE 80 II 327 S. 330
beantwortet werden, je nachdem ob man sie als eidgenössisch- oder kantonalrechtliche bezeichnet.
3.
Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung (
BGE 34 II 686
,
BGE 45 II 551
,
BGE 47 II 88
,
BGE 74 II 166
) und gestützt auf ein Privatgutachten widersetzt sich die Berufung der Anwendung des
Art. 20 OR
. Diese erheische die objektive, d.h. für beide Parteien bestehende Widerrechtlichkeit der Vereinbarung. Daran gebreche es, wo eine Vorschrift lediglich der einen Partei die Eingehung des umschriebenen Vertrages untersage, wie § 213 EG, der sich einzig an den Darleiher wende. Der einseitigen Widerrechtlichkeit entspreche nach schweizerischem Recht die einseitige Unverbindlichkeit gemäss den
Art. 21 und 28 ff. OR
.
a) Zunächst geht diese Argumentation darin fehl, dass sie "objektiv widerrechtlich" gleichsetzt mit "beiden Parteien verboten". Ungeachtet der Einseitigkeit der gesetzlichen Anordnung und des Verhaltens ist der Bezug von Überzinsen objektiv rechtswidrig. Denn er ist absolut, jedermann verwehrt, nicht nur dem Darleiher Wild. Dass das Geben nicht ausdrücklich mitverboten ist, ändert nichts daran. Widerrechtlich ist es trotzdem insoweit, als es den Bezug erst ermöglicht. Auch dass der Geber nicht bestraft wird, ist belanglos. Es liefe auf einen unerträglichen Widerspruch hinaus, wenn man beispielsweise Verträge über die Lieferung von Absinth im Hinblick darauf, dass nicht der Kauf, sondern nur der Verkauf verboten und mit Strafe bedroht ist (
BGE 41 I 221
), als gültig hinnehmen und den Verkäufer wegen Unmöglichkeit der Erfüllung zu Schadenersatz verpflichten wollte. Aus
BGE 45 II 551
darf nicht gefolgert werden, dass das Bundesgericht so geurteilt hätte. Dort wurde inbezug auf eine ungesetzliche Süssstoffmischung ausgeführt, dass im einschlägigen BRB der "Handel" untersagt, danach "sowohl der Kauf als der Verkauf solcher Stoffe verboten und damit das Requisit beidseitiger Widerrechtlichkeit, das für Art. 20 allgemein aufgestellt wird, gegeben" seien. Das Gericht hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob das blosse Verkaufsverbot die Voraussetzung der Nichtigkeit schaffen würde. Es zu verneinen
BGE 80 II 327 S. 331
und dergestalt anzuerkennen, dass jemand gültig versprechen oder sich versprechen lassen kann, was zu leisten bzw. zu beziehen gemeinhin verboten ist, wäre geradezu sittlich anstössig. Auch
BGE 34 II 686
vermag der Berufung keinen Rückhalt zu bieten. Von der daraus übernommenen Bemerkung - "denn einmal verlangt
Art. 17 OR
, dass ein Rechtsgeschäft für beide Teile unsittlich oder rechtswidrig ist" - hing die Streiterledigung gar nicht ab, da ja der angezogenen kantonalen Bestimmung die zivilrechtliche Bedeutung angesichts der entgegenstehenden eidgenössischen Ordnung abgesprochen wurde. Ausserdem befasst sich jenes Präjudiz überhaupt nicht mit einem generellen, sondern mit einem spezialgesetzlichen Verbot, welches im vorneherein nur die ihm Unterworfenen traf. Um solche in gegensätzlicher persönlicher Verpflichtung begründete, nicht um objektive Widerrechtlichkeit ging es wiederum in
BGE 74 II 166
. Anderseits ist
BGE 47 II 88
vollständig im Einklang mit dem vorstehend Gesagten, wenn er die Bedingung für die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes darin sieht, dass der unsittliche Zweck für beide Partner Bestandteil des Vertragswillens war. Beidseitig gewolltes Handeln auch nur einer Partei gegen ein allgemeines sittliches Gebot oder rechtliches Verbot macht den Vertrag seinem Inhalte nach unsittlich oder rechtswidrig (vgl.
BGE 41 II 474
). So verhält es sich hier: der Bezug übermässiger Zinsen durch den Darleiher war offenkundig nicht allein von ihm, sondern gleicherweise vom Darlehensempfänger beabsichtigt. Das ist ausschlaggebend. Die Meinung des Gutachters, dass Leistung und Gegenleistung sitten- bzw. rechtswidrig sein müssten, ist unzutreffend. Es genügt, dass die eine oder andere den Mangel aufweist, sofern sie Gegenstand des Willens beider Parteien bildet. Dieses Merkmal trennt den Fall der Nichtigkeit von den im Gutachten einlässlich erörterten Fällen einseitiger Unverbindlichkeit wegen Täuschung oder Drohung, bei denen das Rechtswidrige von der einen Partei gerade nicht gewollt ist.
b) Sodann verkennt die Berufung die Verschiedenheit
BGE 80 II 327 S. 332
der Tatbestände, wenn sie den Zinsbezug in verbotenem Umfange unter den Gesichtspunkt der mit absichtlicher Täuschung und Furchterregung auf eine Stufe gesetzten Übervorteilung stellt, dem
Art. 21 OR
ausschliessliche Geltung als Spezialnorm für jeglichen Wucher zuschreibt und in seinen Grenzen eine kantonale Höchstzinsvorschrift lediglich als Anhalt für die Wertung des Leistungsverhältnisses betrachtet.
Ein das erlaubte Mass übersteigender Zins braucht Leistung und Gegenleistung nicht notwendig in ein offenbares Missverhältnis zu bringen. Er mag mitunter eine durchaus gerechtfertigte Risikoprämie sein. Gleichwohl ist er als solcher unzulässig, ohne Rücksicht auf sachliche Besonderheiten und unabhängig auch von den subjektiven Erfordernissen des
Art. 21 OR
. Der Zinsbezug in verbotener Höhe kann eine Übervorteilung einschliessen, muss es aber nicht. Damit erscheint er als der weitere Tatbestand. Es fragt sich also, ob das Gesetz auch ihm Rechnung tragen oder sich mit dem engeren des
Art. 21 OR
begnügen wollte. Hierüber lässt
Art. 73 Abs. 2 OR
keine Ungewissheit. Indem er dem öffentlichen Rechte anheimgibt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, verspricht er diesen zivilrechtliche Wirkung. Sonst wäre der Vorbehalt sinnlos. Die Macht, gegen Zinswucher mit Strafe einzuschreiten, steht dem öffentlichen Gesetzgeber ohnehin zu, und ihrer Verleihung im Zivilgesetz bedurfte es daher nicht. Hätte die Absicht bestanden, den Missbrauch nur in Gestalt der Übervorteilung zu erfassen, so wäre eine Regelung sicher unter Art. 21 eingefügt und nicht in der Form des
Art. 73 Abs. 2 OR
aufgenommen worden. Gesetzliche Zinshöchstsätze mit zivilrechtlicher Gewähr sind eine von Alters her überkommene Einrichtung, deren Ordnung den Kantonen zuzuweisen sich in den schweizerischen Gesetzgebungsverhältnissen aufdrängen musste. Ihre Durchsetzung wäre im Rahmen des
Art. 21 OR
nicht verbürgt, abgesehen davon, dass der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zinsbeschränkung die Widerhandlungsfolge
BGE 80 II 327 S. 333
nach
Art. 20 OR
besser gerecht wird. Es ist ein für die Abgrenzung der Anwendbarkeit der
Art. 20 und 21 OR
wichtiger Unterschied, ob die Zinserhebung durch einen Geldgeber in Missachtung rein persönlicher Interessen des Borgers - wenn auch strafbarer Missachtung (
Art. 157 StGB
) - oder in Übertretung eines gesetzlichen Verbotes geschieht. Diese Erkenntnis dürfte als unausgesprochenes Motiv schon
BGE 43 II 807
zugrunde gelegen haben. Der Kläger irrt mit der Behauptung, dass "das wucherische Darlehensverhältnis nur den Darlehensnehmer" betreffe und darum die Unterstellung unter
Art. 20 OR
"systemwidrig" sei. Wo der kantonale Gesetzgeber den Zinswucher eindämmt, wahrt er auch öffentliche Interessen, welche ihm die Bekämpfung jenes wirtschaftlichen Übelstandes gebieten. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass bei Anwendung des
Art. 20 OR
"einerseits eine verschiedenartige Beurteilung der Zinswuchertatbestände in den Kantonen mit und ohne Zinsvorschriften und anderseits eine ungleiche Behandlung der verschiedenartigen Wuchertatbestände" eintrete. Solche Abweichungen gibt es auch anderweitig. Für das Zinswesen sind sie mit dem Erlass des
Art. 73 Abs. 2 OR
vorweg in Kauf genommen.
4.
Das Widerrechtliche am Darlehensvertrag der Parteien sieht die Vorinstanz in der Verabredung übersetzten Zinses, d.h. der Abschlusskommission. Sie erachtet aber gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
das ganze Abkommen als ungültig, weil es vom Darlehensgeber ohne den mangelhaften Teil nicht abgeschlossen worden wäre. Die letztere Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet das Bundesgericht. Die Berufung greift sie nicht an, rügt indessen die daraus abgeleitete Ganznichtigkeit der Übereinkunft als unverträglich mit dem wahren Sinn des
Art. 20 Abs. 2 OR
. Diese Bestimmung diene dem Schutze der Partei. welche durch Aufrechterhaltung des Restvertrages benachteiligt würde. Jede Partei könne nur geltend machen, ihrem eigenen Willen werde durch Teilvernichtung des Vertrages Gewalt angetan. Deshalb komme es hier darauf an, ob die
BGE 80 II 327 S. 334
Beklagte, nicht der Kläger, zur Darlehensvereinbarung ohne das rechtswidrige Zinsversprechen Hand geboten hätte, was unbedenklich zu bejahen und im kantonalen Verfahren sogar zugegeben worden sei.
a) Dem hält die Beklagte entgegen, dass "Voraussetzung der Beschränkung der Nichtigkeit auf einzelne Teile des Vertrages dessen Teilbarkeit" wäre. Darin ist ihr beizupflichten, und es trifft auch zu, dass ein zweiseitiger Vertrag sich im allgemeinen nicht "in Leistung und Gegenleistung aufspalten" lässt. Aber das gilt nur für den gegenseitigen Vertrag, wo die Leistungen im Austausch stehen, wie etwa beim Kauf-, Miet- oder Dienstvertrag, nicht für den unvollkommen zweiseitigen, wie gerade den Darlehensvertrag, dem eigentümlich nicht Leistung um Gegenleistung, sondern Leistung nebst Verpflichtung zur späteren Rückleistung ist. Die allenfalls hinzutretende Gegenleistung durch Verzinsung ist begrifflich unwesentlich, darum sehr wohl der Teilnichtigkeit nach
Art. 20 Abs. 2 OR
zugänglich. Die Bestätigung hiefür erbringt ein Rückblick auf die Entwicklung.
Art. 20 OR
gibt die römische und gemeinrechtliche Ordnung wieder. Im römischen und gemeinen Recht waren Vereinbarungen von Darlehenszinsen, welche das Höchstmass überschritten, durchwegs der Teilnichtigkeit verfallen (vgl. REGELSBERGER, a.a.O. S. 637 Anm. 5; STAUDINGER, BGB 10. Aufl., zu § 139 N. 1; ENNECCERUS-NIPPERDEY, BGB 1 S. 615 N. 15, S. 616 Ziff. 5 und N. 22; SPIRO, in der ZBJV 88 S. 566 f.).
b) Weiter bringt die Beklagte vor, es gehe grundsätzlich nicht an, den Entscheid über gänzliche oder teilweise Nichtigkeit des Vertrages nach den Parteiinteressen im Prozess zu richten. Massgeblich sei der Parteiwille beim Vertragsschluss. Hätte damals eine Partei den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht gewollt, so falle er vollständig dahin. Die Nichtigkeit wirke von Anfang an und könne nicht davon beeinflusst werden, ob eine Partei hinterher ihre Einstellung zum Restvertrage wechsle. Die in der Berufung befürwortete Auffassung vermittle übrigens kein taugliches Kriterium für die Scheidung zwischen Teil-
BGE 80 II 327 S. 335
und Ganznichtigkeit, weil sie immer versage, wo
Art. 20 OR
nicht durch eine Partei, sondern durch den Richter von Amtes wegen herangezogen werde.
Auszugehen ist davon, dass die Ausdehnung der Nichtigkeit auf den ganzen Vertrag nicht von der öffentlichen Ordnung verlangt ist und nicht den Charakter einer Sanktion hat. Der öffentlichen Ordnung ist restlos genügt, wenn der Vertrag soweit gegen sie verstossend vernichtet wird. Nicht ihr, sondern dem Parteiwillen soll die Ausdehnung Nachachtung verschaffen, indem sie die Bindung des Vertragschliessenden an ein Teilabkommen verhindert, dem allein er nicht zugestimmt hätte. Die angepasste gesetzliche Lösung wäre gewesen, dass jede Partei unter dieser Bedingung die Unverbindlichkeit des Restvertrages erklären kann.
Art. 20 OR
hat vereinfachend dem Richter übertragen, selbständig auf Ungültigkeit des Gesamtvertrages zu erkennen, sofern anzunehmen ist, dass er ohne den mangelhaften Teil nicht zustande gekommen wäre. Diese amtliche Prüfung hat nun allerdings unabhängig von einem Parteibegehren um Ausdehnung der Nichtigkeit Platz zu greifen. Aber sie ändert nicht, dass
Art. 20 Abs. 2 OR
nach Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, daher umgekehrt auch nicht gestattet, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Restvertrage festhält und damit ein Schutzbedürfnis ausscheidet. Auf dem nämlichen Grundgedanken fusst
Art. 25 OR
, der im verwandten Falle der Unverbindlichkeit wegen wesentlichen Irrtums dem Irrenden verwehrt, sich vom Vertrage, wie er ihn verstanden hat, loszusagen, wenn ihn der andere so gelten lassen will. Es liegt im Wesen der nicht im öffentlichen, sondern im privaten Interesse und durch Treu und Glauben gebotenen Ordnung der Nichtigkeitsausdehnung vom Teil auf das Ganze, dass entscheidend die Verhältnisse im Zeitpunkte des Prozesses und nicht der Vertragseingehung sein müssen. Denn die Partei, der geholfen werden soll, kann - wie der Kläger - durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit
BGE 80 II 327 S. 336
eine Lage geschaffen haben, in der die Nichtigkeit des ganzen Vertrages statt der Besserstellung eine Schädigung zeitigen würde. Alsdann erscheint von Seite der Gegenpartei, die - wie die Beklagte - den Vertrag auch ohne den mangelhaften Teil geschlossen hätte und bereits aus der Teilnichtigkeit Nutzen zieht, die Geltendmachung der Ganznichtigkeit als missbräuchlich. Deshalb schlägt der lehrmässig richtige Vorhalt der Berufungsantwort, die Nichtigkeit trete bei vorhandener subjektiver Voraussetzung von Anfang an ein, hier nicht durch. Es berührt die Beklagte gar nicht mehr, dass der Kläger die Ganznichtigkeit hätte beanspruchen können, wenn ihm die Teilnichtigkeit vor der Darlehenshingabe bewusst geworden wäre. Er hat es eben nicht getan, sodass die Beklagte seine Leistung empfing und sie sogar vorteilhafter als vereinbart auswerten konnte.
Die Berufung findet, schon
BGE 78 II 216
sei von dieser Auslegung des
Art. 20 Abs. 2 OR
getragen. Dort wurde in der Tat nur darnach geforscht, ob die anfechtende Partei den Vertrag auch ohne dessen mangelhaften Teil abgeschlossen haben würde. Aber darin kann mit der Berufungsantwort deswegen keine Bekenntnis zur dargelegten Auffassung erblickt werden, weil die Umstände im vorneherein darauf hinwiesen, dass die Gegenpartei die gleiche Haltung eingenommen hätte.
5.
Danach muss es vorliegend bei der Nichtigkeit der rechtswidrigen Vereinbarung einer Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- sein Bewenden haben. Der Anspruch daraus wurde deutlich als ein zusätzlicher eingeräumt. Das kommt schon äusserlich darin zum Ausdruck, dass der schriftliche Vertrag nur die Verzinsung mit jährlich 5% festlegte. Dass später für die Erstreckung der Rückzahlungsfrist "pro rata" wiederum Zins und Kommission entrichtet werden sollten, ist unerheblich. Eine Abschlusskommission kann für die Erneuerung wie für die ursprüngliche Gewährung des Darlehens bezogen werden. Ihre Zusicherung bildet im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
einen einzelnen
BGE 80 II 327 S. 337
Vertragsteil auch im Verhältnis zum Zinsversprechen. Wenn oben übereinstimmend mit dem kantonalen Urteil das Ganze als Zins behandelt wurde, so in Hinsicht auf die Vergütungsbegrenzung des § 213 EG. Bei Anwendung des
Art. 20 Abs. 2 OR
hat bereits die Vorinstanz die Kommission vom eigentlichen Zins abgehoben. Es besteht somit eine pfandgesicherte Rückforderung von Fr. 390'000.--.
6.
Zum Kapital verlangt der Kläger 5% Zins ab 1. November 1950. Dass dieser Antrag nicht gesondert begründet wird, schadet nicht. Für die Vorinstanz entfiel er mit der angenommenen Nichtigkeit des Darlehensgeschäftes. Indem die Berufung die Gültigkeit des Vertrages verficht, verteidigt sie auch alle daraus fliessenden Rechte. Aus Klage und Klagebeantwortung geht hervor, dass das Darlehen über den 31. Oktober 1950 hinaus bis zum 26. Dezember 1950 verlängert wurde. Für dieselbe Dauer ist der Vertragszins zu 5% geschuldet. Seit dem 27. Dezember 1950 läuft der 5%-ige Verzugszins, da mit jenem Datum gemäss
Art. 102 Abs. 2 OR
der Verzug eintrat. Laut
Art. 891 ZGB
ist auch der Verzugszins pfandgesichert, und nach
Art. 85 OR
kann der Gläubiger die Begleichung des Zinses vorwegnehmen, also den Pfanderlös zuerst auf ausstehende Zinsen anrechnen (
BGE 42 III 309
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Eventualbegehrens der Hauptberufung wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage teilweise geschützt wie folgt:
Die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung ist im Betrage von Fr. 390'000.-- samt Zins zu 5% zu kollozieren mit Faustpfandrecht an (näher bezeichneten) Inhaberschuldbriefen und Aktien. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5b88fa53-181f-4745-ab7b-08c0c32a6ce6 | Urteilskopf
116 Ia 118
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. August 1990 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 31 und 4 BV
. Verbot der selbständigen und entgeltlichen Ausübung der Dentalhygiene.
1. Die entgeltliche Tätigkeit der Dentalhygienikerin steht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene bedarf der für Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit notwendigen Voraussetzungen (E. 2 und 3).
2. Das Verbot findet im zürcherischen Gesundheitsrecht, das die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten ohne Nennung der Dentalhygiene abschliessend regelt, eine klare gesetzliche Grundlage (E. 4).
3. Es beruht angesichts gewisser gesundheitlicher Risiken, für deren medizinische Behandlung die Dentalhygienikerin nicht ausgebildet ist, auf überwiegenden öffentlichen Interessen (E. 5).
4. Da sich nicht in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von riskanter Tätigkeit unterscheiden lässt, ist das Verbot für den Schutz des Publikums vor Gesundheitsgefährdung geeignet und notwendig und somit verhältnismässig (E. 6).
5. Das Verbot verletzt auch nicht das Rechtsgleichheitsgebot (E. 7). | Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 116 Ia 118 S. 120
B. erwarb am 2. Oktober 1981 nach zweijähriger Ausbildung an der Dentalhygiene-Schule Zürich das Diplom einer Dentalhygienikerin. Seither übt sie diesen Beruf im Angestelltenverhältnis in einer Zahnarztpraxis in R. aus.
Am 5. Januar 1987 stellte B. an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr die selbständige und entgeltliche Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin zu bewilligen. Mit Schreiben vom 5. Februar 1987 teilte sie ergänzend mit, sie beabsichtige, eine eigene Dentalhygienepraxis in demselben Gebäude einzurichten, in dem sich bereits die Zahnarztpraxis, in welcher sie bisher tätig gewesen sei, sowie eine humanmedizinische Praxis befänden.
Mit Verfügung vom 18. August 1987 wies die Gesundheitsdirektion das Gesuch ab. Dagegen erhob B. am 9. September 1987 erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 26. Januar 1989 reichte B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 1988. Mit Entscheid vom 6. November 1989 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Am 15. Januar 1990 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei die Gesundheitsdirektion anzuweisen, ihr die Bewilligung zur selbständigen und entgeltlichen Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin mit den für den Gesundheitsschutz der Patienten angemessenen Auflagen im Kanton Zürich zu erteilen.
Zur Begründung trägt B. vor, der angefochtene Entscheid verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nach
Art. 31 BV
und verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen in ihren Stellungnahmen vom 23. beziehungsweise 28. Februar 1990, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beruf der Dentalhygienikerin gehört - nach der fachspezifischen Darstellung der Dentalhygiene-Schule Zürich sowie dem Reglement der SSO (Société suisse d'odonto-stomatologie)
BGE 116 Ia 118 S. 121
vom 21. März 1981 für den Einsatz der Dentalhygienikerin (von nun an: SSO-Reglement) - zu den medizinischen Hilfsberufen. Die Dentalhygienikerin arbeitet - gemäss bisherigem Berufsbild - in Zusammenarbeit und unter der Aufsicht eines Zahnarztes. Ihre Aufgabe besteht zur Hauptsache in der Verhütung von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen (Prophylaxe). Zu diesem Zweck verhilft sie ihren Patienten zu einer bestmöglichen Mundhygiene. Eine einwandfreie Mundhygiene kann die Bildung bakterieller Zahnbeläge und damit eine Erkrankung der Zähne (namentlich Karies) und des Zahnfleisches (insbesondere Parodontose) weitgehend verhüten. Die konkreten Handlungen einer Dentalhygienikerin sind die Zahnreinigung, die Zahnsteinentfernung, die lokale Anwendung von Medikamenten, namentlich von Fluorpräparaten, Zahnuntersuchungen, Röntgen sowie die Unterweisung der Patienten in Zahnhygiene und Ernährung. Nicht zuletzt klärt sie ihre Patienten über Ursache und Verlauf von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen auf und motiviert sie zu einer disziplinierten Anwendung der Prophylaxemassnahmen, was durch die regelmässige Kontrolle des Gebisszustandes und der Hygiene unterstützt wird. Dazu dient unter anderem das sogenannte Recall-System, mit dem die Patienten periodisch zur Kontrolle aufgeboten werden.
3.
Unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu gehört auch die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (
Art. 31 Abs. 2 BV
). Handel und Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse verfolgten Ziele notwendig ist. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (
BGE 113 Ia 282
E. 1; Urteil vom 11. Dezember 1987 in: ZBl 89/1988, S. 462 E. 3a; je mit Hinweisen). Zulässig sind
BGE 116 Ia 118 S. 122
dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbesondere polizeilich motivierte Eingriffe wie namentlich solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (
BGE 114 Ia 36
E. 2a;
BGE 113 Ia 40
E. 4a;
BGE 111 Ia 186
E. 2b).
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht nicht grundsätzlich die Bewilligungspflicht der Tätigkeit einer Dentalhygienikerin an, sondern vielmehr das vom Verwaltungsgerichtsentscheid geschützte Verbot der selbständigen Berufsausübung. Sie bringt zunächst vor, diese Einschränkung sei im Gesundheitsrecht des Kantons Zürich nicht vorgesehen.
Das Verbot der selbständigen Berufsausübung stellt einen schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin dar. Bei einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss die gesetzliche Grundlage klar und eindeutig sein (
BGE 115 Ia 122
E. c).
b) Eine selbständige Berufsausübung im Bereich der Zahnbehandlung ist im Recht des Kantons Zürich nur für Zahnärzte und Zahnprothetiker vorgesehen (§§ 18 und 20 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen; Gesundheitsgesetz; Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 810.1). Ergänzend wird in § 86 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die besondere übergangsrechtliche Anerkennung bereits bestehender Bewilligungen an Zahntechniker vorbehalten.
§ 31a des Gesundheitsgesetzes (Änderung vom 6. September 1987, Zürcher Gesetzessammlung 50 217) ermächtigt den Regierungsrat, die Tätigkeit weiterer Berufe im Gesundheitsbereich durch Verordnung zu regeln. Gemäss ausdrücklichem Ausschluss in ihrem § 1 Abs. 2 gilt die Verordnung vom 11. August 1966 über die medizinischen Hilfsberufe (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.31) nicht für den Bereich der Zahnbehandlung.
Dieser Bereich - abgesehen von den hier nicht interessierenden Zahnprothetikern - ist geregelt in der Verordnung vom 14. Februar 1963 über die Zahnärzte und die kantonal patentierten Zahntechniker (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.21). § 1 dieser Verordnung bestimmt unter Bezugnahme auf § 18 des Gesundheitsgesetzes, wer zur selbständigen und unselbständigen zahnärztlichen Tätigkeit befugt ist. § 15 der Zahnärzteverordnung enthält in seinem Abs. 1 ein Verbot der Zahnbehandlung, das sich an alle Personen ohne Bewilligung richtet, sieht aber gleichzeitig in Abs. 2 Ausnahmen vor für unter Aufsicht - namentlich eines Zahnarztes - durchgeführte Arbeiten. Diese letzte Bestimmung,
BGE 116 Ia 118 S. 123
welche sich auf die gesetzliche Ordnung zurückführen lässt, bezieht sich nach einhelliger Auffassung der kantonalen Instanzen vornehmlich auf die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
c) Das zürcherische Gesundheitsrecht regelt die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten abschliessend und lässt sie ausschliesslich für Zahnärzte und Zahnprothetiker zu. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage.
5.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe nicht auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
Das Bundesgericht prüft die Fragen nach dem überwiegenden öffentlichen Interesse sowie der Verhältnismässigkeit grundsätzlich frei (
BGE 111 Ia 187
E. 2c;
BGE 106 Ia 106
E. 6c, 269 f.). Es auferlegt sich indes insbesondere dann Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu beurteilen sind (
BGE 115 Ia 122
E. c mit Hinweis); namentlich gilt dies im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind (
BGE 111 Ia 187
E. 2c).
b) Die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin ist verbunden mit gewissen gesundheitlichen Risiken für ihre Patienten. Dies ist insbesondere dort der Fall, wo die Dentalhygienikerin invasiv in lebendes Gewebe eingreift. So besteht namentlich eine Verletzungsgefahr bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung, das heisst derjenigen unter dem Zahnfleisch. Infektionen - wie vor allem die sogenannte Bakteriämie - können die Folge sein. Bei gewissen Risikopatienten, zum Beispiel Herzkranken, können sogar lebensbedrohliche Zwischenfälle eintreten.
Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, den möglichen Komplikationen mit der richtigen medizinischen Behandlung zu begegnen. Ebenso fehlen ihr die nötigen medizinischen Kenntnisse, um einzelne Risikofaktoren (wie Herzkrankheiten) und damit besonders gefährdete Patienten zu erkennen und Gegenmassnahmen zu ergreifen. Die Ausbildung, die auf eine Tätigkeit der Dentalhygienikerin als Mitglied des zahnärztlichen Praxisteams ausgerichtet ist, geht davon aus, dass für solche Situationen der Zahnarzt, der über die notwendigen medizinischen Kenntnisse verfügt, zuständig ist und die Verantwortung trägt. Folgerichtig schreibt das SSO-Reglement für alle Tätigkeiten der Dentalhygienikerin ausdrücklich vor, dass sie nur unter Überwachung durch
BGE 116 Ia 118 S. 124
den Zahnarzt erfolgen dürfen; für spezielle Fälle wird sogar die direkte Überwachung angeordnet.
Aus gesundheitspolizeilicher Sicht ist es daher notwendig, die Dentalhygienikerin der Aufsicht und Verantwortung eines für den medizinischen Bereich ausgebildeten und damit auf Risikosituationen vorbereiteten Zahnarztes zu unterstellen. Führt eine Dentalhygienikerin eine selbständige Praxis, fehlt es an diesem Erfordernis. Die Beschwerdeführerin kann es auch nicht dadurch erfüllen, dass sie eine freiberufliche Praxis im gleichen Haus einrichtet, in dem schon eine Zahnarzt- oder eine Humanmedizinerpraxis besteht, gewährleistet dies doch eine ständige Kontrolle unter Wahrnehmung der damit verbundenen Verantwortung durch einen Mediziner nicht.
Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte berufliche Erfahrung ändert an dieser Beurteilung nichts, da dadurch nicht die fehlende medizinische Ausbildung ersetzt werden kann. Nötig wäre vielmehr - vorausgesetzt, dass der Beruf der Dentalhygienikerin einer selbständigen Ausübung ohne vorheriges zahnmedizinisches Studium überhaupt zugänglich ist - eine spezifische Zusatzausbildung mit entsprechendem Abschluss.
c) Das gesundheitspolizeilich motivierte öffentliche Interesse am Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene überwiegt daher das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführerin an der freiberuflichen Führung einer eigenen Praxis.
6.
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin geht von gewissen Verrichtungen der Dentalhygienikerin wie etwa der Zahnreinigung - namentlich der Entfernung von Zahnstein - keine besondere gesundheitliche Gefahr für ihre Patienten aus. Es sei daher unverhältnismässig, ihr die selbständige Berufsausübung generell zu verbieten.
Das Verwaltungsgericht räumt ein, dass sich ein Verbot der selbständigen Tätigkeit einer Dentalhygienikerin gesundheitspolizeilich nur soweit rechtfertigen lasse, als sich damit die Gefahr der Verletzung von lebendem Gewebe, insbesondere des Zahnfleisches, verbinde. Indes sei eine strikte Trennung zwischen der Arbeit an den Zähnen und derjenigen am Zahnfleisch weder möglich noch medizinisch sinnvoll.
b) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ein Gemeinwesen im Bereich des Gesundheitswesens - namentlich beim Erfordernis fachlicher Qualifikationen - nicht grundsätzlich verpflichtet, eine
BGE 116 Ia 118 S. 125
Teilbewilligung vorzusehen; dies verhält sich indes anders, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für die es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die notwendige Fachkunde zu stellen (
BGE 112 Ia 325
f. E. 4a-c mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von für die Gesundheit der Patienten riskanter Tätigkeit der Dentalhygienikerin abgegrenzt werden kann.
c) Das SSO-Reglement schreibt detailliert vor, welche Tätigkeiten die Dentalhygienikerin nur unter direkter und welche sie unter allgemeiner oder indirekter Überwachung durch einen Zahnarzt vornehmen darf. Nicht nötig ist demnach - abgesehen von bestimmten Ausnahmen -, dass dieser die Dentalhygienikerin ständig und bei jeder einzelnen Handlung kontrolliert, sondern es hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab und unterliegt der Einschätzung der Umstände - wie des konkreten Risikos einer Behandlung oder der Erfahrung der Dentalhygienikerin - durch den Zahnarzt, wann und in welcher Intensität er dies tun will. Die Verantwortung trägt jedoch immer der Zahnarzt. Wohl schliesst dies nicht aus, dass die Dentalhygienikerin gewisse Aufgaben allein wahrnehmen kann und dies allenfalls auch in einer eigenen Praxis tun könnte. Die Tätigkeiten der Dentalhygienikerin lassen sich aber nicht derart aufteilen, dass ihr ein als sinnvoll zu bezeichnender selbständiger Aufgabenbereich verbliebe.
Zur Gewährung einer umfassenden Mundhygiene sowie einer wirksamen Prophylaxe vor Zahn- und Zahnfleischerkrankungen gehört nämlich die - mit der periodischen Kontrolle beziehungsweise dem Recall-System verbundene - frühzeitige Erkennung von bereits eingetretenen Erkrankungen oder krankheitsbegünstigenden Umständen. Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, die mit dem Recall-System verbundene Aufgabe der Diagnosestellung allein zu erfüllen. Bereits aus diesem Grunde ist die Zusammenarbeit mit einem Zahnarzt - auch für eine freiberufliche Dentalhygienikerin - unausweichlich und geboten.
Denkbar wäre allenfalls, dass sich eine selbständig tätige Dentalhygienikerin ihre Patienten von einem Zahnarzt zur ausschliesslichen Zahnreinigung zuweisen liesse, nachdem dieser selbst die (zahn)medizinische Diagnose gestellt hat. Rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit einer derartigen Arbeitsteilung wäre allerdings, dass die Dentalhygienikerin sich - wegen der Möglichkeit
BGE 116 Ia 118 S. 126
von Komplikationen bei der Verletzung lebenden Gewebes - ausschliesslich auf die Behandlung der Zähne beschränken würde und könnte.
Eine Unterscheidung von Arbeit an den Zähnen - namentlich das Entfernen von Zahnstein - und solcher am Zahnfleisch lässt sich jedoch nur theoretisch vornehmen und ist nicht praktikabel; denn spätestens bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung kann die Gefahr der Verletzung des Zahnfleisches - und damit das Risiko gesundheitsgefährdender Komplikationen - nicht mehr ausgeschlossen werden. Daraus geht hervor, dass kein Raum für die Anerkennung einer eigenständigen Tätigkeit verbleibt, für welche die Dentalhygienikerin eigene Verantwortung übernehmen könnte; abgesehen davon, dass es nicht der Ausbildung und dem Berufsbild der Dentalhygienikerin entspricht, ihre Tätigkeit auf ein blosses "Zähneputzen" zu beschränken. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht deshalb darauf, dass das Publikum irregeführt würde, wenn der Gang zu einer freiberuflich tätigen Dentalhygienikerin nicht eine umfassende Zahn- und Zahnfleischbehandlung sowie Mundhygiene gewährleistete.
d) Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene ist infolgedessen geeignet, das Publikum vor der Gefahr einer ungenügenden medizinischen Versorgung bei allfälligen gesundheitlichen Komplikationen zu schützen. Das Verbot erweist sich, da eine weniger weit gehende Lösung nicht praktikabel ist, auch als notwendig. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
7.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
geltend; es bestehe kein sachlicher Grund dafür, Dentalhygienikerinnen anders zu behandeln als andere zur freiberuflichen Tätigkeit zugelassene medizinische Hilfsberufe wie Krankenschwestern und -pfleger, Physiotherapeuten, Fusspfleger und Hebammen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Hilfsberufe in vergleichbarer Weise gesundheitliche Risiken hervorrufen können wie die Dentalhygiene. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen darzulegen, weshalb und inwieweit allfällige Tätigkeiten am lebenden Gewebe - wie etwa Injektionen bei Krankenpflegeberufen oder Warzenbehandlungen bei Fusspflegern - genauso gefährlich sein sollen. Es ist daher bereits aus diesem Grunde fraglich, ob der Vergleich der Beschwerdeführerin taugt. Dies kann indes offenbleiben, denn das Verwaltungsgericht
BGE 116 Ia 118 S. 127
hat mit Recht auf die im Vergleich zur Dentalhygiene bestehenden Unterschiede bei der rechtlichen Regelung der andern Hilfsberufe hingewiesen. Diese ist nämlich dem jeweiligen Beruf und der entsprechenden Ausbildung angepasst. So sind etwa selbständige diagnostische Tätigkeiten (vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 Abs. 3 der Hilfsberufeverordnung), die selbständige Behandlung von Risikopatienten (vgl. § 18 Abs. 2 der Hilfsberufeverordnung) oder auch solche von lebendem Gewebe (vgl. § 18 Abs. 1 und § 21 der Hilfsberufeverordnung) vollständig verboten, oder dann werden die entsprechend Berufstätigen im Rahmen ihrer Ausbildungen soweit nötig darauf vorbereitet (namentlich beim Hebammenberuf). Hierin ist jedenfalls ein rechtsgenüglicher sachlicher Grund zu sehen, der einen Unterschied zur rechtlichen Erfassung der Dentalhygiene rechtfertigt. | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5b8b6a0c-7f3d-4629-8617-f5dfe018d401 | Urteilskopf
103 Ia 37
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 1977 dans la cause P. contre Tribunal cantonal du Valais | Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Wenn das kantonale Prozessrecht dem Angeschuldigten die Teilnahme an den Beweiserhebungen gestattet, hat er Anspruch darauf, dass jeder erhebliche Beweis wenigstens einmal unter seiner Mitwirkung erhoben wird, sofern er dies innert nützlicher Frist Verlangt. | Erwägungen
ab Seite 38
BGE 103 Ia 37 S. 38
Considérant en droit:
5.
a) La recourante fait valoir enfin qu'elle a requis le récolement d'un témoin, à l'intention duquel elle a établi un questionnaire, que ce moyen de preuve lui a été successivement refusé par le Juge-Instructeur, puis par le Tribunal d'arrondissement, et que ce refus a été admis par la cour cantonale. Relevant alors que la cour cantonale, dans son jugement, s'est fondée sur les déclarations de ce témoin pour établir sa conviction, elle considère qu'elle a été victime d'une violation du droit d'être entendu.
b) La recourante a effectivement requis en vain une nouvelle audition du témoin V., qui avait été entendu par le Juge-Instructeur hors de la présence des parties. Il est également constant que le Tribunal d'arrondissement d'abord, puis le Tribunal cantonal ont retenu à la charge de la recourante certains éléments de la déposition faite en cours d'enquête par ce témoin: "La présence [de dame P.] devant les safes a paru longue à [V.]" (p. 10 du jugement attaqué), qui "s'en est étonnée" (jugement p. 12); "l'attitude [de dame P.] était si bizarre que [V.] l'a trouvée "drôle" et "confuse""(ibidem).
Comme la recourante n'invoque à ce propos aucune violation de dispositions du droit cantonal, il convient d'examiner si l'une des règles sur le droit d'être entendu que la jurisprudence a déduite directement de l'
art. 4 Cst.
a été violée. Au nombre de ces règles figure notamment, en matière pénale, le droit pour le justiciable de participer à l'administration des preuves (
ATF 101 Ia 296
et arrêts cités).
La règle qui précède doit certes être tempérée dans ce qu'elle a de trop absolu, car la jurisprudence n'a jamais reconnu expressément au justiciable le droit de participer à l'administration de toutes les preuves - notamment à l'audition des témoins - à tous les stades de la procédure. Le droit de participer à l'administration des preuves est cependant garanti à tout le moins lorsque, dans la procédure principale, il est procédé à l'audition de témoins ou a une inspection
BGE 103 Ia 37 S. 39
locale (cf. HAUSER, RPS 90/1974, p. 243-245). Il faut également admettre que si la procédure cantonale permet que l'administration des preuves soit faite avec la participation du justiciable, celui-ci a le droit d'obtenir que toute preuve pertinente soit administrée au moins une fois avec sa participation, pour autant qu'il le demande en temps utile. En effet, si le droit d'être entendu comprend celui de fournir des preuves pertinentes, il doit également permettre à l'accusé de faire administrer ces preuves dans la forme qui, selon le droit cantonal, lui fournit les meilleures garanties. Il est dès lors inadmissible et contraire au droit d'être entendu de lui refuser, pour autant qu'il en ait fait la demande en temps utile et que cela soit possible au regard du droit cantonal, d'obtenir qu'une preuve pertinente déjà administrée sans sa participation le soit à nouveau avec son concours. A cet égard, il faut évidemment considérer comme pertinente une preuve sur laquelle le juge se fonde pour prononcer son jugement.
Au vu de ce qui précède, il faut bien constater que c'est en violation du droit d'être entendu que le Tribunal d'arrondissement a refusé de procéder au récolement du témoin V. entendu en cours d'enquête sans participation de la recourante. En effet, la réaudition avait été requise en temps utile, la preuve était pertinente puisqu'il en est fait état dans le jugement, et la procédure cantonale prévoit enfin que les preuves administrées dans la procédure principale le sont avec la participation des parties. Dans ces conditions, l'arrêt cantonal, qui n'a pas sanctionné ou corrigé le refus du Tribunal d'arrondissement, doit être annulé. | public_law | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5b8d16bc-588a-4c3f-94ac-239a1a4ff0a5 | Urteilskopf
122 III 335
61. Estratto della sentenza 18 settembre 1996 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa FP e DP contro C (ricorso) | Regeste
Art. 11 SchKG
; Anwendbarkeit des Verbots, für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abzuschliessen, auf Mitglieder des Gläubigerausschusses im Rahmen der Durchführung eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung.
Der anlässlich einer öffentlichen Versteigerung bei Durchführung eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung erfolgte Zuschlag eines Grundstücks an ein Mitglied des Gläubigerausschusses ist ungültig nach Massgabe von
Art. 11 SchKG
. | Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 122 III 335 S. 335
Il 4 settembre 1992 il Pretore del distretto di Lugano ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo proposto da C, designando quale liquidatore R. La delegazione dei creditori era invece composta di F, M e DP. All' asta pubblica del 15 maggio 1996, dopo che un precedente incanto
BGE 122 III 335 S. 336
tenutosi il 16 novembre 1994 con un piede d'asta di fr. 1'650'000.- era andato deserto, la particella n. 5 RFD di V è stata aggiudicata ai coniugi FP e DP per fr. 180'000.-. Il 3 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un reclamo inoltrato da C e ha annullato la predetta aggiudicazione. L'autorità di vigilanza cantonale ha in sostanza ritenuto che, con l'aggiudicazione a un membro della delegazione dei creditori, sia stato violato l'
art. 11 LEF
. Il 19 luglio 1996 FP e DP hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso, con cui postulano l'annullamento della decisione cantonale e il ripristino della contestata aggiudicazione. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo il 25 luglio 1996. Con osservazioni 6 agosto 1996 C propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) L'autorità cantonale di vigilanza ha annullato l'aggiudicazione del fondo ai ricorrenti poiché è stato violato il divieto di conchiudere affari per proprio conto sancito dall'
art. 11 LEF
. I Giudici cantonali giustificano l'applicazione del predetto articolo (e delle norme concernenti la ricusa) alla delegazione dei creditori con il fatto che i suoi membri svolgono una funzione di interesse generale, volto all'ordinato corso della liquidazione della procedura concordataria. Essi rispondono del resto personalmente e integralmente, in virtù dell'
art. 5 LEF
, dei danni che cagionano. Inoltre, il ruolo della delegazione dei creditori è, nell'ambito del concordato con abbandono dell'attivo, in cui in pratica sostituisce la massa passiva dei creditori, più importante della funzione svolta dall'organo omonimo nel fallimento.
b) I ricorrenti insorgono contro l'annullamento dell'aggiudicazione, poiché la legge non estende il divieto di concludere affari per proprio conto ai membri della delegazione dei creditori. Del resto, l'autorità cantonale non spiega per quale motivo tale divieto debba essere esteso anche alla ricorrente FP che non svolge alcuna funzione in seno agli organi del concordato.
c) Giusta l'
art. 11 LEF
ai funzionari e impiegati degli uffici di esecuzione e dei fallimenti è vietato, sotto pena di nullità, di conchiudere per proprio conto affari con chicchessia riguardo al credito pel quale l'ufficio procede o all'oggetto che è incaricato di vendere. La LEF dichiara applicabile la predetta norma anche all'amministrazione del
BGE 122 III 335 S. 337
fallimento (art. 241) e al commissario di un concordato (art. 295 cpv. 3). Anche in assenza di un esplicito rinvio della legge in tal senso, la dottrina appare unanime nel riconoscere che il divieto di conchiudere per proprio conto affari concerne anche il liquidatore nominato nell'ambito di un concordato con abbandono dell'attivo (A. SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 88, 1952, pag. 497; E. BRAND, Concordat III, in: Fiches juridiques suisses n. 960, pag. 4; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed., pag. 38, LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), tesi Berna, 1970, pag. 53). Ad eccezione di LUDWIG, che propone di estendere tale divieto anche ai membri della delegazione dei creditori (loc.cit.), i predetti autori non esaminano tale questione.
La delegazione dei creditori è un organo necessario della procedura di concordato con abbandono dell'attivo (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes et concordat, 3a ed., pag. 446). Essa svolge una funzione di controllo e di vigilanza nei confronti dei liquidatori e funge quale autorità di ricorso contro le decisioni di quest'ultimi concernenti la realizzazione dell'attivo (316e cpv. 1 e 2 LEF). La delegazione deve inoltre dare il proprio accordo sul modo e sul momento della realizzazione determinati dai liquidatori (
art. 316h cpv. 2 LEF
).
In concreto, alla luce del ruolo che la legge attribuisce alla delegazione dei creditori nell'ambito della realizzazione, l'aggiudicazione - per un prezzo molto inferiore al suo prezzo di stima - di un fondo fatta nel corso di una vendita all'asta a un suo membro è perlomeno atta a far apparire l'operato degli organi del concordato come inficiato di parzialità e tendente a favorire gli interessi di una determinata persona. Ora, la ratio legis dell'
art. 11 LEF
è appunto quella di escludere che le persone investite di funzioni pubbliche nelle procedure di esecuzione forzata abbiano la possibilità di commettere eventuali abusi, utilizzando per i propri scopi le competenze a loro attribuite (
DTF 44 III 147
) e di garantirne in questo modo l'imparzialità (
DTF 36 I 100
). Del resto, il menzionato articolo non presuppone che le predette persone abbiano effettivamente abusato della loro posizione. In queste circostanze si giustifica estendere l'applicazione della predetta norma anche ai membri della delegazione dei creditori nominata nell'ambito di un concordato con abbandono dell' attivo. Poiché secondo la giurisprudenza la sanzione prevista dall'
art. 11 LEF
consiste nella nullità assoluta del negozio in questione (
DTF 112 III 66
consid. 3), pure l'annullamento dell'aggiudicazione nei confronti della ricorrente FP appare corretto. | null | nan | it | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b8db87a-de1f-4120-bd0f-b8c8edd95822 | Urteilskopf
125 IV 222
34. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 29. Oktober 1999 i.S. G.B. gegen Eidgenössische Untersuchungsrichterin | Regeste
Art. 47 BStP
und Art. 214ff. BStP. Beschwerde gegen Haftprüfungsentscheid.
Der Entscheid des eidgenössischen Untersuchungsrichters über die Aufrechterhaltung der Haft unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. | Erwägungen
ab Seite 223
BGE 125 IV 222 S. 223
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist im vorliegenden Verfahren allein die Verfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 16. August 1999, mit welcher diese die durch die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin am 12. August 1999 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr verfügte Untersuchungshaft aufrecht erhielt.
a) Die Bundesanwaltschaft macht geltend, gegen die Haftbestätigungsverfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin bestehe keine Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Sie begründet dies damit, dass eine solche systemwidrig wäre, denn der Beschuldigte habe nach der Systematik des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) die Möglichkeit, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, gegen dessen Abweisung bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden könne. Die Anwendung von
Art. 217 BStP
auch auf die Haftprüfung würde zu Doppelspurigkeiten führen, die es zu vermeiden gelte.
b) Die Eidg. Untersuchungsrichterin hat die angefochtene Verfügung mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, gegen diese könne innert drei Tagen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
Die Beschwerdeführerin stützt sich darauf und hält der Auffassung der Bundesanwaltschaft entgegen, diese habe anlässlich der Haftprüfung persönlich den Antrag auf Weiterführung der Haft vertreten; dies könne der Abweisung eines Haftentlassungsgesuches gleichgesetzt werden; es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, wenn zunächst unmittelbar nach Verkündung des Haftprüfungsentscheides ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden müsste.
c) In Bundesstrafsachen wird die gerichtliche Polizei unter der Leitung der Bundesanwaltschaft auch von Staatsanwälten, der Polizei und den übrigen Beamten und Angestellten des Bundes und der Kantone in ihrem Wirkungskreis ausgeübt (
Art. 17 Abs. 2 BStP
). Die Beamten und Angestellten der gerichtlichen Polizei sind berechtigt, einen Verdächtigen vorläufig festzunehmen und dieser ist ohne Verzug einem zum Erlass eines Haftbefehls berechtigten Richter oder Beamten zuzuführen (
Art. 62 BStP
). Vor Einleitung der Voruntersuchung sind neben der Bundesanwaltschaft auch die nach dem kantonalen Recht dafür zuständigen Beamten der gerichtlichen
BGE 125 IV 222 S. 224
Polizei zum Erlass des Haftbefehls berechtigt (
Art. 45 Ziff. 1 BStP
). Im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren ist der Verhaftete dem für die Haftprüfung zuständigen kantonalen Richter oder dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zuzuführen, der über die Aufrechterhaltung der Haft entscheidet (
Art. 47 BStP
).
Gegen die vorläufige Festnahme besteht keine Beschwerdemöglichkeit - auch nicht nach
Art. 105bis BStP
, wenn der Bundesanwalt den Haftbefehl erliess -, da diese der Sicherung der Vorführung vor den Haftrichter dient, durch diesen erst zu bestätigen ist und gegebenenfalls auch aufgehoben werden kann (so auch HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, in ZStrR 112/1994 S. 297). Gegen die Haftbestätigung durch den eidgenössischen Untersuchungsrichter kann indessen - innert 3 Tagen - nach
Art. 214 ff. BStP
Beschwerde bei der Anklagekammer eingereicht werden. Da diese Beschwerde gegen jede Amtshandlung des Untersuchungsrichters gegeben ist, ändert die Möglichkeit, nach
Art. 52 BStP
jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und gegen dessen Ablehnung Beschwerde an die Anklagekammer führen zu können, nichts daran. Es ergeben sich auch aus den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Haftentlassungsgesuches und der Beschwerde gegen dessen Ablehnung eine Beschwerde gegen die Haftbestätigung ausschliessen wollte. Der Beschuldigte wäre diesfalls denn auch schlechter gestellt, wenn die Haftprüfung einem kantonalen Richter übertragen wird, was nicht anginge. Wird bei Ermittlungen, bei denen die untersuchten strafbaren Handlungen nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen oder die voraussichtlich an einen Kanton delegiert werden, die Haftprüfung dem zuständigen kantonalen Richter übertragen (vgl. dazu STADLER, a.a.O.), richtet sich die Beschwerdemöglichkeit nach dem kantonalen Recht. Die Mehrheit der Kantone kennt ein Rechtsmittel gegen die Haftbestätigung, und wo dies nicht der Fall ist, kann gegen diese beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist daher zulässig, und da alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf sie einzutreten. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5b8e4bc4-99e1-433a-98fc-bbeb1da55e34 | Urteilskopf
107 Ib 352
62. Estratto della sentenza 16 dicembre 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Melano c. Tannini ticinesi S.A. e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo). | Regeste
Forstpolizeigesetzgebung. Feststellung der Natur eines im Schutzwaldgebiet gelegenen Grundstückes; Zuständigkeit.
Die in
Art. 25bis Abs. 1 FPolV
vorgesehene Kompetenzaufteilung zwischen kantonalen und Bundesbehörden - die nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur die Erteilung von Rodungsbewilligungen betrifft - gilt auch für die Zuständigkeit der Behörden zur Feststellung bzw. zum Entscheid über die Natur einer bestockten Fläche im Sinne von
Art. 1 FPolV
. | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 107 Ib 352 S. 353
La Società anonima Tannini ticinesi è proprietaria a Melano delle particelle n. 58 e 122. Con risoluzione n. 7080 del 25 novembre 1980, pronunciata su istanza della proprietaria, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha accertato che la parte più a sud del mappale n. 122 non è di natura boschiva e non soggiace quindi alla legislazione forestale.
Il Comune di Melano è insorto contro questa decisione con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarla.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, ha annullato la risoluzione impugnata, siccome adottata da un'autorità incompetente, ed ha trasmesso gli atti all'Ufficio federale delle foreste per nuova decisione.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, chiamato dalla società resistente a pronunciarsi sulla natura della particella n. 122 di Melano e di conseguenza sul suo assoggettamento alla disciplina forestale, ha ammesso perlomeno implicitamente la sua competenza per materia, emanando quindi la decisione impugnata. Ora, in realtà, la competenza a decidere la suddetta istanza non apparteneva all'autorità cantonale, ma - per le ragioni che si vedranno in seguito - all'Ufficio federale delle foreste (UFF). Anche se il ricorrente non ha sollevato su tal punto censura alcuna, la questione della competenza può e dev'essere esaminata d'ufficio poiché il Tribunale federale, quale organo della giustizia amministrativa, esamina liberamente l'applicazione del diritto senza essere vincolato dai considerandi della decisione impugnata, né dai motivi che le parti invocano (
art. 114 cpv. 1 OG
;
DTF 102 Ib 331
consid. 2).
a) Come precisato dalle autorità forestali di circondario durante il sopralluogo, la parte sud del terreno, a cui si riferisce la domanda d'accertamento e sulla quale s'è insediata in special modo la robinia, ha una superficie di ca 7000 mq.: giusta l'
art. 25bis cpv. 1 lett. a OVPF
, l'eventuale dissodamento di quest'area non potrebbe quindi essere autorizzato dal Consiglio di Stato, ma soltanto dall'UFF (cfr.
DTF 106 Ib 145
), dappoiché nel Canton Ticino tutti i boschi pubblici e privati - compresi i pascoli boscati e le selve castanili su terreno non coltivato - rientrano nella categoria delle foreste protettrici giusta gli
art. 3 e 4 LVPF
(decisione 13 maggio 1913 dell'allora competente Dipartimento
BGE 107 Ib 352 S. 354
dell'agricoltura apparsa sul FU 1913, pag. 587; art. 2 della legge forestale cantonale del 26 giugno 1912). Ora, questo riparto delle competenze fra autorità federale e cantonale, che secondo il testo dell'ordinanza concerne il solo rilascio delle autorizzazioni di dissodare, vale anche per l'accertamento dei soprassuoli di un terreno, ovvero per le decisioni con cui la detta autorità si pronuncia sulla natura del medesimo giusta l'
art. 1 OVPF
.
c) (...)
Le norme di competenza contenute nell'
art. 25bis cpv. 1 OVPF
sono erette infatti - almeno principalmente - a particolare tutela della vegetazione che s'è insediata nella zona delle foreste protettrici, tant'è vero che i dissodamenti di grandi superfici in questa stessa zona non sono decisi dai Cantoni, ma dalle autorità della Confederazione alla quale compete appunto l'alta vigilanza sulla polizia forestale in tutta l'estensione del territorio svizzero (cfr. anche l'
art. 50 cpv. 2 LVPF
e FF 1970 II pag. 394 segg.). Ora, i problemi che riguardano la qualificazione dei soprassuoli ed il rilascio dei permessi di dissodamento sono - come risulta dalla prassi - intimamente connessi, già per il fatto che una decisione persino contraria al diritto federale con cui viene accertata la natura non boschiva di un fondo, può rendere priva d'oggetto qualsiasi questione relativa al dissodamento del fondo stesso. In queste circostanze, appare conforme allo scopo e allo spirito della legislazione forestale applicare in ambo i casi le stesse norme di competenza e conferire quindi alla stessa autorità non solo la facoltà di autorizzare il dissodamento di un fondo, ma anche quella di pronunciarsi sulla natura del medesimo giusta l'
art. 1 OVPF
. D'altronde, quando l'autorità competente è chiamata ad evadere una domanda di dissodamento ai sensi dell'
art. 26 OVPF
, essa deve esaminare in primo luogo ed in via pregiudiziale se la superficie a cui la detta domanda si riferisce è ricoperta di vegetazione silvestre, per il che - in definitiva - qualsiasi decisione che autorizza o rifiuta un dissodamento comporta, perlomeno implicitamente, la costatazione secondo cui la superficie stessa dev'esser ritenuta boschiva giusta l'
art. 1 OVPF
: è pacifico infatti che se il terreno non rientra nell'area forestale protetta, la competente autorità deve limitarsi in pratica a costatare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo e la richiesta di dissodamento diventa quindi, in queste circostanze, priva d'oggetto (cfr.
DTF 106 Ib 143
,
DTF 98 Ib 368
consid. 2; sentenza 16 dicembre 1981 in re Storni, consid. 4). | public_law | nan | it | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5b924b2f-e70d-4e26-a64c-ad8dc86f7254 | Urteilskopf
98 V 35
10. Urteil vom 19. Januar 1972 i.S. Kuster gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 12 IVG
.
Die Nierenbeckenplastik bei Hydronephrose ist Behandlung des Leidens an sich.
Art. 13 IVG
.
Kein Anspruch gemäss dieser Bestimmung, wenn das Geburtsgebrechen des Versicherten nicht vor dessen Mündigkeit behandelt werden kann.
Art. 78 Abs. 3 IVV
.
Die Kosten von Abklärungsmassnahmen, denen sich der noch minderjährige Versicherte unterzieht, gehen nicht zu Lasten der Invalidenversicherung, wenn die Behandlung des Geburtsgebrechens erst nach Eintritt der Volljährigkeit einsetzen kann. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 98 V 35 S. 36
A.-
Der am 7. Oktober 1950 geborene Beschwerdeführer André Kuster, Student, litt seit 1966 im unteren Rückenbereich an Beschwerden, diedurchden Hausarztals Folgen eines Morbus Scheuermann gedeutet und behandelt wurden. Im September 1970 stellte der Internist Dr. B. röntgenologisch eine Hydronephrose (Nierenbeckenerweiterung) fest und überwies den Patienten dem Chirurgen und Urologen Dr. S. Dieser diagnostizierte am 23. Oktober 1970 eine angeborene Hydronephrose rechts im Sinne des Geburtsgebrechens Ziffer 344 GgV "ohne Zeichen eines Harnweginfektes oder einer Steinbildung" und legte durch Operation vom 14. Dezember 1970 eine Nierenbeckenplastik an. Mit Anmeldung vom 23. Oktober 1970 ersuchte André Kuster die Invalidenversicherung um Übernahme der Kosten der genannten medizinischen Vorkehren. Gestützt auf einen entsprechenden Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Luzern das Leistungsgesuch gemäss Verfügung vom 14. Dezember 1970 ab.
B.-
André Kuster liess gegen diese Verfügung Beschwerde erheben. Beantragt wurde Kostenübernahme für die inzwischen durchgeführte Nierenoperation. Der Zustand, der den Beschwerdeführer berechtigt hätte, die Invalidenversicherung in Anspruch zu nehmen, habe beweisbar bereits zur Zeit der Minderjährigkeit bestanden, aber infolge unverschuldeter Fehldiagnose des Arztes erst 14 Tage nach Erreichen der Mündigkeitangemeldetwerden können; daher sei der Beschwerdeführer gegenüberderlnvalidenversicherungaus
Art. 13 IVG
anspruchsberechtigt geblieben...
Die Invalidenversicherungs-Kommission beantragte Abweisung der Beschwerde; die Ausgleichskasse schloss sich diesem Antrag im wesentlichen an, hielt aber dafür, die Invalidenversicherung
BGE 98 V 35 S. 37
habe die Kosten der Untersuchung durch Dr. B. zu übernehmen, weil diese Abklärung vor dem 20. Geburtstag des Beschwerdeführers erfolgt sei. In diesem Sinne entschied dann das Versicherungsgericht des Kantons Luzern am 26. Februar 1971.
C.-
Der Vater des Beschwerdeführers hat für diesen den kantonalen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen und das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuert...
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt beantragt überdies Aufhebung von Ziffer 1, 1. Halbsatz, im Dispositivdes kantonalen Entscheides, weildie Voraussetzungen für die Übernahme von Untersuchungskosten gemäss
Art. 78 Abs. 3 IVV
nicht erfüllt seien.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Kognition).
2.
a)
Art. 13 Abs. 1 IVG
gewährt Minderjährigen, die an einem Geburtsgebrechen leiden, einen Rechtsanspruch auf alle zur Behandlung dieses Gebrechens notwendigen medizinischen Massnahmen, und zwar unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung in das Erwerbsleben (
Art. 8 Abs. 2 IVG
). Mit dieser weitgehenden Privilegierung nimmt die erwähnte Bestimmung eine besondere Stellung im System der Invalidenversicherung ein; Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit gebieten eine strikte Abgrenzung ihres Anwendungsbereiches. Dies geschieht einerseits durch die abschliessende Umschreibung der Geburtsgebrechen in der Verordnung über Geburtsgebrechen und anderseits durch Einschränkung der Anspruchsberechtigung auf Minderjährige. Ausnahmen von dieser Regelung sind - vorbehältlich Art. 13 Abs. 2 zweiter Satz IVG - weder gesetzlich vorgesehen noch gerechtfertigt, zumal seit 1964 auch die soziale Krankenversicherung für Geburtsgebrechen leistungspflichtig ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung). Das Gericht verweist unter anderen auf die Urteile i.S. Widmer vom 12. November 1971, Diethelm vom 20. Mai 1970 (ZAK 1970 S. 556), Schmocker vom 5. Mai 1970, Weibel vom 9. März 1970 (ZAK 1970
BGE 98 V 35 S. 38
S. 496), Bischoff vom 25. März 1966 und Burn vom 24. Januar 1966 (ZAK 1966 S. 324).
Die Rechtsprechung stellt bei Beurteilung der Ansprüche aus
Art. 13 IVG
stets auf den Zeitpunkt der Durchführung der Massnahme ab und nicht aufein formelles Kriterium wie das Datum der Anmeldung, des ärztlichen Untersuchs oder der Verwaltungsverfügung. Diese Praxis gewährleistet eine möglichst einheitliche Anwendung des
Art. 13 IVG
und wird überdies der besonderen Stellung dieser Norm im System der Invalidenversicherung gerecht. In diesem Sinne wurde beispielsweise im Falle eines Versicherten, der sich fünf Tage vor Eintritt der Volljährigkeit bei der Invalidenversicherung angemeldet hatte, die Übernahme der Behandlungskosten eines Geburtsgebrechens zu Lasten der Invalidenversicherung gemäss
Art. 13 IVG
verweigert, weil die Behandlung als solche in die Zeit der Volljährigkeit gefallen wäre (vgl. das erwähnte Urteil i.S. Diethelm, Erw. 1).
b) Nach dem Gesagten haben Verwaltung und Vorinstanz einen Rechtsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 13 IVG
zu Recht verneint.
Art. 1 Abs. 1 GgV
, wonach der Zeitpunkt unerheblich ist, in welchem das Geburtsgebrechen als solches erkannt wird, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Denn dieser Rechtssatz hat lediglich im Rahmen von
Art. 13 IVG
Bedeutung, also insbesondere unter der Voraussetzung, dass die erforderliche Massnahme noch vor Eintritt der Volljährigkeit durchgeführt werden kann. Auch die Beitragszahlung vor Erreichen des Mündigkeitsalters begründet an sich keinen Anspruch auf Leistungen gemäss der erwähnten Gesetzesbestimmung. Dieser Anspruch hängt neben den besonderen Voraussetzungen des
Art. 13 IVG
- die hier, wie ausgeführt, nicht vorliegen - bloss vom Versichertsein (
Art. 6 Abs. 1 IVG
) ab, welche Eigenschaft gemäss
Art. 1 und 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 3 AHVG
nur beschränkt mit der Beitragspflicht verbunden ist.
3.
a) Demnach ist zu prüfen, ob die Kosten der vorgenommenen Operation von der Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahme gemäss
Art. 12 IVG
zu übernehmen seien. Die Vorinstanz hat diese Frage verneint: Da der Beschwerdeführer durch das Leiden in seinem Studium nicht beeinträchtigt gewesen sei, habe sich die Frage der Eingliederung überhaupt nicht gestellt.
BGE 98 V 35 S. 39
Der Beschwerdeführer bestreitet in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, durch sein Gebrechen nicht behindert gewesen zu sein. Es ist kaum zu bezweifeln, dass die fragliche medizinische Vorkehr geeignet gewesen ist, die Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Dieser Gesichtspunkt ist aber im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des
Art. 12 IVG
nicht ausschlaggebend. Diese Bestimmung bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung "beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört" (Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der Invalidenversicherung vom 1. Juli 1966, S. 31). Auf Seite 32 dieses Expertenberichtes heisst es hiezu weiter:
"Würden ... alle Massnahmen einbezogen, die geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern, so hätte dies zur Folge, dass praktisch alle Behandlungen, die eine Verbesserung oder Stabilisierung des Gesundheitszustandes bewirken und dadurch letztlich auch die Erwerbsfähigkeit beeinflussen, von der Invalidenversicherung übernommen werden müssten. Die Leistungen der Kranken- und Unfallversicherung würden sich unter diesen Umständen auf Bagatellschäden sowie auf die Behandlung von eingliederungsunfähigen Personen beschränken."
Demgemäss bestimmt
Art. 12 IVG
, der Versicherte habe Anspruch auf medizinische Massnahmen, "die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren". Das Gesetz umschreibt also die Vorkehren medizinischer Art, welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Sie fallen damit grundsätzlich in den Aufgabenbereich der sozialen Kranken- oder Unfallversicherung, wobei es gemäss ständiger Rechtsprechung nicht
BGE 98 V 35 S. 40
darauf ankommt, ob im Einzelfall der entsprechende Versicherungsschutz tatsächlich besteht. Durch den Ausdruck"labiles pathologisches Geschehen" wird der Begriff des "Leidens an sich" abgegrenzt von den stabilen bzw. relativ stabilisierten Defektzuständen, welche Anlass zu medizinischen Massnahmen der Invalidenversicherung bieten können. Bei volljährigen Versicherten kann sich demnach die Frage, ob eine Heilanwendung medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung sei oder nicht, erst stellen, wenn die Phase des labilen pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist. Das Gericht verweist hiezu auf
BGE 97 V 46
/47, 51, EVGE 1969 S. 97/98. 101/102, 1968 S. 112/113, 1967 S. 100.
b) Im vorliegenden Fall erheischte eine angeborene Hydronephrose die Einsetzung einer Nierenbeckenplastik. Diese Operation stellt einen Eingriff in labiles pathologisches Geschehen im Sinne der dargelegten Unterscheidung dar. Mithin obliegt es nicht der Invalidenversicherung, gestützt auf
Art. 12 IVG
für die Kosten dieser Massnahme aufzukommen, vielmehr ist dies nach dem Gesagten Aufgabe der sozialen Krankenversicherung. Unter diesen Umständen ist auch die Frage nach der Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des angestrebten bzw. erzielten Eingliederungserfolges rechtlich unerheblich. Im Ergebnis, nicht aber in der Begründung ist daher dem vorinstanzlichen Entscheid bezüglich der Verweigerung von Leistungen nach
Art. 12 IVG
beizupflichten und damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
4.
Zu entscheiden bleibt, ob die Kosten des Untersuchs durch Dr. B. laut vorinstanzlichem Entscheid von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind. Das Bundesamt erachtet diese Kostenübernahme im vorliegenden Fall als unzulässig.
a) Gemäss
Art. 78 Abs. 3 IVV
werden die Kosten von Abklärungsmassnahmen von der Versicherung getragen, wenn die Massnahmen durch die Invalidenversicherungs-Kommission angeordnet wurden oder, falls es an einer solchen Anordnung (wie vorliegend) fehlt, "soweit sie für die Zusprechung von Leistungen unerlässlich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Eingliederungsmassnahmen bilden". In einem Urteil i.S. Bobillier vom 5. November 1971 (
BGE 97 V 233
) hat das Gericht entschieden, diese Bestimmung sei in engem wörtlichem Sinne auszulegen.
BGE 98 V 35 S. 41
b) Die Abklärungen des Internisten Dr. B., die röntgenologisch zur Feststellung einer Hydronephrose führten, sowie die weiteren Untersuchungen des Urologen Dr. S. mit dem Ergebnis, es liege eine angeborene Hydronephrose im Sinne des Geburtsgebrechens Ziffer 344 GgV vor und es sei eine Nierenbeckenplastik indiziert, sind als Einheit zu betrachten und stellen zweifellos Abklärungsmassnahmen im Sinne der genannten Bestimmung dar. Diese Massnahmen hätten jedenfalls dann von der Invalidenversicherung übernommen werden müssen, wenn das festgestellte Geburtsgebrechen noch vor Erreichen des Mündigkeitsalters hätte behandelt werden können; in diesem Falle wären die Massnahmen "für die Zusprechung von Leistungen unerlässlich" gewesen. Anders verhält es sich aber vorliegend, weil die fraglichen Abklärungsmassnahmen zwar wohl zur Feststellung und Behandlung des Gebrechens, nicht aber "für die Zusprechung von Leistungen unerlässlich" waren; denn diese Wirkung vermochten sie im vorneherein nicht hervorzubringen, weil schon zur Zeit der Vornahme der Abklärungen feststand, dass sie nicht mehr zur Behandlung des Gebrechens vor Vollendung des 20. Altersjahres führen konnten und somit auch keinen Rechtsanspruch aufÜbernahme der Behandlungskosten durch die Invalidenversicherung auszulösen vermochten.
Die Abklärungsmassnahme von Dr. B. bildet schliesslich - da weder Leistungen nach Art. 13 noch gemäss
Art. 12 IVG
zugesprochen werden können - auch nicht Bestandteil nachträglich gewährter Eingliederungsmassnahmen. Daher ist der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben, als er die Invalidenversicherung zur Übernahme von Untersuchungskosten verpflichtet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen und der kantonale Entscheid im Umfange von Ziffer 1 Satz 1 des Dispositivs aufgehoben. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5b98c482-732a-4a5c-8be2-e2a39ff4009c | Urteilskopf
104 V 95
22. Urteil vom 24. April 1978 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12 Abs. 1 KUVG
.
Die Implantation von Brustprothesen gehört nicht zu den Pflichtleistungen. | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 104 V 95 S. 95
A.-
Die 1925 geborene, bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia kollektiv-versicherte G. musste sich am 24. August 1976 den rechtsseitigen Brustdrüsenkörper entfernen lassen. Die Kasse erbrachte ihr dafür die vertraglichen Leistungen. Am 29. November 1976 wurde eine Mamma-Prothese eingesetzt. Um eine möglichst gute Symmetrie zu erreichen, wurde gleichzeitig auch die linke Brustdrüse entfernt und die entsprechende Prothese auch links eingesetzt. Da sich bei der linken Brustoperation Komplikationen ergaben, musste zu deren Behebung am 2. Februar 1977 ein weiterer Eingriff vorgenommen werden. Bei der gleichen Operation wurden an der rechten Brust nochmals verdächtige Knoten entfernt.
Mit Verfügung vom 3. Februar 1977 lehnte die Kasse die Übernahme der Kosten des Aufenthalts der Versicherten in der Klinik vom 28. November bis 7. Dezember 1976 sowie der entsprechenden Arztkosten ab, da implantierte Brustprothesen nicht zu den Pflichtleistungen der Kasse gehören würden.
B.-
G. liess beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde am 6. Mai 1977 gutgeheissen und die Kasse gestützt auf
BGE 102 V 71
verpflichtet, für die beiden Operationen vom 29. November 1976 und 2. Februar
BGE 104 V 95 S. 96
1977 die vertraglichen Leistungen zu erbringen. Diese Eingriffe hätten der vollständigen Beseitigung der körperlichen und psychischen Beeinträchtigung gedient.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt die Kasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 3. Februar 1977.
G. beantragt für seine Ehefrau die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zur Begründung bringt er im wesentlichen vor, dass Folgeoperationen nach einem schwerwiegenden lebensrettenden Eingriff, der eine schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität des Patienten mit sich gebracht habe, Pflichtleistungen der Kassen sein müssten. Im vorliegenden Fall hätten diese Folgeoperationen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht bloss kosmetischen Charakter gehabt.
Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe Anspruch auf Übernahme der Kosten, welche durch die Anfertigung der rechtsseitigen Prothese entstanden seien, und beantragt in diesem Sinne die teilweise Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die Krankenkasse für die operative Implantation der beiden Brustprothesen aufzukommen hat, die nach der rechtsseitigen krankheitsbedingten Mamma-Amputation vorgenommen worden ist. Während die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin im Gegensatz zur Krankenkasse dies bejahen, meint das Bundesamt, die Beschwerdeführerin habe lediglich die Kosten der rechtsseitigen Implantation zu übernehmen. Sowohl der kantonale Richter wie auch alle am Rechtsstreit Beteiligten berufen sich zur Begründung ihres Standpunktes auf
BGE 102 V 69
In diesem Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht folgendes erklärt: Zweck der ärztlichen Behandlung als gesetzliche Pflichtleistung ist die möglichst vollständige Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Eine Operation hat daher nicht nur der eigentlichen Heilung einer Krankheit oder unmittelbarer Unfallfolgen zu dienen, sondern auch andere, sekundäre krankheits- oder unfallbedingte Beeinträchtigungen zu beseitigen. Insbesondere werden mit chirurgischen
BGE 104 V 95 S. 97
Eingriffen auch äusserliche Verunstaltungen vor allem an sichtbaren und in ästhetischer Beziehung speziell empfindlichen Körperteilen - besonders im Gesicht - angegangen. Solange ein derartiger krankheits- oder unfallbedingter Mangel besteht, der ein gewisses Ausmass erreicht und sich durch kosmetische Operation beheben lässt, ist ein solcher Eingriff von der Versicherung zu übernehmen, unter der Voraussetzung allerdings, dass diese auch für die Behandlung der primären Unfall- und Krankheitsfolgen aufzukommen hatte. Das Eidg. Versicherungsgericht hat aber im gleichen Urteil ausdrücklich erklärt, dass sich diese Leistungspflicht der Kassen für kosmetische Operationen "in allgemein üblichen Grenzen und im Rahmen der Wirtschaftlichkeit zu halten" habe (S. 72). Insbesondere die Voraussetzung der Wirtschaftlichkeit der Behandlung steht im Einklang mit
Art. 23 KUVG
, wonach sich unter anderem die Ärzte, Apotheker und Heilanstalten in der Behandlung, Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln sowie in der Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken haben.
Die Implantation von Brustprothesen bezweckt, die durch eine Mamma-Amputation bewirkte ästhetische Beeinträchtigung zu beheben. Der gleiche Zweck lässt sich aber auch mit einer abnehmbaren Brustprothese erreichen. Eine solche ist wesentlich weniger kostspielig als die operative Implantation von Brustprothesen. In der vorinstanzlichen Beschwerde werden die Kosten der beiden Operationen vom 29. November 1976 und 2. Februar 1977 auf rund 13'000 Franken veranschlagt. Dabei ist allerdings zu beachten, dass diese Summe auch die nochmalige Entfernung verdächtiger Knoten rechts am 2. Februar 1977 umfasst. Aber selbst wenn man dies berücksichtigt, müssen die beiden Prothesenoperationen bei den geschilderten Umständen im Sinne von
Art. 23 KUVG
und der Rechtsprechung als unwirtschaftlich bezeichnet werden. Sie stellen daher keine Pflichtleistung der Krankenkassen dar, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob diese Eingriffe nicht ohnehin über jene Massnahmen hinausgehen, die nach einer Brustamputation allgemein üblich sind.
2.
Bei der Operation vom 2. Februar 1977 wurden, wie gesagt, nochmals verdächtige Knoten entfernt. Für die dadurch
BGE 104 V 95 S. 98
bedingten ärztlichen Leistungen hat die Krankenkasse aufzukommen. Der entsprechende Betrag wird daher von den gesamten Operationskosten auszuscheiden und von der Kasse zu vergüten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Mai 1977 aufgehoben und die Sache an die Krankenkasse Helvetia zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägung 2 verfahre. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5b9e9719-702f-4b26-ae0b-a33d2b40474b | Urteilskopf
119 IV 266
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. September 1993 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
; unbefugter Besitz von Betäubungsmitteln.
Wer einem anderen für das Verstecken von Betäubungsmitteln seine Wohnräumlichkeiten zur Verfügung stellt, duldet deren Hinterlegung nicht bloss passiv und ist nicht nur Gehilfe, sondern macht sich selbständig, durch aktives Tun wegen unbefugten Besitzes von Betäubungsmitteln strafbar. | Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 119 IV 266 S. 266
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach I. mit Urteil vom 7. Dezember 1992 in zweiter Instanz der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 12 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 17 Tagen. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf.
Gegen diesen Entscheid führt I. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben,
BGE 119 IV 266 S. 267
es sei auf Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erkennen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid folgenden Sachverhalt zugrunde: Im Rahmen einer Hausdurchsuchung der vom Beschwerdeführer benutzten Räumlichkeiten wurden in seiner Wohnung 0,3 Gramm Heroin sowie 0,1 Gramm Haschisch und in einem von ihm gemieteten Zimmer im Restaurant "Rössli" 37 Gramm Kokain, abgepackt in neun Plastiksäcklein, und 9,5 Gramm Heroin in einer Hose im Wandschrank aufgefunden. Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers nahm die Vorinstanz an, dieser habe einem ihm bekannten A. beim Abfüllen der Drogen geholfen. Ferner habe er ihm erlaubt, das Rauschgift in seinem Zimmer kurzfristig zu verstecken sowie 0,3 Gramm Heroin und 0,1 Gramm Haschisch in der Wohnung seines Bruders zu deponieren. Nach den Feststellungen der ersten Instanz sei A. einige Tage später im Restaurant "Rössli" erschienen und habe gegenüber dem Beschwerdeführer versichert, dass er die Drogen wieder an sich genommen habe. Davon sei der Beschwerdeführer ausgegangen, bis die Polizei die Betäubungsmittel anlässlich der Hausdurchsuchung gefunden habe.
b) Aufgrund dieses Sachverhalts erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig. Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe die Betäubungsmittel im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG
besessen. Das ebenfalls in Frage kommende unbefugte Lagern gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung werde von der Tathandlung des unbefugten Besitzens mitumfasst. Der Tatbestand des unbefugten Besitzens liege stets vor, wenn der Täter Betäubungsmittel anders als auf dem vom Gesetz vorgeschriebenen Weg erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe die von A. mitgeführten Drogen spätestens zu dem Zeitpunkt in diesem Sinne erlangt, als sich jener verabschiedet habe, um seinen Stoff später wieder abzuholen. Er habe
BGE 119 IV 266 S. 268
dadurch die tatsächliche Möglichkeit des Zuganges zu der Sache gehabt. Ebenfalls sei der Wille, die Sache den tatsächlichen Möglichkeiten gemäss zu beherrschen, vorhanden gewesen, da der Beschwerdeführer die Betäubungsmittel A. zur Verfügung gehalten und für ihn aufbewahrt habe. Indem der Beschwerdeführer bereit war, die Hinterlegung der Betäubungsmittel zu dulden, habe er im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes daran Besitz begründet.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich der Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht habe, indem er A. behilflich gewesen sei, die Betäubungsmittel zu portionieren. Indes wendet er sich gegen den Schuldspruch der Mittäterschaft zum qualifizierten Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz. Er macht geltend, für eine Verurteilung gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
genüge eine blosse faktische Herrschaftsmöglichkeit über die Betäubungsmittel nicht. Aus der bestehenden Herrschaftsmöglichkeit könne zudem auch nicht auf einen diesbezüglichen Herrschaftswillen geschlossen werden. Der Herrschaftswille sei nicht bereits dann gegeben, wenn ein Gegenstand im Zugriffsbereich eines anderen liege. Der subjektive Tatbestand sei nur dann erfüllt. wenn sich die Tathandlung nicht auf ein blosses Dulden beschränke, sondern zusätzlich ein eigener Herrschaftswille gegeben sei.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
auch nicht durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt. Er habe von der Existenz der Drogen erst Kenntnis erhalten, als diese sich bereits in seiner Wohnung befunden hätten. A. sei nicht bereit gewesen, diese wieder mitzunehmen. In dieser Situation könne die Duldung der Lagerung nicht strafbar sein.
3.
a) Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, befördert, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er seinem Bekannten A. erlaubt habe, für kurze Zeit in seinem Zimmer und in der Wohnung seines Bruders Betäubungsmittel zu verstecken. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer dadurch selbständig einen der in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
umschriebenen Tatbestände erfüllt oder als Gehilfe lediglich einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag geleistet hat. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
nahezu alle Unterstützungshandlungen, die bei anderen Tatbeständen
BGE 119 IV 266 S. 269
als Teilnahmehandlungen erfasst werden, als selbständige Handlungen umschreibt. So hat nach der Rechtsprechung jede dieser in
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes und untersteht der vollen Strafdrohung, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (
BGE 118 IV 397
E. 2c,
BGE 106 IV 72
E. 2b).
b) In Frage kommen im zu beurteilenden Fall die Tathandlungen des Lagerns und Besitzens bzw. Aufbewahrens gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
. Die romanischen Gesetzestexte sprechen in diesem Zusammenhang von "entreposer", "posséder" und "détenir" bzw. von "depositare", "possedere" und "detenere". Besitz und Lagerung sind schon im Gesetz betreffend Betäubungsmittel vom 2. Oktober 1924 als strafbare Handlungen bezeichnet worden (AS 41 [1925] 439, Art. 11 Abs. 1; vgl. auch Art. 33 und 36 Ziff. 1 des Einheits-Übereinkommens über die Betäubungsmittel vom 30. März 1961, für die Schweiz in Kraft getreten am 22. Februar 1970 [SR 0.812.121.01]). Die Tathandlung des Aufbewahrens wurde durch die Gesetzesrevision vom 8. Oktober 1951 eingefügt (AS 1952 241, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3).
c) Besitz im Sinne des BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vorgeschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel ..., Diss. Zürich 1980, S. 123 f.; ebenso GÜNTER HEINE, Landesbericht Schweiz, S. 569, in JÜRGEN MEYER, Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987). Besitz im Sinne des BetmG setzt entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille voraus. Dabei umfasst Herrschaftsmöglichkeit die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet, und bezeichnet Herrschaftswille den Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen (
BGE 115 IV 104
f. E. 1c aa; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 4. Aufl., Bern 1993,
§ 13 N 79
ff.; vgl. auch MARTIN SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, N 54 f. zu Art. 137). Bei Sachen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit festgestellt werden kann, genügt ein entsprechender genereller Herrschaftswille (STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 13 N 88
).
BGE 119 IV 266 S. 270
Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, der Wille des Beschwerdeführers habe sich, indem er die Hinterlegung der Betäubungsmittel geduldet habe, darauf gerichtet, den Stoff für A. aufzubewahren. Dadurch habe der Beschwerdeführer an den sich in seinem Zugriffsbereich befindenden Betäubungsmitteln Besitz im Sinne des BetmG erlangt. Sie nahm dabei an, sowohl Herrschaftsmöglichkeit als auch Herrschaftswille seien gegeben, und bejahte aufgrund dessen den Besitz. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Wohl spricht die Vorinstanz zum Teil bloss von einem Dulden des Beschwerdeführers. Indem sie aber in verbindlicher Weise Herrschaftswille und Herrschaftsmöglichkeit feststellte, verstand sie das Dulden der Hinterlegung nicht als passives Verhalten (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Begünstigung
BGE 117 IV 467
E. 3). Vielmehr ging sie davon aus, der Beschwerdeführer habe A. die Örtlichkeiten zur Verfügung gestellt, wo dieser die Drogen verstecken konnte, und die Hinterlegung somit aktiv unterstützt. Daraus ergibt sich sein Besitz an den in seinen Räumlichkeiten versteckten Drogen. Der Beschwerdeführer hat bei dieser Sachlage selbständig gegen das BetmG verstossen und sich nicht bloss der Gehilfenschaft schuldig gemacht.
d) Ob der Tatbestand des Lagerns ebenfalls erfüllt ist, kann offenbleiben, da die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer nicht zur Last legte. Sie ging (irrtümlicherweise) davon aus, der Besitz von Drogen umfasse immer auch das Lagern (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 111). Sie zog damit einen selbständigen Tatbestand des Lagerns - im Ergebnis hier wohl zu Recht - gar nicht in Betracht.
Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch Unterlassen im Sinne eines unechten Unterlassungsdelikts gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG
verstossen hat. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ba535d6-666f-4134-98bc-7c81d49be58a | Urteilskopf
94 IV 40
10. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1968 i.S. Odermatt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden. | Regeste
Art. 58 JVG
.
Wegen Jagdhehlerei (
Art. 48 JVG
) darf der Täter nicht von der Jagdberechtigung ausgeschlossen werden. | Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 94 IV 40 S. 40
A.-
Josef Odermatt befand sich an einem der ersten Jagdtage der Niederjagd 1966 mit zwei andern Jägern, Josef Christen und Anton Odermatt, im Heinziwald in Dallenwil auf der Rehjagd. Josef Christen erlegte eine Rehgeiss, die entgegen den Vorschriften des kantonalen Reglementes über die Abschusskontrolle, Abschussstatistik, Jagdfolge und den Wertersatz vom 11. Mai 1964 weder mit einer Wildmarke versehen (§ 1 Abs. 1) noch am Abschusstag der amtlichen Kontrollstelle vorgewiesen wurde (§ 2) und daher als widerrechtlich erlegtes Tier galt, das hätte eingezogen und zugunsten der Staatskasse verwertet werden müssen (§ 1 Abs. 3). Statt dessen wurde die Rehgeiss dem Alfred Odermatt zum Ausweiden und Teilen übergeben. Dieser zerlegte das Tier zu Hause in vier Teile, von denen Josef Odermatt einen erhielt.
B.-
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden sprach Josef Odermatt am 15. November 1967 der Jagdhehlerei (
Art. 48 Abs. 2 JVG
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 300.--. Darüber hinaus schloss es ihn gestützt auf
Art. 58 JVG
für die Dauer von drei Jahren von der Jagdberechtigung aus.
BGE 94 IV 40 S. 41
C.-
Gegen dieses Urteil führt Josef Odermatt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Ausschluss von der Jagdberechtigung sei aufzuheben.
D.-
Der Staatsanwalt des Kantons Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht erblickt die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Jagdhehlerei (
Art. 48 JVG
) darin, dass er widerrechtlich einen Teil der durch Josef Christen geschossenen Rehgeiss erwarb, von der er nach den Umständen annehmen musste, dass sie gefrevelt war. Den Frevel nahm es als erstellt an, weil das Tier in Missachtung der kantonalen Vorschriften, die sowohl der staatlichen Kontrolle als auch dem Wildschutz dienen, nicht mit der vorgeschriebenen Wildmarke versehen worden war und daher als im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 JVG
widerrechtlich erlegt zu gelten habe. Dazu ist nicht Stellung zu nehmen, da die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Jagdhehlerei anerkannt ist und von ihm einzig die Nebenstrafe angefochten wird.
2.
Die Voraussetzungen, unter denen der Ausschluss von der Jagdberechtigung als Nebenstrafe auszusprechen ist, werden in
Art. 58 JVG
abschliessend umschrieben. Dazu gehört vor allem die vorsätzliche Übertretung einer der in Art. 58 Abs. 2 und 3 namentlich aufgeführten Strafbestimmungen. Diese Aufzählung, in der die Tatbestände, die den Ausschluss von der Jagdberechtigung nach sich ziehen, einzeln bestimmt werden, bedeutet, dass in den nicht ausdrücklich genannten Fällen, unter die auch Art. 48 fällt, die Nebenstrafe nicht verhängt werden darf. Hiezu berechtigte auch nicht die Überlegung der Vorinstanz, dass die Jagdhehlerei vom Beschwerdeführer in der Eigenschaft als Jäger begangen wurde und dass dieser Tatbestand mit gleicher Strafe bedroht wird wie in Art. 39 und 40 die widerrechtliche Jagd selber. Darauf kann umso weniger etwas ankommen, als der Gesetzgeber die Übereinstimmung der erwähnten Strafandrohungen und die Einbeziehung der Jäger in den Kreis der unter Art. 48 fallenden Täter bewusst gewollt hat. Die Nebenstrafe kann auch nicht auf das kantonale Recht gestützt werden. Die Kantone sind nach
Art. 58 Abs. 5 JVG
nur berechtigt, den Ausschluss der Jagdberechtigung in den Fällen des Abs. 3 bereits bei erstmaliger
BGE 94 IV 40 S. 42
Verurteilung statt erst bei Rückfall vorzusehen; sie sind dagegen nicht befugt, die Nebenstrafe auf weitere Tatbestände als die in
Art. 58 JVG
aufgezählten auszudehnen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes Nidwalden vom 15. November 1967 aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer von der Jagdberechtigung ausschliesst, und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdeführers ohne diese Nebenstrafe an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ba6e32b-2fe6-4d6a-b228-570859035061 | Urteilskopf
117 IV 463
81. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Dezember 1991 i.S. W. und K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen, Videothek.
Videofilme mit gewalttätigen geschlechtlichen Handlungen erfüllen den Tatbestand.
Der Verleih von Filmen mit weicher Pornographie in Videotheken, d.h. in Lokalen, deren Geschäftsbereich sich nicht ausschliesslich auf weiche Pornographie beschränkt, erfüllt den Tatbestand. | Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 117 IV 463 S. 464
A.-
W. und K. waren Inhaber der Videothek "F." in K., in welcher sie den Verleih von Videofilmen betrieben. In ihrem Sortiment hielten sie auch Videokassetten mit pornographischen Filmen vorrätig, welche sie in der Zeit von Frühling 1985 bis 15. Juni 1988 gewerbsmässig ausliehen. Der Verleih von pornographischen Filmen machte etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes aus.
B.-
Mit Urteil vom 1. Dezember 1989 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich W. und K. zweitinstanzlich der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung gemäss
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
schuldig und verurteilte W. zu einer Busse von Fr. 8'000.-- und K. zu einer solchen von Fr. 10'000.--, je bedingt löschbar nach einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete sie die Beurteilten, als Ersatzleistung für unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 10'000.-- der Staatskasse des Kantons Zürich zu bezahlen. Die beschlagnahmten Videokassetten zog sie ein und ordnete deren Vernichtung an.
C.-
W. und K. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
D.-
Mit Beschluss vom 20. März 1991 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von W. und K. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und nahm eine neue Kostenverteilung vor. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die in der Videothek der Beschwerdeführer beschlagnahmten pornographischen Filme als unzüchtig im Sinne von
Art. 204 StGB
qualifiziert. Unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil hat sie festgestellt, die Videofilme zeigten unverhüllte Darstellungen des heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Intimverkehrs sowie damit verbundene Praktiken wie Gruppensex, Anal- und Oralverkehr. Die Geschlechtsteile würden einzeln und vereinigt in Gross- und Nahaufnahmen dargestellt; zum Teil sei der Samenerguss sichtbar. Die Beschwerdeführer hätten anerkanntermassen auch Videokassetten mit Darstellungen
BGE 117 IV 463 S. 465
sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken angeboten.
Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht geltend, es müsse bezüglich der Auslegung von
Art. 204 StGB
eine Praxisänderung erfolgen, die der gewandelten Rechtsauffassung der Allgemeinheit Rechnung trage.
3.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), dass die Beschwerdeführer unter anderem Videofilme in ihrem Sortiment führten, die geschlechtliche Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken zeigten. Darstellungen sexueller Handlungen, die Gewalttätigkeiten miteinschliessen, fallen in den Bereich der harten Pornographie, die auch nach der neuen Rechtsprechung in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen verstösst und in jedem Fall verboten ist. Dies steht im Einklang mit der neuen Pornographiebestimmung, welche Gegenstände oder Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbten Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, als harte Pornographie wertet und absolut verbietet (
Art. 197 StGB
in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991). Die betreffenden Filme sind daher als unzüchtig gemäss
Art. 204 StGB
zu qualifizieren. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht somit schon insoweit nicht, als es die Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Videofilmen mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss
Art. 204 StGB
schuldig gesprochen hat.
Nicht zu beanstanden ist das vorinstanzliche Urteil aber auch, soweit es Videofilme betrifft, welche als weiche Pornographie einzustufen sind. Massgeblich hiefür sind die Begleitumstände, nämlich Art und Ort der Veröffentlichung und der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, welche bei der Beurteilung des Charakters einer Schrift zu berücksichtigen sind. Dabei sind die der neu vorgesehenen Pornographiebestimmung zugrundeliegenden Zweckgedanken, welche für die Änderung der Rechtsprechung mitbestimmend waren, heranzuziehen. Mit der revidierten Gesetzesbestimmung verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden, ferner soll verhindert
BGE 117 IV 463 S. 466
werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt und schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen
Art. 197 Ziff. 1 StGB
ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB).
Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass heutige Videotheken den Gesichtspunkten des Jugendschutzes und des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit pornographischen Darstellungen kaum genügten. Dagegen bringen die Beschwerdeführer zu Recht nichts vor. Dass den Schutzgedanken der Pornographiebestimmung in Videotheken und ähnlichen Läden, welche nicht ausschliesslich mit pornographischen Erzeugnissen handeln und nicht entsprechend gekennzeichnet sind, nicht genügend Rechnung getragen werden kann, trifft denn auch zu. Es ist offensichtlich, dass ein Grossteil der Kundschaft, welche Videotheken aufsucht, um Videofilme auszuleihen, nicht an pornographischen Filmen interessiert ist. Im zu beurteilenden Fall ergibt sich dies schon daraus, dass der Verleih von pornographischen Filmen nach Angaben der Beschwerdeführer lediglich etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes ausmachte. Daraus ist klar ersichtlich, dass die fraglichen Filme für die überwiegende Mehrheit der Kundschaft nicht gefragt waren. Dieser nicht interessierte Teil des Publikums läuft aber bei den in üblichen Videotheken herrschenden Verhältnissen Gefahr, mit dem Angebot pornographischer Filme ungewollt konfrontiert zu werden. Anders stellt sich die Situation lediglich bei der Vorführung derartiger Filme im Kino oder bei sogenannten "Sex-Shops" dar, die ausschliesslich mit weicher Pornographie handeln. Sowohl bei Kinovorstellungen als auch bei "Sex-Shops" kann durch entsprechende Ankündigungen und Kennzeichnungen sichergestellt werden, dass die Besucher auf den Charakter der Vorführung bzw. der angebotenen Waren hingewiesen und vorbereitet werden. Es wird somit von vornherein nur ein interessiertes Publikum angesprochen. Bei Läden, die hauptsächlich andere als pornographische Waren führen, ist demgegenüber ein Schutz vor ungewollter Konfrontation mit Pornographie nicht ohne besondere Massnahmen
BGE 117 IV 463 S. 467
gewährleistet. Dies gilt im besonderen Masse für den Schutz von Kindern und Jugendlichen, die angesichts des Angebots an Unterhaltungsfilmen einen grossen Teil der Kundschaft von Videoverleihgeschäften ausmachen. Bei solchen Lokalen wird anders als bei Kinovorführungen oder "Sex-Shops" keine Zutrittskontrolle durchgeführt, so dass auch nicht verhindert werden kann, dass Jugendliche Zutritt zu den Abteilungen mit pornographischen Filmen erlangen oder derartige Filme gar ausleihen. Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Darstellungen sexuellen Inhalts - und seien es nur die Wortbeschreibungen und Bilder auf den Kassettenhüllen - ist deshalb nicht in genügendem Mass ausgeschlossen, wie sich auch im Falle der Beschwerdeführer aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) ergibt. Bei solchen auch Kindern und Jugendlichen allgemein zugänglichen Lokalen ist die Toleranzgrenze daher enger zu ziehen als bei Kinovorführungen oder beim Verkauf von pornographischer Ware in "Sex-Shops". Der Verleih pornographischer Filme in Videotheken, die zur Hauptsache andere Filme im Angebot führen und somit nicht nur einem ausschliesslich an Pornographie interessierten Publikum offenstehen, stellt deshalb eine Störung der öffentlichen Ordnung dar. Der Schuldspruch wegen unzüchtiger Veröffentlichung gemäss
Art. 204 StGB
ist somit zu Recht erfolgt. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ba79021-9ab5-4a67-8a7a-25b70832c3db | Urteilskopf
105 Ia 345
62. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico del 1o giugno 1979 nella causa Buzzi e litisconsorti c. Gran Consiglio del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Finanzreferendum; Art. 60 Abs. 2 Tessiner Kantonsverfassung; neue oder gebundene Ausgaben.
Die Frage, ob Ausgaben für die Miete von Lokalitäten, die dem Schulbetrieb und der Verwaltung dienen, dem Finanzreferendum unterstellt sind, kann nicht in allgemeiner Weise beantwortet werden; ausschlaggebend sind die konkreten Verhältnisse. Anwendbare Kriterien. | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 105 Ia 345 S. 345
Nel Cantone Ticino, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 della costituzione cantonale, il referendum facoltativo è proponibile "per le leggi e i decreti di qualsiasi natura che importano una spesa superiore a Fr. 200'000.- o una spesa annua superiore a Fr. 50'000.- per almeno quattro anni".
Nel preventivo 1979, adottato dal Gran Consiglio del Cantone Ticino con decreto legislativo del 21 dicembre 1978, sono previsti nel capitolo "Stabili in affitto" sotto le voci 315.01 e 317.01, spese per una somma di Fr. 7'651'000.-, che, rispetto
BGE 105 Ia 345 S. 346
all'importo corrispondente dell'anno precedente, comporta un aumento di Fr. 2'251'000.-. In una nota a pié di pagina, relativa alla voce 317.01, è detto che: "La maggior spesa rispetto al preventivo 1978 è dovuta alla stipulazione di nuovi contratti di locazione, in particolar modo in relazione all'apertura di sedi di scuola media."
Giovanni Buzzi, architetto a Massagno, e tre litisconsorti hanno chiesto con ricorso di diritto pubblico l'annullamento del decreto legislativo del Gran Consiglio del 21 dicembre 1978 nella misura in cui concerne l'iscrizione nel preventivo 1979 di nuovi contratti di locazione.
I ricorrenti fanno valere, in sostanza, che le spese sopra indicate avrebbero dovuto fare oggetto di decreto legislativo speciale sottoposto al referendum finanziario facoltativo ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 della costituzione cantonale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Questione di procedura.
2.
Questione di procedura.
3.
Il preventivo 1979 non può più essere contestato nella misura in cui concerne spese relative a contratti già figuranti nel preventivo precedente e che non erano state impugnate a suo tempo.
4.
Rimane da statuire sulla questione centrale, se iscrizioni nel preventivo di spese relative a contratti di locazione destinati a permettere l'esercizio di una funzione pubblica debbano essere soggette al referendum finanziario. In particolare, è da decidere se dette spese, in quanto destinate all'attuazione di decisioni di base già validamente approvate, vadano o no considerate come spese vincolate (su tale nozione v.
DTF 101 Ia 133
consid. 4;
DTF 102 Ia 459
consid. 3a;
DTF 103 Ia 285
consid. 2, 447 consid. 2), con la conseguenza che, ove siano da considerare tali, esse non debbono essere soggette al referendum, costituendo il corollario necessario della decisione di base. La risposta non può essere di carattere generale, ed occorre differenziare. Determinante appare accertare se nelle circostanze concrete la locazione sia necessaria per assicurare l'esercizio dell'attività già approvata e se si tratti di una locazione che non si distingue in modo particolare (ad es. sotto il profilo della durata, della presenza di clausole speciali, ecc.) dalle forme comuni di tale negozio. Quando siano adempiute cumulativamente queste due condizioni, la locazione può, in linea di principio,
BGE 105 Ia 345 S. 347
essere considerata come una spesa vincolata e come tale essere eccettuata dall'assoggettamento al referendum finanziario. Il Tribunale federale è consapevole che non è sempre agevole decidere se le suddette condizioni siano soddisfatte o meno, potendosi spesso discutere con seri motivi al proposito (in particolare per quanto riguarda il carattere "necessario" della locazione, ciò che implica un esame comparativo, talora delicato, delle altre soluzioni possibili). La seconda condizione cumulativa, ossia la natura normale o particolare della concreta locazione, suole acquistare quindi un'importanza spesso decisiva.
Nel caso oggetto della sentenza pubblicata in
DTF 95 I 531
, il Tribunale federale ha ritenuto che, di per sé, le spese iscritte per la locazione di locali destinati ad ospitare servizi della pubblica amministrazione, fossero soggette al referendum finanziario; in quella fattispecie l'assoggettamento era giustificato dalle circostanze concrete. Va precisato che con ciò non s'è inteso qualificare come "spesa nuova" qualsiasi spesa per locazione di locali destinati a permettere l'attività pubblica. Come già menzionato, è d'uopo esaminare caso per caso, alla luce della situazione concreta e alla stregua dei criteri sopra esposti (cfr. invece, nel senso del non assoggettamento al referendum anche di contratti di locazione di lunga durata, Z. GIACOMETTI, "Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss von langfristigen Mietverträgen für Verwaltungszwecke", in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 58 (1959), pag. 97 segg.; questo autore, nel riferirsi all'ordinamento vigente nel Cantone di Zurigo, motiva il non assoggettamento con la competenza esclusiva che egli ritiene possieda in tale materia il governo cantonale).
Per quanto riguarda il caso oggetto del presente giudizio, può rilevarsi che il Consiglio di Stato ha diffusamente illustrato l'urgente fabbisogno di locali indispensabili per assicurare il funzionamento della Scuola media unificata di recente creazione e di vari servizi amministrativi, ossia di istituzioni validamente create ed approvate dal popolo. La questione se la locazione di detti locali costituisse una necessità nel senso sopra evocato può rimanere tuttavia indecisa, perché non risulta comunque adempiuta la seconda condizione, ossia quella di una forma di locazione comune, senz'altro comparabile a quella usuale tra privati.
BGE 105 Ia 345 S. 348
Il contratto di locazione relativo al palazzo Scerri n. 2 concerne un edificio ancora da costruire (e la costruzione e le forniture sono contrattualmente riservate a ditte ticinesi), il canone di locazione è riferito al capitale investito, la durata della locazione è decennale, ed è accordato allo Stato del Cantone Ticino un diritto di compera esercitabile entro il termine di dieci anni. Il contratto di locazione concluso con il Municipio di Chiasso e concernente due immobili, ha una durata decennale. Il contratto concluso con il Comune di Giornico ha per oggetto uno o più edifici che il comune s'impegna a costruire in vista della locazione allo Stato; quest'ultimo accorderà fideiussione per il mutuo bancario che il comune contrarrà, e verserà il 2% di ammortamento; al termine della costruzione è previsto un diritto di compera di durata decennale a favore dello Stato. Il contratto con il Comune di Arbedo-Castione concerne una locazione assortita di un diritto di compera, di un Centro scolastico costruito negli anni 1972/76 con un costo valutato a cinque milioni di franchi, più quella di locali la cui costruzione è prevista in una seconda tappa e il cui costo è valutato a due milioni di franchi, importi che determineranno l'ammontare del canone.
Risulta dalle clausole sopra riassunte che non si è in presenza di comuni contratti di locazione, quali sogliono essere conclusi tra privati, bensì di contratti volti tipicamente a salvaguardare determinati interessi dello Stato e che lasciano per lo più a quest'ultimo la possibilità di acquistare l'immobile locato e, in certi casi, addirittura di influenzarne la costruzione e il finanziamento. In tali circostanze non può parlarsi di spese vincolate, implicitamente presupposte ed approvate in sede di approvazione delle decisioni relative alle istituzioni (scuole, servizi amministrativi, ecc.) al cui funzionamento sono destinate. Diverso sarebbe ovviamente stato il caso ove, al momento dell'approvazione da parte del Gran Consiglio e del popolo dei nuovi compiti a carico dello Stato, fosse stata data esplicitamente approvazione anticipata delle spese relative alla locazione dei locali necessari per l'attuazione di tali compiti. Poiché ciò non è avvenuto e poiché, per le ragioni anzidette, la locazione non può, nelle circostanze concrete, essere considerata come lo strumento indispensabile e normale per il soddisfacimento dei compiti assunti, le spese relative ai quattro contratti di locazione sopra menzionati e che tutte raggiungono gli importi
BGE 105 Ia 345 S. 349
stabiliti nell'art. 60 cpv. 2 della costituzione cantonale, debbono essere sottoposte al referendum facoltativo. Per le modalità di tale assoggettamento sarà determinante il diritto cantonale.
Ne discende che il ricorso va parzialmente accolto e che il decreto legislativo impugnato è parzialmente annullato. | public_law | nan | it | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5ba7ebbe-5704-446a-8032-90f84eef4707 | Urteilskopf
113 II 280
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 1987 i.S. R. gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 38 Abs. 1 HRegV
und
Art. 944 Abs. 1 OR
. Firmenwahrheit.
Unzulässigkeit der Eintragung eines ausländischen "Dr. h.c."-Titels, wenn die Gleichwertigkeit mit einem entsprechenden schweizerischen Titel nicht gewährleistet ist. Überprüfungsbefugnis der schweizerischen Behörden (E. 3a und b). Zulässigkeit der Eintragung des Titels in Originalsprache und mit erkennbarem Hinweis auf die verleihende Institution? (Frage offengelassen) (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 113 II 280 S. 281
R. führt ein unter seinem Namen im Handelsregister eingetragenes Übersetzungsbüro mit Sitz in K. Nachdem ihm bereits 1975 die Eintragung eines englischen Doktortitels versagt geblieben war, ersuchte er 1985 das Handelsregisteramt des Kantons Zürich unter Berufung auf zwei seitherige Verleihungen um Eintragung des Titels "Dr. h.c.". Im Laufe des Administrativverfahrens stützte er diesen Anspruch noch ausschliesslich auf die Ehrung durch die "Universidad Politécnica de El Salvador" für seine Leistungen auf dem Gebiet der "Ciencias Linguisticas a nivel internacional".
Mit Verfügung vom 19. September 1986 verweigerte das Handelsregisteramt die verlangte Eintragung. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 24. Februar 1987 ab. Gegen die Verfügung der Direktion führt R. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
i.V.m.
Art. 38 Abs. 1 HRegV
sind wahrheitsgemässe Eintragungen zulässig, "die zur nähern Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen", mithin auch Hinweise auf akademische Titel (HIS, N. 44, 60 und 88 zu
Art. 944 OR
), wenn dadurch keine Täuschungen verursacht werden können (Grundsatz der Firmenwahrheit; dazu etwa HIS, N. 60 ff. zu
Art. 944 OR
sowie PATRY in SPR VIII/1 S. 157 f. und die nachstehend angeführte Literatur), was gerade auch im Bereich
BGE 113 II 280 S. 282
solcher Titel nicht der Fall sein darf (ROLAND BÜHLER, Firmenfunktionen und Eintragungsfähigkeit von Firmen, Der bernische Notar 1987, S. 25). Massgeblich abgestellt wird auf den Eindruck, den die Eintragung beim Durchschnittsleser, beim durchschnittlich aufmerksamen Betrachter, zu erwecken geeignet ist; dass es tatsächlich zu Täuschungen kommt oder diese sogar einen Dritten schädigen müssten, ist nicht erforderlich (
BGE 111 II 88
,
BGE 110 II 399
E. 1a,
BGE 108 II 132
E. 3,
BGE 106 II 353
E. 1,
BGE 103 Ib 9
E. 5a; HIS, N. 60 und 88 ff. zu
Art. 944 OR
; BÜHLER a.a.O.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, Der bernische Notar 1985, S. 49).
a) Beim verlangten Eintrag bejaht die Vorinstanz die Täuschungsgefahr, weil er den falschen Eindruck eines entsprechenden schweizerischen oder eines ihm ebenbürtigen ausländischen Titels erwecken würde. Der Leser werde zur Annahme verleitet, dem Beschwerdeführer sei durch eine schweizerischen Universitäten vergleichbare anerkannte Universität gleicher Stufe mit entsprechender Fakultät höchste berufliche Qualifikation attestiert worden. In Wirklichkeit handle es sich bei der zwar als seriös einzustufenden Universidad Politécnica um eine private technische Universität mit nur zwei Fakultäten, nämlich einer für Ingenieurwissenschaften und Architektur und einer für Wirtschaftswissenschaften, was gegen eine schweizerischem Standard entsprechende fachmännische Beurteilung der Leistungen des Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften spreche.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Eindruck werde zu Recht erweckt, da der Titel durch die wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universidad Politécnica aufgrund der einschlägigen Vorschriften in Würdigung von - nicht näher bezeichneten - Verdiensten verliehen und nicht etwa gekauft worden sei. Die Handelsregisterbehörden hätten diese Würdigung nicht zu überprüfen, sondern sich damit zu begnügen, dass die Universität seriös geführt und allgemein anerkannt sei.
b) Der Beschwerdeführer übersieht, dass sich die Vorinstanz nicht die Überprüfung des Verleihungsaktes auf seine Rechtmässigkeit angemasst hat. Geprüft wurde einzig, ob der verliehene Titel einer Eintragung im schweizerischen Handelsregister zugänglich sei. Hiefür sind die schweizerischen Behörden allein und einzig nach Massgabe des schweizerischen Rechts zuständig.
Im übrigen vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht die entscheidende Erwägung der Vorinstanz zu widerlegen, wonach die
BGE 113 II 280 S. 283
Universität schon mangels einer sprachwissenschaftlichen Fakultät keine Gewähr für die hierzulande übliche rigorose Selektion der für Verdienste auf diesem Gebiet zu Ehrenden habe bieten können. Die von der Vorinstanz gar nicht in Abrede gestellte Seriosität der Universität belegt noch keineswegs die Gleichwertigkeit des hier in Frage stehenden Titels mit einem schweizerischen. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer aktenkundig seit langem auf der Suche nach einem Doktortitel war und weder über seinen Bezug zu El Salvador noch über seine wissenschaftlichen Verdienste Auskunft zu geben vermochte.
c) Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass der Verwendung und offenbar auch der Eintragung eines ausländischen Titels dann nichts im Wege stünde, wenn er in der Originalsprache und mit erkennbarem Hinweis auf die verleihende Institution wiedergegeben würde. Da nur über die Eintragung in der beantragten Form zu befinden ist, braucht darüber nicht entschieden zu werden, obwohl diesbezüglich eine einheitliche Praxis der Handelsregisterbehörden zu begrüssen wäre. | public_law | nan | de | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ba92746-7f49-4f5e-b76b-b81b67fe15a8 | Urteilskopf
103 II 129
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1977 i.S. X. AG gegen Y. | Regeste
Mäklervertrag, Konventionalstrafe.
1. Konventionalstrafe bei einem frei widerruflichen Auftragsverhältnis (E. 1).
2. Ein Exklusivmäkler muss tätig werden, ist aber in der Wahl seiner Werbemittel frei (E. 3).
3.
Art. 163 Abs. 3 OR
. Eine Konventionalstrafe ist herabzusetzen, wenn ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden besteht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 103 II 129 S. 130
Die X. AG schloss am 14. März 1975 mit Y. einen Mäklervertrag für den Verkauf von 15 Eigentumswohnungen der Überbauung Q. in Z. ab. In Ziffer 7 der Vereinbarung wurde bestimmt, dass der Vertrag bei einer Kündigungsfrist von 30 Tagen frühestens auf den 1. August 1975 aufgelöst werden könne. Ferner sei neben Y. nur A. berechtigt, Wohnungen der Überbauung Q. Ausländern anzubieten. Ziffer 8 des Vertrages sah für den Fall, dass der Vertrag nicht eingehalten werde, eine Konventionalstrafe von einem Prozent der Kaufpreissumme für alle 15 Eigentumswohnungen vor.
In der Folge gelangte Y. in den Besitz eines Rundschreibens der B. AG vom 14. Mai 1975, mit dem diese die genannten Wohnungen zum Kaufe anbot. Y. beschwerte sich am 30. Mai 1975 bei der X. AG über den angeblichen Vertragsbruch. Diese wandte sich darauf an einen Anwalt, welcher am 30. Juni 1975 den Mäklervertrag mit sofortiger Wirkung widerrief.
Am 11. August 1975 leitete Y. die Betreibung und am 26. August 1975 Klage für den Betrag von Fr. 50'000.-- ein. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 21. Oktober 1976 die inzwischen auf Fr. 45'760.-- nebst 5% Zins seit dem 11. August 1975 herabgesetzte Klage gut.
Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt Abweisung der Klage; allenfalls sei die Konventionalstrafe auf Fr. 10'000.-- herabzusetzen. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Mäklervertrag der Parteien sah vor, dass der Vertrag frühestens auf den 1. August 1975 gekündigt werden konnte. Zu Recht gehen die Parteien mit der Vorinstanz davon aus, dass diese Vereinbarung am zwingenden jederzeitigen Widerrufsrecht von Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 412 Abs. 2 OR
nichts zu ändern vermochte, so dass die Beklagte das Vertragsverhältnis am 30. Juni 1975 rechtsgültig beendet hat (
BGE 98 II 307
E. 2 mit Hinweisen,
BGE 57 II 190
E. 1). Streitig ist aber, wieweit das gesetzliche Widerrufsrecht auch die Konventionalstrafe betrifft, denn zweifellos darf eine vereinbarte Konventionalstrafe dieses nicht erschweren (GAUTSCHI, N. 10e zu
Art. 404 OR
und
BGE 103 II 129 S. 131
N. 3b zu
Art. 412 OR
). Aber selbst wenn die Konventionalstrafe nach der Vertragsmeinung eine Verletzung der Kündigungsabrede mit einbezöge, schlösse das nicht aus, dass sie darüber hinaus auch gegen andere Vertragsverletzungen schützen sollte. Dass die Parteien überhaupt keine Konventionalstrafe vereinbart hätten, wenn sie über deren Unwirksamkeit bezüglich der Kündigungsklausel im Bilde gewesen wären, ist weder behauptet noch auf Grund der Umstände anzunehmen (
Art. 20 Abs. 2 OR
). Im übrigen ist es keineswegs unsinnig, in einem frei widerruflichen Auftragsverhältnis eine Konventionalstrafe vorzusehen, sind doch die Parteien auch hier - solange der Widerruf ausbleibt - verpflichtet, den Vertrag einzuhalten. So ändert denn auch ein Widerruf weder an einer begangenen Vertragsverletzung etwas, noch berührt er eine dafür verfallene Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 279).
Die Beklagte bringt vor, sie habe sich im Irrtum über die Unzulässigkeit der vertraglichen Kündigungsabreden befunden und deswegen einen früheren Widerruf aus Furcht vor einer Konventionalstrafe unterlassen. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass die Parteien die vertragliche Kündigungsklausel irrtümlich für zulässig hielten, und sie setzt sich damit bei der Herabsetzungsfrage auseinander. Der dargelegte Rechtsirrtum bezog sich indessen auf eine gesetzliche Nebenfolge des Vertrages und ist deshalb als blosser Irrtum im Beweggrund nicht wesentlich im Sinne der
Art. 23 und 24 OR
(
BGE 79 II 274
E. 5,
BGE 56 II 105
E. 3,
BGE 48 II 379
E. 1). Erst recht kann sich die Beklagte nicht auf einen solchen Irrtum berufen, um sich die gleiche Stellung zu verschaffen, wie wenn sie den Auftrag früher widerrufen hätte, anstatt den Vertrag einfach zu brechen, wie ihr vorgeworfen wird (vgl.
BGE 98 II 313
E. 4).
Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, dass die zugunsten des Klägers und A'. vereinbarte Ausschliesslichkeitsklausel beim Mäklervertrag zulässig ist (
BGE 100 II 363
E. 3, 72 II 422 mit Hinweisen). In der Beauftragung eines weiteren Mäklers einen teilweisen Widerruf des Auftragsverhältnisses zu erblicken (GAUTSCHI, N. 3e zu
Art. 412 OR
), käme nur in Betracht, wenn sie dem Vertragspartner mitgeteilt worden wäre. Dies trifft vorliegend nicht zu, wird doch der Beklagten im Gegenteil ein heimliches Vorgehen vorgeworfen.
BGE 103 II 129 S. 132
Damit steht fest, dass das Vertragsverhältnis der Parteien bis zu seinem Widerruf seitens der Beklagten am 30. Juni 1975 bestand und dass es für den Fall der Verletzung der Ausschliesslichkeitsabrede durch die Beklagte gültig eine Konventionalstrafe vorsah.
2.
Die Vorinstanz wirft der Beklagten vor, sie habe die Ausschliesslichkeitsabrede mit dem Kläger dadurch verletzt, dass sie die Wohnungen in Z. durch die B. AG deutschen Interessenten anbieten liess. Demgegenüber macht die Beklagte geltend, sie habe mit der B. AG keinen rechtsgültigen Vertrag abgeschlossen. Dass nur dann von einer Vertragsverletzung die Rede sein könnte, wenn die Beklagte zum Vorgehen der B. AG ausdrücklich ihre Zustimmung gegeben hätte, kann jedenfalls nicht gesagt werden. Nach der Vereinbarung vom 14. März 1975 hatte die Beklagte vielmehr dafür zu sorgen, dass nicht Dritte die vertraglich zugesicherten Rechte des Klägers verletzten. Damit war schon ein wissentliches Gewährenlassen eines Dritten unvereinbar. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, die Beklagte habe zugegeben, dass sie die B. AG nicht daran gehindert habe, Inserate erscheinen zu lassen. Darin liegt auch die Zugabe, dass die Beklagte um die Tätigkeit der B. AG wusste und diese hätte unterbinden können. Dass ihr Zugeständnis und die diesbezügliche Feststellung des angefochtenen Urteils so zu verstehen sind, belegt die massgebliche von der Vorinstanz angeführte Protokollstelle, aus der sich ergibt, dass der Vertreter der Beklagten in diesem Zusammenhang einen möglichen "kleinen Fehler" anerkannte. Wenn die Beklagte demgegenüber vorbringt, dass sie gar nicht in der Lage gewesen sei, gegen die Inserate der B. AG einzuschreiten, weil sie davon nichts wusste bzw. weil die Inserate nicht auf die von ihr zu verkaufenden Eigentumswohnungen in Z. hingewiesen hätten, rügt sie in unzulässiger Weise eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Der Kläger weist auch auf ein bei den Akten liegendes Schreiben der B. AG an die Beklagte vom 7. Mai 1975 hin, in dem eine Provisionsabrede bestätigt und Werbemassnahmen erwähnt werden. Im kantonalen Verfahren liess die Beklagte dazu ausführen, dass dieses Bestätigungsschreiben über das hinausging, was zuvor telefonisch abgemacht worden sei, weshalb man der B. AG nicht, wie gewünscht, ein unterzeichnetes
BGE 103 II 129 S. 133
Doppel dieses Schreibens zurückgesandt habe. Demgegenüber bezeichnete es der Kläger als entscheidend, dass die Beklagte - auch nach ihrer eigenen Darstellung - sich nicht gegen diesen Brief verwahrte. Das blieb unwidersprochen und kann ergänzend auch im bundesgerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden (
Art. 64 Abs. 2 OG
). Es bestätigt dies, dass die Beklagte die B. AG bei ihren gegen die Ausschliesslichkeitsabrede verstossenden Verkaufsbemühungen wissentlich gewähren liess.
Die Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz nicht über ihre Behauptung Beweis abgenommen habe, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass die B. AG der Beklagten einzelne Interessenten für die Wohnungen der Überbauung Q. melden und dafür gegebenenfalls einen Mäklerlohn beziehen dürfe. Die Vorinstanz macht indessen der Beklagten die Inseratenkampagne der B. AG zum Vorwurf, was auch nach der Darstellung der Beklagten nicht Gegenstand der behaupteten Abmachung mit dem Kläger war. Ihre Vorbringen sind somit nicht rechtserheblich, weshalb
Art. 8 ZGB
nicht verletzt sein kann (
BGE 95 II 467
E. II/3, 478 E. 2c).
Das Handelsgericht stellt verbindlich fest, dass die B. AG im Mai und Juni 1975 für die Überbauung Q. eine intensive Werbekampagne durch Zeitungsinserate betrieben und Werbeprospekte versandt hat. Dass die Beklagte darum wusste und die B. AG gewähren liess, ist auf Grund der gemachten Darlegungen als erstellt anzusehen. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zu Recht eine Vertragsverletzung seitens der Beklagten angenommen.
3.
Die Beklagte macht weiter geltend, der Kläger habe ebenfalls gegen den Vertrag verstossen, weshalb sie ihrerseits einen Anspruch auf Konventionalstrafe habe, den sie mit jenem des Klägers verrechne. Zuzustimmen ist der Beklagten insoweit, als sie aus der Ausschliesslichkeitsabrede der Parteien auf eine Pflicht des Klägers schliesst, für die Beklagte tätig zu werden. Dem entspricht auch die im Vertrag vorgesehene Verpflichtung des Klägers, "die Interessen des Verkäufers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren" (vgl. auch
Art. 398 Abs. 2 OR
). Da dem Kläger zugleich die Verkaufsbemühungen zusammen mit A. ausschliesslich vorbehalten wurden, wäre völlige Untätigkeit mit dieser Interessenwahrung unvereinbar. Dies muss um so mehr gelten, als
BGE 103 II 129 S. 134
im kantonalen Verfahren unbestritten blieb, dass die Beklagte auf einen raschen Verkauf angewiesen war und der Kläger dies wusste. Unter diesen Umständen spielt es keine entscheidende Rolle mehr, dass der Kläger nach dem Wortlaut des Vertrages berechtigt, nicht aber verpflichtet war, die Eigentumswohnungen der Überbauung Q. in allen Teilen Europas anzubieten.
Das Handelsgericht nimmt an, dass der Kläger auf jeden Fall in genügendem Masse für die Beklagte tätig geworden sei. Es stellt dabei auf zahlreiche Schreiben an Interessenten sowie auf zwei Prospekte ab. Diese tatsächlichen Feststellungen binden das Bundesgericht, das seinerseits rechtlich zu würdigen hat, ob der Kläger damit seiner Vertragspflicht genügte (
Art. 63 Abs. 2 und 3 OG
).
Ein Exklusivmäkler muss zwar für seinen Auftraggeber tätig werden, ist aber anderseits gleich wie der gewöhnliche Mäkler in der Wahl seiner Werbemittel frei (
BGE 84 II 527
E. 2d; GAUTSCHI, N. 8a zu
Art. 412 OR
). Bei dieser Rechtslage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass der Kläger es unterlassen hat, Inserate erscheinen zu lassen; unerheblich ist an sich auch, ob er auf Weisung der Beklagten so handelte. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Kläger sich genügend betätigt hat, ist hingegen zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Auftrag volle zwei Monate vor dem Zeitpunkt, auf den nach ihrer Darstellung die Verkäufe erfolgen sollten, widerrufen hat. Anderseits kann vom Kläger auch nicht gesagt werden, dass er sich in einem ausserordentlichen Masse für den Verkauf der Eigentumswohnungen, denen immerhin ein Gesamtverkaufspreis von ungefähr 41/2 Millionen Franken entsprach, eingesetzt hat. Wenn das Handelsgericht unter diesen Umständen auf Grund der von ihm festgestellten Bemühungen zum Schlusse kommt, der Kläger habe den ihm als Exklusivmäkler zukommenden Vertragspflichten genügt, so hält es sich jedenfalls aber im Bereiche zulässigen Ermessens. Damit steht fest, dass die Beklagte ihrerseits keinen Anspruch auf eine Konventionalstrafe hat.
4.
Nach dem Vertrag beläuft sich die Konventionalstrafe auf ein Prozent der Kaufpreissumme für alle Eigentumswohnungen, was unstreitig einen Betrag von Fr. 45'760.-- ausmacht. Mit ihrem Eventualantrag verlangt die Beklagte auf
BGE 103 II 129 S. 135
Grund von
Art. 163 Abs. 3 OR
die Herabsetzung der Strafe auf Fr. 10'000.--.
Nach
Art. 163 Abs. 1 OR
können die Parteien an sich die Konventionalstrafe in beliebiger Höhe vereinbaren. Bei der richterlichen Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist deshalb Zurückhaltung geboten, da sie einen Einbruch in den fundamentalen Grundsatz der Vertragstreue darstellt. Sie ist nur vorzunehmen, wenn der vertraglich vorgesehene Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse an der Einhaltung des Verbots und die wirtschaftliche Lage der Beteiligten (
BGE 95 II 540
E. 5,
BGE 91 II 383
E. 11, 82 II 146 E. 3). Im folgenden ist zu prüfen, ob das Handelsgericht diesen Grundsätzen Rechnung getragen hat.
Nach dem angefochtenen Urteil ist eine Konventionalstrafe schon deshalb nicht übersetzt, weil beim Abzahlungsvertrag die Strafe 10% des Kaufpreises betragen darf (
Art. 226i Abs. 3 und
Art. 227h Abs. 3 OR
). Dieser Vergleich ist unangebracht, weil die vereinbarte Strafe mit der geschuldeten Leistung in Beziehung zu setzen ist, bei der Verletzung eines Kaufvertrages also mit dem Kaufpreis, bei der Verletzung eines Mäklervertrages dagegen mit dem Mäklerlohn.
Unter Hinweis auf
BGE 90 II 92
macht die Beklagte geltend, der übliche Mäklerlohn belaufe sich auf höchstens 2% des Kaufpreises. Der vereinbarte Lohn von 8% sei übersetzt, weshalb er in Anwendung von
Art. 417 OR
auf dieses Mass hätte herabgesetzt werden können. Ebenso sei eine Konventionalstrafe in der Höhe des halben Mäklerlohnes übersetzt. Demgegenüber haben sich nach dem Kläger die Verhältnisse auf dem Liegenschaftenmarkt seit jenem Bundesgerichtsentscheid grundlegend geändert. Wegen der Rezession sei der Verkauf von Liegenschaften schwieriger geworden, weshalb heute ein Mäklerlohn von 8% durchaus üblich sei. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Immerhin ist in dem von der Beklagten zu den Akten gegebenen Bestätigungsschreiben der B. AG vom 7. Mai 1975 für den Verkauf der nämlichen Liegenschaften sogar von einem Mäklerlohn von 10% die Rede. Auch ist unbestritten, dass die
BGE 103 II 129 S. 136
Beklagte auf einen raschen Verkauf der 15 Eigentumswohnungen mit einem Gesamtverkaufspreis von doch ungefähr 4 1/2 Millionen Franken drängte, und zwar in einem Zeitpunkt, in dem ein solcher Verkauf nicht mehr ohne weiteres zu bewerkstelligen war. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich jedenfalls nicht, die Konventionalstrafe herabzusetzen.
Die Vorinstanz hält es wegen
Art. 161 Abs. 1 OR
für unerheblich, ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist oder nicht. Wohl setzt die Konventionalstrafe danach nicht den Nachweis eines Schadens voraus, was jedoch unter dem Gesichtspunkt der Interessen der Parteien keineswegs einer Herabsetzung der Strafe entgegen steht, wenn ein Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien bei Vertragsschluss als möglich vorausgesehenen Schaden besteht (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285). Vorliegend ist entscheidend, dass der Kläger vom Vertragsschluss an mit jederzeitigem, wenn auch nicht mit einem unzeitigen Widerruf des Mäklervertrages rechnen musste. Indem nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Parteien sich dessen bei der Festlegung der Konventionalstrafe nicht bewusst waren, überschätzten sie das Interesse des Klägers an der Einhaltung des Vertrags und die entsprechende Schädigungsmöglichkeit durch Vertragsverletzung der Beklagten. Eine derartige Fehleinschätzung der in Betracht kommenden Interessen rechtfertigt auf Grund von
Art. 163 Abs. 3 OR
eine Herabsetzung der Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 284). Daran ändert entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nichts, dass die Beklagte in ihrem Widerrufsschreiben den Kläger aufforderte, weiter für sie zu arbeiten, widerrief sie doch zugleich den Vertrag samt seiner Ausschliesslichkeitsabrede.
Im Hinblick auf das Verschulden ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Vertrag im Glauben an die Gültigkeit der Kündigungsbeschränkung gebrochen hat, wobei allerdings nicht ausser acht zu lassen ist, dass die Bemühungen des Klägers nur knapp genügten und die Beklagte auf den Verkauf der Wohnungen angewiesen war. Ein schweres Verschulden ist jedenfalls nicht gegeben.
Die Vorinstanz hat den genannten Herabsetzungsgründen zu Unrecht nicht Rechnung getragen. Angesichts der Bedeutung des dem Kläger erteilten Auftrages ist jedoch eine Konventionalstrafe
BGE 103 II 129 S. 137
von Fr. 10'000.--, wie dies die Beklagte eventuell beantragt, zu tief. In Würdigung aller Umstände rechtfertigt es sich, die Konventionalstrafe auf Fr. 20'000.-- zu bemessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1976 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 11. August 1975 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5baa6df4-abb3-4d7f-a038-20b0fbf5ce00 | Urteilskopf
139 II 233
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Amt für Landwirtschaft, Agrarmassnahmen und Bodenrecht des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_978/2012 / 2C_979/2012 vom 4. Mai 2013 | Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
,
Art. 1 Abs. 1,
Art. 61 ff. BGBB
; Legitimation zur Beschwerde nach
Art. 83 Abs. 3 BGBB
; Anfechtung einer Erwerbsbewilligung; bäuerliches Bodenrecht - Zwangsvollstreckungsrecht.
Prüfungsprogramm des Bundesgerichts bei kantonal letztinstanzlichen Nichteintretensentscheiden mangels Beschwerdelegitimation (E. 3). Ratio legis von
Art. 83 Abs. 3 BGBB
; die Aufzählung ist nicht abschliessend. Eine Legitimation über den Wortlaut hinaus wird aber nur dort bejaht, wo ein im Lichte der Zielsetzungen des BGBB schutzwürdiges Interesse am Erhalt des Eigentums am betreffenden Grundstück bejaht wird und dieses Interesse nicht auf anderem Weg durchgesetzt werden kann (E. 5.1 und 5.2). Der frühere Eigentümer des betreibungsrechtlich versteigerten Grundstücks kann die Erwerbsbewilligung des Ersteigerers nicht anfechten, indem er betreibungsrechtliche Argumente gegen die Zwangsverwertung vorbringt, da diese mit den betreibungsrechtlichen Rechtsbehelfen vorzubringen sind (E. 5.3 und 5.4). Die Beschwerdelegitimation wurde zu Recht verneint (E. 5.5). | Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 139 II 233 S. 234
X. war Eigentümer des in der Gemeinde G./SZ gelegenen Grundstücks GB Nr. x, welches ursprünglich 17'021 m
2
umfasste, wovon 11'856 m
2
in der Baulandzone W2 und 5'165 m
2
in der Landwirtschaftszone. Am 29. Februar 2008 wurde das Grundstück betreibungsamtlich versteigert, wobei der Zuschlag für den in der Wohnzone gelegenen Teil zum Preis von 5,9 Mio. Franken an die Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons Zürich ging,
BGE 139 II 233 S. 235
derjenige für den in der Landwirtschaftszone gelegenen Teil an Y. zum Preis von Fr. 175'000.-.
Am 25. Februar 2010 gelangte X. an das Betreibungsamt G. und ersuchte um Aufhebung des Steigerungszuschlags, da Y. die erforderliche Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Grundstücks fehle. In der Folge erteilte das Amt für Landwirtschaft mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 Y. die Bewilligung zum Erwerb des landwirtschaftlichen Teils des Grundstücks Nr. x (künftig Grundstück Nr. y).
Gegen die vom Amt für Landwirtschaft erteilte Bewilligung vom 6. Dezember 2011 erhob X. am 27. Januar 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und beantragte, diese Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine Erwerbsbewilligung erteilt werden könne.
Mit Entscheid vom 25. September 2012 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf die Beschwerde von X. nicht ein.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2012 erhob X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Sache sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids an das Verwaltungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen; eventuell sei die Erwerbsbewilligung zu verweigern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Materiell geht es um die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 61 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks. Gegen den entsprechenden kantonal letztinstanzlichen Endentscheid ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
;
Art. 89 BGBB
). Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Nichteintretensentscheids zur Beschwerde legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
3.2
Das Verwaltungsgericht ist auf die bei ihm erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil dieser nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Streitgegenstand ist deshalb grundsätzlich nur die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde
BGE 139 II 233 S. 236
nicht eingetreten ist. In einer Eventualbegründung hat das Verwaltungsgericht aber erwogen, selbst wenn auf das Rechtsmittel einzutreten wäre, wäre es in materieller Hinsicht abzuweisen. In einer solchen Konstellation beurteilt das Bundesgericht auch die materielle Rechtslage und sieht aus prozessökonomischen Gründen davon ab, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, wenn zwar zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde, die Eventualbegründung in der Sache aber zutreffend ist. Deshalb muss sich die Beschwerdebegründung (
Art. 42 Abs. 2 BGG
) in solchen Fällen sowohl mit dem Nichteintreten als auch mit der materiellrechtlichen Seite auseinandersetzen (
BGE 136 III 534
E. 2 S. 535; Urteil 2C_1018/ 2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.2; LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 73 zu
Art. 42 BGG
), was vorliegend der Fall ist. Erweist sich hingegen der Nichteintretensentscheid als richtig, so bleibt es dabei und das Bundesgericht hat sich mit der materiellen Seite nicht auseinanderzusetzen (
BGE 123 II 337
E. 9 S. 357;
BGE 121 I 1
E. 5a/bb S. 11;
BGE 118 Ib 26
E. 2b;
BGE 105 Ia 91
nicht publ. E. 1c;
BGE 103 Ia 14
E. 1c S. 16 f.;
BGE 99 Ia 415
).
(...)
5.
Zu prüfen ist sodann, ob die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers verneint hat.
5.1
Der Beschwerdeführer leitet seine Legitimation daraus ab, dass nach
Art. 67 Abs. 2 BGBB
der Steigerungszuschlag aufzuheben ist, wenn dem Ersteigerer die Bewilligung nach
Art. 61 BGBB
verweigert wird; er macht geltend, er würde damit wieder in sein Eigentum am Grundstück eingesetzt, weshalb er ein schutzwürdiges Interesse an der Verweigerung der Bewilligung habe. Materiell bestreitet er, dass der Beschwerdegegner die Voraussetzungen zum Erwerb gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. g BGBB
erfülle.
5.2
Art. 83 Abs. 3 BGBB
regelt die Legitimation zur Beschwerde gegen Entscheide über Bewilligungen nach
Art. 60 sowie 61 ff. BGBB
wie folgt:
"Gegen die Verweigerung der Bewilligung können die Vertragsparteien, gegen die Erteilung der Bewilligung die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter sowie Kaufs-, Vorkaufs- oder Zuweisungsberechtigte bei der kantonalen Beschwerdeinstanz (Art. 88) Beschwerde führen."
5.2.1
Art. 83 Abs. 3 BGBB
geht als lex specialis der allgemeinen Legitimationsbestimmung von
Art. 89 Abs. 1 BGG
(die nach
Art. 111 Abs. 1 BGG
als Mindestvorschrift auch für die Kantone
BGE 139 II 233 S. 237
massgeblich ist) vor (vgl. Urteil 2C_121/2012 vom 2. Juli 2012 E. 5.1; zum früheren Recht:
BGE 129 III 583
E. 3.1). Der Gesetzgeber wollte mit dieser Formulierung bewusst den Kreis derjenigen einschränken, die gegen die Bewilligungserteilung Beschwerde erheben können; insbesondere sollten Nachbarn oder die Organisationen des Naturschutzes oder der Landwirtschaft ausgeschlossen werden (
BGE 126 III 274
E. 1b/c S. 276; zit. Urteil 2C_121/2012 E. 5.2; Urteil 2C_777/2008 vom 14. Juli 2009 E. 5.1). Die ratio legis liegt darin, dass sich nicht Dritte in das Vertragsverhältnis drängen sollen (
BGE 129 III 583
E. 3.1 S. 586); das mit der Bewilligungspflicht verbundene öffentliche Interesse soll von den Behörden wahrgenommen werden, nicht von Drittbeschwerdeführern (Urteil 5A.21/2005 vom 17. November 2005 E. 4.2 und 4.3.1; HERRENSCHWAND/STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar [...], 2. Aufl. 2011, N. 12a zu
Art. 83 BGBB
). Die Sonderregelung will zudem nur die Beschwerdelegitimation einschränken, aber nicht die allgemeine Voraussetzung ausser Kraft setzen, wonach nur Beschwerde erheben kann, wer ein besonderes, schutzwürdiges praktisches Interesse hat (Urteile 5A.21/2006 vom 9. November 2006 E. 1.5; 5A.21/2005 vom 17. November 2005 E. 4.2; HERRENSCHWAND/ STALDER, a.a.O., N. 12a zu
Art. 83 BGBB
). So kann der Vorkaufsberechtigte die Bewilligung nicht schon mit Hinweis auf sein Vorkaufsrecht anfechten, da er dieses auf dem Zivilweg durchsetzen kann; um beschwerdelegitimiert zu sein, bedarf er eines Rechtsschutzbedürfnisses, welches über den im Vorkaufsrecht begründeten Anspruch auf das Grundstück oder das Gewerbe hinausgeht (Urteil 5A.21/2006 vom 9. November 2006 E. 1.5, in: ZBGR 89/2008 S. 230).
5.2.2
Der Beschwerdeführer ist weder Pächter noch Kaufs-, Vorkaufs- oder Zuweisungsberechtigter am streitbetroffenen Grundstück und somit nach dem Wortlaut von
Art. 83 Abs. 3 BGBB
zur Beschwerde nicht legitimiert. Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung in
Art. 83 Abs. 3 BGBB
jedoch nicht abschliessend: Über den Gesetzeswortlaut hinaus ist zur Beschwerde legitimiert der vertragliche Käufer, der sich wehrt gegen die Erteilung der Bewilligung an einen Dritten, der ein Vorkaufsrecht geltend macht (
BGE 126 III 274
E. 1d-f); ebenso ist der Dritte, der ein Angebot als Selbstbewirtschafter (
Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB
) gemacht hat, legitimiert zur Beschwerde gegen die Bewilligung mit der Begründung, der Käufer sei nicht Selbstbewirtschafter (Urteil 5A.3/2006 vom 28. April 2006 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 132 III 658
; Urteil
BGE 139 II 233 S. 238
5A.35/2006 vom 5. Juni 2007 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 133 III 562
; zit. Urteil 2C_121/2012 E. 5.2 und 5.4). Diese Erweiterung gegenüber dem Gesetzeswortlaut ist indessen nur sehr restriktiv zu handhaben (zit. Urteil 2C_121/2012 E. 5.2). Nicht legitimiert ist z.B., wer, ohne Selbstbewirtschafter zu sein, das Grundstück kaufen möchte (Urteil 2C_127/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3), auch dann nicht, wenn er sich auf
Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB
beruft und geltend macht, der Erwerber, der die Bewilligung erhalten hat, sei gar nicht Selbstbewirtschafter; denn Art. 64 Abs. 1 lit. f will nicht den Erwerber schützen, der nicht Selbstbewirtschafter ist, sondern den landwirtschaftlichen Veräusserer (Urteil 5A_228/2008 vom 9. Juni 2008 E. 2.2). Ebenso wenig legitimiert sind der Unterpächter (Urteil 5A_35/2008 vom 10. Juni 2008 E. 6) oder ein späterer Pächter (Urteil 5A.13/2003 vom 7. November 2003 E. 2.2, in: ZBGR 85/2004 S. 263; YVES DONZALLAZ, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural, 1999, S. 267 f.). Der Verkäufer kann ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung einer Bewilligung haben, wenn diese unter einschränkenden Auflagen erteilt wurde; die Legitimation ergibt sich dabei aber aus dem Umstand, dass den Begehren der Vertragsparteien nur teilweise oder eingeschränkt entsprochen wurde, und sie reicht auch nur soweit sie durch den anzufechtenden Bewilligungsentscheid beschwert sind (HERRENSCHWAND/STALDER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 83 BGBB
). Soweit aber die Behörde den Vertrag so genehmigt hat, wie er von den Vertragsparteien geschlossen wurde, haben diese kein Interesse an der Anfechtung (
BGE 126 III 274
E. 1d S. 277; Urteile 2C_465/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.6; 5A.21/2005 vom 17. November 2005 E. 4.2). Das gilt auch dann, wenn der Verkäufer geltend macht, er sei beim Vertragsabschluss getäuscht worden; denn dafür stehen die zivilrechtlichen Behelfe (
Art. 28 OR
) zur Verfügung (zit. Urteil 2C_465/2012 E. 2.7).
5.2.3
Im Falle der Zwangsversteigerung eines Grundstücks hat das Bundesgericht im Urteil 5A.19/1998 vom 15. Juli 1998 ausgeführt, wenn der bisherige Eigentümer eines zwangsversteigerten Grundstücks die Aufhebung des Zuschlags gemäss
Art. 67 Abs. 2 BGBB
bezwecke, damit er die Möglichkeit erhalte, durch vorgängige Befriedigung der Gläubiger die in dieser Bestimmung vorgeschriebene neue Versteigerung abzuwenden (oder anlässlich der Versteigerung die Liegenschaft selber zu erwerben), so begründe dies keine besonders nahe Beziehung zu dem seit langem versteigerten Grundstück, die ihm die Legitimation verschaffen würde, eine nach
Art. 61 BGBB
BGE 139 II 233 S. 239
erteilte Erwerbsbewilligung anzufechten (vgl. DONZALLAZ, a.a.O., S. 266 f.). Desgleichen erkannte das Bundesgericht im zit. Urteil 5A.21/2005 E. 4.2, der frühere Eigentümer sei nicht legitimiert zur Beschwerde gegen die dem Ersteigerer erteilte Bewilligung, solange er nicht besondere Umstände nachweise, die ein besonderes, aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse begründeten. Denn besonders betroffen sei er als bisheriger Eigentümer nur durch den (betreibungsrechtlichen) Entscheid, die Liegenschaft zu versteigern, aber nicht durch die Erteilung der Bewilligung an den Erwerber; die Verweigerung dieser Bewilligung habe nur zur Folge, dass eine neue Versteigerung angeordnet werde (
Art. 67 Abs. 2 BGBB
), gebe somit dem bisherigen Eigentümer sein Eigentum nicht oder nur vorübergehend wieder zurück; der Umstand allein, dass der Ersteigerer möglicherweise die Bewilligung erhalte, obwohl er nicht Selbstbewirtschafter sei (in den Fällen von
Art. 64 BGBB
), berühre den bisherigen Eigentümer nicht mehr als beliebige Dritte und legitimiere ihn daher nicht zur Beschwerde (a.a.O., E. 4.3.1; bestätigt im Urteil 2C_127/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2.2). Gemäss
BGE 129 III 583
E. 3.1 und 3.2.1 ist hingegen der (bisherige) Eigentümer eines Grundstücks legitimiert zur Beschwerde gegen die Bewilligung, mit der gemäss
Art. 60 BGBB
die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Grundstücks bewilligt wird, auch wenn das Betreibungsamt im Rahmen der Vorbereitung einer Grundstückversteigerung eine solche Bewilligung beantragt hat.
5.2.4
Aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich, dass eine Legitimation über den Wortlaut von
Art. 83 Abs. 3 BGBB
hinaus nur dort bejaht wird, wo ein im Lichte der Zielsetzungen des BGBB schutzwürdiges Interesse am Erhalt des Eigentums am betreffenden Grundstück besteht und dieses Interesse nicht auf anderem Weg geltend gemacht werden kann.
5.3
Der Beschwerdeführer ist in analoger Situation wie die vormaligen Eigentümer in den zit. Entscheiden 5A.19/1998 und 5A.21/ 2005 und nach dieser Rechtsprechung nicht legitimiert (vorne E. 5.2.3). Er macht jedoch geltend, anders als in der Situation des Urteils 5A.21/2005 habe er hier ein konkretes und praktisches Interesse, weil bei Nichterteilung der Erwerbsbewilligung die Steigerung endgültig aufgehoben bleibe, da der Steigerungserlös von 5,9 Mio. Franken für den in der Wohnzone gelegenen Teil des Grundstücks ausreichend gewesen wäre, um die gesamten Forderungen im
BGE 139 II 233 S. 240
Betrag von rund 4,58 Mio. Franken zu decken; die Versteigerung des landwirtschaftlichen Teils des Grundstücks wäre damit gar nicht mehr nötig. Würde die Erwerbsbewilligung nicht erteilt, so würde daher die Steigerung nicht nur aufgehoben, sondern es würde auch keine neue Steigerung mehr angesetzt. Er, der Beschwerdeführer, würde damit - anders als im Sachverhalt des Urteils 5A.21/2005 - nicht bloss provisorisch wieder in sein Eigentumsrecht eingesetzt, sondern er bliebe definitiv Eigentümer des Grundstücks und habe aus diesem Grund ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Erwerbsbewilligung.
5.4
Mit dieser Argumentation vermengt der Beschwerdeführer das bäuerliche Bodenrecht und das Zwangsvollstreckungsrecht:
5.4.1
Eine Koordination zwischen BGBB und dem Betreibungsrecht besteht insofern, als nach
Art. 67 Abs. 2 BGBB
die Steigerungsbehörde den Zuschlag aufhebt, wenn der Ersteigerer kein Bewilligungsgesuch einreicht oder die Bewilligung verweigert wird. Das BGBB regelt aber nicht selber die Aufhebung des Zuschlags; diese hat somit auf dem betreibungsrechtlichen Wege zu erfolgen (s. die im Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer ergangenen Urteile 5A_9/ 2011 vom 28. März 2011 E. 3.3 und 4; 5A_393/2011 vom 3. November 2011 E. 6.2; contra: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, S. 325 Rz. 1351), zumal das BGBB keine analoge Regelung wie
Art. 19 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41)
kennt.
5.4.2
Die Verfahren nach BGBB und diejenigen nach SchKG sind voneinander zu trennen: So ist der Steigerungsleiter nicht befugt, vorfrageweise zu prüfen, ob ein Bieter die Erwerbsvoraussetzungen nach dem BGBB erfüllt; denn dabei stellen sich zahlreiche Rechtsfragen, die nicht vom Betreibungsamt, sondern auf dem dafür vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Weg zu beantworten sind (
BGE 123 III 406
E. 3). Umgekehrt kann auch nicht die für den Vollzug des BGBB zuständige Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde betreibungsrechtliche Fragen beantworten: Mit der Konzeption des Beschwerdeführers würde die Legitimation des bisherigen Eigentümers zur Anfechtung der Erwerbsbewilligung davon abhängen, ob im Falle einer Aufhebung des Zuschlags eine neue Versteigerung angesetzt wird oder nicht, was wiederum davon abhängt, ob noch eine Forderung besteht, für deren Deckung eine Verwertung
BGE 139 II 233 S. 241
erforderlich ist. Das Verwaltungsgericht müsste damit im Rahmen der Prüfung der Legitimation u.U. komplexe betreibungsrechtliche oder materiell-zivilrechtliche Fragen beantworten, was nicht seine Aufgabe sein kann. Wohl können die Verwaltungsjustizbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeiten vorfrageweise auch Fragen aus anderen Rechtsgebieten beantworten, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt und die zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat (
BGE 131 III 546
E. 2.3 S. 550 f.;
BGE 120 V 378
E. 3a S. 382). Hingegen kann nicht eine Verwaltungsjustizbehörde die Beurteilung einer zivilrechtlichen Frage an sich ziehen, um ihre Zuständigkeit überhaupt erst zu begründen (Urteil 2C_465/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.7).
5.4.3
Betreibungsrechtlich trifft zu, dass eine Verwertung einzustellen ist, sobald der Erlös den Gesamtbetrag der beteiligten Forderungen erreicht (
Art. 119 Abs. 2 SchKG
; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 247 f., 283 f.). Es wäre auch möglich gewesen, von der ursprünglichen Gesamtparzelle den nichtlandwirtschaftlichen Teil abzutrennen und nur diesen zur Verwertung zu bringen, wenn der Verwertungserlös ausreichend war, um die geltend gemachten Forderungen zu tilgen (BEAT STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar [...], 2. Aufl. 2011, N. 5 zu
Art. 67 BGBB
; vgl.
BGE 124 III 167
E. 2). Diese Regeln gelten aber unabhängig vom bäuerlichen Bodenrecht in gleicher Weise, wenn es sich um Grundstücke handelt, die nicht dem BGBB unterstehen. Sie sind mit den betreibungsrechtlichen Rechtsbehelfen durchzusetzen (Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
gegen die Anordnung der Versteigerung oder die Festlegung der Steigerungsbedingungen [
Art. 134, 138 und 156 SchKG
;
BGE 128 III 339
E. 5;
BGE 123 III 406
E. 3] oder gegen den Zuschlag [Art. 132a i.V.m.
Art. 143a und 156 SchKG
]; allenfalls Einstellung der Betreibung nach
Art. 85 oder 85a SchKG
, wenn inzwischen die Forderungen getilgt sind). Es kann nicht angehen, einzig deshalb, weil es sich zufälligerweise um ein landwirtschaftliches Grundstück handelt, die betreibungsrechtlichen Fristenregelungen (Art. 17 Abs. 2,
Art. 132a Abs. 2 und 3 SchKG
, vgl. auch die in
Art. 133 ff. SchKG
enthaltenen Spezialnormen betreffend die Verwertung von Grundstücken) zu umgehen und dem bisherigen Eigentümer zu ermöglichen, über die Anfechtung der Erwerbsbewilligung das zu erreichen, was er betreibungsrechtlich allenfalls versäumt hat. Damit würde das bäuerliche Bodenrecht instrumentalisiert zu dem letztlich rein
BGE 139 II 233 S. 242
betreibungsrechtlichen Anliegen, nicht mehr Grundstücke zu versteigern, als es zur Tilgung der Forderungen nötig ist. Dieses Anliegen - welches ausserhalb der ratio legis des BGBB steht (vgl. dessen Art. 1 Abs. 1) - ist nicht im Sinne dieses Gesetzes schutzwürdig (vgl. E. 5.2.4).
5.5
Das Verwaltungsgericht hat somit zu Recht dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Beschwerde nach
Art. 83 Abs. 3 BGBB
abgesprochen, ohne dass es dafür die betreibungsrechtliche Lage hätte prüfen müssen. Unter diesen Umständen ist die Frage, ob dem Beschwerdegegner die Erwerbsbewilligung vom 6. Dezember 2011 materiell zu Recht erteilt wurde, nicht zu prüfen (vorne E. 3.2). Diese Bewilligung ist damit rechtskräftig. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5bab884a-84c8-42aa-8a45-e8212ee9ab84 | Urteilskopf
118 Ib 562
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 1992 dans la cause Groupement d'Entreprises Fougerolle et consorts contre le CERN (recours de droit public) | Regeste
Schiedsgerichtsbarkeit und gerichtliche Immunität einer internationalen Organisation.
1. Da die Europäische Organisation für kernphysikalische Forschung (CERN) die internationale Rechtspersönlichkeit besitzt, geniesst sie absolute und umfassende gerichtliche Immunität.
2. Als Gegenleistung zur gewährten Immunität hat sich das CERN verpflichtet, alle Streitigkeiten aus Verträgen mit Privatpersonen einem ad hoc zu bildenden Schiedsgericht zu unterbreiten, unter Ausschluss jeder staatlichen richterlichen Kontrolle. | Sachverhalt
ab Seite 563
BGE 118 Ib 562 S. 563
Pour abriter un grand collisionneur à électrons-positrons, appelé LEP, le CERN a décidé de construire un tunnel circulaire de quelque 27 kilomètres de circonférence, à une profondeur variant de 60 à 150 m, situé pour trois quarts en France et pour un quart en Suisse. Le CERN a adjugé les travaux au Groupement d'Entreprises Fougerolle (ci-après: Groupement Fougerolle), rassemblant 5 entreprises. Signé le 23 février 1983, le contrat entre le CERN et le Groupement Fougerolle prévoyait de soumettre tout litige à un tribunal arbitral, dont le siège est à Genève.
Le 25 mai 1986, le Groupement Fougerolle a mis en oeuvre la procédure arbitrale pour obtenir 430'000'000 francs au titre "d'augmentation équitable du prix de l'ouvrage".
Par sentence du 27 décembre 1991, le Tribunal arbitral a, notamment, condamné le CERN à payer au Groupement Fougerolle 44'621'190 francs à titre de frais entraînés par l'accélération des travaux.
Le Groupement Fougerolle forme un recours de droit public, concluant, en particulier, à l'annulation de la sentence arbitrale.
Le CERN s'est prévalu d'une immunité de juridiction absolue à l'égard de toute action judiciaire devant les tribunaux nationaux de l'Etat hôte.
BGE 118 Ib 562 S. 564
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable; il a reconnu au CERN l'immunité de juridiction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il importe d'examiner en premier lieu la question de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN.
a) Acquérant leur personnalité juridique interne par une disposition de leurs actes constitutifs, les organisations interétatiques disposent de la personnalité juridique internationale en vertu d'une règle de droit international général, à condition cependant de réunir un ensemble de critères objectifs. En particulier, il appartient aux Etats Membres de dire si une telle organisation possède la personnalité juridique internationale; ainsi, pour l'Etat hôte, la reconnaissance de la personnalité juridique internationale d'une organisation trouvera son fondement dans l'accord de siège (sur la question de la personnalité juridique des organisations internationales, voir GLAVINIS, Les litiges relatifs aux contrats passés entre les organisations internationales et les personnes privées, travaux et recherches panthéon-assas, Paris II, 1990, n. 17 ss; DOMINICÉ, L'immunité de juridiction et d'exécution des organisations internationales, RCADI t. 187, 1984, IV, p. 161 ss, cité plus loin RCADI 1984; LALIVE, L'immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, RCADI, t. 84, 1953, III, p. 303 ss).
L'immunité de juridiction des organisations internationales ne découle pas directement de leur personnalité juridique internationale. N'étant pas, contrairement aux Etats, des sujets pléniers du droit international, ces organisations tiennent toujours leur immunité d'un instrument de droit international public, que ce soit de conventions multilatérales entre Etats Membres d'une organisation ou par des accords bilatéraux, les accords de siège avec l'Etat hôte venant au premier rang (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 164 ss, spéc. 168; GLAVINIS, op.cit., n. 155; VALTICOS, Les contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées; rapport provisoire, rapport définitif et projet de résolution, Institut de droit international, Session d'Oslo, 1977, annuaire, vol. 57, t. I, p. 65; IMHOOF, La personnalité juridique et le statut des institutions de caractère international: exemples tirés de la pratique suisse, annuaire suisse de droit international, 1989, p. 95). Les organisations internationales bénéficient d'une immunité absolue et complète, ne comportant aucune
BGE 118 Ib 562 S. 565
restriction (LALIVE, op.cit., p. 388; GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, La nature et l'étendue de l'immunité de juridiction des organisations internationales, Völkerrecht, Recht der internationalen Organisationen Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1988, p. 85 et du même RCADI 1984, p. 180 et 202). Le principe de l'immunité dite relative consacré, en particulier, par la Convention européenne sur l'immunité des Etats (RS 02.273.1) ne s'applique qu'aux Etats, la distinction entre acta de jure imperii et de jure gestionis ne valant pas pour les organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 178/179; VALTICOS, op.cit., p. 14/15). Les raisons de cette différence doivent, notamment, être recherchées dans le fondement juridique même de l'immunité octroyée aux organisations internationales, à savoir une convention internationale et non pas une règle de droit international général; de surcroît, les organisations internationales ne disposent d'aucune assise territoriale (GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, op.cit., p. 85).
b) L'immunité leur garantissant d'échapper à la juridiction des tribunaux étatiques, les organisations internationales au bénéfice d'un tel privilège s'engagent envers l'Etat hôte, généralement dans l'accord de siège, à prévoir un mode de règlement des litiges pouvant survenir à l'occasion de contrats conclus avec des personnes privées. Cette obligation de prévoir une procédure de règlement avec les tiers constitue la contrepartie à l'immunité octroyée (GLAVINIS, op.cit., n. 158 et 159; DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 180; VALTICOS, op.cit., p. 166). Sauf rares exceptions, les organisations internationales considèrent qu'une renonciation pure et simple à leur immunité va à l'encontre de leur autonomie. D'une manière générale, ces organisations voient dans l'arbitrage le seul mode de règlement des litiges relatifs aux contrats passés avec les personnes privées.
Cependant, l'immunité de juridiction comporte incontestablement des incidences sur le droit qui sera applicable à la procédure arbitrale. En réalité, la pratique a démontré que les organisations internationales connaissent plusieurs types d'arbitrages pouvant entrer en considération. Les litiges qui les opposent à leurs cocontractants peuvent ainsi être réglés soit par des organisations internationales de caractère arbitral, soit par une juridiction administrative interne de l'organisation qui statuera à titre arbitral, soit encore par une institution permanente d'arbitrage, comme la Chambre de commerce international de Paris, soit enfin par un tribunal arbitral constitué ad hoc (GLAVINIS, op.cit., n. 164; VALTICOS, op.cit., p. 73).
BGE 118 Ib 562 S. 566
Si l'organisation internationale choisit un arbitrage ad hoc, la compatibilité du droit applicable à la procédure avec l'immunité de juridiction de l'organisation ne se pose pas. En effet, l'organisation intègre directement dans ses contrats des clauses prévoyant, en cas de différend, la mise en place d'un tribunal ad hoc; elle peut aussi procéder par le biais de "conditions générales" jointes à ses contrats, prévoyant en détail la constitution et le fonctionnement du tribunal arbitral (VALTICOS, op.cit., p. 80). La sentence rendue dans le cadre d'une telle procédure arbitrale est à l'abri de tout contrôle judiciaire en raison même de l'immunité de juridiction. Les dispositions relatives à cet arbitrage ad hoc sont généralement conçues de telle manière que celui-ci ne relève pas d'un droit national (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 199).
En définitive, contrairement à ce qui vaut pour les Etats, la soumission des organisations internationales à une clause compromissoire ne vaut pas renonciation à leur immunité. L'arbitrage auquel elles participent reste à l'abri de toute intervention d'une juridiction nationale à moins toutefois que l'organisation renonce à son immunité ou que l'accord de siège en dispose autrement ou encore que l'organisation accepte que l'arbitrage soit soumis à une loi nationale, généralement celle du siège (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 204). Ce n'est que si l'arbitrage renvoie à un droit national qu'il peut impliquer l'intervention éventuelle du juge étatique dans la procédure. Mais un tel renvoi n'est, en pratique, jamais utilisé par les grandes organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 182).
2.
a) Aux termes de l'art. IX de la Convention pour l'établissement d'une Organisation européenne pour la recherche nucléaire passée à Paris le 1er juillet 1953 (RS 0.424.091), le CERN jouit de la personnalité juridique sur le territoire métropolitain de chaque Etat Membre. Selon cette même disposition, les accords qui seront conclus entre l'Organisation et les Etats Membres sur le territoire desquels sont situés les laboratoires contiendront, en plus des dispositions relatives au privilège et immunité, celles qui sont nécessaires pour le règlement des rapports particuliers entre l'Organisation et lesdits Etats Membres.
Le 11 juin 1955, le Conseil fédéral suisse et l'Organisation Européenne pour la Recherche nucléaire ont passé un accord pour déterminer le statut juridique du CERN en Suisse (RS 0.192.122.42). Selon l'art. 6 de cet accord, l'Organisation bénéficie, pour elle-même, ses propriétés et ses biens, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la
BGE 118 Ib 562 S. 567
personne qui les détient, de l'immunité à l'égard de toute forme d'action judiciaire, sauf dans la mesure où cette immunité a été formellement levée par le Conseil de l'Organisation ou la personne par lui déléguée. L'alinéa 2 prévoit que les propriétés et biens de l'Organisation, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, bénéficient de l'immunité à l'égard de toute mesure de perquisition, réquisition, confiscation, expropriation et de toute autre forme de saisie ou d'ingérence de toute autorité publique de quelque nature que ce soit. Alors que l'art. 23 de cet accord de siège a pour objet d'empêcher tout abus des privilèges, immunités et facilités accordés au CERN, l'art. 24 traite des différends d'ordre privé. Il a la teneur suivante:
"L'Organisation prend des dispositions appropriées en vue du règlement
satisfaisant:
a) de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie
et d'autres différends portant sur un point de droit privé;
b) ..."
Eu égard aux principes exposés au considérant précédent, le caractère de personne juridique de droit international doit être reconnu au CERN sur la base de l'accord de siège liant cette organisation internationale avec la Suisse.
b) En conformité de son engagement pris dans l'accord de siège précité du 11 juin 1955, le CERN a, dans des "Conditions générales", mis en place une procédure arbitrale pour vider tout litige pouvant survenir entre lui-même et ses cocontractants. L'art. 33 de ces "Conditions générales" prévoit, en particulier, la constitution d'un Tribunal arbitral de trois membres; en cas de désaccord sur la désignation du tiers arbitre devant présider le Tribunal arbitral, il appartient alors au Président du Tribunal Administratif de l'Organisation Internationale du Travail d'intervenir. La règle précitée dispose également que les parties "apportent d'elles-mêmes aux arbitres l'aide qu'elles sont en mesure de leur fournir"; elle indique le délai dans lequel doit être rendue la sentence et soumet toute question de procédure non réglée par elle au code de procédure civile du canton de Zurich, applicable par analogie. Enfin, la sentence "est définitive et lie les parties qui, par avance, renoncent à tout recours possible". En réalité, dans l'acte de mission, les parties ont dérogé à la clause d'arbitrage précitée dans la faible mesure où le Tribunal arbitral ne se référera pas au code de procédure civile du canton de Zurich, mais appliquera les principes généraux de la procédure civile.
BGE 118 Ib 562 S. 568
La clause d'arbitrage contenue à l'art. 33 des "Conditions générales" consacre le choix du CERN de soumettre les litiges le divisant d'avec les particuliers à un arbitrage constitué ad hoc. En effet, le CERN a prévu en détail la mise en place ainsi que le fonctionnement du Tribunal arbitral. Est, à cet égard, caractéristique la procédure prévue par l'Organisation internationale précitée en cas de désaccord des parties sur le choix du surarbitre, à savoir l'intervention d'une tierce personne de niveau élevé (VALTICOS, op.cit., p. 81). Cela tend à démontrer que l'Organisation a choisi un type d'arbitrage la mettant à l'abri de tout contrôle judiciaire étatique. Et l'art. 33 des "Conditions générales" est conçu de telle manière que la procédure ne puisse prendre appui sur un droit national, en particulier le droit suisse de l'arbitrage. Ainsi, eu égard au droit applicable à la procédure arbitrale convenue entre les parties, la soumission du CERN à un tel arbitrage ne peut en aucune manière valoir renonciation à son immunité de juridiction, dès lors qu'est exclue toute intervention du juge étatique dans la procédure.
Au demeurant, compte tenu des règles applicables à cette procédure arbitrale, on peut se demander si, en réalité, le Tribunal fédéral ne devrait pas se déclarer purement et simplement incompétent (sur la question de la compétence, voir DOMINICÉ, op.cit., p. 83). Autrement dit, la question se pose de savoir si l'on est en présence d'un arbitrage international au sens des art. 176 ss LDIP, dès lors que la clause d'arbitrage liant les parties exclut l'application d'un quelconque droit étatique, le droit suisse de l'arbitrage en particulier (cf. art. 176 al. 2 LDIP). Et, si tel était le cas, le Tribunal fédéral ne pourrait alors même pas se saisir d'un recours formé par le CERN contre la sentence arbitrale, cela à supposer même que l'Organisation internationale renonce à son immunité de juridiction. Il importe toutefois peu de trancher ce point en l'occurrence, puisque l'immunité de juridiction invoquée a, de toute façon, été reconnue au CERN. | public_law | nan | fr | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5bb0fef1-7c39-43e8-8244-b6fef0b2b397 | Urteilskopf
120 Ib 465
61. Estratto della sentenza del 23 febbraio 1994 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Locarno c. A. e G. B. (ricorsi di diritto amministrativo). | Regeste
Bemessung der Entschädigung für formelle Enteignung.
1. Bestimmung des Verkehrswertes zweier benachbarter Grundstücke, die in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen einbezogen worden sind. Im vorliegenden Fall verstösst die einheitliche Bewertung des Bodens nicht gegen Bundesrecht, da keine genügenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Grundstücke - wären sie nicht öffentlichen Zwecken vorbehalten worden - Zonen mit unterschiedlicher Ausnützungsziffer hätten zugewiesen werden müssen (E. 4b).
2. Entwicklung des Restwertes der Grundstücke zwischen dem Zeitpunkt des Einbezuges in die Zone für öffentliche Bauten und jenem der formellen Enteignung. Unter den gegebenen Umständen ist die Annahme, dieser Restwert sei im gleichen Verhältnis angestiegen wie der Baulandwert in der fraglichen Gegend, bundesrechtswidrig (E. 4c).
Entschädigung für eine nachträglich wieder rückgängig gemachte materielle Enteignung.
Wiedereinzonung von Grundstücken als Bauland, die sieben Jahre lang mit einer auf eine materielle Enteignung hinauslaufenden Baubeschränkung belegt waren. In diesem Fall beantwortet sich die Frage, ob dem Eigentümer als Entschädigung Zinsen geschuldet seien, nicht nach den für die Rückforderung formell enteigneter Rechte geltenden Grundsätze, sondern in sinngemässer Anwendung der Regeln für die vorübergehende Enteignung (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 120 Ib 465 S. 466
Le particelle n. X, n. Y, n. Z, in territorio di Locarno, formano un unico complesso. Leggermente discosta è la particella n. V. Il primo fondo, comprendente tre fabbricati, è proprietà della comunione ereditaria fu E, composta attualmente delle due ricorrenti A e B, della loro sorella C e del fratello D; la particella n. Y è intestata in comproprietà per parti uguali alle due ricorrenti; sono invece proprietà esclusiva di A le particelle n. F e n. V, di B quella n. Z. Un piano di azzonamento (PA) adottato dal Comune di Locarno nel 1965 e parzialmente riveduto nel 1966 prevedeva di includere i fondi sopraindicati in due diverse zone edilizie: esso non
BGE 120 Ib 465 S. 467
entrò però mai in vigore per difetto di approvazione da parte del Consiglio di Stato. Con sentenza del 27 luglio 1979, il Tribunale federale ha respinto un ricorso di diritto pubblico, proposto dai proprietari, contro la sospensione per un periodo di due anni di domande di costruzione inoltrate dagli stessi. Nel frattempo era entrato in vigore con l'approvazione governativa del 7 luglio 1978 il piano regolatore (PR), che collocava i fondi in narrativa - per la particella X solo parzialmente - in una zona per attrezzature ed edifici pubblici (AP-EP).
Il 24 luglio 1979 la Comunione ereditaria fu E chiese al Tribunale di espropriazione (TE) del Sopraceneri la condanna del Comune di Locarno al pagamento di un'indennità per espropriazione materiale in seguito agli intralci opposti dal Comune all'edificazione dei fondi a partire dal 1965. L'11 agosto 1983 il TE respinse le richieste negando che i provvedimenti pianificatori del '65/'66 configurassero espropriazione materiale, accertando però, per economia di giudizio, che simile conseguenza comportava il nuovo vincolo di PR. Questa procedura è terminata con la sentenza del Tribunale federale del 3 dicembre 1986 (
DTF 112 Ib 496
), con cui è stato confermato che solo il citato vincolo AP-EP poteva considerarsi costitutivo di espropriazione materiale. È stato inoltre ritenuto che la data del 7 luglio 1978 facesse stato per la determinazione dell'indennità e - nel concreto caso - per la decorrenza degli interessi su questa dovuti. Nel frattempo, una variante di PR approvata dal Consiglio di Stato con effetto costitutivo il 7 agosto 1985 aveva affrancato dal vincolo AP-EP le particelle n. X, F, V, inserendole nella confinante zona edilizia R4. Mantenute nel vincolo erano per contro le particelle n. Y e Z.
Già il 7 agosto 1986 le ricorrenti avevano notificato al TE pretese di indennità per espropriazione materiale e torto morale con riferimento alle particelle F, V e X affrancate dal vincolo: con scritto del 5 agosto 1987 esse avevano poi richiesto che l'indennità fosse riconosciuta anche per i due fondi mantenuti nella zona AP-EP. Il 31 dicembre 1987 il Comune di Locarno chiese la definitiva espropriazione delle due particelle Y e Z, rifiutando invece qualsiasi indennizzo per i fondi affrancati dal vincolo. Il 4 ottobre 1988, le parti convennero che il TE si pronunciasse tanto sull'espropriazione formale dei fondi Y e Z, quanto sulle pretese per espropriazione materiale. Con comunicazione del 23 gennaio 1990 le ricorrenti revocarono però la loro adesione all'espropriazione formale, ritenuta non conforme alla legge. Con decisione del 28 febbraio 1990, il TE ha negato ogni indennità per il vincolo AP-EP temporaneamente esistito per
BGE 120 Ib 465 S. 468
le particelle poi affrancate, per la ragione che l'attuale valore venale dei fondi, il cui indice di sfruttamento (i.s.) è stato aumentato dallo 0.40 allo 0.75, supera il cumulo dell'indennità per espropriazione materiale che le proprietarie avrebbero potuto percepire alla data determinante e degli interessi maturati sino alla soppressione del vincolo. Il TE ha tuttavia riconosciuto alle attrici un'indennità per inconvenienti e per le particelle definitivamente espropriate.
A e B hanno impugnato la decisione del TE con gravame al Tribunale amministrativo (TCA). Ribadita la loro opposizione all'espropriazione formale per la revoca dell'iniziale consenso, esse hanno chiesto un'indennità per il titolo di espropriazione materiale con riguardo alle particelle n. F, V e X. Con riguardo alle particelle Y e Z esse hanno postulato più di 5 milioni di fr. come capitale e più di un milione di fr. come interessi, oltre ad un risarcimento maggiore per inconvenienti e ripetibili. Subordinatamente, esse hanno formulato le loro pretese nell'eventualità di espropriazione formale di quest'ultimi due fondi. Con sentenza del 29 maggio 1992 il TCA ha parzialmente ammesso il ricorso ed ha riformato la decisione del TE. Secondo i giudici cantonali, l'imposizione di un vincolo implicante espropriazione materiale, che pone immediatamente l'ente pubblico a beneficio della corrispondente restrizione, è paragonabile ad un'anticipata immissione in possesso: la soppressione di tale vincolo non può quindi essere considerata come una rinuncia all'espropriazione, che l'art. 7 cpv. 2 della legge di espropriazione del Cantone Ticino dell'8 marzo 1971 (LEspr/TI) più non consente dopo l'ottenimento dell'anticipata immissione in possesso. Per contro si giustifica di far capo all'istituto della retrocessione giusta gli art. 61 e segg. LEspr/TI. Ne discende che l'eliminazione della restrizione obbliga l'espropriato unicamente a restituire l'indennità espropriativa di cui può conservare i frutti: alle ricorrenti va quindi accordato un risarcimento pari agli interessi che sarebbero maturati sull'indennità per espropriazione materiale nel periodo di vigenza del vincolo AP-EP. Sulla base del metodo comparativo-statistico il valore venale dei fondi delle ricorrenti può essere fissato in fr. 400.- il mq, da cui va dedotto il valore residuo agricolo, stabilito dal TE in fr. 30.- il mq al 7 luglio 1978. Ritenuta infondata l'opposizione all'espropriazione formale delle particelle Y e Z, il TCA ha considerato che il loro valore al 28 febbraio 1990, data del giudizio di prima istanza, raggiungesse almeno fr. 120.- il mq e non solo i fr. 50.- il mq, fissati dal TE.
BGE 120 Ib 465 S. 469
Sia il Comune di Locarno, sia le espropriate A e B hanno impugnato questa decisione davanti al Tribunale federale. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Il Comune di Locarno censura per due rispetti la valutazione ai fini dell'espropriazione delle particelle n. Y e Z, per le quali è stato mantenuto il vincolo AP-EP ed è stata avviata una procedura di espropriazione formale. Da un lato esso sostiene la necessità di operare una distinzione nella valutazione dei due fondi, considerato che, in assenza del vincolo pianificatorio, il primo terreno sarebbe stato collocato nella zona R2 e di conseguenza avrebbe avuto un valore inferiore al secondo che invece sarebbe stato inserito in zona R4. Dall'altro lato il Comune reputa che il valore residuo nel 1990, stabilito in fr. 120.- il mq, sia esorbitante.
a) Giova innanzitutto rilevare che, impregiudicata la questione della ricevibilità del loro gravame, la tesi di A e B, secondo cui esse avrebbero validamente revocato il loro accordo all'espropriazione formale di quei fondi e l'espropriazione stessa sarebbe illegittima per difetto di pubblica utilità, è priva di fondamento. All'udienza del 4 ottobre 1988 davanti al Tribunale di espropriazione le ricorrenti, assistite da un legale, hanno esplicitamente aderito, senza riserva alcuna, alla continuazione della procedura di espropriazione formale dei due terreni. Esse non possono pertanto rivenire su questa loro determinazione che non pretendono del resto inficiata di un vizio di volontà. Quanto alla pubblica utilità alla base dell'intervento espropriativo, essa è stata espressamente riconosciuta, oltre che dalle decisioni delle autorità cantonali, anche con sentenza del 6 giugno 1988 del Tribunale federale. Inoltre, giusta l'art. 15 cpv. 3 della legge edilizia del 1973, ora abrogato, ma applicabile alla fattispecie, e ripreso dall'art. 40 cpv. 2 della Legge cantonale di applicazione della LPT del 23 maggio 1990 (LALPT), la pubblica utilità dell'opera è presunta, cosicché opposizioni all'espropriazione e domande intese ad ottenere modificazioni dei piani sarebbero state proponibili solo limitatamente e non avrebbero avuto effetto sospensivo sulla procedura di stima (
art. 45 cpv. 3 LEspr
/TI). Aggiungasi che, come pertinentemente osservato dal Tribunale amministrativo, gli art. 61 e segg. LEspr/TI tutelano in maniera adeguata gli interessi delle ricorrenti qualora il Comune di Locarno non utilizzasse i fondi espropriati entro un certo lasso di tempo o volesse mutare la loro originaria destinazione. Le critiche alla
BGE 120 Ib 465 S. 470
decisione impugnata sollevate da A e B sono pertanto prive di fondamento.
b) Per quanto attiene alla prima censura del Comune di Locarno, il TE aveva reputato plausibile la tesi secondo cui il limite fra la zona R2 e la zona R4, in caso di soppressione del vincolo AP-EP, sarebbe stato fissato seguendo il prolungamento in linea retta del confine fra le vicine particelle n. M e N. Tuttavia, in assenza di delimitazioni naturali o artificiali, tale tesi era suffragata unicamente con la generica e teorica considerazione per cui va data una regolare configurazione ai diversi comparti di un piano regolatore. Di fatto, allorché l'estensione della zona AP-EP è stata ridotta, i terreni affrancati dal corrispondente vincolo sono stati assegnati alla zona R4. Il TCA poteva quindi rifiutare di distinguere fra la stima della particella n. Y e quella della particella n. Z, per la ragione che le particelle in questione costituiscono un'unità economica, la quale giustifica una valutazione unitaria, senza differenziazioni in funzione di diversi indici di zona. Quanto al valore di fr. 400.- il mq attribuito ad entrambi i terreni dal TCA, esso è confortato dall'identico importo corrisposto nel 1985 dal Comune di Locarno per la particella n. Q, la quale, essendo stata anch'essa sottoposta al medesimo vincolo AP-EP, non ha partecipato all'evoluzione del mercato immobiliare nel periodo successivo al 7 luglio 1978. Si consideri inoltre che il prezzo di fr. 400.- il mq è relativamente modesto, essendo assodato che i coeredi D e C hanno venduto le particelle n. N e R per fr. 700.- il mq. La valutazione compiuta dal Tribunale amministrativo non può essere pertanto ritenuta lesiva del diritto federale, segnatamente dell'
art. 5 LPT
(RS 700), e non implica in particolare né eccesso, né abuso del potere di apprezzamento.
c) Con la seconda critica, il Comune di Locarno contesta che il residuo valore agricolo delle particelle n. Y e Z, fissato da entrambe le istanze cantonali in fr. 30.- il mq al 7 luglio 1978, sia potuto aumentare a fr. 120.- il mq al 28 febbraio 1990, data della decisione del Tribunale di espropriazione, il quale aveva limitato tale aumento a fr. 20.- il mq, per un totale di fr. 50.- il mq. A sostegno della sua tesi, il Tribunale amministrativo ha addotto che il valore dei fondi in quella località è quadruplicato, seguendo un'evoluzione notevolmente superiore a quella dell'indice del costo della vita. Inoltre gli stessi terreni, benché inedificabili, conserverebbero un pregio particolare, soprattutto per la loro idoneità a svolgere una funzione come parco o giardino.
BGE 120 Ib 465 S. 471
Come giustamente rilevato dal Comune di Locarno, a dipendenza del vincolo con portata espropriativa, i fondi in questione hanno cessato di essere oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi di mercato dei fondi edilizi (
DTF 109 Ib 262
/263 consid. 2a). Anche se per terreni destinati all'agricoltura risultano correntemente soluti prezzi molto più elevati di quelli che sarebbero economicamente sopportabili, non si giustifica per una superficie non sfruttabile, né direttamente, né indirettamente, a scopo costruttivo, un prezzo di fr. 120.- il mq, neppure nell'ipotesi di un'utilizzazione come giardino. Giova poi rilevare che le particelle n. Y e Z non presentano un interesse particolare dal punto di vista paesaggistico, tanto da suggerire una loro trasformazione in giardino o parco specialmente pregiato. Infine, la cerchia dei potenziali interessati ad un uso del genere è forzatamente limitata a quella dei proprietari dei fondi circostanti, poiché un giardino è normalmente al servizio di un attiguo edificio residenziale. La sentenza impugnata contravviene dunque su questo punto ai principi di diritto federale in materia di stima e deve pertanto essere riformata. Così come deciso dal Tribunale di espropriazione, il residuo valore al 28 febbraio 1990 dei due terreni oggetto di espropriazione formale dev'essere stabilito in fr. 50.- il mq.
5.
Il Comune di Locarno contesta anche la risarcibilità del vincolo AP-EP durato sette anni (dal 1978 al 1985) per le particelle n. X, F e V e decaduto per il ridimensionamento della zona AP-EP.
a) Il Tribunale di espropriazione ha reputato che nel caso concreto il cospicuo aumento di valore di cui hanno beneficiato i terreni edilizi in questo settore cittadino fosse superiore all'indennità che le proprietarie avrebbero potuto pretendere nel 1987 per l'inserimento dei loro fondi nella zona AP-EP aumentata degli interessi compensatori maturati durante il periodo settennale di vigenza del vincolo poi soppresso. Ritenuto che le ricorrenti, con la soppressione della restrizione recuperano tale incremento di valore, ed in ossequio al principio per cui l'indennità espropriativa costituisce il corrispettivo di una perdita patrimoniale, ma non può tradursi in un arricchimento, la prima istanza cantonale ha concluso per l'assenza di un pregiudizio risarcibile.
b) Il Tribunale cantonale amministrativo ha invece ritenuto applicabili per analogia le norme che regolano la retrocessione di diritti espropriati formalmente, ove l'espropriante non esegua nei termini assegnatigli l'opera, oppure intenda alienare il diritto espropriato o adibirlo ad uno scopo diverso da quello per il quale l'espropriazione è stata concessa
BGE 120 Ib 465 S. 472
(cfr. art. 61 segg. LEspr/TI, analoghi se non identici agli art. 102 segg. LEspr). Esso ha in sostanza argomentato che l'entrata in vigore della misura pianificatoria, la quale ingenera immediatamente la restrizione della proprietà, senza che sia necessario attendere il giudizio su un'eventuale indennità, dev'essere equiparata all'immissione anticipata in possesso dell'espropriazione formale. Poiché l'anticipata immissione in possesso determina l'obbligo di solvere gli interessi sull'indennità a partire dalla sua data, non solo, ma priva altresì l'espropriante della facoltà di rinunciare all'espropriazione tosto a conoscenza dell'ammontare di detta indennità (cfr.
art. 14 LEspr
), è giocoforza concludere, a mente del TCA, che anche nei casi di espropriazione materiale devono esser riconosciuti interessi sul capitale corrispondente all'indennità per il periodo di vigenza del vincolo successivamente espresso.
Simile equiparazione non può però esser condivisa, perché trascura di considerare le non irrilevanti differenze esistenti fra i due istituti (c), perché condurrebbe a risultati incompatibili con la giurisprudenza del Tribunale federale sull'espropriazione materiale (d) e perché contrasterebbe anche con le regole adottate in materia di espropriazione formale (e).
c) Intanto, l'immissione anticipata in possesso trasferisce all'espropriante l'uso e il godimento del fondo: quest'effetto non si verifica per il vincolo pianificatorio, ancorché esso dia luogo ope legis alla restrizione della proprietà. Questa diversità è di particolare rilievo nella specie, trattandosi dell'inserimento di un fondo in una zona per edifici pubblici, cioè di uno di quei casi ove all'imposizione del vincolo dovrà necessariamente far seguito una successiva procedura di espropriazione formale per l'esecuzione dell'opera (cfr.
DTF 109 Ib 264
, consid. 2a in fine).
d) Inoltre - e soprattutto - se l'entrata in vigore del vincolo pianificatorio venisse indiscriminatamente parificata all'anticipata immissione in possesso, ne deriverebbe che l'indennità per espropriazione materiale dovrebbe sempre ed automaticamente fruttare interessi sin dal momento in cui la restrizione ha avuto inizio: questa conseguenza sarebbe in insanabile contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale, la quale riconosce sì che la pretesa all'indennità sorge al momento dell'imposizione del vincolo, ma esige, perché essa frutti interessi, che l'avente diritto interpelli (esplicitamente o per atti concludenti) l'ente pubblico debitore (
DTF 112 Ib 551
consid. 4;
113 Ib 30
).
BGE 120 Ib 465 S. 473
e) Nel caso in esame il vincolo è durato per sette anni. Ci si può chiedere se la restrizione non debba essere assimilata ad un divieto temporaneo di costruzione, che, in linea di principio, non darebbe diritto ad indennità per espropriazione materiale (
DTF 112 Ib 507
consid. 3a in fine,
DTF 109 Ib 22
consid. 4a,
DTF 99 Ia 487
; ROUILLER, Considérations sur la garantie de la propriété et sur l'expropriation matérielle, faites à partir de la jurisprudence du Tribunal fédéral, in ZBJ 1985, pag. 23). La questione può tuttavia rimanere indecisa, poiché le circostanze concrete non consentirebbero di accordare un'indennità neppure se - con il TCA - si volesse ricorrere all'analogia con i principi che reggono l'espropriazione formale.
La restrizione cui la proprietà dei ricorrenti è rimasta soggetta per sette anni può esser assimilata ad un'espropriazione temporanea (cfr.
art. 6 LEspr
), con la differenza però che le proprietarie hanno conservato - anziché perduto - l'uso ed il godimento del fondo.
Ponendo fine a contraddizioni giurisprudenziali anteriori all'entrata in vigore della LEspr del 1930 (cfr.
DTF 109 Ib 271
consid. 2b relativo al bando di espropriazione), il Tribunale federale ha ribadito che per l'espropriazione temporanea di un fondo edilizio ancora utilizzato come terreno agricolo non è automaticamente dovuta un'indennità corrispondente agli interessi del capitale investito in detto fondo, ma va risarcita soltanto la perdita dell'uso effettivo, salvo che l'espropriato provi che, senza tale espropriazione temporanea, egli avrebbe potuto, durante questo lasso di tempo, trarre dal fondo stesso un maggior profitto (
DTF 109 Ib 273
segg., consid. 3, che ha espressamente corretto
DTF 43 I 146
segg.).
"A fortiori" questo principio deve valere per un'espropriazione materiale temporanea.
Le ricorrenti, che hanno ricuperato la natura edilizia dei loro fondi e beneficiato nel contempo del cospicuo aumento dei valori venali dei terreni da costruzione circostanti, non hanno né provato né reso attendibile un ulteriore pregiudizio, il quale possa giustificare un'indennità espropriativa che non sia già coperta dalla somma di fr. 10'000.- loro accordata a titolo d'inconvenienti.
A torto pertanto il TCA ha applicato per analogia i disposti relativi alla retrocessione, che sarebbero entrati in considerazione unicamente se il Comune di Locarno avesse formalmente espropriato i fondi e li avesse poi dovuti restituire, essendo venuto meno il motivo per il quale l'espropriazione era stata intrapresa. | public_law | nan | it | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5bb1e653-2c04-40c7-b4ea-ac36f42c0ab4 | Urteilskopf
98 V 144
37. Arrêt du 25 mai 1972 dans la cause W. contre Caisse-maladie de la Fédération suisse des ouvriers sur métaux et horlogers et Cour de Justice du canton de Genève | Regeste
Art. 30 und 30bis KUVG
.
Gegenseitige Beziehungen zwischen den in diesen Bestimmungen erwähnten Rechtsmitteln.
Art. 12, 67 und 98 KUVG
.
- Wagnis und aussergewöhnliche Gefahr: Der Ausschluss von der Versicherung unter einem dieser Titel setzt voraus, dass der Versicherte nicht voll urteilsunfähig war (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Die Verweigerung sämtlicher Leistungen als Sanktion für grobe Fahrlässigkeit ist nur zulässig, wenn sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahrt. | Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 98 V 144 S. 144
A.-
W. a été soigné du 25 mai au 8 juin 1970 par le Dr M., psychiatre, pour une dépression réactionnelle. Le 19 août 1970, il subit une grave lésion de la colonne vertébrale, en tombant du 7e étage de l'immeuble dans lequel il avait son logement. Le prénommé était alors en instance de divorce, mais vivait cependant avec sa femme et ses deux fillettes. Comme il menaçait de tout fracasser dans l'appartement, l'épouse avait
BGE 98 V 144 S. 145
appelé la police. A l'arrivée des agents de la force publique, W., qui était assis sur le rebord de la fenêtre de sa chambre à coucher, avait passé à l'extérieur et s'était placé sur une corniche longeant la façade. Il n'avait pas voulu donner suite aux injonctions des gendarmes et des sapeurs-pompiers, venus sur les lieux entre-temps. Il était resté dans cette position pendant près d'une heure, lorsqu'une pièce du store à laquelle il se tenait avait soudainement cédé. Déséquilibré, il était tombé dans un fleurier tendu par les sauveteurs. Il avait tout de même été blessé. Durant son hospitalisation à la Clinique universitaire de chirurgie, l'intéressé fut soigné par les médecins de la Polyclinique universitaire de psychiatrie pour une "symptomatologie dépressive réactionnelle". Par décision du 30 octobre 1970, la Caisse nationale refusa ses prestations, estimant être en présence d'une entreprise téméraire, voire d'un cas de résistance aux organes chargés de faire respecter l'ordre, donc d'un risque exclu de l'assurance des accidents non professionnels.
B.-
W. était aussi assuré auprès de la Caisse-maladie de la FOMH. L'agence de cette dernière l'informa en date du 7 mai 1971 qu'elle ne pourrait prendre le cas en charge, en application de ses statuts. Cette communication ne mentionnait pas les voies de droit.
Le prénommé, qui n'était pas d'accord avec ce refus, s'adressa directement au Tribunal des assurances en invoquant l'art. 30bis LAMA. Celui-citraita le cas comme un recours, qu'il rejeta par jugement du 8 octobre 1971. Les premiers juges ont retenu en bref que, nonobstant sa profession, le recourant avait bien commis un acte téméraire, exclu de la garantie par les statuts de la caisse.
C.-
W. a déféré ce jugement au Tribunal fédéral des assurances. Il allègue que le drame qu'il a vécu ne constituait qu'un épisode de ses troubles psychiques, lesquels limitaient considérablement sa faculté de jugement. Il conclut au versement des prestations légales et statutaires sans aucune réduction.
La caisse-maladie conclut au rejet du recours.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à formuler une proposition précise.
BGE 98 V 144 S. 146
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales dans son préavis, la lettre du 7 mai 1971 de l'agence de la caisse-maladie de la FOMH ne constituait pas une décision au sens de l'art. 30 al. 1er LAMA. Rien ne s'opposait cependant en l'espèce à ce que les premiers juges statuent sur le "recours", l'organe compétent de l'administration pour rendre une décision ayant confirmé en cours de procédure les termes du refus notifié par la section locale (v. p.ex. ATFA 1968 p. 153; 1967 pp. 57, 131; arrêt Praz du 22 décembre 1971 [RO 97 V 194]). Ce serait faire preuve de formalisme excessif que d'imposer à l'assuré, dans de telles circonstances, qu'il exige une décision en bonne et due forme dont on sait d'ores et déjà qu'elle sera attaquée en justice. Cela ne signifie toutefois pas que l'on soit en présence d'une action au sens des art. 30 al. 3 ou 30bis al. 1er LAMA, dans une pareille hypothèse. Une construction de ce genre serait en effet inconciliable avec le système ressortant de l'art. 30 LAMA. On peut, en revanche, se demander si le procédé de l'assuré, consistant à s'adresser au juge (en dehors du cas visé à l'art. 30 al. 3 LAMA) avant d'avoir reçu communication d'une décision susceptible de recours, a pour conséquence de soustraire le litige au pouvoir de décision normal de l'administration (v. p.ex. RO 96 V 24; ATFA 1968 p. 117; 1963 p. 179 consid. 5; 1962 p. 157). Cette question souffre de rester indécise aujourd'hui. Il semble pourtant qu'une caisse-maladie puisse avoir intérêt à rendre dans les trente jours une décision formelle dont le contenu soit de nature à satisfaire l'assuré et à lui épargner de poursuivre la procédure.
2.
Quant au fond, le premier problème à examiner est celui de savoir si le dommage résultant de l'événement du 19 août 1970 relève d'une maladie ou d'un accident. La distinction est importante. En effet, les statuts de l'intimée contiennent des règles différentes en matière d'exclusion de la garantie, selon qu'on est en présence d'une maladie ou, au contraire, d'un accident.
a) Si la caisse assure les accidents, elle ne le fait que dans les limites prévues à l'art. 56 des statuts, dont l'alinéa 2 précise qu'elle ne paie "aucune prestation en cas d'accidents selon l'art. 67 LAMA (dangers extraordinaires et entreprises téméraires),
BGE 98 V 144 S. 147
de même que lorsque l'assuré est lui-même responsable de l'accident dans une forte mesure".
Le Tribunal fédéral des assurances a récemment jugé que les caisses ne peuvent faire de la faute grave de l'assuré une cause générale d'exclusion des accidents, s'agissant donc de définir l'étendue du risque d'accident qu'elles assurent. Elles sont en revanche autorisées à refuser de couvrir des risques objectifs extraordinaires ou clairement définis (p.ex. la pratique d'activités sportives déterminées ou même les entreprises téméraires au sens de l'art. 67 al. 3 LAMA; arrêt Vernez du 24 janvier 1972 [RO 98 V 8]). Dans ces conditions, la dernière partie de la règle sus-mentionnée des statuts de l'intimée est illicite, en tant qu'elle exclut systématiquement le versement de toutes prestations dès que l'assuré "est responsable de l'accident dans une forte mesure". Mais la jurisprudence précitée n'interdit pas aux caisses-maladie de refuser de cas en cas leurs prestations à titre de sanction pour faute grave, à condition qu'une telle mesure soit compatible, dans l'espèce, avec le principe de la proportionnalité (v. p.ex. RO 96 V 1). La chose est même possible en l'absence de règle statutaire sur le sujet, a dit la Cour de céans dans l'arrêt Vernez, car il s'agit d'un principe général du droit des assurances sociales (v. art. 98 LAMA, 7 al. 1er LAM, 7 al. 1er LAI, 18 al. 1er LAVS).
b) Quant au risque de maladie, les statuts de la caisse intimée ne contiennent aucune clause excluant les affections consécutives à un acte pouvant être qualifié d'entreprise téméraire. L'art. 62 lit. q dispose cependant que les prestations ne sont pas accordées "pour les maladies imputables à une faute grave de l'assuré".
Il n'est pas nécessaire d'examiner aujourd'hui si les caisses reconnues ont la possibilité de refuser d'intervenir en cas d'entreprise téméraire, dans l'assurance-maladie. Il faut par contre décider si la disposition statutaire rappelée ci-dessus est compatible avec le droit fédéral, en tant qu'elle exclut de la garantie toute maladie due à une faute grave. Il n'en est rien, vu ce qui a été dit dans l'arrêt Vernez. Cela ne veut pas dire qu'un refus de toutes prestations ne soit jamais possible à titre de sanction. Qu'on songe en particulier à l'acte volontaire qui, ne constituant jamais un accident, relève toujours en principe de l'assurance-maladie (v. RO 97 V 1).
BGE 98 V 144 S. 148
3.
En l'espèce, il est indéniable que l'assuré a été victime d'un accident. Car il n'est pas douteux que le recourant n'a pas voulu délibérément se jeter par la fenêtre et se blesser. S'il a fait une chute, c'est parce qu'une pièce du store à laquelle il se tenait a brusquement cédé. C'est bien l'art. 56 des statuts qu'il faut donc appliquer en l'occurrence. Il eût pu en aller autrement si, sans être incapable de discernement, l'assuré avait sauté par la fenêtre à l'arrivée des agents de la force publique dans l'intention de mettre fin à ses jours.
Il est vrai que l'assuré allègue que son cas relève de l'assurance-maladie, parce que son attitude, et la chute qui s'en est suivie, constituaient un épisode de ses troubles psychiques. Le Tribunal fédéral des assurances a cependant déjà jugé que la nature de l'atteinte à la santé n'est pas en soi un critère pour mettre un sinistre à la charge de l'assurance-maladie plutôt qu'à celle de l'assurance-accidents. C'est la cause immédiate de cette atteinte et la façon dont elle est survenue qui sont déterminantes. Afin de délimiter les domaines respectifs des deux branches d'assurance sus-mentionnées, sans que cela conduise à des lacunes de l'assurance, il faut, a dit la Cour de céans, considérer comme maladie toute atteinte dommageable à la santé physique ou psychique qui n'est pas due à un accident ou à ses conséquences directes. Un événement répondant à la définition de l'accident ne saurait dès lors être indemnisé comme maladie; il doit l'être à titre d'accident (RO 97 V 1).
4.
Dans ces conditions, il faut examiner si l'assuré a été blessé lors d'une entreprise téméraire ou d'une exposition à un danger extraordinaire exclues de l'assurance.
a) Les statuts de la caisse-maladie renvoient en l'occurrence à la notion d'entreprise téméraire et de danger extraordinaire valable dans l'assurance-accidents obligatoire. Dans ce domaine, constituent des entreprises téméraires les actes par lesquels un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave, pouvant résulter soit de l'acte lui-même, soit de la manière dont il est accompli, soit des circonstances concomitantes, soit de la personnalité de l'assuré (Guide de l'assurance obligatoire contre les accidents, 18e édition, p. 22; RO 97 V 72). Si certaines entreprises tombent dès l'abord sous le coup de cette exclusion, d'autres en revanche doivent être considérées comme téméraires au regard des circonstances
BGE 98 V 144 S. 149
concrètes du cas, par exemple des qualités personnelles de l'assuré, de son équipement, de la façon dont l'acte est effectué (RO 97 V 72). Cependant, pour que le risque soit exclu de l'assurance, il faut que l'assuré ait eu pour intention de défier le danger, donc qu'il ait connu ou dû connaître le caractère téméraire de l'action projetée. La jurisprudence en a déduit qu'une personne totalement irresponsable ne peut pas se livrer à une entreprise téméraire, au sens de l'art. 67 al. 3 LAMA (v. p.ex. l'arrêt non publié Santangelo du 29 décembre 1967; MAURER, "Recht und Praxis", 1963, pp. 150 ch. 2 lit. d; 151 et 152 ch. 4 lit. a et b; pour les actes délictueux, v. ATFA 1966 p. 5 et la jurisprudence citée). Est-ce à dire que l'assuré partiellement responsable de ses actes qui se lance dans une entreprise téméraire doive toujours être privé de tout droit aux prestations? Le Tribunal fédéral des assurances a tranché la question par l'affirmative (arrêt Santangelo précité). Un nouvel examen du problème n'a pas conduit la Cour plénière à modifier cette jurisprudence. Tout au plus sied-il de se demander s'il ne serait pas préférable, dans ce domaine, de rechercher s'il y a incapacité de discernement (plutôt qu'irresponsabilité), seule une personne capable de discernement pouvant ainsi commettre un acte téméraire, du point de vue de la LAMA: l'assuré totalement privé de discernement ne le peut pas et, par la force des choses, une réduction pour faute grave suivant l'art. 98 al. 3 LAMA ne sera pas non plus possible à son égard (le cas de celui qui se prive de discernement par sa propre faute étant toutefois réservé; cf. p.ex. ATFA 1936 p. 91).
b) En l'espèce, on ne saurait admettre que l'assuré jouissait au moment déterminant d'une capacité de discernement intacte. Il souffrait en effet de troubles psychiques qui avaient nécessité et ont justifié encore par la suite un traitement médical. Mais rien n'autorise à penser que l'intéressé ait été totalement privé de la faculté d'apprécier le caractère téméraire de ses actes et de celle de se déterminer selon cette appréciation. On est donc bien en présence d'un risque exclu de l'assurance, au sens des dispositions internes de la caisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5bb3550d-72db-4ff5-b6fc-efadd3425c80 | Urteilskopf
137 II 30
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. und Gemeinderat Beckenried und Regierungsrat des Kantons Nidwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_296/2010 vom 25. Januar 2011 | Regeste a
Beschwerdelegitimation (
Art. 89 BGG
).
Die Nachbarin kann die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich rechtlich oder tatsächlich auf ihre Stellung auswirken können. Entscheidend ist, dass ihr im Fall des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht (E. 2.2.3).
Regeste b
Lärmprognose (
Art. 11 und 25 USG
); Anwendung der Vollzugshilfe des "Cercle Bruit".
Beurteilungskriterien für Lärmimmissionen, die von einer öffentlichen Einrichtung ausgehen, wenn Immissionsgrenzwerte in der Bundesgesetzgebung fehlen; Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 130 II 32
E. 2). Kann eine Überschreitung der Planungswerte aufgrund des aktuellen Kenntnisstands nicht ausgeschlossen werden, ist eine Lärmprognose geboten (E. 3.4). Anwendung der "Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale" des "Cercle Bruit" (E. 3.5 und 3.6). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 137 II 30 S. 31
A.
Y. reichte am 21. Januar 2008 ein Baugesuch für den Neubau des Seerestaurants Z. in Beckenried ein. Das Projekt beinhaltet insbesondere die Erstellung einer überdachten Seeterrasse mit maximal 60 Sitzplätzen. Gegen das Bauvorhaben erhob X. Einsprache. Mit Entscheid vom 26. Mai 2008 erteilte der Gemeinderat Beckenried Y. unter Bedingungen und Auflagen die Baubewilligung und wies die Einsprache ab.
Die von X. eingereichte Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Nidwalden mit Beschluss vom 3. Februar 2009 ab, soweit er darauf eintrat.
X. focht diesen Beschluss mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden an, welches die Beschwerde mit Urteil vom 14. September 2009 abwies.
B.
X. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des
BGE 137 II 30 S. 32
Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die vom Gemeinderat Beckenried erteilte Baubewilligung sei zu verweigern. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht sie, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) reicht eine Stellungnahme ein, ohne ausdrücklich Anträge zu stellen. Der Gemeinderat von Beckenried stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdegegnerin und das Verwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdeführerin hält an ihren Anträgen fest.
C.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2010 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem die Vorinstanz ihre Legitimation teilweise verneint habe, habe sie unter anderem gegen
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
(SR 700),
Art. 95 ff. BGG
,
Art. 111 Abs. 1 BGG
und
Art. 29 BV
verstossen.
2.2
2.2.1
Gemäss
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
gewährleistet das kantonale Recht gegen Verfügungen betreffend die Raumplanung die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Ferner schreibt
Art. 111 BGG
in Fortführung von Art. 98a des früheren Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) die Einheit des Verfahrens vor. Wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können (
Art. 111 Abs. 1 BGG
). Die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts muss grundsätzlich mindestens die Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG prüfen können (
Art. 111 Abs. 3 BGG
). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das
BGE 137 II 30 S. 33
Bundesgericht vorgesehen ist. Zur Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu Recht teilweise verneint hat, ist daher vorliegend die Beschwerdeberechtigung nach den Grundsätzen von
Art. 89 Abs. 1 BGG
zu prüfen.
2.2.2
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass die Beschwerdeführerin über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236).
2.2.3
Das Wohnhaus der Beschwerdeführerin befindet sich rund 25 Meter von der Grundstücksgrenze des Baugrundstücks entfernt. Ist die besondere Beziehungsnähe - wie vorliegend - in räumlicher Hinsicht gegeben, braucht das Anfechtungsinteresse nicht mit dem Interesse übereinzustimmen, das durch die von der beschwerdeführenden Person als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird (BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 109/2008 S. 15 f.). Die Nachbarin kann mithin die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich rechtlich oder tatsächlich in dem Sinne auf ihre Stellung auswirken, dass ihr im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht. Nicht zulässig ist hingegen das Vorbringen von Beschwerdegründen, mit denen einzig ein allgemeines öffentliches Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts verfolgt wird (
BGE 133 II 249
E. 1.3.2 S. 253), ohne dass der Beschwerdeführerin im Falle des Obsiegens ein Vorteil entsteht. Das Element des praktischen tatsächlichen Nutzens bildet somit ein wichtiges Eintretenskriterium, mit welchem ein "Ausufern" der Beschwerdemöglichkeiten verhindert werden kann.
BGE 137 II 30 S. 34
2.3
Die Vorinstanz bejaht die Beschwerdeberechtigung der Beschwerdeführerin im Grundsatz, geht allerdings von einer rügebezogenen Beurteilung der Legitimation aus, indem sie bei jedem Einwand die Frage des Rechtsschutzinteresses gesondert prüft. Im Ergebnis verneint die Vorinstanz die Legitimation in Bezug auf die erhobenen Rügen der fehlenden Zonenkonformität des Neubaus, der zu geringen Anzahl Parkplätze und der Farb- und Materialwahl des Baus.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Mit ihrer rügespezifischen Beurteilung vermengt die Vorinstanz Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe. Die Beschwerdelegitimation richtet sich ausschliesslich nach
Art. 89 BGG
. Sind die Voraussetzungen gegeben, ist die Beschwerdeführerin mit sämtlichen der in
Art. 95 ff. BGG
aufgeführten Rügen zum Verfahren zuzulassen, wenn ihr durch die Gutheissung der Beschwerde ein praktischer Nutzen entstehen würde (vgl. HÄNNI/WALDMANN, Besonderheiten der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz im Bereich des Planungs- und Baurechts, Baurecht 2007 S. 161 f.; ETIENNE POLTIER, RDAF 2008 I S. 490). Vorliegend ist dies in Bezug auf die genannten Rügen der Beschwerdeführerin ohne Weiteres der Fall. Würde sie mit einer der Rügen durchdringen, könnte das Bauvorhaben nicht wie geplant realisiert werden (vgl. insoweit auch Urteil 1C_236/2010 vom 16. Juli 2010 E. 1.5 mit Hinweisen).
2.4
Die Beschwerdeführerin ist somit im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 BGG
von der Erteilung der Baubewilligung besonders betroffen und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse. Da die Legitimation der Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren mindestens in gleichem Umfang zu gewähren ist, ist die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die genannten Rügen eingetreten. Die Beschwerde ist deshalb insoweit gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in Zusammenhang mit der erhobenen Rüge der Farb- und Materialwahl den Sachverhalt willkürlich festgestellt.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Baubewilligungsbehörde habe zu Unrecht keine Lärmprognose eingeholt. Die Erteilung der Baubewilligung setze eine positive Prognose hinsichtlich der Einhaltung der Planungswerte voraus, wobei weitere Ermittlungen in Form einer Lärmprognose schon dann geboten seien, wenn eine
BGE 137 II 30 S. 35
Überschreitung der Planungswerte - wie vorliegend der Fall - zumindest als möglich erscheine.
3.2
Die Vorinstanz führt aus, es handle sich beim geplanten Bauvorhaben um eine neue ortsfeste Anlage, welche den bundesrechtlichen Bestimmungen über den Lärmschutz unterliege. Eine Lärmprognose sei jedoch nicht zwingend einzuholen, sondern nur dann, wenn die Behörde Grund zur Annahme habe, dass die Belastungsgrenzwerte überschritten sein könnten. Unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen hält die Vorinstanz fest, die fraglichen Parzellen seien gemäss Zonenplan der Lärmempfindlichkeitsstufe II zugeordnet. Da die Grundstücke jedoch an die Kantonsstrasse grenzten und somit lärmvorbelastet seien, habe eine Aufstufung zu erfolgen. Die für den Strassenverkehrslärm geltenden Immissionsgrenzwerte der Lärmempfindlichkeitsstufe III würden tags knapp überschritten und nachts knapp unterschritten. Diese nicht unerhebliche Lärmvorbelastung durch die Kantonsstrasse führe dazu, dass die vom Gaststättenbetrieb herrührende Geräuschkulisse durch den Strassenlärm teilweise absorbiert werde. Sodann sei die Beschwerdegegnerin von der Umweltfachstelle verpflichtet worden, den Planungswert sowie weitere Bedingungen und Auflagen einzuhalten. Es sei zusammenfassend nicht zu erwarten, dass der strittige Betrieb bei bestimmungsgemässer Nutzung zu mehr als nur geringfügig störenden Immissionen führen werde. Weitere detaillierte lärmtechnische Überprüfungen hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen seien damit nicht erforderlich und von der Einholung einer Lärmprognose könne abgesehen werden.
3.3
Nach
Art. 11 Abs. 2 USG
(SR 814.01) sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vorsorgliche Emissionsbegrenzung). Gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
werden die Emissionsbegrenzungen verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (verschärfte Emissionsbegrenzung). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte fest (
Art. 13 USG
). Diese sind so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (
Art. 15 USG
). Neue ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen
BGE 137 II 30 S. 36
die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten (
Art. 25 Abs. 1 USG
). Diese liegen unter dem Immissionsgrenzwert (
Art. 23 USG
).
Der Regierungsrat hat im Beschluss vom 3. Februar 2009 eingehend dargelegt, dass es sich beim Bauvorhaben mit neuer überdachter Seeterrasse mit bis zu 60 Sitzplätzen um eine Neuanlage im Sinn von
Art. 25 USG
bzw. von Art. 7 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) handelt, da im Zeitpunkt des Inkrafttretens des USG am 1. Januar 1985 ein Gartenbuffet weder erstellt noch bewilligt gewesen ist. Die Vorinstanz hat diese Beurteilung zu Recht geschützt. Nach
Art. 7 LSV
müssen die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach den Anforderungen der Vollzugsbehörde so weit begrenzt werden als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten (
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b LSV
). Die vom Projekt verursachten Lärmimmissionen müssen somit sowohl die Planungswerte der jeweils massgebenden Empfindlichkeitsstufen einhalten als auch der Vorsorge (
Art. 11 Abs. 2 USG
) genügen. Fehlen Belastungsgrenzwerte, so beurteilt die Vollzugsbehörde die Lärmimmissionen nach
Art. 15 USG
, unter Berücksichtigung der
Art. 19 und 23 USG
(
Art. 40 Abs. 3 LSV
), wobei bei der vorliegenden Neuanlage die Planungswerte gemäss
Art. 25 USG
massgeblich sind.
3.4
In seiner Rechtsprechung zum Problem der schädlichen Einwirkungen, die von öffentlichen Einrichtungen ausgehen, hat das Bundesgericht unter dem Blickwinkel von
Art. 25 Abs. 1 USG
festgehalten, dass der durch die Kundschaft eines Betriebs verursachte Lärm während der Nacht grundsätzlich höchstens geringfügige Störung verursachen dürfe (
BGE 130 II 32
E. 2.2 S. 36 mit zahlreichen Hinweisen). Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen. Unter Umständen können fachlich genügend abgestützte private Richtlinien wie namentlich die von der Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute ("Cercle Bruit") herausgegebene Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale eine Entscheidungshilfe bieten (vgl. Urteil 1A.180/2006 vom 9. August 2007 E. 5.4 und 5.8).
Die Frage, ob Grund zur Annahme besteht, dass die Belastungsgrenzwerte überschritten werden (
Art. 36 Abs. 1 LSV
), verlangt eine
BGE 137 II 30 S. 37
vorweggenommene Würdigung der Lärmsituation. Ist diese Frage zu bejahen, so ist die Behörde zur Durchführung eines Beweis- und Ermittlungsverfahrens nach den
Art. 36 ff. LSV
und den Anhängen 2-7 LSV verpflichtet, ohne dass ihr insoweit noch ein Ermessensspielraum zustünde. Dabei dürfen keine hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Überschreitung der Planungswerte gestellt werden. Dies gilt jedenfalls im Kontext von
Art. 25 Abs. 1 USG
: Setzt die Erteilung der Baubewilligung eine positive Prognose hinsichtlich der Einhaltung der Planungswerte voraus, so sind weitere Ermittlungen in Form einer Lärmprognose (i.S.v.
Art. 25 Abs. 2 Satz 1 und
Art. 36 ff. LSV
) schon dann geboten, wenn eine Überschreitung der Planungswerte möglich erscheint, d.h. beim aktuellen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden kann (Urteil 1A.180/2006 vom 9. August 2007 E. 5.5).
3.5
Das BAFU hält in seiner Stellungnahme fest, die Vollzugshilfe des "Cercle Bruit" zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale sei geeignet, um den vorliegend zu erwartenden Lärm zu beurteilen. Die Vollzugshilfe empfiehlt Grenzwerte für den Luftschall von neuen Anlagen (Vollzugshilfe S. 4 Tabelle 2). Für die Zeit zwischen 07.00 und 19.00 Uhr beträgt der Grenzwert 50 dB (A), für die Zeit zwischen 19.00 und 22.00 Uhr 45 dB (A) und für die Zeit von 22.00 bis 07.00 Uhr 40 dB (A). Sind diese Werte eingehalten, so ist von einer höchstens geringfügigen Störung auszugehen.
Nach der Auffassung des BAFU führt eine Hochrechnung der zu erwartenden Lärmimmissionen vorliegend zu folgenden Ergebnissen: Der energieäquivalente Schallleistungspegel pro Person bei Unterhaltung in normaler Lautstärke mit häufigen Servicegeräuschen betrage rund 63 dB (A). Bei 60 geplanten Sitzplätzen betrage die Gesamtemission der neuen Anlage rund 80 dB (A), bei einem Abstand des Gebäudes der Beschwerdeführerin von ca. 25 Metern ergebe dies einen Immissionspegel von 44 dB (A). Für die Beurteilung der Lärmbelastung sind nach der Vollzugshilfe des "Cercle Bruit" zu diesem Wert rund 6 dB (A) zu addieren, um den Bestandteilen Ton und Rhythmus oder den deutlich hörbaren Stimmen Rechnung zu tragen. Der mutmassliche Wert beträgt damit gemäss BAFU insgesamt 50 dB (A). Das BAFU folgert, insbesondere in der Zeit ab 19.00 Uhr könne eine Überschreitung der massgebenden Grenzwerte von 45 dB (A) respektive 40 dB (A) durch das geplante
BGE 137 II 30 S. 38
Vorhaben nicht ausgeschlossen werden. Das BAFU kommt deshalb zum Schluss, dass ein Lärmgutachten hätte erstellt werden müssen.
3.6
Die Einschätzung des BAFU überzeugt. Die Bezugnahme auf die Vollzugshilfe des "Cercle Bruit" ist sachgerecht. Diese Richtlinie ist nicht nur auf öffentliche Lokale mit Musikerzeugung zugeschnitten, sondern umfasst alle Lärmimmissionen von Gaststätten, einschliesslich Kundenverkehr, Parkplatzlärm und durch Verkehr erzeugten Lärm (Ziff. 3.1.2 S9, S10 und S11). Die Vorgaben des "Cercle Bruit" können damit dem Gericht als Entscheidhilfe bei der Beurteilung der zu erwartenden Lärmsituation dienen. In Verbindung mit einer Lärmprognose ist wesentlich klarer abzuschätzen, ob das umstrittene Projekt den bundesrechtlichen Anforderungen zu genügen vermag. An der Schlussfolgerung, dass das Bauvorhaben die massgebenden Grenzwerte überschreiten könnte, ändert die bestehende Lärmvorbelastung durch die Kantonsstrasse nichts Entscheidendes. Dieser Lärmvorbelastung wurde bereits mit der Aufstufung in die Lärmempfindlichkeitsstufe III Rechnung getragen.
Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Unrecht auf die Einholung einer Lärmprognose verzichtet.
3.7
In
BGE 130 II 32
hat das Bundesgericht in Bezug auf ein Jugend- und Kulturzentrum, an dessen Betrieb ein wichtiges öffentliches Interesse bestand, ergänzend auf die Möglichkeit hingewiesen, Erleichterungen i.S.v.
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 7 Abs. 2 LSV
zu gewähren, wenn die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen würde. Auch diese Normen verlangen, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Erscheint es also unverhältnismässig, Betriebseinschränkungen festzulegen, die geeignet wären, jegliche Störung der Nachbarn während der Nacht zu verhindern, so darf es dennoch nicht zu empfindlichen Beeinträchtigungen kommen (vgl.
BGE 130 II 32
E. 2.2 S. 36 f.). Beim zu beurteilenden Projekt für den Neubau eines Restaurants erscheint es sehr fraglich, ob ein vergleichbares überwiegendes öffentliches Interesse an diesem Vorhaben besteht. Da das Bauvorhaben noch nie unter diesem Aspekt geprüft worden ist, kann diese Frage aber letztlich offenbleiben. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5bb389cc-9711-496d-a78d-1400cd4a0700 | Urteilskopf
95 I 330
48. Extrait de l'arrêt du 25 juin 1969 dans la cause Jeckelmann contre Tribunal cantonal fribourgeois. | Regeste
Gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger im Betreibungsverfahren.
Art. 31 und 27 SchKG
.
1. Die Bestimmungen der Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern dem nicht der klare Wortlaut oder Sinn entgegensteht (Erw. 3).
2. Die polizeilichen Beschränkungen, denen die Kantone die freie Ausübung von Handel und Gewerbe unterwerfen dürfen, müssen durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sowie den für Verwaltungsmassnahmen geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten (Erw. 4).
3. Diesen letzteren Grundsatz verletzt ein kantonales Gesetz, dass die gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger im Betreibungsverfahren ausschliesslich den Inhabern eines Anwaltspatentes gestattet (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 95 I 330 S. 331
A.-
La loi fribourgeoise du 3 mai 1923 "sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires" ne permet qu'aux avocats patentés d'exercer ladite profession (art. 1er al. 1); elle interdit "à toute autre personne d'offrir ses services au public, d'une manière quelconque, dans une forme qui puisse induire en erreur et faire croire qu'elle a qualité pour représenter les parties, notamment en s'intitulant agent d'affaires" (art. 1er al. 2). L'art. 2 prévoit que les contraventions à la loi "sont déférées au Tribunal cantonal, qui peut infliger au contrevenant une amende de 50 à 1000 fr., sans préjudice des dispositions de la loi pénale".
La loi cantonale fut soumise à l'approbation du Conseil fédéral, conformément à l'art. 29 LP; cette approbation fut accordée le 23 mai 1923.
B.-
Joseph Jeckelmann dirige à Fribourg un bureau fiduciaire. Agissant au nom de la société en nom collectif K., domiciliée à Guin, il a ouvert une poursuite auprès de l'Office des poursuites de la Glâne à Romont contre X., domicilié à Tornyle-Grand. Par arrêt du 24 octobre 1968, le Tribunal cantonal l'a condamné à une amende de 50 fr. pour contravention à la loi du 3 mai 1923 sur l'exercice de la profession d'agent d'affaires.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Joseph Jeckelmann requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 24 octobre 1968. Il allègue la violation de l'art. 31 (liberté du commerce et de l'industrie) et de l'art. 4 Cst. Il soutient que la loi elle-même est contraire à l'art. 31 Cst., car elle va au-delà de ce que les cantons peuvent réglementer en vertu de l'art. 27 LP et viole le principe de la proportionnalité des mesures que les cantons peuvent prendre en matière de
BGE 95 I 330 S. 332
réglementation du commerce et de l'industrie. Il se déclare prêt à se soumettre en tout temps aux conditions prévues par l'art. 27 LP, relatives à la capacité, la moralité et à la prestation de sûretés.
D.-
Le Tribunal cantonal se réfère à son arrêt du 24 octobre 1968, ajoutant que la loi en question a toujours été appliquée avec le plus de libéralité possible.
En raison du grief d'inconstitutionnalité soulevé contre la loi cantonale par le recourant, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a été invité à prendre position à l'égard du recours. Répondant en son nom, le Ministère public conclut au rejet du recours, estimant que ni la loi cantonale elle-même, ni son application au cas particulier ne sont contraires à la constitution.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Bien qu'elle ne se réfère pas expressément à la LP dans son préambule, la loi cantonale litigieuse entend faire usage de la compétence réservée aux cantons par l'art. 27 LP; aussi bien a-t-elle, à ce titre, été soumise à l'approbation du Conseil fédéral conformément à l'art. 29 LP.
On doit admettre que l'art. 27 LP n'habilite les cantons à organiser la profession d'agent d'affaires que conformément à la constitution; en effet, la Confédération et les cantons sont liés par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Sans doute le Tribunal fédéral ne peut-il examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), mais on présume que le législateur fédéral ne propose pas des solutions contraires à la constitution, de sorte que les dispositions des lois fédérales doivent être interprétées d'une façon conforme à la constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit d'une loi (cf. RO 92 I 433; HANS HUBER, Schutz der Grundrechte unter der Generalklausel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, dans Mélanges Bridel 1968, p. 249; MAX IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 247 p. 140 ss.). Or rien dans le texte de l'art. 27 LP ne permet de dire que le législateur fédéral ait voulu autoriser les cantons à réglementer ladite profession sans tenir compte du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. C'est bien plutôt le contraire qui ressort des travaux préparatoires: en effet, les Chambres ont finalement biffé les mots "interdire ou" que la commission du Conseil des Etats avait proposé d'ajouter au
BGE 95 I 330 S. 333
texte de l'art. 27 (les cantons peuvent interdire ou organiser la profession...). Ainsi le législateur fédéral a manifesté sa volonté de respecter la liberté du commerce et de l'industrie et de n'autoriser les cantons à organiser la profession d'agent d'affaires que pour protéger le public contre des prétentions excessives de ces agents ou contre d'autres dangers (cf. FF 1886 II p. 57).
Il est vrai que quelques années plus tard, en 1895 déjà, le Conseil fédéral a jugé non contraire à l'art. 31 Cst. la loi bâloise qui érigeait en service public la représentation professionnelle des créanciers dans la poursuite et en confiait la charge exclusive à trois fonctionnaires. Cette décision fut critiquée par REICHEL (Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., 1901, art. 27 n. 2) et qualifiée de contraire aux art. 31 Cst. et 27 LP, de même, par KLARA EUGSTER (Die Rechtsagentur in der schweiz. Eidgenossenschaft, thèse Zurich 1938, p. 102). D'ailleurs, le canton de Bâle-Ville a autorisé ultérieurement les avocats et les notaires à représenter les créanciers dans la poursuite.
Bien que le Tribunal fédéral ait eu lui-même à s'occuper à plusieurs reprises des dispositions cantonales d'application de l'art. 27 LP, dans des arrêts émanant soit de sa Chambre des poursuites et des faillites, soit de sa Chambre de droit public, c'est sous l'angle de la validité des dispositions cantonales au regard de l'art. 27 LP ou des art. 2 (force dérogatoire du droit fédéral) et 5 (exercice des professions libérales) Disp. trans. Cst., et non au regard de l'art. 31 Cst. (liberté du commerce et de l'industrie) qu'il a eu à le faire (RO 53 I 398
;
59 I 200
;
71 I 254
;
52 III 106
;
61 III 202
;
66 III 11
;
92 III 52
). Il a néanmoins reconnu en passant que les dispositions cantonales réservant aux avocats la représentation professionnelle des parties devant les autorités de poursuite dérogeaient à la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. C'est ce qu'a rappelé notamment le dernier arrêt cité (RO 92 III 52) rendu en 1966 dans une affaire fribourgeoise par la Chambre des poursuites et des faillites. Mais celle-ci a jugé admissible, au regard de l'art. 27 LP, qu'un canton soumette aux exigences de la loi cantonale la représentation professionnelle de créanciers domiciliés dans le canton par des personnes domiciliées dans d'autres cantons; elle n'avait en revanche pas à examiner la constitutionnalité de la loi cantonale au regard de l'art. 31 Cst.
BGE 95 I 330 S. 334
Même si la validité des dispositions légales fribourgeoises en la matière a toujours été reconnue par les autorités judiciaires cantonales et fédérales, le recourant d'aujourd'hui a le droit d'être traité d'une façon conforme à la constitution; la chambre de céans doit dès lors examiner le grief - soulevé par le recourant - de violation de la liberté du commerce et de l'industrie. Consultée en application de l'art. 16 OJ, la Chambre des poursuites et des faillites ne s'est pas opposée à ce que cette question fasse l'objet d'un nouvel examen, voire d'un changement de jurisprudence.
4.
La liberté du commerce et de l'industrie n'est garantie par l'art. 31 Cst. que sous réserve des dispositions restrictives de la constitution et de la législation qui en découle. D'autre part, en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst., les cantons sont autorisés à apporter à la liberté du commerce et de l'industrie les restrictions de police justifiées par l'intérêt public (RO 94 I 226, 600), notamment celles qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'ordre et de la sécurité publics. Ils doivent cependant respecter le principe de l'égalité au sein d'une même profession et le principe de la proportionnalité des mesures de police (RO 93 I 309 consid. 2 a
;
89 I 30
).
En l'espèce, l'art. 27 LP autorise les cantons notamment à subordonner l'exercice de la profession d'agent d'affaires à des conditions de capacités et de moralité et à la prestation de sûretés. Il est clair que la protection du public justifie de soumettre à un contrôle de leur comportement professionnel - comme c'est le cas des avocats - toutes les personnes qui veulent représenter professionnellement les créanciers domiciliés dans un canton auprès des offices des poursuites de ce même canton. Il est dès lors conforme au but visé que l'exercice de la profession soit subordonné à l'obtention d'une autorisation; le droit fédéral prévoit lui-même expressément la faculté pour les cantons d'exiger le dépôt de sûretés. En revanche, on doit se demander si des motifs de police suffisants permettent d'exiger, comme preuve des capacités professionnelles, le brevet d'avocat, lequel présuppose un examen de maturité et des études universitaires. Une telle solution revient à soumettre aux mêmes exigences les rapports professionnels avec les offices de poursuites que les rapports professionnels avec les tribunaux, tandis que la représentation professionnelle des contribuables devant les autorités fiscales ne dépend d'aucune preuve de capacité.
BGE 95 I 330 S. 335
Il n'est pas contesté que les relations avec les autorités de poursuites en vue du recouvrement des créances nécessitent des connaissances sensiblement moins étendues que la représentation des justiciables devant les tribunaux. En instituant l'art. 27 al. 2 LP, selon lequel nul ne peut être contraint d'employer un agent d'affaires, dont les émoluments ne peuvent, partant, être mis à la charge du débiteur, le législateur fédéral est parti de l'idée qu'un créancier peut en principe procéder lui-même aux opérations de poursuite nécessaires au recouvrement de ses créances. Dès lors, si un agent d'affaires entend représenter les créanciers devant les autorités de poursuite (tout au moins tant qu'il ne s'agit pas de la représentation devant les autorités de mainlevée, RO 59 I 200), aucun motif de police ne permet d'exiger qu'il prouve, en passant un examen, être en possession de connaissances qui vont bien au-delà de ce que requiert le but de police visé. Le Tribunal fédéral l'a affirmé récemment à propos des examens d'architecte (RO 93 I 520); bien qu'il se fût alors agi d'une profession libérale au sens de l'art. 33 Cst., le principe rappelé à cette occasion est tiré de l'art. 31 al. 2 Cst., dont l'art. 33 Cst. n'est en fait qu'une disposition d'application (cf. RO 93 I 519 consid. 4 b). Pas plus qu'on ne peut exiger d'un avocat des connaissances philosophiques approfondies (RO 73 I 1), on ne peut exiger du représentant professionnel des créanciers dans la poursuite qu'il maîtrise comme un avocat l'ensemble des disciplines juridiques. En subordonnant l'exercice d'une telle profession à la passation de l'examen d'avocat, le canton de Fribourg va manifestement au-delà de ce qu'exige le but de police visé.
Si donc l'examen d'avocat ne peut être considéré comme une condition de police à l'exercice de la représentation professionnelle des créanciers, celui qui s'occupe d'une telle représentation sans avoir passé cet examen ne peut pas être puni. La décision attaquée doit dès lors être annulée.
5.
A l'appui de ses conclusions tendant au rejet du recours, le canton de Fribourg soutient que des problèmes très compliqués peuvent surgir aussi bien dans la poursuite par voie de saisie que dans la procédure de faillite, problèmes qui doivent pouvoir être résolus rapidement et de façon sûre, et qui ne peuvent l'être que si le représentant professionnel du créancier dispose des connaissances juridiques nécessaires. Il est exact que des problèmes difficiles surgissent parfois en cette matière;
BGE 95 I 330 S. 336
mais les autorités de poursuite et de faillite doivent appliquer le droit d'office, de sorte que le créancier poursuivant, pas plus que son mandataire, n'ont le devoir d'exposer à leur intention le droit applicable. Aussi suffit-il en général d'avoir quelques connaissances juridiques élémentaires pour pouvoir représenter valablement un créancier dans une poursuite. Or, selon la loi fribourgeoise, même un licencié ou un docteur en droit ne peut s'adonner à une telle représentation s'il n'a pas de patente d'avocat. La réponse du canton n'apporte aucune motivation qui puisse convaincre que seul un avocat patenté est capable de sauvegarder convenablement les intérêts d'un créancier dans une procédure de poursuite.
C'est à tort que le canton prétend qu'en cas d'admission du recours, toute personne pourra représenter professionnellement les créanciers, fût-elle absolument dépourvue de qualification et d'honorabilité. Il est vrai que l'admission du recours aura pour résultat qu'à l'avenir d'autres recours semblables devraient être admis. Mais le canton conserve la faculté d'organiser la profession d'agent d'affaires par des dispositions légales conformes à la constitution, afin de portéger le public contre l'activité de personnes incapables et peu scrupuleuses; il peut le faire en instituant une procédure d'autorisation pour les personnes qui veulent s'adonner professionnellement à la représentation des créanciers devant les autorités de poursuite. Cette autorisation devrait être accordée si les conditions de capacité (par exemple sur présentation d'un diplôme jugé suffisant ou à la suite d'un examen ad hoc) et de moralité sont remplies et si des sûretés convenables sont fournies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5bb3c624-f228-4a72-8860-6be7f9e9bafb | Urteilskopf
90 IV 24
6. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1964 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau. | Regeste
Art. 216, 253 Abs. 1 StGB
.
Eheleute, die den Zivilstandsbeamten bewusst und gewollt über die väterliche Abstammung eines angeblich gemeinsamen vorehelichen Kindes täuschen und ihn zu einem falschen Eintrag in das Zivilstandsregister veranlassen, sind nach beiden Bestimmungen zu bestrafen. | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 90 IV 24 S. 24
A.-
Frau S. liess sich im Jahre 1956 von ihrem ersten Manne scheiden. Am 18. Januar 1957 gebar sie das Kind M., das durch Urteil des Amtsgerichtes Signau vom 30. Januar 1958 ausserehelich erklärt wurde.
BGE 90 IV 24 S. 25
Am 7. Februar 1958 erklärten Frau S. und ihr damaliger Ehemann W. dem Zivilstandsbeamten von O. wider besseres Wissen, dass M. ihr gemeinsames voreheliches Kind sei. Da sie einander bereits am 2. März 1957 geheiratet hatten, bewirkten sie damit, dass M. als ihr eheliches Kind in das Zivilstandsregister eingetragen wurde.
B.-
Frau S. und W. wurden der Fälschung des Personenstandes (
Art. 216 StGB
), eventuell der Erschleichung einer falschen Beurkundung (
Art. 253 StGB
) angeklagt.
Das Geschworenengericht des Kantons Aargau sprach sie am 12. September 1963 der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und verurteilte Frau S. zu vier Monaten, W. wegen dieser und anderer Straftaten zu zehn Monaten Gefängnis. Das Gericht erachtete auch den Tatbestand der Fälschung des Personenstandes als erfüllt, stellte jedoch das Verfahren insoweit wegen Verjährung ein, da von einem schweren Fall nicht die Rede sein könne.
C.-
Frau S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 216 StGB
wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft, wer den Personenstand eines andern unterdrückt oder fälscht, so namentlich ein Kind unterschiebt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Geschworenengericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie durch ihre Handlungsweise, ausser dem Tatbestand des Art. 216, auch denjenigen des
Art. 253 StGB
erfüllt habe. Die beiden Bestimmungen ständen zueinander im Verhältnis unechter Gesetzeskonkurrenz, da schon die erstere das strafbare Verhalten der Beschwerdeführerin nach jeder Richtung erfasse.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass das unrichtige Beurkundenlassen nicht zum Tatbestand des Art. 216 gehört. Schon das zeigt, dass ihre Handlungsweise von dieser Bestimmung nicht nach allen Seiten erfasst wird,
BGE 90 IV 24 S. 26
von unechter Gesetzeskonkurrenz im Verhältnis zu Art. 253 folglich keine Rede sein kann. Dass die Straftat des Art. 216 meistens mit dem Erschleichen eines wahrheitswidrigen Eintrages in das Zivilstandsregister verbunden ist, hilft darüber nicht hinweg. Es sind durchaus Fälle von Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes eines andern möglich, wo der Täter Art. 216 erfüllt, ohne sich zugleich auch nach Art. 253 zu vergehen. Das trifft z.B. zu, wenn Zivilstandsbeamte, ihre Stellvertreter oder Hilfspersonen Eintragungen im Zivilstandsregister fälschen oder unterlassen, ferner wenn Registerauszüge gefälscht, verfälscht oder unterdrückt werden. Ob alsdann neben Art. 216 auch die Art. 251, 254 und allenfalls
Art. 317 StGB
Anwendung finden, kann dahingestellt bleiben. Hiezu kommen die Fälle, in denen z.B. ein Kind namenlos ausgesetzt wird, einem angeblichen Vater, der es nicht gezeugt, oder einer angeblichen Mutter, die es nicht geboren hat, unterschoben wird, der Täter sich also gemäss Art. 216 strafbar macht, ohne dass er irgendwelche Urkunden betreffend den Personenstand eines andern verfälscht oder unterdrückt. Dass solche Fälle heute eher selten sind, vermag am Anwendungsbereich der Bestimmung nichts zu ändern.
Indem Frau S. den Zivilstandsbeamten über die väterliche Abstammung ihres Kindes täuschte, um der Anmeldung den Schein der Rechtsmässigkeit zu geben und den Beamten zur Beurkundung ihrer Erklärung zu veranlassen, die er hätte verweigern müssen, wenn er den Sachverhalt gekannt hätte, verging sie sich schwerer als durch eine blosse Unterdrückung des Personenstandes. Es ging ihr nicht bloss darum, eine den Personenstand des Kindes verfälschende Erklärung abzugeben, sondern vor allem darum, gestützt darauf die Ehelicherklärung des Kindes zu erwirken und diese in das Zivilstandsregister eintragen zu lassen. Auch daraus erhellt, dass
Art. 216 StGB
das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht allseits erfasst und die Tat nicht in vollem Umfang abzugelten vermag. Ihr Verhalten ist nur dann allseits erfasst und abgegolten, wenn neben
BGE 90 IV 24 S. 27
dieser Bestimmung auch
Art. 253 StGB
Anwendung findet. Diese Folgerung deckt sich mit der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung, dass der Täter sich durch dieselbe Handlung sowohl der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes als auch der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig machen kann (HAFTER, Bes. Teil II 432/3; Komm. THORMANN/VON OVERBECK, Art. 216 N. 9; Komm. LOGOZ, Art. 216 N. 2 am Ende; PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum StGB S. 286/7; anderer Meinung: GAUTIER, Prot. 2. Exp.Kom. Bd. 4 S. 269, und ZÜRCHER, Erläuterungen zum VE von 1908 S. 328).
2.
Die Beurkundung im Legitimationsregister bildet die Grundlage für die Mitteilungen des Zivilstandsbeamten gemäss Art. 101, 120 Abs. 1 Ziff. 4 und 125 Abs. 4 ZStV sowie für die Eintragungen im Familien- und Geburtsregister. Dass es sich beim angemeldeten Sachverhalt um Tatsachen von rechtlicher Bedeutung, bei den Registern um Urkunden und bei den erschlichenen Eintragungen folglich um Falschbeurkundungen handelte, bestreitet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lernte die Beschwerdeführerin ihren zweiten Ehemann im Herbst 1956, als sie bereits im siebten Monat schwanger war, kennen. Sie wusste deshalb, dass ihr Kind M. nicht von W. gezeugt sein konnte. Sie war sich auch klar darüber, was mit der falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt bezweckt wurde. Indem sie dennoch bewusst und gewollt darauf ausging, den Zivilstandsbeamten über die väterliche Abstammung ihres Kindes zu täuschen und ihn zu einem falschen Eintrag in das Zivilstandsregister zu veranlassen, hat sie den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung auch subjektiv erfüllt. Sie ist deshalb zu Recht nach
Art. 253 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5bb95b38-deaf-4460-a08b-ba9a5ad0fff1 | Urteilskopf
108 II 523
97. Arrêt de la IIe Cour civile du 11 novembre 1982 dans la cause dlle X. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours en réforme) | Regeste
Adoption.
1.
Art. 44 lit. c OG
. Gegen den Entscheid, mit welchem die Adoption ausgesprochen wird, ist die Berufung nicht zulässig (E. 1).
2.
Art. 265c Ziff. 2 ZGB
. Für die Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat, ist das Kriterium, ob es zwischen ihm und dem Kind eine echte Beziehung gibt, nicht allein massgebend. Wenn besondere Umstände vorliegen und den Elternteil kein Verschulden trifft, kann von diesem Grundsatz abgesehen werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 523
BGE 108 II 523 S. 523
A.-
a) Le 3 septembre 1974, Brigitte X. a donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé Jacques. Aucun lien de filiation n'a été établi entre l'enfant et son père naturel.
Jacques a d'abord été pourvu d'un tuteur, puis, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, soit dès le 1er janvier 1978, il a été placé sous l'autorité parentale de sa mère, sans pour autant quitter les époux Y., à Villars-sur-Glâne, chez lesquels il se trouve depuis le 14 décembre 1976. Du 11 novembre 1974 au 14 décembre 1976, l'enfant avait été confié aux époux Z., également à Villars-sur-Glâne.
b) Le 11 février 1980, la Justice de paix de Belfaux a institué une curatelle en vue d'aménager les relations personnelles entre la mère et l'enfant. En même temps, elle a décidé de maintenir Jacques
BGE 108 II 523 S. 524
dans la famille Y. Un recours de la mère tendant à obtenir le droit de garde sur l'enfant a été rejeté par la Chambre des tutelles de la Sarine le 28 septembre 1981.
c) Le 8 août 1980, les époux Y. ont présenté une requête tendant à l'adoption de Jacques X. La mère y a fait opposition le 31 octobre 1981. Le 1er décembre 1981, le Département de la justice du canton de Fribourg a décidé de faire abstraction de l'absence de consentement de Brigitte X., par le motif qu'elle ne s'était pas souciée sérieusement de l'enfant, et a prononcé l'adoption.
B.-
Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté un recours de Brigitte X. et confirmé l'adoption, par arrêté du 18 mai 1982.
C.-
Brigitte X. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que l'adoption soit annulée; subsidiairement que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et prenne une nouvelle décision; plus subsidiairement, que le recours soit traité, le cas échéant, comme un recours de droit public pour arbitraire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption et de refus de l'adoption (
art. 265c ch. 2 et
art. 268 al. 1 CC
). La liste de l'art. 44 lettres a à e OJ étant limitative, la voie du recours en réforme n'est donc pas ouverte contre le prononcé d'adoption. Dès lors, il n'y a lieu d'entrer en matière que dans la mesure où la recourante s'en prend à la décision de faire abstraction de son consentement.
2.
Brigitte X. n'a jamais eu la responsabilité de son fils, bien qu'elle l'ait vu à quelques reprises et qu'elle ait entrepris des démarches pour l'avoir auprès d'elle. Elle n'a plus revu l'enfant depuis la fin de l'année 1979. En effet, selon le médecin qui soigne l'enfant depuis sa naissance et l'Institut universitaire de pédagogie curative de Fribourg, les visites, voire les tentatives de visite de la mère perturbent violemment Jacques au point de vue psychique et physique: à la fin du mois de juillet 1981, notamment, lorsque dame Y. a voulu le préparer à une visite éventuelle de dlle X., il a manifesté un état de tension extrême, proche du désespoir, le refus
BGE 108 II 523 S. 525
total de sa mère s'accompagnant d'insomnie, d'anorexie, de vomissements et d'asthme.
On se trouve là, selon le Conseil d'Etat, dans un cas spécifique d'application de l'
art. 265c ch. 2 CC
. Il n'existe aucun lien vivant entre la mère et l'enfant: peu importe, selon la doctrine et la jurisprudence, que cela soit dû à des circonstances objectives, et non à la faute du parent (
ATF 107 II 23
consid. 5 et les références).
3.
a) Aux termes de l'
art. 265c ch. 2 CC
, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. "Se soucier de l'enfant" ("sich um das Kind kümmern", "curarsi del figlio"), c'est, selon l'usage courant tel qu'il est entériné par les dictionnaires, s'en inquiéter, lui porter intérêt. Dans le Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (adoption et
art. 321 CC
), du 12 mai 1971, il est dit que "le père ou la mère ne se soucie pas sérieusement de l'enfant lorsqu'il en laisse tout le soin à d'autres sans s'informer à son sujet ni se préoccuper de sa santé" (FF 1971 I 1250). Le cas par excellence où l'on doit se passer du consentement du parent est celui où ce dernier n'a, pendant longtemps, manifesté aucun intérêt pour son enfant, ne faisant rien pour établir ou entretenir des liens vivants avec lui, puis, devenu un étranger, intervient brusquement pour s'opposer à l'adoption au mépris du bien de l'enfant: un tel comportement constitue un abus de droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, p. 76; cf. la déclaration du conseiller aux Etats Wenk, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1972, p. 395).
Le souci de l'intérêt de l'enfant a amené à mettre l'accent sur l'existence de liens vivants avec le parent. C'est ce qui est dit dans le message, quelques lignes après le passage cité ci-dessus; le Conseil fédéral conclut: "Du moment surtout où l'intérêt de l'enfant est aussi en jeu, peu importe que les parents aient négligé leurs devoirs par leur faute ou que les circonstances en soient la cause" (FF 1971 I 1250). La jurisprudence et la doctrine l'ont répété (
ATF 107 II 23
consid. 5 et les références). Mais ce critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non à l'attitude du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'
art. 265c ch. 2 CC
ne soit pas appliqué extensivement par les autorités, de manière quasi
BGE 108 II 523 S. 526
routinière (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger, rapporteur, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1971, p. 723).
b) Les circonstances de la présente espèce sont très différentes de celles du cas qui fait l'objet de l'arrêt
ATF 107 II 18
ss.
aa) Dans cette dernière affaire, le père avait lui-même donné naissance, dans une large mesure, aux circonstances qui l'empêchaient d'avoir des liens vivants avec son fils, puisqu'il était retourné dans son pays d'origine, où il vivait. Ayant perdu tout contact avec l'enfant, il s'opposait à une adoption qui correspondait manifestement à l'intérêt de ce dernier: l'adoption par le mari de la mère (
art. 264a al. 3 CC
), avec lequel le garçon vivait depuis son plus jeune âge; l'enfant avait une soeur et deux frères utérins et l'adoption achevait de l'intégrer au milieu familial où il était élevé et se développait harmonieusement.
bb) En l'espèce, la mère vit en Suisse comme son fils. Si elle n'a pas pu entretenir des relations suivies avec lui, c'est en raison de circonstances en tous points étrangères à sa volonté: une maladie, avec état dépressif, de 1974 à 1976, les décisions des autorités de tutelle et les réactions pathologiques de l'enfant à ses visites, sans que rien permette de dire qu'elle les ait provoquées par son attitude.
L'adoption n'a pas été envisagée dès le placement. La décision de faire abstraction du consentement de la mère n'est intervenue qu'au moment de l'adoption. C'est sur la situation telle qu'elle se présentait alors qu'il faut se fonder pour dire si l'on peut appliquer l'
art. 265c ch. 2 CC
(
ATF 108 II 388
consid. 1). A cette époque, loin de ne pas se préoccuper de son fils, dlle X. manifestait l'intérêt qu'elle lui portait, mais ses démarches pour en obtenir la garde se heurtaient à des échecs. Quant aux visites, elle a dû les éviter pour le bien même de Jacques: la santé de l'enfant commandait qu'elle s'en abstînt. Son comportement n'atteste aucune indifférence, mais le désir d'établir des liens vivants avec son fils (cf. HEGNAUER, Absehen von der Zustimmung zur Adoption (Art. 265c Ziff. 2 ZGB), RDT 35, 1980, p. 55 ss, spéc. 56/57 no 3). Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire, dans de telles conditions, qu'elle ne s'est pas souciée sérieusement de l'enfant.
4.
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a appliqué à tort l'
art. 265c ch. 2 CC
. Le recours doit dès lors être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée.
BGE 108 II 523 S. 527
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5bb97e3c-b3fe-4625-a269-2f91abedd219 | Urteilskopf
101 IV 124
33. Urteil des Kassationshofes vom 28. Mai 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Pfister | Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und 3 StGB
; Verwahrung geistig Abnormer.
1. Schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (Erw. 2).
2. Notwendigkeit der Verwahrung; Bedeutung des Gutachtens (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 101 IV 124 S. 124
A.-
Am 26. September 1973 begab sich Alfred Pfister, ein Verwaltungsangestellter der Öffentlichen Krankenkasse Basel, in das Büro seines Vorgesetzten Dr. Willi Siegrist, um mit ihm über die geplante Versetzung in eine andere Abteilung zu sprechen. Als sich dieser weigerte, die Versetzung rückgängig zu machen, entsicherte Pfister - entsprechend seiner vorgefassten
BGE 101 IV 124 S. 125
Absicht - einen bereits geladenen und gespannten Revolver, den er in der linken Hosentasche trug, zog diesen heraus und gab drei Schüsse auf den vor ihm stehenden Dr. Siegrist ab. In der Nacht vom 7./8. Mai 1974 erlag der Angeschossene den erlittenen Verletzungen.
B.-
Mit Urteil vom 19. Juni 1974 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Pfister der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von acht Jahren, wobei der Vollzug der Strafe aufgeschoben und eine Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
angeordnet wurde.
Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 29. Januar 1975 den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich Schuldspruch und Strafmass, hob hingegen die Verwahrung auf.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auszusprechen und eine psychiatrische bzw. psychotherapeutische Behandlung während des Vollzuges anzuordnen.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt voraus, dass der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet und diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Seinen Entscheid trifft der Richter dabei "auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit" (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3).
Ob der Täter wegen seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet und ob er nur durch eine Verwahrung von der Gefährdung anderer abgehalten werden kann, ist zum Teil Tatfrage, welche der Richter mit Hilfe von Gutachten abzuklären hat. Die diesbezüglichen Ausführungen der kantonalen Instanzen können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP). Rechtsfrage ist hingegen,
BGE 101 IV 124 S. 126
ob der vom Experten und Sachrichter festgestellte Sachverhalt die Voraussetzungen des
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllt (
BGE 101 IV 129
).
2.
Das Strafgericht hat - im Gegensatz zum Appellationsgericht, das die Frage offen lässt, weil nach seiner Auffassung die übrigen Voraussetzungen der Verwahrung nicht gegeben sind - angenommen, dass bei Pfister aufgrund seines Geisteszustandes die vom Gesetz verlangte Gefährlichkeit gegeben sei. Diese Ansicht stützt es auf die Ermittlungen während des Strafverfahrens und die beiden von Prof. Battegay erstatteten Gutachten vom 14. September und 4. Dezember 1973. Danach steht fest, dass eine in der Jugend bei einem Unfall erlittene Verstümmelung der rechten Hand und des rechten Armes beim Beschwerdegegner eine abnorme seelische Entwicklung verursacht hat, die sich in wachsenden Insuffizienzgefühlen mit kompensatorischem Geltungsstreben sowie in zunehmender Sensitivität und einer Neigung zu paranoider Verarbeitung des Verhaltens seiner Umgebung bemerkbar machte und dabei kurzschlüssige Reaktionen begünstigte. Diese Entwicklung führte dazu, dass Pfister während seiner Tätigkeit in der Öffentlichen Krankenkasse Basel mit Mitarbeitern wie auch mit Vorgesetzten wegen an sich unwesentlicher Probleme immer wieder Auseinandersetzungen hatte. Dabei reagierte er gemessen am auslösenden Anlass oft unverhältnismässig heftig. So hat er z.B. anlässlich eines Streites, als ihn sein Vorgesetzter Brun aufforderte, nicht zu schreien, diesen ins Gesicht geschlagen. In dieselbe Richtung weist das Verhalten des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit der geplanten Versetzung in eine andere Abteilung. Als man ihm nämlich erklärte, dass er angesichts der früheren Vorfälle nicht mehr Herrn Brun unterstellt bleiben könne, antwortete er: "Unter diesen Umständen kommt der komplette Kurzschluss." Später stellte sich heraus, dass Pfister bereits während der Besprechung vom 17. September 1973 eine geladene und gespannte, jedoch gesicherte Waffe in der linken Hosentasche auf sich getragen hatte. Die vorausgesagte Kurzschlusshandlung erfolgte dann am 26. September 1973, als er auf Dr. Siegrist, da dieser an der provisorischen Versetzung in die Lochkartenabteilung festhielt, mehrere Revolverschüsse abgab.
Unter diesen Umständen durfte das Strafgericht ohne
BGE 101 IV 124 S. 127
Rechtsverletzung annehmen, dass Pfister infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Aufgrund des geschilderten Sachverhaltes ist damit zu rechnen, dass es in Zukunft bei Meinungsverschiedenheiten wieder zu derartigen Reaktionen kommen wird. Es besteht somit eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der verschiedenen Mitarbeiter und Vorgesetzten des Beschwerdegegners. Zum gleichen Ergebnis gelangt jedenfalls auch der Gutachter, wenn er feststellt, dass "jederzeit wieder mit einer gefährlichen Kurzschlusshandlung gerechnet werden" müsse, wenn es nicht möglich sein sollte, dem drängenden Willen Pfisters entsprechend diesen nunmehr zu pensionieren und ihm eine Invalidenrente zuzusprechen; eine Voraussetzung, die der Strafrichter nicht zu erfüllen in der Lage ist.
3.
Neben der besonderen Sozialgefährlichkeit verlangt
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausserdem, dass die Verwahrung notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Mit dieser Voraussetzung wird zum Ausdruck gebracht, dass die Verwahrung angesichts der Schwere des Eingriffes in die persönliche Freiheit des Verurteilten subsidiären Charakter hat und nur als ultima ratio zur Anwendung gelangen darf. Die Verwahrung muss demnach unterbleiben, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf eine andere Weise, d.h., durch weniger einschneidende Vorkehrungen, behoben werden kann (siehe H. SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 2. Auflage, S. 123).
a) Hierzu führt das Appellationsgericht aus, dass der Sicherungsgedanke der Verwahrung namentlich dort besondere Bedeutung erlange, wo die Dauer der ausgesprochenen Strafe nicht ausreiche, um gleichzeitig auch dem Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit gerecht zu werden. Hingegen trage bei einer langjährigen Freiheitsstrafe schon die Strafdauer dem Schutz derselben ausreichend Rechnung. Nach den Erfahrungen des Lebens sei auch anzunehmen, dass Pfister nach dem Vollzug der Strafe kein weiteres Tötungsdelikt mehr begehen werde. Ebensowenig sei anzunehmen, dass der Verurteilte früher aus dem Strafvollzug entlassen werde, als dies, Wohlverhalten vorausgesetzt, bei der Verwahrung der Fall wäre. Aus diesen Gründen erscheine die Verwahrung im vorliegenden Fall weder sinnvoll, noch entspreche sie dem Zweck des Gesetzes.
BGE 101 IV 124 S. 128
b) Diese Erwägungen reichen indessen nicht aus, um von einer Verwahrung Umgang zu nehmen. Denn
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
legt zwingend fest, dass der Richter über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit des geistig abnormen Täters ein Gutachten einholen müsse (Urteile des Kassationshofes vom 14. April 1972 i.S. Cherix und vom 17. April 1975 i.S. X.). Eine derartige Expertise fehlt aber im vorliegenden Fall.
Die beiden Berichte von Prof. Battegey äussern sich zwar zur Gefährlichkeit des Beschwerdegegners, enthalten jedoch keine genügenden Angaben hinsichtlich der Notwendigkeit der Verwahrung. Die Formulierung des Gutachters "Selbst wenn der Expl. in ein psychiatrisches Spital eingewiesen werden sollte, könnte er, falls seine abnorme seelische Entwicklung in der gleichen Intensität wie heute fortdauerte, bei Entlassung wieder gefährlich werden," spricht weder für noch gegen die Unerlässlichkeit einer Verwahrung.
Infolgedessen ist die Sache zur Befolgung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Appellationsgericht wird zunächst ein neues Gutachten einholen müssen über die Frage, ob die Verwahrung des Beschwerdegegners notwendig sei, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, bzw. ob dazu die Verbüssung der ausgefällten Zuchthausstrafe oder andere Vorkehrungen ausreichen. Ferner wird sich der Experte auch über eine allfällige notwendige psychiatrische Behandlung während des Straf- bzw. Massnahmenvollzuges aussprechen müssen. Wenn das ergänzende Gutachten erstattet ist, hat die Vorinstanz erneut darüber zu befinden, ob eine Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ihr als unerlässlich erscheint, und ob dabei eine psychiatrische Behandlung vorzunehmen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 29. Januar 1975 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5bbcb6e3-d842-4d9d-ac98-7acbd8d36f36 | Urteilskopf
125 II 65
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1998 i.S. Y. Stiftung und X. gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 38 BEHG
,
Art. 103 lit. a OG
; Amtshilfe an das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe).
Beschwerdelegitimation gegen Amtshilfeentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 1).
Eröffnung des Amtshilfeentscheids an den Kunden: Frage offen gelassen, ob die Zustellung an die Bank für den Kunden rechtswirksam wird, falls er auf entsprechende Aufforderung hin kein Zustelldomizil bezeichnet (E. 2). Allgemeine Voraussetzungen der Amtshilfe (E. 3).
Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ist eine Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, der im Rahmen der Aufsicht über die Börsen und den Effektenhandel nicht nur bezüglich instituts-, sondern auch unmittelbar kundenbezogener Informationen Amtshilfe gewährt werden kann (E. 4 u. 5).
Analog der Rechtshilfe in Strafsachen ist eine reine Beweisausforschung ("fishing expedition") unzulässig. Von einer solchen kann nicht die Rede sein, wenn um Auskünfte bezüglich einer im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen Tatsache erfolgten Transaktion ersucht wird (E. 6).
Die Eidgenössische Bankenkommission ist grundsätzlich befugt, Amtshilfe spontan, d.h. auch ohne entsprechendes Gesuch zu leisten (E. 7).
Die in Amtshilfe übermittelten kundenbezogenen Informationen dürfen nur mit Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde an andere Behörden weitergeleitet werden; hierüber hat die Bankenkommission gegebenenfalls erneut in einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden (E. 9 u. 10). | Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 125 II 65 S. 67
Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe; im Weitern auch: Bundesaufsichtsamt) führt nach Auffälligkeiten beim Kursverlauf der Aktien der Thyssen AG und der Friedr. Krupp AG Hoesch-Krupp eine aufsichtsrechtliche Untersuchung wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot durch. Parallel dazu wird wegen einer allfälligen unbefugten Weitergabe von Insidertatsachen ermittelt, da die Thyssen AG vertrauliche Informationen veröffentlichte, die nicht in ihrem Umfeld entstanden sind und die sie daher von Dritten erfahren haben musste.
Am 24. November 1997 ersuchte das Bundesaufsichtsamt die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; im Weitern auch: Bankenkommission) um Amtshilfe: Die Aktien der Thyssen AG seien ab Januar 1997, die Aktien der Friedr. Krupp AG Hoesch-Krupp (Krupp AG) ab Februar 1997 stark angestiegen und hätten erhöhte Umsätze gezeigt. Am 17. März 1997 habe die Thyssen AG in einer Meldung nach Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. Juli 1994 über den Wertpapierhandel (WpHG) bekannt gegeben, dass ihr Informationen über eine geplante feindliche Übernahme durch die Krupp AG vorlägen. Diese habe ihrerseits am 18. März 1997 bestätigt, dass ein Kaufangebot an die Thyssen-Aktionäre erfolge. Am 19. März 1997 sei von beiden Gesellschaften erklärt worden, dass Gespräche zwecks gütlicher Einigung aufgenommen würden. Am 24. März 1997 sei gestützt hierauf das Kaufangebot der Krupp AG als gegenstandslos bezeichnet worden. Inzwischen liege ein Konzept zur Zusammenarbeit der beiden Konzerne im Stahlbereich vor.
BGE 125 II 65 S. 68
Das Bundesaufsichtsamt wünschte Angaben zu verschiedenen Transaktionen, die von Banken und Effektenhändlern in der fraglichen Zeit in der Schweiz getätigt wurden, unter anderem auch zu einem Kauf der Credit Lyonnais (Suisse) SA vom 3. März 1997 über 20'000 Effekten. Es ersuchte um Mitteilung der Identität (Name, Anschrift und Geburtsdatum) der Auftraggeber.
Die Credit Lyonnais (Suisse) SA informierte die Bankenkommission in der Folge auf deren Aufforderung hin, dass sie dabei im Auftrag der Y. Stiftung gehandelt habe, an der X. mit Wohnsitz in Z. wirtschaftlich berechtigt sei, worauf die Bankenkommission am 28. Januar 1998 verfügte:
"1. Die Bankenkommission leistet dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Amtshilfe und übermittelt diesem Firma und Adresse der Y. Stiftung [...] und Name, Adresse und Geburtsdatum von X.
2. Die Verfügung wird der Credit Lyonnais (Suisse) S.A., Genève, und der Y. Stiftung [...], c/o Credit Lyonnais (Suisse) S.A., eröffnet.
3. Die Ziff. 1 dieser Verfügung wird 30 Tage nach Zustellung an die Credit Lyonnais (Suisse) S.A., Genève, und an die Y. Stiftung, c/o Credit Lyonnais (Suisse) S.A., vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht wird.
4. [Verfahrenskosten]."
Die Y. Stiftung und X. haben hiergegen am 4. März 1998 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit folgenden Anträgen:
"1. Es seien die Ziffern 1 bis 4 des Dispositivs der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Januar 1998 in Sachen Crédit Lyonnais (Suisse) SA, Genf, vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, bei der Übermittlung von Informationen und Unterlagen über die Beschwerdeführer an das BAWe im Zusammenhang mit einer Transaktion in Krupp Warrants vom 3. März 1997 folgenden Spezialitätsvorbehalt anzubringen:
1. Die übermittelten Unterlagen und alle darin enthaltenen Angaben dürfen nur für aufsichtsrechtliche Zwecke des BAWe verwendet werden.
2. Jegliche direkte oder indirekte Verwendung der Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein Strafverfahren ist ausgeschlossen. Informationen dürfen unter keinen Umständen deutschen Strafbehörden übermittelt oder zur Kenntnis gebracht werden. Dies gilt ebenfalls für die Weitergabe von Informationen an solche Behörden in Drittstaaten.
3. Jede direkte oder indirekte Verwendung der Unterlagen und der darin enthaltenen Angaben für ein fiskalisches Straf- oder Verwaltungsverfahren ist ausgeschlossen. Informationen dürfen unter keinen Umständen den deutschen Fiskalbehörden oder anderen Behörden oder Beamten, die mit verwaltungs-
BGE 125 II 65 S. 69
oder strafrechtlichen Aufgaben im Fiskal- oder Devisenbereich betraut sind, übermittelt oder zur Kenntnis gebracht werden. Dies gilt ebenfalls für die Weitergabe von Informationen an solche Behörden in Drittstaaten.
3. Sub-eventualiter: Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung des BAWe zur Weiterleitung (gemäss
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
) von Informationen und Unterlagen über die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einer Transaktion in Krupp Warrants vom 3. März 1997 durch das BAWe an andere deutsche Behörden, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen."
Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit sie von der Y. Stiftung (Beschwerdeführerin 1) erhoben worden ist; auf die Beschwerde von X. (Beschwerdeführer 2) sei nicht einzutreten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
In Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) ergangene Verfügungen der Aufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 39 BEHG
; Art. 97 in Verbindung mit
Art. 98 lit. f OG
und
Art. 5 VwVG
). Die Y. Stiftung ist als durch die Amtshilfe betroffene Kontoinhaberin hierzu ohne weiteres legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
; vgl.
BGE 124 II 180
E. 1b S. 182, mit Hinweis). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist demnach einzutreten. Anders verhält es sich, soweit der Beschwerdeführer 2 den Entscheid der Bankenkommission anficht: Nach der Rechtsprechung ist der Alleinaktionär nicht bereits wegen seiner Stellung und des damit verbundenen wirtschaftlichen Interesses berechtigt, einen Entscheid anzufechten, der die von ihm beherrschte Gesellschaft betrifft (
BGE 116 Ib 331
E. 1c S. 335 f.). Bei einer Stiftung des liechtensteinischen Rechts kann es sich grundsätzlich nicht anders verhalten; im Übrigen ist aus den Akten nicht ersichtlich, welches rechtlich die Stellung des Beschwerdeführers 2 bezüglich der Kontoinhaberin ist. Im Bereich der internationalen Rechtshilfe hat das Bundesgericht die Legitimation des Inhabers eines Bankkontos, worüber Auskünfte erteilt werden sollen, bejaht, nicht aber jene des wirtschaftlich
BGE 125 II 65 S. 70
Berechtigten an diesem (Alleinaktionär oder Treugeber), selbst wenn dadurch dessen Identität offen gelegt wird (
BGE 122 II 130
E. 2 S. 132 f., mit Hinweisen). Gleiches muss hier gelten.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Eidgenössischen Bankenkommission in verfahrensrechtlicher Hinsicht vor, mit den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids die Bank in unzulässiger Weise zu ihrer Zustellungsbevollmächtigten gemacht zu haben. Die Eröffnung an diese löse keine Frist aus, weshalb auch nicht angeordnet werden könne, dass die Vollstreckung innert 30 Tagen nach der Zustellung an sie erfolge.
a) Das Bundesgericht geht im Bereiche der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen davon aus, dass die Beschwerdefrist für den betroffenen Bankkunden zu laufen beginnt, sobald er über die Bank von der ihn betreffenden Verfügung tatsächlich Kenntnis erhalten hat (
BGE 120 Ib 183
E. 3a S. 186 f.). Mit der Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 4. Oktober 1996 (in Kraft seit 1. Februar 1997; SR 351.1) werden Verfügungen inzwischen nurmehr in der Schweiz wohnhaften Berechtigten oder im Ausland ansässigen Betroffenen mit Zustelldomizil in der Schweiz eröffnet (
Art. 80m IRSG
). Dabei ist es Sache des Kunden, ein solches zu bezeichnen, wenn die Verfügung ihm selber zugestellt werden soll. Im Übrigen darf - auf Grund der vertraglichen Pflichten - von der Bank oder dem Effektenhändler erwartet werden, dass sie ihre Kunden informieren (BBl 1995 III 32zu
Art. 80n IRSG
). In der Doktrin zur Amtshilfe wird darüber hinaus vorgeschlagen, aus praktischen Gründen ganz allgemein die Eröffnung der Verfügung an die Bank oder den Effektenhändler als rechtsgenügend gelten zu lassen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, S. 211 ff. insbesondere S. 214).
b) Es fragt sich, ob das Börsengesetz in diesem Punkt nicht planwidrig unvollständig und die entsprechende Lücke in Analogie zu
Art. 80m IRSG
zu schliessen ist: Nach
Art. 36 VwVG
kann der Partei im Ausland, die kein Zustelldomizil bezeichnet hat, eine Verfügung zwar mittels Publikation in einem amtlichen Blatt rechtswirksam eröffnet werden. Dies hätte aber zur Folge, dass die ausländische Aufsichtsbehörde bereits Kenntnis von erst noch zu übermittelnden Informationen erhalten könnte, wodurch das im Börsengesetz vorgeschriebene Verfahren gerade teilweise umgangen würde. Dasselbe gälte, wenn die Zustellung ins Ausland unter Mitwirkung einer ausländischen Behörde zu erfolgen hätte. Unter diesen Umständen liesse sich tatsächlich erwägen, die Zustellung an die Bank auch für
BGE 125 II 65 S. 71
ihren Kunden rechtswirksam werden zu lassen, falls dieser auf entsprechende Aufforderung hin hier kein Zustelldomizil bezeichnet. Die Frage braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, nachdem die Beschwerdefrist so oder anders gewahrt und die Verfügung der Bankenkommission bisher nicht vollstreckt worden ist. Der Beschwerdeführerin ist aus dem kritisierten Vorgehen keinerlei Nachteil erwachsen.
3.
Nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
; Spezialitätsprinzip) und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (
Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG
). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen, ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (
Art. 38 Abs. 3 BEHG
).
4.
Die Beschwerdeführerin macht in der Sache selber zunächst geltend, das Bundesaufsichtsamt über den Wertpapierhandel sei keine Aufsichtsbehörde über Börsen und Effektenhändler im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG
, weshalb ihm schon deshalb keine Amtshilfe geleistet werden könne. Der Einwand ist unbegründet: Das Bundesaufsichtsamt übt in Deutschland die Aufsicht nach dem bereits erwähnten Gesetz vom 26. Juli 1994 über den Wertpapierhandel (WpHG) aus. Es hat in diesem Rahmen unter anderem Missständen entgegenzuwirken, welche die ordnungsmässige Durchführung des Wertpapierhandels beeinträchtigen oder erhebliche
BGE 125 II 65 S. 72
Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können, und die hierzu geeigneten Anordnungen zu treffen (§ 4 WpHG). Ferner obliegt ihm die Überwachung der Verhaltensregeln von "Wertpapierdienstleistungsunternehmen" (§§ 31 ff. WpHG). Die Abgrenzung seiner Zuständigkeit von jener des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen ist ohne Belang. So oder anders handelt es sich beim Bundesaufsichtsamt um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 BEHG
(vgl. auch ALTHAUS, a.a.O., S. 125).
5.
a) Die Beschwerdeführerin erachtet weiter das Spezialitätsprinzip als verletzt (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
). Das Ersuchen des Bundesaufsichtsamts richte sich gegen den Kunden, der eines Insiderdelikts verdächtigt werde. Zulässig sei die Amtshilfe jedoch nur bezüglich institutsbezogener Informationen, also soweit die Beaufsichtigung der Effektenhändler auch die Mitteilung von Informationen über Kunden erforderlich mache, nicht aber, sofern die ausländische Aufsichtsbehörde ausschliesslich ein direktes Interesse am Verhalten des Kunden, etwa zur Bekämpfung von Finanzmarktdelikten, habe (so auch HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 141 ff.).
b) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden: Der Gesetzgeber änderte die vorgeschlagene Formulierung über den Verwendungszweck der Informationen von "Aufsicht über Börsen und Effektenhändler" in "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel". Damit stellte er klar, dass es nicht nur um die Kontrolle über die Institute, sondern über das Marktgeschehen schlechthin geht (URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, SZW 1995, S. 53/54 N. 13; ALTHAUS, a.a.O., S. 155 f.; ROLF WATTER/RALPH MALACRIDA, Das Börsengesetz im internationalen Kontext, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Börsengesetz der Schweiz, Bern 1996, S. 163 f.). Auch die Botschaft des Bundesrats, welcher noch die einschränkende Formulierung ("Effektenhändler") zugrunde lag, ging bereits davon aus, dass die den ausländischen Aufsichtsbehörden zu übermittelnden Angaben auch der Durchsetzung der Verbote des Insiderhandels und der Kursmanipulation sowie der Bekämpfung der Geldwäscherei dienen sollten (BBl 1993 I 1392 f., 1424). Dass diesbezügliche Informationen der ausländischen Aufsichtsbehörde amtshilfeweise übermittelt werden dürfen, steht auf Grund der schliesslich verabschiedeten Fassung des Gesetzes ("Effektenhandel") somit ausser Frage. Auch innerstaatlich kommt der Bankenkommission die Funktion zu, bei Verdacht auf Insiderhandel oder Kursmanipulationen Untersuchungen anzuordnen (
Art. 6 Abs. 2
BGE 125 II 65 S. 73
BEHG
; BBl 1993 I 1401). Dabei handelt es sich um Aufsichtsmassnahmen im Sinne des Börsengesetzes, auch wenn sie bei Erhärtung des Verdachts Anlass zu Strafanzeigen geben können. Es entspricht durchaus einer sinnvollen Aufgabenteilung zwischen den sachnäheren Aufsichtsorganen und den Strafverfolgungsbehörden, dass im Vorfeld strafrechtlicher Ahndung von Finanzmarktdelikten aufsichtsrechtliche Abklärungen getroffen werden (ALTHAUS, a.a.O., S. 157 f.); diese können sich namentlich auch darauf beziehen, ob überhaupt Anlass zu einem strafrechtlich relevanten Verdacht besteht, und gegen wen sich dieser allenfalls richtet. Finanzmarktdelikte müssen in jedem Fall das Interesse der Aufsichtsbehörde wecken, ist es mit Blick auf die Gewährleistung einer einwandfreien Geschäftsführung doch bedeutsam, ob eine Bank oder ein Effektenhändler in derartige Machenschaften verwickelt ist (ALTHAUS, a.a.O., S. 157). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem entsprechende Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst der Verdacht auf solche Delikte besteht, ohne dass schon eine personelle Zuordnung (Effektenhändler oder Kunde) möglich wäre, bleibt die Amtshilfe, die sich auf das Marktgeschehen als Ganzes bezieht, dennoch zulässig. Von einer Umgehung der Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann nicht die Rede sein, wenn es - wie dargelegt - gerade einer aufsichtsbehördlichen Aufgabe entspricht, dem Verdacht auf Insiderhandel nachzugehen.
6.
a) Die Amtshilfe hat verhältnismässig zu sein. Die Beschwerdeführerin erachtet diesen Grundsatz als verletzt. Soweit sie dies damit begründet, dass zur Aufsicht über deutsche Effektenhändler nicht erforderlich sei, den Namen eines Kunden preiszugeben, der den Auftrag an einen schweizerischen Effektenhändler gegeben habe, geht sie von der unzutreffenden Annahme aus, die Aufsicht beziehe sich nur auf die Effektenhändler selber und nicht auf das Marktgeschehen an sich. Unverhältnismässig soll die Amtshilfe allerdings auch deshalb sein, weil eine sogenannte "fishing expedition" vorliege, was sich daraus ergebe, dass das Bundesaufsichtsamt aufs Geratewohl und ohne konkreten Verdacht in der Schweiz "stichprobenweise" Auskünfte verlange.
b) aa) Im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen wird unter "fishing expedition" eine verpönte Beweisausforschung verstanden, die zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks Begründung eines Verdachts dient, ohne dass zuvor bereits konkrete Anhaltspunkte hierfür nach Gegenstand und Person bestünden (
BGE 113 Ib 257
E. 5c S. 272;
BGE 103 Ia 206
E. 6 S. 211 f.). Bei
BGE 125 II 65 S. 74
Amtshilfegesuchen wird in diesem Zusammenhang verlangt werden dürfen, dass die ausländische Aufsichtsbehörde den relevanten Sachverhalt darstellt, die gewünschten Auskünfte oder Unterlagen bezeichnet und den Grund ihres Ersuchens angibt (ALTHAUS, a.a.O., S. 149). Dabei ist allerdings zu beachten, dass ihr die Überwachung des Marktgeschehens generell obliegt. An diesem breiten Auftrag ist zu messen, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe zu rechtfertigen vermögen.
bb) Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies hier der Fall: Das Bundesaufsichtsamt hat dargelegt, dass die Kurse der fraglichen Aktien im ersten Quartal 1997 stark angestiegen sind und erhöhte Umsätze festgestellt wurden. Am 17. März 1997 informierte die Thyssen AG darüber, dass ihr Hinweise über eine beabsichtigte feindliche Übernahme durch die Krupp AG vorlägen. Das Bundesaufsichtsamt verlangte in diesem Zusammenhang Auskunft über den am 3. März 1997 erfolgten Kauf durch die Credit Lyonnais (Suisse) SA von 20'000 Effekten. Die entsprechende Transaktion wurde somit im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertraulichen Tatsache getätigt, während der ein Anstieg des Transaktionsvolumens und des Kurses festzustellen war. Hierin lag ein hinreichender Anfangsverdacht, der die Erteilung von Amtshilfe rechtfertigt. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe des Bundesaufsichtsamts, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Dass dieses nicht sämtliche Transaktionen untersucht, sondern sich, wie es selber ausgeführt hat, auf Stichproben beschränkt, beruht auf einer vernünftigen Limitierung des Aufwands zur Abklärung, ob Insidervergehen vorliegen. Für die Erteilung der Amtshilfe genügt, dass ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund bestand, um diese nachzusuchen. Die Kriterien, nach denen das Bundesaufsichtsamt die Stichproben bestimmte, sind ermittlungstaktischer Natur und für die Zulässigkeit der Amtshilfe ohne Bedeutung. Es erübrigt sich deshalb, das Amtshilfegesuch insoweit zu den vorliegenden Akten zu nehmen, als es Transaktionen anderer Effektenhändler und Kunden betrifft.
7.
Die Beschwerdeführerin erblickt zu Unrecht eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots darin, dass die Bankenkommission über den Wortlaut des Amtshilfebegehrens hinaus auch den wirtschaftlich Berechtigten, nämlich den Beschwerdeführer 2, bekannt geben will. Das Bundesgericht hat im Bereich der internationalen
BGE 125 II 65 S. 75
Rechtshilfe zwar entschieden, dass es der ersuchten Behörde verboten ist, vom ersuchenden Staat nicht verlangte Massnahmen anzuordnen ("Übermassverbot";
BGE 115 Ib 373
ff.). Die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 4. Oktober 1996 sieht nun allerdings, unter bestimmten Kautelen, auch die Möglichkeit spontaner Rechtshilfe vor (
Art. 67a IRSG
), so dass kein Anlass besteht, den erwähnten Grundsatz unbesehen auf die Amtshilfe zu übertragen. Die Amtshilfebestimmungen schliessen die Erteilung von spontaner Amtshilfe (ohne Ersuchen) nicht aus. Die Globalisierung der Märkte und die Internationalisierung der Finanzdienstleistungen machen eine umfassende Überwachung und damit eine enge Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden unabdingbar (vgl. auch die bundesrätliche Botschaft vom 27. Mai 1998 über die Revision des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen in BBl 1998 3885 ff.). Rechtlich steht der Leistung von Amtshilfe, ob mit oder ohne Ersuchen, die Bindung an das Amtsgeheimnis entgegen; dieses tritt jedoch zurück, wenn die Voraussetzungen von
Art. 38 BEHG
erfüllt sind; danach ist die Erteilung der Amtshilfe aber gerade nicht von einem ausdrücklichen Gesuch abhängig. Die Bankenkommission ist daher befugt, Amtshilfe auch ohne ein solches, d.h. spontan zu leisten (ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.; siehe auch Botschaft des Bundesrats zur Revision des Bankengesetzes, BBl 1992 V 711). Abgesehen hiervon geht die Bankenkommission auch gar nicht über das Ersuchen hinaus, wenn sie die Identität des Beschwerdeführers 2 ebenfalls mitteilen will. Das Bundesaufsichtsamt verlangte im Zusammenhang mit einer Insideruntersuchung Angaben zur "Identität des Auftraggebers". Es versteht sich von selbst, dass bei einer juristischen Person in diesem Zusammenhang auch interessiert, wer die Transaktion veranlasst hat und über Insiderwissen verfügt haben könnte. Dieses weite Verständnis ist durch die Formulierung "Identität des Auftraggebers" ohne weiteres gedeckt.
8.
Zusammenfassend erweist sich die Leistung von Amtshilfe im vorliegenden Fall damit grundsätzlich als zulässig. Das Rechtsbegehren in Ziffer 1, mit dem die Aufhebung des Entscheids, Amtshilfe zu gewähren, verlangt wird, ist daher abzuweisen. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls dem Eventual- oder Subeventualbegehren (Spezialitätsvorbehalt, Entscheid über die Zustimmung zur Weiterleitung in Form einer Verfügung) stattzugeben ist.
9.
a) Das Börsengesetz beschränkt den Verwendungszweck der in Amtshilfe übermittelten Informationen auf die Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels (
Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG
).
BGE 125 II 65 S. 76
Die Angaben dürfen allerdings mit Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde (oder auf Grund eines Staatsvertrags) an andere Instanzen weitergeleitet werden; an Strafbehörden jedoch dann nicht, wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre (
Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG
). Die Bankenkommission soll die Kontrolle über die Verwendung der Informationen auch nach deren Weiterleitung nicht verlieren. Das schweizerische Recht beruht insofern auf dem "Prinzip der langen Hand" (ZULAUF, a.a.O., S. 58 N. 37).
b) aa) Das Bundesaufsichtsamt hat keine anderen Funktionen als solche, für welche die Amtshilfe nach
Art. 38 BEHG
grundsätzlich gedacht ist. Namentlich obliegt ihm keine Strafverfolgung. Erachtet es eine solche als gerechtfertigt, hat es Strafanzeige zu erstatten (§ 18 WpHG). Daneben verbietet § 8 Abs. 2 WpHG die Verwendung von Informationen, die von einem ausländischen Staat übermittelt wurden, in einem Steuerstrafverfahren oder einem damit zusammenhängenden Besteuerungsverfahren zu verwenden. Dem Bundesaufsichtsamt sind die Voraussetzungen bekannt, unter denen die Bankenkommission bereit ist, Amtshilfe zu leisten. Am 18. August 1995 hat es ausdrücklich bestätigt, dass es diese einhalten wird, namentlich dass es die Informationen nur zur Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden und vor einer allfälligen Weiterleitung die Zustimmung der Bankenkommission einholen wird.
bb) Unter diesen Umständen liesse es sich vertreten, von der Formulierung eines Spezialitätsvorbehalts abzusehen. Die Bankenkommission erklärt allerdings in ihrer Vernehmlassung, bereit zu sein, das Bundesaufsichtsamt noch einmal ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass eine Verwendung der Informationen zu Steuerzwecken unstatthaft wäre. Ein solcher partieller Vorbehalt würde allerdings die Gefahr in sich bergen, dass das grundsätzliche Erfordernis der Einholung der Zustimmung bei einer Weiterleitung an eine andere Behörde übersehen werden könnte. Es erscheint unter diesen Umständen deshalb sinnvoller, den umfassenderen Vorbehalt anzubringen, dass die Informationen ausschliesslich zu Aufsichtszwecken verwendet werden dürfen und eine Weiterleitung an andere Behörden der vorgängigen Zustimmung der Bankenkommission bedarf. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als nach dem Recht der Europäischen Union die Verwendung von Informationen für Strafverfahren generell zulässig ist (ALTHAUS, a.a.O., S. 77; ZULAUF, a.a.O., S. 57 N. 36) und darum die Gefahr besteht, dass das Erfordernis der vorgängigen Zustimmung im Verhältnis zur Schweiz - trotz genereller Zusicherung, dieses einzuhalten - übersehen werden
BGE 125 II 65 S. 77
könnte. Das Bundesgericht hat im Übrigen keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass sich die Bundesrepublik Deutschland an die vom Bundesaufsichtsamt gegebene Zusicherung halten wird.
10.
a) Die Beschwerdeführerin beantragt subeventuell, die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung der Informationen an andere Behörden wiederum in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Die Bankenkommission hat hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen. In einem Teil der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Entscheid zur Weiterleitung auch kundenbezogener Informationen an Zweitempfänger könne formlos erfolgen. Begründet wird dies damit, dass sich die Zustimmung in erster Linie an die ausländische Behörde richte und dass es sich bei den daraus ergebenden Konsequenzen für den Kunden lediglich um Reflexwirkungen handle. Es werde nicht ein konkretes individuelles Rechtsverhältnis geregelt. Im Bereich der internationalen Rechtshilfe werde die Intervention im ausländischen Staat wegen einer angeblichen Verletzung des Spezialitätsprinzips als auswärtige Angelegenheit im Sinne von
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
gewertet, gegen deren Verweigerung nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könne (
BGE 121 II 248
ff.). Die Zustimmung zur Weiterleitung an Zweitempfänger betreffe ebenfalls die zwischenstaatliche Beziehung zweier Länder in ihren auswärtigen Angelegenheiten. Schliesslich verlange das Gesetz den Erlass einer Verfügung ausdrücklich nur für die Übermittlung kundenbezogener Informationen (ALTHAUS, a.a.O., S. 217 f.). Andere Autoren teilen diesen Standpunkt indessen nicht und gehen davon aus, dass auch für die Weiterleitung eine anfechtbare Verfügung zu erlassen sei (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 23 zu Art. 23sexies; siehe auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 209 f., Rz. 303; unklar ZULAUF, a.a.O., S. 58 N. 37: "Die Zustimmungserklärung der EBK stellt grundsätzlich keine anfechtbare Verfügung dar, jedenfalls soweit es nicht um Informationen über Kunden von Banken und Effektenhändlern geht"). Dabei wird - in Auseinandersetzung mit Althaus - auf die klare Schutzabsicht des Gesetzgebers im Bereiche der Kundeninteressen hingewiesen, die es verbiete, nur von einer unbeachtlichen Reflexwirkung zu sprechen (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
b) Diese Auffassung überzeugt: Das Börsengesetz sieht für die Übermittlung kundenbezogener Informationen die Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vor (
Art. 38 Abs. 3
BGE 125 II 65 S. 78
BEHG
). Damit ist klargestellt, dass der entsprechende Entscheid ein individuelles Rechtsverhältnis im Sinne von
Art. 5 VwVG
regelt und deshalb in Form einer Verfügung zu ergehen hat, die im Übrigen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (
Art. 39 BEHG
). Wenn das Gesetz die vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde für die Weiterleitung an eine ausländische Zweitbehörde verlangt, so kann es sich dabei nicht anders verhalten. Das Zustimmungserfordernis bezweckt ebenfalls den Schutz der Kunden. Dies anders zu sehen, bedeutete einen Wertungswiderspruch, zumal der Kunde von einer Weiterleitung an die Strafverfolgungsbehörden weit stärker betroffen sein dürfte als von der blossen Übermittlung an die Aufsichtsbehörde. Auch in der internationalen Rechtshilfe hat der Entscheid über die Zustimmung zu einer Weiterverwendung der Auskünfte oder Unterlagen durch Verfügung zu erfolgen, welche beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (
BGE 122 II 134
E. 7c/ee S. 139 f.). Es ist damit durchaus vereinbar, dass diese ausgeschlossen ist, um eine Intervention der Schweiz bei einem ausländischen Staat wegen einer behaupteten Verletzung des Spezialitätsprinzips durchzusetzen (
BGE 121 II 248
ff.). Hierbei geht es nämlich um einen Akt, welcher die völkerrechtliche Verantwortlichkeit betrifft, womit dessen politische Opportunität im aussenpolitischen Verhältnis zu anderen Staaten im Vordergrund steht, was die Ausschlussbestimmung von
Art. 100 Abs. 1 lit. a OG
beschlägt. Zur Klarstellung der Rechtslage ist die Bankenkommission deshalb anzuweisen, eine allfällige Zustimmung zur Weiterleitung der Informationen an Zweitempfänger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen.
11.
a) Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Hauptpunkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen. Gutzuheissen sind teilweise das Eventualbegehren und das Subeventualbegehren, indem die Bankenkommission anzuhalten ist, das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel darauf hinzuweisen, dass die Informationen ausschliesslich zu Aufsichtszwecken verwendet werden dürfen und die Weiterleitung an eine andere Behörde ihrer vorgängigen Zustimmung bedarf. Ferner ist die Bankenkommission zu verpflichten, über die Weiterleitung der Informationen an Zweitempfänger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden. | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5bc11380-fd96-4831-8849-bc19934d22f4 | Urteilskopf
106 Ib 199
31. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1980 i.S. Bundesamt für Justiz gegen Indupart Anlagen AG und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Der Regierungsrat ist auch dann keine unabhängige Rekurskommission im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
, wenn er als Rechtsmittelinstanz im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren entscheidet (E. 1).
2. Umfang der den kantonalen Behörden gemäss
Art. 23 BewV
obliegenden Untersuchungspflicht (E. 2).
3. Verletzung dieser Untersuchungspflicht bei Verneinung einer beherrschenden finanziellen Beteiligung von Personen im Ausland (E. 3) und der Bewilligungspflicht wegen ungewöhnlicher Finanzierung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 106 Ib 199 S. 200
Am 20. Februar 1976 wurde die Aquafood AG mit Sitz in Zürich gegründet. Das Aktienkapital von Fr. 50'000.-- war in 500 Namenaktien zu Fr. 100.-- aufgeteilt und wurde von den Gründern der Gesellschaft, Rudolf S., Werner und Alice B., alles Schweizer Bürger mit Wohnsitz in der Schweiz, voll einbezahlt. S. übernahm 250, Werner B. 150 und Alice B. 100 Aktien. Im ersten Rechnungsjahr erlitt die Gesellschaft einen Verlust von Fr. 42'713.--. S. trat seine Aktien in der Folge an Werner B. ab.
Am 2. Februar 1978 wurden die Statuten der Aquafood AG revidiert. Die Gesellschaft wurde in Indupart AG umbenannt und der Gesellschaftszweck vom Verkauf von Qualitätsfischen in den Ankauf, Verkauf und die Vermittlung von Firmen oder Geschäftsanteilen, usw., geändert. Ferner wurden die Namenaktien in Inhaberaktien umgewandelt. Am 5. Oktober 1978 wurde erneut eine Statutenänderung vorgenommen. Die Geschäftsfirma lautete neu Indupart Anlagen AG und Geschäftszweck war nunmehr die Anlage von Vermögen in Grundstücken und Wertschriften, ferner der An- und Verkauf und die Vermittlung von Firmen oder Geschäftsanteilen, usw. Schliesslich
BGE 106 Ib 199 S. 201
wurde das Aktienkapital durch Ausgabe von 500 neuen Inhaberaktien auf Fr. 100'000.-- erhöht, und in der Folge wurden die Aktien wiederum in Namenaktien umgewandelt. Die Aktien wurden am 3. Oktober 1978 von Werner B. durch Barzahlung bei der Zürcher Kantonalbank liberiert.
Am 26. Mai 1978 schloss die Indupart Anlagen AG (im folgenden: Indupart) einen Kaufvertrag über ein Grundstück in der Stadt Luzern zum Preis von 4,2 Mio Franken ab, zahlbar durch Übernahme der auf Fr. 2'375'000.-- lautenden grundpfändlichen Belastung, durch eine Anzahlung im Betrag von Fr. 50'000.-- bei der Beurkundung, ferner durch Barzahlung von Fr. 1'775'000.-- bei der Eintragung ins Grundbuch. Am 23. Juni 1978 bestätigte die Luzerner Kantonalbank im Anschluss an eine Besprechung mit Werner B. und dem in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaften deutschen Staatsangehörigen Dieter K., dass der Indupart ein Hypothekarkredit von 4 Millionen Franken erteilt werde. Ferner gewährte die V. AG, vertreten durch Werner B., der Indupart einen Hypothekarkredit von Fr. 200'000.-- auf 12 Monate zum Zins von 6 1/4%.
Mit Verfügung vom 4. August 1978 stellte der Regierungsstatthalter des Amtes Luzern fest, dass der Grundstückserwerb nicht bewilligungspflichtig sei. Mit Entscheid vom 29. Dezember 1978 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern die vom Bundesamt für Justiz erhobene Beschwerde ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass nach Prüfung verschiedener Unterlagen und nach Einvernahme von Werner B. keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Indupart von Personen im Ausland beherrscht sei. Das Bundesamt für Justiz erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, der Regierungsrat sei der ihm gemäss
Art. 23 BewV
obliegenden Untersuchungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an die im angefochtenen Entscheid enthaltenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, wenn Rekurskommissionen oder kantonale Gerichte als Vorinstanzen entscheiden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben.
BGE 106 Ib 199 S. 202
Als "Rekurskommissionen" im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
sind ungeachtet der Bezeichnung diejenigen Beschwerdeinstanzen zu betrachten, denen in ihrem Kompetenzbereich eine gerichtsähnliche Stellung zukommt. Das ist der Fall, wenn die Beschwerdeinstanz von der Verwaltung, insbesondere von der Verwaltungsspitze, unabhängig und weisungsungebunden entscheiden kann (vgl. die Botschaft vom 24. September 1965, BBl. 1965 II, S. 1324;
BGE 97 I 479
). Keine hinreichende Unabhängigkeit liegt vor, wenn die fragliche Instanz - wie das z.B. für die zürcherische Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland zutrifft - durch ein Mitglied der kantonalen Regierung präsidiert wird (
BGE 103 Ib 372
). Richtet sich die Beschwerde gegen den Entscheid einer Behörde, die weder eine Rekurskommission noch ein kantonales Gericht ist, so kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen frei und gegebenenfalls von Amtes wegen überprüfen.
b) Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Entscheid vom Regierungsrat des Kantons Luzern gefällt. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, der Regierungsrat sei eine Kollegialbehörde, die gegenüber der Verwaltung zwar weisungsbefugt, aber nicht weisungsgebunden sei. Er müsse daher als unabhängige Rekurskommission erachtet werden. Diese Auffassung geht fehl. Der Regierungsrat ist offenkundig nicht eine von der Verwaltung unabhängige gerichtsähnliche Instanz, sondern er ist im Gegenteil die an der Spitze der Verwaltung stehende Behörde. Das gilt nicht nur, wenn der Regierungsrat erstinstanzlich verfügt, sondern auch dann, wenn er als Rechtsmittelinstanz im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren entscheidet. Das Bundesgericht hat denn auch bereits mehrfach, ohne freilich auf die jetzt aufgeworfene - selbstverständliche - Frage näher einzugehen, erklärt, dass es sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht freie Kognition besitze, wenn der angefochtene Entscheid von der kantonalen Regierung gefällt worden sei (vgl.
BGE 99 Ib 5
E. 3;
BGE 97 I 583
).
c) Ob der angefochtene Entscheid von einer Behörde ausgegangen sei, deren tatsächliche Feststellungen das Bundesgericht frei überprüft, wäre im vorliegenden Fall überdies gar nicht entscheidend. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nämlich nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie geltend
BGE 106 Ib 199 S. 203
gemacht, der Regierungsrat habe den massgeblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt. Vielmehr wird die Auffassung vertreten, er habe die ihm obliegende Untersuchungspflicht missachtet. Damit wird die Rüge erhoben, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Verletzung einer wesentlichen Verfahrensbestimmung festgestellt. Als solche Verfahrensbestimmung gilt im Bereich des BewB namentlich
Art. 23 BewV
, wonach die mit der Anwendung des Bundesbeschlusses betrauten Behörden nur auf Vorbringen abstellen dürfen, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben (
BGE 102 Ib 129
). Ob eine derartige Rüge begründet sei, prüft das Bundesgericht in jedem Falle frei.
2.
a) Juristische Personen mit einer beherrschenden finanziellen Beteiligung von Personen ohne Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz können keinen Grundbesitz in der Schweiz ohne Bewilligung erwerben (
Art. 3 lit. c BewV
,
Art. 5 BewV
). Auch dann, wenn keine solche finanzielle Beteiligung besteht, ist der Grundstückerwerb bewilligungspflichtig, wenn eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz im Auftrag und für Rechnung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland handelt, sowie wenn die Finanzierung ganz oder teilweise durch Personen im Ausland erfolgt und die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des schweizerischen Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Verkehrs sprengt (
Art. 2 lit. e BewB
,
Art. 4 BewV
).
Nach
Art. 23 BewV
hat die zuständige Behörde von Amtes wegen festzustellen, ob die als Aktionäre bezeichneten Schweizer über die vollen Aktionärrechte verfügen oder ob sie nur Treuhänder sind. Sobald ein Anlass zu Zweifeln besteht, haben die schweizerischen Aktionäre zu beweisen, dass sie die als Käuferin auftretende Gesellschaft aus eigenem Recht beherrschen, d.h. dass sie die Aktien aus schweizerischen Mitteln zu freiem Eigentum erworben haben. Auch wenn dieser Beweis erbracht ist, haben die Aktionäre zudem Auskunft zu geben, wie der Ankauf der Liegenschaft im konkreten Falle finanziert worden ist, damit die Innehaltung von
Art. 2 lit. e BewB
bzw.
Art. 4 BewV
nachgeprüft werden kann (
BGE 102 Ib 129
). Die Abklärung dieser Fragen verlangt eine Mitwirkung der Organe der Gesellschaft in der Form einer vollständigen Erfüllung ihrer Auskunfts- und Editionspflicht gemäss
Art. 15 BewB
.
BGE 106 Ib 199 S. 204
Verweigern die Organe der juristischen Person die notwendige und zumutbare Mitwirkung bei der Abklärung, so ist die Bewilligungspflicht zu bejahen und gegebenenfalls die Bewilligung zu verweigern (
Art. 15 Abs. 2 BewB
; vgl.
BGE 103 Ib 372
nicht publ. E. 2).
b) Der Regierungsrat kennt diese Rechtsprechung. Er wendet in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch ein, dass die kantonalen Behörden jährlich eine grosse Menge von Fällen zu beurteilen hätten, bei denen sich frage, ob ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft vorliege. Die von den kantonalen Behörden verlangten Abklärungen dürften daher ein vernünftiges Mass nicht übersteigen. Namentlich sei es nicht gerechtfertigt, in Einzelfällen Erhebungen zu verlangen, die das normale Mass bei weitem überstiegen.
Diese Einwendungen sind nicht begründet. Zwar trifft es zu, dass die von der kantonalen Behörden zu treffenden Abklärungen nicht über das hinausgehen sollen, was vernünftigerweise als geboten zu betrachten ist. Der Umfang der Beweiserhebungen hängt indes stark von den Besonderheiten des Einzelfalles ab. In zahlreichen Fällen genügt es, wenn sich die kantonale Behörde von der Richtigkeit der von den Organen der Gesuchstellerin erteilten Auskünfte überzeugt, um eine ausländische Beherrschung (
Art. 3 lit. c BewB
) oder das Vorliegen eines Treuhandgeschäftes (
Art. 2 lit. e BewB
) verneinen zu können. Daneben kommt es jedoch vor, dass das Abstellen auf derartige Erklärungen nicht genügt, um entsprechende Zweifel aus dem Wege zu räumen. Trifft das zu, so hat die kantonale Behörde eingehendere Erhebungen zu machen, und zwar namentlich in bezug auf die Herkunft der Gelder, aufgrund derer eine beherrschende finanzielle Beteiligung erlangt oder der Grundstückerwerb finanziert worden ist. Die in
Art. 23 BewV
statuierte Untersuchungspflicht ist eben für derartige Fälle vorgesehen. Die kantonale Behörde ist unter solchen Umständen gehalten, alle diejenigen Auskünfte zu verlangen, aufgrund derer über die Bewilligungspflicht aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse entschieden werden kann. Dass dies gegebenenfalls mühsame Abklärungen zur Folge hat und dass selbst derartige Erhebungen nicht immer zu einem gesicherten Ergebnis führen, muss im Interesse der Durchsetzung des Bundesbeschlusses in Kauf genommen werden (
BGE 101 Ib 396
E. 6;
BGE 100 Ib 359
E. 1;
BGE 99 Ib 401
ff, 440 ff).
BGE 106 Ib 199 S. 205
3.
Das Bundesamt für Justiz macht vorab geltend, die kantonalen Behörden hätten das Vorliegen einer beherrschenden finanziellen Beteiligung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland (
Art. 3 lit. c BewB
;
Art. 5 BewV
) verneint, ohne die notwendigen Abklärungen getroffen zu haben. Diese Rüge ist begründet.
a) Im vorliegenden Fall kam es verhältnismässig kurze Zeit nach der Gründung der Aquafood AG und dem ungünstigen Verlauf des ersten Geschäftsjahres zweimal zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks und der Geschäftsfirma. Diese Vorgänge, die sich innert eines Zeitraumes von weniger als einem Jahr abspielten, bilden für sich allein zwar noch keinen Grund zur Annahme, dass Personen im Ausland eine beherrschende finanzielle Beteiligung an der Gesellschaft erlangt hätten. Im Zusammenhang mit den Beziehungen der Gesellschaft zum deutschen Staatsangehörigen Dieter K. müssen sie aber als ernsthaftes Anzeichen dafür erachtet werden. Das gilt um so mehr, als zugleich mit der Änderung des Gesellschaftszwecks und der Geschäftsfirma die bis anhin gebundenen Namenaktien in Inhaberaktien umgewandelt, diese in der Folge und nach Vornahme einer Kapitalerhöhung wieder in gebundene Namenaktien konvertiert wurden, und bei alledem nicht ersichtlich ist, welche genauen wirtschaftlichen Gründe Anlass für diese Vorgänge waren. Von besonderer Bedeutung ist im vorliegenden Zusammenhang ferner, dass die Gesellschaft am 31. Januar 1978 dem deutschen Staatsangehörigen Dieter K. Rechnung im Betrag von Fr. 67'740.-- stellte, die den im ersten Geschäftsjahr erlittenen Verlust deckte und die ihren Grund nach dem Schreiben der Gesellschaft in den Dienstleistungen zur Unterstützung der Tätigkeit von K. in der Schweiz hatte. Da es sich hierbei um die einzige Einnahme der Gesellschaft handelte, bildet der Vorgang ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein enger Beziehungen zu K. Das wird im übrigen dadurch bestätigt, dass K. an der Besprechung teilgenommen hat, die im Zusammenhang mit der Erteilung eines Kredits für den Grundstückkauf in Luzern zwischen der Indupart und der Luzerner Kantonalbank geführt wurde.
b) Unter diesen Umständen bestehen begründete Zweifel daran, ob die als Aktionäre der Indupart bezeichneten Schweizer über die vollen Aktionärsrechte verfügen, oder ob sie nur Treuhänder sind und an der Gesellschaft eine beherrschende
BGE 106 Ib 199 S. 206
finanzielle Beteiligung von Personen im Ausland - namentlich von Dieter K. - besteht. Bei dieser Sachlage hätten die Aktionäre der Gesellschaft den Nachweis erbringen müssen, dass sie die Gesellschaft aus eigenem Recht beherrschten, d.h., dass sie die Aktien aus eigenen Mitteln liberierten. Ein derartiger Nachweis wurde entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erbracht. Dass sich Werner B. anlässlich der Einvernahme durch das kantonale Justizdepartement über den Besitz der Aktienzertifikate auswies, genügte nicht. Die Vorlage der Zertifikate vermag nicht auszuschliessen, dass B. lediglich treuhänderisch tätig war. Der Regierungsrat konnte auch die ihm vorgelegten Auszüge aus dem Aktienbuch nicht als entscheidend erachten. Der Eintragung ins Aktienbuch kommt selbst im Privatrecht nur die Bedeutung einer Vermutung zu, dass die eingetragene Person Aktionärin der Gesellschaft sei. Die Vermutung fällt jedoch dahin, sobald der Beweis des Gegenteils erbracht wird (vgl.
BGE 90 II 171
ff; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. II, S. 149 f). Die Vorinstanz konnte unter den vorliegenden Umständen auch nicht entscheidend auf die Zeugenaussage von B. abstellen. Sie hätte zumindest den Nachweis verlangen müssen, dass die als Aktionäre der Gesellschaft bezeichneten Personen selber über die nötigen Mittel verfügen, um die Aktien zu liberieren. Zu diesem Zweck hätte die Vorlage der Steuererklärung von Werner und Alice B. verlangt werden müssen. Untauglich war dagegen die Vorlage von Grundbuchauszügen, da damit nicht nachgewiesen werden konnte, dass Werner und Alice B. die nötigen liquiden Mittel für ihr Engagement in der Gesellschaft besassen. Gleich verhält es sich hinsichtlich der Quittung, die am 3. Oktober 1978 von der Zürcher Kantonalbank ausgestellt wurde. Sie vermag lediglich zu belegen, dass B. der Bank den für die Erhöhung des Aktienkapitals erforderlichen Betrag von Fr. 50'000.-- bar bezahlte, nicht jedoch, dass das Geld aus seinen eigenen Mitteln stammte oder jedenfalls stammen konnte. Dafür fehlt nicht nur jeglicher Hinweis, sondern man kann sich im Gegenteil fragen, ob die in bar erfolgte Zahlung - was für eine derartige Summe ungewöhnlich ist - nicht eben aus dem Grunde gewählt wurde, um die Herkunft des Geldes im ungewissen zu lassen.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die ihr obliegende Untersuchungspflicht nicht befolgt, wenn sie die Bewilligungspflicht gemäss
Art. 3 lit. c BewB
und
Art. 5 BewV
verneinte,
BGE 106 Ib 199 S. 207
ohne namentlich die Vorlage der Steuererklärung von Werner und Alice B. zu verlangen (vgl. hinsichtlich des Umfangs der Untersuchungspflicht
BGE 102 Ib 129
E. 3b;
101 Ib 396
E. 6;
100 Ib 470
E. 3;
103 Ib 372
nicht publ., E. 2; ZBGR 54/1973, S. 260 E. 1; 56/1975, S. 251 E. 1).
4.
Der Regierungsrat hätte sich zudem, selbst wenn eine beherrschende finanzielle Beteiligung durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ausser Betracht gefallen wäre, vergewissern müssen, dass der Grundstückserwerb nicht aufgrund von
Art. 2 lit. e BewB
und
Art. 4 BewV
bewilligungspflichtig sei.
a) Gemäss
Art. 4 BewV
gilt als bewilligungspflichtiges Geschäft auch der Erwerb von Rechten an Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt. Erteilt eine Person im Ausland unter derartigen Umständen Kredit, so besteht hinreichender Grund zur Annahme, dass sie damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck erreicht, wie wenn sie selber inländisches Grundeigentum erwerben würde.
b) Im vorliegenden Fall beabsichtigte die Indupart, ein Grundstück zum Preis von 4,2 Millionen Franken zu erwerben. Der Kaufpreis sollte durch Übernahme der auf Fr. 2'375'000.-- lautenden grundpfändlichen Belastung, durch Anzahlung von Fr. 50'000.-- bei der Beurkundung sowie durch Barzahlung von Fr. 1'775'000.-- bei der Eintragung ins Grundbuch bezahlt werden. In Tat und Wahrheit war die Indupart jedoch nicht in der Lage, die sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Leistungen zu erbringen. Sie verfügte nicht einmal über den bei der Beurkundung zu erbringenden Betrag von Fr. 50'000.--, da auf ihrem Bank- und Postcheckkonto lediglich ca. Fr. 44'000.-- vorhanden waren. Sofern angenommen wird, die Anzahlung von Fr. 50'000.-- sei wirklich erfolgt, so ist demnach unklar, woher die fehlende Summe stammte. Was den Betrag von Fr. 1'775'000.-- betrifft, so geht aus zwei bei den Akten liegenden Schreiben hervor, dass die Luzerner Kantonalbank und die V. AG - deren einziger Verwaltungsrat B. war - entsprechende Kreditzusagen erteilt hatten. Die Zusage der Kantonalbank belief sich auf 4 Millionen Franken und war mit der
BGE 106 Ib 199 S. 208
Auflage verbunden, dass innert Jahresfrist Fr. 400'000.-- zurückbezahlt würden. Die Zusage der V. AG belief sich auf Fr. 200'000.--, welcher Betrag innert eines Jahres zurückzuzahlen war. Es liegt auf der Hand, dass die Indupart, die lediglich über ein Aktienkapital von Fr. 50'000.-- und über minimale Aktiven verfügte, als Sicherheit einzig das zu erwerbende Grundstück anbieten konnte. Dieses wies gemäss Schätzung von 1974 einen Brandversicherungswert von Fr. 3'681'000.-- auf. Die Indupart konnte ferner nicht erwarten, dass sie im ersten Jahr nach dem Erwerb mehr als die laufenden Mietzinse einnehmen würde, die sich auf Fr. 285'000.-- beliefen. Sie verfügt demnach nicht über die notwendigen eigenen Mittel, um die anlaufenden Kreditzinsen zu begleichen und darüber hinaus Rückzahlungen im Betrag von Fr. 600'000.-- vorzunehmen.
c) Bei dieser Sachlage ist nicht verständlich, wie die Vorinstanz annehmen konnte, die Indupart sei nicht gezwungen, für die Finanzierung des Kaufes in nennenswertem Umfang Mittel "anderer Dritter" heranzuziehen. Im Gegenteil ergibt sich aus den Akten in klarer Weise, dass die Gesellschaft den Grundstückkauf nicht hätte finanzieren können, wenn sie nicht über eine gewichtige finanzielle Unterstützung durch eine Drittperson verfügt hätte. Es ist bekannt, dass Hypothekarkredite von den Banken in der Regel auf ca. zwei Drittel des Verkehrswertes der belasteten Liegenschaft begrenzt werden. Daraus ist zu schliessen, dass die Luzerner Kantonalbank den schon bestehenden Hypothekarkredit nicht von ungefähr 3 auf 4 Millionen Franken erhöht hätte, wenn sie nicht von einer dritten Person entweder die entsprechenden Mittel zur treuhänderischen Gewährung des Kredits oder jedenfalls solide Garantien erhalten hätte.
Bei dieser Sachlage besteht Grund zur Annahme, dass die Finanzierung des Grundstückserwerbs nach der Höhe der Kredite und den Vermögensverhältnissen der Erwerberin den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengte. Damit wäre die Bewilligungspflicht aufgrund von
Art. 4 BewV
gegeben.
d) Im vorliegenden Fall besteht um so mehr Anlass zur Vermutung, dass die Finanzierung des Grundstückerwerbs durch eine Person im Ausland sichergestellt wurde, als der deutsche Staatsangehörige Dieter K. an der Besprechung teilnahm,
BGE 106 Ib 199 S. 209
die zwischen der Indupart und der Luzerner Kantonalbank über die Erteilung des erforderlichen Hypothekarkredits stattfand. Die kantonalen Behörden konnten die Bewilligungspflicht bei dieser Sachlage nicht verneinen, ohne sich Gewissheit darüber zu verschaffen, dass K. an der Finanzierung des Grundstückerwerbs nicht beteiligt sei. Der Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen namentlich oblegen, von den Organen der Kantonalbank, die an der Finanzierung des Geschäfts mitwirkten und damit aufgrund von
Art. 15 Abs. 1 BewB
auskunfts- und editionspflichtig waren, Auskunft über das Kreditgeschäft und namentlich über die Art der Mitwirkung des K. zu verlangen. Gegebenenfalls hätte die Kantonalbank zur Gewährung von Einsicht in die Geschäftsbücher, Korrespondenzen oder Belege angehalten werden müssen. Zwar trifft es zu, dass die Bank die entsprechende Auskunft und Edition gestützt auf ihr Berufsgeheimnis hätte verweigern können, ohne sich damit strafbar zu machen (
Art. 26 BewB
). Diese Weigerung wäre indes frei zu würdigen gewesen, und sie hätte gemäss
Art. 15 Abs. 2 BewB
zur Bejahung der Bewilligungspflicht führen können (
BGE 105 Ib 305
ff;
BGE 101 Ib 246
f).
Die Vorinstanz ist der obliegenden Untersuchungspflicht daher auch insoweit nicht nachgekommen, als sie die Anwendbarkeit von
Art. 2 lit. e BewB
und
Art. 4 BewV
ohne die erwähnten Beweiserhebungen verneinte. Dass sie den Vertreter der Indupart als Zeugen einvernahm, genügte unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5bc373a7-50e7-447b-8a04-36068d77943d | Urteilskopf
135 IV 43
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud (recours en matière pénale et recours constitutionnel subsidiaire)
6B_434/2008 du 29 octobre 2008 | Regeste
Art. 78 ff., 82 ff. und 113 ff. BGG
; Entschädigung des freigesprochenen Beschuldigten für die Kosten der Verteidigung und für den immateriellen Schaden.
Der Entscheid des Strafrichters über die Höhe der Entschädigung für die private oder amtliche Verteidigung kann mit Beschwerde in Strafsachen angefochten werden (E. 1.1.1).
Bei Forderungen auf dem Gebiet der Staatshaftung ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (E. 1.1.2).
Beträgt der Streitwert einer Forderung auf dem Gebiet der Staatshaftung weniger als 30'000 Franken, ist einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig (E. 1.1.3), welche entsprechend den Anforderungen gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
zu begründen ist (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 135 IV 43 S. 44
Par ordonnance du 21 février 2007, le Juge d'instruction de l'arrondissement de La Côte a renvoyé X. devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne comme accusé de contrainte sexuelle, viol et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance.
Le 15 mars 2007 le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé X. devant le Tribunal de police du même arrondissement sous la prévention de conduite en état d'ébriété qualifiée. Par décision du 3 avril 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement a décliné la compétence du Tribunal de police et transmis ce dernier dossier au Tribunal correctionnel, les deux causes étant jointes pour faire l'objet d'un seul jugement.
Par jugement du 4 décembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré X. des chefs d'accusation de contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, mais l'a condamné, pour conduite en état d'ébriété qualifiée, à 60 jours-amende à 120 fr./j.
Le 24 décembre 2007, X. a formulé une demande d'indemnité de 24'805 fr. 65.
Par arrêt du 29 février 2008, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis cette requête et alloué à X. la somme globale de 4'304 fr., à la charge de l'Etat. En substance,
BGE 135 IV 43 S. 45
la Cour cantonale a relevé que le demandeur avait droit à une indemnité, qui devait cependant être réduite, en raison du comportement "moralement condamnable" de l'intéressé. L'autorité a donc fixé à 4000 fr., TVA non comprise, l'indemnité accordée pour les frais de défense. Pour le reste, elle a rejeté la demande de réparation du tort moral, qui ne trouvait aucune justification.
X. dépose un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il reproche essentiellement à la Cour cantonale une interprétation arbitraire des art. 67 et 163a du Code de procédure pénale du 12 septembre 1967 du canton de Vaud (CPP/VD; RSV 312.01). Il voit également un déni de justice formel prohibé par l'
art. 29 al. 1 Cst.
, en ce que le Tribunal d'accusation a réduit sa demande d'indemnité en raison de son comportement "moralement condamnable" ou "moralement blâmable". De plus, il conteste l'estimation des frais de défense, surtout parce que la juridiction cantonale a réduit de 60 % le temps consacré par le mandataire à la procédure, sans aucune instruction et sans aucune explication.
Le Ministère public et le Tribunal cantonal vaudois ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière pénale et a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision entreprise concerne tout d'abord l'obtention d'une indemnité suite au prononcé d'un acquittement, fondée sur le droit cantonal de procédure pénale, soit l'
art. 163a CPP
/VD. Il s'agit donc d'un arrêt rendu en matière pénale au sens de l'
art. 78 al. 1 LTF
(cf. FF 2001 p. 4111). Dirigé contre un jugement final (
art. 90 LTF
) prononcé par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 80 et 130 al. 1 LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (
art. 100 al. 1 LTF
) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
1.1.1
Les frais exposés par les parties, c'est-à-dire essentiellement les honoraires payés pour le mandataire privé ou l'avocat commis d'office, sont indissociables de la procédure pénale et sont arrêtés par le juge pénal avec la décision au fond, ou, comme dans le cas particulier, par un jugement séparé. Dans ces conditions, les moyens
BGE 135 IV 43 S. 46
développés contre la fixation du montant des honoraires, respectivement de la rémunération de l'avocat d'office, doivent l'être dans le cadre du recours en matière pénale (arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2).
Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt entrepris, dès lors qu'il requiert une indemnité prévue par le droit cantonal. Il a ainsi qualité pour recourir au sens de l'
art. 81 LTF
, même s'il ne figure pas dans une des catégories mentionnées sous la let. b de cette disposition, cette énumération n'étant pas exhaustive.
1.1.2
La prétention en réparation du tort moral se trouve certes en relation avec la procédure pénale, en ce qu'elle se fonde sur un comportement - légal ou illégal - des autorités de poursuite pénale, qui auraient causé le préjudice psychique dont se plaint le recourant. Matériellement il s'agit d'une prétention en responsabilité civile contre le canton de Vaud, déduite du droit public cantonal de ce dernier. A l'opposé des prétentions civiles qui, en vertu de l'
art. 78 al. 2 let. a LTF
, doivent être invoquées par la voie du recours en matière pénale, le traitement des prétentions en responsabilité civile contre l'Etat découlant de la procédure pénale n'est pas réglé expressément par les
art. 78 ss LTF
. Le message du Conseil fédéral, du 28 février 2001 sur la révision totale de la juridiction fédérale (FF 2001 p. 4112 ss), est muet sur cette question, qu'apparemment la doctrine n'a pas davantage examinée. Le rapport de ces créances avec la procédure pénale n'est pas si étroit qu'il soit totalement pertinent de les juger avec cette dernière, comme c'est le cas pour les frais de procédure et les dépens des parties. En l'absence d'une réglementation dérogatoire pour les créances de droit public, les prétentions en responsabilité civile contre l'Etat suivent en principe la voie du recours en matière de droit public, au sens des
art. 82 ss LTF
. La Cour de droit pénal est compétente pour l'instruction de ceux-ci et leur jugement (
art. 30 al. 1 let
. c ch. 1 et art. 33 du règlement du Tribunal fédéral [RS 173.110.131]; arrêts 6B_215/2007 du 2 mai 2007, consid. 1.2, et 6B_300/2007 du 13 novembre 2007, consid. 1.2).
1.1.3
Le recourant ne peut toutefois saisir le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, s'agissant de la responsabilité de l'Etat, que si la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (
art. 85 al. 1 let. a LTF
, a contrario).
BGE 135 IV 43 S. 47
Comme la créance en réparation du tort moral invoquée ascende à 5000 fr., le recours en matière de droit public est irrecevable. Dans ces conditions, pour la demande d'indemnité de tort moral, seul le recours constitutionnel subsidiaire entre en ligne de compte, voie que le recourant a utilisée à juste titre pour ce grief précis, parallèlement au recours en matière pénale, en respectant la règle formelle posée à l'
art. 119 al. 1 LTF
, qui contraint de déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Les autres conditions de recevabilité du recours constitutionnel subsidiaire seront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 4).
(...)
4.
Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que pour se plaindre de la violation des droits constitutionnels (
art. 116 LTF
). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (
art. 117 et 106 al. 2 LTF
); l'auteur du recours doit indiquer quel droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation circonstanciée, en quoi consiste la violation (
ATF 133 III 439
consid. 3.2 p. 444).
4.1
Le recourant estime que le rejet de sa demande d'indemnité pour tort moral est arbitraire. Il invoque, à l'appui de son argumentation, la durée de la procédure, la connaissance qu'en ont eue certains cercles d'amis et son état d'anxiété qualifié, attesté par un certificat médical.
Comme le droit cantonal ne contient pas de dispositions particulières concernant l'évaluation du tort moral, il convient de s'inspirer des principes tirés de l'
art. 49 CO
, appliqués à titre de droit cantonal supplétif. Ainsi, le montant de l'indemnité éventuelle doit être fixé en fonction de la gravité de l'atteinte portée à la personnalité, ce qui suppose notamment que le recourant ait subi un choc psychique particulier du fait des mesures d'instruction subies (
ATF 113 IV 93
consid. 3a p. 98). De façon générale, il appartient au demandeur d'invoquer et de prouver les lésions subies (
ATF 117 IV 209
consid. 4b, p. 218). De plus, si le principe d'une indemnisation peut être retenu, la faute concomitante du lésé joue un rôle important comme facteur de réduction de la réparation. Toutefois, la règle applicable à cet égard déroge aux principes généraux de la responsabilité civile, dans la mesure où seul un acte illicite du prévenu peut être pris en considération, soit la violation fautive d'une injonction de l'ordre juridique pris dans son ensemble, y compris le droit civil
BGE 135 IV 43 S. 48
non écrit, à l'exclusion de toute atteinte à un précepte éthique ou moral (ANTOINE THÉLIN, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit vaudois, in JdT 1995 III p. 99 ch. 3 et 4 et p. 103).
4.2
En l'espèce, le recourant se borne à reprendre les moyens qu'il avait développés en instance cantonale, sans s'attacher à démontrer que la décision du Tribunal d'accusation portait atteinte à son droit de ne pas être traité arbitrairement par une autorité publique. De même, il n'indique pas en quoi le rejet de la demande d'indemnisation pour tort moral, fondé sur la constatation que le certificat médical produit ne suffisait pas à prouver une atteinte assez grave à sa personnalité, qui se distinguât de tout stress ou de toute inquiétude que peut susciter normalement la participation à une procédure pénale, serait contraire à la prohibition de l'arbitraire. Il s'ensuit que l'insuffisance de la motivation conduit à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire.
Au demeurant, même s'il avait été recevable, le recours eut dû être rejeté, car le recourant n'a pas été capable de prouver les effets négatifs de la procédure sur sa réputation, au-delà des "cercles d'amis", ni même à l'intérieur de ces derniers; de plus, l'intensité de l'atteinte à l'état psychique du recourant n'a pas été établie. | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5bc533a1-f335-4359-a110-69f99654c26f | Urteilskopf
109 IV 78
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1983 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 44 Ziff. 3 StGB
; Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe.
1. Der Massnahmevollzug ist in der Regel auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen; bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer ist der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit mitzuberücksichtigen.
2. Von der Anrechnung kann ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn der Misserfolg der Massnahme auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion zurückzuführen und mit der Krankheit oder Sucht des Betroffenen nicht erklärbar ist. | Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 109 IV 78 S. 79
A.-
Am 16. November 1981 wurde S. vom Kantonsgericht Schaffhausen wegen Raubes, Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruches zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben und die Einweisung des rauschgiftsüchtigen Angeklagten in eine Anstalt gemäss
Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB
angeordnet. Vom 25. November 1981 an war S. im Massnahmevollzug im AEBI-HUS in Leubringen. Am 5. Mai 1982 verliess er ohne Zustimmung der Vollzugsbehörde diesen Ort. Nach seiner Verhaftung am 23. Mai 1982 wurde er in die kantonale Anstalt Realta, Cazis, und später in die psychiatrische Klinik Breitenau, Schaffhausen, zum weiteren Massnahmevollzug eingewiesen. Sowohl die Leitung des AEBI-HUS wie auch der Anstalt Realta erklärten S. für ihre Heimstätten wegen mangelnder konstruktiver Mitarbeit (u.a. Konsum von Haschisch, Diebstahl von Betäubungs- und Schmerzmitteln) als nicht weiter tragbar. Ebenso wie die vorerwähnten Anstalten erachtete die psychiatrische Klinik Breitenau die Chance, S. von seiner Drogenabhängigkeit zu heilen, infolge nicht vorhandener Motivation beim Patienten als gering. Gestützt auf die Berichte der obenerwähnten Institutionen ersuchte die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen das Kantonsgericht, im Sinne von
Art. 44 Ziff. 3 StGB
zu entscheiden.
B.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen erklärte am 15. September 1982 die mit Urteil vom 16. November 1981 ausgefällte
BGE 109 IV 78 S. 80
Freiheitsstrafe von acht Monaten Gefängnis, abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft, für vollziehbar, jedoch durch Massnahmevollzug im Sinne von
Art. 44 StGB
als getilgt.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 15. Oktober 1982 den Beschluss des Kantonsgerichts hinsichtlich der Anrechnung auf und erklärte die Strafe von acht Monaten Gefängnis abzüglich 110 Tage Untersuchungshaft für vollziehbar.
C.-
S. erhob gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
In ihrer Vernehmlassung beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, dass im angefochtenen Entscheid der Massnahmevollzug auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe nicht angerechnet wurde.
b)
Art. 44 Ziff. 3 StGB
regelt die Aufhebung der Massnahme, wenn der Eingewiesene nicht geheilt werden kann. Der Richter entscheidet dann über die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe. Während in Ziffer 3 die Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe nicht erwähnt wird, sieht
Art. 44 Ziff. 5 StGB
die obligatorische Anrechnung vor.
c) Der Gesetzesentwurf des Bundesrates (BBl. 1965 I, S. 616) sah in
Art. 44 Ziff. 3 StGB
noch folgende Regelung vor: "Die Dauer der bereits vollzogenen Massnahme ist zu berücksichtigen, soweit sie der Eingewiesene nicht böswillig erschwert hat." In der Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass der Richter in seinem Entscheid über den Vollzug der aufgeschobenen Strafe die Dauer der Massnahme "ordentlicherweise" anzurechnen hat (BBl. 1965 I, S. 577). Der Ständerat übernahm diese Regelung in Ziffer 3, ergänzte aber Ziffer 4 (Entlasssung des geheilten Eingewiesenen) mit der Pflicht zur Anrechnung (Amtl. Bull. 1967, SR, S. 64). Der Nationalrat stimmte seinerseits der Ergänzung von Ziffer 4 zu, strich aber in Ziffer 3 den Satz, wonach die Dauer des Massnahmevollzugs, soweit er nicht böswillig erschwert wurde, anzurechnen ist, ersatzlos. Berichterstatter A. SCHMID (Amtl. Bull. 1969, NR, S. 120) begründete dies damit, dass es problematisch sei, bei der Frage der Anrechnung darauf abzustellen, ob der Eingewiesene die
BGE 109 IV 78 S. 81
Massnahme böswillig erschwert habe. Zudem stelle dieser Satz ohnehin nur eine Direktive dar, die dem Richter keine genaue Richtlinie gebe, wie weit die aufgeschobene Strafe vollstreckt werden solle. Nebenbei sei noch bemerkt, dass
Art. 44 StGB
später in redaktioneller Hinsicht
Art. 43 StGB
angepasst wurde, indem die bisher in Ziffer 4 vorgesehene Regelung der Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe sowie der Anrechnungspflicht im Falle des geheilten Eingewiesenen in einer neuen Ziffer 5 aufgeführt wurde.
d) Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Ziffer 5 nur im Falle der geheilten Eingewiesenen gemäss Ziffer 4 zur Anwendung kommt (sonst hätte im übrigen die bis auf die Frage der Anrechnung identische Regelung der Vollstreckung aufgeschobener Strafen in den Ziffern 3 und 5 keinen Sinn). Die Frage, ob bezüglich der Anrechnung in Ziffer 3 eine echte Gesetzeslücke vorliege, die durch analoge Anwendung von Ziffer 5 zu schliessen wäre, ist zu verneinen, wurde doch die ursprünglich vorgesehene Regelung vom Nationalrat bewusst ohne Ersatz fallen gelassen (vgl. auch SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 163 und 172). Aus den Materialien folgt weiter, dass der Richter im Rahmen des Entscheids über die Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe zu prüfen hat, ob und allenfalls wieweit der Massnahmevollzug auf die Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Der Entstehungsgeschichte kann indessen nicht entnommen werden, wann der Richter eine Anrechnung des Massnahmevollzugs verweigern darf oder soll.
e) SCHULTZ (a.a.O. S. 163, 172; ZBJV 110 (1974) S. 73; ZBJV 113 (1977) S. 279) tritt dafür ein, dass der Richter den Massnahmevollzug in der Regel anrechnen sollte. Der Eingewiesene solle nicht für eine falsche Prognose des Gerichts im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme, d.h. für den aus der Abnormität des Verurteilten zu erklärenden Misserfolg der Behandlung mit der Verweigerung der Anrechnung "bestraft" werden. Dies entspreche auch den Grundsätzen des dualistisch-vikariierenden Systems. Während SCHULTZ und LOGOZ (N 6 zu
Art. 44 StGB
) eine Ausnahme von der Regel der Anrechnung dann befürworten, wenn der Eingewiesene das Scheitern der Massnahme böswillig herbeigeführt hat, hält STRATENWERTH (ZStrR 89 (1973) S. 147) dafür, dass die Anrechnung aus den obgenannten Gründen ausnahmslos gewährt werden sollte. Demgegenüber will REHBERG (ZStrR 93 (1977) S. 188) dem Richter in der Anrechnungsfrage freie Hand lassen; zu Begründung schildert er das Beispiel des die Behandlung aus vorwerfbaren Gründen verhindernden Verurteilten.
BGE 109 IV 78 S. 82
f) Das schweizerische Strafgesetzbuch vermeidet grundsätzlich die Kumulation von Freiheitsstrafe und freiheitsentziehenden Massnahmen. Entsprechend hielt die bundesrätliche Botschaft fest, dass die Dauer der Massnahme "ordentlicherweise" anzurechnen sei (vgl. Ziff. 3c hiervor). Die Ansicht, wonach die Anrechnung des Massnahmevollzugs auf den Strafvollzug den Regelfall darstellt, erscheint auch deshalb begründet, weil die Verweigerung derselben einen deutlich schwereren Eingriff in das Leben des Verurteilten zur Folge hätte, als dies bei alleiniger Strafverbüssung der Fall wäre. Die Erfolglosigkeit der Massnahme ist nun aber für sich allein noch kein Grund, den Betroffenen "strenger zu bestrafen"; dies trifft insbesondere dann zu, wenn der Misserfolg der Therapie Ausdruck der abnormen Persönlichkeit, deretwegen ein Verurteilter im Massnahmevollzug steht, ist. Anders verhält es sich bloss dann, wenn die Erfolglosigkeit auf vorwerfbare, böswillige Obstruktion des Betroffenen zurückzuführen ist, welche mit seinem Suchtverhalten nicht erklärt werden kann. Die vollständige Anrechnung in einem solchen Fall könnte den Missbrauch der Massnahme zur Umgehung der Verbüssung der Freiheitsstrafe begünstigen. Ausserdem ist der drohende Strafvollzug gerade für willensschwache Eingewiesene Motivationshilfe, die Behandlung zumindest nicht zu erschweren.
g) Ausgehend davon, dass die freiheitsentziehende Massnahme grundsätzlich anzurechnen ist, hat der Richter in jedem Fall zuerst die anrechenbare Dauer zu bestimmen. Diese muss nicht unbedingt mit der in einer Massnahmevollzugsanstalt verbrachten Zeitdauer übereinstimmen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass effektiver Beschränkung der persönlichen Freiheit in einer konkreten Massnahmevollzugsinstitution einerseits und im Strafvollzug andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der erfolglos in einer freiheitlichen Vollzugseinrichtung Betreuten führen. Dies ist aus der Sicht der Gleichwertigkeit von Massnahme und Freiheitsstrafe zu vermeiden. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der grundsätzlich anrechenbaren Dauer des Massnahmevollzugs den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug in einer Strafanstalt mitzuberücksichtigen. Ist der Massnahmevollzug in einer konkreten Anstalt dem Strafvollzug in dieser Hinsicht ungefähr gleichzusetzen, so ist die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Massnahme hingegen in einer Anstalt vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger
BGE 109 IV 78 S. 83
beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden.
h) Von der grundsätzlichen Anrechnung der so bestimmten Dauer des Massnahmevollzugs kann und soll der Richter bei vorwerfbarer, böswilliger Obstruktion durch den Verurteilten ganz oder teilweise absehen. Nicht jeder Widerstand gegen die therapeutische Behandlung ist aber ohne weiteres mit böswilliger Obstruktion gleichzusetzen. Angesichts der Schwierigkeit, die fehlende Behandlungsfähigkeit von der vorwerfbar nicht vorhandenen Behandlungswilligkeit zu unterscheiden, ist bei Beantwortung der Frage Zurückhaltung geboten. Zur Abklärung inwieweit Böswilligkeit gegeben ist und in welchem Grad sie den Vollzug beeinträchtigt hat, ist der Richter auf nähere Angaben einerseits über das Verhalten des Verurteilten im Vollzug und andererseits über Ursache und Auswirkungen der Obstruktion angewiesen. Er hat deshalb - im Rahmen des in
Art. 44 Ziff. 3 StGB
ohnehin vorgesehenen Berichts - bei der Anstaltsleitung eine entsprechende Stellungnahme einzuholen. Ergibt sich u.a. aufgrund dieses Berichts, dass der Misserfolg der Therapie gänzlich oder doch teilweise nicht auf die Krankheit oder Sucht des Betroffenen, sondern auf dessen böswilligen Widerstand zurückzuführen ist, hat der Richter die Verweigerung der Anrechnung zu prüfen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt vorwerfbare Obstruktion aber nicht in jedem Fall dazu, dass die Anrechnung gänzlich zu verweigern ist. Dies ist besonders deutlich im Fall der langen im Prinzip anrechenbaren Dauer der bisherigen Internierung und einer bloss kurzen Freiheitsstrafe. Der Richter hat deshalb entsprechend dem Grad der vorgeworfenen Obstruktion und der Dauer der anrechenbaren Massnahme resp. der zu verbüssenden Freiheitsstrafe nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip die Anrechnung ganz oder bloss teilweise zu verweigern. Im Extremfall kann dies dazu führen, dass die zu verbüssende Freiheitsstrafe auch durch die nur teilweise anzurechnende Massnahme doch ganz abgegolten ist.
i) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, wenn sie die Verweigerung der Anrechnung im wesentlichen schon durch die Feststellung als begründet erachtete, dass der Beschwerdeführer sowohl im AEBI-HUS als auch in der Anstalt Realta nach kurzer Zeit untragbar wurde und es an genügender Motivation fehlen liess.
Das Obergericht hat es unterlassen, die vom Beschwerdeführer im Massnahmevollzug verbrachte Zeit genau festzustellen und davon ausgehend die grundsätzlich als strafgleich anrechenbare
BGE 109 IV 78 S. 84
Dauer zu bestimmen (vgl. Ziff. 3g hiervor). Ebenso traf sie keine weiteren Abklärungen über die Gründe des Misserfolgs der Therapie. Die Ansicht, der Beschwerdeführer habe die Erfolglosigkeit der Massnahme zu vertreten, lässt sich nicht allein mit der Feststellung, es fehle ihm an der genügenden Motivation, begründen. Suchtkranke werden - auch bei zuvor erklärter Besserungswilligkeit - häufig die Entziehungskur z.B. durch Beschaffung von Suchtmitteln, Umgehung von Kontrollmassnahmen usw. zeitweise in Frage stellen. Dieses Verhalten kann gerade in der Süchtigkeit selbst begründet sein. Mit dem Hinweis allein, der Beschwerdeführer habe sich zu Beginn konstruktiv verhalten und sich erst im Verlaufe der Therapie widersetzt, lässt sich eigentliche Böswilligkeit deshalb nicht schlüssig belegen.
Da die Vorinstanz weder zur Dauer der Massnahme (inkl. Abklärungen über die Beschränkung der persönlichen Freiheit in den drei Anstalten) noch zur Frage der böswilligen Obstruktion Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat, die eine Überprüfung der Verweigerung der Anrechnung erlauben würden, ist das Urteil vom 15. Oktober 1982 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5bc585cb-03a0-426e-a226-296e3617426b | Urteilskopf
124 IV 5
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1997 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 71 Abs. 2 StGB
und Art. 140 Ziff. 1 aStGB; Zusammenfassung mehrerer Veruntreuungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit.
Ob ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, kann nur im konkreten Fall beurteilt werden. Dabei kommt auch den konkreten Umständen des Sachverhalts Bedeutung zu (E. 2b).
Wer als Finanzverantwortlicher in regelmässigen Abständen über lange Zeit hinweg ihm von seinem Arbeitgeber zur Verwaltung anvertraute Geldbeträge veruntreut, handelt andauernd pflichtwidrig. Seine Straftaten bilden eine verjährungsrechtliche Einheit (E. 3a). | Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 124 IV 5 S. 5
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte B. mit Urteil vom 19. März 1997 in zweiter Instanz der mehrfachen Veruntreuung, begangen von 1977 bis zum 5. Mai 1993 zum Nachteil des Privatklägers X. im Deliktsbetrag von 1,6 Millionen Franken, sowie der mehrfachen Urkundenfälschung, begangen im selben Zeitraum, schuldig und verurteilte ihn zu 2 1/2 Jahren Gefängnis mit vorzeitigem Strafantritt am 6. Mai 1996. Im Zivilpunkt verurteilte es ihn zur Bezahlung der Interventionskosten der ersten Instanz von Fr. 19'007.45 an die Privatklägerschaft sowie zur Leistung von
BGE 124 IV 5 S. 6
Schadenersatz in der Höhe von 1,6 Millionen Franken an X., zuzüglich Zins zu 5% ab dem Tag der jeweils unrechtmässig erhobenen Beträge, abzüglich die bereits bezahlten Fr. 31'001.--. Ferner stellte es fest, dass dem Grundsatz nach weiterer Schadenersatz für Betriebseinbussen geschuldet sei, und verwies die Privatklägerschaft zur Geltendmachung desselben an den Zivilrichter.
Gegen diesen Entscheid führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt aufzuheben. Ferner stellt er die Gesuche, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern sowie X. beantragen in ihren Vernehmlassungen Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht in bezug auf die strafrechtliche Verjährung verletzt. Für den Fall, dass das Bundesgericht dieser Auffassung folgen sollte, stellt er sich auf den Standpunkt, dass auch die geltend gemachte Schadenersatzforderung teilweise verjährt sei und die Strafzumessung überprüft werden müsse. Somit ist zunächst zu prüfen, ob die Annahme der Vorinstanz, die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen seien auch nicht teilweise verjährt, Bundesrecht verletzt.
2.
a) Der Beschwerdeführer wurde wegen einfacher Veruntreuung gemäss Art. 140 aStGB schuldig erklärt. Nach der früheren Fassung des Gesetzes stellte die Veruntreuung ein Vergehen dar. Die relative Verjährungsfrist für die Strafverfolgung betrug danach gemäss Art. 70 Abs. 3 aStGB 5 Jahre; die absolute Verjährung trat nach Ablauf von 7 1/2 Jahren ein (
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Mit der Gesetzesänderung vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurden sowohl
Art. 70 Abs. 2 StGB
wie auch der Strafrahmen der Veruntreuung geändert. Nach der neuen Fassung des Gesetzes verjährt die Strafverfolgung für den Tatbestand der Veruntreuung gemäss
Art. 138 Ziff. 1 StGB
neu nach Ablauf einer relativen Frist von 10 Jahren, in jedem Fall aber nach Ablauf einer solchen von 15 Jahren (Art. 70 Abs. 2, Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2). Der Tatbestand der Urkundenfälschung ist sowohl nach der alten wie auch nach der
BGE 124 IV 5 S. 7
neuen Fassung des Gesetzes stets ein Verbrechen mit den entsprechenden verjährungsrechtlichen Konsequenzen.
b) Gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Die frühere Rechtsprechung entschied die Frage, wann die zu verschiedenen Zeiten ausgeführte strafbare Tätigkeit als Einheit zu betrachten sei, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, nach den Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts (
BGE 117 IV 408
E. 2f/aa mit Hinweisen). Danach wurden mehrere gleichartige oder ähnliche strafbare Handlungen rechtlich zu einer Tateinheit zusammengefasst, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet und auf ein und denselben Willensentschluss zurückzuführen waren (
BGE 102 IV 77
E. 2a mit Hinweisen). Nach Aufgabe der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts mit
BGE 117 IV 408
hat sich das Bundesgericht verschiedentlich dazu geäussert, unter welchen Voraussetzungen eine Mehrzahl selbständiger strafbarer Handlungen unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach
Art. 71 Abs. 2 StGB
als ein Ganzes betrachtet und somit zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammengefasst werden darf. Nach der neueren Rechtsprechung ist dies in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat, gesondert und ausschliesslich nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der subjektive Gesichtspunkt des Gesamtvorsatzes fällt mithin ausser Betracht (
BGE 117 IV 408
E. 2f/bb). Verschiedene strafbare Handlungen bilden danach gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
dann eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von
Art. 71 Abs. 3 StGB
gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen Voraussetzungen ein solches andauernd pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, lässt sich indes nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern kann nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen hat. Dabei können auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss
Art. 71 Abs. 2 StGB
bei Bestechungsdelikten, BJM 1996, S. 63 f. mit Bezug auf
BGE 120 IV 6
E. 2c/cc, S. 10). In jedem Fall muss die andauernde Pflichtverletzung aber vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein (
BGE 117 IV 408
E. 2f/bb,
BGE 124 IV 5 S. 8
BGE 120 IV 6
E. 2b und c mit Nachweisen). In seiner bisherigen Rechtsprechung bejahte das Bundesgericht die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit bei der ungetreuen Geschäftsführung (
BGE 117 IV 408
), bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz (
BGE 119 IV 73
) und bei sexuellen Handlungen mit Kindern (
BGE 120 IV 6
), verneinte eine solche hingegen bei der Annahme von Geschenken (
BGE 118 IV 309
) sowie bei der üblen Nachrede (
BGE 119 IV 199
E. 2). In bezug auf den Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nahm es an, wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlasse, beginne die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (
BGE 118 IV 325
E. 2b).
3.
a) Die strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers erfüllen alle den gleichen gesetzlichen Tatbestand der Veruntreuung und sind damit gleichartig. Die Veruntreuungen betrafen zudem ausnahmslos Geldbeträge, die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner zur Verwaltung anvertraut waren, und richteten sich somit gegen dasselbe Rechtsgut. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, sein Verhalten sei mangels Verletzung einer besonderen strafrechtlichen Fürsorgepflicht nicht andauernd pflichtwidrig gewesen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu Recht bejaht. Sie nahm in dieser Hinsicht zutreffend an, der Beschwerdeführer habe als Finanzverantwortlicher die andauernde Pflicht gehabt, die pekuniären Interessen des Beschwerdegegners zu wahren, und sei damit auch für die Verhinderung oder jedenfalls Begrenzung einer Schädigung derselben verantwortlich gewesen. Es habe ihn daher eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ergibt sich das andauernde pflichtwidrige Verhalten zudem auch aus der Regelmässigkeit und Konstanz, mit der er von 1977 bis 1993 jährlich ein bis zweimal delinquierte. Da der Beschwerdeführer nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) die letzte strafbare Handlung am 5.5.1993 ausführte, war diese somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (
BGE 121 IV 64
E. 2 mit Hinweisen), noch nicht verjährt. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die vom Beschwerdeführer begangenen Veruntreuungen und Urkundenfälschungen zu einer verjährungsrechtlichen
BGE 124 IV 5 S. 9
Einheit zusammenfasste und die Strafverfolgung hinsichtlich sämtlicher strafbaren Handlungen als nicht verjährt ansah.
b) Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, die Frage der teilweisen Verjährung der Schadenersatzforderung sowie die Strafzumessung der Vorinstanz zu überprüfen, da der Beschwerdeführer dies nur eventualiter für den Fall beantragt, dass er mit seinem Hauptantrag durchdringt. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.
4.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen) | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5bc82a60-668b-4b8f-8b2f-196c0ac08a1e | Urteilskopf
111 II 455
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. November 1985 i.S. Y. AG gegen X. (Berufung) | Regeste
Verkauf eines Patents. Auswirkung der Patentnichtigkeit auf die Gültigkeit des Vertrags.
1. Haftung des Verkäufers nach den Regeln über die Entwehrung auch bei Nichtigkeit des Patents wegen fehlender gewerblicher Anwendbarkeit der Erfindung oder Ungültigkeit des Kaufvertrags? - Frage offengelassen (E. 2).
2. Zulässigkeit einer Vertragsabrede, mit welcher der Käufer das Risiko mangelnder gewerblicher Verwertbarkeit der Erfindung übernimmt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 111 II 455 S. 455
A.-
X. war Inhaberin von 17 nationalen Patenten, darunter auch des schweizerischen, über ein ferngesteuertes, motorisch angetriebenes Gerät zum Einziehen von Leitungsdrähten in Rohre, und von entsprechenden Patentanmeldungen in vier weiteren Ländern. Mit schriftlichem Vertrag vom 3. Mai 1973 verkaufte sie der Y. AG sämtliche ihr in den 21 Ländern zustehenden Schutzrechte zum Preis von Fr. 1'000'000.--.
Die Käuferin bezahlte die beiden ersten Kaufpreisraten von Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.--, nicht aber die am 3. Mai 1975 fällige Restrate von Fr. 350'000.--; sie machte geltend, die Erfindung sei gewerblich nicht verwertbar.
B.-
Am 22. November 1979 klagte X. gegen die Y. AG auf Zahlung der ausstehenden Fr. 350'000.-- nebst Zins. Die Beklagte widersetzte sich der Klage und macht Nichtigkeit des Patentes geltend; sie forderte widerklageweise ihre Zahlung von
BGE 111 II 455 S. 456
Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.-- nebst Zins zurück. Das Amtsgericht Solothurn-Lebern wies die Klage am 13. April 1983 ab und hiess die Widerklage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn schützte dagegen am 8. März eine Appellation der Klägerin; es verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 350'000.-- nebst 5% Zins seit 4. Mai 1975 und wies die Widerklage ab.
C.-
Auf Berufung der Beklagten bestätigt das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht verneint die Haftung der Klägerin in analoger Anwendung von
Art. 192 OR
. Es stützt sich dafür auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Nichtigerklärung eines verkauften Patents den Kaufvertrag über das Patent nicht ungültig macht, sondern zur Haftung des Verkäufers nach den Regeln über die Entwehrung führt (
BGE 110 II 241
ff. E. 1 d und e).
Die Beklagte bestreitet, dass diese Rechtsprechung massgebend sei, weil es um den Kauf einer gewerblich nicht anwendbaren Erfindung oder eines Patents über eine die Aufgabe der Erfindung nicht lösende Lehre gehe. Es liege ein Kaufobjekt vor, das nicht einmal den Schein eines Rechts darstelle und bei dem der Käufer im Unterschied zu den anderen Patentnichtigkeitsgründen die Vorteile des Patents nicht bis zu dessen Nichtigerklärung geniessen könne. Die sachgerechte Rechtsfolge bestehe daher nicht in der Anwendung der Rechtsgewährregeln, sondern in der Nichtigerklärung des Vertrags wegen unmöglichen Inhalts gemäss
Art. 20 OR
.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung, insbesondere auch in
BGE 110 II 243
, keine Einschränkung gemacht und äusserte sich wie die von ihm zitierten Autoren zur Gültigkeit von Kaufverträgen über nichtige Patente ohne zu unterscheiden, ob das Fehlen der Neuheit, der Erfindungshöhe oder der gewerblichen Anwendbarkeit die Nichtigkeit bewirke (
Art. 1 und 26 PatG
). Soweit die beiden ersten Nichtigkeitsgründe ausdrücklich erwähnt werden, geschieht das regelmässig im Sinn eines Beispiels. Eine Auseinandersetzung mit der von der Beklagten aufgeworfenen Frage erübrigt sich aber, wenn die Beklagte das Risiko mangelnder gewerblicher Verwertungsmöglichkeit der Patente vertraglich auf sich genommen hat. Eine solche Vertragsabrede ist auf jeden Fall als gültig zu betrachten (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 870),
BGE 111 II 455 S. 457
unbekümmert darum, wieweit sonst eine in Kenntnis eventueller Unmöglichkeit übernommene Verpflichtung wirksam ist (wie etwa ein Garantieversprechen,
BGE 76 II 38
E. 4, oder die Zusicherung einer unmöglich zu verwirklichenden Eigenschaft einer Kaufsache, BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 216).
3.
Der Vertrag enthält folgende Bestimmungen:
"Art. 2:
X. versichert ausdrücklich, dass Anfechtungen der bereits erteilten Patente bis heute nicht erfolgt sind. Sie erklärt nach bestem Wissen und Gewissen, dass ihr keine etwa bestehenden Rechte Dritter an der Erfindung bekannt sind. Trotzdem vermag sie die Rechtsgültigkeit der eingangs erwähnten Patente nicht zu gewährleisten.
Art. 3:
Die Y. AG hat vor Abschluss des Vertrages den Erfindungsgegenstand auf Grund der vorliegenden Patentschriften bzw. Patentanmeldungen wie auch auf Grund eines vorhandenen Funktionsmodelles eingehend geprüft und sich von der Brauchbarkeit und wirtschaftlichen Zweckmässigkeit desselben überzeugt."
Ein übereinstimmender innerer Willen der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre (
Art. 18 OR
), ist nicht festgestellt. Die Bestimmungen sind daher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. In Art. 2 (dritter Satz) ist die Gewährleistung für die Rechtsgültigkeit der Patente ausdrücklich wegbedungen worden. Ob das unbekümmert um den konkreten Nichtigkeitsgrund zu verstehen ist und damit auch die angeblich fehlende gewerbliche Anwendbarkeit erfasst, kann dahingestellt bleiben. Aus Art. 3 geht hervor, dass die Beklagte sich des Risikos hinsichtlich der technischen Realisierbarkeit bewusst war. Sie hat sich zudem nicht auf eine allfällige Prüfung des Veräusserers verlassen (dazu TROLLER, a.a.O., S. 870, der andernfalls den Veräusserer für die gewerbliche Anwendbarkeit, wenn auch nicht für die Rentabilität der Benutzung als haftbar betrachtet), vielmehr diese anhand des Funktionsmodells selber "eingehend" vorgenommen. Das kann nach Treu und Glauben nur bedeuten, dass sie das damit verbundene Risiko auf sich genommen hat. Wenn sie hinterher erkennen muss, dass sie das Risiko falsch eingeschätzt oder die Prüfung zu wenig gründlich vorgenommen hat, vermag dies an der vertraglichen Situation nichts zu ändern.
Daraus folgt, dass die Haftung der Klägerin gestützt auf den Vertrag ausgeschlossen werden muss und demnach der Hauptstandpunkt der Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis bestätigt werden kann. Ob im übrigen die Patente nichtig sind, wie die Beklagte
BGE 111 II 455 S. 458
behauptet, die Vorinstanz indes ebenfalls verneint, braucht unter diesen Umständen nicht untersucht zu werden. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12 | Urteilskopf
125 II 129
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. März 1999 i.S. Coop Bern gegen X. und Mitbeteiligte sowie X. und Mitbeteiligte gegen Coop Bern, Einwohnergemeinde Belp, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerden) | Regeste
Luftreinhaltung und Lärmschutz bei einem Einkaufszentrum; Parkplatzbewirtschaftung; Immissionen des Kunden- sowie des Anlieferungsverkehrs.
Auflagen zur Regelung des Zufahrtsverkehrs (Einsatz von Sicherheitspersonal), zur Warenanlieferung und zur Ausrüstung der Lieferfahrzeuge (E. 5). Beurteilung der Lärmemissionen der Anlieferung nach Anhang 6 LSV (Industrie- und Gewerbelärm) und Massnahmen zu deren Verminderung (E. 6).
Die Pflicht zur Erhebung einer Gebühr für die Benützung von Kundenparkplätzen bei einem Einkaufszentrum ist als Betriebsvorschrift gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
eine zulässige Massnahme der verschärften Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 USG
(E. 7 und 8). Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit in Bezug auf diese Massnahme (E. 9). Vereinbarkeit mit der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 125 II 129 S. 130
Mit einem Gesamtentscheid nach Art. 9 des Koordinationsgesetzes des Kantons Bern vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) erteilte der Regierungsstatthalter von Seftigen der Coop Bern am 18. Juli 1996 die Bau- und Gastgewerbebewilligung für die Errichtung eines Einkaufszentrums mit Restaurant, Tiefgarage (mit 145 Parkplätzen) und Wohnungen auf den Grundstücken Nrn. 937, 354 und 152 in Belp. Mit der Bewilligungserteilung wies der Regierungsstatthalter sämtliche noch nicht erledigten Einsprachen ab. Das in einer Zone mit Planungspflicht (ZPP) vorgesehene Vorhaben beruht auf der Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal», welche von der Gemeindeversammlung am 9. Dezember 1993 angenommen und vom Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern am 26. Januar 1994 genehmigt wurde.
Gegen diesen Entscheid gelangten verschiedene Nachbarn an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern. Diese hiess die Beschwerden am 27. Februar 1997 insofern gut, als sie die Coop Bern verpflichtete, alle im Projekt vorgesehenen Kunden- und Angestelltenparkplätze zu bewirtschaften, d.h. darauf eine Benützungsgebühr zu erheben, welche den Benützern nicht zurückerstattet werden darf; im Übrigen wies sie die Beschwerden ab.
BGE 125 II 129 S. 131
Sowohl Coop Bern als auch die Nachbarn haben diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weitergezogen. Das Verwaltungsgericht vereinigte die Verfahren, führte einen Augenschein durch und fällte seinen Entscheid am 16. März 1998. Die Beschwerden der Nachbarn hiess es teilweise gut und ergänzte die angefochtene Bewilligung mit vier Auflagen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit und der Benützbarkeit des Schützenwegs für die betroffenen Anwohner. Im Übrigen wies es die Beschwerden der Nachbarn ab, soweit es darauf eintrat. Die Beschwerde der Coop Bern hiess es teilweise gut, indem es die Verpflichtung zur Parkplatzbewirtschaftung auf die Kundenparkplätze beschränkte und die Angelegenheit zur Festsetzung der Mindestparkgebühr an die Bau-,Verkehrs- und Energiedirektion zurückwies. Im Übrigen wies es auch diese Beschwerde ab.
Coop Bern hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insofern aufzuheben, als die Parkplatzbewirtschaftung bezüglich der Kundenparkplätze angeordnet und die Angelegenheit zur Ergänzung der Auflage im Sinne der Erwägungen an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zurückgewiesen worden ist. Eventualiter beantragt die Coop Bern eine Milderung der Parkplatzbewirtschaftung oder einen Aufschub des Entscheids in diesem Punkt bis nach Inbetriebnahme der Einstellhalle. Zudem beantragt Coop Bern die teilweise oder vollständige Aufhebung der im angefochtenen Urteil enthaltenen Auflagen Nr. 1, 3 und 4. Sie macht geltend, diese Auflagen seien im angefochtenen Umfang willkürlich.
Einige Nachbarn haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die nachgesuchte Bau- und Gastgewerbebewilligung sei zu verweigern.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm am 26. August 1998 zur Lärmbekämpfung und Luftreinhaltung Stellung. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Coop Bern teilweise gut und weist diejenige der Nachbarn im Sinne der Erwägungen ab.
BGE 125 II 129 S. 132
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Nachbarn wenden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, das Bauvorhaben verursache übermässige Lärm- und Luftschadstoffimmissionen, weshalb es nicht bewilligt werden könne. Die Bauherrschaft hält demgegenüber die angeordneten Emissionsbeschränkungen für unzulässig.
Bei der geplanten Überbauung handelt es sich um eine (neue) Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01)
, die Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm erzeugen wird. Diese sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesamthaft zu beurteilen, d.h. es sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, einschliesslich der von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen in der Umgebung der Anlage (
BGE 124 II 272
E. 2a mit Hinweisen).
Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
, Art. 4 Abs. 1 der Luftreinhalteverordnung vom 16. Dezember 1985 [LRV, SR 814.318.142.1], Art. 7 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV, SR 814.41]). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
,
Art. 9 Abs. 4 und
Art. 31 ff. LRV
). Wie es sich mit den erforderlichen Emissionsbegrenzungen verhält, wird im Einzelnen in den Erwägungen 6 ff. untersucht. Vorab ist daran zu erinnern, dass das Umweltschutzgesetz nicht ein Verhinderungs-, sondern ein Massnahmengesetz ist (
BGE 116 Ib 159
E. 6b S. 167). Das von den Nachbarn angestrebte Verbot der Anlage kann vorliegend mit Umweltschutzgründen nicht gerechtfertigt werden.
5.
a) Das Verwaltungsgericht hat die Bau- und Gastgewerbebewilligung des Regierungsstatthalters von Seftigen vom 18. Juli 1996 mit folgenden zusätzlichen Auflagen versehen (die von der Bauherrschaft angefochtenen Teile der Auflagen erscheinen fett):
«3.4 Auflagen der kantonalen Behörden:
1. Für die aus beiden Richtungen von der Dorfstrasse in den Schützenweg einbiegenden Fahrzeuge sind gut sichtbar zwei Anzeigetafeln aufzustellen, welche die Belegung der Kundenparkplätze (inkl. der in den Schützenweg abgebogenen Fahrzeuge) anzeigen. In Spitzenzeiten (Zeiten, in denen die
BGE 125 II 129 S. 133
Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist), muss die Coop Bern Sicherheitspersonal einsetzen, das die Einfahrt von Kundenfahrzeugen in den Schützenweg bei Vollbelegung der Kundenparkplätze verhindert. Die Ortspolizeibehörde Belp legt die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals fest.
2. Auf der Höhe des Gebäudes Schützenweg Nr. 4 ist ein funkgesteuertes Rotlicht einzurichten, das auf Rot schaltet, wenn ein Lastwagen zur Anlieferung in den Schützenweg eingefahren ist. Nach Beendigung des Fahrmanövers zur Rampe ist das Signal auf Grün umzuschalten.
3. Die Coop Bern hat sicherzustellen, dass nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefert. Sämtliche anliefernden Lastwagen müssen mit Piepston und Rückfahrkamera ausgerüstet sein.
4. Die Anlieferung darf erst ab 06.00 Uhr morgens erfolgen. In der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 07.00 Uhr muss der Piepston ausgeschaltet werden, falls dies technisch machbar ist. Das Wendemanöver muss diesfalls von einer Hilfsperson begleitet werden.»
Das projektierte Einkaufszentrum wird für den motorisierten Verkehr von Angestellten und Kunden sowie für die Anlieferung über den Schützenweg erschlossen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 11 Bst. a und b der Überbauungsordnung «Egge/Zossareal» seien die Gestaltung der Fahrbereiche und die Fussgängerbereiche im Zusammenhang mit der Baueingabe zu diskutieren. Die besonderen örtlichen Verhältnisse (schmale Strasse, Sackgasse, kein durchgehendes Trottoir) könnten grundsätzlich besondere Massnahmen in Form von Nebenbestimmungen zur Baubewilligung zwecks Gewährleistung der Verkehrssicherheit erfordern. Das Gericht ist zum Ergebnis gelangt, dass solche Nebenbestimmungen gestützt auf Art. 27 der kantonalen Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV, BGS 721.1) anzuordnen seien. Gemäss Art. 27 BauV darf der durch ein Einkaufszentrum verursachte Motorfahrzeugverkehr das öffentliche Strassennetz nicht überlasten (Abs. 1). Insbesondere sind nötigenfalls und sofern signalisationstechnische oder verkehrspolizeiliche Massnahmen nicht genügen, die Stellen des Verkehrsnetzes, die dem Mehrverkehr nicht gewachsen wären, baulich zu sanieren (Abs. 1 lit. b).
Die Beschwerdeführerin hält die Auflagen des Verwaltungsgerichts für willkürlich. Dabei stellt sie nicht die gesetzliche Grundlage oder deren Auslegung in Frage, sondern wendet sich gegen die Massnahmen, weil sie sie als nicht praktikabel bzw. undurchführbar, überflüssig und teilweise als mit Bundesrecht unvereinbar erachtet.
BGE 125 II 129 S. 134
b) Willkürlich ist ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5 mit Hinweisen).
c) Gegen die Auflage Ziff. 1 (Einsatz von Sicherheitspersonal) wendet die Bauherrschaft ein, der Begriff der «Spitzenzeiten» sei zur Umsetzung der Auflage nicht geeignet. Es sei nicht möglich, pauschal festzulegen, wann Spitzenzeiten vorkommen würden. Es bestehe die Gefahr, dass die Ortspolizeibehörde den Einsatz von Personal für Zeiten anordne, in denen dies nicht nötig sei, und es umgekehrt unterlasse, in allen nötigen Fällen den Einsatz von Sicherheitspersonal vorzusehen. Die Beschwerdeführerin sorge bei anderen Filialen nachgewiesenermassen freiwillig für den Einsatz des erforderlichen Sicherheitspersonals.
Das zu lösende Problem besteht gemäss dem angefochtenen Urteil darin, dass bei übergrossem Andrang auf die Parkplätze Staus auf dem Schützenweg entstehen können, welche den Anwohnern im hinteren Teil des Schützenwegs die Zufahrt versperren und unnötige Immissionen verursachen. Weil der Schützenweg eine Sackgasse ist, besteht keine Ausweichmöglichkeit. Aus den Akten ergibt sich deutlich, dass die Erschliessungsverhältnisse für das Einkaufszentrum eher eng sind. Gleichzeitig ist der Anspruch der Anwohner des Schützenwegs, ihre Grundstücke grundsätzlich ohne Behinderungen erreichen zu können, zu beachten.
Mit Blick auf dieses Problem hat das Verwaltungsgericht jene Zeiten, in denen die Vollbelegung der Kundenparkplätze zu erwarten ist, als Spitzenzeiten bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Verwaltungsgericht gewählte Umschreibung der Spitzenzeit geradezu unhaltbar wäre. Sie erscheint im Gegenteil durchaus sachgerecht, ist doch zu erwarten, dass ohne Gegenmassnahmen bei Vollbelegung des Parkhauses wartende Fahrzeuge auf dem Schützenweg stehen bleiben und diesen versperren. Die Bauherrschaft macht geltend, die Spitzenzeiten könnten stark variieren. Gerade weil heute die Spitzenzeiten nicht feststehen, hat das Verwaltungsgericht angeordnet, dass die mit den lokalen Verhältnissen vertraute
BGE 125 II 129 S. 135
Ortspolizeibehörde die Spitzenzeiten und die Einsatzweise des Sicherheitspersonals - in Absprache mit der Beschwerdeführerin - festzulegen habe. In welcher Weise dies im Detail zu geschehen hat, wird im Urteil nicht vorgegeben, sondern hat die Behörde zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin kann, wie das Verwaltungsgericht ausdrücklich erwogen hat, angemessen am Entscheid über das Aufgebot von Sicherheitspersonal mitwirken. Unter den gegebenen Umständen kann indessen der Entscheid über den Beizug von Sicherheitspersonal nicht in ihr freies Ermessen gestellt werden. Jedenfalls ist die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht willkürlich.
d) Die Bauherrschaft beanstandet die Auflage Ziff. 3, wonach nur erfahrenes und gut instruiertes Fahrpersonal den Laden in Belp beliefern darf.
Die Begriffe «erfahren» und «gut instruiert» sind aus sich selbst heraus genügend verständlich. Abgesehen davon, dass das Fahrpersonal den üblichen professionellen Anforderungen zu genügen hat, kann diese Auflage nur bedeuten, dass Fahrpersonal einzusetzen ist, das nicht frisch aus der Ausbildung kommt, sondern einige Jahre Praxis besitzt, und das über die Besonderheiten der Zufahrt in Belp (Sackgasse; Notwendigkeit, das Trottoir zu befahren; Bedienung der Ampel; Möglichkeit, dass Kinder auf der Strasse sind etc.) instruiert ist. Ferner weist das Verwaltungsgericht mit Recht darauf hin, dass die Bauherrschaft die Zulieferfirmen auf bestimmte Modalitäten der Anlieferung verpflichten kann. Es wird seitens der Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was die umstrittene Auflage als willkürlich erscheinen liesse.
e) Das Verwaltungsgericht hat angeordnet, dass sämtliche anliefernden Lastwagen mit einem akustischen Warnsignal beim Rückwärtsfahren sowie Rückfahrkamera ausgerüstet sein müssen. Diese Auflage geht im Wesentlichen auf Zusagen zurück, welche die Vertreter der Bauherrschaft anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins abgegeben und in der Stellungnahme zum Beweisergebnis bestätigt oder zumindest nicht zurückgenommen haben.
Die Beschwerdeführerin wendet allerdings neu ein, die Auflage betreffend das Rückfahrwarnsignal verstosse gegen Art. 82 Abs. 4 der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS; SR 741.41). Dieser Einwand ist berechtigt. Zwar geht die Verordnung vom 19. Juni 1995 über technische Anforderungen an Transportmotorwagen und deren Anhänger (TAFV 1; SR 741.412) der VTS grundsätzlich vor. Dies gilt aber
BGE 125 II 129 S. 136
nur, soweit in der TAFV 1 technische Anforderungen tatsächlich definiert sind (vgl.
Art. 1 Abs. 1 VTS
; Ziff. 1.1.1 und Ziff. 1.2.1.2 TAFV 1). Ziff. 1.2.1 TAVF 1 verweist auf die Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Wirtschaftskommission für Europa (ECE). Die Anforderungen an akustische Warnvorrichtungen ergeben sich aus der EG-Grundrichtlinie 70/388/EWG sowie dem ECE-Reglement 28 (vgl. Ziff. 2.14.4 TAFV 1). Diese Vorschriften enthalten keine Regeln über Warnsignale bei Rückwärtsfahrt, so dass kraft des erwähnten Verweises
Art. 82 Abs. 4 VTS
anzuwenden ist. Danach sind nicht vorgesehene Tonerzeuger verboten. Dies gilt ungeachtet dessen, dass diese Vorschrift in der Praxis häufig missachtet wird.
Gemäss
Art. 17 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11)
ist bei Fahrzeugen mit beschränkter Sicht nach hinten zum Rückwärtsfahren eine Hilfsperson beizuziehen, wenn nicht jede Gefahr ausgeschlossen ist. Die Verwendung eines akustischen Warnsignals beim Rückwärtsfahren bedeutet nicht, dass eine Gefahr in diesem Sinn ausgeschlossen werden kann, und entbindet daher gegebenenfalls nicht vom Beizug einer Hilfsperson. Im konkreten Fall kann, wie sich aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid deutlich ergibt, nie jede Gefahr beim Rückwärtsfahren ausgeschlossen werden.
Die Auflage, alle Fahrzeuge mit einem akustischen Warnsignal für Rückwärtsfahrten auszustatten, erweist sich als mit dem Bundesrecht klarerweise nicht vereinbar und ist daher aufzuheben. Im Weiteren ist der Einsatz eines akustischen Warnsignals zwischen 06.00 und 07.00 Uhr ohnehin unzulässig, so dass auf die entsprechende Auflage verzichtet werden kann. Angesichts der Verkehrsverhältnisse auf dem Schützenweg ist es jedoch gerechtfertigt, die Bauherrschaft in Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 VRV
darauf hinzuweisen, dass für alle Rückwärtsfahrmanöver von anliefernden Lastwagen eine Hilfsperson beigezogen werden muss. Diese Pflicht ergibt sich direkt aus
Art. 17 Abs. 1 VRV
, weshalb die Formulierung einer entsprechenden Auflage nicht erforderlich erscheint.
Ist bei der Anlieferung zum Einkaufszentrum für alle Rückwärtsfahrmanöver eine Hilfsperson unumgänglich, so ist die Auflage, alle Fahrzeuge mit einer Rückfahrkamera auszurüsten, unverhältnismässig und aufzuheben.
Die Beschwerde der Bauherrschaft ist insoweit im Sinne der dargelegten Erwägungen gutzuheissen und die vorinstanzlichen Auflagen Ziff. 3, 2. Satz, und Ziff. 4, 2. und 3. Satz, sind zu streichen.
BGE 125 II 129 S. 137
6.
a) Nach
Art. 7 Abs. 1 LSV
sind die Lärm-Emissionen des Vorhabens gemäss dem Vorsorgeprinzip zu begrenzen (lit. a); die von der Anlage erzeugten Lärmimmissionen dürfen zudem die Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Massgeblich für den innerhalb der Anlage erzeugten Lärm sind die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gemäss Anhang 6 LSV. Entsprechend Art. 3 der kommunalen Überbauungsordnung Nr. 3a «Egge/Zossareal» vom 9. Dezember 1993 gilt für die ganze Überbauung die Empfindlichkeitsstufe III nach
Art. 43 LSV
. Diese nutzungsplanerische Festlegung kann im vorliegenden Verfahren nicht akzessorisch überprüft werden. Nach den zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Entscheid gilt sodann auch für die Liegenschaft der beschwerdeführenden Nachbarn am Schützenweg die Empfindlichkeitsstufe III. Damit beträgt der anwendbare Planungswert gemäss Anhang 6 LSV am Tag 60 und in der Nacht 50 dB(A), wobei der Tag anders als bei der Beurteilung von Strassenverkehrslärm (vgl. Anhang 3 LSV) von 07.00 bis 19.00 Uhr umschrieben wird (Ziff. 31 Anhang 6 LSV).
Ausserdem darf der Betrieb der Anlage nicht dazu führen, dass durch die Mehrbeanspruchung einer Verkehrsanlage die Immissionsgrenzwerte überschritten werden oder durch die Mehrbeanspruchung einer sanierungsbedürftigen Verkehrsanlage wahrnehmbar stärkere Lärmimmissionen erzeugt werden (
Art. 9 LSV
). Gemäss Anhang 3 LSV beträgt der massgebliche Immissionsgrenzwert 65 dB(A) am Tag und 55 dB(A) in der Nacht, wobei hier der Zeitraum von 22.00 bis 06.00 Uhr als Nacht gilt (Ziff. 32 Anhang 3 LSV).
b) Vorliegend ist umstritten, ob der Verkehr auf dem Schützenweg einschliesslich der Anlieferung zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Entsprechende Berechnungen sind bis anhin unterblieben, was das Verwaltungsgericht damit rechtfertigte, dass ein Lärmgutachten zur Lärmbelastung an der Dorfstrasse vorliege. Dieses zeige, dass an dieser mit wesentlich mehr Verkehr als der Schützenweg belasteten Strasse die Planungswerte eingehalten seien. Also sei auch nicht zu erwarten, dass am Schützenweg nach Errichtung der neuen Anlage die Planungswerte überschritten würden. Dieser Überlegung kann hinsichtlich des Verkehrslärms ohne weiteres gefolgt werden; hinsichtlich des Lärms aus dem Güterumschlag wären hingegen einige zusätzliche Abklärungen zumindest nützlich gewesen.
Das BUWAL hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, die Verkehrslärmimmissionen am Schützenweg würden bei höchstens 60 dB(A) am Tag liegen und könnten für die Nacht vernachlässigt
BGE 125 II 129 S. 138
werden; eine Verletzung von
Art. 9 LSV
sei nicht zu erwarten. Auch die beschwerdeführenden Nachbarn bringen nichts vor, was die Annahme rechtfertigen würde, die neue Anlage werde eine Überschreitung des Immissionsgrenzwerts für Verkehrslärm entlang dem Schützenweg verursachen. Namentlich hat die vom Verwaltungsgericht verfügte Auflage über den Einsatz von Sicherheitspersonal zur Folge, dass Staus auf dem Schützenweg kaum je vorkommen werden. Dies wirkt sich auch positiv auf die Lärmimmissionen aus.
c) Wie das BUWAL zu Recht feststellt, sind die Emissionen der Anlieferung (Andockmanöver der Lastwagen, Be- und Entladen) nach Anhang 6 und nicht nach Anhang 3 LSV zu beurteilen. Das BUWAL ist zum Schluss gelangt, der massgebliche Planungswert für die Nacht werde um ca. 3 dB(A) überschritten. Entgegen den Berechnungs-Annahmen des BUWAL sollen indessen gemäss den Ausführungen der Bauherrschaft die Lastwagen nur be- und entladen werden, wenn das Tor der Anlieferungsrampe geschlossen ist. Dies erscheint bereits nach dem Vorsorgeprinzip im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
geboten. Ausserdem soll der Anlieferungsbereich nach den Angaben der Bauherrschaft mit schallschluckenden Materialien ausgekleidet werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass die Lastwagen beim Rückwärtsfahren kein akustisches Warnsignal von sich geben dürfen, wodurch die Lärmimmissionen etwas reduziert werden. Die Bauherrschaft ist bei ihren Zusagen zu behaften, ohne dass dafür zusätzliche Auflagen in die Baubewilligung aufgenommen werden müssen, zumal solche Auflagen von keiner der Parteien beantragt worden sind (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
Unter diesen Voraussetzungen darf ohne weitere Untersuchungen angenommen werden, dass die Planungswerte für Industrie- und Gewerbelärm gegen den Schützenweg hin eingehalten werden.
7.
a) Der Immissionspegel für Stickstoffdioxid (NO2) liegt gemäss dem angefochtenen Entscheid bei 29 mg/m3 und damit knapp unter dem zulässigen Jahresmittelwert von 30 mg/m3 (vgl. Anhang 7 LRV). Damit stellt sich die Frage, ob Anlass für verschärfte Emissionsbegrenzungen nach
Art. 11 Abs. 3 USG
besteht. Die kantonalen Instanzen und das BUWAL haben dies bejaht und darauf hingewiesen, dass Belp im Massnahmenplangebiet der Region Bern liegt. Das zuständige kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) hat im Fachbericht vom 8. November 1996 überzeugend darauf hingewiesen, dass der Rückgang bei den Emissionen des Verkehrs in letzter Zeit abflacht und wegen der immer noch erheblichen Zunahme der Verkehrsleistung mit einem erneuten
BGE 125 II 129 S. 139
Anstieg der Emissionen in der Agglomeration Bern zu rechnen ist. Gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
sind verschärfte Emissionsbegrenzungen dann anzuordnen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind daher nicht nur bei aktuell übermässiger Belastung, sondern auch dann erforderlich, wenn zu erwarten ist, dass Immissionsgrenzwerte überschritten würden, falls die Emissionen nur nach Massgabe von
Art. 11 Abs. 2 USG
, d.h. nach den Grundsätzen des Vorsorgeprinzips, begrenzt würden (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar USG, 2. Auflage Zürich 1998, N. 38 zu Art. 11). Angesichts der vom KIGA erwarteten Entwicklung ist die Anordnung von verschärften Emissionsbegrenzungen nicht zu beanstanden.
In diesem Sinn wurde beim umstrittenen Bauvorhaben die Anzahl der bewilligten Parkplätze gegenüber dem sog. Normbedarf gesenkt. Diese Massnahme wird nicht beanstandet. Die Bauherrschaft wendet sich indessen gegen die von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion zusätzlich verfügte Auflage zur Parkplatzbewirtschaftung, wonach die Parkplätze den Kunden nur gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden dürfen.
b) Wo, wie hier, eine Vielzahl von Anlagen die übermässige Luftbelastung verursachen, sind die erforderlichen Emissionsbegrenzungen durch einen Massnahmenplan gemäss
Art. 31 ff. LRV
(bzw. gemäss
Art. 44a USG
in der Fassung vom 21. Dezember 1995) zu koordinieren (vgl. dazu ausführlich
BGE 124 II 272
E. 4a S. 279 mit Hinweisen). Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl.
Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV
in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen zu ergreifen sind (
Art. 44a Abs. 2 USG
;
BGE 124 II 272
E. 5c S. 285). Massnahmen, die unmittelbar angeordnet werden können, sind solche, für die bereits eine - nach Möglichkeit im Massnahmenplan zu bezeichnende - Rechtsgrundlage besteht, sei dies im USG oder in einem anderen, allenfalls auch kantonalen Erlass. Immerhin kann trotz vorhandener Rechtsgrundlage ein ergänzender kantonaler Erlass dann erwünscht sein, wenn eine grössere Anzahl vergleichbarer Fälle zu regeln ist, etwa zur Festlegung von Sanierungsfristen für Feuerungsanlagen (THEO LORETAN,
BGE 125 II 129 S. 140
Kommentar USG, N. 55 f. zu Art. 44a). Andrerseits darf das Koordinationsgebot nicht überdehnt werden. Es ginge nicht an, Emissionsbegrenzungen, die sich ohne weiteres direkt auf
Art. 12 USG
stützen lassen und die im Massnahmenplan vorgesehen sind, nur deshalb nicht zuzulassen, weil der Massnahmenplan eine zusätzliche Gesetzesgrundlage vorsieht, die trotz Fristablauf noch aussteht. Versäumnisse im kantonalen Umsetzungsprozess dürfen das bundesrechtliche Emissionsbegrenzungskonzept nicht ausser Kraft setzen.
Vorliegend ist der «Massnahmenplan zur Luftreinhaltung in der Region Bern» vom Januar 1992 anwendbar. Er sieht in Massnahme P1.1 vor, dass der Kanton ein Musterreglement über die Bemessung der Abstellplätze bei Neu- und Umbauten vorlegt, welche die Gemeinden ihren Parkplatzreglementen zu Grunde zu legen haben. Diese Massnahme wurde dann offenbar in etwas abgeänderter Form verwirklicht, indem am 29. Juni 1994 die kantonale Parkplatzverordnung für lufthygienische Massnahmenplangebiete (PPV; BSG 823.113) erlassen wurde. Gemäss Massnahme P1.2 haben die Gemeinden überdies in einem Parkplatz-Richtplan festzulegen, wie die bestehenden Parkplätze zu bewirtschaften und allenfalls zu reduzieren sind. Diese Massnahme soll sich auf ein kantonales Dekret über die Erhebung von kantonalen Lenkungsabgaben auf Parkplätzen sowie eine kantonale Richtlinie für kommunale Parkplatz-Richtpläne stützen. Als Vollzugsfrist nennt der Massnahmenplan Ende 1994. Entsprechende Umsetzungen durch den Kanton sind bislang unterblieben, und die Gemeinde Belp hat keinen Parkplatz-Richtplan festgesetzt.
Immerhin lässt sich feststellen, dass der Massnahmenplan die Bewirtschaftung von öffentlichen und öffentlich zugänglichen Parkplätzen mittels Parkgebühren ausdrücklich vorsieht (Massnahme P1.2 c). Dies ist hingegen nicht der Fall hinsichtlich der privaten, nicht allgemein zugänglichen Parkplätze. Massnahme P2.2 über den Arbeitsverkehr mit Privatfirmen sieht nur Informationskampagnen und die Beratung von Firmen für die umweltfreundliche Abwicklung des Angestelltenverkehrs vor, nicht hingegen weitergehende Massnahmen. Es ist schon aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Pflicht zur Bewirtschaftung von Angestelltenparkplätzen aufgehoben hat.
c) Die Parkplatzbewirtschaftung stellt im vorliegenden Zusammenhang keine raumplanerische Massnahme dar. Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung (vgl.
BGE 124 II 272
E. 4c) stellt sich daher hier nicht.
BGE 125 II 129 S. 141
8.
Die Bauherrschaft macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) sowie die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
). Die angefochtene Anordnung greift in die Eigentümerposition der Bauherrschaft ein. Sie ist mit
Art. 22ter BV
nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweist (
BGE 121 I 117
E. 3b). Die Bauherrschaft rügt, die Pflicht zur Parkplatzbewirtschaftung beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Die kantonalen Instanzen erblicken die gesetzliche Grundlage in
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
. Danach werden Emissionen durch den Erlass von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften eingeschränkt.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 119 Ib 480
E. 7c S. 491 f. ausgeführt, die Verpflichtung zur Einführung einer Mitarbeiter-Parkplatzgebühr könne nicht als Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
betrachtet werden, weil eine solche Massnahme nicht auf eine Beeinflussung des Betriebsablaufs ziele und nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stünde. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 123 II 337
E. 7b S. 354, wo ebenfalls die Parkplatzbewirtschaftung von Mitarbeiter-Parkplätzen zur Diskussion stand, bestätigt.
Das Verwaltungsgericht knüpft im angefochtenen Entscheid an die erwähnte bundesgerichtliche Praxis an und weist darauf hin, dass das Bundesgericht noch nie Gelegenheit hatte, sich über die Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren zu äussern. Weiter wird im angefochtenen Entscheid die Kritik an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, die sich jedoch wie erwähnt nicht zur Parkplatzbewirtschaftung bei Einkaufszentren äussert, erwähnt (RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärften Emissionsbegrenzungen? in URP 1994 S. 341 ff., S. 360; KLAUS VALLENDER/THEO LORETAN/RETO MORELL, Das Umweltschutzgesetz in der Rechtsprechung 1990 bis 1994, in URP 1995 S. 165 ff., S. 209; s. auch SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 12 und N. 17c zu Art. 11).
In Bezug auf die umweltschutzrechtliche Behandlung von Kundenparkplätzen bei Einkaufszentren hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass die durch Besucherverkehr verursachten Immissionen dem Betrieb selber zuzurechnen seien (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/bb 441 f.). Die im Innern eines Einkaufszentrums vorgesehenen Parkplätze seien als ortsfeste Anlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 7 USG
BGE 125 II 129 S. 142
und
Art. 2 Abs. 1 LRV
zu betrachten und müssten so ausgerüstet und betrieben werden, dass die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen und, sofern die Voraussetzungen für eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungen erfüllt seien, die Immissionsgrenzwerte eingehalten würden (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 1995 in URP 1995 S. 498 ff.). Auch bei der Beurteilung von Lärmimmissionen würden grundsätzlich alle Geräusche mitberücksichtigt, welche durch die bestimmungsgemässe Nutzung eines Betriebs verursacht würden, unabhängig davon, ob diese innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals entstünden (vgl.
BGE 124 II 272
E. 2a;
BGE 123 II 325
E. 4a/bb, 74 E. 3b, je mit Hinweisen). Dazu zähle das Bundesgericht auch den von den Besucherinnen und Besuchern verursachten Lärm beim Betreten und Verlassen einer Gaststätte sowie beim Parkieren auf dem Kundenparkplatz (
BGE 124 II 272
E. 2a sowie Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in Praxis 1997 Nr. 166 E. 2b mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hält es für widersprüchlich, einerseits den Kundenverkehr bei der Beurteilung der zulässigen Luft- und Lärmimmissionen dem Betrieb zuzurechnen, andrerseits eine direkt auf eine Reduktion der entsprechenden Emissionen zielende Massnahme nicht als Betriebsvorschrift zu betrachten, weil sie nur in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb stehe. Für Einkaufszentren, deren Betriebskonzept geradezu auf Anfahrten der Kunden mit dem Auto ausgerichtet sei, könne jedenfalls nicht gesagt werden, dass Vorschriften über die Benützung der Kundenparkplätze nur «in einem relativ weiten Zusammenhang mit dem Betrieb» stünden und deshalb nicht als Betriebsvorschriften im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
gelten könnten. Der Zusammenhang sei in solchen Fällen nicht weniger direkt als bei den mit Rücksicht auf die Verkehrsimmissionen verfügten Öffnungszeiten, die als betriebliche Massnahmen anerkannt seien (
BGE 123 II 325
E. 4e/bb S. 336;
119 Ia 378
E. 9 S. 387 f.). So wie die Schliessung des Betriebs vor weiteren Anfahrten mit Motorfahrzeugen abhalte und demnach an der Quelle ansetze, ziele auch die Bewirtschaftung von Kundenparkfeldern auf eine Reduktion der Fahrzeugbewegungen ab und damit auf eine Verminderung der Emissionen an der Quelle. In
BGE 120 Ib 456
E. 5d S. 463 habe auch das Bundesgericht anerkannt, dass zur Emissionsbegrenzung unter anderem Belegungsbeschränkungen für Parkfelder in Betracht kommen könnten, wenn sie eindeutig definiert sowie kontrollier- und durchsetzbar seien.
BGE 125 II 129 S. 143
b) Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist zuzustimmen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich nicht der Schluss ziehen, Massnahmen der Parkplatzbewirtschaftung könnten generell nie als Betriebsvorschriften im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
gelten. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob das Parkplatzangebot in einem hinreichend engen Zusammenhang mit dem Betrieb der in Frage stehenden Anlage steht und ob die Parkplatzbewirtschaftung einen Beitrag zur Verringerung der Emissionen an der Quelle zu leisten vermag. Dies kann in Bezug auf die Kundenparkplätze von Einkaufszentren bejaht werden, da solche Zentren erfahrungsgemäss von einem grossen Teil der Konsumenten mit dem Auto erreicht werden (vgl.
BGE 124 II 272
E. 3d/aa S. 278) und die Einführung einer Gebührenpflicht für die Benützung der Parkplätze geeignet ist, die Anzahl der Fahrzeugbewegungen zu reduzieren. Auch indirekt wirkende Massnahmen sind Massnahmen «bei der Quelle» im Sinne von
Art. 11 USG
, da sie die Einwirkungen am Ort ihres Entstehens begrenzen (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 11, insbes. N. 16b und 17b). Wie mit der Beschränkung der Öffnungszeiten einer Anlage, wodurch der Kundenverkehr beschränkt werden soll (vgl.
BGE 119 Ia 378
E. 9 S. 387 f.), kann auch mit der Limitierung der Parkplatzzahl und der Gebührenpflicht eine Reduktion der dem Anlagenbetrieb zurechenbaren Emissionen erreicht werden. Die Erhebung einer Parkplatzgebühr hat tendenziell zur Folge, dass der betreffende Ort weniger häufig mit dem Auto besucht wird, sei es dank der Wahl eines anderen Verkehrsmittels oder durch Verzicht auf die betreffende Fahrt.
Bei der Bewirtschaftung der Kundenparkplätze handelt es sich zudem wie bei der Regelung der Öffnungszeiten um eine Massnahme betrieblicher Natur. Werden die Sekundäremissionen bzw. der diese verursachende Verkehr zum Betrieb gezählt, so ist es folgerichtig, Massnahmen zur Begrenzung dieser Emissionen als Betriebsvorschriften im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
anzuerkennen. Die Bauherrschaft wendet ein, die Erhebung von Gebühren wirke nur indirekt auf die Emissionen ein, anders als etwa eine Beschränkung der Öffnungszeiten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Beschränkung der Öffnungszeiten mag zwar unmittelbarer in den Betriebsablauf eingreifen als die Verpflichtung, Parkplatzgebühren zu erheben. Beide Massnahmen stellen letztlich aber Auflagen über die Betriebsführung dar, deren Wirkung jedoch nicht in gleichem Masse direkt wahrgenommen werden kann. Von Bedeutung ist dabei, dass auch mit einer Beschränkung der Öffnungszeiten nicht
BGE 125 II 129 S. 144
direkte Emissionsreduktionen verbunden sind, sondern solche sich erst durch den Rückgang der Fahrzeugbewegungen während der Schliessungszeiten ergeben. Allerdings kommt nicht jede nur noch ganz mittelbar auf das Emissionsverhalten einwirkende Massnahme als Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 USG
in Frage. Zwischen den erfassten Sekundäremissionen, dem Betrieb der Anlage und den fraglichen Massnahmen muss vielmehr ein hinreichend direkter, funktioneller Zusammenhang bestehen. Bei der vorliegend umstrittenen Gebührenpflicht für die Kundenparkplätze ist dieser Zusammenhang zu bejahen. Es handelt sich somit bei dieser Parkplatzbewirtschaftung um eine Betriebsvorschrift im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. c USG
.
c) Die Bauherrschaft macht geltend, ein rechtlich massgeblicher Unterschied zwischen der Bewirtschaftung von Kunden- und Angestelltenparkplätzen sei kaum auszumachen. Bei beiden Parkplatzarten gehöre das Zur-Verfügung-Stellen zum Betrieb der Anlage, wie auch die Emissionen aus dem Verkehr der Angestellten zu den zurechenbaren Sekundäremissionen zählten. Auch wenn diese Betrachtungsweise nicht zum vornherein abzulehnen ist, ist zu beachten, dass Angestelltenparkplätze im Allgemeinen wesentlich weniger Fahrten pro Tag auslösen als Kundenparkplätze, was eine differenzierte Behandlung, je nach Immissionslage, Alternativen bei der verkehrsmässigen Erschliessung, Grösse der Anlage etc., rechtfertigen kann. Vorliegend besteht jedenfalls - wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat - kein Anlass, abweichend vom Massnahmenplan eine Bewirtschaftung der Angestelltenparkplätze ins Auge zu fassen.
d) Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, welches zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen sowie Gegenstand und Bemessungsgrundlagen der Abgabe selbst festlegt. Für gewisse Kausalabgaben gelten herabgesetzte Anforderungen (
BGE 123 I 248
E. 2 mit Hinweisen). Die Verpflichtung, der Kundschaft Parkplätze nur gegen Gebühr zur Verfügung zu stellen, begründet keine öffentliche Abgabepflicht. Sie beschlägt vielmehr ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Anlagebetreiber und den Nutzern und greift in dieses Verhältnis nicht anders ein als andere betriebliche Massnahmen, wie sie zuvor erwähnt wurden und gestützt auf
Art. 12 USG
angeordnet werden können. Die Bauherrschaft beruft sich daher auch unter abgaberechtlichen Gesichtspunkten zu Unrecht auf eine Missachtung des
BGE 125 II 129 S. 145
Legalitätsprinzips. Namentlich kann die Situation nicht mit jener verglichen werden, in welcher der Staat eine Parkplatzgebühr erhebt, woraus ihm anders als im vorliegenden Fall Einnahmen entstehen würden.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft zu Unrecht geltend macht, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen
Grundlage für die hier umstrittene Parkplatzbewirtschaftungspflicht.
9.
Die Bauherrschaft stellt auch in Abrede, dass an der angefochtenen Massnahme ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe und dass sie verhältnismässig sei.
a) Es ist unbestritten, dass an Massnahmen zur Reduktion von Emissionen des Verkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Hingegen bestreitet die Bauherrschaft, dass eine unkoordinierte, nur im Einzelfall angeordnete Parkplatzbewirtschaftung einem öffentlichen Interesse entspreche. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente überschneiden sich mit der Rüge, die Massnahme sei ungeeignet bzw. nicht erforderlich und damit unverhältnismässig.
Die kantonalen Instanzen haben nicht behauptet, mit der angeordneten Parkplatzbewirtschaftung könnten überregional, d.h. ausserhalb von Belp und dessen nächster Umgebung, lufthygienische Verbesserungen erreicht werden. Hingegen nehmen sie an, durch die Gebührenpflicht könne erreicht werden, dass Kunden aus dem Nahbereich des Einkaufszentrums auf den Gebrauch des Autos eher verzichteten als ohne die Massnahme. Insbesondere kann laut dem angefochtenen Entscheid verhindert werden, dass Personen, welche bisher ihre Einkäufe im Dorf zu Fuss oder per Velo erledigt haben, in Zukunft das Auto benützen. Ausserdem bestehe die Möglichkeit, dass auch Autokundinnen und -kunden wegen der Parkgebühr ihr Einkaufsverhalten änderten, indem sie Einkäufe zusammenfassten und vorwiegend noch die Grosseinkäufe mit dem Auto tätigten. An einer solchen lokal wirksamen Massnahme besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse. Zu prüfen ist, ob die Einwände der Bauherrschaft die Erwartungen des Verwaltungsgerichts, welche Sachverhaltsfeststellungen darstellen und daher das Bundesgericht grundsätzlich binden, als offensichtlich unrichtig oder unzutreffend erscheinen lassen (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Was die regionalen Auswirkungen angeht, so spricht die Bauherrschaft zu Unrecht davon, dass die Kundschaft auf Nachbargemeinden «ausweichen» werde, um der Gebühr zu entgehen. Damit nimmt sie an, es werde zusätzlicher Verkehr in Nachbargemeinden ausgelöst.
BGE 125 II 129 S. 146
Wie das Verwaltungsgericht jedoch mit Recht erwähnt, will die Bauherrschaft mit dem neuen Zentrum, welches neue Parkplätze enthält, in erster Linie Kundschaft anziehen bzw. gewinnen, die bisher anderswo oder ohne Auto eingekauft hat. Wenn Kunden, die dies schon heute tun, weiterhin für ihre Einkäufe in Nachbargemeinden fahren, so verändert sich lufthygienisch nichts, d.h. es entsteht kein Zusatzverkehr. Es ist auch nicht zu erwarten, dass Kunden, die bisher ihre Einkäufe (mit dem Auto) in Belp getätigt haben, dies in Zukunft in einer Nachbargemeinde tun, nur weil sie im Parkhaus der Bauherrschaft eine angemessene Gebühr zu entrichten haben (vgl. auch hinten E. 9d).
Das Verwaltungsgericht geht wie dargelegt von einer positiven Wirkung aus, indem zusätzliche Autofahrten vermieden oder vermindert werden können. Die Bauherrschaft hält dem entgegen, in der Umgebung des Einkaufszentrums stünden zeitweilig 60 bis 70 Gratisparkplätze zur Verfügung. Es werde daher kein Minderverkehr entstehen, sondern die motorisierte Kundschaft werde versuchen, auf diesen Plätzen zu parkieren, mit entsprechendem (zusätzlichem) Such- und Ausweichverkehr. Die von der Bauherrschaft erwähnten Parkplätze stehen aber entweder meistens überhaupt nicht zur Verfügung (60 Parkplätze auf dem Schulhausplatz) oder sind jedenfalls nicht eher verfügbar als bis anhin (20 bis 25 Parkplätze beim Restaurant/Hotel Schützen und den dortigen Geschäften). Auch die Ausführungen der Bauherrschaft zu den weiteren Einkaufsmöglichkeiten in Belp lassen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts über die Auswirkungen der angefochtenen Parkplatzbewirtschaftung in keiner Weise als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen. Die in Belp bestehenden Einkaufsmöglichkeiten mit jeweils wenigen Parkplätzen lassen sich nicht mit einem weiteren Einkaufszentrum mit zentraler Parkierungsanlage vergleichen. Zudem kann vorausgesetzt werden, dass die ansässige Bevölkerung mit den Parkierungsmöglichkeiten vertraut ist, so dass ein unüblicher Ausweich- und Suchverkehr nicht zu erwarten ist.
Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass die beiden anderen in Belp vertretenen Grossverteiler zur Zeit keine Parkplatzgebühren erheben müssen. Diese zwei Geschäfte sind sowohl von der Verkaufsfläche als auch von der Parkplatzzahl her mit dem Vorhaben der Bauherrschaft nicht zu vergleichen. Die dort vorhandenen 29 und 19 Parkplätze (gegenüber 108 gedeckten Kundenparkplätzen im vorliegenden Projekt) werden an der Wirkung der umstrittenen Parkplatzbewirtschaftung nichts Wesentliches ändern.
BGE 125 II 129 S. 147
b) Die Ausführungen der Bauherrschaft über den betroffenen Kundenkreis gehen sowohl an der Sache wie auch an der Argumentation des Verwaltungsgerichts vorbei, weshalb sich das Bundesgericht damit nicht weiter zu befassen hat. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich verneint, dass die angefochtene Massnahme einen nennenswerten Umsteigeeffekt auf den öffentlichen Verkehr bewirken werde, vor allem wegen des bescheidenen Gebührenrahmens von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 pro Stunde und des ungenügenden Angebots an öffentlichen Verkehrsmitteln.
c) Die Bauherrschaft hält auch an der vom Verwaltungsgericht verworfenen Auffassung fest, die Gebührenerhebung ab erster Minute weise gegenüber einer verzögerten Gebührenerhebung (z.B. nach Ablauf von 60 Minuten) keine ökologischen Vorteile auf. Es ist indessen offenkundig, dass die Möglichkeit, während einer Stunde gratis zu parkieren, den vom Verwaltungsgericht erwarteten lufthygienischen Nutzen aufheben würde. Eine Stunde Parkierdauer gestattet nach den Darlegungen der Bauherrschaft einem Grossteil der Konsumenten, ihre Einkäufe zu erledigen. Der durch die Parkgebühr geschaffene Anreiz, dabei auf das Auto zu verzichten, würde entfallen. Aus dem von der Bauherrschaft ins Recht gelegten Gutachten ergibt sich nichts anderes. Dieses Gutachten weist verschiedentlich darauf hin, dass wissenschaftliche Grundlagen für die Beantwortung der hier gestellten Frage fehlen. Möglich sei nur eine Wirkungsabschätzung in Thesenform. Der Gutachter nimmt an, dass der Autokundenanteil im geplanten Einkaufszentrum bei 30 bis 60% liegen werde. Fussgänger und Velofahrer machen demnach einen Anteil von 40 bis 70% aus, was erheblich ist. Das Gutachten bestätigt sodann, dass eine Gebührenerhebung ab der ersten Minute verhindern kann, dass Kunden, die bisher zu Fuss, mit dem Velo oder mit dem öffentlichen Verkehrsmittel einkaufen, auf das Auto umsteigen. Hingegen werde das Verhalten von bisherigen Autokunden nicht verändert.
Die Wirkung der umstrittenen Massnahme besteht daher in erster Linie darin, dass sie eine lokale Mehrbelastung vermeiden hilft, was angesichts der beträchtlichen Vergrösserung des Parkplatzangebots nicht gering zu veranschlagen ist, sondern einem gewichtigen lufthygienischen Ziel entspricht, umso mehr, als die Belastung in Belp offenbar knapp unter dem Immissionsgrenzwert für NO2 liegt. Die Argumentation der Bauherrschaft, wonach eine koordinierte, flächendeckende Einführung der Parkplatzbewirtschaftung in den Massnahmenplangebieten weiterreichende lufthygienische Erfolge
BGE 125 II 129 S. 148
erwarten liesse, ist zwar überzeugend. Es kann indessen nicht gesagt werden, nur mit einer solchen flächendeckenden Bewirtschaftung lasse sich eine ökologisch positive Wirkung erzielen.
Im Übrigen hat die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion im Beschwerdeentscheid vom 27. Februar 1997 erklärt, sie werde im Sinne einer Praxisänderung in Zukunft die Bewirtschaftung von Parkplätzen als emissionsbegrenzende Betriebsvorschrift nach
Art. 12 USG
anordnen. Diese Praxisänderung wird die kantonalen und kommunalen Behörden nicht davon entbinden, die im Massnahmenplan vorgesehenen Parkplatz-Richtpläne samt Grundlagen für eine Parkplatzbewirtschaftung zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat aber mit Recht darauf hingewiesen, dass die Praxisänderung der Direktion kurzfristig, trotz der kommunalen Zuständigkeit und der damit unvermeidlichen Unterschiede im Vollzugsstand, eine gewisse Koordination zwischen massnahmenpflichtigen Gemeinden, die bereits einen Richtplan erlassen hätten, und solchen, die noch im Rückstand seien, bewirken werde. Diese Koordination kann vorläufig als ausreichend angesehen werden.
Nach dem Ausgeführten lässt sich festhalten, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftung sich eignet, um den angestrebten Zweck zu erreichen, und nicht weiter geht, als dafür nötig ist.
d) Die Bauherrschaft bestreitet auch die Zumutbarkeit der verlangten Parkplatzbewirtschaftung. Sie bringt vor, durch die umstrittene Massnahme entstünden ihr erhebliche Umsatzeinbussen. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, die Parkplatzgebühr werde in mässiger Höhe, in einem Rahmen von Fr. 0.50 bis 1.50, festzusetzen sein und angesichts der in Belp gegebenen Umstände, namentlich des Fehlens weiterer grosser Einkaufszentren, für die Bauherrschaft keine einschneidende Massnahme bedeuten.
Es ist vorab daran zu erinnern, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden können (
BGE 124 II 272
E. 3d/cc S. 278 f.;
BGE 120 Ib 436
E. 3b S. 454). Das entbindet nicht von der Voraussetzung, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile, die z.B. als Kosten beim Massnahmenpflichtigen anfallen können, zu wahren ist (SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 43a zu
Art. 11 USG
).
Die Bauherrschaft beruft sich zur Erhärtung ihres Standpunkts auf eine Statistik ihres Geschäfts in Murten, wo zunächst eine Parkplatzgebühr
BGE 125 II 129 S. 149
von Fr. 1.20 ab der ersten Minute, später erst nach 30 Minuten erhoben wurde. Die Ausführungen der Bauherrschaft widerlegen nicht, dass in Murten dank anderer Einkaufszentren mit grossen Parkarealen Ausweichmöglichkeiten bestehen, wie sie in Belp nicht vorhanden sind. Ausserdem vermag die Statistik der Bauherrschaft nicht zu erklären, weshalb die Umsatzzahlen in Murten bereits einen Monat vor der Lockerung der Parkierungsgebühren deutlich gestiegen sind. Es ist daher anzunehmen, dass auch noch andere Faktoren die Entwicklung der Verkaufszahlen in Murten beeinflusst haben. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass vorliegend kein Missverhältnis zwischen möglichen Umsatzeinbussen und dem Nutzen der Parkplatzbewirtschaftung besteht. Einen weitergehenden Anspruch auf die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Emissionsbegrenzung besitzt die Bauherrschaft nicht.
10.
Die Bauherrschaft rügt schliesslich eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, insbesondere des sich daraus ergebenden Gebots der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Sie bemängelt diesbezüglich das Fehlen einer generell-abstrakten Regelung der Parkplatzbewirtschaftung.
a) Nach dem vorne in E. 8 und 9 Ausgeführten steht fest, dass die angefochtene Parkplatzbewirtschaftungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im überwiegenden öffentlichen Interesse steht und verhältnismässig ist. Ferner stellt sie von ihrem Motiv her klarerweise keine wirtschaftspolitisch motivierte Massnahme dar (vgl.
BGE 119 Ia 378
E. 5b S. 382).
b) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden verbietet Massnahmen, welche den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 121 I 129
E. 3b mit Hinweisen). Nach der in
BGE 121 I 129
vorgenommenen Präzisierung der Rechtsprechung fliesst der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden nicht aus Art. 4, sondern aus
Art. 31 BV
. Damit gewährt er einen Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber, ohne in der Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert zu sein, einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 134).
BGE 125 II 129 S. 150
Als direkte Konkurrenten im Sinne dieser Praxis können von vornherein nur die in Belp ansässigen Geschäfte gelten, nicht jedoch weiter entfernte Anbieter. Es ist überdies fraglich, ob die bestehenden Geschäfte in Belp und das geplante Zentrum als direkte Konkurrenten zu gelten haben, will doch die Bauherrschaft ein Geschäft mit deutlich grösserer Verkaufsfläche und vor allem mit einer gedeckten, relativ grossen Parkhalle einrichten, so dass sich fragt, ob sie sich mit gleichem Angebot an dasselbe Publikum richtet. Die Frage kann offen gelassen werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden gilt nicht absolut und schliesst nicht aus, etwa aus Gründen des Umweltschutzes gewisse umweltverträgliche Verfahren oder Produkte zu begünstigen. Zu vermeiden sind spürbare Wettbewerbsverzerrungen, was eine Interessenabwägung impliziert (PAUL RICHLI, Besprechung von
BGE 121 I 129
, in AJP 1995 S. 1203 ff., S. 1204; RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, Rz. 184 zu Art. 31).
Die vorliegend angeordnete Parkplatzbewirtschaftung ist im Massnahmenplan vorgesehen. Das Verwaltungsgericht hat verfügt, dass die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion die Höhe der zu erhebenden Gebühr im Rahmen von Fr. 0.50 bis Fr. 1.50 festzulegen hat. Die Direktion hat auch erklärt, dass sie neue Einkaufszentren in vergleichbarer Situation der gleichen Bewirtschaftungspflicht zu unterstellen gedenkt. Da in Belp kein anderer Anbieter mit vergleichbar grosser Verkaufs- und Parkierungsfläche vorhanden ist, entsteht keine spürbare Wettbewerbsverzerrung. Es ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, einen grösseren Verursacher einer Umweltbelastung einer stärkeren Einschränkung zu unterstellen als einen kleinen. Dabei ist es durchaus zulässig und stimmt mit der bundesgerichtlichen Praxis überein, den Anbieter von Waren, d.h. den Betreiber eines Einkaufszentrums, als Verursacher des Kundenverkehrs anzusehen. Die Ungleichbehandlung gegenüber den bestehenden Geschäften ist daher im Interesse der damit verfolgten Umweltschutzanliegen zumindest vorläufig hinzunehmen.
Es ist indessen daran zu erinnern, dass es dem Grundsatz der Lastengleichheit widerspricht, Verschärfungen der Emissionsbegrenzungen allein bei neuen Anlagen anzuordnen und bestehende davon auszunehmen (
BGE 118 Ib 26
E. 5d S. 34). Während die Beschränkung des Parkierungsangebots aus Gründen des Bestandesschutzes auf Neuanlagen beschränkt bleiben muss, spricht grundsätzlich wenig dagegen, die Bewirtschaftungspflicht im Rahmen des Massnahmenplans auch auf bestehende Anlagen auszudehnen, wo
BGE 125 II 129 S. 151
dies lufthygienisch erforderlich erscheint. Es könnte daher - vorbehältlich wesentlicher entgegenstehender Gründe - auf die Dauer nicht hingenommen werden, dass der Kanton bzw. die Gemeinden in den Massnahmenplangebieten die bestehenden Parkierungsanlagen bei Einkaufszentren ab einer - von den kantonalen Instanzen festzulegenden - Grösse nicht auch der Parkplatzbewirtschaftungspflicht unterstellen. Andrerseits liesse es sich im heutigen Zeitpunkt nicht rechtfertigen, die Bewilligung für das Einkaufszentrum ohne diese im Massnahmenplan vorgesehene Emissionsbeschränkung zu erteilen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 40a zu
Art. 11 USG
).
11.
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass kein Anlass besteht, die Bau- und Gewerbebewilligung für das Einkaufszentrum zu verweigern. Die Beschwerde der Nachbarn ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Die von der Bauherrschaft beanstandete Pflicht zur Erhebung von Parkplatzgebühren erweist sich als verfassungs- und gesetzmässig. Die von der Bauherrschaft in Bezug auf die Pflicht zur Ausstattung der anliefernden Lastwagen mit akustischer Warnvorrichtung und Rückfahrkamera vorgebrachten Rügen sind teilweise gerechtfertigt, was zu einer teilweisen Beschwerdegutheissung im Sinne der Erwägungen und zur teilweisen Aufhebung der Auflagen führt. Anlass zur Gutheissung der Eventualanträge der Bauherrschaft besteht nicht. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5bce1591-1168-4081-b6b4-dc805cc50878 | Urteilskopf
114 III 26
8. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 22. Januar 1988 i.S. F. Treuhand (Rekurs) | Regeste
Vor der Konkurseröffnung abgetretene künftige Lohnforderungen im Konkurs des Zedenten (
Art. 197 Abs. 2 und
Art. 265 Abs. 2 SchKG
).
Im Unterschied zu gewöhnlichen Forderungen wird die noch vor der Konkurseröffnung erfolgte Abtretung von künftigen Lohnforderungen mit der Konkurseröffnung des Zedenten nicht hinfällig, da diese Lohnforderungen des Gemeinschuldners vom Konkurs nicht erfasst werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 114 III 26 S. 26
A.-
B. P. schloss am 26. Januar 1987 mit der F. Treuhand einen Schuldenregulierungs- und Kreditvertrag. (...) Die Schuldsumme sollte in monatlichen Raten von Fr. 1'170.-- zurückbezahlt werden. Als Sicherheit trat B. P. unter anderem einen entsprechenden Anteil ihres jeweiligen Monatseinkommens ab. Weder ihr damals gültiger noch der später abgeschlossene Arbeitsvertrag sahen ein Abtretungsverbot vor.
Gestützt auf eine Insolvenzerklärung wurde am 7. August 1987 über B. P. der Konkurs eröffnet.
(...)
B.-
Am 9. September 1987 betrieb die F. Treuhand die W. AG als Arbeitgeberin von B. P. für die ausstehende Lohnzessionsquote des Monats August im Betrage von Fr. 1'170.--. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
Im Auftrage des Konkursamtes übersandte das Betreibungsamt Arbon der F. Treuhand am 11, September 1987 folgende Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Sie werden angewiesen, Ihre Forderung im Konkurs einzureichen. Die Rechtmässigkeit der Forderung sowie der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
BGE 114 III 26 S. 27
Hiegegen erhob die F. Treuhand Beschwerde. Diese wurde von der Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. November 1987 abgewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid wendet sich die F. Treuhand mit Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Arbon sei vollumfänglich aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes betrifft einerseits die Lohnzession von B. P. und anderseits die Forderung der Rekurrentin. Hinsichtlich der Lohnzession bestimmt die Verfügung:
"Die Geltendmachung der Lohnzession wird bis zum Abschluss des Konkursverfahrens sistiert. Die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung wird von der Konkursverwaltung überprüft werden."
Zu prüfen ist, ob diese Verfügung rechtmässig ergangen ist.
a) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt dem Gemeinschuldner der Arbeitslohn und sonstiges Erwerbseinkommen nicht im Sinne von
Art. 197 Abs. 2 SchKG
an und ist daher dem Konkursbeschlag entzogen (
BGE 109 III 82
;
BGE 77 III 36
f.;
BGE 72 III 85
ff. E. 3, mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Über seinen Lohn kann der Gemeinschuldner somit trotz des Konkurses grundsätzlich weiterhin frei verfügen. Im Hinblick auf den Schutzgedanken von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
wird in der Lehre allerdings vereinzelt die Auffassung vertreten, nach der Konkurseröffnung sei die Lohnzession allgemein nur noch insoweit gültig, als der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen sei (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1950, S. 212 f., 216 f.). Im vorliegenden Fall geht es indes allein um eine Lohnforderung, die bereits vor der Konkurseröffnung abgetreten worden ist. Sie ist zwar - da sie den Monat August betrifft - teils vor, teils erst nach der Konkurseröffnung entstanden. Weil die Abtretung jedoch vor der Konkurseröffnung erfolgte, teilen nach herrschender Lehre beide Lohnbestandteile das gleiche Schicksal; sie fallen dem Zessionar zu (NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 12 f.; REHBINDER, Berner
BGE 114 III 26 S. 28
Kommentar, N. 17 zu
Art. 325 OR
; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, S. 67 und 74; vgl. auch
BGE 76 III 116
).
BGE 111 III 75
f. steht dem nicht entgegen. Der dort bejahte Grundsatz, wonach die Abtretung künftiger Forderungen mit der Konkurseröffnung mangels Verfügungsfähigkeit des Arbeitnehmers hinfällig werde, kommt nicht zum Zuge, weil die Lohnforderung vom Konkurs gerade nicht erfasst wird (WALDER, a.a.O., S. 74 f.).
b) Was die kantonale Aufsichtsbehörde hiegegen vorbringt, überzeugt nicht. Nachdem die Lohnforderung ohnehin nicht in die Konkursmasse fällt, kann durch eine Abtretung der Lohnforderung vor der Konkurseröffnung das Prinzip der Gleichstellung aller Gläubiger im Konkurs nicht verletzt werden. Es kann auch keine Rolle spielen, ob private Geldgeber von der Möglichkeit einer Lohnzession weniger häufig Gebrauch machen als institutionelle Geldverleiher. Die Weitergeltung der Abtretung über den Konkurs hinaus kann nicht von der Person des Gläubigers abhängig gemacht werden. Auch wenn institutionelle Geldverleiher im übrigen gewinnorientiert sein mögen und oftmals hohe Zinssätze verlangen, wie die kantonale Aufsichtsbehörde ausführt, so liegt darin noch keineswegs ein vom Gesetz verpöntes Verhalten. Zudem ist es nach dem geltenden Recht nicht Aufgabe des Konkursrechts, solche Missbräuche - die für den vorliegenden Fall nicht dargetan sind - zu bekämpfen.
Zwar ist der kantonalen Aufsichtsbehörde darin beizupflichten, dass es für den Gemeinschuldner eine grosse Härte bedeuten kann, wenn eine Lohnzession über die Konkurseröffnung hinaus in Kraft bleibt und dem Gemeinschuldner dadurch der Wiederanfang und die Bildung neuen Vermögens im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 SchKG
erschwert wird. Sinn und Zweck des Gesetzes werden jedoch keineswegs umgangen. Dass die Abtretung einer Lohnforderung über die Konkurseröffnung hinaus wirksam bleibt, ist lediglich die unvermeidliche Folge davon, dass der Lohnanspruch nicht in die Konkursmasse fällt. Weil der Lohnanspruch ausserhalb des Konkurses bleibt und der Gemeinschuldner die Verfügungsfähigkeit über seinen Lohn behält, kann der Konkurs eine diesbezügliche Verfügung des Arbeitnehmers nicht unwirksam machen. Würde die Einrede des mangelnden neuen Vermögens auch in einem solchen Fall zugelassen, wäre zudem einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Schuldners Tür und Tor geöffnet, indem dieser sich durch
BGE 114 III 26 S. 29
die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit einer Lohnzession auch dann entledigen könnte, wenn kein zwingender Grund zum persönlichen Konkurs bestanden hat (
BGE 76 III 116
; WALDER, a.a.O., S. 78 f.).
Ob die geschilderte Härte für den Gemeinschuldner dadurch gemildert wird, dass die Lohnzession nach der Konkurseröffnung nur noch für eine bestimmte Dauer gültig sei, wie die Rekurrentin behauptet, ist umstritten (vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu
Art. 325 OR
im Gegensatz zu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 18 zu
Art. 325 OR
). Darüber ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu entscheiden.
c) Es ergibt sich somit, dass Lohnforderungen, die vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung abgetreten worden sind, vom Konkursbeschlag nicht erfasst werden. Die Konkursverwaltung ist daher nicht befugt, die Lohnzession für die Dauer des Konkursverfahrens zu sistieren. Ferner erübrigt es sich, die Rechtmässigkeit der Lohnabtretung zu prüfen. Soweit es dabei nicht um die Abgrenzung des Konkursbeschlagsrechts gemäss
Art. 197 SchKG
geht, ist das Betreibungsamt ohnehin nicht zu einem Entscheid berufen. Denn die Frage der Rechtsgültigkeit der Lohnzession ist eine solche des materiellen Rechts und daher vom Zivilrichter zu entscheiden (
BGE 110 III 116
).
Hinsichtlich der Lohnzession ist die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung demzufolge vollumfänglich aufzuheben. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5bd5fc54-713e-42b4-a27b-6eee9c2b5890 | Urteilskopf
119 Ia 433
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1993 i.S. B. und Mitbeteiligte sowie Apothekerverein des Kantons Schaffhausen gegen G., Regierungsrat und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerden) | Regeste
Art. 4, 31 BV
; Zulassung der Selbstdispensation (Medikamentenverkauf durch Ärzte); Legitimation der Apotheker.
1. Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Keine direkte Konkurrenz zwischen Apothekern und Ärzten hinsichtlich des Medikamentenverkaufs (E. 2b).
2. Bejahung der Legitimation des Apothekers zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gegen die gesetzwidrige Zulassung der Selbstdispensation durch einen im gleichen Einzugsbereich tätigen Arzt (E. 2c).
3. Aufhebung eines kantonalen Rechtsmittelentscheides, welcher die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Selbstdispensationsbeschränkung willkürlich verneint (E. 3, 4). | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 119 Ia 433 S. 434
Art. 17 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Schaffhausen (GesG) vom 19. Oktober 1970 hat folgenden Wortlaut:
"Die Ärzte in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken sind berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen, unter Anzeige an das Departement des Inneren.
In Gemeinden mit wenigstens zwei öffentlichen Apotheken ist für die Führung einer Privatapotheke die Bewilligung des Departementes des Innern erforderlich. Sie wird erteilt aufgrund einer verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker. Das Departement kann Weisungen für die Bestellung dieser Kommission erlassen. Die Kommission entscheidet, ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist."
In einem Entscheid aus dem Jahre 1982 bezeichnete das Obergericht des Kantons Schaffhausen Art. 17 Abs. 2 GesG als verfassungswidrige Bedürfnisklausel und daher nicht anwendbare Bestimmung. In der Folge machten die zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht mehr davon abhängig, dass ihre Erteilung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig sei.
Am 22. Februar 1985 erteilte die Sanitätsdirektion des Kantons Schaffhausen Dr. med. G. die Bewilligung zur Führung einer Arztpraxis in Schaffhausen. Dabei nahm die Sanitätsdirektion zur Kenntnis, dass Dr. G. eine Privatapotheke führen werde, machte ihn aber unter Hinweis auf einen beim Bundesgericht hängigen und die Frage der Selbstdispensation der Ärzte betreffenden Fall darauf aufmerksam, dass er die Selbstdispensation werde einstellen müssen, "sollte das Bundesgericht (...) zur Auffassung gelangen, ein partielles oder vollständiges Verbot der Selbstdispensation verstosse nicht gegen die Handels- und Gewerbefreiheit".
BGE 119 Ia 433 S. 435
Am 23. Januar 1986 forderte die Sanitätsdirektion Dr. G. unter Berufung auf Art. 17 Abs. 2 GesG und zwei am 25. April 1985 ergangene, allerdings die Kantone Waadt (unveröffentlichtes Urteil i.S. W.) und Freiburg (
BGE 111 Ia 184
) betreffende Entscheide des Bundesgerichts auf, entweder ein Gesuch zur Führung einer Privatapotheke einzureichen oder aber die Selbstdispensation spätestens bis 31. März 1987 einzustellen. Auf Rekurs von Dr. G. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen diese Verfügung mit Entscheid vom 10. Juli 1990.
Dagegen beschwerte sich Dr. G. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und festzustellen, dass er berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen und hierfür keiner zusätzlichen kantonalen Bewilligung bedürfe. Mit Urteil vom 19. Juni 1992 hiess das Obergericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hob die Entscheide des Regierungsrates und der Sanitätsdirektion auf und stellte fest, dass Dr. G. weiterhin berechtigt sei, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1992 beantragen B. und Mitbeteiligte die Aufhebung des Entscheides des Obergerichtes vom 19. Juni 1992. Separat hat auch der Apothekerverein des Kantons Schaffhausen staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhoben. Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden gut und hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 19. Juli 1992 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen und der Beschwerdegegner Dr. G. beantragen in erster Linie, auf die Beschwerden nicht einzutreten.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (
BGE 118 Ia 232
E. 1 S. 234,
BGE 119 Ia 433 S. 436
46 E. 3a S. 51;
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93, je mit Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt; das in
Art. 4 BV
enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von
Art. 88 OG
(
BGE 118 Ia 46
E. 3a S. 51 mit Hinweisen). Die Legitimation bestimmt sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Unmassgeblich ist daher, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigeladen wurden und demzufolge Parteistellung erhielten (
BGE 118 Ia 112
E. 2a S. 116).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation in erster Linie auf
Art. 31 BV
, d.h. auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, den sie als verletzt betrachten, da für Apotheker und Ärzte hinsichtlich der Abgabe von Medikamenten unterschiedliche Regelungen namentlich über die räumliche Ausstattung und die Betriebsführung, aber auch den Notfalldienst bestünden. Daraus resultiere zu Lasten der Apotheker eine Wettbewerbsverzerrung.
Ob
Art. 31 BV
einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen gewährleistet, der nicht schon aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
folgt, ist in der neueren Doktrin umstritten (bejahend: RENÉ A. RHINOW, Kommentar BV, N. 176 ff., insbesondere N. 183 zu
Art. 31 BV
; verneinend: GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 29 zu
Art. 4 BV
; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 187 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 362 Anmerkung 59; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Bern 1993, Rz. 320 ff. S. 125 ff.). Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat die Frage, unter Hinweis auf die in der Doktrin erhobene Kritik, in
BGE 112 Ia 30
E. 3a S. 34 f. und
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 275 ausdrücklich offengelassen. Sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden.
Auf den Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen können sich jedenfalls nur direkte Konkurrenten berufen. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (
BGE 106 Ia 267
E. 5a S. 274 mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 433 S. 437
Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen Inhabern von "Peep-Shows" einerseits und von Kiosken, Kinos und Nightclubs anderseits (
BGE 106 Ia 267
), zwischen Kinos einerseits und Theatern sowie Cabaret/Dancings anderseits (
BGE 93 I 305
E. 2a S. 309 mit Hinweis), aber auch zwischen Apotheken und Drogerien (
BGE 89 I 27
E. 4 S. 35) verneint. Der Verkauf von auch andernorts angebotenen Artikeln durch die Apotheken ist hinsichtlich der nur bei diesen erhältlichen Produkte bloss akzessorischer Natur und vermag daher keine direkte Konkurrenzsituation zwischen Apotheken und Drogerien zu begründen (
BGE 89 I 27
E. 4 S. 35). Unter diesem Gesichtswinkel sind die Beschwerdeführer, welche sich als Apotheker nicht mit gleichen Angeboten wie ein Arzt an das gleiche Publikum richten, nicht zur Anrufung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen legitimiert.
c) Es fragt sich weiter, ob die Beschwerdeführer sich auf das Willkürverbot von
Art. 4 BV
berufen können.
Die Regelung von Art. 17 GesG, wonach in Gemeinden mit mehr als einer Apotheke die Selbstdispensation durch Ärzte nur bewilligt werden darf, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist", will eine genügende Medikamentenversorgung sichern, indem sie die Apotheken unter gewissen Voraussetzungen vor der Konkurrenz durch selbstdispensierende Ärzte schützt. Dieser Schutz ist zwar nicht das eigentliche Ziel der Norm, sondern nur ein Mittel zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes. Dies ändert indessen nichts daran, dass der Konkurrenzschutz keine blosse faktische Reflexwirkung, sondern vom Gesetzgeber durchaus beabsichtigt ist. Ob diese Regelung und deren Zielsetzung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde; für die Legitimation der Beschwerdeführer ist die Frage unerheblich.
Dient Art. 17 GesG im erwähnten Sinne auch dem Konkurrenzschutz der Apotheken, so haben deren Inhaber an der Befolgung dieser gesetzlichen Regelung, soweit es um die Zulassung der ärztlichen Selbstdispensation in ihrem Einzugskreis geht, ein rechtlich geschütztes Interesse. Die vorliegende Situation lässt sich mit jener im Bereich des öffentlichen Baurechts vergleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Baubewilligung dann legitimiert, wenn er die Verletzung von Bauvorschriften rügt, die ausser dem Schutz der Allgemeinheit auch oder in erster Linie den Interessen der
BGE 119 Ia 433 S. 438
Nachbarn dienen; darüber hinaus muss er sich (räumlich) im Schutzbereich der betreffenden Vorschriften befinden (
BGE 118 Ia 232
E. 1a S. 234). Die fünf beschwerdeführenden Apotheker aus der Stadt Schaffhausen stehen zwar zum Beschwerdegegner in keinem direkten Konkurrenzverhältnis und können sich damit nicht auf
Art. 31 BV
berufen; sie befinden sich aber räumlich im Schutzbereich von Art. 17 GesG und sind daher nach dem Gesagten legitimiert, das Urteil des Obergerichts wegen willkürlicher Verletzung dieser Gesetzesvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
d) Zu prüfen bleibt die Legitimation des Apothekervereins Schaffhausen. Der Beschwerdegegner bestreitet diese, weil von vornherein höchstens fünf Geschäftsinhaber, mithin die Minderheit der Vereinsmitglieder betroffen sein könnten.
Einem Verein wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder geltend gemacht wird (
BGE 114 Ia 452
E. 1d, aa S. 456; vgl. auch
BGE 119 Ia 197
E. 1c, bb S. 201).
Zum statutarischen Zweck des Apothekervereins des Kantons Schaffhausen gehört unter anderem die Wahrung der gemeinsamen Berufsinteressen seiner Mitglieder. Von den 15 Mitgliedern sind nur deren fünf als Inhaber einer Apotheke im engeren Einzugsbereich der Arztpraxis des Beschwerdegegners vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen, während einige weitere Vereinsmitglieder zwar Apotheken leiten, aber nicht Geschäftsführer sind und insoweit auch kaum persönlich zur Beschwerde befugt sein dürften. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Interesse eines relativ grossen Anteils der Mitglieder geltend gemacht wird. Der Apothekerverein ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
3.
Nach Art. 17 Abs. 1 GesG ist Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) in Gemeinden mit weniger als zwei öffentlichen Apotheken generell gestattet.
In Gemeinden mit zwei oder mehr öffentlichen Apotheken bedarf die Selbstdispensation der Bewilligung des zuständigen kantonalen Departementes. Die Zustimmung wird gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG erteilt aufgrund einer "verbindlichen Empfehlung der paritätischen Kommission der im Kanton tätigen Ärzte und Apotheker", welche darüber
BGE 119 Ia 433 S. 439
zu befinden hat, "ob die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist".
a) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Beschwerdegegner, dem als in der Stadt Schaffhausen tätigem Arzt keine Bewilligung zur Selbstdispensation erteilt wurde, sei weiterhin auch ohne eine solche Bewilligung berechtigt, eine den Vorschriften entsprechende Privatapotheke zu führen. Damit hat das Obergericht es abgelehnt, Art. 17 Abs. 2 GesG zur Anwendung zu bringen, obwohl in der Gemeinde Schaffhausen neun öffentliche Apotheken bestehen, so dass der Beschwerdegegner gemäss der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 GesG für die Führung einer Privatapotheke einer Bewilligung bedürfte, die nur zu erteilen wäre, wenn "die Bewilligung für die ärztliche Betreuung der Bevölkerung notwendig ist". Im Ergebnis wirkt sich das Urteil des Obergerichts so aus, als wäre dem Beschwerdegegner gemäss Art. 17 Abs. 2 GesG eine generelle Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt worden.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, es fehlten wichtige Gründe, welche die Nichtbeachtung der Vorschrift durch das Obergericht zu rechtfertigen vermöchten; das Obergericht sei durch die Nichtanwendung von Art. 17 Abs. 2 GesG in Willkür verfallen.
4.
Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 118 Ia 129
E. 2 S. 130).
Das Bundesgericht hat das Verbot bzw. die Beschränkung der Selbstdispensation als grundsätzlich mit
Art. 31 BV
vereinbare sozialpolitische Massnahme betrachtet (vgl.
BGE 111 Ia 184
). Setzt sich ein kantonales Gericht, wie im vorliegenden Fall das Obergericht des Kantons Schaffhausen, über eine vom kantonalen Gesetzgeber erlassene klare Regelung wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit derselben hinweg, obwohl vergleichbare Regelungen anderer Kantone vom Bundesgericht als verfassungsmässig betrachtet worden sind, so hält ein solches Vorgehen nur dann vor dem Willkürverbot stand, wenn sich das Gericht für die behauptete Verfassungswidrigkeit auf triftige Gründe stützen kann.
a) Das Obergericht hat die von ihm festgestellte Verfassungswidrigkeit von Art. 17 Abs. 2 GesG unter anderem damit begründet, dass die Norm ihr Ziel gar nicht zu erreichen vermöge, weil die Versorgung mit Medikamenten nicht primär in jenen Gemeinden gefährdet sei, in denen zwei oder mehr öffentliche Apotheken bestünden,
BGE 119 Ia 433 S. 440
sondern in jenen, wo lediglich eine einzige, knapp ihr Auskommen findende Apotheke vorhanden sei; gerade hier könne jedoch die Selbstdispensation nach Art. 17 GesG nicht untersagt werden.
Eine ähnliche Ordnung wie die in Art. 17 GesG verankerte kennt auch der Kanton Bern, welcher die Selbstdispensation ebenfalls nur in "Ortschaften" zulässt, in welchen die Medikamentenversorgung nicht durch "mehrere öffentliche Apotheken" gewährleistet ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984). Massgebender Gesichtspunkt einer solchen Regelung ist die Sicherstellung des lokalen Notfalldienstes, welcher das Vorhandensein von mehr als einer Apotheke voraussetzt. Neben dem Ziel der Erhaltung eines (räumlichen) Versorgungsnetzes durch öffentliche Apotheken legt eine solche Ordnung zugleich Gewicht auf eine zeitlich durchgehende Medikamentenversorgung und schränkt die Selbstdispensation zugunsten dieses Aspektes weniger stark ein als andere Kantone, welche die Selbstdispensation überhaupt erst dann zulassen, wenn keine öffentliche Apotheke in der Nähe liegt (so etwa die in
BGE 111 Ia 182
beurteilte freiburgische Regelung). Allein deshalb, weil Art. 17 GesG den öffentlichen Apotheken in grösseren Gemeinden einen besseren Schutz gewährt als den in kleineren Gemeinden allein vorhandenen Apotheken, erweist sich die im Kanton Schaffhausen geltende Ordnung indessen nicht als unverhältnismässig oder, wie das Obergericht im angefochtenen Entscheid meint, gar als sinn- und zwecklos. Auch eine solche, zugunsten eines optimalen Notfalldienstes abgeschwächte Selbstdispensationsbeschränkung trägt immer noch zur Erhaltung des Apothekennetzes bei. Das Bundesgericht hat denn auch die mit Art. 17 GesG vergleichbare Ordnung des bernischen Rechts als verfassungsmässig erachtet (vgl.
BGE 118 Ia 175
).
b) Das Obergericht übersieht zudem, dass sich die beanstandete Beschränkung der Selbstdispensation nicht bloss mit dem erwähnten Ziel der Strukturerhaltung rechtfertigen lässt, sondern dass noch weitere gesundheitspolitische Argumente für eine Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apotheken angeführt werden können. Auf deren Darlegung im einzelnen kann hier verzichtet werden (vgl. dazu
BGE 111 Ia 184
E. 4 S. 188 ff.;
118 Ia 175
E. 3 S. 181 ff.
c) Andere triftige Gründe für die angebliche Verfassungswidrigkeit von Art. 17 GesG führt das Obergericht nicht an, und es sind auch keine solchen erkennbar. Insbesondere liegt darin, dass die Selbstdispensation nach Art. 17 Abs. 2 GesG im Interesse einer genügenden Medikamentenversorgung lediglich dort zugelassen
BGE 119 Ia 433 S. 441
wird, wo dies für die Medikamentenversorgung der Bevölkerung notwendig ist, entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "grundsätzlich unzulässige Bedürfnisklausel". Mit der Erhaltung einer ausreichenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung verfolgt Art. 17 GesG, auch wenn das Selbstdispensationsverbot (bzw. die Selbstdispensationsbeschränkung) im Ergebnis einen Konkurrenzschutz für die Apotheken bewirkt, keinen wirtschaftspolitischen, sondern einen mit
Art. 31 BV
vereinbaren sozialpolitischen Zweck (vgl.
BGE 111 Ia 184
). | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5bd6ce85-445b-44eb-bcc0-980a77b6dd0f | Urteilskopf
82 I 175
25. Urteil vom 21. September 1956 i.S. eidg. Steuerverwaltung gegen Aberegg und Rekurskommission des Kantons Bern. | Regeste
Wehrsteuer: Liquidationsgewinn bei Aufgabe oder Veräusserung eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens.
Mit der Verpachtung gibt der Unternehmer den Betrieb in der Regel noch nicht auf. | Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 82 I 175 S. 175
A.-
Albert Aberegg, geb. 1884, kaufte im Jahre 1934 die Liegenschaft Bahnhofstrasse 16 in Biel. Er führte die Gastwirtschaft, die darin seit Jahren betrieben worden war, auf eigene Rechnung weiter. Für seinen Betrieb benützte er das Wirtschaftslokal im Erdgeschoss und einen kleinen Saal im 1. Stock. Seine Wohnung befand sich ebenfalls in diesem Stock. Die drei weiteren Wohnungen im 2. und 3. Stock und die Mansarden vermietete er, ebenso ein Magazin in einem Anbau, der früher für den Betrieb einer Postfiliale gedient hatte.
Auf den 1. Juli 1948 verpachtete Aberegg die Wirtschaft. Indessen stellte sich heraus, dass der Pächter dem Betrieb nicht gewachsen war. Aberegg übernahm deshalb die Wirtschaft auf den 20. Juni 1950 wieder selber. Im Jahre 1953 verkaufte er die Liegenschaft. Der Wirtschaftsbetrieb wurde auf den 1. September 1953 endgültig geschlossen. Jener Verkauf wurde in der Folge rückgängig gemacht. Mit Vertrag vom 20. Juli 1954 verkaufte Aberegg die Liegenschaft
BGE 82 I 175 S. 176
definitiv, wobei er einen beträchtlichen Gewinn erzielte.
Er war als Inhaber des Wirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen. Nach der Verpachtung liess er den Eintrag löschen und nach der Wiederaufnahme der Selbstbewirtschaftung erneuern. In die Geschäftsbuchhaltung nahm er auch die Liegenschaft auf.
B.-
Bei der Einschätzung Abereggs zur Wehrsteuer VII nahm die Veranlagungsbehörde an, er habe anlässlich der Veräusserung der Liegenschaft im Jahre 1954 einen Liquidationsgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erzielt, und erhob darauf gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer.
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hob die kantonale Rekurskommission die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn auf. Sie hält dafür, dass die in Frage stehende Liegenschaft zwar ursprünglich im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört habe, jedoch im Zeitpunkt der Verpachtung in dessen Privatvermögen übergegangen und darin auch geblieben sei. Daran ändere nichts, dass Aberegg vorübergehend, in den Jahren 1950-1953, den Wirtschaftsbetrieb wieder selbst geführt habe. Da der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft nicht im Geschäftsbetrieb erzielt worden sei, unterliege er der Wehrsteuer nicht (Entscheid vom 24. April 1956).
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn wiederherzustellen. Sie macht geltend, Aberegg habe sein Geschäftsunternehmen nicht schon im Jahre 1948, sondern erst im Jahre 1954 liquidiert. Die Liegenschaft sei bis zur Veräusserung Geschäftsvermögen geblieben.
D.-
Die kantonale Rekurskommission hält in der Vernehmlassung an ihrem Standpunkte fest. Sie bemerkt, eventuell wäre zu überprüfen, ob die Liegenschaft im
BGE 82 I 175 S. 177
vollen Umfange oder nur teilweise zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört habe.
E.-
Albert Aberegg beantragt Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Liegenschaft sei seinerzeit von der Steuerbehörde selber zu seinem Privatvermögen gerechnet worden. Er habe das Objekt im Hinblick auf die günstige Rendite erworben, nicht nur wegen der Wirtschaft, die ein verhältnismässig kleines Einkommen eingebracht habe. Im Zeitpunkt des Verkaufs von 1954 habe kein Wirtschaftsbetrieb mehr bestanden. Das Patent sei bereits Ende 1953 erloschen, so dass nur noch die Liegenschaft veräussert worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zu dem in die Steuerberechnung fallenden Einkommen auch die Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Kapitalgewinn ist dann dem Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, wenn die veräusserten oder verwerteten Gegenstände zum Betriebsvermögen gehört haben. Ob dies der Fall sei, ist auf Grund der gesamten tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen (
BGE 70 I 260
Erw. 3).
Voraussetzung der Besteuerung eines Liquidationsgewinnes ist sodann, dass das Unternehmen aufgegeben wird. Es muss entweder eine wirkliche Liquidation (Entäusserung) oder doch wenigstens ein Tatbestand vorliegen, der einer Liquidation gleichzusetzen ist. Das bedeutet, dass die Aufgabe des Unternehmens endgültig sein muss
BGE 82 I 175 S. 178
(Urteil vom 21. Oktober 1955 in Sachen W., publiziert in ASA 24, 281).
2.
Albert Aberegg war als Inhaber eines Gastwirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen und, was nicht bestritten ist, angesichts der Höhe der erzielten Umsätze auch eintragungspflichtig. Er war daher zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (
Art. 957 OR
).
Er hat die in Frage stehende Liegenschaft gekauft, um die Wirtschaft, die dort seit vielen Jahren betrieben worden war, weiterzuführen. Es war ihm nicht um eine Kapitalanlage zu tun, sondern darum, im Betriebe dieser Wirtschaft eine Existenzgrundlage zu finden. Er hat selber das angekaufte Objekt als Mittel für seine Berufstätigkeit betrachtet und infolgedessen auch in seine Betriebsbuchhaltung als Geschäftsaktivum aufgenommen. Dem Umstand, dass der nicht zu geschäftlichen Zwecken benutzte Teil des Gebäudes grösser war und auch höhere Einnahmen abwarf als der zu geschäftlichen Zwecken benutzte, kann bei dieser Sachlage keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Liegenschaft hat im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört.
Der Auffassung der Rekurskommission, dass Aberegg mit der Verpachtung der Wirtschaft im Jahre 1948 die Liegenschaft in sein Privatvermögen überführt habe, kann nicht gefolgt werden. In der Verpachtung eines bisher vom Verpächter selbst geführten Betriebes liegt in der Regel keine Aufgabe des Unternehmens. Denn mit der Verpachtung behält der Unternehmer die Möglichkeit bei, die Selbstbewirtschaftung später wieder zu übernehmen. Er gibt das Unternehmen nicht auf, sondern hält es aufrecht. Im Falle einer Verpachtung kann daher eine Aufgabe des Geschäftes, die zur Besteuerung des Liquidationsgewinnes führt, nur angenommen werden, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (zit. Urteil W.). Solche Umstände sind hier- nicht nachgewiesen. Die Rekurskommission erklärt, es sei glaubhaft, dass Aberegg im Zeitpunkt
BGE 82 I 175 S. 179
der Verpachtung die Absicht gehabt habe, seine Berufstätigkeit endgültig aufzugeben, da er damals bereits 64jährig gewesen sei. Dieses Alter schloss jedoch eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung keineswegs aus. Tatsächlich ist er ja dazu zurückgekehrt.
Ob diese zweite Übernahme, wie die Rekurskommission weiter annimmt, nur als vorübergehend gedacht war, kann keine entscheidende Rolle spielen. Tatsächlich hat Aberegg die Wirtschaft seither bis zur Schliessung in gleicher Weise geführt wie vor der Verpachtung. Es kann keine Rede davon sein, dass die Liegenschaft seit der Verpachtung der Wirtschaft Bestandteil seines privaten Vermögens gewesen sei. Durch die zweijährige Verpachtung ist die Betriebsführung auf eigene Rechnung Abereggs lediglich vorübergehend unterbrochen worden. In Tat und Wahrheit hat man es mit einem Unternehmen zu tun, das mit dem Kauf der Wirtschaftsliegenschaft im Jahre 1934 begonnen hat und mit der Veräusserung im Jahre 1954 beendigt worden ist.
Richtig wird sein, dass Aberegg schon längere Zeit vor der Veräusserung nach einer zweckmässigen Art der Liquidation seines Unternehmens gesucht hat, doch kann es darauf nicht ankommen. Unerheblich ist auch, dass die Wirtschaft bereits im Jahre 1953 endgültig geschlossen, die Liegenschaft dagegen erst im Jahre 1954 definitiv verkauft worden ist. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob Aberegg während der ganzen zwischen dem Kauf und dem Verkauf des Grundstücks liegenden Zeit buchführungspflichtig war. Die Veräusserung der Unternehmung, wie die ihr nach Gesetz gleichkommende Aufgabe einer solchen, sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, die die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Liquidationsgewinns Rechnung zu tragen (Urteil W.).
BGE 82 I 175 S. 180
Ist daher davon auszugehen, dass Aberegg sein Unternehmen erst durch den Verkauf im Jahre 1954 endgültig aufgegeben hat, so unterliegt der dabei erzielte Liquidationsgewinn der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB.
3.
Als Liquidationsgewinn fällt der ganze Mehrwert in Betracht, den der Steuerpflichtige bei der Veräusserung realisiert hat. Der Umstand, dass Aberegg die Wirtschaft vorübergehend nicht selbst geführt hat, ist kein Grund, den im Betriebe nach und nach angewachsenen Mehrwert nur teilweise zu erfassen. Da die Verpachtung keine Aufgabe des Unternehmens bedeutete, konnte sie die Besteuerung eines Liquidationsgewinns nicht nach sich ziehen und musste diese daher der auf einen späteren Zeitpunkt zu erwartenden Aufgabe oder Veräusserung vorbehalten bleiben (Urteil W., Erw. 3). Die Gewinnberechnung der Veranlagungsbehörde ist in dieser Beziehung richtig. Sie ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.
Da der Steuerpflichtige durch die Liquidation Anlass zur Vornahme einer Zwischenveranlagung im Sinne des Art. 96 WStB gegeben hat, ist gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Einschätzung des Albert Aberegg für einen Liquidationsgewinn von Fr. x wiederhergestellt. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5bd98680-25b6-49b9-b684-b54a5810b6e4 | Urteilskopf
122 III 353
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 3 octobre 1996 dans la cause I. S.p.A. contre C. SA (recours de droit public) | Regeste
Vorsorgliche Massnahmen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes und des Markenrechts (
Art. 28c Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
und
Art. 59 Abs. 4 MSchG
).
Es ist willkürlich, ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage Massnahmen zur Beweissicherung gegenüber einem Dritten anzuordnen, der in keiner Weise an der behaupteten Verletzung der Rechte des Gesuchstellers mitgewirkt hat, auch wenn dieser den Verletzer noch nicht kennt. | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 122 III 353 S. 353
I. S.p.A. est une société de droit italien ayant pour but la production, le commerce et la distribution, en Italie et à l'étranger, de produits chimiques destinés à l'agriculture. Elle fabrique et vend, en particulier, un pesticide sous la marque X.
Au cours de la seconde moitié du mois de mars 1996, I. S.p.A. a appris qu'une quantité de 9600 kilos dudit pesticide, destinée au port de Karachi (Pakistan), se trouvait stationnée au port de Jebel Ali, aux Emirats Arabes Unis, où elle venait d'être inspectée par l'un des agents étrangers de C. SA, une société de surveillance dont le siège est à Genève. Toute cette marchandise portait des étiquettes I. de même que les documents qui y étaient joints, lesquels mentionnaient qu'I. S.p.A. était le fabricant du produit.
BGE 122 III 353 S. 354
Soupçonnant une contrefaçon de sa propre marchandise et un abus de la marque X., I. S.p.A. a demandé à C. SA de lui fournir les renseignements qui lui permettraient de découvrir les responsables du trafic allégué par elle ou, à tout le moins, de remonter à l'origine du produit mis en circulation. La société genevoise lui a fait savoir qu'elle refusait de divulguer les renseignements sollicités.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 2 mai 1996, I. S.p.A. a conclu, notamment, à ce que la Cour de justice du canton de Genève ordonne à C. SA de remettre, à l'huissier désigné par la requérante, tous les documents qu'elle détient au sujet tant de l'expédition par navire de 9600 kilos de X. à destination du Pakistan, que de l'inspection effectuée le 14 mars 1996, dans le port de Jebel Ali, sur une quantité de 200 kilos du produit susmentionné. Elle a conclu, en outre, à ce qu'un huissier soit invité à enlever les documents, à les garder sous sa surveillance et à lui permettre de les consulter et d'en lever copie.
C. SA a conclu au rejet de la requête. Elle a expliqué avoir été mandatée par la République Islamique du Pakistan pour procéder à des contrôles et à l'inspection des marchandises importées sur son territoire. Le contrat passé avec cet Etat imposait de garder le secret des affaires, conformément aux dispositions du Traité de l'Uruguay Round.
Par ordonnance du 8 juillet 1996, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction cantonale en matière de mesures conservatoires ou provisionnelles, a fait droit à la requête d'I. S.p.A. avec suite de frais et dépens.
C. SA a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. en concluant à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé ladite ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) aa) Quoi qu'en dise l'intimée, il n'est nullement manifeste que la Cour de justice ait entendu fonder son ordonnance du 8 juillet 1996 sur l'art. 324 al. 1 et 2 LPC gen. en liaison avec les art. 14 LCD (RS 241), 59 LPM (RS 232.11) et 28c CC. Force est en effet de constater - et de déplorer - l'absence de toute indication, dans ladite ordonnance, au sujet de la (ou des) disposition(s) légale(s) appliquée(s). On y cherche en vain la mention de l'une des normes précitées. La recourante est donc dans le vrai
BGE 122 III 353 S. 355
lorsqu'elle fait état de la difficulté qu'elle a rencontrée, en l'espèce, à déterminer le fondement juridique retenu par l'autorité intimée. Etant donné les lacunes affectant, sur ce point, la décision attaquée, elle ne saurait en aucun cas se voir reprocher de n'avoir peut-être pas découvert la volonté réelle de la Cour de justice à cet égard, ni d'avoir formulé ses griefs en fonction de ce qui lui est apparu comme étant le fondement juridique présumé de la décision en cause.
A considérer la référence à l'art. 31 ch. 2 let. b de la loi d'organisation judiciaire genevoise figurant dans l'en-tête de son ordonnance, de même que les citations, dans le corps du texte de celle-ci, d'ouvrages traitant de la protection de la personnalité, l'autorité intimée semble avoir voulu se baser exclusivement sur le droit privé fédéral pour prendre sa décision de preuve à futur. De fait, les extraits des deux ouvrages reproduits dans cette décision ont trait à la conservation des preuves, telle que la prévoit l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, disposition qui est également applicable par analogie aux mesures provisionnelles prises en matière de concurrence déloyale et de droit des marques, vu le renvoi des art. 14 LCD et 59 al. 4 LPM. En tout cas, la Cour de justice n'invoque aucune disposition du droit de procédure genevois à l'appui de sa décision. Il y a lieu, partant, d'examiner si elle pouvait fonder sans arbitraire son ordonnance sur la norme du droit civil fédéral qu'elle a implicitement appliquée.
bb) En vertu de l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles par celui qui rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, peut notamment prendre les mesures nécessaires pour assurer la conservation des preuves. De telles mesures pourraient consister, selon le professeur TERCIER, dans la confiscation de documents, de photos, de dossiers, de fichiers, d'enregistrements; elles pourraient même aller jusqu'à l'injonction faite à l'intimé de fournir les informations nécessaires pour que le requérant puisse savoir s'il y a eu ou non atteinte à sa personnalité (Le nouveau droit de la personnalité, n. 1143). Dans le même ordre d'idées, l'art. 59 al. 2 LPM dispose que la partie habilitée à requérir des mesures provisionnelles peut notamment exiger du juge qu'il ordonne les mesures propres à assurer la conservation des preuves, pour rechercher la provenance des objets portant illicitement la marque ou l'indication de provenance, pour sauvegarder l'état de fait ou pour assurer à titre provisoire l'exercice de prétentions en prévention ou en cessation de trouble. En soi, c'est-à-dire quant à leur objet, les mesures ordonnées par
BGE 122 III 353 S. 356
la cour cantonale - remise à un huissier judiciaire de documents relatifs à un trafic prétendument illicite, à charge pour lui d'en permettre la consultation et la copie par la partie lésée - ne sortent pas du cadre assez large tracé par ces dispositions légales. De même, il n'est pas contestable que semblables mesures pouvaient être prises avant l'introduction d'une éventuelle action au fond (art. 28e al. 2 CC et 59 al. 3 let. b LPM). Toutefois, la question qui se pose en l'espèce, sur le vu des griefs articulés dans le recours, n'est pas tant de savoir si la mesure ordonnée était ou non admissible de par sa nature, mais bien si elle pouvait être imposée à un tiers n'ayant participé d'aucune façon au trafic dénoncé par l'intimée.
A cette dernière question, les auteurs cités dans l'ordonnance attaquée ne répondent nullement par l'affirmative, contrairement à ce qui semble être l'opinion de la cour cantonale sur ce point. L'interprétation systématique des dispositions légales entrant en ligne de compte n'autoriserait du reste pas une telle réponse. S'agissant de la protection de la personnalité, la qualité pour défendre appartient à toute personne qui "participe" à une atteinte illicite (art. 28 al. 1 CC; sur cette notion, cf. TERCIER, op.cit., n. 840 ss) et l'ensemble des dispositions de procédure destinées à assurer cette protection, y compris celles ayant trait aux mesures provisionnelles, doivent être interprétées dans cette perspective (cf., en particulier, les art. 28b al. 1, 28d, 28e al. 2, 28f CC). En d'autres termes, rien, dans la loi considérée, n'autorise le lésé à s'en prendre directement à un tiers, ne fût-ce qu'à titre provisoire et dans l'unique but d'assurer la conservation des preuves, sans mettre en cause l'auteur, lato sensu, de l'atteinte. L'absence de codification à ce sujet ne constitue, au demeurant, pas une lacune, dès lors que pareille mesure est étrangère aux principes généraux qui régissent la procédure civile. Il n'en va pas différemment dans le domaine du droit des marques (cf. les
art. 52 à 60
LPM et, singulièrement, l'art. 55 al. 1 let. c LPM en liaison avec l'art. 59 al. 2 LPM). Que l'auteur de l'atteinte au droit de la personnalité ou au droit à la marque ne soit pas encore connu de la victime de cette atteinte ne saurait d'ailleurs justifier la mise à contribution forcée d'un tiers étranger à l'atteinte, en vue de la découverte de l'auteur, à défaut d'une base légale expresse autorisant ce mode de faire. Au reste, la voie pénale devrait fournir au lésé des armes tout aussi efficaces pour l'identification de l'auteur de l'atteinte.
En croyant pouvoir fonder sur l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC la mesure provisionnelle ordonnée par elle à l'encontre d'un tiers n'ayant participé
BGE 122 III 353 S. 357
en rien à la prétendue lésion des droits de l'intimée, la cour cantonale a dès lors violé gravement cette norme juridique.
cc) Comme on l'a déjà souligné, la Cour de justice ne s'est pas appuyée sur le droit de procédure genevois pour rendre l'ordonnance litigieuse. Il est douteux, au demeurant, que le législateur cantonal ait conservé une compétence résiduelle en ce domaine, puisqu'il s'agit ni plus ni moins que de fixer le cercle des personnes susceptibles d'être visées par une décision de mesures provisionnelles dont les conditions matérielles sont réglées par le droit fédéral. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale n'indique aucune disposition de la loi de procédure civile genevoise qui aurait pu servir de base légale à la décision attaquée. L'intimée reconnaît d'ailleurs elle-même que le "droit cantonal, bien qu'admettant les décisions de preuve à futur ..., ne précis[e] pas explicitement la mesure requise ...". Pour le surplus, les arguments avancés à ce sujet dans l'acte de recours sont convaincants et peuvent donc être retenus.
dd) En ordonnant une mesure ne reposant sur aucune base légale, la Cour de justice est ainsi tombée dans l'arbitraire. La mesure incriminée s'imposait d'autant moins que, dans sa requête ad hoc, l'intimée avait désigné expressément l'importatrice de la marchandise prétendument contrefaite - la société P., à Karachi - et qu'elle aurait pu agir directement contre cette personne morale aux fins de rechercher la provenance de la marchandise portant sa propre marque. Il y a lieu, partant, de casser la décision attaquée. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5bdd418a-db75-4cd9-bdcf-25a72d2d71f7 | Urteilskopf
134 V 443
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause T., B. et G. contre Fédération des médecins suisses (FMH) (recours en matière de droit public)
9C_116/2008 du 20 octobre 2008 | Regeste
Art. 43 Abs. 5 und
Art. 46 Abs. 4 KVG
;
Art. 86 Abs. 1 BGG
;
Art. 29a und
Art. 189 Abs. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates.
Gegen einen Genehmigungsentscheid des Bundesrates betreffend Änderung der für medizinische Leistungen geltenden Tarifstruktur TARMED steht kein Rechtsmittel an das Bundesgericht offen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 134 V 443 S. 444
A.
Par arrêté du 21 novembre 2007, le Conseil fédéral a approuvé la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED, qui lui a été soumise par Santésuisse, les assureurs-maladie suisses, la Fédération des médecins suisses (FMH) et H+ Les Hôpitaux suisses. Faisait partie intégrante de cette révision la Convention entre Santésuisse et la FMH du 18 avril 2007 relative à la réglementation transitoire pour radiologues/cabinets de radiologie indépendants (Convention transitoire pour les radiologues).
B.
Trois cliniques privées, T., B. et G., interjettent un recours en matière de droit public contre l'arrêté du Conseil fédéral. En substance, elles en demandent l'annulation partielle dans la mesure où il porte sur la Convention transitoire pour les radiologues. Elles prennent par ailleurs différentes conclusions constatatoires (relatives, entre autres objets, à la non-approbation de la convention et son application "illégale") et condamnatoires (relatives au versement de suppléments prévus notamment par la convention). A titre subsidiaire, elles requièrent le renvoi de la cause au Conseil fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants du Tribunal fédéral.
Le Conseil fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Santésuisse et la FMH concluent principalement à l'irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement sa compétence, respectivement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
art. 29 al. 1 LTF
;
ATF 133 I 206
consid. 2 p. 210;
ATF 133 II 249
consid. 1.1 p. 251).
2.
2.1
L'arrêté entrepris porte sur l'approbation de la révision de la structure tarifaire à la prestation pour les prestations médicales TARMED et a été rendu par le Conseil fédéral en application des art. 43 al. 5 et 46 al. 4 première phrase LAMal. Selon la première de ces dispositions, les tarifs à la prestation doivent se fonder sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Si les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre sur une structure tarifaire uniforme, le Conseil fédéral la fixe. Selon la seconde norme,
BGE 134 V 443 S. 445
la convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral.
Le droit qui régit l'affaire au fond appartient au droit public. Il s'agit donc d'une cause de droit public et la décision entreprise peut, à raison de la matière, faire l'objet d'un recours en matière de droit public (
art. 82 let. a LTF
).
2.2
En ce qui concerne la compétence fonctionnelle du Tribunal fédéral, l'
art. 86 al. 1 LTF
prévoit que le recours est recevable contre les décisions du Tribunal administratif fédéral (let. a), du Tribunal pénal fédéral (let. b), de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (let. c) et des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert (let. d).
Le Conseil fédéral n'est pas mentionné parmi les autorités fédérales dont les décisions peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public. L'
art. 86 al. 1 LTF
ne prévoit ainsi pas d'exception à la règle de l'
art. 189 al. 4 Cst.
, selon laquelle les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, les exceptions étant déterminées par la loi. Par conséquent, même si la décision entreprise a été rendue dans une cause de droit public au sens de l'
art. 82 let. a LTF
, elle ne peut en principe pas être attaquée par la voie du recours en matière de droit public, parce qu'elle n'a pas été rendue par l'une des autorités mentionnées à l'
art. 86 al. 1 LTF
(ESTHER THOPINKE, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 3 ad
art. 86 LTF
; HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 2 ad
art. 86 LTF
).
Par ailleurs, le recours en matière de droit public formé par les trois cliniques privées contre l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ne peut pas non plus être reçu au titre de recours constitutionnel subsidiaire, qui n'est ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance (
art. 113 LTF
).
3.
Les recourantes soutiennent que l'absence de voie de droit contre l'arrêté du Conseil fédéral entrepris viole l'
art. 29a Cst.
et relève d'une lacune de la LTF que le Tribunal fédéral devrait combler.
BGE 134 V 443 S. 446
3.1
En vertu de la disposition constitutionnelle invoquée, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels.
Selon les termes mêmes de l'
art. 29a Cst.
, des exceptions à la garantie de l'accès au juge, qui doivent être prévues par la loi, existent. Ceci exclut la reconnaissance d'un droit général et absolu à la protection juridictionnelle, de même qu'une délimitation des exceptions par le Tribunal fédéral (
ATF 130 I 388
consid. 4 p. 393). Les cas exceptionnels visés par l'art. 29a deuxième phrase Cst. concernent les décisions difficilement "justiciables", par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, p. 531).
L'
art. 189 al. 4 Cst.
prévoit précisément une exception à l'
art. 29a Cst.
, en ce qu'il exclut la possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral. L'idée est que les décisions du Conseil fédéral et de l'Assemblée fédérale sont des décisions essentiellement politiques, qui ne doivent pas pouvoir être portées devant le juge (PASCAL MAHON, in Aubert/Mahon [éd.], Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 25 ad
art. 189 Cst.
).
3.2
Au regard des
art. 29a et 189 al. 4 Cst.
, on doit déduire qu'il appartient au législateur fédéral d'examiner et de décider dans quelle situation il entend soumettre les actes du Gouvernement fédéral au contrôle du juge (WALTER HALLER, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd., Zürich 2008, n. 58 ad
art. 189 Cst.
; dans ce sens, ANDREAS KLEY, ibidem, n. 39 ad
art. 29a Cst.
), sous réserve des cas dans lesquels le droit international imposerait l'accès juridictionnel (voir p.ex.
ATF 125 II 417
; cf. aussi
ATF 129 II 193
consid 4.2.1 p. 403).
En matière de tarifs ou de structure tarifaire dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, le législateur fédéral a attribué la compétence d'approuver ou de fixer celle-ci en cas de litige aux organes politiques et non pas au juge. Ainsi, il appartient au Conseil fédéral de fixer une structure tarifaire uniforme sur le plan suisse pour
BGE 134 V 443 S. 447
les tarifs à la prestation, lorsque les partenaires tarifaires ne peuvent s'entendre à ce sujet (
art. 43 al. 5 LAMal
) ou d'approuver une convention tarifaire dont la validité s'étend à toute la Suisse (
art. 46 al. 4 LAMal
). De même, l'approbation d'une convention tarifaire au niveau cantonal (
art. 46 al. 4 LAMal
) ou la fixation du tarif entre les fournisseurs de prestations et les assureurs lorsque ceux-ci ne parviennent pas à conclure une convention tarifaire (
art. 47 al. 1 LAMal
) est du ressort des gouvernements cantonaux compétents. En ce qui concerne les voies de recours contre de telles décisions, le législateur fédéral n'a prévu l'intervention du juge que pour les décisions des gouvernements cantonaux qui peuvent être attaquées devant le Tribunal administratif fédéral (art. 34 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]) - en tant qu'unique instance fédérale, cf.
art. 83 let
. r LTF -, mais non pour les décisions du Conseil fédéral. Contrairement à ce qu'allèguent les recourantes, il n'y a pas ici une lacune (proprement dite) de la loi. La solution choisie par le législateur avec l'introduction de la LTAF et de la LTF correspond à celle qui valait précédemment; l'art. 53 aLAMal (abrogé au 1
er
janvier 2007 avec l'entrée en vigueur de la LTAF) prévoyait uniquement la possibilité du recours contre les décisions des gouvernements cantonaux au sens, notamment, de l'
art. 46 al. 4 et
art. 47 LAMal
. Il n'apparaît donc pas que le législateur fédéral se soit abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler. La solution qu'il a choisi de maintenir est par ailleurs conforme à l'
art. 29a Cst.
, en relation avec l'
art. 189 al. 4 Cst.
3.3
Les recourantes ne pourraient, par ailleurs, rien tirer en leur faveur de la protection prévue à l'
art. 6 par. 1 CEDH
(RS 0.101), dans la mesure où il y aurait lieu d'admettre qu'elles entendaient se prévaloir également de cette disposition (sur le principe d'allégation au sens de l'
art. 106 al. 2 LTF
en ce qui concerne la violation de droits fondamentaux garantis par un traité international, cf. Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4142; NICOLAS VON WERDT, in Seiler/Von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 9 ad
art. 106 LTF
; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 4250 ad
art. 106 LTF
). L'
art. 6 par. 1 CEDH
ne garantit en effet pas un droit individuel de contester directement des règles générales et abstraites (
ATF 132 V 299
consid. 4.3.1 p. 300 et les arrêts cités [de la Cour européenne des droits de l'homme]). La structure tarifaire (y compris la Convention
BGE 134 V 443 S. 448
transitoire pour les radiologues) dont la révision a été approuvée par le Conseil fédéral le 21 novembre 2007 constitue une réglementation générale et abstraite, dont la conformité au droit pourrait être examinée à titre incident dans le cadre d'un litige portant sur l'application concrète du tarif en cause (
ATF 126 V 344
consid. 1 p. 34). La disposition conventionnelle en question n'exige en revanche pas que la structure tarifaire puisse en tant que telle être soumise à un juge (
ATF 132 V 299
consid. 4.3.1 p. 300).
3.4
Il résulte de ce qui précède que l'argumentation des recourantes relative à la recevabilité de leur recours n'est pas pertinente. Leurs conclusions tendant à l'annulation partielle de l'arrêté du Conseil fédéral du 21 novembre 2007 ou au renvoi de la cause au Gouvernement fédéral pour nouvelle décision sont donc irrecevables.
Quant à leurs autres conclusions constatatoires et condamnatoires, elles ne sont pas davantage recevables, dès lors qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une décision (cf.
ATF 131 V 164
consid. 2.1 et l'arrêt cité). | null | nan | fr | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5be02eec-473d-4f3d-9772-e8f5b4a6a410 | Urteilskopf
97 I 125
22. Urteil vom 27. Januar 1971 i.S. K. gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Kantonales Steuerrecht. Treu und Glauben. Willkür.
Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben und des daraus folgenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens im Steuerrecht. Verhältnis dieses Grundsatzes zum Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Besteuerung (Erw. 3).
Voraussetzungen, unter denen der Erbe sich unrichtige Angaben, die der Erblasser in früheren Steuerverfahren gemacht hat, im Hinblick auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens entgegenhalten lassen muss (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 97 I 125 S. 125
A.-
Nach § 161 Abs. 1 des zürch. Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (StG) wird von den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben, eine Grundstückgewinnsteuer erhoben. Steuerpflichtig ist der Veräusserer (§ 162). Grundstückgewinn ist der Betrag, um
BGE 97 I 125 S. 126
den der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt (§ 164 Abs. 1). Liegt der Erwerb mehr als 20 Jahre zurück, so darf der Steuerpflichtige den Verkehrswert vor 20 Jahren in Anrechnung bringen (§ 165 Abs. 2). Nach der ursprünglichen Fassung von § 161 Abs. 3 fielen Handänderungen infolge Erbfolge für die Erhebung der Grundstückgewinnsteuer ausser Betracht, nicht dagegen solche infolge Erbteilung, Vermächtnisses oder Schenkung; nach der Fassung gemäss Gesetz vom 8. Juli 1962 fallen auch diese Handänderungen ausser Betracht (§ 161 Abs. 3 lit. b und c). Im Hinblick auf diese Neuerung enthielt das Gesetz vom 8. Juli 1962 in Art. III Abs. 2 folgende Übergangsbestimmung:
"Werden bei solchen Handänderungen Grundstücke übertragen, die vor dem 1. Januar 1963 infolge Erbteilung, Vermächtnisses oder Schenkung erworben worden waren, so ist für die Berechnung des Gewinnes und der Besitzesdauer auf diese letzte Handänderung abzustellen. Bei ganz oder teilweise unentgeltlichem Erwerb gilt der Verkehrswert des Grundstückes im Zeitpunkt des Erwerbes als Erwerbspreis."
B.-
Der 1930 verstorbene R. K. hinterliess seine Liegenschaft in Zürich seinen drei Söhnen Reinhold K., Fritz K. und Werner K. In diese Erbengemeinschaft traten 1951 mit dem Tod von Reinhold K. dessen Erben ein; sie schieden jedoch bereits am 18. Januar 1952 wieder aus, so dass nur noch die Brüder Fritz K. und Werner K. Gesamteigentümer der Liegenschaft waren. Gemäss öffentlich beurkundetem Vertrag vom 4. Februar 1955 schied auch Fritz K. aus der Erbengemeinschaft aus, wodurch Werner K. Alleineigentümer der Liegenschaft wurde. In Ziff. II des Vertrages heisst es: "Der Austritt des Miterben Fritz K. erfolgt für Fr. 382 500.-- (1/2 der Verkehrswertschatzung)". Hievon ausgehend auferlegte die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich dem Veräusserer Fritz K. am 1. September 1955 eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 30 457.--.
Im Jahre 1962 starb Werner K. und die Liegenschaft ging auf seinen Sohn W. K. über. Dieser veräusserte sie am 21. Juni 1968 zum Preis von 2,4 Mio Franken.
C.-
Bei der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer für diesen Verkauf war zu berücksichtigen, dass der Vater und Rechtsvorgänger des Veräusserers die Liegenschaft zu einem Drittel durch Erbfolge im Jahre 1930, zu einem Sechstel durch
BGE 97 I 125 S. 127
Erbteilung am 18. Januar 1952 und zur Hälfte auf gleiche Weise am 4. Februar 1955 erworben hatte.
Als Erwerbspreis wurde für die Drittelsquote ein aufgrund des Gutachtens eines Architekten auf das Jahr 1948 berechneter Verkehrswert von Fr. 800 000.-- und für die Sechstelquote im Einvernehmen mit dem Steuerpflichtigen ein Verkehrswert per 1952 von 1 Mio Franken angenommen. Streitig blieb der Erwerbspreis per 1955 für die hälftige Quote. Während ihn der Steuerpflichtige auf 1,5 Mio Franken schätzte, setzte ihn die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich bei der Veranlagung vom 25. August 1969 entsprechend dem im Vertrag vom 4. Februar 1955 vereinbarten Übernahmepreis auf (2 x Fr. 382 500.-- =) Fr. 765 000.-- fest. Das ergab einen steuerbaren Gesamtgewinn von Fr. 1 566 439.-- und eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 388 949.-- (während sich bei einem Erwerbspreis von 1,5 Mio Franken ein Gesamtgewinn von Fr. 931 439.-- und, unter Berücksichtigung der Abzüge für die Besitzesdauer, eine Steuer von Fr. 284 714.-- ergeben hätte).
Der Steuerpflichtige rekurrierte gegen diese Veranlagung an die Finanzdirektion des Kantons Zürich mit der Begründung, sein Vater habe den hälftigen Liegenschaftsanteil am 4. Februar 1955 teilweise unentgeltlich erworben; daher müsse gemäss Art. III Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Juli 1962 als Erwerbspreis der damalige Verkehrswert gelten, der offensichtlich höher gewesen sei, nach Auffassung des Rekurrenten 1,5 Mio Franken betragen habe und nötigenfalls durch Expertise zu bestimmen sei.
Die Finanzdirektion wies den Rekurs am 15. April 1970 ab. K. rekurrierte hiegegen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wurde aber mit Entscheid vom 6. August 1970 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Streitig sei nur, ob nach Art. III Abs. 2 der Gesetzesnovelle vom 8. Juli 1962 als Erwerbspreis für den hälftigen Grundstückanteil die am 4. Februar 1955 vereinbarte "Austrittsentschädigung" oder aber - was bei teilweise unentgeltlichem Erwerb vorgeschrieben sei - ein höherer tatsächlicher Verkehrswert zu berücksichtigen sei. Teilweise Unentgeltlichkeit könne nicht schon dann angenommen werden, wenn der vereinbarte Erlös den objektiven Verkehrswert unterschreite, sondern nur dann, wenn ein für den Veräusserer offenbares Missverhältnis zwischen Leistung
BGE 97 I 125 S. 128
und Gegenleistung bestehe. Die vertragliche "Verkehrswertschatzung" von 1955 mit Fr. 765 000.-- erscheine, angesichts des für 1948 durch Expertise festgestellten Verkehrswertes von Fr. 800 000.-- und der seitherigen Landwertsteigerung bis 1955, als stark untersetzt. Auf ein abschliessendes Urteil darüber könne jedoch verzichtet werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben gelte auch im Verwaltungsrecht, beherrsche namentlich das Steuerrecht und finde seine besondere Ausprägung im Verbot widerspruchsvollen Verhaltens, das sowohl für die Behörden wie für die Privaten massgebend sei. Hier stehe fest, dass die Parteien des Vertrags vom 4. Februar 1955 die "Austrittsentschädigung" von Fr. 382 500.-- ausdrücklich als "1/2 der Verkehrswertschatzung" bezeichnet hätten. Der Veräusserer habe diesen Betrag als Erlös deklariert und sei dementsprechend zur Grundstückgewinnsteuer veranlagt worden, und der Erwerber habe die Liegenschaft ab 1956 für die Liegenschaften- und die Staatssteuer zum Verkehrswert von Fr. 765 000.-- versteuert. Den Vertragsparteien sei es offenkundig darum gegangen, die Grundstückgewinnsteuer des Veräusserers sowie die Liegenschaften- und die Vermögenssteuer des Erwerbers möglichst tief zu halten. Unter diesen Umständen verstosse es gegen Treu und Glauben, heute bei Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer für die Weiterveräusserung geltend zu machen, eine sorgfältige Einschätzung im Jahre 1955 hätte von einem tatsächlich viel höheren Verkehrswert ausgehen müssen. Darin liege ein widerspruchsvolles Verhalten, das keinen Rechtsschutz verdiene. Der Einwand des Rekurrenten, er sei am damaligen Steuerverfahren nicht beteiligt gewesen und habe keine entsprechenden Steuererklärungen abgegeben, gehe fehl, da er als Rechtsnachfolger seines Vaters für dessen allenfalls treuwidriges Verhalten einzustehen habe.
D.-
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat W. K. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht Verletzung des
Art. 4 BV
geltend und rügt als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, dass keine Expertise über den Verkehrswert des Grundstücks im Jahre 1955 eingeholt worden sei, und als Willkür, dass für die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer entgegen dem klaren Wortlaut von Art. III Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Juli 1962 nicht der Verkehrswert des
BGE 97 I 125 S. 129
Grundstücks im Jahre 1955 als Erwerbspreis betrachtet worden sei und dem Beschwerdeführer in unhaltbarer Weise eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorgeworfen werde.
Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Steueramt der Stadt Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat bei dem am 21. Juni 1968 erfolgten Liegenschaftsverkauf unbestrittenermassen einen nach
§ 161 StG
zu versteuernden Gewinn erzielt. Streitig ist lediglich die Höhe dieses Gewinns. Dabei hat das Bundesgericht einzig zu entscheiden, ob die kantonalen Behörden bei der Gewinnberechnung inbezug auf den 1955 vom Vater des Beschwerdeführers erworbenen Hälfteanteil ohne Rücksicht auf den damaligen wirklichen Verkehrswert den im Vertrag vom 4. Februar 1955 als solchen bezeichneten Auskaufsbetrag von Fr. 382 500.-- als Erwerbspreis betrachten durften. Wenn sie dies ohne Verletzung des
Art. 4 BV
getan haben, liegt darin, dass über den damaligen Verkehrswert kein Gutachten eingeholt wurde, keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Haben sie dagegen
Art. 4 BV
verletzt und ist deshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, so hat das Verwaltungsgericht diesen Wert festzustellen und hierauf die im angefochtenen Entscheid offen gelassene Frage zu beantworten, ob der Vater des Beschwerdeführers den Hälfteanteil teilweise unentgeltlich erworben hat.
2.
Wenn ein Grundstück vor dem 1. Januar 1963 infolge Erbteilung erworben ist, so schreibt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellt, Art. III Abs. 2 der Gesetzesnovelle vom 8. Juli 1962 für den Fall, dass dieser Erwerb teilweise unentgeltlich erfolgte, vor, dass der Verkehrswert im damaligen Zeitpunkt als Erwerbspreis gilt. Der Beschwerdeführer hat somit nach dieser Bestimmung einen Anspruch darauf, dass der Gewinn für den Hälfteanteil aufgrund des Verkehrswertes per 1955 berechnet wird, wenn dieser Anteil, wie er behauptet, damals teilweise unentgeltlich erworben wurde, was nach der zürcherischen Praxis dann der Fall ist, wenn ein für den Veräusserer
BGE 97 I 125 S. 130
offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Erlös besteht. Wie es sich damit verhält, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen in der Annahme, der Beschwerdeführer müsse nach dem Grundsatz von Treu und Glauben den im Vertrag vom 4. Februar 1955 für den Hälfteanteil vereinbarten und dort als "1/2 der Verkehrswertschatzung" bezeichneten Übernahmepreis von Fr. 382 500.-- gegen sich gelten lassen. Es fragt sich, ob diese Betrachtungsweise vor
Art. 4 BV
standhält.
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt der Grundsatz von Treu und Glauben nicht nur im Privatrecht, sondern auch im Verwaltungsrecht und insbesondere im Steuerrecht (
BGE 78 I 206
,
BGE 94 I 520
E. 4; vgl.
BGE 96 I 15
). Sowohl die Steuerbehörde wie der Steuerpflichtige haben sich so zu verhalten, wie es Treu und Glauben gebieten, woraus u.a. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens folgt. Der Geltungsbereich des Grundsatzes von Treu und Glauben kann jedoch im Steuerrecht, das vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Besteuerung beherrscht wird, nicht so weit gehen wie im Privatrecht, wo die Beteiligten in der Gestaltung namentlich der obligationenrechtlichen Verhältnisse grosse Freiheit geniessen. Im Steuerrecht findet der Grundsatz von Treu und Glauben vor allem auf das Verfahren Anwendung sowie dort, wo dem Steuerpflichtigen ein gewisser Spielraum des Ermessens eingeräumt ist wie bei der Bewertung von Bilanzposten (vgl.
BGE 85 I 252
), bei der Wahl von Abschreibungsmethoden, bei der Zuweisung von Vermögensgegenständen zum Privat- oder Geschäftsvermögen usw. Im übrigen hat er bei der Anwendung von materiellem Steuerrecht nur beschränkte Bedeutung und kann jedenfalls nicht angerufen werden, wenn das Gesetz eine klare Entscheidungsgrundlage enthält (BOSSHARDT, Treu und Glauben im Steuerrecht ASA 1944/45 S. 60 unten und 62 oben; REIMANN-ZUPPINGER-SCHÄRRER N. 30 zu § 71 zürch.StG).
Was das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende und hier in Frage stehende Verbot widersprüchlichen Verhaltens betrifft, so liegt sein Hauptgeltungsgebiet bei den fortgesetzt erhobenen Steuern und dem bei diesen dem Steuerpflichtigen nach dem Gesetz zustehenden Ermessen (BOSSHARDT a.a.O. S. 100/103; GEERING, Von Treu und Glauben im Steuerrecht, Festschrift Blumenstein 1946 S. 134/35; REIMAINN-ZUPPINGER-SCHÄRRER N. 34 zu
§ 71 StG
). Wie weit sich ein Steuerpflichtiger im übrigen bei unrichtigen Angaben behaften lassen muss, ist
BGE 97 I 125 S. 131
dagegen umstritten. So werden inbezug auf die Voraussetzungen unter denen er die Steuererklärung widerrufen kann, verschiedene Auffassungen vertreten (BOSSHARDT a.a.O. S. 105 und GEERING a.a.O. S. 133). Im vorliegenden Falle geht es nicht um den Widerruf der Steuererklärung vor Abschluss der Veranlagung, sondern um den Widerspruch einer späteren Steuererklärung mit früheren, für die Besteuerung massgebenden Angaben.
4.
Wenn ein Steuerpflichtiger zunächst einen zu niedrigen Wert als Verkehrswert bezeichnet und damit eine zu niedrige Besteuerung erwirkt, später aber den tatsächlich höheren Wert als Verkehrswert angibt, um bei einer andern Steuer niedriger eingeschätzt zu werden, so kann wohl ohne Willkür angenommen werden, dies verstosse gegen Treu und Glauben, da er den mit der zu niedrigen Wertangabe erzielten steuerlichen Vorteil genoss und nun billigerweise auch den damit verbundenen Nachteil in Kauf nehmen soll. Ein solches widersprüchliches Verhalten kann aber dem Beschwerdeführer selber nicht vorgeworfen werden. Es ist durch nichts dargetan, dass er selber mit der offenbar unrichtigen Verkehrswertangabe in dem zwischen seinem Vater und seinem Onkel abgeschlossenen Vertrag von 1955 das geringste zu tun gehabt hätte. Das Verwaltungsgericht glaubt indessen, der Beschwerdeführer habe sich das steuerlich relevante Verhalten seines Vaters beim damaligen Grundstückerwerb anrechnen zu lassen, für dessen "allenfalls treuwidriges Verhalten" einzustehen. Es beruft sich dabei auf MERZ N. 107 zu
Art. 2 ZGB
, wo ausgeführt wird, wie eigenes treuwidriges Verhalten sei das Verhalten von Personen anzurechnen, für die nach gesetzlicher Vorschrift eingestanden werden muss (Rechtsvorgänger, Vertreter, Organe und Hilfspersonen). Dieser Grundsatz mag, was Rechtsvorgänger betrifft, für das Gebiet des Privatrechts ohne weiteres gelten, so dass, wenn z.B. die Berufung einer Vertragspartei auf Formungültigkeit oder auf Verjährung gegen Treu und Glauben verstösst, sich dies auch ihr Rechtsnachfolger entgegenhalten muss. Im Steuerrecht dagegen wird das Anwendungsgebiet des Grundsatzes von Treu und Glauben durch denjenigen der Gesetzmässigkeit der Steuer beschränkt. Die Annahme, der Sohn habe für treuwidriges Verhalten des Vaters einzustehen, erscheint in Fällen wie dem vorliegenden vertretbar, wenn der Sohn und Erbe als Steuersukzessor in ein gegen den Erblasser hängiges
BGE 97 I 125 S. 132
Veranlagungsverfahren eintritt (vgl. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts S. 295). Hingegen geht es zu weit, wenn die Behörde einem Steuerpflichtigen die gesetzlich klar vorgeschriebene Besteuerung mit der Begründung verweigert, sein Vater habe zu seinen Lebzeiten in früheren Steuerverfahren Angaben gemacht, die mit den heutigen Angaben des Steuerpflichtigen nicht übereinstimmen. Das wäre aus dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
nur zulässig, wenn eine gesetzliche Vorschrift bestimmen würde, dass der Rechtsnachfolger dergestalt für ein früheres Verhalten des Vorgängers einzustehen hätte. An einer solchen Vorschrift fehlt es im zürcherischen Steuerrecht offensichtlich. Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Bestimmungen des StG besagen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach, dass der Sohn in einem Steuerverfahren, an welchem der verstorbene Vater in keiner Weise beteiligt war, für unrichtige Angaben des Vaters einzustehen hätte, die dieser zu seinen Lebzeiten in einem ganz anderen Verfahren gemacht hatte.
Die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der im allgemeinen die Gesetzmässigkeit der Steuer sichern will (
BGE 78 I 208
), würde bei der ihm vom Verwaltungsgericht beigelegten Tragweite im vorliegenden Falle zu einer Besteuerung führen, die erheblich abweichen würde von der gesetzlichen, nach der auf den objektiven Verkehrswert abzustellen ist. Wäre gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben ein solcher Einbruch in die gesetzliche Ordnung zulässig, so wäre es wohl auch der Steuerbehörde verwehrt, ein Steuerobjekt, das sie früher einmal in bestimmter Weise bewertet hat, in einem neuen Verfahren bei einem andern Steuerpflichtigen anders zu bewerten, wenn sich die Unrichtigkeit der früheren Bewertung herausstellt, was mit dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer nicht vereinbar wäre.
Ob dieser Grundsatz in einem Falle wie dem vorliegenden dann ausnahmsweise vor demjenigen von Treu und Glauben zu weichen hätte, wenn gewichtige Gründe dies als geboten erscheinen lassen, kann dahingestellt bleiben, da solche Gründe nicht dargetan sind. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, den seinerzeitigen Vertragsparteien sei es offenkundig darum zu tun gewesen, die Grundstückgewinnsteuer des Veräusserers sowie die Liegenschaften- und Vermögenssteuer des Erwerbers möglichst niedrig zu halten, würde nur zutreffen, wenn in Wirklichkeit ein höherer als der im Vertrag von 1955 genannte Übernahmepreis
BGE 97 I 125 S. 133
vereinbart und auch bezahlt worden wäre. Das wird jedoch vom Verwaltungsgericht nicht behauptet, noch enthalten die Akten Anhaltspunkte hiefür. Die Mehrbelastung, die sich daraus ergibt, dass für die Gewinnberechnung auf den vereinbarten Übernahmepreis statt, wie es das Gesetz vorschreibt, auf den Verkehrswert abgestellt wird, lässt sich auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, sie stelle den Ausgleich für frühere zu niedrige Besteuerung dar. Die frühere Grundstückgewinnsteuer hatte nicht der Vater, sondern der Onkel des Beschwerdeführers zu entrichten, und der Vater hat dadurch, dass er die Liegenschaft während 7 Jahren zum Verkehrswert von Fr. 765 000.-- versteuert hat, bei weitem nicht so viel an Steuern eingespart, als der Beschwerdeführer nach dem angefochtenen Entscheid über die gesetzliche Steuer hinaus zu entrichten hätte.
Der angefochtene Entscheid lässt sich demnach mit sachlichen Gründen nicht halten und ist wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5be0fabb-c643-4cdc-9183-8758b1b0ceb3 | Urteilskopf
108 Ib 475
80. Estratto della sentenza 11 giugno 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. S.A. c. Amministrazione federale delle contribuzioni (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG).
1. Der Steuerpflichtige hat gemäss
Art. 14 VStG
die öffentlichrechtliche Pflicht zur Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den Empfänger der steuerbaren Leistung (E. 3a).
2. Die Verrechnungssteuer kann dem Empfänger der steuerbaren Leistung auch später, nach der Bezahlung oder Gutschrift der Leistung selbst, auferlegt werden (E. 3b).
3. Wenn die Überwälzung der Steuer bestritten wird, hat die Eidg. Steuerverwaltung die zur Durchsetzung der Überwälzungspflicht notwendigen Verfügungen zu treffen und damit die Erhebung der Steuer zu sichern (
Art. 41 lit. a VStG
); dabei sind die privatrechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Steuerpflichtigen und dem Empfänger der steuerbaren Leistung unbeachtlich (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 476
BGE 108 Ib 475 S. 476
Nel 1977, l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) ha potuto constatare che i dirigenti della filiale di Chiasso del Credito Svizzero avevano esortato parecchi clienti stranieri ad effettuare investimenti fiduciari per il tramite della Texon Finanzanstalt, in modo da eludere l'imposta preventiva e la provvigione dovuta a titolo d'interesse negativo secondo le disposizioni allora vigenti sulla protezione della moneta (cfr.
DTF 105 Ib 348
segg.). Con decisione del 12 settembre 1977, l'AFC ha quindi invitato la Texon a pagare l'imposta preventiva scaduta fra il 1o gennaio 1972 e il 15 giugno 1977 e ad addossarla poi ai singoli beneficiari delle prestazioni imponibili.
Fra i clienti della Texon/Credito Svizzero v'era il titolare dei conti "Z", ceduti nel novembre del 1977 alla X. S.A. Nella sua veste di cessionaria, questa società ha comunicato all'AFC d'aver preso a suo carico la contestazione relativa all'obbligo di pagare l'imposta già addebitata dalla Texon/Credito Svizzero sui predetti conti, invitandola anche ad emanare una decisione formale suscettibile di reclamo.
Richiamandosi agli art. 4 cpv. 1 lett. d, 9, 14 e 41 lett. a LIP, l'AFC ha notificato la propria decisione alla ricorrente il 12 maggio 1978, constatando che quest'ultima doveva alla Texon Anstalt la somma di Fr. ... a titolo d'imposta preventiva. Questa decisione è stata confermata su reclamo dall'AFC il 6 agosto 1980.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto amministrativo tempestivamente proposto dalla X. S.A. contro la decisione su reclamo dell'AFC.
BGE 108 Ib 475 S. 477
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La società ricorrente insorge invece contro l'addossamento dell'imposta preventiva al titolare dei conti, in quanto beneficiario degli interessi imponibili. L'AFC ha infatti ordinato la traslazione in applicazione dell'
art. 14 LIP
, disattendendo gli accordi intervenuti fra i dirigenti del Credito Svizzero a Chiasso e i clienti della Texon Anstalt, a cui era stato offerto un interesse netto da imposta preventiva: per la ricorrente, dunque, i clienti dell'Anstalt non dovrebbero neppure sopportare questo carico fiscale.
a) Secondo la natura stessa dell'imposta preventiva - considerata come un'imposta alla fonte (PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Introduzione, n. 12/13) - il destinatario o beneficiario della prestazione imponibile sopporta l'onere fiscale vuoi provvisoriamente, quando può far valere il suo diritto al rimborso nelle condizioni poste dagli art. 21 e segg. LIP, vuoi definitivamente, allorché le dette condizioni non sono adempiute. Ciò significa in altre parole che se il debitore della prestazione imponibile deve dichiarare e pagare l'imposta all'AFC (
art. 10 cpv. 1 LIP
), egli non può comunque assumersi questo carico fiscale e deve necessariamente trasferirlo o addossarlo al beneficiario della prestazione imponibile: il contribuente non può infatti sottrarsi a quest'obbligo di diritto pubblico (cfr.
DTF 104 Ib 284
consid. 5), poiché ogni convenzione in contrario è - a norma di legge - nulla (art. 14 cpv. 1 in fine LIP).
b) Giusta l'
art. 14 cpv. 1 LIP
, l'imposta preventiva va dedotta all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo della prestazione imponibile, senza riguardo alla persona del beneficiario. Malgrado le apparenze, ciò non significa tuttavia che il contribuente possa soddisfare l'obbligo di traslazione soltanto deducendo l'ammontare dell'imposta preventiva, ovverosia nei soli casi ove la prestazione imponibile è effettuata in denaro e soltanto all'atto dell'esecuzione di detta prestazione. In effetti, quando la prestazione imponibile è corrisposta in natura (segnatamente in caso di trasmissione d'azioni gratuite o di conferimento d'altri vantaggi valutabili in denaro a' sensi dell'
art. 20 cpv. 1 OIP
), il contribuente deve ugualmente pagare l'imposta scaduta su questa prestazione e deve poi esigerne il rimborso da parte del beneficiario (ASA 12.350 consid. 1f; PFUND, n. 2.2 all'art. 14 cpv. 1 e riferimenti); e se l'ammontare dell'imposta preventiva non è
BGE 108 Ib 475 S. 478
preventiva non è stato trasferito o addossato con l'esecuzione della prestazione imponibile, il contribuente conserva comunque l'obbligo di reclamarlo a posteriori al destinatario della prestazione stessa (ASA 44.323 consid. 2).
In queste circostanze, la pretesa della ricorrente, secondo cui la Texon e il Credito Svizzero non avevano persino il diritto di addebitare l'imposta sui conti "Z" in epoca successiva al versamento degli interessi, si avvera manifestamente infondata e la censura tratta da un'asserita mancanza di base legale dev'essere respinta.
c) Come già s'è visto, l'
art. 14 LIP
impone al debitore della prestazione imponibile l'obbligo (di diritto pubblico) di trasferire l'imposta al beneficiario, precisando altresì che ogni convenzione contraria è nulla. Il compito di vigilare all'adempimento di quest'obbligo incombe all'AFC che, in caso di contestazione, deve emanare - come nella concreta fattispecie - le necessarie decisioni, onde tutelare la riscossione dell'imposta preventiva (
art. 41 lett. a LIP
). In questo contesto, l'autorità fiscale non deve però chiedersi se le parti abbiano validamente convenuto che il debitore avrebbe effettuato la prestazione imponibile al netto dell'imposta preventiva o se il beneficiario possa eventualmente evitare l'addossamento opponendo in compensazione un credito di diritto civile che potrebbe far valere nei confronti del debitore della prestazione stessa. Questi problemi dipendono dai rapporti civilistici ed economici delle parti, ricadono nella competenza del giudice civile e, per principio, debbono essere distinti da quelli di diritto fiscale relativi al trasferimento dell'imposta al destinatario della prestazione imponibile (
art. 14 LIP
). Se il titolare dei conti "Z" si ritiene ingiustamente colpito dall'addebitamento di tale contribuzione a dipendenza dell'accordo stipulato con la banca e reputa di poter far valere delle pretese nei confronti della Texon o del Credito Svizzero, ovvero di rifarsi nei loro confronti, egli dovrà quindi ricorrere al giudice civile, che si pronuncerà sulla validità civilistica di detto accordo, tenendo conto tuttavia dell'
art. 14 LIP
(cfr. PFUND, n. 3.4, 3.5 all'art. 13; n. 4.6 all'art. 14 cpv. 1): questa norma di diritto pubblico regola infatti anch'essa il rapporto giuridico esistente fra il debitore e il creditore della prestazione imponibile e, nell'ambito d'una vertenza civile, dev'essere applicata congiuntamente con le disposizioni del diritto privato (cfr. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, III ediz., pag. 70 segg.).
BGE 108 Ib 475 S. 479
Ne consegue che tanto l'autorità fiscale, quanto il Tribunale federale nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo non possono pronunciarsi su questi problemi di diritto civile ed in particolare su quello della compensazione (cfr.
DTF 77 I 18
/19 consid. 2,
DTF 73 I 397
consid. 2; ASA 23.481 consid. 6), che la ricorrente non può chiedere a codesta autorità di sospendere la sua decisione relativa all'obbligo di trasferimento dell'imposta al beneficiario sino all'eventuale emanazione del giudizio civile e che la conclusione formulata in tal senso dalla X. S.A. si avvera dunque manifestamente infondata. | public_law | nan | it | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5bf2e557-0046-4218-94ec-5fa761f19787 | Urteilskopf
102 IV 259
60. Urteil des Kassationshofes vom 9. September 1976 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich | Regeste
Art. 14 Abs. 1 VRV
.
Der Vortritt steht dem Berechtigten - unter Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung - auf der ganzen Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen zu. Das gilt auch für mehrspurige Fahrbahnen. | Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 102 IV 259 S. 259
A.-
X. führte am 19. April 1975, um 18.00 Uhr einen Personenwagen in Zürich auf der Gutstrasse in Richtung Birmensdorferstrasse. Als er sich der rechtsseitigen Einmündung der Fellenbergstrasse näherte, schickte sich Y. an, aus dieser nach rechts in die dort 10,5 m breite Fahrbahnhälfte der Gutstrasse einzubiegen. X. setzte dessen ungeachtet seine Fahrt auf dem linken Drittel der rechten Strassenhälfte in der Einmündungszone fort. Dabei kam es ca. 15 m nach Beginn einer Verkehrsinsel, deren vorderster Teil in jener Zone liegt, zur Kollision, indem das Fahrzeug des Y. mit dem Heck nach links ausbrach und gegen die rechte Seite des von X. gesteuerten Wagens stiess.
B.-
Am 16. März 1976 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich X. wegen Übertretung von
Art. 14 Abs. 1 VRV
mit Fr. 40.--.
Eine von X. gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 4. Juni 1976 ab.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
BGE 102 IV 259 S. 260
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer und Y. ungefähr im gleichen Zeitpunkt die Verzweigung Gutstrasse/Fellenbergstrasse erreichten. Der Verkehr auf der letzteren Strasse ist gegenüber demjenigen auf der Gutstrasse vortrittsberechtigt. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes nahm die Vorinstanz an, es habe sich das Vortrittsrecht des Y. auf die ganze Schnittfläche der beiden Strassen und damit auch auf den linken Drittel der rechten Fahrbahnhälfte der Gutstrasse bezogen; der Beschwerdeführer habe daher diesen Raum mangels einer entsprechenden Signalisation und Markierung wegen des gleichzeitig eintreffenden Y. nicht in Anspruch nehmen dürfen.
Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer wegen der "ausserordentlichen Breite" der rechten Fahrbahnhälfte von 10,5 m angefochten. Er hält dafür, dass eine Ausnahme vom genannten Grundsatz zu machen sei, wenn die fragliche Fahrbahnhälfte eine Breite von drei Fahrspuren aufweise. Unter solchen Umständen dürfe das linke Drittel vom Wartepflichtigen in Anspruch genommen werden. Dem von rechts kommenden Vortrittsberechtigten verblieben hier immer noch 7 m der rechten Strassenhälfte. Dieser könne sein Vortrittsrecht nicht schrankenlos beanspruchen und die ganze Fahrbahnhälfte von 10,5 m in Beschlag nehmen. Im übrigen anerkenne die Vorinstanz selber, dass die Auffassung des Beschwerdeführers der Verflüssigung des Verkehrs dienlich wäre. Wenn sie dennoch aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Verletzung des Vortrittsrechtes angenommen habe, so verkenne sie dabei, dass am Unfallort besondere Verhältnisse gegeben seien, denen auch das Bundesgericht in
BGE 93 IV 104
ff. Rechnung getragen habe.
2.
Die Berufung des Beschwerdeführers auf
BGE 93 IV 104
ff. geht fehl. Dieser Entscheid weist ausdrücklich darauf hin, dass bei den damals zu beurteilenden Verhältnissen nicht ein Fall der
Art. 36 Abs. 2 SVG
und 14 Abs. 1 VRV, also eine Verletzung des Vortrittsrechtes, in Frage stand, sondern ein Kreuzen zweier Fahrzeuge, von denen ein jedes an einem zu seiner Rechten befindlichen Hindernis vorbeifuhr (Erw. 1 S. 107 oben). Eine solche Verkehrslage ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
BGE 102 IV 259 S. 261
Den Grundsatz aber, dass dem Berechtigten der Vortritt nicht bloss an einer bestimmten Stelle der Verzweigung, sondern auf der ganzen Fläche, auf der sich die zusammentreffenden Strassen überschneiden, zusteht, und dass er das Vortrittsrecht auch durch pflichtwidriges Verhalten nicht verliert, hat das Bundesgericht bisher - unter Vorbehalt einer abweichenden Signalisation oder Markierung - ohne jede Einschränkung angewendet (
BGE 80 IV 199
,
BGE 84 IV 114
, E. 3,
BGE 85 IV 87
,
BGE 91 IV 93
,
BGE 95 IV 96
, E. 4,
BGE 99 IV 174
/175). Entsprechend hat der Kassationshof es in einem Fall ausdrücklich abgelehnt, breite Fahrbahnen oder Plätze, in welche mehrere Strassen einmünden, vom oben genannten Grundsatz auszunehmen (
BGE 95 IV 95
). Dabei wurde noch besonders hervorgehoben, dass der Wartepflichtige auch nicht etwa die linke Fahrbahnhälfte beanspruchen dürfe, da der Vortrittsberechtigte diesen Teil der Strasse nicht nur wegen eines Fehlers, sondern auch aus legitimen Gründen befahren könne, z.B. um an einem Hindernis zu seiner Rechten vorbeizufahren oder um ein anderes Fahrzeug zu überholen, was unter den Voraussetzungen des
Art. 43 Abs. 3 SVG
bei Verzweigungen zulässig sei. Je nach der Verkehrssituation darf der Berechtigte auch auf die linke Spur fahren, um rechtzeitig vor der nächsten Verzweigung zum Abbiegen nach links einzuspuren (
Art. 36 Abs. 1 SVG
).
Auf der gleichen Linie liegen die deutsche Lehre und Rechtsprechung. Auch sie stehen auf dem Standpunkt, dass ein verkehrswidriges Verhalten des Berechtigten seine Vorfahrt nicht beseitige, er insbesondere sein Recht nicht durch zu weites Linksfahren verliere. Dabei wird nirgends für breite Fahrbahnen eine Einschränkung in dem vom Beschwerdeführer beantragten Sinne vorgesehen (JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl. N. 30 zu § 8 StVO 1; DAR 1972, S. 147 Ziff. 10 und 1974 S. 297). Vielmehr sind deutsches Schrifttum und Praxis der Meinung, dass der Wartepflichtige auf der Höhe der Vorfahrtsstrasse nur weiterfahren darf, wenn jede Möglichkeit eines Zusammenstosses und jede Beeinträchtigung eines sich nähernden Vorfahrtsberechtigten ausgeschlossen sind (DAR 1974, S. 238 Ziff. 21a).
Es ist deshalb, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, auch auf breiten Fahrbahnen wie der Gutstrasse in Zürich am Grundsatz des Rechtsvortrittes auf der gesamten Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen festzuhalten.
BGE 102 IV 259 S. 262
Freilich käme eine Ordnung in dem vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Sinne dem Postulat einer flüssigen Verkehrsabwicklung entgegen. Indessen muss die Verkehrssicherheit den Vorrang haben. Wollte man es der Beurteilung des Wartepflichtigen überlassen, in jedem Fall abzuschätzen, ob die rechte Fahrbahnhälfte breit genug sei, um bei Inanspruchnahme der linken Spur die Möglichkeit eines Zusammenstosses oder einer Beeinträchtigung des Vortrittsberechtigten auszuschliessen, und ob der Vortrittsberechtigte einen sachlichen Grund habe, auf die linke Spur oder in deren unmittelbaren Nähe zu fahren, so würde damit in das Verkehrsgeschehen ein Moment der Unsicherheit hineingetragen. Gerade das aber muss vor allem dort vermieden werden, wo elementare Verkehrsregeln wie diejenige des Rechtsvortrittes in Frage stehen. Das Postulat der Einfachheit und Klarheit solcher Normen, die in besonderer Weise der Verkehrssicherheit dienen, gebieten Ausnahmen von der Regel auch aus triftigen Gründen nur dort zuzulassen, wo diese Sicherheit nicht gefährdet wird. Das trifft jedoch in Fällen wie dem vorliegenden nicht zu.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass das Ergebnis bei bestimmten Strassen unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsflüssigkeit wenig befriedigt. Indessen ist eine Korrektur dieses Nachteils nicht über den Weg eines Einbruchs in die Regel des Rechtsvortrittes zu suchen, sondern von der zuständigen Behörde durch eine entsprechende Signalisation oder Markierung herbeizuführen. So wird schon bisher bei Schnellstrassen gelegentlich die äusserste linke Spur im Bereich von Einmündungen und eine gewisse Strecke darüber hinaus durch eine Sicherheitslinie von den anderen Spuren getrennt. In diesem Bereich dürfen Fahrzeuge nicht von der äussersten linken Fahrspur in eine andere Spur wechseln und umgekehrt. Von rechts einmündende Fahrzeuglenker dürfen höchstens bis zur Sicherheitslinie fahren und erst nach deren Ende in die äusserste linke Spur wechseln.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5bf95349-7131-4c36-a62d-dbecff7ba529 | Urteilskopf
87 I 3
2. Auszug aus dem Urteil vom 25. Januar 1961 i.S. M. gegen L. und Obergericht des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus im Zivilprozess.
Auslegung von § 283 Abs. 1 thurg.
ZPO, wonach die Berufungserklärung gegen Urteile der Bezirksgerichte bei deren Kanzlei abzugeben ist.
Unhaltbarrkeit der Annahme, dass eine am letzten Tag der Berufungsfrist der Post übergebene Berufungserklärung deshalb, weil sie an das Bezirksgericht und nicht an die Bezirksgerichtskanzlei adressiert war, nicht rechtzeitig bei der zu ihrer Entgegennahme zuständigen Behörde eingegangen und auf sie daher nicht einzutreten sei. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 87 I 3 S. 4
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach der thurg. ZPO vom 19. Oktober 1926 beurteilt das Obergericht (bzw. dessen Rekurskommission) die Berufungen gegen die Urteile der Bezirksgerichte (§§ 63 und 65). Über die Berufungserklärung bestimmt
§ 283 ZPO
:
"Die Partei, die von der Berufung Gebrauch machen will, hat die Berufungserklärung innert der Verwirkungsfrist von 10 Tagen bei der erstinstanzlichen Gerichtskanzlei abzugeben und innert der Verwirkungsfrist von 30 Tagen, von der Eröffnung des motivierten Urteils an gerechnet, bei der Kanzlei des Obergerichts ..... die Durchführung der Berufung zu erklären.
In der Eingabe an das Obergericht ist anzugeben, in welchen Punkten das erstinstanzliche Urteil angefochten wird, welche Nova geltend gemacht werden und welche Anträge gestellt werden."
Das Bezirksgericht Bischofszell hält seine Sitzungen in Bischofszell ab. Hier wohnt auch sein Präsident, während der Gerichtsschreiber in Weinfelden wohnt und dort die Gerichtskanzlei führt.
B.-
Der Beschwerdeführer M. führte vor Bezirksgericht Bischofszell einen Zivilprozess gegen L. und war dabei durch Rechtsanwalt Dr. X. vertreten. Am 7. März 1960 wurde diesem das am 24. Februar gefällte Urteil zugestellt mit der Rechtsmittelbelehrung, dass dagegen innert 10 Tagen "bei der Gerichtskanzlei Bischofszell in Weinfelden" die Berufung an das Obergericht erklärt werden könne. Dr. X. gab am 17. März 1960, dem letzten Tag der Frist, in Zürich eine Berufungserklärung zur Post, die "An das Bezirksgericht Bischofszell, Bischofszell" adressiert war und dem Bezirksgerichtspräsidenten zugestellt wurde. Dieser leitete sie am 18. (oder 19.) März an die Gerichtskanzlei in Weinfelden weiter mit der Bemerkung, nach einer Weisung des Obergerichts gelte die Einreichung beim Gerichtspräsidium statt bei der Kanzlei doch als rechtzeitig erfolgt. Am 2. April 1960 erklärte Dr. X. beim Obergericht die Durchführung der Berufung.
Mit Beschluss vom 11. Oktober 1960 trat indessen das Obergericht auf die Berufung wegen Verspätung nicht ein.
BGE 87 I 3 S. 5
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt M. den Antrag, diesen Entscheid des Obergerichts aufzuheben. Als Beschwerdegrund wird Verletzung von
Art. 4 BV
durch Willkür, Verweigerung des rechtlichen Gehörs und rechtsungleiche Behandlung geltend gemacht.
D.-
Das Obergericht und der Beschwerdegegner L. beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Beschluss auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
§ 283 Abs. 1 ZPO
ist die Berufungserklärung innert zehn Tagen "bei der erstinstanzlichen Gerichtskanzlei" abzugeben. Dementsprechend lautete die Rechtsmittelbelehrung im Urteil des Bezirksgerichts Bischofszell vom 24. Februar 1960 dahin, dass innert zehn Tagen die Berufung an das Obergericht "bei der Gerichtskanzlei Bischofszell in Weinfelden" erklärt werden könne. Der Anwalt des Beschwerdeführers hat dies, wie in der Beschwerde zugegeben wird, übersehen und daher die am letzten Tag der Frist zur Post gegebene Berufungserklärung "an das Bezirksgericht Bischofszell, Bischofszell" adressiert. Es ist somit ungenau, wenn im angefochtenen Entscheid wiederholt die Gerichtskanzlei dem "Gerichtspräsidium" gegenübergestellt wird, als ob die Berufungserklärung an dieses adressiert gewesen wäre; sie war vielmehr an das Bezirksgericht als solches gerichtet. Richtig ist dagegen, dass sie von der Post zunächst dem Gerichtspräsidenten in Bischofszell zugestellt und dann von diesem nach Ablauf der Frist an die Gerichtskanzlei in Weinfelden weitergeleitet wurde. Das Obergericht ist der Auffassung, unter diesen Umständen sei sie nicht rechtzeitig bei der nach
§ 283 Abs. 1 ZPO
zu ihrer Entgegennahme zuständigen Behörde eingegangen. Diese Auffassung beruht auf der Annahme, die erstinstanzliche Gerichtskanzlei bilde keinen "organischen Bestandteil" des Gesamtgerichts, sondern sei eine von diesem bewusst getrennte,
BGE 87 I 3 S. 6
selbständige Amtsstelle, Instanz oder Behörde. Es fragt sich, ob diese Betrachtungsweise dem vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwurfe der Willkür und Rechtsverweigerung standhält.
a) Im Kanton Thurgau besteht in jedem Bezirk ein Bezirksgericht mit einem Präsidenten und vier Richtern (§ 51 lit. b KV, § 17 GOG), das "in oder ausser seiner Mitte" den Bezirksgerichtsschreiber wählt (§ 20 GOG) und seine Sitzungen am Bezirrkshauptort abhält (§ 22 GOG). Da dort ausser dem Sitzungssaal keine Amtsräume zur Verfügung stehen, üben Präsident, Richter und Gerichtsschreiber ihre amtliche Tätigkeit ausserhalb der Sitzungen an ihrem privaten oder geschäftlichen Domizil aus. Dass sich der Wohnsitz des Gerichtsschreibers und die von ihm geführte Gerichtskanzlei meistens ausserhalb des Bezirks befindet, ist darauf zurückzuführen, dass die Stelle des Gerichtsschreibers kein Vollamt ist und in der Regel von einem Rechtsanwalt versehen wird, der in den übrigen Bezirken die Advokatur ausübt. Die Post ist angewiesen, Sendungen, die an das Bezirksgericht adressiert sind, dem Gerichtspräsidenten zuzustellen, während die an die Gerichtskanzlei adressierten Sendungen dem Gerichtsschreiber an dessen Domizil zugestellt werden.
b) Weder diese tatsächlichen Verhältnisse noch die erwähnten Vorschriften gestatten indessen den daraus vom Obergericht gezogenen Schluss, dass das Bezirksgericht, sein Präsident und sein Schreiber keinen Amtssitz haben, dass sie infolgedessen keine organische Einheit bilden und dass die Gerichtskanzlei daher eine selbständige Amtsstelle sei. Allerdings ist in der KV, in der ZPO und im GOG nirgends ausdrücklich vom Amtssitz der Bezirksgerichte die Rede. Indes muss das Bezirksgericht wie jedes Gericht notwendigerweise einen Amtssitz haben, an dem es von den Rechtssuchenden erreicht werden kann, bezeichnet doch die ZPO, wie das Obergericht in seinem Entscheid selber ausführt, in zahlreichen Fällen weder den Präsidenten noch den Schreiber, sondern einfach "das Gericht" als
BGE 87 I 3 S. 7
Adressaten von Eingaben (§§ 15-18, 34, 36, 103). Daraus, dass in jedem Bezirk ein Bezirksgericht besteht und dieses seine Sitzungen am Bezirkshauptort abhält, muss mangels einer gegenteiligen Bestimmung in der KV und im GOG geschlossen werden, dass sich sein Amtssitz am Bezirkshauptort befindet. Daran vermag nichts zu ändern, dass dort ausser dem Sitzungssaal keine Amtsräume zur Verfügung stehen und der Gerichtsschreiber in der Regel, manchmal aber auch der Gerichtspräsident, in andern Ortschaften wohnen und ihre amtlichen Funktionen ausserhalb der Sitzungen dort ausüben. Dass die Post angewiesen ist, die einfach an das Gericht adressierten Eingaben dem Gerichtspräsidenten und nicht, was rechtlich nicht ausgeschlossen wäre, dem Gerichtsschreiber an dessen Wohnort zuzustellen, stellt eine interne organisatorische Massnahme dar, die notwendig ist, weil die Bezirksgerichte ausser dem Sitzungssaal keine Amtsräume besitzen, aber keine Bedeutung hat für die Frage, ob das Bezirksgericht einen Amtssitz habe und wo sich dieser befinde. Aus dem angeblichen Fehlen eines Amtssitzes lässt sich demnach nicht ableiten, dass die Gerichtskanzlei eine selbständige Amtsstelle sei.
c) Ebensowenig folgt dies daraus, dass die VO des Obergerichts vom 16. März 1948 über die Geschäftsführung der untern gerichtlichen Behörden in getrennten Abschnitten besondere Anweisungen an die Bezirksgerichte, die Bezirksgerichtspräsidenten und die Bezirrksgerichtsschreiber enthält und dass die Schreiber gegen eine vom Staat ausgerichtete Entschädigung selber für die notwendigen Büroräume und das Kanzleipersonal zu sorgen haben. Letzteres ist lediglich eine interne organisatorische Massnahme, während die Bestimmungen der VO (wie schon die einschlägigen Vorschriften der ZPO und des GOG) nur zeigen, dass Gericht, Präsident und Schreiber verschiedene Funktionen haben, aber niemals den vom Obergericht daraus gezogenen Schluss zulassen, dass es sich um voneinander getrennte Amtsstellen handle. Der Gerichtsschreiber
BGE 87 I 3 S. 8
übt am Gericht eine dienende oder ergänzende Tätigkeit aus und ist ganz unzweifelhaft ebenso wie der Präsident ein organischer Bestandteil des Gerichts. Es kann daher nicht von einer Verselbständigung der Gerichtskanzlei im Sinne einer vom Gericht verschiedenen Amtsstelle gesprochen werden.
d) Geht man aber hievon aus, so ist die Auslegung, die das Obergericht dem
§ 283 Abs. 1 ZPO
gibt, unhaltbar. Der Sinn dieser Bestimmung ist, dass die Berufung beim Gericht, das die Entscheidung erlassen hat (iudex a quo), und die Durchführung bei der Rechtsmittelinstanz (iudex ad quem) zu erklären ist (MAX MÜLLER, Die Berufung im thurg. Zivilprozess S. 63). Die Abgabe der einen und andern Erklärung bei der vorgeschriebenen Instanz ist zweifellos Gültigkeitserfordernis. Soweit aber in
§ 283 Abs. 1 ZPO
noch angeordnet wird, die Erklärungen seien bei der Kanzlei der beiden Gerichte abzugeben, handelt es sich nicht mehr um die Bestimmung der für die Entgegennahme zuständigen Behörde, sondern nur um die Angabe, wie die Erklärung zu adressieren ist. Das kommt im Wortlaut von
§ 283 ZPO
selber zum Ausdruck, indem die nach Abs. 1 "bei der Kanzlei des Obergerichts" abzugebende Durchführungserklärung in Abs. 2 ausdrücklich als Eingabe "an das Obergericht" bezeichnet wird. Soweit daher Abs. 1 vorschreibt, dass die Berufungs- und die Durchführungserklärung bei der Kanzlei des Bezirks- bzw. des Obergerichts einzureichen sei, enthält er eine blosse Ordnungsvorschrift zur Erleichterung des Verkehrs mit dem Gericht, deren Missachtung niemals den Verlust des Rechts zur Ausübung der Berufung nach sich ziehen kann. Das ist vom Obergericht für die Durchführungserklärung in einem Urteil vom 30. September 1947 anerkannt worden, muss aber folgerichtig auch für die Berufungserklärung gelten. Wenn sich auch, wie im angefochtenen Entscheid dargelegt wird, die Organisation des Bezirksgerichts von derjenigen des Obergerichts unterscheidet, so bildet doch die eine wie die andere einen organischen Bestandteil des
BGE 87 I 3 S. 9
Gesamtgerichts, sodass die an das Gericht als solches adressierte Eingabe vernünftigerweise auch als an dessen Kanzlei gerichtet zu gelten hat. Das Prozessrecht ist zwar ein streng formales Recht; es soll aber der Durchsetzung des materiellen Rechtes dienen und diese nicht erschweren. Das Bundesgericht hat daher in neueren Entscheiden wiederholt erklärt, dass auch auf dem Gebiete des Prozessrechts ein überspitzter, mit keinen schutzwürdigen Interessen zu rechtfertigender Formalismus, der die Durchsetzung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert, einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt und vor
Art. 4 BV
keinen Bestand hat (
BGE 81 I 118
,
BGE 85 I 209
,
BGE 86 I 10
). Ein solcher unzulässiger Formalismus liegt auch hier vor. Dagegen vermag die im angefochtenen Entscheid angestellte Überlegung nicht aufzukommen, dass dann, wenn die Berufung beim Gerichtspräsidium (oder beim Gericht als solchem) angebracht wird, die Gerichtskanzlei vor Ausstellung der Rechtskraftbescheinigung eine Rückfrage beim Gerichtspräsidenten zu machen hätte, was wegen der örtlichen Trennung unpraktisch wäre und zu unliebsamen Verzögerungen führen würde. Abgesehen davon, dass derartige Überlegungen im Zeitalter des Telefons nicht ins Gewicht fallen, vermögen sie auf keinen Fall den vom Obergericht vertretenen übertriebenen Formalismus mit seinem weitreichenden Rechtsnachteil für die Prozessparteien zu rechtfertigen.
Da die Annahme des Obergerichts, die am letzten Tag der Frist dem "Bezirksgericht Bischofszell" eingereichte Berufungserklärung sei nicht bei der zuständigen Instanz abgegeben worden und daher verspätet, sich als unhaltbar erweist und der angefochtene Entscheid schon aus diesem Grunde aufgehoben werden muss, brauchen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft zu werden. | public_law | nan | de | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c0026cf-cb91-4194-9a6b-41dfb4e1ab7a | Urteilskopf
104 IV 285
65. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1978 i.S. St. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich | Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
. Zuhälterei.
Der Ehemann beutet den unsittlichen Erwerb der Ehefrau aus, wenn diese an die Kosten des gemeinsamen Haushalts offensichtlich mehr beiträgt, als sie bei Ausübung ihrer beruflichen Erwerbstätigkeit nach den familienrechtlichen Vorschriften und den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten zu leisten verpflichtet wäre. | Erwägungen
ab Seite 286
BGE 104 IV 285 S. 286
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht vor allem geltend, er habe den Unzuchtserwerb nicht ausgebeutet. Die Eigentumswohnung habe auch seiner Frau zum Unterhalt gedient und der von ihr zu leistende Beitrag an die ehelichen Lasten habe sich im Rahmen dessen bewegt, was sie gemäss Familienrecht (Art. 192 Abs. 2 und 246 Abs. 1 ZGB) an den gemeinsamen Haushalt habe leisten müssen.
Dieser Einwand hält nicht stand. Zwar ist davon auszugehen, dass in der Entgegennahme von Zuwendungen aus dem unsittlichen Erwerb einer Dirne in der Regel noch keine Ausbeutung liegt, wenn der Täter eine entsprechende Gegenleistung erbringt oder wenn er sonst auf die Leistung aus dem Unzuchtserwerb einen rechtlichen Anspruch hat. Das gilt auch, wenn der Ehemann aus dem unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau Beiträge an den gemeinsamen Haushalt entgegennimmt, sofern deren Höhe, gemessen am Einkommen, das die beruflich ausgebildete Ehefrau nach ihren Fähigkeiten und den wirtschaftlichen Verhältnissen im normalen Erwerbsleben erwarten könnte, als billig erscheint. Im vorliegenden Fall überstiegen aber die Beiträge der Ehefrau offensichtlich die Leistungen, die sie nach den familienrechtlichen Vorschriften und den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten an den gemeinsamen Haushalt zu erbringen hatte. Das ergibt sich daraus, dass der Beschwerdeführer zwei der fünfeinhalb Zimmer ausschliesslich für sich beanspruchte und nutzte und dass seine Ehefrau nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz überdies sowohl für den eigenen als auch den Unterhalt des gemeinsamen Kindes allein aufgekommen ist. Neben diesen Leistungen wäre sie nicht verpflichtet gewesen, auch noch die Hälfte der gesamten Wohnungskosten zu tragen. Wenn der Beschwerdeführer aus eigenen Mitteln nur den Unterhalt für sich selbst und rund die Hälfte der Wohnungskosten bestritt, so hat er an die Gesamtkosten des gemeinsamen Haushalts nicht das geleistet, was ihm bei einem Jahreseinkommen
BGE 104 IV 285 S. 287
von Fr. 36'000.- hätte zugemutet werden können. Insoweit beutete er den unsittlichen Erwerb seiner Ehefrau aus. Dass er dabei keine Druckmittel anwendete, ändert nichts. Dadurch, dass er zur Erlangung gewisser Vorteile von der Frau während zwei Jahren regelmässig Fr. 1'200.- pro Woche abnahm, gab er ihr deutlich zu verstehen, dass er diese Zuwendungen erwartete, und hat dazu beigetragen, dass sie der Prostitution nachging. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5c0337b5-ac48-41c1-9c84-e8b82a4b362a | Urteilskopf
140 II 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Versicherung X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_460/2013 vom 20. November 2013 | Regeste
Art. 21 lit. a StG
;
Art. 36 Abs. 2 VAG
;
Art. 137 AVO
; Gegenstand der Stempelabgabe; Verwendung von Überschussanteilen aus einer "Rentenversicherung mit Rückgewähr".
Darlegung der rechtlichen Grundlagen (E. 2).
Sowohl nach einer wirtschaftlichen (E. 3.4.2) wie auch einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise (E. 3.4.3) stellt die Verwendung von Überschussanteilen aus einer "Rentenversicherung mit Rückgewähr" keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
dar und unterliegt damit nicht der Stempelabgabe. Der Versicherungsnehmer hat hier keinen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung der Überschussbeteiligung und er erhält mit der überschussfinanzierten Rentenerhöhung auch keine erhöhte Versicherungsdeckung (E. 3.4.3.2). Bestätigung der Praxis, wonach Leistungen aus Gewinnbeteiligung steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung teilen (E. 3.4.3.4). | Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 140 II 16 S. 17
A.
Die Versicherung X. ist ein der Aufsicht des Bundes unterstellter Versicherer und bietet unter anderem das Versicherungsprodukt "Rentenversicherung mit Rückgewähr" an.
Im November 2010 kontrollierte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) die Deklarationen der Stempelabgaben der Jahre 2006 bis 2009 und stellte bei den Einmaleinlagen im Bereich der aufgeschobenen Leibrenten mit Rückgewähr Differenzen fest. Die ESTV führte aus, der Einbau der angesammelten Überschüsse in eine zusätzliche lebenslängliche Rente sei nicht in die Abgabeberechnung einbezogen worden; die Verwendung des Überschusses stelle für die zusätzliche Rente eine "Einmalprämie" dar, die der Stempelabgabe unterliege. Die Versicherung X. bestritt die Ausführungen der ESTV und machte geltend, bei den Überschusszuweisungen an den Versicherungsnehmer handle es sich um Rückvergütungen aufgrund der vorsichtig berechneten Prämie; diese Vergütungen stellten keine stempelabgaberechtlichen Versicherungsprämien dar.
B.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 entschied die ESTV, die Versicherung X. schulde der ESTV für die Jahre 2006 bis 2009 Stempelabgaben in der Höhe von Fr. 35'342.63, zuzüglich des gesetzlich geschuldeten Verzugszinses. Die gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache wies die ESTV mit Entscheid vom 12. Juli 2012 ab. Die ESTV stellte fest, die Versicherung X. habe der ESTV die Stempelabgabe 2006 von Fr. 12'378.07 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2006 bis zur Abgabeentrichtung, die Stempelabgabe 2007 von Fr. 4'302.90 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2007 bis zur Abgabeentrichtung, die Stempelabgabe 2008 von Fr. 7'775.12 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2008
BGE 140 II 16 S. 18
bis zur Abgabeentrichtung sowie die Stempelabgabe 2009 von Fr. 10'887.35 mit einem Verzugszins von 5 % seit dem 30. Juni 2009 bis zur Abgabeentrichtung zu bezahlen. Eine gegen den Einspracheentscheid der ESTV erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 9. April 2013 ab (A-4472/2012).
(...)
Das Bundesgericht heisst die von der Versicherung X. erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 2013 auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach Art. 1 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG; SR 641.10) erhebt der Bund Stempelabgaben auf der Zahlung von Versicherungsprämien. Gegenstand der Abgabe sind unter anderem die Prämienzahlungen für Versicherungen, die zum inländischen Bestand eines der Aufsicht des Bundes unterstellten oder eines inländischen öffentlich-rechtlichen Versicherers gehören (
Art. 21 lit. a StG
). Die Abgabeforderung entsteht mit der Zahlung der Prämie (
Art. 23 StG
).
In einem Versicherungsvertrag verpflichtet sich der Versicherungsnehmer, als Hauptleistung gegenüber dem Versicherer die vereinbarte Prämie zu bezahlen, d.h. den Preis, den der Versicherungsnehmer dafür entrichtet, dass der Versicherer im Schadenfall die vereinbarte Leistung erbringt (JAUSSI/GEHRIGER, in: Bundesgesetz über die Stempelabgaben [StG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2006, N. 17 zu
Art. 21 StG
). Die Abgabe beträgt für die Lebensversicherung 2,5 Prozent der Barprämie (
Art. 24 Abs. 1 StG
). Für die Festsetzung der Abgaben ist sodann der wirkliche Inhalt der Urkunden oder Rechtsvorgänge massgebend; von den Beteiligten gebrauchte unrichtige Bezeichnungen und Ausdrucksweisen fallen nicht in Betracht (
Art. 27 Abs. 1 StG
).
2.2
Kapital bildende Lebensversicherungsverträge haben typischerweise eine lange Vertragsdauer, wobei sowohl die Versicherungsleistungen als auch die Höhe der Prämien bereits bei Vertragsschluss festgelegt werden. Mit der Berechnung der Prämienhöhe legt das Versicherungsunternehmen zum Voraus einen garantierten Höchstpreis für das Versicherungsprodukt fest. Die Modellbetrachtungen
BGE 140 II 16 S. 19
hängen aber von zahlreichen Parametern ab, deren Höhe während der für Lebensversicherungen meist langen Vertragsdauer nur mit grossen Unsicherheiten abschätzbar ist. Die Versicherungsunternehmen errechnen daher eine während der Vertragsdauergleich bleibende Durchschnittsprämie. Zudem werden auch die zugesicherten Leistungen bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer garantiert. Weder eine nachträgliche einseitige Abänderung noch eine einseitige Anpassung dieser Vertragsbestandteile ist möglich. Um den zahlreichen Risiken angemessen Rechnung zu tragen, nehmen die Versicherungsunternehmen nicht zuletzt auch aus Solvenzgründen mittels Einbezug von Sicherheitszuschlägen eine möglichst vorsichtige Prämienkalkulation vor; eine derartige vorsichtige Kalkulation ist auch versicherungsaufsichtsrechtlich geboten (Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 3.2). Werden die Prämien vorsorglich in der Weise ausgestaltet, dass sie den tatsächlichen Risiko- und Kostenbedarf übersteigen und ergibt sich daraus ein Gewinn des Versicherungsunternehmens, soll der Versicherungsnehmer an diesem Gewinn beteiligt werden. Bereits bei Vertragsschluss wird diesem daher neben der Todes- oder Erlebensfallleistung eine zusätzliche Leistung in Form der
sogenannten Überschussbeteiligung
zugesichert. Die Höhe der Überschussbeteiligung kann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar nicht exakt beziffert werden, jedoch wird dem Versicherungsnehmer anhand von Modellrechnungen aufgezeigt, wie sich die Werte ausgehend von realistischen Einschätzungen grundsätzlich entwickeln könnten (vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. e und
Art. 94 VVG
[SR 221.229.1] sowie Botschaft vom 7. September 2011 zur Totalrevision des Versicherungsvertragsgesetzes, BBl 2011 7798 f. zu Art. 105; ANDREA PFLEIDERER, Die Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung, 2006, S. 1 und 17).
Ein gesetzlicher Anspruch auf eine Überschussbeteiligung besteht nicht. Ein Überschussanspruch hängt somit von einer entsprechenden Zusage einer Versicherungsgesellschaft ab (PFLEIDERER, a.a.O., S. 55 und 59) bzw. davon, ob überhaupt Überschüsse erwirtschaftet werden (Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 3.3).
2.3
Gemäss
Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01)
haben Versicherungsunternehmen, welche die direkte Einzel- oder Kollektivlebensversicherung betreiben und Lebensversicherungsverträge mit Überschussbeteiligung erfüllen müssen, den Versicherten jährlich
BGE 140 II 16 S. 20
eine nachvollziehbare Abrechnung über die Überschussbeteiligung abzugeben. Aus dieser muss insbesondere hervorgehen, auf welchen Grundlagen die Überschüsse berechnet und nach welchen Grundsätzen sie verteilt wurden. Art. 136 Abs. 1 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) führt dazu weiter aus, dass die Versicherungsunternehmen für den Teil ausserhalb der beruflichen Vorsorge einen Überschussfonds bilden. Dieser ist eine versicherungstechnische Bilanzposition zur Bereitstellung der den Versicherungsnehmern zustehenden Überschussanteile. Nach
Art. 137 Abs. 1 AVO
ist die Überschusszuteilung nach anerkannten versicherungsmathematischen Methoden und unter Vermeidung missbräuchlicher Ungleichbehandlungen vorzunehmen. Sobald die Überschussanteile den einzelnen Versicherungsnehmern und Versicherungsnehmerinnen zugeteilt sind, gelten sie als geschuldet. Sie sind den Anspruchsberechtigten entsprechend den vertraglichen Regelungen auszuschütten oder, falls die verzinsliche Ansammlung der Überschussanteile vereinbart wurde, in einer eigens dafür geschaffenen versicherungstechnischen Bilanzposition auszuweisen (Abs. 2).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet den grössten Teil der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht. Sie macht aber geltend, die Vorinstanz habe den Begriff der Prämie falsch ausgelegt und die Überschüsse stempelsteuerlich falsch gewürdigt, weshalb sich der Entscheid als bundesrechtswidrig erweise.
3.2
Das dem vorliegenden Beschwerdeverfahren zu Grunde liegende Versicherungsprodukt "Rentenversicherung mit Rückgewähr" ist - soweit entscheidrelevant - im Wesentlichen wie folgt ausgestaltet: Gemäss den "Allgemeinen Bedingungen für aufgeschobene Leibrente" (Ausgabe 1997; im Folgenden: AVB 97) gibt die Versicherung Anspruch auf Rentenzahlungen ab dem in der Police vereinbarten Zeitpunkt (vgl. Ziff. 3 AVB 97). Die Rentenversicherung ist an den Überschüssen der Beschwerdeführerin, soweit sie aus der Vermögensanlage herrühren, nach einem mit dem Bundesamt für Privatversicherungswesen (heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht) vereinbarten Plan beteiligt (Ziff. 6.1 AVB 97). Während der Zeit bis zum Beginn der Rentenzahlung werden die Überschüsse einem Sparkonto zugewiesen; das Guthaben wird verzinst und im Zeitpunkt des Rentenbeginns zur Erhöhung der Leibrente verwendet
BGE 140 II 16 S. 21
(Ziff. 6.2 AVB 97). Während der Laufzeit der Rente werden Überschussanteile zusammen mit den Rentenraten in Form einer Überschussrente ausbezahlt (Ziff. 6.3 AVB 97).
3.3
Unbestrittenermassen wird das Guthaben, das sich auf dem Überschuss-Konto angesammelt hat, dazu verwendet, eine lebenslängliche Rentenerhöhung zu finanzieren (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2). Strittig und damit näher zu prüfen ist aber die Frage, ob hier die Verwendung des Überschusses für eine lebenslängliche Rentenerhöhung eine Prämienzahlung darstellt, welche die Stempelabgabe auslöst.
3.3.1
Die Vorinstanz hat diese Frage in Übereinstimmung mit der ESTV bejaht und dazu ausgeführt, dass der hier diskutierte Versicherungsvertrag der versicherten Person das Recht auf eine lebenslängliche Leibrente einräume. Falls ein Überschuss entstanden sei, verpflichte sich die Beschwerdeführerin, die Rente zu erhöhen und diese lebenslänglich auszurichten. Als Konsequenz gehe die Beschwerdeführerin eine weitergehende Verpflichtung ein; sie nehme zusätzlich das sogenannte Langleberisiko auf sich. Mit einer überschussfinanzierten Rentenerhöhung erhalte die versicherte Person folglich eine zusätzliche Versicherungsdeckung (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.2). Die ESTV habe damit zu Recht in der Hingabe des angesparten Überschusses, welcher in diesem Zeitpunkt zum Entgelt für die Versicherungsleistung werde, eine Prämienzahlung erblickt und die Möglichkeit der Verrechnung des Überschussguthabens mit der Prämienschuld bejaht (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.3).
3.3.2
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, es liege keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
vor, da als Prämie nur Leistungen des Versicherungsnehmers zu qualifizieren seien. Die auf den Prämien erzielten Überschüsse stellten keine weiteren Leistungen des Versicherungsnehmers dar; die Leistungserhöhung beruhe ausschliesslich auf dem "partiarischen Charakter" des Überschusses. Vertragsrechtlich habe der Versicherungsnehmer nie einen Anspruch auf die Auszahlung des Überschusses; dieser werde vielmehr "automatisch" in die Renten eingebaut. Damit könne der Überschuss auch nicht mit einer (konstruierten) Prämienschuld verrechnet werden. Der Überschuss bilde vielmehr von Beginn des Versicherungsvertrages an Bestandteil des Vertrages und damit eine Einheit; durch diese Einheit ergebe sich, dass kein Anspruch auf Auszahlung des
BGE 140 II 16 S. 22
Überschusses und damit eine zusätzliche Prämienzahlung angenommen werden dürfe.
3.4
Die Auffassung der ESTV und der Vorinstanz vermag bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen.
3.4.1
Der Beschwerdeführerin ist vorab zuzustimmen, dass im Bereich der Stempelabgabe, die unbestrittenermassen eine Rechtsverkehrssteuer darstellt, nur zurückhaltend von der zivilrechtlichen Betrachtungsweise als Massstab der steuerlichen Beurteilung abzurücken ist (vgl. Urteil 2C_337/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 3.3, in: StE 2013 B 42.38 36).
3.4.2
Allerdings führt auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Schluss, dass hier keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
vorliegt: So wird im ursprünglichen Vertrag einerseits eine Prämie in bestimmter Höhe und andererseits eine Minimalrente in bestimmter Höhe sowie - bei entsprechendem Geschäftsverlauf - eine Überschussbeteiligung vereinbart, die zu einer höheren als der minimalen Rente führt. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass der Überschuss von Beginn weg Vertragsbestandteil ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.2.2.1). Die Prämie ist vorsichtig kalkuliert, so dass mit der vertragsgemäss festgelegten Prämie (und dem entsprechenden Kapitalertrag) mit Sicherheit die Minimalrente ausgerichtet werden kann. Ein allfälliger Überschuss wäre darauf zurückzuführen, dass die Prämie zu grosszügig bzw. die Gegenleistung (Minimalrente) zu pessimistisch kalkuliert wurde. Erfolgt nun in Umrechnung der Überschussbeteiligung eine Erhöhung der Rente, so wird bloss die von der Versicherung zu erbringende Leistung (Rente) an den effektiven Geschäftsverlauf angepasst, d.h. die zu Beginn zu pessimistische Rentenkalkulation erfolgt nun präziser und führt dazu, dass eine höhere Rente als die Minimalrente ausbezahlt werden kann. Finanziert wird die Überschussrente aber mit derjenigen Prämie, die vom Versicherungsnehmer bereits einbezahlt und auf der bereits die Stempelabgabe entrichtet worden ist. Würde die Erhöhung der Rente über die vereinbarte Minimalrente hinaus zu einer erneuten Besteuerung führen, liefe dies darauf hinaus, auf den entsprechenden Prämienanteilen die Stempelabgabe doppelt zu erheben. Könnte nämlich der Versicherer bereits zu Beginn die Rentenhöhe präzis berechnen, so würde er von Anfang an die Überschussrente in die garantierte Rente einberechnen; Prämie und Rente wären somit gleich hoch wie in der vorliegenden Konstellation, ohne dass eine zusätzliche Prämienzahlung anzunehmen wäre.
BGE 140 II 16 S. 23
3.4.3
Die hier im Vordergrund stehende zivilrechtliche Betrachtungsweise (vgl. E. 3.4.1 hiervor) führt zum selben Ergebnis:
3.4.3.1
Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Überschussbeteiligung sei gemäss AVO mit ihrer Zuteilung geschuldet und der Versicherungsnehmer habe damit eine Forderung gegenüber dem Versicherer. Der Versicherungsnehmer verwende diese Forderung, um eine zusätzliche Versicherungsdeckung einzukaufen. Er schulde dafür eine Prämie, die er durch Verrechnung mit der ihm zustehenden Überschussbeteiligung tilge (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.3).
3.4.3.2
Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass gemäss
Art. 137 Abs. 2 Satz 2 AVO
die Überschussanteile den Anspruchsberechtigten
entsprechend den vertraglichen Regelungen
auszuschütten sind. Die vertragliche Regelung (vgl. Ziff. 6 AVB 97) begründet hier aber eben gerade keinen Anspruch auf Auszahlung der Überschussanteile (ausser im Zusammenhang mit einem hier nicht zur Diskussion stehenden Rückkauf nach Ablauf von zehn Jahren); vielmehr führt ein positiver Geschäftsverlauf zu einer "automatischen" Rentenerhöhung. Der Versicherungsnehmer hat damit keinen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung der Überschussbeteiligung. Es wird auch kein neuer Versicherungsvertrag abgeschlossen, für den wieder eine Prämie zu entrichten wäre. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.2) erhält der Versicherungsnehmer mit der überschussfinanzierten Rentenerhöhung keine zusätzliche Versicherungsdeckung. Vielmehr erhält er für die ursprünglich vertraglich vereinbarte und bereits bezahlte Prämie eine erhöhte Versicherungsleistung (vgl.
Art. 94 VVG
), nämlich diejenige Rente, die gemäss ursprünglicher Vereinbarung geschuldet ist, sofern der Geschäftsverlauf besser ist als derjenige, welcher der pessimistischen Minimalkalkulation zu Grunde liegt.
Damit scheitert auch die von der Vorinstanz bejahte Verrechnungsmöglichkeit (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.3.3 und 2.3.3) daran, dass im Zeitpunkt, in dem die Überschussrente berechnet wird, keine fällige Forderung (vgl.
Art. 120 Abs. 1 OR
) auf Auszahlung der Überschussbeteiligung besteht.
3.4.3.3
Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Überschussbeteiligung sei keine Versicherungsleistung (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3.2). Die vertragliche Regelung sieht hier vor, dass bei positivem Geschäftsverlauf (und entsprechendem Überschuss) eine höhere Rente als die Minimalrente
BGE 140 II 16 S. 24
ausbezahlt wird. Diese ist zwar nicht garantiert, aber es besteht von Anfang an ein vertraglicher Anspruch darauf, sofern denn ein Überschuss entsteht. Die Überschussrente stellt damit eine zu Beginn vereinbarte suspensiv bedingte Versicherungsleistung dar. Der Versicherungsnehmer hat gemäss dem ursprünglichen Vertrag auf diese Leistung einen vertraglichen Anspruch (vgl. Urteil 2A.255/2002 vom 22. April 2003 E. 1.3 und 3.3), ohne dass er eine zusätzliche Prämie bezahlen müsste.
3.4.3.4
Sodann entspricht es der bundesgerichtlichen Praxis, dass Leistungen aus Gewinnbeteiligung (wie etwa der Überschussbeteiligung) steuerlich stets das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung teilen (
BGE 130 I 205
E. 7.6.6 S. 220; vgl. auch schon Urteil vom 17. Juli 1941 E. 3, in: ASA 10 S. 211). Auch die Lehre geht - wie die Vorinstanz in E. 4.2.2.1 des angefochtenen Entscheids richtig festgehalten hat - davon aus, dass die Kapitallebensversicherung mit Beteiligung am Überschuss wirtschaftlich und rechtlich ein einheitliches und umfassendes Vertragsverhältnis darstellt (PFLEIDERER, a.a.O., S. 62 f. und 65). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es hier nicht entscheidend, dass die erwähnte Praxis sich auf die direkte Bundessteuer bezieht. Wenn beim primär wirtschaftlich auszulegenden Ertragsbegriff die Überschussbeteiligung das Schicksal der zu Grunde liegenden Versicherungsleistung teilt, so müsste dies für die primär zivilrechtlich auszulegende Stempelabgabe (vgl. E. 3.4.1 hiervor) erst recht gelten.
An diesem Resultat ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall ein gewisses Langleberisiko trägt. Abgesehen davon, dass dieses Risiko im Vergleich zu einer anfänglich weniger pessimistischen Berechnung der Rente wohl ohnehin kleiner ist, hat der Versicherungsnehmer diese Versicherungsleistung (mit Einschluss der bedingten Überschussrente) mit der bereits entrichteten und versteuerten Prämie bezahlt.
3.5
Daraus ergibt sich, dass die hier zu beurteilende Verwendung der Überschüsse aus der "Rentenversicherung mit Rückgewähr" keine Prämienzahlung im Sinne von
Art. 21 lit. a StG
darstellt und damit nicht der Stempelabgabe unterliegt. | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c0e489a-fc3c-47e5-beb3-4d767099218a | Urteilskopf
113 Ib 87
16. Sentenza 10 febbraio 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Savosa contro Comunione ereditaria fu Alfonso Aostalli-Adamini (ricorso di diritto amministrativo) | Regeste
Raumplanung; Zustellung eines Entscheides.
1. Im Bereich der Entschädigung für materielle Enteignung in Folge eines Zonenplanes kann die Gemeinde gegen einen Entscheid, der ausschliesslich auf kant. Verfahrensrecht beruht, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (
Art. 34 Abs. 1 und 2 RPG
; E. 1).
2. Der Auftrag, die Post zurückzubehalten, bewirkt keine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen über die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebenen Brief (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 113 Ib 87 S. 87
A.-
Il piano regolatore del Comune di Savosa ha parzialmente inserito nella zona di attrezzature pubbliche due fondi della Comunione ereditaria fu Alfonso Aostalli-Adamini. Il Tribunale di espropriazione sottocenerino ha riconosciuto ai proprietari un'indennità per il vincolo cui erano sottoposti, con una sentenza del 20 dicembre 1985 spedita il giorno stesso per raccomandata ai legali delle parti; l'avviso di ritiro è stato depositato l'indomani nella casella postale dell'avvocato che
BGE 113 Ib 87 S. 88
patrocina il Comune di Savosa. La lettera gli è stata consegnata, a causa del suo ordine di trattenere la corrispondenza dal 21 dicembre 1985 al 1o gennaio 1986, soltanto il 2 gennaio 1986.
Il Comune di Savosa è insorto al Tribunale amministrativo contro quella sentenza il 31 gennaio 1986. Il suo ricorso è stato dichiarato inammissibile l'11 aprile seguente, siccome nella procedura amministrativa non esistono ferie e la notifica di una raccomandata al titolare di una casella postale avviene con il recapito allo sportello oppure, se non è ritirata nei sette giorni dall'avviso, alla fine del periodo di giacenza. L'intimazione del giudizio di prima istanza risaliva dunque al 27 dicembre 1985 e il ricorso, da interporre nei trenta giorni successivi, era ampiamente tardivo. L'ordine di trattenere la corrispondenza non cambiava la situazione, perché trascorso il periodo di deposito l'invio è considerato non recapitabile e i termini per compiere un atto giudiziario non possono essere procrastinati in questa maniera da chi si assenta in ferie, come dimostra anche il fatto che in tal caso non è ammessa la restituzione in intero per l'inosservanza.
B.-
Il Comune di Savosa ha introdotto un ricorso al Tribunale federale, che tende all'annullamento dell'ultima sentenza con istruzioni al Tribunale amministrativo di entrare nel merito della causa.
La Comunione ereditaria fu Alfonso Aostalli-Adamini ha proposto di respingere il gravame; il Tribunale amministrativo, riconfermando la propria decisione, e il Dipartimento federale di giustizia e polizia hanno rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo ha risolto la lite, che pure concerne un'indennità di espropriazione materiale per l'inserimento di immobili in una zona di attrezzature pubbliche, esclusivamente in base a regole cantonali di procedura. Non ne consegue tuttavia che il giudizio possa essere impugnato solo con un ricorso di diritto pubblico e che il gravame debba essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione del Comune (
DTF 109 Ia 174
consid. 1 e 2). Nell'ipotesi di una sentenza cantonale arbitraria sul rispetto del termine una simile interpretazione priverebbe infatti l'ente pubblico del diritto, garantitogli dall'
art. 34 cpv. 2 LPT
, di adire il Tribunale federale
BGE 113 Ib 87 S. 89
in merito agli effetti di una restrizione della proprietà secondo l'
art. 5 cpv. 2 LPT
. Vista la connessione esistente tra il diritto cantonale e quello federale si deve pertanto ammettere la ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo, che in questi casi assume il ruolo del ricorso di diritto pubblico (cfr.
DTF 110 Ib 257
consid. 1,
DTF 109 Ib 261
consid. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, § 11 n. 5.1., pag. 93; dello stesso autore, Der Rechtsschutz, in Das Bundesgesetz über die Raumplanung, n. 8.1., pag. 72; GRISEL, Traité de droit administratif, pagg. 708/709).
2.
a) Il Comune ricorrente sostiene che la tardività del ricorso al Tribunale amministrativo è stata dichiarata sulla base dell'art. 169 cpv. 1 lett. e dell'ordinanza sul servizio delle poste (RS 783.01), norma che a suo parere reputa notificato un invio al più tardi l'ultimo giorno della giacenza. Questa disposizione non sarebbe applicabile al caso concreto, perché la lettera è stata trattenuta oltre il periodo di deposito e l'ordine di custodire la corrispondenza creerebbe una situazione simile al fermo in posta. Di conseguenza, per analogia con la decisione pubblicata in Die Praxis des Bundesgerichts 75/1986 n. 21, la sentenza del Tribunale di espropriazione è stata ricevuta il 2 gennaio 1986 e il ricorso presentato il 31 dello stesso mese è tempestivo.
b) Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale una decisione dell'autorità spedita per lettera raccomandata è notificata al destinatario nel momento della consegna effettiva oppure, se l'invio non è recapitato a domicilio né ritirato alla posta, l'ultimo dei sette giorni durante i quali rimane depositato presso l'ufficio in conformità all'art. 169 cpv. 1 lett. d, e dell'ordinanza menzionata; il principio vale, a condizione che le leggi cantonali di procedura non contengano disposizioni contrarie, per le intimazioni eseguite a norma del diritto federale come per quelle del diritto cantonale (
DTF 109 Ia 18
consid. 4,
DTF 104 Ia 466
consid. 3 con riferimenti). Il Tribunale amministrativo ha costatato che nel Cantone Ticino mancano prescrizioni discordanti ed è dunque a giusta ragione che si è riferito a questa regola.
La sentenza citata dal ricorrente ha precisato la massima per quanto riguarda gli invii indirizzati fermi in posta, tenuto conto del termine di custodia che in questo caso passa da una settimana a un mese (art. 166 cpv. 2 lett. a dell'ordinanza). Ciò non toglie che al destinatario incombe di ritirare la corrispondenza nel periodo in cui è a sua disposizione, altrimenti la missiva, non recapitabile e da ritornare al luogo di impostazione (art. 169 cpv. 2 lett. b dell'ordinanza), è
BGE 113 Ib 87 S. 90
considerata notificata l'ultimo giorno del termine (Pr. 75/1986 pag. 63 consid. 2c).
L'ordine di trattenere il corriere non è un modo di distribuzione previsto dal servizio postale, che per le condizioni in cui deve svolgersi può influire sulla notifica di un atto con rilevanza giuridica (cfr.
DTF 100 III 5
consid. 3); esso dipende unicamente dagli interessi del destinatario che per un motivo qualunque e un certo tempo non è in grado di ricevere la posta, ed impedisce la presentazione al suo recapito per la durata da lui scelta (art. 145 cpv. 2 dell'ordinanza). Se non si pone il problema di un ostacolo indipendente dalla volontà (
DTF 109 Ia 19
), resta un compito di chi si assenta nel corso di un processo di disporre le precauzioni opportune affinché la corrispondenza gli sia rispedita o l'autorità prenda nota del nuovo indirizzo (
DTF 97 III 10
con riferimenti). D'altronde l'analogia fra l'ordine di trattenere gli invii e il fermo in posta, suggerita dal ricorrente per giustificare una notifica della raccomandata dopo la scadenza del termine di deposito, non è nemmeno proponibile quando una decisione è spedita nella forma particolare dell'atto giudiziale, che non può essere indirizzato presso un ufficio postale (art. 72 cpv. 2, 166 cpv. 1 dell'ordinanza) e che dunque non rimane a disposizione del destinatario per la durata di un mese.
3.
Da quanto esposto discende che la decisione impugnata non è criticabile e il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto.
Le spese processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 159 cpv. 1 OG). | public_law | nan | it | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5c0e6e96-aba6-430c-9453-6e6400cc71af | Urteilskopf
123 III 213
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1997 i.S. S. AG, R. und A. gegen W., G. und Versicherung (Berufung) | Regeste
Verjährung von Forderungen; Erhebung der Verjährungseinrede im Rechtsmittelverfahren (
Art. 134 ff. OR
;
Art 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen die Verjährung auch bei hängigen Gerichtsverfahren, ausser einer der in
Art. 134 OR
umschriebenen Sachverhalte sei gegeben (E. 3). Zulässigkeit der Verjährungseinrede während des bundesrechtlichen Berufungsverfahrens (E. 4 und 5)? Verjährungsunterbrechenden Handlungen (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 123 III 213 S. 214
A.-
Am 23. Juli 1985 brannte eine im Eigentum von W. stehende Scheune in Littau nieder. Die Scheune war seit mehreren Jahren an die S. AG vermietet. Diese hatte Untermietverträge geschlossen, einerseits mit R., der in einem Teil der Scheune eine Bootsbauwerkstatt führte, und anderseits mit G., der in einem anderen Teil Kunststoffe verarbeitete. Im weiteren hatten K. und A. in der Scheune Waren gelagert. Der Brand war im kunststoffverarbeitenden Betrieb von G. ausgebrochen als Folge der Entzündung von Aceton-Dämpfen. Es entstand Totalschaden.
Mit Urteil vom 4. August 1992 verpflichtete das Amtsgericht Luzern-Land den Werkeigentümer W. sowie G. als Inhaber des kunststoffverarbeitenden Betriebes und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 35'803.70 an die S. AG, von Fr. 87'249.40 an R., von Fr. 8'559.90 an K. und von Fr. 6'130.-- an A. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 14. November 1994 nur noch R. Schadenersatz zu. Im Sinn einer unechten Solidarität verpflichtete es W. und G. zur Zahlung von jeweils Fr. 3'000.-- und die Versicherung zur Zahlung von Fr. 5'427.30.
B.-
Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 erheben die Kläger - mit Ausnahme von K. - eidgenössische Berufung beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten zu verpflichten, ihnen unterschiedliche Beträge nebst Zins zu zahlen. Die Beklagten schliessen in ihren jeweiligen Berufungsantworten auf Abweisung des Rechtsmittels. Diese Antworten sind den Klägern am 29. August 1995 zur Kenntnisnahme übermittelt worden.
BGE 123 III 213 S. 215
C.-
Die Kläger, wiederum mit Ausnahme von K., hatten gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. November 1994 bereits am 7. Dezember 1994 Kassationsbeschwerde an das Gesamtobergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz eingereicht. Mit Entscheid vom 4. April 1995 wies das Obergericht als Kassationsinstanz die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid gelangten die Kläger mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Juni 1995 an das Bundesgericht. Die Beklagten beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Bundesgerichtskanzlei hat die Vernehmlassungen am 11. September 1995 den Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt.
D.-
Mit Eingabe vom 16., 17. bzw. 18. Oktober 1996 erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Entscheidung über die Berufung wird in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (
Art. 57 Abs. 5 OG
). Von dieser Regel ist vorliegend abzuweichen, da erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben werden konnte. Die Einrede bewirkt, - falls sie zulässig und begründet ist - dass die streitige Forderung ihre Eignung einbüsst, einem klagegutheissenden Sachentscheid zugrunde zu liegen (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 1 zu
Art. 142 OR
). Da der Ausgang des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens daran nichts zu ändern vermag, ist die Berufung vorweg zu behandeln.
2.
a) Mit ihren Eingaben vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 machen die Beklagten geltend, allfällige Schadenersatzforderungen der Kläger seien verjährt. Seit dem 11. September 1995, als den Klägern die Vernehmlassungen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren übermittelt wurden, seien keine weiteren Prozesshandlungen erfolgt. Die Verjährung sei während des Verfahrens vor Bundesgericht eingetreten.
b) Die Kläger beantragen in ihrer Stellungnahme vom 22. November 1996, die Schreiben der Beklagten vom 16., 17. und 18. Oktober 1996 als unzulässige Eingaben aus dem Recht zu weisen. Ferner sei festzustellen, dass die eingeklagten Forderungen nicht verjährt seien. In vor dem Bundesgericht hängigen Verfahren könne die Verjährung nicht eintreten. Es liege ein Anwendungsfall von
Art. 134 Abs. 1
BGE 123 III 213 S. 216
Ziff. 6 OR
vor. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass "gerichtsinterne Schritte" für die Verjährungsunterbrechung genügten.
3.
Nach Bundesrecht läuft bei verjährbaren Forderungen auch unter der Hand des Richters die Verjährung, sofern sie nicht nach
Art. 134 OR
ruht. Dies ergibt sich ebenfalls aus
Art. 138 Abs. 1 OR
, entspricht konstanter Rechtsprechung (BGE 21 S. 246 ff.;
BGE 111 II 429
ff.) und ist auch in der Literatur unbestritten. Indes ruht die Verjährung während eines befristet sistierten Prozessverfahrens analog
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR
, da es Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspräche, dem Gläubiger die Obliegenheit anzulasten, durch ein von vornherein unnützes Begehren um Beschleunigung oder Beendigung des Verfahrens eine bloss materiellrechtlich gebotene, prozessual aber unwirksame Unterbrechungshandlung vorzunehmen (
BGE 75 II 227
E. 3c/aa S. 235 f.; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 157 f., insbesondere Fn. 33). Anderes gilt hingegen, wenn die Parteien im Hinblick auf Vergleichsverhandlungen die Sistierung des Prozesses für unbestimmte Zeit verlangen (STAUFFER, Note sur l'art. 138 al. 1 CO, in SJ 87/1965 S. 369 ff.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., 1997, S. 819 f.). In dieser Zeit wie auch zwischen dem Abschluss der Parteiverhandlungen und der Urteilsfällung ruht die Verjährung nicht (SJ 95/1973 S. 145 E. 2c); es steht dem Gläubiger frei, den Abschluss des Verfahrens zu verlangen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht kann materiellrechtlich nichts anderes gelten. Das Bundesprivatrecht enthält eine einheitliche Verjährungsordnung für die Dauer eines Prozessverfahrens und kennt für dasjenige vor Bundesgericht keine Ausnahmeregelung. Daher ist davon auszugehen, dass bei Forderungen auch während des Berufungsverfahrens die Verjährung nach Massgabe der genannten Grundsätze läuft, sie mithin nicht von Gesetzes wegen ruht. Der Abschluss des Schriftenwechsels - und damit der Parteiverhandlungen - unterbricht zwar die Verjährung, bewirkt aber nicht deren Stillstand bis zum Datum des Urteilsspruchs (vgl. SJ 95/1973 S. 145 E. 2c).
4.
Im bundesrechtlichen Berufungsverfahren ergeben sich aus der Natur des Rechtsmittels Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verjährungseinrede. Die eidgenössische Berufung ist ein devolutives, aber unvollkommenes ordentliches Rechtsmittel; einerseits hemmt sie die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids (
Art. 54 Abs. 2 OG
), anderseits ist die Kognition auf Rechtsfragen beschränkt (
Art. 43 OG
). Der angefochtene Entscheid wird - von hier nicht
BGE 123 III 213 S. 217
interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur nach Massgabe der im kantonalen Verfahren festgestellten Tatsachen auf die richtige Anwendung des Bundesrechts hin überprüft. Diese beschränkte Prüfungsbefugnis hat zur Folge, dass vor Bundesgericht neue Tatsachen und Einreden nicht mehr vorgebracht werden können (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Unter dieses Einredeverbot fallen all jene Einwendungen, die sich gegen die Voraussetzungen richten, von denen das vom Bundesgericht von Amtes wegen anzuwendende Recht abhängig ist, so auch die Verjährungseinrede (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.5.3.5 zu Art. 55; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 206; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 155 Fn. 34).
Tritt die Verjährung im Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens ein, kollidiert die materiellrechtliche mit der prozessualen Ordnung, indem einerseits die Verjährung eintreten kann, anderseits aber - nach dem Gesetzeswortlaut - nicht mehr durch Einrede geltend gemacht werden kann. Dieser vordergründige Widerspruch ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Behebung von Rechtskollisionen zu lösen.
5.
a) Verschiedene kantonale Prozessordnungen enthalten mit
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
vergleichbare Novenvorschriften, indem sie nach der Eventualmaxime ab einem bestimmten Zeitpunkt und namentlich im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachenbehauptungen nicht mehr zulassen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 349 f.; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 509). Das Bundesgericht hat am 26. März 1985 in einem nicht veröffentlichten Urteil erwogen, eine solche Ordnung widerspreche der derogatorischen Kraft des Bundesrechts jedenfalls dann, wenn sie die Einrede der im Prozessverlauf eingetretenen Verjährung am Novenverbot scheitern lasse (vgl. auch RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Recueil de travaux publiés à l'occasion du Cinquantenaire de l'École des hautes études commerciales, 1961, S. 161 ff., 175).
b) Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Berufungsverfahren (
Art. 43 ff. OG
) können nicht auf Verfassungsmässigkeit überprüft werden (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Das bedeutet indes nicht, dass eine im Widerspruch zum materiellen Recht stehende prozessuale Ordnung unbesehen Regel macht. Vielmehr ist nach allgemeinen Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätzen zu prüfen, welche der beiden Ordnungen Vorrang hat.
BGE 123 III 213 S. 218
Aus der dienenden Natur des Verfahrensrechts folgt der Grundsatz, dass es die Durchsetzung des materiellen Rechts bei sorgfältiger Prozessführung nicht vereiteln darf (
BGE 116 II 215
E. 3). Diese Auslegungsmaxime ist auch bei der Anwendung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften zu beachten. Allenfalls ist zu prüfen, ob eine dem Sinn nach prohibitive Vorschrift durch sogenannte teleologische Reduktion einschränkend zu verstehen ist (
BGE 121 III 219
E. 1d/aa; zur teleologischen Reduktion namentlich Ernst A. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von ARTHUR MEIER-HAYOZ [ZSR-Beiheft 15], S. 65 ff., 73 ff.; zurückhaltend MAYER-MALY, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, N. 32 zu Art. 1). Dies ist dort möglich, wo die reduzierende Auslegung eine rechtspolitische Gesetzeslücke nicht korrigiert, sondern deren Bestand verneint.
Nichts lässt darauf schliessen, dass der Bundesgesetzgeber mit
Art. 55 OG
die Verjährung bundesrechtlicher Forderungen während eines Berufungsverfahrens habe ausschliessen wollen. Die Verjährungseinrede ist vor Bundesgericht zuzulassen, wenn die Verjährung erst im Berufungsverfahren eintritt und der Schuldner keine andere Möglichkeit hat, der begründeten Einrede zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen. Letztgenannte Voraussetzung ist nachfolgend zu prüfen:
aa) Mit der kantonalrechtlichen oder bundesrechtlichen Revision kann die Verjährung nachträglich nicht geltend gemacht werden, weil das Rechtsmittel so oder anders nur für neu entdeckte Tatsachen offensteht, die bereits im Zeitpunkt des kantonalen Entscheids bestanden (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.3 zu
Art. 137 OG
) oder erst im Verfahren vor Bundesgericht entstanden sind, aber als zulässiges Novum hätten geltend gemacht werden können (POUDRET, a.a.O., N. 2.2.4 zu
Art. 137 OG
).
bb) Dagegen kann eine nach Abschluss des kantonalen Verfahrens eingetretene Tatsache Anlass zu einem neuen Prozess geben, wobei diesfalls die Einrede der res iudicata der neuen Klage nicht entgegensteht (
BGE 105 II 268
E. 2b;
77 II 283
ff.; POUDRET, a.a.O. N. 2.2.3 zu
Art. 137 OG
; VOGEL, a.a.O., S. 352 und 373). Hierbei handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die den beurteilten Anspruch untergehen lassen oder einen neuen materiellen Anspruch begründen (
BGE 105 II 268
E. 2b). Die Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch indes nicht untergehen, sondern belastet ihn bloss (BERTI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 142 OR
).
BGE 123 III 213 S. 219
cc) Im Gegensatz zur Einrede der Tilgung kann die Verjährungseinrede im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht erhoben werden. Nach der klaren Regelung von
Art. 137 Abs. 2 OR
beginnt von der urteilsmässigen Feststellung einer Forderung an eine neue Verjährungsfrist von zehn Jahren zu laufen. Die vor dem Urteilsspruch eingetretene Verjährung könnte im Vollstreckungsverfahren nicht geltend gemacht werden, auch nicht einredeweise im Rechtsöffnungsverfahren.
c) Nach dem Gesagten muss entgegen dem Wortlaut von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
die Verjährungseinrede zulässig sein, sofern die Verjährung des Anspruchs erst im Verfahren vor Bundesgericht eingetreten ist. Da die Verjährungseinrede materiellrechtlicher Natur ist, führt sie, sofern begründet, zur Abweisung der Leistungsklage. Die Einrede ist somit von vornherein nur zu hören, wenn auf die Berufung eingetreten werden kann, was vorliegend der Fall ist.
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Einrede der Verjährung nach materiellem Recht begründet ist.
a) Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung ist
Art. 60 Abs. 1 OR
massgebend. Danach verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung in einem Jahr, nachdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Schädigers erlangt hat, jedenfalls mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Diese Bestimmung weicht namentlich in bezug auf die Dauer und auf den Beginn der Frist von der generellen Regelung in
Art. 127 ff. OR
ab; für andere Fragen, wie beispielsweise für die Unterbrechung der Verjährung, kann die dortige Regelung beigezogen werden (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl., 1987, S. 106; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 334). Die zehnjährige Frist kann ebenfalls unterbrochen werden (
BGE 112 II 231
E. 3e/aa), da es sich bei dieser - beruhe sie auf
Art. 127 OR
, auf
Art. 60 Abs. 1 OR
oder auf
Art. 67 Abs. 1 OR
- nicht um eine absolute Frist handelt (
BGE 117 IV 233
E. 5d/aa S. 243).
Gemäss
Art. 135 Ziff. 2 OR
wird die Verjährung durch die Einreichung der Klage unterbrochen. Im Verlauf eines Klageverfahrens wird mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung unterbrochen (
Art. 138 Abs. 1 OR
). Als gerichtliche Handlungen gelten nur Erklärungen, die zu den Akten oder zu Protokoll gegeben werden; sie müssen förmlicher Art und für beide Parteien stets leicht und einwandfrei feststellbar sein (
BGE 106 II 32
E. 4 S. 35 f. mit
BGE 123 III 213 S. 220
Hinweisen). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem zu laufen (
Art. 137 Abs. 1 OR
).
b) Nachdem die ab dem 23. Juli 1985, dem Datum des Brandfalles laufende zehnjährige Frist erstmals durch die Prozesseinleitung und in der Folge durch weitere Prozesshandlungen unterbrochen worden ist, bleibt zu prüfen, ob auch die einjährige Frist gemäss
Art. 60 Abs. 1 OR
rechtzeitig unterbrochen wurde.
Die Antworten im eidgenössischen Berufungsverfahren sind der Gegenpartei am 29. August 1995 und die Vernehmlassungen zur staatsrechtlichen Beschwerde am 11. September 1995 zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Ab diesem Zeitpunkt finden sich in den Akten keine Unterbrechungshandlungen der Kläger im Sinn von
Art. 135 Ziff. 2 und
Art. 138 Abs. 1 OR
. Fragen liesse sich, ob die Zuteilung an einen Richter zum Referat als verjährungsunterbrechende Handlung zu gelten hat. Indes ist mit SPIRO (a.a.O., S. 348 Fn. 28) darin einig zu gehen, dass reine interne Handlungen eines Gerichts, selbst wenn sie Verfügungscharakter haben, nicht die Verjährung unterbrechen, ausser sie würden den Parteien eröffnet. Letzteres ist vorliegend nicht geschehen. Da keine verjährungsunterbrechenden Handlungen dargetan werden und die rein internen gerichtlichen Abläufe zur Unterbrechung der Verjährung nicht genügen, ist im vorliegenden Fall die Verjährung der Schadenersatzansprüche am 11. September 1996 eingetreten. Unter diesen Umständen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. | null | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c156013-7e8e-48a1-acd6-191c7eed9d45 | Urteilskopf
112 IV 94
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1986 i.S. Gemeinde Thalwil c. H. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 18 Abs. 2 lit. d und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
.
Das freiwillige Halten und das Parkieren ist im Verkehrsraum untersagt, der durch die für die Beurteilung des Vortrittsrechts massgebende Schnittfläche der Fahrbahnen und deren Erweiterung um 5 m gebildet wird. Das Verbot gilt im Bereich einer T-förmigen Einmündung auch für die der Einmündung gegenüberliegende geschlossene Seite der durchlaufenden Strasse (E. 2).
Art. 37 Abs. 2 SVG
.
Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 112 IV 94 S. 95
A.-
Mit Strafverfügung vom 14. Februar 1985 büsste die Polizeikommission der Gemeinde Thalwil H. wegen Übertretung von
Art. 37 Abs. 2 SVG
,
Art. 18 Abs. 2 lit. d und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
mit Fr. 30.--. Sie warf ihm vor, am 10. Februar 1985 seinen Personenwagen in Thalwil auf der Asylstrasse bei der Einmündung der Aubrigstrasse näher als 5 m von der Querfahrbahn parkiert zu haben. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Horgen sprach H. am 3. September 1985 von Schuld und Strafe frei. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von der Polizeikommission der Gemeinde Thalwil gegen diesen Entscheid erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 27. Juni 1986 ab, soweit sie darauf eintrat.
B.-
Die Polizeikommission der Gemeinde Thalwil führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 1986 sei aufzuheben und die Sache sei zur Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss
Art. 37 Abs. 2 SVG
und
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesamt für Polizeiwesen hat auf Einladung des Kassationshofes eine Stellungnahme zum Problem des Parkierens im Bereich von Einmündungen eingereicht. Es vertritt darin die Auffassung, dass das Halte- und Parkierungsverbot gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
auch für die einer Einmündung gegenüberliegende Strassenseite gelte.
BGE 112 IV 94 S. 96
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 37 Abs. 2 SVG
dürfen Fahrzeuge nicht dort angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. Gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
ist das freiwillige Halten und das Parkieren untersagt auf Strassenverzweigungen sowie vor und nach Strassenverzweigungen näher als 5 m von der Querfahrbahn.
Der seit 1983 als Fussweg ausgestaltete bergseitige Teil der Aubrigstrasse bildet mit der Asylstrasse in Thalwil nach den Ausführungen der Vorinstanz, denen die Polizeikommission der Gemeinde Thalwil in ihrer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht widerspricht, keine Verzweigung im Rechtssinne. Hingegen bildet der seeseitige Teil der Aubrigstrasse mit der Asylstrasse eine Verzweigung, nämlich eine (T-förmige) Einmündung. Der Beschwerdegegner stellte seinen Personenwagen auf der der Einmündung der Aubrigstrasse gegenüberliegenden Seite der Asylstrasse in einem Abstand von weniger als 5 m von der gedachten Schnittfläche der beiden Strassen ab (vgl. die Skizze). Es ist zu prüfen, ob er dadurch gegen Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
verstossen habe.
Skizze nicht abgebildet.
a) Gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
in seiner ursprünglichen Fassung (AS 1962 1372) war das freiwillige Halten untersagt "bei Strassenverzweigungen näher als 5 m vor und nach der Querfahrbahn". Da diese Regelung namentlich auch bei T-förmigen Einmündungen immer wieder zu Missverständnissen Anlass gab (s. den Bericht der Polizeiabteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 28. Juli 1976 zum Entwurf für die Änderung einzelner Bestimmungen der VRV), wurde
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
durch V vom 22. Dezember 1976 geändert. Nach den
BGE 112 IV 94 S. 97
Ausführungen der Polizeiabteilung im zitierten Bericht sollte klargestellt werden, dass das freiwillige Halten und das Parkieren auch auf der einer Einmündung gegenüberliegenden geschlossenen Seite der durchlaufenden Strasse gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
verboten ist (vgl. die dortigen Skizzen). Bei der Bemessung des Abstandes von 5 m soll von denjenigen (gedachten) Randlinien ausgegangen werden, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Verzweigungen für die Beurteilung des Vortritts entscheidend sind. Gemäss dem Kreisschreiben des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 27. Dezember 1976 zu den geänderten VRV-Bestimmungen wird mit
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
in der neuen Fassung präzisiert, dass das freiwillige Halten auch auf der Verzweigung selbst nach dieser Vorschrift untersagt ist. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hielt dabei fest, dass "selbstverständlich durch Signalisierung oder Markierung das Parkieren gestattet werden (kann), z.B. bei T-förmigen Verzweigungen, wenn die Fahrbahn des waagrechten Astes genügend breit ist." Nach dem klaren und eindeutigen Willen des Verordnungsgebers soll somit im Bereich einer Einmündung auch das Parkieren und freiwillige Halten an der geschlossenen Seite der durchlaufenden Strasse gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
untersagt sein.
b) Mit der Wendung "auf Strassenverzweigungen" in der seit 1. Januar 1977 gültigen Fassung von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
kann nur die sog. Verzweigungsfläche, d.h. die Schnittfläche der zusammentreffenden Strassen gemeint sein. Diese Schnittfläche erstreckt sich bei der vorliegenden T-förmigen Einmündung des seeseitigen Teils der Aubrigstrasse in die Asylstrasse bis an den der Einmündung gegenüberliegenden (bergseitigen) Rand (und nicht nur bis zur Mitte) der Asylstrasse. Insofern unterscheidet sich die Schnittfläche bei einer T-förmigen Einmündung nicht von der durch eine rechtwinklige Kreuzung gebildeten Verzweigungsfläche. Wer seinen Wagen genau gegenüber einer Einmündung an der geschlossenen Seite der durchlaufenden Strasse parkiert, stellt ihn in der Verzweigungsfläche (Schnittfläche) und damit im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
"auf" der Verzweigung ab.
Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht klar hervor, ob das Zürcher Obergericht insoweit gleicher Meinung ist und die Auffassung vertritt, dass lediglich die 5-m-Abstand-Regel für die einer Einmündung gegenüberliegende Seite der durchlaufenden Strasse nicht gelte, oder ob nach Ansicht der Vorinstanz auch das Parkieren
BGE 112 IV 94 S. 98
am Strassenrand genau gegenüber einer Einmündung gemäss
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
nicht verboten sei.
c) Was den Satzteil "vor und nach Strassenverzweigungen näher als 5 m von der Querfahrbahn" betrifft, so kann man in der Tat aufgrund des Wortlauts versucht sein anzunehmen, die damit geschaffene Erweiterung des Halte- und Parkierungsverbots beziehe sich einzig auf die an der Einmündung liegende Seite der durchlaufenden Strasse. Indessen ist nicht zu verkennen, dass das solcherweise umschriebene Halte- und Parkierungsverbot den Zweck verfolgt, Gefahren und Behinderungen zu vermeiden, die beim Einbiegen in eine andere Strasse entstehen können. Solche Gefahren und Behinderungen des Verkehrs können aber nicht nur durch Fahrzeuge geschaffen werden, die auf der an der Einmündung liegenden Seite der durchlaufenden Strasse näher als 5 m von den Eckpunkten aus gemessen aufgestellt sind. Auch die an der der Einmündung gegenüberliegenden Seite der durchlaufenden Strasse abgestellten Fahrzeuge können den Verkehr gefährden oder behindern. So bleibt im vorliegenden Fall insbesondere dem Lenker eines grösseren Fahrzeugs, der von der Asylstrasse nach links in die Aubrigstrasse abbiegen will, wenig Raum zum vorgängigen Ausholen nach rechts und kann das Rechtsabbiegen von der Aubrigstrasse in die Asylstrasse dadurch erschwert werden, dass die auf der Asylstrasse entgegenkommenden Fahrzeuglenker nicht nach rechts ausweichen können. Es entspricht daher dem Sinn der gesetzlichen Ordnung, bei einer T-förmigen Einmündung, die eine Strassenverzweigung im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 lit. d VRV
ist (s.
Art. 1 Abs. 8 VRV
), unter der Fläche "vor und nach Strassenverzweigungen näher als 5 m von der Querfahrbahn" den Verkehrsraum zu verstehen, wie er durch die für die Beurteilung des Vortrittsrechts massgebende Schnittfläche der Fahrbahnen und deren Erweiterung um 5 m gebildet wird. Auf breiteren Strassen kann das Parkieren in jenem Bereich durch Signale oder Markierungen erlaubt werden, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement im zitierten Kreisschreiben vom 27. Dezember 1976 festhielt. Signale oder Markierungen werden im übrigen auch bei unklaren Verhältnissen nötig sein, wenn beispielsweise eine Strasse im spitzen Winkel in eine andere mündet oder im Einmündungsbereich einen weiten Trichter bildet.
Indem der Beschwerdegegner seinen Personenwagen im Bereich der Einmündung der Aubrigstrasse am bergseitigen Rand der Asylstrasse zwar ausserhalb der gedachten Schnittfläche dieser
BGE 112 IV 94 S. 99
beiden Strassen, aber in einem Abstand von weniger als 5 m vom Rand dieser Verzweigungsfläche parkierte, verstiess er gegen Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Polizeikommission der Gemeinde Thalwil ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
3.
Die Beschwerdeführerin beantragt auch die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Schuldigsprechung des Beschwerdegegners gemäss
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Nach dieser Bestimmung dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder abgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten.
a)
Art. 37 Abs. 2 SVG
entspricht sinngemäss
Art. 49 Abs. 2 MFV
(s.
BGE 97 II 168
oben), der bestimmte, dass Motorfahrzeuge so aufzustellen sind, dass sie den Verkehr nicht stören können. Gemäss dem diese Vorschrift betreffenden
BGE 77 IV 117
ff., auf den die Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf den Kurzkommentar SCHLEGEL/GIGER (S. 113) Bezug nahm, kann ein aufgestelltes Fahrzeug den Verkehr nur stören, "wenn es für ihn ein erhebliches Hindernis bildet, das trotz der den andern Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen" (
BGE 77 IV 120
, vgl. auch
BGE 102 II 283
E. 3a). Allerdings ist nicht erforderlich, dass die Unfallgefahr eine konkrete sei oder dass das aufgestellte Fahrzeug tatsächlich jemanden in unzumutbarer Weise an der Fortsetzung seines Weges hindere; die abstrakte Gefährdung des Verkehrs genügt (
BGE 81 IV 297
E. 1). Dasselbe gilt in bezug auf
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass
Art. 37 Abs. 2 SVG
das Aufstellen von Fahrzeugen nicht nur dort verbietet, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden, sondern schon dort, wo sie ihn behindern oder gefährden könnten (vgl. auch
BGE 92 IV 12
E. 4). Diese Voraussetzung ist vorliegend angesichts der Ausgestaltung der Verzweigung und der relativ geringen Breite der zusammentreffenden Strassen von je rund 5 m gegeben. Der Beschwerdegegner erfüllte somit auch den Tatbestand von
Art. 37 Abs. 2 SVG
. Die Vorinstanz darf daher in ihrem Urteil, das sie auszufällen haben wird, auch
Art. 37 Abs. 2 SVG
, der die gesetzliche Grundlage von Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
bildet, erwähnen.
b)
Art. 37 Abs. 2 SVG
gelangt im vorliegenden Fall allerdings nicht gemäss
Art. 68 StGB
zur Anwendung, da der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz durch sein Verhalten den Verkehr nicht konkret gefährdete oder behinderte, und die abstrakte
BGE 112 IV 94 S. 100
Gefährdung des Verkehrs schon von der speziellen Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
erfasst wird. Es liegt im konkreten Fall nicht Idealkonkurrenz, sondern unechte Gesetzeskonkurrenz vor. Davon geht offenbar auch die Beschwerde führende Polizeikommission der Gemeinde Thalwil aus; sie hatte den Beschwerdegegner in ihrer Strafverfügung vom 14. Februar 1985 zwar auch gestützt auf
Art. 37 Abs. 2 SVG
verurteilt, dennoch aber nur eine Ordnungsbusse gemäss Ziff. 116.2 der Ordnungsbussenliste wegen Übertretung von Art. 18 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
ausgefällt.
4.
Der unterlegene Beschwerdegegner hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 1986 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Verurteilung des Beschwerdegegners im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5c1b96de-2d13-45cc-a4ab-668521ee8757 | Urteilskopf
106 II 29
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 avril 1980 dans la cause Brown contre Kyriakidou (recours en réforme) | Regeste
Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 OR
).
Kein Anspruch gegen jemanden, der eine Zuwendung gutgläubig und gestütz auf einen gültigen Grund von einem Dritten erhalten hat. Auch wenn der Dritte die erforderlichen Mittel durch unerlaubte Handlung zum Nachteil des Klägers erlangt hat, verhält es sich nicht anders (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 106 II 29 S. 30
A.-
Au début de l'année 1975, Victoria Brown, titulaire d'un compte auprès de l'Union de banques suisses à Genève, donna procuration à Roger Meylan pour la représenter envers la banque.
Roger Meylan était depuis plusieurs années en relations d'affaires avec Maria Kyriakidou qui lui livrait régulièrement des marchandises. En septembre 1975, Maria Kyriakidou remit ou fit livrer divers objets à Meylan. Le 26 septembre, Meylan donna à l'Union de banques suisses l'ordre de virer 21'259 dollars du compte de Victoria Brown à celui de Maria Kyriakidou. L'avis de crédit remis à la bénéficiaire ne mentionnait ni le nom du donneur d'ordre, ni le numéro de son compte.
En décembre 1976, Victoria Brown fit séquestrer les avoirs de Maria Kyriakidou à l'Union de banques suisses, à Genève. Elle valida le séquestre par une poursuite qui fut frappée d'opposition.
B.-
Le 28 mars 1977, Victoria Brown a ouvert action en validation du séquestre contre Maria Kyriakidou. Elle a conclu au paiement de 53'147 fr. 50 avec intérêt à 5% l'an à compter du 29 septembre 1975.
Le Tribunal de première instance de Genève l'a déboutée par jugement du 23 juin 1978.
Statuant sur appel le 30 novembre 1979, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé sur le fond le jugement de première instance et compensé les dépens des deux instances.
C.-
La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions formulées en procédure cantonale.
La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La demanderesse fonde son action sur l'
art. 62 CO
. Elle soutient que la défenderesse s'est enrichie à ses dépens, sans cause légitime, grâce au transfert de fonds opéré sur l'ordre de Roger Meylan. La défenderesse admet n'avoir eu avec la demanderesse aucune relation juridique qui justifiât le virement en cause. Toutefois, l'avantage qu'elle en a tiré n'est à son avis pas dénué de cause légitime, puisque l'ordre litigieux a été donné et exécuté en paiement d'une dette que Meylan avait contractée envers elle. De plus, le détournement commis au
BGE 106 II 29 S. 31
préjudice de la demanderesse n'aurait profité qu'à son auteur. Elle-même n'aurait bénéficié qu'indirectement, en toute bonne foi, du fait que Meylan s'est procuré au détriment de sa mandante les fonds dont il avait besoin pour faire face à ses obligations.
2.
Celui qui agit en restitution de l'enrichissement illégitime doit établir que l'avantage obtenu à ses dépens est dépourvu de cause légitime (
art. 8 CC
). Comme le demandeur doit apporter la preuve d'un fait négatif, les règles de la bonne foi obligent le défendeur à coopérer à la procédure probatoire, notamment en offrant la preuve du contraire (
ATF 100 Ia 15
s. consid. 4a;
ATF 98 II 243
consid. 5).
La cour cantonale a jugé sur le vu des preuves administrées que la défenderesse a fourni des prestations à Meylan, qu'elle a rendu plausible sa qualité de créancière et qu'elle n'a pas été surprise par le paiement reçu le 29 septembre 1975. Les griefs que la demanderesse articule contre ces constatations de faits sont irrecevables en instance de réforme (art. 55 al. 1 lettre c,
art. 63 al. 2 OJ
). La cour cantonale a estimé ne pouvoir écarter la thèse d'un ordre de virement donné par Meylan pour payer sa dette envers la défenderesse, dont elle a admis la bonne foi. La cour cantonale n'a violé aucune règle du droit fédéral en constatant l'échec de la preuve qui incombait à la demanderesse.
3.
La demanderesse soutient que la défenderesse a obtenu à ses dépens un avantage que ne justifiait pas sa créance contre Meylan, l'existence et le montant en fussent-ils établis. Elle estime que le paiement dont elle demande restitution a passé directement de son patrimoine à celui de la défenderesse, sans entrer dans le patrimoine de Meylan.
L'action en restitution ne peut être intentée qu'à celui qui s'est enrichi sans cause légitime aux dépens du demandeur (
art. 62 CO
). Elle ne saurait porter sur une prestation que le défendeur a reçue de bonne foi d'un tiers, en vertu d'une cause valable. Il n'en va pas autrement lorsque le tiers s'est procuré les fonds nécessaires au paiement par un acte illicite commis au détriment du demandeur. L'avantage que le défendeur tire de la prestation lui est en effet procuré directement aux dépens de son débiteur, et indirectement à ceux du demandeur. Le patrimoine mis à contribution n'est donc pas celui du demandeur, mais celui du tiers débiteur, auquel le demandeur doit s'adresser
BGE 106 II 29 S. 32
(
ATF 87 II 18
ss; VON CAEMMERER, in Gesammelte Schriften, tome 1, p. 387 s.; CARRY, Les conditions générales de l'action en enrichissement illégitime en droit suisse, p. 80 ss; SOERGEL/SIEBERT, 10e éd., n. 40 ss ad par. 812 BGB). Lorsqu'il a reçu un bien comme prestation fournie par un tiers en vertu d'un titre juridique valable, le défendeur peut en outre objecter que, s'il est enrichi, il ne l'est pas sans cause légitime (
ATF 99 II 134
s. consid. 2;
97 II 71
consid. 4b; BUSSY, Etude sur les conditions générales de l'enrichissement illégitime en droit suisse, p. 101 s.; VON TUHR/PETER, Allg. Teil, tome 1, p. 517). Il est d'ailleurs douteux que le défendeur soit réellement enrichi lorsque la prestation éteint sa créance contre le tiers.
En l'espèce, la banque a opéré le virement au moyen d'un avis de crédit qui ne mentionnait ni le nom du donneur d'ordre, ni le numéro de son compte. Aucun indice ne permettait à la défenderesse de penser que le paiement fût fait pour le compte d'une personne autre que Meylan. Les parties n'ont d'ailleurs pas allégué que ce dernier eût agi envers la défenderesse comme représentant de la demanderesse. La défenderesse était donc en droit de voir dans l'avis de crédit une prestation de son débiteur. Cette prestation reposait sur un titre juridique valable, soit l'exécution d'obligations contractées antérieurement.
La défenderesse n'est en outre pas enrichie directement aux dépens de la demanderesse, mais d'un tiers, Roger Meylan. L'avantage qu'elle a tiré du paiement de Meylan n'est certes pas sans lien avec l'appauvrissement incontestable de la demanderesse. Toutefois, Meylan s'est seul enrichi directement en s'appropriant les fonds de sa mandante, c'est-à-dire en les utilisant comme provision pour le paiement de ses propres dettes.
L'action est partant mal fondée. | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c1d691d-7996-44f5-aa16-5c4f11d44d3e | Urteilskopf
138 III 512
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen K. AG und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_155/2012 vom 29. Mai 2012 | Regeste
Art. 972 ZGB
; Grunddienstbarkeit; Klage des berechtigten Eigentümers gegen Miteigentümer des belasteten Grundstücks; Passivlegitimation.
Ist im Zeitpunkt der Klageeinreichung das Eigentum eines Käufers im Tagebuch eingeschrieben, im Hauptbuch aber noch nicht eingetragen, hat sich die Klage des dienstbarkeitsberechtigten Eigentümers gegen den im Tagebuch eingeschriebenen Käufer eines Miteigentumsanteils am dienstbarkeitsbelasteten Grundstück zu richten (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 512
BGE 138 III 512 S. 512
Zugunsten des Grundstücks Nr. 3419 und zulasten der Grundstücke Nrn. 2355, 3099, 4658 und 5820 ist im Grundbuch eine Dienstbarkeit mit dem Stichwort "Bau- und Anpflanzungsverbot" eingetragen. Das belastete Grundstück Nr. 2355 wurde gleichwohl mit drei Häusern (A, B und C) überbaut und daran am 31. Juli 2008
BGE 138 III 512 S. 513
Stockwerkeigentum begründet mit neun Wohneinheiten (Nr. 2355-2 bis 2355-10) und einer - in 22 Miteigentumsanteile aufgeteilten - Autoeinstellhalle (Nr. 2355-1).
X. (Beschwerdeführer) ist Miteigentümer zur Hälfte des berechtigten Grundstücks Nr. 3419. Er erhob am 5. Januar 2010 eine Klage mit den Hauptbegehren, es sei festzustellen, dass auf dem Grundstück Nr. 2355 im Aussichtsbereich H. ein totales Bau- und Anpflanzungsverbot zugunsten des Grundstücks Nr. 3419 besteht, und es sei das Haus A abzureissen und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen. Der Beschwerdeführer richtete die Klage gegen die K. AG, gegen L., M., N. und O. sowie gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft P. (Beschwerdegegner 1-6). Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage mangels Passivlegitimation ab.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht, die Passivlegitimation der Beschwerdegegner 1-6 zu bejahen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Ausgangslage zeigt sich wie folgt:
2.1
Der Beschwerdeführer hat seine Klage am 5. Januar 2010 ohne vorgängigen Aussöhnungsversuch eingereicht. Für das ganze erstinstanzliche Verfahren hat damit das bisherige kantonale Prozessrecht gegolten. Da der erstinstanzliche Entscheid vom 28. Februar 2011 den Parteien je am 2. März 2011 eröffnet wurde, waren für das Rechtsmittelverfahren hingegen die Bestimmungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) massgebend (
Art. 404 Abs. 1 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
). Soweit es um prozessuale Fragen des erstinstanzlichen Verfahrens gegangen ist, hatte das Obergericht als Berufungsinstanz die richtige Anwendung des bisherigen kantonalen Verfahrensrechts zu prüfen (vgl.
BGE 138 I 1
E. 2.1 S. 3).
2.2
Bereits vor Obergericht ist unstreitig geblieben, dass sich die Klage des Beschwerdeführers gegen alle Stockwerkeigentümer und damit alle Miteigentümer des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks Nr. 2355 als notwendige Streitgenossen richten muss und dass für die Eigentumsverhältnisse auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 abzustellen ist. Die Passivlegitimation der
BGE 138 III 512 S. 514
Beschwerdegegnerin 6 hat der Beschwerdeführer bereits vor Obergericht nicht mehr geltend gemacht. Auf diese Fragen kommt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr zurück, so dass sich darauf einzugehen erübrigt (vgl.
BGE 135 III 397
E. 1.4 S. 400;
BGE 137 III 580
E. 1.3 S. 584).
2.3
In tatsächlicher Hinsicht sind die kantonalen Gerichte davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 an die einfache Gesellschaft U. und V. verkauft hat. Der Eigentumsübergang ist am 25. November 2009 erfolgt und mit diesem Datum vor dem 13. Dezember 2009 und damit vor der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 in das Tagebuch des Grundbuchs eingeschrieben worden. Das Datum der Einschreibung in das Tagebuch findet sich in der Eintragung in das Hauptbuch des Grundbuchs wieder, die in einem späteren unbekannten Zeitpunkt nach der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 vorgenommen wurde. Die Tatsachenfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), erhebt doch der Beschwerdeführer dagegen keine begründeten Sachverhaltsrügen (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Er stimmt vielmehr der Sachdarstellung zu, dass die Klageeinreichung nach Anmeldung des besagten Kaufvertrags, aber vor dessen Eintragung im Grundbuch erfolgt ist.
2.4
Aufgrund der rechtlichen und tatsächlichen Ausgangslage haben die kantonalen Gerichte die Passivlegitimation der Beschwerdegegner verneint. Sie sind davon ausgegangen, im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 5. Januar 2010 sei die Beschwerdegegnerin 1 mit Bezug auf die Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen. Der Beschwerdeführer hätte deshalb seine Klage gegen die am 5. Januar 2010 bereits im Tagebuch des Grundbuchs eingeschriebenen Ehegatten U. und V. als Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 richten müssen, was er aber nicht getan habe. Fehle es damit am Einbezug auch nur eines der notwendigen Streitgenossen, sei die Klage mangels Passivlegitimation abzuweisen.
3.
Die Streitfrage lautet dahingehend, wer als Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 im Zeitpunkt der Klageeinreichung als passivlegitimiert zu gelten hat, die im Hauptbuch noch eingetragene Veräussererin und eingeklagte Beschwerdegegnerin 1 oder die bereits im Tagebuch eingeschriebenen Käufer, aber mit der Klage nicht ins Recht gefassten Ehegatten U. und V.
BGE 138 III 512 S. 515
3.1
Zum Erwerb des Grundeigentums bedarf es gemäss
Art. 656 Abs. 1 ZGB
der Eintragung in das Grundbuch. Die Eintragungen erfolgen aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die Verfügung bezieht (
Art. 963 Abs. 1 ZGB
). Die Anmeldungen zur Eintragung in das Grundbuch werden nach ihrer zeitlichen Reihenfolge ohne Aufschub in das Tagebuch eingeschrieben (
Art. 948 Abs. 1 ZGB
), und die Eintragungen im Hauptbuch erfolgen wiederum in der Reihenfolge, in der die Anmeldungen angebracht worden sind (
Art. 967 Abs. 1 ZGB
). Die dinglichen Rechte entstehen und erhalten ihren Rang und ihr Datum durch die Eintragung in das Hauptbuch (
Art. 972 Abs. 1 ZGB
). Ihre Wirkung wird auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen, vorausgesetzt, dass die gesetzlichen Ausweise der Anmeldung beigefügt oder bei den vorläufigen Eintragungen nachträglich rechtzeitig beigebracht werden (
Art. 972 Abs. 2 ZGB
).
3.2
Die Grundbuchanmeldung im Sinne von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
hat nicht bloss die Bedeutung eines formellen Antrags an den Grundbuchverwalter, die Änderung einer Eintragung vorzunehmen. Sie stellt vielmehr die materielle Verfügung über das Eigentum dar (vgl.
BGE 109 II 99
E. 3 S. 101;
BGE 137 III 293
E. 5.3 S. 302). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Mit der Anmeldung hat der Veräusserer seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der Einschreibung im Tagebuch beginnt und mit der Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben (vgl.
BGE 115 II 221
E. 5a S. 229 f.).
3.3
Der Einwand des Beschwerdeführers ist berechtigt, dass die dinglichen Rechte kraft Gesetzes durch die Eintragung in das Hauptbuch entstehen (
Art. 972 Abs. 1 ZGB
), auch wenn ihre Wirkung auf die Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen wird (
Art. 972 Abs. 2 ZGB
). Die Rechtsprechung anerkennt, dass der Veräusserer so lange Eigentümer ist, und zwar grundsätzlich mit allen daraus
BGE 138 III 512 S. 516
abzuleitenden Rechten, bis die Eintragung im Hauptbuch vollzogen wird (vgl.
BGE 115 II 221
E. 4a S. 226/227). Mit der Wendung "grundsätzlich" ist gemeint, dass der Veräusserer zwar Eigentümer bleibt, aber überhaupt nicht mehr verfügen kann, sobald seine Anmeldung des Eigentumsübergangs an den Erwerber in das Tagebuch eingeschrieben ist. Die Rechtsstellung des Erwerbers vor der Eintragung des Eigentumsübergangs in das Hauptbuch wiederum wird verstärkt, sobald die Eintragungsanmeldung in das Tagebuch eingeschrieben ist. Er besitzt eine dingliche Anwartschaft auf das Eigentum, die aber trotzdem nicht der Entstehung des dinglichen Rechts gleichkommt (vgl. DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Sachenrecht, SPR Bd. V/3, 1. Teilbd., 1988, § 15/B/I/3b S. 285, und 2. Teilbd., 1989, § 29/IV/1a S. 610; JÜRG SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 35 zu
Art. 972 ZGB
; vgl. zum Begriff: STEINAUER, Les droits réels, 4. Aufl. 2007, N. 57 S. 50, mit Hinweisen).
3.4
Welche Folgen sich aus diesem Schwebezustand zwischen der Einschreibung in das Tagebuch und der Eintragung in das Hauptbuch für die Beteiligten ergeben, hat die Rechtsprechung fallbezogen und dabei vor allem unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit beurteilt:
3.4.1
Die Eintragung des Pfandrechts des Verkäufers, der Miterben oder Gemeinder muss gemäss
Art. 838 ZGB
spätestens drei Monate nach der Übertragung des Eigentums erfolgen. Unter "Übertragung des Eigentums" versteht die Rechtsprechung im Falle eines Kaufvertrags nicht die Eintragung des Erwerbers in das Hauptbuch, sondern die Einschreibung in das Tagebuch. Begründet wird dieser Fristbeginn zum einen damit, dass die Anmeldung der Eigentumsübertragung beim Grundbuchamt die rechtsgeschäftliche Verfügung des Verkäufers darstellt und der Eigentumsübergang auf den Tag des Eingangs der Anmeldung wirksam werden soll. Zum andern sprechen praktische Gründe für die Lösung, zumal die Eintragung in das Hauptbuch den Parteien nicht bekannt gegeben wird, in der Regel - im Gegensatz zur Einschreibung in das Tagebuch - kein eigenes Datum erhält und damit letztlich ein Vorgang ist, der nach aussen nicht in Erscheinung tritt (vgl.
BGE 74 II 230
E. 3 S. 231 ff.).
3.4.2
Aus den nämlichen Überlegungen der Praktikabilität gilt im Mietrecht, dass der Erwerber der Mietsache den Mietvertrag kündigen kann, sobald die Eigentumsübertragung in das Tagebuch des
BGE 138 III 512 S. 517
Grundbuchs eingeschrieben ist. Für die Lösung spricht zur Hauptsache, dass sicheren Aufschluss über das Datum des Vermieterwechsels nach Veräusserung der Mietsache nur die Einschreibung in das Tagebuch geben kann, während die Eintragung in das Hauptbuch erst später und als bloss interner Vorgang in einem den Parteien unbekannten Zeitpunkt erfolgt. Während dieses Schwebezustands darf den Beteiligten aber nicht unklar bleiben, wann der neue Eigentümer das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen kann. Dass die Grundbuchanmeldung allenfalls abgewiesen wird und der Eigentumswechsel nicht stattfindet, ist ein Ausnahmefall, der eine abweichende Lösung nicht rechtfertigt (vgl.
BGE 118 II 119
E. 3a S. 120 ff., betreffend
Art. 259 Abs. 2 OR
in der Fassung von 1911 [AS 27 317, 396 f. und BS 2 199, 251], heute:
Art. 261 OR
).
3.4.3
Die Klage des Materialeigentümers auf angemessene Entschädigung im Sinne von
Art. 672 ZGB
hat sich gegen den Grundeigentümer und im Falle einer zwischenzeitlich erfolgten Veräusserung gegen den im Tagebuch eingeschriebenen Erwerber zu richten und nicht gegen den im Hauptbuch noch eingetragenen Verkäufer, der nicht mehr als passivlegitimiert gelten kann. Die Gründe dafür sind die bereits genannten (Urteil C 531/84 vom 1. Februar 1985 E. 4, in Bestätigung des kantonalen Entscheids, in: SJ 107/1985 S. 398 f.).
3.5
Die beispielhaft aufgezählten Fälle lassen folgende allgemeinen Schlüsse zu:
3.5.1
Die Grundbuchanmeldung und die damit verbundene Einschreibung des Eigentumsübergangs in das Tagebuch beinhalten die materiell-rechtliche Verfügung. Ab diesem Zeitpunkt ist der Veräusserer nicht mehr verfügungsberechtigt. Das Verfügungsrecht des Erwerbers entsteht gemäss
Art. 972 ZGB
zwar erst mit der Eintragung in das Hauptbuch (Abs. 1), aber rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Abs. 2). Die "Bedeutung der Eintragung" (Marginalie zu
Art. 972-974 ZGB
) in das Hauptbuch gemäss
Art. 972 Abs. 1 ZGB
besteht somit im Wesentlichen darin, dass ein gutgläubiger Dritter sich auf die Datierung im Hauptbuch verlassen kann, auch wenn sie unrichtig sein, d.h. vom Datum der entsprechenden Einschreibung in das Tagebuch abweichen sollte (vgl.
BGE 74 II 230
E. 3 S. 232; DESCHENAUX, a.a.O., Teilbd. 2, § 29/IV/2a S. 612; SCHMID, a.a.O., N. 30 zu
Art. 972 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 897a S. 314).
BGE 138 III 512 S. 518
3.5.2
Rechtssicherheit über das Datum des Eigentumswechsels kann ausschliesslich die Einschreibung in das Tagebuch verschaffen. Über diesen Zeitpunkt darf im Zivilprozess keine Ungewissheit bestehen. Eine Veräusserung vor Einleitung des Prozesses bewirkt, dass der Kläger nicht berechtigt ist, den eingeklagten Anspruch im eigenen Namen zu erheben, oder dass der Beklagte nicht die Person ist, gegen die der eingeklagte Anspruch erhoben werden darf, so dass es im einen wie im anderen Fall zu einer Beurteilung des eingeklagten Anspruchs nicht kommen kann (vgl.
BGE 114 II 345
E. 3a S. 346;
BGE 116 II 253
E. 3 S. 257). Vorbehalten bleibt ein sog. schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel, den die Prozessordnungen indessen entweder nicht kennen oder nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulassen (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 2 S. 130). Eine Veräusserung nach Eintritt der Rechtshängigkeit bewirkt nach allgemeinen Grundsätzen zwar ebenfalls den Verlust der Sachlegitimation, schliesst aber die Beurteilung des eingeklagten Anspruchs nicht aus, wenn und soweit die sog. Einzelrechtsnachfolge im Prozess geregelt ist (vgl. zu den Möglichkeiten: Urteil 5A_91/2009 vom 5. Mai 2009 E. 2 und 3, in: SZZP 2009 S. 355 ff.). Eine Veräusserung vor oder nach Prozessbeginn hat somit unterschiedliche Folgen für die Beurteilung des eingeklagten Anspruchs und muss deshalb zeitlich eindeutig bestimmbar sein. Sicheren Aufschluss über das Datum der Veräusserung gibt die Einschreibung in das Tagebuch, hingegen nicht die Eintragung in das Hauptbuch.
3.5.3
Gegenüber einem Abstellen auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch verbleibt der Einwand, dass eine Grundbuchanmeldung auch abgewiesen werden kann. Dabei handelt es sich indessen um Ausnahmefälle, zumal die kantonale Grundbuchpraxis übertriebenen Formalismus vermeidet und den Entscheid zur Ergänzung von Belegen formlos aufschieben kann (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., Teilbd. 1, § 25/V/2 S. 533 ff.; SCHMID, a.a.O., N. 18 zu
Art. 966 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 856e S. 302 f., mit Hinweisen). Richtig ist auch, dass die zeitliche Rückbeziehung der Eintragung in das Hauptbuch auf die Einschreibung in das Tagebuch zur Folge haben kann, dass sich ein Auszug aus dem Hauptbuch (
Art. 967 Abs. 2 ZGB
) im Nachhinein als unvollständig erweist, falls im Zeitpunkt seiner Ausfertigung ein Tagebucheintrag noch nicht im Hauptbuch vollzogen ist. Der Gefahr beugen Vorschriften der Grundbuchbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) vor. Danach wird im Papiergrundbuch auf dem Hauptbuchblatt darauf hingewiesen, wenn
BGE 138 III 512 S. 519
eine Eintragung in das Tagebuch hängig ist (
Art. 82 GBV
und Art. 26 Abs. 3 der aGBV vom 2. Februar 1910 in der Fassung von 1988 [AS 1987 II 1600, 1602]. Auszüge aus dem Hauptbuch enthalten dann einen Hinweis auf die Anmeldungen, die im Tagebuch eingeschrieben, aber noch nicht im Hauptbuch eingetragen sind (
Art. 31 Abs. 4 lit. e GBV
und Art. 105 Abs. 4 der aGBV vom 2. Februar 1910 in der Fassung von 1988 [AS 1987 II 1600, 1609 f.]; vgl. Urteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.2, in: ZBGR 86/2005 S. 42).
4.
Von der einzelfallbezogenen Rechtsprechung im vorliegenden Fall abzuweichen, besteht kein Anlass.
4.1
Der Beschwerdeführer hat nicht nur auf Feststellung seiner Dienstbarkeitsberechtigung geklagt, sondern weitergehend beantragt, das Haus A abzureissen und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Wer sich als Eigentümer ein derartiges Begehren entgegenhalten lassen muss, folgt aus der Einschreibung in das Tagebuch, soweit im Zeitpunkt der Klageeinreichung ein Eigentumswechsel beim Grundbuchamt angemeldet, die Eintragung in das Hauptbuch aber zufälligerweise noch nicht vollzogen ist.
4.2
Der Beschwerdeführer hat seine Klage am 5. Januar 2010 gegen die Beschwerdegegnerin 1 als Eigentümerin - unter anderem - der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 eingereicht, obwohl er im Zeitpunkt der Ausarbeitung der Klageschrift aufgrund eines über einen Notar bezogenen Grundbuchauszugs wusste, dass der Eigentumsübergang an die Ehegatten U. und V. im Tagebuch eingeschrieben war. Es ist zwar richtig, dass einem Grundbuchauszug der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht zukommt, doch hätte der Hinweis auf den im Tagebuch eingeschriebenen Eigentumswechsel den Beschwerdeführer veranlassen müssen, Abklärungen im Grundbuch selbst vorzunehmen (vgl. Urteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 2.2, in: ZBGR 86/2005 S. 42). Daran ändert das Eigentümerverzeichnis nichts, das der Beschwerdeführer beim zuständigen Grundbuchamt eingeholt haben will und aus dem sich keine hängigen Tagebuchgeschäfte ergeben sollen. Das Eigentümerverzeichnis entfaltet keine Rechtswirkungen und nimmt am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teil (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., Teilbd. 1, § 5/III/1a S. 66, und Teilbd. 2, § 38/B/AA/I/1 S. 767; SCHMID, a.a.O., N. 7 zu
Art. 973 ZGB
; STEINAUER, a.a.O., N. 934a S. 325 f.).
4.3
Der Beschwerdeführer hat die Ehegatten U. und V. als Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 2355-5 und damit zwei der eine
BGE 138 III 512 S. 520
notwendige Streitgenossenschaft bildenden Eigentümer der Liegenschaft Nr. 2355 nicht in den Prozess einbezogen. Das hier vor Regionalgericht noch massgebende bernische Zivilprozessrecht (vgl. E. 2.1 hiervor) kennt den sog. schlichten oder gewillkürten Parteiwechsel nicht (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 2b S. 131). Nicht von Anfang an als Partei am Verfahren beteiligte notwendige Streitgenossen können zudem weder später beitreten noch beigeladen werden. Die Klage aber, die nicht gegen alle notwendigen Streitgenossen gerichtet wird, durfte wegen fehlender Passivlegitimation abgewiesen werden (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1d zu
Art. 36 ZPO
/BE; JOLIDON, Procédure civile bernoise, 1986, S. 76 f. Ziff. 521.3; allgemein:
BGE 137 III 455
E. 3.5 S. 459). | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c1d75f5-265c-4f5b-8493-d499b2363eae | Urteilskopf
82 II 346
48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1956 i.S. Weissenburg-Mineralthermen A.-G. und Haecky, Jenni & Cie gegen Mineralquelle Riedstern A.-G. | Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Unzulässigkeit der Verwendung verwechselbarer Etiketten für Mineralwasserflaschen. Massgeblichkeit des Gesamteindrucks (Erw. 1, 2).
Unzulässigkeit der Bezeichnung "Schwarzenburger" für ein Mineralwasser wegen Verwechselbarkeit mit der Bezeichnung "Weissenburger". UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d (Erw. 3).
Feststellungsklage, Voraussetzungen, UWG Art. 2 Abs. 1 lit. a (Erw. 4).
Schadenersatzklage, Schadensbemessung, UWG Art. 2 Abs. 1 lit. d (Erw. 5).
Urteilsveröffentlichung als Mittel zur Schadensgutmachung, UWG Art. 6 (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 82 II 346 S. 347
A.-
Das im Simmental (Kt. Bern) gelegene Kurhaus Weissenburg-Bad mit der Weissenburger Mineralquelle sind Eigentum der Firma Haecky, Jenni & Co. Diese hat Gewinnung und Vertrieb des Mineralwassers an die Weissenburg-Mineralthermen A.-G. verpachtet.
Die Firma Haecky, Jenni & Co. ist Inhaberin einer erstmals 1935 hinterlegten, 1953 erneuerten Wort-Bildmarke, die für "Weissenburger Kurwasser, Mineral- und Tafelwasser, auch gemischt mit Fruchtsäften oder Essenzen" eingetragen ist. Die Marke ist in schwarz-weiss gehalten und besteht aus einem in schwarz punktierter Fläche weiss ausgesparten stilisierten Doppelturm mit der darunter in schwarzer Druckschrift angebrachten Bezeichnung "Weissenburger".
Für ihre Mineral- und Tafelwasser, insbesondere die in den Handel gebrachten Tafelgetränke unter Zusatz von Fruchtaroma oder Fruchtsäften verwendet die Weissenburg-Mineralthermen A.-G. farbige Flaschenetiketten, deren Grundfarbe vorwiegend dem jeweiligen Fruchtzusatz angepasst ist. Diese Etiketten weisen einen in der Grundfarbe weiss ausgesparten Doppelturm auf, der durch die schwarze Beschriftung der Etikette teilweise überdeckt wird, und zwar im oberen Drittel durch die in grossen gotischen Druckbuchstaben angebrachte Bezeichnung "Weissenburger" und im untern Teil durch die Beschreibung des Getränkes. Am Fusse der Etikette ist in weissen Buchstaben auf schwarzem Grund die Firma der Herstellerin des Getränks angegeben. Die Flaschenverschlüsse sind mit den allgemein üblichen Verschlussetiketten in der Grundfarbe der Flaschenetikette versehen. Die Weissenburg-Mineralthermen A.-G. macht auch Reklame durch Plakate, die in ihrer Ausgestaltung ungefähr den Flaschenetiketten entsprechen.
B.-
Die Wasser der im Ried, Amt Schwarzenburg, also ebenfalls im Kanton Bern entspringenden Mineralquellen werden von einer 1931 gegründeten A.-G. ausgebeutet, die ursprünglich den Namen "Riedquell- und
BGE 82 II 346 S. 348
Riedstern A.-G." führte, den sie später in die heutige Firma "Mineralquelle Riedstern A.-G." abänderte. Dieses Unternehmen verkaufte während langen Jahren ihr natürliches Mineralwasser als "Riedquell", das gesüsste als "Riedstern". Nach 1945 begann sie, für ihre verschiedenen Getränke Phantasienamen zu verwenden, wie "Rida", "Frambo", "Silver-Star", "Mill-Citro" und dergl. Im Frühjahr 1954 änderte sie dann die Aufmachung ihrer Erzeugnisse von Grund auf, indem sie für diese den Namen "Schwarzenburger" übernahm und auf ihren Flaschen farbige, dem Fruchtzusatz entsprechende Etiketten anbrachte, bei denen auf dem farbigen Grund ein heraldischer Löwe weiss ausgespart ist. Quer über diesen ist in grosser lateinischer Druckschrift die Bezeichnung "Schwarzenburger" angebracht. Darüber steht in kleinerer Schrift die Firma der Herstellerin, und am Fusse der Etikette befindet sich eine Beschreibung des Getränks. Die Flaschen wurden weiter mit farbigen Verschlussetiketten ausgestattet. Auch in ihrer breit angelegten Reklametätigkeit verwendete die Mineralquelle Riedstern A.-G. Material in einer den Flaschenetiketten entsprechenden Aufmachung.
C.-
Die Weissenburg-Mineralthermen A.-G. und die Firma Haecky, Jenni & Co. fühlten sich durch das Vorgehen der Mineralquelle Riedstern A.-G. in ihren Rechten verletzt und reichten, nach erfolglosen Vorstellungen bei dieser, im Sommer 1954 gegen sie Klage ein mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur Kennzeichnung der Produkte der Beklagten, sowie der Vertrieb von Tafelwasser mit Zitronenaroma, Himbeeraroma und Orangenaroma unter Verwendung der gelb/weissen, rot/weissen und orange/weissen Etiketten mit schwarzem Text unlauterer Wettbewerb ist.
2. Der Beklagten sei gerichtlich zu untersagen, die Bezeichnung "Schwarzenburger" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur Kennzeichnung ihrer Erzeugnisse zu verwenden.
3. Der Beklagten sei gerichtlich zu verbieten, für ihre Tafelwasser mit Zitronenaroma, Himbeeraroma und Orangenaroma
BGE 82 II 346 S. 349
gelb/weisse, rot/weisse und orange/weisse Etiketten mit schwarzem Text zu verwenden, sowie Reklameplakate in dieser Form zu benützen.
4. Die Beklagte sei den Klägerinnen gegenüber zu einem angemessenen, gerichtlich bestimmenden Betrag als Schadenersatz zu verurteilen.
5. Die Klägerinnen seien zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten in sechs von ihnen zu bezeichnenden Tageszeitungen zu veröffentlichen."
Die Beklagte bestritt, sich eines unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht zu haben, und beantragte Abweisung der Klage.
D.-
Das Handelsgericht Bern entschied mit Urteil vom 15. Dezember 1955, dass die Verwendung der beanstandeten Etiketten durch die Beklagte unlauteren Wettbewerb darstelle, verbot ihr deren weitere Verwendung und verurteilte sie zur Bezahlung von Fr. 2000.-- Schadenersatz. Die verlangte Urteilsveröffentlichung lehnte es dagegen ab, und ebenso wurden die klägerischen Rechtsbegehren abgewiesen, soweit sie sich gegen die Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" richteten.
E.-
Mit der vorliegenden Berufung begehren die Klägerinnen den Schutz auch der vom kantonalen Richter abgewiesenen Rechtsbegehren, d.h. Feststellung, dass auch die Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" durch die Beklagte unlauterer Wettbewerb sei, Untersagung von deren Verwendung, sowie Erhöhung der Schadenersatzsumme auf Fr. 6000.-- und Urteilsveröffentlichung; eventuell wird die Rückweisung der Sache beantragt.
Die Beklagte hat Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Anschlussberufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz erblickt in der Verwendung der beanstandeten Etiketten durch die Beklagte unlauteren Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
,
BGE 82 II 346 S. 350
weil diese Etiketten sich nicht genügend von jenen der Klägerinnen unterscheiden. Massgebend für die fehlende Unterscheidbarkeit sei der Gesamteindruck, der geschaffen werde durch die Aussparung eines Warenzeichens in weiss auf gleicher oder sehr ähnlicher Grundfarbe, durch ähnliche Grösse der Etiketten, die schwarze Beschriftung und weitere Ähnlichkeiten des Schriftbildes in seiner Länge, sowie in der Höhe und Breite der einzelnen Buchstaben. Die durch das alles bewirkte Ähnlichkeit werde noch verstärkt durch die Wahl gleicher Flaschen für die gleichen Getränkesorten. So komme die Verschiedenheit des Bildelementes nicht stark zum Ausdruck. Es seien denn auch tatsächlich Verwechslungen vorgekommen.
Die Beklagte beanstandet in ihrer Anschlussberufung diese Betrachtungsweise. Sie macht geltend, die Eigenart der beidseitigen Etiketten werde durch bildliche Elemente gekennzeichnet; diese kämen für die Beurteilung des Gesamteindrucks nur wesentlich in Betracht, soweit sie originell seien. Das treffe nur zu auf die Burg mit den zwei Türmen bei den Etiketten der Klägerinnen und auf den von diesem Bildelement völlig verschiedenen heraldischen Löwen in der Etikette der Beklagten. Die Form der Etiketten und die Verteilung des Raumes auf ihnen sei bedingt durch die Fiaschen gleicher Art und Grösse, wie sie von der Beklagten seit Jahren verwendet worden und in der Schweiz allgemein gebräuchlich seien. Die Beschriftung weise genügende Verschiedenheiten auf. Die Klägerinnen hätten keine originellen Farbkombinationen geschaffen, während die Farben an sich, die Druckerschwärze und das Weiss des Etikettenpapiers Gemeingut bildeten. Alle Elemente der von den beiden Parteien gebrauchten Etiketten seien also entweder völlig verschieden oder gehörten dem Gemeingut an. Die verbleibenden Wortbezeichnungen "Weissenburger" und "Schwarzenburger" aber seien, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden habe, nicht verwechselbar.
2.
a) Die Beklagte irrt, wenn sie die bildlichen
BGE 82 II 346 S. 351
Bestandteile der Etiketten von vorneherein als entscheidend hinstellt. Auch Zeichen, die sich aus Wort- und Bildelementen zusammensetzen, sind beim Vergleich in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Diese Vergleichung des Gesamteindrucks, welche im Markenrecht die Regel bildet (
BGE 78 II 380
ff. und dort erwähnte Entscheide), muss auch im Wettbewerbsrecht dort gelten, wo es sich um die Beurteilung von Vergleichsgegenständen handelt, die, wie im vorliegenden Fall die Etiketten, zur Kennzeichnung der Erzeugnisse der Wettbewerber dienen. Denn die Kundschaft bekommt diese Etiketten als Ganzes zu Gesicht; sie dürfen daher auch für die Vergleichung nicht zergliedert werden.
So betrachtet unterscheiden sich die Erzeugnisse der beiden Parteien in ihrer Aufmachung nicht genügend voneinander, so dass die Gefahr von Verwechslungen der Erzeugnisse und damit der Herstellerinnen besteht. Den bildlichen Bestandteilen - Weissenburger Doppelturm einerseits, Schwarzenburger Löwe anderseits - kommt nicht die Unterscheidungskraft zu, welche die Beklagte wahrhaben möchte. Schon die Vorinstanz hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Umrisse der weiss ausgesparten Bilder, weil diese zum Teil von der kräftigen Beschriftung überdeckt werden, nicht stark hervortreten. Zudem überwiegen die Farben, einmal auf den Etiketten selber, und noch mehr im Gesamtbild der Waren mit den farbigen Flaschen, gefärbtem Inhalt und den fast ganz farbigen Verschlussetiketten sehr ähnlicher Farbgebung. Besonders aber stimmt die Gesamtkonzeption der Etiketten der Beklagten mit den von den Klägerinnen seit Jahren verwendeten weitgehend überein, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend dargelegt hat.
Angesichts dieser Gegebenheiten kommt den von der Beklagten hervorgehobenen Unterschieden geringe Bedeutung zu. Dass der Name des Mineralwassers auf den Etiketten der Klägerinnen in gotischer, auf jenen der Beklagten aber in lateinischer Schrift angegeben wird,
BGE 82 II 346 S. 352
ist belanglos, weil der Unterschied nicht so hervortritt wie bei Schriftproben auf weissem Blatt und weil der Kunde die beiderlei Flaschen selten nebeneinander zu Gesichte bekommen wird, so dass derartige Unterschiede in der Erinnerung leicht verschwinden, zumal an die Aufmerksamkeit bei Waren des täglichen Gebrauches keine weitgehenden Anforderungen gestellt werden dürfen (
BGE 72 II 188
und dort erwähnte Entscheide). Zudem wird der Charakter der lateinischen Druckschrift auf den Etiketten der Beklagten dadurch verwischt, dass die einzelnen Buchstaben nicht genau gleich hoch sind und nicht auf einer Linie stehen. Das bewirkt eine Unregelmässigkeit des Schriftbildes, welche dieses demjenigen der gotischen Schrift annähert. Für die sonstige Beschriftung der Etikette hat die Beklagte wie die Klägerinnen lateinische Buchstaben verwendet. Die Wahl einer andern Schriftform für die Sortenangabe Frambo, Citro, Ora schafft einen Gegensatz zur lateinischen Schrift des Namens "Schwarzenburger", die ein Gegenstück bildet zu der Gestaltung der Etiketten der Klägerinnen, auf denen der Namen "Weissenburger" gotisch, die Sortenbezeichnung Himbeeraroma usw. in lateinischer Schrift angegeben sind.
Die Abweichungen in den Einzelheiten wie auch die geringen Grössenunterschiede zwischen den Etiketten, wo Proportionen zwar an sich von grösserer Bedeutung sind, vermögen am Gesamteindruck nichts zu ändern.
b) Das Weiss des Papiers, die Farben an sich und besonders die schwarze Druckfarbe sind allerdings Gemeingut; aber wie schon dargelegt wurde, geht es nicht um die Vergleichung der Elemente, nicht einmal um die Vergleichung der einzelnen Bildbestandteile als solcher. Die von der Beklagten in dieser Hinsicht vorgebrachten Einwendungen sind daher unbehelflich. Richtig ist an ihnen nur, dass das Nachbilden nicht besonders geschützter Gegenstände im allgemeinen erlaubt ist und jedermann Gemeingut benützen kann. Die Ausgestaltung der Etiketten der Klägerinnen weist jedoch eine genügende Eigenart
BGE 82 II 346 S. 353
auf, um Nachahmungen als gegen Treu und Glauben verstossend (Art. 1 Abs. 2 Ingress UWG) erscheinen zu lassen. Daher versagt auch der Einwand, es lägen keine typischen Farbkombinationen vor. Denn die Ausgestaltung der Etiketten der Klägerinnen beschränkt sich nicht auf die blosse Kombination von Farben. An der durch den Gesamteindruck geschaffenen Verwechselbarkeit ändert auch nichts, dass Art, Form und Grösse der verwendeten Flaschen jedenfalls solange keinen Schutz geniessen, als es sich um solche handelt, die im betreffenden Geschäftszweig üblich sind, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat (unveröffentlichte Urteile i.S. Emil Ebneter & Co. A.-G. gegen E. Hugentobler & Co., vom 10. Januar 1955, sowie i.S. Distillerie de la Suze SA gegen Dumur, vom 17. Mai 1955). Erörterungen darüber endlich, auf welche Entfernung und wie der Kunde die Flasche zu Gesicht bekomme, sind müssig, weil ihre Betrachtung je nach den Umständen auf sehr verschiedene Entfernungen erfolgen kann.
Die Vorinstanz hat daher die Verwechslungsgefahr mit Grund bejaht. Nach ihren verbindlichen Feststellungen sind denn auch tatsächlich Verwechslungen vorgekommen. Wenn solche für die fehlende Unterscheidungskraft auch nicht erforderlich sind (vgl. für das MarkenrechtBGE 78 II 382), so bilden sie doch ein gewichtiges Anzeichen für das Bestehen der Verwechslungsgefahr.
c) Gegen die Nachahmung ihrer Etiketten können die Klägerinnen schon unter dem Gesichtspunkt des Ausstattungsschutzes Einsprache erheben. Denn Mineralwasser - mit und ohne Zusätze - werden allgemein in Flaschen in den Handel gebracht. Die Herkunft der Ware kann also nur durch Kennzeichnung der Flaschen zum Ausdruck gebracht werden. Nun sind die Erzeugnisse der Klägerinnen unbestrittenermassen seit langer Zeit in der von der Beklagten nachgeahmten Aufmachung bei den Abnehmerkreisen eingeführt. Die Ausstattung, deren Schutz in Frage steht, hat Verkehrsgeltung erlangt. Trifft dies zu, so
BGE 82 II 346 S. 354
verstossen die Nachahmungen der Beklagten unter allen Umständen gegen Treu und Glauben. Denn je weiter die Entwicklung zur Verkehrsgeltung gediehen ist, desto geringer sind die Anforderungen an den Grad der wettbewerblichen Eigenart (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 6. Aufl. S. 154). Bei Zulassung der verwechselbaren Etiketten würde die Beklagte Vorteil ziehen aus den grossen Reklameaufwendungen der Klägerinnen, die in den Jahren 1950/53, unmittelbar bevor die Beklagte zur Verwendung der beanstandeten Etiketten überging, jährlich Beträge zwischen Fr. 165'000.-- und 255'000.-- erreichten. Fremde Leistungen als Vorspann für die eigene Werbung auszunützen, ist aber unlauterer Wettbewerb.
d) Da für die Unterlassungs- und Feststellungsbegehren das Vorliegen des objektiven Tatbestandes des unlauteren Wettbewerbes genügt, ein Verschulden des Wettbewerbers also nicht erforderlich ist, erweist sich die Anschlussberufung unter allen Umständen grundsätzlich als unbegründet. Im Hinblick auf die von den Klägerinnen weiter erhobenen, von der Vorinstanz teilweise geschützten Schadenersatzbegehren ist aber schon in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass auch ein Verschulden der Beklagten zu bejahen ist. Die Beklagte hat ohne jeden zwingenden Grund die Etiketten der Klägerinnen nachgeahmt, während doch, wie schon die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, eine andere Ausgestaltung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dass reklametechnisch hiefur in der Praxis unbegrenzte Möglichkeiten bestehen, lehrt ein Blick auf die von den Klägerinnen zu den Akten gegebenen zahlreichen Etiketten anderer Firmen, die sich deutlich voneinander unterscheiden. Das ganze Vorgehen der Beklagten zeigt, dass sie bewusst und absichtlich die Etiketten der Klägerinnen nachgeahmt hat, um sich den guten Ruf von deren Erzeugnissen für d-en Vertrieb ihrer eigenen Produkte zu Nutze zu machen.
e) Erweisen sich die von der Beklagten gebrauchten
BGE 82 II 346 S. 355
Etiketten schon nach den Vorschriften des Wettbewerbsrechts als unzulässig, so braucht nicht untersucht zu werden, ob das Verbot der weiteren Verwendung auch unter dem Gesichtspunkt des Markenrechtes gerechtfertigt wäre; eine Stellungnahme zu dieser von der Vorinstanz verneinten Frage ist um so weniger nötig, als die Klägerinnen in ihren Berufungsbegehren keine Feststellung hierüber verlangen.
3.
Mit der Hauptberufung halten die Klägerinnen an ihrem von der Vorinstanz abgewiesenen Begehren fest, dass der Beklagten auch die Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" als solche zu untersagen sei.
a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass es sich bei der von den Klägerinnen gebrauchten Bezeichnung "Weissenburger" um eine Herkunftsangabe, nicht dagegen um eine Beschaffenheitsangabe handelt, und zwar selbst dann nicht, wenn das Mineralwasser seinen Ruf unter dieser Bezeichnung erlangt haben sollte. Denn zur Beschaffenheitsangabe gewordene Herkunftsbezeichnungen sind bei Mineralwassern äusserst selten (vgl. hiezu STRITZKE in GRUR 1937 S. 1063 f; BAUMBACH/HEFERMEHL S. 196).
"Weissenburger" ist somit geographische Herkunftsbezeichnung. Gleichgültig ist dabei, ob das betreffende Naturerzeugnis unmittelbar dem Boden der angegebenen politischen Gemeinde entstammt; es genügt, wenn es wirtschaftlich dorthin gehört. Das trifft auf das Weissenburger Mineralwasser zu, da dieses seit Jahrhunderten im Bad Weissenburg benützt wurde und unter diesem Namen bekannt war.
In seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 10. Mai 1955 i.S. Emil Ebneter & Co. A.-G. c. E. Hugentobler & Co. hat das Bundesgericht entschieden, dass Ortsnamen, weil sie Gemeingut sind, grundsätzlich nicht den wesentlichen oder ausschliesslichen Inhalt einer Marke bilden können; doch lasse die Praxis Ausnahmen zu, wo besondere Gründe dies rechtfertigen. Eine solche Ausnahme bilde
BGE 82 II 346 S. 356
z.B. der Fall, dass sich eine geographische Bezeichnung durchgesetzt habe. Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesgericht als Verwaltungsgericht in
BGE 81 I 299
Erw. 1 bestätigt.
Die erwähnte Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, da die Bezeichnung "Weissenburger", welche die Klägerinnen schon 1935, also vor über 20 Jahren, eingetragen und seither ständig verwendet haben, zu ihren Gunsten Verkehrsgeltung erlangt hat. Die Beklagte dagegen ist erst unmittelbar vor dem Prozess, im Jahre 1954, dazu übergegangen, zur Kennzeichnung ihrer Erzeugnisse die Bezeichnung "Schwarzenburger" zu verwenden. Dass sie schon vor 1954 gelegentlich in Inseraten darauf hinwies, das von ihr vertriebene Mineralwasser stamme aus Schwarzenburg, ist belanglos; denn dieser Hinweis diente nicht zur Kennzeichnung des Erzeugnisses. Kennzeichen waren vielmehr die Worte "Riedstern" oder "Riedquell", sei es allein oder verbunden mit Phantasienamen, wie Frambo, Rido, Mill-Citro, Silver-Star und dergl. Eine kennzeichnende Herkunftsangabe kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht darin erblickt werden, dass in § 2 ihrer Statuten als Gesellschaftszweck die Ausbeutung der Mineralquellen im Ried, bei Schwarzenburg, bezeichnet wird.
b) Es steht somit der Herkunftsbezeichnung "Weissenburger" mit ihrer Verkehrsgeltung zu Gunsten der Klägerinnen die von der Beklagten gebrauchte Bezeichnung "Schwarzenburger" gegenüber, welche keine Verkehrsgeltung erlangt hat und der Beklagten bis kurz vor dem vorliegenden Prozess überhaupt nie als Herkunftsbezeichnung diente. Grundsätzlich haben somit die Klägerinnen infolge der zu ihren Gunsten bestehenden Verkehrsgeltung Anspruch auf Schutz. Aus dem Werdegang der beiden Bezeichnungen lässt sich, weil gleichzeitig mit dem Übergang zu der Bezeichnung "Schwarzenburger" die Nachahmung der Etiketten erfolgte, der Schluss ziehen, dass die Beklagte mit der Einführung der neuen Bezeichnung
BGE 82 II 346 S. 357
die Verkehrsgeltung auch des Wortkennzeichens der klägerischen Erzeugnisse für sich ausnützen wollte. Denn es ist höchst auffällig, dass die Beklagte die neue Bezeichnung nicht etwa für sich allein und auf ihren bisherigen oder an diese angelehnten Etiketten angebracht hat und auch nicht auf neuen, von denen der Klägerinnen deutlich unterscheidbaren, sondern jene durchwegs in Verbindung mit den Nachahmungen der Etiketten und Warenausstattungen der Klägerin gebraucht hat. Diese Art der Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" ist jedenfalls sittenwidrig und stellt darum unlauteren Wettbewerb dar. Die Hauptberufung ist daher mit Bezug auf die Bezeichnung "Schwarzenburger" auf jeden Fall insoweit begründet, als sie sich gegen die vorgekommene Verwendungsart richtet.
c) Darüber hinaus stellt aber die Verwendung der genannten Bezeichnung auch für sich allein unlauteren Wettbewerb dar, weil sie an sich mit der Bezeichnung "Weissenburger" verwechselbar ist. Denn die beiden Bezeichnungen weisen bei ungefähr gleicher Wortlänge wegen der gemeinsamen Silben ".. enburger" auch klanglich grosse Ähnlichkeit auf. Die weiteren Bestandteile "Schwarz" und "Weiss" sind wohl Gegensätze, aber in der Bezeichnung von Farben, nicht in der Bezeichnung von Mineralwassern; für solche ist das eine wie das andere nichtssagend. Der Kunde wird sich zwar erinnern, dass die Bezeichnung des Produkts der Klägerinnen eine Farbangabe enthielt. Dass dies auch auf die von der Beklagten gewählte Bezeichnung zutrifft, leistet in Verbindung mit der Übereinstimmung der übrigen Wortbestandteile der Verwechslungsgefahr unzweifelhaft Vorschub. Die Tatsache, dass es sich bei den beiden Bezeichnungen um zwei verschiedene Ortschaftsnamen handelt, mag der im Kanton Bern ansässigen Bevölkerung allgemein bekannt sein. Für die übrige Schweiz, namentlich aber auch für die in Fremdenverkehrsgebieten bedeutsame ausländische Kundschaft und das häufig ausländische Bedienungspersonal, trifft
BGE 82 II 346 S. 358
dies dagegen nicht zu. Das genügt aber, um die Verwechslungsgefahr zu bejahen.
Die Beklagte behauptet, sie habe die streitige Bezeichnung gewählt, um ihren Erzeugnissen einen einheitlichen Namen zu geben und so der durch die vielen bisherigen Phantasienamen bewirkten Zersplitterung zu steuern; dabei habe die Wahl des Namens von Schwarzenburg nicht nur wegen der geographischen Beziehung nahegelegen, sondern auch im Hinblick auf das Bekanntsein des dortigen Kurzwellensenders. Eine einheitliche Bezeichnung, die auch eingeführt war, besass die Beklagte aber bereits in ihrem Firmabestandteil "Riedstern". Dass der Rundfunksender den Namen von Schwarzenburg besonders einprägsam macht, dürfte an sich stimmen. Wie jedoch die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, spielte bei der Wahl der Bezeichnung durch die Beklagte der Gedanke des Wettbewerbs zu den Erzeugnissen der Klägerinnen doch mit. Da angesichts des gesamten Verhaltens der Beklagten im übrigen die Absicht zu Tage liegt, sich der Bezeichnung der klägerischen Erzeugnisse anzunähern und die ihr eigene Verkehrsgeltung als Vorspann zu benutzen, kann den Versicherungen der Beklagten über die Gründe der Wahl ihrer neuen Bezeichnung kein Glauben geschenkt werden.
d) Dagegen muss der Schutz der Hauptberufung in einer Beziehung etwas eingeschränkt werden. Nach dem Wortlaut ihrer Rechtsbegehren fordern die Klägerinnen nämlich, dass jede geschäftliche Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" durch die Beklagte als unlauterer Wettbewerb erklärt und ihr jeglicher Gebrauch dieser Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr zu untersagen sei. Als unlauterer Wettbewerb kann aber neben der vorgekommenen Art der Verwendung des Wortes "Schwarzenburger" der Beklagten dessen weitere Verwendung allgemein nur untersagt werden, soweit sie zur Kennzeichnung ihrer Erzeugnisse erfolgt. Dagegen kann der Beklagten, da die von ihr ausgebeuteten Mineralquellen tatsächlich im Amt Schwarzenburg, wenn auch nicht auf dem Boden
BGE 82 II 346 S. 359
der Gemeinde selbst, so doch unweit von ihr entspringen, der Hinweis auf diese Herkunft des Mineralwassers nicht untersagt werden. Das darf aber nur in beiläufiger Form geschehen, nicht dagegen zur Kennzeichnung der Erzeugnisse, mit andern Worten also nicht reklamehaft unter besonderer Hervorhebung im Druck usw. (vgl. hiezu den nicht veröffentlichten Entscheid vom 20. Mai 1952 i.S. Emil Ebneter & Co. A.-G. gegen Pernod SA, Erw. 7 i.f. betr. die Zulässigkeit der Angabe eines marken- und wettbewerbsrechtlich unstatthaften Personennamens im Sinne eines blossen Herkunftshinweises).
e) Ist der Beklagten der Gebrauch der Bezeichnung "Schwarzenburger" schon aus dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechtes zu untersagen, so erübrigt sich auch hier eine Prüfung der Frage, ob er der Beklagten überdies nach markenrechtlichen Grundsätzen verboten werden müsste.
4.
Neben dem Antrag, es sei der Beklagten die weitere Begehung von unlauteren Wettbewerbshandlungen der oben umschriebenen Art zu untersagen, haben die Klägerinnen auch das Begehren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Beklagten gestellt. Ein selbständiges Feststellungsbegehren ist, obwohl
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
diesen Rechtsbehelf ausdrücklich vorsieht, wie jedes derartige Begehren nur beim Bestehen eines entsprechenden rechtlichen Interesses zulässig, wobei freilich kein allzustrenger Massstab angelegt werden darf (
BGE 77 II 185
f.; Urteil vom 31. Januar 1956 i.S. Chemosan-Union A.-G. c. Chemosan A.-G., nicht veröffentlichte Erw. 7). So ist nach der Rechtsprechung ein Feststellungsbegehren neben den verschiedenen Leistungsklagen als berechtigt anzusehen, wenn, wie gerade im vorliegenden Fall. die Urteilsveröffentlichung als geboten erscheint (vgl. unten Erw. 5). Dann besteht nämlich ein unbestreitbares Interesse des Klägers daran, dass die der Gegenpartei zur Last fallende Rechtsverletzung nicht nur in der Urteilsbegründung dargelegt, sondern auch im
BGE 82 II 346 S. 360
Dispositiv ausdrücklich festgehalten wird. Dem Feststellungsbegehren der Klägerinnen ist somit zu entsprechen.
5.
Das von den Klägerinnen weiter gestellte Begehren auf Verurteilung der Beklagten zu Schadenersatz setzt ein Verschulden voraus (
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
). Wie bereits ausgeführt wurde, ist diese Voraussetzung hier erfüllt, da die Beklagte ihre objektiv unlauteren Wettbewerbshandlungen absichtlich vorgenommen hat, um den guten Ruf der klägerischen Erzeugnisse für den Vertrieb ihrer eigenen Produkte auszunützen.
Die Vorinstanz hat den Klägerinnen Fr. 2000.-- Schadenersatz zugesprochen. Mit der Berufung stellen die Klägerinnen den Antrag, die Schadenersatzsumme sei auf Fr. 6000.-- zu erhöhen. In der Klage haben sie zunächst nur "einen angemessenen, gerichtlich zu bestimmenden Betrag" als Schadenersatz geltend gemacht; nachträglich haben sie dann ihre Forderung aber auf Fr. 4000.-- beziffert (Klageschrift S. 18, Urteil S. 23), also auf einen geringeren als den mit der Berufung geforderten Betrag. Auf das Berufungsbegehren kann aber nur eingetreten werden, soweit es im Rahmen des vor dem kantonalen Richter bezeichneten Streitwerts liegt, somit bis auf Fr. 4000.--.
Dass den Klägerinnen infolge der unlauteren Wettbewerbshandlungen der Beklagten ein gewisser Schaden verursacht worden ist, darf nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auf Grund der Lebenserfahrung angenommen werden. Die Höhe dieses Schadens hat die Vorinstanz in Ausübung ihres richterlichen Ermessens auf Fr. 2000.-- veranschlagt, da die Klägerinnen es unterlassen hätten, irgendwelche Anhaltspunkte für die Höhe des von ihnen geltend gemachten Schadens von Fr. 4000.-- zu geben. Unter diesen Umständen könnte an Stelle der auf Ermessen beruhenden Schätzung der Vorinstanz nur eine neue Ermesensschätzung treten. Ebenso kann angesichts des von der Vorinstanz festgestellten Fehlens jeglicher
BGE 82 II 346 S. 361
Anhaltspunkte auch die Frage, ob die Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" neben der Nachahmung der Etiketten und der übrigen Ausstattung die Schadenshöhe wesentlich zu beeinflussen vermochte, nur gestützt auf die Lebenserfahrung entschieden werden.
Nun ist aber auch die von den Klägerinnen weiter anbegehrte Veröffentlichung des Urteils ein Mittel zur Schadensgutmachung. Eine Veröffentlichung erscheint ohnehin als geboten, da es sich beim Verhalten der Beklagten um einen unlauteren Wettbewerb von erheblicher Schwere handelt, anderseits der entstandene Schaden schwer abzuschätzen und durch den von beiden Parteien betriebenen grossen Reklameaufwand auf dem Markt Verwirrung geschaffen worden ist (vgl.
BGE 81 II 473
und dort erwähnte Entscheide). Von der Urteilsveröffentlichung abzusehen, besteht vorliegend umso weniger Anlass, als die Beklagte trotz der Verwarnung durch die Klägerinnen auf der Berechtigung ihres unlauteren Verhaltens beharrte. Wird aber die Urteilsveröffentlichung angeordnet, so ist die gleichzeitige Erhöhung des mit Fr. 2000.-- zugesprochenen Geldersatzes umso weniger angezeigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Hauptberufung und Abweisung der Anschlussberufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dezember 1955 wie folgt abgeändert:
a) Es wird festgestellt, dass
aa) der Vertrieb von Tafelwasser mit Zitronenaroma, Himbeeraroma und Orangenaroma unter Verwendung der gelb/weissen, rot/weissen und orange/weissen Etiketten mit schwarzem Text durch die Beklagte,
bb) die Verwendung der Bezeichnung "Schwarzenburger" auf den vorerwähnten Etiketten und
BGE 82 II 346 S. 362
überhaupt zur Kennzeichnung für die Produkte der Beklagten, unlauterer Wettbewerb ist.
b) Der Beklagten wird untersagt,
aa) für ihre Tafelwasser mit Zitronenaroma, Himbeeraroma und Orangenaroma gelb/weisse, rot/ weisse und orange/weisse Etiketten mit schwarzem Text zu verwenden, sowie Reklameplakate in dieser Form zu benützen,
bb) die Bezeichnung "Schwarzenburger" zur Kennzeichnung ihrer Erzeugnisse zu verwenden.
c) Die Beklagte wird verpflichtet, an die Klägerinnen Fr. 2000.-- als Schadenersatz zu bezahlen.
d) Das vorliegende Urteilsdispositiv ist auf Kosten der Beklagten in drei von den Klägerinnen zu wählenden schweizerischen Zeitungen, im Umfang von höchstens 1/4 Seite, zu veröffentlichen. | public_law | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c1e6201-7301-4d42-a7b6-47136453b21d | Urteilskopf
124 III 134
25. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 15 janvier 1998 dans la cause Commune de Macot La Plagne contre Banques X., Y. et Z. (recours de droit public) | Regeste
Internationales Privatrecht. Gerichtsstandsvereinbarung. Kognition des Bundesgerichts im Hinblick auf das ausländische Recht (
Art. 17 und 27 Ziff. 1 LugÜ
,
Art. 43a Abs. 2 OG
).
Die Frage, ob ein Garantievertrag, der vom Bürgermeister einer französischen Gemeinde mit einem schweizerischen Finanzinstitut abgeschlossen wurde und eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines schweizerischen Gerichtes enthält, nach französischem Verwaltungsrecht Gültigkeit hat, ist dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde zu unterbreiten. | Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 124 III 134 S. 135
A.-
a) Au début de l'année 1988, une société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce d'Albertville, s'est vu accorder, par un établissement financier genevois, un prêt de 13'500'000 DM, divisé en trois tranches de 4'500'000 DM chacune, pour la construction d'un hôtel de luxe sur le territoire de la commune de Macot La Plagne (Savoie/France; ci-après: la commune). Le remboursement de ce prêt devait être garanti par ladite commune.
Le 11 mars 1988, le conseil municipal a accepté de fournir semblable garantie et d'autoriser le maire de la commune à conclure une convention à cette fin. A la même date, l'emprunteuse et la commune, représentée par son maire, ont signé, avec l'établissement financier genevois, trois conventions de prêt identiques, portant chacune sur une tranche de 4'500'000 DM et contenant la clause suivante:
"La présente convention ainsi que la garantie sont régies par le droit suisse. Tout différend pouvant en résulter est de la compétence des tribunaux ordinaires de la République et canton de Genève, avec droit de recours au Tribunal fédéral à Lausanne."
Le maire a encore signé, le même jour, pour le compte de la commune, trois déclarations de garantie.
b) Par lettre du 22 mars 1988, le sous-préfet d'Albertville, qui avait reçu, le 15 du même mois, la délibération précitée du conseil municipal, a indiqué au maire que la prudence devrait conduire le conseil municipal à limiter sa garantie, afin que celle-ci n'excédât pas le pourcentage autorisé par la loi.
Informé par le maire du fait que la garantie dépassait la limite légale, le conseil municipal a décidé, en séance du 1er avril 1988, d'annuler la délibération du 11 mars 1988 concernant cet objet.
c) Dans l'intervalle, par acte du 30 mars 1988, l'établissement financier genevois avait cédé ses créances découlant des conventions de prêt du 11 mars 1988 à trois banques luxembourgeoises. La somme prêtée a été versée le 7 avril 1988 à l'emprunteuse.
d) Dès octobre 1990, l'emprunteuse n'a plus été en mesure de s'acquitter des intérêts des prêts qui lui avaient été consentis. Aussi a-t-elle été mise en demeure, entre le 25 mars et le 1er juillet 1991, par les trois banques cessionnaires. La commune en a été informée.
Par jugement du 26 juin 1992, l'emprunteuse a été déclarée en état de cessation de paiements.
B.-
Le 28 avril 1992, les banques X., Y. et Z., se basant sur la clause de prorogation de for, ont assigné la commune devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elles ont conclu,
BGE 124 III 134 S. 136
chacune, au paiement de la contre-valeur en francs suisses de 5'426'286.39 DM, plus intérêts, soit d'un montant total de quelque 14'642'000 fr. en capital.
La défenderesse a soulevé d'entrée de cause l'exception d'incompétence territoriale. Par jugement sur incident du 29 avril 1993, la juridiction saisie a rejeté cette exception.
Dans l'appel qu'elle a interjeté contre ce jugement, la commune a soulevé, pour la première fois, à titre d'argument supplémentaire, une exception d'incompétence à raison de la matière. Statuant par arrêt du 13 septembre 1996, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Contre l'arrêt de la Cour de justice, la défenderesse exerce, parallèlement, un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
et un recours en réforme. Dans le premier, elle conclut à l'annulation de cet arrêt.
Les intimées proposent le rejet du recours de droit public, en contestant au surplus la recevabilité de plusieurs des griefs qui y sont soulevés. La cour cantonale se réfère, pour sa part, aux motifs énoncés dans cet arrêt.
Le Tribunal fédéral rejette ledit recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 123 I 112
consid. 1 et l'arrêt cité).
a) L'arrêt attaqué constitue une décision incidente prise en dernière instance cantonale. En vertu de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable contre de telles décisions que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Cependant, de jurisprudence constante, les décisions qui, à l'instar de la présente, ont trait à la compétence ratione loci ou ratione materiae ne sont pas soumises à cette exigence (
ATF 122 I 39
consid. 1a et l'arrêt cité). Le recours de la commune est ainsi recevable sous cet angle.
b) Le recours de droit public a un caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens de droit (
art. 84 al. 2 OJ
). Il est donc irrecevable lorsque les moyens soulevés auraient pu être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (
art. 43 ss OJ
) ou par celle du recours en nullité (
art. 68 ss OJ
). En l'occurrence, tous les griefs articulés dans le recours de droit public le sont également,
BGE 124 III 134 S. 137
à côté d'autres moyens, dans le recours en réforme (subsidiairement en nullité) interjeté parallèlement par la recourante. Quant à la valeur litigieuse minimale conditionnant l'ouverture de cette voie de droit (
art. 46 OJ
), elle est largement dépassée puisque la contestation porte sur un montant supérieur à 14 millions de francs suisses. Il y a lieu, dès lors, d'examiner, sur le vu des explications fournies dans les deux mémoires de recours, si les griefs en question relèvent de la procédure du recours en réforme, auquel cas leur irrecevabilité devrait être constatée dans l'arrêt sur le recours de droit public, étant précisé que le principe de subsidiarité absolue de ce dernier moyen de droit ne commande pas d'inverser l'ordre de priorité instauré par l'
art. 57 al. 5 OJ
en faveur de celui-ci.
aa) aaa) Au considérant 2 de son arrêt du 19 août 1994, en la cause 4P.48/1994, Commune de Romorantin-Lanthenay c. X. S.A., le Tribunal fédéral a émis l'opinion suivante au sujet de son pouvoir d'examen à l'égard du droit étranger:
"Dans les contestations civiles portant sur un droit de nature pécuniaire, telle la présente affaire, on ne peut pas faire valoir, par la voie du recours en réforme, que la décision attaquée applique de manière erronée le droit étranger (
art. 43a al. 2 OJ
). Avant l'entrée en vigueur de l'
art. 43a OJ
, le Tribunal fédéral n'a fait une exception à cette règle que lorsqu'il s'est agi pour lui de déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, lequel était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (
ATF 98 II 231
consid. 1a, 91 II 117 consid. II/3; actuellement:
art. 43a al. 1 let. a OJ
). Il n'est pas nécessaire de décider, en l'espèce, si ce principe jurisprudentiel devrait régir toute question de droit étranger 43a). En effet, le point de savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'
art. 43a al. 2 OJ
. C'est aussi une question de ce genre que celle du pouvoir de représentation de la personne qui conclut un contrat avec un tiers au nom du représenté. Ainsi, il n'est pas possible d'examiner, dans la procédure du recours en réforme, si le droit français autorisait le maire de la commune à passer la convention d'élection de for litigieuse. Le recours de droit public pour arbitraire était donc bien la voie à suivre, en l'occurrence, pour soumettre ce problème au Tribunal fédéral."
La recourante soutient que le Tribunal fédéral, statuant comme juridiction de réforme, peut vérifier en l'espèce si la cour cantonale a appliqué correctement le droit français lors de l'examen des exceptions d'incompétence à raison de la matière et du lieu. A cet égard, elle souligne que le problème de la validité de l'acte administratif
BGE 124 III 134 S. 138
litigieux - à savoir la décision du maire de signer les conventions incluant une clause d'élection de for - relève de la juridiction exclusive et d'ordre public des tribunaux administratifs français, en ce sens qu'une décision prise à ce sujet par un juge civil, français ou non, serait frappée de nullité absolue et, dans l'hypothèse où elle aurait été rendue hors de France, ne serait pas susceptible de reconnaissance dans ce pays en vertu de l'art. 27 ch. 1 de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.11; ci-après: Convention de Lugano ou CL). Or, les règles du droit suisse touchant la compétence internationale, en particulier l'art. 5 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) relatif à l'élection de for, ne sont pas applicables si elles violent l'ordre public étranger, ainsi que cela ressort indirectement de l'
art. 19 LDIP
. Il s'ensuit que la question de droit étranger est, en l'occurrence, préjudicielle à l'application du droit suisse. Par conséquent, le Tribunal fédéral doit pouvoir l'examiner dans la procédure du recours en réforme afin d'être en mesure de sanctionner une violation médiate de ce droit.
Les intimées ne partagent pas cet avis. Pour elles, la présente cause ne se distingue pas essentiellement de celle qui a donné lieu au précédent déjà cité, le fait que les motifs allégués pour établir l'absence de pouvoir de représentation du maire soient différents dans les deux cas ne commandant pas une autre solution. Il convient donc de s'en tenir au principe voulant que le point de savoir si un contrat contenant une clause attributive de juridiction a été valablement conclu au regard du droit étranger ne revête pas un caractère préjudiciel pour l'application du droit suisse. L'argumentation développée par la recourante méconnaît ce principe, car elle implique que toute question liée à la conclusion du contrat deviendrait préjudicielle dès lors que le contrat contiendrait une clause d'élection de for et que se poserait, à titre préalable, la question de la compétence du tribunal saisi. Au demeurant, elle aurait ceci de paradoxal que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme contre une décision quant à la compétence, pourrait revoir l'application du droit étranger en rapport avec la conclusion du contrat litigieux, alors qu'il ne pourrait pas le faire si la même question lui était soumise dans un recours en réforme visant la décision sur le fond.
bbb) L'examen de la recevabilité du recours en réforme et, par voie de conséquence, de celle du recours de droit public nécessite la recherche préalable des normes juridiques applicables.
BGE 124 III 134 S. 139
La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 en Suisse et en France, et le 1er février 1992 au Luxembourg. Elle est applicable en l'espèce, ratione temporis, étant donné que les intimées ont introduit leur action judiciaire le 28 avril 1992, soit postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine (
art. 54 al. 1 CL
;
ATF 119 II 391
consid. 2). Peu importe, au demeurant, que les parties à la présente procédure soient domiciliées sur le territoire d'Etats membres des Communautés européennes. En effet, la Convention de Lugano s'applique en tout état de cause en matière de compétence, à l'exclusion de la Convention dite de Bruxelles (CB), lorsque son art. 17, qui a trait à l'élection de for, confère une compétence aux tribunaux d'un Etat contractant, telle la Suisse, qui n'est pas membre des Communautés européennes (
art. 54ter ch. 2 let. a CL
). L'applicabilité de la Convention de Lugano ne saurait non plus être exclue du seul fait que l'une des parties en litige est une collectivité publique (cf. sur ce point: HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd., p. 22/23, n. 30; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5e éd., n. 9 ad art. 1 CB). Aussi bien, la commune, en passant les conventions litigieuses par l'intermédiaire de son maire, n'a pas agi dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique, mais au même titre qu'un particulier traitant avec un tiers sur un pied d'égalité (voir, dans ce sens, une décision rendue le 9 décembre 1996 par le Tribunal des conflits, dans l'affaire Préfet du Gard, et publiée in: L'Actualité juridique - Droit administratif [AJDA] 1997 p. 477, ainsi que les observations subséquentes de François Chouvel). D'où il suit que, dans son champ d'application, la Convention de Lugano rend inopérante la loi fédérale sur le droit international privé, conformément à l'art. 1er al. 2 de cette loi. C'est dire que la recourante fonde en vain son argumentation sur l'
art. 5 LDIP
, qui régit l'élection de for en matière internationale.
L'
art. 17 CL
fixe les conditions de validité de la clause attributive de juridiction. Il pose avant tout des conditions de forme et ne mentionne qu'une condition de fond tenant à l'objet de la cause (exigence d'un rapport de droit déterminé; cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 84 ss, n. 116 ss). Ces conditions ne font pas problème en l'espèce. La recourante ne conteste pas davantage, à juste titre d'ailleurs, le droit des intimées de se prévaloir de la clause de prorogation de for incluse dans les conventions de prêt qu'elles ont reprises (cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 97/98, n. 140;
ATF 123 III 35
consid. 3c p. 46). La norme conventionnelle précitée ne règle toutefois
BGE 124 III 134 S. 140
pas les autres conditions de fond de l'élection de for, notamment celles dont dépend la validité de la convention attributive de juridiction en tant qu'accord de volonté (capacité des parties, consentement non vicié, pouvoir de représentation de la personne agissant pour autrui, etc.), pas plus qu'elle n'indique la loi applicable pour résoudre ces questions. Diverses lois ont vocation à intervenir: loi d'autonomie, loi du tribunal exclu, loi du tribunal élu, loi du tribunal saisi. A ce jour, le problème n'a pas encore trouvé de solution (GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 93, n. 131). Le Tribunal fédéral a évoqué la question dans un récent arrêt, rendu sous l'angle de l'arbitraire, en mentionnant les différentes opinions professées à ce sujet au sein de la doctrine (
ATF 122 III 439
consid. 3b et les auteurs cités). Il peut se dispenser de la trancher en l'espèce. En effet, étant donné sa nature très spécifique, le problème litigieux - soit la régularité d'un acte émanant du maire d'une commune française au regard du droit public français - ne peut être traité autrement que par l'application des normes conditionnant la validité dudit acte, c'est-à-dire des dispositions topiques du droit communal français.
ccc) S'il s'était agi, en l'occurrence, de décider de l'applicabilité même de l'
art. 17 CL
, par rapport à la réglementation analogue du droit interne (
art. 5 LDIP
), ou d'examiner la réalisation de ses conditions spécifiques d'application, telles que l'existence d'un "rapport de droit déterminé" ou le respect de la forme requise pour l'élection de for, la décision incidente rendue à ce sujet en dernière instance cantonale eût pu être l'objet d'un recours en réforme, basé sur l'
art. 49 OJ
(
ATF 119 II 391
consid. 1 et 2; arrêt non publié du 17 juin 1996, dans la cause 4C.468/1995, consid. 2). Or, comme on l'a indiqué plus haut, d'une part, l'applicabilité ratione temporis de la norme conventionnelle n'est pas litigieuse dans le cas particulier, d'autre part, la question qui divise les parties est exorbitante du champ d'application de cette norme. La simple référence à celle-ci ne suffit donc pas à ouvrir la voie du recours en réforme à la partie qui s'en prévaut.
De même, un recours en réforme eût été recevable in casu s'il avait fallu déterminer, à titre préjudiciel, parmi plusieurs droits étrangers entrant en ligne de compte, celui qui était applicable, parce que de la réponse à cette question dépendait la solution à apporter, à la lumière du droit suisse, au problème principal (
ATF 98 II 231
consid. 1a;
ATF 91 II 117
consid. II/3). Dans l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, déjà cité, le Tribunal fédéral a encore évoqué, mais sans prendre définitivement position à ce sujet, la possibilité qu'il puisse revoir toute question de droit étranger préjudicielle à l'application
BGE 124 III 134 S. 141
du droit suisse (dans ce sens, cf. POUDRET, op.cit., n. 1.3 ad art. 43a). Encore faudrait-il, pour qu'il se résolve à le faire, que l'application de ce droit soit véritablement conditionnée par le sort réservé au problème de droit étranger en suspens. Tel était le cas, pour citer l'un des exemples les plus récents, dans la cause qui a donné lieu à l'arrêt publié aux
ATF 119 II 69
ss: l'affaire avait trait à l'application de la convention du 15 juin 1869 entre la France et la Suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, qui a été abrogée lors de l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano. Une société française avait assigné un ressortissant suisse domicilié à Genève devant les tribunaux genevois, afin d'obtenir le paiement d'une créance garantie par l'inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur un immeuble appartenant au défendeur et situé en France. La compétence des juges genevois dépendait du point de savoir s'il fallait ranger cette action dans la catégorie des actions réelles immobilières, visées par l'art. 4 de la Convention (for, impératif, du lieu de situation de l'immeuble) ou dans celle des actions personnelles, au sens de l'art. 1er de la Convention (for du domicile du défendeur); la réponse à la question posée nécessitait un examen préjudiciel de l'institution de l'hypothèque judiciaire française et le Tribunal fédéral y a procédé, en se référant à Poudret (ibid.), quand bien même la contestation ne portait pas sur un droit de nature non pécuniaire (arrêt cité, consid. 3a in fine). La situation n'est en rien comparable à celle-là dans l'affaire examinée présentement. En effet, la question de droit étranger litigieuse - soit la validité, au regard du droit administratif français, des conventions de prêt, incluant une clause d'élection de for, qui ont été signées par le maire de la commune - ne revêt pas un caractère préjudiciel pour l'application de l'
art. 17 CL
dès lors que cette disposition ne règle pas elle-même la question de fond qui se pose ici en rapport avec l'élection de for. En réalité, pour paraphraser l'arrêt commune de Romorantin-Lanthenay, susmentionné, savoir si un contrat a été valablement conclu au regard du droit étranger n'est pas une question préjudicielle à l'application du droit suisse, mais constitue une question principale qui tombe sous le coup de l'
art. 43a al. 2 OJ
. Sont aussi de même nature les questions relatives aux pouvoirs de la personne qui signe ledit contrat au nom d'autrui, aux formalités administratives nécessaires à la perfection de celui-ci et à la sanction de leur inobservation.
La recourante objecte que la compétence des tribunaux administratifs français pour juger de la validité d'un acte administratif est
BGE 124 III 134 S. 142
d'ordre public; qu'une décision rendue en ce domaine par un juge civil suisse ne serait donc pas reconnue en France, vu l'
art. 27 ch. 1 CL
; partant, que les tribunaux genevois, en ne tenant pas compte de l'ordre public français implicitement réservé par l'
art. 17 CL
, ont violé le droit fédéral, ce qui justifierait le dépôt d'un recours en réforme de sa part. L'objection n'est pas fondée. En principe, le juge suisse n'a pas à se soucier d'une compétence exclusive étrangère; si les conditions de prorogation énumérées dans la loi suisse sont réalisées, il se déclarera compétent, quelles que soient les revendications de l'Etat du for exclu (Gabrielle Kaufmann-Kohler, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, p. 163). L'application de la Convention de Lugano ne conduit d'ailleurs pas à un autre résultat. Certes, à teneur de l'
art. 27 ch. 1 CL
, les décisions ne sont pas reconnues si la reconnaissance est contraire à l'ordre public de l'Etat requis. Toutefois, outre que cette disposition ne concerne pas la compétence directe du tribunal saisi mais s'applique uniquement en matière de reconnaissance et d'exequatur (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. II, n. 2790), la disposition suivante précise, expressis verbis, que "les règles relatives à la compétence ne concernent pas l'ordre public visé à l'article 27, point 1" (art. 28 al. 4 in fine CL). En d'autres termes, sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (voir les renvois opérés aux deux premiers alinéas de l'
art. 28 CL
), il ne peut être procédé au contrôle de la compétence des juridictions de l'Etat d'origine, ainsi qu'il est dit à l'
art. 28 al. 4 CL
(sur cette question, cf. GAUDEMET-TALLON, op.cit., p. 243 ss, n. 334 ss; KROPHOLLER, op.cit., n. 3 ad art. 28 CB). Au demeurant, la Convention de Lugano ne règle pas les questions de compétence matérielle et fonctionnelle, pas plus que les problèmes de juridiction ou d'admissibilité de la voie choisie. C'est le rôle des lois d'organisation judiciaire et des codes de procédure civile des Etats compétents selon ladite convention que de les fixer (DONZALLAZ, op.cit., n. 1784). Or, il est admis en droit suisse que, lorsque le sort d'une contestation pendante devant une autorité judiciaire ou administrative dépend de la solution d'une question préjudicielle qui relève d'une autre juridiction, le juge compétent pour statuer sur la contestation principale l'est normalement aussi pour trancher la question préjudicielle (
ATF 90 II 158
consid. 3 et les références; voir aussi: BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 9a ad art. 98). Au regard du droit suisse, il n'y avait donc pas d'objection à ce que les tribunaux civils genevois examinent
BGE 124 III 134 S. 143
une question relevant du droit administratif français (i.e. la légalité de la procédure ayant conduit à la signature des conventions incluant la clause de prorogation de for) et préjudicielle à la solution de la question principale (i.e. l'obligation pour la commune de verser aux banques luxembourgeoises les montants stipulés dans les conventions de prêt et de garantie litigieuses).
ddd) Il résulte de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne pourra pas revoir, dans la procédure du recours en réforme, l'application qui a été faite par la Cour de justice du droit français. Comme le recours en nullité n'est pas non plus recevable en l'espèce (cf. let. dd ci-dessous), le recours de droit public était bien le moyen de droit à utiliser pour critiquer l'application du droit étranger. Aussi le Tribunal fédéral n'interviendra-t-il que s'il jugeait arbitraire la solution à laquelle a abouti la cour cantonale.
bb) Dans son recours en réforme, la commune invoque également une violation de l'
art. 8 CC
au motif que la Cour de justice n'a pas administré de preuves sur le point de savoir si les conventions de prêt incluant la clause d'élection de for avaient été exécutées au vu et au su du conseil municipal, alors qu'elle-même avait offert de prouver que tel n'avait pas été le cas. L'intéressée considère ce fait comme pertinent, s'agissant de déterminer, le cas échéant, les conséquences de ce défaut de connaissance au regard du droit français.
L'
art. 8 CC
, en tant que norme de droit civil fédéral, ne s'applique qu'aux rapports juridiques qui relèvent de ce droit (
ATF 123 III 35
consid. 2d et les auteurs cités). En l'occurrence, si les conventions de prêt ressortissent effectivement au droit suisse, de par l'élection de droit que les parties y ont faite, la violation du droit à la preuve alléguée par la recourante a trait à l'application du droit public français, étant donné que la circonstance - supposée juridiquement pertinente - à prouver concerne l'incidence, selon ce droit, de la connaissance ou du défaut de connaissance, par le conseil municipal, du fait que les banques intimées avaient exécuté les conventions de prêt signées par elles avec le maire de la commune. Or, pour l'application du droit français, l'
art. 8 CC
ne pouvait entrer en ligne de compte. C'est d'autres normes, procédurales ou tirées de ce droit, que la recourante pouvait déduire le droit à la preuve dont elle se prévaut (
ATF 115 II 300
consid. 3 et les arrêts cités). Il suit de là que le recours de droit public est recevable, sous l'angle de la subsidiarité, dans la mesure où son auteur y invoque la violation d'un tel droit, contrairement à ce que soutiennent les intimées dans leur réponse audit recours.
BGE 124 III 134 S. 144
cc) La recourante invoque enfin, dans son recours en réforme, la violation de l'
art. 16 LDIP
relatif à la constatation du droit étranger. Elle fait grief à la cour cantonale d'avoir restreint indûment son pouvoir d'examen à l'égard du droit français, ce qui impliquerait, selon elle, un renversement du droit à la preuve. Un tel grief entre dans les prévisions de l'
art. 43a al. 1 let. b OJ
et peut donc être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Par conséquent, le même moyen, soulevé dans le recours de droit public, n'est pas recevable en vertu de l'
art. 84 al. 2 OJ
.
dd) L'application erronée du droit étranger n'entre pas dans les prévisions de l'
art. 68 OJ
(POUDRET, op.cit., n. 7 ad art. 68, p. 647). Le recours en nullité formé à titre subsidiaire par la commune n'est donc pas recevable sur ce point.
Cela étant, il y a lieu d'entrer en matière sur le recours de droit public. | null | nan | fr | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c1effd5-85c5-4471-9c13-3652ee064099 | Urteilskopf
124 II 383
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1998 i.S. PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössisches Finanzdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 5 VwVG
(Feststellungsverfügung);
Art. 82 BVG
,
Art. 1 BVV 3
(Anerkennung von Formen der gebundenen Selbstvorsorge, Säule 3a).
Instanzenzug (E. 1).
Über die Anerkennung eines Vertragsmodells als Vorsorgeversicherung oder Vorsorgevereinbarung der Säule 3a hat die Eidgenössische Steuerverwaltung mit beschwerdefähiger Verfügung zu entscheiden (E. 2 u. 3). | Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 124 II 383 S. 383
Die Eidgenössische Steuerverwaltung teilte der PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 21. Februar 1995 mit, eine steuerliche Anerkennung der PAX-Fonds-Police als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) könne nicht erteilt werden. Die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft verlangte darauf wiederholt den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung über die Anerkennung der von ihr entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) im Sinne von
Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40)
. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte dies ab, mit der Begründung, sie habe keine entsprechende Verfügungskompetenz.
Am 12. August 1996 reichte die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft beim Eidgenössischen Finanzdepartement eine Rechtsverweigerungs- und Aufsichtsbeschwerde ein.
BGE 124 II 383 S. 384
Das Eidgenössische Finanzdepartement wies die Rechtsverweigerungsbeschwerde mit Entscheid vom 11. März 1997 ab und trat auf die Eingabe nicht ein, soweit sie als Aufsichtsbeschwerde eingereicht worden war.
Gegen diesen Entscheid hat die PAX Schweizerische Lebensversicherungs-Gesellschaft am 22. April 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements aufzuheben, auf die Rechtsverweigerungs- ebenso wie auf die Aufsichtsbeschwerde einzutreten und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, durch die Eidgenössische Steuerverwaltung gemäss Art. 1 Abs. 4 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) in der Form einer beschwerdefähigen Verfügung einen Entscheid über die Anerkennung der von der Beschwerdeführerin entwickelten Fonds-Police mit periodischer Prämie (PAX-Fonds-Plan) als gebundene Vorsorgeversicherung (Säule 3a) gemäss Art. 52 (recte: 82) BVG zu erlassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Finanzdepartements ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Das Departement gelangte gestützt auf das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes sowie die Gesetzgebung über die berufliche Vorsorge, die direkte Bundessteuer (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11) und die Steuerharmonisierung (Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, StHG; SR 642.14) zum Ergebnis, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in Form einer Verfügung darüber zu befinden habe, ob ein zur Prüfung vorgelegtes Vorsorgemodell den gesetzlichen Vorschriften der Säule 3a entspricht, weshalb keine unrechtmässige Verweigerung einer
BGE 124 II 383 S. 385
Verfügung im Sinne von
Art. 70 VwVG
vorliege. Die Beschwerde an eine Rekurskommission als Vorinstanz des Bundesgerichts (
Art. 98 lit. e OG
) ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Zuständigkeit der Eidgenössischen Steuerrekurskommission bezieht sich auf die Stempelabgaben, die Mehrwertsteuer und die Verrechnungssteuer (PETER UEBERSAX, Zur Entlastung der eidgenössischen Gerichte durch eidgenössische Schieds- und Rekurskommissionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, AJP 1994 S. 1234), nicht aber auf die direkte Bundessteuer oder die Steuerharmonisierung. Sodann handelt es sich weder bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch beim Eidgenössischen Finanzdepartement um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 61 ff. BVG
, so dass auch die Beschwerde an die Eidgenössische Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (
Art. 74 BVG
) nicht gegeben ist. Das Eidgenössische Finanzdepartement ist demnach Vorinstanz des Bundesgerichts (
Art. 98 lit. b OG
). Ein Ausschlussgrund nach
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. Unzulässig ist allerdings das Begehren, das Eidgenössische Finanzdepartement anzuhalten, über die von der Beschwerdeführerin eingereichte Aufsichtsbeschwerde zu befinden. Aufsichtsentscheide unterliegen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl.
Art. 71 VwVG
).
2.
Das Bundesgericht hat in
BGE 121 II 473
entschieden, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht zuständig ist, eine Feststellungsverfügung darüber zu treffen, ob ein von einer Versicherungsgesellschaft vorgelegtes Versicherungsvertragsmodell als rückkaufsfähige private Kapitalversicherung (Säule 3b) den Anforderungen entspricht, damit die Leistungen gemäss
Art. 24 lit. b DBG
von der Besteuerung ausgenommen sind. Das Bundesgericht hat ausgeführt, zum Erlass einer Feststellungsverfügung wäre, wenn eine solche überhaupt zulässig sein sollte, die in der Sache kompetente kantonale Veranlagungsbehörde zuständig. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung kommt die Funktion einer Aufsichtsbehörde zu. Sie sorgt nach
Art. 102 Abs. 2 DBG
für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Zu diesem Zweck erlässt sie Verwaltungsverordnungen, die sich an die kantonalen Steuerbehörden richten, in Form von Kreisschreiben, Rundschreiben, Merkblättern, Kurslisten oder Wegleitungen. Sie kann ihre Aufsicht ferner nach
Art. 103 Abs. 1 DBG
ausüben durch
BGE 124 II 383 S. 386
Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a); sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b); sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c); oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 und Art. 145 f. DBG sowie
Art. 103 OG
). Auf diese Aufsichtsmittel ist die Eidgenössische Steuerverwaltung beschränkt, und es steht ihr insbesondere nicht zu, in einem Einzelfall Feststellungsverfügungen über konkrete Steuerfolgen zu treffen. Der Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerrechtliche Qualifizierung eines Versicherungsprodukts kommt daher keine Verfügungsqualität zu, sondern sie hat den Sinn, die kantonalen Vollzugsbehörden (und die Steuerpflichtigen bzw. die Versicherungsgesellschaft) frühzeitig über die Rechtsauffassung der antrags- und beschwerdebefugten Aufsichtsbehörde zu informieren (
BGE 121 II 473
E. 3).
3.
a) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei der Prüfung eines Vertragsmodells der Säule 3a sei das dargestellte steuerrechtliche System der direkten Bundessteuer nicht massgebend. Der Eidgenössischen Steuerverwaltung komme hier die Funktion zu, an der Schnittstelle zwischen Vorsorge- und Steuerrecht den Entscheid darüber zu fällen, ob sowohl für die Bundessteuer als auch für die kantonalen Steuern ein vorgelegtes Versicherungsmodell den gesetzlichen Anforderungen genügt und als gebundene Vorsorgeversicherung gemäss
Art. 82 BVG
und
Art. 1 BVV 3
anerkannt wird. Die Vorinstanzen sind demgegenüber der Auffassung, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe auch hier lediglich im Sinne einer Meinungsäusserung die für den Bereich der gebundenen Selbstvorsorge vorgelegten Versicherungsverträge zu prüfen, während die Entscheidkompetenz den kantonalen Behörden (für die direkte Bundessteuer und um so mehr für die kantonalen Steuern) zukomme.
b) Gemäss
Art. 34quater Abs. 1 BV
trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung (AHV), der
BGE 124 II 383 S. 387
beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Für die Selbstvorsorge bestimmt
Art. 34quater Abs. 6 BV
, dass der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, insbesondere durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik zu fördern hat. Der Verfassungsgeber hat dem Bund damit eine neue Kompetenz zugewiesen, welche die Steuersouveränität der Kantone einschränkt und diesen nur noch erlaubt, bei der Wahl und der Anwendung der Förderungsmassnahmen mitzuwirken (
BGE 119 Ia 241
E. 6a). Der Gesetzgeber hat von der neuen Bundeskompetenz Gebrauch gemacht und in
Art. 82 BVG
die steuerliche Gleichstellung anderer Vorsorgeformen mit den Vorsorgeeinrichtungen der beruflichen Vorsorge (2. Säule) vorgenommen. Danach können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Abs. 1). Der Bundesrat legt in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest (Abs. 2). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die BVV 3 erlassen, welche in Art. 1 die anerkannten Vorsorgeformen der Säule 3a bestimmt und in Art. 7 die Abzugsberechtigung für die Beiträge bei den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden vorsieht. Die entsprechenden Bestimmungen lassen dabei den Kantonen keinen Gestaltungsspielraum, wie das Bundesgericht festgehalten hat (
BGE 119 Ia 241
E. 4b S. 247). Gemäss
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
sind Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung einzureichen. Diese prüft, ob Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, und teilt das Ergebnis mit.
c) Die Eidgenössische Steuerverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement sind der Auffassung, die Prüfung der Vertragsmodelle durch die Eidgenössische Steuerverwaltung habe einzig steuerrechtliche Aspekte zum Gegenstand. Im Bereich der direkten Bundessteuer stehe der Eidgenössischen Steuerverwaltung keine direkte Weisungs- oder Verfügungskompetenz zu, und für die direkten Steuern von Kantonen und Gemeinden könne die Meinungsäusserung der Eidgenössischen Steuerverwaltung ohnehin nicht bindend sein. Kantone und Gemeinden hätten sich zwar an das Harmonisierungsrecht des Bundes zu halten, doch ändere das an der Zuständigkeit und Entscheidkompetenz nichts.
d) Diese rein steuerrechtliche Betrachtungsweise trägt dem Sinn und Zweck der beruflichen Vorsorge nicht hinreichend Rechnung und verkennt
BGE 124 II 383 S. 388
die Funktion der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a). Diese ermöglicht Selbständigerwerbenden und Arbeitnehmern ohne oder mit ungenügender beruflicher Vorsorge (2. Säule) auf Grundlage anerkannter Vorsorgeformen die wirtschaftliche Vorsorge für die Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität und dient insoweit dem sozialen Ziel der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, wie es von
Art. 34quater BV
angestrebt wird. Vorsorgeformen der Säule 3a müssen nach
Art. 82 Abs. 1 BVG
ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienen. Sie sind nur Erwerbstätigen (Arbeitnehmern oder Selbständigerwerbenden) zugänglich (
Art. 82 Abs. 1 BVG
). Zulässig sind nur gebundene Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen oder gebundene Vorsorgeversicherungen mit Versicherungseinrichtungen (vgl.
Art. 1 Abs. 1 und 2 BVV 3
). Der Kreis der begünstigten Personen kann nicht frei gewählt werden, sondern ist in
Art. 2 BVV 3
zur Sicherung des Vorsorgezweckes gesetzlich vorgeschrieben.
Art. 3 BVV 3
sichert den Vorsorgezweck bei Ausrichtung der Leistung, Art. 4 bei Abtretung, Verpfändung und Verrechnung von Leistungsansprüchen, Art. 5 enthält die Anlagevorschriften. Die Vertragsmodelle für gebundene Vorsorgeversicherungen und -vereinbarungen sind somit besondere Versicherungs- oder Sparverträge, die besonderen und zwingenden gesetzlichen Vorschriften unterstehen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 BVV 3
).
e)
Art. 82 Abs. 1 BVG
setzt für den Abzug von Beiträgen an Einrichtungen der gebundenen Selbstvorsorge voraus, dass die Vorsorgeform "anerkannt" ist. Die Bestimmung sieht somit ein besonderes Anerkennungsverfahren vor. Dieses ist nach
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
vor der Eidgenössischen Steuerverwaltung durchzuführen, der die Vertragsmodelle einzureichen sind und die zu prüfen hat, ob Form und Inhalt der Vertragsmodelle den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Die Anerkennung bezieht sich nicht unmittelbar auf die steuerliche Abzugsberechtigung der Beiträge, sondern auf die Vorsorgeform als solche (vgl.
Art. 82 Abs. 1 BVG
und
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
). Bei der Prüfung geht es somit nicht lediglich darum, einen in Aussicht genommenen Sachverhalt auf die steuerrechtlichen Folgen zu beurteilen, wie dies in
BGE 121 II 473
in bezug auf die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) der Fall war. Vielmehr soll das Vertragsmodell selber darauf überprüft werden, ob es den Anforderungen entspricht, um als gebundene Selbstvorsorge im Sinne von
Art. 82 BVG
anerkannt zu werden.
Die Anforderungen an Form und Inhalt der Vertragsmodelle sind in
Art. 82 BVG
und in der BVV 3 detailliert geregelt (vgl. oben lit. d).
BGE 124 II 383 S. 389
Die Anerkennung eines Vertragsmodells der Säule 3a ist nicht bloss die Mitteilung einer Rechtsauffassung, wie dies für Meinungsäusserungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung über die steuerliche Behandlung von Anlageformen der Säule 3b zutrifft, für die keine Vorlagepflicht besteht (vgl. dazu
BGE 121 II 473
E. 3a S. 481). Mit der Anerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 BVG
bzw.
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
wird vielmehr durch eine behördliche Anordnung im Einzelfall autoritativ erkannt, dass ein Vertragsmodell die für die Säule 3a gültigen gesetzlichen Voraussetzungen formeller und inhaltlicher Art erfüllt. Die Feststellung, dass ein Vertragsmodell nach Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entspricht (
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
), bezieht sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten und Pflichten (Feststellung der Übereinstimmung eines Vertragsmodells mit den gesetzlichen Vorschriften) und stellt somit eine (Feststellungs-)Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar. Es ist nicht von Belang, dass
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
die Anerkennung nicht ausdrücklich als Verfügung bezeichnet und untechnisch bloss von der Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung spricht.
f) Ginge der in
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
vorgesehenen Anerkennung der Verfügungscharakter ab, würde ein in Aussicht genommenes Vertragsmodell bei einer negativen Einschätzung der Eidgenössischen Steuerverwaltung praktisch hinfällig, wenn deren Entscheid nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden könnte. Es ist weder den Versicherungseinrichtungen und Bankstiftungen, welche die gebundene Selbstvorsorge betreiben wollen, noch den Versicherten selber zumutbar, einen Vorsorgevertrag einzugehen, ohne dass gewiss wäre, ob es sich dabei um eine anerkannte Vorsorgeform handelt und die Beiträge steuerlich abgezogen werden können. Die Beschwerdeführerin hat somit als Versicherungseinrichtung, die ein Vertragsmodell als Säule 3a anbieten will, gestützt auf die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) ein Rechtsschutzinteresse, dass über die Anerkennung ihres Vertragsmodells mit Feststellungsverfügung entschieden wird.
g) Das steht nicht im Widerspruch zu
BGE 121 II 473
. Im dort beurteilten Fall, der die freie Selbstvorsorge (Säule 3b) betraf, fehlte eine Pflicht, vorgängig das Vertragsmodell von der Eidgenössischen Steuerverwaltung anerkennen zu lassen. Würde über die Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Rechtsgeschäftes im Bereich der Säule 3b mit einer beschwerdefähigen Feststellungsverfügung entschieden, liefe dies auf eine vorgängige konsultative
BGE 124 II 383 S. 390
Beanspruchung der Steuerjustiz hinaus. Die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte kann aber nicht die Aufgabe des Justizverfahrens sein. Im Bereich der Säule 3a ist jedoch ein besonderes Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorgesehen, in dem auch der gesetzliche Rechtsschutz zu gewähren ist.
Die vom Bundesrat der Eidgenössischen Steuerverwaltung in
Art. 1 Abs. 4 BVV 3
zugewiesene Zuständigkeit steht auch nicht in Widerspruch zur steuerrechtlichen Kompetenzordnung bei der direkten Bundessteuer und den Steuern von Kantonen und Gemeinden. Sie stützt sich auf
Art. 82 BVG
und nicht auf das Gesetz über die direkte Bundessteuer oder auf das Steuerharmonisierungsgesetz. Es ist auch durchaus sachgerecht, wenn die Beurteilung von Vorsorgeformen der Säule 3a, die gesamtschweizerisch vertrieben werden, durch eine Bundesbehörde erfolgt. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, der Bundesrat habe die ihm in
Art. 82 Abs. 2 BVG
delegierten Kompetenzen für die Regelung der anerkannten Vorsorgeformen überschritten oder es liege sonstwie ein Verstoss gegen Gesetz oder Verfassung vor (
BGE 114 Ib 17
E. 2;
BGE 118 Ib 81
E. 3b, 536 E. 1;
BGE 120 Ib 97
E. 3a), wenn der Bundesrat die Prüfung der Vertragsmodelle der Eidgenössischen Steuerverwaltung übertragen hat.
4.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung hätte somit über das Begehren der Beschwerdeführerin um Anerkennung ihres Vorsorgemodells mit beschwerdefähiger Verfügung befinden müssen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher, soweit darauf einzutreten ist, als begründet, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Eidgenössische Steuerverwaltung anzuweisen, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben, da die Eidgenössische Steuerverwaltung im vorliegenden Fall nicht finanzielle Interessen des Bundes verfolgt hat (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Hingegen hat die Eidgenössische Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren und für das Verfahren vor dem Departement auszurichten (
Art. 159 Abs. 2 OG
). | public_law | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c225265-cf18-4245-b54b-c22c1cecf619 | Urteilskopf
122 V 178
25. Extrait de l'arrêt du 10 avril 1996 dans la cause X SA contre Caisse de compensation SSE et Commission cantonale de recours en matière d'AVS, Genève | Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
,
Art. 7 lit. c AHVV
: Abgabe von Aktien an Lohnempfänger.
Die Abgabe von Aktien, die aus einem eigenen Fonds der Aktiengesellschaft bezahlt werden (Gratisaktien), an Aktionäre, die gleichzeitig Angestellte der Aktiengesellschaft sind, stellt kein beitragspflichtiges Einkommen dar. | Erwägungen
ab Seite 179
BGE 122 V 178 S. 179
Extrait des considérants:
3.
a) Le salaire déterminant, au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (
ATF 116 V 179
consid. 2,
ATF 115 V 419
consid. 5a et la jurisprudence citée).
Conformément à ces principes, l'
art. 7 let
. c RAVS considère comme éléments du salaire déterminant les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d'actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d'acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s'agissant des actions liées remises au salarié, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d'après les dispositions relatives à l'impôt fédéral direct (cf. Archives vol. 48 p. 136).
b) A l'inverse, les versements ou rémunérations qui représentent un pur rendement du capital ne font pas partie du salaire déterminant. Pour opérer une délimitation entre le revenu du capital et le salaire déterminant, il faut se fonder sur la nature et la fonction de l'avantage concédé, la qualification juridique ou économique donnée par les parties n'étant à cet égard pas décisive. Ainsi, les sommes prélevées sur le bénéfice net d'une société anonyme peuvent-elles être considérées comme un salaire déterminant au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, par exemple si elles sont distribuées aux administrateurs sous forme de tantièmes (
art. 7 let
. h RAVS); il s'agit en règle ordinaire d'une rémunération qui trouve son fondement dans l'activité déployée par les administrateurs et dans la responsabilité accrue qu'ils encourent, même si les indemnités sont proportionnelles à l'état des affaires (
ATF 103 V 9
consid. 4; cf.
ATF 121 I 262
consid. 3b).
Pour décider si l'on est ou non en présence d'une prestation ayant le caractère de salaire déterminant ou de rendement du capital,
BGE 122 V 178 S. 180
l'administration et, le cas échéant, le juge des assurances sociales, ne sont pas liés par la qualification de l'administration fiscale; mais, dans la mesure du possible, ils éviteront de s'écarter des décisions prises par celle-ci (
ATF 103 V 5
consid. 2d; RCC 1989 p. 163 consid. 2c). Cela vaut tout particulièrement en ce qui concerne l'impôt anticipé, qui est notamment perçu sur les revenus des capitaux mobiliers (
art. 1er al. 1 et
art. 4 al. 1 LIA
): la logique et la sécurité du droit excluent le prélèvement, sur un même revenu, d'un impôt anticipé et de cotisations AVS, lesquelles sont en principe liées à l'exercice d'une activité lucrative (KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 76, note 3.53).
4.
a) La société recourante a procédé à une augmentation de son capital social sans accroissement de la fortune sociale, par l'émission d'actions gratuites. Les actions sont dites gratuites, parce qu'elles sont remises aux actionnaires sans contre-prestation sous la forme d'une libération en espèces par le souscripteur; l'augmentation de capital a lieu par la conversion de fonds propres (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2ème éd., p. 307, note 458; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne
1996, § 65, note 34). Cette possibilité d'augmentation du capital par la conversion de fonds propres est désormais prévue dans la loi, au nouvel
art. 652d CO
.
Bien que l'on parle d'actions gratuites, la remise d'actions libérées au moyen de fonds propres ne constitue pas, en réalité, une prestation de la société à son actionnaire, puisque la valeur des anciennes actions est diminuée en proportion de la valeur des nouveaux titres (BÖCKLI, op.cit., p. 307, note 458; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op.cit., § 65, note 35). Malgré cela, une augmentation de capital au moyen de fonds propres entraîne pour la société (outre le paiement du droit de timbre à l'émission) le paiement de l'impôt anticipé de 35 pour cent sur la prestation totale (
art. 25 al. 2 LIA
et
art. 20 al. 1 OIA
) et pour l'actionnaire l'imposition au titre de revenu de la valeur nominale de l'action ou du bon (RIVIER, La fiscalité de l'entreprise [Société anonyme], Lausanne 1994, p. 176; RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse [Impôts directs], Berne 1994, p. 247 sv; PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, 1ère partie, Bâle 1971, p. 105, note 3.36).
b) Les premiers juges admettent, sans autre distinction, que les actions gratuites liées à l'augmentation de capital de la société recourante ont eu comme bénéficiaires six collaborateurs de l'entreprise. Ils considèrent que par "actions remises au salarié" selon l'
art. 7 let
. c RAVS, il faut
BGE 122 V 178 S. 181
entendre, conformément à la pratique administrative, les actions, ainsi que les autres droits de participation, qu'une société offre à ses salariés - ou aux salariés d'une entreprise qui lui est liée - gratuitement ou à un prix de faveur: selon cette définition, la valeur des actions litigieuses représente indiscutablement un salaire déterminant au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
.
c) On peut se demander tout d'abord si, du point de vue de l'AVS, la remise d'actions gratuites libérées au moyen de fonds propres de la société anonyme - opération qui, économiquement, n'enrichit pas l'actionnaire bénéficiaire, sa part globale au patrimoine étant, on l'a vu, répartie sur un plus grand nombre de titres - représente un avantage susceptible de donner lieu à perception de cotisations, de la même manière qu'elle entraîne la perception d'un impôt. Cette question peut rester indécise, car, pour un autre motif déjà, le point de vue des premiers juges ne peut pas être partagé.
En effet, à moins que la société ne réserve une partie de l'augmentation de son capital-actions à son personnel (cf. le nouvel
art. 652b al. 2 CO
), l'attribution d'actions gratuites libérées au moyen de fonds propres à l'occasion d'une augmentation de capital vise les seuls actionnaires qui, à ce titre, sont les bénéficiaires de l'opération. Il n'existe pas de relation entre l'avantage concédé aux actionnaires et l'activité salariée qu'ils pourraient exercer au sein de la société, en ce sens que l'un n'aurait pas été obtenu sans l'autre. D'ailleurs, en l'espèce, tous les bénéficiaires ne sont pas salariés de la société, contrairement à ce qu'admet la juridiction cantonale. Les deux filles de A. C. ne sont pas employées de la société; elles n'exercent pas d'autre fonction ou activité que celle de membre du conseil d'administration. Quant à B. C., qui est l'épouse de A. C., elle n'assume aucune fonction dans l'entreprise.
Le fait que les actions nouvelles ont été remises en grande majorité à des personnes qui sont en même temps salariées de la société ne permet pas d'établir une relation suffisante avec les rapports de travail: la part aux actions nouvellement émises n'est pas fonction de critères découlant de ces rapports (par exemple la durée de ceux-ci), mais correspond uniquement à la participation antérieure des intéressés au capital social de l'entreprise.
En cela, les actions gratuites émises par la recourante se distinguent nettement de celles qui ont été offertes périodiquement aux seuls salariés, en vertu de dispositions spéciales contenues dans le règlement du 12 avril 1988. Plus généralement, le cas d'espèce diffère des attributions à grande échelle d'actions - gratuites ou à un prix de faveur - que d'importantes
BGE 122 V 178 S. 182
sociétés accordent à leurs collaborateurs et pour lesquelles une cotisation est perçue sur la différence entre la valeur vénale et le prix de souscription (voir par exemple
ATF 102 V 152
).
Il faut observer enfin que l'administration fiscale a prélevé non seulement un droit d'émission sur les actions nouvellement émises, mais aussi un impôt anticipé, ce qui démontre que, de son point de vue également, il s'est agi d'un revenu du capital. En l'occurrence, pour les motifs ci-dessus exposés, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas de raison de s'écarter de cette qualification.
d) Il suit de là que le recours est bien fondé. | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c23b8bb-8950-4fc3-90cb-c2a7c50fea89 | Urteilskopf
135 V 88
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause INTRAS Caisse Maladie contre N. (recours en matière de droit public)
9C_876/2007 du 27 janvier 2009 | Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. g KVG
in Verbindung mit
Art. 27 KLV
;
Art. 13 UVG
in Verbindung mit
Art. 20 UVV
;
Art. 19 MVG
; Leistungspflicht für Rettungskosten.
Die Übernahme der Kosten einer Evakuierung einer nicht verletzten Person setzt jedenfalls voraus, dass die Notsituation einen Bezug zu Elementen des Unfallbegriffs aufweist. Auf den Körper der versicherten Person muss wenigstens ein ungewöhnlicher äusserer Faktor eingewirkt haben, welcher rückblickend ohne Zweifel geeignet scheint, einen Gesundheitsschaden zu verursachen (wie ein Sturz oder ein Ausrutschen). Anders verhält es sich im Fall einer Person, die zufolge Verlustes der Orientierung oder wegen misslicher Wetterverhältnisse in Bergnot gerät (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 135 V 88 S. 89
A.
N. est affilié à la Caisse Maladie Intras (ci-après: Intras) au titre de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Il ne dispose pas d'une couverture d'assurance-accidents au sens de la LAA auprès de cet assureur. En 2006, en compagnie d'un autre alpiniste, il a été surpris par le brouillard dans la région de X., à une altitude d'environ 3'150 m, les deux alpinistes s'étant retrouvés hors tracé en descente, au pied d'un à-pic, selon leurs dires sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. A 13h46 ils ont appelé les secours par téléphone au 144 et, après avoir discuté la situation avec deux guides de montagne, ils ont été secourus sains et saufs moyennant treuillage effectué à 17h50 par hélicoptère de Air Zermatt et de l'Organisation cantonale valaisanne des secours (OCVS). Intras a refusé de prendre en charge le cas et de rembourser les factures de 3'728 fr. et de 509 fr. 50 établies pour le sauvetage. Elle a maintenu sa position notamment par lettre du 23 janvier 2007 et en dernier lieu par écrit du 12 avril 2007.
B.
Saisi d'un recours formé par N., le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 26 septembre 2007. Il a déclaré d'une part que le pourvoi était recevable même à défaut de décision formelle (
art. 56 al. 2 LPGA
[RS 830.1]), l'assureur ayant
BGE 135 V 88 S. 90
par ailleurs procédé sans réserve sur le fond. Les juges cantonaux ont d'autre part statué que Intras est débitrice de l'assuré de la somme de 2'118 fr. 75.
C.
Intras interjette un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à être libérée du versement de la somme litigieuse, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et, plus subsidiairement encore, à ce que celle-ci l'invite à rendre une décision formelle.
N. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'obligation de prendre en charge des frais de sauvetage est basée sur l'
art. 25 al. 2 let
. g LAMal, selon lequel l'assurance obligatoire des soins assume "une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires ainsi qu'aux frais de sauvetage", et sur l'art. 27 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), qui dispose que "l'assurance prend en charge 50 % des frais de sauvetage en Suisse" et que "le montant maximum est de 5'000 francs par année civile".
3.1
Les juges cantonaux ont établi l'état de fait en se fondant sur les allégations de l'assuré, selon lequel les deux alpinistes s'étaient retrouvés hors-tracé en descente, au pied d'un à-pic, sans possibilité de remonter pour prendre une autre voie. Ils ont également admis, sur la base des arguments invoqués par l'assuré, que continuer la descente hors-tracé dans le brouillard aurait à tout le moins constitué un risque aigu pour leur santé. La juridiction cantonale a ainsi exclu que l'assuré eût été victime d'un accident et qu'il eût présenté une atteinte à la santé, mais admis en revanche qu'il s'était trouvé dans une situation de danger indirect. L'établissement de ces faits ne résulte pas d'un procédé manifestement inexact et lie dès lors le Tribunal fédéral. Dans la mesure où les éléments du dossier et les circonstances concrètes ne permettaient pas de conclure qu'une instruction complémentaire de la cause aurait pu se révéler indispensable, l'état de fait n'a pas non plus été établi de manière incomplète (
art. 105 al. 2 LTF
).
BGE 135 V 88 S. 91
3.2
Le Tribunal cantonal a considéré, en motivant son arrêt de façon certes succincte, mais non pas insuffisante, que l'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux ne présuppose pas que l'assuré ait été blessé, mais qu'il suffit qu'il se soit trouvé dans une situation dont il n'aurait pu s'échapper sans aller au devant d'un accident. Néanmoins, il n'a ainsi pas tenu compte du fait qu'il est pratiquement toujours soutenable, dans une situation de cette nature, qu'un danger accru pour la santé de l'assuré existe. Ceci n'est toutefois pas suffisant pour admettre la prise en charge des frais de transport par un assureur social, dès lors que la loi prévoit en principe une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage uniquement dans le cas d'une atteinte à la santé qui s'est effectivement réalisée.
Sur la base de l'état de fait établi par la juridiction cantonale, qui lie la Cour fédérale, se pose ainsi la question de droit de savoir à quelles conditions une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage de l'assuré existe. Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer, à ce jour, sur cette question, ni dans le cadre de l'
art. 25 al. 2 let
. g LAMal en relation avec l'
art. 27 OPAS
, ni dans celui des
art. 13 LAA
(RS 832.20)/
art. 20 OLAA
(RS 832.202) ou encore de l'art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire (LAM; RS 833.1), ces trois dernières dispositions, qui concernent l'assurance-accidents et l'assurance militaire, ayant une teneur analogue à celle des articles précités relatifs à l'assurance-maladie. Une telle obligation suppose en principe toujours la réalisation du risque assuré, tandis qu'un simple danger accru ne constitue pas, sous réserve des mesures de prévention (
art. 26 LAMal
) dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, une maladie assurée ni - dans le cadre de la LAMal à titre subsidiaire - un accident au sens de la LAA. Dans deux jugements cantonaux, il a été dit que les frais de sauvetage doivent être pris en charge par l'assureur lorsqu'un danger sérieux existe. Toutefois, dans les deux cas relevés, la réponse à cette question n'avait pas été déterminante, puisque dans le premier il existait une suspicion fondée de blessure (Jurisprudence administrative bernoise [JAB] 2002 p. 421 consid. 3a/bb, 3b et 3c), tandis que dans le second la personne en danger avait effectivement eu besoin d'une aide de nature médicale (Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2001 p. 108 consid. 2b et 2d). Dans la doctrine, l'opinion d'après laquelle un danger sérieux est requis, est partagée par MAURER (ALFRED MAURER, Schweizerisches
BGE 135 V 88 S. 92
Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 318;
le même
, Transport- und Rettungskosten in der Krankenversicherung und anderen Zweigen der Sozialversicherung, Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001, p. 185) et EUGSTER (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 1
re
éd. 1998, p. 77 n. 151). Les autres opinions de doctrine sont nettement plus réservées, une obligation de prendre en charge les frais de sauvetage n'étant admise que si, à défaut d'une intervention, la survenance d'un accident, voire la réalisation d'une atteinte à la santé est inévitable ou certaine (MORGER, RSAS 1985 p. 246 s.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 80; MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], 1999, p. 182 n° 18 ad
art. 19 LAM
; dans le même sens GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 536 n. 421 et 422) ou encore, étant même exclue aussi longtemps qu'une atteinte à la santé n'est pas survenue (FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1093 s. n. 98). La pratique administrative (qui semble inspirée de l'
art. 61 al. 1 LCA
[RS 221.229.1], qui concerne l'obligation de sauvetage dans le cadre de la loi sur le contrat d'assurance) est un peu plus large, puisque la Commission ad hoc des sinistres LAA (Recommandation n° 1/94, révisée en 2002 et entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003) préconise le remboursement des frais de sauvetage pour un blessé qui ne peut pas se dégager ou pour un non-blessé ne pouvant pas se libérer lui-même d'une situation qui causerait sans aucun doute un dommage (p. ex. chute dans une crevasse).
Aux yeux du Tribunal fédéral, une interprétation extensive des conditions requises conduirait à prendre en charge des frais d'évacuation sans aucun rapport avec un événement accidentel et donc avec l'objet même de l'assurance. Il se justifie dès lors d'exiger en tout cas l'existence d'une certaine relation entre la situation dans laquelle se trouve la personne assurée et la notion d'accident pour que soient pris en charge des frais d'évacuation d'un non-blessé. Il faut, à tout le moins, qu'intervienne sur le corps de l'assuré un facteur extérieur extraordinaire susceptible de provoquer, après coup et indubitablement, une atteinte à la santé (chute, glissade). Tel n'est pas le cas d'une personne qui se trouve en difficulté en montagne à la suite d'une erreur d'orientation ou de la survenance de conditions météorologiques défavorables.
BGE 135 V 88 S. 93
3.3
En l'espèce, il est constant que l'assuré n'a pas été victime d'un accident et qu'il ne présentait aucune atteinte à la santé avant, durant ou après son évacuation effectuée par hélicoptère. D'autre part, l'existence d'un risque d'atteinte à la santé qui se serait sans aucun doute réalisé dans le sens d'une exception restrictive en cas de danger accru pour la santé de l'assuré n'a pas été établie en l'occurrence, une simple situation objectivement dangereuse dont un assuré peut se libérer moyennant un transport de sauvetage par hélicoptère ne constituant pas un cas d'assurance conformément à la loi. L'obligation de la recourante de prendre en charge les frais de sauvetage litigieux doit dès lors être niée.
Dans ces conditions, le jugement cantonal n'est pas conforme au droit fédéral, les premiers juges ayant admis à tort que, sur la base des faits déterminants, les conditions requises pour la prise en charge des frais de sauvetage par la recourante étaient réunies. Le recours doit dès lors être admis en ce sens que le jugement cantonal peut être annulé, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer la cause pour instruction complémentaire. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48 | Urteilskopf
139 I 145
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_240/2012 vom 15. März 2013 | Regeste
Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b und
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 96 Abs. 1 AuG
;
Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK
; Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung; Verhältnismässigkeitsprüfung beim Vorliegen von Widerrufsgründen.
Wiederholung der massgeblichen Kriterien für die Abwägung zwischen den öffentlichen Fernhalteinteressen und den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz (E. 2.4 und 2.5).
Grundsätzliches Festhalten an der sog. "Reneja"-Praxis, wonach einem Ausländer nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer und bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. Wie bisher stellt diese sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen massgeblichen Kriterien zu bewerten ist. Trotz der Verurteilung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe erweist sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung im vorliegenden Fall, namentlich aufgrund der familiären Situation des Betroffenen, als unverhältnismässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.4-3.9). | Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 139 I 145 S. 146
A.
Der 1986 geborene afghanische Staatsangehörige X. reiste im Jahr 2001 in die Schweiz ein und ersuchte hier ohne Erfolg um Asyl. Noch während des Rechtsmittelverfahrens vor der damaligen Asylrekurskommission heiratete X. am 6. September 2005 eine 1976 geborene Schweizerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und letztmals bis zum 5. September 2010 verlängert wurde. Aus der Ehe ging am 21. September 2007 ein Sohn hervor.
BGE 139 I 145 S. 147
Mit Urteil vom 28. April 2010 verurteilte ihn das Kreisgericht Toggenburg namentlich wegen verschiedenen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dem Urteil lag insbesondere zugrunde, dass X. in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 total 60 Gramm Kokaingemisch und 125 Gramm Heroingemisch (entsprechend 17,75 Gramm reinem Heroin) verkauft hatte. Zudem hatte X. am 2. April 2008 in Winterthur an einem Treffen teilgenommen, bei welchem es um die Beschaffung von einem Kilogramm Heroin gegangen war. Im Zusammenhang mit den obengenannten Taten befand sich X. während 127 Tagen in Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz.
B.
Gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rekurrierte X. ohne Erfolg bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich: Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. November 2011 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Februar 2012 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 14. März 2012 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
(SR 142.20) erlöschen die Ansprüche nach
Art. 42 AuG
u.a., wenn Widerrufsgründe nach
Art. 63 AuG
vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 62 lit. b AuG
). Als längerfristig im Sinne von
Art. 62 lit. b AuG
gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (
BGE 135 II 377
E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.).
2.2
Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint (vgl.
Art. 96 AuG
;
BGE 135 II 377
E. 4.3
BGE 139 I 145 S. 148
S. 381 mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich insbesondere auch aus
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
: Danach ist ein Eingriff in das von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (
BGE 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156,
BGE 135 I 143
E. 2.1 S. 147;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
2.3
Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Verhältnismässigkeitsprüfung entwickelte das Bundesgericht die sogenannte "Reneja-Praxis". Diese beruht ursprünglich auf
BGE 110 Ib 201
, wo der Anwesenheitsanspruch eines marokkanischen Staatsangehörigen zu beurteilen war, welcher eine Schweizerin geheiratet und sich erst wenige Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, bevor er wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten verurteilt worden ist. Das Bundesgericht bejahte in jenem Fall einen grundsätzlichen Anspruch auf Anwesenheit, zumal der schweizerischen Ehefrau die Ausreise nach Marokko nicht zugemutet werden könne und die privaten Interessen an einer (weiteren) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an einer Wegweisung. Das Gericht betonte indes, dass jener Fall verglichen mit zahlreichen anderen Fällen aussergewöhnlich sei. In der Folge entwickelte die Rechtsprechung aus diesen Erwägungen den Grundsatz, dass einem Ausländer, welcher mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In
BGE 135 II 377
E. 4.4 S. 382 f. hat das Bundesgericht diesen Grundsatz bestätigt. Gleichzeitig rief es aber in Erinnerung, dass es sich bei dieser sog. "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe; entscheidend sei weiterhin die Abwägung
BGE 139 I 145 S. 149
der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall.
2.4
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl.
Art. 96 Abs. 1 AuG
sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG;BS 1 121] und Art. 16 Abs. 3 derVollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]). Ähnliche Vorgaben ergeben sich auchaus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR): Demgemäss sind die Natur und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Ehe, die Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese gegebenenfalls befinden. Insbesondere sind auch die Interessen und das Wohl der Kinder des Betroffenen von Bedeutung, wobei namentlich deren mutmasslichen Schwierigkeiten bei der Rückkehr in ihr Heimatland Rechnung zu tragen ist (Urteile des EGMR
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 § 63;
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001 § 48; vgl. auch die Urteile des EGMR
Üner gegen Niederlande
vom 18. Oktober 2006 § 57 sowie
Maslov gegen Österreich
vom 23. Juni 2008 § 57 f.).
2.5
Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei schweren Straftaten - wozu grundsätzlich auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven
BGE 139 I 145 S. 150
gehören - selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden (
BGE 130 II 176
E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird; gemäss seiner Praxis überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (Urteile des EGMR
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 § 65 ff., 71;
Balogun gegen Vereinigtes Königreich
vom 10. April 2012 § 49 ff., 53;
Baghli gegen Frankreich
vom 30. November 1999 § 48 f.;
Dalia gegen Frankreich
vom 19. Februar 1998 § 54 f.).
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen von
Art. 121 Abs. 3-6 BV
hinzuweisen, welche mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Gemäss diesen Bestimmungen verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
). In
BGE 139 I 16
und 31 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmungen in
Art. 121 Abs. 3-6 BV
nicht hinreichend klar formuliert sind, um eine direkte Anwendbarkeit begründen zu können. Eine unmittelbare Anwendung stünde auch im Widerspruch zu anderen für die Schweiz verbindlichen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben, namentlich zu den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (
Art. 5 BV
: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und zum Respekt der verfassungsmässigen Rechte (
BGE 139 I 16
E. 4.3.2 ff.). Ein Spannungsverhältnis besteht insbesondere auch zwischen
Art. 121 Abs. 3-6 BV
und
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, zumal die zur letzteren Bestimmung ergangene Rechtsprechung des EGMR - wie bereits aufgezeigt - eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. E. 2.2 hiervor). Indessen hat der EGMR wiederholt erklärt, dass den Behörden eines jeden Konventionsstaates ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik und damit auch bei der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
verbleibt (Urteile des EGMR
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 § 64;
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 § 113). In den genannten
BGE 139 I 16
E. 5.3 und
BGE 139 I 31
E. 2.3.2 hat das Bundesgericht deshalb festgehalten, es könne
BGE 139 I 145 S. 151
der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu keinen Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führe, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugestehe.
3.
Die Anwendung dieser allgemeinen Überlegungen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt Folgendes:
3.1
Aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist vorliegend ein Widerrufsgrund nach
Art. 62 lit. b AuG
i.V.m
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
gegeben, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht bestreitet. Umstritten und somit im Nachfolgenden zu prüfen ist dagegen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme.
3.2
Das Verwaltungsgericht hält diesbezüglich im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe auch nicht deswegen mit Drogen gehandelt, um beispielsweise seine eigene Sucht zu finanzieren, sondern einzig mit dem Zweck der persönlichen Bereicherung. Im Zeitpunkt der Tat sei er gut zweieinhalb Jahre verheiratet gewesen und habe einen knapp einjährigen Sohn gehabt. Trotz dieser familiären Bindungen und der damit einhergehenden Verpflichtung habe er sich bewusst für das Verbrechen entschieden und so fehlendes Verantwortungsbewusstsein bewiesen. Dem Beschwerdeführer fehle es zudem an aufrichtiger Reue und Einsicht: Nachdem er anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Toggenburg schlussendlich geständig gewesen sei, habe er ein halbes Jahr später gegenüber der Kantonspolizei Zürich wiederum erklärt, er halte sich nach wie vor für unschuldig. Aufgrund der genannten Umstände erscheine ein Rückfall als wahrscheinlich, was gerade bei Drogendelikten nicht hinnehmbar sei. Obwohl der Beschwerdeführer seit nunmehr elf Jahren in der Schweiz lebe, habe er kaum Beziehungen zu Schweizer Staatsangehörigen aufgebaut; als Freunde bzw. Bekannte bezeichne er ausschliesslich Personen aus seinem Kulturkreis, namentlich zwei Iraner und einen Afghanen. Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei zwar fraglich, aber doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die schweizerische Gattin dem Beschwerdeführer ins Ausland nachfolgen könnte. Gleiches gelte für den Sohn, welcher sich noch in einem anpassungsfähigen Alter
BGE 139 I 145 S. 152
befinde. Letztlich könne die Frage nach der Zumutbarkeit eines Nachzugs ins Ausland aufgrund der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte aber offenbleiben.
3.3
Der Beschwerdeführer führt demgegenüber ins Feld, die vom Kreisgericht Toggenburg beurteilten Delikte gingen auf das Jahr 2008 zurück und er habe sich seither wohlverhalten. Er komme seinen Verpflichtungen als Ehemann und als Vater nach und betreue gemeinsam mit seiner Ehefrau auch ein Pflegekind der Gemeinde. Er gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach, wofür er auch lange Arbeitswege in Kauf nehme. Bezüglich seiner Drogenverkäufe und seines Konsums habe er vor dem Kreisgericht Toggenburg ein detailliertes Geständnis abgelegt; der Vorwurf, er habe den Erwerb eines Kilogramms Heroin beabsichtigt, beruhe dagegen einzig auf den fragwürdigen Aussagen eines Mitbeschuldigten. Aufgrund dieser Umstände könne von fehlender Einsicht und von einer hohen Rückfallgefahr keine Rede sein. Ebenso könne auch nicht einzig deswegen auf eine mangelnde gesellschaftliche Integration geschlossen werden, weil er auf die Frage nach seinem Freundes- und Bekanntenkreis bloss drei aus seinem Kulturkreis stammende Personen angegeben habe. Weiter müsse nicht mit einer künftigen Sozialhilfeabhängigkeit gerechnet werden, da er lediglich im Juni und Juli 2009 vom Sozialamt unterstützt worden sei und er diese Leistungen in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Schliesslich dürften die Vorinstanzen nicht davon ausgehen, dass seiner schweizerischen Ehefrau und seinem Sohn eine Ausreise nach Afghanistan zuzumuten sei: Auch wenn seine Gattin persische Gruss- und Dankesformeln kenne, so bedeute dies nicht, dass sie die Sprache gut verstehe. Im Zusammenhang mit diesen Vorbringen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 62 lit. b AuG
,
Art. 8 EMRK
sowie von
Art. 9 BV
.
3.4
Die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten, insbesondere der wiederholte Verkauf von harten Drogen, wiegen schwer. Mit Recht erachtet es das Verwaltungsgericht zudem als bedenklich, dass der Beschwerdeführer ohne Not und trotz seiner familiären Verankerung in die Delinquenz abrutschte. Ebenso kann das Ausmass seiner Reue angesichts des erst an der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses und dem erneuten Bestreiten anlässlich einer späteren Einvernahme in Frage gestellt werden. Sodann spricht auch das Strafmass von zwei Jahren für ein gravierendes Verschulden des Beschwerdeführers und für eine erhebliche Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3
BGE 139 I 145 S. 153
hiervor), stellt die sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von
sämtlichen
der massgeblichen Kriterien (vgl. E. 2.4 hiervor) zu beurteilen ist.
3.5
Im Zusammenhang mit den genannten Kriterien ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit zwölf Jahren in der Schweiz lebt, erst als Asylbewerber und seit 2005 mit einer regulären Aufenthaltsbewilligung. Die Delikte, welche Anlass zur Nichtverlängerung der Bewilligung gaben, fanden im Jahr 2008 statt und liegen somit inzwischen über vier Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keine Verfehlungen mehr zu Schulden kommen lassen. Bezüglich seiner gesellschaftlichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von kurzen Unterbrüchen - stets gearbeitet hat und jedenfalls so gut Deutsch spricht, dass die polizeiliche Befragung zu den im Raum stehenden Massnahmen ohne Dolmetscher durchgeführt werden konnte.
3.6
Ebenso gilt es zu beachten, dass wohl die vom Beschwerdeführer bezeichneten Freunde aus dem persischen Kulturkreis kommen mögen, nicht jedoch seine schweizerische Ehefrau, mit welcher er seit nunmehr über sieben Jahren verheiratet ist. Dieser ist eine Ausreise nach Afghanistan angesichts der desolaten humanitären Situation und der selbst für afghanische Staatsangehörige existenzbedrohenden Sicherheitslage (dazu
BVGE 2011/7
sowie 2011/38 und 2011/49) offensichtlich nicht zuzumuten, selbst wenn sie über rudimentäre Kenntnisse der persischen Sprache und der lokalen Kultur im Herkunftsland ihres Gatten verfügen sollte. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten erst rund drei Jahre nach der Eheschliessung und rund ein Jahr nach Geburt des gemeinsamen Kindes erfolgten, konnte die schweizerische Gattin bei Gründung der familiären Gemeinschaft noch keine Kenntnis hiervon haben, weswegen sie zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit der Anordnung von fremdenpolizeilichen Massnahmen gegenüber ihrem Ehemann rechnen musste.
3.7
Von ausschlaggebender Bedeutung ist im vorliegenden Fall namentlich auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem inzwischen fünfjährigen Sohn: Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten hat sich das Familienleben insbesondere seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft
BGE 139 I 145 S. 154
intensiviert. Das Vater-Sohn-Verhältnis ist intakt und nach den vorinstanzlichen Feststellungen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Sohn jeweils am Dienstagnachmittag oder am Donnerstagmorgen Ausflüge (See, Fussball, Einkaufszentrum etc.); das Familienleben wird als harmonisch beschrieben. Demgegenüber müsste die Ehefrau des Beschwerdeführers im Falle von dessen Ausreise das gemeinsame Kind alleine betreuen und grossziehen, was eine erhebliche Erschwernis darstellen würde und der Entwicklung des Kindes jedenfalls nicht zuträglich wäre.
3.8
Als weiteres Kriterium bei der Interessenabwägung erachtet es das Bundesgericht als massgeblich, ob es sich beim fehlbaren Ausländer um einen Rückfalltäter handelt, oder ob die Anlass zu fremdenpolizeilichen Massnahmen gebende Verurteilung das erste gegen ihn ergangene Straferkenntnis darstellt. Dies erscheint deswegen als bedeutsam, weil ein Rückfalltäter - anders als ein erstmals verurteilter Delinquent - durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich sogar durch die gegen ihn ausgesprochene Strafe nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten lässt. Im vorliegenden Fall stellt das Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 28. April 2010 die erste strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Da er sich - wie bereits erwähnt - seither wohlverhalten hat, darf zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, die dort ausgesprochene Sanktion sei geeignet gewesen, eine nachhaltige Besserung herbeizuführen.
3.9
Die obenstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Massnahme nicht als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist daher zu verlängern. Der Beschwerdeführer ist aber mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bewilligungsverlängerung nicht mehr in Frage kommt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Sinne ausdrücklich verwarnt (
Art. 96 Abs. 2 AuG
). | public_law | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c2c9458-6d67-4968-8ea9-ea2bc1cddf62 | Urteilskopf
94 II 231
38. Arrêt de la Ile Cour civile du 5 décembre 1968 dans la cause Leonhardt contre Leonhardt. | Regeste
Teilung der Erbschaft, Teilungsart;
Art. 610 ff. ZGB
. Stockwerkeigentum;
Art. 712 a ff. ZGB
.
1. Die Vermögensstücke der Erbschaft sind wenn immer möglich in natura unter die Erben zu verteilen, nicht zwecks Teilung des Erlöses zu verkaufen (Erw. 3).
2. Die Aufteilung eines Grundstücks in zu Stockwerkeigentum ausgestaltete Miteigentumsanteile kann einem Erben, der sich dieser Massnahme widersetzt, durch die Behörde nicht aufgezwungen werden (Erw. 4, 5). | Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 94 II 231 S. 232
Résumé des faits:
Ernest Gottfried Leonhardt est décédé intestat le 17 septembre 1965 à Lausanne, laissant comme héritiers ses deux fils Gaston et André.
La succession est composée de titres, créances, espèces et meubles meublants, d'une valeur totale de 55 000 fr. environ, et d'un immeuble bâti sis à Lutry, La Combe, no 204 folio 3 du cadastre, dont l'estimation fiscale est de 90 000 fr. Le fonds a une superficie de 1094 m2; le bâtiment est une maison d'habi.. tation de trois appartements occupant chacun un étage, avec un sous-sol, des combles et un garage de deux boxes; le terrain est aménagé en jardin arborisé. L'immeuble est soumis au plan de quartier de La Combe, lequel prévoit la construction de deux bâtiments contigus sur la parcelle no 204 et le fonds voisin. Gaston Leonhardt habite au rez-de-chaussée avec sa femme et ses trois enfants, tandis qu'André Leonhardt occupe le second étage avec son épouse et sa fille unique. Leur père logeait dans l'appartement intermédiaire. Après son décès, les fils n'ont pas pu s'entendre sur l'affectation de cet appartement, dont ils ont utilisé chacun deux chambres. Il en est résulté des heurts entre les deux familles.
BGE 94 II 231 S. 233
Gaston Leonhardt a conclu au partage de l'immeuble sous la forme d'une division en propriété par étages, à l'attribution d'un appartement à chacun des héritiers, par tirage au sort, et à la vente du troisième appartement.
André Leonhardt s'est opposé à la division en propriété par étages et a conclu à la vente aux enchères de l'immeuble.
Confirmant le jugement rendu le 9 janvier 1968 par le Président du Tribunal du district de Lavaux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 2 mai 1968, a ordonné la vente de l'immeuble aux enchères publiques.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de Gaston Leonhardt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les dispositions légales relatives au mode de partage reconnaissent en principe à chaque héritier un droit égal à tous les biens de la succession (art. 610 al. 1 CC). Elles prescrivent la composition d'autant de lots qu'il y a d'héritiers ou de souches copartageantes (art. 611 al. 1 CC). Si les héritiers ne peuvent s'entendre, l'autorité compétente formera des lots à la requête de l'un d'eux; elle tiendra compte des usages locaux, de la situation personnelle des héritiers et des voeux de la majorité (art. 611 al. 2 CC). A défaut d'entente entre les héritiers sur l'attribution des lots, ceux-ci seront tirés au sort (art. 611 al. 3 CC). Aux termes de l'art. 612 al. 1 et 2 CC, les biens de la succession qui ne peuvent être partagés sans subir une diminution notable de leur valeur sont attribués à l'un des héritiers; les biens sur le partage ou l'attribution desquels les héritiers ne peuvent s'entendre sont vendus et le prix en est réparti. L'art. 612 al. 3 CC règle les modalités de la vente, qui se fait aux enchères, si l'un des hériters le demande; à défaut d'un accord entre eux, l'autorité décide si les enchères seront publiques ou si elles n'auront lieu qu'entre héritiers.
Le législateur a exprimé ainsi la volonté d'assurer, chaque fois que cela est possible, le partage en nature des biens de la succession entre les héritiers, plutôt qu'ordonner la vente de ces biens en vue d'en répartir le prix. Lorsqu'un bien ne peut être divisé sans subir une diminution notable de sa valeur, il faut si possible le faire entrer dans un lot, de telle sorte qu'il soit dévolu tout entier à un héritier par le jeu de l'attribution des lots. Ce n'est que si des raisons particulières empêchent de
BGE 94 II 231 S. 234
procéder ainsi, par exemple dans le cas d'un bien dont la valeur dépasse sensiblement celle d'une part successorale, et qu'en outre les héritiers ne parviennent pas à s'entendre pour partager la chose ou l'attribuer à l'un d'eux à des conditions déterminées, que la chose doit être vendue et le prix réparti en vertu de l'art. 612 al. 2 CC (RO 78 II 409 s., 85 II 388). Appliquant ces règles, le Tribunal fédéral a jugé qu'un héritier avait le droit d'exiger le morcellement d'un grand terrain à bâtir, même si la vente en bloc de l'immeuble eût permis une utilisation plus rationnelle du sol, du point de vue de l'urbanisme (arrêt Etat de Genève et Flohr, déjà cité, consid. 3 et 4, Sem. jud. 1967 p. 597 ss.).
4.
Il est constant que l'immeuble compris dans la succession d'Ernest Gottfried Leonhardt ne se prête pas à une division matérielle. Mais le recourant demande qu'il soit divisé juridiquement en trois parts de copropriété constituées en propriété par étages, et qu'une de ces parts soit attribuée à chaque lot. Il invoque à l'appui de ses conclusions la jurisprudence française. L'intimé s'oppose à une pareille division qui, à son avis, serait contraire à la règle du partage en nature des biens successoraux.
a) Les tribunaux français ont été saisis à plusieurs reprises de demandes tendant à user de la propriété par étages comme mode de partage, lorsqu'un immeuble d'habitation était compris dans une succession. Une controverse s'est établie dans la doctrine et la jurisprudence sur le point de savoir si les juges avaient le pouvoir d'imposer la division des immeubles par appartements, alors que certains des copartageants s'y opposent et concluent à la licitation (PLANIOL ET RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., tome IV, successions, avec le concours de MAURY ET VIALLETON, Paris 1956, no 526 bis, p. 729; COLIN, CAPITANT, JULLIOT DE LA MORANDIERE, Traité de droit civil, tome II, Paris 1959, no 213 p. 126). Les auteurs étaient en général favorables à ce mode de lotissement, qui fait prévaloir le partage en nature. Certains d'entre eux observaient toutefois que la valeur et l'opportunité de cette solution restaient discutables. A leur avis, "la gestion des parties communes de l'immeuble ressemble en fait beaucoup plus au fonctionnement d'une société qu'à une indivision; il y a des assemblées, des décisions majoritaires. Il n'est pas facile d'admettre qu'un acte nécessaire comme le partage puisse, en dehors de tout texte, imposer de semblables formules à ceux qui
BGE 94 II 231 S. 235
n'en veulent pas" (PLANIOL ET RIPERT, loc.cit., p. 729 et 730).
Dans un arrêt du 19 janvier 1960 en la cause Société civile immobilière Masson Oursel c. Le Foyer et autres (Recueil Dalloz, 1960, jurisprudence, p. 477), la Cour de cassation, Chambre civile, 1re section civile, a posé le principe que, lorsqu'une succession comprend un immeuble, il est possible de mettre fin à l'indivision successorale par l'attribution personnelle à certains indivisaires d'un appartement dépendant de l'immeuble dont ils étaient les copropriétaires indivis; l'art. 815 du Code civil français, aux termes duquel "nul ne peut être contraint de demeurer dans l'indivision", sous réserve des exceptions prévues par cette disposition légale, est inapplicable à l'indivision nécessaire résultant de la copropriété des parties communes d'un immeuble par les propriétaires des différents appartements qui y sont situés; si les lois qui organisent cette copropriété leur imposent certaines obligations, ces copropriétaires n'en reçoivent pas moins des droits privatifs d'utilisation et de jouissance sur l'appartement dont ils sont titulaires, et dont ils peuvent disposer dans les conditions légales. Au cas où le partage en nature ne pourrait être réalisé en fait, il est admissible de prévoir à titre éventuel la licitation de l'immeuble par la vente séparée des divers appartements. Cet arrêt, qui met fin à la controverse, a été approuvé en doctrine (cf. note de R. SAVATIER, Recueil Dalloz, loc.cit., p. 477 à 479; A. DECOCQ, La division des immeubles par appartements dans les partages, Revue trimestrielle de droit civil, 1960, p. 569 à 598) et confirmé par la même juridiction le 18 juillet 1961 dans la cause Epoux Lepinay c. consorts Lévy-Elina et autres (Recueil Dalloz, 1961, Sommaires, 106 ou Revue trimestrielle de droit civil 1961, p. 710). La Cour de cassation a admis également dans un arrêt du 19 janvier 1960 la division d'une villa en deux appartements comme mode de partage en nature dans la liquidation de la communauté entre époux (Revue trimestrielle de droit civil 1960, p. 460; cf. aussi DALLOZ, Nouveau Répertoire de droit, tome, I Paris 1962, no 307 in fine, p. 790).
b) Cette jurisprudence française n'est toutefois pas déterminante pour appliquer les règles du droit suisse concernant le partage successoral. En effet, la structure juridique de la propriété par étages diffère dans les deux pays. En France,
BGE 94 II 231 S. 236
la maison divisée par étages ou par appartements ne se trouve pas elle-même en état de copropriété (PLANIOL ET RIPERT, op.cit., tome III, Les biens, par PICARD, Paris 1952, no 319 ss., p. 314 ss.). Selon la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, la propriété est répartie entre plusieurs personnes, par lots comprenant chacun une partie privative et une quote-part des parties communes (art.1er). Chaque copropriétaire a la propriété exclusive des parties privatives du bâtiment (art. 2), c'est-à-dire de tout ce qui constitue l'étage ou l'appartement affecté à son usage exclusif. Les parties communes, c'est-à-dire les parties des bâtiments et des terrains affectés à l'usage ou à l'utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d'entre eux, sont l'objet d'une propriété indivise entre l'ensemble des copropriétaires ou certains d'entre eux seulement (art. 3 et 4). La copropriété avec indivision forcée des parties communes est un accessoire de la propriété de l'étage ou de l'appartement, et cet accessoire ne peut pas être détaché du principal (PLANIOL ET RIPERT, loc.cit., no 322 p. 317).
Le législateur suisse a rejeté la conception française de la copropriété des parties et installations communes comprise pour chaque ayant droit comme une sorte de dépendance ou d'accessoire de sa propriété privative sur chaque étage. Il a institué la propriété par étages comme un droit de copropriété spécialement aménagé, dont la particularité réside en ceci que l'utilisation, l'entretien et l'administration exclusifs d'une partie déterminée du bâtiment sont attachés à chaque part de copropriété de l'immeuble. Mais l'étage dont l'utilisation, l'entretien et l'administration sont réservés exclusivement à chaque copropriétaire n'est pas l'objet d'une propriété exclusive. Le copropriétaire n'a pas d'autre droit exclusif sur les locaux qui lui sont attribués que le pouvoir exclusif d'administrer, d'utiliser et d'aménager ces locaux. Son droit correspond au contenu légal de la copropriété organisée en propriété d'étages. La propriété par étages instituée par la loi fédérale du 19 décembre 1963 modifiant le livre quatrième du Code civil (art. 712 a ss. CC) apparaît ainsi comme un droit réel sui generis qui renferme deux éléments indissolublement liés: le premier est une part de copropriété de chaque copropriétaire qui porte sur l'immeuble tout entier et ses parties intégrantes, le second un droit exclusif de jouissance sur des
BGE 94 II 231 S. 237
parties délimitées de l'immeuble (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II 1461 ss.; DESCHENAUX, La propriété par étages dans l'avant-projet suisse, Semaine judiciaire 1959, p. 457 ss., notamment p. 463 à 467; LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, dans Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Zurich 1963, p. 184 ss.; Das Stockwerkeigentum, Freiheit und Gebundenheit der Stockwerkeigentümer, Bulletin de la Fédération suisse des avocats, mai 1964, cahier 9, p. 4-14, spécialement 10-12, décembre 1964, cahier 10, p. 2-8; FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz, RDS 1956, p. 158 a ss., 174 a ss.; Stockwerkeigentum und Grundbuch, Revue suisse du notariat et du registre foncier, 1964, p. 325 s.; Zur rechtlichen Konstruktion des Stockwerkeigentums, Festgabe für Max Gerwig, Bâle 1960, p. 23 ss.; Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 1965, p. 40 s.; MEIER-HAYOZ, Vorbemerkungen zu den Art. 646-654 n. 20-22, p. 365 s.).
Il est vrai que la loi fédérale du 19 décembre 1963 a modifié les art. 655 et 943 CC en ajoutant à la liste des immeubles, sous ch. 4, "les parts de copropriété d'un immeuble". Selon l'art. 655 CC, la propriété foncière a pour objet les immeubles et, d'après le ch. 4 nouveau, les parts de copropriété d'un immeuble sont des immeubles, au même titre que les biens-fonds, les droits distincts et permanents immatriculés au registre foncier et les mines. Le titulaire d'une part de copropriété sur un immeuble aménagé en propriété par étages apparaît ainsi comme propriétaire de cette part de copropriété. En revanche, il n'est pas propriétaire exclusif d'une partie matériellement déterminée de l'immeuble. L'immeuble bâti est dans son entier l'objet d'une copropriété aménagée d'une manière particulière, chaque part de copropriété comprenant, par l'effet de la loi, le droit exclusif d'utiliser et d'administrer certaines parties déterminées du bâtiment.
c) De la structure juridique de la propriété par étages, telle qu'elle a été introduite dans le Code civil suisse, il résulte que la division d'une propriété immobilière bâtie en parts de copropriété constituées en propriété par étages (art. 712 a al. 1 CC) ne peut être considérée comme un véritable partage en nature qui pourrait être imposé aux héritiers par l'autorité en vertu d'un jugement rendu dans une action en partage de la
BGE 94 II 231 S. 238
succession (FRIEDRICH, Reglement..., p. 42 no 15). Du reste, la même solution a été adoptée en droit allemand, lequel fonde également la propriété par appartements sur la copropriété, mais admet une propriété exclusive du propriétaire d'étage combinée avec la copropriété de l'immeuble (Wohnungseigentumsgesetz du 15 mars 1951, § 1; cf. BÄRMANN, Kommentar, n. II c ad § 1, p. 189 et FRIEDRICH, Die Wiedereinführung... RDS 1956, p. 103 a). L'Oberlandesgericht de Munich a jugé dans un arrêt du 20 octobre 1952 (cité par BÄRMANN, op.cit., p. 229 et publié en extrait dans la Neue Juristische Wochenschrift 1952, p. 1297) que la communauté (Gemeinschaft) portant sur une maison d'habitation ne peut pas être liquidée par un jugement ordonnant, contre la volonté de l'un des ayants droit, le partage par la constitution de propriétés particulières d'appartements selon la loi intitulée "Wohnungseigentumsgesetz"; en effet, la communauté des propriétaires d'appartements ne peut pas être dissoute, sans le concours de tous les propriétaires, même pour de justes motifs; or le partenaire d'une "Gemeinschaft an einem Wohnhaus" a le droit d'exiger en tout temps la dissolution de la communauté, en vertu du § 749 BGB; ce droit serait supprimé par la constitution de propriétés d'appartements, puisque le partenaire se trouverait désormais membre d'une communauté en principe indissoluble, sauf accord de tous les propriétaires.
5.
Il reste à examiner si la division de l'immeuble successoral en parts de copropriété constituées en propriété par étages, qui ne saurait être ordonnée au titre de partage en nature, peut l'être en vertu de dispositions spéciales ou du système de la loi en matière de propriété par étages ou de partage successoral.
L'art. 712 d CC dispose que la propriété par étages est constituée par l'inscription au registre foncier. L'inscription peut être requise en vertu d'un contrat entre les copropriétaires passé en la forme authentique ou, s'il s'agit d'un partage successoral, en la forme écrite (art. 712 d al. 3 et 634 al. 2 CC; cf. aussi art. 18 ORF). Elle peut l'être également en vertu d'une déclaration du propriétaire du bien-fonds ou du titulaire d'un droit de superficie distinct et permanent, déclaration qui doit être constatée dans un acte authentique ou, s'il s'agit d'un testament, dans la forme prescrite par le droit des successions. Aucune des nouvelles dispositions sur la propriété
BGE 94 II 231 S. 239
par étages introduites dans le Code civil par la loi fédérale du 19 décembre 1963 ne mentionne le jugement, en particulier la décision de l'autorité en matière de partage successoral, comme titre constitutif. D'autre part, aucune modification ni adjonction n'a été apportée aux art. 607 ss. CC qui traitent du mode de partage. Cela n'est pas un effet du hasard ni un oubli. Si le législateur avait voulu permettre le partage de la succession par une décision de l'autorité qui impose aux héritiers la division d'un immeuble en parts de copropriété constituées en propriété par étages, il l'aurait prévu expressément. Son silence montre qu'il n'envisageait la constitution de la propriété par étages qu'en vertu de la volonté exprimée par le ou les propriétaires de l'immeuble, et non par l'effet de la loi ni d'un jugement, rendu par exemple en matière de partage successoral (FRIEDRICH, Reglement..., p. 42 no 15).
Certes, les héritiers peuvent convenir, dans l'acte de partage, d'instituer entre eux tous ou certains d'entre eux une propriété par étages sur un immeuble compris dans la succession. Et le propriétaire du bien-fonds a la faculté de rédiger un testament qui confère à un légataire le droit, envers les hérititers, de faire constituer une propriété d'étages par l'inscription au registre foncier (Message cité, p. 1495; rapport du Département fédéral de justice et police sur l'avant-projet, janvier 1959, p. 87; cf. aussi FRIEDRICH, FJS 1302, p. 9). Il n'en résulte pas cependant que l'autorité qui prête son concours au partage de la succession ait le pouvoir d'ordonner la constitution d'une propriété par étages contre la volonté d'un héritier, même si d'autres héritiers l'en requièrent. Contrairement à l'avis du recourant, la décision de l'autorité ne se substitue pas à la volonté des héritiers, à défaut d'un accord entre eux. Par exemple, il est loisible aux héritiers d'attribuer à l'un d'eux, d'un commun accord, tel bien compris dans la succession. En revanche, l'autorité n'a pas ce pouvoir d'attribution, sauf l'exception prévue expressément par les art. 620 ss. CC pour les exploitations agricoles. Si les héritiers ne parviennent pas à s'entendre sur l'attribution des biens compris dans la succession et que le défunt ne leur ait pas prescrit de règles de partage (cf. art. 608 CC), l'autorité ne peut ordonner que les mesures spécialement prévues par les art. 610 ss. CC, c'est-à-dire former les lots, procéder au tirage au sort des lots, vendre les biens qui ne peuvent être partagés ni attribués à un lot et en répartir le
BGE 94 II 231 S. 240
prix. Pour le surplus, elle n'a pas le pouvoir d'imposer aux héritiers un mode de partage qu'ils auraient pu fixer par convention ou que le défunt aurait pu leur prescrire par une dis position pour cause de mort.
La division d'un immeuble compris dans une succession en parts de copropriété constituées en propriété par étages ne saurait dès lors être ordonnée par l'autorité qui prête son concours au partage successoral. Il s'ensuit que les conclusions du recours sont mal fondées.
6.
(Les parties étant d'accord sur ce point, la vente de l'immeuble se fera aux enchères publiques). | public_law | nan | fr | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c3037ba-041a-4448-8f55-255a94b8d139 | Urteilskopf
83 I 184
24. Urteil vom 10. Juli 1957 i.S. R. gegen Kantone Solothurn und Aargau. | Regeste
Steuerdomizil des Bauunternehmers.
In welchem Kanton hat der Bauunternehmer den bei der Überbauung und Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn zu versteuern, wenn er das Grundstück mit dem Rohbau verkauft und sich werkvertraglich zur Fertigstellung des Hauses verpflichtet? | Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 83 I 184 S. 184
A.-
Der Beschwerdeführer R., der im Kanton Aargau wohnt und dort ein Architekturbureau betreibt, und der ebenfalls dort wohnhafte A. erwarben im Dezember 1950 ein Grundstück in Olten zu hälftigem Miteigentum und begannen darauf ein Wohn- und Geschäftshaus zu erstellen. Am 10. November 1951, nach Vollendung des Rohbaus, schlossen sie mit einer Personalfürsorgestiftung in Zürich in einfacher Schriftform eine als "Kauf- und Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Gemäss Abschnitt "Kaufvertrag" verkauften sie die Liegenschaft mit darauf errichteter Neubaute zum Preis von Fr. 600'000.-- an die Stiftung; gemäss Abschnitt "Werkvertrag" verpflichteten sie sich, den Neubau auf den 1. Mai 1952 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen.
Der Vertrag setzt den "Kaufpreis für die Liegenschaft mit
BGE 83 I 184 S. 185
schlüsselfertigem und bezugsbereitem Neubau" auf Fr. 1'254,000.-- fest und regelt die Bezahlung in der Weise, dass Fr. 600'000.-- bei der für 15. November 1951 vorgesehenen Fertigung und der Rest in bestimmten Raten, die letzte "nach Abnahme des Neubaus" zu bezahlen seien. Am 20. November 1951 unterzeichneten die Vertragsparteien vor dem Amtsschreiber Olten-Gösgen einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag, in welchem der Kaufpreis der Liegenschaft mit noch nicht geschätztem und noch nicht im Grundbuch eingetragenen Rohbau mit Fr. 562'000.-- angegeben war.
B.-
Die Steuerkommission Olten berechnete den beim Bau und Verkauf erzielten Reingewinn der beiden Unternehmer auf Fr. 127'236.-- und entschied, dass der Beschwerdeführer die Hälfte, d.h. Fr. 63'618.-- im Kanton Solothurn für 1952 (Bemessungsjahr 1951) als Einkommen zu versteuern habe (Einspracheentscheid vom 15. Dezember 1956).
Die Steuerkommission der aargauischen Wohngemeinde nahm an, dass zwar der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft samt Rohbau der Steuerhoheit des Kantons Solothurn unterstehe, nicht dagegen der Unternehmergewinn aus Werkvertrag für die Fertigstellung des Rohbaus. Sie schätzte den Gewinnanteil des Beschwerdeführers bei der Veranlagung für 1955/56 (Bemessungsperiode 1953/54) auf insgesamt Fr. 61'059.--, zog hievon den auf Fr. 21'588.-- berechneten Verkaufsgewinn ab, gelangte so zu einem Unternehmergewinn von Fr. 39'471.-- und rechnete diesen zum übrigen, im Jahre 1954 im Kanton Aargau steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers hinzu (Taxationsverfügung vom 15. Januar 1957).
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
ersucht R. das Bundesgericht, die Taxationsverfügungen der solothurnischen und der aargauischen Steuerbehörden bezüglich des durch den Bau und Verkauf des Hauses in Olten erzielten Kapital- und Unternehmergewinns aufzuheben
BGE 83 I 184 S. 186
und festzustellen, in welchem Umfange den beiden Kantonen das Recht zur Besteuerung dieses Gewinns zustehe.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet.
E. - Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen die aargauische Veranlagung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat beim Bau und Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Olten einen Gewinn erzielt, den die solothurnischen Steuerbehörden auf Fr. 63'618.-- und die aargauischen auf Fr. 61'059.-- berechnet haben. Da mit den angefochtenen Veranlagungsverfügungen der Kanton Solothurn diesen Gewinn ganz zur Besteuerung beansprucht, während der Kanton Aargau einen Teil davon erfasst, wird der Beschwerdeführer, was übrigens unbestritten ist, in unzulässiger Weise doppelt besteuert. Dass der Kanton Solothurn den Gewinn als in einem andern Zeitpunkt erzielt betrachtet und daher einer andern Bemessungsperiode zuweist als der Kanton Aargau, ist belanglos, so dass auf diese sowohl in der Beschwerdeschrift als auch in den Vernehmlassungen beider Kantone erörterte Frage nicht einzutreten ist. Von Bedeutung erscheint dagegen der nur in der solothurnischen Vernehmlassung erwähnte Umstand, dass das Architektenhonorar des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Gewinns bereits ausgeschieden und dem Kanton Aargau zur Besteuerung zugewiesen worden ist. In der Tat ergibt sich aus den Akten, dass die Bauabrechnung, die der Berechnung des streitigen Gewinns zugrunde liegt, mit dem Architektenhonorar des Beschwerdeführers belastet ist; dieses ist also vorweg abgezogen und vom Beschwerdeführer jeweils in den Jahren, in denen er es bezogen hat, im Kanton Aargau versteuert worden. Der streitige Gewinn von Franken 63, 618.--
BGE 83 I 184 S. 187
oder Fr. 61'059.-- ist die auf den Beschwerdeführer entfallende Hälfte des Gewinns, der ihm und seinem Geschäftspartner A. nach Abzug sämtlicher Aufwendungen mit Einschluss der Entschädigungen für ihre eigenen Leistungen verblieben ist als Gewinn ihres gemeinsamen, den Kauf, die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft in Olten umfassenden Unternehmens.
2.
Nach der früheren Praxis des Bundesgerichts war ein solcher Unternehmergewinn wie auch der Geschäftsgewinn des gewerbsmässigen Liegenschaftshändlers als das Ergebnis einer gewerblichen Tätigkeit am Wohnsitz oder Geschäftssitz des Bauunternehmers bezw. Liegenschaftshändlers zu versteuern (
BGE 54 I 240
,
BGE 49 I 44
). InBGE 79 I 142ff. hat das Bundesgericht dann aber mit eingehender Begründung entschieden, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften durchweg, auch soweit er auf persönliche Geschäftstätigkeit zurückgehe, als mit dem Grundbesitz verbunden anzusehen, demgemäss als Liegenschaftsertrag zu behandeln und daher ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen sei unter Vorbehalt der (hier nicht zutreffenden) Fälle, wo das verkaufte Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehöre oder wo es sich um einen blossen Buchgewinn handle.
Von dieser neueren Rechtsprechung gehen denn auch im vorliegenden Fall beide Kantone aus. Während jedoch der Kanton Solothurn den gesamten aus der Überbauung und dem Verkauf der Liegenschaft sich ergebenden Gewinn als einen unter die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons fallenden Liegenschaftsgewinn betrachtet, will der Kanton Aargau als solchen Gewinn nur den bis zum 20. November 1951, d.h. bis zur öffentlichen Beurkundung und grundbuchlichen Eintragung des Kaufvertrags entstandenen Gewinn gelten lassen und den mit der Fertigstellung des damals erst im Rohbau befindlichen Hauses erzielten Gewinn als eine der Steuerhoheit des Wohnsitzes des Veräusserers
BGE 83 I 184 S. 188
unterstehenden Unternehmergewinn behandeln.
Diese Betrachtungsweise, die vom zivilrechtlichen Eigentumsübergang ausgehend den Gewinn in Verkaufsgewinn und Unternehmergewinn auseinanderreisst und die übrigen rechtlichen und namentlich auch wirtschaftlichen Gegebenheiten ausser acht lässt, wird jedoch den besondern Verhältnissen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Grundlage des gesamten Geschäfts ist der im "Kauf- und Werkvertrag" vom 10. November 1951 niedergelegte Vertragswille. Nur weil dieser Vertrag, obwohl es an sich möglich gewesen wäre, nicht öffentlich beurkundet worden war, wurde hierauf am 20. November 1951 noch ein besonderer, der Formvorschrift der
Art. 657 ZGB
/216 OR genügender Kaufvertrag unterzeichnet. Geht man aber vom "Kauf- und Werkvertrag" aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass Kaufvertrag und Werkvertrag so von einander abhangen, dass der eine nicht ohne den andern gewollt sein kann. Die Käuferin wollte die Liegenschaft mit dem Haus käuflich erwerben; da dieses jedoch erst im Rohbau vorhanden war, galt es, dessen Fertigstellung noch durch den Abschluss des Werkvertrages zu sichern. Dass die Parteien das Grundstück mit dem darauf erstellten fertigen Haus verkaufen wollten und dieses der eigentliche Gegenstand des Vertrages war, ergibt sich auch daraus, dass dafür ein genau bestimmter Gesamtpreis (Fr. 1'254,000.--) vereinbart, als Preis des Landes mit dem Rohbau dagegen nur ein runder Betrag (Fr. 600'000.--) genannt wurde, der auf den Fertigungstag als Anzahlung zu leisten war und übrigens mit dem im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag genannten Preis (Fr. 562'000.--) nicht übereinstimmt, ferner daraus, dass der Übergang der Liegenschaft mit Nutzen und Gefahr auf den Tag der voraussischtlichen Fertigstellung (1. Mai 1952) verschoben und die Verzinsung der Anzahlungen durch die Verkäufer bis zu diesem Tag vereinbart wurde. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die im Steuerrecht zulässig ist und hier als geboten erscheint, kommt das Geschäft als ganzes dem Verkauf
BGE 83 I 184 S. 189
eines fertigen Hauses gleich. Es rechtfertigt sich daher, es auch im Hinblick auf die Besteuerung des dabei erzielten Gewinns gleich zu behandeln wie den Fall, in welchem der Vertrag erst abgeschlossen wird oder doch das Eigentum erst übergeht, wenn das Haus fertigerstellt ist. In Fällen wie dem vorliegenden ist eine Aufteilung des Gewinns in Verkaufs- und Unternehmergewinn auch deshalb nicht angezeigt, weil ihre praktische Durchführung, d.h. die genaue Bestimmung der Kosten des Rohbaus bis zum Fertigungstag, mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Das zeigt die in der aargauischen Veranlagung vorgenommene Berechnung, die weitgehend einfach auf die an die Bauhandwerker und Unternehmer geleisteten Anzahlungen abstellt und z.B. von einem Architektenhonorar des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- ausgeht, ohne zu prüfen, ob er bis zum Fertigungstag genau diesen Betrag oder, was wahrscheinlicher ist, mehr oder weniger verdient hat.
Die Berufung des Kantons Aargau auf das nicht veröffentlichte Urteil vom 17. Mai 1955 i.S. Bau-AG Sonnenberg ist unbehelflich. Einmal war dort nur der eigentliche Verkaufsgewinn streitig, da der Kanton Solothurn nur diesen besteuert und die Besteuerung des Unternehmergewinns dem Kanton Aargau überlassen hatte. Sodann handelte es sich dort nicht um den Verkauf einer Liegenschaft mit einem Rohbau; vielmehr hatte dort die Beschwerdeführerin durch einen Kaufvertrag zwei überbaute Grundstücke veräussert und sich durch einen Werkvertrag verpflichtet, die bestehenden Gebäude abzureissen und auf dem Grundstück neue Wohn- und Geschäftshäuser zu erstellen. Wenn auch in jenem Fall der eine Vertrag wohl nicht ohne den andern abgeschlossen worden wäre, so war doch der Zusammenhang zwischen Kauf- und Werkvertrag nicht so eng wie im vorliegenden Fall, wo der Rohbau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erstellt war. Wenn daher dort die Trennung von Verkaufs- und Unternehmergewinn als gerechtfertigt betrachtet
BGE 83 I 184 S. 190
wurde, so kann daraus angesichts der Verschiedenheit der Verhältnisse nichts abgeleitet werden für den vorliegenden Fall, in dem es aus den genannten Gründen als richtig erscheint, den gesamten Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache, d.h. dem Kanton Solothurn zur Besteuerung zuzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Taxationsverfügung der Steuerkommission X. vom 15. Januar 1957 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c3e6843-c70e-4a26-98cb-2c2ef98f83f6 | Urteilskopf
80 IV 173
36. Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen H. | Regeste
1.
Art. 268 Abs. 2 BStP
. Ein Zwischenentscheid ist Urteil, wenn auf ihn nicht zurückgekommen werden kann (Erw. 1).
2.
Art. 21, 194 Abs. 1 StGB
. Versuch der Verführung Unmündiger zu widernatürlicher Unzucht, begonnen durch Aufforderung an die ausersehenen Opfer (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 80 IV 173 S. 174
A.-
H., der am 26. Januar 1951 wegen wiederholter widernatürlicher Unzucht zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden war, wollte sich am Nachmittag des 17. September 1953, während der Probezeit, erneut widernatürlich befriedigen. Er hielt auf einer Geschäftsreise seinen Motorwagen an und wandte sich an den auf dem Felde arbeitenden ihm nicht bekannten K., geb. 20. April 1937, in der Absicht, ihn zu unzüchtigen Handlungen zu gewinnen. Er bot K. einen Stumpen an und begann von Kirchgang und Beichte zu sprechen. Um in K. die Lust zu einem geschlechtlichen Erlebnis zu wecken, lenkte er hierauf das Gespräch auf die Mädchen. Er fragte den Jungen, ob er auch schon mit Weibern im Bett gewesen sei und ob er wisse, wie man Kinder mache. Er schilderte K. den Begattungsakt und hielt ihm vor, er, K., werde wohl auch schon im Walde mit Weibern "gevögelt" haben. Auf die Antwort, dazu sei er noch zu jung, sagte H., dann werde er, K., sich eben selber befriedigen, hiezu sei er alt genug. Der Jüngling verneinte. H. ermunterte ihn, es einmal zu versuchen, um zu empfinden, welchen Genuss das biete. Er fragte K., ob er sich mit ihm in den Wald hinauf begebe, er wisse schon zu welchem Zwecke. Auf den Einwand K.s, er habe keine Zeit, forderte H. ihn auf: "Komme doch in den Wald, es geht ja nur fünf Minuten." Als K. ihn an ein des Weges kommendes Mädchen verwies, erwiderte H., an Mädchen finde er nicht Gefallen, er gebe sich nur mit Buben ab. Eine erneute Aufforderung durch H., mit ihm in den Wald zu gehen, lehnte K. wiederum ab. Er machte H. auf den in der Nähe auf einem Traktor fahrenden Z., geb. 13. August 1935, aufmerksam. H. fuhr zu Z., den er
BGE 80 IV 173 S. 175
nicht kannte, und forderte ihn auf, mit ihm in den Wald hinauf zu gehen, um zu "vögeln". Er fügte bei, der weiter oben sich aufhaltende Bursche - darunter verstand er K. - habe gesagt'dass sie, K. und Z., solche Handlungen zusammen vorzunehmen pflegten. Z. lehnte ab und sagte, ohne es ernst zu meinen, wenn er, H., eine Frau wäre, würde er, Z., ihm vielleicht folgen. H. wiederholte seine ernst gemeinte Aufforderung mehrmals. Schliesslich gab er auf, weil Z. sich nicht überreden liess.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau überwies H. zur Bestrafung wegen fortgesetzten Versuchs widernatürlicher Unzucht gemäss
Art. 194 Abs. 1 und
Art. 21 StGB
dem Richter.
Das Bezirksgericht Muri sprach den Angeklagten am 15. Februar 1954 frei.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Aargau am 3. September 1954 das Urteil auf und wies die Akten an das Bezirksgericht zurück "zum Freispruch des Beklagten von der Anschuldigung des Versuchs der widernatürlichen Unzucht gemäss
Art. 194 Abs. 1 StGB
und
Art. 21 Abs. 1 StGB
sowie zur Beurteilung der Frage, ob sich der Beklagte der Übertretung des
Art. 205 StGB
schuldig gemacht hat".
Das Obergericht ging davon aus, das Vergehen des Art. 194 Abs. 1 sei vollendet, wenn das Opfer die unzüchtige Handlung vorgenommen oder geduldet habe und es vom Täter dazu verführt worden sei. Versuch liege vor, wenn nach dem Plane, den der Täter sich gemacht habe und der der Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale entspreche, der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gebe, bei dem also normalerweise nur noch mit der Vollendung zu rechnen sei, getan sei. Diesen Schritt habe H. gegenüber Z. nicht unternommen, denn hier habe er sich damit begnügt, ziemlich direkt einen Antrag auf gemeinsame Unzucht im Walde zu stellen, wobei er von der Weiterverfolgung seines Vorhabens abgesehen habe, als Z. abgelehnt habe. Der Antrag sei so primitiv gestellt gewesen, dass Z. denn auch bezeichnenderweise
BGE 80 IV 173 S. 176
"spasseshalber" geantwortet habe, er würde H. vielleicht folgen, wenn er eine Frau wäre. Es sei also nicht einmal zu einer für den angestrebten Zweck wirklich tauglichen Anreizung gekommen, habe diese doch bloss Heiterkeit ausgelöst. Im Ernste könne daher von einem "Verführen" Z.s zu gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen, d.h. von dessen Bestimmung zu solchem Tun, nicht die Rede sein. Noch weniger könne natürlich vom Beginn der Vornahme solcher Handlungen gesprochen werden. Weniger einfach liege der Fall K. Nicht nur sei K. jünger als Z., also fremden Einflüssen zugänglicher gewesen, sondern H. sei ihm gegenüber bei der psychologischen Beeinflussung auch weit raffinierter vorgegangen. Die psychologische Behandlung des Opfers bis zur inneren Bereitschaft zur Unzucht sei eine wichtige Phase des Vergehens des Art. 194 Abs. 1, und diesen wichtigen Schritt habe H. gegenüber K. im Hinblick auf das Endziel auf routinierte Art gemacht. Nicht ganz klar sei freilich, welchen Erfolg er dabei erzielt habe; es stehe nicht fest, ob H. sein Vorhaben aufgegeben habe, weil K. sich dazu nicht habe bestimmen lassen, oder aber weil der Täter, wie er behaupte, das Opfer nach dem Alter gefragt habe und durch die Auskunft von der Tat abgehalten worden sei. Sei dem wie ihm wolle, habe aber H. auch gegenüber K. nicht den letzten, entscheidenden Schritt auf dem Wege zum Erfolg getan, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gebe. Entweder habe er sich mit dem Misserfolg der ersten Phase, nämlich des Verführens, abgefunden, oder er habe die Perspektiven, die ihm ein bezüglicher angeblicher Erfolg geöffnet hätte, nicht weiter ausgenützt. Blosse Einladung durch Worte oder Ausforschung einer Gelegenheit sei auch nach der subjektiven Theorie noch kein strafbarer Versuch zu widernatürlicher Unzucht. Sei der Freispruch schon aus diesen Gründen zu bestätigen, so könne die von der Verteidigung aufgeworfene Frage, ob H. sich über das Alter K.s und Z.s geirrt habe, offen bleiben.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt
BGE 80 IV 173 S. 177
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der freisprechende Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung H.s wegen wiederholter versuchter widernatürlicher Unzucht an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, wer in der Verfolgung des Zieles solche Beharrlichkeit an den Tag lege, wie H. es getan habe, trete erfahrungsgemäss nicht freiwillig von seinem Vorhaben zurück, sondern sei tatreif. Wenn H. trotz der Bewährungsprobe, unter der er wegen der Verurteilung vom 26. Januar 1951 gestanden habe, so beharrlich die Absicht weiteren Rechtsbruchs kundgegeben habe, müsse daraus geschlossen werden, er habe sich über alle Bedenken hinweggesetzt gehabt und sei um jeden Preis zum Handeln entschlossen gewesen. Wer bereits solche Hindernisse überwunden habe, sei nicht geneigt, wieder umzukehren. Die Persönlichkeit des Beklagten spreche eindeutig für die Annahme eines Versuches. Äussere Hindernisse hätten der Vollendung des Deliktes nicht im Wege gestanden. Der Tatort befinde sich in unmittelbarer Nähe eines Waldes, wohin der Beklagte sich mit dem verführten Opfer ohne Schwierigkeit hätte begeben können. Verführung und unzüchtige Handlung wären weder zeitlich noch örtlich auseinandergefallen. Wo so ungehinderte und ununterbrochene Verwirklichung der deliktischen Absicht möglich sei, stelle ein Hinarbeiten auf dieses Ziel den letzten entscheidenden Schritt dar.
D.-
H. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Da das Obergericht den Beschwerdegegner nicht selber freigesprochen, sondern das Urteil des Bezirksgerichtes aufgehoben und die Sache an diese Instanz zur Freisprechung zurückgewiesen hat, ist das kantonale Verfahren in dem Gegenstand der Beschwerde bildenden Punkte nicht abgeschlossen; es liegt ein blosser Zwischenentscheid vor. Dieser ist indessen nicht blosse Verfügung
BGE 80 IV 173 S. 178
prozessleitenden Charakters, auf die zurückgekommen werden könnte. Das Obergericht hat über die Frage, ob der Beschwerdegegner sich des Versuchs des in
Art. 194 Abs. 1 StGB
normierten Vergehens schuldig gemacht habe, endgültig entschieden. Auch kann sein Urteil nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher zulässig (
BGE 72 IV 89
).
2.
Einen Versuch begeht, wer mit der Ausführung des Verbrechens beginnt (
Art. 21 Abs. 1 StGB
).
Die Ausführung fängt nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes nicht erst mit jener Handlung an, die, wenn sie beendet wird und auch die übrigen Voraussetzungen zutreffen, das Delikt ausmacht, wie z.B. das Wegnehmen den Diebstahl, die Täuschung den Betrug, sondern schon mit jener Tätigkeit, die nach dem Plane des Täters den letzten, entscheidenden Schritt ins Verbrechen bildet, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 71 IV 211
,
BGE 74 IV 133
,
BGE 75 IV 177
).
Im vorliegenden Falle liegt schon nach der objektiven Theorie, die den Versuch erst mit einer zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Ausführungshandlung beginnen lässt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner das Vergehen der Verführung eines Unmündigen zu widernatürlicher Unzucht sowohl gegenüber K. als auch gegenüber Z. zu begehen versucht hat.
Art. 194 Abs. 1 StGB
umschreibt es dahin, dass strafbar sei, "wer eine unmündige Person des gleichen Geschlechtes im Alter von mehr als sechzehn Jahren zur Vornahme oder zur Duldung unzüchtiger Handlungen verführt". Die Verführung durch den Täter ist also Tatbestandsmerkmal (
BGE 70 IV 30
). Wie der Beschwerdegegner zutreffend geltend macht, genügt sie freilich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der Täter beabsichtigt, selber den Verführten zu widernatürlicher Unzucht zu missbrauchen. Aber dennoch gehört die Verführung
BGE 80 IV 173 S. 179
wie der Vollzug der Unzucht zur Ausführung des Vergehens. Wer also mit dem Willen, das Opfer zur Vornahme oder zur Duldung unzüchtiger Handlungen zu bestimmen, zu verführen beginnt, begeht einen Versuch, und wenn er ihn weiterführt, bis das Opfer die unzüchtigen Handlungen vornimmt oder duldet, ist das Vergehen vollendet. Das hat der Kassationshof bereits in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 27. April 1951 i.S. R. entschieden. Dabei ist er auch davon ausgegangen, dass die Aufforderung an den Unmündigen zur Unzucht Beginn der Verführung sei. Das war sie auch im vorliegenden Falle; denn der Beschwerdegegner sah darin ein Mittel, K. und Z. tatsächlich zur widernatürlichen Unzucht zu bestimmen. Seine Behauptung, er habe die beiden Unmündigen bloss befragt, um vorgängig der gewünschten Unzucht pflichtgemäss festzustellen, wie sie zum Geschlechtsleben im allgemeinen und zur homosexuellen Betätigung im besondern eingestellt seien, ist angesichts der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach er sie aufforderte, ihm zur Vornahme der Unzucht in den Wald zu folgen, und wonach er K. auch auf andere Weise in gewandter Art "psychologisch behandelte", um zum Ziele zu kommen, nicht zu hören. Dass die Aufforderungen erfolglos blieben, ändert nichts. Dieser Umstand könnte höchstens zu der Frage Anlass geben, ob der Versuch im Sinne des
Art. 23 StGB
untauglich gewesen sei. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Aufforderung an einen Unmündigen, dem Täter zur Vornahme widernatürlicher Unzucht in den Wald zu folgen, ist nicht ein Mittel, mit dem eine Verführung überhaupt nicht möglich wäre; sie war hier nur relativ untauglich, weil K. und Z. sich auf diese Weise nicht beeinflussen liessen.
Liegt Versuch schon nach der objektiven Theorie vor, so kann die Frage, ob er auch nach der vom Bundesgericht anerkannten subjektiven Theorie gegeben sei, sich nicht stellen; diese verlegt den Beginn des Versuches nie nach den Beginn einer im objektiven Tatbestand erwähnten
BGE 80 IV 173 S. 180
Ausführungshandlung, sondern in der Regel vor eine solche und lässt ihn spätestens mit ihr beginnen, wenn der entscheidende Schritt ins Verbrechen erst mit ihr getan wird. Denn wer bereits Handlungen vornimmt, die das Gesetz in der Umschreibung des Tatbestandes zur Begehung des Verbrechens verlangt, hat auch subjektiv, d.h. nach dem gefassten Plane, das Stadium der Vorbereitung verlassen und den entscheidenden Schritt getan. Gewiss kann er auch jetzt noch aus eigenem Antrieb von der Weiterverfolgung des Planes absehen, ein Sachverhalt, dem
Art. 21 Abs. 2 StGB
durch die Möglichkeit der Strafbefreiung Rechnung trägt. Dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht dieses Zurück aber nicht. In der Regel sind es äussere Schwierigkeiten, die den Täter von der Vollendung abhalten, wenn er mit einer objektiven Ausführungshandlung schon begonnen hat. So war es denn auch im Falle Z., da der Beschwerdegegner nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz seine Bemühungen hier nur abbrach, weil der Unmündige nicht gefügig war. Wie es sich im Falle K. verhielt, kann dahingestellt bleiben, da der Beginn des Versuchs auch nach der subjektiven Theorie nicht davon abhängt, ob der Täter unbeeinflusst von äusseren Schwierigkeiten zurückgetreten ist, sondern bloss davon, ob nach der Lebenserfahrung in solcher Lage nur noch unter dem Einfluss äusserer Schwierigkeiten zurückgetreten zu werden pflegt.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Das Obergericht hat davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand des Versuchs der Verführung zur widernatürlichen Unzucht gegenüber K. wie gegenüber Z. erfüllt ist. Vorbehalten bleibt ihm der Entscheid der Fragen, ob der Beschwerdeführer gewusst hat, dass die ausersehenen Opfer unmündig waren, und gegebenenfalls, ob der Versuch gegenüber K. vollendet (
Art. 22 Abs. 1 StGB
) oder unvollendet war (
Art. 21 StGB
) und, wenn letzteres angenommen werden sollte, ob der Beschwerdegegner die strafbare Tätigkeit
BGE 80 IV 173 S. 181
aus eigenem Antrieb nicht zu Ende geführt habe (Art. 21 Abs. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 3. September 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5c3fe21d-7b73-4a6a-bdde-2631d0cb802c | Urteilskopf
114 II 329
60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. November 1988 i.S. Frau C. gegen Frau A. und Frau B. (Berufung) | Regeste
Art. 20 Abs. 1 und 98 Abs. 3 OR. Kollision von Verträgen.
1. Klage auf Feststellung, dass ein Kaufvertrag nichtig sei, weil er gegen einen Erbteilungsvertrag verstosse; Auslegung des Rechtsbegehrens (E. 1).
2. Ein Grundstückkauf unter zwei Erben, die sich damit über das im Erbteilungsvertrag vereinbarte Veräusserungsverbot hinwegsetzen, ist unter allen Beteiligten als ungültig zu betrachten, wenn das Verbot nach
Art. 2 und 27 ZGB
nicht zu beanstanden ist und der Käufer sich insbesondere nicht auf guten Glauben berufen kann (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 114 II 329 S. 330
A.-
A., der 1957 starb, hinterliess seine Ehefrau und die Töchter B. und C. als Erben. Entgegen seiner letztwilligen Verfügung, dass die Nutzniessung an seiner Liegenschaft Nr. 6554 in Schaffhausen der überlebenden Ehefrau eingeräumt werden sollte, schlossen die Erben am 22./30. Juli 1958 einen Erbteilungsvertrag, mit dem die Liegenschaft auf die Witwe übertragen wurde. Um die Rechte der Miterben zu wahren, vereinbarten die Parteien im Vertrag, dass die Witwe die Liegenschaft ohne Zustimmung der Töchter weder ganz noch teilweise verkaufen, zu Lebzeiten oder durch Testament vermachen, weiter belasten oder baulich verändern durfte. Die Verfügungsbeschränkungen konnten angeblich im Grundbuch nicht vorgemerkt werden.
Mit Vertrag vom 10. September 1985 verkaufte Frau A. die Liegenschaft an ihre Tochter B., die bei ihr wohnt.
B.-
Am 6. Oktober 1986 klagte Frau C. gegen ihre Mutter und ihre Schwester auf Feststellung, dass die Abtretung der Liegenschaft Nr. 6554 gemäss Vertrag vom 10. September 1985 von der Erst- an die Zweitbeklagte nichtig sei; das Grundbuchamt sei deshalb zu veranlassen, den Eintrag zu berichtigen. Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 6. Mai 1988 auch das Obergericht wiesen die Klage ab. Sie fanden, die Erstbeklagte habe zwar nicht die Verfügungserlaubnis, aber die Verfügungsmacht gehabt, die Liegenschaft an die Zweitbeklagte zu verkaufen. Der Teilungsvertrag habe sie wegen seines rein obligatorischen Charakters daran nicht gehindert. Die Erstbeklagte sei allerdings schadenersatzpflichtig, worüber im vorliegenden Prozess mangels eines entsprechenden Begehrens aber nicht zu entscheiden sei. Der Verkauf verstosse auch nicht gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten, zumal es nicht um eine familienrechtliche Verpflichtung gehe und die Parteien seit langem zerstritten seien.
BGE 114 II 329 S. 331
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, mit der sie an ihren Rechtsbegehren sinngemäss festhält; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im kantonalen Verfahren wollte die Klägerin festgestellt wissen, dass die Abtretung der Liegenschaft an die Zweitbeklagte nichtig sei. Beide Vorinstanzen haben deshalb den Kaufvertrag der Beklagten vom 10. September 1985 darauf hin geprüft, ob er wegen eines widerrechtlichen Inhalts oder wegen Verstosses gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig sei, was sie verneinten.
Mit dem Feststellungsbegehren ging es der Klägerin indes nicht bloss um die Nichtigkeit des Kaufvertrages. Sie führte dazu bereits vor den kantonalen Instanzen teils ausdrücklich, teils sinngemäss aus, dass die Abtretung der Liegenschaft an die Zweitbeklagte gegen den Erbteilungsvertrag der Parteien, insbesondere gegen das darin vereinbarte Veräusserungsverbot verstosse und ungültig sei, weshalb die Eigentumsverhältnisse gemäss Teilungsvertrag wiederhergestellt werden müssten. Das erhellt ferner aus ihrem Berichtigungsbegehren, womit sie verlangte, dass der Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch rückgängig gemacht werde. In der Berufung hat sie die beiden Rechtsbegehren denn auch dahin zusammengefasst, dass die Abtretung als ungültig zu erklären und die Beklagten zur Rückübertragung der Liegenschaft auf die Erstbeklagte zu verpflichten seien. Sie scheint dabei freilich anzunehmen, der Verstoss gegen den Erbteilungsvertrag genüge für sich allein nicht; die Nichtigkeit der Abtretung ergebe sich aber aus dem sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten. Das schadet ihr indes nicht, denn das Bundesgericht hat das Bundesrecht auf den festgestellten Sachverhalt so oder anders von Amtes wegen anzuwenden (
BGE 109 II 262
und
BGE 108 II 217
mit Hinweisen).
2.
Die Klägerin macht geltend, sie habe Anspruch darauf, dass die im Erbteilungsvertrag vorgesehene Verpflichtung, die Liegenschaft nicht zu veräussern, eingehalten werde. Sie könne folglich verlangen, dass die Abtretung ungültig erklärt, der rechtswidrige
BGE 114 II 329 S. 332
Zustand beseitigt und die Liegenschaft wieder auf die Mutter übertragen werde. Das Obergericht habe diese Tatsachen verkannt und dadurch ihren Anspruch auf Realerfüllung der Verpflichtung verletzt. Die Beklagten halten dem insbesondere entgegen, bei der Unterzeichnung des Teilungsvertrages sei allen Beteiligten klar gewesen, dass sich die streitige Verfügungsbeschränkung nur gegen einen Verkauf der Liegenschaft an einen Aussenstehenden richte; es habe jedoch nie die Meinung bestanden, dass der Mutter auch ein Verkauf an eine der beiden Töchter ohne Zustimmung der andern verboten werden sollte. Die Klägerin habe daher weder der Mutter noch der Schwester gegenüber einen Erfüllungsanspruch.
a) Die streitige Verfügungsbeschränkung des Erbteilungsvertrages ist an sich als zulässig zu betrachten, da von keiner Seite behauptet wird, dass sie wegen übermässiger Bindungen nach
Art. 2 oder 27 ZGB
zu beanstanden sei (LIVER, Schweizerisches Privatrecht (SPR) V/1 S. 202; PIOTET, SPR IV/1 S. 180 unten). Als Rechtsgeschäft unter Lebenden fällt die Beschränkung auch nicht unter den Vorbehalt von
Art. 494 Abs. 3 ZGB
. Als obligatorisches Rechtsgeschäft entfaltet sie dagegen nur relative Bindungen, verpflichtet und berechtigt bloss die Parteien, nicht aber einen Dritten, der diese Bindungen missachtet. Auf dessen guten oder bösen Glauben kommt jedenfalls solange nichts an, als sein Verhalten nicht gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 OR
verstösst und eine Schadenersatzpflicht deshalb als begründet erscheinen lässt (
BGE 114 II 97
/98; MEIER-HAYOZ, N. 10 zu
Art. 655 ZGB
; KRAMER, OR Allg. Einleitung, N. 49).
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun aber darin, dass die Zweitbeklagte als Erwerberin der Liegenschaft nicht eine Dritte in der relativen Beziehung, sondern ihrerseits Vertragspartnerin im Dreiecksverhältnis der Parteien ist. Fragen kann sich somit bloss, ob sie mit dem Abschluss des Kaufvertrages eine vertragliche Pflicht der Klägerin gegenüber verletzt hat, ob diese also beiden Beklagten gegenüber aus dem Teilungsvertrag einen Anspruch auf Unterlassung der Handänderung hat und damit eine gemeinsame Vertragsverletzung vorliegt. Das eine wie das andere ist dann zu bejahen, wenn die Auslegung des Teilungsvertrages ergibt, dass das Veräusserungsverbot nicht nur im Verhältnis zu Dritten, sondern auch im internen Verhältnis der Vertragsparteien begründet worden ist, mit andern Worten, die Mutter und die Töchter sich je gegenseitig verpflichtet haben, auch unter sich eine
BGE 114 II 329 S. 333
Veräusserung ohne Zustimmung der zweiten Tochter zu unterlassen.
Bei dieser Auslegung des Verbotes haben beide Beklagten sich über die vertragliche Pflicht hinweggesetzt, auch der Klägerin gegenüber eine Veräusserung der Liegenschaft zu unterlassen. Die Klägerin kann deshalb entgegen der Annahme der Vorinstanzen nicht nur Schadenersatz beanspruchen; sie ist gemäss
Art. 98 Abs. 3 OR
auch berechtigt, von den Beklagten die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes zu verlangen. Es liegt nach der besondern Lage, die sich aus dem Zusammentreffen der beiden Verträge ergibt, der eher seltene Fall vor, dass ein Anspruch auf Realerfüllung bei untersagtem Vertragsschluss nicht nur nach dem Grundsatz der Prävention zu bejahen ist (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 88 Anm. 19a; KRASSER, Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, S. 92 ff.), sondern wegen der gemeinsamen und identischen Vertragsverletzung auch gegenüber beiden Parteien, die den verpönten Vertrag abgeschlossen haben, durchgesetzt werden kann. Diese Auffassung wird übrigens auch bei Ausnützung fremden Vertragsbruchs, insbesondere beim Doppelverkauf vertreten, indem dem geschädigten Erstkäufer ein Anspruch auf Herausgabe der Sache gegenüber dem Zweitkäufer und Erwerber eingeräumt wird, wenn dieser sittenwidrig gehandelt hat (OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 68 Anm. 64; KRAMER, a.a.O. N. 55). Auf ähnlichen Grundgedanken beruht
Art. 70 OR
. Den vorliegenden Sachverhalt anders zu behandeln, rechtfertigt sich umso weniger, als die Beklagten nicht nur eine sittliche, sondern eine vertragliche Pflicht verletzt haben.
b) Eine andere Frage ist, welche Rechtsfolge als angemessen zu betrachten ist. Dies hängt insbesondere davon ab, ob das Berichtigungsbegehren der Klägerin in ein Leistungsbegehren umgedeutet werden darf und als solches zu schützen ist, oder ob es mangels eines tauglichen Rechtsbegehrens bei der Abweisung der Klage bleibt.
Eine absolute Nichtigkeit des Kaufvertrages im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
, die von Amtes wegen festzustellen und zu berücksichtigen wäre (
BGE 110 II 368
,
BGE 108 II 409
), liegt nicht vor. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass Verträge, deren Inhalt gegen irgendwelche Vorschriften der Rechtsordnung verstösst, nicht gültig sein können und dürfen; wenn ihr Inhalt widerrechtlich ist und der Vorhalt beide Vertragspartner trifft, sind sie vielmehr als ungültig anzusehen (BUCHER, OR Allg. Teil S. 218).
BGE 114 II 329 S. 334
Gewiss ist dabei vorweg an Verstösse gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung zu denken. Ein Vertrag ist indes auch dann als ungültig zu betrachten, wenn er autonomes Recht verletzt, alle Beteiligten diesem Recht unterstehen und dessen Verletzung zu verantworten haben. An die Stelle einer absoluten Nichtigkeit tritt diesfalls die parteiinterne Unwirksamkeit, die Ungültigkeit unter den Beteiligten. Alle aus dem autonomen Recht Berechtigten können sich darauf berufen und damit den Vertrag zu Fall bringen. Ist das Verpflichtungsgeschäft über die Veräusserung aber als unwirksam anzusehen, so muss dies auch für das kausale Verfügungsgeschäft gelten, das folglich zusammen mit dem Eigentumsübergang dahinfällt, wenn der Erwerber nicht anderweitig geschützt ist, sich insbesondere wie hier nicht auf guten Glauben stützen kann. So besehen erweist sich das Berichtigungsbegehren der Klägerin ebenfalls als zulässig.
c) Die Entscheidungsgründe des Obergerichts, das bloss einen Verstoss gegen die Verfügungserlaubnis angenommen und das Verfügungsgeschäft zu Unrecht für wirksam gehalten hat, gehen daran vorbei. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Tragweite der streitigen Vertragsklausel auch darauf hin prüft, ob die Verfügungsbeschränkung sich angeblich nach Meinung der Beteiligten nur gegen Dritte richtete, wie die Beklagten unbekümmert darum, dass sie nicht als gutgläubig anzusehen sind, noch vor Bundesgericht behaupten. Dem klaren Wortlaut der Klausel ist dafür allerdings nichts zu entnehmen. Fragen kann sich bloss, ob die Beteiligten einen davon abweichenden, übereinstimmenden innern Willen hatten, der gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
ihrer schriftlichen Willensäusserung vorginge und einer Auslegung der Klausel nach dem Vertrauensgrundsatz entgegenstände, was als Tatfrage aber vorweg zu klären ist (
BGE 100 II 27
,
BGE 99 II 285
E. 2,
BGE 98 II 6
E. 2,
BGE 95 II 146
mit weiteren Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c445751-3799-4f03-a207-d8509fd3709b | Urteilskopf
82 III 61
21. Entscheid vom 24. Mai 1956 i.S. Nef. | Regeste
Verwertung im Konkurs (
Art. 256 SchKG
).
Die Zustimmung zu einem Freihandverkauf ist ungültig, wenn den Gläubigern nicht Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 82 III 61 S. 61
Nach der II. Gläubigerversammlung im Konkurs über Edgar Wiggli in Frenkendorf, die nicht beschlussfähig war, teilte das Konkursamt Liestal den Gläubigern durch Zirkular vom 13. April 1956 mit, es habe mit den Ehegatten Irion einen Vorvertrag zu einem Kaufvertrag über die dem Gemeinschuldner gehörende Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf abgeschlossen, worin der Kaufpreis auf Fr. 96'000.-- angesetzt worden sei; von den Gläubigern, die binnen zehn Tagen dem Konkursamt keine Mitteilung machen, werde angenommen, dass sie diesem Freihandverkauf zustimmen.
Am 21. April 1956 führten einerseits der Gemeinschuldner und anderseits der Gläubiger Nef bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde. Der Gemeinschuldner beantragte, die Verfügungen des Konkursamtes betreffend Freihandverkauf und Räumung seiner Liegenschaft seien aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Verwertung der Aktiven zu unterbleiben habe, bis über den von ihm angestrebten Nachlassvertrag entschieden sei. Nef stellte
BGE 82 III 61 S. 62
das Begehren, die Verfügung über den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen zum Preise von Fr. 96'000.-- sei aufzuheben und es sei die öffentliche Versteigerung der Liegenschaft anzuordnen.
Am 1. Mai 1956 hat die kantonale Aufsichtsbehörde entschieden:
"In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft des Gemeinschuldners an denjenigen Gläubiger oder an den von diesem beigebrachten Dritten freihandig zu verkaufen, der - unter entsprechender Sicherstellung für den Kaufpreis wie im Vorvertrag Irion - einen höhern Kaufpreis als die Ehegatten Irion oder ein anderer Offertsteller innert 10 Tagen seit Erhalt eines zweiten Zirkulars an die Gläubiger anbietet."
Gegen diesen Entscheid rekurriert Nef an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung des Konkursamtes Liestal vom 13. April 1956 betreffend den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen sei aufzuheben und es sei zu verfügen, dass die Liegenschaft öffentlich - ganz eventuell unter den Interessenten - versteigert werden solle.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 256 SchKG
werden die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, aus freier Hand verkauft. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, die Mehrheit der Gläubiger habe dem Freihandverkauf grundsätzlich zugestimmt, sodass es bei diesem Verwertungsmodus bleiben müsse; der Umstand, dass den Gläubigern im Zirkular vom 13. April 1956 entgegen der Rechtsprechung (
BGE 63 III 87
) keine Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen, habe nur zur Folge, dass das Konkursamt das Versäumte nachholen müsse. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Die Mehrheit der Gläubiger hat durch ihr Stillschweigen während der vom Konkursamt angesetzten Einsprachefrist nicht allgemein ihr Einverständnis
BGE 82 III 61 S. 63
mit der Verwertung durch einen Verkauf aus freier Hand kundgegeben, sondern lediglich dem im Zirkular vom 13. April 1956 vorgeschlagenen Freihandverkauf an die Eheleute Irion zugestimmt. Bei dieser Zustimmung darf sie nicht behaftet werden, weil das Konkursamt den Gläubigern den Verkauf an die Eheleute Irion nicht zur Genehmigung unterbreiten durfte, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen. Es liegt also kein gültiger Beschluss des Inhalts vor, dass die Liegenschaft zum Löwen aus freier Hand zu verkaufen sei. Unter diesen Umständen ist die Liegenschaft öffentlich zu versteigern. Diese Lösung verdient übrigens, da mehrere Interessenten vorhanden zu sein scheinen, auch aus rein praktischen Gründen den Vorzug.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf öffentlich zu versteigern. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c468383-ce2c-4845-8eae-7308da30ca09 | Urteilskopf
99 III 25
7. Estratto della sentenza 27 giugno 1973 della II Corte civile nella causa Massa fallimentare Interform SA contro Bau- und Bodenfinanzanstalt | Regeste
Lastenverzeichnis,
Art. 125 VZG
.
Die Aufnahme verfallener Hypothekarzinsen unter die Konkursforderungen (
Art. 246 SchKG
) kann wegen verspäteter Anmeldung dieser Zinsen nicht durch gerichtliche Klage, sondern nur durch Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden. | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 99 III 25 S. 25
Riassunto dei fatti:
Nella procedura di liquidazione fallimentare, a'sensi degli art. 230 LEF e 134 RRF, della Lema SA, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio depositò l'elenco oneri, comprendendovi anche gli interessi scaduti relativi a 6 cartelle ipotecarie gravanti in terzo rango sul fondo da realizzare. Un creditore, agendo in qualità di portatore di 2 cartelle ipotecarie di quarto rango, impugnò in via giudiziale l'inserimento di tale credito, asserendo che il medesimo era stato notificato intempestivamente.
Il Pretore non entrò nel merito della causa, considerando che il relativo giudizio non incombeva al giudice, bensì all'autorità di vigilanza, perchè la contestazione dell'attrice non concerneva il principio dell'iscrizione degli interessi, ma esclusivamente la tardività della loro notificazione.
L'attrice si aggravò alla Camera civile del Tribunale di ap pello, che respinse l'appellazione.
BGE 99 III 25 S. 26
Contro questa sentenza, la massa fallimentare Interform SA ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e gli atti rinviati all'autorità l'autorità cantonale affinchè statuisca nel merito.
Erwägungen
Estratto dei motivi:
3.
Secondo l'art. 246 LEF, i crediti risultanti dai registri fondiari o ipotecari e i relativi interessi in corso devono esser compresi nelle passività fallimentari; e ciò anche se non furono annunciati. Per contro gli interessi scaduti possono essere ammessi solo se notificati (FRITZSCHE, vol. II p. 142; JAEGER, N. 3 all'art. 246 LEF).
Nella sua petizione del 20 aprile 1972, la ricorrente non ha contestato la fondatezza del diritto materiale della controparte all'iscrizione nell'elenco degli interessi a decorrere dal 10 gennaio 1968. Essa si è limitata a far rilevare che quelli maturati fino al 31 marzo 1972 erano scaduti e a chiedere che i relativi importi, non essendo stati annunciati nel termine (1o aprile 1972) fissato dall'Ufficio per notificare le pretese ipotecarie sull'immobile, fossero esclusi dall'elenco oneri.
A sostegno della sua tesi, la ricorrente invoca l'art. 246, ma questa norma, essendo intesa a stabilire una regola per l'allestimento della graduatoria, è di preminente carattere procedurale. È evidentemente di natura formale in quanto prescrive che devono essere ammessi, come crediti garantiti da pegno, gli interessi in corso, anche se non notificati. Di diversa natura non poteva pertanto essere neppure la questione posta dalla ricorrente, di sapere se, sulla base della stessa norma, dovevano essere esclusi dall'elenco oneri gli interessi scaduti e non tempestivamente notificati. A giusta ragione, quindi, i tribunali cantonali hanno ritenuto che l'impugnazione della ricorrente poteva essere fatta valere solo mediante reclamo all'autorità di vigilanza e che era pertanto improponibile in sede giudiziaria. Tale è anche la conclusione chiaramente espressa nella dottrina (FAVRE, Cours de droit de poursuites II ed. p. 337).
Peraltro, la Corte cantonale ha fatto rilevare che l'Ufficio di Mendrisio aveva avuto conoscenza delle pretese per gli interessi scaduti di cui si tratta da precedenti notifiche, segnatamente da una lettera del 23 febbraio 1971, così che tali pretese dovevano essere inserite nella graduatoria già per questo motivo. | null | nan | it | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c48c378-fb30-4960-928e-f2a57411a0ab | Urteilskopf
100 V 61
16. Urteil vom 20. Februar 1974 i.S. Palma gegen Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Art. 121 KUVG
.
Grenzen der Untersuchungsmaxime im kantonalen Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege. | Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 100 V 61 S. 61
A.-
Dem 1925 geborenen, italienischen Staatsangehörigen Giorgio Palma musste im Anschluss an einen am 5. März 1970 erlittenen Arbeitsunfall der linke Fuss teilweise amputiert werden. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 26. Januar 1971 sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Wirkung ab 20. Dezember 1970 eine Invalidenrente von 50 Prozent zu. In der Folge waren eine Nachamputation und verschiedene Stumpfkorrekturen notwendig. Am 28. April 1973 teilte die Anstalt dem Versicherten mit, das Ausmass der unfallbedingten Behinderung habe seit der Rentenzusprechung nicht zugenommen; die Rente von 50% trage der Einschränkung der Erwerbsfähigkeit Rechnung, so dass eine revisionsweise Erhöhung der Rente abgelehnt werden müsse.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Giorgio Palma, die Rente sei auf 75% zu erhöhen; gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies durch Entscheid vom 30. Oktober 1973 das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab und forderte den Bewerber unter Androhung des Nichteintretens auf, innert 20 Tagen einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 150.-- zu bezahlen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Giorgio Palma den Antrag stellen, es sei ihm in Aufhebung des kantonalen Entscheides die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung wird folgendes geltend gemacht:
"Die Frage, ob die Erwerbsunfähigkeit 50% oder höher ist, muss durch das Beweisverfahren gerichtlich abgeklärt werden. Sie ist Gegenstand der eingereichten Klage. Gegenüber den bisherigen 'medizinischen
BGE 100 V 61 S. 62
Untersuchungen und Feststellungen' beruft sich der Kläger auf eine gerichtliche Expertise. Bevor diese durchgeführt ist, kann das Verwaltungsgericht nicht einfach behaupten, dass die Klage aussichtslos sei..."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwG sowie
Art. 97 Abs. 1 und 128 OG
).
2.
Im Beschwerdeverfahren über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen AnWalt notwendig oder doch geboten ist (
BGE 98 V 115
).
4.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt es nicht, einen aktenmässig erstellten Sachverhalt durch blosse Behauptungen zu bestreiten und dafür Beweisanträge zu stellen, damit der Sozialversicherungsrichter den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre.
Es geht nicht an, auf diese Weise die von der Vorinstanz auf Grund der vorhandenen Akten angenommene Aussichtslosigkeit der materiellen Begehren zu bestreiten und im Ergebnis die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu erzwingen.
BGE 100 V 61 S. 63
Die Untersuchungsmaxime (vgl. dazu
BGE 96 V 95
f.) bedeutet nicht, dass der kantonale Richter unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen prüfen müsste. Er hat nur dort den Sachverhalt abzuklären (bzw. besser abzuklären), wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass er von einer Partei auf solche - wirkliche oder vermeintliche - Fehler hingewiesen wird, sei es, dass er sie selbst feststellt.
Im vorliegenden Fall trifft keines von beiden zu. Namentlich kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz zur Prüfung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die vorhandenen Akten abgestellt und gestützt darauf die Aussichtslosigkeit der Beschwerde angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die 20tägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an die Vorinstanz beginnt mit der Zustellung dieses Urteils. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c4a0071-acfe-4911-b236-ac494a90e971 | Urteilskopf
109 III 90
25. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Juli 1983 i.S. Achermann (Rekurs) | Regeste
Arrestierung eines Erbanteils - Arrestort.
Wohnt der Schuldner nicht in der Schweiz oder hat er keinen festen Wohnsitz, so ist sein Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft gemäss
Art. 49 SchKG
zu arrestieren, und zwar unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögensstücke befinden. | Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 109 III 90 S. 91
Am 30. Juli 1982 erwirkte Dr. Franz Achermann beim Arrestrichter des Bezirks Affoltern einen Arrestbefehl gegen Frank Hanselmann. Der Arrestbefehl stützte sich auf
Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG
und erging an das Betreibungsamt Stallikon. Als Arrestgegenstand wurde der Liquidationsanteil des Schuldners an der Erbengemeinschaft Hanselmann-Pfister, namentlich der Verwertungserlös aus verschiedenen Liegenschaften in der Gemeinde Stallikon, aufgeführt. Diese Liegenschaften gehören zu je hälftigem Miteigentum der genannten Erbengemeinschaft und Georg Schmidt. Der Arrest wurde fristgerecht durch Betreibung prosequiert und der genannte Liquidationsanteil am 2. Februar 1983 bis zum Betrage von Fr. 13'000.-- gepfändet. Nachdem der Gläubiger am 16. März 1983 beim Betreibungsamt Stallikon das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieses das Bezirksgericht Affoltern am 21. April 1983, gemäss
Art. 9 und
Art. 10 der Verordnung des Bundesgerichtes über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (SR 281.41; VVAG)
Einigungsverhandlungen durchzuführen. Das Bezirksgericht Affoltern klärte in der Folge die erbrechtlichen Verhältnisse des 1960 verstorbenen Walter Oskar Hanselmann ab. Dabei ergab sich unter anderem, dass der letzte Wohnsitz des Erblassers in Stäfa gewesen war und dass die Erbschaft unverteilt geblieben ist. Daraufhin trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. Mai 1983 auf das Begehren um Durchführung der Einigungsverhandlungen nicht ein und hob Arrestvollzug und Pfändung wegen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon von Amtes wegen als nichtig auf. Eine gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 17. Juni 1983 ab. Dagegen rekurriert Achermann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
BGE 109 III 90 S. 92
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent macht zur Hauptsache eine Verletzung von
Art. 272 SchKG
geltend. Nach dieser Bestimmung wird der Arrest von der zuständigen Behörde des Ortes, wo sich das Vermögensstück befindet, bewilligt. Im vorliegenden Fall ist der Anspruch des Schuldners auf den Liquidationsanteil an der unverteilten Erbschaft von Walter Oskar Hanselmann der einzige Arrestgegenstand. Wie die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden unter Hinweis auf
BGE 91 III 19
zu Recht ausführten, gehört ein solcher Anspruch zu den Forderungen und anderen Rechten. Diese sind am Wohnsitz des Schuldners zu pfänden, beziehungsweise zu arrestieren, selbst wenn sich das Erbschaftvermögen anderswo befindet (
BGE 91 III 22
E. 1 mit Verweisen). Wohnt der Arrestschuldner und Titular der Forderung oder des Rechts nicht in der Schweiz, so ist der Arrest nach ständiger Praxis am Wohnort des Drittschuldners zulässig (
BGE 91 III 23
,
BGE 76 III 19
,
BGE 75 III 27
,
BGE 63 III 44
). Drittschuldner ist hier die Erbengemeinschaft des Walter Oskar Hanselmann. Betreibungsort ist daher gemäss
Art. 49 SchKG
Stäfa, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Zuständig für die Bewilligung und den Vollzug des Arrests war demnach die nach kantonalem Recht zuständige Arrestbewilligungsbehörde von Stäfa beziehungsweise das Betreibungsamt Stäfa.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten handelt es sich dabei nicht bloss um einen möglichen Arrestort. Gegenstand des Arrestes und der Prosequierung sind nicht konkrete Vermögenswerte der Erbschaft, wie etwa Liegenschaften, sondern einzig und allein der Anspruch eines Miterben auf seinem Liquidationsanteil. Zuständig zur Pfändung und Arrestierung dieses Anteilsrechts ist gemäss
Art. 2 VVAG
stets das gleiche Betreibungsamt, unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögenswerte befinden. Der vom örtlich unzuständigen Betreibungsamt Stallikon vollzogene Arrest war demnach nichtig (
BGE 103 III 88
mit Verweisen), was von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde zu Recht von Amtes wegen festgestellt wurde.
2.
Was der Rekurrent ausserdem vorbringt, geht an der Sache vorbei.
So ist die Frage belanglos, ob die Erbengemeinschaft sich gegenüber jedem einzelnen Erben auf eine Bringschuld berufen könne. Denn im vorliegenden Fall sind Wohnsitz und Aufenthalt des
BGE 109 III 90 S. 93
Schuldners unbekannt und können deshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon sicher nicht begründen.
Auch die praktischen Schwierigkeiten, die der Rekurrent hervorhebt, vermögen die dargestellte Lösung, wie sie sich aus
Art. 272 SchKG
ergibt, nicht umzustossen. Im übrigen übertreibt der Rekurrent diese Schwierigkeiten. Wer einen Erbanteil verarrestieren lassen will, braucht bloss glaubhaft zu machen, dass sein Schuldner an einer unverteilten Erbschaft beteiligt ist. Es ist nicht seine Aufgabe, die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft anzugeben, noch braucht er sich zu kümmern, ob ein Testament vorhanden ist oder gar ob die Erben miteinander im Streit liegen. Alle diese Fragen können nötigenfalls später, anlässlich des in den
Art. 9 ff. VVAG
vorgesehenen Einigungsverfahrens, geprüft werden. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c4a8377-5710-44df-b0e8-06f9224b9afc | Urteilskopf
100 Ib 101
17. Arrêt du 17 mai 1974, dans la cause Vermont-Mon Repos, maison de repos et de vacances de l'Armée du Salut, contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die den Geltungsbereich der eidgenössischen Gesetzgebung über die Fremdenpolizei zum Gegenstand hat (Erw. 1b).
BRB vom 6. Juli 1973 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer; Art. 1 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung.
1. Die Vollziehungsverordnung vom 6. Juli 1973 umschreibt den Begriff der Heime und Anstalten, deren Personal den Begrenzungsmassnahmen nicht unterstellt ist, enger als die frühere Verordnung. Die neue Umschreibung hält sich indes im Rahmen der in Art. 25 BRB enthaltenen Delegation (Erw. 2).
2. Die sozialen Institutionen der Heilsarmee in der Schweiz haben ideale, altruistische und philanthropische Zwecke, doch sind diese so allgemein, dass sie über den Begriff des Heims im Sinne des BRB und der Vollziehungsverordnung weit hinausgehen. Daher ist von Fall zu Fall zu entscheiden, ob die Institutionen dem BRB unterstellt sind (Erw. 3).
3. Eine Anstalt gemischten Charakters ist nur dann als Heim zu betrachten, wenn sie überwiegend Personen aufnimmt, die wegen Krankheit, Gebrechens oder Alters besonderer Pflege, Hilfe oder Aufsicht bedürfen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn ein Haus mit 90 Betten nur ein geringes und nicht spezialisiertes Personal beschäftigt (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 100 Ib 101 S. 103
A.-
L'Association pour les oeuvres sociales de l'Armée du Salut, coopérative des art. 828 ss. CO, avec siège à Berne, est propriétaire à Leysin d'une maison de repos et de vacances appelée "Vermont - Mon Repos" (ci-après: Vermont). Les personnes que cette maison reçoit en pension complète sont des convalescents, des handicapés ou des dépressifs pour un tiers, des personnes âgées pour un autre tiers, et pour le reste des personnes en vacances; le nombre des pensionnaires est de 90 au maximum, avec des variations saisonnières. L'institution a un but non lucratif. Elle est exploitée par la Fondation de l'Armée du Salut en Suisse, à Berne. En plus de deux ou trois officiers de cette organisation, elle occupe quatre personnes, dont trois de nationalité étrangère.
La Direction de Vermont ayant décidé en été 1973 d'engager comme employée de maison une ressortissante française, Noëlle Andrieu, la Police fédérale des étrangers demanda à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) si ce cas pouvait être considéré comme non soumis à l'ACF du 6 juillet 1973 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (ROLF 1973 p. 1098), l'art. 2 al. 1 lit. b de cet arrêté déclarant celui-ci non applicable en principe aux étrangers occupés dans les hôpitaux, asiles et établissements similaires, publics ou privés.
B.-
Par décision du 4 octobre 1973, l'OFIAMT prononça que Vermont était soumis aux mesures de limitation.
Saisi d'un recours, le Département fédéral de l'économie publique l'a rejeté le 10 janvier 1974, en ajoutant qu'en cas de
BGE 100 Ib 101 S. 104
difficultés insurmontables, la recourante avait la faculté de demander à l'autorité cantonale compétente une attribution de main-d'oeuvre étrangère sur le contingent cantonal.
C.-
Agissant au nom de la fondation qui exploite Vermont, le Secrétaire en chef de l'Armée du Salut en Suisse attaque ce prononcé par recours de droit administratif du 9 février 1974, en demandant une décision du Tribunal fédéral constatant que toutes les institutions sociales de l'Armée du Salut ont le caractére d'"hôpitaux, asiles et établissements similaires, publics ou privés", au sens des prescriptions fédérales limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative. Selon le recourant, l'Office cantonal du travail, à Lausanne, a déclaré ne disposer d'aucune unité, fixe ou saisonnière, à attribuer à Vermont sur le contingent cantonal.
Le Département fédéral de l'économie publique conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recours a été présenté en temps utile et dans les formes requises par la loi, encore que motivé de façon très sommaire.
La Fondation pour l'Armée du Salut en Suisse avait qualité pour recourir. Elle agissait en effet comme employeur, puisque exploitant Vermont; or, selon l'art. 24 de l'ACF du 6juillet 1973 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative (ci-après: ACF du 6juillet 1973), l'employeur a également le droit de recourir, si bien qu'on se trouve dans l'hypothèse prévue par l'art. 103 lit. c OJ.
b) On peut en revanche se demander si, quant à son objet, le recours est de la compétence du Tribunal fédéral, ou s'il ne relève pas plutôt du Conseil fédéral. Selon l'art. 100 lit. b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est en effet pas ouvert, en matière de police des étrangers, contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Or, comme les arrêtés qui l'ont précédé le 21 avril 1971 (ROLF 1971 p. 471), le 16 mars 1970 (ROLF 1970 p. 309), les 28 février 1968/26 mars 1969 (ROLF 1968 p. 386 et 1969 p. 316) et antérieurement, l'ACF du 6 juillet 1973 a été édicté en application des art. 16, 18 al. 4 et 25 de la LF sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), si bien qu'il fait partie de la législation fédérale en matière de police des étrangers, son but
BGE 100 Ib 101 S. 105
particulier étant d'ailleurs expressément prévu par l'art. 16 al. 1 LSEE. L'art. 4 de cette loi dispose que l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour; la jurisprudence en a déduit que, sous réserve de certains traités, il n'y avait pas de droit à l'octroi ou au renouvellement d'une telle autorisation, et que le recours de droit administratif n'était par conséquent pas possible en cas de refus (RO 99 Ib 198, 97 I 553). On pourrait considérer que cette jurisprudence vaut aussi pour les décisions prises en vue de limiter le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative en Suisse.
aa) La question, qui n'est pas tranchée par la loi spéciale, a déjà fait l'objet de trois échanges de vues avec le Conseil fédéral. Lors du premier, le 10 février 1970, le Tribunal fédéral a admis sa compétence, mais cela n'est plus décisif, car il s'agissait de l'application de dispositions spéciales de l'ACF des 28 février 1968/26 mars 1969, qui n'ont plus leur équivalent dans la réglementation actuelle. La seconde fois, le 4 juin 1970, le Tribunal fédéral a affirmé que les recours contre les décisions prises par le Département fédéral de l'économie publique ou par l'autorité cantonale de dernière instance en application de l'ACF du 16 mars 1970 n'étaient pas de sa compétence; mais il s'agissait d'un échange de vues de principe, en dehors de tout cas concret. Enfin, le 10 décembre 1971, le Tribunal fédéral a accepté de se saisir des recours qui seraient formés contre des prononcés du Département fédéral de l'économie publique revoyant des décisions prises par l'OFIAMT en application de l'art. 16 al. 1 lit. d de l'ACF du 21 avril 1971, c'est-à-dire quant à la question de savoir si un employeur remplit les conditions permettant d'occuper de la main-d'oeuvre saisonnière; il a été considéré qu'étant relatives au champ d'application de l'arrêté du Conseil fédéral, de telles décisions ne concernaient pas l'autorisation de séjour et de travail à accorder à une personne déterminée et qu'elles ne tombaient donc pas sous le coup de l'art. 100 lit. b ch. 3 OJ. Pour le surplus, le Tribunal fédéral a expressément réservé la position prise le 4 juin 1970.
Depuis lors, le Tribunal fédéral a jugé par deux fois des affaires où il s'agissait de se prononcer sur l'applicabilité de l'arrêté du Conseil fédéral, en général ou dans certaines de ses dispositions particulières (arrêt non publié Josefheim, du 14 août 1972: qualification d'une institution comme hôpital, asile ou
BGE 100 Ib 101 S. 106
établissement similaire; arrêt non publié Dillier AG, du 16 novembre 1973: qualification d'une entreprise comme entreprise saisonnière). Dans les deux cas, la recevabilité du recours de droit administratif résultait de ce qui avait été admis le 10 décembre 1971.
bb) On se trouve ici en présence d'un cas semblable. Certes, c'est à l'occasion de l'engagement d'une personne déterminée que l'OFIAMT a été amené à prendre la décision négative qui est à l'origine du présent recours. Mais il l'a fait en application de l'art. 17 al. 2 lit. a/aa de l'ACF du 6 juillet 1973, qui lui donne compétence pour statuer sur l'assujettissement à cet arrêté. Il s'agissait bien de trancher une question d'assujettissement, à savoir de décider si le personnel de Vermont est en principe soumis ou non aux mesures de limitation. Le cas particulier de Noëlle Andrieu n'était pas directement visé dans la décision prise.
Il y a lieu de confirmer ce qui a été implicitement admis dans les deux arrêts précités, sur la base de l'échange de vues de fin 1971. Cette pratique trouve sa justification en ceci que l'art. 4 LSEE n'accorde un pouvoir de libre décision à l'autorité que dans le cadre de la législation fédérale; la question de savoir si celle-ci est applicable dans certaines circonstances échappe à ce pouvoir de libre décision, et elle doit pouvoir être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif.
Au surplus, c'est en l'espèce le droit de l'employeur d'occuper librement du personnel étranger qui est en cause, droit qui découle en principe de l'art. 31 Cst. et qui est simplement restreint par les mesures de limitation édictées par le Conseil fédéral; il ne s'agit donc pas de la faculté pour une personne étrangère d'obtenir une autorisation de séjour et de travail. Mais la question de la compétence du Tribunal fédéral doit être entièrement réservée pour l'hypothèse où il s'agirait d'une telle autorisation en elle-même.
c) Le recours est ainsi recevable.
Le Tribunal fédéral ne pourrait intervenir en l'espèce que pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sans qu'il lui appartienne de revoir d'éventuelles questions d'opportunité (art. 104 OJ).
Les faits qui ressortent du dossier ne sont ni contestés ni incomplets, si bien qu'il y a lieu d'examiner uniquement s'il y a
BGE 100 Ib 101 S. 107
eu violation du droit fédéral, éventuellement excès ou abus du pouvoir d'appréciation de l'administration.
2.
Selon l'art. 2 al. 1 lit. b de l'ACF du 6 juillet 1973, cet arrêté ne s'applique pas aux étrangers exerçant une activité lucrative à l'année et aux saisonniers occupés dans les hôpitaux, asiles et établissements similaires publics ou privés, sauf en ce qui concerne les
art. 12 à 14
, 20 et 22. La même disposition figurait déjà dans les arrêtés précédents.
A l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 6 juillet 1973 (ROLF 1973 p. 1111), le Département fédéral de l'économie publique a précisé qu'il devait s'agir "d'asiles et établissements destinés à éduquer, soigner ou assister des personnes qui, pour des raisons de maladie, d'infirmité ou d'âge, ont régulièrement besoin de l'assistance de tiers ou, du fait de leur comportement, doivent être spécialement surveillées et assistées". Sur trois points, cette définition est plus restrictive que celle de la précédente ordonnance d'exécution, du 21 avril 1971 (art. 1er al. 2); il n'y est plus question des établissements hébergeant simplement certaines personnes, ni de l'indigence à côté des raisons de maladie, d'infirmité, d'âge ou de comportement; en outre, le terme spécialement a été ajouté avant les mots "surveillées et assistées".
La légalité de cette définition réglementaire n'est ni contestée ni d'ailleurs contestable. L'ordonnance d'exécution repose sur une délégation contenue à l'art. 25 de l'ACF du 6 juillet 1973, dont le texte n'attribue à vrai dire qu'un pouvoir de haute surveillance au Département fédéral de l'économie publique, mais dont le titre porte aussi des prescriptions d'exécution. Or c'est notamment le rôle de telles prescriptions que de fixer le sens de notions imprécises. La définition de l'asile est aujourd'hui plus restrictive que naguère, mais cette sévérité accrue se justifie par le fait que l'ACF du 6 juillet 1973 tend à restreindre davantage qu'autrefois le nombre des étrangers travaillant en Suisse; l'art. 1er al. 1 dispose en effet que ce nombre doit être limité d'une manière efficace (wirksam), alors que l'ACF du 21 avril 1971 parlait simplement de limiter. S'agissant d'institutions à caractère social plus ou moins prononcé, il y avait un arbitrage à faire entre les exigences de la politique sociale, d'une part, et celles de la politique économique et démographique, d'autre part. Cet arbitrage étant affaire d'opportunité, le Tribunal fédéral ne pourrait le revoir que s'il y avait été procédé de
BGE 100 Ib 101 S. 108
façon inconciliable avec la loi; or tel n'est pas le cas à propos de la notion d'asile.
3.
La recourante voudrait que toutes les institutions sociales de l'Armée du Salut en Suisse soient considérées comme des asiles ou des établissements similaires, ce qui aurait pour effet de les soustraire toutes à l'application de l'ACF du 6 juillet 1973, dans la mesure prévue à l'art. 2 al. 1 de cet arrêté. Elle demande donc une décision en constatation de droit, en tant qu'il ne s'agit pas spécialement de Vermont.
Du point de vue de la procédure, une telle conclusion peut être tenue pour recevable, en raison d'un intérêt manifeste et actuel de la recourante (RO 98 Ib 459/460). Mais elle ne peut être admise. Selon les statuts qui ont été produits, la Fondation de l'Armée du Salut en Suisse et l'Association pour les oeuvres sociales de l'Armée du Salut ont certes des buts idéaux, altruistes et philanthropiques. Mais ces buts sont si généraux qu'ils vont bien au-delà de la notion d'asile telle que définie de façon restrictive par les dispositions rappelées plus haut. Entrer dans les vues de la recourante reviendrait à étendre l'application de ces dispositions à toutes les institutions sociales sans but lucratif, ce qui n'est évidemment pas possible en l'état actuel du droit. Seuls le Conseil fédéral et son Département de l'économie publique auraient pu aller jusque-là, par des prescriptions plus libérales, en admettant que des considérations de politique sociale l'emportaient sur le souci de lutter de façon efficace contre la surpopulation étrangère.
Il faut donc examiner pour lui-même le cas de chaque établissement en particulier, après en avoir déterminé le caractère réel et spécifique.
4.
La maison de repos et de vacances de Vermont a un caractère mixte. Selon le recours, ses pensionnaires sont pour un tiers des personnes convalescentes, handicapées ou dépressives, dont on peut admettre qu'elles doivent être spécialement surveillées et assistées, voire soignées, au sens de l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 6 juillet 1973. Bien qu'étant en partie des personnes âgées, les autres pensionnaires ne semblent pas être dans cette situation, le directeur de Vermont ayant luimême écrit le 25 septembre 1973 à l'OFIAMT qu'elles venaient pour un repos et un renouvellement indispensables, en d'autres termes pour des vacances. Il y a pour ces personnes simple hébergement, ce qui ne suffit plus selon la nouvelle ordonnance d'exécution.
BGE 100 Ib 101 S. 109
Selon une pratique confirmée par des directives non publiées, l'OFIAMT fait intervenir dans les cas mixtes de ce genre le critère du caractère prépondérant de l'établissement. Il faut que celui-ci reçoive en majeure partie des personnes destinées à être spécialement soignées, assistées ou surveillées en raison de maladie, d'âge ou d'infirmité, pour qu'on puisse parler d'un hôpital, d'un asile ou d'un établissement similaire. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà dit dans l'arrêt non publié Josefheim du 14 août 1972 (consid. 3 i.f.), ce critère raisonnable peut être retenu. La seule autre solution acceptable consisterait à dire que le personnel étranger d'un établissement mixte est partiellement soumis et partiellement soustrait aux mesures limitant le nombre des travailleurs étrangers; mais les difficultés pratiques seraient considérables et susciteraient de fréquents litiges, si bien qu'il vaut mieux y renoncer.
Il s'agit assurément en l'espèce d'un cas limite, au vu du but social de Vermont, mais cette institution n'a de toute manière pas, pour d'autres motifs, le caractère d'un asile au sens des dispositions applicables. Selon ses propres allégations, en effet, elle occupe en dehors de deux à trois officiers de l'Armée du Salut, dont deux pour la direction, un cuisinier espagnol, sa femme comme employée de maison, une jeune Anglaise pour un an et un employé suisse qui était autrefois un cas social; ce personnel réduit et non spécialisé en ce qui concerne les soins ne permettrait pas une activité prépondérante d'assistance et de surveillance dans un établissement de 90 lits. Le recours doit dès lors être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5c4bf262-1061-4e44-93cf-0d1bcb1959de | Urteilskopf
88 I 213
36. Auszug aus dem Urteil vom 10. Oktober 1962 i.S. Grob gegen Gemeinderat Henau und Regierungsrat des Kantons St. Gallen. | Regeste
Bodenverbesserung, Rückerstattung von Subventionen, Willkür.
Parzellierung und Überbauung eines Grundstücks, das in eine Güterzusammenlegung einbezogen war und mit einem Zerstückelungsverbot gemäss Art. 12 bis des BRB vom 11. Februar 1941 über ausserordentliche Bodenverbesserungen belastet ist. Darf die für diese Parzellierung erforderliche Bewilligung auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung, die dies gestatten würde, davon abhängig gemacht werden, dass die von Bund, Kanton und Gemeinde an die Güterzusammenlegung entrichteten Subventionen zurückerstattet werden? | Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 88 I 213 S. 214
Aus dem Tatbestand:
In der Gemeinde Henau (SG) wurde in den Jahren 1945/55 ein Güterzusammenlegungs- und Bodenverbesserungsverfahren durchgeführt, auf das der BRB über ausserordentliche Bodenverbesserungen vom 11. Februar 1941 (BS 9 S. 386) anwendbar war. In diese Melioration, die ein Gebiet von rund 1000 ha umfasste und an die der Bund, der Kanton und die Gemeinde Beiträge von zusammen rund 2,5 Millionen Franken entrichteten, wurde auch der in Niederuzwil gelegene "Neuhof" einbezogen, der dem Beschwerdeführer Grob gehört und aus zwei aneinanderstossenden Grundstücken bestand. Nach Abschluss des Verfahrens wurden für alle Grundstücke im Meliorationsgebiet Zerstückelungsverbote im Sinne von Art. 12 bis des genannten BRB im Grundbuch angemerkt.
Am 8. Mai 1961 ersuchte Grob den Regierungsrat des Kantons St. Gallen um die Bewilligung, sein gesamtes Land im Ausmass von 698 a als Bauland zu veräussern.
Der Regierungsrat bewilligte die Aufteilung des Landes in Bauparzellen gegen Rückerstattung der anteiligen Subventionen von 25 Rp. je m2 an das Grundbuchamt Henau zuhanden der Berechtigten mit der Begründung: An solche Bewilligungen sei nach feststehender Praxis die Bedingung zu knüpfen, dass die Subventionen von Bund, Kanton und Gemeinde zurückzuerstatten seien. Ob der "Neuhof" von der Melioration in grösserem oder geringerem Masse Nutzen gezogen habe, könne für die Subventionsrückforderung nicht ausschlaggebend sein. Auch andere Grundstücke seien nur gegen Rückerstattung des anteiligen Subventionsbetreffnisses zur Überbauung freigegeben worden. Eine unterschiedliche Festsetzung desselben nach Massgabe
BGE 88 I 213 S. 215
tatsächlicher Vor- und Nachteile der Melioration wäre schon praktisch ausgeschlossen.
Gegen diesen Entscheid führt Grob staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verpflichtung, bei einem Landverkauf 25 Rp. je m2 zurückzuerstatten, sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 4 BV
und macht u.a. geltend, diese Verpflichtung sei willkürlich und ermangle der gesetzlichen Grundlage, da im Vollmachtenrecht jeder Hinweis auf eine solche Rückerstattung fehle.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen einer rechtlichen Grundlage (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts S. 368 und 373 ff.). Der Regierungsrat beruft sich im angefochtenen Entscheid auf keine kantonalen Vorschriften, sondern stützt sich ausschliesslich auf Art. 12 bis des BRB vom 11. Februar 1941. Dieser BRB enthält jedoch keine ausdrückliche Vorschrift über die Rückerstattung von Subventionen noch bestimmt Art. 12 bis, die Bewilligung von Ausnahmen vom Zerstückelungsverbot könne von der Rückerstattung abhängig gemacht werden. Erst in den Art. 85/86 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (AS 1953 S. 1073) und 56 ff. der Bodenverbesserungs-Verordnung vom 29. Dezember 1954 (AS 1954 S. 76) finden sich im Zusammenhang mit dem Verbot der Zweckentfremdung und Zerstückelung ohne behördliche Bewilligung auch Bestimmungen über die Rückerstattung von Beiträgen. In einem Kreisschreiben des Bundesrates vom 12. Juli 1955 an die Kantonsregierungen betreffend die Rückerstattung von Bundesbeiträgen an Meliorationen (BBl 1955 II 208) wird indes unter Hinweis auf frühere Kreisschreiben ausgeführt, dass auch die auf Grund des BRB vom 11. Februar 1941 ausgerichteten Bundesbeiträge trotz Fehlens einer
BGE 88 I 213 S. 216
dahingehenden ausdrücklichen Bestimmung zurückzuerstatten seien, wenn ein subventioniertes Werk innert 15 Jahren nach seiner Vollendung ganz oder teilweise der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen oder eine Zerstückelung bewilligt wird oder ein Verkauf mit Gewinn erfolgt. Ob in allen diesen Fällen eine Pflicht zur Rückerstattung der Beiträge nicht nur des Bundes, sondern auch des Kantons und der Gemeinde besteht, braucht nicht geprüft zu werden, da es jedenfalls nicht willkürlich ist, Ausnahmen vom Zerstückelungsverbot des Art. 12 bis des BRB nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass die für die Bodenverbesserung und Güterzusammenlegung ausgerichteten Subventionen zurückerstattet werden.
Nach Art. 12 bis ist die Zerstückelung von Grundstücken, die in eine Güterzusammenlegung einbezogen wurden, nur bei Vorliegen wichtiger Gründe zulässig und bedarf es dazu der Genehmigung der kantonalen Regierung. Da die wichtigen Gründe, welche die Zerstückelung rechtfertigen können, in Art. 12 bis nicht näher umschrieben werden, muss den Behörden beim Entscheid darüber ein weiter Spielraum des freien Ermessens eingeräumt werden. Es fragt sich, ob dieses Ermessen nicht die Befugnis in sich schliesst, die Erteilung der Ausnahmebewilligung an Bedingungen zu knüpfen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit der Bewilligung stehen (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., A. R. HUBER, Verwaltungsrechtliche Auflagen und Bedingungen S. 81). Zum mindesten dürfte sich diese Auffassung ohne Willkür vertreten lassen. Die Frage kann indes offen bleiben, da der Rechtsgrund der streitigen Rückerstattung im allgemeinen Rechtsgrundsatz erblickt werden kann, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind. Dieser Grundsatz, der für das Privatrecht in
Art. 62 Abs. 2 OR
ausgesprochen ist, ist, wie jedenfalls ohne Willkür angenommen werden kann, auch im Bereich des öffentlichen Rechts anwendbar, selbst wenn er in der einschlägigen Gesetzgebung nicht ausdrücklich festgelegt
BGE 88 I 213 S. 217
ist (vgl.
BGE 78 I 88
Erw. 1, wo das Bundesgericht - mit freier Prüfung - angenommen hat, nach einem allgemeinen, nicht auf das Privatrecht beschränkten Rechtsgrundsatz habe derjenige, der aus Irrtum eine Nichtschuld bezahle, Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten). Nun waren die Beiträge, mit denen Meliorationen auf Grund des BRB vom 11. Februar 1941 unterstützt wurden, dazu bestimmt, den landwirtschaftlichen Ertrag der einbezogenen Grundstücke zu steigern und damit die Lebensmittelerzeugung zu vermehren (Art. 1 des BRB). Dieser Grund der Beiträge wird nicht verwirklicht bzw. fällt nachträglich weg, wenn ein Grundstück unmittelbar nach Abschluss der Melioration oder einige Jahre später der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen, in Bauparzellen aufgeteilt und überbaut wird. Unter diesen Umständen ist es zum mindesten nicht willkürlich, wenn die zuständigen Behörden die für eine solche Zerstückelung erforderliche Bewilligung auch ohne eine ausdrückliche Bestimmung, die das erlauben würde, nur unter der Bedingung erteilen, dass die von Bund, Kanton und Gemeinde gewährten Beiträge zurückerstattet werden. Der Regierungsrat erklärt denn auch in der Beschwerdeantwort, dass bei der Freigabe von Grundstücken im Meliorationsgebiet Henau zu Bauzwecken regelmässig die anteilmässigen Beiträge zurückverlangt werden und dass eine rechtsungleiche Behandlung vorliegen würde, wenn dem Beschwerdeführer keine entsprechende Verpflichtung auferlegt würde. Damit ist auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit widerlegt. | public_law | nan | de | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c545c6b-bc91-4470-9d65-610db14841c2 | Urteilskopf
102 IV 74
19. Urteil des Kassationshofes vom 14. Mai 1976 i.S. Conconi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
1.
Art. 13 Abs. 1 und 44 StGB
und 277 BStP.
Begeht ein Drogensüchtiger Straftaten, so muss sich der kantonale Richter ausdrücklich dazu äussern, ob eine Untersuchung des Täters hinsichtlich seiner Zurechnungsfähigkeit und der Massnahmebedürftigkeit erforderlich ist (Erw. 1).
2. Begriff des fortgesetzten Deliktes.
Das fortgesetzte Delikt setzt Gleichartigkeit der einzelnen Delikte voraus; dazu gehört auch, dass es nach Ort und Zeit eine gewisse Einheit bildet (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 102 IV 74 S. 74
A.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach Alberto Conconi mit Urteil vom 22. April 1975 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel sowie des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn u.a. zu 5 3/4 Jahren Zuchthaus unter Einrechnung der Sicherheitshaft.
B.-
Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt das erstinstanzliche Urteil mit der Abänderung, dass es das Verfahren wegen Konsums von Betäubungsmitteln zufolge Verjährung einstellte
BGE 102 IV 74 S. 75
und die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
anordnete.
C.-
Conconi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonalen Behörden hätten zu Unrecht darauf verzichtet, seine Zurechnungsfähigkeit und Behandlungsbedürftigkeit gemäss Art. 13 und 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB untersuchen zu lassen.
a) Im kantonalen Verfahren wurde die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers von keiner Seite angezweifelt; auch von einer Behandlungsbedürftigkeit war nicht die Rede. Weder Conconi selber noch der Staatsanwalt und die beiden kantonalen Gerichte haben diese Fragen aufgeworfen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zum ersten Mal eine Begutachtung beantragt. Das hindert indessen das Bundesgericht nicht, auf die Beschwerde einzutreten, soweit sich die Rüge auf Tatsachen stützen kann, die im kantonalen Verfahren festgestellt wurden; denn der Kassationshof wendet Bundesrecht von Amtes wegen an.
b) Gemäss
Art. 13 Abs. 1 StGB
ordnet die urteilende Behörde eine Untersuchung des Angeklagten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (
BGE 98 IV 157
Erw. 1).
Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Gerichte war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seiner Taten drogensüchtig. Er hat von 1968 an während ungefähr fünf Jahren mit kurzen Unterbrüchen bis zu seiner Verhaftung im Oktober 1973 nicht nur Amphetamine, sondern auch Haschisch und Morphin konsumiert. Angesichts dessen wird in der Beschwerde unter Berufung auf psychiatrische Fachliteratur die Auffassung vertreten, mit der Drogenabhängigkeit und der zunehmenden Intoxikation komme es zu psychischen Wesensveränderungen, die im Grunde viel verheerender seien als die somatische Schädigung. Daher sei eine Prüfung der Zurechnungsfähigkeit nötig.
BGE 102 IV 74 S. 76
Heute ist allgemein anerkannt, dass die Drogenabhängigkeit zu schwerwiegenden Persönlichkeitsveränderungen und damit zusammenhängend zur Verwahrlosung und Kriminalität führen kann (allgemein dazu GÖPPINGER, Kriminologie, 2. Auflage, 1973, S. 170 ff.; ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 16.12.1974 in Sachen J.). Aufgrund dieser Erkenntnis ist der Richter verpflichtet, im Falle des Drogenkonsums zu prüfen, ob Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gegeben sind. Ob diese Forderung im vorliegenden Falle erfüllt wurde, ist aus den beiden kantonalen Urteilen nicht ersichtlich. Sie schweigen sich vielmehr - wie bereits erwähnt - über die Frage der Zurechnungsfähigkeit völlig aus. Unter diesen Umständen wird es dem Kassationshof verunmöglicht, die Anwendung von
Art. 13 StGB
zu überprüfen. Demnach muss die Beschwerde dahin gutgeheissen werden, dass das angefochtene Urteil gemäss
Art. 277 BStP
aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird mit der Weisung, entweder eine Begutachtung anzuordnen oder zu begründen, weshalb hiezu keine Veranlassung bestehe.
c)
Art. 13 Abs. 1 StGB
schreibt ferner vor, dass eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen sei, wenn zum Entscheid über die Anordnung einer sichernden Massnahme Erhebungen über dessen körperlichen oder geistigen Zustand nötig sind (siehe auch
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Die hier zur Diskussion stehende Massnahme des
Art. 44 StGB
setzt u.a. voraus, dass der Täter drogensüchtig ist und die von ihm begangene Tat damit im Zusammenhang steht. Ferner muss die Massnahme notwendig und geeignet sein, die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten (Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Ziff. 6). Dass diese Voraussetzungen von vorneherein nicht gegeben wären, ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Vielmehr wird im angefochtenen Urteil ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer drogensüchtig war. Es kann auch keineswegs zum voraus ausgeschlossen werden, dass die begangenen Taten mit der festgestellten Drogenabhängigkeit zusammenhängen. Auch der Umstand, dass heute offenbar keine körperliche Drogenabhängigkeit mehr besteht, spricht nicht unbedingt gegen die Notwendigkeit einer Massnahme, um die Gefahr weiterer Verbrechen oder Vergehen zu
BGE 102 IV 74 S. 77
verhüten. Da sich nun aber das vorinstanzliche Urteil trotz diesen Umständen über die Frage der Massnahmebedürftigkeit nicht ausspricht, muss es auch in diesem Punkte aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden (
Art. 277 BStP
). Das Appellationsgericht hat entweder eine Begutachtung hinsichtlich der Massnahmebedürftigkeit anzuordnen oder zu begründen, weshalb ein solches Gutachten nicht erforderlich sei.
2.
Im weiteren rügt Conconi eine Verletzung von
Art. 68 StGB
. Nach seiner Ansicht hätten seine Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht als wiederholte Tatbegehung, sondern nur als eine fortgesetzte Tat betrachtet werden dürfen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt ein fortgesetztes Delikt vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (
BGE 92 I 118
Erw. 2 am Ende und
BGE 90 IV 131
mit Verweisungen).
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer u.a. wegen wiederholter (und) fortgesetzter qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Sie hat dabei seinen Drogenhandel in vier Gruppen nach dem jeweiligen Beschaffungsort (Basel, Deutschland, Kabul und Amsterdam) aufgeteilt. Diese Unterscheidung wird damit begründet, Conconi habe neben dem Einkauf in Basel verschiedene auswärtige Umschlagsplätze für den Drogenkauf aufgesucht. Solche Reisen hätten jeweils neue Überlegungen hinsichtlich der künftigen Beschaffungs- und Transportmöglichkeiten erfordert.
b) Demgegenüber wendet die Beschwerde ein, Überlegungen hinsichtlich Beschaffungs- und Transportmöglichkeiten seien nicht identisch mit dem Willensentschluss. Der einheitliche Willensentschluss beziehe sich generell darauf, sich in irgendeiner Form gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vergehen. Der Beschwerdeführer habe irgendwann im Jahr 1972 oder eventuell noch früher den Entschluss gefasst, sich gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vergehen, und danach die sich ergebenden Möglichkeiten genützt. Dabei habe er allenfalls den Willensentschluss erneuert, aber nie aufgegeben und neu gefasst.
Der Beschwerdeführer verkennt hier, dass noch kein einheitlicher Willensentschluss im Sinne der Rechtsprechung vorliegt,
BGE 102 IV 74 S. 78
wenn sich der Täter lediglich vornimmt, zahlreiche gleichartige Straftaten zu verüben, deren Ausführung nach Art, Zeit und Ort aber ungewiss ist (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 18. Auflage, 1976, N. 37 vor §§ 52 ff.). Der einheitliche Willensentschluss muss sich auf eine objektive Sachlage beziehen, welche nach natürlicher Betrachtungsweise als gleichartig angesehen werden kann (
BGE 83 IV 161
). Dazu ist erforderlich, dass die einzelnen Taten nach Ort und Zeit eine gewisse Einheit bilden und vom Gesamtvorsatz umfasst werden (JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1972, S. 544 f.). Wendet man diesen Grundsatz auf den vorliegenden Fall an, so wird im angefochtenen Urteil diesbezüglich keine Verletzung von Bundesrecht ersichtlich. Den umfangreichen Drogenhandel des Beschwerdeführers nach den Kauforten zu trennen, entspricht durchaus einer natürlichen Betrachtungsweise. Wohl wurden die an verschiedenen Orten erworbenen Drogen in Basel abgesetzt; die Beschaffung des Stoffes im Ausland bedeutet aber eine erhebliche Ausweitung des ursprünglich lokal beschränkten Handels und bedingte demzufolge neue Pläne und Reisen sowie die Anknüpfung neuer Beziehungen. Die Einteilung nach Kauforten ist auch geeignet, die durch das hängige Verfahren erfasste Kriminalität zu konkretisieren und die Rechtskraft des Urteils abzugrenzen. Sie erfüllt somit auch die praktische Aufgabe, welcher die Figur des fortgesetzten Deliktes dient (siehe SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, 1964, Nr. 330), ohne die in
Art. 68 StGB
vorgesehene Strafschärfung für Realkonkurrenz allzu sehr einzuschränken.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. Oktober 1975 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5c5589e6-ae42-47c9-a6d6-cb4ad5e4bb25 | Urteilskopf
139 III 160
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA en liquidation concordataire contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_637/2012 du 3 avril 2013 | Regeste a
Art. 482 Abs. 1 und
Art. 472 Abs. 1 OR
; Lagergeschäft, Hinterlegung.
Die öffentliche Anerbietung zur Aufbewahrung von Waren stellt ein charakteristisches Element des Lagergeschäfts dar (E. 2.3).
Pflichten des Aufbewahrers im Hinterlegungsvertrag (E. 2.4 und 2.5).
Rechtswirkungen einer Empfangsbescheinigung (E. 2.7).
Regeste b
Art. 16 OR
; vorbehaltene Form.
Die Vereinbarung einer vorbehaltenen Form untersteht keiner Formvorschrift (E. 2.6). | Erwägungen
ab Seite 161
BGE 139 III 160 S. 161
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante, à la suite de la cour cantonale, discute longuement de savoir si l'intimée est entrée en possession de la marchandise (
art. 919 ss CC
).
Il faut cependant observer que la recourante n'exerce pas une action réelle, à l'instar d'une revendication fondée sur la propriété (
art. 641 al. 2 CC
) ou la possession antérieure (
art. 934 ss CC
), mais bien une action
contractuelle
tendant à l'octroi de dommages-intérêts pour inexécution d'une obligation (
art. 97 al. 1 CO
).
Il faut ainsi tout d'abord déterminer si les parties ont conclu un contrat et, dans l'affirmative, quel en est le contenu. Cette question amène à rechercher quelles ont été les obligations qui ont pu être convenues entre les parties.
Un transfert de possession peut constituer l'exécution d'une obligation, mais il ne faut pas confondre le stade de l'exécution et celui de la conclusion. Pour dire s'il y a eu un contrat et quel en est l'objet, il y a lieu de rechercher les engagements qui ont été pris.
2.2
Comme les deux parties ont leur siège en Suisse et qu'elles n'ont pas fait élection en faveur d'un droit étranger, leurs relations contractuelles ne présentent aucun caractère international et le droit suisse est applicable sans qu'il y ait lieu - contrairement à ce qu'a pensé la cour cantonale - d'appliquer la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
2.3
La cour cantonale a considéré que le rapport contractuel allégué devrait plutôt être qualifié de contrat d'entrepôt au sens de l'
art. 482 CO
.
Pour qu'il y ait contrat d'entrepôt, l'entrepositaire doit offrir publiquement de recevoir des marchandises en dépôt (
art. 482 al. 1 CO
). L'offre publique est un élément caractéristique pour la qualification (THOMAS KOLLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5
e
éd. 2011, n° 5 ad
art. 482 CO
). L'offre publique peut résulter du but social de l'entrepositaire ou de n'importe quelle autre annonce publiée (RICHARD BARBEY, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 4 ad
art. 482 CO
).
En l'espèce, il ne ressort nullement des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que l'intimée aurait
BGE 139 III 160 S. 162
annoncé publiquement qu'elle disposait d'entrepôts pour stocker des marchandises ou que cela ressortirait de son but social. En l'absence d'une offre publique, la qualification de contrat d'entrepôt - contrairement à l'opinion de la cour cantonale - doit être écartée.
2.4
La recourante soutient que les parties ont conclu un contrat de dépôt au sens des
art. 472 ss CO
.
Le contrat de dépôt se caractérise par trois obligations prises par le dépositaire: recevoir une chose mobilière, la garder en lieu sûr et ensuite la restituer. Les deux premières obligations sont prévues à l'
art. 472 al. 1 CO
et la troisième résulte des art. 475 à 477 CO (cf. KOLLER, op. cit., n
os
1 et 2 ad
art. 472 CO
; BARBEY, op. cit., n° 1 ad
art. 472 CO
). L'obligation de restituer revêt un caractère essentiel pour qualifier le contrat (
ATF 126 III 192
consid. 2c p. 196). Le contrat de dépôt ne requiert aucune forme spéciale; il peut être conclu expressément ou par actes concluants (
ATF 126 III 192
ibidem).
2.5
L'idée de la cour cantonale de se concentrer sur la première obligation (recevoir une chose mobilière) est malheureuse.
En effet, une société de surveillance - comme c'est le cas de l'intimée selon son but social - est couramment chargée par mandat (
art. 394 al. 1 CO
) de réceptionner de la marchandise, d'en contrôler la quantité et la qualité et de veiller à ce qu'elle soit stockée correctement et en lieu sûr. La réception de la marchandise ne permet pas à elle seule de distinguer entre un mandat et un dépôt. Il ne peut y avoir de dépôt que si le dépositaire a pris les trois obligations caractéristiques de ce contrat, en particulier l'obligation de restituer qui est essentielle.
Il faut donc se demander, pour qu'un dépôt soit envisageable, si l'intimée a adressé à la recourante une manifestation de volonté qui, telle qu'elle doit être interprétée selon le principe de la confiance, permet de conclure qu'elle s'est engagée à restituer elle-même le reste du blé qui se trouvait dans des entrepôts à W.
2.6
La recourante soutient que les obligations caractéristiques d'un dépositaire ressortent du contrat intitulé "supervision and storage contract", qui constitue un "collateral management agreement".
Comme on l'a vu, le contrat de dépôt n'est soumis à aucune exigence de forme. Les parties peuvent cependant convenir de le soumettre à une forme spéciale et de n'être liées que lorsque cette forme est accomplie (
art. 16 al. 1 CO
).
BGE 139 III 160 S. 163
Convenir d'une forme spéciale selon l'
art. 16 al. 1 CO
ne requiert aucune forme particulière et l'accord peut résulter d'actes concluants; ainsi, lorsqu'une partie envoie à l'autre des exemplaires d'un projet de contrat écrit pour qu'elle les signe, on doit présumer qu'elle n'entendait s'engager que dans la forme écrite (arrêt 4C.1/2000 du 27 mars 2000 consid. 3a; cf. également: GAUCH ET AL., Präjudizienbuch OR, 8
e
éd. 2012, n° 3 ad
art. 16 CO
; INGEBORG SCHWENZER, in Basler Kommentar, op. cit., n° 5 ad
art. 16 CO
; JULIA XOUDIS, in Commentaire romand, op. cit., n° 8 ad
art. 16 CO
).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que la recourante avait conçu un contrat qui devait être signé par trois parties (X., Y. et A.); elle a envoyé son projet à A. pour que cette société le signe, mais elle n'a jamais obtenu cette signature, de sorte qu'en définitive personne n'a signé ce document. La recourante ne prétend pas que ces faits auraient été établis arbitrairement et on ne voit pas pourquoi ils le seraient. Le Tribunal fédéral est en conséquence lié par cet état de fait (
art. 105 al. 1 LTF
). Il convient d'en inférer juridiquement que la recourante a manifesté, par actes concluants, la volonté de n'être liée qu'en la forme écrite, sans qu'il y ait trace d'une renonciation ultérieure (cf.
ATF 105 II 75
consid. 1 p. 78). Qu'elle ait insisté, le 2 mars 1999, pour obtenir la signature de A., le confirme. Ainsi, il convient d'admettre que la forme écrite a été réservée; dès lors qu'elle n'a pas été observée, le contrat envisagé n'est pas venu à chef, de sorte que la recourante ne peut tirer aucun argument de son texte.
2.7
La recourante pense aussi pouvoir déduire les obligations d'un dépositaire de l'existence du "warehouse receipt" émis le 2 mars 1999 par Y.
Contrairement à ce que suggère la recourante, ce document n'est en tout cas pas un reçu lié à un prêt sur gage (cf.
art. 909 CC
).
Il est vrai, si un contrat de dépôt a été conclu, que la remise d'un reçu peut servir de moyen de preuve pour établir la réception de la chose par le dépositaire, car il constitue alors un document assimilable à une quittance au sens de l'
art. 88 CO
(Barbey, op. cit., n° 14 ad
art. 472 CO
). La quittance, envisagée par l'
art. 88 CO
, atteste la réception d'une prestation déterminée et constitue un moyen de preuve, qui n'exclut cependant pas la preuve contraire (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6
e
éd. 2012, p. 512 s., n
os
76.03 et 76.06; DENIS LOERTSCHER, in Commentaire
BGE 139 III 160 S. 164
romand, op. cit., n
os
1 et 8 ad
art. 88 CO
; URS LEU, in Basler Kommentar, op. cit., n
os
1 et 7 ad
art. 88 CO
).
L'erreur de raisonnement consiste à nouveau à se placer au stade d'un acte d'exécution, et non pas au stade de la conclusion du prétendu contrat. Le document peut parfaitement signifier que l'intimée, chargée d'un mandat de surveillance, atteste avoir contrôlé la quantité de blé et son bon état "apparent". On ne peut pas en déduire - en tout cas clairement - que l'intimée se serait engagée, par ce document, à restituer elle-même le blé à la recourante.
Certes, ce document se réfère à un "collateral management agreement" (CMA). Il ressort cependant bien des échanges entre les parties, relatés en détail par la cour cantonale, qu'elles envisageaient à l'origine la conclusion d'un tel contrat. C'est la raison pour laquelle la recourante a rédigé son projet intitulé "supervision and storage contract" (SSC), qui constitue un CMA. Cependant, la recourante avait bien vu que la conclusion d'un tel contrat supposait un engagement de A., qui semblait, par l'entremise de B., avoir la maîtrise effective des entrepôts. Or A. n'a jamais accepté de signer le contrat et de s'engager. Du même coup, l'intimée, face à A. et B., n'a jamais obtenu la maîtrise exclusive de la marchandise enfermée dans les entrepôts. Dans ces conditions, on ne conçoit pas qu'elle se serait engagée - ce qui constitue l'essence d'un CMA - à restituer elle-même la marchandise à la recourante.
En tout cas, le fardeau de la preuve incombait à la recourante, en tant que partie demanderesse (
art. 8 CC
). Elle n'est toutefois pas parvenue à prouver des faits permettant de constater que l'intimée se serait engagée envers elle à lui restituer elle-même la marchandise. Un accord sur une obligation de restitution n'ayant pas été établi, la conclusion d'un contrat de dépôt est exclue.
La recourante ne prétend pas que l'intimée aurait mal exécuté son mandat de surveillance, si bien qu'il n'y a pas à examiner la question sous cet angle. | null | nan | fr | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c6388ff-56da-491e-a8ef-59bd71b96da4 | Urteilskopf
102 IV 103
26. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1976 i.S. Kaufmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden. | Regeste
Art. 277bis BStP
,
Art. 303 Ziff. 1 StGB
.
1. Ob der Täter wider besseres Wissen gehandelt habe, ist Tatfrage (Erw. 1).
2. Überprüfungsbefugnis des Kassationshofes. Sie erstreckt sich grundsätzlich auch auf Rechtsfragen, die weder im kantonalen Verfahren noch in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen worden sind (Erw. 2).
3. Wer während eines bereits im Gange befindlichen Strafverfahrens an der falschen Anschuldigung festhält, macht sich dadurch nicht nach
Art. 303 StGB
strafbar (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 102 IV 103 S. 103
A.-
1.- Im Herbst 1971 sprach Frau Marie Kaufmann zweimal bei der Sozialberatungsstelle des Kantons Nidwalden vor und beschuldigte Frau Yvonne Hauser der Misshandlung ihres Kindes René Hauser, geb. 1968. Auch äusserte sie die Vermutung, es könnte beim Tod des Knaben Roger Hauser
BGE 102 IV 103 S. 104
nicht mit rechten Dingen zugegangen sein. Ferner gab sie vor, dass eines der sechs Kinder der Frau Hauser aus erster Ehe fast blind sei und dies von Schlägen der Mutter herrühre. Als die Vormundschaftsbehörde von Stans daraufhin eine Untersuchung einleitete, bestätigte Frau Kaufmann im wesentlichen ihre früheren Aussagen und erklärte, sie habe wiederholt gehört, wie Frau Hauser ihr Kind René angeschrien, ihm mit Schlägen gedroht, es tatsächlich geschlagen und im Bett festgeschnallt habe. Sie verlangte schliesslich, dass Frau Hauser "vor eine Behörde müsse" und das Kind von einem Kinderarzt untersucht und unter Kontrolle gehalten werde.
René Hauser wurde daraufhin für rund 2 Wochen ins Kinderspital Luzern eingewiesen und anschliessend für 2 Monate in einer Kinderheilstätte untergebracht. Die beiden Ärzte, die im Kantonsspital das Kind untersucht hatten, berichteten am 11. Dezember 1971, sie könnten anhand der erhobenen klinischen und radiologischen Befunde ein Misshandlungssyndrom bei René mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen; auch die psychiatrische Untersuchung habe keine Anhaltspunkte ergeben, die für eine milieubedingte geistige Retardierung sprechen könnten.
2.-
Am 14. Dezember 1971 erhob Frau Hauser gegen Frau Kaufmann Strafklage wegen falscher Anschuldigung, eventuell übler Nachrede und Verleumdung.
Obschon Frau Kaufmann die ärztlichen Untersuchungsergebnisse zur Kenntnis gebracht worden waren, hielt sie in ihrer Einvernahme als Angeschuldigte vom 5. Januar 1972 an ihren früheren Behauptungen fest.
B.-
Aus diesem Grund sprach das Strafgericht Nidwalden am 20. Juli 1973 Frau Kaufmann der falschen Anschuldigung (
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) sowie der Verleumdung schuldig und verurteilte sie zu Fr. 150.-- Busse.
Auf Rekurs der Frau Kaufmann erklärte das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden am 19. November 1975 die Ehrverletzung für verjährt, bestätigte aber im übrigen den vorinstanzlichen Entscheid im Schuld- wie im Strafpunkt.
C.-
Frau Kaufmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei in bezug auf die Verurteilung wegen falscher Anschuldigung aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 102 IV 103 S. 105
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht billigte der Beschwerdeführerin in bezug auf den Tatbestand der falschen Anschuldigung zu, sie habe im Zeitpunkt ihrer Strafanzeige aus redlichen und achtenswerten Beweggründen gehandelt. Dagegen habe sie die Beschuldigung der Kindsmisshandlung nachträglich wider besseres Wissen erhoben, als sie trotz dem Ergebnis der ärztlichen Untersuchung sich auf ihre früheren Äusserungen versteift und an ihrer unzutreffenden Vermutung festgehalten habe.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin, die Beschuldigung wider besseres Wissen aufrechterhalten zu haben. Das ärztliche Gutachten habe die Verdachtslage nicht völlig entkräftet, so dass die Möglichkeit einer Kindsmisshandlung fortbestanden habe. Unter diesen Umständen habe der Verdacht in guten Treuen aufrechterhalten werden dürfen.
Dieser Einwand scheitert an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Sie bezeichnete den Bericht der Ärzte, die keine Anhaltspunkte für eine Kindsmisshandlung fanden und eine solche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschlossen, als eindeutig. Sie erachtete damit den Beweis für die Unhaltbarkeit der Anschuldigung der Beschwerdeführerin als einwandfrei erbracht. Ihre weitere Feststellung, die Beschwerdeführerin habe nach Kenntnisnahme des Gutachtens wider besseres Wissen am Vorwurf der Kindsmisshandlung festgehalten, kann nur so verstanden werden, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, auch die Beschwerdeführerin habe nach dem Untersuchungsergebnis die Unrichtigkeit ihres Vorwurfes erkannt und somit gewusst, dass ihr Festhalten am Verdacht der Wirklichkeit widersprach. Diese tatsächlichen Annahmen binden den Kassationshof und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt unbegründet.
2.
Die Beschwerdeführerin, welche die Anzeige wegen Kindsmisshandlung gutgläubig erstattet hatte, ist wegen falscher
BGE 102 IV 103 S. 106
Anschuldigung verurteilt worden, weil sie nach Eröffnung des Untersuchungsergebnisses wider besseres Wissen an der Beschuldigung festgehalten hat. Es fragt sich, ob auch bei diesem Sachverhalt noch eine falsche Anschuldigung im Sinne des
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
vorliege. Da diese Frage weder im kantonalen noch im Verfahren vor Bundesgericht aufgeworfen wurde, ist vorerst zu prüfen, ob sie vom Kassationshof von Amtes wegen behandelt werden kann.
a) Grundsätzlich überprüft der Kassationshof nach der bisherigen Praxis alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich auf Grund des verbindlich festgestellten Sachverhalts und im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (
Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP
), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil gemäss
Art. 268 BStP
handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Urteil auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach kantonalem Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung durch den Beschwerdeführer nicht zu prüfen waren und deshalb offen geblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen (
BGE 87 IV 102
). Von dieser Einschränkung abgesehen, ist aber das Bundesgericht in der rechtlichen Würdigung frei, auch wenn die Rüge einer Rechtsverletzung weder im kantonalen Verfahren noch mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wurde. Soweit die in
BGE 87 IV 102
dargelegte Rechtsprechung in neueren Entscheidungen weiter eingeschränkt worden ist (z.B.
BGE 95 IV 103
Erw. 3,
BGE 98 IV 49
Erw. 7), kann daran nicht festgehalten werden.
b) Im Kanton Nidwalden ist das Kantonsgericht nach Gesetz und Praxis weder verpflichtet noch ermächtigt, im Rekursverfahren nur diejenigen rechtlichen Rügen zu prüfen, die vor ihm erhoben werden (vgl.
§ 40 StPO
). Es steht deshalb nichts im Wege, dass die eingangs erwähnte Rechtsfrage vom Kassationshof von sich aus entschieden wird.
3.
Die falsche Anschuldigung setzt sowohl in Abs. 1 wie Abs. 2 des
Art. 303 Ziff. 1 StGB
voraus, dass der Täter in der Absicht handelt, durch eine Strafanzeige oder arglistige Veranstaltungen eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen (en vue de faire ouvrir... une poursuite pénale, per provocare... un procedimento penale). Herbeiführen ist gleichbedeutend mit eröffnen lassen. Eine bereits eingeleitete
BGE 102 IV 103 S. 107
Verfolgung bloss fortdauern zu lassen, fällt nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darunter.
Der gleiche Sinn ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In der 2. Expertenkommission, die sich mit dem Vorentwurf von 1908 zu befassen hatte, wurde unmissverständlich betont, dass die falsche Anschuldigung auf die Einleitung eines Strafverfahrens gerichtet sei und dass beiden Tatbestandsformen die Absicht des Täters gemeinsam sei, gegen einen Nichtschuldigen ein Strafverfahren herbeizuführen. Umstritten war vorerst nur, ob im Falle der Anzeige die dahingehende Absicht genüge oder ob im zweiten Fall die tatsächliche Eröffnung einer Strafverfolgung erforderlich sei (Prot. 2. ExpKomm V 224-235, Erläuterungen Zürcher S. 384). In der weitern Beratung wurde ein Antrag, auch beim ersten Tatbestand die Vollendung des Delikts erst mit der Eröffnung der Strafverfolgung eintreten zu lassen, abgelehnt, gleichzeitig aber angeregt, den Zeitpunkt der Vollendung bei beiden Tatbestandsformen gleich zu regeln (Prot. 2. ExpKomm VI 109 f.). Das geschah in der Weise, dass beim zweiten Tatbestand auf die Eröffnung eines Verfahrens verzichtet und für diesen wie den ersten Tatbestand die Absicht, eine Strafverfolgung herbeizuführen, als ausreichend erachtet wurde (Art. 267 der Fassung von 1915). Dabei ist es geblieben, und ebenso wurde an der von Anfang an vertretenen Auffassung festgehalten, wonach der Täter durch sein Verhalten die Einleitung einer Strafverfolgung müsse bewirken wollen (Prot. Komm NR vom 8. September 1926 S. 28).
Der klare und dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Gesetzestext erfordert somit die Absicht des Täters, gegen den Beschuldigten die Eröffnung eines Strafverfahrens zu veranlassen; die Absicht, eine bereits laufende Strafuntersuchung bloss fortdauern zu lassen, genügt also nicht (ebenso SCHULTZ, ZStR 1958, S. 235). Anders zu entscheiden, verstiesse gegen
Art. 1 StGB
(vgl.
BGE 91 IV 196
unten,
BGE 96 IV 85
). Die durch das Festhalten an einer falschen Anschuldigung gegebenenfalls verletzte Ehre des zu Unrecht Beschuldigten kann über
Art. 173 ff. StGB
geschützt werden. Zudem kann die Bekräftigung einer falschen Anschuldigung während eines Verfahrens unter Umständen als falsches Zeugnis (
Art. 307 StGB
) strafbar sein. Vorzubehalten ist dagegen der Fall, in dem der Täter eine bereits eingestellte Strafuntersuchung
BGE 102 IV 103 S. 108
durch neue Vorbringen wider besseres Wissen wieder aufnehmen lassen will.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die falsche Anschuldigung erst während der schon im Gang befindlichen Untersuchung wider besseres Wissen bekräftigt. Sie ist deshalb zu Unrecht gemäss
Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verurteilt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Nidwalden vom 19. November 1975 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5c63f349-8c17-4ed3-ad46-e5bef6c13d4d | Urteilskopf
105 Ib 286
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1979 i.S. M. gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und Bundesanwaltschaft (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz) | Regeste
Auslieferungsvertrag vom 26. November 1880 zwischen der Schweiz und Grossbritannien; Anwendung dieses Vertrages zwischen der Schweiz und Südafrika.
1. Der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag wurde, nachdem Südafrika ein von Grossbritannien unabhängiger Staat geworden war, zwischen der Schweiz und Südafrika stillschweigend weitergeführt. Er ist daher zwischen diesen Staaten völkerrechtlich wirksam (Staatennachfolge in die Rechten und Pflichten eines Vertrages) (E. 1).
2. Das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist im schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag nicht ausdrücklich in allgemeiner Form niedergelegt, muss aber infolge seiner Allgemeingültigkeit als stillschweigend vorausgesetzt gelten (E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 105 Ib 286 S. 287
Am 24. November 1977 wurde in Zürich der südafrikanische Staatsangehörige M. verhaftet. Er hatte unter dem Namen S. bei verschiedenen Banken in Zürich American Express Traveller Checks eingelöst, welche aus einer zwischen England und Südafrika verschwundenen Sendung stammten, und konnte auf frischer Tat ertappt werden, als er versuchte, bei einer weiteren Bank solche Checks einzulösen. Nach seinen gegenüber der Bezirksanwaltschaft Zürich gemachten Angaben hatte sich M. die Traveller Checks beschafft, indem er sich am 22. November 1977 auf einem Postamt in Johannesburg/Südafrika als Angestellter der American Express Company ausgab und sich unter Vorweisung einer aus dem Postfach dieser Unternehmung entwendeten Postanweisung insgesamt 23 für die American Express bestimmte Pakete aushändigen liess, welche Traveller Checks im Betrage von US $ 2'000'000 und ca. DM 500'000 enthielten. Unmittelbar nach dieser Tat reiste M. mit einem Teil der Traveller Checks nach Zürich, um diese dort einzulösen. M. hat ausgesagt, dass er verschiedene Reisepässe verfälscht habe. Diese Pässe sowie Passanträge seien ihm von Personen überlassen worden, die sich auf ein Inserat gemeldet hätten, mit dem er einen Begleiter für eine Europareise gesucht habe. Er habe den betreffenden Personen glaubhaft machen können, er brauche die genannten Dokumente, um Pässe bzw. Visa zu erlangen. M. hat die verfälschten Pässe bei der Ausreise aus Südafrika, beim Absteigen in einem Hotel in Zürich sowie beim Einlösen der Traveller Checks verwendet.
BGE 105 Ib 286 S. 288
M. wurde am 28. August 1978 vom Obergericht des Kantons Zürich des fortgesetzten Betrugs, des fortgesetzten unvollendeten Betrugsversuchs, der fortgesetzten Urkundenfälschung sowie der fortgesetzten Fälschung von Ausweisen schuldig gesprochen und mit 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich 277 Tage Untersuchungshaft und mit 10 Jahren Landesverweisung bestraft.
Die südafrikanische Botschaft verlangt mit einer Note vom 7. Juni 1978 die Auslieferung von M. Sie stützt sich dabei in einer weiteren Note vom 23. Juni 1978 ausdrücklich auf den Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 26. November 1880. Das Auslieferungsbegehren betrifft die folgenden Tatbestände:
Count 1 (fraud): Die Erlangung von Pässen, Passanträgen und Fotos von verschiedenen Personen unter dem Vorwand, der Ersuchende wünsche einen Begleiter für eine Europareise und wolle die Pässe bzw. Visa für den Ausgewählten besorgen.
Count 2 (theft): Die Wegnahme eines Zettels, der die Ankunft eines Paketes ankündigte.
Count 3 (fraud): Das Verleiten einer Postbeamtin, 23 an die American Express adressierte Pakete herauszugeben, unter der Behauptung, der Ersuchende sei ein Angestellter der American Express und/oder sei ermächtigt, die Pakete entgegenzunehmen.
M. widersetzt sich seiner Auslieferung mit einer Einsprache vom 26. Oktober 1978. Er macht zur Hauptsache geltend, ein Auslieferungsvertrag mit Südafrika bestehe nicht und der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden.
Aufgrund der ablehnenden Stellungnahme von M. hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Akten mit einem Sachbericht dem Bundesgericht zur Beurteilung gemäss
Art. 23 AuslG
überwiesen.
Um abzuklären, ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag auch im Verhältnis zu Südafrika anwendbar sei und welche Praxis im Auslieferungsverkehr zu Südafrika bestehe, ging das Bundesgericht das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement um eine weitere Stellungnahme an. In Beantwortung dieses Begehrens legte das Departement Berichte des Bundesamtes für Polizeiwesen und des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vor.
BGE 105 Ib 286 S. 289
Das Bundesgericht bewilligt die Auslieferung für count 2 und 3, verweigert sie jedoch in bezug auf count 1, weil es den darin umschriebenen Sachverhalt nach schweizerischem Recht als nicht strafbar erachtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Schweiz und Südafrika haben nie einen formellen Auslieferungsvertrag abgeschlossen. Die südafrikanischen Behörden sowie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten sind jedoch der Auffassung, dass der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien vom 26. November 1880 (BS 12, S. 114 ff.) auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika anwendbar sei.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten führt in seinem Bericht aus, der Auslieferungsvertrag mit Grossbritannien sei auch auf die Kolonien Grossbritanniens und damit bis zum Zeitpunkt, als Südafrika im Jahre 1931 unabhängig geworden sei, auch auf das heutige Staatsgebiet Südafrikas anwendbar gewesen. Ein formelles Abkommen über die Weitergeltung des Vertrags im unabhängigen Südafrika sei nicht abgeschlossen worden; hingegen zeigten verschiedene vom Bundesamt für Polizeiwesen zwischen 1949 und 1976 behandelte Auslieferungsfälle, dass sich sowohl die schweizerischen als auch die südafrikanischen Behörden auf den schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag beriefen und somit stillschweigend übereingekommen seien, dass dieser Vertrag zwischen den beiden Ländern seine Gültigkeit behalten solle. Das Bundesamt für Polizeiwesen seinerseits legt eine Liste der genannten Auslieferungsfälle samt den diesbezüglichen Brief-, bzw. Notenwechseln mit den südafrikanischen Behörden vor.
M. bestreitet die Anwendbarkeit des schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrages im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika. Er macht im wesentlichen geltend, es liege keine stillschweigende Übereinkunft betreffend die Weitergeltung dieses Vertrages vor.
b) Das Bundesgericht ist in der Beurteilung der Frage, ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag im Verhältnis zu Südafrika anwendbar ist, nicht an die Auffassung der politischen
BGE 105 Ib 286 S. 290
Behörden gebunden. Diese sind zwar allein zuständig, einen Vertrag abzuschliessen und ihn zu kündigen; sie nehmen auch Handlungen vor, die unter Umständen als konkludente Weiteranwendung eines Vertrages zu werten sind und somit die Schweiz völkerrechtlich verpflichten. Vertragsabschlüsse, Kündigungen und konkludente Handlungen im erwähnten Sinn sind vom Bundesgericht zu beachten. Im übrigen hat es aber in den seiner Beurteilung unterliegenden Rechtsfällen über die Anwendbarkeit staatsvertraglicher Abmachungen selbständig zu entscheiden, auch wenn der Streit nicht bloss darum geht, ob der konkrete Sachverhalt unter einen bestimmten Staatsvertrag falle und wie dieser auszulegen sei, sondern wenn in erster Linie streitig ist, ob dieser Vertrag überhaupt anwendbar sei. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Bundesgericht sich um die Auffassung der politischen Behörden überhaupt nicht zu kümmern habe. Vielmehr ist als Faktor seiner eigenen Meinungsbildung neben der Lehre und Rechtsprechung auch die Stellungnahme dieser Behörden von wesentlichem Interesse (vgl.
BGE 81 II 330
).
c) Ob der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika anwendbar sei, betrifft die Frage der Staatennachfolge. Mit der hier zur Diskussion stehenden Staatennachfolge in Rechte und Pflichten aus Verträgen hat sich die Commission du droit international in verschiedenen Berichten befasst. 1974 verabschiedete sie in dieser Materie einen bereinigten Kodifikationsentwurf, der die Stellungnahmen der verschiedenen Staaten zu einem früheren Entwurf berücksichtigt (Annuaire de la Commission du droit international 1974, vol. II, première partie, S. 161 ff. = UN Doc. A/9610/Rev. 1; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 1977, S. 199 ff.). Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Kodifikationsentwurf einen weitgehenden Konsens über die völkerrechtliche Lage zum Ausdruck bringt und vom Bundesgericht im vorliegenden Fall als massgebende Rechtsquelle herangezogen werden darf (vgl. ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, 1976, S. 485 ff., EBERHARD MENZEL/KNUT IPSEN, Völkerrecht, 2. Aufl. 1979, S. 189, D. P. O'CONNELL, Recent Problems of State Succession in Relation to New States, in Académie de droit international, Recueil des Cours 1970, II, S. 170 ff.)
BGE 105 Ib 286 S. 291
Grundsätzlich beginnt ein neu entstandener Staat, auf dessen Staatsgebiet Verträge anwendbar waren, die sein Gebietsvorgänger (z.B. eine Kolonialmacht) abgeschlossen hatte, sein Dasein als Völkerrechtssubjekt ohne an diese Verträge gebunden zu sein (Art. 15 des Kodifikationsentwurfs; Prinzip der "tabula rasa", bzw. "clean slate rule"). Die Staatenpraxis zeigt allerdings, dass verschiedene Kategorien von Verträgen zwischen den neu entstandenen Staaten und den Gegenparteien der Gebietsvorgänger aufrechterhalten werden. Neu entstandene Staaten wären kaum in der Lage, nach dem Eintritt der Unabhängigkeit alle Verträge, auf die sie aus wirtschaftlichen und verwaltungstechnischen Gründen angewiesen sind, kurzfristig neu auszuhandeln. Dennoch kann aber nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, dass Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag, der zwischen dem Gebietsvorgänger und einer Gegenpartei abgeschlossen worden war, behält zwischen dieser Gegenpartei und dem neu entstandenen Staat seine Gültigkeit nur, wenn diese beiden Staaten übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Dies kann ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen (Art. 23 des Kodifikationsentwurfs).
d) Das Bundesamt für Polizeiwesen hat einen Brief-, bzw. Notenwechsel zwischen schweizerischen und südafrikanischen Behörden in fünf Auslieferungsfällen, die zwischen 1956 und 1976 bearbeitet wurden, vorgelegt. Aus diesen Noten und Briefen, die von der südafrikanischen Botschaft in Bern und der südafrikanischen Polizei (Head Office, Pretoria) an das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten und an das Bundesamt für Polizeiwesen gerichtet worden waren, sowie aus entsprechenden Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen an die südafrikanische Botschaft in Bern und an die südafrikanische Polizei geht klar hervor, dass die betreffenden Behörden sich jedesmal auf den Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien berufen und diesen im Verhältnis der Schweiz zu Südafrika als anwendbar erachtet haben.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legt im weiteren einen Notenwechsel zwischen der schweizerischen
BGE 105 Ib 286 S. 292
Botschaft in Pretoria und dem südafrikanischen Aussenministerium vom 23. Oktober 1978 und 7. März 1979 vor. Die schweizerische Botschaft bestätigte dabei in ihrer Note, dass zwar kein Auslieferungsvertrag zwischen Südafrika und der Schweiz abgeschlossen worden sei, dass die beiden Länder jedoch Auslieferungen gegenseitig aufgrund des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Grossbritannien abgewickelt hätten. Die schweizerische Botschaft schlug daher vor, dass die beiden Regierungen in einem formellen Briefwechsel bestätigen, dass der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Südafrika weitergelte. Das südafrikanische Aussenministerium bestätigte in seiner Antwort ebenfalls, dass der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien auf Südafrika anwendbar sei, machte jedoch der Schweiz den Vorschlag, in Anbetracht der veralteten Terminologie des schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrages einen neuen Vertrag abzuschliessen.
Dieser Notenwechsel, in dem davon ausgegangen wird, dass der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Südafrika weitergegolten habe und weitergelte, erfolgte, nachdem die südafrikanische Botschaft im vorliegenden Fall ein Auslieferungsbegehren gestellt hat. Diese Korrespondenz hat daher in diesem Fall nicht die Bedeutung einer konkludenten Vertragsanwendung. Nichtsdestoweniger kann aber festgestellt werden, dass in diesen Noten die Rechtslage, die zur Zeit der Übermittlung des Auslieferungsbegehrens i.S. M. geherrscht hat, richtig wiedergegeben wird. Die früheren Brief- und Notenwechsel zeigen nämlich klar, dass die schweizerischen und südafrikanischen Behörden in einer Reihe von Fällen Auslieferungsbegehren aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und Grossbritannien gestellt haben, ohne dass der andere Staat je diese Rechtsgrundlage bestritten hätte. Somit haben die schweizerischen und südafrikanischen Behörden den schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag stillschweigend angewandt. Dieser Umstand führt dazu, dass dem Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien völkerrechtlich auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika Gültigkeit zuzuerkennen ist.
Der Einsprecher wendet dagegen ein, ein konkludentes Handeln im Sinne des Völkerrechts könne nur angenommen werden, wenn massgebende Staatsorgane tätig gewesen seien, bzw.
BGE 105 Ib 286 S. 293
ihren Willen geäussert hätten. Blosse Korrespondenzen von Polizei- und Verwaltungsbehörden oder auch von Botschaften würden diese Voraussetzung nicht erfüllen. Im vorliegenden Fall hätten weder in der Schweiz noch in Südafrika massgebende Behörden eine präjudizielle Willenserklärung abgegeben. Insbesondere habe sich weder der Bundesrat, noch ein eidgenössisches Departement, noch das Bundesgericht zur Frage geäussert, ob der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika weitergelte. Eine konkludente Weiteranwendung dieses Vertrages im Verkehr mit Südafrika sei daher nicht erwiesen.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass im wesentlichen nur Staatsoberhäupter, Regierungschefs und Aussenminister sowie eigens dazu bevollmächtigte Organe fähig sind, einen Staat ausdrücklich zu verpflichten (vgl. Art. 7 der Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969; Ostgrönlandfall, CPJI, Sér. A/B Nr. 53/1933, S. 71). Die konkludente Weiteranwendung eines Vertrages unterscheidet sich jedoch von einer solchen ausdrücklichen Verpflichtung. Für eine konkludente Weiteranwendung muss ein Handeln derjenigen Organe genügen, welche den Vertrag normalerweise anwenden. Ein formeller Notenaustausch der Aussenministerien betreffend die Weitergeltung eines Vertrages wäre nicht mehr ein konkludentes, sondern ein ausdrückliches Handeln.
Im vorliegenden Fall haben die Behörden gehandelt, die sich normalerweise mit Auslieferungen befassen, nämlich die zuständigen Verwaltungs- und Polizeibehörden sowie die Botschaften. Das Handeln dieser Behörden genügt, um die Weitergeltung des zwischen der Schweiz und Grossbritannien abgeschlossenen Auslieferungsvertrages auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und Südafrika zu begründen. Der schweizerisch-britische Auslieferungsvertrag ist somit auf den vorliegend zu entscheidenden Fall anzuwenden.
2.
a) Voraussetzung für eine Auslieferung nach Südafrika ist nach dem schweizerisch-britischen Auslieferungsvertrag, dass das Delikt, wegen dessen das Auslieferungsbegehren gestellt wird, in Art. II des Vertrages als Auslieferungsdelikt genannt ist. Ferner kann eine Auslieferung nur bewilligt werden, wenn die Tat, welche Gegenstand des Auslieferungsbegehrens
BGE 105 Ib 286 S. 294
bildet, sowohl im ersuchenden Staat, d.h. im vorliegenden Fall in Südafrika, als auch im ersuchten Staat, d.h. im vorliegenden Fall in der Schweiz, strafbar ist. Dieses Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit ist zwar im Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Grossbritannien nicht ausdrücklich und in allgemeiner Form niedergelegt, muss aber infolge seiner Allgemeingültigkeit als stillschweigend vorausgesetzt gelten (HANS SCHULTZ, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, S. 318). Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit verlangt allerdings nicht, dass die verfolgte Tat im ersuchenden und im ersuchten Staat gleichlautenden Strafbestimmungen unterstehe, sondern nur, dass die Tat nach dem Recht beider Staaten überhaupt strafbar sei (
BGE 101 Ia 595
E. 5a mit Hinweisen). | public_law | nan | de | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5c68ed59-ecf5-4ce2-8c30-5f60912e7281 | Urteilskopf
102 V 167
40. Sentenza del 26 luglio 1976 nella causa P. contro Cassa cantonale di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 4, 5 Abs. 1, 28 Abs. 2 und 29 Abs. 1 IVG.
Invalidenversicherungsrechtlicher Status des Strafgefangenen.
Eintritt des Versicherungsfalls nach der Strafverbüssung. | Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 102 V 167 S. 168
A.-
Mentre scontava una pena di reclusione che durò da settembre 1971 al 9 settembre 1973, P. ammalò di tromboflebite alla gamba destra, affezione che rese necessario il suo ricovero in ospedale da gennaio a febbraio 1972.
Addì 27 febbraio 1973 egli inoltrò domanda di prestazioni all'assicurazione federale per l'invalidità, che la Cassa di compensazione respinse mediante decisione amministrativa 22 agosto di quell'anno, cresciuta incontestata in giudicato.
B.-
Nel settembre 1973 il tutore ufficiale di P. lo riannunciò all'assicurazione federale per l'invalidità, chiedendo l'erogazione di una rendita. Anche quest'istanza venne respinta dalla Cassa di compensazione mediante decisione 17 gennaio 1975 del seguente tenore:
"Secondo la documentazione medica specialistica consegnata agli atti, la malattia di cui l'assicurato è affetto non causa incapacità lavorativa alcuna.
Non risultano quindi assolti i presupposti di cui ai combinati
art. 4 e 28 LAI
quo al diritto alla rendita, il grado d'invalidità non raggiungendo il 50% (1/3 nei casi di rigore)."
Adito in primo grado, con giudizio 18 settembre 1975 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino respinse il gravame, considerando in sostanza:
"c) che le infermità dell'assicurato si trovano, per loro natura, in uno stato patologico labile, in quanto hanno, prevalentemente, un carattere evolutivo;
d) che, fino al settembre 1973 egli era detenuto nel Penitenziario Cantonale, per cui, fino a quella data, non può aver subìto nessuna riduzione della capacità lavorativa;
e) che, secondo il certificato 24 settembre 1974 del dott. R., a contare dal 20 settembre 1973 la malattia non gli causa più una incapacità di lavoro;
f) che, di conseguenza, non sono dati gli estremi per il riconoscimento della rendita, stante che l'incapacità lavorativa si è risolta prima del decorso del termine legale di attesa."
BGE 102 V 167 S. 169
C.-
Con il presente ricorso di diritto amministrativo il tutore ufficiale di P. chiede l'annullamento del giudizio cantonale impugnato, ribadisce la richiesta di rendita d'invalidità e postula l'erezione di una perizia medica giudiziaria. A sostegno del gravame il tutore invoca le conclusioni contenute nei certificati medici 24 settembre 1974 e 5 febbraio 1975 del dott. R., il quale nell'ultimo di questi due certificati espone quanto segue:
"Esiste indubbiamente un'insufficienza arterio-venosa all'arto inferiore dx. che comporta a seconda dell'attività che si presume debba svolgere un'invalidità quasi totale."
La Cassa di compensazione propone la reiezione del gravame.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ne preavvisa invece l'accoglimento nel senso che, annullati la decisione amministrativa del 17 gennaio 1975 e il giudizio cantonale del 18 settembre dello stesso anno, la pratica sia ritrasmessa al competente organo amministrativo cantonale per complemento d'istruttoria e nuova deliberazione sui diritti di P. nei confronti dell'assicurazione federale per l'invalidità per il tempo ulteriore al 9 settembre 1973.
Erwägungen
Diritto:
1.
Giusta l'
art. 4 cpv. 1 LAI
l'invalidità è la diminuzione della capacità di guadagno, presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente ad infermità congenita, malattia o infortunio. L'invalidità è considerata sorta quando, per la sua natura e gravità, diventa tale da aprire il diritto a prestazioni giusta la legge in materia (
art. 4 cpv. 2 LAI
).
Per decidere se - e in quale misura al caso - un determinato danno alla salute renda l'assicurato invalido ai sensi della LAI, occorre dapprima accertare se l'eventuale invalidità debba essere graduata secondo il criterio dell'
art. 28 cpv. 2 LAI
(incapacità di guadagno) oppure secondo l'altro criterio enunciato dalla legge all'art. 5 cpv. 1 (impossibilità di svolgere le proprie mansioni consuete). Nel singolo caso l'applicazione dell'uno o dell'altro criterio non è irreversibile: può darsi che l'assicurato cessi di appartenere alla cerchia delle persone
BGE 102 V 167 S. 170
contemplate dall'art. 28 per passare a quella degli assicurati senza attività lucrativa - o viceversa - senza che il suo stato di salute abbia subìto modificazione alcuna (
DTF 98 V 262
).
2.
Nel presente caso, al quale, come rettamente il giudizio impugnato costata, va applicata la variante II dell'
art. 29 cpv. 1 LAI
, si tratta di decidere se durante il periodo decorso fra il 22 agosto 1973 e il 17 gennaio 1975 (data quest'ultima della contestata decisione amministrativa e che delimita nel tempo la cognizione giudiziaria nella presente procedura:
DTF 98 V 208
), il ricorrente abbia riempito i presupposti cui la LAI subordina il diritto a rendita.
Il particolare stato del ricorrente, prima di detenuto fino al 9 settembre 1973, poi di uomo libero, pone la questione di sapere quali dei suenunciati criteri di graduazione dell'invalidità sia applicabile nella fattispecie per stabilire se ed eventualmente quando, alla scadenza del periodo di attesa di 360 giorni imposto dall'art. 29 cpv. 1 variante II LAI, egli possa esigere la prestazione in lite.
Chiamata a pronunciarsi su tale questione la Corte plenaria ha statuito che, di regola, il detenuto deve essere considerato persona senza attività lucrativa, onde la graduazione della sua invalidità soggiace alle norme dell'
art. 5 cpv. 1 LAI
. Tuttavia la Corte ha ritenuto che giusta la LAI l'assicurato non può aver diritto a rendita durante il periodo di detenzione. Infatti, durante lo stesso egli ha l'obbligo di svolgere il lavoro che gli viene assegnato (
art. 37 e 38 CP
), e se a causa di malattia o infortunio egli cade nell'impossibilità di attendere alle proprie mansioni, ciò non interrompe necessariamente l'espiazione della pena, eccetto per gravi motivi (
art. 40 CP
).
Se l'assicurato realizza l'evento assicurabile giusta la LAI dopo l'espiazione della pena, il decorso periodo d'attesa di 360 giorni può includere anche parti del tempo della detenzione, durante le quali egli - se in libertà - sarebbe stato incapace di lavorare nella misura prevista dall'
art. 29 cpv. 1 LAI
. Il calcolo retroattivo dell'incapacità media dell'assicurato dovrà tener conto della sua situazione effettiva od ipotetica dopo la scarcerazione.
Nella fattispecie tale calcolo non può tuttavia fondarsi sulla documentazione attualmente raccolta nell'inserto della causa. Infatti, mancano in essa indicazioni precise quanto alle condizioni
BGE 102 V 167 S. 171
di salute, alla misura in cui il ricorrente sarebbe stato incapace al lavoro nei 360 giorni precedenti l'epoca della sua scarcerazione e all'eventuale attività da lui ragionevolmente esigibile - se fosse stato continuamente in libertà - sino alla data in cui venne prolata la decisione amministrativa in lite. Invero, l'inserto della causa contiene due attestazioni del dott. R., dalla prima delle quali i giudici cantonali inferirono che il ricorrente era stato parzialmente incapace al lavoro soltanto sino al 20 settembre 1973. A ragione però nella sua risposta al gravame l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali osserva che, considerate nel loro complesso, le summenzionate attestazioni mediche, contrastanti fra di loro nella graduazione dell'invalidità, consentono un'altra interpretazione circa la durata e il grado dell'incapacità lavorativa parziale o totale del ricorrente.
Dato quanto precede la Corte costata che gli atti della pratica non contengono i necessari elementi di giudizio per determinare la durata dell'incapacità al lavoro del ricorrente, né quelli per graduare la sua invalidità. Ciò giustifica la proposta dell'Ufficio federale di rinviare la pratica all'organo amministrativo cantonale competente affinché esso dia luogo agli accertamenti necessari per stabilire, sia retrospettivamente, sia sulla base dell'attuale stato di salute del ricorrente, nonché di dati anamnestici complementari, se e quando al caso dopo il 22 agosto 1973 - e non soltanto successivamente alla data della scarcerazione come esposto dall'Ufficio federale nella sua risposta al gravame - l'affezione invalidante lamentata da P. sia stata di natura e intensità tali da fargli raggiungere gli estremi cui la LAI subordina il diritto a rendita.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati la decisione amministrativa e il giudizio impugnati, la pratica viene rinviata alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino per complemento d'istruttoria e nuova decisione nel senso dei considerandi. | null | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c694863-0d48-4b2f-b66e-c40eb2415a0d | Urteilskopf
96 I 219
39. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juni 1970 i.S. Nöthiger und Pinkus gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Bestrafung wegen Teilnahme an einer nicht bewilligten Demonstration.
1. Die Versammlungsfreiheit und die Meinungsäusserungsfreiheit sind durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Freiheitsrechte. Stellt auch die "Demonstrationsfreiheit" ein solches Recht dar? (Erw. 4).
2. Auslegung und gesetzliche Grundlage der vom Stadtrat von Zürich erlassenen Vorschrift, wonach die Veranstaltung von Versammlungen und Umzügen auf dem öffentlichen Grunde der vorgängigen Bewilligung der Polizeibehörde bedarf (Erw. 6).
3. Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 96 I 219 S. 219
A.-
Am 14. Oktober 1959 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich eine Allgemeine Polizeiverordnung (APV), die den
BGE 96 I 219 S. 220
gleichnamigen Erlass vom 5. April 1894 ersetzte und in Art. 6 bestimmt:
"Anordnungen der Polizeibeamten ist Folge zu leisten."
Gemäss Art. 52 APV werden Übertretungen der Vorschriften der APV mit Polizeibusse bis Fr. 50.- bestraft.
Die vom Stadtrat von Zürich am 24. Juin 1911 erlassene Verordnung betreffend Benützung des öffentlichen Grundes (VBöG) enthält hauptsächlich Vorschriften über diese Benützung zu Bau- und gewerblichen Zwecken. Am 27. April 1929 fügte der Stadtrat der VBöG folgenden Art. 18bis bei:
"Die Veranstaltung von Versammlungen, Umzügen, Vorträgen, Darbietungen usw. auf dem öffentlichen Grunde bedarf der vorgängigen Bewilligung des Vorstandes des Polizeiamtes."
B.-
Am 9. November 1967 wurden in Winterthur und Zürich Flugblätter verteilt, in denen die spanischen Gastarbeiter unter Hinweis auf die politischen Verhältnisse ihres Heimatlandes eingeladen wurden, an einer am 11. November 1967 um 15.30 Uhr auf dem Helvetiaplatz in Zürich stattfindenden Protestkundgebung teilzunehmen. In einem weiteren Flugblatt wurde mitgeteilt, dass vom Helvetiaplatz zum spanischen Konsulat marschiert werde. Da für diese Demonstration keine Bewilligung eingeholt worden war, machte die Polizei die auf dem Helvetiaplatz eintreffenden Leute mit Lautsprechern auf das Fehlen der erforderlichen Bewilligung aufmerksam und forderte sie auf, die Kundgebung zu unterlassen und den Platz zu räumen. Trotzdem kam es zu einem Marsch von etwa 200 Personen zum spanischen Konsulat, wobei den wiederholten Aufforderungen der Polizei, diesen Marsch abzubrechen, keine Folge gegeben wurde. Unterwegs wurden Transparente enthüllt, von der Polizei jedoch in einem Handgemenge beschlagnahmt. Beim spanischen Konsulat kam es zu einem Auflauf, der schliesslich von der Polizei zerstreut wurde.
C.-
Unter den Demonstranten befanden sich auch die heutigen Beschwerdeführer Rudolf Nöthiger, die Eheleute Amalie und Theodor Pinkus sowie Marco Pinkus. Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste sie am 8. Januar 1968 wegen Übertretung der Art. 18bis VBöG und 6 APV mit Fr. 35.- bzw. Fr. 30.-. Ähnliche Bussen wurden gegen sechs weitere Personen
BGE 96 I 219 S. 221
ausgesprochen. Während diese sich damit abfanden, verlangten die Beschwerdeführer gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich sprach sie mit Urteil vom 18. November 1968 frei. Er nahm an, Übertretung des Art. 18bis VBöG könne den Verzeigten schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil diese Bestimmung sich nur an die Veranstalter, nicht an die Teilnehmer von Versammlungen usw. richte. Die Verurteilung wegen Übertretung des Art. 6 APV aber komme nicht in Frage, weil die Verzeigten durch ihre Teilnahme an der Demonstration lediglich ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hätten, weil eine gesetzliche Grundlage für die Anordnungen der Polizei fehle und weil auch sonst kein hinreichender Grund für das Einschreiten der Polizei vorgelegen habe.
Der Polizeirichter führte gegen diesen Freispruch Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 430 zürch. StPO, mit welcher er dem Einzelrichter sowohl aktenwidrige tatsächliche Annahmen als auch Verletzung materieller Gesetzesvorschriften vorwarf.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Juli 1969 teilweise gut, indem es die Verzeigten der Übertretung des Art. 6 APV schuldig erklärte, von einer Bestrafung jedoch wegen Rechtsirrtums Umgang nahm. Der Begründung dieses Urteils ist zu entnehmen: Art. 18bis VBöG beziehe sich nach seinem Wortlaut und Sinn auch auf politische Versammlungen und Umzüge, untersage aber nur die Veranstaltung nicht bewilligter Versammlungen und Umzüge, nicht dagegen die Teilnahme an solchen; er falle daher hier ausser Betracht, da nicht bewiesen sei, dass die Verzeigten die Demonstration veranstaltet oder veranlasst hätten. Dagegen hätten sie sich im Sinne von Art. 6 APV strafbar gemacht. Da die Demonstration mangels Bewilligung rechtswidrig gewesen sei, habe die Polizei die Teilnahme daran verbieten dürfen. Dies sei nicht etwa deshalb unzulässig gewesen, weil der Bürger ein verfassungsmässiges Recht auf Demonstration besitze, das ohne gesetzliche Grundlage nicht von einer Bewilligung abhängig gemacht werden dürfe. Gewiss gehe es hier um ein verfassungsmässig garantiertes Freiheitsrecht, wobei offen bleiben könne, ob es unter die Rechte der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit falle oder darüber hinausgehend ein selbständiges Freiheitsrecht darstelle. Alle diese Rechte stünden nämlich, wie Art. 3 zürch. KV ausdrücklich festhalte, aber auch
BGE 96 I 219 S. 222
sonst gelten müsste, unter dem Vorbehalt der durch das Gesetz gezogenen Schranken, insbesondere unter dem allgemeinen Polizeivorbehalt. Weder für generelle noch für konkrete Einschränkungen, die sich auf diese Vorbehalte stützen könnten, bedürfe es einer besonderen gesetzlichen Grundlage. Übrigens habe der den streitigen Aufforderungen zugrunde liegende Art. 18bis VBöG in § 74 des Gemeindegesetzes und § 61 des Strassengesetzes eine gesetzliche Grundlage. Er enthalte auch eine sinnvolle, ja unbedingt notwendige Regelung. Da bei jeder grösseren Ansammlung von Menschen auf öffentlichen Plätzen und Strassen die Gefahr von Verkehrsstörungen und strafbaren Handlungen gegen Personen und Eigentum bestehe, müsse die Polizei über beabsichtigte Demonstrationen orientiert sein, um die nötigen Vorkehren zur Gewährleistung von Ordnung, Ruhe und Sicherheit zu treffen. Dem Bürger, der seine Freiheitsrechte rechtmässig ausüben wolle, sei die in der Einholung einer Bewilligung liegende unbedeutende Einschränkung seiner Rechte durchaus zuzumuten. Die Behörde könne ihren Entscheid nicht nach freiem Belieben treffen, sondern sei an die allgemeinen Grundsätze der Rechtsanwendung gebunden. Im vorliegenden Falle hätte die Bewilligung ohne jeden Zweifel erteilt werden müssen. Da sie aber nicht nachgesucht worden sei, sei die Demonstration illegal und das Vorgehen der Polizei zulässig und verhältnismässig gewesen, auch ohne dass es noch wegen besonderer Gefährdung nötig gewesen sei. Dagegen sei von einer Bestrafung der Verzeigten nach
Art. 20 StGB
Umgang zu nehmen angesichts der in Zürich selbst bei Juristen bestehenden Unsicherheit inbezug auf die rechtliche Beurteilung des Demonstrationsrechts, zumal da diese Rechtsunsicherheit noch dadurch gefördert worden sei, dass in den Jahren 1967/68 nicht weniger als 19 Demonstrationen ohne Bewilligung durchgeführt worden seien.
D.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichts haben Rudolf Nöthiger, die Eheleute Pinkus und Marco Pinkus staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben. Sie machen geltend, der Entscheid verletze das Demonstrationsrecht als selbständiges Recht und als Bestandteil des Rechts auf freie Meinungsäusserung und auf Versammlungsfreiheit, somit
Art. 56 BV
, ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes und Art. 3 zürch. KV. Ferner sei der Entscheid willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV
. Die Begründung der Beschwerde
BGE 96 I 219 S. 223
ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich, ohne einen Antrag zu stellen, auf eine kurze Bemerkung zu einem einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführer beschränkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
3.
(Selbständige Willkürrügen).
4.
Die weiteren Ausführungen und Rügen der Beschwerdeführer betreffen die Frage der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des den Anordnungen der Polizeibeamten zugrunde liegenden Art. 18bis VBöG sowie die Auslegung dieser Bestimmung. Was die Verfassungsmässigkeit betrifft, berufen sich die Beschwerdeführer auf ein Demonstrationsrecht als ein durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistetes Freiheitsrecht. Im kantonalen Verfahren haben sie behauptet, dieses Demonstrationsrecht bestehe "nach anerkannter Lehre und Rechtsprechung". Sie haben diese Behauptung indes weder dort noch in der staatsrechtlichen Beschwerde zu belegen versucht. Dieser Mangel schadet jedoch ihnen nicht. Dass es ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gibt und dieses auch Freiheitsrechte gewährleistet, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, hat das Bundesgericht schon wiederholt erkannt (
BGE 91 I 485
/6,
BGE 96 I 107
). Es ist daher zu prüfen, ob das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes die von den Beschwerdeführern angerufenen Freiheitsrechte, das Versammlungs-, Meinungsäusserungs- und Demonstrationsrecht, gewährleiste. Insoweit dies der Fall ist, hat die in Art. 3 zürch. KV enthaltene Gewährleistung der freien Meinungsäusserung und des Versammlungsrechtes keine Bedeutung, es sei denn die KV biete einen weitergehenden Schutz als das ungeschriebene Bundesrecht.
Wie das Bundesgericht kürzlich unter Hinweis auf AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 312 ausgeführt hat, ist bei der Anerkennung von durch ungeschriebenes Bundesrecht gewährleisteten Freiheitsrechten Zurückhaltung geboten. Die Annahme einer solchen Gewährleistung rechtfertigt sich
BGE 96 I 219 S. 224
nur für Befugnisse und Freiheiten, die eine Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte bilden oder die sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen (
BGE 96 I 107
; vgl. Hans HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV 91bis/1955 S. 104/5. Das trifft, wie das Bundesgericht schon früher entschieden hat (
BGE 87 I 117
,
BGE 91 I 485
/6), vorab für die Meinungsäusserungsfreiheit zu, denn ohne freie Meinungsäusserung ist die demokratische Willensbildung bei Wahlen und Abstimmungen und die freie Ausübung der politischen Rechte (Initiativrecht, Referendum usw.) nicht denkbar. Und das gleiche gilt für die Versammlungsfreiheit, die den Bürgern die Möglichkeit gibt, politische Fragen auch ausserhalb der unter dem Schutz der Vereinsfreiheit stehenden politischen Parteien gemeinsam zu erörtern und darüber Beschlüsse zu fassen. Dass die Meinungsfreiheit und die Versammlungsfreiheit durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet seien, wird auch von der neueren Rechtslehre angenommen (Hans HUBER a.a.O.; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 245, 365 und 379; FAVRE, Droit constitutionnel suisse S. 295 und 313; AUBERT a.a.O. Nr. 2011 und 2159). Eine besondere, durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Demonstrationsfreiheit ist bisher weder in der Rechtsprechung anerkannt noch in der schweizerischen Rechtslehre erörtert worden (vgl. BUSCHBECK, Demonstrationsfreiheit und Strassenverkehr in der Schweiz, Beiträge des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 54 S. 157 ff.). Soweit Demonstrationen in der Form von Versammlungen und auf privatem Boden durchgeführt werden, reicht der Schutz der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit aus. Eine besondere Demonstrationsfreiheit hätte darüber hinaus zum Inhalt, dass für Demonstrationen in der Form von Versammlungen und namentlich Umzügen der öffentliche Grund beansprucht werden dürfte. Ob das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes ein solches Demonstrationsrecht gewährleiste, braucht nicht entschieden zu werden. Dieses Demonstrationsrecht stünde jedenfalls, wie alle persönlichen Freiheitsrechte, unter dem allgemeinen Polizeivorbehalt und könnte nur in den durch die öffentliche Ordnung geforderten Schranken ausgeübt werden (
BGE 91 I 326
E. 4). Dabei fällt in Betracht, dass die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für Demonstrationsversammlungen
BGE 96 I 219 S. 225
und -umzüge einen gesteigerten Gemeingebrauch darstellt (
BGE 61 I 110
; AUBERT a.a.O. Nr. 2167, GRISEL, Droit administratif suisse S. 299) und dass den Behörden aus diesem Gesichtspunkt eine weitergehende Möglichkeit der Beschränkung zur Wahrung allgemeiner Interessen zuzugestehen ist als gegenüber Versammlungen auf privatem Boden (vgl.
BGE 57 I 272
,
BGE 60 I 207
; AUBERT a.a.O. Nr. 2167). Die Beschwerdeführer anerkennen mit Recht, dass das von ihnen behauptete Demonstrationsrecht unter dem "allgemeinen Polizeivorbehalt" steht. Dagegen machen sie unter Hinweis auf das eben erwähnte Urteil
BGE 91 I 325
ff. geltend, gestützt auf diesen Vorbehalt könnten Freiheitsrecht nur von Fall zu Fall in konkreten Verfügungen, nicht aber generell eingeschränkt werden. Der Einwand ist unbegründet. Das Bundesgericht hat dort (S. 326 unten) zunächst ausgeführt, dass die durch die öffentliche Ordnung geforderten Schranken der Ausübung von Freiheitsrechten grundsätzlich durch das Gesetz festgelegt werden müssen, und hat dann, wie auch in
BGE 92 I 30
E. 5, geprüft, unter welchen Voraussetzungen einschränkende Massnahmen auch ohne ausdrückliche verfassungs- oder gesetzmässige Grundlage zulässig seien.
5.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Durchführung einer Demonstration auf öffentlichem Grund von einer vorgängigen Bewilligung abhängig gemacht werden darf.
Die Verpflichtung zur Einholung einer Polizeierlaubnis kann, als Beschränkung der Freiheit, im allgemeinen nur durch Rechtssatz begründet werden (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtssprechung Nr. 441 VII). Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob Art. 18bis VBöG auf politische Demonstrationen anwendbar und insoweit gesetz- und verfassungsmässig ist. Das Bundesgericht hat freilich wiederholt erklärt, dass die Behörde, welche die staatliche Aufsicht über die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ausübe, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt sei, eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung von einer Bewilligung oder Konzession abhängig zu machen (
BGE 95 I 249
E. 3 und dort angeführte frühere Urteile). Ob dieser Grundsatz auch gilt, wenn der gesteigerte Gemeingebrauch zur Ausübung von Rechten beansprucht wird, die wie die Versammlungs- oder Meinungsäusserungsfreiheit unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung sind, kann dann offen bleiben, wenn sich ergibt, dass
BGE 96 I 219 S. 226
die streitige Bewilligungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht.
Dagegen fragt sich auch in diesem Fall, ob eine im kantonalen Recht vorgesehene generelle Bewilligungspflicht sich mit den durch ungeschriebenes Bundesrecht gewährleisteten Freiheitsrechten vereinbaren lässt. Ferner ist die Rüge der Beschwerdeführer zu prüfen, dass die Bewilligungspflicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse, der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für generelle wie für konkrete polizeiliche Eingriffe in Freiheitsrechte gilt (
BGE 91 I 327
und 487,
BGE 92 I 35
E. 7,
BGE 94 I 111
it. b; vgl. AUBERT a.a.O. Nr. 1765, GRISEL a.a.O. S. 184/5.
6.
Auf das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage der Bewilligungspflicht beziehen sich drei Rügen der Beschwerdeführer.
a) Sie sprechen dem Stadtrat die Zuständigkeit zum Erlass des Art. 18bis VBöG ab unter Berufung auf Art. 32 lit. e der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 15. Januar 1933, wonach der Erlass von "Verordnungen von allgemeiner Wichtigkeit" dem Gemeinderat (= Gemeindeparlament) zusteht.
Das Obergericht erblickt die gesetzliche Grundlage des Art. 18bis VBöG in § 74 des kantonalen Gemeindegesetzes vom 6. Juli 1926 (GG) und § 61 des kantonalen Strassengesetzes vom 20. August 1893 (StrG). Nach § 74 Abs. 1 GG hat der Gemeinderat (= Exekutive) u.a. für die "Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung und für die Sicherheit von Personen und Eigentum gegen Schädigungen und Gefahren jeder Art zu sorgen" und "zu diesem Zwecke eine Gemeindepolizeiverordnung" zu erlassen, während nach § 61 StrG die Städte Zürich und Winterthur "Polizeivorschriften über das an die Strassen grenzende Gebiet und über das Strassengebiet selbst und dessen Benützung" aufstellen. § 74 Abs. 1 GG, der die Zuständigkeit zum Erlass der Gemeindepolizeiverordnung der Exekutive zuweist, enthält eine zwingende Ordnung, die eine andere Verteilung der Zuständigkeit in der Gemeindeverfassung ausschliesst (EPPRECHT, Die ausserordentliche Gemeindeorganisation im Kanton Zürich S. 80; ETTER, Die Gewaltendifferenzierung in der zürch. Gemeinde S. 49/50). Der Stadtrat von Zürich war daher aufgrund von § 74 Abs. 1 GG (und § 61 StrG) zum Erlass des Art. 18bis VBöG zuständig, wenn es sich dabei um eine Polizeivorschrift handelt. Das ist, wie ohne jede Willkür angenommen
BGE 96 I 219 S. 227
werden kann, der Fall. Erste Aufgabe der Polizei ist die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit (statt vieler
BGE 87 I 364
,
BGE 93 I 7
). Die Kontrolle der Versammlungen, Umzüge usw. auf öffentlichem Grunde gehört insofern zu dieser Aufgabe der Polizei, als sie dazu dient, Störungen des öffentlichen Verkehrs zu vermeiden und die Ruhe und Sicherheit der Anwohner und übrigen Benützer der für solche Veranstaltungen beanspruchten öffentlichen Strassen und Plätze zu schützen. Ebenso verfolgt Art. 18bis VBöG ein polizeiliches Ziel, denn mit der darin vorgesehenen Bewilligungspflicht werden Veranstaltungen, die erfahrungsgemäss leicht zu polizeiwidrigen Zuständen führen, einer vorbeugenden Überwachung unterstellt.
b) Die Beschwerde wiederholt den bereits vor Obergericht erhobenen und von diesem zurückgewiesenen Einwand, Art. 18bis VBöG beziehe sich nicht auf politische Versammlungen und Umzüge. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen, da es sich um die Auslegung kantonalen Rechts handelt und die streitige Bestimmung nicht besonders schwer in die Rechte der Bürger eingreift (vgl.
BGE 95 I 16
). Von Willkür kann jedoch nicht die Rede sein. Zwar spricht Art. 1 VBöG nur von privater Benützung des öffentlichen Grundes zu "Bau- und gewerblichen Zwecken" und findet sich der bei der Revision vom 27. April 1929 eingefügte Art. 18bis im Abschnitt über die "Benützung zu gewerblichen Zwecken". Die in Art. 18bis in erster Linie erwähnten Versammlungen und Umzüge haben aber erfahrungsgemäss nur ganz ausnahmsweise einen kommerziellen Zweck, sondern verfolgen in der Regel politische oder gewerkschaftliche Ziele. Wären solche Versammlungen und Umzüge von der Bewilligungspflicht ausgenommen, so wäre dies in Art. 18bis zweifellos ausdrücklich gesagt, erklärt doch der gleichzeitig mit der Einfügung von Art. 18bis revidierte Art. 18 in Abs. 2 die Verteilung von Drucksachen politischen Inhalts auf öffentlichem Grund ohne besondere Erlaubnis als zulässig im Gegensatz zu der nach Abs. 1 verbotenen Verteilung von Drucksachen, die Erwerbszwecken dienen. Bei dieser Sachlage erscheint die Annahme, Art. 18bis sei auch auf politische Veranstaltungen auf öffentlichem Grunde anwendbar, als zutreffend und hält jedenfalls dem Vorwurfe der Willkür stand.
c) Die Beschwerdeführer machen weiter dem Sinne nach
BGE 96 I 219 S. 228
geltend, Art. 18bis VBöG sei gewohnheitsrechtlich ausser Kraft getreten; die Polizei habe allein in den Jahren 1967/68 insgesamt 19 politische Demonstrationen ohne Bewilligung geduldet, und zur Zeit der Globus-Krawalle im Jahre 1968 habe der Stadtrat politische Demonstrationen auf öffentlichem Grund ohne Bewilligung ausdrücklich untersagt, was nicht nötig gewesen wäre, wenn Art. 18bis noch gegolten hätte.
Ob eine klare Vorschrift des Verwaltungsrechts durch derogierendes Gewohnheitsrecht aufgehoben werden kann, ist in der Rechtsprechung und Lehre umstritten (vgl.
BGE 94 I 308
E. 2; IMBODEN a.a.O. Nr. 231 I, GRISEL a.a.O. S. 39; HÖHN, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht S. 78 ff. und 87/88). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. An die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht (langanhaltende Übung und opinio necessitatis) werden im öffentlichen Recht strenge Anforderungen gestellt (
BGE 83 I 247
,
BGE 84 I 95
,
BGE 89 I 270
). Im vorliegenden Falle ist schon die erste Voraussetzung, die lange Dauer der Übung, nicht dargetan. Dazu genügen die zwei Jahre, in denen die Polizei offenbar eine grössere Zahl nicht bewilligter politischer Demonstrationen auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich geduldet hat, bei weitem nicht. Soweit die Beschwerdeführer aus der zeitweisen Nichtanwendung des Art. 18bis schliessen durften, die Vorschrift sei hinfällig, hat das Obergericht dem dadurch Rechnung getragen, dass es ihnen Rechtsirrtum zugebilligt und von Strafe Umgang genommen hat. Bedeutungslos ist der Umstand, dass der Stadtrat nach der streitigen Demonstration im Jahre 1968, im Anschluss an die Globus-Krawalle, nicht bewilligte Demonstrationen durch einen besondern Erlass verboten hat. Er hat damit lediglich die Bevölkerung darauf aufmerksam gemacht, dass die Polizei inskünftig nicht bewilligte Demonstrationen auf öffentlichem Grund nicht mehr dulden werde.
7.
Beruht demnach die Bewilligungspflicht gemäss Art. 18bis VBöG auch für politische Veranstaltungen auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, so bleibt zu prüfen, ob sie sich mit den durch ungeschriebenes Bundesrecht gewährleisteten Freiheitsrechten und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbaren lässt.
a) Indem der Staat die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit von einer Bewilligung (Polizeierlaubnis) abhängig macht, unterwirft er sie einer besonders wirkungsvollen präventiven
BGE 96 I 219 S. 229
Überwachung zur Verhinderung polizeiwidriger Zustände (vgl. FLEINER, Institutionen S. 405/6). Einer solchen Überwachung kann grundsätzlich auch die Ausübung verfassungsmässiger Freiheitsrechte unterstellt werden. So sind, obwohl
Art. 45 BV
dies nicht ausdrücklich sagt, die Kantone befugt, die Schweizerbürger, die sich auf ihrem Gebiet niederlassen wollen, zur Einholung einer Niederlassungsbewilligung zu verpflichten (BURCKHARDT, Komm. der BV S. 395/6; FLEINER-GIACOMETTI, a.a.O. S. 252). Die Ausübung der in der Eigentumsfreiheit enthaltenen Baufreiheit setzt regelmässig die Einholung einer Baubewilligung voraus. Ferner darf die Ausübung zahlreicher unter dem Schutz des
Art. 31 BV
stehender Berufe und Gewerbe der Bewilligungspflicht unterstellt werden (FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 306 und dort in Anm. 18 angeführte Urteile). Indessen gibt es auch Freiheitsrechte, deren Ausübung der präventiven Überwachung entzogen ist. Die Pressefreiheit (
Art. 55 BV
) schliesst es aus, Herstellung und Vertrieb von Presseerzeugnissen von einer Bewilligung abhängig zu machen oder einer Vorzensur zu unterstellen (BURCKHARDT a.a.O. 515/6, FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 372/3, FAVRE a.a.O. S. 296, AUBERT a.a.O. Nr. 2097 und 2099). Entsprechendes muss für das die Pressefreiheit umfassende Recht der freien Meinungsäusserung gelten. Ferner wird allgemein angenommen (eine Rechtsprechung hierüber scheint nicht zu bestehen), dass es mit der Vereinsfreiheit (
Art. 56 BV
) unvereinbar sei, die Gründung von Vereinen oder die Veranstaltung von Vereinsversammlungen von einer Bewilligung abhängig zu machen (FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 384 Anm. 48 und 387 Anm. 66; AUBERT a.a.O. Nr. 2157; a.A. BURCKHARDT a.a.O. S. 525 inbezug auf die Gründung von Vereinen).
Dass die Ausübung der hier in erster Linie in Frage stehenden Versammlungsfreiheit durch präventive Massnahmen beschränkt werden darf, hat das Bundesgericht wiederholt bejaht, doch ging es jeweils um das spezielle Verbot einer angekündigten Versammlung oder eines Umzugs oder um die Ausnahme von einem bestimmten Verbot (
BGE 57 I 272
ff.,
BGE 60 I 202
ff.;
BGE 61 I 35
ff., 107 ff., 265 ff.;
BGE 91 I 325
ff.,
BGE 92 I 29
ff.). Ein generelles Verbot stellt trotz des Erlaubnisvorbehalts einen schwereren Eingriff in das Freiheitsrecht dar als wenn Versammlungen und Umzüge zwar auch präventiv, aber bloss von Fall zu Fall verboten werden können. Inwieweit die Bewilligungspflicht mit
BGE 96 I 219 S. 230
der Versammlungsfreiheit vereinbar ist, hatte das Bundesgericht bisher noch nicht zu entscheiden. Auch in der Rechtslehre ist die Frage nicht abgeklärt. Nach HOERNI (Die Versammlungsfreiheit in der Schweiz. Diss. Zürich 1938, S. 122 ff.) ist zwar die Abhaltung von Versammlungen auf öffentlichem Grund allgemein bewilligungspflichtig, auf privatem Boden dagegen solange nicht, als kein ausdrücklicher Rechtssatz die Bewilligungspflicht einführt. AUBERT a.a.O. Nr. 2164 und 2167 erklärt indes lediglich, dass auch präventive Einschränkungen zulässig sind und diese bei Versammlungen auf öffentlichem Grund weiter gehen können, äussert sich aber nicht über ihre Natur, und FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 378 sowie FAVRE a.a.O. S. 315 befassen sich überhaupt nicht mit der Frage der präventiven Massnahmen.
b) Ob Versammlungen auf privatem Boden der Bewilligungspflicht unterstellt werden dürfen, ist hier nicht zu prüfen. Art. 18bis VBöG bezieht sich nur auf Versammlungen und Umzüge auf öffentlichem Grund, und die Beschwerdeführer machen lediglich geltend, dass für solche Versammlungen und Umzüge die Bewilligungspflicht unnötig, unzweckmässig und unverhältnismässig sei. Dass Art. 18bis mit dem Wesen der Versammlungs- und einer allfälligen Demonstrationsfreiheit unvereinbar sei, kann nicht gesagt werden, da diese Rechte jedenfalls keinen unbedingten Anspruch auf Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes umfassen. Zu prüfen bleibt, ob er gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst. Das wäre dann der Fall, wenn der mit der Bewilligungspflicht verfolgte polizeiliche Zweck auch mit weniger weit gehenden präventiven Massnahmen wie dem Verbot angekündigter polizeiwidriger Veranstaltungen oder mit repressiven Massnahmen wie der Auflösung solcher Veranstaltungen erreicht werden könnte.
Versammlungen und Umzüge auf öffentlichem Grund gefährden die polizeiliche Ordnung zweifellos stärker und unmittelbarer als Versammlungen auf privatem Boden, die zudem meist in geschlossenen Räumen stattfinden. Mit jenen sollen Gegner und Gleichgültige gezwungen werden, die Meinung der Veranstalter über politische Dinge zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihr auseinanderzusetzen. Anderseits haben die Veranstalter von Versammlungen und Umzügen auf öffentlichem Grund die Teilnehmer weniger in der Hand als bei geschlossenen Veranstaltungen,
BGE 96 I 219 S. 231
und die Gefahr, dass es zu Gewaltakten gegen Personen oder Sachen oder zu andern Ausschreitungen kommt, ist verhältnismässig gross, zumal da häufig mit der Veranstaltung von Gegendemonstrationen zu rechnen ist (vgl.
BGE 92 I 24
ff.). Ferner kann es bei einer Demonstration, die sich wie die hier in Frage stehende gegen einen fremden Staat richtet, zu Angriffen gegen diesen kommen, wodurch die Beziehungen der Schweiz zu ihm gestört werden. Ob all dies für sich allein die streitige Bewilligungspflicht zu rechtfertigen vermag oder ob nicht präventive Sicherungsmassnahmen wie die in
BGE 91 I 321
ff. und
BGE 92 I 24
ff. beurteilten genügen, kann offen bleiben. Hinzu kommt nämlich, dass die öffentlichen Strassen und Plätze, die für Versammlungen und Umzüge beansprucht werden, in erster Linie für andere Zwecke bestimmt sind, die sich mit der Abhaltung jener Veranstaltungen nicht vertragen, verstösst doch derjenige, der an einem Umzug teilnimmt, fast unausweichlich gegen Verkehrsvorschriften des Bundesrechts (
Art. 49 SVG
und 46 ff. VRV). Es wird also in jedem Falle ein polizeiwidriger Zustand geschaffen, der in einer Stadt mit starkem Verkehr bis zum Zusammenbruch desselben mit unter Umständen schwerwiegenden Folgen für einzelne Verkehrsteilnehmer sowie zu Verkehrsunfällen führen kann. Die öffentliche Ordnung und Sicherheit wird demnach durch Veranstaltungen auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht nur in Ausnahmefällen, sondern regelmässig gestört, und diese Störung kann auch dann, wenn keinerlei politische Bedenken bestehen, für die Bevölkerung oder Teile derselben, z.B. solcher, die auf die Offenhaltung bestimmter Verkehrswege dringend angewiesen sind, unzumutbar sein.
Diese verkehrspolizeilichen Gründe vor allem rechtfertigen es, jedenfalls in Ortschaften mit grösserem Verkehr für alle Veranstaltungen auf öffentlichen Strassen und Plätzen die Bewilligungspflicht einzuführen. Sie ermöglicht es der Polizei, das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Verkehrs und das Interesse der Veranstalter, ihre Meinung mittels Versammlungen und Umzügen einem möglichst grossen Teil der Bevölkerung bekannt zu geben, gegeneinander abzuwägen und nötigenfalls die Veranstaltung durch Auflagen und Bedingungen örtlich und zeitlich zu beschränken. Ferner erlaubt sie es der Polizei, für den Fall, dass nach dem Gegenstand der Veranstaltung Ausschreitungen zu befürchten sind, rechtzeitig die
BGE 96 I 219 S. 232
erforderlichen Sicherheitsvorkehren zu treffen. Wie die Bewilligungspflicht im einzelnen zu handhaben ist und ob, wie das Obergericht annahm, die streitige Demonstration hätte bewilligt werden müssen, ist hier nicht zu prüfen, da die Bewilligung nicht nachgesucht worden ist. Bemerkt sei lediglich, dass die Polizei selbstverständlich die Bewilligung nicht nach freiem Belieben erteilen oder verweigern oder auch nur dem Verkehr einen unbedingten Vorrang einräumen darf, sondern dass sie, wie schon in
BGE 61 I 108
E. 3 betont wurde, die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und ihren Entscheid nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen hat.
Die Beschwerdeführer wenden ein, dass der Rechtsweg, auf den das Obergericht die Veranstalter für den Fall ungerechtfertigter Verweigerung der Bewilligung verweise, in der Regel sehr lange dauere und deshalb die Bewilligungspflicht für Demonstrationsversammlungen und -umzüge darauf hinauslaufe, die in Frage stehenden Freiheitsrechte total aufzuheben. Diesem Einwand ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen, da zahlreiche Demonstrationen an ein bestimmtes politisches Ereignis oder an eine bestimmte Situation anknüpfen und später oft keinen Sinn mehr haben. Die Gefahr, dass einer zu engen Bewilligungspraxis der Polizei mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln nicht wirkungsvoll und vor allem nicht rechtzeitig entgegengetreten werden kann, besteht daher. Sie lässt die Bewilligungspflicht aber nicht als unverhältnismässig erscheinen. Sie bestünde übrigens im gleichen Umfange auch dann, wenn diese Pflicht ersetzt würde durch die Pflicht, Versammlungen und Umzüge auf öffentlichem Grunde der Polizei vorher anzumelden (vgl. § 14 des Versammlungsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 24. Juli 1953), wobei die Polizei die erforderlichen Weisungen erteilt und allfällige Verbote erlässt, weshalb die Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend machen, die Bewilligungspflicht könnte durch eine blosse Anmeldepflicht ersetzt werden. Kommt die Kontrolle der Rechtsmittelinstanzen in der Regel zu spät, so hat sie umso grössere präjudizielle Bedeutung und hält die Polizei ab, die Bewilligung wiederholt in ungerechtfertigter Weise zu verweigern. Dazu kommt, dass die Polizei auch der Kritik der Presse und des Parlaments ausgesetzt ist und diese Kritik, deren Wirkung nicht zu unterschätzen ist, meist sehr rasch
BGE 96 I 219 S. 233
einsetzt. Die Beschwerdeführer haben denn auch nicht aufgrund von Entscheiden der Rechtsmittelinstanzen oder auf andere Weise darzutun versucht, dass die bisherige Handhabung des im Jahre 1929 erlassenen Art. 18bis VBöG zu einer unzulässigen Einschränkung der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit in der Stadt Zürich geführt hätte.
Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht schliesslich noch deshalb Willkür und Verletzung der verfassungsmässigen Freiheitsrechte vor, weil es mit seinem Entscheid gestatte, Teilnehmer an Spontandemonstrationen, die naturgemäss nicht bewilligt sein könnten, wegzuweisen und zu bestrafen. Das Obergericht hat indes im angefochtenen Entscheid zur Frage der Spontandemonstrationen in keiner Weise Stellung genommen und hatte auch keinen Anlass dazu, da die streitige Demonstration keine solche war, sondern zwei Tage vorher öffentlich angekündigt wurde. Mit dem Verhältnis der Bewilligungspflicht zur sogenannten Spontandemonstration braucht sich daher auch das Bundesgericht nicht zu befassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c6cab04-bc9d-4cf8-b188-47a807ad7c82 | Urteilskopf
100 Ib 240
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. September 1974 i.S. X. gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister. | Regeste
Art. 944 Abs. 1 OR
.
Art. 45 und 46 HRegV
.
Verlegung des Sitzes einer Firma in einen andern Registerbezirk. Die ursprüngliche Ortsangabe darf bei der Neueintragung nicht beibehalten werden. Voraussetzungen, unter denen ein regionaler oder territorialer Zusatz in die Firma aufgenommen werden darf (Erw. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 100 Ib 240 S. 241
A.-
X. betreibt ein Geschäft für Rohrisolationen und Kunststoffbeschichtungen von Behältern, Böden und Wänden, das im Handelsregister Bern unter der Firma "Isolationswerk Bern ..." eingetragen war. Bei der Verlegung des Geschäftssitzes von Bern nach Schüpfen verlangte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister über das nunmehr zuständige Handelsregisteramt Aarberg eine entsprechende Änderung der Firma. Die alte Sitzbezeichnung, machte es geltend, sei unwahr und täuschend, und dürfe daher nicht mehr eingetragen werden. Die von X. gewünschte Zustimmung zur Weiterführung der bisherigen Firma lehnte es durch Verfügung vom 29. April 1974 ab.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde begehrt X, es sei ihm "zu gestatten, die Firma "Isolationswerk Bern" im Handelsregister Aarberg einzutragen." Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 945 Abs. 1 OR
muss, wer als alleiniger Inhaber ein Geschäft betreibt, den wesentlichen Inhalt seiner Firma aus dem Familiennamen mit oder ohne Vornamen bilden. Das Begehren des Beschwerdeführers, die Firma "Isolationswerk Bern" im Handelsregister Aarberg einzutragen, kann daher zum vorneherein nicht geschützt werden. Zudem lautete die Eintragung im Handelsregister des Amtsbezirkes Bern auf die Firma "Isolationswerk Bern ...". Von einer Weiterführung der bisherigen Firma könnte nur dann die Rede sein, wenn mindestens der Familienname des Beschwerdeführers als Bestandteil beibehalten würde.
2.
Art. 934 Abs. 1 OR
bestimmt, dass wer ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, seine Firma am Ort der Hauptniederlassung
BGE 100 Ib 240 S. 242
in das Handelsregister eintragen lassen muss. Der Beschwerdeführer hat den Sitz seines Geschäftes von Bern nach Schüpfen verlegt. Hier befinden sich gemäss den Darlegungen des Amtes in der Beschwerdeantwort die Leitung und der technische Betrieb des Unternehmens. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Beschwerdeschrift noch sonst aus den Akten. Der Beschwerdeführer erklärt im Zusammenhang mit der Verlegung des Sitzes, dass die "Geschäftstätigkeit die gleiche" bleibe, sich "höchstens die Lokalitäten" ändern, "in welchen das Gewerbe ausgeübt wird". Es kann also angenommen werden, dass Sitz und Hauptniederlassung des Geschäftes örtlich zusammenfallen.
Im Kanton Bern wird das Handelsregister, wie
Art. 927 Abs. 2 OR
es gestattet, bezirksweise geführt. Schüpfen liegt im Registerbezirk Aarberg. Die Verlegung des Sitzes an jenen Ort bedingte daher gemäss
Art. 49 HRegV
die entsprechende Neueintragung der Firma, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung sei "im Hinblick auf den bisherigen Gebrauch der Firma" unangemessen. Unangemessenheit kann jedoch nur geltend gemacht werden, wenn eine der in
Art. 104 lit. c OG
genannten Voraussetzungen erfüllt ist. Das trifft hier nicht zu. Insbesondere fehlt eine bundesrechtliche Bestimmung, dergemäss die angefochtene Verfügung auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden könnte. Zulässig ist die Beschwerde wegen "Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens" im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
. Gewiss soll das Amt auch im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens sich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen und nach Recht und Billigkeit befinden. Indessen hat das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen des Amtes zu setzen. Es kann eine Beschwerde nur gutheissen, wenn das Amt unerlaubterweise nach Ermessen verfügt oder sein Ermessen überschritten hat (
BGE 97 I 75
,
BGE 94 I 560
,
BGE 93 I 564
,
BGE 92 I 294
).
4.
Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
dürfen in jede Firma, neben den gesetzlich vorgeschriebenen, noch Angaben aufgenommen werden, die zur näheren Umschreibung der darin genannten Personen dienen oder auf die Natur des Unternehmens hinweisen,
BGE 100 Ib 240 S. 243
vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft. Damit übereinstimmend verlangt
Art. 38 Abs. 1 HRegV
für alle Eintragungen im Handelsregister, dass sie wahr sein müssen, keine Täuschungen veranlassen und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen. Sie unterliegen gemäss
Art. 115 HRegV
der Prüfung und Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister.
Ob eine Firma täuschend wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft (
BGE 95 I 279
Erw. 4). Unter diesem Gesichtspunkt ist mit dem Amt davon auszugehen, dass in der Firma des Beschwerdeführers die Ortsangabe "Bern" in Verbindung mit der Sachbezeichnung "Isolationswerk" nur als Hinweis auf den Sitz oder auf die örtliche Lage der Betriebsstätte des Unternehmens aufgefasst werden kann.
Gilt die Ortsangabe in der Firma einer Aktiengesellschaft zumeist als schwaches, wenig charakteristisches und daher nebensächliches Element (
BGE 90 II 203
), so hat sie in der Einzelfirma ihre Bedeutung im Hinblick auf die Ausschliesslichkeitsbestimmung des
Art. 946 OR
. Jedenfalls aber unterliegt ihre Verwendung den allgemeinen Grundsätzen der Firmenbildung. Da sie in der Firma des Beschwerdeführers auf "Bern" lautet, ist sie für das mit Sitz und Betriebstätte nach Schüpfen verlegte Unternehmen offenkundig unwahr, folglich auch täuschend. Das vom Beschwerdeführer geforderte "Verständnis für die wirtschaftlichen Belange" vermag daran sowenig etwas zu ändern, wie die Behauptung, dass "die Geschäftstätigkeit die gleiche" geblieben ist.
5.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass sich sein Geschäft auch nach der Verlegung des Sitzes "im Raume Bern" befinde und durch den Zusatz "Bern" in der Firma als "dem Raum oder gar Kanton Bern zugehörig" gelte, was gemäss BGE 98 I b 299 erlaubt sei.
a) Nach Art. 46 in Verbindung mit
Art. 45 HRegV
darf ein territorialer oder regionaler Zusatz als Bestandteil der Firma nur mit Bewilligung des Eidg. Amtes in das Handelsregister eingetragen werden, wenn "besondere Umstände" vorliegen. Es steht ausser Zweifel, dass der Durchschnittsleser das Wort "Bern" als Ortsangabe, nicht als territoriale oder regionale
BGE 100 Ib 240 S. 244
Bezeichnung, wie sie durch den adjektivischen Zusatz "Berner" oder "bernisch" zum Ausdruck gebracht werden könnte, versteht. Ausserdem liegen auch keine besondern Umstände vor, um dem Beschwerdeführer die Aufnahme eines regionalen oder territorialen Zusatzes in seine Firma zu gestatten. Nach
BGE 96 I 612
kann ein solcher Zusatz nicht allein deshalb in die Firma aufgenommen werden, weil er das Gebiet umschreibt, in welchem das Unternehmen seinen Sitz hat oder tätig ist. Freilich verwirft das Bundesgericht im Entscheid 98 I b 299 die Ansicht des Amtes, der territoriale oder regionale Zusatz dürfe nur bewilligt werden, wenn der Inhaber der Firma im betreffenden Gebiet praktisch eine Monopolstellung habe, d.h. die repräsentative Organisation sei. Daraus folgt indessen nicht, dass umgekehrt eine Firma zugelassen werden müsse, die durch den regionalen Zusatz fälschlicherweise den Eindruck erweckt, dem Unternehmen komme die erwähnte Sonderstellung zu. Gerade das gilt für die Firma des Beschwerdeführers, sobald man den Zusatz "Bern" nicht auf den Ort, sondern auf die Region bezieht. Das Amt erklärt in seiner Verfügung unwidersprochen, das Unternehmen des Beschwerdeführers sei weder das einzige noch das wirtschaftlich überragende Werk der Isolationsbranche im Kanton Bern. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass in BGE 98 I b 298 f die damalige Beschwerdeführerin die Bezeichnung "Coop Oberwallis" verwenden wollte, um die Zugehörigkeit zum Verband Coop Schweiz auszudrücken und ihre - auf das Oberwallis ausgedehnte genossenschaftliche Tätigkeit - gegenüber den andern Mitgliedern des Verbandes abzugrenzen. Ähnliche Verhältnisse liegen beim Unternehmen und der Firma des Beschwerdeführers nicht vor.
b) Der Beschwerdeführer kann nach der Sitzverlegung den Zusatz "Bern" in seiner Firma auch nicht mit dem Hinweis darauf beanspruchen, dass das Amt die Eintragung der Firmen "Solsano Köniz Immobilien AG" und "Maschinenfabrik Bern AG" zur Eintragung zugelassen hat. Abgesehen davon, dass die erwähnten Firmen nach den Darlegungen des Amtes im Vergleich zur Firma des Beschwerdeführers Unterschiede aufweisen und im vorliegenden Verfahren nicht auf ihre Zulässigkeit zu überprüfen sind, ist das Bundesgericht an die Praxis der Registerbehörden nicht gebunden und dürfen diese ihre Praxis aus sachlichen Gründen ändern. Zudem ist
BGE 100 Ib 240 S. 245
jeder Fall nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen (
BGE 97 I 78
und dort erwähnte Entscheide).
6.
Der Beschwerdeführer behauptet, die Änderung der Firma bringe eine unerträgliche "wirtschaftliche Einbusse" mit sich. Wie es sich mit dieser nicht näher belegten Behauptung verhält, kann offen bleiben. Jedenfalls führt sie nicht zu einer andern Beurteilung. Das Gebot der Firmenwahrheit, vorbehältlich der hier nicht in Betracht kommenden gesetzlichen Milderungen, und das Täuschungsverbot haben absolute Geltung. Das öffentliche Interesse an ihrer Durchsetzung geht dem privaten Interesse des Beschwerdeführers vor. Die Handelsregisterbehörden sind denn auch verpflichtet, die Änderung einer Eintragung durchzusetzen, wenn diese "mit den Tatsachen" nicht mehr übereinstimmt (
Art. 60 HRegV
). Zudem ist nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer bei sachgerechter Aufklärung der interessierten Kreise eine Beeinträchtigung seiner Kundschaft erfahren wird. Die Anpassung von Anschriften auf Geschäftsfahrzeugen, auf Geschäftsemblemen usw., hat Auslagen zur Folge, die bei der Verlegung des Geschäftssitzes vorauszusehen sind. Dasselbe gilt für das Geschäftspapier. Der vom Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 18. April 1974 an das Amt behauptete Aufwand von Fr. 10 000.-- für unrichtigen Neudruck hätte sich durch vorherige Orientierung über die Rechtslage vermeiden lassen. Die entsprechenden Kosten können dem Zwang zur Firmaänderung umsoweniger zugeschrieben werden, als der gewählte Briefkopf - mit der Abkürzung "IWB" und der Angabe "Isolationswerk Bern Inhaber: ..." - auch dem bisherigen Firma-Eintrag im Handelsregister nicht entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5c75e73d-7811-4d9f-a483-57b5c4e26c05 | Urteilskopf
125 I 96
11. Auzug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Januar 1999 i.S. A.G., B.G., C.G. und D.G. gegen Bezirksamt Baden und Obergericht (Beschwerdekammer in Strafsachen) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Telefonüberwachung. Abwesenheit der überwachten Person. Anspruch auf Einsicht in die Aufzeichnungen.
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
.
Ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss darf auch dann überwacht werden, wenn sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet und seinen Anschluss nicht benützen kann (E. 2).
Spätestens beim Abschluss der Strafuntersuchung ist allen Benützern des abgehörten Telefonanschlusses Einsicht in die für die weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen zu gewähren (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 125 I 96 S. 97
Das Bezirksamt Baden führt gegen A.G. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens und verschiedener Vermögensdelikte. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau bewilligte am 20. Oktober 1994 und am 28. Oktober 1994 die Überwachung des Privat- und Geschäftstelefonverkehrs über die Anschlüsse von A.G. Am 22. Dezember 1994 und am 30. Januar 1995 wurde die Bewilligung jeweils verlängert, zuletzt bis Ende Februar 1995.
A.G. befand sich vom 20. Oktober 1994 bis im Februar 1997 in deutschen Haftanstalten in Untersuchungshaft und im Strafvollzug. Anschliessend wurde er in der Schweiz in Untersuchungshaft versetzt, aus der er mit Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. August 1997 entlassen wurde.
Nach Durchsicht der Akten beantragte A.G. dem Bezirksamt Baden unter anderem die Nichtigerklärung der Telefonabhörungen. Das Bezirksamt Baden lehnte mit Verfügung vom 19. Januar 1998 die Entfernung der Telefonkontrollprotokolle aus den Akten ab. Das Gesuch um Aufhebung der Grundbuchsperre wurde ebenfalls abgewiesen.
Gegen diese Verfügung erhoben A.G., B.G., C.G. und D.G. Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. März 1998 im Wesentlichen ab.
BGE 125 I 96 S. 98
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1998 stellen A.G., B.G., C.G. und D.G. die Anträge, der Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 9. März 1998 sei aufzuheben, soweit der Antrag auf Entfernung und Vernichtung von Telefonabhörprotokollen und -bändern mit Gesprächen der zeugnisverweigerungsberechtigten B.G., C.G. und D.G. aus den Untersuchungsakten des A.G. abgewiesen worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (
BGE 122 I 182
E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, während der ganzen Dauer der Telefonüberwachung habe sich A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden, was den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Die überwachten Telefonanschlüsse seien deshalb ausschliesslich von den Familienangehörigen des A.G., nämlich B.G., C.G. und D.G., benützt worden. Im Strafverfahren sei nur A.G. Beschuldigter, während gegenüber B.G., C.G. und D.G. kein Verdacht bestehe und sich aus den Protokollen ihrer Telefongespräche auch nachträglich keine Verdachtsgründe ergäben. B.G., C.G. und D.G. dürften sich deshalb auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Sie seien auch nicht blosse Mitbenützer der überwachten Anschlüsse, denn weil sich der Beschwerdeführer A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden habe, seien sie die ausschliesslichen Benützer der überwachten Anschlüsse gewesen. Daher seien alle Protokolle über Gesprächevon B.G., C.G. und D.G. aus den Akten des Strafverfahrens zu entfernen und zu vernichten.
Das Obergericht hält der Argumentation der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung entgegen, mit dem Telefonverkehr einer angeschuldigten Person sei der Verkehr über den auf ihren Namen lautenden Anschluss gemeint. Es werde nicht vorausgesetzt, dass die angeschuldigte Person den Anschluss auch tatsächlich benutzen könne, so wenn sie beispielsweise wegen Verhaftung abwesend sei. Das Obergericht verweist auf Jürg Aeschlimann (Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 998).
BGE 125 I 96 S. 99
c) Nach
§ 88 Abs. 1 StPO
kann unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen der Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten überwacht werden. Unter den Begriff des «Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten» fallen zunächst alle Gespräche, die von denjenigen Anschlüssen aus geführt werden, die auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lauten. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss auch dann überwacht werden darf, wenn der Beschuldigte oder Verdächtigte den Anschluss wegen seiner Abwesenheit nicht benützen kann und dies den Strafverfolgungsbehörden bekannt ist.
Das Bundesgericht erkannte in
BGE 109 Ia 273
, eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordere unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden könnten, die über Drittpersonen übermittelt würden. Diese Personen machten sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und hätten daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es sei daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür sei nach der in jenem Fall umstrittenen Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden müsse, diese Drittpersonen würden tatsächlich Mitteilungen von Angeschuldigten oder Verdächtigten oder für solche entgegennehmen oder weiterleiten.
Eine Überwachung des Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten hat demnach nicht nur den Zweck, diejenigen Gespräche festzuhalten, bei welchen der Beschuldigte oder Verdächtigte selbst von dem auf seinen Namen lautenden Anschluss aus jemanden angerufen hat. Vielmehr gehört zur Überwachung des Telefonverkehrs auch, dass die Namen derjenigen Personen festgestellt werden, die auf den dem Beschuldigten oder Verdächtigten gehörenden Anschluss anrufen. Ebenso sollen diejenigen Anrufe festgehalten werden, die für den Beschuldigten oder Verdächtigten bestimmt sind, aber aus irgendeinem Grunde während dessen Abwesenheit vorgenommen werden. Soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer Überwachung des Telefonverkehrs erfüllt sind, kann es deshalb notwendig sein, einen auf den Namen des Beschuldigten lautenden Telefonanschluss auch dann zu überwachen, wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet. Wäre die Telefonüberwachung während der Dauer der
BGE 125 I 96 S. 100
Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs unzulässig, könnten Personen, die an den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten beteiligt sind, gerade während der Abwesenheit des Beschuldigten auf dessen Telefonanschluss anrufen und für den Beschuldigten bestimmte Mitteilungen hinterlassen, ohne Gefahr zu laufen, abgehört zu werden. Der Begriff «Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten» in
§ 88 Abs. 1 StPO
umfasst somit alle Gespräche, die über auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautende Telefonanschlüsse laufen, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet oder sonstwie daran gehindert ist, diesen selber zu benützen.
d) B.G., C.G. und D.G. berufen sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Angehörige des A.G. Sie halten dafür, dass ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Überwachung der beiden erwähnten Anschlüsse entgegenstand, obwohl sie auf den Namen des A.G. lauteten.
Die aargauische Strafprozessordnung sieht in § 88 Abs. 2 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Überwachung von Drittpersonen vor, wobei ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht der überwachten Drittperson vorbehalten bleibt. Im vorliegenden Fall stand B.G., C.G. und D.G., nämlich der Ehefrau und den Kindern des A.G., ein Zeugnisverweigerungsrecht zu (
§ 97 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 StPO
). Allerdings hätte ihr Telefonanschluss ohne Rücksicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht überwacht werden dürfen, wenn der A.G. ihn benutzt. Dieser befand sich aber in Deutschland im Strafvollzug, weshalb diese Voraussetzung einer Überwachung seiner Angehörigen nicht erfüllt war. Trotzdem können B.G., C.G. und D.G. aus
§ 88 Abs. 2 StPO
nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Regelung in dieser Bestimmung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Hier geht es aber nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach
§ 88 Abs. 2 Satz 2 StPO
die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen der Mitbenützer der überwachten Anschlüsse.
§ 88 Abs. 2 StPO
schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der aargauischen Strafprozessordnung selber (vor allem nach
§ 88a Abs. 2 StPO
) zu beurteilen (vgl. zum gleichlautenden Recht des Kantons Basel-Stadt
BGE 122 I 182
E. 6a).
BGE 125 I 96 S. 101
Die durchgeführte Überwachung der beiden erwähnten Telefonanschlüsse verletzt demnach das Zeugnisverweigerungsrecht von B.G., C.G. und D.G. nicht.
e) Aus den Akten der gegen A.G. angeordneten Telefonüberwachung geht hervor, dass der eine Anschluss auf den Namen des A.G. lautete. Der andere Anschluss lautete auf T. AG in W. A.G. war Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär dieser Gesellschaft und damit über den Anschluss verfügungsberechtigt. Unter diesen Umständen durften beide Anschlüsse überwacht werden, obwohl sich der allein beschuldigte A.G. in Deutschland im Strafvollzug befand und von diesen beiden Anschlüssen aus nicht anrufen konnte. Die umstrittene Telefonüberwachung verletzt in dieser Beziehung das Telefongeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit unbegründet.
3.
a) Die Beschwerdeführer verlangen weiter, diejenigen Protokolle und Tonbandkassetten, die mit den gegen A.G. erhobenen Vorwürfen nichts zu tun hätten, oder die Vorwürfe betreffen, zu deren Abklärung eine Telefonüberwachung nicht zulässig war, seien aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Zu vernichten seien vor allem die Aufzeichnungen, die das abgeschlossene Verfahren (...) betreffen sowie alle Aufzeichnungen von Gesprächen von B.G., C.G. und D.G.
b) Nach
§ 88a Abs. 2 StPO
sind Aufzeichnungen über den Telefonverkehr, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, unter besonderem Verschluss zu behalten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. In der Bestimmung wird der Zeitpunkt, in welchem die Aufzeichnungen unter Verschluss genommen werden sollen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Aufgrund der Verwendung des Wortes «Untersuchung» lässt sich aber annehmen, dass schon während des Ermittlungsverfahrens oder dann spätestens in der Untersuchung die rechtserheblichen Aufzeichnungen ausgeschieden und die übrigen Aufzeichnungen verschlossen werden sollen. Das Obergericht hält demgegenüber unter Hinweis auf
BGE 117 Ia 10
und
BGE 120 Ia 314
E. 2c dafür, diese Prüfung könne im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden.
c) Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich verschärft.
BGE 125 I 96 S. 102
Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von
§ 88a Abs. 2 StPO
ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach
Art. 36 Abs. 4 BV
geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit
der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird (
BGE 122 I 182
E. 4c, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
d) Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung und auf die Rechtsmittellegitimation der Gesprächspartner und Mitbenützer. Sie kann indessen grundsätzlich auch herangezogen werden für die Antwort auf die sich bei der Anwendung von
§ 88a Abs. 2 StPO
stellende Frage, in welchem Zeitpunkt nach der Durchführung der Telefonüberwachung und von welcher Behörde die für das weitere Strafverfahren nicht mehr notwendigen Aufzeichnungen auszuscheiden sind.
Der Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des abgehörten Gesprächspartners oder Mitbenützers wird ein weiteres Mal verschärft, wenn die Gesprächsprotokolle einem Gericht vorgelegt werden, das darüber in einem öffentlichen Verfahren verfügen kann. Auch im vorliegenden Fall fürchten B.G., C.G. und D.G., sie könnten in der Öffentlichkeit in ein schlechtes Licht gestellt werden, wenn die Protokolle ihrer Telefongespräche zusammen mit den übrigen Akten an das Bezirksgericht überwiesen würden.
Wird rechtmässig ein Telefonanschluss überwacht, so sind - jedenfalls wenn die Betroffenen entsprechende Anträge stellen - alle für das weitere Strafverfahren nicht notwendigen Tonträger und Protokolle aus den Strafakten herauszunehmen, bevor die Akten an eine Behörde überwiesen werden, die über den Straffall in einem öffentlichen Verfahren entscheidet. Die Ausscheidung und Verschliessung der im Sinne von
§ 88a Abs. 2 StPO
nicht notwendigen Akten fällt somit in die Zuständigkeit der Untersuchungsbehörde.
BGE 125 I 96 S. 103
e) Die Telefonüberwachung bedeutet einen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Gesprächspartner und der Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses. Diese sind berechtigt, gegebenenfalls gegen die Überwachung als solche und gegen die weitere Verwendung der Aufzeichnungen ihrer Gespräche im Strafverfahren Rechtsmittel zu ergreifen. Zu diesem Zweck haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das bedeutet unter anderem, dass ihnen auf entsprechenden Antrag hin mitzuteilen ist, welche Aufzeichnungen im Verfahren weiter verwendet werden. In diese Aufzeichnungen ist ihnen Einsicht zu gewähren.
Nach der Rechtsprechung darf allerdings einer am Verfahren beteiligten Person die Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens verweigert werden, solange die Untersuchung nicht abgeschlossen ist und der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, wenn die Akteneinsicht gewährt würde (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1993 i.S. U., E. 2a, in: SJ 1994 97;
BGE 112 Ia 161
E. 2). Die Einsicht in die für eine weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen ist daher den Mitbenützern des abgehörten Anschlusses spätestens beim Abschluss der Untersuchung zu geben.
f) Im vorliegenden Fall wurden die für das weitere Strafverfahren gegen A.G. nicht erheblichen Akten noch nicht unter Verschluss genommen, mit Ausnahme der Aufzeichnungen über die Verteidigergespräche, deren Vernichtung das Obergericht bereits angeordnet hat. Im Übrigen wurde bisher kein Entscheid über die Ausscheidung der für eine weitere Verwendung im Verfahren bestimmten Aufzeichnungen getroffen, obwohl der Verteidiger und Anwalt der Beschwerdeführer entsprechende Anträge gestellt hatte. In dieser Hinsicht verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Post- und Telegrafengeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
sowie
§ 88a Abs. 2 StPO
. | public_law | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c790f0f-0f24-4f1e-b5ea-32d19acc5839 | Urteilskopf
109 V 191
36. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1983 i.S. Unipharma S.A. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern | Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 5 Abs. 1 Vo VIII, Art. 6 Vf 10: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln.
- Für Preiserhöhungsbegehren gelten mit Bezug auf das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich die gleichen Kriterien wie für die erstmalige Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste (Erw. 2b).
- Die Praxis, wonach der Verkaufspreis für Importpräparate nicht um mehr als 25% höher sein darf als im Ursprungsland, stellt eine ergänzende Regel dar, welche an den übrigen Voraussetzungen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels nichts ändert (Erw. 3b).
- Bedeutung der Gestehungskosten im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung (Erw. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 109 V 191 S. 192
A.-
Die Unipharma S.A. importiert aus England das Migränemittel MIGRALEVE, welches mit Wirkung ab 15. September 1978 in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968 aufgenommen wurde. Mit Schreiben vom 29. August 1980 ersuchte die Firma unter Hinweis auf die gestiegenen Kosten im Ursprungsland um Erhöhung des Preises (Packung à 24 Tabletten) von Fr. 8.90 auf Fr. 12.40, d.h. um rund 39%. Am 15. November 1980 eröffnete das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) der Firma, dass dem Begehren im Ausmass von 4% entsprochen und der neue Preis von (aufgerundet) Fr. 9.30 per 15. März 1981 in die Spezialitätenliste aufgenommen werde.
Auf Beschwerde der Unipharma S.A. wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Sache an das BSV zurück, damit es zusätzliche Abklärungen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Präparates vornehme und über das Preiserhöhungsgesuch neu befinde (Entscheid vom 22. September 1981).
Mit Verfügung vom 12. Oktober 1981 bestätigte das BSV seinen früheren Entscheid im wesentlichen mit der Begründung, dass MIGRALEVE zum beanspruchten Preis von Fr. 12.40 im Vergleich zu andern Präparaten derselben Gruppe erheblich teurer wäre, was sich nicht durch eine bessere Wirksamkeit rechtfertigen lasse.
B.-
Die Unipharma S.A. beschwerte sich gegen diese Verfügung und machte geltend, bei der Beurteilung des Preiserhöhungsgesuches seien die starke Steigerung der Herstellungskosten sowie die Inflation im Ursprungsland zu berücksichtigen. Die beantragte Preiserhöhung um 25% dürfe nicht mit der Begründung verweigert werden, dass MIGRALEVE damit zu den teuersten vergleichbaren Präparaten gehören würde; zu einer derartigen Preiskontrolle sei das BSV nicht befugt. Vom wissenschaftlichen Standpunkt aus sei hervorzuheben, dass der Vorteil von MIGRALEVE gegenüber Konkurrenzpräparaten im Fehlen des Wirkstoffes Ergotamin bestehe, dessen Nebenwirkungen bekannt seien.
Das EDI stellte demgegenüber fest, dass selbst im Vergleich zu Migränemitteln ohne Ergotamin für MIGRALEVE die höchsten Tagestherapiekosten resultierten und die gewährte Preiserhöhung
BGE 109 V 191 S. 193
auf Fr. 9.30 auch unter dem Gesichtspunkt des Fehlens von Ergotamin als angemessen erscheine (Entscheid vom 11. Februar 1982).
C.-
Die Unipharma S.A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, es sei der Preis des MIGRALEVE in der Spezialitätenliste auf Fr. 12.40 festzusetzen; eventuell sei die Sache zur Neuüberprüfung und zu neuem Entscheid an das BSV zurückzuweisen. Das EDI lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) (Vgl.
BGE 108 V 152
Erw. 2.)
b) Art. 5 Abs. 1 Vo VIII bestimmt, dass die Preise der in die Spezialitätenliste aufgenommenen Arzneimittel nur mit Zustimmung des BSV erhöht werden dürfen. Damit soll sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit der Arzneimittel nicht nur im Zeitpunkt ihrer Aufnahme in die Spezialitätenliste, sondern auch in der nachfolgenden Zeit gewährleistet ist; denn nur so lässt sich der mit dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit angestrebte Schutzzweck auf die Dauer verwirklichen (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 lit. a Vo VIII, wonach Arzneimittel aus der Spezialitätenliste zu streichen sind, wenn sie nicht mehr alle Voraussetzungen gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung erfüllen). Demzufolge sind auch Preiserhöhungen bereits in die Spezialitätenliste aufgenommener Arzneimittel nur insoweit zuzulassen, als sie dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit genügen, wobei grundsätzlich die gleichen Kriterien anzuwenden sind, wie sie für die erstmalige Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste gelten.
3.
a) Gemäss den vom BSV erlassenen "Weisungen betreffend Einreichung von Aufnahmegesuchen in die Spezialitätenliste" (gültig ab 15. November 1979) gelten ausländische Präparate nur dann als wirtschaftlich, "wenn der Publikumspreis in der Schweiz unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände, insbesondere der Zollbelastung, Handelsmargen usw., in einem angemessenen Verhältnis zu jenem im Ursprungsland und in Drittländern steht" (Ziff. 7.1). Gestützt hierauf werden ausländische Präparate, die in der Schweiz mehr als 25% teurer sind als im Ausland, nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Praxis als rechtmässig bezeichnet, selbst für den Fall, dass das ausländische Präparat
BGE 109 V 191 S. 194
billiger ist als ein bereits in der Spezialitätenliste enthaltenes vergleichbares Arzneimittel (
BGE 105 V 190
). In
BGE 108 V 144
Erw. 8 hat das Gericht festgestellt, dies stehe nicht in Widerspruch zu
BGE 102 V 80
, wonach das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit keine eigentliche Preiskontrolle (im Sinne einer Preisfestsetzung nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge) bedeute, jedoch einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung beinhalte. Aus dem Wirtschaftlichkeitsbegriff, wie er von der Rechtsprechung konkretisiert worden sei, und der Umschreibung, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung "beinhalte", gehe vielmehr hervor, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausführe.
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, geht die Annahme der Beschwerdeführerin fehl, die beantragte Preiserhöhung um 25% sei schon deshalb zu gewähren, weil sich die Wirtschaftlichkeitsprüfung auf eine blosse Missbrauchskontrolle zu beschränken habe. Auch bedeutet die genannte Praxis nicht, dass die Wirtschaftlichkeit eines im Ausland hergestellten Präparates regelmässig zu bejahen ist, wenn der Verkaufspreis in der Schweiz nicht um mehr als 25% höher ist als im Ursprungsland. Dass der Preiszuschlag für Importpräparate höchstens 25% betragen darf, stellt eine im Hinblick auf die Preisgestaltung im Ausland notwendige ergänzende Regel dar, welche an den übrigen Voraussetzungen nichts ändert. Die Preisgestaltung im In- und Ausland bildet denn auch nur eines der in Art. 6 Abs. 2 Vf 10 für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels massgebenden Kriterien. Ferner ist auf Abs. 1 dieser Bestimmung hinzuweisen, wonach ein Arzneimittel als wirtschaftlich gilt, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diesem Grundsatz würde es zuwiderlaufen, wenn bei gleichem Preisniveau ausländischer Präparate im Ursprungsland und schweizerischer Vergleichspräparate die ausländischen Arzneien zu einem um 25% höheren Preis in die Spezialitätenliste aufzunehmen wären. Aus dem gleichen Grund darf für ausländische Präparate, die bereits in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden, keine gegenüber schweizerischen Vergleichspräparaten grössere Preiserhöhung - beispielsweise wegen inflationären Anstieges der Produktionskosten im Ursprungsland oder Änderungen der Währungsparitäten - zugestanden werden,
BGE 109 V 191 S. 195
sofern die Wirtschaftlichkeit im Vergleich zu den inländischen Präparaten nicht mehr bejaht werden kann. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten höheren Produktionskosten und der Inflation im Ursprungsland allein kann der beantragten Preiserhöhung somit nicht entsprochen werden.
4.
(Ausführungen darüber, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ergänzende Abklärungen hinsichtlich der besonderen therapeutischen Eigenschaften von MIGRALEVE notwendig sind.)
5.
Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, selbst wenn von seiner besseren Wirksamkeit abgesehen und allein auf den Vergleich der Tagestherapiekosten abgestellt werde, erweise sich das MIGRALEVE nicht als unwirtschaftlich.
a) Zu dem vom BSV vorgenommenen Vergleich mit ergotaminhaltigen Präparaten stellt die Beschwerdeführerin fest, MIGRALEVE sei auch aufgrund des beanspruchten höheren Preises billiger als MIGRIL, welches den höchsten Gehalt an Ergotamin aufweise. In der Verfügung vom 12. Oktober 1981 hat das BSV eine weitergehende Preiserhöhung u.a. mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass MIGRALEVE den teuren Wirkstoff Ergotamin nicht enthalte, was in tatsächlicher Hinsicht unbestritten geblieben ist. Es ist daher davon auszugehen, dass MIGRALEVE weniger teure Wirkstoffe enthält als ergotaminhaltige Präparate und damit in der Herstellung billiger ist. Hierauf kommt es indessen aus folgenden Gründen nicht an.
Die Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne von Art. 6 Vf 10 stellt massgeblich auf die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Verhältnis zu anderen Präparaten mit gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (lit. a) und nicht auf die laufenden Produktionskosten ab. Lediglich die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt sind bei Originalpräparaten zu berücksichtigen (lit. c). Der Grund für die Nichtberücksichtigung der laufenden Produktionskosten liegt nicht nur darin, dass sie sich im Einzelfall kaum einwandfrei bestimmen liessen (vgl. hiezu RHINOW, Preisaufsicht des Bundes bei Arzneimitteln, Wirtschaft und Recht [WuR] 33/1981 S. 16/17). Die Gestehungskosten können schon deshalb nicht entscheidend sein, weil die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Vergleich mit anderen Präparaten das massgebliche Kriterium für dessen Aufnahme in die Spezialitätenliste zu einem bestimmten Preis ist. Andernfalls müssten Arzneimittel mit gleicher Wirksamkeit, aber höheren
BGE 109 V 191 S. 196
Gestehungskosten zu einem höheren Preis in die Spezialitätenliste aufgenommen werden, womit die Zielsetzung der Wirtschaftlichkeitsprüfung, welche in der Gewährleistung der indizierten Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand besteht, unerreichbar würde. Umgekehrt folgt hieraus, dass ein bestimmtes Arzneimittel grundsätzlich auch dann zum Preis eines Vergleichspräparates mit gleicher Wirksamkeit in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist, wenn seine Herstellung eindeutig billiger ist. Vorbehalten bleibt eine missbräuchliche Ausnützung der freien Preisgestaltung (
BGE 102 V 80
).
Demzufolge stellt sich im vorliegenden Fall primär nicht die Frage nach den Gestehungskosten des MIGRALEVE im Vergleich zu denjenigen anderer Arzneimittel mit gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkung. Massgeblich ist vielmehr der Vergleich zwischen den Kosten, die bei Anwendung des MIGRALEVE einerseits und der übrigen in Betracht fallenden Heilmittel anderseits entstehen, um eine vergleichbare therapeutische Wirkung zu erzielen. Dabei ist grundsätzlich auf die Tagestherapiekosten abzustellen (Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10).
b) Der streitigen Verfügung des BSV vom 12. Oktober 1981 lag ein Vergleich der Tagestherapiekosten von MIGRALEVE, das kein Ergotamin enthält, mit denjenigen anderer Präparate, deren Gehalt an Ergotamin pro Kapsel oder Tablette zwischen 0,25 und 2 mg liegt, zugrunde. Für MIGRIL mit dem höchsten Anteil an Ergotamin lagen die Kosten für eine Tagesdosis bei Fr. 1.08, während sie für MIGRALEVE aufgrund des von der Beschwerdeführerin verlangten Preises von Fr. 12.40 für 24 Tabletten Fr. 1.04 betrugen und sich für die anderen Präparate mit niedrigerem Ergotamingehalt zwischen Fr. 0.59 und Fr. 0.90 bewegten.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass MIGRALEVE nicht teurer sei als das zum Vergleich herangezogene MIGRIL, erweist sich demnach als zutreffend. Damit ist indessen noch nicht entschieden, dass das MIGRALEVE zum verlangten höheren Preis in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist. Der vorgenommene Vergleich sagt nämlich nichts darüber aus, welche der ergotaminhaltigen Medikamente bezüglich ihrer Wirksamkeit derjenigen des MIGRALEVE entsprechen, und bildet somit keine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit dieses Präparates. Das BSV wird daher hinsichtlich der Tagestherapiekosten des MIGRALEVE im Vergleich zu denjenigen ergotaminhaltiger
BGE 109 V 191 S. 197
Arzneimittel mit gleicher oder ähnlicher Wirkung ergänzende Abklärungen zu treffen haben.
c) Zu dem von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenvergleich schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, MIGRALEVE sei nur deshalb am teuersten, weil die Kosten aufgrund der höchstzulässigen Tagesdosis ermittelt worden seien, wogegen bei den zum Vergleich herangezogenen Medikamenten auf die durchschnittliche Dosierung abgestellt worden sei. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf die Angaben der Beschwerdeführerin im Arzneimittelprospekt. Es ist indessen nicht ausgeschlossen, dass der Wirtschaftlichkeitsvergleich in diesem Punkt auf einer Gegenüberstellung ungleicher Elemente beruht. Wie es sich diesbezüglich verhält, kann jedoch offenbleiben, weil sich der erhobene Einwand allein auf den im vorinstanzlichen Entscheid vom 11. Februar 1982 vorgenommenen Preisvergleich bezieht, welcher nach dem Gesagten für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des MIGRALEVE nicht massgebend ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des EDI vom 11. Februar 1982 und die Verfügung vom 12. Oktober 1981 aufgehoben, und es wird die Sache an das BSV zurückgewiesen, damit es, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über das Preiserhöhungsbegehren neu befinde. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c7aa33c-8d40-405f-b010-f905d8fcfdf4 | Urteilskopf
101 II 142
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 mars 1975 dans la cause B.A.T. (Suisse) S.A. et consorts contre Rentchnick. | Regeste
Art. 66 Abs. 1 OG
gilt auch für das Bundesgericht. Dieses darf ein neues Urteil nicht auf Entscheidungsgründe stützen, die es im Rückweisungsentscheid abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen hat (Erw. 3 und 5).
Art. 4 KG
. Nach dieser Vorschrift ist ein Preisunterschied, den ein Kartell bei Lieferungen an Grossisten einerseits und an Detaillisten anderseits anwendet, nicht unzulässig (Erw. 4, 5a und b, 6). | Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 101 II 142 S. 142
A.-
Jacques Rentchnick, négociant en tabacs, exploite à Genève deux magasins de détail. Il vend notamment des cigarettes fabriquées par les Sociétés B.A.T. (Suisse) S.A. (anciennement Compagnie britannique et américaine de tabacs S.A.), Edouard Laurens "Le Khédive" S.A. et United Cigarettes Company Ltd, toutes trois membres de l'Association suisse des fabricants de cigarettes (ci-après: ASFC).
En 1958, cette association et celle des grossistes spécialistes de la branche du tabac sont convenues d'une nouvelle réglementation on du marché, répartissant la clientèle entre les fabricants les grossistes. Les premiers ne livraient plus qu'aux grossistes et aux centrales des sociétés d'achat, ainsi qu'aux "détaillants spécialistes" définis selon des critères précis arrêtés par l'ASFC d'entente avec les grossistes.
BGE 101 II 142 S. 143
Refusant de se soumettre aux conditions requises des "détaillants spécialistes", Rentchnick n'a plus obtenu de livraisons directes des fabricants précités et a dû se procurer leurs cigarettes auprès des grossistes, à un prix plus élevé.
B.-
Rentchnick a ouvert contre la Compagnie britannique et américaine de tabacs S.A., Edouard Laurens "Le Khédive" S.A., United Cigarettes Company Ltd et Tabatex S.A. (cette dernière société ayant été liquidée depuis lors) deux actions fondées, l'une sur la loi sur les cartels et l'autre sur les art. 28 CC et 41 CO, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi. Il demandait que le refus des défenderesses de le ravitailler directement fût déclaré illicite, les défenderesses étant condamnées à reprendre leurs livraisons et à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts et de réparation du tort moral.
Débouté de ses conclusions par jugements du 10 mai 1968 de la Cour de justice du canton de Genève, le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral.
Par arrêts du 5 novembre 1968, le Tribunal fédéral a admis les deux recours, annulé les décisions attaquées et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.
Il a considéré, quant à l'action fondée sur la loi sur les cartels, que le refus de la livraison directe par les intimées était une mesure discriminatoire tombant sous le coup de l'art. 4 LCart. Les constatations du jugement déféré étant insuffisantes, la cause doit être renvoyée selon l'art. 64 OJ à l'autorité cantonale, qui examinera sur le vu de l'état de fait complété - une expertise étant utile sinon nécessaire - si cette mesure vise à entraver notablement le recourant dans l'exercice de la concurrence, au sens de l'art. 4 LCart. Dans l'affirmative, la cour cantonale dira si, exceptionnellement, les entraves à la concurrence imposées par les intimées au recourant sont licites parce que justifiées par des intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 LCart., en appliquant le cas échéant les principes de subsidiarité et de proportionnalité que cette disposition commande d'observer (RO 94 II 334 ss).
Sous l'angle de l'art. 28 CC, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait rechercher si la discrimination frappant le recourant était d'une intensité telle qu'elle restreignît effectivement sa liberté économique. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale
BGE 101 II 142 S. 144
par les mêmes motifs que dans la cause jugée selon la loi sur les cartels.
C.-
Après ces arrêts, les parties sont convenues de considérer le dommage comme étant soumis uniquement à la loi sur les cartels.
La Cour de justice a ordonné, à titre successif, une expertise comptable et une expertise économique.
Elle a constaté que le statut de "détaillant spécialiste" avait été aboli par un nouveau statut de "détaillant en tabacs" entré en vigueur le 1er janvier 1970, auquel Rentchnick n'avait pas adhéré non plus, ce qui lui avait valu d'être boycotté non seulement par les fabricants de cigarettes, mais aussi par ceux de cigares, les marchandises lui étant livrées avec une majoration d'environ 4%.
Par jugement du 15 février 1974, la Cour de justice du canton de Genève a constaté que le demandeur avait été victime d'un boycott illicite concerté notamment entre les défenderesses ou leurs prédécesseurs (ch. 1); leur a ordonné de "cesser cette mesure de contrainte et d'exécuter désormais, aux conditions les plus favorables consenties à tout autre acheteur direct ravitaillé par elles, toute commande qu'il leur passera", sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission (ch. 2); a condamné B.A.T. (Suisse) S.A., Edouard Laurens "Le Khédive" S.A. et United Cigarettes Company Ltd, solidairement, à payer au demandeur 113'520 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er février 1966 (ch. 3).
D.-
Les défenderesses ont formé une demande d'interprétation de ce jugement, en soutenant que le ch. 2 du dispositif contenait une ambiguïté qui pouvait être source de conflit futur et en proposant de remplacer les termes "tout autre acheteur direct ravitaillé par elles" par "tout autre détaillant spécialiste ravitaillé par elles". Elles proposaient en outre de mettre hors de cause dans l'action en interprétation la société United Cigarettes Company Ltd, qui avait été liquidée et radiée au registre du commerce avant même le jugement du 15 février 1974.
Les défenderesses ont également recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elles concluent à ce qu'il leur soit ordonné "d'exécuter désormais aux conditions les plus favorables consenties à tout autre détaillant spécialiste ravitaillé par elles toute commande que Sieur Rentchnick leur
BGE 101 II 142 S. 145
passera", s'accommodant pour le surplus du jugement déféré.
L'intimé propose le rejet du recours.
Dans une lettre postérieure au dépôt du recours, l'avocat commun des défenderesses a déclaré que la société United Cigarettes Company Ltd avait été liquidée et radiée au registre du commerce et qu'il convenait dès lors de "mettre cette société hors de cause dans le recours en réforme et d'annuler le jugement de la Cour de justice la concernant".
Considérant que le jugement du 15 février 1974 ne renfermait aucune obscurité ni ambiguïté, la Cour de justice, statuant le 8 novembre 1974, a mis hors de cause la société United Cigarettes Company Ltd et débouté les deux autres défenderesses de leurs conclusions en interprétation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il y a lieu de prendre acte de la déclaration de l'avocat commun des défenderesses selon laquelle la société United Cigarettes Company Ltd, qui a été dissoute et radiée au registre du commerce, n'est plus en cause en instance fédérale. On ne saurait en revanche entrer en matière sur la proposition de cet avocat, qui ne figure pas dans les conclusions du recours, tendant à l'annulation du jugement déféré dans la mesure où il concerne cette société. Le Tribunal fédéral admet d'ailleurs la réinscription d'une société radiée à la demande d'un créancier social qui rend sa créance vraisemblable et établit son intérêt à la réinscription (RO 87 I 303, 95 I 65 consid. 2).
2.
Les recourantes ne remettent pas en cause les ch. 1 et 3 du dispositif du jugement déféré, qui est ainsi entré en force sur ces points. Elles ne critiquent que le ch. 2 du dispositif, admettant de fournir le demandeur "aux conditions faites à tout détaillant spécialiste", mais refusant de le faire "aux conditions les plus favorables consenties à tout autre acheteur direct ravitaillé par elles".
3.
L'art. 66 al. 1 OJ prescrit à l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Cette règle vaut pour le Tribunal fédéral lui-même, qui ne saurait dès lors, dans le cas d'un nouveau recours en réforme, fonder son jugement sur des considérations qu'il avait écartées
BGE 101 II 142 S. 146
ou dont il avait fait totalement abstraction dans le premier arrêt (RO 90 II 308 s. consid. 2a).
4.
La Cour de justice considère dans le jugement déféré que la politique finalement suivie par l'ASFC puis par la FIST (Fédération suisse de l'industrie du tabac) démontre qu'il n'était pas souhaitable, dans l'intérêt général, de perpétuer jusqu'à la fin de 1969 une structure justifiée en 1958 mais déjà critiquée et partiellement inappliquée, de l'aveu des défenderesses, dès le début de l'année 1967. Elle précise dans son prononcé du 8 novembre 1974 qu'elle a admis que la distinction entre les diverses catégories d'acheteurs ne se justifiait plus, ce qu'avaient bien compris les "demanderesses en interprétation".
Celles-ci font valoir que les fabricants ravitaillent directement non seulement les détaillants spécialistes, mais également les centrales des sociétés d'achat et les grossistes. Or ces deux dernières catégories bénéficient de conditions plus avantageuses que la première, puisqu'elles sont approvisionnées au prix de fabrique moins un rabais de 3,75%, alors que ce rabais n'est que de 2,75% pour les détaillants spécialistes. En se fondant sur les termes du jugement déféré, le demandeur pourrait exiger d'être fourni aux conditions consenties aux grossistes, alors qu'il n'a jamais postulé cette qualité, dont il ne remplit d'ailleurs pas les conditions, mais qu'il a toujours prétendu être un détaillant spécialiste.
5.
a) Le jugement déféré oblige en effet les défenderesses à ravitailler le demandeur "aux conditions les plus favorables consenties à tout autre acheteur direct", c'est-à-dire aux conditions consenties même au grossiste le plus favorisé, alors que le demandeur n'est qu'un détaillant spécialisé dans le commerce des cigarettes et du tabac. Il ressort de cette rédaction, ainsi que du prononcé du 8 novembre 1974, que l'autorité cantonale tient pour illicite la distinction entre grossiste et détaillant. Une telle conception méconnaît la portée de la loi sur les cartels et les considérations du Tribunal fédéral à l'appui de son arrêt du 5 novembre 1968 renvoyant la cause à la Cour de justice (RO 94 II 334 ss). La loi sur les cartels ne tend pas à organiser la distribution des marchandises selon une structure déterminée, en tenant pour illicite a priori telle catégorie de distributeurs ou les mesures prises en sa faveur, tant qu'elles n'engendrent pas une discrimination entre les
BGE 101 II 142 S. 147
membres d'une autre catégorie. Elle reconnaît notamment aux fabricants le droit de ne livrer leurs produits qu'à certaines catégories d'acheteurs, par exemple aux grossistes (RO 94 II 334 consid. 2b). Les acheteurs d'autres catégories ne sauraient se prévaloir de l'art. 4 LCart. pour exiger d'être ravitaillés eux aussi, et aux mêmes conditions. Cette disposition subordonne l'illicéité des mesures cartellaires à la condition d'une entrave notable dans l'exercice par des tiers de la concurrence (RO 91 II 36 s. consid. 4b). En l'espèce, le demandeur ne peut prétendre être traité par les fabricants que comme ses concurrents, à savoir les autres détaillants en tabacs, en ce qui concerne les prix et les conditions d'achat (RO 98 II 372 consid. 3b). Il n'est pas un grossiste et n'a jamais prétendu l'être.
Quant à l'ampleur de la différence entre les prix facturés aux grossistes d'une part, aux détaillants d'autre part, soit 1% du prix de fabrique, elle ne prête pas à discussion. Dans le même secteur commercial, le Tribunal fédéral a jugé licite une remise de 2% sur le prix de fabrique consentie aux seuls "grossistes conventionnels" (RO 91 II 38 ss consid. 5).
b) Le présent procès n'a d'ailleurs jamais tendu à la suppression des avantages accordés par les fabricants aux grossistes. C'est ainsi que la Cour de justice elle-même s'est attachée à déterminer, avec l'assistance des experts, "l'ampleur de la différence entre les prix que Rentchnick a dû payer comme détaillant ordinaire et ceux dont il aurait pu bénéficier si, conformément à l'organisation de ses deux points de vente, il avait été considéré comme un détaillant spécialiste". La somme de 113'520 fr. allouée au demandeur correspond à cette différence, pour la période du 1er mars 1963 au 31 décembre 1969.
c) Dans son arrêt du 5 novembre 1968, le Tribunal fédéral a réfuté d'emblée deux arguments du demandeur: il a considéré comme objectivement justifiée la discrimination à l'égard des centrales d'achat, celles-ci remplissant une fonction équivalente à celle du grossiste; quant aux grossistes qui exploitent un commerce de détail, dont il a constaté que le cas était exceptionnel, le Tribunal fédéral relève que la loi sur les cartels n'empêche pas un grossiste d'être aussi détaillant et que l'on ne voit pas en quoi le fait que tel grossiste vende une partie de sa marchandise dans un magasin de détail constitue
BGE 101 II 142 S. 148
une atteinte au principe de la libre concurrence (RO 94 II 341). Le demandeur ne peut reprendre maintenant, dans sa réponse au recours, ces arguments (consid. 3 ci-dessus). Au surplus, l'allégation selon laquelle "les grossistes sont le plus souvent détaillants" est nouvelle et partant irrecevable (art. 55 al. 1 litt. c OJ).
6.
Le recours étant fondé en principe, il y a lieu de rédiger l'ordre signifié aux défenderesses d'exécuter les commandes du demandeur de manière à ne pas lier l'effet du jugement au sort d'un statut déterminé - sujet à modifications ainsi que l'a montré la présente procédure - et à éviter la réapparition, sous le couvert de désignations nouvelles, de mesures analogues à celles qui ont été reconnues illicites. A cet égard, on ne saurait s'en tenir aux conclusions des recourantes, puisque le statut de "détaillant spécialiste" a été aboli et remplacé par celui de "détaillant en tabacs", entré en vigueur le 1er janvier 1970. Il n'est pas non plus question de retenir cette dernière expression, puisque le demandeur se verrait alors contraint, pour bénéficier du "rabais de fonction", de se soumettre aux nouvelles mesures discriminatoires du statut de 1970, ce à quoi il s'est précisément refusé.
Le demandeur n'a le droit d'être ravitaillé par les défenderesses qu'aux mêmes conditions de prix - soit compte tenu des rabais accordés le cas échéant en fonction des quantités commandées - que ses concurrents, détaillants spécialisés dans le commerce des cigarettes et des tabacs, directement approvisionnés par les défenderesses. Le ch. 2 du dispositif du jugement déféré doit dès lors être réformé dans ce sens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme le chiffre 2 du dispositif du jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 15 février 1974 en ce sens qu'il est ordonné aux défenderesses de cesser la mesure de contrainte constatée par le chiffre 1 dudit dispositif et d'exécuter désormais toute commande que le demandeur leur passera aux conditions de prix consenties à tout autre détaillant spécialisé dans le commerce des cigarettes et des tabacs directement approvisionné par elles, sous la menace pour leurs organes des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP en cas d'insoumission. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c7bf3fd-46d7-4074-9867-854b1c482a0a | Urteilskopf
107 Ia 171
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er octobre 1981 dans la cause Universal Oil Trade Inc. contre République islamique d'Iran (recours de droit public) | Regeste
Arrest.
1. Wann ist eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gegen einen Arrestbefehl zulässig (E. 2)?
2. Wenn ein Staat als Arrestgläubiger (oder als Kläger) vor den Gerichten eines andern Staates auftritt, verzichtet er stillschweigend auf seine Immunität: Der schweizerische Richter, der auf ein Arrestbegehren eines ausländischen Staates eintritt, verkennt die gerichtliche Immunität dieses Staates demnach nicht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 107 Ia 171 S. 171
Par ordonnance du 12 mai 1981, le président de la 3e Chambre du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, en faveur de la République islamique d'Iran, le séquestre de "tous titres, valeurs, espèces, devises, accréditifs, créances, papiers-valeurs,
BGE 107 Ia 171 S. 172
actions, obligations, métaux précieux, avoirs de toute nature appartenant à Universal Oil Trade Inc., en dépôt, compte personnel, compte numéro, en dossier ou dans un safe, ou au compte de tiers, notamment au nom ou au chiffre de Ahmad Heidari et/ou de Ahmad Sarakbi, auprès de la Compagnie financière méditerranéenne COFIMED S.A., 3, rue du Mont-Blanc, à Genève", pour une créance de 106'538'736 fr., avec intérêt à 5% du 19 février 1981, contre-valeur de 53'269'368 US $. Il s'est fondé sur l'
art. 271 al. 4 LP
.
Universal Oil Trade Inc. a formé un recours de droit public, pour arbitraire, contre cette ordonnance, dont elle demandait l'annulation. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours faute d'épuisement des voies cantonales. Elle fait valoir que la recourante a ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre, qu'elle a déposé plainte à l'autorité de surveillance en matière de poursuite contre l'exécution du séquestre par l'Office des poursuites et que les tiers Sarakbi et Heidari ont revendiqué la propriété d'une partie des biens séquestrés, ce qui a amené l'intimée à ouvrir contre eux des actions en contestation de revendication au sens de l'
art. 109 LP
. Elle relève encore qu'elle a intenté une poursuite en validation du séquestre et que, devant l'opposition dont cette poursuite a été frappée, son intention est d'ouvrir action en reconnaissance de dette dès que la suspension découlant de l'art. 279 al. 2 in fine LP aura pris fin. Toutes ces procédures, dit-elle, et notamment l'action en contestation du cas de séquestre, constituent des moyens de droit cantonal qui rendent irrecevable le recours de droit public au regard de l'art. 86 al. 2 principio OJ, seule une violation de l'
art. 4 Cst.
étant invoquée par la recourante.
a) Selon la jurisprudence, constitue une voie de droit cantonale, avant l'épuisement de laquelle le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
contre une ordonnance de séquestre est irrecevable au regard des
art. 86 al. 2 et 87 OJ
, l'action en contestation du cas de séquestre, mais non pas la procédure de validation du séquestre. Il en découle que, lorsqu'il estime que le premier juge a violé l'
art. 4 Cst.
en admettant arbitrairement que le créancier avait rendu vraisemblable qu'il était au
BGE 107 Ia 171 S. 173
bénéfice d'une créance exigible, le débiteur est recevable à déposer immédiatement un recours de droit public pour ce motif (
ATF 97 I 683
a et b; cf.
ATF 103 Ia 496
).
En l'espèce, la recourante fait valoir trois moyens auxquels elle donne les titres de "légitimation de la prétendue créancière", "désignation des biens séquestrés" et "absence de créance". Ce dernier moyen consiste à soutenir que le juge du séquestre a admis arbitrairement la vraisemblance de la créance invoquée par l'intimée pour obtenir un séquestre. Il est recevable selon la jurisprudence rappelée ci-dessus.
b) Le moyen intitulé "légitimation de la prétendue créancière" consiste à dire que l'intimée n'a pas qualité pour ester en justice devant l'autorité genevoise, ou suisse, en raison de son immunité. Un tel moyen se caractérise comme étant tiré de l'art. 84 lettres c et d OJ (
ATF 106 Ia 145
/146 consid. 2). or on peut former un recours de droit public fondé sur l'une de ces dispositions légales sans épuisement préalable des instances cantonales (
art. 86 al. 2 et 3 OJ
;
ATF 106 Ia 146
consid. b et les références; cf.
ATF 82 I 82
/83).
c) Enfin, dans le moyen intitulé "désignation des biens séquestrés", la recourante reproche au juge du séquestre d'avoir ordonné le séquestre de biens appartenant aux tiers Sarakbi et Heidari. Un tel grief peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance en matière de poursuite contre les actes de l'office exécutant le séquestre (cf.
ATF 106 III 88
et les références). Il s'agit donc de savoir si la procédure de plainte visant l'exécution du séquestre est une voie de droit cantonale qui doit être épuisée préalablement au recours de droit public au sens de l'
art. 87 OJ
, ou si elle constitue un autre moyen de droit quelconque permettant de soumettre la prétendue violation au Tribunal fédéral, dans le cadre des
art. 19 LP
et 75 ss OJ, ce qui fermerait la voie du recours de droit public en vertu de l'
art. 84 al. 2 OJ
.
Pour trancher cette question, il faut déterminer si les deux procédures envisagées sont indépendantes quant à leur objet, de sorte qu'on ne saurait les considérer comme une unité au sein de laquelle une décision ne représenterait qu'une étape sur la voie qui conduit à la décision finale (
ATF 97 I 681
/682,
ATF 95 I 256
consid. 3,
ATF 94 I 368
consid. 3).
A la lumière de ce critère, on voit que l'ordonnance de séquestre et son exécution par l'office ont le même objet, qui est de constituer
BGE 107 Ia 171 S. 174
une garantie au créancier poursuivant. Elles forment une unité, la seconde étant l'exécution de la première. Aussi la décision de l'autorité de surveillance qui annule l'exécution d'un séquestre enlève-t-elle par-là même toute force exécutoire au prononcé de séquestre.
Dès lors, le grief concernant la désignation des biens à séquestrer dans l'ordonnance de séquestre peut être soumis au Tribunal fédéral par la voie de la plainte à l'autorité de surveillance en matière de poursuite, puis par la voie du recours au sens des
art. 19 LP
et 75 ss OJ. Le recours de droit public soulevant un tel grief est donc irrecevable en raison de la subsidiarité de cette voie de droit, statuée par l'
art. 84 al. 2 OJ
, et non pas, comme le soutient l'intimée, en application du principe de l'épuisement préalable des instances cantonales.
4.
Sous le chapitre de la qualité pour agir de la prétendue créancière, la recourante fait valoir que celle-ci est au bénéfice de l'immunité de juridiction, de sorte qu'elle ne relève pas des tribunaux suisses, et qu'en admettant la requête de séquestre sans examiner ce point le premier juge a violé le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, tombant dans l'arbitraire.
La recourante ne démontre nullement comment la méconnaissance de l'immunité de juridiction constituerait l'arbitraire au sens de l'
art. 4 Cst.
En réalité, en faisant état de l'immunité de juridiction, elle invoque implicitement la violation de traités internationaux au sens de l'art. 84 al. 1 lettre c OJ. Il est en effet de jurisprudence que l'immunité de juridiction des Etats étrangers constitue une règle du droit des gens assimilable à un traité (
ATF 106 Ia 146
b et les références). Le recours de droit public fondé sur l'immunité de juridiction des Etats étrangers est également recevable sur la base de l'art. 84 al. 1 lettre d OJ, car, en se prévalant de son immunité, l'Etat étranger conteste la compétence de l'autorité suisse (
ATF 106 Ia 146
b et les références). Peu importe que la recourante n'invoque pas expressément l'art. 84 al. 1 lettres c et d OJ, dès lors que son argumentation s'y rattache.
Toutefois, le moyen est mal fondé. En effet, contrairement aux précédents cités, l'Etat étranger n'est, en la présente espèce, ni le recourant ni le débiteur séquestré, mais bien le créancier séquestrant. Sa qualité d'Etat ne le prive pas du droit d'agir en justice comme demandeur, alors même qu'elle pourrait, le cas échéant, le dispenser d'ester en qualité de défendeur. S'agissant de mesures de procédure ou d'exécution
BGE 107 Ia 171 S. 175
dirigées contre un Etat étranger, le principe de la territorialité et celui de la souveraineté entrent en conflit. Selon le principe de la territorialité, tout ce qui se trouve dans l'espace de la puissance publique de l'Etat relève de sa juridiction. Selon le principe de la souveraineté, la puissance publique de l'un des Etats ne peut être restreinte par celle de l'autre (
ATF 104 Ia 369
b). Lorsqu'un Etat este spontanément devant la juridiction d'un autre Etat, il se soumet au principe de la territorialité de celui-ci par le fait même qu'il recourt à sa juridiction. Il s'abstient par là de faire valoir sa propre souveraineté à l'encontre de la puissance publique de l'Etat à la juridiction duquel il recourt, renonçant implicitement à son immunité (cf. LÉMONON, FJS 934 p. 4). Il en va ainsi notamment quand l'Etat étranger agit comme demandeur devant les tribunaux locaux; il se soumet alors ipso facto aux demandes reconventionnelles connexes à la demande principale et ne peut dès lors soulever à leur encontre l'immunité de juridiction (LÉMONON, ibidem, avec les citations de doctrine et de jurisprudence).
Comme, en l'espèce, l'Etat iranien a lui-même saisi la juridiction suisse en demandant le séquestre objet du présent recours, la question de son immunité ne se posait donc pas: le juge du séquestre n'a ainsi pas méconnu un traité ou un principe du droit des gens, ni admis à tort sa compétence, lorsqu'il a fait droit à la demande du créancier séquestrant qui se plaçait spontanément sous sa juridiction. Le moyen soulevé doit donc être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5c81dd90-9404-49bb-86ac-e2679d8c5b08 | Urteilskopf
92 II 217
33. Estratto della sentenza 29 settembre 1966 della II Corte civile nella causa Ackermann contro Kumpera. | Regeste
Gerichtsstand für die Eheungültigkeitsklage eines Dritten gegen Ehegatten, von denen der Ehemann ein Ausländer mit Wohnsitz im Ausland und die Ehefrau eine Schweizerin mit Wohnsitz in der Schweiz ist.
1. Die im SchlT des ZGB und im NAG aufgestellten Vorschriften des schweizerischen internationalen Privatrechtes regeln die internationale Zuständigkeit für die von einer Behörde oder einem Dritten angehobene Eheungültigkeitsklage nicht; es ist Sache des Richters, diese Lücke gemäss
Art. 1 Abs. 2 ZGB
auszufüllen (Erw. 2).
2. Der dritte Beteiligte, der einen Nichtigkeitsgrund anruft, muss auf jeden Fall dann, wenn dieser Grund der schweizerischen öffentlichen Ordnung angehört, in der Lage sein, die Klage gegen die beiden Ehegatten, von denen der eine Schweizer ist, beim Richter des schweizerischen Wohnsitzes des schweizerischen Ehegatten oder, wenn die Ehegatten im Ausland Wohnsitz haben, beim Richter des Heimatortes des schweizerischen Ehegatten anzubringen (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 92 II 217 S. 218
Riassunto dei fatti:
Antonin Kumpera e Anna Ida Ackermann hanno contratto matrimonio a Temixco, nel Messico, il 17 settembre 1949. Il marito era allora cecoslovacco, la moglie svizzera. Quest'ultima, originaria di San Gallo-Straubenzell, non ha acquistato la cittadinanza del marito col matrimonio, conservando la propria nazionalità; il marito è ora cittadino brasiliano. Il matrimonio è stato iscritto nel registro delle famiglie di San Gallo-Straubenzell sulla base di un'autorizzazione data il 3 febbraio 1950 dal Dipartimento sangallese dell'interno, quale autorità cantonale di vigilanza. Questo registro indica che, al momento di concludere il matrimonio con Anna Ida Ackermann, Antonin Kumpera era divorziato. Tuttavia, dai registri dello stato civile di Praga non risulta che il matrimonio colà contratto da Antonin Kumpera con certa Olga Georgievic il 9 aprile 1934, e dal quale sono nati tre figli ora maggiorenni, sia stato sciolto per divorzio.
Anny Ackermann, madre di Anna Ida e suocera di Antonin Kumpera, ha proposto il 10 dicembre 1964 contro questi ultimi una petizione davanti al Pretore di Lugano-Ceresio, chiedendo che il matrimonio da loro contratto nel Messico fosse dichiarato nullo e che la sua iscrizione nei registri di stato civile di San Gallo-Straubenzell fosse cancellata; l'attrice domandava inoltre che gli atti da essa conclusi con Antonin Kumpera, in particolare il contratto successorio del 2 maggio 1958, fossero dichiarati nulli. L'attrice ha sostanzialmente addotto che Antonin Kumpera era ancora sposato con Olga
BGE 92 II 217 S. 219
Georgievic il giorno in cui si unì in matrimonio con Anna Ida Ackermann, per cui quest'ultimo vincolo sarebbe nullo giusta l'art. 120 num. 1 CC.
Con petizione incidentale del 13 febbraio 1965 i coniugi Kumpera hanno chiesto che il giudice svizzero, e in particolare il Pretore di Lugano-Ceresio, fosse dichiarato incompetente a statuire sull'azione di nullità del matrimonio proposta contro di loro; essi hanno addotto che Antonin Kumpera era domiciliato a Montevideo, nell'Uruguay, e che pertanto l'azione di nullità non poteva essere proposta in Svizzera.
Il Pretore di Lugano-Ceresio ha accolto la petizione incidentale, e dichiarato di conseguenza irricevibilel'istanza 10 dicembre 1964 di Anny Ackermann. Il suo giudizio è stato confermato dalla Camera civile del Tribunale di appello, adita da Anny Ackermann. Quest'ultima si è quindi aggravata davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso per riforma col quale chiede, in particolare, che la sentenza della Corte cantonale sia annullata e che sia conseguentemente riconosciuta la competenza del Pretore di Lugano-Ceresio a statuire sull'azione da lei promossa il 10 dicembre 1964 contro la figlia ed il genero. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e rimandato gli atti alla giurisdizione cantonale per nuovo giudizio.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
...
2.
La Corte cantonale, seguendo su questo punto il Pretore, ha ritenuto che i tribunali ticinesi non avevano la competenza per statuire sull'azione di nullità del matrimonio proposta da un terzo contro gli intimati, il marito essendo domiciliato all'estero. Essa ha invocato, a sostegno di questa conclusione, la sentenza RU 60 II 1 e segg., che si riferisce ad un'azione di nullità del matrimonio proposta, dopo il decesso del marito che aveva domicilio in Svizzera, dalla figlia di questo, domiciliata in Svizzera, contro la moglie, che pure aveva il domicilio in Svizzera. Questa sentenza non ha però il significato che intende attribuirle la precedente istanza. In essa, il Tribunale federale ha rilevato che l'art. 144 CC il quale stabilisce la competenza del giudice del domicilio dell'attore, e a cui rinvia l'art. 136 CC, è per sua natura inapplicabile quando a proporre l'azione di nullità del matrimonio non è uno dei due coniugi, ma una autorità od un terzo; d'altra parte, anche
BGE 92 II 217 S. 220
l'art. 8 LR, che prevede la giurisdizione del luogo d'origine, non si applica ad un caso di questo genere, perchè l'azione di nullità del matrimonio non è in primo luogo una questione di stato civile ai sensi di tale norma; il Tribunale federale ha quindi statuito che il foro dell'azione di nullità del matrimonio si trova senza dubbio al domicilio del marito, quando l'azione è proposta da un'autorità o da un terzo e il marito medesimo è chiamato in causa, sia solo, sia congiuntamente con la moglie.
La Corte cantonale, invocando questo giudizio per sostenere l'incompetenza, in concreto, dei tribunali ticinesi, ha però perso di vista ch'esso è stato pronunciato in una causa in cui tutte le parti erano domiciliate in Svizzera. Tale sentenza determina il foro in materia interna, ma non in campo internazionale; essa non decide la questione della competenza per territorio nel caso, come quello presente, di un'azione di nullità del matrimonio proposta da un terzo domiciliato in Svizzera contro coniugi di cui il marito è straniero e domiciliato all'estero, mentre la moglie è svizzera e risiede in Svizzera. Il codice civile non contiene alcuna norma nelle disposizioni degli
art. 120 a 136
e nemmeno nell'art. 59 tit. fin., che regoli la competenza locale del giudice svizzero a statuire su un'azione di nullità del matrimonio in materia internazionale. Nella sentenza inedita del-l'11 maggio 1934 relativa alla causa Schläger, il Tribunale federale ha stabilito che la mancanza di una simile regolamentazione è dovuta ad una svista ("aus Versehen"). Esso ha quindi deciso che tale lacuna doveva essere colmata dal giudice conformemente all'art. 1 cpv. 2 CC, e che bisognava applicare all'azione di nullità del matrimonio le regole di competenza in materia internazionale relative all'azione di divorzio. Questo era possibile nel caso Schläger, ove si trattava di un'azione di nullità del matrimonio proposta da un coniuge contro l'altro. Ma le regole di competenza relative all'azione di divorzio in materia internazionale sono inapplicabili come tali all'azione di nullità del matrimonio proposta da una autorità o da un terzo. L'art. 7 h LR si riferisce al coniuge straniero domiciliato in Svizzera il quale intende proporre l'azione di divorzio davanti al giudice del suo domicilio. L'art. 7 g cpv. 1 LR, d'altra parte, stabilisce che il coniuge svizzero domiciliato all'estero può proporre l'azione di divorzio davanti al giudice del suo luogo d'origine; infine, conformemente agli
art. 136 e 144
CC, il coniuge svizzero domiciliato in Svizzera ha da proporre tale
BGE 92 II 217 S. 221
azione al foro del suo domicilio, quali che siano il luogo in cui il matrimonio è stato celebrato, il domicilio dell'altro coniuge o la sua nazionalità (BECK, N. 123 all'art. 7 f LR, e autori citati). Il coniuge svizzero domiciliato all'estero può proporre l'azione di divorzio, e quindi anche l'azione di nullità del matrimonio, al foro del suo luogo d'origine anche nel caso in cui possegga la doppia cittadinanza e sia domiciliato nel suo altro Stato d'origine (RU 84 II 472 consid. 1).
Poichè le norme del diritto internazionale privato svizzero stabilite nel titolo finale del CC e nella LR non disciplinano la competenza internazionale relativa all'azione di nullità del matrimonio proposta da una autorità o da un terzo, spetta al giudice colmare tale lacuna conformemente all'art. 1 cpv. 2 CC.
3.
Giusta l'art. 121 CC, l'azione fondata sulla nullità assoluta del matrimonio ai sensi dell'art. 120 CC dev'essere proposta d'ufficio dall'autorità cantonale competente (cpv. 1); essa può inoltre essere proposta da ogni interessato, in particolare dal Comune d'origine o di domicilio (cpv. 2). Secondo BECK, N. 114 all'art. 7 f LR, la disposizione dell'art. 121 cpv. 1 CC, in quanto stabilita per la salvaguardia dell'interesse pubblico, si applica in materia internazionale, ma soltanto nella misura in cui si verifichi una causa di nullità del diritto svizzero, facente parte dell'ordine pubblico svizzero. Sempre secondo BECK, N. 116 all'art. 7 f LR, l'autorità cantonale cui incombe di promuovere d'ufficio l'azione di nullità del matrimonio è quella che si trova in migliori condizioni per salvaguardare l'interesse pubblico: sarà pertanto l'autorità del luogo in cui il matrimonio è stato celebrato, se lo è stato in Svizzera, e, negli altri casi, l'autorità del domicilio in Svizzera o, trattandosi di Svizzeri all'estero, l'autorità del luogo d'origine; d'altra parte, ciascuna di queste autorità potrà agire davanti al giudice del luogo in cui essa risiede. Per quanto concerne l'azione di nullità del matrimonio che può proporre qualsiasi interessato (art. 121 cpv. 2 CC), BECK, N. 117 all'art. 7 f LR, reputa che il terzo può agire alle medesime condizioni e nel medesimo luogo stabiliti per l'autorità competente.
Ci si può esimere dall'esaminare, nella fattispecie, quanto alla competenza internazionale ratione loci, dal punto di vista del diritto internazionale privato svizzero, l'azione di nullità del matrimonio appartenente all'autorità. In concreto, il quesito che si pone consiste nel sapere se l'azione di nullità
BGE 92 II 217 S. 222
del matrimonio proposta da un terzo interessato, domiciliato in Svizzera, contro due coniugi l'uno dei quali (il marito) è straniero e l'altro (la moglie) ha la cittadinanza svizzera, può essere portata davanti al giudice del domicilio svizzero della moglie. Come si è visto, il coniuge svizzero che abita all'estero può proporre l'azione di nullità del matrimonio davanti al giudice del suo luogo d'origine, in virtù dell'art. 7 g LR, e il coniuge svizzero domiciliato in Svizzera deve promuovere la stessa azione al foro del suo domicilio, giusta gli
art. 136 e 144
CC, quali che siano il luogo di celebrazione del matrimonio, il domicilio dell'altro coniuge o la sua cittadinanza. Poichè il coniuge svizzero è in grado di chiedere la nullità del matrimonio davanti ad uno di questi fori, si giustifica di ammettere che il terzo interessato, il quale invoca una causa di nullità assoluta del matrimonio, in ogni modo quando essa fa parte dell'ordine pubblico svizzero, come è il caso per l'esistenza di un matrimonio anteriore e non sciolto di uno dei coniugi, deve poter proporre l'azione diretta contro i due coniugi, l'uno dei quali è svizzero, davanti al giudice del luogo d'origine del coniuge svizzero, se i coniugi sono domiciliati all'estero, o davanti al giudice del domicilio in Svizzera del coniuge svizzero. Ne consegue che, nella misura in cui Anna Ida Kumpera è domiciliata a Castagnola, il Pretore di Lugano-Ceresio è competente a statuire sull'azione di nullità di matrimonio fondata sulla bigamia (art. 120 num. 1 CC), proposta dalla ricorrente contro gli intimati, anche se il marito è domiciliato all'estero.
4.
e 5. - ... | public_law | nan | it | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c81e26f-585a-49f4-9fa2-2508953f0b74 | Urteilskopf
81 I 321
52. Urteil vom 7. Dezember 1955 i.S. Lunesa Watch SA gegen Fédération Suisse des Associations de Fabricants d'Horlogerie und Konsorten und Obergerieht des Kantons Solothurn. | Regeste
Art. 4, 58, 61 BV
. Rechtsöffnung auf Grund eines Schiedsgerichtsurteils, das in einem andern Kanton als dem des Betreibungsortes gefällt ist.
1.
Art. 61 BV
kann durch Gewährung der Rechtsöffnung nicht verletzt werden. Kann das Bundesgericht auf Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 58 BV
hin frei prüfen, ob der Rechtsöffnungsrichter den Schiedsspruch als gerichtliches Urteil habe anerkennen dürfen? (Erw. 1).
2. Das in der Kollektiv-Konvention der schweizerischen Uhrenindustrie vorgesehene Schiedsgericht bietet hinreichende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 81 I 321 S. 322
A.-
Die Kollektiv-Konvention der schweizerischen Uhrenindustrie (KK) ist abgeschlossen zwischen der Fédération Suisse des Associations de Fabricants d'Horlogerie (F. H.), der Union des Branches annexes de l'Horlogerie (Übah) und der Ebauches S. A. Sie gilt auch für die Sektionen der F. H. und die Gruppen der Übah, für die sich einzeln bindenden Mitglieder dieser Unterorganisationen und für die von der Ebauches S. A. kontrollierten Betriebe. Sie bezweckt den Schutz, die Förderung und die Sanierung der schweizerischen Uhrenindustrie, vor allem durch Verpflichtung zu gegenseitiger Kaufs- und Verkaufstreue. Für die Beurteilung von Streitigkeiten zwischen den Verbänden oder zwischen einem Verband und seinen Mitgliedern über die Ausführung der Konvention sowie zur Fällung von Vertragsstrafen ist ein Schiedsgericht vorgesehen, das nach Art. 82 KK wie folgt organisiert ist:
"Das Schiedsgericht wird auf die Dauer von drei Jahren ernannt.
Es setzt sich aus sechs Richtern zusammen, und zwar aus drei Berufsrichtern und drei Vertretern der Industrie. Der Vorsitzende entscheidet bei Stimmengleichheit.
Die Berufsrichter sollen aus den amtierenden oder zurückgetretenen Richtern gewählt werden. Der erste wird vom Kantonsgericht von Neuenburg, der zweite vom Obergericht des Kantons Bern und der dritte vom Obergericht des Kantons Solothurn bezeichnet.
Die Vertreter der Industrie werden von den Berufsrichtern ernannt. Es ist ein Uhrenfabrikant, ein Rohwerkfabrikant und ein Bestandteilfabrikant zu wählen.
Auf die gleiche Weise sind Ersatzmänner für jeden der sechs Richter zu ernennen.
Das Schiedsgericht wählt seinen Vorsitzenden aus den Berufsrichtern.
Das Schiedsgericht kann nötigenfalls einen Gerichtsschreiber beiziehen.
Der Sitz des Schiedsgerichtes ist in Biel. Die Vertragsunterzeichner anerkennen diesen Sitz für alle Streitigkeiten, die dem Schiedsgericht unterbreitet werden müssen.
BGE 81 I 321 S. 323
Zur Behandlung eines Falles setzt sich das Schiedsgericht aus fünf Richtern zusammen, und zwar aus drei Berufsrichtern und zwei Industrievertretern. Die letzteren werden jedesmal durch den Präsidenten unter Rücksichtnahme auf die Art des Geschäftes bezeichnet.
Wenn die Firma eines Industrievertreters des Schiedsgerichtes ... wegen Übertretung der Konvention eingeklagt ist, tritt an die Stelle des betreffenden Richters ohne weiteres dessen Ersatzmann, und zwar bis zu einem gegenteiligen Entscheid des Vorsitzenden, unter allen Umständen aber bis der Fall erledigt ist."
Für die Wahl der Industrievertreter pflegen die Berufsrichter Vorschläge der drei Spitzenverbände einzuholen. Einer der Berufsrichter sagte darüber als Zeuge aus: "Die Berufsrichter sind da ganz frei, sie sind aber angewiesen auf die Nomination geeigneter Personen. Bis jetzt war es nie nötig, andere Personen als die Vorgeschlagenen zu wählen. Es gibt keine Fachrichter, die den Verbänden nicht angeschlossen sind. Das ist praktisch unmöglich".
B.-
C. Henzi-Schaffter, Inhaber der Uhrenfabrik "Lunesa" in Bettlach, war Mitglied des Verbandes deutschschweizerischer Uhrenfabrikanten, einer Sektion der F. H., und hatte die Verpflichtungen aus der KK unterschriftlich anerkannt. Er wurde von der F. H., der Übah und der Ebauches S. A. wegen verschiedener Vertragsverletzungen vor dem Schiedsgericht belangt. Er liess sich auf das Verfahren ein und bestritt auch nicht, dass er zu büssen sei; der Streit ging nur um die Höhe der Ansprüche der Verbände. Am 16. Juni 1953 verurteilte das Schiedsgericht den Beklagten, den Klägern an Bussen, Entschädigung und Kosten insgesamt Fr. 51'292.80 nebst Zins zu zahlen. Gegen das Urteil wurde kein Rechtsmittel ergriffen.
Am 25. September 1953 übernahm die Lunesa Watch S. A. die Aktiven und Passiven der Firma Henzi-Schaffter. Auch sie ist Mitglied des Verbandes deutschschweizerischer Uhrenfabrikanten und hat die Verpflichtungen aus der KK durch Unterschrift anerkannt. Die drei Spitzenverbände hoben den von ihr hinterlegten Garantiebetrag von Fr. 6000.-- bei der F. H. ab. Für den Rest der ihnen zugesprochenen Forderung betrieben sie die Lunesa Watch S. A. Diese erhob Rechtsvorschlag. Das Begehren der
BGE 81 I 321 S. 324
Gläubiger um definitive, eventuell provisorische Rechtsöffnung wurde vom Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern abgewiesen. Auf Nichtigkeitsbeschwerde hin erteilte das Obergericht des Kantons Solothurn definitive Rechtsöffnung (Entscheid vom 7. September 1955). Es nahm an, das nach Art. 82 KK bestellte Schiedsgericht biete die nach der Praxis des Bundesgerichts erforderliche Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Lunesa Watch S. A. Aufhebung des Entscheides des Obergerichts und Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung.
Sie macht geltend, das in Frage stehende Schiedsgerichtsurteil dürfe im Kanton Solothurn nicht vollstreckt werden, da es den Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 61 BV
nicht genüge. Der angefochtene Entscheid verletze diese Verfassungsbestimmung, ferner Art. 58 und auch
Art. 4 BV
.
Bei der Ernennung der Vertreter der Industrie im Schiedsgericht der KK hätten die Verbände eine Vorzugsstellung. Den Berufsrichtern sei vorgeschrieben, einen Uhren-, einen Rohwerk- und einen Bestandteilfabrikanten zu wählen, und überdies werde die Wahl dieser Industriellen auf Vorschlag der Verbände getroffen. Die "juges industriels" gehörten notwendig den drei Verbänden an; denn die KK lasse Aussenseiter praktisch nicht aufkommen. Die Vertreter der Verbände im Schiedsgericht seien naturgemäss geneigt, für die Verbandsinteressen einzutreten, insbesondere für strenge Urteile gegen fehlbare Mitglieder. Die Verbände schlügen nur "linientreue" Leute vor. Den Industrierichtern fehle daher die Unbefangenheit. Den im vorliegenden Fall beteiligten sei sie umsomehr abzusprechen, als sie noch ein eigenes Interesse am Prozessausgang gehabt hätten; denn der eine von ihnen sei als Schalenfabrikant daran interessiert gewesen, dass die dem Beklagten Henzi u.a. vorgeworfene Übertretung des Verbotes der Ausfuhr von Uhren ohne Schalen streng bestraft werde, und der andere sei Direktor einer Uhrenfabrik
BGE 81 I 321 S. 325
gewesen, die ein unmittelbarer Konkurrent der Firma Lunesa sei. Gehe somit den Industrievertretern die Unabhängigkeit ab, so fehle sie auch dem Schiedsgericht. Das mit den Verbänden streitende Mitglied könne von vornherein nur mit den Stimmen sämtlicher drei Berufsrichter gegen die Vertreter der Industrie obsiegen. Die Industrierichter seien nicht nur selbst Verbandsorgan, sondern würden auch von einem solchen gewählt; denn die Berufsrichter handelten bei der Wahl nicht als staatliche Richter, sondern gestützt auf die KK. Das Schiedsgericht sei selbst Verbandsorgan und werde denn auch in Art. 63 KK als richterliches Organ der Konvention bezeichnet.
Es könne nicht eingewendet werden, die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvorgänger habe mit der Unterzeichnung der "carte de signature" das Schiedsgericht anerkannt. Die Unterzeichnung sei nicht freiwillig erfolgt, sondern weil die Firma sonst von der Belieferung mit den für ihre Fabrikation notwendigen Rohwerken und Bestandteilen ausgeschlossen gewesen wäre. Gerade ein staatlich approbiertes Zwangskartell, wie es durch die KK geschaffen worden sei, müsse sich strikte auf den Boden des Rechtes stellen und für dessen Verwirklichung durch das Schiedsgericht die grösstmöglichen Garantien vorsehen. Wie das Obergericht zutreffend ausführe, sei auch unerheblich, dass eine Rekusation unterblieben sei.
D.-
F. H., Übah und Ebauches S. A. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 61 BV
sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden können. Die Art. 80 und 81 (insbesondere Abs. 2) SchKG führen diesen Grundsatz für auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtete Zivilurteile gesetzlich aus. Als gerichtliches Urteil im Sinne
BGE 81 I 321 S. 326
dieser Bestimmungen gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch der Entscheid eines privaten Schiedsgerichts, wenn der Kanton, in dem er ergangen ist, ihn hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit den staatlichen Urteilen gleichstellt und wenn das Schiedsgericht die Eigenschaften aufweist, die rechtfertigen, dass sein Urteil als Richterspruch anerkannt wird. Die Entscheidung, mit der eine kantonale Behörde in Missachtung dieser Grundsätze die definitive Rechtsöffnung für eine in einem anderen Kanton durch rechtskräftiges und vollstreckbares Schiedsgerichtsurteil zugesprochene Zivilforderung verweigert, verstösst daher nicht nur gegen
Art. 80 und 81 SchKG
, sondern auch gegen
Art. 61 BV
. Wird sie mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung dieser Verfassungsbestimmung angefochten, so prüft das Bundesgericht frei, ob ein vollstreckbares gerichtliches Urteil vorliege (
BGE 78 I 112
).
Dagegen kann
Art. 61 BV
durch Gewährung der Rechtsöffnung nicht verletzt werden. Er begründet ein Recht nur für den die Vollziehung Begehrenden, nicht auch für den Widersprechenden (
BGE 67 I 8
,
BGE 76 I 126
; BURCKHARDT, Komm. der BV, 3. Aufl., S. 573, lit. e). Nichtsdestoweniger verstösst ein Rechtsöffnungsentscheid, durch den ein ausserkantonales Schiedsgerichtsurteil in einer Zivilsache zu Unrecht als Richterspruch anerkannt wird, gegen
Art. 80 und 81 SchKG
. Indes hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde wegen ungerechtfertigter Bewilligung der Rechtsöffnung hin die Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen stets nur beschränkt, unter dem Gesichtswinkel der Willkür, überprüft (
BGE 76 I 126
). Es hat erklärt, dass die Entscheidung einer kantonalen Behörde nicht schon deshalb als willkürlich betrachtet werden könne, weil sie im Widerspruch stehe mit seiner auf dem Boden des
Art. 61 BV
entwickelten Rechtsprechung über die Anforderungen, denen ein privates Schiedsgericht genügen muss, damit sein Urteil dem Spruch eines staatlichen Richters gleichgestellt werden kann (
BGE 73 I 187
).
BGE 81 I 321 S. 327
Man kann sich fragen, ob an diesem Standpunkt, der auf Kritik gestossen ist (H. HUBER in ZbJV 85, S. 51; NEF, Unabhängige Schiedsgerichte, in der Festschrift für Fritzsche, S. 105 ff., Ziff. III), festzuhalten sei, zumal da jene Anforderungen um der öffentlichen Ordnung willen gestellt werden, wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat (
BGE 78 I 112
Erw. 3,
BGE 80 I 342
/3). Die Frage kann jedoch im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wenn sich ergibt, dass der angefochtene Entscheid auch einer freien Prüfung standhält. Er verletzt dann weder Art. 4 noch
Art. 58 BV
(Garantie des verfassungsmässigen, ordentlichen Richters).
2.
Es ist unbestritten, dass das Schiedsgerichtsurteil, um das es hier geht, sich auf Zivilansprüche bezieht. Da das Schiedsgericht der KK seinen Sitz in Biel hat, gilt sein Entscheid als im Kanton Bern gefällt. Die Gesetzgebung dieses Kantons behandelt Schiedssprüche über zivilrechtliche Streitigkeiten im Hinblick auf die Vollstreckung grundsätzlich gleich wie Urteile staatlicher Gerichte (
Art. 396 ZPO
). Fraglich ist einzig, ob nicht die bundesrechtliche öffentliche Ordnung die Gleichstellung mit einem staatlichen Urteil verbiete.
3.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis zu
Art. 61 BV
kann ein Schiedsspruch nicht als gerichtliches Urteil anerkannt werden, wenn das Schiedsgericht, das ihn gefällt hat, nicht hinreichende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bietet. Das Bundesgericht hat angenommen, diese Voraussetzung fehle nicht nur dann, wenn dem Schiedsgericht wegen seiner besonderen Beziehungen zu einer Parteil die Unbefangenheit abgehe, sondern schon dann, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Die Frage, ob in dieser Hinsicht beide Parteien gleichberechtigt seien, hat sich wiederholt gestellt für ständige Schiedsgerichte, die von Wirtschaftsverbänden eingesetzt sind. Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein solches Verbandsschiedsgericht, falls es selber Verbandsorgan sei oder von einem
BGE 81 I 321 S. 328
Verbandsorgan ernannt worden sei, weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen könne, und zwar selbst dann nicht, wenn das Schiedsgericht aus Berufsrichtern zusammengesetzt sei (
BGE 80 I 341
). Wiederholt ist ausgesprochen worden, dass auch eine Partei, die sich auf das Verfahren vor dem Schiedsgericht vorbehaltlos eingelassen hat, später noch mit Aussicht auf Erfolg geltend machen könne, die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts sei nicht genügend gewährleistet (a.a.O. 343).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den bisher beurteilten dadurch, dass sich das Schiedsgericht der KK aus zwei Elementen zusammensetzt, die hinsichtlich Wählbarkeit und Wahlart nicht der gleichen Ordnung unterstehen: Drei Berufsrichtern, von denen je einer durch das Kantonsgericht von Neuenburg und die Obergerichte von Bern und Solothurn aus den amtierenden oder zurückgetretenen Richtern gewählt wird, stehen drei "Vertreter der Industrie" ("juges industriels") gegenüber, von denen je einer aus den Uhren-, Rohwerk- und Bestandteilfabrikanten durch jene Berufsrichter gewählt wird. Bezüglich der Berufsrichter - aus denen das Schiedsgericht selbst seinen Vorsitzenden wählt - sind die vom Bundesgericht gestellten Anforderungen offensichtlich und unbestrittenermassen erfüllt. Streitig ist, wie es sich mit den Industrierichtern und dem Schiedsgericht als Ganzem verhält.
a) Obwohl das Schiedsgericht in Art. 63 KK unter den "Organen der Konvention" aufgeführt und als "richterliches Organ" bezeichnet wird, ist es nicht Verbandsorgan im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis. Massgebend ist nicht jene Bezeichnung - aber auch nicht das formelle Argument des Obergerichts, dass die KK keine juristische Person schaffe und daher keine Organe haben könne; denn es liesse sich die Auffassung vertreten, dass die drei Verbände,
BGE 81 I 321 S. 329
welche die KK abgeschlossen haben und juristische Personen sind, gemeinsame Organe besitzen. Entscheidend ist vielmehr der materielle Sachverhalt, nämlich dass das Schiedsgericht in Art. 82 KK - im Gegensatz zu den anderen "Organen der Konvention" - offensichtlich gewollt ausserhalb der Verbände und ihrer Organisation aufgestellt wird. Der Umstand allein, dass es durch die KK eingesetzt ist, macht es noch nicht zu einem Verbandsorgan; sonst müssten alle von Verbänden vorgesehenen Schiedsgerichte als solche Organe betrachtet werden, auch wenn ihre Ausgestaltung Gewähr für völlige Unabhängigkeit böte.
Die Mitglieder des Schiedsgerichts der KK werden aber auch nicht von Verbandsorganen ernannt, noch kommt den Verbänden bei der Wahl sonstwie eine ins Gewicht fallende Vorzugsstellung zu. Das gilt nicht nur für die Berufs-, sondern auch für die Industrierichter. Die einen wie die andern werden von unabhängigen Kollegien gewählt, die Berufsrichter von staatlichen Gerichten und die Industrierichter von den Berufsrichtern. Gewiss handeln die Berufsrichter bei der Wahl nicht in ihrer Eigenschaft als staatliche Richter, sondern kraft des ihnen durch die KK erteilten Auftrags. Durch diesen werden sie jedoch nicht zu einem Organ der KK oder der Verbände; vielmehr werden sie in Art. 82 KK zweifellos gerade wegen ihrer unabhängigen Stellung ausserhalb der Organisation mit der Wahl betraut. Sie befinden sich als Wahlkörper in ähnlicher Lage wie die kantonalen Gerichte, von denen sie selbst - ebenfalls auf Grund der KK - ins Schiedsgericht gewählt werden. Allerdings sind die Berufsrichter in ihrer Wahl beschränkt durch die Bestimmung, dass als Vertreter der Industrie ein Uhren-, ein Rohwerk- und ein Bestandteilfabrikant zu ernennen sind. Diese Beschränkung ist aber nicht einseitig von den Verbänden auferlegt, sondern die einzelnen Mitglieder, so auch die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvorgänger, haben ihr durch unterschriftliche Anerkennung der KK zugestimmt. Dass die
BGE 81 I 321 S. 330
Anerkennung, weil "erzwungen", unverbindlich sei, wird nicht behauptet. Unerheblich ist auch, dass die Berufsrichter bei den drei Verbänden Wahlvorschläge einzuholen pflegen und bis jetzt offenbar nie Personen, die nicht vorgeschlagen waren, gewählt haben. Die Berufsrichter sind an die Vorschläge rechtlich nicht gebunden, und die Verbände haben nicht einmal einen Rechtsanspruch darauf, solche zu unterbreiten. Wenn die Verbände nicht, wie es wünschbar wäre, von sich aus von Anfang an für jeden zu besetzenden Posten mehrere Vorschläge machen, so können sie nachträglich von den Berufsrichtern dazu angehalten werden. Diesen steht es auch frei, an anderer Stelle (weitere) Vorschläge einzuholen oder wenigstens Erkundigungen über die von den Verbänden Vorgeschlagenen einzuziehen.
b) Es wird zutreffen, dass die bestehende Organisation der Uhrenindustrie nur solchen Firmen die Uhren-, Rohwerk- oder Bestandteilfabrikation ermöglicht, die einem Verband angeschlossen sind. Praktisch werden daher nur Verbandsmitglieder - oder Leiter von solchen (vgl. KK Art. 82, letzter Abs.) - Industrierichter sein können. Diese Ordnung ist indes nicht sachwidrig. Das Schiedsgericht ist auf Fachleute angewiesen, die sich nicht nur in technischer Beziehung auskennen, sondern vor allem auch mit den kaufmännischen Belangen und der Organisation der Uhrenindustrie vertraut sind. Diesen Anforderungen genügen offenbar nur Industrielle, die Verbandsmitglieder sind oder solche leiten, dagegen nicht z.B. Lehrer an Uhrmacherschulen und im allgemeinen wohl auch nicht ehemalige Fabrikanten, da die Verhältnisse sich rasch ändern. Freilich haben die Verbandsangehörigen in der Regel ein Interesse daran, dass die Vorschriften der KK innegehalten werden. Aber es besteht kein zureichender Grund zur Annahme, dass die Industrierichter deswegen in Streitigkeiten zwischen den Verbänden und einem Mitglied stets dazu neigen werden, einseitig nur den Standpunkt der Verbände zu berücksichtigen. Es kann
BGE 81 I 321 S. 331
auch vorkommen, dass sie grundsätzlich eher gleich oder ähnlich wie das streitende Mitglied eingestellt sind, wie denn die KK selbst (Art. 82, letzter Abs.) sogar mit der Möglichkeit rechnet, dass die Firma eines Industrievertreters ihrerseits wegen Übertretung der Konvention eingeklagt wird. Es geht daher zu weit, in bezug auf Streitigkeiten zwischen einem Verband oder der Verbandsorganisation und einem Mitglied den Industrierichtern von vornherein, allgemein die Unbefangenheit abzusprechen und anzunehmen, das Schiedsgericht als Ganzes biete deshalb - ungeachtet des zahlenmässigen Übergewichts der Berufsrichter im einzelnen Fall - keine genügende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung. Wenn in einer bestimmten Streitigkeit eine Partei Anlass zu haben glaubt, den einen oder andern Richter als befangen anzusehen, so kann sie ihn auf Grund des kantonalen Prozessrechtes in dem dafür vorgesehenen besonderen Verfahren ablehnen (Art. 11, 384 Abs. 2, 385 bern. ZPO). Auf diesem Wege wären auch die Einwendungen geltend zu machen gewesen, welche die Beschwerdeführerin gegen die in ihrem Fall beteiligten Industrierichter vorbringt mit der Begründung, diese hätten ein eigenes Interesse am Prozessausgang gehabt. Der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hat es indes unterlassen, rechtzeitig, noch vor dem Schiedsspruch (LEUCH, Komm. der bern ZPO, N. 1 zu Art. 385), ein Ausstandsbegehren einzureichen.
c) Da somit die Auffassung des Obergerichts, dass das Schiedsgericht der KK genügende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung biete, auch bei freier Prüfung nicht zu beanstanden ist, braucht nicht erörtert zu werden, ob der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin im Rechtsöffnungsverfahren nicht überhaupt schon deshalb hätte abgelehnt werden dürfen, weil der Beklagte sich vor dem Schiedsgericht vorbehaltlos eingelassen hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c83762b-3278-41d4-b497-a8891359f1d2 | Urteilskopf
125 V 230
35. Urteil vom 28. Juli 1999 i.S. W.N. und A.N. gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
; Art. 5 Abs. 1 und 3 des Abkommens vom 8. März 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit; Ziff. 5 lit. a des Schlussprotokolls zum Abkommen vom 8. März 1989; Art. 4 Abs. 3 des Zusatzabkommens vom 9. Februar 1996 zum Abkommen vom 8. März 1989: Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau. Die in der Schweiz wohnhafte nichterwerbstätige Ehefrau eines im Fürstentum Liechtenstein erwerbstätigen und dort versicherten Ehemannes ist in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung beitragspflichtig.
Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG
;
Art. 28 Abs. 1 und 4 AHVV
: Beitragsobjekt. Die Hälfte des vom Ehemann im Fürstentum Liechtenstein erzielten Erwerbseinkommens stellt Renteneinkommen dar und ist als Beitragsobjekt zu berücksichtigen. | Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 125 V 230 S. 231
A.-
Die Eheleute W.N. und A.N. wohnen in X (Schweiz). Der Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein), während die Ehefrau seit dem 1. Juli 1986 nicht mehr erwerbstätig ist. Mit Verfügung vom 14. Februar 1997 erhob die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gestützt auf ein Renteneinkommen von Fr. 41'609.-- und auf das übrige Vermögen von Fr. 108'631.-- für das Jahr 1997 von A.N. AHV/IV/EO-Beiträge als Nichterwerbstätige in Höhe von Fr. 1'768.60 (inkl. Verwaltungskosten). Als Renteneinkommen berücksichtigte sie bei ihrer Berechnung namentlich die Hälfte des vom Ehemann im Fürstentum Liechtenstein erzielten Erwerbseinkommens.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 23. Oktober 1997 ab.
C.-
W.N. und A.N. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Beitragsverfügung sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach die nichterwerbstätigen Ehefrauen von
BGE 125 V 230 S. 232
Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a) die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat.
b) Mit der 10. AHV-Revision hat der Gesetzgeber den Grundsatz der allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen eingeführt (CADOTSCH, Die 10. AHV-Revision im Bereich der Beiträge, in: CHSS 1996 S. 234). Gegenüber der früheren Rechtslage ist damit namentlich die nichterwerbstätige Ehefrau eines Versicherten nicht mehr von der Beitragspflicht befreit. Die eigenen Beiträge eines nichterwerbstätigen Ehegatten gelten dabei als bezahlt, sofern der erwerbstätige Ehegatte versichert ist und Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
). Eine solche Anrechnung der Beitragsleistungen des andern Ehegatten entfällt dabei insbesondere in drei Fällen: erstens wenn beide Ehegatten nichterwerbstätig sind, zweitens wenn der erwerbstätige Ehegatte weniger als den doppelten Mindestbeitrag bezahlt, drittens wenn der Ehegatte nicht versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), S. 106 Rz. 18 zu Art. 3; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 60 Rz. 2.21).
2.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über Soziale Sicherheit vom 8. März 1989 (nachfolgend Abkommen) gilt für erwerbstätige Personen - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - die Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihre Erwerbstätigkeit ausüben. Nichterwerbstätige Personen unterstehen nach Art. 5 Abs. 3 des Abkommens der Gesetzgebung des Vertragsstaates, in dessen Gebiet sie ihren Wohnsitz haben.
Laut Art. 4 Abs. 3 des am 9. Februar 1996 abgeschlossenen Zusatzabkommens zum Abkommen vom 8. März 1989 tritt Ziffer 5 des Schlussprotokolls zum Abkommen, wonach sich u.a. die Versicherteneigenschaft des Ehepartners im Fürstentum Liechtenstein auch auf die Befreiung von der Beitragspflicht nach altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG erstreckt, ausser Kraft, sobald die Gesetzgebung eines der beiden Vertragsstaaten die Befreiung nichterwerbstätiger Ehegatten von der Beitragspflicht in der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht mehr vorsieht.
BGE 125 V 230 S. 233
b) Der beschwerdeführende Ehemann arbeitet bei der H. AG in Y (Fürstentum Liechtenstein). Er untersteht damit auf Grund des im Abkommen statuierten Erwerbsortsprinzips trotz seines schweizerischen Wohnsitzes insoweit einzig der liechtensteinischen Sozialversicherungsgesetzgebung. Für seine nichterwerbstätige Ehefrau finden demgegenüber auf Grund ihres Wohnsitzes allein die Bestimmungen des AHVG Anwendung (Art. 5 Abs. 3 des Abkommens). In diesem Zusammenhang halten kantonales Gericht und BSV zu Recht fest, dass Art. 5 lit. a des Schlussprotokolls des Abkommens mit der durch die Streichung von
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen ausser Kraft getreten ist. Namentlich ergibt sich aus den Materialien, dass die frühere Befreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau von der Beitragspflicht, wenn der Ehegatte im Partnerstaat versichert ist, nur noch bis zum Inkrafttreten der 10. AHV-Revision in der Schweiz gültig bleiben sollte (Botschaft des Bundesrates betreffend ein Zusatzabkommen zum Abkommen über Soziale Sicherheit mit dem Fürstentum Liechtenstein vom 14. Februar 1996, BBl 1996 II 231). Nach
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
wäre die nichterwerbstätige Beschwerdeführerin mithin nur dann nicht beitragspflichtig, wenn ihr Ehemann für den massgebenden Zeitraum mindestens den doppelten Mindestbeitrag an die schweizerische AHV entrichtet hätte, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist.
3.
a) Gemäss dem - durch die 10. AHV-Revision unverändert gelassenen -
Art. 10 Abs. 1 AHVG
bezahlen Nichterwerbstätige je nach ihren sozialen Verhältnissen einen AHV-Beitrag von 324 - 8400 Franken im Jahr. Gestützt auf Abs. 3 erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über die Bemessung der Beiträge. Im diesbezüglich unveränderten
Art. 28 Abs. 1 AHVV
bestimmte der Bundesrat, dass sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindestbeitrag vorgesehen ist (
Art. 10 Abs. 2 AHVG
), auf Grund ihres Vermögens und Renteneinkommens bemessen. Auf 1. Januar 1997 wurde Abs. 4 neu in
Art. 28 AHVV
mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Ist eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig, so bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens."
Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass die Beitragsbemessung auf Grund des Renteneinkommens gemäss
Art. 28 AHVV
gesetzmässig ist (
BGE 105 V 243
Erw. 2; ZAK 1984
BGE 125 V 230 S. 234
S. 484; vgl. auch AHI-Praxis 1994 S. 169 Erw. 4a). In
BGE 125 V 221
hat es diese Rechtsprechung bestätigt und die hälftige Anrechnung des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens gemäss
Art. 28 Abs. 4 AHVV
als gesetz- und verfassungsmässig erklärt. Namentlich lässt es sich nach seiner Auffassung im Lichte der am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Revision des Eherechts nicht beanstanden, wenn als Beitragsobjekt die Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens herangezogen wird.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Renteneinkommens im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls würden oft bedeutende Leistungen unter dem Vorwand, es handle sich weder um eine Rente im eigentlichen Sinne noch um massgebenden Lohn (
Art. 5 Abs. 2 AHVG
), der Beitragspflicht entzogen. Entscheidend ist nicht, ob die Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente aufweisen, sondern vielmehr, ob sie zum Unterhalt der versicherten Person beitragen, d.h. ob es sich um Einkommensbestandteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse der nichterwerbstätigen Person beeinflussen. Ist dies der Fall, dann müssen diese Leistungen entsprechend der Vorschrift des
Art. 10 AHVG
bei der Beitragsberechnung berücksichtigt werden (
BGE 120 V 167
Erw. 4a; AHI 1994 S. 169 Erw. 4c; ZAK 1991 S. 415 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei der Bemessung der Beiträge einer nichterwerbstätigen versicherten Ehefrau, deren Ehemann der schweizerischen AHV nicht angehört, werden die Mittel des Ehemannes analog berücksichtigt, namentlich auch dessen Erwerbseinkommen (
BGE 105 V 244
ff. Erw. 5a und b; vgl. auch Rz. 2069.1 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO). Diese Rechtsprechung ist durch die im Rahmen der 10. AHV-Revision aufgehobene Beitragsbefreiung des nichterwerbstätigen Ehegatten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht überholt, sondern im Gegenteil aktualisiert worden, wie nachstehend darzutun sein wird.
c) Zunächst besteht kein Widerspruch darin, einerseits die Beiträge des versicherten nichterwerbstätigen Ehegatten gestützt auf
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
als nicht bezahlt gelten zu lassen, wenn sein erwerbstätiger Ehegatte nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert und beitragspflichtig ist, und anderseits die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehegatten unter Berücksichtigung seiner sozialen Verhältnisse im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 AHVG
, d.h. unter Berücksichtigung
BGE 125 V 230 S. 235
des Erwerbseinkommens des daraus unterhaltspflichtigen Ehegatten zu bemessen. Wie das kantonale Gericht richtig ausgeführt hat, ist zwar das gleiche Erwerbseinkommen des Ehegatten für die ausländische und die schweizerische Versicherung - hier zur Hälfte - Beitragsobjekt. Es werden dadurch aber auch den jeweiligen Beitragsleistungen entsprechende Rentenleistungen des erwerbstätigen Ehegatten gegenüber der ausländischen Versicherung und des nichterwerbstätigen Ehegatten gegenüber der schweizerischen Versicherung begründet. Dies rechtfertigt auch den Einbezug der Hälfte des von der Alters- und Hinterlassenenversicherung als solches nicht erfassten Erwerbseinkommens, selbst wenn es der Beitragspflicht einer ausländischen Sozialversicherung unterliegt (noch offen gelassen in AHI 1994 S. 170 Erw. 4e). Inwiefern dieses Ergebnis nicht vertretbar sein sollte, begründen die Beschwerdeführenden nicht näher, noch lässt sich etwas anderes aus
BGE 105 V 241
entnehmen.
Die Beschwerdeführenden leiten sodann aus der Beitragspflicht entsprechend den sozialen Verhältnissen gemäss
Art. 10 Abs. 1 AHVG
ab, sie könnten ohne Verletzung von
Art. 4 BV
nicht verpflichtet werden, insgesamt mehr Beiträge zu bezahlen als ein in gleichen sozialen Verhältnissen lebendes Ehepaar mit schweizerischem Wohn- und Arbeitsort.
Art. 10 Abs. 1 AHVG
regelt die Beitragspflicht der nichterwerbstätigen (Einzel-)Personen, nicht der Ehepaare, von denen zudem mindestens ein Teil erwerbstätig ist. Die gesamte Beitragsbelastung der Beschwerdeführenden könnte übrigens mit derjenigen eines in der Schweiz erwerbstätigen Ehepaares schon deshalb nicht verglichen werden, weil die Beitragslast des Ehemannes gegenüber der liechtensteinischen Versicherung nicht bekannt ist, zumal die Rentensysteme nicht vollkommen identisch sind. Dass die beschwerdeführende Ehefrau mehr Beiträge bezahlen muss als eine in gleichen sozialen Verhältnissen lebende Versicherte liegt daran, dass ihre Beiträge gestützt auf
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
nicht als bezahlt gelten, da ihr Ehemann nicht in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Damit ist die gerügte Ungleichbehandlung gesetzlich vorgeschrieben. Unabhängig davon liegt eine verfassungswidrige Rechtsungleichheit im Vergleich mit Ehegatten, die beide der gleichen Versicherung angehören, nicht vor, da im Umstand der Unterstellung unter zwei verschiedene Versicherungen ein vernünftiger Grund der Ungleichbehandlung zu erblicken ist.
BGE 125 V 230 S. 236
Die von den Beschwerdeführenden angestrebte Beitragspflicht der nichterwerbstätigen Ehefrau in der Höhe des Mindestbetrages würde unter Vorbehalt allfälliger Erziehungs- und Betreuungsgutschriften zu einer sehr tiefen Rente führen. Diese
Art. 4 Abs. 2 BV
verletzende Ungleichheit wollte der Gesetzgeber mit der 10. AHV-Revision beheben. Sind beide Ehegatten der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstellt, geschieht dies auf dem Wege der Einkommensteilung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 bis 5 AHVG. Diese Einkommensteilung ist auch der Grund dafür, dass die eigenen Beiträge im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
erst als bezahlt gelten, wenn der erwerbstätige Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (CADOTSCH, a.a.O., S. 234; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, a.a.O., S. 106 Rz. 18 zu Art. 3). Da das von dem im Ausland versicherten Ehegatten erzielte Einkommen trotz Ähnlichkeit der AHV-Systeme - jedenfalls gestützt auf das geltende Sozialversicherungsabkommen - der Einkommensteilung nicht unterliegt, dient die Berücksichtigung dieses Einkommens bereits bei der für die Rentenhöhe massgebenden Beitragsleistung seines Ehegatten dem im Rahmen der 10. AHV-Revision angestrebten Zweck. Nachdem der beschwerdeführende Ehemann mit seinem im Fürstentum Liechtenstein erzielten Einkommen nach der dortigen AHV-Revision keine Ehepaarrente mehr auslösen kann, dürfte die Ausrichtung einer angemessenen schweizerischen Rente an die Ehefrau im Interesse beider Ehegatten liegen. Dies bedingt aber die entsprechende Beitragsleistung.
Schliesslich können die Beschwerdeführenden aus dem engen Verhältnis zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein im vorliegenden Zusammenhang rechtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten, da mit dem im Hinblick auf die 10. AHV-Revision abgeschlossenen Zusatzabkommen von 1996 die Versicherungssysteme entflechtet worden sind. So bildete gerade der Übergang vom Ehepaarrentenkonzept zum Individualrentenkonzept mit Einführung des Splittings sowie der Erziehungs- und Betreuungsgutschriften einen Schwerpunkt der 10. AHV-Revision und damit Anlass zum Zusatzabkommen von 1996 (vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 227 und 229). Es wird denn auch keine unrichtige Auslegung des im Verfügungszeitpunkt geltenden Sozialversicherungsabkommens gerügt.
4.
(Kosten) | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c84f2f5-a00f-4bba-a206-c3d808908f6d | Urteilskopf
112 II 51
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 mai 1986 dans la cause dame P. contre G., la société en nom collectif B. et la société anonyme S. (recours en réforme) | Regeste
Abgangsentschädigung; Voraussetzungen (
Art. 339b OR
).
1. Begriff des "Arbeitsverhältnisses" i.S. von
Art. 339b OR
(Präzisierung der Rechtsprechung). Der Parteiwille bestimmt, ob bei Unterbrechung und Wiederaufnahme der Arbeit die neue Tätigkeit das ursprüngliche Vertragsverhältnis fortsetzt oder auf einem neuen Verhältnis gründet (E. 3a).
2. Das Arbeitsverhältnis wird nicht unterbrochen, wenn es mit der Unternehmung einer wirtschaftlich mit dem Veräusserer identischen juristischen Person in dessen überwiegendem Interesse übertragen wird (E. 3b). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 112 II 51 S. 52
A.-
Dame P., née le 11 avril 1926, a travaillé comme employée de bureau, dès le 21 décembre 1942, au service de B., tantôt une raison individuelle de G., tantôt une société en nom collectif dont les associés étaient G. et son frère E. Elle quitta cet emploi le 31 octobre 1959, car elle désirait se consacrer à ses enfants, nés en août 1956 et novembre 1959, ainsi qu'aux soins du ménage. Depuis lors, elle n'exerça aucune activité lucrative jusqu'à fin 1963.
Dès janvier 1964, elle reprit un emploi chez B., qu'elle occupa jusqu'au 31 décembre 1977.
Du 1er janvier 1978 au 31 mars 1982, elle travailla au service de S., une société anonyme dont G. était le principal actionnaire, son frère E. en étant l'un des administrateurs.
Dans une quatrième période, dame P. travailla pour le compte de la société R. à qui G., agissant tant pour lui-même que pour les autres actionnaires, avait vendu toutes les actions de la société S. Son contrat de travail fut résilié par l'employeur pour le 31 juillet 1983.
B.-
Le 26 novembre 1984, dame P. a assigné G., la société en nom collectif B. et la société anonyme S. en paiement de 20'790 francs plus intérêts, à titre d'indemnité pour longs rapports de service. Les défendeurs se sont opposés à la demande.
Par jugement du 26 février 1985, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rejeté la demande.
BGE 112 II 51 S. 53
Par arrêt du 15 octobre 1985, la Chambre d'appel des prud'hommes du canton de Genève a condamné la société S. à payer à dame P. 19'359 francs avec intérêt à 5% dès le 1er avril 1982 et rejeté la demande en tant qu'elle visait les deux autres défendeurs.
C.-
La société S. (ci-après: la défenderesse) interjette un recours en réforme dans lequel elle conclut au rejet de la demande dans la mesure où elle est dirigée contre elle.
Dame P. propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon l'
art. 339b CO
, introduit lors de la révision du droit du travail en 1971, si les rapports de travail d'un travailleur âgé d'au moins cinquante ans prennent fin après vingt ans ou plus, l'employeur verse au travailleur une indemnité à raison de ces longs rapports de travail.
En l'absence de disposition de droit transitoire contraire, la période de travail antérieure à l'entrée en vigueur du droit révisé doit également être prise en considération pour l'application de cette règle.
La jurisprudence publiée du Tribunal fédéral n'a pas encore précisé ce que signifie l'expression de "rapports de travail (... qui) prennent fin après vingt ans ou plus" au sens de cette disposition (cf.
ATF 110 II 270
). La question se pose notamment lorsque le travailleur demeure dans la même entreprise (ou partie d'entreprise) au service d'employeurs différents se succédant à la tête de l'entreprise ou lorsque le travailleur est au service du même employeur, mais avec une interruption des rapports de travail.
a) aa) L'expression française de "rapports de travail" pourrait faire croire, au premier abord, en raison de l'utilisation du pluriel, que l'
art. 339b CO
permet d'inclure, dans le délai à prendre en considération, des périodes différentes, interrompues et non reliées entre elles. Tel n'est cependant pas le sens de la loi; en effet, le pluriel s'explique par l'usage de la langue française et il n'a pas son pendant dans les versions allemande ("das Arbeitsverhältnis") et italienne ("il rapporto di lavoro") de la loi. L'expression était déjà connue de l'ancien droit, pour définir des relations de travail suivies, pouvant procéder formellement de contrats de travail successifs; selon la jurisprudence, des absences relativement brèves ne rompaient pas l'unité du rapport de travail, la volonté des
BGE 112 II 51 S. 54
contractants étant déterminante pour en décider (
ATF 47 II 295
; RJB 71 p. 194/195, BJM 1960 p. 179; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 1-5 ad art. 348; BECKER, n. 2 ad art. 348). La même notion de la durée des rapports de travail a été reprise, dans le droit révisé du contrat de travail, comme critère pour fixer le salaire en cas d'empêchement de travailler (
art. 324a CO
), l'étendue du droit aux vacances des jeunes travailleurs (
art. 329a CO
) et la durée du délai de congé (
art. 334 ss CO
); la loi contient par ailleurs une norme spéciale sur le transfert des rapports de travail (
art. 333 CO
). Les travaux préparatoires ne permettent pas de déceler chez le législateur la volonté de conférer à cette expression un sens différent à l'
art. 339b CO
(cf. rapport à l'appui de l'avant-projet de la commission d'experts, p. 59; message du Conseil fédéral du 25 août 1967, FF 1967 II 404ss; Bull.stén. CN 1969 p. 843 ss, 1970 p. 825 ss, CE 1970 p. 361 ss); l'introduction d'une indemnité de départ fut très controversée lors de l'adoption du droit révisé et il n'y a pas lieu de supposer qu'on ait prêté à la notion de "rapports de travail" un sens différent de celui qui avait cours alors. Sous l'empire du droit révisé, cette notion n'a pas été comprise d'une manière différente (cf. STÄHELIN, n. 37/38 ad art. 324a, n. 6/7 ad art. 329a; REHBINDER, n. 17 ad art. 324a, n. 4 ad art. 329a; BRÜHWILER, Handkommentar, n. 12 ad. art. 319, n. 1 ad art. 329a, n. 1 ad art. 336b; SCHWEINGRUBER, n. 2 ad art. 336b).
Les tribunaux et les auteurs qui se sont prononcés sur la portée de l'
art. 339b CO
l'ont fait également dans le même sens, du moins dans leur grande majorité (cf. les arrêts et auteurs cités in
ATF 110 II 271
). Dans une jurisprudence publiée, qu'elle cite dans l'arrêt attaqué (SJ 1981 p. 206 s.), la Chambre d'appel des prud'hommes considère aussi à juste titre qu'il ne doit y avoir qu'un seul rapport de travail et que ce peut être le cas malgré l'interruption des rapports de travail. STREIFF (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4e éd., n. 4 ad art. 339b), sans se référer à la notion même d'"Arbeitsverhältnis", estime qu'il ne faut pas se montrer par trop formaliste dans l'application de l'
art. 339b CO
.
Sur le principe, il n'y a aucune raison de s'écarter, dans l'interprétation de l'
art. 339b CO
, de la notion décrite des "rapports de travail" ("Arbeitsverhältnis"). Aussi la volonté des parties est-elle déterminante pour savoir si, en cas d'arrêt puis de reprise du travail, la nouvelle activité se fonde sur la continuation de l'ancien rapport ou sur le début d'un nouveau rapport de travail.
BGE 112 II 51 S. 55
Ainsi que le relève pertinemment J.E. EGLI (L'indemnité de départ dans le contrat de travail, thèse Lausanne 1979, p. 67), cette volonté commune peut être manifestée tant avant qu'après l'interruption du travail; elle peut l'être expressément ou par actes concluants. Toutefois, lorsque l'interruption n'est pas de courte durée, on présumera la conclusion d'une nouvelle relation de travail; la sécurité juridique exige qu'une reprise, par actes concluants, de l'ancienne relation de travail ne soit admise que sur le vu d'un comportement particulièrement significatif, sans que s'y oppose en soi une réadaptation des conditions de travail et de rémunération.
bb) En l'espèce, les faits constatés par la cour cantonale permettent de considérer qu'à fin octobre 1959 les parties entendaient mettre un terme à leur relation de travail. Elles avaient en effet réglé leur compte et la demanderesse avait touché une somme de 2'862 francs, égale à la valeur de rachat d'une assurance-vie contractée par son employeur.
En outre, le temps écoulé entre le 31 octobre 1959 et le mois de janvier 1964, soit plus de quatre ans, fait présumer la naissance d'une nouvelle relation de travail.
Sur le vu des circonstances particulières du cas, telles qu'elles ressortent de l'arrêt attaqué, on doit cependant admettre, en droit, que les parties ont repris, par actes concluants, en 1964, l'ancienne relation de travail. De fait, B. était une entreprise relativement petite caractérisée par des liens personnels étroits entre l'employeur et les travailleurs. C'est aussi la raison pour laquelle, après que dame P. eut arrêté son travail pour se vouer à son ménage et à ses enfants, les parties reprirent contact, en vue de renouer des relations de travail. Leurs rapports étaient suffisamment étroits pour qu'elles n'aient alors pas estimé utile de fixer par écrit les nouvelles conditions de travail. Par la suite, l'employeur avait du reste montré lui-même sa reconnaissance à la travailleuse, pour tout le temps qu'elle avait passé à son service, en lui écrivant ce qui suit, le 21 décembre 1966: "J'espère que vos vingt années pleines à votre poste seront suivies de plusieurs autres, que vous accomplirez de la même façon"; puis, le 21 décembre 1972, l'employeur avait adressé à la demanderesse un autre message ainsi libellé: "Avec ses souhaits et ses remerciements pour votre dévouement tout au long de ces courtes trente années." Les parties ont ainsi manifesté que, pour elles, toutes ces années de travail procédaient d'une relation suivie justifiant la reconnaissance de l'employeur.
BGE 112 II 51 S. 56
Il sied donc de l'admettre également pour l'application de l'
art. 339b CO
. Les rapports de travail de la demanderesse chez B. ont ainsi duré plus de trente ans.
b) aa) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque, dans le cadre de la même entreprise, l'employeur change, les travailleurs peuvent interpréter l'absence de toute communication spéciale à leur endroit comme une déclaration tacite du nouvel employeur - acceptée par eux - de reprendre l'ancien contrat et, partant, de maintenir le rapport de travail ("Arbeitsverhältnis"), en vue de l'application de l'
art. 339b CO
(cf.
art. 333 CO
; arrêts non publiés G. c. K., du 2 février 1982, et P. AG c. M., du 6 mars 1979); en pareil cas, peu importe pour les travailleurs que, dans leurs rapports internes, l'acquéreur et l'aliénateur de l'entreprise aient convenu que le premier ne reprendrait pas les contrats en cours (mêmes arrêts).
Ces principes sont aussi valables lorsque seule une partie de l'entreprise est transférée.
Dans les relations juridiques entre travailleurs et employeurs, la conclusion formelle de nouveaux contrats de travail, dans le cadre de rapports de travail qui perdurent, n'interrompt pas les "rapports de travail" ("Arbeitsverhältnis") au sens de la loi. Aussi peut-on se demander s'il n'en va pas de même en cas d'aliénation de l'entreprise et de conclusion formelle de nouveaux contrats par l'acquéreur, s'agissant notamment de l'application de l'
art. 339b CO
, dès lors que la fidélité du travailleur à l'entreprise n'est pas amoindrie par ce changement d'employeur (cf., à ce sujet, l'étude de H.P. TSCHUDI, citée in
ATF 110 II 271
); inversement, suivant les circonstances, l'acquéreur peut avoir un intérêt particulier à ne pas devoir supporter les conséquences financières des anciens contrats. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce.
En effet, lorsque le transfert de l'entreprise se fait en faveur d'une personne morale économiquement identique à l'aliénateur, dans l'intérêt prépondérant de celui-ci, les règles de la bonne foi (
art. 2 CC
), qui régissent les rapports entre l'employeur et le travailleur, commandent en tout cas qu'en vue de l'application de l'
art. 339b CO
, la continuité du rapport de travail soit reconnue, car le principe de la diversité juridique de la personne morale trouve ses limites dans le respect desdites règles (
ATF 108 II 214
et les arrêts cités); quelle que soit l'opinion de la demanderesse sur ce point, celles-ci ne s'opposent pas seulement à la création
BGE 112 II 51 S. 57
dolosive d'une société, mais aussi à l'invocation du principe de la diversité dans un but contraire à celui que la loi veut protéger.
bb) En l'occurrence, il résulte précisément de l'arrêt cantonal qu'une partie de l'entreprise B. - la gérance des immeubles du fonds de placement X. - a été cédée à la défenderesse S., dont G., par ailleurs titulaire de la raison individuelle B., était l'actionnaire principal et le maître, et que ce transfert a été opéré dans l'intérêt de G., imposé qu'il était par la Commission fédérale des banques (cf., à ce sujet,
ATF 99 Ib 414
,
ATF 101 Ib 422
,
ATF 103 Ib 303
); c'est aussi dans ce but qu'il avait été requis de la demanderesse qu'elle continuât le même travail, mais pour le compte de la défenderesse.
Aussi la cour cantonale a-t-elle admis à juste titre, pour l'application de l'
art. 339b CO
, qu'il n'y avait pas de solution de continuité dans les rapports de travail.
Peu importe, dès lors, que, par la suite, la totalité des actions de la défenderesse ait été vendue à un tiers et que l'identité économique entre G. et l'aliénatrice ait alors pris fin.
La Cour de justice a donc additionné à bon droit les années que la demanderesse a passées au service de G. et celles durant lesquelles elle a travaillé pour le compte de la défenderesse. Le total s'élève à plus de trente-cinq ans.
c) La défenderesse invoque à tort une quittance pour solde de compte donnée par la demanderesse à B., car l'impossibilité de renoncer à une créance déploie ses effets pendant toute la durée des rapports de travail ("Arbeitsverhältnis") (
art. 341 al. 1 CO
); or, si la relation de travail a duré en tout cas jusqu'à la fin de l'engagement chez la défenderesse (ci-dessus lettre b), celle-ci ne saurait en aucune façon se prévaloir de ladite quittance.
La défenderesse soutient en outre que la créance contre la société B. serait prescrite, d'après l'arrêt attaqué, ce qui l'empêcherait d'exercer un recours contre cette société. Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner si la prescription d'une créance fondée sur l'
art. 339b CO
a pu commencer à courir (
art. 130 al. 1 CO
) avant la fin des rapports de travail ("Arbeitsverhältnis") au sens de cette disposition, ni quel serait le délai de prescription (cinq ans selon l'
art. 128 ch. 3 CO
et la cour cantonale ou dix ans selon l'
art. 127 CO
et la demanderesse). En effet, dès lors que, pour des raisons qui leur sont personnelles, G. et la défenderesse ont convenu que celle-ci reprenait la relation de travail unissant l'aliénateur à la demanderesse,
BGE 112 II 51 S. 58
le règlement des conséquences pécuniaires de cette reprise est étranger à cette dernière.
4.
A titre subsidiaire, la défenderesse se prévaut d'une violation de l'
art. 339c CO
en ce qui concerne le calcul de l'indemnité reconnue à la demanderesse, qu'elle tient pour inéquitable.
Elle motive son grief par le risque d'être dépourvue d'un moyen d'exercer un recours contre G. ou contre la société B.; l'argument a été examiné ci-dessus (consid. 3c) et ne justifie pas une réduction de l'indemnité.
Pour le surplus, la défenderesse n'invoque aucun autre motif. Aussi n'y a-t-il pas lieu de revoir d'office le calcul de la cour cantonale. | public_law | nan | fr | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c872b56-48d3-45af-be15-314a54be7a22 | Urteilskopf
137 V 181
25. Estratto della sentenza della II Corte di diritto sociale nella causa D. contro PAX Fondazione collettiva LPP (ricorso in materia di diritto pubblico)
9C_318/2010 del 18 aprile 2011 | Regeste
Art. 5 Abs. 1 lit. a und b,
Art. 25f Abs. 1 lit. a FZG
; Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71;
Art. 190 BV
; Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Italien und Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung.
Das Gesuch um Barauszahlung der Austrittsleistung (obligatorischer Teil) an einen Grenzgänger, der seine Tätigkeit als Angestellter in der Schweiz aufgibt, um eine selbständige Erwerbstätigkeit in Italien aufzunehmen, beurteilt sich nach den Voraussetzungen des
Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG
(E. 6.2.3). Mit der Einschränkung gemäss
Art. 25f Abs. 1 FZG
wurde eine gemeinschaftsrechtliche Regelung (Art. 10 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71) in das innerstaatliche Recht umgesetzt; das Bundesgericht ist daran gebunden (E. 6.3). Beweis der fehlenden Versicherungsunterstellung in Italien und Amtshilfe (E. 7.2). | Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 137 V 181 S. 182
A.
D., frontaliere italiano nato nel 1971, il 24 ottobre 2008 ha disdetto il rapporto di lavoro che lo legava alla ditta M. In seguito alla notifica di uscita dall'istituto di previdenza, l'interessato ha indicato a Pax Società svizzera di assicurazione sulla vita, agente per conto di Pax Fondazione collettiva LPP, di lasciare definitivamente la Svizzera e chiesto nel contempo il pagamento in contanti della prestazione d'uscita (v. moduli "Utilizzazione della prestazione d'uscita" firmati il 27 febbraio 2009 e il 22 marzo 2009). Malgrado l'istante avesse precisato di avere nel frattempo iniziato un'attività indipendente in Italia, l'assicuratore Pax si è opposto al pagamento in contanti della prestazione d'uscita per la parte inerente alla previdenza obbligatoria (LPP), mentre ha dato seguito alla richiesta per la parte sovraobbligatoria.
B.
In considerazione dell'avvio della sua attività autonoma in Italia, D. ha chiesto al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino di condannare la fondazione di previdenza al pagamento integrale della prestazione d'uscita (petizione del 19 giugno 2009).
Rilevando come per il diritto (nazionale e internazionale) applicabile in materia l'assicurato avrebbe dovuto fornire la prova - mancante - del non assoggettamento obbligatorio, in Italia, ai rischi di vecchiaia, decesso e invalidità, la Corte cantonale ha respinto la petizione (pronuncia del 1° marzo 2010).
C.
D. interpone ricorso al Tribunale federale al quale chiede di riformare il giudizio cantonale e di riconoscergli il diritto all'integralità della prestazione d'uscita. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
La Pax Fondazione collettiva LPP e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propongono la reiezione del gravame.
Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
La previdenza professionale in Svizzera è concepita su una base legale e su una base contrattuale. La prima contempla disposizioni minime obbligatorie garantite a ogni salariato; la seconda, ove presente, oltrepassa invece questo minimo di legge. La previdenza
BGE 137 V 181 S. 183
professionale è inoltre inclusa nell'ambito applicativo dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681). Tale Accordo - entrato in vigore il 1° giugno 2002 - regola tra le altre cose il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, il cui compito principale è assicurare il mantenimento dei diritti acquisiti da un lavoratore sotto il regime di uno Stato contraente quando lascia questo Stato per trasferirsi in un altro Stato. La previdenza professionale fa pienamente parte del regime svizzero di sicurezza sociale quale è definito agli
art. 111 e 113 Cost.
Ciò vale però per la previdenza professionale minima obbligatoria ai sensi della LPP, non anche per la previdenza più estesa, che in ambito europeo è compresa nel campo di applicazione della Direttiva 98/49 CE del Consiglio del 29 giugno 1998 relativa alla salvaguardia dei diritti a pensione complementare dei lavoratori subordinati e dei lavoratori autonomi che si spostano all'interno della Comunità europea (GU L 209 del 25 luglio 1998 pag. 46), cui rinvia, sezione A n. 3 Allegato II ALC (cfr. pure Messaggio del 23 giugno 1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092, 5297 seg. n. 273. 233.3; bollettino UFAS della previdenza professionale n. 52 del 31 agosto 2000).
2.2
Allo stesso modo, la prestazione d'uscita, che forma l'oggetto del pagamento in contanti, si compone dell'avere di vecchiaia ai sensi dell'
art. 15 LPP
(RS 831.40; previdenza professionale obbligatoria) e, ove presente, dell'avere della previdenza più estesa. In funzione della prestazione richiesta (pagamento in contanti dell'avere di vecchiaia ai sensi dell'
art. 15 LPP
o della parte sovraobbligatoria), si applicano dunque regolamentazioni differenti.
3.
Pacifico è che il ricorrente, nel rientrare (professionalmente) in Italia per intraprendere un'attività lavorativa indipendente, ha lasciato l'istituto di previdenza prima che si realizzasse un caso di previdenza e ha così maturato il diritto a una prestazione d'uscita (
art. 2 cpv. 1 LFLP
[RS 831.42]). Controverso rimane per contro il dirittodello stesso al versamento in contanti di detta prestazione per la parte obbligatoria LPP, ritenuto che l'istituto opponente ha invece già provveduto al pagamento per la parte sovraobbligatoria (sul diritto, inalterato, al versamento in contanti di questa parte anche dopo l'entrata in vigore dell'ALC cfr. FF 1999 5298 n. 273.233.3; bollettino
BGE 137 V 181 S. 184
UFAS della previdenza professionale n. 96 del 18 dicembre 2006; BASILE CARDINAUX, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche Vorsorge, 2008, pag. 635 n. 1447, e pag. 658 n. 1499; ERIKA SCHNYDER, Prévoyance professionnelle, in Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Erwin Murer [ed.], 2001, pagg. 151 segg., pag. 157;JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in Erwin Murer [ed.],op. cit., pagg. 111 segg., pag. 114; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2
a
ed. 2009, n. 6 ad
art. 25f LFLP
; ROLAND A. MÜLLER, Verhältnis des BVG zum europäischen Recht, RSAS 2005 pagg. 2 segg., pag. 7).
4.
4.1
Giusta l'
art. 5 cpv. 1 LFLP
, l'assicurato può esigere il pagamento in contanti della prestazione d'uscita se:
a. lascia definitivamente la Svizzera; è fatto salvo l'articolo 25f;
b. comincia un'attività lucrativa indipendente e non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria o
c. l'importo della prestazione d'uscita è inferiore all'importo annuo dei suoi contributi.
Per parte sua, l'
art. 25f cpv. 1 LFLP
- entrato in vigore il 1° giugno 2007, ossia cinque anni dopo l'entrata in vigore dell'ALC (v. Protocollo addizionale Allegato II ALC, Previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, nonché
art. 25f cpv. 2 LFLP
), e di conseguenza applicabile al caso di specie, l'insorgente avendo lasciato la Svizzera dopo questa data (v. VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 8 ad
art. 25f LFLP
; DANIEL DÜRR, Einschränkung der Barauszahlung bei endgültigem Verlassen der Schweiz, Abkommen über die Personenfreizügigkeit mit der EU, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2/2007 pag. 33) -, dispone che l'assicurato non può esigere il pagamento in contanti, secondo l'articolo 5 capoverso 1 lettera a, dell'avere di vecchiaia accumulato sino al momento dell'uscita dall'istituto di previdenza secondo l'articolo 15 LPP fintanto che:
a. è affiliato obbligatoriamente a un'assicurazione contro i rischi di vecchiaia, morte e invalidità secondo le disposizioni legali di uno Stato membro della CE;
b. è affiliato obbligatoriamente a un'assicurazione contro i rischi di vecchiaia, morte e invalidità secondo le disposizioni legali islandesi o norvegesi;
c. risiede nel Liechtenstein.
BGE 137 V 181 S. 185
Gli
art. 5 cpv. 1 e 25f LFLP
si applicano indipendentemente dalla nazionalità delle persone interessate e quindi non solo ai cittadini degli Stati firmatari dell'ALC (DÜRR, op. cit., pag. 33; CARDINAUX, op. cit., pag. 636 n. 1448).
4.2
Con la restrizione introdotta dall'
art. 25f cpv. 1 lett. a LFLP
alla possibilità di chiedere il versamento in contanti della prestazione d'uscita nel caso in cui l'assicurato lascia definitivamente la Svizzera, il diritto interno ha recepito un principio del diritto comunitario sancito dall'
art. 10 n. 2 del
Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831. 109.268.1; in seguito: Regolamento 1408/71), applicabile al caso di specie anche dal profilo personale e materiale (
art. 25b LFLP
). Infatti, benché il pagamento in contanti della prestazione d'uscita non rappresenti a ben vedere né una prestazione in caso di vecchiaia né tantomeno una prestazione ai superstiti o d'invalidità, l'art. 1 lett. t del Regolamento 1408/71 parifica espressamente i versamenti effettuati a titolo di rimborso di contributi - quale può essere considerato anche il pagamento in contanti della prestazione d'uscita (v. FF 1999 5297 n. 273.233.3) - alle "prestazioni" e alle "rendite" o alle "pensioni". Di conseguenza, il rimborso dei contributi versati per l'acquisto di un diritto alle predette prestazioni - quale può essere ritenuto il pagamento in contanti della prestazione d'uscita dal momento che essa si fonda sui contributi assicurativi e sui relativi proventi (CARDINAUX, op. cit., pag. 633 n. 1438) - è compreso nel campo di applicazione materiale del Regolamento 1408/71. Per il resto è pacifico che il ricorrente, di cittadinanza italiana e già attivo in Svizzera come frontaliere salariato, è un lavoratore che è o è stato soggetto alla legislazione di uno o più Stati membri e in questo modo rientra nel campo di applicazione personale di detto Regolamento 1408/71 (art. 2 n. 1).
4.3
L'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/71 stabilisce che se la legislazione di uno Stato membro subordina il rimborso dei contributi alla condizione che l'interessato abbia cessato di essere soggetto all'assicurazione obbligatoria, tale condizione non è considerata soddisfatta fintantoché l'interessato sia soggetto all'assicurazione obbligatoria in virtù della legislazione di un altro Stato membro. Il divieto di rimborso dei contributi per l'evenienza in cui l'obbligo assicurativo continui in un altro Stato membro, traspone all'ambito della
BGE 137 V 181 S. 186
sicurezza sociale un principio altrimenti applicato al mercato del lavoro poiché estende lo spazio rilevante per l'obbligo assicurativo dal piano nazionale a quello comunitario. Pertanto, se l'esistenza di un obbligo assicurativo costituisce un impedimento secondo il diritto dello Stato che prevede la possibilità di rimborso, quest'ultimo va ugualmente escluso se l'obbligo assicurativo scaturisce dal sistema assicurativo dello Stato di destinazione (ROLF SCHULER, in Europäisches Sozialrecht, 4
a
ed. 2005, pag. 151).
4.4
Si ricorda che con il rimborso dei contributi l'assicurato perde la protezione previdenziale da lui acquisita. Ora, con il divieto del rimborso l'assicurato viene protetto da se stesso e, se del caso, costretto a mantenere la sua previdenza contro la propria volontà. La limitazione della possibilità di chiedere il rimborso dei contributi mira inoltre a mettere al riparo lo Stato da possibili rischi assistenziali. Con la parificazione degli obblighi assicurativi negli Stati membri questa protezione viene estesa dal singolo Stato membro allo spazio comunitario. Per stabilire se l'obbligo assicurativo di un lavoratore (subordinato o autonomo:
art. 2 n. 1 del
Regolamento 1408/71) copre gli stessi rischi definiti dall'istituzione dello Stato in cui è chiesto il rimborso dei contributi occorre verificare se le due assicurazioni obbligatorie coprono gli stessi rischi enunciati dall'
art. 4 del
Regolamento 1408/71 (CARDINAUX, op. cit., pag. 633 seg. n. 1440 seg.).
5.
5.1
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha innanzitutto osservato come l'UFAS e la dottrina in materia siano unanimi nel ritenere che se una persona assicurata lascia la Svizzera per iniziare un'attività indipendente in un Paese dell'UE o delI'AELS, il versamento in contanti della prestazione d'uscita ai sensi dell'
art. 15 LPP
è unicamente possibile se essa non è obbligatoriamente assicurata per i rischi vecchiaia, decesso ed invalidità nel Paese di destinazione. Richiamandosi all'opinione dottrinale espressa da CARDINAUX, op. cit., pag. 646 n. 1465, i primi giudici hanno quindi precisato che questa conclusione presuppone un'applicazione (in via analogica) dell'
art. 25f LFLP
anche alla fattispecie regolata dall'
art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP
, sebbene la legge operi espressamente questo rinvio solo per la fattispecie contemplata dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
.
5.2
Per parte sua, il ricorrente si oppone a una tale valutazione. Ritenendo applicabile alla propria fattispecie l'
art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP
, egli rileva come, in assenza di un espresso rinvio in favore
BGE 137 V 181 S. 187
dell'
art. 25f LFLP
, quest'ultimo disposto non possa essere chiamato in causa neppure in via analogica. Per il resto, in un'ottica di parità di trattamento, osserva che se chi svolge in Svizzera un'attività indipendente ha diritto al versamento in contanti della prestazione d'uscita, altrettanto dovrebbe essere riconosciuto in favore di chi decide di avviare una tale attività in un Paese della CE. Con riferimento alla propria situazione personale, segnala infine che in qualità di titolare di un'impresa di tinteggiature e verniciature in Italia egli non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria - condizione negativa posta dall'
art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP
- o comunque a un obbligo paragonabile alla LPP e che pertanto ha diritto al versamento della prestazione spettantegli per legge.
6.
6.1
Per quanto si è potuto verificare, la dottrina in materia è effettivamente unanime - seppur non ne spieghi (in dettaglio) i motivi - nel subordinare la richiesta di versamento in contanti della prestazione d'uscita dell'assicurato che lascia la Svizzera e inizia un'attività lavorativa indipendente in un Paese CE o AELS alle restrizioni dell'art. 25 f cpv. 1 LFLP (oltre a CARDINAUX, op. cit., pag. 646 n. 1465, v. MÜLLER, op. cit., pag. 17; SCHNYDER, op. cit., pag. 155 seg.; BRECHBÜHL, op. cit., pag. 115 seg.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Assujettissement au 2
e
pilier [LPP et prévoyance surobligatoire] selon l'ALCP et le règlement [CEE] n. 1408/71, in Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, pagg. 59 segg., pag. 67; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 9 ad
art. 25f LFLP
; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, pag. 394 seg. n. 1066; HERMANN WALSER, Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der EU, SPV 2/2007 pag. 24; JESUS PEREZ, Versicherungssituation der Grenzgänger in der 1. und 2. Säule, SPV 2/2007 pag. 29). Questa posizione corrisponde a quella sostenuta dall'autorità federale di sorveglianza (cfr. segnatamente bollettini UFAS della previdenza professionale n. 96 del 18 dicembre 2006, n. 85 dell'8 agosto 2005 cifra 490, e n. 52 del 31 agosto 2000; sulla natura e la portata, non vincolante per il giudice delle assicurazioni sociali, di simili informazioni cfr.
DTF 121 II 473
consid. 2b pag. 478).
6.2
Per rispondere alle censure ricorsuali occorre però in primo luogo definire la base legale applicabile alla fattispecie in esame. In particolare, si tratta di decidere se il fatto che il ricorrente abbia lasciato professionalmente la Svizzera e intrapreso un'attività lavorativa
BGE 137 V 181 S. 188
indipendente nel suo Paese di residenza (in Italia) sia sussumibile sotto la variante dell'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
oppure sotto quella della lett. b.
6.2.1
La legge è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera. Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più interpretazioni del medesimo sono possibili, dev'essere ricercato quale sia la vera portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi d'interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito, nonché i valori su cui essa prende fondamento. Pure di rilievo è il senso che essa assume nel suo contesto (
DTF 135 II 78
consid. 2.2 pag. 81;
DTF 135 V 153
consid. 4.1 pag. 157,
DTF 135 V 249
consid. 4.1 pag. 252;
DTF 134 I 184
consid. 5.1 pag. 193;
DTF 134 II 249
consid. 2.3 pag. 252). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in interpretazioni erronee. Soprattutto nel caso di disposizioni recenti, la volontà storica dell'autore della norma non può essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d'interpretazione (
DTF 134 V 170
consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Occorre prendere la decisione materialmente corretta nel contesto normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il profilo della ratio legis. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d'interpretazione in particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmaticamente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 135 III 483
consid. 5.1 pag. 486).
6.2.2
Il testo dell'
art. 5 cpv. 1 lett. a e b LFLP
può effettivamente prestarsi a diverse interpretazioni. Sebbene la lett. a sembri racchiudere tutte le situazioni in cui l'assicurato lascia definitivamente la Svizzera ("wenn sie [die Versicherten] die Schweiz endgültig verlassen"; "lorsqu'il [l'assuré] quitte définitivement la Suisse") e quindi anche quella in cui quest'ultimo, cessando la propria attività lavorativa in Svizzera, avvia un'attività indipendente all'estero, in virtù del solo tenore letterale non si può escludere a priori che la lett. b ("sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen"; "lorsqu'il s'établit à son compte et qu'il n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire") configuri eventualmente una lex specialis. Quest'ultima ipotesi viene però (anche) smentita da un'interpretazione storica e sistematica della regolamentazione.
BGE 137 V 181 S. 189
Così, dai lavori preparatori della norma - prima del suo adattamento al diritto comunitario - emerge chiaramente che la lett. a concerne (tutte) le situazioni in cui l'assicurato lascia definitivamente la Svizzera (sul significato di questa condizione per i lavoratori frontalieri cfr. CARDINAUX, op. cit., pag. 640 n. 1455) e cessa ogni attività lucrativa nel nostro Paese (v. FF 1976 I 215 n. 521.4 in relazione all'abrogato
art. 30 cpv. 2 lett. a LPP
che è stato rimpiazzato, dal 1° gennaio 1995, dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
, di ugual tenore: FF 1992 III 579; RSAS 1998 pag. 119, B 24/96 consid. 1). Orbene, esattamente tale situazione realizza anche il frontaliere che, come il ricorrente, cessa di esercitare un'attività salariata in Svizzera per intraprenderne una indipendente nel suo Paese di residenza. Già solo per questo motivo, è difficilmente immaginabile - anche perché superfluo - che la medesima fattispecie, già sufficientemente regolata dalla lett. a, lo sia anche dalla lett. b.
Ma vi è di più. A ben vedere, la mancanza, alla lett. b, di una riserva in favore dell'
art. 25f LFLP
- che di per sé si imporrebbe per le fattispecie regolate dall'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/72 - non è dovuta a un caso o a una dimenticanza redazionale. L'
art. 25f LFLP
, che riprende quanto stabilito dall'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/71, fa dipendere la possibilità di un rimborso dei contributi e quindi il versamento in contanti della prestazione d'uscita, da un lato, dalla cessazione di assoggettamento all'assicurazione obbligatoria in Svizzera e, dall'altro, dal fatto che l'assicurato non sia affiliato obbligatoriamente a un'assicurazione contro i rischi di vecchiaia, morte e invalidità secondo le disposizioni legali di uno Stato membro della CE. Ora, questa eventualità - per le situazioni qui in esame - è unicamente ipotizzabile se l'assicurato lascia la Svizzera e intraprende un'attività indipendente ad esempio in uno Stato membro della CE. Essa non lo è per contro se lo stesso assicurato cessa in Svizzera un'attività salariata per qui avviarne una indipendente. In quest'ultima ipotesi, infatti, la legislazione applicabile era e rimane sempre la stessa, ossia quella svizzera (lex loci laboris: v.
art. 13 n. 2 lett. a e b del
Regolamento 1408/71), rendendo così inapplicabile o superfluo ogni rinvio all'
art. 25f LFLP
(v. pure STAUFFER, op. cit., pag. 395 n. 1066).
6.2.3
Ne discende pertanto, contrariamente all'opinione delle parti, che se, come in concreto, l'assicurato lascia la Svizzera - ciò che è incontestato nel caso di specie (v. a tal riguardo pure le
BGE 137 V 181 S. 190
inequivocabili indicazioni fornite sui moduli per l'utilizzazione della prestazione d'uscita; più in generale sui requisiti richiesti per provare questo fatto cfr. ad esempio RSAS 1998 pag. 119, B 24/96 consid. 2a, nonché STAUFFER, op. cit., pag. 395 seg. n. 1068) - per avviare un'attività indipendente in Italia, la fattispecie è unicamente regolata dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
e non dalla sua lett. b che, per quanto visto, concerne solo le situazioni in cui l'assicurato comincia un'attività lucrativa indipendente in Svizzera. Questa soluzione si concilia anche meglio con la ratio legis risultante dall'adattamento al diritto comunitario dell'
art. 5 cpv. 1 LFLP
, che, per quanto esposto in precedenza, estende lo spazio rilevante per l'obbligo assicurativo dal piano nazionale a quello comunitario (v. consid 4.4). In tali circostanze, non vi è più spazio né motivo di estendere il campo applicativo dell'
art. 25f LFLP
anche all'art. 5 cpv. 1 lett. b, come invece propone CARDINAUX, op. cit., pag. 646 n. 1465.
6.3
Al termine di questa analisi, il ricorrente non può validamente lamentarsi di una disparità di trattamento e sostenere che chi, come lui, ha deciso di svolgere un'attività indipendente in un Paese della CE sarebbe ingiustamente discriminato rispetto a chi invece intraprende una simile attività in Svizzera. A prescindere dal fatto che la limitazione di cui all'
art. 25f LFLP
si applica indipendentemente dalla nazionalità della persona interessata, valendo allo stesso modo per tutti gli assicurati (v. sopra, consid. 4.1 in fine), il ricorrente sembra dimenticare che - per quanto già accennato al consid. 4.2 - essa è stata introdotta in seguito alla ricezione nel diritto interno dell'
art. 10 n. 2 del
Regolamento 1408/71. In precedenza, infatti, un tale versamento era indistintamente possibile sia nell'ipotesi in cui l'assicurato lasciava definitivamente la Svizzera, sia nell'evenienza in cui lo stesso, purché non più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria, cominciava un'attività indipendente (non importa quindi se in Svizzera o all'estero). Ora, dal momento che è riconducibile a una ripresa del diritto internazionale e che il Tribunale federale è vincolato a quest'ultimo, come del resto pure al diritto federale (
art. 190 Cost.
), questa limitazione deve chiaramente trovare applicazione nel caso di specie (v.
DTF 136 I 49
consid. 3.1 pag. 55 con riferimenti).
7.
Posto quanto sopra, si tratta quindi di esaminare se le condizioni poste dall'
art. 25f LFLP
, applicabile in virtù del rinvio operato dall'
art. 5 cpv. 1 lett. a LFLP
, si oppongono alla richiesta ricorsuale.
BGE 137 V 181 S. 191
7.1
Occorre subito premettere - come rileva peraltro correttamente anche l'UFAS nella sua presa di posizione - che per assicurazione obbligatoria ai sensi dell'
art. 25f cpv. 1 lett. a LFLP
non si intende solo l'appartenenza a un sistema obbligatorio che, come la LPP, copre i rischi di vecchiaia, decesso e invalidità a titolo complementare, bensì ogni sistema di sicurezza sociale sottoposto al Regolamento 1408/71 che assicura obbligatoriamente i predetti rischi, analogamente a quanto avviene per l'AVS/AI svizzera. Poco importa invece che questo regime non sia paragonabile al regime svizzero della previdenza professionale, anche perché nessun Paese dell'UE conosce come la Svizzera un sistema di secondo pilastro obbligatorio (CARDINAUX, op. cit., pag. 637 n. 1450; MÜLLER, op. cit., pag. 16 nota 50; SCHNYDER, op. cit., pag. 155). A scanso di equivoci, l'assoggettamento a titolo obbligatorio nel nuovo Stato della CE si valuta inoltre in base alla legislazione dello Stato in questione (CARDINAUX, op. cit., ibidem; SCHNYDER, op. cit., ibidem).
7.2
Per il resto, in ragione anche del carattere eccezionale del pagamento in contanti della prestazione d'uscita - per la sua parte obbligatoria - in caso di partenza per l'estero (v. RSAS 1998 pag. 119, B 24/96 consid. 2a), spetta alla persona assicurata attivarsi e fornire all'istituto di previdenza le indicazioni atte a provare di non essere assoggettata all'assicurazione obbligatoria per la vecchiaia, l'invalidità e i superstiti nel Paese di destinazione (bollettino UFAS n. 96; CARDINAUX, op. cit., pagg. 642 segg. n. 1459 segg.; SCHNYDER, op. cit., pag. 155 e 158; SCHNEIDER, op. cit., pag. 67; BRECHBÜHL, op. cit., pag. 115; MÜLLER, op. cit., pag. 17; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 7 ad
art. 25f LFLP
; DÜRR, op. cit., pag. 33). L'istituto di previdenza, da parte sua, verifica le prove fornitegli ed è vincolato ad una dichiarazione con cui le competenti autorità estere confermano l'assoggettamento o il non assoggettamento. A tale scopo, il Fondo di garanzia, che funge da organismo di collegamento e che garantisce il coordinamento e il contatto con gli organismi analoghi degli altri Stati (FF 1999 5298 n. 273.233.3), ha concluso con le competenti autorità di diversi Stati dell'UE (tra i quali anche l'Italia) degli accordi di collaborazione per l'accertamento dell'obbligo di assicurazione nel rispettivo Stato ed ha elaborato i relativi moduli di richiesta. In virtù di questi accordi, chi si trasferisce ad esempio in Italia (ma non solo) può richiedere al Fondo di garanzia già prima della partenza un modulo di richiesta per l'accertamento dell'obbligo di assoggettamento alla sicurezza sociale. Il modulo, debitamente
BGE 137 V 181 S. 192
compilato, va restituito al Fondo di garanzia che inoltra poi la richiesta all'Istituto Nazionale Previdenza Sociale (INPS) in Italia. Per parte sua, l'INPS verifica, riferendosi ad un giorno di riferimento (90 giorni dopo la notifica di partenza presso le autorità competenti in Svizzera) se la persona interessata è obbligatoriamente assicurata per le prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti in Italia. Ad avvenuta verifica, detto Istituto comunica al Fondo di garanzia il risultato dei suoi accertamenti, mentre quest'ultimo informa il diretto interessato e l'istituto di previdenza. Per la verifica dei presupposti per il pagamento in contanti è responsabile l'istituto di previdenza, al quale, nel dubbio, converrà consultare il Fondo di garanzia stesso o l'UFAS se non vuole esporsi al rischio di dovere pagare di nuovo in caso di realizzazione del rischio (CARDINAUX, op. cit., pagg. 642 segg. n. 1460; DÜRR, op. cit., pag. 33 seg.; SCHNYDER, op. cit., pag. 156; MÜLLER, op. cit., pag. 16 nota 50 in fine; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n. 7 ad
art. 25f LFLP
; per maggiori informazioni cfr. pure il sito del Fondo di garanzia
http://www.sfbvg.ch
.
7.3
Se nel Paese di destinazione continua l'obbligo di assicurazione, la persona assicurata non può chiedere il pagamento in contanti della prestazione d'uscita (per la parte obbligatoria), ma può farsi accreditare i propri averi su una polizza di libero passaggio presso un'assicurazione o un conto di libero passaggio presso una banca, così che rimanga garantita la previdenza (FF 1999 5297 n. 273.233.3). In assenza di comunicazione, l'istituto di previdenza versa la prestazione d'uscita all'istituto collettore (
art. 4 cpv. 2 LFLP
).
7.4
Nel caso di specie, per quanto anche accertato in conformità agli atti nella pronuncia impugnata, il ricorrente - benché espressamente invitato in tal senso dall'istituto di previdenza il 21 aprile 2009 e per giunta patrocinato da un'organizzazione sindacale alla quale il Tribunale cantonale, in altra vertenza, aveva già illustrato le possibilità offerte dal sistema di assistenza amministrativa - non ha debitamente comprovato di non essere assoggettato all'assicurazione obbligatoria per la vecchiaia, l'invalidità e i superstiti in Italia, ma si è limitato a richiamare la comunicazione di avvenuta iscrizione nel registro delle imprese di V., con inizio dell'attività dal 6 marzo 2009, e a sostenere che, in qualità di indipendente, non sarebbe più (stato) soggetto alla previdenza professionale obbligatoria. Orbene, i primi giudici potevano senza arbitrio ritenere insufficiente questa comunicazione a giustificare la richiesta del ricorrente. Così come
BGE 137 V 181 S. 193
poteva no considerare inidoneo a suffragarne la posizione anche il "prospeto riepilogativo dei contributi dovuti" all'INPS di V., che l'interessato ha prodotto agli atti e dal quale si poteva, semmai, inferire la sussistenza di un obbligo assicurativo per i rischi di vecchiaia, decesso e invalidità anche in Italia. | null | nan | it | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5c8784d8-9302-4387-bec8-0612daa7dce1 | Urteilskopf
99 IV 68
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. April 1973 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Caluori. | Regeste
Bedingter Strafvollzug.
1.
Art. 41 Ziff. 1 StGB
. Beim Entscheid über die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist die Wirkung gleichzeitig erteilter Weisungen zu berücksichtigen (Praxisänderung).
2.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Es steht nichts entgegen, in die Prognose bezüglich des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs die Wirkung einer zweiten, zu vollziehenden Strafe einzubeziehen. | Erwägungen
ab Seite 68
BGE 99 IV 68 S. 68
Aus den Erwägungen:
II.
2. - a) Das Kantonsgericht hat den Beschwerdeführer am 13. Dezember 1972 zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt und ihm den bedingten Strafvollzug deshalb verweigert, weil ihm 1970 für die Gefängnisstrafe von 12 Monaten nur mit grössten Bedenken und in der bestimmten Erwartung einer "radikalen Umkehr" der bedingte Strafvollzug gewährt worden sei, er aber trotzdem wieder straffällig geworden sei, weshalb nicht erwartet werden könne, er lasse sich durch eine neue bloss bedingte Strafe von 45 Tagen Gefängnis von weiteren Straftaten abhalten.
BGE 99 IV 68 S. 69
Anschliessend hat das Kantonsgericht davon abgesehen, den Vollzug der 1970 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 12 Monaten anzuordnen, mit der Begründung, wenn Caluori eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen zu verbüssen habe und ihm weiterhin der Vollzug von 12 Monaten Gefängnis drohe, so bestehe die vom Gesetz geforderte begründete Aussicht auf Besserung.
b) Die Staatsanwaltschaft rügt den "krassen Widerspruch" zwischen diesen beiden Entscheiden und beantragt, auch die Vorstrafe von 1970 vollziehbar zu erklären.
Zur Entscheidung steht damit, ob der Richter in einem solchen Fall beide Male im gleichen Sinn zu entscheiden hat. Auf den ersten Blick ruft die Frage einer bejahenden Antwort, zumal die Entscheide über die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (
Art. 41 Ziff. 1 StGB
) und über seinen Widerruf (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
) nach den gleichen Kriterien zu treffen sind (
BGE 98 IV 76
). Voraussetzung ist indessen weiter, dass die Grundlagen für die Voraussage über das künftige Verhalten des Verurteilten dieselben sind. Die Vorinstanz hat bei der Stellung der Prognose nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 nicht, wie bei jener nach Art. 41 Ziff. 1, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides abgestellt, sondern die Wirkung der nachher zu vollziehenden neuen Strafe von 45 Tagen Gefängnis mitberücksichtigt. Das ist sachlich gerechtfertigt.
In
BGE 83 IV 65
wurde freilich erklärt, dass der Täter die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs bereits nach Art. 41 Ziff. 1 erfüllen müsse, d.h. dass die Wirkung von gleichzeitig erteilten Weisungen für den Entscheid darüber, ob der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei oder nicht, unbeachtet bleiben müsse. An dieser Auffassung kann aber nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Weisungen und Schutzaufsicht sind gerade dort erforderlich, wo ohne sie eine erhöhte Möglichkeit erneuter Straffälligkeit bestände, mit andern Worten, wo die Prognose allein nach Ziff. 1 keine günstige wäre (vgl. SCHULTZ, ZBJV 1965 S. 12). Wenn zudem der Gesetzgeber in der Novelle vom 18. März 1971 unter den möglichen Weisungen solche über die Berufsausübung, den Aufenthalt, die ärztliche Betreuung, den Verzicht auf alkoholische Getränke usw. erwähnt hat, so ist das offensichtlich aus dem Gedanken heraus geschehen, dass Vorleben und Charakter in gewissen Fällen nur dann eine günstige Prognose
BGE 99 IV 68 S. 70
gewährleisten, wenn der bedingte Strafvollzug mit solchen unterstützenden Massnahmen verbunden wird (vgl. auch
BGE 94 IV 12
). Dann aber müssen diese auch bei Wertung der Besserungsaussichten sowohl nach Ziff. 1 Abs. 1 wie nach Ziff. 3 Abs. 2 von
Art. 41 StGB
mitberücksichtigt werden können.
Ist dem aber so, steht auch nichts entgegen, in einem Fall wie dem vorliegenden die Wirkung der zweiten, zu vollziehenden Strafe auf den Täter in die Prognose bezüglich des Widerrufs der ersten Strafe einzubeziehen, wie das in
BGE 98 IV 76
geschehen ist und wie es die Vorinstanz im Fall Caluori getan hat. Es ist in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern dies Sinn und Zweck des bedingten Strafvollzugs zuwiderlaufen sollte. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5c879308-0c49-46e7-bd55-07514a2dcfc0 | Urteilskopf
97 I 602
82. Auszug aus dem Urteil vom 17. März 1971 i.S. Sticher und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Müswangen. | Regeste
Art. 20 Abs. 1 EntG
.
Unter welchen Voraussetzungen kann bei der Ermittlung des Verkehrswerts eine "bessere Verwendung" berücksichtigt werden? | Erwägungen
ab Seite 602
BGE 97 I 602 S. 602
Aus den Erwägungen:
Die geschuldete Enteignungsentschädigung soll der Wertverminderung entsprechen, welche die fraglichen Grundstücke infolge ihrer Belastung mit einer Schiessdienstbarkeit erfahren
BGE 97 I 602 S. 603
(
Art. 19 lit. b EntG
). Diese wirkt sich naturgemäss verschieden aus, je nachdem es sich bei den betroffenen Grundstücken um landwirtschaftliches Kulturland oder um Bauland handelt. Im ersten Fall haben die Enteigneten bloss Anspruch auf Ausgleich der wertmässigen Beeinträchtigung ihrer landwirtschaftlich genutzten Grundstücke. Stellen die belasteten Parzellen jedoch Bauland dar, so hat die Enteignerin eine Entschädigung zu entrichten, welche dem Unterschiedsbetrag zwischen dem im massgeblichen Zeitpunkt realisierbaren Veräusserungspreis und dem landwirtschaftlichen Nutzungswert entspricht; dabei ist - gleich wie im ersten Fall - die Wertverminderung zu berücksichtigen, welche das Kulturland infolge des zeitlich beschränkten Schiessbetriebs erfährt.
Massgebend für Zuordnung und Bewertung der belasteten Grundstücke sind die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids der Eidg. Schätzungskommission (
BGE 92 I 247
,
BGE 89 I 349
). Als Stichtag für die Bemessung der Enteignungsentschädigung gilt somit im vorliegenden Fall der 31. Oktober 1967. Ob einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
Rechnung zu tragen ist, beurteilt sich ebenfalls aufgrund der damals bestehenden Verhältnisse. Die Enteigneten verkennen jedoch die Tragweite dieser Bestimmung, wenn sie behaupten, das Bundesgericht habe in diesem Zusammenhang sämtliche im Weiterziehungsverfahren getroffenen Erschliessungsmassnahmen zu berücksichtigen. Die in
Art. 20 Abs. 1 EntG
verankerte Verpflichtung des Enteignungsrichters will lediglich besagen, dass bei der Ermittlung des Verkehrswerts nicht allein auf die zufällige Verwendung im Zeitpunkt der Enteignung abgestellt werden darf, sondern auch auf eine bessere Nutzung Rücksicht zu nehmen ist, wenn diese für die nächste Zukunft feststeht oder sehr wahrscheinlich ist (HESS, N. 4 zu
Art. 20 EntG
; A. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 373; ZBl 69/1968, S. 98). Dies trifft namentlich dann zu, wenn Grundstücke zu schätzen sind, die noch landwirtschaftlich genutzt werden, obwohl sie im Baugebiet liegen, und für die deshalb im Falle eines Verkaufs Baulandpreise erzielt werden könnten (HESS, N. 5 zu
Art. 20 EntG
). Inwieweit enteignete Parzellen einer besseren Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
zugänglich sind, hat die Schätzungskommission aufgrund einer kritischen Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils zu entscheiden.
BGE 97 I 602 S. 604
Dabei steht ihr - und im Weiterziehungsverfahren auch dem Bundesgericht - naturgemäss ein weiter Ermessensspielraum offen. Sind unerschlossene, ausserhalb des Baugebiets liegende Parzellen zu bewerten, so darf eine bessere Verwendung als Bauland nicht leichthin angenommen werden; sie ist nur dann zu bejahen, wenn sichere Anzeichen auf eine in Kürze bevorstehende Erschliessung hindeuten und überdies mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass im betreffenden Gebiet in naher Zukunft gebaut worden wäre. Erschliessungsbestrebungen und Planungsmassnahmen, die erst im Weiterziehungsverfahren erfolgt sind und mit denen im Zeitpunkt des Entscheids der Schätzungskommission nicht ernstlich zu rechnen war, vermögen keine bessere Verwendung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 EntG
als glaubhaft erscheinen zu lassen, denn derartige tatsächliche Veränderungen sind weitgehend zufällig und fallen bei der Bestimmung des Verkehrswerts eines enteigneten Grundstücks ausser Betracht, da die Enteignungsentschädigung nicht dazu bestimmt ist, allenfalls realisierbare Spekulationsgewinne abzugelten (vgl. HESS, N. 6 zu
Art. 20 EntG
; P. WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 26; P. FREUDENREICH, Ausgewählte Fragen aus dem Recht der Enteignungsentschädigung, Diss. Basel 1968 (Maschinenschrift), S. 70). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c8d90c0-5df9-4f9f-b396-af11c554ef66 | Urteilskopf
93 I 497
62. Urteil vom 29. September 1967 i.S. Häfliger gegen Eidg. Alkoholverwaltung. | Regeste
Konzessionen für die Herstellung von Trinkbranntwein in Hausbrennereien.
1. Gegen die Verweigerung der Konzession ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Erw. 1).
2. Gemäss Verordnung des Bundesrates kann als Hausbrenner nur anerkannt werden, wer Landwirt ist und einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet, d.h. einem bäuerlichen Heimwesen vorsteht (Erw. 2).
3. Diese Ordnung steht im Einklang mit
Art. 32 bis BV
und der Alkoholgesetzgebung (Erw. 3).
4. Ein PTT-Angestellter, der nebenbei 18 Aren Wies- und Ackerland mit Obstbäumen selbst bewirtschaftet und eine gewerbliche Schweinezucht betreibt, kann die Hausbrennerkonzession nicht erhalten (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 93 I 497 S. 498
A.-
Der in der Volksabstimmung vom 6. April 1930 angenommene
Art. 32 bis BV
bestimmt in Abs. 4:
"Das nicht gewerbsmässige Herstellen oder Herstellenlassen von Trinkbranntwein aus Obst und Obstabfällen, Obstwein, Most, Wein, Traubentrestern, Weinhefe, Enzianwurzeln und ähnlichen Stoffen ist in den schon vorhandenen Hausbrennereien oder in fahrbaren Brennereien gestattet, wenn diese Stoffe ausschliesslich inländisches Eigen- oder Wildgewächs sind. Dieser Branntwein ist steuerfrei, soweit er im Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb des Produzenten
BGE 93 I 497 S. 499
erforderlich ist. Die nach Ablauf einer Frist von fünfzehn Jahren, vom Zeitpunkt der Annahme dieses Artikels an, noch bestehenden Hausbrennereien bedürfen zum Weiterbetrieb einer Konzession, welche ihnen unter den im Gesetz aufzustellenden Bedingungen gebührenfrei zu erteilen ist."
Demgemäss bestimmt das Bundesgesetz über die Konzessionierung der Hausbrennerei vom 23. Juni 1944 (HbG; BS 6 S. 944), dass "vom 6. April 1945 an die Inhaber der noch bestehenden anerkannten Hausbrennereien zum Weiterbetrieb einer Konzession bedürfen" (Art. 1). Die Konzession wird von der Eidg. Alkoholverwaltung erteilt (Art. 2). Sie ist persönlich und kann nur mit Bewilligung der Alkoholverwaltung auf einen neuen Inhaber übertragen werden; "die Bewilligung muss erteilt werden, wenn der Brennapparat mit der Brennereiliegenschaft übertragen wird und der neue Inhaber die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession erfüllt" (Art. 4). Die Konzession ist zu verweigern, wenn der Inhaber des Brennapparates "den durch die Alkoholgesetzgebung aufgestellten Bedingungen für die Anerkennung als Hausbrenner nicht entspricht" (Art. 5 Abs. 1).
Das Bundesgesetz über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932 (Alkoholgesetz, AlkG; BS 6 S. 857) beauftragt in Art. 3 Abs. 5 den Bundesrat, durch Verordnung näher zu bestimmen, was unter der "nicht gewerbsmässigen Herstellung" von Trinkbranntwein aus Obst usw. zu verstehen ist.
Die vom Bundesrat am 6. April 1962 erlassene Vollziehungsverordnung zu den beiden genannten Bundesgesetzen (VV; AS 1962 S. 319) umschreibt die Voraussetzungen für die Anerkennung als Hausbrenner wie folgt:
Art. 37 "Als Hausbrenner gilt der Landwirt, der Inhaber einer Brennereieinrichtung ist, allein oder mit seiner Familie oder seinen Dienstkräften einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet und ausschliesslich inländisches Eigengewächs oder selbstgesammeltes inländisches Wildgewächs brennt.
Nicht als Hausbrenner gilt:
a. Wer neben seinem Landwirtschaftsbetrieb eine gewerbliche Brennerei betreibt;
b. der Verpächter eines Landwirtschaftsbetriebes, auch wenn er sich die Pflege und Nutzung von Obstbäumen vorbehält, sowie der Eigentümer, der die Nutzung des Bodens unter den Obstbäumen Dritten überlässt."
BGE 93 I 497 S. 500
Art. 38
"Bei verpachteten Landwirtschaftsbetrieben kann einzig der Pächter als Hausbrenner anerkannt werden."
Art. 39
"Bei Landwirtschaftsbetrieben, die von einem Verwalter geführt werden, finden die für Hausbrenner geltenden Bestimmungen einzig auf den Verwalter Anwendung.
In Weinbaugebieten werden die für Hausbrenner geltenden Bestimmungen auch auf die Personen angewendet, denen die ständige Besorgung eines Rebgutes übertragen ist."
B.-
Johann Häfliger, Landwirt in Huwil-Römerswil (Luzern), war Inhaber einer anerkannten Hausbrennerei. Er erhielt dafür im Jahre 1946 eine Konzession. In der Folge trat er seinen Grundbesitz mit dem Brennapparat an seinen Sohn Martin ab, welcher PTT-Angestellter ist. Martin Häfliger hat 126 a Wies- und Ackerland verpachtet. 18 a Land mit 15 Apfel- und Birnbäumen, 4 Kirschbäumen und 4 Pflaumen- und Zwetschgenbäumen bewirtschaftet er zusammen mit seinen Eltern selber. Er betreibt ferner eine Schweinemästerei mit etwa 40 Tieren. Ausserdem besitzt er 75 a Wald.
Mit Verfügung vom 9. Juni 1967 verweigerte ihm die Alkoholverwaltung die Konzession für die Hausbrennerei, weil er weder Landwirt sei noch einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschafte und daher nach der Verordnung vom 6. April 1962 nicht als Hausbrenner anerkannt werden könne.
C.-
Gegen diese Verfügung erhebt Martin Häfliger Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Hausbrennereikonzession sei ihm zu erteilen. Er macht geltend, er sei Landwirt, wenn auch nur Kleinlandwirt, und bewirtschafte selbst einen Landwirtschaftsbetrieb. Daran ändere es nichts, dass er gezwungen sei, noch einer anderen Beschäftigung nachzugehen.
D.-
Die Alkoholverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 11 HbG zulässig, da sie sich gegen eine Verfügung richtet, mit welcher die Alkoholverwaltung dem Beschwerdeführer eine Konzession für die Hausbrennerei verweigert hat.
BGE 93 I 497 S. 501
2.
Art. 32 bis BV
unterscheidet zwischen der gewerbsmässigen und der nicht gewerbsmässigen Herstellung gebrannter Wasser. Abs. 4 gestattet das nicht gewerbsmässige Herstellen von Trinkbranntwein in Hausbrennereien (oder in fahrbaren Brennereien). Er fügt bei, dass die Hausbrennereien, die am 6. April 1945 (fünfzehn Jahre nach der Annahme des Verfassungsartikels) noch bestanden haben, für den Weiterbetrieb einer Konzession bedürfen, die "unter den im Gesetz aufzustellenden Bedingungen zu erteilen ist". Dementsprechend bestimmt Art. 5 Abs. 1 HbG, dass die Konzession zu verweigern ist, wenn der Inhaber des Brennapparates "den durch die Alkoholgesetzgebung aufgestellten Bedingungen für die Anerkennung als Hausbrenner nicht entspricht".
Art. 3 AlkG
übernimmt in Abs. 3 den in der Verfassung verwendeten Begriff der nicht gewerbsmässigen Herstellung, überlässt es aber in Abs. 5 dem Bundesrat, durch Verordnung diesen Begriff - und damit die Bedingungen für die Anerkennung als Hausbrenner - näher festzulegen. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat in Art. 37 - 39 VV bestimmt, dass als Hausbrenner der Landwirt gilt, der Inhaber einer Brennereieinrichtung ist, allein oder mit seiner Familie oder seinen Dienstkräften einen Landwirtschaftsbetrieb selbst - sei es als Eigentümer, Pächter oder Verwalter - bewirtschaftet und ausschliesslich inländisches Eigengewächs oder selbstgesammeltes inländisches Wildgewächs brennt.
"Landwirt" ist eine Berufsbezeichnung. Die Verordnung verlangt, dass dieser Beruf ausgeübt wird, indem sie als Hausbrenner nur den Landwirt anerkennt, der "einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet". Erforderlich ist demnach eine landwirtschaftliche Tätigkeit, die berufsmässig, sei es im Haupt- oder im Nebenberuf, betrieben wird und in der Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Heimwesens besteht. Das ist die Tätigkeit des Bauernstandes. Damit von einem bäuerlichen Heimwesen gesprochen werden kann, muss aber dem Bewirtschafter landwirtschaftlich nutzbares Land von einer gewissen Ausdehnung zur Verfügung stehen. Nur dann kann er die Landwirtschaft berufsmässig betreiben, d.h. daraus ein Einkommen erzielen, das in seinem Haushalt ins Gewicht fällt (vgl.
BGE 92 I 316
, betreffend den Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens gemäss Art. 19 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes). Dass die Verordnung so zu
BGE 93 I 497 S. 502
verstehen ist, bestätigt Art. 37 Abs. 2 lit. b daselbst, wonach der Verpächter eines Landwirtschaftsbetriebes, "auch wenn er sich die Pflege und Nutzung von Obstbäumen vorbehält", und der Eigentümer, "der die Nutzung des Bodens unter den Obstbäumen Dritten überlässt", nicht als Hausbrenner gelten; denn damit wird zum Ausdruck gebracht, dass als Landwirt, der einen Landwirtschaftsbetrieb selbst bewirtschaftet, nur betrachtet wird, wer als Leiter eines bäuerlichen Heimwesens eine Fläche von einer gewissen Ausdehnung landwirtschaftlich nutzt. Die romanischen Texte der Art. 37 - 39 VV verwenden denn auch anstelle des deutschen Wortes "Landwirtschaftsbetrieb" die Ausdrücke "domaine agricole" und "podere", welche allgemein und insbesondere in Art. 19 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes im gleichen Sinne wie die deutsche Wendung "landwirtschaftliches Heimwesen" gebraucht werden.
Die Bewirtschaftung von Wald ist nicht eine landwirtschaftliche, sondern eine forstwirtschaftliche Nutzung; sie gehört daher nicht zur landwirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne der Verordnung. Die Viehzucht wird zwar im allgemeinen zur Landwirtschaft gerechnet; doch kann von einem Landwirtschaftsbetrieb im Sinne der Art. 37 - 39 VV oder von einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des Art. 19 BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes nur gesprochen werden, wenn der Betriebsleiter das für den Viehbestand erforderliche Futter mindestens zu einem wesentlichen Teil durch eigene Bewirtschaftung landwirtschaftlichen Bodens gewinnen kann; wenn er den grössten Teil des Futters kaufen muss, so liegt nicht eine landwirtschaftliche, sondern eine gewerbliche Tätigkeit vor.
Die Verordnung ist von der Verwaltung in ständiger Praxis so ausgelegt worden, wie sie nach den vorstehenden Ausführungen zu verstehen ist. Auch dem angefochtenen Entscheid liegt diese Auslegung zugrunde.
3.
Indessen ist noch zu prüfen, ob die so ausgelegten Verordnungsvorschriften verfassungs- und gesetzmässig seien. Diese Frage wird zwar vom Beschwerdeführer nicht aufgeworfen; dagegen wird sie von der Alkoholverwaltung in der Vernehmlassung erörtert (und bejaht). Sie wäre aber vom Bundesgericht auch dann zu untersuchen, wenn sie von keiner Partei berührt worden wäre. Das Gericht ist an die Begründung
BGE 93 I 497 S. 503
der Rechtsbegehren der Parteien nicht gebunden (
Art. 109 Abs. 1 OG
).
Zu prüfen ist, ob die in Betracht fallenden Bestimmungen der Vollziehungsverordnung im Einklang mit der nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlichen Bundesgesetzgebung stehen, und ferner, ob sie auch mit der Bundesverfassung vereinbar sind - mit dem Vorbehalt, dass eine im Gesetz ausgesprochene Ermächtigung des Bundesrates, in der Verordnung von einem verfassungsrechtlichen Grundsatz abzuweichen, nach den genannten Verfassungsbestimmungen hinzunehmen wäre (
BGE 92 I 432
ff.).
Art. 3 Abs. 5 AlkG
erteilt dem Bundesrat die Befugnis, durch Verordnung näher zu bestimmen, was unter der nicht gewerbsmässigen Herstellung von Trinkbranntwein zu verstehen ist. Damit wird dem Bundesrat ein gewisser Spielraum des Ermessens eingeräumt, in den Grenzen, die sich aus der Alkoholgesetzgebung ergeben.
Die in der Verordnung enthaltene Bestimmung, welche als Hausbrenner nur Selbstbewirtschafter anerkennt, hält sich im Rahmen des Gesetzes. In der Tat bestimmt
Art. 3 Abs. 4 AlkG
, dass als "Eigengewächs" nur die Rohstoffe aus dem Boden gelten, den der Hausbrenner "selbst bewirtschaftet". Wer nicht Selbstbewirtschafter ist, kann kein "Eigengewächs" haben.
Auch die weitere in der Verordnung aufgestellte Bedingung, dass der Selbstbewirtschafter ein "Landwirt" sein muss, der seinen Beruf als Eigentümer, Pächter oder Verwalter eines "Landwirtschaftsbetriebes" ausübt, d.h. einem landwirtschaftlichen Heimwesen (domaine, podere) vorsteht, ist mit dem Gesetz vereinbar. Für den in
Art. 14 Abs. 5 und 6 AlkG
und Art. 4 HbG verwendeten deutschen Ausdruck "Brennereiliegenschaft" stehen in den romanischen Texten dieser Bestimmungen die Worte "domaine de la distillerie" und "dominio della distilleria" oder "azienda in cui si trova l'apparecchio per distillare", welche darauf hindeuten, dass die "Brennereiliegenschaft" eine gewisse Ausdehnung, wie sie für ein landwirtschaftliches Heimwesen charakteristisch ist, haben muss. Sodann bestimmt
Art. 16 AlkG
, dass der Hausbrenner lediglich den "in seinem Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb" erforderlichen Branntwein aus Eigengewächs und selbstgesammeltem inländischem Wildgewächs steuerfrei zurückbehalten darf. Die
BGE 93 I 497 S. 504
Verbindung eines "Haushalts" mit einem "Landwirtschaftsbetrieb" kennzeichnet das landwirtschaftliche Heimwesen. Schon diese Hinweise sprechen für die Annahme, dass die Alkoholgesetzgebung dem Bundesrat nicht verwehrt, nur den Landwirt, der ein landwirtschaftliches Heimwesen selbst bewirtschaftet, als Hausbrenner anzuerkennen. Weder im Alkoholgesetz noch im Gesetz über die Konzessionierung der Hausbrennerei findet sich eine Bestimmung, welche zu einer anderen Auffassung zwingen würde.
Art. 32 bis BV
, auf den sich die beiden Gesetze stützen, fordert in Abs. 2, die Gesetzgebung sei so zu gestalten, dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Herstellung vermindert. Es soll also insbesondere auch die nicht gewerbsmässige Herstellung von Trinkbranntwein aus Eigen- und Wildgewächs, mit der sich der Abs. 4 desselben Artikels befasst, beschränkt werden. Mit diesem Ziel wäre es aber nicht vereinbar, die Hausbrennerei auch solchen Produzenten zu gestatten, die nicht ein landwirtschaftliches Heimwesen, sondern nur eine Bodenfläche von so geringer Ausdehnung bewirtschaften, dass sie daraus keinen ins Gewicht fallenden Beitrag zu ihrem Einkommen zu erzielen vermögen. Es entspricht daher dem in
Art. 32 bis Abs. 2 BV
umschriebenen Zweck der Gesetzgebung, dass als Hausbrenner nur anerkannt wird, wer ein landwirtschaftliches Heimwesen selbst bewirtschaftet, also zum berufstätigen Bauernstand gehört. Diese Einschränkung drängt sich umsomehr auf, als schon
Art. 32 bis Abs. 4 BV
die Wortverbindung "Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb" verwendet, die nach dem oben Ausgeführten ohnehin die Annahme nahelegt, dass es sich um ein bäuerliches Heimwesen handeln muss. Der Bundesrat hat denn auch in der Botschaft vom 29. Januar 1926 betreffend die Revision der Alkoholartikel der Bundesverfassung ausgeführt, dass die Hausbrennerei dem "bäuerlichen Brenner" vorzubehalten sei (BBl 1926 I S. 291, 295), und die gleiche Auffassung ist bei der Beratung der Revisionsvorlage in den eidgenössischen Räten immer wieder geäussert worden (Sten Bull NR 1927 S. 813/4, 818, 995, 1031 ff., StR 1928 S. 272, 295 ff.).
Die Alkoholgesetzgebung enthält keinerlei Bestimmungen, welche darauf schliessen liessen, dass der Gesetzgeber den Bundesrat beauftragt habe, die Hausbrennerei abweichend vom Sinn und Geist des
Art. 32 bis BV
auch solchen Produzenten
BGE 93 I 497 S. 505
zu gestatten, die nicht zum berufstätigen Bauernstand gehören. Beide Gesetze lehnen sich ja an den Text jenes Verfassungartikels an; insbesondere findet sich die Wortverbindung "Haushalt und Landwirtschaftsbetrieb" im Alkoholgesetz wieder. Der Alkoholgesetzgebung ist die Auslegung zu geben, die dem Sinn und Zweck der Verfassungsbestimmung entspricht (vgl.
BGE 51 I 451
/2,
BGE 92 I 433
/4).
Die in der Verordnung aufgestellte Bedingung, dass der Hausbrenner ein "Landwirt" sein muss, welcher einen "Landwirtschaftsbetrieb" (d.h. landwirtschaftlich nutzbares Land von einer gewissen Ausdehnung) selbst bewirtschaftet, erweist sich somit als gesetz- und verfassungsmässig.
4.
Der Beschwerdeführer hat 126 a Wies- und Ackerland verpachtet, bewirtschaftet also diese Fläche nicht selbst, weshalb sie ausser Betracht fällt. Ebensowenig sind die 75 a Wald, die er besitzt, zu berücksichtigen; denn sie werden nicht landwirtschaftlich, sondern forstwirtschaftlich genutzt. An landwirtschaftlich nutzbarem Boden bewirtschaftet der Beschwerdeführer selbst nur 18 a (Obstgarten, Wies- und Ackerland). Diese Fläche ist aber derart klein, dass von einem Landwirtschaftsbetrieb, wie ihn die Verordnung verlangt, nicht die Rede sein kann. Die dort erzielbare Ernte vermag dem Beschwerdeführer nur einen unbedeutenden Beitrag an sein Einkommen zu verschaffen. Die Tätigkeit, die er dort ausübt, besteht hauptsächlich darin, dass er etwa 40 Mastschweine aufzieht. Es ist aber ausgeschlossen, eine so grosse Zahl Schweine aus dem Ertrag einer derart geringen Bodenfläche zu füttern. Der Beschwerdeführer ist darauf angewiesen, den weitaus grössten Teil des erforderlichen Futters zu kaufen. Er betreibt demnach nicht eine bäuerliche, sondern eine gewerbliche Schweinemästerei. Er ist im Hauptberuf PTT-Angestellter und im Nebenberuf nicht Landwirt, sondern Gewerbetreibender. Liegt somit ein von einem Landwirt selbst bewirtschafteter Landwirtschaftsbetrieb im Sinne der Verordnung nicht vor, so kann der Beschwerdeführer nicht als Hausbrenner anerkannt werden, also auch keine Hausbrennerkonzession erhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5c90323e-554d-4179-9370-84cb94fba72a | Urteilskopf
120 II 357
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1994 i.S. SAFIA AG gegen Rossato (Berufung) | Regeste
Teilweise Nichtigerklärung eines Patents durch den Richter in Gutheissung einer Widerklage, die im Rahmen eines Patentverletzungsprozesses erhoben wird (
Art. 27 PatG
).
In einem solchen Verfahren ist der Richter nicht von Bundesrechts wegen dazu verpflichtet, gleichzeitig mit der teilweisen Nichtigerklärung des Patents über dessen Neufassung zu entscheiden. Er kann diesen Entscheid vielmehr bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache zurückstellen (E. 2a und b). Das gilt auch dann, wenn die teilweise Nichtigerklärung des Patents dazu führt, dass es gegen das Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung verstösst (E. 2c).
Beurteilung und Bejahung der Frage einer Verletzung des Streitpatents (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 120 II 357 S. 358
A.-
Eride Rossato ist Aktionär und Geschäftsführer der O.ME.R SpA (nachfolgend: OMER), eines italienischen Industrieunternehmens, das unter anderem Hebebühnen für Motorfahrzeuge herstellt. Er ist Inhaber des CH-Patents Nr. 636 581, für das er der OMER eine weltweite Exklusivlizenz erteilt hat und dessen Ansprüche - in deutscher Übersetzung des italienischen Originaltextes - wie folgt lauten:
"1) Pantograph-Hebebühne, besonders für Motorfahrzeuge, bestehend aus einem Paar Fahrbahnen, von denen jede durch ein Paar Streben gehalten wird, die ihrerseits gelenkig an zwei Längsträgern befestigt sind, die auf dem Boden ruhen, dadurch gekennzeichnet, dass die einander entsprechenden Streben wenigstens eines Paars untereinander auf dem Boden durch einen Torsionsstab verbunden sind.
2) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass zwischen jeder Fahrbahn und der entsprechenden Strebe Einfach-Hydraulikzylinder angebracht sind.
3) Hebebühne gemäss Anspruch 2, bei welcher ein einziges Paar von Streben durch einen Torsionsstab verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Hydraulikzylinder zwischen jeder Fahrbahn und der entsprechenden Strebe, welche nicht den Torsionsstab trägt, angebracht ist.
4) Hebebühne gemäss Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass der Anlenkpunkt jedes Hydraulikzylinders an der entsprechenden Fahrbahn auf der Innenseite des Anlenkpunktes der Streben an den Fahrbahnen liegt.
5) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Torsionsstab mit einem Schutzblech überdeckt ist.
6) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass geneigte Verbindungsebenen zwischen den abgesenkten Fahrbahnen und dem Boden vorgesehen sind, versehen mit Antriebsmitteln, die in der Lage sind, ihr automatisches Rücklegen zu bewirken in dem Masse, in dem sich die Fahrbahnen anheben.
7) Hebebühne gemäss Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass jede geneigte Ebene an der entsprechenden Fahrbahn angelenkt ist und zwei Teile umfasst, relativ zueinander verschwenkbar, die Teile durch ein Hubsystem verbunden sind, das durch eine Stange betätigt wird, die mit einer Strebe verbunden ist an einem Punkt, der nicht der Gelenkpunkt dieser Strebe an der Fahrbahn ist.
BGE 120 II 357 S. 359
8) Hebebühne gemäss Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass am Eingang jedes Hydraulikzylinders ein Sperrventil eingebaut ist, das den Ausfluss der Druckflüssigkeit aus dem Druckzylinder sperrt, wenn die Druckdifferenz zwischen dem Inneren und dem Äusseren des Zylinders einen vorbestimmten Wert überschreitet.
9) Hebebühne gemäss Anspruch 8, dadurch gekennzeichnet, dass eine Rückhaltesperre eingebaut ist, die an jedem Hydraulikzylinder angreift und die eine bewegliche Zackenstange und eine mit ihr zusammenwirkende Klinke umfasst, wobei die Zackenstange so ausgebildet ist, dass sie das Heben der Hebebühne erlaubt und das Senken verhindert.
10) Hebebühne gemäss Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass die Zackenstange aus einem Organ besteht, das an der entsprechenden Fahrbahn in der Nähe des Hub-Hydraulikzylinders schwenkbar befestigt ist und mit einer gezackten Partie und einer Masse versehen ist, die durch die Schwerkraft in dem Sinne wirkt, dass sie die Zacken gegen den Rand des erwähnten Hydraulikzylinders drückt, wobei Mittel vorhanden sind, um die gezackte Partie vom Rand des Hub-Hydraulikzylinders zu entfernen.
11) Hebebühne gemäss Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass sie einen Hydraulikzylinder umfasst, welcher auf die Masse wirkt, um die gezackt Partie vom Rand des Hub-Hydraulikzylinders zu entfernen, wobei dieser Hydraulikzylinder eine Feder aufweist, die ihn auf elastische Weise in die Ruhestellung zurückstellt."
Die SAFIA Garage- und Industriebedarf AG (nachfolgend: SAFIA) vertreibt Hebebühnen für Motorfahrzeuge der österreichischen Firma Nestel-Eichhausen (IME), darunter solche des Typs "IME-Autolift HEP 30".
B.-
Mit Klage vom 5. Februar 1990 stellten Eride Rossato und die OMER beim Handelsgericht des Kantons Bern die Anträge, der SAFIA sei gerichtlich zu verbieten, Hebebühnen des Typs "IME-Autolift HEP 30" in der Schweiz zu verkaufen, auszustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder dafür Werbung zu betreiben. Sie machten geltend, die erwähnte Hebebühne verletze alle Ansprüche des CH-Patents Nr. 636 581 mit Ausnahme der Ansprüche 6 und 7.
Die SAFIA und ein dem Prozess auf ihrer Seite beigetretener Intervenient schlossen auf Abweisung der Klage und beantragten widerklageweise die Nichtigerklärung des Streitpatents. Die SAFIA machte zudem einen Schadenersatzanspruch geltend. Im Laufe des Verfahrens verzichteten die Kläger auf die Patentansprüche 1 bis 5, wogegen die Beklagte die Rechtsbeständigkeit der Ansprüche 6 und 7 anerkannte.
In seinem Urteil vom 24. August 1993 hielt das Handelsgericht zunächst fest, was die Parteien im Laufe des Verfahrens anerkannt hatten, und hiess sodann die widerklageweise erhobene Nichtigkeitsklage bezüglich der
BGE 120 II 357 S. 360
Patentansprüche 8, 9 und 11 gut, wies sie dagegen bezüglich des Patenanspruchs 10 ab. In Gutheissung der Verletzungs- und Unterlassungsklage verbot es der Beklagten, Hebebühnen des Typs "IME-Autolift HEP 30" in der Schweiz zu verkaufen, auszustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betreiben, und wies deren Schadenersatzklage ab.
Die Beklagte und der Intervenient haben das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Berufungskläger rügen eine Verletzung von Art. 66 in Verbindung mit
Art. 27 und 25 PatG
(SR 232.14) sowie von
Art. 2 UWG
(SR 241) mit der Begründung, das Handelsgericht habe bundesrechtswidrig die Verletzungsklage trotz Teilverzichts und Teilnichtigkeit des Streitpatents gutgeheissen, ohne vorgängig den Geltungs- und Schutzbereich des eingeschränkten Patents entsprechend der Anweisung von
Art. 27 PatG
bestimmt zu haben.
a) Nach
Art. 27 PatG
ist das Patent durch den Richter entsprechend einzuschränken, wenn ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der patentierten Erfindung gegeben ist. Damit soll verhindert werden, dass der Richter lediglich die teilweise Nichtigkeit des Patents feststellt und die Änderung der Ansprüche dem Bundesamt für geistiges Eigentum überlässt, das dem Patentbewerber deren Inhalt nicht vorschreiben kann. Aus diesem Grund hat der Richter, wenn er auf teilweise Nichtigkeit des Patents erkennt, den davon ausgenommenen Teil der Ansprüche selbst neu zu fassen. Das kann analog der Regelung für den Teilverzicht dadurch geschehen, dass er einen oder mehrere unabhängige oder abhängige Patentansprüche aufhebt, unabhängige Ansprüche mit abhängigen zusammenlegt oder auf andere Weise einschränkt (
Art. 24 Abs. 1 lit. a-c PatG
;
BGE 108 II 154
E. 3a; RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1989, S. 279 ff.). Falls die festgestellte Teilnichtigkeit des Patents zur Folge hat, dass hinsichtlich der verbleibenden Ansprüche das Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung (
Art. 52 Abs. 2 PatG
) nicht eingehalten wird, können zusätzliche Patente errichtet werden, welche das Anmeldedatum des ursprünglichen Patents erhalten (Art. 27 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 2 PatG
). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass die prozessuale Feststellung der Teilnichtigkeit eines Patents ex tunc wirkt, selbst wenn sie auf einen
BGE 120 II 357 S. 361
Teilverzicht des Patentinhabers während hängigem Verfahren zurückzuführen ist, da dieser Teilverzicht als Abstandserklärung der teilweisen Anerkennung der Nichtigkeitsklage gleichzustellen ist (HILTY, a.a.O., S. 263 Fn. 8 mit Hinweisen).
Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist - auch im Fall, dass sie nur einen Teil der Patentansprüche betrifft - eine negative Feststellungsklage und keine Gestaltungsklage mit konstitutiver Rechtswirkung (
BGE 116 II 196
E. 1a S. 198). Deshalb ist die sich aus der Feststellung der Teilnichtigkeit allfällig ergebende Neufassung der Patentansprüche bloss eine Folge der festgestellten Teilnichtigkeit und macht nicht deren Wesen selbst aus. Sie ist daher nicht Wesensmerkmal des Teilnichtigkeitsurteils (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl., Bd. II, Anm. 6 zu
Art. 27 PatG
), kann diesem somit auch nachfolgen. Dementsprechend wurde etwa die Vornahme der Neufassung im kantonalen Verfahren bis zum Rechtsmittelentscheid des Bundesgerichts zurückgestellt, um unnützen Aufwand zu vermeiden (vgl.
BGE 95 II 364
S. 366 lit. B). Das Handelsgericht ist im vorliegenden Fall gleich vorgegangen. Es hat den Parteien im angefochtenen Urteil zugesichert, ihnen Gelegenheit zu geben, sich nach Rechtskraft des Urteils zu der in Aussicht gestellten Neufassung des Patents zu äussern. Dieses Vorgehen ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
b) Die Berufungskläger anerkennen im übrigen vor Bundesgericht ausdrücklich die Rechtsbeständigkeit des Patentanspruchs 10. Sie finden sich somit insoweit mit der materiellen Abweisung ihrer Nichtigkeitsklage durch die Vorinstanz ab. Die Neufassung der Patentansprüche erachten sie denn auch nicht mit Blick auf die teilweise Abweisung dieser Widerklage, sondern mit Blick auf die Gutheissung der Hauptklage und die Abweisung der korrelativen Schadenersatz-Widerklage für erforderlich, da sie der Auffassung sind, nur so hätte der Schutzbereich des eingeschränkten Patents bestimmt und damit die Verletzungsfrage beantwortet werden können. Dieser Standpunkt ist rechtsirrtümlich.
Art. 27 PatG
betrifft das Verfahren der Nichtigkeitsklage, nicht aber jenes der Verletzungsklage, und überträgt dem Gericht gleichsam verwaltungsrechtliche Befugnisse im Hinblick auf die registermässige Bereinigung des für teilweise nichtig erklärten Patents. Im Verletzungsprozess steht demgegenüber nicht die formelle Neufassung der verbliebenen Patentansprüche an, sondern die Bestimmung des materiellen Schutzbereichs dieser Ansprüche zur Beurteilung der angegriffenen
BGE 120 II 357 S. 362
Benützungshandlung nach Massgabe von
Art. 66 lit. a PatG
. Diesen Schutzbereich hat das Gericht aber gleichermassen zu bestimmen, ob die Teilnichtigkeit des Streitpatents widerklage- oder einredeweise geltend gemacht wird, und unbesehen darum, dass im Fall blosser Einrede ohnehin kein Nichtigkeitsurteil ergeht und daher eine Neufassung des Patents unterbleibt (vgl. zur Wirkung der Einrede: BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 28 lit. a zu
Art. 26 PatG
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. II, S. 968).
c) Unbehelflich ist schliesslich der in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobene Einwand, das eingeschränkte Patent widerspreche dem Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung, weshalb der Patentanspruch 10 nur aufgrund eines neuen Patentes und erst mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der zukünftigen Erteilung Rechte zu begründen vermöchte.
Mit der Aufhebung eines unabhängigen Patentanspruchs durch Verzicht oder Nichtigerklärung werden die unmittelbar davon abhängigen Ansprüche zu unabhängigen, soweit sie eine Erfindung definieren und nicht ihrerseits aufzuheben oder einzuschränken sind (vgl.
BGE 82 II 238
E. III/3c und d S. 252 f.). Die mittelbar darauf abgestützten abhängigen Ansprüche werden unter den gleichen Voraussetzungen zu unabhängigen, wenn auch die ihnen vorgehenden abhängigen nicht als unabhängige Ansprüche Bestand haben können. Im Ergebnis entfällt damit die Rückbeziehung zwischen den betreffenden Ansprüchen. Der aufgehobene unabhängige Anspruch gehört nun zum freien Stand der Technik. Er ist aber in der Regel Bestandteil des Oberbegriffs des neuen unabhängigen Anspruchs und kann insoweit für die Bestimmung des Schutzbereichs von Bedeutung sein (vgl.
BGE 107 II 366
E. 3 S. 370 ff.; TROLLER, a.a.O., S. 749). Im vorliegenden Fall hat die Aufhebung des unabhängigen Anspruchs 1 zur Folge, dass einerseits der abhängige Anspruch 6 zu einem unabhängigen, der Anspruch 7 zu einem davon abhängigen und anderseits der bisher abhängige Anspruch 10 wegen der Mitaufhebung der vorangehenden abhängigen Ansprüche 8 und 9 ebenfalls zu einem unabhängigen wird, in dessen Fassung die Merkmale der bisherigen Ansprüche 1, 8 und 9 einzubeziehen sind. Sollten die beiden neuen unabhängigen Patentansprüche dem Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung nicht genügen, so würde dies einen Anspruch auf Teilung des Patents begründen, dagegen den Schutzbereich des neuen Patents grundsätzlich nicht beeinflussen und namentlich die Verletzungsklage der Berufungsbeklagten nicht gegenstandslos werden lassen. Sie ist bloss nach Massgabe des
BGE 120 II 357 S. 363
Schutzbereichs des eingeschränkten - geteilten oder ungeteilten - Patents zu beurteilen. Anzumerken ist allerdings, dass die entsprechenden patentrechtlichen Befugnisse, namentlich der Anspruch auf Unterlassung, dahinfallen, falls der Patentinhaber in bezug auf den abgespaltenen Teil nicht rechtzeitig Antrag auf Errichtung eines neuen Patentes stellt (
Art. 25 Abs. 3 PatG
). Insoweit ist auch das Benützungsverbot des angefochtenen Urteils (Dispositivziffer 4) auf die Geltungsdauer des geschützten Anspruchs begrenzt. Im jetzigen Zeitpunkt ist es dagegen - wie bereits festgehalten - für die Beurteilung der Verletzungs- und Unterlassungsklage unerheblich, ob die beiden neuen unabhängigen Ansprüche dem Gebot der Einheitlichkeit der Erfindung entsprechen oder nicht.
3.
Das Handelsgericht hat die Verletzungs- und Unterlassungsklage mit der Begründung gutgeheissen, die von der Beklagten vertriebenen Hebebühnen seien mit Absturzsicherungen versehen, die mit der Lösung gemäss Patentanspruch 10 identisch seien. Die Berufungskläger halten dem entgegen, das Streitpatent müsse in neuer Fassung zwingend das einschränkende Merkmal des Torsionsstabes enthalten; bei ihrer Konstruktion, die einen starren Verbindungsstab aufweise, fehle ein solcher Torsionsstab. Daraus ergibt sich nach Auffassung der Berufungskläger, dass ihnen keine widerrechtliche Patentbenützung im Sinne von
Art. 66 lit. a PatG
vorzuwerfen sei.
Nach den Feststellungen des Experten Troesch, auf welche das Handelsgericht grundsätzlich abgestellt hat, ist unter einem Torsionsstab eine Drehstabfeder zu verstehen. Dabei handle es sich um einen Stab, gleich welcher Form, der, in einer Ebene senkrecht zu seiner Axialausdehnung, durch ein Kräftepaar ausschliesslich auf Verdrehung beansprucht werde. Form und Material bestimmten bloss die Federkennlinie; sei der Stab auf Verdrehung steif, ergebe sich auch bei hohem Belastungsmoment ein nur geringer Verdrehwinkel und umgekehrt. Diese Feststellungen erscheinen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 67 OG
als klar und einleuchtend, so dass keine Veranlassung zu ihrer Überprüfung oder Ergänzung besteht, sondern darauf abzustellen ist (vgl.
BGE 114 II 82
E. 2a S. 85 mit Hinweisen). Die normative Auslegung des Begriffs des Torsionsstabs, so wie er nach Meinung der Berufungskläger im Patentanspruch enthalten sein muss, führt sodann zum Ergebnis, dass das massgebende Merkmal in der Beanspruchung des Stabes auf Verdrehung besteht und unerheblich ist, welcher Torsionskraft er ausgesetzt und welcher Verdrehwinkel erreicht wird (vgl. zur Auslegung von Patentansprüchen WALTER, GRUR 1993, S. 348 ff.). Aus diesen Gründen fällt
BGE 120 II 357 S. 364
auch der Verbindungsstab, mit dem die von der Beklagten vertriebene Hebebühne versehen ist, unter den Begriff des Torsionsstabs gemäss Patentanspruch. Der materielle Einwand der Beklagten gegen die ihr angelastete Patentverletzung erweist sich somit als unbegründet. Das Handelsgericht ist zu Recht zum Schluss gelangt, die Verletzungs- und Unterlassungsklage der Kläger sei gutzuheissen und die Schadenersatzwiderklage der Beklagten abzuweisen.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Anwendung der Bestimmungen des UWG zum gleichen Ergebnis führt, wie das Handelsgericht in einer zusätzlichen Erwägung erkannt hat. Dieser Erwägung kommt keine selbständige Bedeutung zu, da der wettbewerbsrechtliche Schutz auch nach Auffassung der Vorinstanz mit dem patentrechtlichen übereinstimmt. Mit der Bejahung einer Patentverletzung ist daher auch den wettbewerbsrechtlichen Einwänden der Berufungskläger der Boden entzogen. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5c917b8e-bbde-4b24-9e72-8badf82f2802 | Urteilskopf
109 Ib 20
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Februar 1983 i.S. Zwieb gegen Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Raumplanung; Bausperre.
Eine Bausperre stellt eine sachlich und zeitlich begrenzte Eigentumsbeschränkung dar, die in der Regel keine Entschädigungspflicht nach sich zieht (E. 4a).
Der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen Grundstückes hat den Zeitablauf, der erforderlich ist, um die zur Sicherstellung der geordneten Besiedlung nötige Erschliessung und Parzellarordnung herbeizuführen, grundsätzlich entschädigungslos in Kauf zu nehmen. Auch Parzellen, auf denen eine Überbauung an sich möglich wäre, dürfen dabei in entsprechende Verfahren einbezogen werden (E. 4c/d). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 109 Ib 20 S. 21
Johann Zwieb erwarb im Jahre 1972 im Gebiet Murissen in Flims am Rande des überbauten Gebietes mehrere auf rund 1140-1170 m Höhe gelegene Hanggrundstücke in der Absicht, sie mit Ferienhäusern zu überbauen. Sein zur Parzelle Nr. 658 vereinigter Grundbesitz liegt sowohl gemäss dem früheren als auch nach dem geltenden Zonenplan der Gemeinde in der Bauzone A für 1- und 2-Familienhäuser. Laut einem von der Baugesellschaft Els' Larischs, der Zwieb als Grundeigentümer angehörte, am 7. August 1972 eingereichten Baugesuch für acht Ferienhäuser hätte die Erschliessung seiner Grundstücke über die bestehende Strasse, die bis zur Nachbarparzelle Nr. 609 führt, erfolgen sollen.
Bereits am 23. Mai 1972 hatte die Baugesellschaft Els'Larischs der Gemeinde in einem Gesuch um Vorentscheid mitgeteilt, sie beabsichtige, Zwiebs Parzellen zu überbauen. Die Baubehörde der Gemeinde Flims antwortete hierauf, dass im Gebiet Murissen keine Baugesuche behandelt werden könnten, bevor die Quartierplanung mit den dazugehörigen Erschliessungsplänen für Strasse, Wasser, Kanalisation, Energieversorgung und Telefonzuleitung vorhanden sei. Die Ausarbeitung des Quartiererschliessungsplanes sei nur in Verbindung mit einer umfassenden Landumlegung möglich. Für die Durchführung des Planungs- und Umlegungsverfahrens müsse zudem die Revision des Baugesetzes abgeschlossen werden. Sollte ein Baugesuch eingereicht werden, so sehe sich der Gemeinderat gezwungen, im Quartier Murissen eine Bausperre zu erlassen. Als die Baugesellschaft Els'Larischs das erwähnte Baugesuch einreichte, ordnete der Gemeinderat am 24. August 1972 eine Bausperre an, die in der Folge wiederholt verlängert wurde, gemäss den Akten letztmals bis 30. Juni 1982. Sowohl die Ortsplanungsrevision als auch die Ausarbeitung eines Gefahrenzonenplanes, der das Gebiet Murissen berührt, zogen sich aus verschiedenen Gründen in die Länge.
Am 13. April 1981 meldete Zwieb bei der örtlich zuständigen Enteignungskommission eine Entschädigungsforderung aus materieller Enteignung an. Er machte zufolge der Bausperre einen Zinsverlust in der Höhe von Fr. 476'510.45 und unter dem Titel Baukostenteuerung eine Forderung von Fr. 83'222.--, total somit Fr. 559'732.45, geltend. Da die Gemeinde Flims die betreffende Forderung für unbegründet hielt, gelangte die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Entscheid über die Frage nach der grundsätzlichen Begründetheit der angemeldeten Forderung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage am 16. Dezember 1981 ab.
BGE 109 Ib 20 S. 22
Die von Zwieb gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die in Frage stehende Bausperre wurde von der Gemeinde Flims gestützt auf Art. 5 des früheren kantonalen Bau- und Planungsgesetzes vom 26. April 1964 und Art. 8 des Gemeindebaugesetzes vom 17. März 1968 angeordnet sowie nach Inkrafttreten des geltenden Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) vom 20. Mai 1973 gestützt auf dessen Art. 54 mehrmals verlängert. Eine solche Bausperre stellt selbst während ihrer Dauer kein vorbehaltloses Bauverbot dar. Bauten sind vielmehr nur dann unzulässig, wenn sie die Planung erschweren oder wenn sie den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen (Art. 5 Abs. 1 Bau- und Planungsgesetz vom 26. April 1964; Art. 8 Abs. 2 des Gemeindebaugesetzes vom 17. März 1968;
Art. 54 Abs. 3 KRG
; Art. 14 Abs. 3 des Gemeindebaugesetzes vom 27. März 1977), eine Regelung, die sich mit
Art. 27 Abs. 1 RPG
betreffend Planungszonen deckt.
Eine derart sachlich und zeitlich begrenzte Eigentumsbeschränkung geht von vornherein wesentlich weniger weit als ein Bauverbot. Sie entzieht dem Eigentümer eine aus dem Eigentum fliessende Befugnis nicht endgültig, sondern schränkt deren Ausübung lediglich zeitlich ein. Eine solche vorübergehende Beschränkung zieht in der Regel keine Entschädigungspflicht nach sich (
BGE 99 Ia 487
;
BGE 93 I 343
f.;
BGE 89 I 463
). Dem Eigentümer wird bloss zugemutet, mit einer Überbauung seiner Liegenschaft, welche die Anpassung oder Ausarbeitung eines Nutzungsplanes oder neuer Nutzungsvorschriften erschweren könnte, bis zur Rechtskraft der Rechtsänderung zuzuwarten. Diese Rücksichtnahme ist von ihm um so mehr zu erwarten, als er nicht damit rechnen kann, die für sein Grundstück gegebene baurechtliche Lage erfahre keine Änderung (
BGE 107 Ia 36
mit Hinweisen).
Ausnahmsweise kann jedoch auch die lange Dauer eines Bauverbotes einen Eigentümer besonders schwer treffen, so etwa wenn auf baureifem Land ein bewilligungsfähiges Bauvorhaben während längerer Zeit zurückgestellt werden muss. Dabei lässt sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine feste zeitliche Begrenzung entnehmen, bei deren Überschreitung eine materielle Enteignung angenommen werden müsste. Massgebend sind vielmehr die
BGE 109 Ib 20 S. 23
Umstände des Einzelfalles. In der Regel wird ein auf fünf Jahre befristetes Bauverbot, wie es sich gemäss ausdrücklicher bundesgesetzlicher Regelung aus den Projektierungszonen für Nationalstrassen (
Art. 17 Abs. 1 NSG
) oder aus Planungszonen gemäss
Art. 27 RPG
ergeben kann, keine Entschädigungspflicht auslösen. Doch bleibt auch in diesen Fällen die Prüfung des Einzelfalles vorbehalten (
Art. 18 NSG
;
Art. 5 Abs. 2 RPG
, EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 14c zu Art. 27, S. 323). Ein zehn Jahre dauerndes Bauverbot auf baureifem Land kann hingegen enteignungsähnlich wirken, allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Sonderopfers (
BGE 69 I 239
und 242). Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass im allgemeinen auf fünf bis zehn Jahre befristete Bauverbote entschädigungslos zu dulden seien (GYGI, Gutachten vom 7. März 1974, in VPB 1974 Nr. 78, S. 56; LUDWIG MEYER, Die materielle Enteignung im neuen bernischen Baugesetz, in ZBJV 108/1972, S. 221).
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Rechtsprechung, indem er geltend macht, die Bausperre bestehe nun bereits während mehr als zehn Jahren. Doch übersieht er die Grundvoraussetzung jeder materiellen Enteignung. Von einer enteignungsähnlichen Wirkung des Entzuges oder der Beeinträchtigung einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache kann nur dann die Rede sein, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, die bessere Nutzung lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (
BGE 107 Ib 223
mit Hinweisen). Für ein am Rande des überbauten Gebietes gelegenes Areal, das Teil eines grösseren Gebietes bildet, für welches kein rechtsverbindlicher Erschliessungsplan vorliegt und dessen Parzellen für eine Überbauung nicht geordnet sind, trifft dies nicht zu.
c) Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Gemeinde schon aufgrund des früheren kantonalen Bau- und Planungsgesetzes vom 26. April 1964 befugt war, im Interesse der geordneten baulichen Entwicklung und der zweckmässigen Nutzung des Bodens Bebauungs- und Nutzungspläne zu erlassen und darin die Erschliessung mit Bau- und Niveaulinien sowie die Bezeichnung der Hauptstränge der öffentlichen Leitungen festzulegen. Die Gemeinde Flims hat hievon in ihrem Baugesetz vom 17. März 1968 Gebrauch gemacht. In dessen Art. 6 hat sie angeordnet, dass zur Sicherung einer zweckmässigen Erschliessung und Überbauung Quartierpläne angelegt werden können und dass die Erteilung von Baubewilligungen bis zur Genehmigung eines Quartierplanes verweigert werden
BGE 109 Ib 20 S. 24
kann. Die Gemeindebehörde hat daher mit Recht dem vom Beschwerdeführer beauftragten Architekten am 21. Juni 1972 mitgeteilt, eine Überbauung des Gebietes Murissen setze eine Quartierplanung mit den dazugehörigen Erschliessungsplänen sowie eine umfassende Landumlegung voraus.
Das am 20. Mai 1973 in Kraft getretene Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden verpflichtet sodann die Gemeinden, zur Sicherstellung der geordneten Besiedlung Erschliessungspläne zu erlassen. Diese gehören gemäss
Art. 18 KRG
zu den Mindestanforderungen der baulichen Grundordnung. Auch ermächtigt das Gesetz die Gemeinden zur Quartierplanung und zur Baulandumlegung, wobei diese von Amtes wegen angeordnet werden kann. Aufgrund von Art. 1 der Verordnung über die Durchführung und Finanzierung der Erschliessung und das Verfahren bei Gesamtumlegungen (Erschliessungs- und Gesamtumlegungsverordnung, EGVO) sind die Gemeinden schliesslich verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihr Gebiet entsprechend der Grundordnung rechtzeitig erschlossen und zweckmässig genutzt werden kann.
Allein diese bereits dem früheren Bau- und Planungsrecht des Kantons und der Gemeinde zugrunde liegende und im geltenden kantonalen Recht verdeutlichte und verpflichtend ausgestaltete Ordnung entspricht dem Gebot, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen (
Art. 22quater BV
). Innerhalb der Bauzonen dient hiezu die Erschliessung, die als öffentliche Aufgabe grundsätzlich dem Gemeinwesen obliegt, wobei das kantonale Recht vorsehen kann, dass die Grundeigentümer ihr Land nach den vom Gemeinwesen genehmigten Plänen selber erschliessen (
Art. 19 Abs. 2 und 3 RPG
; Art. 1, 3 ff. und 8 ff. EGVO). Nur das Gemeinwesen als Planungsträger ist in der Lage, die Erschliessungsanlagen untereinander sowie auf die gegenwärtige Situation und die zukünftige Entwicklung des Baugebietes abzustimmen (PETER CLAVADETSCHER, Erschliessungspflicht und Erschliessungsanspruch in der Bauzone insbesondere nach bündnerischem Recht, Diss. Bern 1982, S. 93). Die vorschriftsgemässe Erschliessung und in Verbindung damit allenfalls Landumlegungen bilden Voraussetzung für die Überbaubarkeit des Bodens (SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, S. 75).
Hieraus ergibt sich, dass der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen Grundstückes den Zeitablauf, der erforderlich ist, um die zur Sicherstellung der geordneten Besiedlung nötige Erschliessung und Parzellarordnung entsprechend den
BGE 109 Ib 20 S. 25
gesetzlichen Anforderungen herbeizuführen, grundsätzlich in Kauf nehmen muss, ohne vom Gemeinwesen Entschädigung fordern zu können. Doch ist zu beachten, dass dieses zur zeitgerechten Erschliessung der Bauzonen verpflichtet ist, und zwar sowohl gemäss bündnerischem als auch nach eidgenössischem Recht. Zeitgerecht heisst dabei, dass die auf den Bedarf von fünfzehn Jahren auszurichtenden Bauzonen innerhalb dieses Zeitraumes in angemessenen Etappen zu erschliessen sind, sofern sich die Entwicklung nicht ändert und entgegen der Erwartung der Bedarf geringer ist (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 22 zu Art. 19, S. 249; Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974).
d) Im vorliegenden Fall musste der Beschwerdeführer aufgrund der für seinen Grundbesitz geltenden rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten bereits im Jahre 1972 mit der kompetenzgemässen Anordnung der in der kantonalen und kommunalen Baugesetzgebung vorgesehenen Planungsmassnahmen rechnen. Er konnte nicht erwarten, dass seine am Rande überbauten Gebietes gelegene Parzelle in dem noch nicht ordnungsgemäss erschlossenen Hanggelände von Murissen vor der Bereinigung des Gefahrenzonenplanes, des Zonenplanes und der Festlegung der Erschliessung durch die Gemeinde sowie vor der Durchführung einer Landumlegung überbaut werden könne.
Der Einwand des Beschwerdeführers, auf seinem Grundbesitz wäre eine Überbauung möglich gewesen, da er nicht in der Gefahrenzone liege und da er für sich allein erschliessbar wäre, ist nicht stichhaltig. Eine der Ortsplanung entsprechende Erschliessungsplanung und ein Quartierplanverfahren mit Baulandumlegung bezwecken, ein grösseres Gebiet einer rationellen baulichen Nutzung zuzuführen. Auch Parzellen, auf denen eine Überbauung möglich wäre, dürfen in das Verfahren einbezogen werden, um dessen Zweck, die Erschliessung und Grundstückseinteilung des ganzen Gebiets zweckmässig zu lösen, zu erreichen (ZIMMERLIN, Kommentar zum aargauischen Baugesetz, N. 2 zu § 172; PETER LUDWIG, Die Baulanderschliessung nach bernischem Recht, BVR 1982, S. 413 f.; HANSRUDOLF STEINER, Die Baulandumlegung dargestellt nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 41 f.).
Im übrigen kann der Behauptung des Beschwerdeführers, seine Grundstücke seien baureif gewesen, jedenfalls für die von ihm geplante Überbauung nicht zugestimmt werden. Die im
BGE 109 Ib 20 S. 26
Situationsplan des Baubegehrens vom 7. August 1972 eingezeichnete Möglichkeit, das Hanggelände über die zum Nachbargrundstück führende Zufahrtsstrasse zu erschliessen, sieht die Inanspruchnahme der Parzellen Nrn. 609 und 656 vor. Rechtskräftige Bau- und Niveaulinien, welche diese Inanspruchnahme sichern würden, fehlen indes. Dass die entsprechende Zufahrt privatrechtlich gesichert wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Überdies vermöchte eine privatrechtliche Regelung der vom kantonalen Raumplanungsgesetz und dem Gemeindebaugesetz geforderten einwandfreien Erschliessung gemäss den von der Gemeinde festzusetzenden Plänen nicht zu genügen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat. Hiezu zählt auch die Ableitung der Abwässer und deren Reinigung gemäss den Anforderungen des am 1. Juli 1972 in Kraft getretenen eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes. Das eingereichte, klarerweise ungenügende Baugesuch vom 7. August 1972 enthielt hiezu keine Angaben. Beim Baubeschrieb wurde die Rubrik "Kanalisation" nicht ausgefüllt. Das Projekt hätte wohl auch deshalb nicht verwirklicht werden können. Der Grundbesitz des Beschwerdeführers unterlag den üblichen Beschränkungen, die sich aus der Planung und Durchführung der vorschriftsgemässen Erschliessung und Baulandumlegung ergeben und die grundsätzlich entschädigungslos zu dulden sind (ZIMMERLIN, a.a.O., N. 6 zu § 212, S. 607). Dass die Gemeinde ihre Pflichten vernachlässigt hätte, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5c94132a-4ac8-496b-81e3-76f3abec7b9e | Urteilskopf
124 III 305
55. Estratto della sentenza della I Corte civile del 21 aprile 1998 in re C S.A. contro S (ricorso per riforma) | Regeste
Art. 145 OR
und
Art. 327a Abs. 3 OR
; Geschäftskreditkarte; eine Vereinbarung ist nichtig, in der sich ein Arbeitnehmer verpflichtet, solidarisch mit dem Arbeitgeber für die Verpflichtungen aus der Verwendung der ihm zugeteilten Karte einzustehen.
Art. 145 OR
steht dem Einwand des Arbeitnehmers nicht entgegen, eine Vereinbarung sei nach
Art. 327a Abs. 3 OR
nichtig, in der er sich gegenüber der Geschäftskreditkarten herausgebenden Bank verpflichtet hat, solidarisch mit dem Arbeitgeber für die Verpflichtungen einzustehen, die sich aus der Verwendung der ihm zugeteilten Karte ergeben (E. 1-3). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 124 III 305 S. 305
A.-
Il 5 settembre 1995 la Banca A S.A. ha convenuto in giudizio B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'azione volta al versamento di fr. 41 459.60. La pretesa trae origine dal mancato pagamento di fatture relative all'utilizzo di una
BGE 124 III 305 S. 306
carta di credito aziendale rilasciata dalla Banca A S.A. al convenuto nel novembre 1992, su richiesta della sua datrice di lavoro - la C AG - il cui fallimento è stato decretato il 27 aprile 1995. Con sentenza del 17 marzo 1997 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.
Adita dal soccombente, il 27 novembre 1997 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha riformato il giudizio di primo grado e respinto la petizione.
B.-
Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma del 15 gennaio 1998, la Banca A S.A. postula la modifica della decisione emanata dalla Corte cantonale nel senso di respingere l'appello e confermare la pronuncia pretorile. Con risposta del 6 marzo 1998 B ha proposto l'integrale reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
dai considerandi:
1.
a) Nel 1992 la datrice di lavoro del convenuto ha compilato il formulario trasmessole dall'attrice onde ottenere una carta di credito aziendale. In questo modulo, sotto la parte compilata dalla società richiedente, vi è una clausola prestampata che recita:
«Die unterzeichnende Firma beantragt auf den Namen der Gesellschaft und auf den Namen der hiernach aufgeführten Personen die Gewährung von (...) Kreditkarten. Sie bestätigt vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen und die darin enthaltenen allgemeinen Bestimmungen akzeptiert zu haben, und erklärt die durch Verwendung der erwähnten Karten entstehenden Verpflichtungen seitens der hiernach aufgeführten Personen zu übernehmen. Sie verpflichtet sich weiter, dass die Begleichung sämtlicher durch Verwendung der erwähnten Karten entstandenen Schulden seitens der hiernach aufgeführten Personen innerhalb von 25 Tagen ab Abrechnungsdatum bei der Bank eintrifft. Sie beachtet, dass jede Karte sowohl auf den Namen der Gesellschaft als auch jeweils auf den Namen der aufgeführten Personen ausgestellt ist.»
Questo paragrafo è seguito dalla firma della società. Subito sotto vi è un'ulteriore clausola prestampata, relativa al rilascio di carte aziendali supplementari:
«Wir erklären, vom Inhalt des rückseitig aufgeführten (...) Reglements Kenntnis genommen zu haben und die darin allgemeinen Bedingungen zu akzeptieren. Wir verpflichten uns, solidarisch mit obengenannter Firma, dass jeder, der Inhaber einer (...) Kreditkarte wird, sämtlichen Verpflichtungen, die durch Verwendung der eigenen Karte entstehen,
BGE 124 III 305 S. 307
nachkommt.»
Seguono i dati personali del titolare della carta aziendale supplementare, in casu il convenuto, e la sua firma. Le condizioni generali del contratto, apposte sul retro del formulario, prevedono fra l'altro:
«6 Il titolare, con la sottoscrizione dei documenti, o con l'utilizzazione della carta in congiunzione con il codice personale, li riconosce esatti e pagabili agli esercenti comenzionati o alle banche autorizzate; egli diviene debitore nei confronti della banca per l'ammontare relativo.
[...]
8 Il titolare della carta e il titolare della carta supplementare si impegnano solidarmente verso la banca ad onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta supplementare.»
b) Nella fattispecie in esame la Corte cantonale ha, in sostanza, accolto l'appello del convenuto sulla scorta dell'art. 327a cpv. 3 CO, che stabilisce la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. In concreto ciò implica la nullità della pattuizione intercorsa tra la datrice di lavoro e il dipendente che ha condotto alla firma della clausola di solidarietà, dato che con la sottoscrizione del modulo tendente al rilascio della carta di credito il convenuto si è impegnato a sopportare costi aziendali della datrice di lavoro. Avendo i giudici del Tribunale d'appello, diversamente dal Pretore, ritenuto tale nullità opponibile all'attrice ai sensi dell'art. 145 CO, la petizione è stata respinta.
A mente dell'attrice questa decisione viola il diritto federale, segnatamente gli
art. 145 e 327
a cpv. 3 CO.
2.
a) A prescindere dai casi specialmente regolati dalla legge, un debito solidale nasce quando più debitori dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento dell'intera obbligazione (art. 143 CO): il creditore può dunque esigere l'intero debito da ognuno di loro (art. 144 CO). In questo contesto ogni debitore solidale può opporre al creditore solamente le eccezioni derivanti o dai suoi rapporti personali con il medesimo o dalla causa stessa o dall'oggetto dell'obbligazione solidale (art. 145 cpv. 1 CO). Viene pertanto operata una distinzione fra le cosiddette eccezioni personali e quelle comuni (Guhl/Merz/Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., Zurigo 1991, pag. 32). Dalla natura della solidarietà e dalla sua regolamentazione discende, come rilevato in maniera pertinente sia dal Pretore che dall'attrice nell'allegato ricorsuale, che il debitore non può, di principio, opporre al creditore eccezioni che riguardano unicamente il suo rapporto con il coobbligato.
BGE 124 III 305 S. 308
b) In concreto l'attrice fonda la sua pretesa sul contratto concernente il rilascio della carta di credito aziendale, mentre il convenuto rifiuta l'adempimento richiamandosi, fra l'altro, ad una norma relativa al contratto di lavoro. Visto quanto appena esposto, occorre stabilire se il disposto invocato dal lavoratore può inficiare la validità dell'impegno da lui assunto solidalmente con la datrice di lavoro per tutte le pretese scaturenti dall'utilizzo della carta di credito.
Il contratto relativo alla carta di credito è venuto in essere fra l'attrice, quale banca che ha rilasciato la carta, e la datrice di lavoro del convenuto, quale richiedente e titolare della carta principale (sulle diverse forme di carte di credito, in particolare su quella con il sistema a quattro, cfr. SCHLUEP/AMSTUTZ in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2a ed., Basilea 1996, nota 246 ad Einleitung vor Art. 184 ff.). A questa stipulazione si è aggiunto l'accordo con il convenuto, il quale ha ottenuto il diritto di utilizzare la carta e assunto l'obbligo di rispettare le condizioni di utilizzo. Non solo, egli si è pure impegnato, solidalmente con la titolare della carta principale, a onorare le obbligazioni sorte dall'utilizzo della carta. Ciò significa che l'attrice era conscia sia dell'esistenza del rapporto triangolare che della relazione di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare. Tanto più che questa formula, che favorisce il rilascio di una carta supplementare ai dipendenti di una società, viene regolarmente proposta dalla stessa attrice mediante il modulo sottoscritto anche nel caso di specie.
Esiste invero la possibilità che la carta supplementare venga rilasciata ad una persona che non è impiegata presso la datrice di lavoro, quale ad esempio un membro del consiglio di amministrazione. Non è tuttavia possibile, nel caso in esame, sostenere che l'attrice non fosse al corrente dell'esistenza di un contratto di lavoro fra il convenuto e la società titolare della carta principale, avendo egli esplicitamente indicato, nel formulario di sottoscrizione, di ricoprire la carica di responsabile finanziario e contabile in seno ad essa.
c) In queste circostanze non si può affermare che la norma del contratto di lavoro invocata dal convenuto è rilevante solo nel quadro del rapporto fra i due coobbligati e non invece nei confronti della creditrice, in quanto estranea al rapporto di lavoro fra convenuto e società. Da tutto quanto sopra esposto si evince infatti che l'attrice non solo era a conoscenza, nel caso specifico, del rapporto di lavoro fra la titolare della carta principale e quello della carta supplementare, ma ch'essa stessa usa proporre questa soluzione alle aziende.
BGE 124 III 305 S. 309
3.
Occorre pertanto decidere se, come ritenuto nella sentenza impugnata, la pattuizione della responsabilità solidale in relazione ai debiti scaturenti dall'uso della carta di credito aziendale viola effettivamente l'art. 327a cpv. 3 CO.
Come già spiegato, questa norma prescrive la nullità di ogni accordo per il quale il lavoratore abbia a sopportare interamente o in parte le spese necessarie all'esecuzione del lavoro. Il fatto che questo disposto non sia citato né all'art. 361 né all'art. 362 CO, che elencano le disposizioni imperative del contratto di lavoro, è irrilevante. Emerge infatti chiaramente dal tenore di tale articolo di legge che non si tratta di diritto dispositivo (cfr. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5a ed., Zurigo 1993, nota 9 ad art. 327a CO).
Ora, le modalità che caratterizzano la stipulazione di un accordo nullo ai sensi dell'art. 327a cpv. 3 CO non sono importanti. Risulta lesivo di questa norma sia l'accordo giusta il quale il dipendente si impegna a rimborsare le spese necessarie all'esecuzione del lavoro al datore di lavoro, sia quello con cui il lavoratore si impegna a provvedere direttamente al saldo di tali spese nei confronti di terzi. In concreto, è vero che con la sottoscrizione della clausola di responsabilità solidale non si è inteso porre i suddetti costi interamente a carico del dipendente. Dal testo dell'offerta relativa alla carta di credito aziendale si può infatti, semmai, desumere la volontà di richiedere in primo luogo alla datrice di lavoro il pagamento del debito. In altre parole, la clausola di responsabilità solidale costituisce il mezzo per poter pretendere dal lavoratore l'importo dovuto qualora la titolare della carta principale sia insolvente. Quest'eventualità si è verificata, appunto, nella fattispecie in esame, essendo stato decretato il fallimento della datrice di lavoro. Poiché però, in una simile evenienza, il dipendente non ha più la possibilità di ottenere dalla datrice di lavoro il rimborso dell'importo pagato, la clausola di responsabilità solidale viene, in pratica, a corrispondere all'assunzione dei costi necessari all'esecuzione del lavoro, ciò che è in contrasto con quanto prescritto all'art. 327a cpv. 3 CO. Ne discende la nullità dell'accordo sottoscritto dal convenuto nel caso di specie. | null | nan | it | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5c9f4a54-fce6-434d-a6af-7e294db0c94e | Urteilskopf
122 II 471
58. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. November 1996 i.S. SRG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, R. Gurtner-Kugler u. Mitb. sowie Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 6 und
Art. 10 EMRK
,
Art. 55bis BV
, Art. 3 lit. ebis und
Art. 10 VwVG
,
Art. 4 und
Art. 5 sowie
Art. 67 Abs. 3 RTVG
; Berichterstattung im "Kassensturz" über einen rechtskräftigen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI).
Ausstandsgesuch gegen die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen wegen Vorbefassung: formelle (E. 2) und materielle Aspekte (E. 3).
Inhalt der rundfunkrechtlichen Programmaufsicht und ihre Vereinbarkeit mit
Art. 10 EMRK
(E. 4).
Rundfunkrechtliche Prüfung der beanstandeten Berichterstattung (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 122 II 471 S. 472
Am 24. November 1992 befasste sich die Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS mit der Dioxin- und Schwermetallbelastung des Bodens im Kanton Zürich und insbesondere in der Umgebung der "Blockmetall AG" in Buchs.
Am 20. Mai 1994 stellte die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) fest, der Beitrag sei in drei Punkten nicht sachgerecht gewesen und habe deshalb die Programmvorschriften verletzt: Der Zuschauer habe aufgrund der Abfolge der Informationen den Eindruck erhalten, dass die von der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt (EMPA) entnommenen Bodenproben im Gelände um die Firma "Blockmetall AG" unterschiedslos eine erhebliche Verseuchung ergeben hätten. Der Hinweis auf die sog. "Todeszone von Seveso" habe durch die ton- und bildmässige Unterstreichung eine fragwürdige Dramatik und Angst bewirkt. Schliesslich sei das Verhalten des Zürcher Gewässerschutzamts teils falsch, teils unvollständig dargestellt und die Position des beschuldigten Kantons Zürich nicht in einer der Sache angemessenen Differenziertheit aufgezeigt worden.
Der "Kassensturz" thematisierte diesen Entscheid am 15./19. November 1994. Der zirka 10 Minuten dauernde Beitrag war in drei Teile gegliedert: Die beiden ersten befassten sich mit Auszügen des Entscheids der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (Dioxin- Messungen, Informationspraxis der Zürcher Behörden); der dritte informierte über den gegenwärtigen Zustand von Ackerland im Umfeld der "Blockmetall AG" und über Umweltschutzvorkehrungen, die seit den "Kassensturz"-Sendungen Ende 1992 getroffen worden seien. Eingeleitet wurde der Beitrag mit den Worten:
"Der Zürcher Regierungsrat hat sich bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz UBI wegen zwei Kassensturz-Filmen beschwert. In einem Fall bekam er recht.
Der Kassensturz habe Sie, liebe Zuschauerinnen und Zuschauer, manipuliert, und aus diesem Grund hätten Sie sich keine eigene Meinung bilden können. Manipulation ist ein schwerer Vorwurf. Aus diesem Grund zeigen wir Ihnen den Film noch einmal, korrigiert und mit den Stellen, welche von der UBI kritisiert wurden. Es handelte sich um die Bodenverseuchung mit Dioxin und Schwermetall."
Anschliessend wurden verschiedene Ausschnitte des ursprünglichen Beitrags zunächst rot umrandet in der von der UBI beanstandeten Fassung noch einmal gezeigt. Es folgte eine Zusammenfassung einzelner Punkte, in denen die Unabhängige Beschwerdeinstanz die gezeigte Sequenz bemängelt habe. Danach wurden die
BGE 122 II 471 S. 473
Ausschnitte grün gekennzeichnet in einer vom "Kassensturz" als gestützt auf den Entscheid der UBI programmrechtskonform beurteilten Fassung wiederholt.
Am 4. Dezember 1994 visionierte die Unabhängige Beschwerdeinstanz den "Kassensturz"-Beitrag zur Beurteilung der Vorkehren, welche die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (im weitern auch: SRG) nach dem Urteil vom 20. Mai 1994 getroffen hatte, um die damals festgestellte Rechtsverletzung zu beheben und in Zukunft gleiche oder ähnliche Rechtsverletzungen zu vermeiden (vgl. Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Da sie diese als ungenügend erachtete, beantragte sie dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 22. Dezember 1994, die Konzession vom 18. November 1992 mit der Auflage zu ergänzen, dass sich die SRG im Fall der Gutheissung einer Programmrechtsbeschwerde einer Kommentierung des Entscheids in ihren Medien zu enthalten habe, soweit sie über eine knappe Information über den Ausgang des Verfahrens und einen allfälligen Weiterzug an das Bundesgericht hinausgehe. Unter Vorbehalt einer ausdrücklichen Erlaubnis der Konzessionsbehörde sei insbesondere eine vollständige oder teilweise Wiederausstrahlung des programmrechtsverletzenden Beitrags zu untersagen. Massgeblich für den Entscheid vom 20. Mai 1994 sei der Gesamteindruck der beanstandeten Sendung gewesen. Der Beitrag des "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 habe die "Wirkungseinheit" des Entscheids nicht respektiert. Aufgrund der unsachgemässen Darstellung sei die Beschwerdeinstanz in den Augen des Publikums lächerlich gemacht worden.
Am 19. Dezember 1994 gelangte der Regierungsrat des Kantons Zürich gegen den "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz. Zudem beanstandeten diesen am 9. Februar 1995 auch René Gurtner-Kugler und 20 Mitunterzeichner (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
). Die SRG beantragte in der Folge, "die Mitglieder der Beschwerdeinstanz und ihres Sekretariats, die am Beschluss teilnahmen, welcher dem Antrag der Beschwerdeinstanz an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (....) vom 22. Dezember zugrunde lag, hätten in den Ausstand zu treten". Am 19. Mai 1995 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz dieses Gesuch ab, hiess die Beschwerden gut und stellte fest, dass auch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 die Programmvorschriften verletzt habe.
BGE 122 II 471 S. 474
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft hat beim Bundesgericht am 9. Oktober 1995 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache an eine mit unbefangenen und unabhängigen Ersatzmitgliedern besetzte Beschwerdeinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Streitsache durch das Bundesgericht selber zu entscheiden und festzustellen, dass die Programmrechtsbestimmungen durch die Sendung "Kassensturz" vom 15./19. November 1994 nicht verletzt worden seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz habe ihr Ausstandsgesuch zu Unrecht abgewiesen. Die UBI habe sich im Rahmen des Massnahmeantrags, an dem bis auf ein Mitglied die ganze Kommission und das ganze Sekretariat mitgewirkt hätten, mit der umstrittenen Sendung beschäftigt und diese bereits "vorverurteilt", weshalb sie nicht mehr unbefangen über die verschiedenen Beschwerden habe entscheiden können.
a) Nach Art. 3 lit. ebis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) finden dessen Regelungen auf Beanstandungen von Radio- und Fernsehsendungen vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz keine Anwendung (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1079). Auch die Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) gilt für die UBI nicht (Art. 1 und Anhang 1 der Verordnung). Dennoch sind nach der Rechtsprechung, zumindest zugunsten des Veranstalters, die minimalen rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien zu wahren. Deren Umfang bestimmt sich nach der Situation und der Interessenlage im Einzelfall (vgl.
BGE 121 II 29
E. 2b/aa S. 32).
Bei der Konkretisierung der bezüglich Besetzung und Unabhängigkeit geltenden Regeln ist dabei - unabhängig davon, ob diese vorliegend aus
Art. 4 oder
Art. 58 BV
hergeleitet werden - den Besonderheiten und der Entstehungsgeschichte der konzessionsrechtlich begründeten Programmaufsicht Rechnung zu tragen: Vor Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz galt die
BGE 122 II 471 S. 475
"Programmbeschwerde" grundsätzlich als Aufsichtsbeschwerde, die keine spezifischen Formerfordernisse kannte und dem Beschwerdeführer auch keinen Erledigungsanspruch verlieh. Trotz zunehmender Verrechtlichung ist die Programmaufsicht auch heute kein klassisches Verwaltungsbeschwerdeverfahren, sondern ein Verfahren sui generis (LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, Bern 1993, S. 201; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 153 ff.). Das Bundesgericht ist zwar grundsätzlich an den von der UBI festgestellten Sachverhalt gebunden (vgl.
Art. 75 RTVG
und
Art. 105 Abs. 2 OG
), diese entscheidet aber im vorliegenden Zusammenhang wie bisher erstinstanzlich (vgl.
BGE 116 Ib 37
E. 2b S. 40 f.); zudem nimmt sie im Rahmen des Vollzugs ihrer Urteile auch gewisse Verwaltungsaufgaben wahr. In der Literatur wird sie dementsprechend als "quasi-richterliches" Organ bezeichnet (Franziska Barbara Grob, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 50; J.P. MÜLLER/F. GROB in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 70). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 58 bzw.
Art. 4 BV
(vgl. zur Frage der Vorbefassung:
BGE 114 Ia 50
E. 3d S. 59) kann auf ihr Verfahren somit nicht unbesehen übertragen werden (vgl. auch die Kritik von PAUL RICHLI zu
BGE 116 Ib 37
ff. in ZBJV 128/1992 S. 627 f.).
b) Auf das Beanstandungsverfahren zum vornherein nicht anwendbar ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin -
Art. 6 EMRK
. Dessen Garantien gelten nur in Verfahren betreffend "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" sowie in solchen über die "Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage". Die rundfunkrechtliche Programmaufsicht ist weder das eine noch das andere: Gegenstand der Prüfung durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz bildet die Frage, ob Programmbestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (
Art. 65 Abs. 1 RTVG
). Soweit durch einen Beitrag rein private Interessen berührt sind, stehen dem Betroffenen zu deren Wahrung die ordentlichen Rechtswege offen (
BGE 119 Ib 166
E. 2a/aa S. 169 mit Hinweisen). Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. MÜLLER/F. GROB, a.a.O., Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen
BGE 122 II 471 S. 476
gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708; unveröffentlichtes Urteil vom 20. Dezember 1991 betreffend "Kassensturz", E. 4b). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, "soweit zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offenstehen oder unbenützt geblieben sind" (vgl.
Art. 64 Abs. 3 RTVG
;
BGE 120 Ib 156
ff.); das Bundesgericht seinerseits geht im Rahmen der Prüfung eines UBI-Entscheids auf solche Vorbringen nicht weiter ein (vgl.
BGE 119 Ib 166
E. 2a/aa S. 169). Hat der programmrechtliche Aufsichtsentscheid somit keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (vgl.
BGE 117 Ia 522
E. 3c/bb S. 528 ff.), handelt es sich dabei auch nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 EMRK
.
3.
Wenn die Unabhängige Beschwerdeinstanz vorliegend eine Befangenheit verneint hat, ist dies nicht unproblematisch, hält aber in formeller wie materieller Hinsicht vor Bundesrecht stand:
a) In der Regel soll niemand, gegen den ein Ausstandsgesuch gerichtet ist, darüber selber entscheiden; der Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos (vgl.
BGE 114 Ia 278
E. 1;
BGE 105 Ib 301
E. 1c S. 304). Die Beschwerdeinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zugeordnet und untersteht in der Geschäftsführung dem Bundesrat. In ihrer Tätigkeit ist sie jedoch weder an Weisungen der Bundesversammlung noch des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (
Art. 58 Abs. 3 u.
Art. 59 Abs. 2 RTVG
). Soweit sich ein Ausstandsgesuch gegen ein einzelnes Mitglied richtet, entspricht es ihrer Praxis, jenes in Abwesenheit des Betroffenen und in analoger Anwendung von
Art. 10 VwVG
zu beurteilen (vgl. VPB 52/1988 Nr. 29). Über ein Ausstandsgesuch gegen alle oder nahezu alle Mitglieder hat die Unabhängige Beschwerdeinstanz - zweckmässigerweise in einer anfechtbaren Zwischenverfügung (vgl.
Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG
) - ebenfalls selber zu befinden. Nach
Art. 10 Abs. 2 VwVG
entscheidet über einen strittigen Ausstand zwar die Aufsichtsbehörde, doch gilt die Bestimmung nicht für Kollegialbehörden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 56). Diese weisen regelmässig mehr Mitglieder (bzw. Ersatzmitglieder) auf als für die Entscheidfällung nötig, so dass ihre Beschlussfähigkeit kaum je gefährdet erscheint und sich die Frage der Einschaltung der (administrativen) Aufsichtsbehörde nicht stellt (vgl. für die eidgenössischen Rekurskommissionen
Art. 71b Abs. 1
BGE 122 II 471 S. 477
und 2 VwVG
). Bei der UBI sind im Falle einer Vorbefassung der vorliegenden Art regelmässig alle Mitglieder vom potentiellen Ausstandsgrund betroffen, so dass die Beschwerdeinstanz bei Anwendung der üblichen Regeln über derartige Ausstandsbegehren - bei Wahrung des vorgeschriebenen Quorums - zum vornherein nie selber entscheiden könnte. Die Aufsichtsbehörde müsste zunächst über das Ausstandsgesuch befinden und gegebenenfalls hernach ad hoc eine Ersatzbehörde bestimmen. Zu einem solchen Vorgehen besteht kein Anlass, nachdem der Gesetzgeber die Unabhängige Beschwerdeinstanz gerade zur Vermeidung derartiger Schwierigkeiten ausdrücklich nicht dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterstellt hat. Eine (erstinstanzliche) Beurteilung der Ausstandspflicht durch den Bundesrat als Wahlbehörde (zur entsprechenden Problematik: vgl. GROB, a.a.O., S. 51 f.) wäre wenig sinnvoll, könnte doch dieser Entscheid nicht mehr an das - in der Sache selber zuständige (vgl.
Art. 65 Abs. 2 RTVG
) - Bundesgericht weitergezogen werden (vgl.
Art. 98 OG
), womit eine Instanz verloren ginge. Ein Entscheid des Departements wäre zwar seinerseits beim Bundesgericht anfechtbar, gefährdete jedoch - wie auch ein bundesrätlicher Entscheid - die Unabhängigkeit der Rechtsprechung der UBI.
b) Das Ablehnungsverfahren soll eine objektive Prüfung durch eine unparteiische, unbefangene und unvoreingenommene Behörde gewährleisten. Es steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den (primär) gesetzlichen Richter (vgl. grundsätzlich
BGE 105 Ia 157
E. 5 S. 161); der Ausstand muss deshalb - auch nach
Art. 58 BV
- die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt werden (
BGE 115 Ia 172
E. 3 S. 175 f.;
BGE 114 Ia 50
E. 3d S. 60). Dies gilt um so mehr, wenn - wie hier - im Resultat eine ganze Behörde ihrer verfassungs- und gesetzmässigen Aufgabe, die besonderen verfahrensrechtlichen Regeln unterworfen ist, enthoben werden soll (vgl.
BGE 105 Ia 157
E. 6b S. 164) und keine andere ordentliche, d.h. nicht ad hoc bestellte Instanz (vgl. ALFRED KÖLZ in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 1) ihre Funktion übernehmen kann. Die UBI muss von Verfassung wegen im öffentlichen Interesse die Unabhängigkeit ihrer Rechtsprechung - auch gegenüber den Veranstaltern (vgl. GROB, a.a.O., S. 51; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 93) - wahren können; als Gesamtbehörde hat sie deshalb nur beim Vorliegen ausserordentlicher Umstände in den Ausstand zu treten. Solche lagen hier nicht vor: Die UBI hat die fragliche Sendung ein erstes Mal im
BGE 122 II 471 S. 478
Hinblick darauf beurteilt, ob die Beschwerdeführerin damit eine geeignete Vorkehr getroffen hatte, um die Rechtsverletzung des ersten beanstandeten Beitrags zu beheben. Diese Problematik unterschied sich, trotz unverkennbarer Parallelen, zumindest teilweise von den durch sie auf Beschwerde hin zu prüfenden Rechtsfragen. Die Feststellung, die ursprüngliche Rechtsverletzung sei noch nicht hinreichend behoben, umfasste nicht zwangsläufig auch den Schluss, der zweite Beitrag habe seinerseits Programmvorschriften verletzt; hierfür bedurfte es einer erneuten Missachtung journalistischer Sorgfaltspflichten, was für den Antrag für eine Administrativmassnahme nicht Voraussetzung bildete. Mit der von ihm gewählten Ausgestaltung des Programmkontroll- und des Administrativverfahrens hat der Gesetzgeber Überschneidungen dieser Art in Kauf genommen. Das daraus resultierende rechtsstaatliche Defizit wird insofern ausgeglichen, als es dem Veranstalter unverwehrt bleibt, die Entscheide der UBI beim Bundesgericht anzufechten. Tut er dies nicht und versucht er - nach Ansicht der UBI vergeblich -, in einer weiteren Sendung die festgestellte Programmrechtsverletzung zu beheben, steht ihm gegen einen allfälligen Administrativentscheid des Departements ebenfalls die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (GROB, a.a.O., S. 339). Im Verfahren vor dem Departement gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz und ist dem Veranstalter das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei auch befangen gewesen, weil sie ihr vor dem Antrag an das Departement keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu äussern, geht deshalb zum vornherein fehl.
4.
a) Nach
Art. 4 RTVG
sind (in Konkretisierung von
Art. 55bis Abs. 2 BV
; vgl. BBl 1987 III 729) Ereignisse "sachgerecht" darzustellen; die Vielfalt der Ereignisse und Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Abs. 1); Ansichten und Kommentare haben als solche erkennbar zu sein (Abs. 2). Das aus diesen Programmanforderungen abgeleitete Gebot der Objektivität verlangt, dass sich der Hörer oder Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Meinungen ein möglichst zuverlässiges Bild über den Sachverhalt machen kann und in die Lage versetzt wird, sich eine eigene Meinung zu bilden. Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen ist der Zuschauer so zu informieren, dass er sich selber ein Bild machen kann (
BGE 119 Ib 166
E. 3a S. 170;
BGE 116 Ib 37
E. 5a S. 44). Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken von Programmschaffenden noch den
BGE 122 II 471 S. 479
"anwaltschaftlichen Journalismus" aus, wenn in diesem Sinne Transparenz gewahrt bleibt (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34). Wann dies der Fall ist, beurteilt sich in erster Linie danach, ob der Beitrag insgesamt manipulativ wirkt bzw. ob die bei der Vorbereitung und Darstellung des Gegenstands gebotene Sorgfalt beachtet wurde. Die Anforderungen an diese sind nicht allgemein, sondern im Einzelfall mit Blick auf die Umstände sowie auf den Charakter und die Eigenheit des Sendegefässes zu ermitteln (
BGE 121 II 29
E. 3a S. 33 f.). Der Programmautonomie des Veranstalters wird insofern Rechnung getragen, als sich ein staatliches Eingreifen im Rahmen der Programmaufsicht nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, wenn er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl.
BGE 114 Ib 204
E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen von
Art. 4 RTVG
verletzt (
BGE 121 II 359
E. 3 S. 363 f.). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur solange Sache des Veranstalters, als er dabei nicht das Gebot der "Sachgerechtigkeit" missachtet.
Art. 5 Abs. 1 RTVG
, der die Programmautonomie garantiert, gilt nur im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von
Art. 4 RTVG
bzw. von
Art. 55bis Abs. 2 BV
. Je heikler ein Thema ist, um so grösser muss die Sorgfalt bei seiner gestalterischen Umsetzung sein (
BGE 121 II 29
E. 3b S. 34).
b) Nichts anderes ergibt sich aus
Art. 10 EMRK
, soweit die Beschwerdeführerin als Konzessionärin sich hierauf überhaupt berufen kann. Zwar umfasst die dort garantierte "Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten oder Ideen ohne Eingriffe öffentlicher Behörden" auch die Freiheit von Radio und Fernsehen (vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, Rz. 606); diese ist jedoch nicht schrankenlos. Die Beschwerdeführerin erfüllt Aufgaben im öffentlichen Interesse und nimmt einen "Service public" wahr (
Art. 26 ff. RTVG
: kulturelle Entfaltung, sachgerechte Information, ausgewogene Versorgung des Landes mit Rundfunkprogrammen, staatspolitische Integration usw.,
BGE 119 Ib 241
E. 2a; vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, Rundfunkaufsicht am Scheideweg zwischen "Silicon Valley" und "Durcheinandertal", in: Medialex 3/96 S. 135 ff. insbesondere S. 141, DUMERMUTH, a.a.O., S. 61 u. 65 ff.). Sie verfügt hierzu von Gesetzes wegen über eine Konzession für die Veranstaltung nationaler und sprachregionaler Programme. Andere Interessenten sind nur zugelassen, soweit dadurch "die Möglichkeiten der SRG sowie der lokalen und regionalen Veranstalter,
BGE 122 II 471 S. 480
ihre konzessionsgemässen Leistungen zu erbringen, nicht wesentlich beeinträchtigt werden" (
Art. 31 Abs. 1 lit. b RTVG
). Die Beschwerdeführerin erhält für ihre Sendungen schliesslich auch den Grossteil der von den PTT erhobenen Empfangsgebühren (vgl.
BGE 121 II 183
f.). Sie kann deshalb wie die andern schweizerischen Veranstalter - mit Blick auf
Art. 10 Ziff. 1 Satz 3 EMRK
- im Rahmen der konzessionsrechtlichen Aufsicht dazu verhalten werden, das Publikum objektiv und ausgewogen zu informieren (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 241). Das Verfahren der Programmaufsicht dient der freien Meinungsbildung des Publikums, die mit einem reinen Wettbewerbssystem (wegen der dabei im Vordergrund stehenden wirtschaftlichen Interessen) allein nicht sichergestellt würde (vgl. CHRISTOPH BEAT GRABER, a.a.O., S. 137 f. u. S. 141). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums (vgl. VINCENT COUSSIRAT-COUSTERE,
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 417). Die Realisierung einer pluralistischen Information im Sinne von
Art. 10 EMRK
(vgl. GÉRARD COHEN-JONATHAN, in: PETTITI/DECAUX/IMBERT [Hrsg.], La convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 379) kann unter den Voraussetzungen von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
eine staatliche Intervention rechtfertigen oder geradezu gebieten, auch wenn dadurch unter die Informationsfreiheit fallende Interessen Einzelner beeinträchtigt werden sollten (vgl. zur Presseförderung:
BGE 120 Ib 142
E. 4b S. 148 f.). Die Programmaufsicht durch die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist deshalb auch mit
Art. 10 EMRK
vereinbar (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 241).
5.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz kam zum Schluss, der Beitrag des "Kassensturzes" vom 15./19. November 1994 habe durch die Wiederholung von programmrechtsverletzenden Sequenzen und die selektive Darstellung ihres (ersten) Entscheids vom 20. Mai 1994 das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden:
a) Der Beitrag befasste sich einerseits erneut mit der Schwermetallbelastung des Bodens in der Umgebung der "Blockmetall AG" bzw. mit dem Verhalten der Zürcher Behörden in diesem Zusammenhang, anderseits versuchte er, den ersten Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz vom 20. Mai 1994 (in der Interpretation
BGE 122 II 471 S. 481
der Beschwerdeführerin) umzusetzen und zu illustrieren. Der UBI-Entscheid sollte thematisiert und öffentlich zur Diskussion gestellt werden; es handelte sich dabei somit nicht um ein untergeordnetes Nebenthema, sondern um einen eigenständigen Teil des Beitrags selber. Diese Vermischung der Thematik ist an sich noch nicht zu beanstanden, verlangte im Hinblick auf die dadurch bewirkte Komplexität des Beitrags und die damit verbundenen Gefahren jedoch eine besonders sorgfältige journalistische Aufarbeitung. Die UBI beurteilt in ihrem Entscheid gestützt auf eine Gesamtwürdigung die Rechtmässigkeit beanstandeter Beiträge. Sie versucht, ihr Urteil hierüber anhand einzelner - zum Teil gerade mit Rücksicht auf die Autonomie des Veranstalters fragmentarisch wirkender - Argumente objektiv nachvollziehbar zu machen. Dieser Beurteilungsmassstab verhindert eine (verpönte) detaillierte Fachaufsicht (vgl. DUMERMUTH, a.a.O., S. 169), stellt aber hohe Anforderungen an eine allfällige sachgerechte journalistische Darstellung. Eine erneute Ausstrahlung als programmrechtsverletzend beurteilter Sequenzen kann sich unter Umständen mit Blick darauf rechtfertigen, dass der Veranstalter geeignete Vorkehren zu treffen hat, um die Rechtsverletzung zu beheben (vgl.
Art. 67 Abs. 2 RTVG
). Die allgemeine Informationspflicht mag Anlass geben, sich auch mit einem Entscheid, bei dem das Fernsehen Partei ist, kritisch auseinanderzusetzen. Grundsätzlich muss die SRG dabei aber die rechtskräftigen Entscheide der UBI akzeptieren; sie darf die rechtlich abgeschlossene Auseinandersetzung nicht manipulativ über den Bildschirm weiterführen. Eine allfällige Wiederholung beanstandeter Passagen muss im Zusammenhang mit einer sachgerechten Darstellung des entsprechenden rundfunkrechtlichen Entscheids stehen; Radio und Fernsehen bleiben auch insofern an die allgemeinen verfassungsmässigen und gesetzlichen Programmgrundsätze gebunden. Die gestalterische Umsetzung muss für den unbefangenen Zuschauer eine klare Abgrenzung zwischen Tatsachen, Spekulationen und Ansichten des Journalisten ermöglichen (
BGE 121 II 29
E. 3c/bb S. 35 f.). Der Sachbericht über den Entscheid darf nicht durch Kürzungen der Argumentation derart entstellt werden, dass sich der Zuschauer über diesen kein eigenes Bild mehr machen kann. Mediennotwendige Verkürzungen und Vereinfachungen sind nur soweit zulässig, als die freie Meinungsbildung über die konkret ausgeübte Programmaufsicht sichergestellt bleibt. Andernfalls wirken sie manipulativ, und die Darstellung erscheint nicht mehr als sachgerecht (vgl.
BGE 121 I 29
E. 3b S. 34 unter Hinweis auf DUMERMUTH,
BGE 122 II 471 S. 482
a.a.O., S. 364). Es geht mit Blick auf
Art. 4 Abs. 2 RTVG
(Offenlegung von Ansichten und Kommentaren) nicht an, über eine verkürzte, unzweckmässige Sachdarstellung versteckt Kritik zu üben, indem dem Zuschauer durch angeblich objektive, tatsächlich jedoch unvollständige Fakten die Meinung des Journalisten als eigene Überzeugung suggeriert wird. Dies war hier der Fall.
b) Die Überlegungen der UBI in ihrem ersten Entscheid finden sich im überarbeiteten "Kassensturz"-Beitrag vom 15./19. November 1994 nur noch auszugsweise und zum Teil in einer zur Unkenntlichkeit simplifizierten Art und Weise. Die differenzierende Begründung wird plakativ dargestellt; die gewählte mit grünem Rand gekennzeichnete neue Version suggeriert den Eindruck, die am ersten Beitrag geübte Kritik sei kleinlich und spitzfindig. Der Entscheid fand im Anschluss an diese Sendung in der Presse denn auch ein entsprechendes Echo (vgl. etwa SonntagsBlick vom 20. November 1994: "Kassensturz-Chef Gasche: 'Man will uns knebeln'"). Gegenüber der ursprünglichen Version unterscheidet sich die "korrigierte" vor allem dadurch, dass die Männer in Vollschutzanzügen retuschiert wurden, der Begriff "Todeszone von Seveso" durch "meistverseuchte Zone von Seveso" ersetzt, die dramatische Musik ausgeblendet und das Zitat aus der Stellungnahme des Amtes für Gewässerschutz vom 11. November 1992 mit dem Einschub "nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung" ergänzt wurde. Damit wurde der Zuschauer jedoch nicht in der von der UBI geforderten "der Sache angemessenen Differenziertheit" über die Position des beschuldigten Kantons Zürich informiert, ging der beanstandete Beitrag doch auf die inhaltlichen Differenzen zwischen den Messungen der EMPA und jenen der kantonalen Behörden überhaupt nicht ein. Er nahm keinerlei Bezug auf die Hintergründe der Auseinandersetzung (Briefwechsel zwischen Fernsehen und kantonalen Behörden; vollständiger Bericht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt; Darlegungen, weshalb diese vom Kanton nicht anerkannt werden, die EMPA aber daran festhalte usw.), sondern hielt sich unter Missachtung von Sinn und Zweck der entsprechenden Passagen wörtlich an einzelne bruchstückhaft aus dem Gesamtzusammenhang gerissene Sätze des Entscheids: In der korrigierten Fassung wird das Zitat aus dem Schreiben des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich vom 11. November 1992 nun zwar vollständig zitiert ("nach Kenntnisnahme dieser Beurteilung"), der Zuschauer aber mit keinem Wort darüber informiert, weshalb das Amt die Resultate anders bewertete als die EMPA bzw. der
BGE 122 II 471 S. 483
"Kassensturz" und deshalb "an das nötige Verantwortungsbewusstsein" appellierte, auf eine "Verwendung der im EMPA-Bericht verwendeten Zahlen zu verzichten". Die Darstellung brachte damit wiederum die Position des Kantons Zürich nicht "in fairer Weise" zum Ausdruck und stellte den UBI-Entscheid deshalb unsachgerecht dar. Das Gleiche gilt, soweit die von der UBI beanstandete Passage, sogar die Messungen der "renommierten und unumstrittenen EMPA" würden bestritten, zwar weggelassen, der gleiche Effekt aber mit der Bemerkung erzielt wurde: "Die EMPA hält allerdings an ihrem Vorgehen fest und hat Maags Kritik mit Kopfschütteln zurückgewiesen". Wiederum wird nicht gesagt, worum es bei dieser wissenschaftlichen Auseinandersetzung eigentlich ging. Dies wäre aber für eine sachgerechte Darstellung der Problematik nach dem ersten Entscheid der UBI nötig gewesen; allein das hätte dem Sinn und Geist ihres Entscheids entsprochen. Betreffend die "Seveso"-Sequenz war der neue Bericht schliesslich insofern nicht sachgerecht, als die Beanstandung der Einblendung der Arbeiter in Schutzanzügen nur ein einzelnes Element der Kritik der UBI gebildet hatte, die sich in Wirklichkeit auf den Vergleich als solchen und die gesamte Darstellung bezog. Mit dem objektiven Hinweis im Nachzug, der giftige Boden sei schliesslich "durch Arbeiter in Schutzanzügen" entfernt worden, wurde dem nicht Rechnung getragen und die UBI, die sich nicht zur Sachfrage geäussert hatte, ob zur Beseitigung des Bodens Schutzanzüge nötig sein würden, wiederum lächerlich gemacht. Der ganze Beitrag war darauf ausgelegt, objektiv aufgemacht den Zuschauer mit unvollständigen Informationen über den Entscheid der UBI zum Schluss zu führen, der "Kassensturz" habe recht gehabt, der rechtskräftig festgestellte Verstoss gegen die Programmvorschriften (in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten nicht sachgerechte Darstellung und deshalb Manipulation des Zuschauers) im ursprünglichen Beitrag bestehe nicht und die Kritik der Beschwerdeinstanz sei kleinkariert und belanglos.
c) Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Der angefochtene Entscheid ist hinreichend begründet; sowohl die Beschwerdeführerin wie das Bundesgericht konnten sich von den Überlegungen ein Bild machen, welche die UBI zum Schluss führten, der Beitrag habe den Zuschauer nicht sachgerecht über den Entscheid informiert und deshalb gegen die Programmvorschriften verstossen (vgl. allgemein zur Begründungspflicht eines Entscheids:
BGE 117 Ib 481
E. 6 b/bb S. 492). Dass die UBI dabei nicht noch einmal die ganze Argumentation des ersten Entscheids wiederholt
BGE 122 II 471 S. 484
hat, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand, zur Information des Publikums habe der Entscheid von der Sache her in der vorgenommenen Weise verkürzt werden müssen, geht fehl. Es war der gestalterische Entscheid der SRG, im selben Beitrag sowohl noch einmal in der Sache selber zu berichten, als gleichzeitig auch den nicht angefochtenen Entscheid der UBI zum Gegenstand einer öffentlichen Diskussion zu machen. Wenn sie dies im Rahmen des "Kassensturz"-Beitrags von der Sendekonzeption her nicht sachgerecht und objektiv tun konnte, hätte sie eine andere Art der Berichterstattung oder ein anderes Sendegefäss wählen müssen. Eine Kritik des "Kassensturzes" wäre möglich gewesen, wenn sie nach einer sachgerechten und ausgewogenen Darstellung des Entscheids und unter Hinweis darauf, dass er nicht angefochten worden sei, als solche offen vorgetragen worden wäre. | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ca1de6b-923d-48a5-9d82-56cbd57fdc6f | Urteilskopf
115 III 125
27. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 décembre 1989 dans la cause X. contre Y. (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 273 Abs. 1 SchKG
. Sicherheitsleistung beim Arrest.
Der von der Arrestlegung betroffene Dritte scheint befugt, vom Gläubiger den Ersatz des ihm aus dem Arrest erwachsenden Schadens und die Sicherheitsleistung nach
Art. 273 Abs. 1 SchKG
zu verlangen (E. 2).
Dennoch ist der kantonale Richter, der die Sicherheitsleistung in Anlehnung an die bisherige ständige Rechtsprechung nicht bewilligt hat, nicht in Willkür verfallen (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 126
BGE 115 III 125 S. 126
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 273 al. 1 LP
, le créancier répond du dommage que le séquestre peut occasionner; il peut être astreint à fournir des sûretés ("der Gläubiger haftet für den aus einem ungerechtfertigten (infondato) Arrest erwachsenden Schaden und kann zur Sicherheitsleistung verhalten werden"). La disposition est placée après deux articles (271 et 272) qui règlent le rapport créancier-débiteur. Mais elle ne définit pas la qualité pour agir, ni d'ailleurs le dommage et ses éléments. Tout au plus sa place, ainsi que le fondement de la responsabilité résidant dans le fait que la mesure est injustifiée (ungerechtfertigt), impliquent-ils une relation avec les articles précédents. La version allemande suggère en outre un lien entre l'action et sa garantie (und...).
a) La jurisprudence est constante. Selon l'
ATF 25 II 99
ss consid. 3, la qualité pour agir n'appartient qu'au débiteur. En effet, la mainmise officielle est "justifiée" à deux conditions - l'existence d'une créance et d'un cas de séquestre, visés par l'
art. 271 LP
- et seul le débiteur peut les mettre en doute: le second par la voie de l'
art. 279 al. 2 LP
, la créance dans la procédure de validation de l'
art. 278 LP
. Dans ces procédures, seuls apparaissent comme parties le séquestrant et le séquestré. Certes, la mesure doit être exécutée, comme la saisie, contre les biens du débiteur uniquement, mais le tiers qui prétend un droit sur eux est renvoyé à agir par la voie de l'opposition ou revendication des
art. 106 ss LP
; un préjudice éventuel est réparé par l'action aquilienne (art. 50 aCO) (cf., dans le même sens, l'arrêt fédéral publié in Rep. 1912 p. 32/33).
BGE 115 III 125 S. 127
Dans un arrêt du 27 mars 1941 (
ATF 67 III 93
ss), la IIe Cour civile a tenté de répondre à l'objection qui vient immédiatement à l'esprit lorsqu'on met en parallèle la situation du débiteur et celle du tiers: si le premier, pour obtenir la réparation d'un dommage causé par le séquestre injustifié, n'a qu'à prouver ce dommage, il doit en être de même, à plus forte raison, du tiers étranger à la poursuite et dont les intérêts semblent par conséquent plus dignes de considération. Le Tribunal fédéral insiste d'abord sur le rapport entre les
art. 271 et 273 LP
- dont le premier définit précisément la justification du séquestre et le second la sanction d'une mainmise injustifiée - et rappelle que seul le débiteur peut agir contre la mesure, dirigée contre lui seul, et bien sûr pour sauvegarder ses propres intérêts. En outre, un séquestre justifié "à l'égard du débiteur" peut lui aussi causer un préjudice au tiers revendiquant; et si l'on considère la cause de ce préjudice - à savoir l'immobilisation des biens - on chercherait vainement la raison pour laquelle la même action (et non celle des
art. 41 ss CO
) n'est pas accordée en cas de saisie. Enfin, l'
art. 273 LP
"s'explique tout naturellement": une responsabilité particulière est la contrepartie des facilités - quant à la preuve - accordées au créancier qui entend recourir au séquestre, procédure dont l'efficacité dépend surtout de sa rapidité.
Sans revenir sur son fondement, le Tribunal fédéral a, en 1986, rappelé cette jurisprudence (
ATF 112 II 114
consid. 2a), qui, de manière générale, a été suivie par les cantons (ainsi, à Genève: SJ 1984 p. 361 consid. 3c; à Zurich: ZR 1931 p. 194/195, No 104; à Bâle-Ville: SJ 1959 p. 276/277, No 108).
Des auteurs importants, surtout les plus anciens, sont du même avis, essentiellement pour le motif que seuls le créancier et le débiteur sont parties à la procédure de l'octroi du séquestre et peuvent donc se fonder sur les règles de cette institution (ainsi, BLUMENSTEIN, p. 847, et JAEGER, éd. franç. n. 2 ad
art. 273 LP
, qui citent REICHEL et KELLER; de même: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II 243 n. 3, et FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 370, qui se réfère à la jurisprudence fédérale; cf. aussi H. BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1914, p. 311; K. JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, thèse Zurich 1940, p. 71).
b) L'opinion du Tribunal fédéral - qui déduit de l'institution du séquestre et du système de sa réglementation à quel point de
BGE 115 III 125 S. 128
vue et à l'égard de qui la mesure doit être injustifiée pour fonder l'action de l'
art. 273 al. 1 LP
et sa garantie - a été critiquée dans la doctrine. C'est le cas notamment dans des ouvrages récents, mais sans argument autre que l'intérêt du tiers revendiquant, ni plus ample explication que "la lettre et l'esprit du texte légal" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., 1988 p. 386 B; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., 1988 p. 417, No 91; DALLÈVES, FJS 740 p. 26 E. 1).
Un auteur s'est livré à une critique poussée (P. ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 30-35, qui suit l'avis de E. OTT, Das Arrestverfahren nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1900, p. 104, et d'un commentateur dans les Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht 1908-1911, 2 No 80, p. 229). Il part de l'idée que le dommage du tiers doit être réparé comme celui du débiteur, d'autant que le premier n'a pas tous les moyens du second pour attaquer la mainmise officielle, alors même qu'il mérite davantage protection. Outre que le débiteur peut agir sans avoir été obligé de contester le cas de séquestre, l'auteur objecte que, selon les art. 271 al. 1 et 274 al. 2 ch. 4 LP, déjà l'ordonnance de séquestre doit viser (et non seulement son exécution atteindre) des biens du seul débiteur, que le créancier indique dans sa requête: si tel n'est pas le cas, le séquestre ordonné est aussi "injustifié". En revanche, le créancier ne participe pas à la saisie. Quand à la preuve atténuée des conditions du séquestre (leur vraisemblance), sans audition du débiteur, elle concerne aussi la désignation des objets à séquestre; sur ce point, le créancier n'est souvent pas moins en peine d'acquérir une certitude que s'agissant de certains cas de séquestre.
E.
MEIER précise comment le créancier, dans sa requête déjà, se prononce sur la propriété des biens qu'il veut voir séquestrer (Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers [Arrestkaution] gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 20/21; cf. aussi p. 6 et 54).
B.
KLEINER (RSJ 1979, p. 223, et déjà RSJ 1965, p. 39) non seulement préconise une modification de l'
art. 273 LP
, mais estime que dans la teneur actuelle déjà le séquestre peut être "injustifié" parce qu'il atteint les biens d'un tiers, et non exclusivement ceux du débiteur (art. 271 al. 1 initio LP).
c) Des arrêts récents du Tribunal fédéral paraissent imposer une modification de sa jurisprudence, dont KLEINER et surtout
BGE 115 III 125 S. 129
ALBRECHT ont démontré les faiblesses. En effet, s'agissant de ses droits sur les biens séquestrés - qui devraient appartenir au débiteur (art. 271 al. 1 initio LP) - le tiers peut certes exercer une revendication, mais il a en outre qualité pour s'en prendre à l'ordonnance même du séquestre, ainsi d'ailleurs qu'à son exécution. S'il triomphe, à son endroit aussi la mesure est "injustifiée", et il participe à son annulation.
Lorsque, de l'aveu même du créancier, les biens dont il requiert le séquestre n'appartiennent pas au débiteur, mais à un tiers, celui-ci peut former une plainte (
art. 17 LP
) en faisant valoir que l'office aurait dû refuser d'exécuter la mesure ordonnée par le juge (
ATF 109 III 127
). Le débiteur est lui aussi admis à prétendre à l'appui d'une telle plainte que les biens frappés par le séquestre appartiennent, au dire même du créancier, à un tiers (
ATF 113 III 141
consid. 3b). S'il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira en revanche par la voie du recours de droit public et fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et contre toute vraisemblance que les biens sur lesquels porte la mesure appartiennent au débiteur (
ATF 109 III 127
/128). Bien plus, cette qualité selon l'
art. 88 OJ
vient d'être refusée au débiteur, qui n'est pas concerné par la propriété du tiers, du moins juridiquement (
ATF 114 Ia 382
ss).
Si le tiers revendiquant est désormais partie à la procédure d'autorisation (et d'exécution) du séquestre pour prétendre - outre la revendication des
art. 106 ss LP
- que les biens mis sous main de justice lui appartiennent, et non pas au débiteur, la mesure peut donc être injustifiée, à son égard aussi, en raison de l'
art. 271 LP
. Habilité à défendre sa propriété contre l'ordonnance, il a aussi qualité pour agir en application de l'
art. 273 al. 1 LP
, et donc pour requérir des sûretés en vue de garantir la réparation de son dommage éventuel.
d) Enfin, selon le projet de revision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le créancier répondra du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers; le juge pourra l'astreindre à fournir des sûretés.
Le projet du message du Conseil fédéral, citant seulement AMONN et KLEINER, estime, sans s'en expliquer davantage, que le texte ainsi précisé consacre une interprétation qu'imposaient déjà tant la lettre que l'esprit de la loi.
BGE 115 III 125 S. 130
3.
Il ne découle néanmoins pas pour autant des considérations qui précèdent que le juge cantonal ait interprété arbitrairement l'
art. 273 al. 1 LP
en niant la qualité pour agir du tiers revendiquant.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 112 Ib 247
consid. 3b et les arrêts cités). Pour qu'elle échappe à ce grief, il suffit qu'elle soit acceptable: il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable, voire même préférable (
ATF 113 Ia 168
consid. 3). Or, en l'espèce, la décision attaquée est conforme à la jurisprudence fédérale constante. Certes, on l'a vu, en 1983, dans l'
ATF 109 III 127
/128, le Tribunal fédéral a donné au tiers la qualité de partie, mais pas dans le cas précis de l'
art. 273 al. 1 LP
. Au contraire, en 1986, il a encore confirmé, dans un arrêt publié, citant notamment l'
ATF 67 III 93
ss, que "l'action en réparation ne compète qu'au débiteur séquestré... et non par exemple au tiers revendiquant" (
ATF 112 III 114
consid. 2a). Dans ces conditions, on ne saurait reprocher au juge cantonal d'avoir commis arbitraire en ne s'écartant pas de ce principe faute d'avoir remarqué l'amorce éventuelle d'un changement de jurisprudence.
En conclusion, vu les arguments de la doctrine et la tendance générale de la jurisprudence, il paraît s'imposer d'accorder au tiers la qualité de partie pour l'action de l'
art. 273 al. 1 LP
, mais, dans l'optique très étroite de l'arbitraire, la décision attaquée ne donne pas prise à la critique. Force est donc de rejeter le recours. | null | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5ca53f51-2fb0-4c2c-9caf-4a93a3b75f21 | Urteilskopf
120 Ia 95
14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Februar 1994 i.S. Kt. BS gegen B. u. Mitb. sowie Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kt. BS (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
,
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
; Parteifähigkeit (Legitimation) eines Kantons bei Lohnstreitigkeit im öffentlichen Dienstrecht (Basler Kindergärtnerinnen).
Ein Kanton kann ein gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ergangenes Urteil seines Verwaltungsgerichts weder in der Sache selber (E. 1) noch in bezug auf angebliche Verfahrensfehler (E. 2) mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten. Frage offengelassen, wie es sich bei einem privatrechtlichen Dienstverhältnis verhalten würde (E. 1c/cc). | Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 120 Ia 95 S. 96
Basler Kindergärtnerinnen, Arbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen gelangten am 27. Oktober 1987 mit dem Begehren an den Regierungsrat, es sei ihnen gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
für das Jahr 1986 ein je separat berechnetes Lohnguthaben nachzuzahlen; inskünftig und rückwirkend ab 1. Januar 1987 sei ihnen überdies eine Besoldung auszurichten, die einer um zwei Lohnklassen höheren Einstufung entspreche. Der Regierungsrat wies diese Anträge am 21. Juni 1988 ab. Die betroffenen Lehrerinnen rekurrierten hierauf an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht, das am 23. März 1990 zwar teilweise eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
feststellte, den Rekurs indessen abwies, da es die Ausgestaltung einer verfassungsmässigen Lösung dem Gesetzgeber vorbehalten wollte.
Am 31. Mai 1991 hiess das Bundesgericht eine hiergegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde gut (
BGE 117 Ia 262
ff.), worauf das Verwaltungsgericht am 9. Juli 1993 den Beschluss des Regierungsrats vom 21. Juni 1988 aufhob und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies. Es war nach Beizug eines Experten zum Schluss gekommen, dass die 19 Lehrerinnen ab 1. November 1987 tatsächlich Anspruch auf eine um zwei Lohnklassen höhere Besoldung hätten.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, auf die das Bundesgericht nicht eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht aber dem Gemeinwesen als Inhaber hoheitlicher Gewalt. Öffentlichrechtliche Korporationen - wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden - können gegen Akte anderer
BGE 120 Ia 95 S. 97
Staatsorgane, die sie als Träger hoheitlicher Befugnisse treffen, demnach in der Regel nicht staatsrechtliche Beschwerde führen. Eine Ausnahme besteht nur insofern, als sie sich gegen eine Verletzung ihrer durch das kantonale Recht gewährleisteten Autonomie oder Bestandesgarantie zur Wehr setzen (vgl.
BGE 116 Ia 252
E. 3b S. 255,
BGE 114 Ia 168
E. 2a S. 170). Wie Private generell zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sind öffentlichrechtliche Körperschaften dagegen, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (
BGE 119 Ia 214
E. 1a S. 216,
BGE 113 Ia 336
E. 1a S. 338, 112 Ia 356 E. 5a S. 363; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 212 ff., ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel/Frankfurt a.M. 1984, S. 196 ff., N. 345 ff.). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bestimmt sich nicht in erster Linie danach, mit wem die Körperschaft in einem Rechtsverhältnis steht, sondern aufgrund der Rechtsnatur des Verhältnisses, das der Auseinandersetzung zugrunde liegt (WILHELM BIRCHMEIER, Über die Legitimation des Staates, der Gemeinde und der Behörden zur staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, in: ZBl 51/1950 S. 127; MARGRIT BAUMANN, Die Legitimation des Gemeinwesens zur staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. ZH 1955, S. 89).
b) Der Kanton Basel-Stadt wird durch den angefochtenen Entscheid nicht wie ein Privater, sondern als Träger hoheitlicher Befugnisse getroffen, ohne dass Autonomie- oder Bestandesaspekte zur Diskussion stünden: Sämtliche Beschwerdegegnerinnen, denen das Verwaltungsgericht gestützt auf das kantonale Besoldungsgesetz und
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
eine höhere Einstufung und Lohnnachzahlungen zugesprochen hat, stehen als Beamtinnen in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis. Ihr Status wird ausserhalb privatrechtlicher Regeln aufgrund öffentlichrechtlicher Erlasse bestimmt (vgl.
Art. 342 Abs. 1 lit. a OR
; HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 27 f.); das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zeichnet sich als Sonderstatusverhältnis gerade dadurch aus, dass der Betroffene in eine besondere Beziehung zum Gemeinwesen tritt, das ihm gegenüber nicht wie ein Privater, sondern - auch im Besoldungssektor - aufgrund staatlicher Prärogative handelt (vgl. PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 219, Ziff. 5.2.2; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische
BGE 120 Ia 95 S. 98
Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 1079, Nr. 147, B. III.). Das Bundesgericht hat es deshalb wiederholt abgelehnt, das Gemeinwesen mit Bezug auf Geldforderungen aus dem Dienstverhältnis dem Beamten wie eine Privatperson gegenüberzustellen (WILHELM BIRCHMEIER, a.a.O., S. 127; bereits unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. September 1946 i.S. EinwGde Grenchen c. W. G. und RR SO, E. 1; vgl. auch
BGE 103 Ia 58
ff.).
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, überzeugt nicht.
aa) Soweit er geltend macht, er habe im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie die Rekurrentinnen Parteistellung gehabt, verkennt er, dass es hierauf nicht ankommt (vgl. E. 1a und
BGE 60 I 230
E. 3 S. 234). Hat das dem Streit zugrundeliegende Rechtsverhältnis hoheitlichen Charakter und wird das betroffene Gemeinwesen wie hier in hoheitlichen Befugnissen berührt, kann es sich auch nur im Rahmen einer Autonomiebeschwerde auf eigene Vermögensinteressen berufen (
BGE 119 Ia 216
E. 1b u. c mit Hinweisen). Der Hinweis, das Bundesgericht habe dem Beschwerdeführer in seinem Urteil vom 31. Mai 1991 die Kosten auferlegt, womit anerkannt sei, dass "in vorliegendem Verfahren die Vermögensinteressen des Kantons gleich denjenigen eines Privaten im Vordergrund" stünden, geht am Problem vorbei: Kantonen dürfen nach
Art. 156 Abs. 2 OG
in der Regel dann keine Kosten auferlegt werden, wenn das Bundesgericht in Angelegenheiten, die ihren amtlichen Wirkungskreis betreffen, angerufen wird und zudem keine Vermögensinteressen des Kantons berührt sind. Aus der Kostenauflage kann deshalb nicht geschlossen werden, der Beschwerdeführer werde durch die Lohngleichheitsproblematik wie ein Privater betroffen; hoheitliches Handeln schliesst kantonale Vermögensinteressen nicht aus. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Praxis, wonach öffentlichrechtliche Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Rechtsöffnungsentscheide zugelassen wurden (
BGE 88 I 107
). Bei der Vollstreckung von Geldforderungen tritt die öffentlichrechtliche Körperschaft dem Schuldner in gleicher Weise und im gleichen Verfahren entgegen wie ein privater Gläubiger; diese Situation kann nicht mit dem vorliegenden Fall verglichen werden, wo Ansprüche aus einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis als solche umstritten sind.
bb) Soweit der Beschwerdeführer behauptet, bei der Regelung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
handle es sich um Bundesverwaltungsrecht, weshalb eine Verletzung dieser Bestimmung eigentlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 120 Ia 95 S. 99
geltend zu machen wäre, dringt seine Kritik nicht durch: Lohnansprüche aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bestehen - öffentlichrechtlich - nur im Rahmen des kantonalen Dienstrechts, welches die Besoldungsfrage regelt. Bedienstete können sich gegen eine Lohnregelung, die den Grundsatz der gleichen Besoldung bei gleichwertiger Arbeit verletzt, auf das in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verankerte verfassungsmässige Individualrecht berufen; der Entscheid der kantonalen Behörde stellt - wie jener im Anwendungsbereich des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
) - nicht eine in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangene Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
dar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat nur Entscheide zum Gegenstand, die sich auf öffentliches Recht des Bundes unterhalb der Verfassungsstufe stützen (vgl. GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4, Rz. 147 und 148 Fn. 366; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 111 Ziff. 6). Bereits vor Einführung von
Art. 4 Abs. 2 BV
waren angeblich geschlechtsbedingte Besoldungsdiskriminierungen im öffentlichen Dienstrecht der Kantone und Gemeinden mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (vgl.
BGE 103 Ia 517
, 105 Ia 120), woran sich mit der Ergänzung von
Art. 4 BV
durch den Absatz 2 nichts geändert hat.
cc) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich vergeblich auf das Urteil in
BGE 113 Ia 107
ff., worin das Bundesgericht dem privaten Arbeitgeber die Befugnis zugestanden hat, bei einem Streitwert unter Fr. 8'000.-- die Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
im privaten Arbeitsrecht mit staatsrechtlicher Beschwerde überprüfen zu lassen. Der Entscheid ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: Charles-Albert Morand (éd.), L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 92 f.; SUZETTE SANDOZ, L'inapplicable article 4 al. 2 de la constitution fédérale, in: Die Gleichstellung von Frau und Mann als rechtspolitischer Auftrag, Festschrift für Margrith Bigler-Eggenberger, Basel/Frankfurt a.M. 1993, S. 306 ff.; ANDREAS AUER, Les mesures positives et l'art. 4 al. 2 Cst., in: AJP 11/1993 S. 1341 [Fn. 43]). Im vorliegenden Zusammenhang genügt festzuhalten, dass sich die entsprechenden Ausführungen auf den zivilrechtlichen Gehalt von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bezogen haben, wobei das Bundesgericht einen Rechtsstreit zwischen Privaten zu beurteilen hatte; hier ist dagegen strittig, ob ein Kanton ein Urteil seines
BGE 120 Ia 95 S. 100
Verwaltungsgerichts, das ihn in hoheitlicher Tätigkeit trifft, wegen einer angeblich falschen Anwendung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann, was mit Blick auf das Wesen dieses Rechtsmittels zu verneinen ist. Ob das Gemeinwesen, wenn es sein Personal privatrechtlich anstellt, legitimiert wäre, bei einem Streitwert unter Fr. 8'000.-- (vgl.
Art. 46 OG
) eine falsche Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Immerhin handelt der staatliche Arbeitgeber auch in diesen Fällen in Erfüllung öffentlicher Aufgaben und bestimmt sich regelmässig auch in diesem Zusammenhang die Besoldung der Bediensteten nach den generell-abstrakten Regeln des öffentlichen Dienstrechts.
2.
Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann ein Beschwerdeführer die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich in diesem Fall nicht aus der Berechtigung in der Sache, sondern aus jener, am Verfahren teilzunehmen. Kommt einem Beschwerdeführer gestützt auf das kantonale Recht Parteistellung zu, kann er eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 119 Ia 4
E. 1). Diese Rechtsprechung gilt für öffentlichrechtliche Korporationen, die mit hoheitlichen Aufgaben betraut sind, nur insofern, als die entsprechenden Rügen in engem Zusammenhang mit jener einer Verletzung der Autonomie oder Bestandesgarantie stehen (vgl.
BGE 116 Ia 52
E. 2 S. 54 und 252 E. 3b S. 255,
BGE 113 Ia 332
E. 1b S. 333). Der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör soll als verfassungsmässiges Individualrecht den Bürger gegen staatliche Hoheitsakte schützen; er ermöglicht einer hoheitlich handelnden Behörde nicht, sich unabhängig von Autonomie oder Bestandesgarantie gegen allfällige (prozessuale) Fehler einer im Rechtsmittelverfahren übergeordneten Instanz zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 112 Ia 356
E. 6b S. 367; Urteil i.S. Munizipalgemeinde Bürchen vom 26. Oktober 1987, in: ZBl 89/1988 E. 1c S. 331 f.; unveröffentlichtes Urteil vom 2. Juni 1993 i.S. EinwGde Reinach c. RR BL, E. 3a); auch unter diesem Gesichtswinkel ist auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde somit nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5ca74f2e-d1f0-4af4-8520-a019dd8927e6 | Urteilskopf
119 II 127
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1993 i.S. G. gegen W. AG (Berufung) | Regeste
Regress der Bauunternehmerin gegen die mit ihr nicht vertraglich verbundene Ingenieurfirma.
Fehlende Widerrechtlichkeit nach
Art. 41 OR
bei reiner Vermögensschädigung ohne Verletzung einer Verhaltensnorm, die nach ihrem Zweck vor solchen Schädigungen schützen soll (E. 3). Sinngemässe Anwendung von
Art. 51 OR
zugunsten der Bauunternehmerin, die für den aus dem Werkuntergang entstandenen Vermögensschaden bisher allein aufgekommen war, obgleich dafür auch die Bauingenieurfirma (infolge Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags) und die Bauherrin (aufgrund von
Art. 101 OR
) einzustehen hatten (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 119 II 127 S. 128
A.-
Für den Einbau eines Zwischengeschosses in einem bestehenden Gebäude ihres Verteilbetriebs in Neuendorf schloss die M. einerseits mit der W. AG einen Werkvertrag nach SIA-Norm 118 und anderseits mit der Bauingenieurfirma G. einen Ingenieurvertrag nach SIA-Norm 103. Während die W. AG (Unternehmerin) die Betonelemente herzustellen und zu montieren hatte, oblagen der G. Projektierung und Bauleitung.
Anlässlich der Montage der Betonelemente stürzte am 17. März 1988 das zu erstellende Zwischengeschoss ein. Dabei kamen weder Personen noch Eigentum der Unternehmerin zu Schaden. Hingegen war für sie die Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes mit beträchtlichen, nicht durch eine zusätzliche Vergütung abgegoltenen Mehrkosten verbunden, für welche die Unternehmerin die Ingenieurfirma verantwortlich machte.
Die M. (Bauherrin) weigerte sich, ihre allfälligen Ansprüche aus mangelhafter Erfüllung des Ingenieurvertrags an die Unternehmerin abzutreten.
B.-
Am 10. Juli 1989 klagte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Ingenieurfirma auf Ersatz des auf Fr. 225'647.50 bezifferten Mehraufwandes. Aufgrund einer Expertise kam das Handelsgericht zum Schluss, dass beide Parteien zum Teil elementare Regeln der Baukunde verletzt und dadurch den Einsturz mitverursacht hätten. Den auf Fr. 210'496.65 festgesetzten Schaden lastete es zu 70% der Beklagten an und sprach der Klägerin, die mit der Beklagten nicht in Vertragsbeziehungen stand, gestützt auf
Art. 41 ff. OR
i.V.m.
Art. 229 StGB
Fr. 147'347.65 nebst Zins zu. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 19. August 1992 führt die Beklagte erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Haftungsnorm des
Art. 41 OR
die objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die im objektiven Normverstoss begründete Widerrechtlichkeit entfällt daher, wenn eine Schädigung reiner
BGE 119 II 127 S. 129
Vermögensrechte stattgefunden hat, dabei jedoch keine Verhaltensnorm verletzt worden ist, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (
BGE 116 Ib 373
E. 4b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Aufgrund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) hat auch das Bundesgericht davon auszugehen, dass der Klägerin zufolge des Einsturzes des in Konstruktion befindlichen Zwischengeschosses weder Personenschaden noch Schaden an ihrem Eigentum (z.B. an Werkzeugen und Maschinen) entstanden ist. Eigentum am unvollendeten Bauwerk konnte die Klägerin wegen des Akzessionsprinzips nicht gehabt haben (
Art. 667 Abs. 2 ZGB
). Zwar hatte sie daran unselbständigen, d.h. vom Besitz der Bauherrin abgeleiteten Besitz (
Art. 920 Abs. 2 ZGB
). An den Besitz als tatsächliches Herrschaftsverhältnis (
Art. 919 Abs. 1 ZGB
;
BGE 85 II 280
) knüpft das Gesetz aber nur in besonderen Fällen Rechtswirkungen. Die Möglichkeit, aus Besitzesverletzungen Schadenersatzansprüche abzuleiten, ist auf die besitzesrechtlichen Spezialregelungen der
Art. 927 Abs. 3 ZGB
(Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht) und 928 Abs. 2 ZGB (Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht) beschränkt, wo das Gesetz ausdrücklich Schadenersatz vorsieht (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4 A., Bd. I, S. 130 und Fn. 14; BREHM, N. 35 zu
Art. 41 OR
STARK, N. 26 f. zu
Art. 927 ZGB
).
Ist der Klägerin mangels Verletzung absoluter Rechte reiner Vermögensschaden entstanden (BREHM, N. 85 zu
Art. 41 OR
), stellt sich die Frage nach der allenfalls verletzten Schutznorm. Das Handelsgericht erblickt sie in
Art. 229 StGB
. Dabei übersieht es, dass diese Vorschrift wie auch diejenige von
Art. 227 StGB
nur das absolute Recht auf körperliche Integrität schützen (
BGE 117 II 270
E. 3). Bezwecken die genannten Normen jedoch allein diesen Schutz und nicht den Schutz vor Vermögensschäden, so konnte die Zufügung eines solchen Schadens kein Normverstoss gewesen sein, der die von
Art. 41 OR
vorausgesetzte Widerrechtlichkeit begründet hätte (BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in
Art. 41 Abs. 1 OR
, Diss. Freiburg 1987, S. 74 Rz. 255 und S. 200 Rz. 688; vgl.
BGE 104 II 99
Nr. 17 zu
Art. 222 StGB
). Die Widerrechtlichkeit darf entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch begründet werden, dass im Widerspruch zur positivrechtlichen Haftungsordnung als Ersatz für die mangelnde Schutznorm der sogenannte Gefahrensatz herangezogen wird (BREHM, N. 49 und 51 zu
Art. 41 OR
).
BGE 119 II 127 S. 130
Damit entfällt
Art. 41 OR
als Anspruchsgrundlage für den eingeklagten Ersatz des Schadens, den die Klägerin als Folge der Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes erlitt. Das führt aber nicht zur Klageabweisung, wenn sich die Ersatzforderung der nicht vertraglich mit der Beklagten verbundenen Klägerin auf einen anderen Rechtsgrund abstützen lässt.
4.
Geht ein Werk infolge der vom Besteller vorgeschriebenen Art der Ausführung vor der Abnahme unter, so kann der Unternehmer, der den Besteller auf die Gefahr rechtzeitig aufmerksam gemacht hat, nach
Art. 376 Abs. 3 OR
trotzdem Vergütung für die bereits geleistete Arbeit und bei Verschulden des Bestellers ausserdem Schadenersatz verlangen. Eine entsprechende Ordnung enthält Art. 188 der SIA-Norm 118, welche die Bauherrin und die Klägerin zum Bestandteil ihres Werkvertrags erhoben haben. Abs. 5 von Art. 188 regelt ausserdem den Fall des Unternehmers, der durch eine Sorgfaltspflichtverletzung den Untergang des Werkes mitverursacht hat und seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem ebenfalls verantwortlichen Besteller zwar nicht verliert, jedoch eine seinem Verschulden entsprechende Reduktion hinnehmen muss.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen traf sowohl die als Unternehmerin tätige Klägerin wie auch die von der Bauherrin mit den Ingenieurarbeiten beauftragte Beklagte eine erhebliche Verantwortung am Einsturz des zu erstellenden Zwischengeschosses. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gegenüber der Bauherrin aufgrund des Werkvertrags und die Beklagte aus dem Ingenieurvertrag haftete. Im Verhältnis zur Unternehmerin war indessen die Ingenieurfirma Hilfsperson der Bauherrin, die für das Verhalten dieser Hilfsperson einzustehen hatte (
Art. 101 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 363 Rz. 1361, S. 520 Rz. 2025 und S. 522 Rz. 2033). Aufgrund von Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 hätte daher die Klägerin für das untergegangene Bauwerk insoweit Vergütung beanspruchen können, als der Untergang nicht auf die Schlechterfüllung des Werkvertrags, sondern auf die Mangelhaftigkeit der von der Bauherrin zu vertretenden Ingenieurarbeiten der Beklagten zurückzuführen war (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, N. 33 zu Art. 188 SIA-Norm 118; JO KOLLER, der "Untergang des Werkes" nach
Art. 376 OR
, Diss. Freiburg 1983, S. 126 f.; zur Rechtslage bei Anwendung von
Art. 376 Abs. 3 OR
vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, S. 238 Rz. 837 a.E.). Dabei wäre die Bauherrin vom Einwand der fehlenden Abmahnung durch die Unternehmerin ausgeschlossen gewesen, da sie sich auch die
BGE 119 II 127 S. 131
Fachkunde der Beklagten hätte zurechnen lassen müssen (
BGE 116 II 309
E. 2cc).
Statt sich auf die von der Bauherrin zu vertretende Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags zu berufen und eine Vergütung für das untergegangene Werk zu fordern, erstellte die Klägerin das Werk neu und trug die gesamten Mehrkosten selbst. Bisher vollumfänglich für den Schaden aufgekommen ist die Klägerin jedoch auch gegenüber der Beklagten. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerin daraus Ansprüche ableiten kann.
b) Für den durch die Schlechterfüllung des Werk- bzw. Ingenieurvertrags verursachten Schaden hafteten die Parteien der Bauherrin gegenüber zwar nicht als echte, jedoch als unechte Solidarschuldner (
BGE 115 II 45
E. 1b;
BGE 93 II 322
E. 2e). Die Regeln der Solidarität werden in diesem Fall sinngemäss angewandt (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 520 Rz. 2027). Dazu gehört die Bestimmung, dass derjenige Solidarschuldner, der gegenüber dem Gläubiger mehr geleistet hat, als er im internen Verhältnis unter den Solidarschuldnern hätte leisten müssen, nach richterlichem Ermessen zum Regress gegen die Mitverpflichteten zugelassen wird (Art. 51 Abs. 1 i.V.m.
Art. 50 Abs. 2 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, S. 521 ff. Rz. 2030 ff.). Dadurch wird vermieden, dass der Solidarschuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, endgültig mit einem höheren Schaden belastet wird, als seinem Haftungsanteil entspricht (BREHM, N. 45 zu
Art. 51 OR
).
Vorliegend hat die Klägerin die durch den Einsturz verursachten Mehrkosten bisher allein getragen und ist damit für einen höheren Schadensanteil aufgekommen, als sie im Verhältnis zur Beklagten hätte übernehmen müssen. In entsprechender Anwendung von
Art. 51 OR
steht ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu. Da dieser zwingende Anspruch dem Einfluss des Gläubigers entzogen ist (
BGE 115 II 25
E. 2a), besteht er unabhängig davon, dass sich die Bauherrin geweigert hat, ihre Forderungen gegen die Beklagte an die Klägerin abzutreten.
c) Kann sich die Klägerin für ihre Mehrleistung bei der Beklagten schadlos halten, erwächst ihr kein Nachteil daraus, dass sie es unterlassen hat, von der Bauherrin eine Vergütung für das untergegangene Bauwerk zu fordern. Sie hatte vielmehr die Wahl, entweder diese Vergütung bei der Bauherrin, die nach
Art. 101 OR
für das Verhalten der Beklagten einzustehen hatte, geltend zu machen oder aber analog
Art. 51 OR
gegen die Beklagte vorzugehen. die Beklagte wird dadurch nicht schlechtergestellt. Denn wäre die Bauherrin in
BGE 119 II 127 S. 132
Anspruch genommen worden, hätte diese Regress gegen die ihr aus dem Ingenieurvertrag haftende Beklagte nehmen können. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5caacbd9-b491-4fb8-818d-c03391c44d9a | Urteilskopf
107 Ia 331
63. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 6 mai 1981 dans la cause dame Steffen contre Gliotel S.A., commune de Montreux et Commission vaudoise de recours en matière de police des constructions (recours de droit public) | Regeste
Nutzungsplan, Baubewilligung: anfechtbarer Entscheid, Beschwerdebefugnis.
1. Rechtliche Natur von Nutzungsplänen (E. 1b).
2. Der Eigentümer eines ausserhalb des von einem Quartierplan erfassten Gebiets liegenden Grundstücks, das aber unmittelbar an dieses angrenzt, kann die Plangenehmigung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten, soweit er damit auch die Verletzung nachbarschützender Bestimmungen geltend macht (E. 1d).
3. Legt ein Quartierplan die wesentlichen Elemente eines Gebäudes in eindeutiger Weise fest (insbesondere mit bezug auf Ausmasse und Grenzabstand), so ist die staatsrechtliche Beschwerde, mit der auch die Verletzung von nachbarschützenden Bestimmungen geltend gemacht wird, unmittelbar im Anschluss an die Plangenehmigung zu erheben; eine Beschwerde, die erst nach Erteilung der Baubewilligung erfolgt, ist verspätet, es sei denn der Beschwerdeführer behaupte, die bewilligte Baute entspreche nicht dem im Nutzungsplan vorgesehenen Gebäude (E. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 107 Ia 331 S. 332
La commune de Montreux a mis à l'enquête publique le projet de plan d'extension partiel "A Glion" qui porte sur une zone à restructurer d'environ 4000 m2; ce plan prévoit notamment la construction, sur la parcelle 5689, d'un bâtiment de grandes dimensions dont la surface brute de plancher peut atteindre 2500 m2, et même 3000 m2, s'il s'agit de bâtiment réservé essentiellement à l'hôtellerie. Le plan d'extension indique, pour cette parcelle, la surface qui doit rester libre de construction ainsi que la surface constructible, à l'intérieur de laquelle est figuré à titre indicatif le pourtour du bâtiment; il est accompagné de coupes, dont l'une indique la hauteur de ce bâtiment à la corniche et au faîte.
Propriétaire d'une parcelle bâtie sise hors du périmètre de ce plan, mais contiguë à la parcelle 5689, dame Steffen a formé une opposition contre le projet de plan, critiquant notamment le volume excessif de la construction prévue sur ladite parcelle et demandant que cette parcelle soit affectée à une zone de verdure. Son opposition a été rejetée et le plan a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 16 décembre 1977;
BGE 107 Ia 331 S. 333
il n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public et est entré en force.
Dans la procédure d'octroi du permis de bâtir qui a suivi, dame Steffen a formé contre le projet de construction une opposition qui a été rejetée par la Municipalité; celle-ci a accordé l'autorisation de bâtir, considérant que le projet mis à l'enquête respectait le plan d'extension partiel. Ayant recouru sans succès auprès de la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions, dame Steffen a formé un recours de droit public pour arbitraire, se plaignant de ce que la construction autorisée est disproportionnée par rapport aux immeubles qui l'entourent.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Il s'agit d'abord d'examiner si la recourante peut soulever, dans un recours de droit public formé contre la décision relative à l'autorisation de construire, des griefs qui sont dirigés en fait contre des dispositions découlant du plan d'extension partiel lui-même, dont l'approbation n'a pas fait l'objet d'un recours de droit public et qui est dès lors entré en force.
a) Selon l'
art. 84 OJ
, la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens est ouverte soit contre une décision cantonale (Verfügung), par quoi il faut entendre une décision particulière rendue dans un cas d'espèce, soit contre un arrêté cantonal (Erlass), c'est-à-dire contre des normes abstraites de portée générale.
Le grief d'inconstitutionnalité d'un arrêté cantonal peut être soulevé soit à titre principal dans un recours formé directement contre cet arrêté dans le délai de trente jours dès sa publication, soit encore à titre préjudiciel dans un recours formé contre une décision qui applique cet arrêté à un cas particulier; dans cette dernière hypothèse cependant, le recourant ne peut demander que l'annulation de la décision particulière d'application, et non plus l'annulation de l'arrêté lui-même dont il allègue l'inconstitutionnalité (
ATF 104 Ia 87
consid. 5 et les arrêts cités).
Le grief d'inconstitutionnalité d'une décision particulière ne peut en revanche être soulevé que dans un recours formé directement contre la décision elle-même, dans le délai de trente jours dès sa communication selon le droit cantonal; il ne peut plus l'être contre les décisions qui ne font que confirmer ou exécuter la première décision, sous réserve
BGE 107 Ia 331 S. 334
d'exceptions qui ne concernent pas la présente espèce (
ATF 105 Ia 20
;
104 Ia 174
ss consid. 2a et b;
ATF 97 I 915
s. consid. 4;
ATF 90 I 349
ss consid. 2).
b) En matière d'aménagement du territoire, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère que les plans d'aménagement sont des institutions de nature spéciale, qui se situent entre les arrêtés de portée générale et les décisions particulières et auxquelles s'appliquent tantôt les principes relatifs aux arrêtés, tantôt les principes relatifs aux décisions (IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I p. 64, no 11 B I; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 102 ss). Pour savoir si un tel plan doit être attaqué immédiatement après son adoption ou s'il peut l'être encore plus tard, lors de son application à un cas concret, il faut examiner d'abord si le propriétaire touché pouvait déjà reconnaître de façon sûre, au moment de l'adoption du plan, les restrictions que lui impose le plan et s'il disposait à ce moment-là de voies de recours pour sauvegarder ses droits (
ATF 106 Ia 316
s. consid. 3 et 387 consid. 3c).
c) En l'espèce, le plan d'extension partiel "A Glion" indique de façon précise les constructions qu'il est possible d'édifier sur les cinq parcelles comprises dans son périmètre, notamment sur la parcelle no 5689, qui jouxte la propriété de la recourante.
La hauteur maximale des différentes parties du bâtiment à construire sur la parcelle 5689 est donnée par des cotes d'altitude figurant sur le plan lui-même; elle est en outre reproduite dans une coupe du bâtiment. Le plan précise aussi le périmètre d'implantation du bâtiment sur cette parcelle et figure à titre indicatif une implantation possible; ces données permettent aisément de calculer la distance entre le bâtiment prévu et la limite de propriété. D'autre part, le règlement annexé au plan indique la surface brute de plancher autorisée, soit 2500 m2 pour une construction ordinaire et 3000 m2 s'il s'agit d'une affectation réservée essentiellement à l'hôtellerie (ch. 3), et précise sous chiffre 19 que le bâtiment sera principalement affecté à l'exploitation d'un hôtel, des locaux commerciaux, d'habitation ou des bureaux pouvant également y être aménagés.
Les indications figurant sur le plan d'extension partiel, sur la coupe et dans le règlement annexé au plan permettaient donc à tout intéressé de se faire une idée précise des dimensions et de l'implantation du bâtiment dont la construction pouvait être autorisée sur la parcelle 5689. C'est donc directement après l'approbation du plan que les griefs visant la
BGE 107 Ia 331 S. 335
construction prévue sur la parcelle précitée auraient pu être soulevés dans un recours de droit public; de tels griefs ne peuvent plus être soulevés dans la procédure d'octroi du permis de construire un bâtiment prévu dans ce plan.
En revanche, un voisin pourrait se plaindre, dans un recours de droit public formé contre la décision rendue en dernière instance cantonale dans la procédure d'octroi du permis de bâtir, de ce que le permis ne respecterait pas des prescriptions du plan visant aussi à protéger les voisins et qu'ainsi l'octroi du permis le léserait dans ses intérêts juridiquement protégés.
Or, dans son recours de droit public, dame Steffen ne soulève (sous réserve de la question des frais et dépens) que des griefs relatifs au bâtiment tel qu'il est prévu dans le plan d'extension partiel, donc des griefs qu'elle aurait pu soulever dans un recours de droit public formé contre la décision du Conseil d'Etat du 16 décembre 1977 approuvant le plan et rejetant son opposition audit plan; elle ne prétend pas que le bâtiment dont le permis autorise la construction ne serait pas conforme à celui qui est prévu et décrit dans le plan d'extension partiel et ses annexes.
d) Il faut cependant examiner encore si dame Steffen aurait eu la possibilité de former un recours de droit public contre la décision d'approbation du plan.
Selon certains arrêts du Tribunal fédéral, seuls auraient qualité pour recourir contre un plan d'aménagement les propriétaires dont un bien-fonds est situé dans le périmètre d'un tel plan (
ATF 105 Ia 109
consid. 2; cf. aussi
ATF 104 Ia 124
). Mais une telle formulation paraît trop étroite. Il se peut en effet que le propriétaire d'un fonds contigu au périmètre d'un plan de quartier puisse être touché, par les dispositions de ce plan, dans ses intérêts juridiquement protégés et puisse dès lors avoir qualité pour se plaindre de ce qu'un tel plan violerait la garantie de la propriété en violant des dispositions qui ont pour but non seulement la sauvegarde de l'intérêt général, mais aussi la protection des intérêts privés des voisins: ainsi, dans l'arrêt publié aux
ATF 101 Ia 542
, le Tribunal fédéral a déclaré que des propriétaires dont aucun bâtiment ou bien-fonds n'est compris dans un plan de quartier pourraient avoir qualité pour attaquer un tel plan par la voie du recours de droit public si, par exemple, les constructions prévues par le plan avaient des répercussions excessives sur les biens-fonds de ces propriétaires; tel devrait être le cas si les constructions prévues dans ce plan ne respectaient pas, par exemple, les
BGE 107 Ia 331 S. 336
prescriptions sur les distances aux limites des fonds voisins situés hors du périmètre, ou sur les hauteurs des bâtiments ou leurs dimensions, dispositions qui sont reconnues comme visant aussi à protéger les voisins (
ATF 106 Ia 63
; cf. aussi
ATF 91 I 415
ss consid. 3b et c).
On doit donc admettre que la recourante aurait pu former un recours de droit public contre l'approbation du plan, dans la mesure où elle aurait allégué la violation de dispositions protégeant aussi les voisins. On relèvera d'ailleurs qu'elle ne prétend pas avoir renoncé à former un recours de droit public contre le plan lui-même parce que la qualité pour recourir lui aurait été déniée sur la base de la jurisprudence précitée (
ATF 105 Ia 109
consid. 2;
ATF 104 Ia 124
) en raison de la situation de son bien-fonds en dehors du périmètre du plan. Pour expliquer le fait qu'elle n'ait pas recouru contre le plan lui-même, elle allègue le caractère très théorique de ce plan et l'absence de gabarits qui lui auraient permis d'apprécier la portée réelle du plan: or, on a vu ci-dessus que le plan était au contraire très précis; quant aux gabarits, la recourante ne prétend pas en avoir demandé la pose ni qu'une telle demande aurait été rejetée par la commune. Il n'y a donc aucune raison d'admettre que la recourante n'aurait pas pu recourir contre le plan lui-même.
La recourante ne prétend pas non plus que la qualité pour recourir contre le plan lui-même aurait dû lui être déniée pour le motif qu'elle n'aurait pas pu faire valoir des droits découlant pour elle de dispositions tendant non seulement à la sauvegarde d'intérêts publics, mais aussi à la protection des intérêts des voisins. D'ailleurs, si elle avait prétendu cela, elle n'aurait pas non plus qualité pour recourir contre la décision rendue par la Commission cantonale dans la procédure d'octroi du permis, du moment qu'elle ne soulève dans son recours formé contre cette décision que des griefs visant le plan lui-même, sous réserve de la question des frais et dépens.
e) Dans la mesure où la recourante s'en prend à la construction prévue sur la parcelle 5689 par le plan lui-même, son recours doit être déclaré irrecevable.
2.
(Question des frais et des dépens.) | public_law | nan | fr | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5cb543d7-641f-4e6b-b9c7-7cf9bc481ff8 | Urteilskopf
119 IV 44
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 mars 1993 dans la cause B. c. G. (pourvoi en nullité) | Regeste
Legitimation im Falle einer Strafbefreiung.
Wer zwar von Strafe befreit, aber schuldig gesprochen worden ist, kann den Schuldspruch anfechten (E. 1a).
Art. 173 Ziff. 2 StGB
; Üble Nachrede, Bedeutung des Gutglaubensbeweises.
Ist der Gutglaubensbeweis erbracht, ist ein Schuldvorwurf ausgeschlossen; der Richter darf nicht schuldig sprechen und bloss von Strafe befreien (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 119 IV 44 S. 44
A.-
Ayant appris qu'il n'y aurait pas de Fête des vendanges de la Côte en 1991 en raison des mauvais résultats financiers de la manifestation en 1990, le journaliste P. téléphona à B., président du comité de la Fête des vendanges, pour lui demander des explications. B. lui déclara alors que le comité rencontrait des difficultés avec G., que celui-ci n'avait toujours pas rendu les comptes que l'on attendait de
BGE 119 IV 44 S. 45
lui, qu'un "trou financier" restait inexpliqué et que si le comité n'obtenait pas satisfaction de G., il se réservait la possibilité d'agir en justice contre lui. Il a ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer ce qu'il avait estimé être son dû pour l'exécution de son mandat.
Sur la base de cette conversation téléphonique, mais sans s'être préalablement entretenu avec G. qu'il avait essayé en vain d'atteindre, P. fit paraître un article intitulé "Les raisins de la colère", relatant les informations données par B. et employant notamment les termes "un curieux trou de 100'000 francs", "difficiles explications". B. n'a pas contesté avoir parlé au journaliste d'un "curieux trou".
G. déposa plainte contre B. et P.
B.-
En ce qui concerne la poursuite pénale dirigée contre B., le Tribunal de police du district de Morges, statuant le 17 juillet 1992, a estimé que les propos que l'accusé avait tenus lors de sa conversation téléphonique avec le journaliste jetaient sur G. le soupçon d'avoir fait preuve d'indélicatesse, semant ainsi le doute sur sa probité. Admettant l'existence d'une atteinte à l'honneur, le tribunal a considéré, comme les rumeurs allaient bon train à Morges et sur la Côte, que B. avait des raisons suffisantes d'informer la presse; il fut donc autorisé à apporter la preuve de la bonne foi. Les juges ont retenu que l'accusé avait cherché en vain à faire la lumière sur l'origine du déficit et qu'en tardant à rendre ses comptes et en ne se présentant pas à un rendez-vous fixé en février, G. l'avait conforté dans l'idée qu'il n'était pas étranger à l'importante perte constatée. Concluant que le comportement du plaignant lui avait ainsi donné de sérieuses raisons de tenir de bonne foi ses déclarations pour vraies, le tribunal a reconnu B. coupable de diffamation et l'a exempté de toute peine, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure ainsi que des dépens dus au plaignant, dont les droits civils furent réservés.
Par arrêt du 23 novembre 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par B. et G. contre cette décision.
C.-
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient que les propos tenus ne visent que la réputation professionnelle de G. et ne constituent donc pas une atteinte à l'honneur au sens du droit pénal; il observe par ailleurs qu'ayant apporté la preuve de sa bonne foi, il n'encourt aucune peine selon les termes de l'
art. 173 ch. 2 CP
, de sorte qu'il aurait dû être acquitté et non pas reconnu coupable avec exemption de peine. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
BGE 119 IV 44 S. 46
Le plaignant a conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Formé par l'accusé (
art. 270 al. 1 PPF
), le pourvoi est dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (
art. 268 ch. 1 PPF
).
Une exemption de peine ayant été prononcée, on peut se demander si B. a un intérêt à recourir. Certes, un pourvoi ne serait pas ouvert pour se plaindre des seuls considérants d'une décision (
ATF 101 IV 135
consid. 3b, 330 consid. d), mais il faut constater ici que le recourant s'en prend au dispositif du jugement de première instance, qui a été confirmé par la cour cantonale. Il serait sans doute abusif d'attaquer un dispositif pour demander une modification purement formelle, sans portée réelle, par exemple pour que l'accusé soit acquitté, plutôt qu'il soit constaté qu'il n'encourt aucune peine (
ATF 79 IV 90
consid. 1 et l'arrêt cité). En l'espèce cependant, le recourant soutient qu'un verdict de culpabilité n'aurait pas dû être rendu à son encontre. Dans un tel cas, la jurisprudence a déjà admis que l'accusé était légitimé à recourir lorsqu'il conteste sa culpabilité et que l'autorité cantonale l'a reconnu coupable tout en renonçant à lui infliger une peine (
ATF 96 IV 67
s. consid. 1). Dans un arrêt plus récent, il a été admis que celui qui était déclaré irresponsable, mais tenu pour l'auteur d'actes constitutifs d'une infraction, avait un intérêt suffisant pour recourir (
ATF 115 IV 223
consid. 1). L'intérêt à pouvoir contester un verdict de culpabilité n'est pas seulement moral; la question peut avoir des conséquences sur le plan civil (la commission d'une infraction pénale est en soi un acte illicite) et affecter également la décision sur les frais et dépens, qui relève de la présomption d'innocence (
ATF 116 Ia 164
ss) et du droit cantonal (
ATF 79 IV 91
,
ATF 78 IV 170
). Il faut donc admettre que la personne qui, comme en l'espèce, a été reconnue coupable et exemptée de toute peine a un intérêt légitime à contester le verdict de culpabilité.
2.
a) L'
art. 173 ch. 1 CP
réprime notamment celui qui, en s'adressant à un tiers, aura jeté sur une personne le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur.
Pour qu'il doive être reconnu coupable de diffamation, il n'est donc pas nécessaire que l'auteur - selon la première alternative de l'
art. 173 ch. 1 al. 1 CP
- accuse une personne de tenir une conduite
BGE 119 IV 44 S. 47
contraire à l'honneur; il suffit de jeter sur elle le soupçon d'une telle conduite (
ATF 117 IV 29
,
ATF 102 IV 181
).
L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable; il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques et sportives; échappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (
ATF 117 IV 28
s. consid. 2c,
ATF 116 IV 206
consid. 2,
ATF 115 IV 44
consid. c).
Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (
ATF 117 IV 29
s. consid. 2c,
ATF 105 IV 113
consid. 2, 196 consid. 2a).
Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (
ATF 105 IV 118
consid. b).
b) Dans le cas d'espèce, le recourant, en s'adressant au journaliste, a évoqué l'attitude de G. qu'il a nommément désigné, en relation avec le déficit de la Fête des vendanges. Il a parlé d'un "trou financier inexpliqué" ou d'un "curieux trou", expression mise en relation avec la précision que G. n'avait toujours pas rendu les comptes attendus et que l'on n'excluait pas une action en justice contre lui, étant encore ajouté que G. n'avait pas oublié de se payer. Certes, il n'a formulé aucune accusation précise, mais, par l'accumulation de petites touches, il a suggéré, selon une interprétation objective de ses propos, l'idée que G. pourrait avoir commis une malhonnêteté dans sa gestion en relation avec le déficit constaté. De tels propos ne peuvent pas être interprétés seulement comme une critique de l'activité professionnelle de G., mais ils comportent bien, par des allusions, le soupçon d'un comportement malhonnête. Que le recourant n'ait pas eu le dessein de nuire à G. est sans pertinence, dès lors que la portée des propos qu'il a tenus volontairement ne pouvait lui échapper.
L'Autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que les propos du recourant étaient attentatoires à l'honneur et que les conditions de l'
art. 173 ch. 1 al. 1 CP
étaient réalisées.
BGE 119 IV 44 S. 48
c) L'autorité cantonale a estimé, vu l'annulation des prochaines Fêtes des vendanges et les rumeurs qui circulaient, que le recourant avait des motifs suffisants d'informer la presse des difficultés rencontrées avec G.; elle a donc admis l'accusé à apporter la preuve de sa bonne foi (
art. 173 ch. 3 CP
).
Comme G. tardait à rendre ses comptes et qu'il ne s'était pas présenté à un rendez-vous, l'autorité cantonale a admis que le recourant avait des raisons sérieuses de considérer de bonne foi comme vrais les propos qu'il a tenus (cf.
art. 173 ch. 2 CP
).
Toute autre solution ne pouvant qu'être moins favorable au recourant, il n'y a pas lieu de revenir sur ces questions, en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (
ATF 111 IV 55
,
ATF 110 IV 116
s. consid. 2).
3.
La preuve de la bonne foi étant apportée, il résulte du texte de l'
art. 173 ch. 2 CP
que l'accusé n'encourt aucune peine.
La portée exacte de la preuve de la bonne foi est controversée (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil III, ad art. 173 nos 99 ss p. 43 s.; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 198; NOLL, Bes. Teil I p. 114).
La cour cantonale a admis qu'il s'agissait d'un motif d'exclusion de la culpabilité, mais elle a néanmoins confirmé le jugement de première instance qui, dans son dispositif, reconnaît la culpabilité de l'accusé. Cette prise de position est contradictoire. En effet, on ne voit pas comment on pourrait constater la culpabilité d'un accusé en présence d'un motif excluant sa culpabilité.
Il n'est pas nécessaire de trancher en l'espèce la controverse doctrinale évoquée ci-dessus. Le rôle du droit pénal est de définir les comportements passibles de peines ou de mesures. Lorsqu'une personne, en s'adressant à un tiers, a tenu des propos attentatoires à l'honneur, mais qu'elle avait des motifs suffisants de s'exprimer et qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'elle disait, il résulte clairement de l'
art. 173 ch. 2 et 3 CP
qu'elle n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est absolument exclu de prononcer à son encontre une sanction pénale ou une mesure. Il faut en déduire que ce comportement sort du champ d'application du droit pénal, ce qui ne préjuge en rien de la manière d'analyser la situation sur le plan civil. Le législateur ayant exclu toute sanction pénale de ce comportement, un verdict de culpabilité - au sens pénal - est dénué de signification. Il faut donc admettre - avec la cour cantonale d'ailleurs - que la preuve de la bonne foi exclut au moins la culpabilité. En conséquence, le recourant ne devait pas être déclaré coupable.
BGE 119 IV 44 S. 49
Il ne devait pas non plus être "exempté" de toute peine. L'exemption de la peine est une notion du droit fédéral, prévue notamment à l'
art. 173 ch. 4 CP
et à l'
art. 100 ch. 1 al. 2 LCR
. Il y a exemption lorsque la culpabilité est constatée, mais que le juge renonce à prononcer une peine (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, ad
art. 100 LCR
no 2.4). L'exemption suppose que le juge décharge l'accusé de la peine qui aurait normalement dû être prononcée à son encontre. Or, dans le cas de l'
art. 173 ch. 2 CP
, l'accusé n'encourt aucune peine, de sorte qu'il est exclu de l'exempter d'une peine qui ne pourrait de toute manière pas être prononcée.
Lorsque la preuve de la bonne foi est apportée, la doctrine estime que l'accusé doit être acquitté (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 173 no 11; CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 662). On ne peut pas exclure, sur la base de l'
art. 173 ch. 2 CP
, d'autres formulations plus ou moins équivalentes, par exemple que le juge libère l'accusé des fins de la poursuite pénale ou qu'il constate que celui-ci n'encourt aucune peine. En revanche, le libellé adopté en l'espèce - confirmé par la cour cantonale - viole le droit fédéral, parce qu'il correspond à une autre hypothèse - celle de la rétractation (
art. 173 ch. 4 CP
) -, et non pas à celle retenue en l'espèce (
art. 173 ch. 2 CP
). | null | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5cba907e-0b19-433d-8ef2-257acf084304 | Urteilskopf
98 Ia 596
87. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1972 i.S. Dr. X. gegen Obergericht des Kantons Thurgau. | Regeste
Art. 31 und 33 BV
, Art. 5 Üb. Best. BV; Ausübung des Anwaltsberufs (Kt. Thurgau).
1. Ist in einem Kanton für Anwälte eine verfassungsmässig zulässige Bewilligungspflicht durch Gesetz eingeführt, so besteht damit auch die gesetzliche Grundlage für das sich aus der Natur der Sache ergebende, selbstverständliche Erfordernis der persönlichen Vertrauenswürdigkeit, auch wenn das Gesetz diese Voraussetzung nicht ausdrücklich nennt. Gesetzliche Grundlage auch aufgrund von Gewohnheitsrecht? (Erw. 1 a).
2. Ist die Ausübung des Anwaltsberufs bewilligungspflichtig und einer besondern Aufsicht unterstellt, so bedarf der dauernde Entzug der Bewilligung wegen nachträglichen Wegfalls einer wesentlichen Voraussetzung nicht noch einer besondern gesetzlichen Grundlage (Erw. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 98 Ia 596 S. 597
Aus dem Tatbestand:
A.-
§ 1 des Anwalts-Gesetzes (AG) des Kantons Thurgau vom 11. April 1880 lautet:
"Den Beruf eines Rechtsanwaltes kann jeder stimmberechtigte Schweizerbürger oder Kantonseinwohner ausüben, welcher vor der vom thurgauischen Obergericht bestellten Prüfungskommission die vorgeschriebene mündliche und schriftliche Prüfung besteht oder sonst in zureichender Weise über erworbene Rechtskenntnisse und praktische Tüchtigkeit den erforderlichen Ausweis leistet."
Unter den dem Obergericht zustehenden Disziplinarbefugnissen wird in § 7 Ziff. 3 AG der "Entzug der Berechtigung zur Ausübung des Anwaltsberufes auf die Dauer von einem Jahr" erwähnt. Von einem dauernden Entzug der Bewilligung ist im Gesetz nirgends ausdrücklich die Rede.
§ 2 des thurgauischen Reglements betreffend die Prüfung der Rechtsanwälte vom 16. März 1948 enthält in Abs. 1 eine Vorschrift über die Beschäftigung von Anwaltskandidaten ("Personen, die sich auf die thurgauische Rechtsanwaltsprüfung vorbereiten") und bestimmt in Abs. 2:
"Wegen schwerer Verstösse des Anwalts oder des Anwaltskandidaten gegen die Berufspflichten kann die Bewilligung verweigert oder entzogen werden."
B.-
Dr. X. wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau am 7. Oktober 1965 gestützt auf das Anwaltspatent des Kantons Unterwalden nid dem Wald gemäss Art. 5 ÜbBest. BV die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton Thurgau erteilt.
Nachdem die Kantone Luzern und Zürich Dr. X. 1966 bzw. 1969 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs wegen einer Bestrafung und wegen pflichtwidrigen Verhaltens entzogen hatten, beschloss das Obergericht des Kantons Thurgau am 30. Mai 1972, Dr. X. die am 7. Oktober 1965 erteilte Bewilligung wieder zu entziehen. Es begründete seinen Entscheid damit, dass Dr. X. die Anforderungen, die das thurgauische Recht an den guten Leumund und die Vertrauenswürdigkeit eines Anwaltes stelle, nicht mehr erfülle.
C.-
Dr. X. hat gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, dieser Beschluss sei aufzuheben.
BGE 98 Ia 596 S. 598
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Kantone die Zulassung zum Anwaltsberuf ausser vom Befähigungsausweis (
Art. 33 BV
) noch von persönlichen Voraussetzungen wie guter Leumund, Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit abhängig machen dürfen (
BGE 71 I 378
,
BGE 80 I 151
E. 1, Urteile des Bundesgerichts in Sachen des Beschwerdeführers vom 11. Mai 1966, 26. November 1968, 24. Juni 1970 und 12. November 1971). Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, im Thurgauer Anwaltsrecht fehle für den angeordneten, zeitlich unbeschränkten Bewilligungsentzug die gesetzliche Grundlage, und zwar in doppelter Hinsicht: Einmal würden persönliche Voraussetzungen - wie guter Leumund und Vertrauenswürdigkeit - im Gesetz nicht verlangt und bei der Bewilligungserteilung auch nicht geprüft, und zum andern sei ein dauernder Bewilligungsentzug im Gesetz nicht vorgesehen und daher unstatthaft.
a) Es trifft zu, dass weder im Anwaltsgesetz des Kantons Thurgau noch im Reglement betreffend die Prüfung der Rechtsanwälte guter Leumund oder Vertrauenswürdigkeit als Voraussetzung für die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs genannt werden. Die Vorschriften befassen sich lediglich mit dem Nachweis genügender Rechtskenntnisse. Wenn in § 1 des Anwaltsgesetzes von "praktischer Tüchtigkeit" die Rede ist, so bezieht sich dieser Ausdruck, der im Sinne der Rechtschaffenheit und Vertrauenswürdigkeit verstanden werden könnte, nach dem ganzen Zusammenhang nur auf die fachliche, nicht auch auf die persönliche, charakterliche Eignung; denn er wird als ein der Anwaltsprüfung gleichkommendes Element verwendet. Es stellt sich daher die Frage, ob in einem Kanton die Vertrauenswürdigkeit und Ehrenhaftigkeit auch dann als Voraussetzung für die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs betrachtet werden darf, wenn eine gesetzliche Umschreibung dieser persönlichen Voraussetzungen fehlt.
Durch die gesetzliche Einführung der Bewilligungspflicht und die Schaffung eines - wenn auch rudimentären - Aufsichts- und Disziplinarrechts hat der Kanton Thurgau zum Ausdruck gebracht, dass die Handels- und Gewerbefreiheit im Bereich des Anwaltsberufs aus polizeilichen Gründen den auch in anderen Kantonen üblichen Beschränkungen unterworfen sein soll.
BGE 98 Ia 596 S. 599
Wenn auch eine sorgfältige, zeitgemässe Anwaltsgesetzgebung sich nicht mit der Regelung der Fähigkeitsprüfung begnügt, sondern die persönlichen Voraussetzungen ebenfalls erwähnt, so kann doch aus der Tatsache, dass das Thurgauer Anwaltsrecht die persönlichen Anforderungen nicht regelt, nicht der Schluss gezogen werden, im Kanton Thurgau müsse wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift jeder fachlich Ausgewiesene ohne Rücksicht auf Leumund und Vertrauenswürdigkeit - also beispielsweise auch der schwer Vorbestrafte oder Geisteskranke - zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen werden. Ist eine verfassungsmässig zulässige Bewilligungspflicht durch Gesetz eingeführt, so besteht damit auch die gesetzliche Grundlage für das sich aus der Natur der Sache ergebende, selbstverständliche Erfordernis der persönlichen Vertrauenswürdigkeit. Dass in einem älteren Erlass dieses Erfordernis nicht ausdrücklich genannt ist und bei der Zulassung ausserkantonaler Anwälte auf einen Nachweis des guten Leumunds verzichtet wird, kann nicht zum Schluss führen, trotz fehlender Vertrauenswürdigkeit müsse dem mit einem Fähigkeitsausweis Versehenen die Anwaltstätigkeit im Kanton Thurgau gestattet werden. Mit der Bewilligungspflicht ist das Recht der Bewilligungsbehörde zur Überprüfung aller für die Ausübung des Berufes wesentlichen Voraussetzungen verbunden, auch wenn das Gesetz diese Voraussetzungen nur ungenügend umschreibt. Die ausdrückliche Regelung im Gesetz ist für jene polizeilichen Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit unerlässlich, die sich nicht im Hinblick auf die Art der betreffenden Berufstätigkeit bereits ohne weiteres aus der Bewilligungspflicht ableiten lassen. Dass nur vertrauenswürdige Personen die Anwaltstätigkeit ausüben sollen, ist jedoch ein selbstverständlicher und elementarer Grundsatz. Das Obergericht des Kantons Thurgau als Bewilligungsinstanz und Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte darf daher, auch wenn dies in der kantonalen Gesetzgebung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, die persönliche Vertrauenswürdigkeit überprüfen, sobald in dieser Richtung Zweifel bestehen.
Im übrigen beruht die Befugnis der Aufsichtsbehörde zur Überprüfung des Leumunds und der Vertrauenswürdigkeit eines im Kanton tätigen (oder tätig werdenden) Anwalts wohl auch auf Gewohnheitsrecht. Mit wenigen Ausnahmen knüpfen alle Kantone die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung
BGE 98 Ia 596 S. 600
für Anwälte ausdrücklich an die Voraussetzung des guten Leumunds (A. MAURER, Die Voraussetzungen der Zulassung zur Advokatur, Diss. Zürich 1941, S. 96, H. URECH, Der Rechtsanwaltskandidat, Diss. Zürich 1948, S. 69), und wo dies nicht der Fall ist, wird in der Praxis eine unbescholtene Lebensführung dennoch als selbstverständliche Voraussetzung für die Zulassung zum Anwaltsberuf angesehen (URECH, daselbst; vgl. auch DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951, S. 40a). Es dürfte mithin allgemeiner schweizerischer, insbesondere aber auch thurgauischer Rechtsüberzeugung entsprechen, dass Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit unbedingte Voraussetzungen für die Anwaltstätigkeit sind, bei deren Fehlen die Bewilligung nicht zu erteilen bzw. zu entziehen ist. Seit wann im Kanton Thurgau auf das Vorhandensein dieser Eigenschaften geachtet wird und ob nähere Überprüfungen schon oft vorgenommen wurden, ist zwar nicht bekannt (der angefochtene Entscheid erwähnt lediglich ein Urteil aus dem Jahre 1966). Man wird aber trotzdem annehmen dürfen, auch in diesem Kanton entspreche es einer langdauernden - wenn vielleicht auch bloss stillschweigenden - Übung, von den Bewerbern um eine entsprechende Berufsausübungsbewilligung bzw. von den Inhabern einen guten Leumund und Vertrauenswürdigkeit zu verlangen. - Indessen braucht die Frage, ob im vorliegenden Fall lückenfüllendes Gewohnheitsrecht vorliege (vgl. dazu GRISEL, Droit administratif suisse, S. 36 ff., sowie
BGE 94 I 141
und 308/09,
BGE 96 I 228
und auch
BGE 96 V 51
E. 4), nicht bis ins letzte untersucht zu werden, da, wie ausgeführt, die notwendige gesetzliche Grundlage schon in der nach thurgauischem Recht bestehenden allgemeinen Bewilligungspflicht erblickt werden kann, so dass insofern auf jeden Fall kein Verstoss gegen
Art. 4 BV
oder
Art. 31 BV
vorliegt.
b) Der im angefochtenen Entscheid als Grundlage der Entzugsverfügung genannte § 2 Abs. 2 des thurgauischen Reglements betreffend die Prüfung der Rechtsanwälte bezieht sich nach dem Zusammenhang lediglich auf die Bewilligung zur Beschäftigung von Anwaltskandidaten. Diese Bewilligung kann "wegen schwerer Verstösse des Anwalts oder des Anwaltskandidaten gegen die Berufspflichten" verweigert oder entzogen werden. Mit Recht macht der Beschwerdeführer geltend, dieser § 2 Abs. 2 des Prüfungsreglements besage nichts über die Möglichkeit
BGE 98 Ia 596 S. 601
eines dauernden Entzugs der Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufs.
c) § 7 des Thurgauer Anwaltsgesetzes nennt als schwerste Disziplinarstrafe den Bewilligungsentzug für die Dauer eines Jahres. Daraus folgert der Beschwerdeführer, dass ein Entzug auf unbestimmte Zeit nicht zulässig sei.
Dieser Schluss wäre zu ziehen, wenn § 7 als abschliessende Aufzählung aller dem Obergericht als Aufsichtsbehörde zustehenden Befugnisse verstanden werden müsste. Indessen handelt es sich in § 7 lediglich um die Regelung der Disziplinarstrafen, welche - bei grundsätzlicher Wahrung des Rechts zur Ausübung des Anwaltsberufs - ausgefällt werden können. Im Rahmen dieser Disziplinarstrafordnung ist als schwerste Sanktion das Verbot der Berufsausübung auf die Dauer eines Jahres vorgesehen. Daneben gibt es den Verweis und die Ordnungsbusse als mildere Strafen. Diese Disziplinarstrafen - unter Einschluss des zeitlich befristeten Berufsausübungsverbots - dienen der disziplinarischen Ahndung bestimmter Verstösse, ohne dass die fachliche und persönliche Befähigung zur Ausübung des Anwaltsberufs grundsätzlich in Frage steht. Mit der Erwähnung des vorübergehenden Entzugs als einer von vornherein begrenzten disziplinarischen Massnahme schliesst jedoch das Gesetz den dauernden Entzug der Berufsausübungsbewilligung wegen Wegfalls einer wesentlichen Voraussetzung nicht aus. Das Thurgauer Anwaltsgesetz befasst sich nur mit dem zeitlich begrenzten Entzug als Disziplinarstrafe bei grundsätzlicher Erhaltung der Fähigkeit zur Berufsausübung. Ist aber eine Berufstätigkeit bewilligungspflichtig und einer speziellen Aufsicht unterstellt, so muss die zuständige Behörde stets auch die Möglichkeit haben, die Bewilligung ohne zeitliche Beschränkung, d.h. dauernd, zu entziehen, wenn eine stillschweigende oder ausdrückliche Voraussetzung der Bewilligungserteilung nachträglich wegfällt (oder wenn es sich herausstellt, dass eine wesentliche Voraussetzung überhaupt nie gegeben war). Dass eine Bewilligung (Polizeierlaubnis) zurückzunehmen ist, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung weggefallen sind, ergibt sich aus den allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts (DUBACH, a.a.O. S. 40 a, GRISEL, a.a.O. S. 213). Einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedarf der Entzug der Bewilligung wegen nachträglichen Wegfalls einer wesentlichen
BGE 98 Ia 596 S. 602
Voraussetzung nicht. Aus dem Fehlen ausdrücklicher Vorschriften kann somit nicht gefolgert werden, das Gesetz verbiete den Bewilligungsentzug. Dieser hat vielmehr zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen weggefallen sind und das Gesetz nicht das Gegenteil vorschreibt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5cc13ce0-3cfe-4de6-ab05-a4da634a1084 | Urteilskopf
81 II 613
92. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1955 i. S. Weber gegen Amsler. | Regeste
1.
Art. 20 OR
. Wann macht der widerrechtliche Inhalt den Vertrag nichtig? (Erw. 2).
2. BRB vom 13. August 1940 über die Durchführung des A bkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr; BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland; Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Osterreich.
a) Das Verbot, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten (BRB vom 27.8.54), schliesst die Forderungsklage nicht aus (Erw. 1).
b) Eine unter der Herrschaft des BRB vom 13.8.40 eingegangene Verpflichtung auf Zahlung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs ist gültig (Erw. 3).
c) Die Bundesratsbeschlüsse vom 16.2.45, 26.2.46 und 27.8.54 befreien den Schuldner, der vor ihrem Erlasse Zahlung anders als an die Schweiz. Nationalbank bzw. eine ermächtigte schweizerische Bank versprochen hat, nicht von seiner Schuld (Erw. 4).
d) Die zivilrechtliche Schuld kann auch durch eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs getilgt werden (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 614
BGE 81 II 613 S. 614
A.-
Dr. Hugo Weber in Wien liess dem in Zürich wohnenden Ernst Amsler auf dessen Verlangen im Winter 1942 /43 durch den Wiener Kürschner A. Hettlinger einen Pelzmantel im Werte von RM 5700.-- nach München liefern und tilgte die Forderung des Lieferanten. Amsler versprach dem Weber, ihm beim nächsten Zusammentreffen in der Schweiz das ausgelegte Geld in Schweizerfranken zu ersetzen. Den Pelzmantel brachte er im Winter 1942 /43 in die Schweiz.
B.-
Am 17. Dezember 1952 stellte das Betreibungsamt Zürich 8 auf Begehren des noch immer in Österreich wohnenden
BGE 81 II 613 S. 615
Weber an Amsler für Fr. 5832.50 nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947 einen Zahlungsbefehl zu. Am 30. Dezember 1952 teilte die Schweizerische Verrechnungsstelle dem Betreibungsamt mit, dass sie gegen diese Betreibung nichts einzuwenden habe; eingehende Beträge könnten dem Vertreter des Gläubigers ausbezahlt werden, der auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr mit Deutschland aufmerksam zu machen sei.
Da Amsler Recht vorschlug, klagte Weber am 15. Februar 1954 gegen ihn beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von Fr. 5415.-- nebst 5% Zins seit 16. Dezember 1947.
Amsler beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, der Vertrag mit Weber sei nichtig, weil er gegen den beim Abschluss geltenden Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr verstossen habe. Zudem habe der Beklagte die nichtige Vereinbarung unmittelbar nach dem Kriege ohne Rechtspflicht dadurch erfüllt, dass er auf Drängen des Klägers Liebesgabenpakete an dessen Familie gesandt habe. Der Kläger gehe auch von einem unrichtigen Umrechnungskurse aus; da das Schillinggesetz die Reichsmark dem Schilling gleichgesetzt habe, hätte er 5700 Schilling zu fordern, zumal er den Gegenwert im schweizerisch-österreichischen Verrechnungsverkehr überwiesen haben möchte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab, desgleichen auf Appellation des Klägers am 24. Mai 1955 das Obergericht des Kantons Zürich. Das Obergericht liess offen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtsgeschäfte zwischen den Parteien und Hettlinger vorliegen und nach welcher Rechtsordnung sie zu beurteilen wären, denn sie seien gemäss
Art. 20 OR
nichtig, weil sie gegen schweizerisches öffentliches Recht verstiessen. Gemäss Abkommen vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr und Art. 1 des zur Durchführung dieses Abkommens
BGE 81 II 613 S. 616
erlassenen Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940 seien Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten. Zahlungen, die dem widersprächen, und schon die Vereinbarung solcher Zahlungen, seien nichtig. Die Nichtigkeit der Zahlungsvereinbarung bewirke gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes, weil anzunehmen sei, dass es ohne die Zahlungsvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre. Der Verkauf des Pelzmantels sei nämlich nur die Gelegenheit gewesen, um zu erreichen, dass der Beklagte dem Kläger das von diesem in Deutschland und in deutscher Währung zur Verfügung gestellte Geld in der Schweiz und in Schweizerfranken ersetze. Einen Bereicherungsanspruch mache der Kläger nicht geltend, und nach
Art. 66 OR
stünde ihm ein solcher gegen den Beklagten auch nicht zu. Die nachträgliche Bereitschaft des Klägers, Zahlung im gebundenen Zahlungsverkehr anzunehmen, ändere an der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes von 1942 /43 nichts.
C.-
Der Kläger erklärte Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Obergericht habe
Art. 20 OR
nicht richtig angewendet. Das zwischen den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft sei an sich gültig. Höchstens die Vereinbarung auf Rückzahlung des Darlehens in der Schweiz in Schweizerfranken könne nichtig sein. Es liege nicht ein Kauf, sondern ein Darlehensvertrag vor; denn der Kläger habe keine Ware geliefert, sondern Geld hingegeben.
D.-
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Er bringt vor, nach herrschender Auffassung habe ein Verstoss gegen die Bestimmungen über den zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehr die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes zur Folge.
BGE 81 II 613 S. 617
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Forderung des Klägers gegen den Beklagten soll im Winter 1942 /43 entstanden sein. Damals galt der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 über die Durchführung des Abkommens vom 9. August 1940 über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr. Er gebot in Art. 1, dass sämtliche Zahlungen von der Schweiz nach Deutschland an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien, ausgenommen die in Art. 3 erwähnten, zu denen unter anderem die Kapitalzahlungen gehörten (lit. d). Unter Deutschland waren alle Gebiete verstanden, in denen bis zum 7. Juni 1940 die deutschen Devisenbestimmungen eingeführt waren (Art. 18), also auch Österreich.
Am 26. Februar 1946 ordnete der Bundesrat den Zahlungsverkehr mit Österreich in einem besonderen Beschlusse. Er schrieb vor, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an solche, die in Österreich domiziliert waren, an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien und von der Schweizerischen Verrechnungsstelle gemäss den bestehenden oder noch zu treffenden zwischenstaatlichen Vereinbarungen an die Begünstigten weitergeleitet würden (Art. 1). Ausgenommen wurde unter anderem die Überweisung von Kapitalien; sie sollte lediglich den Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland (Sperrebeschluss) unterstehen (Art. 3). Eine Übergangsbestimmung schrieb vor, dass Zahlungen für die vor dem 9. Mai 1945 in die Schweiz eingeführten Waren, die ihren Ursprung im Gebiet des Staates Österreich hatten, und Zahlungen irgendwelcher Art, die vor dem 9. Mai 1945 hätten vorgenommen werden müssen, bis zum 31. Mai 1946 an die Schweizerische Nationalbank zu leisten seien (Art. 19).
Am 27. August 1954 wurde ein neuer Bundesratsbeschluss über den Zahlungsverkehr mit Österreich erlassen. Er
BGE 81 II 613 S. 618
hob jenen vom 26. Februar 1946 auf, ausgenommen dessen Art. 19 (Art. 16). Er bestimmt, dass sämtliche Zahlungen von in der Schweiz domizilierten Personen an in Österreich domizilierte Personen an die Schweizerische Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank zu leisten sind (Art. 1). Ausgenommen ist unter anderem wiederum die Überweisung von Kapitalien (Art. 3 lit. b). Soweit diese nicht Deutschen gehören, fallen sie auch nicht mehr unter den Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger begehrte Zahlung, deren Rechtsgrund er in einem Darlehen sieht, als Überweisung eines Kapitals auf beliebige Weise oder, weil auf Kauf zurückgehend, wie der Beklagte geltend macht, gemäss Art. 1 des Bunderatsbeschlusses vom 27. August 1954 nur durch Leistung an die Schweizerische Nationalbank oder eine ermächtigte schweizerische Bank erfolgen darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst das öffentlichrechtliche Verbot an den Schuldner, anders als im gebundenen Zahlungsverkehr zu leisten, die Forderungsklage nicht aus. Der Richter muss unbekümmert darum, wie die Überweisung des geforderten Betrages an den Gläubiger zu erfolgen hat, den Schuldner zur Zahlung verurteilen. Das hat nicht den Sinn, dass die Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolgen müsse, sondern die Frage, ob sie diesem unterstehe, bleibt offen (Urteile der I. Zivilabteilung vom 30. Dezember 1948 i.S. Reichenbach c. Kramermann und vom 13. April 1951 i.S. Bertschinger c. Schüep). Schon im Kreisschreiben Nr. 26 vom 4. April 1936 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass die den gebundenen Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten bleiben (
BGE 62 III 50
). Erst im Vollstreckungsverfahren ist auf sie Rücksicht zu nehmen
BGE 81 II 613 S. 619
(vgl. Kreisschreiben Nr. 30 des Bundesgerichts vom 9. Juli 1945,
BGE 71 III 33
ff.).
2.
Art. 20 Abs. 1 OR
erklärt einen Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, als nichtig. Das heisst nicht, dass jedes Versprechen, etwas Verbotenes zu tun oder etwas Gebotenes zu unterlassen, das Rechtsgeschäft schlechthin unwirksam mache, sondern nur, dass diese Folge dann eintrete, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm es ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck, d.h. nach der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges verlangt (
BGE 45 II 551
,
BGE 47 II 464
,
BGE 60 II 315
,
BGE 80 II 329
; vgl. REGELSBERGER, Pandekten 541; VON TUHR /SIEGWART 237). Ein so einschneidender Eingriff versteht sich nicht immer von selbst. Die Verbots- oder Gebotsnorm kann sich mit anderen Sanktionen, z.B. mit Strafe, begnügen und den widerrechtlichen Vertrag trotz des Verstosses in vollem Umfange unangetastet lassen. Ihr Wille kann unter Umständen auch bloss sein, dass der Schuldner statt im versprochenen widerrechtlichen Sinne so erfüllen müsse, wie sie es verlangt, z.B. dass er nur den erlaubten, statt den versprochenen Kaufpreis oder Darlehenszins zu bezahlen habe (
BGE 47 II 464
,
BGE 80 II 328
ff.). Steht so das öffentliche Recht der Fortdauer des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht im Wege, so stellt sich freilich im einzelnen Falle die Frage, ob er nicht aus zivilrechtlichen Gründen doch nichtig sei, nämlich weil er ohne den vom öffentlichen Recht missbilligten Inhalt gar nicht abgeschlossen worden wäre (
Art. 20 Abs. 2 OR
).
3.
a) Der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 konnte die Verpflichtung des Beklagten zum vornherein nicht nichtig machen, wenn sie auf "Kapitalzahlung" geht; denn unter dieser Voraussetzung unterstand gemäss Art. 3 lit. d ihre Erfüllung dem gebundenen Zahlungsverkehr nicht. Gleich verhielt es sich nach Art. 1II Ziff. 5 des Abkommens über den deutsch-schweizerischen Verrechnungsverkehr vom 9. August 1940, zu dessen Ausführung der Bundesratsbeschluss erlassen wurde.
BGE 81 II 613 S. 620
b) Aber auch wenn die Tilgung einer Forderung von der Art, wie der Kläger sie zu haben behauptet, dem Abkommen und dem Bundesratsbeschluss unterstand, war der Vertrag gültig.
Nichtigkeit als Folge eines widerrechtlichen Versprechens, ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erfüllen, wird zwar auch in der Literatur verschiedentlich angenommen (ROSSET, ZschwR nF 55 230 a; HUG, ZschwR nF 55 541 a ff.; FREY, Das Clearing- und Devisenrecht der Schweiz 45; RÜTTIMANN, Eingriffe des Clearingrechts in die Vertragsfreiheit 91; TRECHSEL, Vertrag und Clearingrecht 64 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 8 f.; anders ENGEL, Introduction pratique au droit suisse du clearing 129). Die Begründung, der Richter könne nicht Hilfe leisten zur Erfüllung einer Vereinbarung, die eine von der Rechtsordnung verbotene Art der Zahlung vorsieht, schlägt aber nicht durch. Der Richter, der den Bestand der Forderung feststellt oder den Schuldner zur Zahlung verurteilt, leistet nicht Hilfe dazu, dass diese ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs erfolge; denn die diesen Verkehr betreffenden Bestimmungen bleiben, wie bereits ausgeführt worden ist, auch gegenüber einem gerichtlichen Urteil vorbehalten. So wenig beim Erlass von Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr im allgemeinen ein Grund besteht, die vorher eingegangenen Verträge als erloschen zu erklären, weil der Schuldner sich zu einer Zahlungsart verpflichtet hat, die das öffentliche Recht nicht mehr gestattet, so wenig besteht ein Grund, die erst unter der Herrschaft dieser Bestimmungen abgeschlossenen Verträge bloss deshalb nichtig zu erklären, weil sie ihnen, was die vereinbarte Art der Zahlung betrifft, widersprechen. Die Schweiz verlangt Einzahlung an die Nationalbank oder an eine ermächtigte schweizerische Bank, weil sie sich die Mittel zur Befriedigung schweizerischer Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern verschaffen will. Dieser Zweck erheischt nicht, Verpflichtungen zur Zahlung ausserhalb
BGE 81 II 613 S. 621
des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig zu erklären. Es genügt, wenn der Staat denjenigen, der Leistungen ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs verspricht und erbringt, dennoch verhält, seiner öffentlichrechtlichen Pflicht zur Zahlung an die ermächtigte Stelle nachzukommen. Dass es der Schweiz nur darum zu tun ist, die Zahlung des Schuldners auf Verrechnungskonto zu erhalten, und das Schicksal des zivilrechtlichen Verhältnisses sie nicht berührt, ist so wahr, dass die Praxis der Schweizerischen Clearingkommission dem Zahlenden gestattet, sich selbst als Empfänger im Ausland zu bezeichnen (Mitteilungen der Schweiz. Verrechnungsstelle 2 Nr. 47).
Mit dem Fortbestand der öffentlichrechtlichen Einzahlungspflicht trotz anderweitiger Tilgung der zivilrechtlichen Schuld begnügte sich denn auch der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940. Art. 5 erklärte, Zahlungen, die entgegen seinen Bestimmungen geleistet würden, entbänden nicht von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank. Art. 15 drohte freilich dem, der anders zahle, auch Strafe an. Dass die anderweitige Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, ergibt sich daraus aber nicht, und noch weniger lässt die Strafandrohung schliessen, dass der Vertrag auf Zahlung ausserhalb des zwischenstaatlichen Verrechnungsverkehrs nichtig sein sollte. Der Bundesratsbeschluss setzte die Gültigkeit eines solchen Vertrages geradezu voraus, indem Art. 3 lit. h die Schweizerische Verrechnungsstelle ermächtigte, im Einzelfalle eine andere als die vorgeschriebene Zahlungsart zuzulassen. Nichts spricht dafür, dass diese Bewilligung nach Abschluss des Vertrages nicht mehr in Frage kommen sollte, sondern nur für künftige Verträge vorgesehen worden sei. Die Schweiz war denn auch gegenüber Deutschland nicht verpflichtet, Verträge auf Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs als nichtig zu behandeln; das Abkommen vom 9. August 1940 enthielt keine dahin gehende Bestimmung.
BGE 81 II 613 S. 622
c) Damit ist zugleich gesagt, dass der Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 und das ihm zugrunde liegende Abkommen mit Deutschland den Vertrag auch nicht umgestaltet haben, in dem Sinne, dass der Beklagte nur Leistung an die Schweizerische Nationalbank geschuldet habe. Die Frage stellt sich daher nicht, ob die Nichtigkeit des Vertrages sich aus
Art. 20 Abs. 2 OR
ergebe, weil anzunehmen sei, er wäre nicht abgeschlossen worden, wenn die Parteien an die Unmöglichkeit der Erfüllung auf dem vereinbarten Wege gedacht hätten.
Die Auffassung der Vorinstanz, die widerrechtliche Zahlungsvereinbarung ziehe notwendigerweise die Nichtigkeit des ganzen Vertrages nach sich, weil es dem Kläger darum zu tun gewesen sei, Schweizerfranken zu erhalten, und er im Verkauf des Pelzmantels an den Beklagten nur eine Gelegenheit hiezu gesehen habe, hält übrigens vor
Art. 20 Abs. 2 OR
nicht stand. Diese Bestimmung bezweckt den Schutz jener Partei, die durch blosse Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, und verbietet daher, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Vertrage mit verändertem Inhalt festhält (
BGE 80 II 335
). Benachteiligt durch die Unmöglichkeit, die erstrebten Schweizerfranken zu erhalten, wäre aber nur der Kläger. Dem Beklagten, der Zahlung von Schweizerfranken in der Schweiz versprochen hat, muss es gleichgültig sein, ob er sie hier dem Kläger übergebe oder sie zu dessen Gunsten auf Verrechnungskonto einzahle. Nachdem der Kläger bereit ist, Leistung auf dieses Konto als Erfüllung gelten zu lassen, kann daher nicht der Vertrag auf Begehren des Beklagten dennoch nichtig erklärt werden. Der Beklagte beruft sich vor Bundesgericht denn auch nicht mehr auf
Art. 20 Abs. 2 OR
. Das wäre missbräuchlich.
4.
Konnte der Vertrag trotz des Abkommens vom 9. August 1940 und des Bundesratsbeschlusses vom 13. August 1940, so wie er lautet, gültig abgeschlossen werden, so fragt sich, ob nicht die späteren Erlasse die
BGE 81 II 613 S. 623
vom Beklagten versprochene Leistung rechtlich unmöglich machten und ihn daher gemäss
Art. 119 OR
von seiner Schuld befreiten.
a) Der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 hatte diese Wirkung nicht. Indem er in Art. 1 Abs. 1 bestimmt, sämtliche Zahlungen der in der Schweiz domizilierten Personen an solche mit Wohnsitz in Deutschland oder deutschbesetzten Gebieten dürften "nur durch Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank erfolgen", lässt er erkennen, dass er nicht die Zahlung überhaupt verbieten und die Verpflichtung zur Zahlung nichtig erklären, sondern lediglich den Weg, auf dem aus öffentlichrechtlichen Gründen erfüllt werden soll, vorschreiben will. Die Bestimmung setzt geradezu voraus, dass ein Zahlungsversprechen selbst dann, wenn es anders lautet, an sich gültig bleibt. Das gleiche ergibt sich aus Art. 7, wonach die Schweizerische Verrechnungsstelle Ausnahmen von der Pflicht zur Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bewilligen kann.
Ob der Sperrebeschluss dem Beklagten noch heute Zahlung anders als an die Schweizerische Nationalbank verbietet - was nur zuträfe, wenn der Kläger deutscher Staatsangehöriger wäre (Art. 1 lit. a Bundesratsbeschluss vom 1. April 1947 über die Anwendung der Bundesratsbeschlüsse über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland) - kann deshalb offen bleiben.
b) Von den Bundesratsbeschlüssen vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954 über den Zahlungsverkehr mit Österreich wird die Verpflichtung des Beklagten überhaupt nicht erfasst, falls sie im Sinne von Art. 3 lit. c (Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946) bzw. Art. 3 lit. b (Bundesratsbeschluss vom 27. August 1954) auf "Überweisung eines Kapitals" geht. Ihre Erfüllung bedürfte auch keiner Bewilligung gemäss Bundesratsbeschluss vom 1. Dezember 1950 über den Kapitalverkehr mit Ländern des gebundenen Zahlungsverkehrs.
BGE 81 II 613 S. 624
Wenn Gegenstand der Verpflichtung nicht die Überweisung eines Kapitals ist, fiel bzw. fällt sie zwar unter die Bundesratsbeschlüsse vom 26. Februar 1946 und 27. August 1954; aber dennoch lässt sich daraus nicht ableiten, dass sie erloschen sei. Indem die Beschlüsse in Art. 1 Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank bzw. an eine ermächtigte schweizerische Bank verlangen, setzen sie geradezu voraus, dass die zivilrechtliche Verpflichtung fortbestehe, welche Art der Zahlung die Parteien auch immer vereinbart haben mögen. Das Gleiche ergibt sich aus Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946, der vorsieht, dass mit vorgängiger Zustimmung der Schweizerischen Verrechnungsstelle die Schuld auf andere Weise als durch Zahlung an die Schweizerische Nationalbank getilgt werden darf. Entsprechende Ausnahmebewilligungen kennt auch Art. 6 des Bundesratsbeschlusses vom 27. August 1954.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Ermächtigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle an das Betreibungsamt vom 30. Dezember 1952, eingehende Beträge unter Hinweis auf die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr dem Vertreter des Klägers auszuzahlen, Ausnahmebewilligung im Sinne der Art. 4 und 6 des Bundesratsbeschlusses vom 26. Februar 1946 war oder, wie der Beklagte im kantonalen Verfahren geltend machte, im Gegenteil als Bestätigung auszulegen ist, dass die Überweisung nur im gebundenen Zahlungsverkehr erfolgen dürfte. Unerheblich ist daher auch die Annahme des Bezirksgerichts, die Verrechnungsstelle habe die Ermächtigung lediglich unter der vom Kläger hervorgerufenen Vorstellung erteilt, die Schuld des Beklagten gehe auf Rückzahlung eines Kapitals, die ohnehin nicht unter den Bundesratsbeschluss falle.
5.
Da die Verpflichtung des Beklagten weder von Anfang an nichtig war noch zufolge der späteren Staatsverträge und Bundesratsbeschlüsse erloschen ist, hat das Obergericht neu zu urteilen.
BGE 81 II 613 S. 625
Zu entscheiden ist zunächst, ob der Beklagte, wie im kantonalen Verfahren behauptet, seine Schuld in der Nachkriegszeit durch Liebesgabenpakete getilgt hat. Der Sperrebeschluss und die damals geltenden Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr schlossen das nicht aus. In der Literatur wird zwar vereinzelt die Auffassung vertreten, eine von der Schweizerischen Verrechnungsstelle nicht genehmigte Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs vermöge die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen (KÖSSLER, SJZ 28 311 f.; SODER, SJZ 49 256 ff.). Sie wird damit begründet, dass die Bestimmungen über den gebundenen Zahlungsverkehr andernfalls unwirksam wären. Das trifft jedoch nicht zu. Um den Zweck des gebundenen Zahlungsverkehrs zu erreichen, genügt es, wenn trotz verbotener Tilgung der zivilrechtlichen Schuld die Pflicht zur Einzahlung auf Verrechnungskonto bestehen bleibt. Art. 16 des Entwurfes von Ende 1937 zu einem Bundesratsbeschluss über die Durchführung der mit verschiedenen Ländern getroffenen Verrechnungsabkommen, der die Ungültigkeit der verbotenen Zahlungen ausdrücklich vorsah, wurde denn auch nie Gesetz. Der Bundesratsbeschluss vom 6. Juli 1940 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern bestimmte lediglich, dass Zahlungen und Verfügungen, die entgegen seinen Bestimmungen vorgenommen würden, nicht von der Einzahlungspflicht an die Schweizerische Nationalbank entbänden (Art. 8). Mit dieser Lösung begnügten sich ausser dem Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 (Art. 5) auch der Sperrebeschluss vom 16. Februar 1945 (Art. 8) und der Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 über den Zahlungsverkehr mit Österreich (Art. 7), unter deren Herrschaft der Beklagte die Lebensmittelpakete verschickt haben will. Wenn die verbotene Zahlung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermöchte, wären diese Bestimmungen überflüssig gewesen, weil sie nur gesagt hätten, was sich von selbst verstände. Dass sie dem anders als an die
BGE 81 II 613 S. 626
Schweizerische Nationalbank leistende Schuldner auch Strafe angedroht haben (Bundesratsbeschluss vom 13. August 1940 Art. 15; Sperrebeschluss Art. 10; Bundesratsbeschluss vom 26. Februar 1946 Art. 16), ändert nichts. Verbotswidrige Leistung sollte strafbar nur sein, weil sie die Gefahr erhöht, dass der Schuldner die Einzahlung an die Schweizerische Nationalbank unterlasse. Dass die den Bundesratsbeschlüssen widersprechende Leistung die zivilrechtliche Schuld nicht zu tilgen vermochte, war damit nicht gesagt. Auch das Abkommen mit Deutschland vom 9. August 1940 und das Protokoll über die vorläufige Regelung des Waren- und Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Österreich vom 17. August 1946 enthielten keine Bestimmungen, die diese Wirkung ausgeschlossen hätten. Die überwiegende Lehrmeinung bejaht denn auch die Möglichkeit der Tilgung der zivilrechtlichen Schuld durch die dem öffentlichen Recht widersprechende Leistung ausserhalb des gebundenen Zahlungsverkehrs (WEGELIN, SJZ 29 373 ff.; JACCARD, De l'incidence juridique du clearing, Druckschrift Nr. 32 der Vereinigung für internationales Recht 59; HUG, ZschwR nF 55 526 a f.; ROSSET, ZschwR nF 55 255 a; TRECHSEL a.a.O. 95 ff.; DE RIVAZ, SJZ 51 9).
Dem Entscheid des Obergerichtes vorbehalten bleibt auch noch die Festsetzung des Umrechnungskurses.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den kantonalen Richter zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
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