decision_id
stringlengths 36
36
| header
stringlengths 59
550
| regeste
stringlengths 7
5.41k
| text
stringlengths 350
179k
| law_area
stringclasses 1
value | law_sub_area
stringclasses 1
value | language
stringclasses 3
values | year
int32 1.95k
2.02k
| court
stringclasses 1
value | chamber
stringclasses 7
values | canton
stringclasses 1
value | region
stringclasses 1
value |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
59d313dd-7e8e-417c-bd51-f0b767bc5aa7 | Urteilskopf
87 IV 110
25. Arrêt du 15 septembre 1961 dans la cause Crausaz et consorts contre Savary. | Regeste
Art. 29 StGB
. Wahrung der dreimonatigen Frist, wenn der Antrag bei einer unzuständigen Behörde eingereicht wird.
Die Frage, ob der rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde gestellte, aber erst nach Ablauf der Frist an die zuständige Behörde weitergeleitete Strafantrag gültig sei, beurteilt sich innerkantonal wie interkantonal ausschliesslich nach kantonalem Recht. | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 87 IV 110 S. 111
A.-
Le 25 novembre 1959, Gérard Savary, à Trey (Vaud), adressa au juge informateur de l'arrondissement de Payerne-Avenches une plainte pénale contre Emile Crausaz, Claudine et Pierre Margairaz, tous domiciliés à Trey, à qui il reprochait de l'avoir insulté et diffamé le 27 août 1959. Considérant que les propos incriminés avaient été tenus dans le canton de Fribourg, sur le territoire de la commune de Châtonnaye, ce magistrat transmit le dossier, le 11 janvier 1960, au juge d'instruction de la Glâne, que la Chambre d'accusation fribourgeoise chargea, le 20 janvier 1960, de poursuivre l'enquête.
B.-
Le 24 octobre 1960, le Tribunal correctionnel de la Glâne condamna Crausaz et Pierre Margairaz à une amende de 20 fr. chacun, le premier pour injures, le second pour diffamation. Il acquitta Claudine Margairaz. Le 10 janvier 1961, la Cour de cassation fribourgeoise rejeta un recours des condamnés.
C.-
Crausaz et Margairaz se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Ils font valoir que la plainte de Savary n'est pas parvenue dans le délai de l'art. 29 CP à l'autorité compétente ratione loci et qu'elle était par conséquent tardive.
Erwägungen
Considérant en droit:
Les présents pourvois posent la question de la validité d'une plainte portée en temps utile auprès des autorités d'un canton incompétent en vertu des règles de for du Code pénal, et transmise après le délai de trois mois (art. 29 CP) à l'autorité compétente du canton qui a le droit et le devoir de poursuivre et de juger l'infraction. Les art. 346 ss. CP ne fournissent pas la solution de ce problème. En effet,
BGE 87 IV 110 S. 112
ils régissent exclusivement la compétence ratione loci des autorités cantonales concernant la poursuite et le jugement des infractions de droit fédéral soumises à la juridiction des cantons. En revanche, ils ne désignent ni expressément ni implicitement l'autorité compétente pour recevoir une plainte pénale. Ils ne signifient donc pas qu'une plainte n'est valable qu'à la condition d'être déposée en main de l'autorité à laquelle il incombe de poursuivre et de juger l'acte. D'ailleurs, la Cour de cassation a relevé à plusieurs reprises déjà que le Code pénal ne dit pas auprès de quelle autorité ni dans quelles formes la plainte doit être portée. Elle en a déduit que ces questions relevaient de la procédure, c'est-à-dire du droit cantonal lorsqu'il s'agit d'unc infraction soumise à la juridiction des cantons (RO 68 IV 100;
69 IV 198
;
78 IV 49
;
86 IV 225
).
Dans le dernier de ces arrêts, le Tribunal fédéral a même jugé qu'à l'intérieur d'un canton, la question de la validité de la plainte déposée à temps devant une autorité incompétente et transmise à l'office compétent après le délai de trois mois ressortissait exclusivement au droit cantonal. La même solution s'impose lorsqu'il s'agit de rapports intercantonaux (cf. RO 73 IV 207/208, qui laisse le problème indécis). Il pourra sans doute en résulter des inégalités, car certains cantons reconnaîtront comme valable une plainte déposée à temps dans un canton incompétent, même si elle est transmise au juge compétent après le délai, tandis que d'autres subordonneront cette validité à la condition que la transmission soit intervenue avant l'expiration du délai. Cependant, ces inégalités sont inhérentes au système qui réserve aux cantons le droit de légiférer en matière de procédure. En outre, elles ne présentent pas plus d'inconvénients que celles existant dans la manière de traiter les plaintes qui, à l'intérieur du canton tenu de poursuivre et de juger l'infraction, sont adressées à un office incompétent. Du reste, la question de la validité de la plainte qu'une autorité incompétente, saisie à temps, transmet après le délai au juge compétent, ne change pas
BGE 87 IV 110 S. 113
de nature suivant que l'on se trouve dans des rapports intracantonaux ou, au contraire, dans des relations intercantonales. Elle demeure un problème de procédure non résolu par le droit fédéral et, partant, laissé à la législation cantonale.
Il s'ensuit qu'en refusant de considérer la plainte de Savary comme tardive, la Cour de cassation fribourgeoise n'a violé ni l'art. 29 ni les art. 346 ss. CP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
rejette les pourvois. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
59db3a49-5d86-4f8b-9776-398694804bac | Urteilskopf
122 V 212
31. Auszug aus dem Urteil vom 10. Juni 1996 i.S. IV-Stelle des Kantons Zürich gegen S. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
,
Art. 2 Abs. 2 HVI
,
Art. 7 und 8 HVI
, Ziff. 10 Ingress und 10.04* HVI Anhang.
- Erwerbstätigkeit und Tätigkeit im Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 IVV
sind hinsichtlich der Abgabe von Motorfahrzeugen und Invalidenfahrzeugen gemäss Ziff. 10.01*-10.04* HVI Anhang, allenfalls in Form von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen, einander gleichgestellt (vgl.
BGE 116 V 322
; ferner
BGE 117 V 273
Erw. 2b/bb). Die Tätigkeit im Aufgabenbereich muss unter dem Gesichtspunkt der Eingliederungswirksamkeit von existentieller Bedeutung sein.
- In casu Voraussetzungen für die Gewährung von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen an den selbst angeschafften Personenwagen bei einer haushaltführenden verheirateten Versicherten mit einem Kleinkind verneint. | Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 122 V 212 S. 213
A.-
Die 1961 geborene S., verheiratet und seit 6. September 1992 Mutter eines Sohnes, ist seit ihrer Jugendzeit gehbehindert (Status nach Meningitis mit Beinparese rechts). Sie bezog deswegen von der Invalidenversicherung Leistungen, unter anderem seit 17. Dezember 1982 Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge an ihren Personenwagen.
Im Rahmen der periodischen Anspruchsüberprüfung gab S. auf Anfrage vom 7. Juli 1993 an, sie habe ihre Stelle bei der Schweizerischen Bankgesellschaft zufolge strukturell bedingter Entlassung auf Ende Mai 1993 verloren und sei seither nicht mehr erwerbstätig (Schreiben vom 19. Juli 1993). In der Folge lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Übernahme von Amortisations- und Reparaturkostenbeiträgen über den 31. Mai 1993 hinaus ab, weil solche Beiträge nur bei Ausübung einer dauernden existenzsichernden Erwerbstätigkeit ausgerichtet werden könnten, was seit dem genannten Datum nicht mehr der Fall sei (Verfügung vom 30. September 1993).
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde der S. hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache an die (nunmehr zuständige)
BGE 122 V 212 S. 214
kantonale IV-Stelle zurückwies, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Kostenbeiträge für das Motorfahrzeug neu verfüge (Entscheid vom 4. September 1995).
C.-
Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Während S. sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 21 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf (Abs. 1). Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat ebenfalls im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2).
b) Laut Art. 2 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI), erlassen durch das Eidg. Departement des Innern (EDI) gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 IVG
und
Art. 14 IVV
, besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2).
c) Das Hilfsmittel muss im Einzelfall dazu bestimmt und geeignet sein, dem gesundheitlich beeinträchtigten Versicherten in wesentlichem Umfange zur Erreichung eines der gesetzlich anerkannten Ziele zu verhelfen (
BGE 98 V 100
Erw. 1). Der Versicherte hat in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht
BGE 122 V 212 S. 215
aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (
BGE 110 V 102
Erw. 2). Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist; ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (
BGE 115 V 198
Erw. 4e/cc, 206 oben Erw. 4 i.f.; ZAK 1992 S. 210 Erw. 3a).
3.
a) Gemäss Ziff. 10 Ingress HVI Anhang werden Motorfahrzeuge und Invalidenfahrzeuge, unter anderem Automobile (Ziff. 10.04*), an Versicherte abgegeben, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind. Schafft ein Versicherter dieses Hilfsmittel selber an, hat er im Rahmen von
Art. 21bis Abs. 1 IVG
und
Art. 8 HVI
Anspruch auf Kostenvergütung in Form jährlicher Amortisationsbeiträge sowie auf Ersatz der Reparaturkosten gemäss
Art. 7 Abs. 2 HVI
.
b) Nach dem Wortlaut von Ziff. 10 Ingress HVI Anhang ist die gesetzliche Zielrichtung der mit * bezeichneten Hilfsmittelkategorien (Ziff. 10.01*-10.04*) auf die Ausübung der Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 IVG
eingeschränkt. Die gemäss dieser Gesetzesbestimmung auf gleicher Stufe rangierende Tätigkeit im Aufgabenbereich (z.B. als Hausfrau; vgl.
BGE 98 V 99
Erw. 1) wird nicht erwähnt. Daraus kann entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden IV-Stelle nicht gefolgert werden, im nichterwerblichen Bereich tätige Versicherte seien in jedem Fall von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen.
Wie das kantonale Gericht unter Hinweis auf
BGE 116 V 322
zutreffend ausgeführt hat, hält mit Bezug auf die im HVI Anhang mit * bezeichneten Hilfsmittel eine Schlechterstellung von Versicherten, die im gesetzlich anerkannten Aufgabenbereich tätig sind, gegenüber Erwerbstätigen weder vor
Art. 4 Abs. 2 BV
noch vor
Art. 21 Abs. 1 IVG
stand. In dem von der Vorinstanz erwähnten Entscheid stellte das Eidg. Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Abgabe von Hörapparaten zur Erleichterung der Schulung, Ausbildung oder Berufsausübung gemäss Ziff. 6.02* HVI Anhang (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 1992) fest, dass der Begriff der Berufsausübung nicht nur die Erwerbstätigkeit, sondern auch die Arbeitsverrichtung im Aufgabenbereich nach
Art. 27 Abs. 2 IVV
umfasst (
BGE 116 V 323
Erw. 2a; vgl. auch
BGE 117 V 273
Erw. 2b/bb). An der Gleichbehandlung dieser beiden Eingliederungsbereiche ist auch im Rahmen
BGE 122 V 212 S. 216
von Ziff. 10 HVI Anhang festzuhalten. Insoweit nach dieser Verordnungsvorschrift die mit * bezeichneten Hilfsmittel nur bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit (in Abgrenzung zu den bisherigen Aufgabenbereichen;
Art. 5 Abs. 1 IVG
) abgegeben werden können (vgl. Rz. 1009 und 10.01.1* der Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [WHMI]), ist dies verfassungs- und gesetzeswidrig.
4.
a) Kann der streitige Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge an den Personenwagen nicht grundsätzlich, insbesondere nicht aufgrund des Wortlautes von Ziff. 10 Ingress HVI Anhang verneint werden, stellt sich weiter die Frage der Eingliederungswirksamkeit dieser Massnahme. Zu diesem Punkt hat das kantonale Gericht ausgeführt, aufgrund der Art der Behinderung (Lähmung des Fusses) sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdegegnerin ohne das Auto nicht in der Lage wäre, die Einkäufe selbständig zu tätigen. Insoweit es sich dabei um eine den weiteren Tätigkeiten im Haushalt vorgelagerte und unerlässliche Verrichtung handle, sei der Einkauf für ihre Leistungsfähigkeit im Haushalt von entscheidender Bedeutung. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht sei allerdings zu berücksichtigen, inwiefern sie - was die Verwaltung noch abzuklären habe - in der Haushaltführung durch den Ehemann unterstützt werden könne.
Die Verwaltung bringt vor, die Beschwerdegegnerin sei nach ihren Angaben im vorinstanzlichen Verfahren deshalb nach wie vor auf ein Auto angewiesen, weil sie Kinder zu versorgen habe und das Fahrzeug für Einkäufe und Arztbesuche benötige. Diese Tätigkeiten, welche bezogen auf das gesamte Arbeitsvolumen einer Hausfrau lediglich etwa 10% ausmachten, könnten nun aber nicht mit einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit gleichgesetzt werden. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, sie habe das Auto schon früher nur einen Zehntel des Tages benötigt, habe sie dieses doch lediglich dazu gebraucht, um zur Arbeit und zurück nach Hause zu fahren.
b) aa) Der Verordnungsgeber hat den für das gesamte Eingliederungsrecht geltenden Grundsatz des Eingliederungserfolges (vgl. Erw. 2c hievor) im Bereich von Ziff. 10 HVI Anhang in dem Sinne verschärft, dass die Abgabe der hier aufgezählten, mit * bezeichneten Hilfsmittel an die Anspruchsvoraussetzung der voraussichtlich dauernden Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit anknüpft. Es genügt somit prognostisch nicht jede Verbesserung oder Erhaltung der Erwerbsfähigkeit (
Art. 8 Abs. 1
BGE 122 V 212 S. 217
IVG
). Vielmehr muss der Versicherte in der Lage sein, während längerer Zeit ein Einkommen in der Höhe des Mittelbetrages zwischen Minimum und Maximum der ordentlichen einfachen Altersrente monatlich zu erzielen (
BGE 118 V 203
Erw. 2c mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 565 Erw. 3; vgl. auch
BGE 119 V 231
Erw. 5b).
bb) Die Rechtsprechung hat das qualifizierte Anspruchserfordernis der voraussichtlich dauernden Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit seit jeher (vgl.
BGE 105 V 63
) ohne weiteres hingenommen. Es besteht kein Anlass, dies in Frage zu stellen. Folglich erscheint es im Rahmen der durch
Art. 4 Abs. 2 BV
und
Art. 21 Abs. 1 IVG
geforderten Gleichstellung der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im Aufgabenbereich als richtig, entsprechende Anforderungen an die Hilfsmittelabgabe an im nichterwerblichen Bereich tätige Versicherte zu stellen. Unter dem Gesichtspunkt der Eingliederungswirksamkeit ist daher zu verlangen, dass der betreffenden Tätigkeit (z.B. Hausarbeit) existentielle Bedeutung zukommt.
c) aa) Mit Bezug auf den Haushaltbereich im besonderen hat das Eidg. Versicherungsgericht im Zusammenhang mit der Abgabe eines Levo-Rollstuhls gestützt auf Ziff. 13.02* HVI Anhang festgehalten, dass der Hilfsmittelanspruch nicht voraussetzt, dass die (oder der) Versicherte den Haushalt überwiegend selbständig besorgt. Es genügt, dass damit eine beachtliche Tätigkeit in diesem Aufgabenbereich ermöglicht wird. Was noch als beachtlich zu gelten hat, bestimmt sich dabei aufgrund des konkret in Betracht fallenden (Teil-)Bereichs unter Berücksichtigung der durch das Hilfsmittel möglichen Verbesserung des Leistungsvermögens (
BGE 117 V 271
). In diesem Sinne ist in dem in ZAK 1992 S. 437 auszugsweise veröffentlichten Urteil F. vom 24. Juni 1992 der Anspruch auf Amortisations- und Reparaturkostenbeiträge mangels hinreichender Eingliederungswirksamkeit bei einer ausschliesslich im Haushalt tätigen Versicherten verneint worden. Das Gericht gelangte zum Schluss, dass in diesem Fall das Automobil nur gerade in der 10% des gesamten Aufgabenbereichs ausmachenden Teilfunktion des Einkaufens eine Steigerung der auf 25% reduzierten Arbeitsfähigkeit bewirken könnte, das Hilfsmittel somit nicht wesentlich zur Ermöglichung oder Erhaltung einer beachtlichen, mit einer existenzsichernden Tätigkeit zu vergleichenden Haushaltführung beitragen würde.
bb) Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall, indem lediglich die Steigerung der Arbeitsfähigkeit in dem in der Regel mit 10% des gesamten
BGE 122 V 212 S. 218
Haushaltbereichs gewichteten Teilbereich "Einkaufen und weitere Besorgungen" (vgl. Rz. 2122 der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit [WIH]) in Frage steht. Andere im Rahmen der Haushaltführung relevante Teilfunktionen fallen hier für die streitige Hilfsmittelabgabe ausser Betracht. So ist hinsichtlich der gemäss Verwaltungspraxis mit 20% zu veranschlagenden "Betreuung von Kindern oder anderen Familienangehörigen" nicht ersichtlich, inwiefern aufgrund der Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung am 30. September 1993 entwickelt haben, die Beschwerdegegnerin auf ihr Auto angewiesen gewesen sein sollte, um den damals gut einjährigen Sohn zu betreuen. Für den Transport dieses Kleinkindes, jedenfalls über längere Distanzen, müsste auch eine nicht gehbehinderte Mutter das Auto verwenden (vgl.
BGE 97 V 240
Erw. 3b).
cc) Soweit die Beschwerdegegnerin das Auto auch für die Arztbesuche benötigt, handelt es sich dabei um einen unter
Art. 21 Abs. 2 IVG
fallenden Eingliederungszweck, wofür die Invalidenversicherung im Rahmen von Ziff. 10 HVI Anhang (mit Ausnahme der hier nicht zur Diskussion stehenden invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen gemäss Ziff. 10.05) keine Leistungen zu erbringen hat. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
59deeb0f-8759-47f9-8a0c-1d9fa9cd455a | Urteilskopf
140 V 493
63. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_409/2014 vom 18. November 2014 | Regeste
Art. 18 Ziff. 1 des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit; Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. b AVIG; besondere Wartezeiten.
Die Regelung in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. b AVIG, wonach die Wartezeit für Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren bei einem versicherten Verdienst zwischen Fr. 90'001.- und Fr. 125'000.- 15 Tage beträgt, ist übereinkommenskonform (E. 2-5). | Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 140 V 493 S. 493
A.
Der 1968 geborene A. war zuletzt vom 1. Juni 2012 bis 30. April 2013 als Teamleiter und Verkehrsingenieur bei der Unternehmung B. AG tätig. Am 2. April 2013 meldete er sich beim Regionalen
BGE 140 V 493 S. 494
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an. Drei Tage später beantragte er die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung ab 1. Mai 2013. Mit Verfügung vom 11. Juni 2013 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den versicherten Verdienst ab 1. Mai 2013 auf Fr. 9'750.- und das Taggeld auf Fr. 314.50 fest. Sie bejahte einen grundsätzlichen Anspruch auf 23 entschädigungsberechtigte Taggelder für den Monat Mai 2013 bei einem Höchstanspruch von 400 Taggeldern. Da aber keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren existierten, habe A. vorab eine Wartezeit von 15 Tagen zu bestehen. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Einspracheentscheid vom 2. August 2013).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich teilweise gut und hob Dispositiv-Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Einspracheentscheids mit der Feststellung auf, dass für die Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosentschädigung für den Monat Mai 2013 nicht mehr als sieben Wartetage berücksichtigt werden dürften. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 24. März 2014).
C.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, soweit damit die kantonale Beschwerde teilweise gutgeheissen werde. Der Eingabe liegen u.a. das Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11. Mai 2009 sowie die "Note d'information du SECO/DAIN" vom 19. Juli 2011 bei.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich schliesst auf Gutheissung der Beschwerde, während A. den Antrag auf Abweisung stellt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die 15-tägige Wartezeit gemäss
Art. 18 Abs. 1 lit. b AVIG
(SR 837.0) zu Recht infolge Unvereinbarkeit mit Art. 18 Ziff. 1 des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen
BGE 140 V 493 S. 495
Arbeitslosigkeit (SR 0.822.726.8, in der Schweiz in Kraft seit 17. Oktober 1991 [nachfolgend: Übereinkommen]) auf sieben Tage verkürzt hat.
2.2
Der Anspruch auf Arbeitslosentschädigung beginnt nach einer allgemeinen Wartezeit von fünf Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG
). Für Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren beträgt die besondere Wartezeit bei einem versicherten Verdienst zwischen Fr. 90'001.- und Fr. 125'000.- 15 Tage (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. b AVIG). Das Übereinkommen hält demgegenüber in Art. 18 Ziff. 1 fest, falls die Gesetzgebung eines Mitglieds vorsehe, dass mit der Zahlung von Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit erst nach Ablauf einer Wartezeit begonnen werde, diese Wartezeit sieben Tage nicht überschreiten dürfe.
3.
Die Auslegung eines Staatsvertrags geht in erster Linie vom Vertragstext aus, wie ihn die Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip im Hinblick auf den Vertragszweck verstehen durften (
BGE 130 I 312
E. 4.1 i.f. S. 326;
BGE 130 II 113
E. 6.1 i.f. S. 121). Erscheint die Bedeutung des Textes, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie dem Gegenstand und Zweck des Vertrags ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, kommt eine über den Wortlaut hinausreichende - ausdehnende oder einschränkende - Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 135 V 339
E. 5.3 S. 349;
BGE 127 III 461
E. 3 S. 465;
BGE 125 V 503
E. 4b S. 506;
BGE 124 III 382
E. 6c S. 394).
4.
4.1
Vor dem Hintergrund, dass die in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. b AVIG vorgesehene Wartezeit von 15 Tagen der in Art. 18 Ziff. 1 des Übereinkommens enthaltenen Vorgabe einer solchen von maximal sieben Tagen widerspricht, hat das kantonale Gericht die A. auferlegte Karenzfrist auf sieben Tage verkürzt. Ziff. 2 der Bestimmung, nach welcher die Dauer der Wartezeit zehn Tage nicht überschreiten darf, sofern eine nach Art. 5 des Übereinkommens abgegebene Erklärung in Kraft ist, gelangt mangels einer derartigen Erklärung der Schweiz unbestrittenermassen nicht zur Anwendung.
4.2
Fraglich und zu beurteilen ist, ob der wortlautgetreuen Lösung der Vorinstanz zu folgen oder ob mit dem beschwerdeführenden SECO unter Bezugnahme auf den entstehungsgeschichtlichen
BGE 140 V 493 S. 496
Kontext des
Art. 18 AVIG
und die damit verbundene Gesamtbetrachtung von landesrechtlichen und staatsvertraglichen Interessen dennoch auf ein Ergebnis im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung zu schliessen ist.
5.
5.1
Die Erhöhung der allgemeinen Karenzzeit auf der Basis des versicherten Verdienstes bei versicherten Personen ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. a-c AVIG wurde anlässlich der 4. AVIG-Revision auf 1. April 2011 in das Gesetz aufgenommen (AS 2011 1167; Botschaft vom 3. September 2008 zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 2008 7733 ff.). Während der parlamentarischen Beratungen hatten die Ratsmitglieder ihre Befürchtungen geäussert, wonach die Neugestaltung von
Art. 18 AVIG
zu Unvereinbarkeiten mit dem Übereinkommen führen könnte. Es wurde denn auch eine Kündigung des Staatsvertrags bzw. die Anbringung eines Vorbehalts diskutiert und ernsthaft in Erwägung gezogen (vgl. Protokoll der Kommission des Ständerates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11. Mai 2009, S. 2 und 6). Eine entsprechende Auflösung hätte bis Ende Oktober 2011 erfolgen müssen und wäre mit der bundesrätlichen Unterzeichnung im Oktober 2012 in Kraft getreten ("Note d'information" des SECO vom 19. Juli 2011). Das SECO analysierte daraufhin die Rechtslage und kam zum Schluss, dass selbst im Falle des Inkrafttretens der vorgeschlagenen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Massnahmen der gemäss Übereinkommen einzuhaltende Mindeststandard (unter Berücksichtigung auch von Sozialhilfeleistungen sowie kantonalen Beihilfen und Zuschüssen bei Arbeitslosigkeit) gewahrt sei. Von einer Kündigung des Staatsvertrags wurde deshalb in der Folge abgesehen (vgl. "Note d'information" des SECO vom 19. Juli 2011).
5.2
Mit dem Übereinkommen werden Mindeststandards bei Teil- und Vollarbeitslosigkeit gesetzt, so bezüglich der Wartezeit, der Leistungsdauer und -höhe sowie der Leistungseinstellung (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2494 f. Rz. 1027). Gemäss Art. 6 Ziff. 1 des Übereinkommens hat zwar jedes Vertragsmitglied allen geschützten Personen Gleichbehandlung ohne Unterscheidung auf Grund u.a. des Alters zu gewährleisten. Dieser Grundsatz steht aber laut Ziff. 2 der Norm der Festlegung besonderer Massnahmen, die der Erfüllung
BGE 140 V 493 S. 497
der speziellen Bedürfnisse von Personengruppen mit besonderen Problemen auf dem Arbeitsmarkt, namentlich benachteiligter Gruppen, dienen sollen, nicht entgegen. Da beispielsweise über 55-jährige versicherte Personen erschwerte Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt zu gewärtigen haben, rechtfertigt sich eine erhöhte Anzahl von Taggeldern (vgl. Art. 27 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 AVIG). Zudem beinhaltet das AVIG weitere eigenständige, über die gemäss Übereinkommen geltenden Mindestanforderungen hinausgehende Regelungen. So umfasst der - obligatorische - arbeitslosenversicherungsrechtliche Schutz sämtliche Arbeitnehmenden (vgl.
Art. 1a und 2 AVIG
), während das Übereinkommen nur einen Deckungsgrad von 85 % vorschreibt (Art. 11 Ziff. 1 des Übereinkommens). Die allgemeine 5-tägige Wartezeit im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 AVIG
entfällt im Weiteren bei Versicherten mit einem versicherten Verdienst unter Fr. 36'000.- pro Jahr bzw., sofern Unterhaltspflichten gegenüber Kindern unter 25 Jahren bestehen, auch bei einem solchen zwischen Fr. 36'001.- und Fr. 60'000.- (
Art. 18 Abs. 1
bis
AVIG
in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 und 3 AVIV
[SR 837.02]).Demgegenüber schliesst Art. 18 Ziff. 1 des Übereinkommens auch in derartigen Konstellationen eine Karenzzeit von bis zu sieben Tagen nicht aus. Das volle Taggeld beläuft sich ferner nach
Art. 22 AVIG
auf 70-80 % des versicherten Verdienstes, je nach Versichertenkategorie, wohingegen Art. 15 Ziff. 1 lit. a des Übereinkommens allgemein eine Mindesthöhe von lediglich 50 % des früheren Verdienstes fordert. Laut Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Übereinkommens können die Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit sodann auf 26 Wochen je Fall von Arbeitslosigkeit oder auf 39 Wochen während eines Zeitraums von 24 Monaten begrenzt werden. Die Höchstzahl der Taggelder richtet sich gemäss schweizerischem Recht nach dem Alter der versicherten Personen und der Beitragszeit, beträgt aber in jedem Fall - mit Ausnahme der von der Erfüllung der Beitragszeit befreiten Personen - mindestens 200 Taggelder (vgl.
Art. 27 AVIG
). Überdies leistet die Arbeitslosenversicherung in der Schweiz finanzielle Beiträge zur Verhütung und Bekämpfung der Arbeitslosigkeit für eine effiziente Beratung und Vermittlung, arbeitsmarktliche Massnahmen für die versicherten Personen sowie für weitere gesetzlich vorgesehene Massnahmen (
Art. 7 Abs. 1 AVIG
). Darauf hinzuweisen ist schliesslich, dass nach Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens jedes Mitglied, sofern das Übereinkommen nichts anderes vorsieht, die Form oder die Formen des Schutzes bestimmen kann, mit deren Hilfe es die Bestimmungen des Übereinkommens durchführen will, ob durch ein
BGE 140 V 493 S. 498
auf Beiträgen oder durch ein nicht auf Beiträgen beruhendes System oder durch eine Verbindung solcher Systeme.
5.2.1
Daraus ist zu folgern, dass auch unter der Geltung des Übereinkommens auf unterschiedliche Personengruppierungen zugeschnittene landesrechtliche, namentlich die Bedarfsseite in den Fokus rückende Regelungen möglich sind. Massgebend ist letztlich, dass unter Berücksichtigung sämtlicher auf Grund innerstaatlichen Rechts im Falle von Arbeitslosigkeit zu gewährender Zuschüsse und Beihilfen der gemäss Übereinkommen definierte Leistungsmindeststandard gewahrt wird. In diesem Sinne argumentierte denn auch die im Zusammenhang mit der beabsichtigten Revision des AVIG durch das SECO konsultierte IAO und stufte die per 1. April 2011 vorgesehenen Massnahmen als übereinkommenskonform ein (vgl. "Note d'information" vom 19. Juli 2011).
5.2.2
A. erhält, da er keine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern unter 25 Jahren hat, ein Taggeld in der Höhe von 70 % des versicherten Verdienstes bei einem Höchstanspruch von 400 Taggeldern (vgl.
Art. 22 Abs. 2 lit. a und
Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG
; Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 11. Juni 2013). Das Leistungsniveau liegt nach dem hievor Dargelegten somit beträchtlich über den im Übereinkommen diesbezüglich festgesetzten Mindestansätzen. Daran ändert mit dem SECO der Umstand nichts, dass die auferlegte Karenzfrist auf Grund nicht bestehender Unterhaltspflichten sowie der Höhe des versicherten Verdienstes nach Art. 18 Abs. 1 Satz 2 lit. b AVIG 15 Tage beträgt und daher die siebentägige Wartezeit gemäss Übereinkommen übersteigt. Das in dieser Hinsicht geschmälerte Leistungsniveau (acht Tage à Fr. 314.50) wird bei Weitem durch die übrigen Besserstellungen kompensiert, sodass insgesamt ein Entschädigungsanspruch erreicht wird, der klar über dem im Übereinkommen festgehaltenen Mindeststandard liegt. Zu erwähnen ist ferner der Hinweis in der "Note d'information" des SECO, gemäss welchem ein durch die verlängerte Wartezeit verursachter finanzieller Engpass der betroffenen arbeitslosen Person notfalls - entsprechend dem in Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens verankerten Grundsatz, wonach es den Mitgliedstaaten offensteht, die Umsetzung des Vertrags durch ein beitrags- oder ein nicht beitragsbasiertes bzw. ein diesbezüglich kombiniertes System zu garantieren (vgl. E. 5.2 am Ende hievor) - auch mittels Sozialhilfeleistungen überbrückt werden könnte (vgl. dazu PIERRE-YVES GREBER, Le droit international de la sécurité sociale, in: Soziale Sicherheit, SBVR, a.a.O.,
BGE 140 V 493 S. 499
S. 136 Rz. 174 und dortige Hinweise). Eine Beurteilung der Anwendbarkeit der sogenannten "Schubert"-Praxis, wonach der Gesetzgeber einen Normkonflikt zwischen völkerrechtlichen Bestimmungen und einer späteren landesrechtlichen Gesetzgebung ausdrücklich in Kauf genommen hat (
BGE 139 I 16
E. 5.1 S. 28 f. mit Hinweisen), erübrigt sich angesichts dieses Ergebnisses. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
59e92cda-7fed-417f-b6c9-80f9ded333f5 | Urteilskopf
98 V 56
16. Arrêt du 17 février 1972 dans la cause Richter contre Caisse de compensation des Groupements patronaux vaudois et Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Verwirkung des Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung.
Die allgemeine Begrenzung des
Art. 48 Abs. 2 IVG
ist auf alle Renten der Invalidenversicherung anzuwenden, selbst wenn diese in Altersrenten umgewandelt worden sind (trotz
Art. 46 Abs. 1 AHVG
). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 98 V 56 S. 57
A.-
Berthe Richter-Charpilloz, domiciliée à Lausanne, née en 1913, est l'épouse d'Edmond Richter, né en 1899. Ce dernier reçoit depuis 1964 une rente AVS à laquelle s'ajoutent des prestations complémentaires. Berthe Richter, de son côté, a travaillé en dehors du ménage de 1959 au début de 1962. En février 1962, une affection du bras droit l'a contrainte à renoncer à une activité rémunérée, qui, vu sa formation. ne pourrait être que manuelle. En 1971, toute réadaptation professionnelle paraissait exclue.
B.-
Le 20 février 1969, Berthe Richter demanda une rente de l'assurance-invalidité; par décision du 23 juin 1971, la Caisse de compensation refusa de la lui allouer, considérant la requérante comme ménagère et, à ce titre, comme valide pour plus de la moitié.
Berthe Richter ayant recouru. le tribunal cantonal des assurances, par jugement du 7 juillet 1971, admit le recours. Selon les premiers juges, la recourante doit être traitée comme une assurée active, elle présente depuis plusieurs années une invalidité dont le taux est de 70% au moins et a donc droit à une rente, mais - conformément à l'art. 48 al. 2 LAI - dès le 1er février 1968 seulement. Le mari étant au bénéfice d'une rente de vieillesse, le tribunal cantonal des assurances renvoya la cause à la caisse de compensation pour l'octroi d'une rente de couple avec effet au 1er février 1968.
C.-
Berthe Richter a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle allègue être invalide depuis février 1962 et conclut à ce que la rente de couple prenne naissance le 1er novembre 1964, date du début de la rente de vieillesse du mari.
La caisse intimée déclare s'en remettre à justice, tout en relevant que l'Office fédéral des assurances sociales prescrit d'appliquer, dans un cas de ce gen re. l'art. 46 al. 1er LAVS et non l'art. 48 al. 2 LAI. Selon ses affirmations, il est nécessaire de
BGE 98 V 56 S. 58
déterminer la date précise du début de l'invalidité, ne serait-ce que pour établir jusqu'à quand les cotisations de l'épouse, qui servent de base au montant de la rente pour couple, doivent être prises en compte.
La commission de l'assurance-invalidité propose de rejeter le recours, en alléguant que la norme de l'art. 48 al. 2 LAI est adaptée à la nature de l'assurance-invalidité et ne saurait être remplacée par la norme de l'art. 46 al. 1er LAVS sans de sérieuses difficultés.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales rappelle les instructions qu'il a données aux caisses de compensation, de faire prévaloir l'art. 46 al. 1er LAVS sur l'art. 48 al. 2 LAI lorsqu'il s'agit de fixer une rente de couple à raison de l'invalidité de l'épouse. Il reconnaît que ces instructions créent une inégalité de traitement entre les rentières de l'assuranceinvalidité. Il n'entend pourtant pas s'en départir et propose d'admettre le recours et de renvoyer la cause à la commission de l'assurance-invalidité, qui déterminera la date de la survenance de l'invalidité et fixera en conséquence le début de la rente, en tenant compte de la prescription de l'art. 46 al. 1er LAVS et des règles sur la primauté de la réadaptation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 22 al. 1er LAVS, ont droit à une rente de vieillesse pour couple les hommes mariés qui ont accompli leur 65e année et dont l'épouse est invalide pour la moitié au moins. Le terme "invalide" a ici le sens que lui donne la LAI: l'art. 22 al. 1er ne s'applique qu'aux rentiers de l'AVS dont la femme aurait droit à une rente d'invalidité si le mari ne recevait pas une rente de vieillesse. En effet, le but de la disposition précitée est d'éviter que des conjoints ne touchent pendant un certain temps deux rentes simples qui, au moment où l'épouse aura 60 ans, seraient remplacées par une rente de vieillesse de couple d'un montant inférieur (ATFA 1965 p. 14). Il n'est plus contesté qu'Edmond Richter remplisse les deux conditions rappelées au début du présent considérant. Il s'agit en l'espèce de
BGE 98 V 56 S. 59
déterminer depuis quand il remplit la seconde de ces deux conditions, soit à partir de quelle date son épouse a droit à une rente d'invalidité.
2.
Le débutdu droit à la rente d'invalidité est fixé par l'art. 29 al. 1er LAI. L'assuré a droit à la rente dès qu'il présente une incapacité permanente de gain de la moitié au moins ou dès qu'il a subi, sans interruption notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins. A cet égard, le jugement attaqué constate que l'invalidité de dame Richter remonte à plusieurs années en arrière, sans préciser de date. En ce qui concerne le point de départ de la rente, le procédé est admissible si l'invalidité existait en tout cas le 1er février 1968 et que les droits de la recourante antérieurs à cejour-là soient périmés, comme l'admettent les premiers juges.
L'effet rétroactif de la demande est réglé de manière différente, selon qu'il s'agit d'une rente AVS, d'une part, ou d'une prestation de l'assurance-invalidité ou allocation pour impotent de l'AVS, d'autre part. Alors que toutes les prestations arriérées s'éteignent à l'expiration d'un délai de cinq ans (art. 46 al. 1er LAVS et 48 al. 1er LAI), les prestations de l'assuranceinvalidité et les allocations pour impotents de l'AVS ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande, si l'assuré fait valoir son droit plus de douze mois après la naissance de ce dernier (art. 48 al. 2 première phrase LAI et 46 al. 2 LAVS). Demeure réservé le cas où l'assuré n'a pu connaître à temps les faits donnant droit à la prestation (art. 48 al. 2 seconde phrase LAI).
Dans son message du 24 octobre 1958 relatif à l'introduction de l'assurance-invalidité (FF 1958 II p. 1161), le Conseil fédéral justifie brièvement la disposition qui est devenue l'art. 48 al. 2 première phrase LAI (ad art. 47 al. 2 du projet, p. 1298): le but de la règle est que chaque cas d'invalidité soit liquidé le plus rapidement possible. En préparant la révision du 5 octobre 1967, le Conseil fédéral n'est pas revenu sur la "ratio legis" (message du 27 février 1967, ad art. 48 al. 2 du projet, identique à l'art. 48 al. 2 LAI; tirage à part pp. 41-43). Il l'a fait en revanche dans son message du 4 mars 1968 sur l'amélioration de l'AVS à l'occasion de l'introduction de l'allocation d'impotence pour les assurés de l'AVS: Commentant l'art. 46 du projet, identique à l'art. 46 LAVS, il déclare (tirage à part p. 62):
BGE 98 V 56 S. 60
"Le principe selon lequel les rentes AVS arriérées peuvent être réclamées pendant cinq ans subsiste en substance (1er al.). mais il doit être limité en ce qui concerne les allocations pour impotents. Vu que l'on ne saurait déterminer de façon précise le degré d'impotence pour une période lointaine, il y a lieu de prévoir - tout comme pour les prestations correspondantes de l'assurance-invalidité - un paiement après coup de douze mois au maximum (2e al.)."
C'est donc avant tout parce qu'il est souvent difficile de déterminer l'existence et le taux à une date par trop reculée d'une invalidité ou d'une impotence que la loi limite à douze mois l'effet rétroactif d'une demande tardive. A cela s'ajoute, pour les rentes de l'assurance-invalidité, le motif que la réadaptation l'emporte sur la rente: en effet, saisie à temps du cas, la commission de l'assurance-invalidité aurait pu parfois remédier à l'invalidité ou l'atténuer par des mesures de réadaptation. Enfin, comme le rappelle la commission de l'assurance-invalidité, les rentes d'invalidité et les allocations pour impotents de l'AVS n'ont pas la stabilité des rentes AVS. Elles sont en tout temps adaptables aux circonstances médicales et économiques.
Il en résulte que la recourante Berthe Richter, qui a demandé une rente de l'assurance-invalidité le 20 février 1969, ne devrait l'obtenir que dès février 1968, alors même que son invalidité remonte selon toutes apparences à une date plus ancienne. Le fait que cette rente de l'assurance-invalidité ne soit pas versée comme telle mais qu'elle serve à constituer une rente AVS de couple ne change rien aux difficultés d'une instruction tardive sur les circonstances de l'invalidité. Il est donc compréhensible que les premiersjuges n'aient pas fait rétroagir la rente de couple jusqu'avant l'existence de la rente de l'assurance-invalidité qui lui a donné naissance. Cependant, l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire de faire prévaloir, dans un cas pareil, l'art. 46 LAVS sur l'art. 48 LAI, donc de tenir compte uniquement de la péremption quinquennale de l'art. 46 al. 1er quant aux effets de la demande tardive de la rente de l'assuranceinvalidité. Selon ce système, le droit à la rente de couple serait nédanslescinq ans qui ont précédé le dépôt de la demande; mais, au plus tôt, dès le mois où Edmond Richter a pu prétendre une rente de vieillesse, d'une part, et dès le mois où la recourante est devenue invalide au sens de l'assurance-invalidité, d'autre part.
L'Office fédéral des assurances sociales, qui paraît conscient des inconvénients de sa solution (il relève qu'elle crée une inégalité
BGE 98 V 56 S. 61
entre les rentières de l'assurance-invalidité), fait valoir en sa faveur qu'elle est conforme aux instructions qu'il a données aux caisses de compensation (cf. Directives concernant les rentes valables dès le 1er janvier 1971, chiffre 1143). Il n'appartient certes pas aujuge de bouleverser sans nécessité les règlements de l'administration. Cependant, en l'occurrence, la solution de l'Office fédéral des assurances sociales n'est guère conforme à la loi et elle présente de réelles difficultés d'application. On ne saurait donc l'entériner. Dès lors, il y a lieu d'appliquer à toutes les rentes de l'assurance-invalidité, même lorsqu'elles ont été transformées en rentes AVS pour couple, la limitation générale de l'art. 48 al. 2 LAI.
3.
Reste à examiner s'il faut suivre la caisse intimée lorsqu'elle affirme que le moment précis de la survenance de l'invalidité doit être fixé de toute manière afin d'établir jusqu'à quelle date les cotisations AVS/AI/APG, versées par l'épouse et servant de base au montant de la rente pour couple en cause, doivent être prises en compte. Ce problème ne se pose pas fréquemment s'agissant de rentes pour couples; il pourrait toutefois intervenir en l'occurrence si, par exemple, le compte individuel des cotisations du mari présentait des lacunes (cf. art. 30 LAVS). Or, en l'espèce, l'assuré qui s'annonce tardivement doit en supporter les conséquences; aussi bien, si la rente de l'assurance-invalidité et, par suite, la rente de vieillesse pour couple sont accordées depuis le 1er février 1968, c'est à compter de cette dernière date que la recourante est réputée invalide et qu'elle a droit à une rente.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours, sans frais (art. 134 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
59e9392d-74a1-48de-a4f2-157a3315858b | Urteilskopf
141 V 37
7. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_762/2014 vom 19. Januar 2015 | Regeste
Art. 39 UVG
;
Art. 50 UVV
; "Dirt-Biken" als absolutes Wagnis.
Auch das bloss hobby- und nicht wettkampfmässig betriebene "Dirt-Biken" birgt ein grosses Sturz- und Verletzungsrisiko in sich; auf einer speziell hiefür vorgesehenen Anlage, auf der Sprünge ausgeführt werden, lässt sich das Gefährdungspotenzial nicht auf ein vernünftiges Mass reduzieren (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 141 V 37 S. 37
A.
Der 1985 geborene A. ist als Strassenbauer bei der B. AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 15. Februar 2014 stürzte er beim "Dirt-Biken" und zog sich einen Knochenbruch am linken Handgelenk zu. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilkosten), kürzte jedoch mit Verfügung vom 7. März 2014 das Taggeld um 50 Prozent mit der Begründung,
BGE 141 V 37 S. 38
der Unfall sei auf ein Wagnis zurückzuführen. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 4. April 2014 ab.
B.
Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern gut mit der Feststellung, der Versicherte habe Anspruch auf ungekürzte Leistungen (Entscheid vom 8. September 2014).
C.
Die SUVA erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen.
Während der Beschwerdegegner und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichten, beantragt die Vorinstanz Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Ereignis vom 15. Februar 2014 ist unstreitig als Nichtberufsunfall zu qualifizieren und begründet als solcher grundsätzlich einen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 8 Abs. 1 UVG
in Verbindung mit
Art. 4 ATSG
[SR 830.1]). Streitig und zu prüfen ist, ob die Geldleistungen zu Recht um die Hälfte gekürzt wurden.
2.2
Die Vorinstanz hat die Regelung, wonach bei Nichtberufsunfällen, die auf ein Wagnis zurückgehen, die Geldleistungen um die Hälfte gekürzt und in besonders schweren Fällen verweigert werden (
Art. 39 UVG
in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 UVV
[SR 832.202];
BGE 97 V 72
; SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10, U 122/06 E. 1 f.; Urteil 8C_504/2007 vom 16. Juni 2008 E. 2.2 und 6 f.), richtig dargelegt. Gleiches gilt betreffend den im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 134 V 109
E. 9.5 S. 125). Darauf wird verwiesen.
2.3
Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Wagnissen. Ein absolutes Wagnis liegt vor, wenn eine gefährliche Handlung nicht schützenswert ist oder wenn die Handlung mit so grossen Gefahren für Leib und Leben verbunden ist, dass sich diese auch unter günstigsten Umständen nicht auf ein vernünftiges Mass reduzieren lassen. Ein relatives Wagnis ist gegeben, wenn es die versicherte Person unterlassen hat, die objektiv vorhandenen
BGE 141 V 37 S. 39
Risiken und Gefahren auf ein vertretbares Mass herabzusetzen, obwohl dies möglich gewesen wäre (
BGE 97 V 72
; SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10, U 122/06 E. 2.1; Urteil 8C_504/2007 E. 6.1).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat ausgeführt, der Versicherte habe im Hammerpark in Lenzburg einen Sprung - jedoch nichts Wagemutiges - ausgeführt, bei der Landung die Kontrolle verloren und sei gestürzt. Er gebe an, alle Vorsichtsmassnahmen getroffen, sich an die Parkregeln gehalten und die Schutzausrüstung getragen zu haben. Er betreibe das "Dirt-Biken" nicht renn-, sondern hobbymässig. Nach der Rechtsprechung fielen unter absolute Wagnisse zunächst solche, die wettkampfmässig betrieben würden und bei denen es auf die Geschwindigkeit ankomme. Auch Boxwettkämpfe seien als Wagnisse zu beurteilen. Bei der Ausübung anderer Sportarten hänge die Einstufung davon ab, wie das Risiko beeinflusst werden könne (Canyoning, Auto-Rally, Deltasegeln, Klettern, Schlitteln etc.). Solange ein noch vertretbarer Schwierigkeitsgrad eingehalten und der Sport nicht wettkampfmässig betrieben werde, liege in der Regel kein absolutes Wagnis vor. Das "Dirt-Biken" lasse sich etwa mit dem Rollbrettfahren oder mit Snowboardabfahrten vergleichen. Werde es lediglich hobbymässig und ohne Forcieren besonderer akrobatischer Einlagen ausgeübt, könne nicht gesagt werden, es sei mit grossen Gefahren für Leib und Leben verbunden. Das Verletzungsrisiko könne durch die Benutzung entsprechender eigens dafür vorgesehener Anlagen, das Tragen einer Schutzkleidung und das Wählen einer angemessenen Geschwindigkeit bzw. eines Schwierigkeitsgrades, der den eigenen Fähigkeiten entspricht, begrenzt werden. So würden beim Befahren einer Halfpipe mit dem Snowboard ebenfalls teils akrobatische Sprünge ausgeführt, welche ein erhöhtes Sturzrisiko beinhalten. Dieses erhöhte Gefahrenpotenzial nehme aber noch kein Ausmass an, dass deswegen solchen Tätigkeiten kein schützenswerter Charakter mehr zuerkannt werden könne. Ein absolutes Wagnis liege daher nicht vor.
Ein relatives Wagnis falle ausser Betracht, da dem Versicherten nicht vorgehalten werde, die nötigen Sicherheitsmassnahmen nicht getroffen zu haben.
3.2
Demgegenüber macht die SUVA geltend, Sprünge auf einem Mountainbike über Erdhügel, bei denen es darum gehe, möglichst spektakuläre Tricks auszuführen, beinhalteten naturgemäss ein sehr
BGE 141 V 37 S. 40
grosses Sturz- und Verletzungsrisiko. Dieses könne nicht auf ein vernünftiges Mass reduziert werden. Auch beim hobbymässigen Betreiben dieser Sportart gehe es eben gerade darum, möglichst spektakuläre Sprünge und Tricks auszuführen. Die Verwendung eines Velos bei dieser Sportart erhöhe das Verletzungsrisiko zusätzlich, da die Metallteile des Fahrzeuges bei Stürzen zu schweren Verletzungen etwa an den Fingern oder im Gesicht führen können. In dieser Hinsicht sei die Sportart mit dem Snowboarden nicht zu vergleichen. Gefährliche Sprünge mit einem Velo in der Luft würden lediglich von einer kleinen Anzahl Personen praktiziert, weshalb auch nicht gesagt werden könne, durch die Qualifizierung der Sportart als absolutes Wagnis würde einer breiten Bevölkerung der Versicherungsschutz entzogen.
4.
4.1
Als absolutes Wagnis galten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts etwa Auto-Bergrennen (
BGE 112 V 44
;
BGE 113 V 222
), Motocross-Rennen (RKUV 1991 S. 221), Motorradrennen (SVR 2012 UV Nr. 21 S. 77, 8C_472/2011), der Boxwettkampf (EVGE 1962 S. 280) und das wettkampfmässige Thaiboxen (RKUV 2005 S. 306, U 336/04; vgl. zum Tauchen auf eine Tiefe von über 40 Metern
BGE 134 V 340
und zum Sprung mit einem Kajak aus sieben Metern Höhe SVR 2007 UV Nr. 4 S. 10, U 122/06). Die SUVA führt als weitere Beispiele namentlich Mountainbike-Abfahrtsrennen (Downhill-Biking), Speedflying, Base-Jumping und Karate-Extrem an (www.suva.ch/startseite- suva/praevention-suva/sichere-freizeit-suva/wagnisse-suva.htm). Nicht als absolutes Wagnis eingestuft hat die Rechtsprechung insbesondere das Deltasegeln (
BGE 112 V 297
;
BGE 104 V 19
), das nicht wettkampfmässige Kart-Fahren (SUVA-Jahresbericht 1964 S. 18 f.), das Canyoning (
BGE 125 V 312
), eine Rollbrettabfahrt, welche nicht wettkampfmässig und auf Geschwindigkeit hin betrieben wurde (RKUV 2001 S. 205, U 187/99 E. 3b), oder das Schneeschuhlaufen (Urteil 8C_987/2012 vom 21. Februar 2013 E. 3; vgl. auch die Zusammenstellung bei RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 223 f.; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 937 f. Rz. 325 ff., sowie
dieselben
, Refus, réduction et suspension des prestations de l'assurance-accidents: état des lieux et nouveautés, HAVE 2005 S. 127 ff., 131).
BGE 141 V 37 S. 41
4.2
Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, ist ein absolutes Wagnis vor allem dann anzunehmen, wenn eine gefährliche Sportart wettkampfmässig ausgeführt wird. Dies trifft etwa bei eigentlichen Rennen zu, wo es darum geht, schneller als die Konkurrenten zu sein. Diese Einstufung ist aber nicht auf solche Betätigungen beschränkt. Einer Sportart kann an sich ein derart grosses Verletzungsrisiko innewohnen, dass sie auch als absolutes Wagnis gilt, wenn sie bloss hobbymässig ausgeübt wird. Dies belegen die oben aufgeführten Beispiele (Speedflying, Base Jumping, Boxwettkämpfe). Bei diesen Betätigungen besteht eine sehr hohe Verletzungsgefahr und dieses Risiko lässt sich auch unter günstigen Umständen nicht auf ein vernünftiges Mass reduzieren (vgl.
Art. 50 Abs. 2 Satz 1 UVV
;
BGE 112 V 44
E. 2c S. 49; SVR 2012 UV Nr. 21 S. 77, 8C_472/2011 E. 5.2 i.f.).
4.3
Beim "Dirt-Biken" handelt es sich um eine Variante des Radsports. Es findet auf einem Gelände mit künstlichen Hügeln, etwa aus Lehm, und anderen Hindernissen statt. Diese sind zwischen einem und vier Metern hoch und dienen unter anderem als Schanzen. Mit dem Bike werden Sprünge (Jumps) ausgeführt. Ziel des Sprunges ist es, in der Luft einen Trick auszuführen. Die Liste der möglichen Tricks ist umfassend. Das Bike wird etwa in der Luft quer gestellt, es werden Vor- und Rückwärtssaltos gemacht, der Lenker wird um 360 Grad gedreht. Die Sprünge erfolgen unter Umständen ein- oder freihändig
.
Ziel des Sportlers ist es, einen möglichst spektakulären Sprung ausführen zu können (Wikipedia - Die freie Enzyklopädie, de.wikipedia.org/wiki/Dirtjump).
4.4
Sprünge mit einem Bike in grösserer Höhe bergen an sich schon ein hohes Verletzungsrisiko in sich, welches auch durch eine geeignete Schutzkleidung nicht restlos minimiert werden kann. Dies belegt der vorliegende Fall. Dieses Risiko vergrössert sich selbstredend, wenn in die Flugphasen der Sprünge eine Akrobatik eingebaut wird. Die Gefahr ergibt sich einerseits aus der Geschwindigkeit, mit der gefahren wird, andrerseits aus den Tricks, die Ziel des Dirt-Jumps sind. Dabei kann - anders als es die Vorinstanz annimmt - nicht gesagt werden, beim hobbymässigen Ausüben dieser Sportart würden keine gefährlichen Sprünge ausgeführt. Die Wahl der Geschwindigkeit und des Schweregrades der Sprünge liegt allein beim Sportler. Da das Ziel dieser Sportart darin besteht, möglichst spektakuläre, attraktive Sprünge auszuüben, ist es auch beim nicht wettkampfmässigen "Dirt-Biken" erstrebenswert, immer höher oder weiter zu springen und den Schweregrad der Einlagen zu erhöhen. Darin liegt
BGE 141 V 37 S. 42
gerade die Herausforderung dieser Sportart. Dies führt zu einem nicht mehr vertretbaren Gefährdungspotenzial. Dieses lässt sich nur auf ein vernünftiges Mass reduzieren, wenn die vorgegebenen künstlichen Hindernisse und Schanzen eine minimale Höhe nicht überschreiten und daher gefährliche Jumps gar nicht durchgeführt werden können. Ist dies nicht der Fall, kann eben gerade nicht gesagt werden, der bloss hobbymässige Biker werde sein Risiko beschränken; vielmehr liegt der Reiz der Sportart darin, bezüglich der Höhe der Sprünge und der Schwierigkeit der Tricks an seine Grenzen zu gehen. Damit wird das Risiko unkalkulierbar.
4.5
Die Vorinstanz hat das "Dirt-Biken" insbesondere mit dem Snowboarden und dem Befahren einer Halfpipe verglichen. Auch dort gehe es darum, hoch zu springen und entsprechende Tricks zu zeigen. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein verunglückter Sprung in einer Halfpipe in der Regel an der steilen Stelle der Pipe endet und daher glimpflicher verläuft als beim Dirt-Jump. Zudem macht die SUVA zu Recht geltend, dass sich der Biker durch die Metallteile seines Bikes selber zusätzlich gefährdet.
4.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch das bloss hobbymässig betriebene "Dirt-Biken" ein grosses Sturz- und Verletzungsrisiko in sich birgt. Dieses lässt sich in der Praxis nicht auf ein vernünftiges Mass reduzieren, da es bei dieser Sportart gerade darum geht, möglichst spektakuläre Tricks auszuführen, und einzig der Sportler selber darüber entscheidet. Akrobatische Einlagen gehören auch zu dieser Sportart, wenn sie nicht wettkampfmässig betrieben wird. "Dirt-Biken" unterscheidet sich vom Befahren einer Halfpipe schliesslich in den möglichen Folgen eines Sturzes sowie dadurch, dass der Sportler durch die Metallteile seines Bikes zusätzlich gefährdet wird.
4.7
Ist das erhebliche Gefahrenpotenzial nicht auf ein vernünftiges Mass reduzierbar, muss "Dirt-Biken" als absolutes Wagnis bezeichnet werden. Vorbehalten bleibt das Biken auf Gelände oder Anlagen, die eigentliche Dirt-Jumps gar nicht zulassen.
5.
Der Versicherte hat seine Sprünge, die zum Unfall geführt haben, auf einer speziell hiefür vorgesehenen Anlage ausgeübt. Diese lässt Sprünge im obgenannten Sinne zu, deren Gefährdungspotenzial nicht auf ein vernünftiges Mass reduziert werden kann. Er ist daher ein absolutes Wagnis eingegangen. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
59ebb028-bce9-4dcc-9189-0ab4151c4dd6 | Urteilskopf
119 Ia 337
40. Sentenza 16 agosto 1993 della II Corte civile nella causa E S.A. contro X AG e I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico) | Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 14 EMRK
; unentgeltliche Rechtspflege für juristische Personen.
Weder
Art. 4 BV
noch die EMRK verlangt, dass juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege in gleicher Weise wie natürlichen Personen gewährt wird. Frage offengelassen, ob unter bestimmten Voraussetzungen juristischen Personen unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist. | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 119 Ia 337 S. 337
Nell'ambito della causa che la oppone alla X AG, la E S.A. ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Z di essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente al pagamento delle tasse e spese processuali, ivi comprese quelle per l'assunzione delle prove. Con decreto 2 luglio 1992 il giudice di primo grado ha
BGE 119 Ia 337 S. 338
respinto l'istanza, osservando che, giusta l'
art. 155 del
Codice di procedura civile (CPC) ticinese, l'assistenza giudiziaria può essere concessa unicamente alle persone fisiche. Il 5 febbraio 1993 la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, adita dall'istante, ha confermato la decisione pretorile.
Il 4 marzo 1993 la E S.A. ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sull'
art. 4 Cost.
, con cui ha postulato l'annullamento della decisione cantonale. Essa ha altresì chiesto di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella sede federale. La X AG ha proposto la reiezione del gravame, mentre il Tribunale di appello non ha formulato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Le decisioni che rifiutano la concessione dell'assistenza giudiziaria sono incidentali. Esse arrecano tuttavia un danno irreparabile all'interessato (
DTF 111 Ia 278
consid. b). Il gravame, diretto contro una sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale, è pertanto ammissibile (
art. 87 OG
).
2.
L'autorità cantonale non ha esaminato né il requisito dell'indigenza della ricorrente né le probabilità di esito favorevole dell'azione. Essa ha fondato il proprio giudizio unicamente sull'affermazione che le persone giuridiche sono escluse dal beneficio dell'assistenza giudiziaria. Senza pertinenza sono pertanto gli argomenti della ricorrente fondati sull'asserita precarietà della propria situazione finanziaria.
3.
Giusta l'
art. 155 del
Codice di procedura civile (CPC) ticinese, possono ottenere l'assistenza giudiziaria le persone fisiche che giustificano di non essere in grado di sopperire alle spese della lite. L'autorità cantonale ha ricordato che l'esclusione delle persone giuridiche da tale beneficio corrisponde quindi all'espressa volontà del legislatore. La ricorrente non critica l'applicazione come tale del diritto cantonale da parte del Tribunale di appello e giustamente l'atto ricorsuale non chiede un controllo astratto della costituzionalità della predetta norma, poiché una tale censura sarebbe tardiva (
art. 89 cpv. 1 OG
).
4.
a) La ricorrente sostiene di avere nella fattispecie un diritto, sgorgante dall'
art. 4 Cost.
, all'assistenza giudiziaria. Il rifiuto di quest'ultima e l'impossibilità di effettuare gli anticipi richiesti dal Pretore, segnatamente quello di Fr. 129'678.-- per l'erezione di una
BGE 119 Ia 337 S. 339
perizia, avrebbero come conseguenza la perdita della causa e della pretesa ivi fatta valere, nonché il fallimento della società.
b) La giurisprudenza costante ha sempre escluso le persone giuridiche dalla garanzia costituzionale dell'assistenza giudiziaria fondata sull'
art. 4 Cost.
(
DTF 116 II 652
,
DTF 88 II 387
segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria innanzi al Tribunale federale l'
art. 152 OG
recita che la stessa può essere concessa "alla parte che si trova nel bisogno", risp. nel testo francese a "partie qui est dans le besoin", e la lettera tedesca del testo legge indica "einer bedürftigen Partei". Dal testo legale può unicamente essere presa in considerazione una persona fisica, poiché l'espressione essere nel bisogno è sinonimo di povertà, indigenza (DEVOTO/OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze 1990, pag. 230;
DTF 88 II 388
consid. 3). L'idea, dedotta dal principio dell'eguaglianza di fronte alla legge (
art. 4 Cost.
), alla base dell'
art. 152 OG
, è che una persona fisica in condizioni di indigenza deve poter far valere i propri diritti come una persona dotata di mezzi finanziari, senza esserne impedita dall'obbligo di anticipare le spese del procedimento. Queste considerazioni non valgono però per una persona giuridica, che non è mai in condizioni di indigenza o povertà, ma che può solo essere dichiarata insolvibile o essere indebitata in modo di avere un'eccedenza debiti e che in tale situazione, trattandosi di una società anonima, è esposta alla dichiarazione di fallimento (
art. 725 e 725a CO
). Non esistono motivi sufficienti per modificare, come lo propone la ricorrente, la giurisprudenza testé esposta, condivisa dalla maggior parte della dottrina (cfr. le citazioni in
DTF 116 II 652
consid. 2a) e conforme sostanzialmente alle soluzioni delle leggi di procedura cantonali. Infatti, contrariamente a quanto asserito nell'atto di ricorso il § 84 cpv. 3 della legge di procedura civile del Cantone Zurigo esclude espressamente le persone giuridiche dal beneficio dell'assistenza giudiziaria, mentre il § 125 cpv. 1 della legge di procedura civile del Cantone Argovia ha il medesimo tenore dell'
art. 155 CPC
ticinese.
c) È tuttavia esatto che alcuni autori sostengono l'opinione contraria. BIRCHMEIER si limita a questo proposito a una semplice frase di affermazione, omettendo qualsiasi motivo (Bundesrechtspflege, ad
art. 152 OG
n. 4, pag. 522). OTTOMANN si pronuncia a favore della concessione dell'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche, segnatamente alle società anonime, a condizione che alla prova di indigenza sia applicato un criterio più severo che riguardo alle persone fisiche, ad esempio facendo obbligo a far capo a tutto il patrimonio contante disponibile, alla possibilità di assumere un credito o
BGE 119 Ia 337 S. 340
di realizzare degli attivi (Die Aktiengesellschaft als Partei im Schweizerischen Zivilprozess, tesi Zurigo 1976, pag. 58-61). CHRISTIAN FAVRE limita praticamente l'assistenza giudiziaria alle associazioni senza scopo lucrativo e alle fondazioni (L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, tesi Losanna 1988, pag. 98-103). GULDENER suggerisce di concedere l'assistenza giudiziaria alle persone giuridiche solo se anche coloro che vi partecipano economicamente sono nell'indigenza (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 410 n. 30c). Questa è anche la soluzione consacrata dal § 116 della legge di procedura civile germanica (cfr. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 51a edizione, Monaco 1993, al § 116 n. 8-11; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 15a edizione, Monaco 1993, pag. 493). Secondo POUDRET, invece, poiché le persone giuridiche sono poste al beneficio delle garanzie costituzionali dell'eguaglianza di trattamento e del diritto di essere sentite alla stessa stregua delle persone fisiche, esse hanno pure il diritto all'assistenza giudiziaria (Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, vol. V, ad art. 152 n. 3). L'autore appena citato osserva inoltre che il concetto di bisogno può essere applicato anche alle persone giuridiche, quando è in gioco la loro esistenza.
d) Quest'ultimo punto di vista pone sullo stesso piano due situazioni non necessariamente paragonabili e non tiene conto, nell'ambito dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, delle differenze esistenti fra una persona fisica e una persona giuridica. Come ha spiegato la Corte costituzionale tedesca, esaminando la costituzionalità del § 114 (ora § 116) della legge di procedura germanica, l'assistenza giudiziaria è una prestazione dello stato sociale, finanziata con mezzi pubblici e destinata a consentire l'accesso ai tribunali anche alle persone indigenti. Essa è fondata su un criterio di solidarietà sociale che, in linea di principio, non vale per le persone giuridiche e in particolare per le società di capitali, la cui esistenza si giustifica solo in presenza di sufficiente e adeguata base economica (sentenza del 3 luglio 1973 pubblicata in Neue Juristische Wochenschrift, 1974, pag. 230 segg.). Estendere alle persone giuridiche il beneficio dell'assistenza giudiziaria alle medesime condizioni delle persone fisiche, significherebbe regolare nello stesso modo situazioni differenti.
e) È comunque pensabile, come negli esempi citati da OTTOMANN (loc.cit., pag. 60), che una società anonima sia costretta a stare in giudizio allo scopo di ottenere il pagamento di un credito che rappresenta praticamente il suo solo attivo. Ciò non esige tuttavia di applicarle i medesimi criteri validi per le persone fisiche, ma può
BGE 119 Ia 337 S. 341
indurre a prendere in considerazione la concessione dell'assistenza giudiziaria se risultano adempiute altre condizioni, sul modello della legislazione tedesca. Nel caso in esame, la ricorrente ha giustificato la domanda di assistenza giudiziaria, sottoponendo al Pretore una lista di 126 procedimenti esecutivi contro di essa pendenti per un totale di oltre sette milioni. Essa ha altresì prodotto una dichiarazione dell'Ufficio di esecuzione di Bellinzona, dalla quale risulta che nel giugno 1992 essa non era stata in grado di effettuare un versamento destinato a evitare un incanto. Nessuna spiegazione però, neppure nella procedura di appello, è stata fornita sulla composizione del capitale azionario e sulle persone interessate economicamente alla società. In queste condizioni la ricorrente non può pretendere l'assistenza giudiziaria, richiamandosi semplicemente all'eguaglianza di trattamento garantita dall'
art. 4 Cost.
e facendo valere i medesimi diritti riconosciuti alle persone fisiche. In questo modo essa ignora il fondamento stesso e la giustificazione dell'istituto dell'assistenza giudiziaria, che non consente di far beneficiare una persona giuridica - la quale agisce nel campo economico e con responsabilità limitata - delle prestazioni che lo Stato riserva alle persone fisiche nell'indigenza. Nella fattispecie potrebbe eventualmente spettare all'amministrazione del fallimento, o più probabilmente a un creditore cessionario giusta l'
art. 260 LEF
, far valere, contro la resistente, la pretesa oggetto della causa di merito, se la stessa presenta sufficienti probabilità di successo.
5.
Invano la ricorrente invoca gli
art. 6 n. 1 e 14 CEDU
. È vero che il termine "ogni persona", che introduce la prima disposizione della Convenzione comprende sia le persone fisiche che le persone giuridiche (FROWEIN/PEUKERT, EMRK Kommentar, pag. 109). Ma a parte il fatto che l'assistenza giudiziaria è menzionata espressamente solo riguardo ai procedimenti penali, né la Commissione né la Corte europea dei diritti dell'uomo non ne hanno mai dedotto che le persone giuridiche, e segnatamente le società di capitali, abbiano diritto all'assistenza giudiziaria allo scopo di rispettare l'esigenza di un equo processo e del diritto di accedere ai tribunali. Anche la sentenza del 9 ottobre 1979 in re Airey (Pubblicazioni della Corte europea dei diritti dell'uomo, serie A, 32, pag. 15) - citata dalla ricorrente - lascia a ogni Stato contraente la scelta dei mezzi per realizzare i postulati dell'
art. 6 n. 1 CEDU
.
Il ricorso va pertanto respinto. Ciò esclude la concessione dell'assistenza giudiziaria anche per la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale. | public_law | nan | it | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
59ee7c93-ecec-45bc-b8e0-724bd667870e | Urteilskopf
84 II 570
77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1958 i.S. Erben des M. Burgener und D. Burgener gegen Kirchenfabrik Visp. | Regeste
Art. 28 ZGB
,
Art. 44 URG
,
Art. 49 OR
.
Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten (Unterdrückung der Miturheberschaft an Plänen zur Vergrösserung einer Kirche).
Veröffentlichung des Urteils als zusätzliche Genugtuung und Massnahme zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes. | Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 84 II 570 S. 571
Die Architekten Markus und Donato Burgener in Siders erhielten im Jahre 1941 an einem Wettbewerb zur Erlangung von Plänen für die Vergrösserung der St. Martinskirche in Visp und den Bau eines Gemeindehauses den ersten Preis. In den Jahren 1943 und 1944 arbeiteten sie im Auftrage der Kirchenfabrik Visp zwei weitere Projekte für die Vergrösserung der Kirche aus. Nachdem sie in den Jahren 1947 bis 1950 den Neubau des Gemeindehauses geplant und geleitet hatten, beschloss der Pfarreirat Ende 1950, die Pläne für die Vergrösserung der Kirche durch drei Architekten begutachten zu lassen. Diese erstatteten dem Pfarreirat am 2. Juli 1951 Bericht über die Aussetzungen, die sie am letzten Ausführungsprojekt der Architekten Burgener zu machen hätten. Sie kamen zum Schluss, die nachträglich gewünschten Abänderungen des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Projektes seien nicht vorteilhaft gewesen. Es könne auf der Grundlage der vorhandenen Pläne weitergearbeitet werden. Am 10. Juli 1951 beschloss der Pfarreirat, die Vergrösserung der Kirche durch den der begutachtenden Kommission angehörenden Architekten Dr. Pfammatter besorgen zu lassen. Dieser ahmte das Projekt der Architekten Burgener nicht sklavisch nach, übernahm aber von ihnen originelle und wertvolle wesentliche Grundgedanken. Fast alle Elemente, über die sachlich diskutiert werden kann, wie Grundriss, Querschnitt, Ansetzen am Altbau, Übernahme der Wölbungsform des Altbaues, Weiterführung seines Daches, Einfügung des Querschiffes, Standort und Grösse der Nebenräume und -einrichtungen, der Sakristeien, der Eingänge und Zugangstreppen, blieben sogut wie unverändert. Die Abweichungen betreffen fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik. So gab Dr. Pfammatter den abgesonderten Chor auf, führte das Längsschiff gleichsam über die Vierung
BGE 84 II 570 S. 572
weiter, stellte den Altar vor eine Fensterwand, schloss Querschiff und Chor polygonal ab, versah sie mit abgewalmten Dächern und gestaltete die Fenster und Gesimse in den Einzelheiten neuzeitlicher aus.
Am 13. November 1955 weihte die Pfarreigemeinde die neue Kirche ein. Zu diesem Anlass wurden mit den Zeitungen "Walliser Volksfreund" und "Walliser Bote" Sonderbeilagen verbreitet, die sich ausschliesslich mit diesem Ereignis befassten. Sie enthielten insbesondere verschiedene Artikel über die Geschichte und den Bau der Kirche und gaben in grosser Aufmachung bekannt, Dr. Pfammatter habe Projekt und Pläne verfasst und die Oberleitung innegehabt, Architekt Grünwald sei Bauleiter gewesen und Ingenieur Krobisch habe die statischen Berechnungen und Konstruktionspläne besorgt. Auch die Mitglieder des Pfarreirates und der Baukommission und die am Bau beteiligten Firmen wurden genannt. Die Namen der Architekten Markus und Donato Burgener wurden in beiden Beilagen verschwiegen. Die Kirchenfabrik ihrerseits pries den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters und tat nichts, um den schöpferischen Beitrag, den Markus und Donato Burgener geleistet hatten, bekanntzugeben. Sie unterdrückte geflissentlich ihre Namen und Leistungen und liess in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen, das Werk stamme von Dr. Pfammatter und die Architekten Burgener hätten dazu nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien.
Markus und Donato Burgener klagten gegen die Kirchenfabrik Visp unter anderem auf Zahlung von Fr. 20 000 Schadenersatz und Genugtuung wegen Verletzung von Urheberrechten und auf Veröffentlichung des Urteils. Das Kantonsgericht des Wallis sprach Donato Burgener und den Erben des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Markus Burgener wegen Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten Fr. 4000 zu, wies dagegen das Begehren um Veröffentlichung des Urteils ab. Die Kläger erklärten
BGE 84 II 570 S. 573
die Berufung. Die Beklagte schloss sich der Berufung an und beantragte Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Von den vermögensrechtlichen Urheberrechten sind die Persönlichkeitsrechte zu unterscheiden, die dem Urheber eines Werkes der Literatur oder Kunst zustehen. Diese Unterscheidung, die auch das Kantonsgericht trifft, wird von den Klägern zu Unrecht beanstandet. Dass der Schöpfer eines Werkes der Literatur oder Kunst unabhängig von den Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes den Schutz der Persönlichkeit geniesst, ergibt sich aus
Art. 28 ZGB
, der durch
Art. 44 Satz 2 URG
vorbehalten wird (BBl 1918 III 647, 1930 II 113;
BGE 58 II 308
,
BGE 69 II 57
), und ist für internationale Verhältnisse von der Schweiz auch durch Beitritt zur Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und der Kunst, Fassungen vom 2. Juni 1928 und 26. Juni 1948, anerkannt worden, deren Art. 6 bis die erwähnte Unterscheidung ausdrücklich trifft.
Die Persönlichkeitsrechte gehen dem Urheber durch Abtretung seiner Vermögensrechte nicht verloren. Sie sind untrennbar mit seiner Person verknüpft, um deretwillen sie ihm zustehen. Sie geben ihm insbesondere Anspruch auf das Ansehen und den Ruf, die das Werk seinem Urheber zu verschaffen vermag. Der Urheber kann bei unbefugter Verletzung dieser Rechtsgüter auf Beseitigung der Störung klagen (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
) und hat unter den Voraussetzungen des
Art. 49 OR
Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
).
b) Die Ähnlichkeiten, die das Kantonsgericht zwischen der von den Architekten Burgener entworfenen Kirche einerseits und dem von Dr. Pfammatter ausgeführten Bau anderseits feststellt, verliehen den Architekten Burgener Anspruch, überall dort, wo auf den Erbauer hingewiesen wurde, unter Bekanntgabe ihres schöpferischen Beitrages als Miturheber genannt zu werden. Das hatte insbesondere
BGE 84 II 570 S. 574
die Beklagte als Erwerberin des Urheberrechtes an den Plänen der Architekten Burgener und als Bestellerin des Werkes zu tun, namentlich anlässlich dessen Einweihung (vgl.
BGE 58 II 309
). Nichterfüllung dieser Pflicht bedeutete Verletzung der Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber. Ihr Ansehen und ihr Ruf, zum Umbau der Kirche originelle und wertvolle Grundgedanken beigetragen zu haben, mussten durch Unterdrückung ihrer Namen und Leistungen schwer beeinträchtigt werden. Einer Aufforderung der Architekten Burgener an die Beklagte, ihrer Pflicht nachzukommen, bedurfte es nicht. Die Beklagte hatte die Persönlichkeitsrechte der beiden Miturheber von sich aus zu achten, zumal sie sich des schöpferischen Beitrages, den diese geleistet hatten, bewusst war, hat sie doch die Projekte Burgener an Pfammatter weitergegeben und dessen Honorar wegen dieser Vorarbeiten um Fr. 5000.-- gekürzt. Der Einwand der Beklagten, die Architekten Burgener hätten sie im Briefe vom 12. Juli 1951 nicht darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Rechte als Urheber unter allen Umständen gewahrt werden müssten, hilft daher nicht. Übrigens konnten Markus und Donato Burgener nicht wissen, dass die Beklagte mehr als vier Jahre später, bei der Einweihung der Kirche, ihnen oder ihren Rechtsnachfolgern gegenüber elementarste Pflichten verletzen werde.
Dass sie die erwähnte Pflicht verletzt hat, steht fest. Auf ihre Behauptung, sie habe sich an den Veröffentlichungen in den anlässlich der Einweihung erschienenen Sonderbeilagen des "Walliser Volksfreunds" und des "Walliser Boten" nicht beteiligt, kommt nichts an. Sie musste sich sagen, dass die Oberwalliser Presse sich auf die Einweihungsfeier hin zum Umbau der Kirche äussern werde. Das lehrt die Lebenserfahrung. Übrigens enthalten beide Sonderbeilagen auch Artikel, die von kirchlicher Seite stammen müssen. Die Beklagte hatte dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit anlässlich der Einweihung der Kirche über die Arbeit der Architekten Burgener, die sie
BGE 84 II 570 S. 575
im Briefe vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte, aufgeklärt werde. Wie das Kantonsgericht ausführt, hat sie aber in dieser Hinsicht nichts getan, sondern gegenteils den vollendeten Umbau als ausschliessliches Werk Pfammatters gepriesen, Namen und Leistungen der Architekten Burgener geflissentlich unterdrückt und in der Öffentlichkeit bewusst und gewollt den Eindruck aufkommen lassen, sie hätten zum Werke nichts beigetragen, es sei denn einige wert- und bedeutungslose Vorstudien. Das sind Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse. Sie binden daher das Bundesgericht, und zwar sowohl hinsichtlich der objektiven Tatsachen (Preisen als Werk Pfammatters, Unterdrücken der anderen Namen) als auch hinsichtlich des festgestellten Wissens und Wollens der Beklagten. Auf deren Behauptung, der Präsident des Pfarreirates habe bei der weltlichen Feier die Vorarbeiten der Architekten Burgener erwähnt, ist nicht einzutreten. Sie widerspricht den erwähnten Feststellungen und ist übrigens neu. Der Beklagten oblag, sie schon im kantonalen Verfahren aufzustellen, um den Beweis ihres Verhaltens, den an sich die Kläger zu erbringen hatten, durch Gegenbeweis zu entkräften (vgl.
BGE 66 II 146
f.).
c) Wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat bei Verschulden Anspruch auf Ersatz des Schadens und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung (
Art. 49 Abs. 1 OR
).
Das Kantonsgericht stellt verbindlich fest, dass die Beklagte den Eindruck, das Werk stamme ausschliesslich von Dr. Pfammatter, bewusst und gewollt hat aufkommen lassen. Da sie die Arbeit der Architekten Burgener im Schreiben vom 11. Juli 1951 selber als gross und wertvoll bezeichnet hatte und ihre Projekte unter Kürzung des Architektenhonorars durch Pfammatter hatte verwenden lassen, war sie sich auch bewusst, die Unwahrheit zu sagen, wenn sie das Werk als ausschliessliches Verdienst Pfammatters pries. Es fällt ihr somit Absicht, die schwerste
BGE 84 II 570 S. 576
Form des Verschuldens, zur Last. Dass sie über das Schreiben der Architekten Burgener vom 12. Juli 1951 ungehalten war, ändert nichts. War auch der Brief nicht höflich geschrieben, so ist doch zu bedenken, dass seine Verfasser durch die Mitteilung vom Vortage, wonach der Bau durch Pfammatter, Mitglied der begutachtenden Kommission, ausgeführt werde, gekränkt und gereizt waren. Dass der Pfarreirat ihnen das mehr als vier Jahre später noch nachtrug, indem er sie durch Unterdrückung ihrer Verdienste um den Umbau der Kirche so tief demütigte, ist nicht zu verstehen. Die Verletzung in ihren Persönlichkeitsrechten, die er ihnen dadurch zufügte, war schwer. Nachdem die Architekten Burgener sich während mehr als zwölf Jahren um den Umbau der Kirche bemüht hatten und ihr Projekt im Wettbewerb mit dem ersten Preis ausgezeichnet worden war, musste ihnen ganz besonders daran liegen, öffentlich als Urheber der originellen und wertvollen Grundgedanken anerkannt zu werden, die sie zum Bauwerk beigetragen hatten. Die absichtliche Unterdrückung ihres Namens zugunsten Pfammatters, dessen Beitrag an Gestalt und Aussehen des Werkes fast ausschliesslich das Gebiet der Ästhetik betrifft und der zudem schon durch Erteilung des bedeutsamen Bauauftrages bevorzugt worden war, kränkte tief. Zu bedenken ist auch, dass das Werk eine Kirche ist, die für das religiös eingestellte Walliser Volk eine erhebliche Rolle spielt. Es hätte die Architekten Burgener innerlich befriedigt, als Miturheber des Umbaues eines Hauses von solcher Zweckbestimmung und Bedeutung anerkannt zu werden. Die Nennung ihres Namens und ihrer Verdienste um das Werk hätte ihr Ansehen und ihren Ruf sehr gehoben. Die Verschweigung setzte sie herab. Die Voraussetzungen der Genugtuungspflicht sind daher erfüllt.
Die Architekten Burgener sind durch Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte auch geschädigt worden. Von ihrem Ansehen und Rufe, Miturheber der Pläne zu dem bedeutsamen Bauwerk zu sein, musste ihr Geschäftsgang abhangen.
BGE 84 II 570 S. 577
Der Architekt wirbt mit den Bauten, die nach seinen Plänen erstellt werden. Nach diesen Werken beurteilen ihn die Leute, die später als Kunden in Frage kommen. Je wichtiger ein Bau ist, desto wirksamer ist die Werbung, die von ihm ausgeht.
Indem das Kantonsgericht den Klägern nur Fr. 4000.-- zugesprochen hat, um ihnen Genugtuung und Schadenersatz zu verschaffen, hat es der Schwere des Verschuldens und der Verletzung sowie der Grösse des Schadens zu wenig Rechnung getragen. Dieser ist freilich ziffermässig nicht genau nachweisbar. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (
Art. 42 Abs. 2 OR
) kann er aber nicht gering sein. Ein Betrag von Fr. 10 000.-- als Genugtuungssumme und Schadenersatz ist angemessen, obwohl auch die Veröffentlichung des Urteils den Klägern eine gewisse Genugtuung verschafft und die materiellen Nachteile der unerlaubten Handlung der Beklagten einschränken wird.
d) Die Forderung der Kläger ist nicht verjährt. Sie beruht auf andauernder unerlaubter Handlung, insbesondere darauf, dass die Namen der Architekten Burgener auch noch im November 1955 anlässlich der Einweihung der Kirche unterdrückt wurden. Damals war die Klage schon hängig. Das die Verjährunungsfrist des
Art. 60 OR
im Verlaufe des Prozesses nicht durch Rechtshandlungen im Sinne des
Art. 138 OR
rechtzeitig unterbrochen worden sei, behauptet die Beklagte nicht.
e) Die Kläger halten daran fest, das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Da die Beklagte ihrer Pflicht, die Architekten Burgener der Öffentlichkeit als Miturheber der Umbaupläne bekanntzugeben, nicht nachgekommen ist, drängt sich die Veröffentlichung des Urteils auf. Sie kann den Klägern zusätzlich Genugtuung verschaffen (
Art. 49 Abs. 2 OR
). Zugleich beseitigt sie sogut als möglich den rechtswidrigen Zustand, den die Beklagte durch ihr Schweigen geschaffen hat. Die Überlegung des Kantonsgerichts, es liege nicht im Interesse der Sache und der Parteien, wenn die Angelegenheit
BGE 84 II 570 S. 578
nun nach Jahren wieder in die Öffentlichkeit getragen werde, hält nicht stand. Seit der Einweihung der Kirche sind erst drei Jahre verflossen. Dass die Architekten Burgener heute ohnehin vergessen wären, wenn die Beklagte sie damals als Miturheber des Baues genannt hätte, ist nicht anzunehmen. Die Kläger haben an der Veröffentlichung noch immer ein schützenswertes Interesse. Durch die Aufklärung Dritter wird nicht, wie z.B. nach einer längst vergessenen Verleumdung, ein nicht mehr andauernder Eingriff in Persönlichkeitsrechte unnötigerweise aufgefrischt. Nach einer Verleumdung, die vergessen ist, braucht der Öffentlichkeit der wahre Sachverhalt nicht notwendigerweise mitgeteilt zu werden, weil schon der Zeitablauf dem Verletzten die Achtung der Mitmenschen zurückverschafft haben kann. Die unterdrückte Miturheberschaft der Architekten Burgener dagegen darf der Öffentlichkeit nicht verborgen bleiben. Je länger sie ihr in Erinnerung bleiben wird, desto besser ist den Verletzten Gerechtigkeit widerfahren. Ob die Veröffentlichung den Interessen der Beklagten widerspricht, ist unerheblich. Das hätte die Beklagte als Folge ihres rechtswidrigen Verhaltens hinzunehmen.
Die Kläger haben aber nicht Anspruch auf Veröffentlichung des ganzen Urteils, da dieses auch Punkte betrifft, die mit der Verletzung der Persönlichkeitsrechte nichts zu tun haben. Die Bekanntgabe einer Zuzammenfassung über diesen Punkt genügt.
Angemessen ist die Veröffentlichung im "Walliser Volksfreund" und im "Walliser Boten" in einem einmaligen Inserat in der Grösse einer Achtelsseite. Die Kosten des Inserates sind von der Beklagten zu bezahlen. | public_law | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
59f53bae-69f0-4c8a-9f6c-5cbd6cdc1ac4 | Urteilskopf
111 V 219
43. Sentenza del 2 luglio 1985 nella causa Cassa svizzera di compensazione contro Mirabile e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero | Regeste
Art. 41 IVG
,
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
.
- Die Ausgleichskasse kann - abgesehen von den Fällen der Meldepflichtverletzung - die Ausrichtung der Versicherungsleistung einstellen, wenn sie im Revisionsverfahren die Dokumente nicht erhält, deren Auflage sie innert einer bestimmten Frist unter Androhung des Leistungsentzuges verlangt hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
- Diese Einstellung ist nicht an die Bedingung geknüpft, dass die Verwaltung die gesamte für die Beurteilung nötige Dokumentation verlangt hat: es genügt, dass sie die Auflage der grundlegenden Dokumente verlangt hat, die geeignet sind, über die materiellen Ansprüche des Versicherten zu befinden, wobei sie die Möglichkeit hat, später nötigenfalls ergänzende Angaben anzufordern (Erw. 2).
- Die weitere Verwaltungsverfügung, welche die Ausgleichskasse erlassen muss, wenn die verlangte, bisher fehlende Dokumentation eingereicht ist, kann ihre Wirkungen zeitlich höchstens bis zum Datum der Einstellung entfalten, das in der mit Resolutiv-Bedingung versehenen Verfügung festgesetzt worden ist (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 111 V 219 S. 220
A.-
Vito Mirabile, cittadino italiano nato nel 1947, è stato messo al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione per l'invalidità svizzera con effetto dal 1o maggio 1972. Questa prestazione è stata successivamente sostituita con una mezza rendita a decorrere dal 1o maggio 1979.
Nell'ambito di una successiva procedura di revisione, la Cassa svizzera di compensazione ha richiesto documenti medici
BGE 111 V 219 S. 221
dall'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) di Messina. Gli atti non essendo pervenuti, la Cassa, il 1o febbraio 1983, ha sollecitato l'ente assicurativo sociale italiano, con la comminatoria che se entro il 31 maggio 1983 la documentazione non fosse pervenuta, la rendita sarebbe stata soppressa. Copia della comunicazione è stata notificata all'assicurato. Non avendo l'INPS dato seguito alla richiesta, l'amministrazione ha con provvedimento 20 giugno 1983, notificato il 24 giugno seguente, disposto la soppressione della rendita con effetto dal 1o luglio 1983. Nel provvedimento si precisava quanto segue:
"Il vostro caso sarà riesaminato non appena saremo in possesso della documentazione necessaria. Vi rimetteremo in seguito una nuova decisione."
B.-
Assistito dal Patronato INAL, Vito Mirabile ha adito la Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero con un gravame per cui faceva valere che nessuna colpa poteva essergli addebitata per il ritardo dell'INPS e chiedeva l'annullamento della decisione amministrativa.
Successivamente, il 15 luglio 1983, è pervenuta alla Cassa svizzera di compensazione la chiesta documentazione.
Sollecitato a sua volta dalla Cassa, il Patronato ha poi indirizzato all'amministrazione documentazione economica.
Il medico della Commissione dell'assicurazione per l'invalidità ha ritenuto giustificata la soppressione della prestazione, parere questo ribadito in fase di replica. Le prese di posizione del sanitario sono state trasmesse dalla Cassa svizzera di compensazione alla Commissione di ricorso a titolo di risposta al gravame.
Per giudizio 27 gennaio 1984 la Commissione di ricorso, a tutela del gravame, ha annullato la decisione impugnata.
I primi giudici hanno osservato che solo tema litigioso era quello di sapere se l'amministrazione poteva, visto il ritardo dell'INPS, sopprimere la rendita erogata all'assicurato. Richiamata poi la giurisprudenza pubblicata in
DTF 107 V 24
, la quale ammette un tale modo di procedere, essi hanno ritenuto che comunque detta prassi era applicabile solo qualora la mancata produzione di documenti fosse impedimento causale alla pronuncia della decisione di merito; ciò non era del caso nella fattispecie, nella misura in cui, dopo aver ricevuto la documentazione medica richiesta, la Cassa svizzera di compensazione ha dovuto domandare la produzione di atti economici, circostanza questa
BGE 111 V 219 S. 222
indicante che l'incarto non era comunque "maturo" per una decisione di merito. L'amministrazione in sostanza non era stata impedita unicamente in seguito alla mancata produzione dei documenti medici, ragione per cui i requisiti per la soppressione della rendita a titolo provvisorio non erano dati.
D'altra parte, sempre secondo i primi giudici, il ricorso sarebbe stato da accogliere in ogni modo dal momento che la decisione di soppressione disattendeva le disposizioni sia dell'
art. 88a cpv. 1 OAI
, che prevede l'esigenza di un miglioramento di almeno tre mesi, sia dell'
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
, giusta il quale la soppressione può avvenire solo il primo giorno del secondo mese susseguente a quello dell'intimazione della decisione.
C.-
La Cassa svizzera di compensazione interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte chiedendo, in annullamento del giudizio commissionale, il ripristino della decisione 20 giugno 1983. Fa valere che se necessaria sarebbe stata una documentazione economica, altrettanto indispensabile era quella medica, per cui erano adempiuti i presupposti per la soppressione della rendita. Per quel che concerne la data di soppressione, la Cassa nega che applicabili siano le disposizioni richiamate dalla Commissione di ricorso, quando si tratti di soppressione per mancata produzione di documenti.
Mentre l'opponente postula la disattenzione del gravame, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
Oggetto della lite è solo il tema di sapere se la Cassa svizzera di compensazione era legittimata, non avendo essa ricevuto gli atti richiesti all'INPS, di sopprimere la rendita di cui era al beneficio Vito Mirabile. Ora, secondo la giurisprudenza, a prescindere dai casi di violazione dell'obbligo di informare, nella procedura di revisione legittimo è il provvedimento con cui una cassa di compensazione sopprime il versamento della prestazione assicurativa quando entro un termine stabilito non le pervengono i documenti richiesti a tal fine con la comminatoria che altrimenti la prestazione sarebbe soppressa. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha pure statuito che questo principio generale trova applicazione nel procedimento di revisione non soltanto in regime convenzionale ma anche nei confronti di assicurati svizzeri, quando per le remore dell'assicurato medesimo o di un terzo
BGE 111 V 219 S. 223
(irrilevante se privato o ente incaricato di mansioni pubbliche) la cassa sia posta nell'impossibilità di tempestivamente decidere (
DTF 107 V 24
).
Circa la natura del provvedimento amministrativo giova rilevare che non si tratta di una decisione incidentale ma di una decisione finale munita della condizione risolutiva per la quale una successiva edizione della documentazione carente all'epoca del provvedimento già reso fa obbligo alla cassa di compensazione di revocarlo e riformarlo quando la documentazione prodotta contiene gli elementi che permettono un altro apprezzamento della fattispecie o, nel caso contrario, di confermarlo, rendendo di conseguenza una nuova decisione (vedi GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 141, e la giurisprudenza ivi citata).
2.
Nell'evenienza concreta la Cassa, prevalendosi di questa giurisprudenza, sostiene che erano dati i presupposti della soppressione della rendita, non avendo dato l'INPS seguito nei termini fissati alla sua diffida di presentare la documentazione sanitaria richiesta.
Per la Commissione di ricorso, invece, i requisiti della soppressione non erano adempiuti. Essa afferma che se è vero che i chiesti atti sanitari non sono stati prodotti, è altrettanto vero che gli organi dell'assicurazione hanno disatteso di tempestivamente domandare la documentazione economica, pure necessaria ai fini della decisione di merito. In sostanza, per i primi giudici, decisivo è che l'amministrazione sia stata impedita di statuire non soltanto perché le mancava la documentazione medica di cui si chiedeva la produzione, ma anche poiché le difettavano i dati economici, domandati solo successivamente.
Orbene non può essere negato che sulla semplice scorta degli atti sanitari il caso non poteva essere deciso. È pacifico peraltro che soltanto dopo aver ricevuto gli atti medici l'amministrazione ha fatto produrre i documenti economici. Ma da queste circostanze non possono essere dedotte le conseguenze volute dai primi giudici. In effetti, con la giurisprudenza pubblicata in
DTF 107 V 24
il Tribunale federale delle assicurazioni intendeva semplicemente evitare all'amministrazione di dover procrastinare per semplici ritardi amministrativi nella trasmissione degli atti decisioni che si avvererebbero necessarie. Essa giurisprudenza non voleva tuttavia prescrivere all'amministrazione il modo di procedere: essa in particolare non si prefiggeva di subordinare il diritto della cassa di emanare una diffida alla condizione che al momento
BGE 111 V 219 S. 224
di detta diffida fosse richiesta tutta la documentazione necessaria per statuire. Gli organi dell'amministrazione devono in effetti conservare in quest'ambito una larga libertà trattandosi di organizzare l'istruttoria. Se manifestamente non è lecito all'amministrazione di abusivamente chiedere un documento di secondaria importanza, corredando la domanda di una comminatoria, e, in caso di inadempimento, di sopprimere una prestazione, viceversa non può essere fatto obbligo alla cassa di prevedere già all'inizio della procedura quali siano tutti i possibili documenti necessari all'evasione della pratica. Solo quando sono in possesso di certi elementi di base gli organi dell'assicurazione possono valutare su quali punti e in quale misura siano, se del caso, da far esperire accertamenti completivi.
Non può pertanto essere mosso alcun appunto alla Cassa di aver voluto prendere a base della procedura di revisione la documentazione sanitaria. In funzione degli elementi contenuti nella stessa, essa avrebbe potuto domandare o meno di completarla, chiedendo la produzione di altri atti, e in particolare di quelli economici. Non essendole tale documentazione medica pervenuta nei termini, l'amministrazione non poteva procedere, per cui essa era legittimata a sopprimere la rendita ai sensi della menzionata giurisprudenza. Il giudizio commissionale non è quindi fondato su questo punto.
3.
A titolo abbondanziale i primi giudici hanno osservato che la decisione della Cassa svizzera di compensazione di soppressione non teneva conto dei disposti di cui agli
art. 88a cpv. 1 OAI
- il quale segnatamente dispone che la rendita può essere soppressa solo qualora il miglioramento dell'assicurato sia durato tre mesi - e 88bis cpv. 2 lett. a OAI - giusta cui la soppressione della rendita può essere messa in atto il più presto il primo giorno del secondo mese che segue la notifica della decisione -. La Cassa svizzera di compensazione, di contro, allega che queste norme non sarebbero richiamabili nell'ambito della giurisprudenza in
DTF 107 V 24
.
Per quel che concerne l'
art. 88a cpv. 1 OAI
, la Corte non ha motivo di scostarsi dal parere dell'amministrazione. Questa norma dispone che se la capacità di guadagno dell'assicurato migliora o la grande invalidità di cui è affetto si attenua, vi è motivo di ammettere che il cambiamento determinante sopprima, all'occorrenza, tutto o parte del diritto a prestazioni dal momento in cui si può supporre che il miglioramento costatato
BGE 111 V 219 S. 225
perduri. Essa in fine precisa poi che il miglioramento "lo si deve in ogni caso tenere in considerazione allorché è durato tre mesi, senza interruzione notevole, e che presumibilmente continuerà a durare". Ora non si vede come detta norma potrebbe trovare applicazione, quando si noti che l'esistenza del miglioramento cui la soppressione della prestazione è subordinata non può essere conosciuta per il fatto precisamente che difettano nell'inserto della causa i documenti necessari per stabilire un giudizio di merito.
Per quel che attiene all'
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
, il Tribunale federale delle assicurazioni dissente invece dall'opinione della ricorrente. Secondo questo disposto, la riduzione o la soppressione della rendita o dell'assegno per grandi invalidi è messa in atto il più presto il primo giorno del secondo mese che segue la notifica della decisione. In sostanza questa norma, entrata in vigore il 1o gennaio 1983, scostandosi dalla normativa vigente fino allora, garantisce un mese supplementare di erogazione della prestazione, qualora questa debba essere ridotta o soppressa. Esso disposto è inteso a permettere all'assicurato di prendere le disposizioni che si impongono. Orbene si giustificano le stesse cautele trattandosi di assicurati che si vedano sopprimere la rendita nell'ambito della giurisprudenza in
DTF 107 V 24
. Infatti, se si tratta in pratica di una sospensione del diritto e non di una soppressione vera e propria, come rilevano amministrazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali, non deve essere disatteso che simile sospensione può essere successivamente confermata, una volta pervenuti gli elementi permettenti una decisione di merito. L'assicurato non si trova quindi in questa ipotesi in una situazione sostanzialmente diversa da quella cui è confrontato nell'ambito di una normale procedura di revisione. Nell'evenienza concreta, pertanto, la Cassa non poteva dar effetto alla sua decisione di soppressione della rendita prima del 1o agosto 1983, quando si ricordi che la stessa è stata notificata il 24 giugno 1983.
Viste queste ultime considerazioni, la giurisprudenza in
DTF 107 V 29
giusta cui la seconda decisione può esplicare i suoi effetti nel tempo al massimo fino alla data in cui venne prolata la decisione finale munita della condizione risolutiva deve essere precisata, ritenuta l'entrata in vigore dell'
art. 88bis cpv. 2 lett. a OAI
, nel senso che esso secondo provvedimento può esplicare i suoi effetti nel tempo al massimo sino alla data di soppressione stabilita nella decisione finale munita della condizione risolutiva.
BGE 111 V 219 S. 226
4.
Dato quanto precede, il giudizio querelato deve essere annullato e la decisione amministrativa riformata nel senso che la soppressione della prestazione assicurativa ha effetto solo dal 1o agosto 1983, gli atti essendo da rinviare all'amministrazione, affinché essa, dopo aver segnatamente sottoposto alla Commissione dell'assicurazione per l'invalidità il parere del medico commissionale, renda una decisione circa i presupposti materiali del diritto a rendita dell'assicurato.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto nel senso che, annullato il giudizio querelato e riformata la decisione della Cassa svizzera di compensazione nella misura in cui sopprime la prestazione assicurativa prima del 1o agosto 1983, gli atti sono rinviati all'amministrazione perché statuisca conformemente ai considerandi. | null | nan | it | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
59fb7fbc-04b5-4bb4-bb1d-22e7116359c3 | Urteilskopf
86 II 206
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Februer 1960 i. S. B. gegen P. und B. | Regeste
Anfechtung der Ehelichkeit (
Art. 253 ff. ZGB
).
1. Arglistige Verleitung zur Anerkennung der Ehelichkeit.
Art. 257 Abs. 1 ZGB
. Hinsichtlich der dem Ehemann anlässlich der Anerkennung der Ehelichkeit zugesicherten Befreiung von der väterlichen Unterhaltspflicht fällt grundsätzlich nur eine Arglist des für das Kind handelnden Beistandes oder der Vormundschaftsbehörde in Betracht, eine Arglist der Mutter dagegen nur dann, wenn sie dem für das Kind handelndenBeistand oder vormundschaftlichen Organ bekannt war (
Art. 28 OR
, der auch auf Leistungsverträge des Familienrechts anzuwenden ist). (Erw. 1).
2. Die Zuständigkeit zu Anordnungen im Sinne von
Art. 282 ZGB
bestimmt sich nach
Art. 376 ZGB
. Die Genehmigung eines Vertrages über die elterliche Unterhaltspflicht kann nicht gültig erklärt werden durch die hiezu offensichtlich unzuständige Vormundschaftsbehörde des ausserhalb des Wohnsitzkantons gelegenen Heimatortes. - Einem vorbehaltlosen Verzicht auf väterliche Unterhaltsleistungen darf die Vormundschaftsbehörde nicht zustimmen. - Wo befindet sich der Wohnsitz eines innert 300 Tagen nach der Scheidung seiner Eltern geborenen Kindes, über dessen Zuweisung das Scheidungsurteil nicht befunden hat? Frage offen gelassen. - Bedeutung des Verzichts der Mutter auf Beiträge des Vaters für das Kind. (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 86 II 206 S. 208
A.-
Die Ehe B.-P. wurde vom Amtsgericht Solothurn-Lebern am 23. Mai 1958 geschieden; am 27. des gleichen Monats trat das Urteil im Scheidungspunkt in Rechtskraft. Am 23. Dezember 1958 gebar die schon während des Prozesses zu ihren Eltern nach Lenzburg gezogene geschiedene Ehefrau das Kind Anton, das gemäss
Art. 252 ZGB
als eheliches Kind auf den Namen B. eingetragen wurde.
B.-
Am 17. Februar 1959 schlossen die geschiedenen Ehegatten unter Mitwirkung ihrer Anwälte eine Vereinbarung, wonach 1. die Ehefrau anerkannte, dass das Kind Anton nicht vom Ehemann stamme; 2. sie "für sich und das Kind vorbehaltlos und zeitlich unbeschränkt" auf irgendwelche Unterhaltsleistungen des Klägers für das Kind verzichtete; 3. der Ehe mann auf gerichtliche Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes verzichtete, so dass dieses weiterhin mit seinem Namen eingetragen bleibe; 4. die Ehefrau es übernahm, zu dieser Vereinbarung die Genehmigung "der zuständigen Vormundschaftsbehörden von Alberswil/LU und Lenzburg/AG" einzuholen.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde des luzernischen Heimatortes des geschiedenen Ehemannes, Alberswil, erteilte die nachgesuchte Genehmigung; die Vormundschaftsbehörde des Wohnortes der geschiedenen Ehefrau, Lenzburg, verweigerte sie. An die Behörde des fortdauernden Wohnsitzes des geschiedenen Ehemannes, Solothurn, hatte man sich nicht gewendet.
D.-
Am 20. März 1959 erhob der Ehemann beim Gericht seines Heimatortes Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes Anton. Die Beklagten widersetzten sich der Klage mit Berufung auf die Vereinbarung vom
BGE 86 II 206 S. 209
17. Februar 1959; im übrigen lasse sich Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers angesichts der Beziehungen der Eheleute nicht nachweisen. In der Replikschrift erklärte der Kläger, er habe diese Vereinbarung "in Unwissenheit und Unkenntnis der Rechtslage" unterzeichnet, und in der gleichen Lage habe sich auch die heimatliche Vormundschaftsbehörde bei Erteilung ihrer Zustimmung befunden. Dem Kinde hätte ein Beistand gegeben werden und die zuständige Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes zustimmen müssen. Die Vereinbarung sei gesetzwidrig. Man habe ihn irregeführt; immerhin sei aus der Vereinbarung ersichtlich, welche Machenschaften mit ihm getrieben worden seien, und wie bestimmt die Erstbeklagte bestätigt habe, dass das Kind nicht von ihm stamme.
E.-
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. November 1959.
F.-
Mit vorliegender Berufung hält der Kläger an seinem Begehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der binnen der Frist des
Art. 253 Abs. 1 ZGB
erhobenen Klage steht der Klageverzicht laut der Vereinbarung vom 17. Februar 1959 entgegen, der mindestens eine stillschweigende Anerkennung der Ehelichkeit des Kindes enthält. Infolgedessen wäre die Klage nur zulässig, wenn dargetan würde, dass der Kläger arglistig zur Anerkennung bewogen worden sei (
Art. 257 Abs. 1 ZGB
). Die in der Replikschrift vor Amtsgericht aufgestellte Behauptung, er sei irregeführt worden. entbehrt jedoch der zureichenden Begründung, und für ergänzende Vorbringen in diesem Punkt ist den Akten nichts zu entnehmen. Jedenfalls ist dem Kläger nicht wahre eheliche Abstammung des Kindes Anton vorgespiegelt worden. Vielmehr hat die Erstbeklagte in der in Frage stehenden Vereinbarung unumwunden zugegeben, das Kind aus ehebrecherischem Verkehr empfangen zu haben (woraus
BGE 86 II 206 S. 210
freilich nicht zu schliessen ist, der Kläger vermöchte Unmöglichkeit seiner Vaterschaft nachzuweisen). Die Täuschung müsste sich somit auf die Rechtsgültigkeit des Verzichtes des Kindes auf jegliche Unterhaltsleistungen des Klägers auch in der Zukunft beziehen. Allein in dieser Hinsicht ist als andere Vertragspartei nicht die Erstbeklagte zu betrachten, die in dieser Verzichtsfrage das Kind nicht vertreten konnte (
BGE 69 II 69
/70), ganz abgesehen davon, dass das Scheidungsgericht noch nicht über die Zuweisung dieses nachgeborenen Kindes entschieden hat und der Mutter daher jedenfalls vorderhand nicht die elterliche Gewalt zusteht. Die Täuschung müsste somit entweder von der dem Verzicht für das Kind zustimmenden Vormundschaftsbehörde von Alberswil begangen worden sein, was keineswegs behauptet wird (diese Behörde soll ja nach den Vorbringen des Klägers wie er selbst "in Unwissenheit und Unkenntnis der Rechtslage" gehandelt haben), oder diese Behörde müsste zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit als sie der Vereinbarung namens des Kindes beitrat, eine von der Erstbeklagten begangene Täuschung gekannt haben oder haben kennen müssen (nach der auch auf familienrechtliche Leistungsverträge anwendbaren Vorschrift von
Art. 28 OR
). Für einen solchen Sachverhalt liegt jedoch nichts vor, und es ist auch gar nicht nachgewiesen, dass die Erstbeklagte den Kläger (und dessen Anwalt) über die Rechtsgültigkeit des Verzichtes des Kindes, den sie vereinbarungsgemäss den Vormundschaftsbehörden von Alberswil und von Lenzburg unterbreitete, absichtlich getäuscht habe.
2.
Nach alldem muss die Klage, ohne dass sie im übrigen materiell überprüft werden könnte, an der Anerkennung der Ehelichkeit scheitern. Der Umstand, dass die Vormundschaftsbehörde von Lenzburg sich nicht bereit fand, den Kläger von seiner väterlichen Unterhaltspflicht zu befreien, vermag die Rechtswirksamkeit jener Anerkennung nicht in Frage zu stellen.
Dies freilich nicht aus dem von der Vorinstanz angenommenen
BGE 86 II 206 S. 211
Grunde, dass die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes gar nicht habe zuzustimmen brauchen, der Verzicht für das Kind vielmehr gültig durch die heimatliche Vormundschaftsbehörde ausgesprochen worden sei. Das Vorgehen dieser Behörde ist zwar nicht deshalb zu beanstanden, weil sie von der Ernennung eines Beistandes absah und die Vertretungshandlung selber vornahm; dies war an sich zulässig (Erläuterungen zum VE des ZGB, Band I S. 300 der zweiten Ausgabe;
BGE 69 I 221
). Allein es gebrach ihr offensichtlich an der Zuständigkeit, die gesetzliche Vertretung für diesen in einem andern als dem Heimatkanton wohnenden Bürger auszuüben (
Art. 376 Abs. 1 und 2 ZGB
). Über diesen Mangel kann entgegen der (unter anderem aufBGE 39 I 608,
BGE 58 I 290
undBGE 59 I 211gestützten) Ansicht der Vorinstanz nicht hinweggesehen werden. In Alberswil wird nicht bereits über das Kind Anton B. eine Vormundschaft geführt, die auch bei längerem auswärtigem Aufenthalt auf einen dortigen Wohnsitz könnte schliessen lassen. Damit erweist sich der Hinweis aufBGE 39 I 608undBGE 59 I 211als unstichhaltig. Im übrigen hat nicht die Vormundschaftsbehörde von Alberswil, sondern diejenige von Lenzburg die gesetzliche Vertretung des Knaben für den vorliegenden Prozess angeordnet, und diese Vertretung hat freilich nachBGE 55 II 325Erw. 2 undBGE 58 I 290als wirksam zu gelten, gleichgültig ob sich der Wohnsitz dieses im Scheidungsurteil nicht berücksichtigten nachgeborenen Kindes am Wohnsitz der Mutter, bei der es lebt, befinde (eben in Lenzburg), oder ob es den Wohnsitz des (in Solothurn gebliebenen) Klägers teile, wie dies die Vorinstanz mit Hinweis auf EGGER, N. 5 zu
Art. 25 ZGB
, und auf einen Entscheid der bernischen Justizdirektion, SJZ 21 S. 256 Nr. 134, annimmt. Was aber den Verzicht des Kindes auf jegliche Unterhaltsleistungen des Klägers betrifft, so hat sich die Vormundschaftsbehörde von Alberswil dabei gar nicht etwa als Behörde des Wohnsitzes betrachtet. Sie war über die Wohnsitzverhältnisse der geschiedenen
BGE 86 II 206 S. 212
Eltern unterrichtet, zumal die von ihr "eingesehene und geprüfte" Vereinbarung darüber genaue Angaben enthielt und am Schlusse von "Lenzburg/Solothurn" datiert war. Somit konnte sie sich nicht ernstlich für zuständig halten und hat wohl die Zustimmung nur im Hinblick darauf erteilt, dass ferner die Einholung der Genehmigung der (wirklichen oder vermeintlichen) Wohnsitzbehörde von Lenzburg vorgesehen war. Wie dem aber auch sei, kann die von der offensichtlich unzuständigen Vormundschaftsbehörde erteilte Zustimmung für die Gerichte ebensowenig verbindlich sein wie für die zuständige Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes, also - was hier offen bleiben kann - von Lenzburg oder Solothurn. Übrigens verstösst ein vorbehaltloser Verzicht auf Unterhaltsleistungen des Vaters derart gegen die Fürsorgepflicht der Vormundschaftsbehörde, dass er schlechterdings nicht ausgesprochen bzw. genehmigt werden durfte (
BGE 69 II 70
Erw. 3). Es ist fraglich, ob dieser Verzicht nicht als nichtig zu betrachten wäre, selbst wenn ihn die zuständige Behörde des Wohnsitzes genehmigt hätte.
Die Ungültigkeit des Verzichtes, soweit er nach der Vereinbarung vom 17. Februar 1959 für das Kind selbst mit behördlicher Genehmigung verbindlich werden sollte, lässt indessen die Anerkennung der Ehelichkeit unberührt. Diese Anerkennung wurde unbedingt ausgesprochen und nicht an die Bedingung geknüpft, dass der Verzicht auf Unterhaltsleistungen des Klägers für das Kind von der Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes genehmigt werde. Im übrigen ist dieser Verzicht, soweit er die Erstbeklagte betrifft, gültig und für den Kläger nicht bedeutungslos. Die Mutter des Kindes ist danach verpflichtet, für dessen ganzen Lebensaufwand aus eigenen Mitteln (die ihr bei den heutigen Verhältnissen anscheinend in ausreichendem Masse zur Verfügung stehen) aufzukommen. Solange sie diese Verpflichtung zu erfüllen vermag, wird der Kläger tatsächlich an den Unterhalt des Kindes nichts beizutragen haben. Sollte das Kind allerdings während der
BGE 86 II 206 S. 213
Dauer seiner Unterhaltsberechtigung die Mutter verlieren oder diese einmal nicht mehr imstande sein, für es in vollem Masse zu sorgen, so wird die gesetzliche Unterhaltspflicht des Vaters zur Geltung kommen müssen.
Dieser gegebenenfalls unabweislich sich ergebenden Pflicht konnte sich der Kläger gar nicht zum vornherein entschlagen.
Im übrigen steht die Ordnung der Elternrechte an dem nach der Scheidung geborenen Kinde noch aus. Das Scheidungsgericht wird sie in einem Nachverfahren vorzunehmen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. November 1959 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5a02bf8f-4c7c-47f1-9214-bb8792251f4f | Urteilskopf
84 IV 6
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. März 1958 i.S. Martinelli und Konsorten gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 58, 381 StGB
.
Ist der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten von Bundesrechts wegen herauszugeben? | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 84 IV 6 S. 7
Von Mai bis August 1953 führten Martinelli und Caielli eine grosse Zahl gefälschter französischer Goldstücke, sog. Napoleons, aus Italien in die Schweiz ein. Sie versuchten, die Münzen an verschiedene Banken zu verkaufen, was ihnen zum Teil auch gelang. 1361 Stück wurden jedoch vom schweizerischen Zollfahndungsdienst beschlagnahmt.
Am 5. Juli 1957 verfügte das Obergericht des Kantons Bern die Einziehung der 1361 Napoleons zuhanden des Staates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer beantragen die Herausgabe des Gegenwertes der eingezogenen Napoleons. Mit der Einschmelzung der geprägten Goldstücke sei der Zweck des
Art. 58 StGB
erreicht. Die Konfiskation dürfe nicht dazu dienen, dem Fiskus eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzuführen.
Art. 58 StGB
bestimmt, welche Gegenstände und unter welchen Voraussetzungen diese einzuziehen seien. Dass der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten ausgehändigt werden müsse, sagt diese Vorschrift nicht und ist ihr auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Darüber befinden unter Vorbehalt von
Art. 60 StGB
die Kantone, denen nach
Art. 381 StGB
in allen ausser in den von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Fällen das Verfügungsrecht über die Einziehungen zusteht. Ob daher im vorliegenden Fall das Obergericht die eingezogenen Goldstücke zu
BGE 84 IV 6 S. 8
Recht endgültig als dem Staate verfallen erklärte, oder ob es die Herausgabe des eingeschmolzenen Goldes an die Beschwerdeführer hätte verfügen sollen, sind Fragen des kantonalen Rechtes (vgl. WAIBLINGER, Bernisches Strafrecht, N. 2 zu Art. 4), dessen richtige Anwendung der Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dabei bleibt dahingestellt, ob unter Umständen eine vom kantonalen Recht vorgesehene Herausgabe konfiszierter Gegenstände oder ihres Gegenwertes mit
Art. 58 StGB
vereinbar sei oder nicht. | null | nan | de | 1,958 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a02dc98-a301-4117-a26f-26aebee8238b | Urteilskopf
121 IV 86
16. Extrait de l'arrêt de la cour de cassation pénale du 23 mars 1995 dans la cause M. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 195 StGB
; Förderung der Prostitution.
Feinmassage, die durch Masseusen an Kunden ausgeführt wird, fällt unter den Begriff der Prostitution im Sinne des neuen
Art. 195 StGB
(E. 2a). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 121 IV 86 S. 86
A.-
Entre 1990 et 1992, M. a engagé plusieurs jeunes femmes en qualité de masseuses, pour pratiquer, à E., G. ou B., des massages érotiques se terminant par une masturbation du client; dans certains cas, la masseuse travaillait le torse nu et se livrait à une fellation. La moitié ou les deux tiers de la somme versée par le client revenait à M.; il fut retenu qu'elle retira de cette activité un bénéfice s'élevant au moins à 116'000 fr. Trois de ces masseuses n'avaient pas d'autorisation de séjour ou de travail en Suisse, ce que M. savait.
BGE 121 IV 86 S. 87
Le 12 décembre 1992, M. déroba dans un centre commercial de L. une blouse d'une valeur de 129 fr. et un parfum Chanel valant 175 fr. 65.
B.-
Par jugement du 16 décembre 1993, le Tribunal de police de Genève a condamné M., pour avoir commis les infractions prévues par les art. 198 al. 1 aCP, 23 al. 4 LSEE (RS 142.20) et 137 ch. 1 aCP, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 2'000 fr. d'amende, prononçant par ailleurs diverses confiscations et mettant les frais de la procédure à la charge de la condamnée.
Statuant sur appel le 5 septembre 1994, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne la confiscation de trois comptes bancaires pour lesquels elle a considéré qu'il n'était pas établi qu'ils aient été alimentés par l'activité délictueuse de M.
C.-
Contre cet arrêt, M. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "prostitution" figurant dans le nouvel
art. 195 CP
, ce qui l'a conduite à violer l'
art. 2 al. 2 CP
en refusant d'appliquer cette disposition qui constituait en réalité la lex mitior; elle estime d'autre part que la confiscation des fonds qu'elle a déposés auprès d'une banque à M. viole l'
art. 58 CP
. Elle conclut à l'annulation totale ou partielle de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens, ainsi qu'à son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le nouvel
art. 195 CP
(RO 1992 p. 1673) est entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), soit postérieurement aux actes reprochés à la recourante; le juge de répression, statuant après l'entrée en vigueur du nouveau droit, devait néanmoins appliquer cette disposition, en tant que lex mitior, si elle aboutissait à un résultat plus favorable à l'accusée (
art. 2 al. 2 CP
;
ATF 118 IV 122
consid. 2a,
ATF 114 IV 81
consid. 3b,
ATF 101 IV 359
consid. 1).
La recourante soutient que la masturbation des clients, à laquelle procédaient les masseuses, n'entre pas dans la notion de "prostitution" introduite par le nouvel
art. 195 CP
, de sorte que l'application du nouveau droit doit conduire à son acquittement.
Il est vrai que le nouvel
art. 195 CP
, à la différence de l'ancien
art. 198 CP
, emploie le terme de "prostitution", que l'on trouvait déjà, dans l'ancien droit, aux
art. 201 al. 1 et 207 CP
. Le message du Conseil fédéral
BGE 121 IV 86 S. 88
à l'appui du nouveau droit précise ce qu'il faut entendre par "prostitution" en disant que celle-ci "peut être tant hétéro- qu'homosexuelle et consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d'autrui pour de l'argent ou d'autres avantages matériels. Point n'est besoin qu'il y ait véritablement acte sexuel" (FF 1985 II 1099). Il n'est donc pas décisif qu'il y ait acte sexuel proprement dit ou non, que la relation soit hétérosexuelle ou homosexuelle, que la personne qui se livre à la prostitution reçoive de l'argent ou d'autres avantages matériels, qu'elle exerce cette activité occasionnellement ou par métier. Cette conception est manifestement très large et va peut-être, s'agissant des actes occasionnels, au-delà du sens habituellement donné au terme employé. La notion de prostitution doit donc être comprise de manière large (dans ce sens: STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 171 no 6).
Par une interprétation littérale du passage cité (FF 1985 II 1099), la recourante s'efforce de montrer que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution. En analysant ainsi mot à mot le message du Conseil fédéral, elle perd de vue que celui-ci n'a pas force de loi. Seul le texte régulièrement adopté par les Chambres fédérales doit être interprété et appliqué; dans la mesure où il correspond au projet du Conseil fédéral, les explications contenues dans le message constituent tout au plus un élément à prendre en considération dans l'interprétation (voir
ATF 118 IV 262
consid. 2b).
Or, même en analysant le message du Conseil fédéral, on ne parvient pas à la conclusion que la recourante voudrait tirer. En effet, on trouve à la page suivante que l'exploitation des maisons de prostitution reste punissable comme sous l'empire du droit précédent et que plusieurs établissements peuvent être considérés comme des maisons de prostitution, y compris, selon les circonstances, un salon de massage (FF 1985 II 1100). Le message se réfère ici expressément à l'
ATF 98 IV 255
où il s'agissait précisément de massages sexuels, prodigués dans un salon de massage, et consistant à masturber le client. On ne saurait donc dire que, selon la volonté résultant du message, l'exploitation de tels salons ne serait plus punissable d'après le nouveau droit ou que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution.
Si l'on songe à la notion très large qui résulte du message, on ne voit pas qu'il y ait lieu de faire une distinction lorsque l'un des partenaires reste passif. Certes, les actes de nature sexuelle impliquent le plus
BGE 121 IV 86 S. 89
souvent des gestes réciproques. Il n'est cependant pas exclu que l'un des partenaires choisisse de rester passif, voire même de se faire ligoter, sans que cela ne change la nature du rapport selon le sens ordinaire des mots. Il ressort par exemple de la formulation du nouvel
art. 195 al. 1 CP
qu'il n'y a pas à faire de distinction suivant qu'une personne a commis ou a subi un acte d'ordre sexuel.
Si l'on se réfère par comparaison au droit allemand, qui emploie également le terme de prostitution (§ 180a al. 1 StGB), il est admis que le terme englobe aussi bien le fait de commettre des actes de nature sexuelle que celui d'en tolérer sur soi-même (DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 46.A., Munich 1993 § 180a N.3). La situation est encore plus claire en droit français où il a été admis, au sujet de l'art. 334 aCP qui se réfère à la notion de prostitution, que cette notion englobe également le fait, par des masseuses, de pratiquer sur leurs clients, même sans rapports sexuels, des attouchements ou des caresses allant jusqu'à l'éjaculation (Code pénal, nouveau code pénal, ancien code pénal, DALLOZ 1994-1995, p. 2110 no 1). On ne saurait donc dire que des actes de ce genre sont exclus de la notion de prostitution, puisque c'est le contraire qui est communément admis.
Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence constante avait admis que la masturbation des clients dans des salons de massage entrait dans la qualification de "débauche" (
ATF 98 IV 255
consid. 1,
ATF 76 IV 237
consid. 2, 71 IV 95) et il résulte clairement du message du Conseil fédéral que l'on n'entendait pas modifier cette situation en adoptant le mot de prostitution (FF 1985 II 1100).
Dès lors qu'une personne accepte de façon répétée, moyennant de l'argent ou d'autres avantages matériels, d'accomplir ou de subir des actes impliquant les organes génitaux et tendant à une forme d'assouvissement sexuel, il faut admettre qu'il y a prostitution au sens de l'
art. 195 CP
. Tel est manifestement le cas en l'espèce.
b) Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que considérer qu'elle a poussé autrui, au sens de l'
art. 195 al. 2 CP
, à commettre les actes incriminés violerait le droit fédéral, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question et que l'on doit admettre que les faits qui lui sont reprochés remplissent les conditions d'application de la nouvelle disposition.
c) Selon l'ancien
art. 198 al. 1 CP
, "celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement".
Selon la jurisprudence constante, la masturbation constitue un acte de débauche (
ATF 98 IV 255
consid. 1,
ATF 76 IV 237
consid. 2,
ATF 71 IV 95
); la recourante ne le conteste pas et il n'y a pas lieu d'y revenir.
BGE 121 IV 86 S. 90
En organisant les salons, en engageant les masseuses et en leur enseignant ces pratiques érotiques, la recourante a volontairement favorisé les actes de débauche qui ont eu lieu entre les masseuses et les clients (cf.
ATF 98 IV 255
consid. 2).
Elle a agi par appât du gain, en recherchant un enrichissement particulièrement répréhensible sur le plan moral puisqu'il supposait des comportements mettant en cause des valeurs touchant la dignité humaine; la recourante a donc agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 al. 1 aCP (cf.
ATF 118 IV 57
consid. 1b).
En conséquence, la recourante a commis l'infraction prévue et punie par l'art. 198 al. 1 aCP, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
d) Comme cette infraction n'est passible que de l'emprisonnement, tandis que le nouvel
art. 195 CP
- dont les conditions sont également réalisées - prévoit au maximum la réclusion pour dix ans, il n'est pas douteux que le nouveau droit n'est pas plus favorable à l'accusée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 2 al. 2 CP
, en la reconnaissant coupable de proxénétisme au sens de l'ancien
art. 198 al. 1 CP
. Le pourvoi doit donc être rejeté. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a098014-e120-43f1-b104-5a0305d87eba | Urteilskopf
91 IV 201
53. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1965 i.S. Troxler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 272 Abs. 1 BStP
; Fristbeginn für Beschwerdeerklärung. Massgebliche Urteilseröffnung ist nach § 188 der luzernischen Strafprozessordnung die Zustellung des Entscheides an den Angeklagten persönlich (Erw. 1).
Art. 27 Abs. 1 SVG
. Geltungsbereich einer Parkierverbotstafel (Erw. 2).
Art. 20 StGB
. Rechtsirrtum über Parkierverbot (Erw. 4).
Art. 43 Abs. 2 SVG
und
Art. 41 Abs. 1 VRV
. "Genügend freier Raum" für Fussgänger (Erw. 3 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 91 IV 201 S. 202
A.-
Troxler parkierte seinen Personenwagen in der Nacht vom 17./18. März 1965 von 22 Uhr bis 02 Uhr 10 in Luzern auf dem durch Randsteine abgegrenzten Vorplatz der Peterskapelle (auch Kapellkirche genannt) vor deren Südostecke bei der Einfahrt in die Verbindungsstrasse, die vom Rathausquai zum Kapellplatz führt. In der Mitte des Vorplatzes auf der Südseite der genannten Kirche steht eine Parkverbotstafel (Vorschriftssignal Nr. 231). Mit den rechtsseitigen Rädern stand der Wagen am äussersten Rande des Vorplatzes. Der linke Vorderteil des Wagens befand sich gemäss einer polizeilichen Skizze 80 cm von einer östlich der Peterskapelle aufgestellten sog. "We.-La.-Ki."-Mulde (Kippmulde) entfernt, einem mit schrägen Frontflächen versehenen Eisenbehälter, der zur Schuttabfuhr bei der dort befindlichen Baustelle dient.
B.-
Auf polizeiliche Anzeige hin erliess der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 26. März 1965 gegen Troxler ein Strafmandat wegen Übertretung von
Art. 43 Abs. 2 SVG
und
Art. 41 Abs. 1 VRV
(Parkieren auf einem Trottoir, ohne genügend freien Raum für die Fussgänger zu lassen) mit einer Busse von Fr. 40. -. Troxler verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf ihn das Amtsgericht am 28. Juni 1965 der Übertretung von
Art. 27 Abs. 1 SVG
(Parkieren entgegen Parkverbot) schuldig erklärte und ihm die nämliche Busse auferlegte.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Troxler Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das Amtsgericht zur Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
BGE 91 IV 201 S. 203
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil wurde dem Beschwerdeführer persönlich und eine unbeglaubigte Durchschrift davon ausserdem seinem Verteidiger zugestellt, beiden durch die Post. Der Anwalt erhielt das Urteil am 26. August 1965; der Beschwerdeführer, der beim Zustellungsversuch nicht anwesend war, holte es auf der Post am 1. September 1965 ab. Nach § 188 der luzernischen Strafprozessordnung und nach dessen Auslegung durch das Obergericht (Maximen, Band XI, 1961, S. 92 Nr. 84) ist für die Urteilseröffnung im Sinne von
Art. 272 Abs. 1 BStP
die Zustellung des Entscheides an den Angeklagten persönlich massgebend. Die Beschwerdeanmeldung vom 10. September 1965 ist darnach rechtzeitig erfolgt, jedenfalls dann, wenn sich die viertägige Frist zum Abholen des Entscheides auf der Post bis zum 1. September 1965 erstreckte (
BGE 80 IV 204
und
BGE 85 IV 116
). Dass dies nicht der Fall gewesen sei, wird von keiner Seite behauptet; es kann daher von der für den Beschwerdeführer günstigeren Annahme ausgegangen werden.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Übertretung des
Art. 27 Abs. 1 SVG
mit der Begründung, das bezeichnete Parkierungsverbot gelte nur für den durch die Mauer vor der Kirche, sowie durch Bäume bzw. Bepflanzungen abgegrenzten Platz, nicht auch für die rechtwinklig in den Rathausquai einmündende Verbindungsstrasse und das dazu gehörige Trottoir an der östlichen Seite der Kapellkirche.
Die Rüge scheitert an der tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellung des Amtsgerichts, die in Frage stehende Örtlichkeit sei nicht als Strasse mit Trottoirs, sondern ihrer Anlage entsprechend als Kirchenvorplatz anzusehen. (Ausführungen darüber, dass die Bepflanzungen sowenig wie der dort errichtete Beleuchtungspfosten eine Abgrenzung im massgeblichen Sinne bilde und dass daher keine Verletzung von Bundesrecht vorliege, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, das Parkverbot gelte auch für die von Troxler benutzte Fläche.)
3.
Es kommt hinzu, dass die an der bezeichneten Stelle eingestellten Motorfahrzeuge den Weg zum gegenüberliegenden Gehstreifen und von dort zum Kirchenvorplatz grösstenteils wenn nicht ganz versperren. Das zeigen gerade die eingereichten Photographien eindrücklich, und es ergibt sich dies auch aus der Polizeiskizze über den von Troxler eingestellten Wagen im besondern. Eine derartige Behinderung des Fussgängerverkehrs ist
BGE 91 IV 201 S. 204
eine Unsitte, die schon den Vorschriften der
Art. 43 Abs. 2 SVG
und
Art. 41 Abs. 1 VRV
zuwiderläuft. Sie ist umsoweniger zu dulden, wenn einige Meter davon entfernt in der Mitte des damit zusammenhängenden Platzes eine Parkverbotstafel steht.
4.
Wie schon im kantonalen Verfahren behauptet der Beschwerdeführer auch heute wieder, an der fraglichen Stelle des Platzes seien ständig Autos aufgestellt worden, ohne dass die Polizei dagegen eingeschritten sei. Die Vorinstanz hat sich hiezu nicht geäussert. Der Amtsstatthalter bemerkte zur nämlichen Einwendung lediglich, dass Falschparkieren noch so vieler Wagenbesitzer verschaffe kein Recht, so zu parkieren, wie es Troxler getan habe. Das ist zweifellos richtig. Sollte aber das Parkieren an der genannten Stelle von der Polizei stets geduldet worden sein, so müsste dem Beschwerdeführer doch jedenfalls Rechtsirrtum gemäss
Art. 20 StGB
zugute gehalten werden. Für seine Behauptung scheint zu sprechen, dass ihn die Polizei nur deswegen verzeigt hat, weil er den Wagen zu nahe neben die erwähnte Kippmulde gestellt habe. Die Sache ist daher an das Amtsgericht zurückzuweisen, damit es kläre, ob die Polizei tatsächlich das Parkieren am Rande des Platzes gegen die bezeichnete Verbindungsstrasse hin bisher zugelassen habe.
5.
Der Vorinstanz steht es dabei offen, auf die im angefochtenen Entscheid nicht geprüfte Frage zurückzugreifen, ob der Beschwerdeführer seinen Wagen zu nahe neben das genannte Baugerät gestellt habe. Betrug der Abstand nur 80 cm, so darf ohne Verletzung von
Art. 41 Abs. 1 VRV
angenommen werden, es sei für die Fussgänger nicht genügend freier Raum im Sinne jener Bestimmung geblieben; denn die Fussgänger brauchen es sich nicht gefallen zu lassen, dass der ihnen sonst zur Verfügung gehaltene Raum durch das Parkieren eines Wagens auf einen derartigen Engpass zusammengedrängt wird. Sie haben vielmehr Anspruch auf einen Durchgang, der ihnen beispielsweise erlaubt, ungehindert mit einem Kinde an der Hand, mit einem Korb, Kinderwagen oder Koffer zu gehen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Amtsgericht Luzern-Stadt zurückgewiesen wird. | null | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a09e1e7-6b1b-45ea-af4a-c249dadbf8d0 | Urteilskopf
120 Ib 193
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1994 i.S. G. gegen EJPD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Widerruf einer erleichterten Einbürgerung (
Art. 41 BüG
).
Eine erleichterte Einbürgerung kann nur unter den in
Art. 41 BüG
festgehaltenen Voraussetzungen widerrufen werden. | Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 120 Ib 193 S. 193
A.-
Am 16. März 1992 stellte Marc G. als Ehegatte einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Mit Verfügung vom 7. September 1993 entsprach das EJPD dem Gesuch.
B.-
Nachdem das EJPD am 14. September 1993 von der Gemeinde K. die Mitteilung erhalten hatte, die Ehe von G. sei am 17. August 1993 geschieden worden, widerrief es mit Verfügung vom 7. Dezember 1993 die Einbürgerung.
C.-
G. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung der Verfügung des EJPD und die Feststellung, dass er Schweizer Bürger sei. Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung seien vorliegend nicht gegeben.
BGE 120 Ib 193 S. 194
Die Rechtsprechung und die Lehre haben allgemeine Grundsätze entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt von der verfügenden Behörde widerrufen werden kann, beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt ungültig ist (statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 760 ff.). Es ist aber anerkannt, dass diese allgemeinen Grundsätze nur gelten, wenn das Gesetz die Widerrufbarkeit einer Verfügung nicht selber regelt (HÄFELIN/MÜLLER, Rz. 814; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 169 ff.).
3.
Art. 41 BüG
(SR 141.0) bestimmt, dass eine durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichene Einbürgerung für nichtig erklärt werden kann. Zudem regelt das Gesetz auch den Verlust des Bürgerrechts durch behördlichen Beschluss. Es fragt sich, ob damit der Gesetzgeber den Widerruf einer Einbürgerung abschliessend regeln wollte oder nicht.
a) Entgegen den Ausführungen im Gutachten des Bundesamtes für Justiz, welches das Departement seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beigelegt hat, kann aus der früheren Regelung der Bürgerrechtsehe nicht auf die Geltung allgemeiner Widerrufsgrundsätze geschlossen werden.
Bis zur Änderung von 1992 sah
Art. 3 Abs. 1 BüG
vor, dass die Ausländerin durch die Heirat mit einem Schweizer das Schweizer Bürgerrecht erwirbt. Es handelte sich somit nicht um einen Fall des Erwerbs durch behördlichen Akt, sondern um einen Erwerb von Gesetzes wegen. Schon von daher konnten die entsprechenden Regeln nicht die Frage des Widerrufs einer Verfügung betreffen. Zudem war der Verlust des Bürgerrechts nach Ungültigerklärung der Ehe ausdrücklich in
Art. 3 Abs. 2 BüG
geregelt, was das ZGB in Art. 134 wiederholte. Auch hier wurde somit - entgegen der vom Bundesamt für Justiz vertretenen Meinung - nicht auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen, sondern der Verlust war durch eine besondere Gesetzesbestimmung geregelt.
b) Das Bundesgericht scheint sich bis jetzt noch nie zur Frage geäussert zu haben, ob eine Einbürgerung auch aus anderen als den in
Art. 41 BüG
angegebenen Gründen widerrufen werden kann. Beide vom Bundesamt für Justiz in seinem Gutachten aufgeführten Entscheide betrafen keine Einbürgerung, sondern die Feststellung, ob ein Bürgerrecht von Gesetzes wegen erworben worden ist oder nicht (
BGE 75 I 284
und
BGE 86 I 165
), wobei der ältere Entscheid überdies vor Erlass des heute geltenden Bürgerrechtsgesetzes
BGE 120 Ib 193 S. 195
ergangen ist. Im zweiten Entscheid wird das Zurückkommen auf ein Feststellungsurteil von den engen Voraussetzungen abhängig gemacht, die für die Revision gelten, und
Art. 137 OG
analog angewendet (
BGE 86 I 172
ff.; offener dann aber
BGE 112 Ib 68
f.).
c) Soweit sich die Lehre zur Frage äussert, ob neben
Art. 41 BüG
auch ein Widerruf möglich ist, wird dies regelmässig abgelehnt (FRANZ-XAVER BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 147; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 121; demgegenüber äussern sich HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 171, Rz. 569, und HANS RUDOLF GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 102, nicht dazu). AUBERT erwähnt neben der Nichtigerklärung nach
Art. 41 BüG
nur den Widerruf der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung (AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1991, Rz. 986), die aber wohl nur solange möglich bleibt, als die Einbürgerung noch nicht erfolgt ist (vgl. AUBERT, Rz. 964).
d) In der Botschaft zum Bürgerrechtsgesetz von 1952 äusserte sich der Bundesrat nicht ausdrücklich zur Frage, ob
Art. 41 BüG
(Art. 39 des Entwurfs) die Widerrufsmöglichkeiten abschliessend regle (BBl 1951 II 703).
Es ist jedoch der Zusammenhang zu beachten, in dem die Neuregelung damals stand. Das BüG von 1952 ersetzte das Bundesgesetz betreffend die Erwerbung des Schweizerbürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 (BS Bd. I, S. 101 ff.). Art. 12 dieses Gesetzes regelte die Nichtigerklärung und lautete:
"1 Der Bundesrat kann die einem Ausländer erteilte Bewilligung zur Erwerbung eines Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts während fünf Jahren seit der Kantonsbürgerrechtserwerbung für nichtig erklären, wenn es sich herausstellt, dass die im Gesetz für die Erteilung dieser Bewilligung aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt waren.
2 Die Nichtigerklärung der Bewilligung hat die Aufhebung des auf Grund derselben verliehenen Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts zur Folge.
3 Der Bundesrat kann die nach Art. 5 erteilte Einbürgerung jederzeit nichtig erklären, wenn sie auf betrügerische Weise erlangt worden ist.
4 Das gleiche Recht bleibt den Kantonen vorbehalten."
Nach dieser Bestimmung konnte somit eine Einbürgerung nicht nur nichtig erklärt werden, wenn sie erschlichen worden war, sondern auch, wenn sich der Entscheid im Nachhinein bloss als falsch erwies. Diese Bestimmung kodifizierte - wie im Parlament betont wurde (Sten.Bull. 1902, S. 325) - die damals herrschende Praxis, nachdem im 19. Jahrhundert der Bundesrat
BGE 120 Ib 193 S. 196
ursprünglich den Widerruf der Einbürgerung als nicht zulässig, ab 1896 ihn aber aus allgemeinen Grundsätzen als zulässig ansah (OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Diss. Zürich, Bern 1945, S. 114 f.). Dem Rechtssicherheitsbedürfnis wurde dadurch Rechnung getragen, dass Art. 12 Abs. 1 eine Frist von fünf Jahren für die Nichtigerklärung einer Bewilligung vorsah, während die unbefristete Nichtigerklärung der von den Kantonen erleichterten Einbürgerung von in der Schweiz geborenen Ausländern nur möglich war, wenn das Bürgerrecht auf betrügerische Weise erlangt worden war. Diese Voraussetzung ist im Parlament von mehreren Sprechern betont worden (Sten.Bull. 1902, S. 641).
Aufgrund des Vollmachtenbeschlusses hatte der Bundesrat 1941 die Möglichkeiten zur Nichtigerklärung geändert (BS Bd. I, S. 107). Art. 2 dieses Erlasses lautete:
"1 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann während zehn Jahren nach dem Erwerb des Schweizerbürgerrechts die Einbürgerung oder Wiedereinbürgerung nichtig erklären, wenn der Bewerber das Bürgerrecht durch bewusst falsche Angaben oder Verhehlen von erheblichen Tatsachen erschlichen hat oder wenn er sich als von offenkundig unschweizerischer Gesinnung erweist. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf alle Familienglieder, deren Bürgerrecht auf dem nichtig erklärten Bürgerrechtserwerb beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird.
2 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann innert fünf Jahren seit dem Eheschluss den durch diesen bewirkten Erwerb des Bürgerrechts nichtig erklären, wenn der Eheschluss offenkundig die Umgehung der Einbürgerungsvorschriften bezweckte. Den Schweizer, der sich bewusst hiezu hergegeben hat, kann es innert der gleichen Frist für bis zu fünf Jahren im Aktivbürgerrecht einstellen.
3 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist bei Nichtigerklärung des Bürgerrechts befugt, zu verfügen, wie lange und unter welchen Bedingungen den Betroffenen Toleranzbewilligung erteilt werden muss."
Damit hatte die Möglichkeit zur Nichtigerklärung sowohl eine Erweiterung als auch eine Einengung erfahren. Während das blosse Fehlen der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Einbürgerung offenbar nicht mehr genügte, war auch eine nachfolgende "unschweizerische Gesinnung" Grund für einen Entzug des Bürgerrechts. Zudem wurden die Folgen einer Bürgerrechtsehe geregelt.
Die Revision von 1952 knüpfte - abgesehen von der Frage der Bürgerrechtsehe - am Gesetz von 1903 an und wollte die dort vorgesehenen Möglichkeiten der Nichtigerklärung einschränken. Entsprechend führte der Berichterstatter im
BGE 120 Ib 193 S. 197
Nationalrat aus: "D'autre part, la formulation des conditions de l'annulation à l'article 12 de la loi de 1903 était trop vague. L'annulation pouvait être prononcée lorsque les conditions requises pour l'octroi de la naturalisation n'avaient pas été remplies. L'annulation pouvait ainsi avoir lieu non seulement lorsqu'il y avait eu fraude de l'intéressé, mais également en cas d'erreur de l'autorité, ce qui allait certainement trop loin. L'article 39 n'admet plus désormais que l'annulation de la naturalisation même et seulement dans les cas de fraude de l'intéressé" (Sten.Bull. 1951 N 834).
Wollte man mit der neuen Gesetzgebung aber die Nichtigerklärung gerade einschränken und die vorher gegebene Möglichkeit ausschliessen, eine Einbürgerung für nichtig zu erklären, bloss weil sich die Behörde über das Vorliegen der Voraussetzungen geirrt hatte, so ist auch kein Platz mehr für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen.
Diese Auffassung ergibt sich auch aus den Vorarbeiten zum Entwurf des Bundesrates. Dort wurde immer wieder betont, dass die Nichtigerklärung nur eine ultima ratio sein dürfe (so Bericht Dr. M. Ruth von 1947, Protokoll der Expertenkommission für das Bürgerrechtsgesetz, 9. Sitzung vom 23. November 1950, S. 9). Die Experten waren der Meinung, dass schon der Bundesratsbeschluss von 1941 eine abschliessende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe enthalte (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 11). Eine Anregung von Professor Egger, die Bestimmung zu streichen, weil es sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergebe, dass ein durch Täuschung erwirkter Hoheitsakt annulliert werden könne (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 13), wurde nicht aufgenommen. Die Bedeutung des Bürgerrechts verlange eine ausdrückliche Regelung im Gesetz (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 14).
Mit Blick auf diese eindeutige Entstehungsgeschichte kann auch dem Umstand keine Bedeutung zukommen, dass sowohl der französische wie auch der italienische Gesetzestext als Randtitel den Ausdruck "annulation" und "annullamento" verwenden und dadurch der Eindruck entstehen könnte, daneben gäbe es noch eine Nichtigkeit. Der deutsche Gesetzestext gibt den Sinn mit "Nichtigerklärung" genauer wieder.
e) An diesem Ergebnis hat auch die Revision von 1990 nichts geändert. Diese hat nur im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau die erleichterte Einbürgerung von Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin
BGE 120 Ib 193 S. 198
eingeführt.
Art. 41 BüG
ist aber in diesem Zusammenhang nicht geändert worden (BBl 1987 III 293 ff.). Die erleichterte Einbürgerung ist keine neue Einrichtung. Es gab sie schon vor der letzten Revision. Sie betraf nur andere Tatbestände als die Einbürgerung von ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin. Insofern kann die Vereinfachung des Verfahrens gegenüber der ordentlichen Einbürgerung kein Grund dafür sein, im Bereich der Einbürgerungen neben der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung neu nun auch die von Lehre und Praxis entwickelten allgemeinen Gründe für einen Widerruf zuzulassen.
4.
Der Widerruf einer erleichterten Einbürgerung richtet sich somit ausschliesslich nach
Art. 41 BüG
. Nach dieser Bestimmung kann eine Einbürgerung innert fünf Jahren für nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das EJPD behauptet weder im angefochtenen Entscheid noch in seiner Vernehmlassung, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben seien. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was auf eine Erschleichung des Bürgerrechts hindeuten würde. Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer das Departement auf das hängige Scheidungsverfahren telefonisch aufmerksam gemacht hat und dass er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft gelebt hat. Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Ehefrau dem Beschwerdeführer Zwillinge geboren hat. Dass die Einbürgerung erfolgt ist, obgleich im Zeitpunkt des Entscheides die Voraussetzungen nicht mehr gegeben waren, ist teilweise auf das wenig sorgfältige Vorgehen der Behörde zurückzuführen. Dauert ein Verfahren derart lange, wie im vorliegenden Fall, wäre es angebracht, vor dem Entscheid bei den kantonalen Behörden nachzufragen, ob die erteilte Auskunft (insbesondere bezüglich bestehender ehelicher Gemeinschaft) noch immer zutrifft. Eine solche Nachfrage wäre ganz besonders angebracht gewesen, nachdem der Beschwerdeführer dem zuständigen Departement unbestrittenermassen telephonisch mitgeteilt hat, dass eine Scheidungsklage hängig sei.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5a0cbb3a-7b7d-4450-a59d-c0e776375baf | Urteilskopf
114 IV 112
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1988 i.S. X. gegen Schweizerische Pay-Sat AG (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 151 und 21 Abs. 1 StGB
; Gehilfenschaft zu versuchter Erschleichung einer Leistung (Abonnementsfernsehen).
Der Leistungserschleichung macht sich schuldig, wer unbefugt Abonnementsfernsehen empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Der Ankauf von Geräten, die ausschliesslich dem genannten Zweck dienen können, stellt nicht bediglich eine straflose Vorbereitungshandlung, sondern einen strafbaren Versuch der Leistungserschleichung dar. Der Verkäufer, der um den Verwendungszweck der von ihm vertriebenen Geräte weiss, macht sich der Gehilfenschaft schuldig. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 114 IV 112 S. 112
X. ist seit November 1970 selbständiger Unternehmer in Y. Er steht der Firma Z., die hauptsächlich Elektronikbauteile vertreibt, als Verwaltungsratspräsident vor. Seine Klientschaft besteht vorwiegend aus Amateurelektronikern. Unter den von ihm verkauften Elektronikgegenständen befanden sich Sperrkreise, die er zum Teil als handelsübliche Bausätze, zum Teil als fertig zusammengesetzte Sperrkreisfilter veräusserte. Daneben verkaufte er auch sogenannte Trägerfrequenzsperren (Polytron-Filter), welche ebenfalls im Handel frei erhältlich sind. Bei beiden Sperrfiltern handelt es sich um Nachbarkanalsperren, welche zur Unterdrückung eines Hochfrequenzsignals in Überreichweiten bzw. bei Interferenzstörungen
BGE 114 IV 112 S. 113
bei Fernsehen und Computern verwendet werden. In Gebieten, die an das regionale Kabelnetzfernsehen angeschlossen sind, sind solche Filter heute überflüssig, da Interferenzstörungen nicht mehr auftreten. Sie werden aber etwa noch in Amateurfunkgeräten eingesetzt. Anfänglich verkaufte X. von diesen Filtern pro Jahr zirka zehn Stück.
Im Herbst 1985 wurde in der Schweiz das Teleclub-Fernsehen eingeführt. Bei diesem handelt es sich um ein Abonnementsfernsehprogramm, welches gegen Entrichtung einer Gebühr mit Hilfe eines von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellten Decoders empfangen werden kann. Von diesem Zeitpunkt an stieg die Nachfrage nach den obenerwähnten Sperrkreis- und Trägerfrequenzsperrfiltern im Geschäft des X. sprunghaft an (2000 bis 2500 Stück pro Halbjahr), denn diese Filter konnten nach entsprechender Abstimmung zur Entschlüsselung des Störsignals verwendet werden, welches den Empfang durch nichtautorisierte Teilnehmer verhindern sollte.
Auf Anzeige der Schweizerischen Pay-Sat AG sprach der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen X. am 12. August 1986 von der Anklage wegen Gehilfenschaft zum Erschleichen einer Leistung, Inverkehrbringens von Ton- und Bildaufnahmegeräten und Widerhandlung gegen das BG über den unlauteren Wettbewerb frei.
Auf Appellation der Anzeigerin verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zur versuchten Erschleichung einer Leistung zu einer Busse von Fr. 1'000.-- und bestätigte im übrigen den Freispruch.
Gegen dieses Urteil reicht X, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein mit den Anträgen, das Urteil sei aufzugeben und er sei freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 151 StGB
ist strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt erbracht wird, ohne zu zahlen erschleicht. Nach Ansicht der Vorinstanz erfüllt diesen Tatbestand, wer unbefugt das Teleclub-Programm empfängt, indem er ein Decodiergerät verwendet, das nicht von den Kabelnetzbetreibern zur Verfügung gestellt und angeschlossen worden ist. Zum Empfang des Teleclub-Programms sei nur derjenige berechtigt, der die Abonnementsgebühr bezahlt habe. Die Kunden des Beschwerdeführers,
BGE 114 IV 112 S. 114
die von ihm die inkriminierten Geräte erworben hätten, seien zwar nicht ermittelt worden. Entscheidend sei deshalb, ob bereits im Ankauf der Versuch einer Leistungserschleichung liege. Dies treffe im Falle der Bausätze nicht zu, da diese nicht nur zur Herstellung von Sperrfiltern verwendet werden könnten. Die Frage müsse demgegenüber bei den aus den Bausätzen hergestellten gebrauchsfertigen Sperrkreisfiltern bejaht werden, denn diese könnten nur als Decodiergeräte eingesetzt werden. Wenn aber im Ankauf dieser Geräte bereits der Versuch der Erschleichung einer Leistung liege, dann habe sich der Beschwerdeführer der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht.
c) aa) Nach Ansicht des Beschwerdeführers bedarf es für eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft des Nachweises, dass mit den von ihm verkauften Filtern das Teleclub-Programm auch tatsächlich empfangen worden ist. Diese Auffassung widerspricht der einhelligen Lehre und Rechtsprechung, wonach es genügt, dass die Haupttat in strafbarer Weise versucht worden ist.
bb) Sinngemäss könnte die Rüge auch dahin verstanden werden, dass der Beschwerdeführer geltend machen will, mit dem Kauf der Sperrkreisfilter hätten sich die Kunden noch nicht der versuchten Erschleichung einer Leistung schuldig gemacht, sondern nur eine straflose Vorbereitungshandlung begangen.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 StGB
ist ein Versuch der strafbaren Tat anzunehmen, wenn der Täter mit der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens begonnen hat. Dazu zählt jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 104 IV 181
mit Hinweis).
Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die gebrauchsfertig an Amateurelektroniker verkauften Sperrkreisfilter nur als Decodiergeräte für den Empfang des Teleclub-Programms eingesetzt werden konnten. Zutreffend stellte die Vorinstanz unter diesen Umständen fest, mit dem Kauf eines solchen Gerätes habe der Käufer seinen Willen "signalisiert", die Geräte als Decoder einsetzen zu wollen. Bei dieser Sachlage ist die Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, wonach der Kauf die erste zielgerichtete Handlung und den entscheidenden Schritt auf dem Weg zur Deliktsverwirklichung darstellte, von dem es normalerweise kein Zurück mehr gibt. Denn im Gegensatz zum Kauf anderer Objekte,
BGE 114 IV 112 S. 115
die zur Verübung von Straftaten dienen können (z.B. Gift, Waffen), ist im vorliegenden Fall entscheidend, dass die Sperrkreisfilter nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ausschliesslich als Decoder eingesetzt werden konnten. Wer aber einen Gegenstand käuflich erwirbt, der nur für deliktische Zwecke verwendet werden kann, der hat den Schritt von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Versuch getan.
d) Die Vorinstanz verwarf die Auffassung, wonach mit der Fernsehempfangskonzession gemäss
Art. 72 TVG
auch die Teleclub-Sendungen gebührenfrei empfangen werden dürfen; vielmehr sei die Schweizerische Pay-Sat AG für die Verbreitung ihres Programmes zur Gebührenerhebung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Privatempfang von Radio und Fernsehen sei grundsätzlich frei und jeder Private, der im Besitz einer PTT-Konzession sei, könne alle Sendungen empfangen, selbst wenn er sich dazu gewisser Hilfsmittel bedienen müsse; die PTT-Generaldirektion habe denn auch einer Anzeige in der vorliegenden Angelegenheit keine Folge gegeben. Das zweite Argument geht von vornherein fehl, da es dabei um eine Anzeige wegen angeblicher Verletzung von Art. 42 Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (TVG; SR 784.10) ging; ob dieses Delikt erfüllt worden ist, muss heute nicht überprüft werden.
Die Auffassung des Beschwerdeführers ist insoweit richtig, als durch die Informationsfreiheit das Recht gewährleistet ist, alle in den Äther ausgestrahlten und für die Öffentlichkeit bestimmten Nachrichten und Programme zu empfangen und die dafür notwendigen Einrichtungen zu betreiben (JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Informationsfreiheit, Rz. 23 mit Hinweis). Aus dieser Empfangsfreiheit darf jedoch nur hergeleitet werden, dass der Staat dem Bürger prinzipiell den Empfang gewisser Sendungen nicht verunmöglichen darf. Zur Frage, ob der Betreiber eines kommerziellen Fernsehens, jedenfalls dann, wenn er im Besitze einer gültigen Betriebskonzession ist, den Empfang der Sendung durch technische Sperren demjenigen, der die Abonnementsgebühr nicht bezahlt, verunmöglichen darf, lässt sich aus dem genannten Freiheitsrecht nichts herleiten. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ergibt sich jedenfalls weder aus der Fernsehempfangskonzession gemäss
Art. 72 TVG
noch aus der für den Kabelnetzanschluss entrichteten Gebühr ein Recht darauf, Privatfernsehsendungen ohne Bezahlung einer zusätzlichen Abonnementsgebühr
BGE 114 IV 112 S. 116
zu empfangen. Eine andere Norm, die ein solches Recht statuieren würde, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen. Aus den von ihm zitierten Präjudizien (
BGE 110 II 61
ff. und
BGE 107 II 71
) ergibt sich für die vorliegend interessierende Frage nichts, da dort nur über die urheberrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang mit der Einspeisung von Sendungen in Kabelfernsehanlagen zu befinden war. Wie es sich mit den von ihm erwähnten Fällen aus Lausanne und Genf verhält, kann offenbleiben; aus dem bei den Akten befindlichen Zeitungsartikel ergibt sich, dass es dabei um Klagen wegen unlauteren Wettbewerbs ging, und die Gerichte begründeten ihren Entscheid mit dem Argument, der in Frage stehende Sender besitze nur eine Sendeerlaubnis für das französische Gebiet und die Wellen dürften somit ausserhalb Frankreichs von jedermann genutzt werden. Der vorliegende Fall ist demgegenüber sowohl vom Sachverhalt als auch von den Rechtsfragen her völlig anders gelagert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a0d1ced-2260-4e23-9f4a-f43501d49eb1 | Urteilskopf
100 III 3
2. Auszug aus dem Entscheid vom 26. März 1974 i.S. ILB. | Regeste
Zustellung von eingeschriebenen Sendungen an Postfachinhaber.
Eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung ist erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, in welchem sie am Postschalter abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist, so gilt die Zustellung als am letzten Tag dieser Frist erfolgt (Anderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 100 III 3 S. 3
D. rekurrierte gegen einen Entscheid des Bezirksgerichts Zürich an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Hinsichtlich der Frage der Einhaltung der Rekursfrist stellte das Obergericht fest, der erstinstanzliche Entscheid sei D. am 4. Juli 1973 als eingeschriebene Sendung an dessen Postfachadresse zugestellt und diesem sei gleichentags eine Abholungseinladung ins Postfach gelegt worden. D. habe die Sendung indessen erst am 11. Juli 1973 am Postschalter abgeholt und seinen Rekurs am 19. Juli 1973 der Post übergeben. Trotzdem sei der Rekurs als rechtzeitig zu betrachten, da D. die eingeschriebene Sendung innert sieben Tagen am Postschalter in Empfang genommen habe und die zehntägige Rekursfrist in einem solchen Falle richtigerweise auch beim Postfachinhaber erst mit der Abholung der Sendung zu laufen beginne. Das Obergericht trat deshalb auf den Rekurs ein.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob die ILB Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 100 III 3 S. 4
Bundesgerichts mit der Begründung, nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse davon ausgegangen werden, der bezirksgerichtliche Entscheid sei D. bereits in jenem Zeitpunkt rechtsgültig zugestellt worden, in welchem die Abholungseinladung in sein Postfach gelegt worden sei; die zehntägige Weiterzugsfrist sei somit schon abgelaufen gewesen, als er seinen Rekurs an die Vorinstanz der Post übergeben habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides bereits dadurch als erfolgt zu betrachten sei, dass die Abholungseinladung in das Postfach des Rekursgegners gelegt wurde, oder erst dadurch, dass dieser die eingeschriebene Sendung am 11. Juli 1973, also noch innert der siebentägigen Abholungsfrist gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 (V I zum PVG; SR 783.01), am Postschalter in Empfang nahm. Im ersten Fall war der Rekurs verspätet, und zwar unabhängig davon, ob die Abholungseinladung schon am 4. Juli 1973 in das Postfach ge-. legt wurde, wie die Vorinstanz annahm, oder erst am 5. Juli 1973, wie der Rekursgegner in seiner Vernehmlassung zum Rekurs ausführt. Im zweiten Fall wurde der Rekurs an die Vorinstanz rechtzeitig eingereicht.
Das Bundesgericht betrachtete bisher eine eingeschriebene Sendung, die sich an den Inhaber eines Postfaches richtet, als zugestellt, sobald die Abholungseinladung in das Postfach gelegt wird, sofern dies vor Schalterschluss geschieht und der Postfachmhaber damit die Möglichkeit erhält, die Sendung noch am gleichen Tag am Postschalter in Empfang zu nehmen. Diese Rechtsprechung reicht zeitlich weit zurück und wurde anfänglich nicht näher begründet (
BGE 46 I 63
;
BGE 55 III 170
;
BGE 61 II 134
;
BGE 74 I 15
/16). Eine Begründung findet sich erstmals im Entscheid
BGE 74 I 89
, wo folgendes ausgeführt wird: "Mais, en prenant une case postale, le destinataire indique luimême l'endroit où toutes les communications postales peuvent lui être valablement remises; le dépôt peut dès lors être assimilé à la notification ou remise au destinataire lui-même." An dieser Rechtsprechung ist in der Folge bis in die jüngste Zeit festgehalten worden (
BGE 78 I 325
Erw. 2;
BGE 83 III 96
/97, 92 I
BGE 100 III 3 S. 5
19 ff.,
BGE 97 I 98
ff., 98 Ia 138 Erw. 3). Ihre eingehendste Begründung fand sie bisher in
BGE 97 I 99
f. In diesem Entscheid führte das Bundesgericht aus, der Postfachinhaber geniesse gegenüber dem Postkunden gewisse Vorteile: Die Zustellung erfolge rasch, da keine Botengänge notwendig seien; weiter werde dem Kunden ermöglicht, mehrmals täglich (auch ausserhalb der Schalteröffnungszeiten) Sendungen in Empfang zu nehmen. Mit der Miete eines Postfachs gebe der Kunde seine Absicht bekannt, die für ihn bestimmten Sendungen zu dem ihm genehmen Zeitpunkt abholen zu wollen. Wer über ein Postfach verfüge, anerkenne somit, dass ihm die für die Fachbedienung bestimmten Sendungen grundsätzlich jederzeit gültig durch Einlage ins Postfach zugestellt werden könnten; die Einlage trete daher gleichsam an die Stelle der Zustellung durch tatsächliche Aushändigung bzw. Einwurf in den Briefkasten.
Die angeführte Rechtsprechung steht im Gegensatz zu jener, die in bezug auf die Zustellung eingeschriebener Sendungen an Briefkasteninhaber entwickelt worden ist. Eine solche Sendung gilt, falls der Adressat nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten gelegt worden ist, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser heute sieben Tage betragenden Frist zugestellt (
BGE 74 I 88
;
BGE 80 IV 204
;
BGE 83 III 95
/96;
BGE 85 IV 116
;
BGE 91 II 151
/152;
BGE 97 III 10
;
98 Ia 136
Erw. 1 und 138/139 Erw. 4).
3.
Es fragt sich, ob die unterschiedliche Behandlung des Postfachinhabers und des Inhabers eines Briefkastens sachlich wirklich gerechtfertigt sei. Das Bundesgericht hat sich in seiner bisherigen Rechtsprechung vom Gedanken leiten lassen, dass mit der Miete eines Postfaches eine Art Spezialzustelldomizil bei der Post begründet werde. Diese Auffassung erscheint als zutreffend, was Institutionen oder Geschäftsfirmen anbetrifft, die ihr Postfach täglich mindestens einmal oder mehrmals leeren lassen. Bei Privaten hingegen, die unter Umständen nur deshalb ein Postfach gemietet haben, weil sie über keinen eigenen Briefkasten verfügen, verliert die unterschiedliche Behandlung ihre innere Rechtfertigung; für diese Kategorie von Postfachinhabern stellt das Postfach nichts anderes dar als "une boîte aux lettres (privée) accrochée à un bureau
BGE 100 III 3 S. 6
de poste", wie sich JEANPRETRE in kritischer Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausdrückt (SJZ 1973 S. 352, 2. Spalte vor Ziff. 6).
Nach dem Bericht der Generaldirektion der PTT ist unter den Postfachinhabern die Zahl der Behörden, Institutionen, Firmen, Vereine, etc. zur Zeit noch bedeutend grösser als jene der Privaten; zudem werden die Postfächer mit ganz wenigen, nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen täglich mindestens einmal geleert. Diese Angaben sprechen eher für die Beibehaltung der bisherigen Praxis. Andrerseits ist nach dem gleichen Bericht damit zu rechnen, dass die Postzustellung mittels Postfach in den nächsten Jahren vielerorts und in grossem Stil jene der herkömmlichen Art durch Briefträger ersetzen wird. Dementsprechend hat der Bundesrat am 4. März 1974 die V I zum PVG abgeändert (AS 1974 S. 578 ff.). Der revidierte Art. 156 Abs. 6 der Verordnung sieht vor, dass in Zukunft ganze Quartiere durch zentrale Postfachanlagen bedient werden können:
"In neuen, ausnahmsweise auch in bestehenden Grossüberbauungen (Hochhäuserquartieren, geschlossen überbauten Wohn- oder Geschäftsquartieren, Zentrumsüberbauungen u. dgl.) können die PTT-Betriebe die Zustellung der uneingeschriebenen Brief- und Paketsendungen durch auf Kosten der Hauseigentümer zu erstellende zentrale Brief- und Ablagekastenanlagen oder durch Postfachanlagen anordnen. Bei dieser Zustellart können eingeschriebene Brief-und Paketpostsendungen, Wertsendungen, Anweisungsbeträge und Betreibungsurkunden, ferner uneingeschriebene Brief- und Paketpostsendungen, die mit Nachnahme oder Taxen belastet sind oder ihres Umfanges wegen nicht in die Ablagekästen oder Postfächer gelegt werden können, dem Empfänger zur Abholung bei der nächstgelegenen Post- oder Ausgabestelle gemeldet werden, sofern sich diese innerhalb der Grossüberbauung befindet."
Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Postzustellung durch Postfächer gegenüber jener durch Briefboten in Zukunft eine immer grössere Bedeutung erlangen wird. Immer mehr Leute werden somit gezwungen sein, ein Postfach zu benützen, obwohl sie es vielleicht vorziehen würden, sich die Postsendungen weiterhin an ihr Domizil zustellen zu lassen. Die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegende Annahme, dass der Postfachinhaber diese Art der Zustellung um bestimmter Vorteile willen selber gewählt habe, lässt sich daher in Kürze nicht mehr aufrechterhalten. Es werden sich zufolge dieser Entwicklung zwangsläufig auch die Fälle häufen,
BGE 100 III 3 S. 7
in denen es einem privaten Postfachinhaber zu geWissen Zeiten nicht möglich sein wird, sein Postfach regelmässig zu leeren, z.B. weil er für wenige Tage ortsabwesend ist, ohne sich die Post nachschicken lassen zu können. Mit Rücksicht auf diese Fälle kann nicht mehr an der Fiktion festgehalten werden, eine eingeschriebene Sendung gelte dann als zugestellt, wenn die (erste) Abholungseinladung in das Postfach gelegt werde. Es ist nicht einzusehen, weshalb diesen Postfachinhabern gegenüber etwas anderes gelten soll als gegenüber den Inhabern von Briefkästen, obwohl durchaus vergleichbare Verhältnisse vorliegen.
Gegen diese Lösung kann nicht eingewendet werden, sie führe zu Missbräuchen, weil der Postfachinhaber es auf diese Weise in der Hand habe, den Fristbeginn bis zu sieben Tagen hinauszuzögern. Aus dem Bericht der Generaldirektion der PTT geht hervor, dass der Postfachinhaber der Abholungseinladung nicht entnehmen kann, wer die eingeschriebene Sendung aufgegeben hat. Insbesondere aber besteht die gleiche Möglichkeit auch für den Empfänger eingeschriebener Sendungen, der sich die Abholungseinladung in den Briefkasten legen lässt. Hat die Gerichtspraxis dort die Möglichkeit missbräuchlichen Verhaltens in Kauf genommen, so ist nicht einzusehen, weshalb für den Postfachinhaber, der der PTT die Arbeit der Hauszustellung abnimmt, eine strengere Regelung gelten soll.
Schliesslich kann es auch nicht in Frage kommen, die bisherige Rechtsprechung für jene Postfachinhaber beizubehalten, die wie Unternehmungen über die personellen Möglichkeiten verfügen, ihr Postfach regelmässig einmal täglich leeren zu lassen, und nur die übrigen den Briefkasteninhabern gleichzustellen. Abgesehen davon, dass das zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen müsste, verlangen die Rechtssicherheit und der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung, dass die Regeln über die Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden.
Aus diesen Gründen ist in Abweichung von der bisherigen Praxis davon auszugehen, auch eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung sei erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, in welchem sie am Postschalter abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist,
BGE 100 III 3 S. 8
so gilt die Zustellung als am letzten Tag dieser Frist erfolgt.
Sämtliche Abteilungen des Bundesgerichts, eingeschlossen das Eidgenössische Versicherungsgericht, haben dieser Änderung der Rechtsprechung zugestimmt (
Art. 16, 127 Abs. 2 OG
). | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a0e083b-1d99-407f-b314-bde371dac4de | Urteilskopf
89 III 36
8. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Mai 1963 i.S. Keller. | Regeste
Forderungsuberweisung. Kostenabzug.
Art. 131 Abs. 2 SchKG
.
Auslagen, die der nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
vorgehende Gläubiger vom Ergebnis der Eintreibung abziehen kann. Befugnis des Drittschuldners zur Bestreitung dieser Auslagen verneint, Legitimation des Betreibungsschuldners dagegen bejaht. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 89 III 36 S. 36
A.-
Die Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG liess sich in der Betreibung Nr. 155 des Betreibungsamtes
BGE 89 III 36 S. 37
Altnau gegen Eugen Keller den gepfändeten Lohnanspruch von Fr. 3'327.55 gegenüber Frau Paula Keller, der Ehefrau des Betreibungsschuldners, zur Eintreibung abtreten. Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte diese Forderung am 14. Juni 1962 im reduzierten Betrag von Fr. 1'540.-- nebst Zins zu 5% seit 3. Oktober 1960. Die klägerische Bank erhielt im Prozess eine Parteienschädigung von Fr. 700.-- zugesprochen, während umgekehrt der beklagten Lohnschuldnerin für die Hälfte der Gerichtskosten von insgesamt Fr. 311.40 der Rückgriff auf die Klägerin eingeräumt wurde.
Am 31. Oktober 1962 zahlte Frau Keller der Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG Fr. 2'243.70 (zugesprochene Forderung Fr. 1'540.-- + Zins Fr. 159.40 + Parteientschädigung Fr. 700.-- minus 1/2 der zweitinstanzlichen Gerichtskosten Fr. 155.70), worauf diese dem Betreibungsamt Altnau eine Aufstellung ihrer gesamten Gerichts- und Anwaltskosten im Betrage von Fr. 1'903.90 zustellte mit dem Begehren, den genannten Betrag an der bezahlten Entschädigung von Fr. 2'243.70 in Abzug zu bringen und lediglich die Restanz von Fr. 339.80 als Ergebnis der Betreibung zu vermerken. Dem entgegen setzte das Betreibungsamt im Pfändungsverlustschein gegen Eugen Keller vom 4. Dezember 1962 als Ergebnis der Betreibung den Betrag von Fr. 1'540.-- ein. Hiegegen erhob die Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG am 12. Dezember 1962 Beschwerde.
B.-
Mit Entscheid vom 22. März 1963 schützte das Gerichtspräsidium Kreuzlingen die Beschwerde und wies das Betreibungsamt an, der Gläubigerin kostenlos einen neuen Verlustschein auszustellen, in welchem der anzurechnende Überschuss der Betreibung auf Fr. 339.80 anzusetzen sei.
Eine von Eugen Keller eingereichte Beschwerde wurde am 24. April 1963 von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Art. 131 Abs. 2 SchKG
spreche ohne jede
BGE 89 III 36 S. 38
Einschränkung davon, dass der Gläubiger, der eine Forderung zur Eintreibung übernommen habe, zunächst seine Auslagen vom Ergebnis in Abzug bringen könne. Demgemäss seien im vorliegenden Falle Fr. 1'903.90 abzuziehen. Dass die Gläubigerin im Prozess gegen die Lohnschuldnerin nur Fr. 700.-- Parteientschädigung zugesprochen erhalten habe, beruhe darauf, dass sie mit ihrem Begehren nur teilweise durchgedrungen sei. Das ändere aber nichts daran, dass ihr tatsächlich für Fr. 1'903.90 Auslagen entstanden seien, welcher Betrag im Betreibungsverfahren gegen Eugen Keller in Rechnung zu stellen sei; für die Beziehungen zwischen diesem und der Betreibungsgläubigerin könne die im Prozess zwischen Frau Keller und der Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG gesprochene Prozessentschädigung nicht massgebend sein. Es sei überdies nicht Aufgabe des Betreibungsamtes, die geltend gemachten Auslagen zu kürzen. Vielmehr sei es Sache der Gläubiger, den Kollokationsplan anzufechten, wenn sie jene Auslagen als zu hoch erachteten. Der im Verlustschein zu vermerkende Überschuss in der Betreibung betrage somit Fr. 339.80.
C.-
Eugen Keller und seine Ehefrau rekurrieren gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Beschwerde der Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Durch den angefochtenen Entscheid ist Frau Keller nicht beschwert. Unbekümmert darum, wieviel in dem gegen ihren Ehemann ergangenen Pfändungsverlustschein als Ergebnis der Betreibung und damit als ungedeckt gebliebener Betrag vermerkt ist, hat sie als Arbeitgeberin und Lohnschuldnerin ihres Mannes in Zukunft jedenfalls nicht mehr als den gepfändeten Lohnanteil zu bezahlen. Da der Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde
BGE 89 III 36 S. 39
nicht die Lohnpfändung, sondern ausschliesslich die Frage betrifft, was die Betreibungsgläubigerin von dem im Verfahren gegen Eugen Keller erzielten Betreibungsergebnis an Auslagen in Abzug bringen darf, wurde somit die Rekurrentin durch den angefochtenen Entscheid in ihren rechtlich geschützten Interessen nicht verletzt. Auf ihr Rechtsmittel ist daher mangels Legitimation nicht einzutreten.
2.
Anders verhält es sich mit dem Rekurs des Betreibungsschuldners Keller. Der angefochtene Entscheid will zwar das Recht auf Bestreitung der von einem nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
vorgehenden Gläubiger geltend gemachten Auslagen nur den andern an der Pfändung teilnehmenden Gläubigern, nicht aber auch dem Schuldner einräumen. Danach wäre für die Berechnung der Verlustscheinsforderung - vorbehältlich einer den andern Gläubigern zustehenden Kollokationsklage - unbesehen auf die vom eintreibenden Gläubiger eingereichte Rechnung über seine Kosten und Auslagen abzustellen, und dem Schuldner bliebe bloss die Möglichkeit einer Rückforderungsklage, wenn er nicht einer zwangsweisen Eintreibung einer derart berechneten Verlustscheinsforderung im Weg der Feststellungsklage zuvorzukommen vermocht haben sollte. Ihn jedoch auf diesen Umweg zu verweisen und von einer direkten Abwehr ungerechtfertigter Kostenforderungen auszuschliessen, geht nicht an.
Wo über die Kostenforderung des eintreibenden Gläubigers noch keine richterliche Entscheidung ergangen ist, weil die Eintreibung ohne Inanspruchnahme des Richters möglich war, mag es als taugliches Mittel zur Wahrung der berechtigten Interessen des Schuldners erscheinen, diesem eine Klagefrist zu setzen, nach deren unbenütztem Ablauf die Kostenforderung als anerkannt zu gelten hätte (s. den Entscheid der Aufsichtsbehörde von Basel-Stadt vom 18. April 1939, SJZ 36, S. 367). Dort aber, wo, wie im vorliegenden Falle, der Drittschuldner gerichtlich belangt werden musste, ist dieser Weg nicht gangbar.
BGE 89 III 36 S. 40
Der im Prozess gegen den Drittschuldner ergangene Kostenentscheid ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine "res inter alios acta". Der eintreibende Gläubiger hat auch die Interessen des Betreibungsschuldners zu wahren und haftet ihm für schuldhaft zugefügten Schaden (s. JÄGER, Kommentar, N. 11 zu Art. 131). Dieser Rechtslage entspricht es, dem Gläubiger den Abzug nur derjenigen Kosten am Prozessergebnis zu gestatten, deren Ersatz ihm der Richter im Prozess gegen den Drittschuldner zugesprochen hat. Will er, wie hier, behaupten, die Zusprechung nur eines Teils seiner Kosten habe der Betreibungsschuldner durch mangelhafte Unterstützung im Prozess oder gar arglistig verschuldet, so muss er für den Rest seiner Auslagen den Rechtsweg gegen diesen beschreiten. Ihm dafür eine Frist zu setzen, besteht kein Anlass. Einstweilen soll er sich mit dem Abzug des ihm bereits zugesprochenen Kostenersatzes begnügen und den verbleibenden Teil seiner Auslagen in einem neuen Verfahren geltend machen. Es liegt denn auch in seinem eigenen Interesse, vorläufig einmal den Verlustschein ohne Rücksicht auf den streitigen Kostenbetrag ausgehändigt zu erhalten. Dabei versteht sich von selbst, dass das Gesagte nur im Verhältnis zwischen eintreibendem Gläubiger und Schuldner gilt. Im Verhältnis mehrerer Gruppengläubiger unter sich ist ein Streit über die Inkassokosten im Kollokationsverfahren auszutragen.
Im vorliegenden Falle rechtfertigt sich die genannte Lösung umso mehr, als die Gläubigerin den für sie ungünstigen Kostenentscheid selber verschuldet hat. Nach den im Forderungsprozess getroffenen Feststellungen waren infolge ihrer Saumseligkeit nur gerade die vom Obergericht zugesprochenen Fr. 1'540.-- gültig gepfändet, so dass sie ohnehin nicht mehr fordern konnte. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a0e93c6-ee50-4c9e-9d02-f8af167e449a | Urteilskopf
98 Ib 360
52. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Abt. für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements gegen Schuler und Regierungsrat des Kantons Schwyz. | Regeste
Rückerstattung von Beiträgen des Bundes an Bodenverbesserungen; Zweckentfremdungsverbot.
Der Anmerkung des Zweckentfremdungsverbots im Grundbuch kommt konstitutive Wirkung zu. | Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 98 Ib 360 S. 360
A.-
Der Bund sowie Kanton und Bezirk Schwyz haben Beiträge an die Erstellung der Güterstrasse Sattel-Gigersberg geleistet. Das Verbot der Zweckentfremdung der durch den Bau dieser Güterstrasse verbesserten Grundstücke wurde am 17. Dezember 1965 im Grundbuch angemerkt. Der Strassenbau diente u.a. der Verbesserung des unter Nr. 494 im Grundbuch Sattel eingetragenen Grundstücks. Der Eigentümer dieses Grundstücks, Albert Schuler, verkaufte davon fünf Parzellen:
BGE 98 Ib 360 S. 361
am 30. September 1963 an Josef Utiger: 742 m2
am 30. September 1963 an Karl Grob: 471 m2
am 6. Juli 1966 an Hans Graf: 395 m2
am 8. November 1967 an Hermann Walker: 531 m2
am 3. Dezember 1969 an Karl Grob: 106 m2
= 2245 m2
B.-
Am 5. Juli 1971 forderte das Departement für Land- und Forstwirtschaft des Kantons Schwyz gestützt auf
Art. 85 LWG
, Art. 57 der Bodenverbesserungs-Verordnung des Bundes vom 29. Dezember 1954 (BOV 1954) und Art. 51 eines Regierungsratsbeschlusses vom 8. April 1968 von Schuler wegen Zweckentfremdung dieser fünf Parzellen auf die von Bund, Kanton und Bezirk ausgerichteten Strassenbaubeiträge Fr. 449.-- (2245 m2 à Fr. -.20) zurück und auferlegte ihm eine Behandlungsgebühr von Fr. 30.- und Kanzleikosten von Fr. 10.-.
C.-
Auf Beschwerde hin setzte der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 30. April 1971 den von Schuler zurückzuerstattenden Betrag auf Fr. 206.40 herab. Er führte aus, die beiden Verkäufe vom 30. September 1963 begründeten keine Rückerstattungsforderung, da sie abgeschlossen worden seien, bevor das Zweckentfremdungsverbot im Grundbuch angemerkt gewesen sei; die Rückerstattungsforderungen aus den drei übrigen Verkäufen (insgesamt 1032 m2 à Fr. -20 = Fr. 206.40) seien noch nicht verjährt.
D.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements, den Beschwerdeentscheid des Regierungsrats aufzuheben und die Sache" zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, ggf. an sein Land- und Forstwirtschaftsdepartement, zurückzuweisen". Nach Ausführungen über die Frage der Verjährung der Rückerstattungsforderungen bringt sie zur Begründung vor, die Anmerkung des Zweckentfremdungsverbots im Grundbuch bilde keine Voraussetzung der Rückzahlungspflicht nach
Art. 105 LWG
. Sei ein Beitrag nicht oder nicht mehr seinem Zweck entsprechend eingesetzt, so sei er zurückzuerstatten, selbst wenn der Begünstigte weder auf das Zweckentfremdungsverbot noch auf die Rückerstattungspflicht hingewiesen worden sei. Sollte Schuler selbst nicht zur Rückzahlung
BGE 98 Ib 360 S. 362
verpflichtet sein, so wären es jedoch sicher seine Rechtsnachfolger, die Käufer der im Jahre 1963 veräusserten Parzellen; die Rückerstattungspflicht sei deshalb auch für die zwei Verkäufe vom 30. September 1963 zu bejahen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Schuler hat sich dazu nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Landwirtschaftsgesetz sieht unter seinem siebten Titel "Allgemeine Bestimmungen über die Bundesbeiträge und Fonds" in Art. 105 vor, dass zu Unrecht bezogene Beiträge unabhängig von der Anwendung der Strafbestimmungen zurückzuerstatten sind. Neben dieser allgemeinen Regelung enthält es in Art. 85 eine Vorschrift über die Rückerstattung von Beiträgen an Bodenverbesserungen. Als Spezialvorschrift geht
Art. 85 LWG
dem
Art. 105 LWG
vor.
Abs. 1 von
Art. 85 LWG
verbietet, ein mit öffentlichen Mitteln verbessertes Grundstück innert zwanzig Jahren seit der Entrichtung der Beiträge ohne Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde dem Zweck, für den die Beiträge geleistet wurden, zu entfremden. Nach Abs. 2 hat der Eigentümer, der diese Vorschriften verletzt, die vom Bund geleisteten Beiträge zurückzuerstatten und allen durch die Zweckentfremdung verursachten Schaden zu ersetzen. Hieraus könnte geschlossen werden, dass das Zweckentfremdungsverbot wie auch die bedingte Rückerstattungspflicht ihre Wirkung schon vom Zeitpunkt der Beitragsleistung an entfalten. Demgegenüber stellt
Art. 84 LWG
, der in seinem ersten Absatz die Anmerkung der mit öffentlichen Mitteln unterstützten Bodenverbesserungen im Grundbuch vorschreibt, in Abs. 3 fest, durch die Anmerkung im Grundbuch werde das Grundstück dem in
Art. 85 und 86 LWG
genannten Verbot der Zweckentfremdung unterstellt. Diese Vorschrift scheint also der Anmerkung im Grundbuch konstitutive Wirkung zuzumessen und das Zweckentfremdungsverbot von ihr abhängig zu machen. Klärung bringt Art. 56 Abs. 4 BOV 1954. Danach besteht das Verbot der Zweckentfremdung von der Anmerkung gemäss
Art. 84 LWG
an und gilt in den Fällen von
Art. 85 LWG
bis zum Ablauf des zwanzigsten Jahres nach Leistung der Schlusszahlung des Bundesbeitrages. Das Zweckentfremdungsverbot und die bedingte
BGE 98 Ib 360 S. 363
Rückerstattungspflicht sind somit nach zwei Seiten hin begrenzt: einerseits entfalten sie ihre Wirkung erst, nachdem die Anmerkung im Grundbuch eingetragen ist; anderseits erlöschen sie zwanzig Jahre nach Leistung der Schlusszahlung des Bundesbeitrages. Art. 56 Abs. 4 BOV 1954 verstösst nicht gegen das Landwirtschaftsgesetz. Er stellt lediglich den Sinn der Gesetzesvorschriften klar. Der Bundesrat war auf Grund von
Art. 117 Abs. 2 LWG
befugt, eine solche Ausführungsbestimmung zu erlassen. Der Gesetzgeber schliesst zwar andere Lösungen nicht aus. Die Lösung der Bodenverbesserungs-Verordnung 1954 scheint aber auch sachlich gerechtfertigt. Da Beiträge an Bodenverbesserungen in der Regel den Genossenschaften ausgerichtet werden, kommt der einzelne Grundeigentümer nur mittelbar in ihren Genuss und kann vor dem Eintrag der Anmerkung im Grundbuch die Folgen nicht immer erkennen, die sich für ihn aus der neuen Zweckbestimmung seiner Grundstücke ergeben. Übrigens besteht umso weniger Anlass, von Art. 56 Abs. 4 BOV 1954 abzugehen, als die Bodenverbesserungs-Verordnung vom 14. Juni 1971 diese Bestimmung in Art. 53 Abs. 5 wörtlich übernommen hat. Die vor Eintrag der Anmerkung im Grundbuch oder nach Ablauf der Frist von zwanzig Jahren seit der Schlusszahlung des Bundesbeitrages getätigten Landverkäufe begründen somit keine Rückerstattungsforderung. Diese Meinung wird auch in der Literatur vertreten (DESCHENAUX, ZBGR 43, S. 299 ff.; PFENNINGER, Zbl. 1971 S. 298).
Im vorliegenden Falle ist das Zweckentfremdungsverbot für das in Frage stehende Grundstück Schulers erst am 17. Dezember 1965 im Grundbuch angemerkt worden. Der Regierungsrat hat somit zu Recht die beiden Verkäufe aus dem Jahre 1963 nicht berücksichtigt. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5a0f0c3a-5ba3-4dbd-96cc-323102856dbe | Urteilskopf
98 Ia 381
62. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juli 1972 i.S. Sigg gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. | Regeste
Eigentumsgarantie (materielle Enteignung) und
Art. 4 BV
(Willkür); Landschaftsschutz.
1. Rechtszustand vor Inkrafttreten des
Art. 22ter Abs. 3 BV
(Erw. 1a). Verhältnis der Willkürrüge zur Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie mit Bezug auf die Kognition des Bundesgerichts (Erw. 1b).
2. In der Beschränkung einer künftig möglichen Nutzung liegt nur dann eine materielle Enteignung, wenn sich im massgebenden Zeitpunkt nach den Umständen annehmen liess, diese Nutzung lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2). Umstände, die bei der Prognose zu berücksichtigen sind (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 98 Ia 381 S. 382
Aus dem Tatbestand:
A.-
Gestützt auf § 182 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. März 1967 die Verordnung zum Schutze des Bachtels und des Allmens (OS 42 S. 680), die am 8. April 1967 in Kraft trat. Sie macht im gesamten Schutzgebiet Vorkehren und Einrichtungen, welche im Orts- oder Landschaftsbild in Erscheinung treten, von einer Bewilligung der Baudirektion abhängig. Bewilligungspflichtig sind insbesondere das Erstellen und Verändern von Bauten aller Art sowie die Anlage von Strassen und Wegen. Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn die beabsichtigten Vorkehren weder das Orts- oder Landschaftsbild und die Aussicht beeinträchtigen noch in anderer Weise den Wert des Schutzgebietes vermindern. Dieses ist in drei Zonen eingeteilt. Im Kerngebiet (I. Zone) sind nur Bauten zulässig, die für die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft notwendig sind und sich zudem gut in das Landschaftsbild einfügen.
B.-
Dr. Sigg ist Eigentümer von rund 44'800 m2 Wiesland am Bachtelhörnli. Mit Erlass der Schutzverordnung fiel dieses Land gesamthaft in das Kerngebiet (I. Zone). Dr. Sigg hatte die Parzelle 1961 für rund Fr. 3.30/m2 gekauft und verlangte nun vom Staat Zürich eine Entschädigung wegen enteignungsähnlicher Beschränkung. Am 15. Dezember 1969 sprach ihm die Schätzungskommission des III. Kreises eine vom Kanton zu
BGE 98 Ia 381 S. 383
leistende Entschädigung von Fr. 2.50/m2 nebst Zins seit 8. April 1967 zu.
C.-
Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Einsprache. Dieses stellte mit Urteil vom 11. Juni 1971 fest, dass der Kanton Dr. Sigg für die Einweisung des Wieslandes in die I. Zone keine Entschädigung schulde. Zur Begründung führte das Gericht aus, nach seiner ständigen Rechtsprechung zögen Bauverbote zum Schutze des Landschaftsbildes nur dann als materielle Enteignung eine Entschädigungspflicht nach sich, wenn sie Land mit "gefestigtem Verkehrswert" träfen und einen "gängigen Preis" zerstörten. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Die Parzelle Sigg liege zwar am Bachtelhörnli aussichtsmässig besonders schön, doch wäre ihre Erschliessung (Strasse, Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung) im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schutzverordnung mit derart teuren technischen Aufwendungen verbunden und rechtlich so ungesichert gewesen, dass vernünftigerweise nicht mit ihrer jederzeitigen Verkäuflichkeit zu Bauerwartungs- oder gar Baulandpreisen habe gerechnet werden können. Folglich habe hier das Bauverbot keinen gefestigten Verkehrswert und keinen gängigen Preis zerstört, weshalb auch keine entschädigungspflichtige Enteignung vorliege.
D.-
Gegen dieses Urteil hat Dr. Sigg staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, die Annahme des Verwaltungsgerichts, es liege kein entschädigungspflichtiger, enteignungsähnlicher Eingriff in sein Eigentum vor, sei willkürlich und verstosse gegen
Art. 22ter BV
.
Der Kanton Zürich und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach dem am 11. Dezember 1969 in Kraft getretenen
Art. 22ter Abs. 3 BV
ist bei Enteignung und bei Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung zu leisten. Zur Zeit des hier zu beurteilenden Eingriffs, nämlich beim Inkrafttreten der Schutzverordnung am 8. April 1967, galt diese Bestimmung noch nicht. Wie das Verwaltungsgericht aber zutreffend feststellte, ergab sich ihr Inhalt schon vorher aus ungeschriebenem Verfassungsrecht des Bundes (
BGE 96 I 133
,
BGE 97 I 625
). Ausserdem schrieb das zürcherische
BGE 98 Ia 381 S. 384
Einführungsgesetz zum ZGB schon seit 1959 in § 183bis Abs. 1 vor, der Betroffene könne vom Gemeinwesen eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn eine auf dem Grundeigentum lastende öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung ähnlich einer Enteignung wirke. Das Verwaltungsgericht legte diese Bestimmung im Sinne des bundesrechtlichen Grundsatzes aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass der Entschädigungsanspruch nach kantonalem Recht weiter gehe als nach dem Verfassungrecht des Bundes. Somit ist der angefochtene Entscheid nur unter dem letzteren Gesichtspunkt zu prüfen.
b) Mit der Beschwerde wird dem Verwaltungsgericht ausser einer Verletzung der Eigentumsgarantie in verschiedener Beziehung auch Willkür vorgeworfen. Soweit sich diese zweite Rüge ganz allgemein gegen die Verneinung eines entschädigungspflichtigen Eingriffs richtet, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu; denn ob ein Eingriff in das Eigentum wie eine Enteignung wirke und deshalb nur gegen Entschädigung erfolgen dürfe, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie frei (
BGE 96 I 126
, 356 Erw. 4,
BGE 93 I 139
oben). Dagegen überprüft es die Anwendung kantonaler Gesetze auch dann nur auf Willkür, wenn neben
Art. 4 BV
noch die Eigentumsgarantie angerufen wird (
BGE 93 I 138
); insofern ist die Willkürrüge des Beschwerdeführers nicht gegenstandslos. Soweit ferner örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, übt dieses trotz grundsätzlich freier Prüfung eine gewisse Zurückhaltung, wie es dies auch bei der Abwägung des für Eingriffe in das Eigentum erforderlichen öffentlichen Interesses tut (
BGE 95 I 554
,
BGE 97 I 584
Erw. a).
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt materielle Enteignung vor, wenn der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch der Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht die Einschränkung weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit als unzumutbar erschiene, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 96 I 357
,
BGE 97 I 634
mit Hinweisen). Die Beschränkung einer künftig möglichen Nutzung wurde vom Bundesgericht
BGE 98 Ia 381 S. 385
zunächst nur im zweiten dieser beiden Fälle berücksichtigt (
BGE 89 I 385
). Im Urteil Barret (
BGE 91 I 339
) anerkannte es jedoch, dass spätere Verwendungsmöglichkeiten grundsätzlich in beiden FällenvonBedeutung sein könnten. Gleichzeitigpräzisierte es aber, dass eine voraussichtliche künftige Nutzung nur dann in Betracht falle, wenn den Umständen nach anzunehmen sei, sie lasse sich sehr wahrscheinlich in naher Zukunft verwirklichen.
In der Folge hat das Bundesgericht in verschiedenen Entscheiden (z.B.
BGE 93 I 342
Erw. 7,
BGE 96 I 126
) bloss noch vom "voraussehbaren künftigen" Gebrauch der Sache gesprochen. Dabei handelte es sich jedoch lediglich um eine vereinfachte Formulierung der im Urteil Barret ausführlicher umschriebenen Voraussetzungen, von denen das Gericht keineswegs abweichen wollte; es verwies denn auch regelmässig auf diesen Entscheid. Die neuesten Urteile drücken sich wieder genauer aus ("mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft", "très probable dans un proche avenir":
BGE 96 I 357
,
BGE 97 I 635
) und bestätigen damit die seit
BGE 91 I 339
geltende Rechtsprechung. Eine Abschwächung der im Urteil Barret genannten Voraussetzungen war entgegen der vom Verwaltungsgericht in ZR 67, 1968, S. 312 geäusserten Ansicht nie beabsichtigt.
b) Das angefochtene Urteil setzt sich mit der geschilderten Rechtsprechung zur Berücksichtigung künftiger Nutzungsmöglichkeiten auseinander. Es beanstandet, dass das Bundesgericht nicht erkläre, welche Umstände bei der Prognose zu berücksichtigen seien. Es nimmt aber an, dass es sich dabei um die Bauplanung der Gemeinde, die Erschliessungsverhältnisse, die sich in der Umgebung abzeichnenden Bauentwicklungstendenzen und dergleichen handle. Solche Untersuchungen blieben jedoch immer im Theoretischen stecken und seien wegen der vielen Unsicherheiten nicht frei von Willkür. Demgegenüber stelle das Verwaltungsgericht auf den Markt ab, der in der Preisbildung auf die Überbauungsaussichten Rücksicht nehme. Voraussetzung sei jedoch, dass dem Betroffenen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Einnahme entgehe, und eine solche Wahrscheinlichkeit bestehe nur, wenn gefestigte Marktverhältnisse für sie sprächen. Eine Entschädigung werde daher nur geschuldet, wenn das Bauverbot Land mit einem "gefestigten" Verkehrswert treffe und einen "gängigen Preis" dauernd zerstöre, wobei sich die Entschädigung aus der Differenz des Verkehrswertes vor und nach dem Eingriff ergebe.
BGE 98 Ia 381 S. 386
c) Für das Bundesgericht besteht kein Anlass, von seiner - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts konstanten - Rechtsprechung abzugehen. Auch nach der Betrachtungsweise des Bundesgerichts sind die Marktverhältnisse bereits bei der Feststellung des Tatbestandes materieller Enteignung zu berücksichtigen, freilich nicht als einziges Moment, sondern neben andern Umständen (vgl. in diesem Sinne auch MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, Zum Problem der Grünzonen, S. 28 f.). Die Berücksichtigung des Handelswerts des Bodens setzt aber in jedem Falle voraus, dass überhaupt ein den landwirtschaftlichen Wert übersteigender Verkehrswert ermittelt werden kann. Das Verwaltungsgericht ging denn im angefochtenen Entscheid für die Ermittlung des "gefestigten Verkehrswerts" und des "gängigen Preises" ebenfalls davon aus, ob nach den allgemeinen Marktverhältnissen am Stichtag vernünftigerweise damit habe gerechnet werden dürfen, dass das Grundstück jederzeit zu Baulandpreisen oder zu Ansätzen für Bauerwartungsland hätte verkauft werden können. Es untersuchte diese Frage anhand der sich im Bachtelgebiet abzeichnenden Nachfrage nach Bauland, nach der Aussichtslage des streitigen Grundstücks und nach den Erschliessungsverhältnissen für Zufahrt, Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung. Damit stellte es jedoch gerade auf jene Umstände ab, deren Berücksichtigung es dem Bundesgericht zum Vorwurf macht. Es zeigt sich darin, dass die vom Verwaltungsgericht verfochtene Methode jedenfalls dann versagt, wenn - wie im vorliegenden Falle - vergleichbare Marktpreise fehlen.
Dass für die Bemessung einer Enteignungsentschädigung die Differenz des Verkehrswertes vor und nach dem Eingriff massgebend sein muss, steht ausser Frage.
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, mit der Schutzverordnung Bachtel, die sein Grundstück mit einem Dauerverbot für andere als land- und waldwirtschaftlich notwendige Bauten belegte, sei sein Land materiell enteignet worden. Er begründet dies ausschliesslich damit, dass das Grundstück in Zukunft hätte zu Bauzwecken verwendet werden können. - Auf Grund der vorstehend geschilderten Rechtsprechung ist mithin zu untersuchen, ob am massgeblichen Stichtag (d.h. am 8. April 1967, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schutzverordnung; vgl.
BGE 93 I 144
,
BGE 97 I 814
) nach den Umständen mit hoher
BGE 98 Ia 381 S. 387
Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, die Parzelle würde in naher Zukunft überbaut.
Nach dem Gesagten ist nicht erforderlich, dass das Grundstück am Stichtag bereits Baulandcharakter gehabt habe, d.h. nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten sofort hätte überbaut werden können. Die Rechtsprechung zu
Art. 218 Abs. 2 OR
kann deshalb nicht herangezogen werden (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 406). Es genügt, wenn das Land an sich zur Überbauung geeignet war (GRISEL, a.a.O., S. 405 f.; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 4. Aufl., Systemat. Teil N. 250bis /a; MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 32). Dabei sind alle Faktoren zu berücksichtigen, welche die tatsächliche Überbauungschance bestimmten, also die allgemeine Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Bauplanung der Gemeinde, die bauliche Entwicklung in der Umgebung und die Erschliessungsverhältnisse (vgl.
BGE 82 I 165
,
BGE 89 I 386
; MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 40 f.). Das Grundstück braucht nicht zu einer eigentlichen Bauzone gehört zu haben, sondern es kann genügen, dass es im unmittelbaren Bereich der baulichen Entwicklung, anstossend an bestehende Siedlungsgebiete, lag (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 243; Verwaltungsgericht Zürich, RB 1966, Nrn. 105 und 106). Es braucht auch nicht schon an das öffentliche Strassen-, Wasser- und Abwassernetz angeschlossen gewesen zu sein, sondern es genügt, dass es mit wirtschaftlichem Aufwand erschliessbar war (vgl. MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 36 f., und
BGE 82 I 165
). Dabei sind ausser tatsächlichen auch rechtliche Gegebenheiten zu berücksichtigen, da die öffentliche Erschliessungspolitik und das Baupolizeirecht die bauliche Nutzungschance mit bestimmen (MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 40; FRITZ GYGI, Expropriation, materielle Enteignung und Lastenausgleich, in Rechtliche Probleme des Bauens, S. 100 ff.). Ergibt sich aus allen diesen Umständen, dass- rückblickend beurteilt - eine Überbauung sehr wahrscheinlich in naher Zukunft zu verwirklichen gewesen wäre, so brachte das Bauverbot eine materielle Enteignung. Hierbei darf mit Rücksicht auf den Zeitbedarf jeder baulichen Planung und Erschliessung der Begriff der nahen Zukunft nicht zu knapp bemessen werden (vgl. MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, S. 35 unten; GYGI, S. 103; zu eng wohl C. BONNARD, in ZBJV 101, S. 140). Bestand in diesem Sinne eine künftige bauliche Nutzungschance,
BGE 98 Ia 381 S. 388
obschon es sich nicht um Bauland, sondern erst um Bauerwartungs- oder Rohbauland handelte, so wird regelmässig der Landwert den Preis reinen Kulturlandes überstiegen und eine wesentliche, durch die Möglichkeit künftiger Überbauung bestimmte Komponente enthalten haben (
BGE 97 I 114
).
(Erw. 4-8: Das Bundesgericht verneint im vorliegenden Falle eine materielle Enteignung, da das Grundstück im massgebenden Zeitpunkt weit ab einer grössern Siedlung und nicht im Bereich einer deutlichen Bauentwicklung lag und sich bei einer Überbauung Erschliessungsschwierigkeiten ergeben hätten, deren Überwindung rechtlich zu ungewiss und überdies mit zu hohen Kosten verbunden gewesen wäre). | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5a14201d-7cd1-4c61-a915-21d56fe0ffe3 | Urteilskopf
135 III 185
26. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B.F. und Mitb. gegen E.F. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008 | Regeste a
Art. 2 LugÜ
; räumlich-persönlicher Anwendungsbereich.
Die Anwendung von
Art. 2 LugÜ
setzt den Wohnsitz des Beklagten in einem Vertragsstaat sowie ein weiteres internationales Element voraus; dieses ist gegeben, wenn der Kläger Wohnsitz im Ausland hat, selbst wenn der Wohnsitzstaat nicht Lugano-Staat ist (E. 3.3).
Regeste b
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
; sachlicher Anwendungsbereich.
Ansprüche eines Erben gegen Dritte fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ, wenn sich der geltend gemachte Anspruch bereits im Vermögen des Erblassers befand, mithin nur die Aktivlegitimation durch das Erbstatut bestimmt ist (E. 3.4). | Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 135 III 185 S. 186
A.
E.F. (Kläger und Beschwerdegegner) mit Wohnsitz in Pakistan ist einer von vier Nachkommen des am 10. März 2004 in Pakistan verstorbenen A.F. (Erblasser). Dieser soll nach Darstellung des Beschwerdegegners verschiedene Konto- und Depotbeziehungen zur X. (Beklagte) unterhalten haben. Mit seinen drei Geschwistern B.F., C.F. und D.F. (Nebenintervenienten und Beschwerdeführer), die alle ebenfalls in Pakistan Wohnsitz haben, liegt der Beschwerdegegner seit längerer Zeit im Streit. Die X. verweigerte dem Beschwerdegegner im Jahre 2006 unter Berufung auf das schweizerische Bankkundengeheimnis die Auskunftserteilung über die angeblichen Beziehungen des Erblassers zu ihr und verlangte dafür ein gemeinsames Begehren sämtlicher vier Erben.
B.
B.a
Am 31. Oktober 2006 erhob der Beschwerdegegner beim Handelsgericht Zürich Klage mit dem Begehren, die X. sei zu verpflichten, ihm oder einer von ihm bezeichneten Drittperson Einsicht in sämtliche sich bei der Beklagten befindenden oder ihr zugänglichen Konto- bzw. Depotunterlagen zu gewähren, die auf den Namen des Vaters des Beschwerdegegners, allein oder zusammen mit anderen Personen oder unter Nummernbezeichnung auf diesen Namen lauten bzw. lauteten, alles für den Zeitraum von zehn Jahren vor Klageanhebung und darüber hinaus hinsichtlich früherer Geschäftsjahre, über welche die Beklagte noch Unterlagen besitze.
B.b
Nachdem der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt worden war, verkündete diese den Beschwerdeführern den Streit. In der Folge erklärten die Streitberufenen ihren Beitritt als Nebenintervenienten zum Prozess, worauf die Beklagte die Fortführung des Prozesses gestützt auf § 48 der Zivilprozessordnung vom
BGE 135 III 185 S. 187
13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271) den Beschwerdeführern überliess. Diese gaben in der Folge die Erklärung ab, sie wollten den Prozess auf eigene Kosten weiterführen.
B.c
In ihrer Klageantwort erhoben die Beschwerdeführer namens der Beklagten die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Mit Beschluss vom 8. Mai 2007 wies das Handelsgericht diese ab und erklärte sich für zuständig. Es kam zum Schluss, das Einsichtsbegehren sei vertragsrechtlicher Natur und falle nicht unter den Begriff der "erbrechtlichen Streitigkeit" im Sinne des
Art. 86 Abs. 1 IPRG
(SR 291). Gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
(SR 0.275.11) i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 IPRG
sei ein Gericht im Sitzstaat der Beklagten international und innerhalb der Schweiz gemäss
Art. 112 Abs. 1 IPRG
ein Gericht am Beklagtenwohnsitz örtlich zuständig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich sei damit international, örtlich und gestützt auf §§ 62 und 63 Ziff. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) auch sachlich zuständig. Gegen diesen Entscheid legten die Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein, in der sie im Wesentlichen die Verletzung von
Art. 86 IPRG
und die Verweigerung des rechtlichen Gehörs mangels genügender Begründung des angefochtenen Entscheids rügten. Das Kassationsgericht trat mit Zirkulationsbeschluss vom 26. Juni 2008 nicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde ein. Es kam zum Schluss, dass das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen beide Rügen frei überprüfen könne, weshalb in Anwendung von
§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO
/ZH die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig sei.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 2. September 2008 beantragen die Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es seien der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 26. Juni 2008 (Ziff. 1, 3 und 4) und der Beschluss des Handelsgerichts vom 8. Mai 2007 (Ziff. 1) aufzuheben und auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht, subeventualiter an das Kassationsgericht zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner und sinngemäss auch das Kassationsgericht schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde, sofern auf sie einzutreten sei. In der Stellungnahme dazu bekräftigen die Beschwerdeführer ihre Anträge.
BGE 135 III 185 S. 188
Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2008 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dem Handelsgericht werfen die Beschwerdeführer sinngemäss vor, es habe
Art. 86 IPRG
nicht bzw. nicht richtig angewendet, indem es das Einsichtsbegehren nicht erbrechtlich, sondern vertragsrechtlich qualifiziert und sich zu Unrecht als örtlich zuständig erklärt habe.
3.1
Hat eine Partei ihren Wohnsitz oder Sitz im Ausland, liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 IPRG
vor (
BGE 134 III 475
E. 4 S. 477;
BGE 131 III 76
E. 2.3 S. 79 f.). Dabei ist unerheblich, welche Partei ihren Sitz oder Wohnsitz im Ausland hat (
BGE 131 III 76
E. 2.3 S. 80). Da der Beschwerdegegner seinen Wohnsitz in Pakistan hat, findet das IPRG im vorliegenden Fall Anwendung, falls kein völkerrechtlicher Vertrag vorgeht (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
). In Zivil- und Handelssachen ist auf die Frage der internationalen Zuständigkeit das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) anwendbar, sofern der hier zur Diskussion stehende Sachverhalt in den räumlich-persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt.
Welches der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des LugÜ ist, ergibt sich nicht aus einer entsprechenden allgemeinen Norm dieses Abkommens, sondern ist anhand seiner einzelnen Zuständigkeitsbestimmungen zu prüfen (Urteil 5C.139/2002 vom 26. September 2002 E. 2.2; IVO SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, 1990, S. 61/62). Vorliegend fällt die Zuständigkeit im Sitzstaat der Beklagten gemäss
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
in Betracht. Dabei stellt sich die Frage, ob diese Norm auch dann zur Anwendung gelangt, wenn wie hier der Kläger (Beschwerdegegner) Wohnsitz in einem Staat hat, der nicht Lugano-Vertragsstaat ist. Mangels entsprechender Regelung ist durch Auslegung des Übereinkommens zu entscheiden, ob die Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
einen Bezug zu mehreren Lugano-Staaten voraussetzt.
BGE 135 III 185 S. 189
3.2
Das Lugano-Übereinkommen schliesst sich als Parallelübereinkommen sehr eng an das von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichnete Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie an die dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzende Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 an (EuGVO; in Kraft seit 1. März 2002). Damit besteht Bedarf nach einer harmonisierten Auslegung der aufeinander abgestimmten Normen. Folgerichtig verpflichtet Art. 1 des Protokolls Nr. 2 zum Lugano-Übereinkommen die Gerichte der Vertragsstaaten, bei der Anwendung und Auslegung der Staatsvertragsbestimmungen den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die in massgebenden Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten entwickelt worden sind. Dies gilt in besonderem Masse auch für die Rechtsprechung des EuGH (
BGE 134 III 218
E. 3.3 S. 221 f.;
BGE 131 III 398
E. 4 S. 399,
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 230). Dabei ist gleichermassen unerheblich, ob die europäische Rechtsprechung vor oder nach dem Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens, zum EuGVÜ oder zu den mit dem Lugano-Übereinkommen inhaltlich übereinstimmenden Normen der EuGVO ergangen ist (
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 230; im Ergebnis schon
BGE 129 III 626
E. 5.2.1 S. 632 f.). Eine Differenzierung verbietet sich schon deshalb, weil sonst das mit dem Lugano-Übereinkommen angestrebte Ziel, die Schweiz in einen europäischen Raum vereinheitlichter Gerichtszuständigkeiten in Zivil- und Handelssachen einzubinden, untergraben würde. Der Rechtsprechung des EuGH ist daher bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens grundsätzlich zu folgen. Eine abweichende Auslegung bleibt nur dann vorbehalten, wenn die europäische Rechtsprechung eindeutig an den Zielen der Europäischen Union orientiert ist, welche die Schweiz nicht mitträgt (
BGE 131 III 227
E. 3.1 S. 230).
3.3
Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Anwendung des dem
Art. 2 LugÜ
entsprechenden Art. 2 EuGVÜ lediglich den Wohnsitz des Beklagten in einem Vertragsstaat sowie ein weiteres internationales Element wie z.B. den Wohnsitz des Klägers im Ausland voraus (Urteil vom 1. März 2005 C-281/02
Owusu
, Slg. 2005 I-1383 Randnrn. 24 ff.; vgl. dazu PAUL VLAS, in: Brussels I Regulation, München 2007, N. 6-7 zu Art. 2 EuGVO; BURKHARD
BGE 135 III 185 S. 190
HESS, The Brussels I Regulation 44/2001, München 2008, Rz. 48; PETER GOTTWALD, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. III, 3. Aufl., München 2008, N. 26 zu Art. 2 EuGVO). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist
Art. 2 LugÜ
auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, denn die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz, und aus dem klägerischen Wohnsitz in Pakistan ergibt sich ein Auslandbezug. Eine solche Konstellation wird vom räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des harmonisiert ausgelegten
Art. 2 LugÜ
erfasst (so im Ergebnis auch schon das vor dem
Owusu
-Entscheid ergangene Urteil 4C.98/2003 vom 15. Juni 2004 E. 2.1, wenn auch im Zusammenhang mit
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
; anders demgegenüber in einem
obiter dictum
noch
BGE 124 III 176
E. 4 S. 180). Diese Auslegung wird auch in der neueren Schweizer Lehre vertreten (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, S. 182 f.; FELIX DASSER, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], 2008, N. 12 zu
Art. 1 LugÜ
; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 17 vor
Art. 2 IPRG
; SCHNYDER/GROLIMUND, in: Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 40 zu
Art. 1 IPRG
).
3.4
Das Einsichtsbegehren stützt sich auf ein Rechtsverhältnis zwischen Privaten und ist daher als Zivil- oder Handelssache im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
zu qualifizieren. Es wird vom sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens erfasst, sofern es nicht in einen nach
Art. 1 Abs. 2 LugÜ
ausgeschlossenen Sachbereich fällt.
3.4.1
Nach
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
ist das Übereinkommen auf das Gebiet des "Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" nicht anzuwenden. Die Auslegung dieser Norm hat nach den allgemeinen Grundsätzen des Staatsvertragsrechts vertragsautonom zu erfolgen (
BGE 124 III 382
E. 6d S. 395; WALTER, a.a.O., S. 167; DASSER, a.a.O., N. 50 zu
Art. 1 LugÜ
; grundlegend in Bezug auf die Auslegung der EuGVÜ das Urteil des EuGH vom 14. Oktober 1976 C 29-76
LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co. KG
, Slg. 1976 S. 1541 Randnr. 3; PIPPA ROGERSON, in: Brussels I Regulation, München 2007, N. 8 ff. zu Art. 1 EuGVO; PETER SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 13 zu Art. 1 EuGVO). Aus diesem Grund ist die von den Beschwerdeführern vorgetragene Auslegung des Begriffs der "erbrechtlichen Streitigkeit" im
BGE 135 III 185 S. 191
Sinne des
Art. 86 IPRG
unbeachtlich, namentlich auch die dazu ergangene, von den Beschwerdeführern mehrfach angerufene bundesgerichtliche Rechtsprechung.
In "das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" i.S. des
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
fallen alle Ansprüche des Erben "auf und an den Nachlass" (so bezüglich des EuGVÜ PETER SCHLOSSER, Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, unterzeichnet in Brüssel am 27. September 1968, ABl. 1979 C 59 S. 71 Rz. 52). Ob ein Auskunftsrecht eines Erben gegenüber einem Dritten als ein solcher Anspruch zu qualifizieren ist, hat das Bundesgericht noch nie entschieden. Ebenso wenig gibt es einschlägige europäische Rechtsprechung zu den Parallelnormen des EuGVÜ bzw. der EuGVO. Demgegenüber wird in der Doktrin zur EuGVO vertreten, dass die Verordnung in vermögensrechtliche Streitigkeiten des Erben mit Dritten immerhin dann eingreift, wenn sie ihren Grund nicht im Erbrecht haben und die Erbberechtigung nur als Vorfrage auftreten kann. So findet die EuGVO auf die Klage aus einem vom Erblasser geschlossenen Schuldvertrag Anwendung, auch wenn die Klage erst nach dem Erbfall erhoben wird (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, N. 28 zu Art. 1 EuGVO). Das Auftreten erbrechtlicher Vorfragen hindert die Anwendung der Verordnung nicht (SCHLOSSER, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 EuGVO).
3.4.2
Ansprüche gegen Dritte, in die ein Erbe
causa mortis
nachfolgt, fallen folglich dann in den sachlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, wenn sich der geltend gemachte Anspruch bereits im Vermögen des Erblassers befand, mithin nur die Aktivlegitimation des Erben auf einem erbrechtlichen Titel beruht. In solchen Fällen ist der Bestand und Inhalt des geltend gemachten Anspruchs nicht nach dem Erbstatut, sondern nach einem anderen vermögensrechtlichen Statut zu beurteilen und nur die Aktivlegitimation durch das Erbrecht im Sinne einer Vorfrage bestimmt. Macht ein angeblicher Erbe einen wie auch immer gearteten Anspruch gegen die Bank geltend, mit welcher der Erblasser in einer Kontobeziehung stand, ist nach dem auf die Bankkundenbeziehung anwendbaren Vertragsstatut zu prüfen, ob ein solcher Anspruch besteht. Ist er begründet, befand er sich bereits im Vermögen des Erblassers und beruht nur die Aktivlegitimation des
BGE 135 III 185 S. 192
Erben auf einem erbrechtlichen Titel. Ein derart geltend gemachter Anspruch fällt damit nicht unter die ausgeschlossenen Materien gemäss
Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ
.
Freilich kann zugleich ein erbrechtlicher Anspruch gegenüber der Bank bestehen, für den das Lugano-Übereinkommen keine Zuständigkeit vorsieht (bezüglich sich direkt aus dem Erbstatut ergebender Ansprüche vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5C.235/2004 vom 24. März 2005 E. 2.2). Das ändert aber nichts daran, dass jedenfalls der sich aus dem Vertragsstatut ergebende Anspruch nicht zu den ausgeschlossenen Materien des Lugano-Übereinkommens gehört. Insofern fällt das Einsichtsbegehren, das der Beschwerdegegner nach den Feststellungen des Handelsgerichts auf eine vorbestehende Bankkundenbeziehung des Erblassers mit der Beklagten stützt, in dem Umfang nicht unter die ausgeschlossenen Materien, als dessen Bestand und Inhalt vertragsrechtlich begründet ist.
3.5
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat sich in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
i.V.m.
Art. 112 Abs. 1 IPRG
zu Recht für international und örtlich zuständig erklärt. Es wird die Begründetheit des Einsichtsbegehrens hauptfrageweise gestützt auf ein Vertragsstatut und vorfrageweise gestützt auf ein Erbstatut zu beurteilen haben. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a18de2b-ef6d-4733-870e-17c7d18d97a3 | Urteilskopf
120 Ia 165
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 juin 1994 dans la cause W. P. c. W. M. (recours de droit public) | Regeste
Internationale Kindesentführung; staatsrechtliche Beschwerde; vollstreckter Entscheid, Interesse zur Beschwerdeführung (
Art. 88 OG
)?
Der Beschwerdeführer muss grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse haben, den angefochtenen Entscheid aufheben zu lassen. Ein solches Interesse fehlt, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Entscheid, der die sofortige Rückgabe des Kindes in den Staat seines früheren Aufenthalts anordnet, vollstreckt worden ist und das Kind sich somit nicht mehr in der Schweiz befindet (E. 1a u. b). | Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 120 Ia 165 S. 165
A.-
P. et dame M., ressortissants américains, se sont mariés aux Etats-Unis en 1979. De leur union est née, en 1984, une fille prénommée A.
Le 25 février 1991, la District Court de Jefferson, Etat du Colorado (USA), a prononcé le divorce des époux P.-M. Elle a attribué à la mère l'autorité parentale ainsi que la garde de l'enfant A., et accordé au père un large droit de visite.
A l'occasion de l'exercice de son droit de visite au cours de l'été de 1992, P. a quitté les Etats-Unis et, après un bref séjour en Pologne, emmené sa fille en Suisse. Il a pris domicile dans le canton de Vaud. L'enfant A. a été placée dans un institut.
Dame M. a déposé plainte pénale pour enlèvement de mineur contre son ex- époux auprès des autorités américaines, puis vaudoises. Par ailleurs, la mère de l'enfant a saisi la Justice de paix du cercle de Lausanne d'une requête en restitution de sa fille. Le 16 septembre 1993, la Justice de paix a fait droit à cette demande, en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les
BGE 120 Ia 165 S. 166
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02, ci-après: la Convention). La Justice de paix a déclaré la décision immédiatement exécutoire.
Dame M. et sa fille ont quitté la Suisse le 24 septembre 1993.
B.-
Par arrêt du 23 février 1994, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par le père de l'enfant contre le prononcé de la Justice de paix.
C.-
Contre cette décision, P. exerce le présent recours de droit public. Il estime que l'autorité cantonale a violé son droit d'être entendu et demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement de la Chambre des tutelles du 23 février 1994.
L'intimée conclut au rejet du recours. La Chambre des tutelles se réfère aux considérants de son arrêt.
Contre l'arrêt de la Chambre des tutelles, le recourant a également interjeté un recours en réforme, que la Cour de céans a jugé irrecevable par arrêt de ce jour (voir
ATF 120 II 222
ss).
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf.
art. 40 OJ
et 3 al. 1 PCF;
ATF 119 Ib 56
consid. 1,
ATF 118 Ia 184
consid. 1 ainsi que les arrêts cités).
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
, le recourant doit avoir en principe un intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à l'examen des griefs soulevés (cf.
ATF 118 Ia 488
consid. 1a,
ATF 118 Ia 46
, p. 53 consid. 3c,
ATF 116 II 721
, p. 729 consid. 6). Il importe peu que la qualité de partie ait été reconnue dans la procédure cantonale (cf.
ATF 117 Ib 156
consid. 1b,
ATF 114 Ia 209
consid. 1a et les arrêts cités). L'intérêt au recours doit encore exister au moment où le Tribunal fédéral est appelé à trancher (cf.
ATF 118 Ia 46
précité). Inspirée du souci de l'économie de la procédure, cette exigence vise à garantir que la Cour de céans se prononce sur des questions concrètes et non pas simplement théoriques. Aussi l'intérêt actuel requis fera-t-il défaut, en général, lorsque la décision attaquée a été exécutée ou est devenue sans objet (cf.
ATF 109 Ia 169
consid. 3a,
ATF 106 Ia 151
consid. 1a,
ATF 104 Ia 487
consid. 2). Le Tribunal fédéral renonce à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée,
BGE 120 Ia 165 S. 167
échapperait toujours à la censure de la Cour suprême (cf.
ATF 118 Ia 46
, p. 53 consid. 3c,
ATF 117 Ia 193
consid. 1a et
ATF 116 Ia 149
consid. 2a).
b) En l'espèce, la mesure confirmée par l'arrêt contesté a été exécutée, l'enfant A. ayant été restituée à sa mère. Au bénéfice de la décision de la Justice de paix, déclarée immédiatement exécutoire, dame M. et sa fille ont quitté la Suisse. Une issue favorable au présent recours ne serait dès lors pas susceptible d'apporter au recourant le succès escompté: l'autorité cantonale appelée, le cas échéant, à statuer à nouveau ne pourrait que constater que les conditions d'application de la Convention ne sont plus réunies, l'enfant ne se trouvant plus en Suisse. Le recourant n'a dès lors pas d'intérêt actuel et pratique à l'annulation de la décision attaquée (cf.
ATF 116 II 721
; SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, p. 28, n. 14/15). Il est sans importance, à cet égard, que le reproche tiré par le recourant de la violation de son droit d'être entendu soit de nature purement formelle. On ne saurait par ailleurs déroger au principe et admettre l'existence d'un intérêt virtuel au recours, dès lors qu'il est peu probable que la violation attaquée de droit constitutionnel se reproduise dans des conditions identiques (cf. ATF
ATF 106 Ia 152
,
ATF 104 Ia 488
,
ATF 103 Ia 10
). Partant, faute d'intérêt juridique actuel et pratique, le présent recours de droit public doit être jugé irrecevable (cf.
ATF 116 II 721
, p. 729 consid. 6). | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5a23bcb3-654b-41f9-9603-7566fac59de4 | Urteilskopf
121 I 138
20. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. April 1995 i.S. Willi Rohner gegen Kantonsrat und Regierungsrat von Appenzell A.Rh. (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 85 lit. a OG
, Gewährleistung der Stimm- und Wahlfreiheit an Landsgemeinden.
Grundsätze des bundesrechtlich gewährleisteten Stimm- und Wahlrechts (E. 3).
Eigenheiten des direktdemokratischen Systems der Landsgemeinden (E. 4).
Anerkennung der kantonalrechtlichen Institution der Landsgemeinde (E. 5b).
Vorfrageweise Überprüfung der Kantonsverfassung (E. 5c)?
Die Anordnung einer Landsgemeindeabstimmung verletzt die Abstimmungsfreiheit trotz systembedingter Unzulänglichkeiten nicht (E. 5c). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 121 I 138 S. 139
Der Kantonsrat von Appenzell A.Rh. beriet am 20. Februar 1995 in zweiter Lesung die Vorlage für eine neue totalrevidierte Kantonsverfassung. Er nahm den bereinigten Entwurf "zuhanden der Landsgemeinde 1995" mit nur wenigen Gegenstimmen an. Am 13. März 1995 genehmigte der Kantonsrat die Geschäftsordnung für die Landsgemeinde vom 30. April 1995 mit einer Gegenstimme; diese sah u.a. die Abstimmung über die neue Kantonsverfassung vor.
Willi Rohner wandte sich vorerst an den Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und hat am 22. März 1995 direkt beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
erhoben. Er stellt den Antrag, die Beschlüsse des Kantonsrates vom 20. Februar und vom 13. März 1995 seien aufzuheben, soweit mit ihnen die Abstimmung über die neue Kantonsverfassung an der Landsgemeinde 1995 angeordnet werde. Zur Begründung seiner Stimmrechtsbeschwerde macht er im wesentlichen geltend, über ein derart wichtiges Geschäft wie eine neue Kantonsverfassung könne wegen der Unzulänglichkeiten von Landsgemeinden nicht ohne Verletzung der bundesrechtlich garantierten Abstimmungsfreiheit abgestimmt werden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer verfolgt mit seiner Stimmrechtsbeschwerde das Ziel, dass über die neue Kantonsverfassung, wie sie vom Kantonsrat in zwei Lesungen und nach durchgeführter Volksdiskussion verabschiedet worden ist, nicht an der Landsgemeinde vom 30. April 1995, sondern anlässlich einer Urnenabstimmung Beschluss gefasst wird. Die Beschwerde richtet sich gegen die beiden Beschlüsse des Kantonsrates, mit denen der Verfassungsentwurf zuhanden der Landsgemeinde verabschiedet bzw. die Geschäftsordnung für die Landsgemeinde vom 30. April 1995 beschlossen worden ist. Diese Beschlüsse stellen Vorbereitungshandlungen zur Landsgemeinde dar, welche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sofort anzufechten sind (
BGE 110 Ia 176
E. 1a S. 178,
BGE 118 Ia 271
E. d S. 274,
BGE 118 Ia 415
E. 2 S. 417). In bezug auf beide Beschlüsse hat der Beschwerdeführer die Frist nach
Art. 89 OG
BGE 121 I 138 S. 140
eingehalten. Ein kantonales Rechtsmittel ist nicht gegeben, so dass auch der Instanzenzug nach
Art. 86 Abs. 1 OG
ausgeschöpft ist. Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen im Kanton Appenzell A.Rh. stimmberechtigt und demnach zur Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
legitimiert (
BGE 119 Ia 167
S. 169). Schliesslich sind auch die Anträge - Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und damit Absetzung der Abstimmung über die Kantonsverfassung bzw. Aufhebung der Abstimmung, falls das Geschäft wegen Verweigerung der aufschiebenden Wirkung von der Landsgemeinde behandelt würde - zulässig (
BGE 113 Ia 46
E. 1c S. 50,
BGE 110 Ia 176
S. 180, mit Hinweisen). Demnach kann auf die vorliegende Stimmrechtsbeschwerde eingetreten werden.
2.
Die Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 26. April 1908 (KV/AR; SR 131.224.1) ordnet die Landsgemeinde in den Art. 40 ff. Nach Art. 40 besteht die Landsgemeinde aus allen stimmberechtigten Kantonseinwohnern. Als gesetzgebender Behörde steht ihr gemäss Art. 42 Ziff. 1 u.a. der Entscheid über die Revision der Verfassung zu. Anträge an die Landsgemeinde können nach Art. 44 vom Kantonsrat oder von einer bestimmten Anzahl von Stimmbürgern ausgehen. In bezug auf die Revision der Verfassung bestimmt Art. 83, dass die Verfassung jederzeit abgeändert werden kann und dass Verfassungsänderungen auf dem in den Art. 42 und 44 vorgezeichneten Wege erfolgen; wird eine Gesamtrevision begehrt, spricht sich die Landsgemeinde zuerst über die Grundsatzfrage der Totalrevision aus und beauftragt im bejahenden Fall den Kantonsrat oder einen besonders zu wählenden Revisionsrat damit (vgl. zum Ganzen HANSUELI MÖSLE, Verfassungsgebung und einfache Gesetzgebung im Kanton Appenzell Ausserrhoden, Diss. St. Gallen 1986, S. 166 ff. und 169 ff.).
Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer nicht geltend, mit der Anordnung, dass an der Landsgemeinde vom 30. April 1995 über die vom Kantonsrat ausgearbeitete Totalrevision der Kantonsverfassung abgestimmt werden soll, würden formelle Bestimmungen der noch gültigen Kantonsverfassung oder anderer Erlasse verletzt. Aus den genannten Bestimmungen der Kantonsverfassung ergibt sich klar, dass über Änderungen der Kantonsverfassung die Landsgemeinde Beschluss fasst. Es deutet nichts darauf hin, dass es sich bei einer Totalrevision der Kantonsverfassung anders verhalten sollte. Eine Urnenabstimmung ist für Revisionen der Verfassung nirgends vorgesehen. Es ist daher davon auszugehen, dass die
BGE 121 I 138 S. 141
angefochtene Abstimmungsanordnung mit dem kantonalen Verfassungsrecht im Einklang steht.
Der Beschwerdeführer rügt indessen, dass das Abstimmungsprozedere an der Landsgemeinde im Widerspruch zu den Stimmrechtsgarantien stehe, wie sie sich aus der Bundesverfassung und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 85 lit. a OG
ergeben. Die Unzulänglichkeiten der Landsgemeinde erlaubten es nicht, über ein derart wichtiges Geschäft wie eine Verfassungstotalrevision in einer offenen Abstimmung zu befinden. Das geltende Abstimmungsverfahren und die entsprechenden Bestimmungen der Kantonsverfassung seien daher vorfrageweise auf diese Bundesgarantien hin zu überprüfen, und demnach sei für die Beschlussfassung über die neue Kantonsverfassung eine Urnenabstimmung vorzusehen.
3.
Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger nach konstanter Rechtsprechung allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 119 Ia 271
E. 3a S. 272,
BGE 118 Ia 259
E. 3 S. 261,
BGE 116 Ia 41
E. 5 S. 46,
BGE 116 Ia 359
S. 365,
BGE 116 Ia 452
E. 3a S. 455,
BGE 115 Ia 201
E. 4 S. 206,
BGE 113 Ia 46
E. 4a S. 52, mit Hinweisen). Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann (vgl. die zitierte Rechtsprechung).
Auf diese Grundsätze, welche auch als Wahl- und Abstimmungsfreiheit bezeichnet werden, hat das Bundesgericht eine Reihe von Prinzipien abgestützt (vgl. die Übersicht bei TOMAS POLEDNA/STEPHAN WIDMER, Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit - ein verfassungsmässiges Recht des Bundes?, in ZBl 88/1987 S. 282; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, S. 115 ff.). So werden auf die Wahl- und Abstimmungsfreiheit zurückgeführt etwa die Ansprüche auf richtige Zusammensetzung der Aktivbürgerschaft (
BGE 116 Ia 359
S. 365, mit Hinweisen), Wahrung der Einheit der Materie (
BGE 113 Ia 46
E. 4 S. 52, mit Hinweisen), korrekte Formulierung der Abstimmungsfragen (
BGE 106 Ia 20
, mit Hinweisen), rechtmässige Durchführung von Wahlen und Abstimmungen (
BGE 104 Ia 236
,
BGE 104 Ia 360
E. 3 S. 363,
BGE 98 Ia 602
E. 9 und 10 S. 610,
BGE 97 I 659
E. 4 S. 663,
BGE 75 I 234
) und korrekte und zurückhaltende behördliche sowie private Informationen im Vorfeld von
BGE 121 I 138 S. 142
Wahlen und Abstimmungen (
BGE 119 Ia 271
,
BGE 118 Ia 259
E. 3 S. 261, mit Hinweisen).
Die bundesgerichtliche Anerkennung dieser auf (ungeschriebenes) Bundesverfassungsrecht abgestützten Wahl- und Abstimmungsgrundsätze geht im wesentlichen auf die frühere Praxis von Bundesversammlung und Bundesrat aus den Jahren vor 1912 zurück. Bereits damals war davon die Rede, dass Wahlen dem wahren, gesetzmässigen und unverfälschten Volkswillen entsprechen müssten und der Stimmbürger sein Stimmrecht frei und ungehindert sollte ausüben können, damit der wahre Volkswille zum unverfälschten Ausdruck komme (vgl. die Hinweise bei POLEDNA/WIDMER, a.a.O., S. 285 ff.; L. R. VON SALIS, Schweizerisches Bundesrecht, 2. Auflage, Bern 1903, Band III, Nr. 1175 - 11184 und 1210 - 1234; WALTHER BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld 1930, Band II, Nr. 402-421). Mit dem Organisationsgesetz von 1911 ist die Kompetenz zur Beurteilung von Stimmrechtsbeschwerden dem Bundesgericht übertragen worden (Art. 180 Ziff. 5; AS 28/1912 S. 45). Dieses hat an die frühere Praxis angeknüpft und ausgeführt, ein Wahlsystem müsse die Voraussetzungen "d'égalité, d'ordre et de sûreté" garantieren und die Wahlresultate müssten wahrhaftiger Ausdruck der Mehrheit der Stimmberechtigten sein (
BGE 38 I 466
S. 477 und 40 I 354 S. 364, mit Verweisen auf die Literatur). Formulierungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit, die den heute verwendeten entsprechen, finden sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichts seit dem Jahre 1949 (vgl.
BGE 75 I 234
S. 240,
BGE 75 I 244
S. 245 sowie POLEDNA/WIDMER, a.a.O., S. 281).
Das Bundesgericht hat diese Stimm- und Wahlrechtsgarantien auch auf Verfahren vor der Landsgemeinde angewendet und sich in zwei Entscheiden zu den zu beachtenden Verfahren geäussert (
BGE 100 Ia 362
,
BGE 104 Ia 428
E. 3 S. 431). Wird im kantonalen Recht vorgesehen, dass das Abstimmungsergebnis an der Landsgemeinde lediglich durch Schätzung bestimmt wird, so ist die das Mehr feststellende Behörde zu grosser Sorgfalt verpflichtet; die kantonalen Vorschriften zur Ermittlung des Abstimmungsergebnisses sind im Lichte des bundesrechtlichen Grundsatzes auszulegen und anzuwenden, damit kein Ergebnis zustande kommt, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Unter diesen Gesichtspunkten beurteilte das Bundesgericht Beschwerden in bezug auf die Ermittlung des Stimmenverhältnisses durch Handmehr und Abschätzung (
BGE 100 Ia 362
) und betreffend die unmittelbare Wiederholung einer
BGE 121 I 138 S. 143
Landsgemeinde-Abstimmung (
BGE 104 Ia 428
).
4.
a) Die Einrichtung der Landsgemeinden entspricht einer besondern herkömmlichen Form der direktdemokratischen Beteiligung der Stimmbürger. Mit ihren offen durchgeführten Wahlen und Abstimmungen weist die Landsgemeinde Eigenheiten auf, die in der Literatur sowie anlässlich von Partial- oder Totalrevisionen der Kantonsverfassungen von Landsgemeindekantonen einlässlich diskutiert wurden. Im Sinne einer kurzen Übersicht kann auf die folgenden Punkte hingewiesen werden.
Im Vordergrund stehen die Bedenken in bezug auf das Wahlgeheimnis und (in vermindertem Ausmass) hinsichtlich des Abstimmungsgeheimnisses. Die offene Abstimmung kann unter psychologischen und sozialen Gesichtspunkten Beeinflussungen des Stimmbürgers bewirken, nämlich durch einen gewissen Konformitätsdruck, durch eigentliche unzulässige Druckausübung in allen möglichen Formen und Abstufungen oder durch Falschinformationen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zum Entwurf für eine Verfassung des Kantons Glarus, Glarus 1981, S. 179; WERNER STAUFFACHER, Die Versammlungsdemokratie im Kanton Glarus, Diss. Zürich 1962, S. 24 f.; MARTIN USTERI, Ausübung des Stimm- und Wahlrechtes nach freiheitsstaatlichen Prinzipien, in: ZSR 78/1959 II S. 424a f.). Einem Teil der Stimmbürgerschaft mag es aus unverschuldeten und nicht beeinflussbaren Gründen nicht möglich sein, an der Landsgemeinde tatsächlich teilzunehmen und das Stimmrecht auszuüben; dies trifft auf betagte und kranke Personen ebenso zu wie auf Angestellte etwa aus dem öffentlichen Dienst oder dem Gastwirtschaftsgewerbe, für welche auch keine Möglichkeit einer Stimmabgabe auf dem Korrespondenzweg oder zu einem andern Zeitpunkt besteht (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 177). Ferner wird angenommen, dass die Beteiligung an der Landsgemeinde aus unterschiedlichen Gründen wesentlich geringer ist als die Stimmbeteiligung bei Urnenabstimmungen und -wahlen und demnach die demokratische Legitimation der Landsgemeindebeschlüsse kleiner ist (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 178; STAUFFACHER, a.a.O., S. 350). Schliesslich ist die Kritik von erheblichem Gewicht, dass das Abstimmungs- oder gar das Wahlresultat nicht leicht und nur mit geringer Genauigkeit festgestellt werden kann (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 180; STAUFFACHER, a.a.O., S. 311 ff.).
Diesen Bedenken werden auch Vorteile der Landsgemeinde gegenübergestellt. Ein Vorteil wird in der Bürgernähe erblickt; der Stimmbürger steht in direktem Kontakt mit den Behörden, erhält in der (mehr oder weniger
BGE 121 I 138 S. 144
zugelassenen) Diskussion Informationen aus erster Hand und kann somit den Entscheidungsvorgang unmittelbar selbst miterleben. Die Landsgemeinde kann (je nach der Ausgestaltung des Verfahrens) auf bestimmte Voten, Vorbringen und Vorschläge unmittelbar reagieren und gegenüber den vorberatenen Vorlagen Änderungen beschliessen. Gewissen Gefahren der offenen Abstimmung kann mit Vorkehren betreffend die Verfahrensausgestaltung begegnet werden (vgl. zum Ganzen STAUFFACHER, a.a.O., S. 26 ff.).
Die Vor- und Nachteile der Landsgemeinde gegenüber einem (reinen) System der Urnenwahl und -abstimmung sind im Zusammenhang mit dem rechtlichen, politischen und sozialen Umfeld zu betrachten und lassen sich nicht leicht gegeneinander abwägen (vgl. STAUFFACHER, a.a.O., S. 29). Es wird darauf hingewiesen, dass das System der Landsgemeinde hohe Anforderungen an alle Beteiligten stellt und neben weitern Faktoren vor dem Hintergrund des tatsächlich Gelebten verstanden werden muss (SILVANO MÖCKLI, Die schweizerischen Landsgemeinde-Demokratien, Bern 1987, S. 56 f.). All diese Überlegungen treffen in gleicher Weise auch auf die Versammlungsdemokratie auf kommunaler Stufe, insbesondere auf Gemeindeversammlungen zu.
b) Der Beschwerdeführer nimmt in seiner Stimmrechtsbeschwerde Bezug auf die eben dargelegten Bedenken allgemeiner Art gegenüber Landsgemeindeabstimmungen. Im einzelnen bringt er vor, es fehle bei einer Landsgemeinde bereits an der richtigen Zusammensetzung der Aktivbürgerschaft, weil viele Personen wegen körperlicher Behinderungen (Alter, Krankheit, Gebrechen), aus beruflichen Gründen, wegen der allgemeinen Schulferien oder aus Witterungsgründen nicht teilnähmen bzw. wegen des Fehlens der vorzeitigen oder schriftlichen Stimmabgabe nicht teilnehmen könnten. Die Stimmbeteiligung belaufe sich auf lediglich rund 25%, während bei (eidgenössischen) Urnenabstimmungen rund 50% der Stimmberechtigten ihre Stimme abgäben. Weiter rügt er die Ungenauigkeiten bei der Ermittlung der Stimmenverhältnisse. Und schliesslich macht er darauf aufmerksam, dass beim heutigen Verfahrensablauf der Einfluss unberechtigter Teilnehmer nicht ausgeschlossen werden könne.
Diese Rügen werden im vorliegenden Verfahren gewissermassen abstrakt und ohne Bezug zu konkreten Unregelmässigkeiten, welche sich auf die Abstimmung auswirken könnten, erhoben. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers erlauben es die geltend gemachten Unzulänglichkeiten nicht, an der Landsgemeinde über eine neue Kantonsverfassung zu entscheiden; erforderlich
BGE 121 I 138 S. 145
sei vielmehr eine Urnenabstimmung. Die vorliegende Beschwerde steht einzig im Zusammenhang mit der Abstimmung über die totalrevidierte Kantonsverfassung. Demgegenüber beanstandet der Beschwerdeführer nicht, dass andere Geschäfte (Staatsrechnung, Wahlen, Gesetzesvorlagen) von der Landsgemeinde behandelt und entschieden werden. Nach der Meinung des Beschwerdeführers ergibt sich zwischen der Totalrevision der Verfassung und den andern Wahl- und Sachgeschäften ein erheblicher Unterschied.
5.
a) Der Beschwerdeführer beschränkt seine Stimmrechtsbeschwerde, wie dargelegt, auf die Sachabstimmung über eine neue Kantonsverfassung. Ihre Tragweite geht indessen weit über das konkrete Geschäft hinaus und betrifft die Landsgemeinde als solche. Denn aus der Sicht des Verfassungsgerichts, welches über die Wahrung der Stimmfreiheit zu befinden hat, kann nicht zwischen wichtigen und weniger wichtigen Geschäften, zwischen der Vorlage einer neuen Kantonsverfassung und Gesetzen oder Wahlen unterschieden werden; entsprechende Differenzierungen könnten lediglich durch den Verfassungsgeber selber vorgenommen werden (vgl. etwa Art. 68 und 70 ff. der Kantonsverfassung Glarus in bezug auf Wahlen; Art. 61 und 65 der Kantonsverfassung Obwalden in bezug auf Sachgeschäfte). Aus diesem Grunde wird mit der vorliegenden Beschwerde, obwohl sie sich nur auf ein bestimmtes Sachgeschäft bezieht, die Landsgemeinde als Institution in Frage gestellt.
b) Die Kantone sind im Rahmen von
Art. 6 BV
grundsätzlich frei, die Natur sowie die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Die Bestimmung von
Art. 6 BV
räumt ihnen einen sehr weiten Spielraum ein. Die Kantone nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung. Die politische Wahl hierfür ist vom Bund im Rahmen des Gewährleistungsverfahren und ebenso vom Bundesgericht zu respektieren. Dies gilt insbesondere auch für die überkommene Institution der Landsgemeinde mit ihrer direktdemokratischen Beteiligung der Stimmbürgerschaft. Die Landsgemeinden bestehen in mehreren Kantonen seit altersher, und es sind seither keine wesentlichen Neuerungen eingetreten, welche eine grundlegende Überprüfung dieser Institution erforderten. Sie sind - trotz der Diskussion um Vor- und Nachteile bzw. um Aufrechterhaltung oder Abschaffung - aus rechtlicher Sicht nie grundsätzlich in Frage gestellt worden.
Die Anerkennung der Versammlungsdemokratie kommt auch in Entscheidungen des Bundesgesetzgebers aus jüngster Zeit zum Ausdruck. Dieser hat sich zwei Mal
BGE 121 I 138 S. 146
zur Einrichtung der Landsgemeinden bekannt. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1991 hat die Bundesversammlung den Internationalen Pakt über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2, AS 1993 747 und 750) ratifiziert; in bezug auf
Art. 25 lit. b UNO-Pakt II
, welcher das Recht und die Möglichkeit zu allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen einräumt, hat die Bundesversammlung die Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Rechts, welche nicht geheime Wahlen an Versammlungen vorsehen oder zulassen, vorbehalten (vgl. Claude Rouiller, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, in: ZSR 111/1992 I S. 126 ff.). Dieser Vorbehalt steht, wie aus der Botschaft des Bundesrates klar zum Ausdruck kommt, in direktem Zusammenhang damit, dass das politische System der Landsgemeindekantone nicht aufs Spiel gesetzt werden sollte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1991 I 1201). Zum andern haben die Eidgenössischen Räte die totalrevidierte Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 gewährleistet (BBl 1989 III 730 und 1723). Diese setzt die Tradition der Landsgemeinde fort und weist ihr Befugnisse wie Wahlen, Sachgeschäfte und Ausgabenbeschlüsse zu (vgl.
Art. 68 und 69 KV/GL
). Die Glarner Verfassung weist mit derjenigen des Kantons Appenzell A.Rh. unter anderem die Gemeinsamkeit auf, dass die Ermittlung der Mehrheitsverhältnisse ausschliesslich durch Mehren und Mindern erfolgt und - etwa im Gegensatz zu den Kantonen Ob- und Nidwalden - keine Auszählung vorgesehen ist.
Diese beiden Beschlüsse der Bundesversammlung fügen sich in die traditionelle und weitverbreitete Anerkennung der Institution der Landsgemeinde und Versammlungsdemokratie ein. Diese Umstände legen auch dem Bundesgericht gesamthaft eine grosse Zurückhaltung nahe, und es kann daher nicht Aufgabe des Verfassungsgerichts sein, die Institution der Landsgemeinde als solche leichthin in Frage zu stellen oder gar aufzuheben. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, besteht hierfür im vorliegenden Fall auch kein Anlass.
c) Entscheidendes Gewicht legt der Beschwerdeführer in der Begründung seiner Beschwerde auf die Möglichkeit der vorfrageweisen Überprüfung von Kantonsverfassungen. Er verlangt, dass die Bestimmung von
Art. 42 KV/AR
, welche die Landsgemeinde für die Revision der Kantonsverfassung für zuständig erklärt, inzident auf die oben dargelegten bundesrechtlichen Grundsätze der Abstimmungsfreiheit hin überprüft werden.
aa) In der früheren Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht für unzuständig erklärt, kantonale Verfassungsbestimmungen auf ihre
BGE 121 I 138 S. 147
Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht hin zu überprüfen. Es erachtete diese Prüfung als Aufgabe der Bundesversammlung, welche diese im Zusammenhang mit der Gewährleistung kantonaler Verfassungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 85 Ziff. 7 BV
erfülle (
BGE 104 Ia 215
E. 1 S. 219,
BGE 111 Ia 239
E. 3a S. 230). So hat das Bundesgericht in einem den Kanton Obwalden betreffenden Fall ausgeführt, die in der Kantonsverfassung festgelegte Ordnung über die Durchführung der Landsgemeinde und Abschätzung der Stimmen könne nicht auf das Bundesrecht hin überprüft werden (
BGE 100 Ia 362
S. 364). Im Jahre 1985 änderte es diese Rechtsprechung und anerkannte die Möglichkeit einer vorfrageweisen Überprüfung kantonaler Verfassungen auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention hin, wenn diese im Zeitpunkt der Gewährleistung der Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft waren und deshalb noch nicht berücksichtigt werden konnten (
BGE 111 Ia 239
S. 242). Im Urteil betreffend Frauenstimmrecht im Kanton Appenzell A.Rh. ist diese neue Rechtsprechung auf das gesamte übergeordnete spätere Recht ausgedehnt worden (
BGE 116 Ia 359
E. 4b S. 366). Es steht nichts entgegen, die gleichen Grundsätze auch in bezug auf ungeschriebene, sich weiter entwickelnde übergeordnete Verfassungsprinzipien anzuwenden.
bb) Die Kantonsverfassung Appenzell A.Rh. stammt aus dem Jahre 1908 und wurde im gleichen Jahr von der Bundesversammlung gewährleistet (AS 24/1908 683). Wie oben dargelegt, geht die Rechtsprechung, wonach kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, auf die Praxis des letzten Jahrhunderts zurück. An diese Praxis, welche von Bundesrat und Bundesversammlung gestützt auf die damalige Kompetenzordnung noch vor 1912 entwickelt worden ist, kann auch im Zusammenhang mit der Frage nach der vorfrageweisen Überprüfung von Kantonsverfassungen angeknüpft werden. Trotz dieses Umstandes kann nicht leichthin angenommen werden, die Abstimmungsfreiheit stelle in bezug auf Erlass und Gewährleistung der Kantonsverfassung von Appenzell A.Rh. altes Recht dar, welches von der Bundesversammlung im Jahre 1908 bereits hätte berücksichtigt werden können und eine inzidente Verfassungsüberprüfung durch das Bundesgericht ausschlösse. Denn die Praxis von Bundesrat und Bundesversammlung bezog sich speziell auf die Durchführung von Wahlen, und im einzelnen sind die oben dargestellten Grundsätze des Stimm- und
BGE 121 I 138 S. 148
Wahlrechts vom Bundesgericht erst im Laufe seiner Rechtsprechung herausgebildet worden. Demnach ist eine inzidente Verfassungsüberprüfung trotz des Umstandes, dass sich an der Institution der Landsgemeinde als solche nichts geändert hat, nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Eine solche erweist sich indessen, wie sich im folgenden zeigt, nicht als erforderlich.
cc) Der Beschwerdeführer beruft sich zu Recht nicht auf den UNO-Pakt II. Diese Konvention räumt in Art. 25 lit. b grundsätzlich einen Anspruch darauf ein, "de voter et d'être élu". Die Bestimmung bezieht sich nach dem Zusammenhang und der deutschen Übersetzung ausschliesslich auf Wahlen (vgl. MANFRED NOVAK, CCPR-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 15 ff. zu Art. 25, vgl. aber auch Rz. 2 und 13 bezüglich
Art. 25 lit. a UNO-Pakt II
). Da im vorliegenden Fall eine Sachabstimmung zur Diskussion steht, fällt eine Berücksichtigung der genannten Bestimmung im Rahmen einer allfälligen inzidenten Prüfung der Kantonsverfassung - ungeachtet des schweizerischen Vorbehalts zu Art. 25 lit. b - zum vornherein ausser Betracht.
d) Das Bundesgericht hatte sich schon im Jahre 1990 mit ähnlichen Bedenken gegenüber der Landsgemeinde wie im vorliegenden Fall zu befassen. Damals war streitig, in welchem Verfahren über den Fortbestand der Landsgemeinde - mittels Abstimmung an der Urne oder an einer Landsgemeinde - zu entscheiden sei. Es wies die Bedenken zurück und führte aus, die Landsgemeinde umfasse grundsätzlich alle Stimmbeteiligten, welche auch an der Urne ihr Votum abgeben könnten. Die Abstimmungsart sei von untergeordnetem Gewicht; insbesondere sei auch nicht einzusehen, weshalb die Gegner der damaligen Vorlage der Landsgemeinde vermehrt fernbleiben sollten als die Befürworter (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Mai 1990 i.S. Sch.).
Die mit der vorliegenden Beschwerde im Vorfeld der Landsgemeinde vorgebrachten Rügen vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen. Es ist zwar durchaus einzuräumen, dass die Institution der Landsgemeinde mit gewissen, bereits erwähnten systembedingten Unzulänglichkeiten verbunden ist. Es leuchtet durchaus ein, dass mancher an sich abstimmungswillige Bürger wegen Verhinderungen nicht an der Landsgemeinde teilnehmen kann, die Stimmbeteiligung tiefer als bei Urnenabstimmungen sein mag, wegen der Offenheit der Abstimmungen Beeinflussungen möglich sind und die Mehrheitsverhältnisse nicht immer eindeutig abzuschätzen sind. Diese Umstände aber führen nicht schon für sich alleine zu Abstimmungs- und
BGE 121 I 138 S. 149
Wahlergebnissen, die den freien Willen der Stimmbürger nicht zuverlässig wiedergeben würden. Jeder oder fast jeder Stimmbürger hat die Möglichkeit, an der Landsgemeinde tatsächlich teilzunehmen; dies gilt für Befürworter einer Vorlage in gleichem Ausmass wie für Gegner. Es kann abstrakt auch nicht gesagt werden, dass eine freie Willensäusserung trotz denkbarer Beeinflussungen zum vornherein nicht möglich sein sollte; denn es kann nicht bestimmt werden, in welcher Weise, ob zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten Vorlage sich solche auswirken würden. Auch der Umfang der Stimmbeteiligung hat nicht klar Einfluss in der einen oder andern Richtung; der Beschwerdeführer tut auf jeden Fall nicht dar, dass eine hohe oder niedrige Stimmbeteiligung die Abstimmung über eine neue Kantonsverfassung bevorzugen oder benachteiligen würde. Gleich verhält es sich mit den Schwierigkeiten der Feststellung des Ergebnisses, welche nur in einem Einzelfall, nicht aber abstrakt Anlass zu Verfälschungen geben könnten.
All diese Rügen und Bedenken sind aus der Sicht der Versammlungsdemokratie gewissermassen systembedingt. Sie haben sich gegenseitig überschneidende und kompensierende Auswirkungen und sind demgemäss in bezug auf die Ergebnisse von Wahlen und Abstimmungen neutral. Es kann nicht abstrakt gesagt werden, dass im Verhältnis zum tatsächlichen Resultat an einer Landsgemeindeabstimmung wesentlich mehr Befürworter als Gegner einer Vorlage krankheits- oder arbeitsbedingt oder aus beliebig andern Gründen der Landsgemeinde fernbleiben und dadurch das Ergebnis klar in der einen oder andern Richtung beeinflusst würde. Das Abschätzen des Resultats, welches, wie das Bundesgericht unterstrichen hat, von den Behörden grosse Sorgfalt verlangt (
BGE 100 Ia 362
S. 363), mag im Einzelfall zu Diskussionen Anlass geben. Die Schwierigkeiten vermögen indessen das System nicht grundsätzlich und vollkommen unabhängig von einer konkreten Abstimmung in Frage zu stellen.
Die konkreten Unzulänglichkeiten des Abstimmungssystems an Landsgemeinden führen daher abstrakt gesehen nicht zu Wahl- und Abstimmungsergebnissen, welche den freien Willen der Stimmbürger nicht zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck brächten. Aus diesen Gründen dringt der Beschwerdeführer mit seiner Stimmrechtsbeschwerde nicht durch. | public_law | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5a278fef-8dbf-4895-9758-9c4aa8760aac | Urteilskopf
119 Ia 241
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 juillet 1993 en la cause A. S. contre Administration fiscale cantonale et Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 82 BVG
;
Art. 7 BVV 3
; Art. 21 lit. h Ziff. 3 des Genfer Steuergesetzes vom 9. November 1987 (loi sur les contributions publiques, LCP). Steuerliche Behandlung von Beiträgen, welche eine nichterwerbstätige Person zum Zwecke der gebundenen individuellen beruflichen Vorsorge der Säule 3 A an eine Vorsorgeeinrichtung leistet.
1. Gemäss Art. 21 lit. h Ziff. 3 LCP, welcher die Regelung von
Art. 82 Abs. 1 BVG
übernimmt, können nur Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende Beiträge von ihrem Einkommen abziehen, welche für der individuellen beruflichen Vorsorge dienende anerkannte Vorsorgeformen bestimmt sind (E. 4).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Prüfung einer bundesrätlichen Verordnung und eines kantonalen Erlasses, welche beide aufgrund einer Delegation des Gesetzgebers geschaffen worden sind. Der Inhalt der Verordnung und der kantonalen Norm kann nur insofern auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden, als er sich nicht auf die Delegationsnorm stützen lässt (E. 5 und 6).
3. Auslegung des Begriffs "salarié"/"Arbeitnehmer"; die Beschwerdeführerin, welche Hausfrau ist, gilt nicht als Arbeitnehmerin und kommt daher nicht in den Genuss des hier in Frage stehenden Steuerprivilegs (E. 7).
4. Was geschieht mit gebundenen Vorsorgevereinbarungen, welche von nicht als Begünstigte solcher Vereinbarungen zugelassenen Personen abgeschlossen worden sind (E. 8)? | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 119 Ia 241 S. 242
Domiciliée à V., A. S. est séparée de fait de son mari depuis 1979. Sans activité professionnelle, elle subvient à son entretien grâce à une contribution de son mari pour l'essentiel et à quelques revenus de fortune.
Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal 1988, elle a porté en déduction de son revenu un montant de 20'736 francs versé sur un compte "Epargne 3" à la Caisse d'épargne de Genève à titre de prévoyance individuelle liée.
Par décision du 24 janvier 1989, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a notamment refusé la déduction du montant de 20'736 francs pour le motif que l'intéressée ne remplissait pas les conditions permettant de se constituer un 3e pilier A, et elle
BGE 119 Ia 241 S. 243
l'a invitée à demander le remboursement des montants déjà versés à l'institution de prévoyance concernée dans les plus brefs délais.
Après le rejet de sa réclamation, A. S. a recouru devant la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève qui, par décision du 18 avril 1991, a rejeté le recours d'A. S., pour le motif que la législation genevoise était conforme aux règles du droit fédéral en matière de prévoyance individuelle liée et que, l'activité ménagère d'A. S. n'étant pas assimilable à une activité lucrative, l'intéressée ne remplissait pas les conditions posées pour la déduction des cotisations versées pour un 3e pilier A.
Par acte du 5 juin 1991, A. S. a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, demandant à titre principal que celui-ci constate que les décisions des autorités inférieures n'étaient pas conformes au droit constitutionnel genevois et fédéral, qu'il annule ces décisions, qu'il considère la contribution versée par son mari comme un revenu d'activité lucrative pour l'application de la loi fiscale genevoise et, enfin, qu'il dise que l'administration fiscale cantonale n'était pas compétente pour exiger la suppression d'un compte de prévoyance individuelle liée et le remboursement des cotisations; à titre subsidiaire, elle concluait à ce que la réglementation fiscale genevoise sur le 3e pilier A soit déclarée contraire aux constitutions fédérale et genevoise.
Par arrêt du 6 novembre 1991, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours d'A. S. Il relevait que le droit genevois, suivant le droit fédéral, faisait de l'exercice d'une activité lucrative productrice de revenus une condition essentielle de la constitution d'un 3e pilier A, condition que la recourante ne remplissait pas; au surplus, le droit genevois, comme le droit fédéral dont il reprenait les termes, échappait au contrôle préjudiciel de sa constitutionnalité en vertu de l'effet indirect de l'
art. 113 al. 3 Cst.
; d'ailleurs, il ne violait pas le principe d'égalité entre hommes et femmes.
Par acte du 13 janvier 1992, intitulé "recours de droit public", A. S. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 6 novembre 1991 rendu par le Tribunal administratif du canton de Genève qu'elle taxe d'arbitraire dans la mesure où celui-ci refuse de lui accorder les déductions fiscales prévues pour les cotisations du 3e pilier A; subsidiairement, elle demande qu'il déclare que le droit fiscal genevois en la matière viole l'
art. 4 al. 1 et 2 Cst.
, et plus subsidiairement encore, qu'il constate que l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS
BGE 119 Ia 241 S. 244
831.461.3) n'a pas de base constitutionnelle suffisante et qu'il l'annule ou qu'il dise que l'art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) contrevient au principe de l'égalité des droits inscrit dans la Constitution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
a) Aux termes de l'
art. 21 let
. h ch. 3 de la loi générale du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques du canton de Genève (LCP), "De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le département des finances et des contributions... déduit... Les versements effectués par le contribuable en vue d'acquérir des droits contractuels dans une institution reconnue de prévoyance individuelle liée au sens et dans les limites du droit fédéral."
La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) prévoit à son art. 82, sous une note marginale intitulée "Traitement équivalent d'autres formes de prévoyance":
"Les salariés et les indépendants peuvent également déduire les
cotisations affectées exclusivement et irrévocablement à d'autres formes
reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle.
Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, quelles
formes de prévoyance peuvent être prises en considération et décide dans
quelle mesure de telles déductions seront admises pour les cotisations."
Fondé sur le mandat que lui conférait l'alinéa 2 de la disposition précitée, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3e pilier A (Archives 54 p. 517). A son art. 7, l'ordonnance prévoit la mesure dans laquelle les cotisations versées pour l'une de ces formes de prévoyance peuvent être déduites:
BGE 119 Ia 241 S. 245
"Les salariés et les indépendants peuvent déduire de leur revenu, en
matière d'impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes,
leurs cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance dans la
mesure suivante:
a. Par année, jusqu'à 8 pour cent du montant-limite supérieur fixé à
l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils sont affiliés à une institution de
prévoyance au sens de l'
art. 80 LPP
;
b. Par année, jusqu'à 20 pour cent du revenu provenant d'une activité
lucrative, mais au maximum jusqu'à 40 pour cent du montant-limite supérieur
fixé à l'art. 8, 1er alinéa, LPP, s'ils ne sont pas affiliés à une
institution de prévoyance au sens de l'
art. 80 LPP
.
Lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des
cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à
ces déductions pour chacun d'eux."
b) La recourante soutient que cette réglementation serait contraire aux
art. 4 al. 1 et 2 Cst.
et 2A Cst. genevoise, en tant qu'elle limite aux seuls salariés et indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme de prévoyance individuelle liée. En excluant de ces avantages fiscaux les femmes au foyer, elle créerait une inégalité de traitement inadmissible au détriment de ces dernières, ainsi qu'entre hommes et femmes, celles-ci exerçant plus rarement une activité lucrative que leur mari. Elle violerait également le mandat que confère au législateur l'
art. 34quater al. 6 Cst.
La recourante propose de corriger ces inconstitutionnalités en assimilant, par interprétation, la contribution que lui verse son mari au produit d'une activité lucrative, à défaut de déclarer inconstitutionnels l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP, ainsi que, le cas échéant, l'OPP 3 pour le motif que leurs bases légales et constitutionnelles seraient insuffisantes.
5.
a) Selon les art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale et les traités qu'elle aura ratifiés, sans en contrôler la constitutionnalité. En revanche, il peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral du point de vue de sa légalité et de sa constitutionnalité. S'agissant d'ordonnances dépendantes qui se fondent sur une délégation législative, le Tribunal fédéral examine si celles-ci restent dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. En outre, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la Constitution ou à édicter une réglementation déterminée, il est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance (
ATF 118 Ib 372
consid. 4 et les arrêts cités).
BGE 119 Ia 241 S. 246
b) Le Tribunal fédéral vérifie également la constitutionnalité des lois cantonales (
art. 113 al. 1 ch. 3 Cst.
). A cet égard, il est sans importance que le législateur cantonal ait choisi une solution analogue à celle retenue par le droit fédéral. S'agissant d'un domaine du droit cantonal juridiquement indépendant, le Tribunal fédéral n'est nullement lié par la réglementation choisie par le législateur fédéral lors de l'examen de la norme cantonale (
ATF 110 Ia 15
; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, p. 78). Tel n'est pas le cas, en revanche, lorsque le contenu d'un acte normatif cantonal est couvert par une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale, en particulier parce que le législateur fédéral a délégué au canton la compétence de légiférer en leur indiquant la façon dont ils doivent procéder. La disposition étant contenue dans une loi fédérale, le Tribunal fédéral est lié par elle et ne peut pas en examiner la constitutionnalité (
ATF 113 V 124
; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 202 ad art. 113; AUER, op.cit., p. 75 ss).
c) En l'espèce, il s'agit d'examiner tout d'abord si l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP, qui renvoie au droit fédéral, constitue du droit cantonal indépendant - y compris les dispositions de droit fédéral auxquelles il se réfère (
ATF 98 Ia 574
) - dont le Tribunal fédéral peut revoir la constitutionnalité ou si, fondé sur l'
art. 82 LPP
et l'
art. 7 OPP 3
, il n'est contrôlable que pour autant que le droit fédéral le soit.
6.
a) L'
art. 34quater Cst.
dispose que la Confédération, en collaboration avec les cantons, encourage la prévoyance individuelle, notamment par des mesures fiscales. Il ressort des travaux préparatoires que le constituant entendait accorder à la Confédération une compétence nouvelle qui toucherait la souveraineté fiscale des cantons, celle-ci s'exerçant désormais par leur collaboration dans le choix et l'application des mesures d'encouragement (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité et rapport sur l'initiative populaire pour une véritable retraite populaire du 10 novembre 1971, FF 1971 II 1638; BO 1972 CE 292). Le législateur fédéral a réalisé le mandat constitutionnel en invitant le Conseil fédéral à associer les cantons à la détermination des autres formes de prévoyance qui seraient assimilées à la prévoyance professionnelle et des déductions qui seraient admises pour les cotisations (
art. 82 al. 2 LPP
; Archives 53 p. 492 ss). Au terme de cette procédure, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 7 OPP 3
qui définit précisément les déductions admises pour le 3e pilier A, dont les formes reconnues sont définies à l'
art. 1er OPP 3
, et qui s'imposent tant pour
BGE 119 Ia 241 S. 247
les impôts directs des cantons et des communes que pour ceux de la Confédération.
b) Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (
ATF 116 Ia 270
et les références), les dispositions fiscales de la LPP, auxquelles il faut ajouter celles de l'OPP 3 prises en vertu de la délégation de l'
art. 82 al. 2 LPP
, ne réservent aucun champ aux cantons dans lequel ils pourraient aménager leur loi fiscale cantonale; en ce sens, ce ne sont pas des dispositions-cadre. Au contraire, elles contiennent des principes obligatoires et visent dans cette mesure à une uniformisation du droit des impôts directs des cantons et des communes. C'est donc à tort que la recourante considère que le droit genevois devrait prévoir des déductions plus généreuses que celle de l'
art. 7 OPP 3
pour la prévoyance individuelle liée. S'agissant de cette forme de prévoyance, le législateur cantonal est lié par la réglementation fédérale. A cet égard, l'opinion de PIERRE-YVES GREBER (Le principe de la légalité considéré en droit suisse de la sécurité sociale, in Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 278), qui méconnaît le caractère d'harmonisation des dispositions fiscales de la LPP, ne peut être suivie. En revanche, le législateur demeure libre d'encourager d'autres formes de prévoyance individuelle, relevant en particulier du 3e pilier B. C'est d'ailleurs ce qu'a fait le législateur genevois en prévoyant une déduction doublée des primes d'assurances sur la vie et des intérêts de capitaux d'épargne lorsque ni le contribuable ni son conjoint ne sont affiliés à une institution de prévoyance (
art. 21 let
. h ch. 5 LCP).
Dès lors, dans la mesure où l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP se réfère au droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut en vérifier la constitutionnalité que dans la mesure où il peut contrôler celle du droit fédéral qui le fonde.
c) Reposant sur l'
art. 82 al. 2 LPP
, l'OPP 3 est une ordonnance dépendante dont le Tribunal fédéral est autorisé à vérifier que le réglementation demeure dans les limites de compétences accordées par la loi au Conseil fédéral.
En l'espèce, il ne fait pas de doute que l'
art. 7 OPP 3
satisfait à cette condition: réservant aux salariés et aux indépendants la déduction des cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, il reprend textuellement les termes de l'
art. 82 al. 1 LPP
. La réglementation prévue est donc couverte par la loi fédérale, dont le Tribunal fédéral ne peut vérifier la constitutionnalité.
En conséquence, il reste uniquement à examiner si le texte des
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP peut faire l'objet d'une interprétation dans le sens indiqué par la recourante.
BGE 119 Ia 241 S. 248
7.
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il y a lieu de rechercher quelle est la véritable portée de la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est également important (
ATF 117 Ia 331
consid. 3a et les arrêts cités).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution: en effet, si le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (
art. 113 al. 3 Cst.
), on présume que le législateur ne propose pas de solutions contraires à la Constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (
ATF 105 Ib 53
; AUER, op.cit., p. 85/86; HALLER, op.cit., n. 212 ad art. 113).
b) Dans le cas particulier, on peut sérieusement douter que les
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP donnent matière à interprétation. En effet, si les termes de "personnes exerçant une activité lucrative indépendante" ont été remplacés au cours des travaux parlementaires par la formule lapidaire d'"indépendants", la notion de salariés n'a donné lieu à aucune discussion, son sens étant évident (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 164/165, 281 ad art. 78 al. 1; BO 1980 CE 323).
En outre, contrairement à ce que prétend la recourante, le fait de limiter les personnes autorisées à se constituer un 3e pilier A aux seuls salariés n'est pas contraire au but de prévoyance visé par l'
art. 34quater al. 6 Cst.
Il ressort clairement du Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet portant revision de la Constitution dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité (FF 1971 II 1609 ss, 1637 et 1638) que le constituant visait les indépendants et les salariés dont la prévoyance professionnelle est inexistante ou insuffisante et qu'il entendait exclure la création de privilèges fiscaux en faveur des hauts revenus, ainsi que l'institution de mesures générales d'encouragement de l'épargne. A cet égard, le 3e pilier ne devait pas revêtir la même importance que le premier et il ne devait toucher qu'un nombre limité de personnes (BO 1972 CN 262, 302; JEAN-BLAISE PASCHOUD, Le traitement fiscal du 3e pilier, in Prévoyance professionnelle et fiscalité, CEDIDAC, Lausanne 1987, p. 89). Même si le législateur a admis, dans certains cas exceptionnels, d'étendre l'application de la LPP à des personnes sans activité lucrative (
art. 47 LPP
, BO 1980 CE 264), rien ne permet d'admettre
BGE 119 Ia 241 S. 249
qu'une femme au foyer puisse être assimilée à une salariée. Quelle que soit la valeur économique de son travail ménager, elle n'est pas liée par un contrat de travail à son mari. Dans le cas de la recourante, la contribution qu'elle touche de celui-ci est fondée sur le droit matrimonial (
art. 163 ss CC
); elle ne représente pas un salaire.
c) Dans une argumentation de nature essentiellement appellatoire, la recourante prétend que la réglementation des
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP serait source d'inégalités de traitement contraires à l'
art. 4 al. 1 Cst.
, que seule l'interprétation qu'elle suggère corrigerait. Toutefois, elle n'indique pas en quoi serait arbitraire le fait de traiter différemment, du point de vue de la prévoyance individuelle liée, les personnes qui exercent une activité lucrative de celles qui n'ont pas de produit du travail, qui tirent leurs ressources d'autres sources et dont la prévoyance est assurée en particulier par l'intermédiaire de leur conjoint (art. 2 al. 1 let. b ch. 1 OPP 3). En fait, rien ne permet de considérer que seul serait conforme à l'
art. 4 al. 1 Cst.
un 3e pilier A indépendant de l'exercice d'une activité lucrative, alors que précisément les prestations de ce pilier doivent compléter ou se substituer à celles d'une prévoyance professionnelle (2e pilier) déficiente. Dans la mesure où il est recevable, le présent grief est donc mal fondé.
d) Quant à l'argument que la recourante entend tirer d'une prétendue inégalité entre hommes et femmes (
art. 4 al. 2 Cst.
), il est manifestement mal fondé: l'
art. 7 OPP 3
n'introduit aucune différence entre hommes et femmes, salariés ou indépendants. Son alinéa 2 précise, au surplus, que, lorsque les deux époux exercent une activité lucrative et versent des cotisations à une forme reconnue de prévoyance, ils peuvent prétendre à ces déductions pour chacun d'eux. Que les femmes mariées - par nécessité ou par choix - exercent moins souvent que leur mari une activité lucrative encore à l'heure actuelle et qu'en conséquence, elles ne soient pas autorisées à se constituer une prévoyance individuelle liée représente une différence de fait, et non une inégalité juridique tombant sous le coup de l'
art. 4 al. 2 Cst.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, mais au législateur, d'y remédier le cas échéant par des mesures compensatoires (GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 138 ad art. 4; KATHRIN KLETT, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, in RDS 111/1992 II p. 19).
e) En conséquence, rien ne justifie de s'écarter du texte clair des
art. 7 OPP 3
et 82 al. 1 LPP auxquels renvoie l'
art. 21 let
. h ch. 3 LCP; l'interprétation extensive que la recourante entend donner à la notion de "salarié", en vue de guérir la prétendue inconstitutionnalité
BGE 119 Ia 241 S. 250
de ces dispositions, doit être écartée. N'étant elle-même ni salariée, ni indépendante, la recourante n'est donc pas autorisée à déduire des cotisations pour une forme reconnue de prévoyance individuelle liée.
8.
Il convient d'examiner encore si, n'étant pas autorisée à déduire les cotisations versées pour une forme reconnue de prévoyance, la recourante peut néanmoins conserver la convention qu'elle a conclue avec la fondation de prévoyance de la Caisse d'épargne de Genève.
a) Les conventions de prévoyance liée sont des contrats spéciaux d'épargne conclus avec des fondations bancaires et qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (
art. 1er al. 3 OPP 3
). Leur modèle doit être soumis à l'Administration fédérale des contributions qui vérifie si la forme et le contenu sont conformes aux dispositions légales (
art. 1er al. 4 OPP 3
). A ces contrats sont attachés certains privilèges fiscaux: la déduction des montants qui sont versés jusqu'à concurrence des limites fixées par l'
art. 7 al. 1 OPP 3
(
art. 82 al. 1 LPP
), l'exonération des prétentions des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes tant qu'elles ne sont pas devenues exigibles (
art. 84 LPP
), ainsi que la libération des rendements des fonds ainsi placés de l'impôt anticipé, celui-ci n'étant perçu qu'en cas de versement des prestations selon l'
art. 3 OPP 3
au taux applicable aux prestations d'assurances (
art. 7 al. 1 LIA
;
art. 13 al. 1 let
. c LIA; cf. Circulaire aux fondations bancaires du 24 janvier 1991 édictée par l'Administration fédérale des contributions en matière de prévoyance professionnelle liée (3e pilier A), publiée in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application, Muri/Berne 1992, p. 336). Les conventions constituent ainsi en quelque sorte un "produit" original, réservé aux contribuables autorisés à se constituer une forme de prévoyance individuelle liée.
b) Dès lors que la recourante ne remplit pas les conditions posées à la déduction des cotisations selon l'
art. 7 OPP 3
, elle n'a pas le droit non plus de bénéficier des autres avantages fiscaux attachés à cette forme de prévoyance. Elle ne saurait donc conserver un contrat ayant l'apparence d'une forme de prévoyance individuelle liée, alors que son compte relève de l'épargne traditionnelle, qu'il ne correspond pas à un modèle approuvé et ne peut bénéficier du statut particulier du 3e pilier A (cf. cas no 8, in Conférence des fonctionnaires fiscaux d'Etat, Commission LPP, Prévoyance professionnelle et impôts, Cas d'application p. 48 ss; Circulaire no 2 du 31 janvier 1986 de l'Administration
BGE 119 Ia 241 S. 251
fédérale des contributions, sur l'Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), ch. 5, let. a, publiée ibidem, p. 314; CARL HELBING, Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 200; PASCHOUD, op.cit., p. 96; WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER, Steuern und Versicherungen, Muri/Berne 1992, p. 125).
En conséquence, l'autorité fiscale était en droit d'inviter la recourante à régulariser sa situation. Toutefois, elle doit laisser à cette dernière le choix entre un remboursement en espèces des montants versés sur son compte de prévoyance individuelle liée et la transformation de ce compte en une forme d'épargne traditionnelle, sa compétence se limitant à veiller à ce que celle-ci ne soit plus titulaire d'une convention de prévoyance liée au sens de l'
art. 1er al. 1er et 3 OPP 3
. | public_law | nan | fr | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5a27fb44-3c61-4d08-aa72-ba2053083949 | Urteilskopf
95 II 200
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Mai 1969 i.S. H. Frei & Sohn gegen O. Huber und Mitbeteiligte. | Regeste
Art. 47 Abs. 1 und 2 OG
.
Berechnung des Streitwertes.
Keine Zusammenrechnung der Ansprüche bei Haupt-und Interventionsklage. | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 95 II 200 S. 200
A.-
Fritz Memper verpflichtete sich gegenüber Willi Uhlmann durch Werkvertrag vom 8. Juni 1960 und verschiedene Nachträge dazu, auf einer von Uhlmann zu erwerbenden Parzelle in Birmensdorf ein schlüsselfertiges Einfamilienhaus zu erstellen, das am 15. Mai 1961 bezugsbereit sein sollte. Uhlmann versprach ihm für das Land und das Haus einen festen Preis.
Memper sah sich jedoch wegen Zahlungsunfähigkeit und aus anderen Gründen ausserstande, das erwähnte Werk und weitere Einfamilienhäuser, die er in Birmensdorf hatte errichten wollen, zu den vereinbarten Preisen zu beenden. Er stellte die Arbeit ein und forderte von den Bestellern höhere Preise.
Uhlmann setzte ihn in Verzug und verlangte Schadenersatz. Memper anerkannte die bezüglichen Forderungen Uhlmanns in einer Vereinbarung vom 4. Dezember 1961.
Anfangs 1962 verhandelte Memper mit Uhlmann und anderen Bestellern über die Fertigstellung der Häuser. Die Firma H. Frei & Sohn, die als Hauptgläubigerin Mempers interessiert war, den Konkurs über dessen Vermögen zu vermeiden, nahm an den Verhandlungen teil und versprach Uhlmann am 31. Januar 1962 unter anderem, das Haus fertigzustellen.
B.-
Am 13. Oktober 1964 reichte Uhlmann gegen H. Frei & Sohn beim Bezirksgericht Andelfingen unter Berufung auf diese Vereinbarung eine Forderungsklage ein, deren Betrag er ilm erstinstanzlichen Verfahren auf Fr. 10 577.20 nebst Zins
BGE 95 II 200 S. 201
herabsetzte. In dieses Guthaben bezog er unter anderem Fr. 5 359.90 ein, welche die noch nicht befriedigten Handwerker Oskar Huber, Werner Baur, Werner Bissig, Otto Keller und Ernst Waltenspül für Arbeiten an seinem Hause geltend machten.
Mit fünf verschiedenen Klagen vom 13. und 14. April 1965 beantragten Huber, Baur, Bissig, Keller und Waltenspül dem Bezirksgericht Andelfingen, die Firma H. Frei & Sohn zu verpflichten, die Beträge ihrer Forderungen (zusammen Fr. 5 359.90) nebst Zins an sie zu zahlen. Sie beanspruchten im Prozesse Uhlmann gegen H. Frei & Sohn die Stellung als Hauptintervenienten im Sinne des § 40 zürch. ZPO.
Das Bezirksgericht vertrat die Auffassung, durch die Hauptintervention entstehe ein neuer selbständiger Prozess, in dem die Intervenienten gegen H. Frei & Sohn auf Leistung und gegen Uhlmann auf Feststellung klagten. Es vereinigte gemäss
§ 40 Abs. 2 ZPO
die beiden Prozesse und fällte am 18. Dezember 1967 ein einziges Urteil. Es wies die Klage Uhlmanns gegen H. Frei & Sohn ab, verpflichtete dagegen H. Frei & Sohn, den fünf Intervenienten ihre Forderungen von zusammen Fr. 5 359.90 nebst Zins zu begleichen.
C.-
Uhlmann und H. Frei & Sohn zogen die Sache an das Obergericht des Kantons Zürich weiter. Uhlmann beantragte, seine Klage insoweit gutzuheissen, als sie nicht die Forderung der Hauptintervenienten betrifft, nämlich im Umfang von Fr. 5 217.30 nebst Zins. H. Frei & Sohn stellte den Antrag, nicht nur die Klage Uhlmanns, sondern auch die Klagen der Intervenienten abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess mit Urteil vom 21. Januar 1969 die Klage Uhlmanns dahin teilweise gut, dass es H. Frei & Sohn verpflichtete, Uhlmann Fr. 4 353.30 nebst Zins zu zahlen. Hinsichtlich der Klagen der Intervenienten bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
D.-
Die Firma H. Frei & Sohn hat gegen das Urteil des Obergerichtes die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage Uhlmanns und die Klagen der Intervenienten abzuweisen.
Uhlmann und die Intervenienten beantragen, die Berufung abzuweisen.
BGE 95 II 200 S. 202
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, soweit sie nicht unter
Art. 45 OG
fallen, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 8 000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Ob dieser Streitwert erreicht ist, hängt im vorliegenden Falle davon ab, ob die Ansprüche Uhlmanns und der fünf Intervenienten zusammenzurechnen sind.
Art. 47 Abs. 1 OG
sieht die Zusammenrechnung vor, wenn mehrere sich nicht gegenseitig ausschliessende Ansprüche in ein und derselben Klage geltend gemacht werden, sei es von einem Kläger, sei es von Streitgenossen.
Darnach belief sich im vorliegenden Fall der Streitwert im erstinstanzlichen Verfahren auf Fr. 10 577.20. Uhlmann hatte mehrere sich nicht gegenseitig ausschliessende Ansprüche, die zusammen diesen Betrag erreichten, zum Gegenstand seiner Klage gemacht. Auf die Klage der Intervenienten kam nichts an. Der Streitwert betrug nicht Fr. 15 937.10, denn der Teilbetrag von Fr. 5 359.90, der den Rechnungen der fünf intervenierenden Handwerker entsprach, war nicht mit der Begründung, er werde sowohl von Uhlmann als auch von den Intervenienten gefordert, doppelt zu zählen. Die Forderungen der Intervenienten schlossen den Anspruch Uhlmanns aus, was denn auch Voraussetzung der Intervention im Sinne des § 40 Abs. 1 zürch. ZPO war. Sich gegenseitig ausschliessende Ansprüche aber sind nach dem Wortlaut des
Art. 47 Abs. 1 OG
bei der Bestimmung des Streitwertes nie zusammenzurechnen. Das dürfte der Grund sein, aus dem
Art. 47 OG
den Fall der Hauptintervention nicht besonders erwähnt, im Gegensatz zum Fall der Hauptklage und der Widerklage, deren Ansprüche einander nicht immer ausschliessen (
Art. 47 Abs. 2 und 3 OG
).
Uhlmann hat nun aber für den Betrag von Fr. 5 359.90 der Rechnungen der Intervenienten vor der oberen kantonalen Instanz keine Forderung mehr gestellt. Dieser Betrag fällt daher gemäss
Art. 46 OG
als Forderung Uhlmanns für die Beurteilung der Berufungsfähigkeit nicht mehr in Betracht.
Es wurde jedoch um ihn vor dem Obergericht noch als Forderung der Intervenienten weitergestritten. Unter diesem Geisichtspunkt würde er den Streitwert weiterhin beeinflussen,
BGE 95 II 200 S. 203
wenn Uhlmann einerseits und die fünf Intervenienten anderseits im Sinne des
Art. 47 Abs. 1 OG
Streitgenossen wären. Ob diese Voraussetzung überhaupt erfüllt werden kann, wenn, wie im vorliegenden Falle, mehrere Personen getrennt klagen und die Verfahren erst nachträglich, durch Beschluss des Gerichtes, vereinigt werden, kann wie in
BGE 86 II 62
offen bleiben. Die vom Bezirksgericht gemäss
§ 40 Abs. 2 ZPO
nach freiem Ermessen beschlossene Vereinigung der Prozesse wäre unter dem Gesichtspunkt des
Art. 47 Abs. 1 OG
jedenfalls nur dann erheblich, wenn sie Uhlmann oder H. Frei & Sohn im Sinne des kantonalen Prozessrechtes zu Streitgenossen der Intervenienten gemacht hätte. Das traf nicht zu. Beide kantonalen Instanzen führen für das Bundesgericht verbindlich aus, die Klagen der Intervenienten seien sowohl gegen Uhlmann als auch gegen H. Frei & Sohn gerichtet. Das leuchtet denn auch ein, denn die Intervenienten machten dem Kläger Uhlmann den Anspruch gegen H. Frei & Sohn streitig, d.h. sie behaupteten, ein seinen Anspruch ausschliessendes Recht am Streitgegenstand zu haben. Streitgenossenschaft hätte höchstens insoweit in Frage kommen können, als Uhlmann einerseits und die Intervenienten anderseits gegen H. Frei & Sohn Forderungen geltend machten, die einander nicht ausschlossen, nämlich Uhlmann solche von Fr. 5 217.30 für Verzugsschaden usw. und die Intervenienten Forderungen von Fr. 5 359.90 für geleistete Handwerkerarbeit. Die Prozesse wurden jedoch nicht wegen dieser sich gegenseitig nicht ausschliessenden Forderungen vereinigt, weder auf Antrag der Parteien, wie er Voraussetzung der Streitgenossenschaft gewesen wäre (STRÄULI/HAUSER Bem. II b vor
§ 37 ZPO
; BIZüR 30 Nr. 62, 31 Nr. 5;
BGE 86 II 63
), noch von Amtes wegen. Die Vereinigung fand ausschliesslich wegen des behaupteten besseren Rechtes der Intervenienten auf die Forderungen von Fr. 5 359.90 statt, und dass auch die Forderungen Uhlmanns von Fr. 5 217.30 im gleichen Prozess und Urteil behandelt wurden, war eine bloss zufällige Folge. Streitgenossenschaft entstand dadurch hinsichtlich der Forderungen der Intervenienten von Fr. 5 359.90 einerseits und der Forderungen Uhlmanns von Fr. 5 217.30 anderseits nicht.
Zum gleichen Ergebnis kommt man, wenn man, weil der Hauptintervenient wie der Widerkläger eine selbständige Klage erhebt,
Art. 47 Abs. 2 OG
sinngemäss anwendet. Der Betrag
BGE 95 II 200 S. 204
der Interventionsklage ist darnach nicht zu dem der Hauptklage hinzuzurechnen, selbst dann nicht, wenn der Hauptkläger das vom Intervenienten beanspruchte Recht vor der letzten kantonalen Instanz nicht mehr geltend macht, sondern dort nur noch andere, von der Intervention nicht betroffene Ansprüche weiterverfolgt.
Auf die Berufung von H. Frei & Sohn kann daher nicht eingetreten werden, weder soweit sie die Hauptklage, noch soweit sie die Interventionsklage betrifft. Der Streitwert der Hauptklage erreichte vor der letzten kantonalen Instanz nur noch Fr. 5 217.30, und der Streitwert der Interventionsklage belief sich stets nur auf Fr. 5 359.90.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5a287edc-1595-41ef-a381-1f9e3117fc9d | Urteilskopf
118 II 139
30. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juni 1992 i.S. G. gegen P. AG (Berufung) | Regeste
Anrechnung des während der Freistellung an einer neuen Stelle verdienten Lohnes (
Art. 337c Abs. 2 OR
).
Erlauben die Umstände des Falles den Schluss nicht, dass die Parteien keine Anrechnung gewollt haben, muss von der Anrechnungspflicht ausgegangen werden; auf dem Weg der Lückenfüllung ist die Bestimmung über die Anrechnungspflicht bei der fristlosen Entlassung analog anzuwenden (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 118 II 139 S. 139
A.-
Der bei der P. AG angestellte G. kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. August 1989. Mit Schreiben vom gleichen Tag entband ihn die P. AG mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitspflicht. Gemäss Arbeitsvertrag endete das Arbeitsverhältnis somit am 28. Februar 1990.
Am 1. Oktober 1989 trat G. eine neue Stelle an. Weil er dort lediglich einen Bruttolohn von Fr. 3000.-- pro Monat verdiente, bezahlte ihm die P. AG die Differenz bis zur Höhe des von ihr zuletzt ausbezahlten Lohnes von Fr. 4400.--. G. beanspruchte diesen jedoch ungekürzt.
B.-
Mit Klage vom 29. Januar 1990 beantragte G. die Verurteilung der P. AG zur Zahlung von Fr. 16840.65 nebst Zins; von dieser Forderung anerkannte und bezahlte die Beklagte Fr. 429.35. In grundsätzlicher Bestätigung eines Urteils des Kantonsgerichts wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 13. Dezember 1991 die über diese Anerkennung hinausgehende Forderung ab.
BGE 118 II 139 S. 140
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger, welcher nach der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Beklagten freigestellt wurde, müsse sich den während der Freistellung anderweitig verdienten Betrag an den von der Beklagten zu bezahlenden Lohn anrechnen lassen. Mangels Vereinbarung würden die Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR analog gelten. Seiner Ansicht nach ergäbe sich, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer in den Genuss einer doppelten Lohnzahlung gelangen könnte, eine nicht zu begründende Ungleichheit zwischen dem Kläger und einem Angestellten, der entweder ungerechtfertigt fristlos entlassen worden ist oder dessen Arbeitgeber im Annahmeverzug steht. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht. Da die Freistellung ein eigenes Rechtsgeschäft sei, müsse dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien ermittelt werden, was dem Beizug der Regel von
Art. 324 Abs. 2 OR
entgegenstehe.
a) Gemäss Art. 361 Abs. 1 und 362 Abs. 1 OR darf zugunsten des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug und bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss.
Art. 324 Abs. 2 oder
Art. 337c Abs. 2 OR
kann somit betreffend die Anrechnungspflicht auf die Freistellung nur analog angewendet werden, wenn die Parteien nichts vereinbart haben und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden.
Die Freistellung ist weder Annahmeverzug noch ungerechtfertigte fristlose Entlassung, weil sie von beiden Instituten in mehreren Tatbestandsmerkmalen abweicht. Der Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erfolglos angeboten hat. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung nicht mehr anbieten. Denn der Verzicht auf die Arbeitsleistung kann keine Annahmeverweigerung darstellen (REHBINDER, N 11 zu
Art. 324 OR
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 9 zu
Art. 324 OR
; STAEHELIN, N 8 zu
Art. 324 OR
; WEBER, N 146 zu
Art. 91 OR
).
BGE 118 II 139 S. 141
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Verweigerung der Lohnzahlung sofort aufgelöst hat und sich nachher herausstellt, dass ein wichtiger Grund fehlte. Vorliegendenfalls kündigte aber der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Beklagte beanspruchte lediglich die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr, weshalb sich an der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne nichts änderte. Die ungerechtfertigte fristlose Entlassung lässt den Lohnanspruch jedoch sofort fällig werden (
BGE 103 II 274
E. 3b).
Hat der Gesetzgeber demnach die Frage, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer den anderweitig verdienten Lohn anrechnen lassen muss, nicht geregelt, liegt eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen ist. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, muss bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen ausgegangen werden (MEIER-HAYOZ, N 137 ff., 251 ff., 318 ff. und 345 ff. zu
Art. 1 ZGB
; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. 1986, S. 39; DESCHENAUX, SPR II, S. 111 f.).
Obwohl die Rechtsprechung einiger kantonaler Gerichte die Anrechnungspflicht bei der Freistellung mit
Art. 324 Abs. 2 oder
Art. 337c Abs. 2 OR
vergleicht, prüft sie nicht, ob eine der genannten Bestimmungen analog angewendet werden könnte. Deshalb lehnt sie auch eine Anrechnungspflicht ab, sofern die Umstände des Einzelfalles nicht eine gegenteilige Lösung erfordern (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1990, S. 225 f.; JAR 1989, S. 201 bis 203; JAR 1988, S. 265 f. = ZR 87/1988 Nr. 84; JAR 1985, S. 151; JAR 1982, S. 165; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 27/1979, S. 39 ff.).
b) Sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Freistellung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten. Der ungerechtfertigt fristlos Entlassene befindet sich in einer ähnlichen Situation wie der Freigestellte. Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer freistellt, kündigt nur deshalb nicht fristlos, weil er weiss oder damit rechnen muss, dass seine Gründe nicht erheblich genug im Sinne von
Art. 337 Abs. 1 und 2 OR
sind. Um dem mit einem Prozessverlust verbundenen Kostenrisiko auszuweichen, erbringt er von sich aus die Leistungen, zu denen er eventuell gezwungen werden kann.
Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes ist die Lage des Klägers durchaus mit derjenigen des zu
BGE 118 II 139 S. 142
Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu vergleichen. Es wäre nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht bessergestellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Entlassung schon für sich allein in aller Regel hart trifft. Mit der Freistellung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich vom Risiko entbunden, einen Prozess über die Frage führen zu müssen, ob die fristlose Entlassung gegebenenfalls ungerechtfertigt gewesen wäre. Warum der Freigestellte bei diesem Vorteil noch zusätzlich gegenüber dem ungerechtfertigt Entlassenen dadurch begünstigt werden sollte, dass er sich den am neuen Arbeitsplatz verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss, ist nicht ersichtlich. Daher drängt sich die analoge Anwendung von
Art. 337c Abs. 2 OR
auf. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5a2ad517-5da2-4bc3-9e20-0d8a35cc65ab | Urteilskopf
117 IV 314
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. August 1991 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; Gebrauch von Cannabis; Gesundheitsgefahr.
Cannabis kann nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht in Gefahr bringen. Bei Widerhandlungen gegen
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
, die sich auf diese Droge beziehen, ist die Annahme eines schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
somit ausgeschlossen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 117 IV 314 S. 314
A.-
L. handelte in der Zeit von ungefähr Ende Mai bis September 1983 mit mindestens acht Kilogramm Haschisch. Ausserdem rauchte er von Januar bis August 1984 verschiedene Male Haschisch.
B.-
Mit Urteil vom 30. November 1988 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, zweitinstanzlich schuldig der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c BetmG und verurteilte ihn zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 167 Tage Untersuchungshaft. Auf die Anklage der wiederholten und fortgesetzten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a BetmG
trat es infolge Verjährung nicht ein.
BGE 117 IV 314 S. 315
C.-
L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
angenommen; auch grosse Mengen Haschisch könnten die Gesundheit vieler Menschen nicht in Gefahr bringen.
a)
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG
ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge
von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen
erheblichen Gewinn erzielt.
b) aa) Das Bundesgericht hatte sich bereits in
BGE 106 IV 227
ff. dazu zu äussern, ob es angehe, einen schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
auch bei grossen Mengen Haschisch zu verneinen. Zur Beurteilung stand eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1980 (veröffentlicht in SJZ 77/1981, S. 180 ff.) richtete. Das Obergericht vertrat gestützt auf ein Sachverständigengutachten den Standpunkt, dass
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
auf verschiedene umfangreiche Haschischgeschäfte mehrerer Täter - ein Fall betraf 8 Kilogramm Haschisch, ein anderer 10,5 Kilogramm Haschischöl - nicht anwendbar sei. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Gefährdungspotential von Haschisch sei nach den Erkenntnissen der Wissenschaft
BGE 117 IV 314 S. 316
im Vergleich zu anderen vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Drogen, insbesondere zum Heroin, erheblich geringer und unterschreite in mancher Hinsicht sogar dasjenige von Alkohol; mit Schäden sei nur bei zwei bis vier Prozent der regelmässigen Haschischkonsumenten zu rechnen, und auch das nur bei langjährigem, häufigem Konsum; von hundert Haschischkonsumenten hörten im übrigen neunzig wieder auf; schliesslich sei auch widerlegt, dass Haschisch eine Einstiegsdroge sei.
Das Bundesgericht hob im zitierten Entscheid das Urteil des Obergerichts auf. Es hielt dafür, aus der gesetzlichen Ordnung - Art. 1, 8, 19 und 19a BetmG - ergebe sich, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden habe. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, sei eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig sei, sei krank. Dieser Gedanke liege auch dem revidierten Betäubungsmittelgesetz zugrunde, und er betreffe nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeute nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, habe der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigten, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich die Vorbereitungshandlungen und teilweise auch den Konsum, unter Strafe gestellt. Habe aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, so stehe es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten. Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, sei es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nur zu entscheiden habe, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutreffe, sei nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen, ohne dass noch zu
BGE 117 IV 314 S. 317
prüfen sei, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
setze keine so qualifizierte Gefahr voraus, habe doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden. Das verkenne das Obergericht, wenn es Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüfe und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneine, unbesehen der Mengen, die in Frage stünden.
bb) Davon ausgehend, dass bereits zwanzig Personen eine Vielzahl von Menschen darstellten (
BGE 108 IV 65
f. E. 2), nahm das Bundesgericht in
BGE 109 IV 143
ff. nach Anhörung von Sachverständigen sodann an, dass eine Gefährdung vieler Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
bei einer Menge von vier Kilogramm Haschisch gegeben sei.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. In einer eingehenden Auseinandersetzung mit
BGE 106 IV 227
ff. kommt JENNY (Der Begriff der Gesundheitsgefahr in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
: Eine Kritik der neuesten Rechtsprechung, Beiheft 1 zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff.) zum Schluss, dass die vom Bundesgericht darin vertretene Auffassung, die rein psychische Abhängigkeit von einer Droge sei schon eine Krankheit, nicht haltbar sei; aus den Materialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Gesundheit erst bei Eintritt körperlicher, seelischer oder sozialer Schäden angenommen habe (S. 103 ff.); den Unterlagen zu den Gesetzgebungsarbeiten seien zudem keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Richter daran habe hindern wollen, der Gefährlichkeit der einzelnen Drogen und den Erkenntnissen der Wissenschaft dazu im Rahmen von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
Rechnung zu tragen (S. 110 f.); Gesundheit bzw. Krankheit seien in erster Linie medizinische, nicht rechtliche Begriffe; Urteile darüber abzugeben, wann das eine oder das andere vorliege, sei zunächst Sache der Medizin, nicht der Rechtswissenschaft; die Gesetzesauslegung dürfe sich, wo immer das vermeidbar sei, mit erfahrungswissenschaftlichen Tatsachen nicht in Widerspruch setzen; stelle sich heraus, dass eine in das Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Substanz in Wahrheit harmlos sei, sei es dem Richter zwar verwehrt, berichtigend einzugreifen und sie aus dem Katalog der inkriminierten Betäubungsmittel
BGE 117 IV 314 S. 318
zu streichen; spreche das Gesetz dagegen von einer Gefahr für die Gesundheit, sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, auf die wissenschaftliche Entwicklung und die Korrektur früherer Befunde Rücksicht zu nehmen (S. 111).
d) aa) Wie das Bundesgericht insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung mehrfach betont hat, hat der Richter bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (
BGE 116 IV 315
f. E. 2d/aa;
116 IV 329
E. 3b;
BGE 116 IV 337
E. 3b;
BGE 117 IV 22
).
bb) Bei einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
besteht die Mindeststrafe, wie dargelegt (E. 2a), in einer Busse; die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis (
Art. 36 Satz 2 StGB
) zuzüglich Busse (
Art. 50 Abs. 2 StGB
). In einem schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
steigt die Mindeststrafe auf ein Jahr Zuchthaus (
Art. 35 Satz 2 StGB
) oder ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe auf zwanzig Jahre Zuchthaus (
Art. 35 Satz 2 StGB
), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Angesichts dieser erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
restriktiv auszulegen, d.h. die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
cc) Die Gesundheitsgefahr gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist daher schon begrifflich eng zu fassen. Sie ist entgegen der in
BGE 106 IV 227
ff. vertretenen Ansicht nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann.
Diese begriffliche Eingrenzung der Gesundheitsgefahr liegt auch deshalb nahe, weil es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, den Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewahren. Solche Beeinträchtigungen können daher auch im Rahmen von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht bedeutungslos sein. Psychische und physische Schädigungen befürchtete der Gesetzgeber namentlich auch von Cannabis; er war vor allem der Ansicht, der Gebrauch dieser Droge bilde nur die Vorstufe zu jenem härterer Stoffe. Das ergibt sich bereits aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die
BGE 117 IV 314 S. 319
Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Darin wird ausgeführt, bei Cannabis handle es sich um ein Halluzinogen, das nach der in der medizinischen Wissenschaft überwiegenden Meinung bei Dauergebrauch zu Bewusstseinsveränderungen führen könne; es werde immer wieder festgestellt, dass Cannabis eine Schrittmacherfunktion ausübe und besonders bei jungen Menschen eine Neigung zum "Umsteigen", zum Beispiel auf Opiate oder Amphetamine, hervorrufe; das Hanfkraut und sein Harz lägen sicherlich im unteren Gefährdungsbereich; jedoch werde die oft vertretene Auffassung, dass sie physisch nicht gefährlich seien, überwiegend nicht geteilt. Auch die Beratungen in den Räten zeigen, dass der Gesetzgeber den Menschen vor den Gefahren des seelischen, körperlichen und sozialen Ruins schützen wollte. Dort wurde mehrfach auf die bereits in der Botschaft hervorgehobene Schrittmacherfunktion von Cannabis verwiesen (Amtl.Bull. SR 1973, S. 694 (Andermatt), S. 697 (Tschudi), S. 705 (Honegger); Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1419 (Schmitt), 1425 (Reich), 1428 (Meier)) und wiederholt auf die schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen aufmerksam gemacht, die jener zu gewärtigen habe, der sich auf den Drogenkonsum einlasse (Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1416 (Welter), 1428 (Meier), 1429 f. (Hürlimann); Amtl.Bull. SR 1973, S. 697 (Tschudi).
dd) Aus dem Erfordernis der einengenden Auslegung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
folgt überdies, dass die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein muss.
Ob das der Fall ist, hat der Richter unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen. Daran, dass es ihm, wie in
BGE 106 IV 227
ff. angenommen wurde, verwehrt sei, den Ergebnissen der Forschung Rechnung zu tragen und es Sache des Gesetzgebers sei, daraus die Konsequenzen zu ziehen, kann nicht festgehalten werden. Der Richter könnte sonst, je nach Wissensstand, unter Umständen gezwungen sein, einen Täter für eine Gefahr verantwortlich zu machen, die nicht bestand und ihm eine Strafe aufzuerlegen, die sich unter Schuldgesichtspunkten nicht vertreten lässt (vgl. JENNY, a.a.O., S. 112). Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, die Gefährlichkeit von Cannabis nicht endgültig beurteilen zu können; er war sich darüber im klaren, dass die Forschung dazu noch im Gang war. In der Botschaft betreffend die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1355) hält der
BGE 117 IV 314 S. 320
Bundesrat fest, die biochemischen Vorgänge, die sich im menschlichen Körper beim Genuss von Cannabis vollzögen, seien noch nicht genau bekannt; die Forschung befasse sich jedoch intensiv damit, und es sei zu erwarten, dass man in einigen Jahren zu schlüssigen Ergebnissen gelangen werde; weiter legt er dar, das Ausmass der schädlichen Nebenwirkungen, die bei der Massenverwendung der Droge auftreten könnten, seien nicht zu beurteilen, da Hanfkraut und sein Harz pharmakologisch und klinisch noch nicht genügend untersucht seien. Das spricht dafür, dass es der Gesetzgeber als Sache des Richters ansah, die zu erwartenden Forschungsergebnisse jedenfalls soweit zu beachten, als das Gesetz, wie in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, dafür Raum lässt (ebenso JENNY, a.a.O., S. 110/1).
e) Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit der einzelnen Betäubungsmittel bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
kann dazu führen, dass "weiche" und "harte" Drogen insoweit unterschiedlich zu behandeln sind. Das ist entgegen der in
BGE 106 IV 227
ff. geäusserten Ansicht zulässig. Weder aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 noch aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass der Gesetzgeber eine voneinander abweichende Behandlung "weicher" und "harter" Drogen in jeder Hinsicht verhindern wollte (vgl. JENNY, a.a.O., S. 110). Unter der Überschrift "Keine Unterscheidung zwischen 'harten' und 'weichen' Drogen" sprach sich der Bundesrat einzig dagegen aus, Haschisch für den freien Verkehr zuzulassen und für "weiche" Drogen eine geringere Strafdrohung vorzusehen; er war der Meinung, eine Regelung, die für "weiche" Drogen eine tiefere Strafe androhte, wäre dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt, da wissenschaftlich fundierte Anhaltspunkte fehlten, nach denen die "weichen" von den "harten" Drogen abgegrenzt werden könnten; für die einen sei nur das Hanfkraut eine "weiche" Droge, für andere seien es auch Haschisch, LSD und sogar Opium (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Dass die unterschiedliche Gefährlichkeit der "weichen" und der "harten" Drogen bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ausser Betracht zu bleiben habe, wird nicht gesagt.
f) aa) Wie dargelegt (E. 2d/cc), ging der Gesetzgeber davon aus, Cannabis stelle eine Gefahr für die menschliche Gesundheit dar; er war insbesondere der Auffassung, dieses Betäubungsmittel
BGE 117 IV 314 S. 321
könne als "Einstiegsdroge" leicht zum Gebrauch härterer Stoffe verführen.
bb) Das stellten bereits die Professoren Kielholz, Ladewig und Uchtenhagen in ihrem Gutachten zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1978 (veröffentlicht in Schweiz. Rundschau für Medizin 68/1979, S. 1687 ff.) in Frage. Sie vertraten die Auffassung, dass der Konsum von Haschisch weder bei akuter Vergiftung noch bei länger dauerndem mässigem Konsum ein deutliches Gesundheitsrisiko in sich berge; erhebliche körperliche Schädigungen des Organismus seien selten, soweit das beurteilt werden könne; Haschischkonsum könne zu Toleranz und mässiger psychischer Abhängigkeit führen; das Abhängigkeitspotential und die Fähigkeit, soziale und psychische Folgen zu verursachen, sei bei Haschisch jedoch deutlich schwächer als bei andern Drogen wie Morphin/Heroin, Amphetamin/Kokain, Alkohol/Barbiturate; körperliche, psychische und soziale Schädigungen würden wahrscheinlicher, wenn weitere Risikofaktoren hinzukämen, die nichts mit der Droge Haschisch zu tun hätten, aber auch bei steigender Dosierung und Häufigkeit des Konsums; insofern seien die Risiken beim Gebrauch des Haschischkonzentrats (Haschischöl) höher zu veranschlagen als beim gewöhnlichen Haschischkonsum; eine auf die Droge zurückzuführende erhebliche Gefahr des Umstiegs von Haschisch auf härtere Drogen sei nicht erwiesen; ein Vergleich der Gefährlichkeit von Haschisch und Heroin ergebe in fast allen Punkten ein erhöhtes Risiko beim Heroinkonsum, einschliesslich der damit verbundenen sozialen Folgekosten.
Ähnlich äusserte sich im Jahre 1985 auch Prof. Kind. Er führte aus, Cannabisprodukte verursachten keine sicher nachgewiesenen körperlichen Schäden, die denen des Nikotins in der Schwere oder Häufigkeit auch nur entfernt vergleichbar seien; es gebe jedoch eine kleine Zahl von Konsumenten, die abhängig werde, indem sie die Droge exzessiv gebrauche und dadurch in psychische und soziale Schwierigkeiten gerate; die besondere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten sei bisher immer wieder damit begründet worden, dass Haschisch eine "Einstiegsdroge" für sogenannte harte Drogen (Heroin/Kokain) sei; diese Behauptung sei heute eindeutig widerlegt (Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, NZZ Nr. 142 vom 22./23. Juni 1985, S. 39).
cc) Das wird im wesentlichen bestätigt im Bericht der Subkommission "Drogenfragen" der Eidgenössischen Betäubungsmittelkommission
BGE 117 IV 314 S. 322
über Aspekte der Drogensituation und Drogenpolitik in der Schweiz (herausgegeben vom Bundesamt für Gesundheitswesen, Bern, Juni 1989). Danach ist beim Cannabistyp bei einer akuten Vergiftung keine Lebensgefährdung belegt; je nach Dosierung und Konzentration des Wirkstoffes (THC) könne eine mehr oder weniger geringfügige Störung im Bereich der Herztätigkeit oder des Magen-Darms sowie eine Reizung der Bronchialschleimhaut auftreten (S. 41); der Langzeitgebrauch von Cannabis könne die bekannten Raucherschäden verursachen; vor allem Störungen der Lungenfunktion, chronische Bronchitis und Lungenkrebs könnten beim Cannabis-Rauchen früher als beim gewöhnlichen Rauchen auftreten (S. 42); über sonstige schädliche Auswirkungen des Gebrauchs von Cannabis auf den menschlichen Körper sei noch nichts Sicheres bekannt (S. 42); eine körperliche Abhängigkeit werde bei Cannabis selten beobachtet; dagegen sei die Gefahr der psychischen Abhängigkeit deutlich vorhanden und hange in besonderem Masse vom Wirkstoffgehalt ab, der bei den einzelnen Handelsformen (Marihuana, Haschisch, Haschischöl) sehr unterschiedlich sei (S. 44); die seelischen Auswirkungen der akuten Vergiftung seien stark von der Persönlichkeit des Konsumenten und der Situation der Drogeneinnahme abhängig; bei höherer Dosierung oder bei entsprechender Disposition gebe es Wahrnehmungsverzerrungen, Fehlleistungen, auch ängstliche Erregungszustände bis zur Panik; vorübergehender Verfolgungswahn sei möglich, ebenso ein späterer Echorausch (Wiederholung des Rausches ohne Drogeneinnahme; S. 45); bei Langzeitgebrauch von Cannabis seien suchtbedingte Persönlichkeitsveränderungen möglich, umso eher, je häufiger und in je konzentrierterer Form der Stoff konsumiert werde; längerdauernde Psychosen (Wahnzustände) seien selten (S. 47); unerwünschte soziale Folgen seien beim Cannabistyp eher die Ausnahme als die Regel, träten aber vermehrt bei häufigem als bei mässigem Konsum auf; inwieweit es sich dabei um eine unmittelbare Folge des Cannabiskonsums handle oder um eine Folge der gesellschaftlichen Reaktion darauf, sei unsicher (S. 49); die Theorie eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Gebrauch von Cannabis und jenem härterer Drogen sei nicht haltbar; nur der kleinste Teil der Haschisch-Raucher steige auf Opiate um (S. 54).
g) aa) Die Droge Cannabis ist demnach nicht unbedenklich. Sie kann insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und physischen Belastungen
BGE 117 IV 314 S. 323
führen. Die Gefahren, die vom Konsum von Cannabis für die menschliche Gesundheit ausgehen, sind jedoch vergleichsweise gering. Sie unterschreiten deutlich jene der harten Drogen, insbesondere von Heroin, und bleiben in verschiedener Beziehung sogar hinter jenen des Alkohols zurück (vgl. dazu die Übersicht über die Wirkungen der abhängigkeitserzeugenden Stoffe auf S. 53 des Berichts der Subkommission "Drogenfragen" vom Juni 1989). Anders als Heroin und Alkohol ist Cannabis auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich. Die auf den Gebrauch von Cannabis zurückzuführenden Schädigungen der Atemwege und der Lunge treten überdies in der Regel, wie beim Genuss von Tabakwaren, - wenn überhaupt - erst nach geraumer Zeit ein, und auch das nur, wenn die Droge geraucht, nicht aber wenn sie, beispielsweise in Teeform, oral aufgenommen wird. Durch Cannabis hervorgerufene psychische Schäden sind, wie dargelegt, ausserdem selten; sie treffen vor allem Personen, die entsprechend vorbelastet sind (vgl. GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Aufl., 1990, S. 46 N 170). Der Gebrauch von Cannabis führt ferner keineswegs zwangsläufig zu jenem gefährlicherer Stoffe; nach neuesten Schätzungen greifen insgesamt etwa fünf Prozent aller Jugendlichen, die Erfahrung mit Cannabis haben, zu härteren Drogen (GESCHWINDE, a.a.O., S. 44 N 166).
Nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse lässt sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
bb) Die gegenteilige Ansicht haben auch die vom Kassationshof am 5. Mai 1983 in Basel angehörten Sachverständigen nicht vertreten. Sie äusserten sich lediglich dahingehend, dass bei Cannabis ab einer bestimmten Menge die Gefahr der psychischen Abhängigkeit gegeben sei (vgl.
BGE 109 IV 144
/5).
cc) An der in
BGE 109 IV 145
vertretenen Auffassung, eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liege bei einer Menge von vier und mehr Kilogramm Haschisch vor, kann danach nicht festgehalten werden.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG
auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar.
h) Daraus folgt nicht, dass ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 BetmG
hier nicht mehr gegeben sein könne. Er ist weiterhin anzunehmen, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt
BGE 117 IV 314 S. 324
hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
), oder wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
). Insbesondere die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
werden bei einem ausgedehnten Handel mit grossen Mengen Cannabis regelmässig zu prüfen sein. Dazu kommt, dass
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
den schweren Fall nicht abschliessend umschreibt (vgl.
BGE 114 IV 164
ff.). | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a2d4cf2-0a1f-46fd-b560-164fca509e7d | Urteilskopf
96 V 84
22. Auszug aus dem Urteil vom 15. Mai 1970 i.S. Lange gegen Ausgleichskasse der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte und Rekurskommission Graubünden für Sozialversicherung | Regeste
Art. 21bis Abs. 2 IVG
.
Beiträge "an Stelle eines Hilfsmittels" dürfen für Hilfskräfte, die der Versicherte zur Mitarbeit in seinem eigenen Aufgabenbereich beansprucht, nicht gewährt werden. | Erwägungen
ab Seite 84
BGE 96 V 84 S. 84
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese prüfe, ob dem Versicherten gemäss
Art. 21bis Abs. 2 IVG
ein Anspruch auf Beiträge an die Kosten einer invaliditätsbedingten zahnärztlichen Praxisgehilfin zustehe.
Die zitierte Bestimmung lautet: "An die Kosten von Dienstleistungen Dritter, die an Stelle eines Hilfsmittels benötigt werden, kann die Versicherung Beiträge gewähren." Nach ihrem klaren Wortlaut ist diese Vorschrift nur anwendbar auf Dienstleistungen, welche der Invalide anstelle eines Hilfsmittels im Sinne des
Art. 21 IVG
benötigt. Hilfsmittel sind Gegenstände, die ihrer Konstruktion nach geeignet sind, die in
Art. 21 IVG
umschriebenen Funktionen zu erfüllen. Demnach gelten nicht als Dienstleistungen gemäss
Art. 21bis IVG
"Arbeitsleistungen Dritter, die in Ausübung einer Erwerbstätigkeit (oder der Tätigkeit in einem anderen Aufgabenbereich) anstelle des Invaliden erbracht werden" (Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig seit 1. Januar 1969, Rz. 38, 4). Dieser Verwaltungspraxis ist beizupflichten.
Zutreffend führt das Bundesamt in seinem Mitbericht aus, dass die Praxishilfe im vorliegenden Fall keineswegs an die Stelle eines Hilfsmittels tritt, sondern vielmehr Aufgaben zu erfüllen hat, welche der Versicherte infolge seiner Invalidität nicht selber auszuüben vermag. Für die Erledigung solcher Arbeiten, die an sich in den Aufgabenbereich des Invaliden persönlich gehörten,
BGE 96 V 84 S. 85
von diesem aber wegen seines Gesundheitszustandes nicht oder nur unter erschwerten Umständen ausgeführt werden können, dürfen keine Leistungen im Sinne des
Art. 21bis Abs. 2 IVG
gewährt werden. In diesem Punkt ist somit der angefochtene Beschwerdeentscheid aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a3431dc-7f09-47b1-8703-76e5f39b1d26 | Urteilskopf
95 I 103
15. Auszug aus dem Urteil vom 29. Januar 1969 i.S. X gegen den Regierungsrat des Kantons Y. | Regeste
Recht auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens;
Art. 4 BV
.
Der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt nicht nur die Einsicht in Akten eines laufenden Verfahrens. Vielmehr gebietet er auch, dass jeder Bürger seine Rechte stetsfort mit allen von der Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren könne. Eine solche umfassende Rechtswahrung setzt u.U. die Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens voraus (Änderung der Rechtsprechung). Dieser Anspruch ist aber nur gegeben, wenn der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 95 I 103 S. 104
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der deutsche Staatsangehörige Alfred X war im Januar 1934 mit einem gültigen deutschen Reisepass zu Studienzwecken in die Schweiz eingereist. Nach Abschluss seines Studiums war er mit fremdenpolizeilicher Bewilligung an verschiedenen schweizerischen Arbeitsplätzen tätig. Am 20. April 1940 wurde er auf Weisung des damaligen Polizeikommandanten des Kantons Y vor Ablauf seiner fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung durch Polizeibeamte an die deutsche Grenze gestellt. Seither ist er verschollen.
B.-
Arthur und Theodor X, Brüder des Verschollenen, verlangten nach dem Krieg wiederholt bei den Behörden des betreffenden Kantons Einsicht in die Akten, die die Ausweisung betreffen. Sie behaupteten, ihr Bruder sei als Beauftragter einer deutschen Widerstandgruppe in der Schweiz tätig gewesen, nachdem er vor seiner Einreise bis anfangs Dezember 1933 wegen angeblicher hochverräterischer Betätigung in deutschen Konzentrationslagern interniert gewesen sei. Kurz nach seiner Ausweisung aus der Schweiz, am 26. April 1940, seien Freunde von der Berliner Polizeibehörde zur Identifizierung seiner Leiche vorgeladen worden.
Die zuständigen Behörden des Kantons Y haben Theodor X schriftliche und mündliche Auskünfte aus den Akten erteilt und teilweise Akteneinsicht gewährt. Es fand auch eine persönliche Aussprache zwischen Theodor X und dem Polizeidirektor des Kantons Y statt. In diesen Auskünften wurde darauf hingewiesen, Alfred X sei an die Grenze verbracht worden, weil er durch seine an den Tag gelegte politische Einstellung untragbar geworden sei; er habe über die Schweiz und ihre Armee geschimpft und sich anmassend aufgeführt. Man habe sich des Eindrucks nicht erwehren können, er sei ein Spitzel. Obwohl er sich als Sozialist ausgegeben habe, habe er wiederholt bemerkt, er könne jederzeit wieder ins nationalsozialistische Deutschland zurückehren. Mit Beschluss vom 14. April 1966 hat der Regierungsrat des Kantons Y das Gesuch um volle Akteneinsicht abgelehnt.
Nachdem Theodor X in einer neuen Eingabe weiterhin auf eigener Akteneinsicht bestanden hatte, ergänzte der Regierungsrat die bisher erteilten Auskünfte, hielt aber grundsätzlich an seinem früheren Beschluss fest. Der Regierungsrat versicherte,
BGE 95 I 103 S. 105
dass sich aus den Akten keine Indizien für die Vermutung des Gesuchstellers ergäben, deutsche Stellen seien an der Ausweisung beteiligt gewesen. Vielmehr habe es sich um schweizerische Persönlichkeiten gehandelt, die den Polizeiorganen gegenüber das Verhalten von Alfred X als undurchsichtig bezeichnet hätten. Dass die "Ausweisung ohne weitere Erhebungen" erfolgt sei, entspreche zwar nicht dem Rechtsempfinden des Regierungsrates, müsse aber aus der damaligen Notsituation heraus verstanden werden. Zudem habe nicht mit einem tragischen Ausgang gerechnet werden müssen, weil Alfred X nicht als Flüchtling in die Schweiz gekommen sei und ihm noch am 6. September 1939 das deutsche Konsulat einen langfristigen Pass ausgestellt habe; dies sei nur bei solchen Deutschen der Fall gewesen, die als absolut zuverlässig galten oder die im Dienste des deutschen Staates standen. Im übrigen hätten die fremdenpolizeilichen Vorgänge während des Krieges die Staatssicherheit betroffen, und die entsprechenden Akten seien noch heute geheim.
C.-
In einem Wiedererwägungsgesuch an den Regierungsrat verlangten Arthur und Theodor X erneut volle Akteneinsicht. Wiederum äusserten sie den Verdacht, deutsche nationalsozialistische Stellen hätten ihren Bruder direkt oder indirekt bei den Polizeibehörden des betreffenden Kantons denunziert, um seine Ausweisung aus der Schweiz zu erwirken und auf diese Weise seiner in Deutschland habhaft zu werden. Damit hätten sich jene deutschen Agenten des Mordes schuldig gemacht. Volle Akteneinsicht sei daher auch deshalb notwendig, um diese Personen zu identifizieren, zu überführen und in Deutschland zu bestrafen.
Der Regierungsrat hat das Wiedererwägungsgesuch am 22. Februar 1968 abgewiesen.
D.-
Arthur und Theodor X führen staatsrechtliche Beschwerde und beantragen darin, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Zur Begründung machen sie im wesentlichen geltend, ihr Bruder sei widerrechtlich an die Grenze gestellt worden und die Verweigerung der verlangten Akteneinsicht verletze
Art. 4 BV
.
Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
E.-
Der Regierungsrat hat die Akten, in die die Beschwerdeführer Einsicht nehmen möchten, dem Bundesgericht auf dessen Ersuchen hin zur vertraulichen Behandlung zugestellt.
BGE 95 I 103 S. 106
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde steht nach
Art. 88 OG
Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Legitimiert zur Beschwerde ist nach der Rechtsprechung, wer mit hinreichenden Gründen die Verletzung eines eigenen, rechtlich erheblichen, in der Regel aktuellen Interesses auf einem Gebiete behauptet, das die von ihm angerufene Verfassungsbestimmung beschlägt (vgl.
BGE 91 I 185
E. 1, 413 E. 3).
Die Verweigerung voller Akteneinsicht verletzt nach Auffassung der Beschwerdeführer den
Art. 4 BV
. Diese Verfassungsbestimmung umfasst grundsätzlich auch das Akteneinsichtsrecht in Verwaltungssachen (
BGE 83 I 155
E. 5). Es wird somit die Verletzung eines unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Rechtes behauptet, was auch Ausländer zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt (
BGE 92 I 15
).
Aus der Darstellung des Regierungsrates ergibt sich, dass Alfred X am 20. April 1940 vor Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung zwangsweise polizeilich aus der Schweiz nach Deutschland ausgeschafft worden ist, und dass diese Anordnung getroffen wurde, weil er sich als nationalsozialistischer Spitzel verdächtig gemacht haben soll. Die Polizei stützte sich dabei auf Aussagen schweizerischer Auskunftspersonen. Ob die Massnahme begründet oder geboten war, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Jedenfalls aber hatte Alfred X schon unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
einen Anspruch darauf, zu seiner Verteidigung vom Ergebnis der Ermittlungen Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu beziehen. Die entsprechenden Akten waren ihm zu diesem Zwecke zu öffnen, soweit nicht die Rücksicht auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse des Staates oder Dritter ausnahmsweise der Einsicht in einzelne Aktenstücke oder Teile derselben entgegenstand (
BGE 92 I 263
). Alfred X wurde offensichtlich überhaupt keine Verteidigungsmöglichkeit eingeräumt. Das ergibt sich sowohl aus der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführer, ihr Bruder sei unmittelbar nach seiner Verhaftung ohne Verhör und ohne Gelegenheit zur Verteidigung,
BGE 95 I 103 S. 107
im bewachten Auto sofort an die deutsche Grenze gebracht worden, wie aus der Zugabe des Regierungsrates, die Ausweisung sei "ohne weitere Erhebungen" erfolgt.
Die gleichen Rechte wie dem Verfahrensbeteiligten selber sind mit dessen Tod oder Verschollenheit seinen nächsten Angehörigen zuzubilligen. Wie oben dargelegt, gehört dazu grundsätzlich auch das Akteneinsichtsrecht. Alfred X, über dessen Schicksal die Akten keine Gewissheit verschaffen, ist nach den Parteidarstellungen als verschollen zu betrachten. Beide Beschwerdeführer als seine Brüder sind deshalb entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht unbeteiligte Dritte, sondern dem ursprünglichen Verfahrensbeteiligten Alfred X hinsichtlich dessen Rechte im Verfahren gleichgestellt. Die Verweigerung der Akteneinsicht trifft sie somit in ihren eigenen, rechtlich erheblichen Interessen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Für das geltend gemachte Akteneinsichtsrecht berufen sich die Beschwerdeführer nicht auf besondere Bestimmungen des eidg. oder kantonalen Rechtes, sondern ausschliesslich auf
Art. 4 BV
. Der unmittelbar aus dieser Vorschrift fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet indessen im Verwaltungsverfahren kein unbeschänktes Akteneinsichtsrecht. Ein solches besteht nach der bisherigen Praxis nur zur Wahrung der Rechte des Beteiligten im betreffenden Verfahren; es entfällt nach dessen Abschluss. Sodann findet es seine Grenzen an den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Staates oder Dritter, insbesondere auch von Auskunftspersonen (vgl.
BGE 92 I 263
,
BGE 83 I 155
E. 5 je mit Hinweisen, nicht veröffentlichte Urteile vom 8. Juli 1963 i.S. Michel, E. 1, vom 19. Oktober 1963 i.S. Kümin E. 4 b, vom 9. Juli 1964 i.S. Gonda E. 2, vom 30. September 1965 i.S. Stauffer E. 2; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964 II, S. 346 f., 379 f., 399).
a) Im vorliegenden Fall ist das Verfahren, dessen Akten die Beschwerdeführer einsehen möchten, im Jahre 1940 dadurch tatsächlich beendet worden, dass die kantonalen Polizeibehörden Alfred X an die Grenze stellten. Freilich wurde das Verfahren in verfassungswidriger Weise beendet. Der Regierungsrat räumt selber ein, dass dem Ausgewiesenen die ihm vorgeworfenen Anschuldigungen (die die Ausweisung bewirkten) nicht bekannt gegeben wurden, X sich dazu also nicht
BGE 95 I 103 S. 108
äussern konnte. Auch eine solche Beendigung des Verfahrens ändert jedoch nichts daran, dass nach bisheriger Praxis kein Akteneinsichtsrecht mehr besteht.
Indessen kann an der Auffassung, der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf Akteneinsicht erlösche in jedem Fall mit dem Abschluss des Verfahrens, nicht festgehalten werden. Diese Auffassung wurde denn auch in der Literatur kritisiert (vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 613 Ziff. V a.E.). Zu den grundlegenden Geboten des Rechtsstaates, die durch
Art. 4 BV
geschützt werden, zählt nicht nur der Anspruch auf rechtliches Gehör und das daraus fliessende Recht auf Akteneinsicht während des Verfahrens. Vielmehr verlangt der verfassungsmässig gewährleistete Grundsatz der Rechtsgleichheit unter anderem auch, dass jeder Bürger seine Rechte stetsfort mit allen von der Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren könne. In diesem Sinne hat das Bundesgericht einer Prozesspartei, die ohne Beeinträchtigung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und ihre Familie die Prozesskosten nicht zu bestreiten vermag, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess das Recht der unentgeltlichen Prozessführung zugebilligt. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann nun aber auch gebieten, dass der Bürger die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser Anspruch - im Gegensatz zu demjenigen des Beteiligten auf Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens - nur dann gegeben, wenn der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
In der Regel wird in erster Linie derjenige schutzwürdige Interessen glaubhaft machen können, der seinerzeit am nunmehr abgeschlossenen Verfahren beteiligt war. Zu denken ist z.B. an den Fall, wo ein Verurteilter Revision verlangen und zu diesem Zwecke die Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens einsehen will. Ausnahmsweise können jedoch auch schutzwürdige Interessen Dritter auf dem Spiele stehen. So im Falle der Beschwerdeführer, die als Brüder des verschollenen Alfred X gegen unbekannte deutsche Agenten vorgehen wollen, von denen sie vermuten, dass sie möglicherweise die Ausweisung durch schweizerische Behörden mitveranlasst haben, um den Genannten nach dem Grenzübertritt umzubringen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates steht den Beschwerdeführern demnach grundsätzlich das unmittelbar aus
Art. 4 BV
BGE 95 I 103 S. 109
fliessende Recht zu, die Akten des Verfahrens einzusehen, das zur Ausweisung ihres verschollenen Bruders geführt hat.
b) Auch hinsichtlich der Akten eines abgeschlossenen Verfahrens besteht indessen kein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht. Dieses findet auch hier seine Grenzen an öffentlichen Interessen des Staates oder berechtigten Geheimhaltungsinteressen privater Dritter. Ob solche Interessen demjenigen an der Gewährung des unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Akteneinsichtsrechts entgegenstehen, prüft der Staatsgerichtshof frei, geht es doch um die Tragweite einer Verfassungsnorm. Eine derartige Interessenabwägung kann jedoch nur in Kenntnis der Akten erfolgen, für die ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird. Um das Geheimhaltungsinteresse, auf das sich der Regierungsrat beruft, beurteilen zu können, hat das Bundesgericht die Akten beigezogen, die die Beschwerdeführer einsehen möchten. Der Beizug musste naturgemäss zur vertraulichen Prüfung erfolgen, damit die Entscheidung nicht im Sinne der Öffnung der Akten tatsächlich vorweggenommen werde. Diesem Verfahren haftet der Makel an, dass dem Gericht bekannt wird, was einer Prozesspartei unbekannt bleibt. Dem steht vom rechtsstaatlichen Gesichtspunkt aus der überwiegende Vorteil gegenüber, dass der Richter nicht auf die Angaben der Verwaltungsbehörde über ihr behauptetes Geheimhaltungsinteresse angewiesen ist, sondern dieses aufgrund eigener Aktenkenntnis selber beurteilen kann. Diese richterliche Überprüfungsmöglichkeit liegt im Interesse der Partei, welche die Akteneinsicht fordert. Der erwähnte Nachteil, ohne den die richterliche Überprüfung nicht durchzuführen ist, muss deshalb in Kauf genommen werden.
3.
Die Prüfung der beigezogenen Akten ergibt, dass die Verweigerung der Akteneinsicht insofern gerechtfertigt war, als wesentliche private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Wie der Regierungsrat zutreffend ausführte, ist die Ausweisung von Alfred X tatsächlich auf Meldungen verschiedener als zuverlässig bekannter schweizerischer Persönlichkeiten zurückzuführen. Die Meldungen, in denen das Verhalten des Ausgewiesenen als anmassend und undurchsichtig qualifiziert wurde, erfolgten Mitte April 1940, in einer Zeit höchster politischer und militärischer Bedrohung der schweizerischen Unabhängigkeit durch das nationalsozialistische Deutschland. Kurz vorher waren Dänemark und Norwegen von den Armeen des
BGE 95 I 103 S. 110
Dritten Reiches überfallen worden. Die Furcht, das nächste Opfer zu sein, war in der Schweiz verbreitet. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die genannten Meldungen über das Verhalten von Alfred X aus Sorge um die Sicherheit der Schweiz, also aus achtenswerten Beweggründen erstattet wurden. Die Auskunftspersonen haben deshalb Anspruch darauf, dass ihre Namen nicht preisgegeben werden; dies umso mehr, als sie annehmen durften, ihre Angaben würden von der zuständigen Behörde überprüft und diese entscheide in rechtsstaatlicher und den Verhältnissen angemessener Weise. Die Auskunftspersonen hatten nicht damit zu rechnen, dass X ohne weitere Erhebungen an die deutsche Grenze gestellt werden würde. Der Regierungsrat hat die Akteneinsicht deshalb zu Recht verweigert.
4.
Dem verständlichen Bedürfnis der Beschwerdeführer, die Gründe für die Ausweisung ihres Bruders zu erfahren, sowie ihrem berechtigten Interesse an dessen Rehabilitierung kann anderseits dadurch Rechnung getragen werden, dass ihnen im vorliegenden Entscheid das wesentliche Ergebnis der Aktenprüfung bekannt gegeben wird.
a) Die Vermutung der Beschwerdeführer, es seien deutsche Amtsstellen oder nationalsozialistische Organisationen an der Ausweisung von Alfred X beteiligt gewesen, ist unbegründet. In der Tat finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte für einen derartigen direkten oder auch nur indirekten Zusammenhang.
b) Ob das zuständige deutsche Konsulat in der Schweiz Alfred X am 6. September 1939 tatsächlich einen langfristigen deutschen Reisepass ausgestellt hat, ergibt sich aus den Akten nicht. Zuverlässig geht daraus lediglich hervor, dass X bei seiner Ausweisung Besitzer eines deutschen Reisepasses war. Ausstellende Behörde, Ausstellungsdatum und Geltungsdauer sind nicht feststellbar.
c) In den erwähnten Auskünften privater Dritter wurden Alfred X ausser anmassendem Auftreten Äusserungen folgender Art zugeschrieben und zur Last gelegt: Obwohl er sich als Sozialist ausgebe, erkläre er, jederzeit nach Deutschland zurückkehren zu können, was auffällig sei. Er äussere sich ständig in ablehnendem Sinne über die schweizerische Demokratie, die keine Demokratie sei. Die Schweizer würden im entscheidenden Augenblick von der Regierung und den Offizieren, die alle
BGE 95 I 103 S. 111
faschistisch seien, verraten. Die Schweiz solle sich wehren, aber vorher Revolution machen. In der Schweiz stecke man Emigranten in Zuchthäuser. Er, X, würde lieber nach Deutschland gehen, als sich hier internieren zu lassen.
Da diese Auskünfte nicht überprüft wurden und Alfred X nicht dazu Stellung nehmen konnte, muss ihr Wahrheitsgehalt dahingestellt bleiben. Die Akten geben keine Auskunft darüber, ob solche Äusserungen dem X zu Recht oder zu Unrecht zugeschrieben worden sind.
5.
Nach dem Gesagten ist zwar die vorliegende Beschwerde abzuweisen. Indessen entsprechen die vorstehenden Erwägungen (insbesondere Erw. 4 hievor) dem Begehren der Beschwerdeführer in einem gewissen Sinne. Aus diesem Grunde und in Anbetracht der Besonderheit des vorliegenden Falles ist von einer Gerichtsgebühr abzusehen (OG Art. 154).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5a346749-7f32-4480-b403-ee6352bec17c | Urteilskopf
140 III 651
94. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Konkursamt Basel-Stadt (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_388/2014 vom 18. November 2014 | Regeste
Art. 204 Abs. 1 SchKG
; Ungültigkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners; Wirkung für die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigergesamtheit und Dritte.
Die Konkursverwaltung kann bereits vollzogene Leistungen vom Vertragspartner des Gemeinschuldners zurückverlangen, muss jedoch mangels Besitzes allenfalls den Prozessweg beschreiten. Die Konkursverwaltung ist nicht befugt, den Vertragspartner, der an den in seinen Besitz gelangten Vermögenswerten Eigentum geltend macht, mittels amtlicher Verfügung unter Strafandrohung zur Herausgabe dieser Vermögenswerte aufzufordern (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 651
BGE 140 III 651 S. 651
A.
Am 19. August 2013 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt über B. den Konkurs. Auf den Gemeinschuldner waren zu diesem Zeitpunkt ein Lieferwagen Mercedes-Benz und ein Transportanhänger eingelöst. Die beiden Fahrzeuge wurden am 29. August 2013 von der Gantbeamtung Basel-Stadt inventiert und geschätzt.
B.
A. schloss mit B. (Schuldner und Verkäufer) am 22. August 2013 einen Kaufvertrag über die besagten Fahrzeuge ab. Tags darauf
BGE 140 III 651 S. 652
wurde der am 19. August 2013 eröffnete Konkurs über den Schuldner publiziert. Am 29. Oktober 2013 erliess das Konkursamt Basel-Stadt als Konkursverwaltung gegenüber A., der mittlerweile in den Besitz der Fahrzeuge gelangt war, die "Verfügung", dass er innert 5 Tagen den Lieferwagen Mercedes-Benz 315 CDI sowie den Sachtransportanhänger DALTEC CARGO 35 der Gantbeamtung Basel-Stadt abzuliefern habe. Dieser Verfügung sei bei Androhung von Strafe im Ungehorsamsfalle gemäss
Art. 292 StGB
Folge zu leisten. (...)
C.
Gegen diese "Verfügung" erhob A. am 11. November 2013 der Rechtsmittelbelehrung entsprechend Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt, welche die Beschwerde am 7. März 2014 abwies. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt wies die anschliessend erhobene Beschwerde am 10. April 2014 ab.
D.
A. (Beschwerdeführer) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. Mai 2014 (Postaufgabe) an das Bundesgericht. Er beantragt, es seien der Entscheid des Appellationsgerichts vom 10. April 2014 und die Verfügung des Konkursamtes vom 29. Oktober 2013 aufzuheben und die Fahrzeuge ihm demzufolge als rechtmässigem Besitzer zu überlassen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Berücksichtigung ausser Acht gelassener Sachverhaltspunkte. Das Konkursamt und die obere Aufsichtsbehörde schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht kann im Rahmen einer bei ihm hängigen und zulässigen Beschwerde nach
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
die allfällige Nichtigkeit einer Verfügung prüfen und feststellen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4357). Verfügungen, mit denen die Vollstreckungsbehörden offensichtlich ihre sachliche Zuständigkeit überschreiten, sind nichtig (
BGE 111 III 56
E. 3 S. 61).
4.
Die zivilrechtlichen Betrachtungen des Beschwerdeführers, in denen er - entgegen der Erörterungen der Vorinstanz - auf einem gutgläubigen Erwerb der Fahrzeuge beharrt, sind im vorliegenden
BGE 140 III 651 S. 653
Beschwerdeverfahren nicht relevant, lag es doch nicht in der sachlichen Kompetenz der Aufsichtsbehörden, die Frage zu klären, was diesbezüglich materiell rechtens ist (vgl. COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 9 ff. zu
Art. 17 SchKG
). Entscheidend ist hingegen, dass auch das Konkursamt selbst über den umstrittenen Eigentumsanspruch keinen Entscheid im Sinne eines autoritativen Befehls zu Lasten des Beschwerdeführers treffen konnte:
4.1
Gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG
sind Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung in Bezug auf Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören, vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig. Die Konkursverwaltung kann Verfügungen des Schuldners als für sie nicht verbindlich betrachten (vgl.
BGE 132 III 432
E. 2.4 S. 435). Bereits vollzogene Leistungen kann die Konkursverwaltung vom Vertragspartner des Gemeinschuldners zurückverlangen; sie muss jedoch mangels Besitzes allenfalls den Prozessweg beschreiten. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre ist die Konkursverwaltung nicht befugt, den Vertragspartner, der an den in seinen Besitz gelangten Vermögenswerten Eigentum geltend macht, mittels amtlicher Verfügung zur Herausgabe derselben aufzufordern oder ihm gegenüber polizeilichen Zwang anzuwenden (vgl.
BGE 53 III 104
; Urteil 7B.53/2006 vom 8. August 2006 E. 3.1; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, Rz. 1668; WOHLFART/MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 23 f. zu
Art. 204 SchKG
; ISABELLE ROMY, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 zu
Art. 204 SchKG
; STÖCKLI/POSSA, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu
Art. 204 SchKG
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. 1993, § 40 Rz. 6 S. 118; SYLVAIN MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 138).
4.2
Nach unbestritten gebliebener vorinstanzlicher Feststellung befanden sich die Fahrzeuge zwar bis zur Konkurseröffnung vom 19. August 2013 ausschliesslich im Gewahrsam des Gemeinschuldners und danach in demjenigen der Masse. In der Folge ist er jedoch auf den Beschwerdeführer übergegangen, der geltend macht, er sei durch Art. 714 Abs. 2 i.V.m.
Art. 933 ZGB
in seinem Erwerb geschützt. Die entstandene Meinungsverschiedenheit betrifft eine Frage des materiellen Rechts, die mangels sachlicher Zuständigkeit weder von der Konkursverwaltung noch von der Aufsichtsbehörde, sondern
BGE 140 III 651 S. 654
ausschliesslich vom Sachrichter zu entscheiden ist. Das Konkursamt war nicht befugt, dem Beschwerdeführer die Pflicht zur Ablieferung der Fahrzeuge durch eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 SchKG
aufzuerlegen. Die Erklärung des Konkursamts vom 29. Oktober 2013 kann daher nur als Bekanntgabe eines Parteistandpunktes aufrechterhalten werden (vgl.
BGE 123 III 335
E. 1 S. 336;
76 III 45
E. 1 S. 50). Soweit diese Erklärung den Charakter einer behördlichen Verfügung hat, ist sie als ausserhalb der Amtsbefugnisse getroffene Massnahme nichtig (s. oben E. 3 und 4.1). Somit ist festzustellen, dass die strittige Erklärung des Konkursamts, der Beschwerdeführer habe die Fahrzeuge abzuliefern, keine Wirkung einer behördlichen Verfügung nach
Art. 17 SchKG
hat, und gleichzeitig der Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 10. April 2014 aufzuheben. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a38c335-1b7f-4848-84f1-1a39151617e6 | Urteilskopf
114 Ia 332
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juni 1988 i.S. Dr. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
. Rechtsverweigerung; Auslegung eines Dispositivs in bezug auf Parteientschädigung.
1. Spricht sich das Dispositiv eines Entscheides nicht über die Parteientschädigung aus, so ist damit formell über ein gestelltes Entschädigungsbegehren entschieden. Von dieser Betrachtungsweise ist nur abzuweichen, wenn mit triftigen Gründen angenommen werden kann, das Gericht habe es tatsächlich unterlassen, über die Parteientschädigung zu entscheiden (E. 2).
2. Gegenstandslosigkeit eines Rekurses, weil eine anfänglich gerechtfertigte Massnahme zufolge Änderung der Verhältnisse aufgehoben worden ist. Die Nichterwähnung der Parteientschädigung im Abschreibungsbeschluss ist in diesem Fall als Ablehnung einer Entschädigung zu interpretieren (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 114 Ia 332 S. 332
Dr. X. trat als Vermittler zwischen der Y.-Versicherung als Versichererin zweier gestohlener Bilder und Z. auf, welcher von den Dieben oder Hehlern dieser Bilder kontaktiert worden sein soll. Es wurde vereinbart, dass die Bilder der Versicherung gegen Bezahlung eines Geldbetrages übergeben würden und dass diese Transaktion, insbesondere die Zahlung, über Dr. X. abgewickelt
BGE 114 Ia 332 S. 333
werden solle. Am 18. Januar 1988 wurden die Bilder von der Versicherung übernommen. Gleichentags ordnete die Bezirksanwaltschaft Zürich eine Sperre über den Safe von Dr. X. bei der Zürcher Kantonalbank an, in den er den von der Versicherung zur Weitergabe an Z. erhaltenen Betrag gelegt hatte. Trotz der Beteuerungen von Dr. X., das Geld bereits weitergegeben zu haben, gab die Bezirksanwaltschaft den Safe erst am 9. Februar 1988 nach einer Sichtung des Safeinhaltes und weiteren Untersuchungshandlungen frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich schrieb nach erfolgter Aufhebung der Sperre einen Rekurs als gegenstandslos ab, den Dr. X. am 1. Februar 1988 gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 18. Januar 1988 eingereicht hatte. Im Abschreibungsbeschluss findet sich kein ausdrücklicher Entscheid über die Frage einer Parteientschädigung für Dr. X. Auch die Begründung des Beschlusses enthält dazu keine Bemerkungen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
beantragt Dr. X. im wesentlichen, der Entscheid der Staatsanwaltschaft sei aufzuheben und diese sei anzuweisen, über seinen Antrag auf Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung zu entscheiden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wirft der Staatsanwaltschaft eine Verletzung von
Art. 4 BV
vor, da sie seinen Antrag auf Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung nicht behandelt habe.
a) Das Dispositiv des angefochtenen Entscheides spricht sich über eine Entschädigung des Beschwerdeführers nicht ausdrücklich aus. Das Bundesgericht hat sich mit derartigen Fällen wiederholt in Revisionsverfahren gemäss
Art. 136 lit. c OG
befasst und dabei festgestellt, wenn in einem Urteil keine Parteientschädigung zugesprochen werde, so sei damit auf jeden Fall formell über das gestellte Entschädigungsbegehren entschieden. Bei diesem Vorgehen besteht allerdings die Möglichkeit, dass der urteilende Richter die Entschädigungsfrage durch Nichterwähnen dieses Punktes im Urteilsdispositiv formell entscheidet, ohne jedoch die Frage tatsächlich geprüft und beurteilt zu haben. Von der erwähnten Betrachtungsweise weicht das Bundesgericht deshalb ab und lässt die
BGE 114 Ia 332 S. 334
Revision zu, wenn mit triftigen Gründen angenommen werden kann, das Gericht habe es tatsächlich unterlassen, über die Parteientschädigung zu entscheiden, sei es, weil es diesen Punkt bei der Urteilsfällung überhaupt ausser acht liess, sei es, weil es irrtümlich davon ausging, ein Entschädigungsbegehren sei nicht gestellt worden (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Milchlieferungsgesellschaft Götighofen c. F. und EVD vom 13. Oktober 1978 E. 4a und b). Es rechtfertigt sich, diese Praxis im vorliegenden Fall einer staatsrechtlichen Beschwerde gegenüber einer kantonalen Instanz, der Rechtsverweigerung durch Nichtbeurteilung eines Antrages auf Parteientschädigung vorgeworfen wird, analog anzuwenden.
b) Wird beispielsweise eine Beschwerde abgewiesen, so versteht sich von selbst, dass der unterlegene Beschwerdeführer seine Kosten selber zu tragen hat. Die stillschweigende Abweisung seines Entschädigungsbegehrens bedarf somit keiner weiteren Begründung. Doch kann selbst dann, wenn das Entschädigungsbegehren einer obsiegenden Partei in solcher Weise ohne Begründung übergangen wurde, noch nicht ohne weiteres auf eine fälschliche Nichtbeurteilung dieses Antrages geschlossen werden. Ist die Ablehnung des Entschädigungsbegehrens aufgrund der in derartigen Fällen geltenden gesetzlichen Bestimmungen oder infolge von dem Betroffenen bekannten Umständen ohne weiteres verständlich, so ist zu vermuten, dass das Gericht den Antrag in entsprechendem Sinne beurteilt hat. Lediglich dann, wenn die Ablehnung des Entschädigungsbegehrens aufgrund der einschlägigen Verfahrensvorschriften und der übrigen Umstände nicht oder nicht ohne weiteres verständlich ist, darf aus der fehlenden Begründung des Kostenentscheides gefolgert werden, das Entschädigungsbegehren sei unbeurteilt geblieben.
c) Es geht vorliegend somit einzig um die Frage, ob nach den Akten die Verweigerung einer Parteientschädigung verständlich erscheint. Ist dies zu bejahen, so kann nach der dargestellten Praxis davon ausgegangen werden, die Staatsanwaltschaft habe das Entschädigungsbegehren geprüft und beurteilt.
3.
(Es ist aufgrund der Akten nachvollziehbar, dass Bezirks- und Staatsanwaltschaft davon ausgingen, die Sperre des Safes sei angesichts der recht undurchsichtigen Umstände bis zu ihrer Aufhebung gerechtfertigt gewesen.)
... Geht die Gegenstandslosigkeit des Rekurses lediglich darauf zurück, dass eine anfänglich gerechtfertigte Massnahme später zufolge Änderung der Verhältnisse aufgehoben wird, so ist darin
BGE 114 Ia 332 S. 335
materiell nicht ein Obsiegen des Rekurrenten zu erblicken, das ohne weiteres nach einer Parteientschädigung ruft. Gegenteils ist ein Entscheid, der in dieser Situation keine Parteientschädigung zuspricht, durchaus als stillschweigende Ablehnung einer Parteientschädigung zu interpretieren.
Auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer keine amtlichen Kosten auferlegt wurden, spricht nicht gegen diese Betrachtungsweise. Es kommt nämlich nicht selten vor, dass bei blossen Abschreibungsbeschlüssen aus prozessökonomischen Gründen von der Erhebung von Kosten selbst dann abgesehen wird, wenn sich diese an sich begründen liesse. Das ist offensichtlich auch die im Kanton Zürich geltende Praxis; jedenfalls tut der Beschwerdeführer nichts Gegenteiliges dar. | public_law | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5a3983b6-7f16-4b98-ad61-c7af294dabf3 | Urteilskopf
114 V 194
39. Urteil vom 15. August 1988 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen S. und Versicherungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 27 Abs. 1 und 3 AVIV
: Kontrollfreie Bezugstage.
Die 75 Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit, die zu kontrollfreien Bezugstagen berechtigen, sind nicht wertmässig, d.h. nach der Zahl der bezogenen vollen Taggelder, sondern nach der Zahl der Kontrolltage zu bestimmen. | Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 114 V 194 S. 194
A.-
Ursula S. schloss Ende Februar 1986 das Studium an der philosophisch-historischen Fakultät einer schweizerischen Universität mit dem Lizentiat ab; gleichzeitig gab sie auch ihre Hilfsassistentinnenstelle auf. Von Anfang März 1986 hinweg unterzog sie sich der Stempelkontrolle. Am 6. März 1986 stellte sie den Antrag auf Gewährung von Arbeitslosenentschädigung ab 27. Februar 1986. In der Folge erzielte sie in den Monaten Juni, Juli, November und Dezember 1986 Zwischenverdienste. Vom 26. Januar bis 30. April 1987 stempelte sie nicht, da sie in dieser Zeit als Jugendarbeiterin für die Gemeinde O. tätig war. Das gleiche gilt für die Monate Juni und Juli 1987, als sie als Kursadministratorin der Dienststelle Arbeitslosigkeit der Stadt B. im Einsatz stand. Im August 1987 unterzog sie sich wieder der Stempelkontrolle.
Mit Verfügung vom 1. September 1987 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern die Anspruchsberechtigung der Versicherten auf fünf kontrollfreie Bezugstage vom 24. bis 31. August
BGE 114 V 194 S. 195
1987 mit der Begründung, Ursula S. weise seit Februar 1986 nur 176,2 Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit auf. Im Oktober 1986 habe sie insgesamt 10 kontrollfreie Bezugstage zurückgelegt. Um für die Zeit vom 24. bis 31. August 1987 erneut fünf kontrollfreie Bezugstage beanspruchen zu können, müsste sie insgesamt 225 Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit aufweisen.
B.-
Beschwerdeweise verlangte die Versicherte dem Sinne nach fünf kontrollfreie Bezugstage; weil auf der Bezügerabrechnung vom 5. Juni 1987 vermerkt gewesen sei: "Anspruch kontrollfreie Tage: 5.0". Gestützt darauf habe sie diese Tage Ende August 1987 bezogen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 3. Februar 1988 gut, indem es die Kassenverfügung aufhob und die Arbeitslosenkasse anwies, die Taggelder für die Zeit vom 24. bis 28. August 1987 nachzuzahlen.
C.-
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem es die Aufhebung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichts und die Wiederherstellung der Kassenverfügung beantragt. Auf die Begründung wird in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
Ursula S. trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 17 Abs. 2 AVIG
muss sich der Arbeitslose am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnorts zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen, wie sie in den
Art. 18-27 AVIV
umschrieben sind. Die Erfüllung dieser Kontrollvorschriften durch den Versicherten ist eine der Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (vgl.
Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG
).
Nach der Anmeldung beim Arbeitsamt müssen sich die Versicherten entsprechend der Anordnung des Kantons, mindestens aber zweimal wöchentlich zur Vermittlung sowie zur Überprüfung
BGE 114 V 194 S. 196
ihrer Arbeitslosigkeit und Vermittlungsfähigkeit beim Arbeitsamt persönlich melden (
Art. 21 Abs. 1 AVIV
). Der Kanton bestimmt die Kontrolltage (
Art. 21 Abs. 4 Satz 1 AVIV
). Versicherte, die eine Ersatzarbeit (vgl.
Art. 25 Abs. 1 AVIG
) ausüben, müssen sich mindestens einmal im Monat beim Arbeitsamt melden. Dieses kann den Versicherten zu weiteren Vermittlungsgesprächen aufbieten. Es nimmt bei der Festlegung des Kontrolltages auf dessen Beschäftigung Rücksicht (
Art. 22 Abs. 1 AVIV
). Versicherte, die einen Zwischenverdienst (vgl.
Art. 24 Abs. 1 AVIG
) erzielen, sowie teilweise Arbeitslose im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
müssen die Kontrollpflicht an den Tagen nicht erfüllen, an denen sie mehr als vier Stunden arbeiten. Das Arbeitsamt kann sie auf einen anderen Tag zur Kontrolle aufbieten. Im übrigen gilt die Ordnung von Abs. 1 für diese Kategorie von Versicherten sinngemäss (
Art. 22 Abs. 2 AVIV
). Teilweise Arbeitslose, die täglich eine Teilzeitbeschäftigung von mehr als vier Stunden ausüben, haben die Kontrollpflicht nach Weisung des Arbeitsamtes mindestens einmal wöchentlich zu erfüllen (
Art. 22 Abs. 3 AVIV
).
Unter dem Randtitel "Kontrollfreie Bezugstage" normiert
Art. 27 AVIV
folgendes: Nach je 75 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist hat der Versicherte Anspruch auf fünf aufeinanderfolgende kontrollfreie Bezugstage, die er frei wählen kann. Während dieser fünf kontrollfreien Bezugstage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die übrigen Voraussetzungen (
Art. 8 AVIG
) erfüllen (Abs. 1). Nimmt er Arbeit an, bevor er die kontrollfreien Tage bezogen hat, so werden ihm die entsprechenden Taggelder ausgerichtet, es sei denn, es handle sich um eine Beschäftigung, bei der er lediglich einen Zwischenverdienst erzielt (Abs. 2). Als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit zählen gemäss Abs. 3 von
Art. 27 AVIV
jene "Tage, für die der Versicherte Arbeitslosenentschädigung bezogen hat, sowie bestandene Wartezeiten (
Art. 11, 14 und 28 AVIG
) und Einstellungstage (
Art. 30 AVIG
)".
2.
a) Nach der vorinstanzlichen Auffassung entspricht die von der Arbeitslosenkasse in der Ablehnungsverfügung erwähnte Zahl von bisher 176,2 Tagen nicht den Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit im Sinne von
Art. 27 AVIV
, sondern lediglich der Anzahl voller Taggelder, welche der Versicherten bis am 24. August 1987 ausgerichtet worden sind. Diese Taggelder könnten jedoch nicht den Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit gleichgesetzt werden.
Art. 27 Abs. 3 AVIV
bezeichne denn auch als Tage
BGE 114 V 194 S. 197
kontrollierter Arbeitslosigkeit nicht etwa die Anzahl ausgerichteter Taggelder, sondern ausdrücklich diejenigen Tage, für die der Versicherte Arbeitslosenentschädigung bezogen habe. Die von der Verwaltung praktizierte Gleichstellung der ausgerichteten Taggelder mit den kontrollierten Arbeitslosentagen sei verordnungswidrig.
Das BIGA seinerseits hält dem entgegen: Aus
Art. 27 Abs. 3 AVIV
ergebe sich, dass als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit solche Tage zählen würden, für die der Versicherte Arbeitslosenentschädigung bezogen habe, sowie bestandene Wartezeiten und Einstellungstage. Daher sei der Begriff der Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit eindeutig wertmässig zu interpretieren, weil die Arbeitslosenentschädigung nur in Form von Taggeldern bezogen werden könne. Die kontrollfreien Bezugstage seien systematisch in gleicher Weise zu behandeln wie die Warte- und Einstellungstage. Dass dabei die Einstellungstage wertmässig betrachtet werden müssten, sei aus
Art. 30 Abs. 3 AVIG
erkennbar, wonach die Einstellungstage auf die Höchstzahl der Taggelder nach
Art. 27 AVIG
anzurechnen seien. Und dass Wartetage nicht zeitlich, sondern wertmässig (als Taggelder) interpretiert werden müssten, habe das Eidg. Versicherungsgericht in seinem Urteil vom 7. Mai 1987 in Sachen Z. (ARV 1987 Nr. 4 S. 62) entschieden.
b) Nach
Art. 14 Abs. 4 AVIG
haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist des Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
als Voraussetzung für den Taggeldanspruch befreit sind, vor dem erstmaligen Bezug in der Rahmenfrist während einer vom Bundesrat festzusetzenden Wartezeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Als Wartezeit zählen nur Tage, für die der Versicherte die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (
Art. 6 Abs. 4 AVIV
). Erzielt der arbeitslose Versicherte einen Zwischenverdienst, so wird der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den er ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte, gemäss
Art. 24 Abs. 2 AVIG
um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt, und der Restbetrag der Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt. In dem vom BIGA zitierten Urteil Z. hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Wartezeiten wertmässig, d.h. mit Taggeldern und nicht mit kontrollierten Tagen zu tilgen sind. Das bedeutet, dass dem Versicherten nur Wartetage angerechnet werden können, für die ihm volle Taggelder zustehen würden, so dass jeweils zu prüfen ist, wieviel
BGE 114 V 194 S. 198
volle Taggelder in einer Kontrollperiode trotz Zwischenverdienst hätten bezogen werden können. Zu dieser Schlussfolgerung war das Gericht aus Gründen der Gesetzessystematik und der Rechtsgleichheit gelangt. Würden nämlich beim Versicherten mit Zwischenverdienst nicht volle Taggelder für das Bestehen der Wartezeit verlangt, so wäre er gegenüber demjenigen Versicherten bessergestellt, der die Wartezeit ohne Zwischenverdienst zu bestehen hat und für jeden Wartetag ein volles Taggeld einbüsst. Aus dieser Rechtsprechung schliesst das BIGA im vorliegenden Fall, dass auch die Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 und 3 AVIV
wertmässig, d.h. nach Taggeldern und nicht nach kontrollierten Tagen bestimmt werden müssen. Dieser Betrachtungsweise kann aus den nachfolgenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
Der Zweck der Wartezeit, mit dem sich das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Z. zu befassen hatte, besteht darin, "einen gewissen Ausgleich für die Begünstigung zu schaffen, die sich aus der Befreiung von der vorgängigen Beitragszeit ergibt. Es geht dabei weniger um die nicht entrichteten Beiträge als um die Besserstellung gegenüber allen übrigen Versicherten, welche bei Fehlen auch nur eines einzigen Beitragsmonats keinen Anspruch haben" (Botschaft des Bundesrates zum AVIG, BBl 1980 III 566). Dieser Zweck lässt sich nur dadurch in für alle Versicherten rechtsgleicher Art erreichen, dass die Wartetage wertmässig getilgt werden müssen.
c) Das Institut der kontrollfreien Bezugstage dagegen gründet sich auf schutzrechtlichen Überlegungen, wie sie bezüglich der Ferien im Arbeitsverhältnis zum Tragen kommen. Der arbeitslose Versicherte soll damit die Gelegenheit erhalten, wenigstens während einiger Tage völlig frei disponieren zu können (GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, S. 261, N. 72 zu Art. 17). Es geht hier nicht um die finanzielle Entlastung der Versicherung, sondern bloss darum, wie der Versicherte seiner Kontrollpflicht zu genügen hat. Diese trifft auch jenen Versicherten, der eine Teilzeitbeschäftigung ausübt und daher nur teilweise arbeitslos ist oder der eine Ersatzarbeit annimmt oder einen Zwischenverdienst erzielt (
Art. 22 AVIV
). Daraus folgt, dass die Tage, während denen die Versicherten eine Teilzeitbeschäftigung oder eine Ersatzarbeit verrichten oder einen Zwischenverdienst erzielen, als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit gelten, obschon sie ihre Kontrollpflicht nicht jeden Tag erfüllen müssen. Dafür spricht insbesondere auch
BGE 114 V 194 S. 199
die Überlegung, dass der Lohn für Ersatzarbeit oder der Zwischenverdienst den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht etwa beseitigt, sondern ihn lediglich betragsmässig schmälert. Aus dem Zweck der kontrollfreien Bezugstage und der systematischen Ordnung von Gesetz und Verordnung ist daher zu schliessen, dass die Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit gemäss
Art. 27 Abs. 1 und 3 AVIV
im zeitlichen Sinne verstanden werden müssen, so dass für die Beurteilung des Anspruchs auf kontrollfreie Bezugstage nicht darauf abgestellt werden darf, ob der arbeitslose Versicherte wertmässig 75 volle Taggelder bezogen hat (GERHARDS, a.a.O., S. 263 f., N. 77 zu Art. 17). Massgebend ist allein, ob seine - ganze oder teilweise - Arbeitslosigkeit während 75 Tagen kontrolliert worden ist. Die Betrachtungsweise des BIGA, wonach der Anspruch auf fünf kontrollfreie Bezugstage erst gegeben wäre, nachdem dem Versicherten wertmässig 75 volle Taggelder ausgerichtet worden sind, lässt den schutzrechtlichen Feriengedanken völlig unbeachtet. Zudem würde sie zu einer rechtsungleichen Behandlung der Versicherten führen, indem Versicherte, die keine vollen Taggelder beziehen, länger darauf warten müssten, dass sie über fünf kontrollfreie Tage verfügen können, als Versicherte, die Anspruch auf ein volles Taggeld haben, obschon sie in gleicher Weise wie diese auf Stempelferien angewiesen sind (vgl. GERHARDS, a.a.O., S. 263, N. 77 zu Art. 17). Dem BIGA kann insbesondere auch darin nicht gefolgt werden, dass die zeitliche Interpretation des Begriffs der Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit zu einer ungerechtfertigten Besserstellung jener Versicherten führen würde, die eine Ersatzarbeit oder eine Teilzeitarbeit verrichten, weil diese Versicherten dann einen Ferienanspruch sowohl aus dem Arbeitsverhältnis als auch aus kontrollierter Arbeitslosigkeit hätten. Selbst wenn dem eine Teilzeit- oder eine Ersatzarbeit verrichtenden Versicherten arbeitsvertraglich ein Ferienanspruch zustände, so würde ihn dies grundsätzlich nicht von der Pflicht befreien, gegebenenfalls auch während dieser Ferien seiner AlV-rechtlichen Kontrollpflicht nachzukommen.
3.
Aus diesen Überlegungen ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Das kantonale Versicherungsgericht hat unwidersprochen festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin vom Februar 1986 bis Januar 1987 insgesamt 218 und im Mai 1987 weitere 19, insgesamt somit 237 Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit nachweisen kann. Nach den Darlegungen in Erw. 2c ist es unerheblich, dass sie in
BGE 114 V 194 S. 200
dieser Zeit insgesamt lediglich 176,2 volle Taggelder bezogen hat. Der Beschwerdegegnerin stand deshalb innerhalb der massgebenden Rahmenfrist, die am 27. Februar 1986 zu laufen begonnen hat, zum dritten Mal ein Anspruch auf fünf kontrollfreie Bezugstage zu. Der Vermerk auf der Bezügerabrechnung vom 5. Juni 1987, dass sie fünf stempelfreie Tage beanspruchen könne, erweist sich deshalb als richtig, so dass die Vorinstanz die von der Arbeitslosenkasse am 1. September 1987 verfügte Ablehnung kontrollfreier Bezugstage in der Zeit vom 24. bis 31. August 1987 mit Recht aufgehoben hat. | null | nan | de | 1,988 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a3dbf2b-a230-4f64-8596-4f1b54b59611 | Urteilskopf
98 Ia 484
76. Urteil vom 20. September 1972 i.S. B. gegen Grossen Rat des Kantons X. | Regeste
Art. 57 BV
.
Petitionsrecht, Natur und Umfang. | Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 98 Ia 484 S. 484
A.-
(Gekürzt). Am 1. Februar 1972 tagte der Grosse Rat des Kantons X. Auf der Traktandenliste stand u.a. die Wahl eines Staatsanwalts. Einziger Kandidat war A. Während der Sitzung erhielt der Ratspräsident um 10 Uhr eine an den Rat gerichtete, vom 29. Januar datierte "dringliche Petition". Sie stammte von B. und betraf die Kandidatur des A.
B. drückte zunächst sein Erstaunen darüber aus, dass der in einen betrügerischen Konkurs verwickelte, verstorbene Bankier C. weder in Sicherheitshaft gesetzt noch in Strafunterssuchung gezogen worden war, während bei ihm selbst beides der Fall gewesen sei, obschon er niemanden geschädigt habe und unschuldig sei. Weiter machte er geltend als Amtsstatthalter habe A. öfters zu den "prominenten Gästen" in der Villa des C. gezählt und nach dem Tod des Bankiers sei er Beistand seiner minderjährigen Kinder geworden. Der Petitionär stellte ferner die Frage, ob bei einer so wichtigen Wahl wie der eines Staatsanwalts nicht ein Leumundszeugnis eingeholt werden sollte, um sich der Integrität des Kandidaten zu vergewissern. Schliesslich stellte B. dem Grossen Rat anheim, bis zur Abklärung der aufgeworfenen Fragen im Interesse der Öffentlichkeit die Wahl zu sistieren.
Gemäss Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll wurde die Petition wie folgt behandelt:
"Wahl eines Staatsanwaltes (...)
Der Vorsitzende gibt dem Rat vor der Durchführung dieser Wahl Kenntnis von einer soeben eingetroffenen dringlichen Petition des..." B. "..., die sich gegen die Kandidatur von..." A. "... wendet. Der Ratspräsident stellt fest, dass diese Petition eine unbefugte Einmischung in die Wahlkompetenzen des Grossen Rates darstelle, und
BGE 98 Ia 484 S. 485
beantragt, die Petition zurückzuweisen und darüber zur Tagesordnung zu schreiten. Der Rat erhebt diesen Antrag in der Abstimmung ausdrücklich zum Beschluss."
Am 2. und 4. März sowie 6. und 10. April richtete B. vier weitere Petitionen an den Grossen Rat, in denen er die Wahl von A. anfocht und ihre Annullierung verlangte. Der Rat beschloss am 11. April Nichteintreten.
B.-
B. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Petitionsrechts (
Art. 57 BV
, § 7 KV) und des
Art. 4 BV
(Willkür). Er beantragt Feststellung dieser Verletzung, Anweisung des Grossen Rates des Kantons X., die Wahl des A. zu annullieren und eine neue Wahl durchzuführen, eventuell die Stelle auszuschreiben. Im wesentlichen macht er geltend, der Grosse Rat habe seine Petition vom 29. Januar "unterdrückt", indem er nicht von ihrem vollen Inhalt Kenntnis nahm, sie aus dem Grund zurückwies, sie sei eine unbefugte Einmischung in in seine Kompetenzen, und die Wahl ohne Not in aller Eile und früher als auf der Traktandenliste vorgesehen vornahm. Subsidiär beruft sich B. auf § 49 der Geschäftsordnung des Grossen Rates, der voraussetze, dass die in einer Petition geltend gemachten Tatsachen zur Kenntnis genommen werden. Er stützt sich ferner auf § 8 des Beamtengesetzes, der grundsätzlich die Ausschreibung der höheren Amtsstellen vorschreibt.
C.-
Der Grosse Rat beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Es bestehe keine Pflicht, einer Petition irgendwie Folge zu geben. § 49 der Geschäftsordnung gestatte dem Grossen Rat, kurzerhand zur Tagesordnung überzugehen. Der Präsident habe die Petition ernst genommen, indem er ihren Eingang sofort und vor dem Wahlgeschäft bekanntgab, obschon sie in letzter Stunde eintraf. Eine Pflicht, die Petition im Wortlaut vorzulesen, bestehe nicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Petitionsrecht, wie es durch
Art. 57 BV
und die meisten Kantonsverfassungen gewährleistet wird, ist ein verfassungsmässiges Recht des Bürgers im Sinne des
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann.
Hier stellt sich indessen die Frage, ob B. lediglich den Beschluss anfechten kann, mit dem seine Petition vom 29. Januar
BGE 98 Ia 484 S. 486
1972 zurückgewiesen wurde, oder ob er die Annullierung der Wahl verlangen kann. Er selber beantragt allerdings, das Bundesgericht solle feststellen, dass das Petitionsrecht verletzt wurde, und den Grossen Rat anweisen, die Wahl zu annullieren. Wegen der, abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 95 I 242
, 343 E. 5,
BGE 96 I 355
E. 1) ist zweifelhaft, ob diese Anträge in der Form zulässig sind. Es rechtfertigt sich indessen, sie dahin auszulegen, dass der Beschwerdeführer die Annullierung der Wahl verlangt, wie sich im übrigen aus seiner Begründung ergibt.
Der Grosse Rat macht geltend, B. könne die Wahl nicht anfechten, sondern einzig die Rückweisung seiner Petition. Ist dem so, dann verliert aber die Beschwerde in einem Fall wie dem vorliegenden jede praktische Bedeutung, da die Wahl, deren Aufschub gefordert worden war, stattgefunden hat und die Verletzung des Petitionsrechts ohne Sanktion bleibt. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde materiell unbegründet ist.
Da die angefochtene Wahl B. nicht persönlich in seinen Rechten trifft (
Art. 88 OG
), ist er lediglich legitimiert, eine Verletzung des Petitionsrechts geltend zu machen. Soweit er hingegen rügt, dass die Wahl auf A. fiel und dass eine einzige Kandidatur aufgestellt und zuvor nicht öffentlich bekanntgemacht wurde, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten. Das Gleiche gilt für die behauptete Verletzung des Beamtengesetzes; in dieser Hinsicht ist die Beschwerde übrigens offensichtlich unbegründet, denn § 8 nimmt die Ernennungen durch den Grossen Rat von der Pflicht zur Ausschreibung aus, und es ist Wortklauberei, wenn der Beschwerdeführer sagt, es habe sich vorliegend nicht um eine Ernennung, sondern um eine Wahl gehandelt. Unzulässig ist die Beschwerde schliesslich auch insofern, als der Entscheid des Grossen Rates angegriffen wird, mit dem er auf die nach derjenigen vom 29. Januar eingereichten Petitionen nicht eintrat; dieser Beschluss hätte rechtzeitig mit gesonderter Beschwerde angefochten werden müssen.
2.
Der Beschwerdeführer verlangt die Einvernahme verschiedener Zeugen und die Edition von Akten durch den Grossen Rat und Dritte. Diesen Anträgen ist nicht Folge zu geben; sie betreffen Tatsachen, die unbestritten oder ohne Bezug zu den zulässigen Punkten der Beschwerde sind.
BGE 98 Ia 484 S. 487
3.
Die beiden Vernehmlassungen des Grossen Rates sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Bei jener vom 10. April bemängelt er, dass sie vom Grossen Rat beschlossen wurde, ohne auf der Traktandenliste zu stehen. Selbst wenn darin eine Verletzung der Geschäftsordnung des Grossen Rates läge, wäre der Beschwerdeführer nicht befugt, sie geltend zu machen, denn Geschäftsordnungs-Bestimmungen dieser Art sind solche der inneren Organisation, die dem Bürger keine Rechte verleihen (vgl.
BGE 96 I 626
E. 3). Hinsichtlich der Vernehmlassung vom 24. April beantragt der Beschwerdeführer, sie sei aus den Akten zu weisen, weil sie von Präsident und Sekretär eingereicht worden sei, ohne dem Grossen Rat vorgelegen zu haben; er erklärt indes selber, dass in der Zwischenzeit keine Session stattfand. Unter diesen Umständen war es normal und der Übung entsprechend, dass der Präsident es auf sich nahm, zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung zu nehmen, damit die vom Bundesgericht gesetzte Frist gewahrt werden konnte.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich nicht nur auf die verfassungsmässige Gewährleistung des Petitionsrechts, sondern auch auf
Art. 4 BV
. Die zweite Rüge geht jedoch in der ersten auf, weil der Beschwerdeführer
Art. 4 BV
lediglich im Zusammenhang mit seiner Begründung der angeblichen Verletzung des Petitionsrechts heranzieht.
5.
a) Der Wortlaut des
Art. 57 BV
besagt lediglich, dass das Petitionsrecht gewährleistet ist. Wie die Lehre mit Recht erklärt, garantiert die Bestimmung das Petitionsrecht an kantonale wie an Bundesbehörden (BURCKHARDT, Kommentar S. 530: FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 388; GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz, Diss. Zürich, 1935, S. 91). Der in einer Kantonsverfassung enthaltenen Garantie kommt deshalb keine selbständige Bedeutung zu, es sei denn, sie gewähre ein umfassenderes Petitionsrecht als
Art. 57 BV
(vgl.
BGE 96 I 355
E. 2).
§ 7 KV ist etwas ausführlicher: "Das freie Petitionsrecht ist gewährleistet" (Abs. 1). "Jeder Einwohner, einzeln oder mit andern vereint, jede Gemeinde oder Körperschaft hat das Recht, den Behörden Wünsche, Anliegen oder Beschwerden schriftlich in anständiger Fassung einzureichen" (Abs. 2). Damit werden gewisse im Bundesrecht offene Fragen, wie jene nach dem Petitionsrecht der Gemeinden, beantwortet, doch stellen
BGE 98 Ia 484 S. 488
sich diese hier nicht. Hingegen ist § 7 Abs. 2 KV nicht deutlicher als
Art. 57 BV
, was Natur, Inhalt und Umfang des Petitionsrechts betrifft, jene Fragen also, die hier aufgeworfen sind. Aufgrund seiner freien Prüfungsbefugnis bei der Auslegung kantonalen Verfassungsrechts (
BGE 94 I 33
E. 2) kann das Bundesgericht somit in diesen Fragen entscheiden, wie wenn es das einzig in Anwendung von
Art. 57 BV
zu tun hätte.
b) So, wie das einmütige Schrifttum es auffasst, sind dem Petitionsrecht in der Schweiz inhaltlich engere Grenzen gesetzt als in gewissen ausländischen Staaten. Aus historischen Gründen, als Reaktion gegen gewisse Praktiken im Polizeistaat des 18. Jahrhunderts in die Verfassung aufgenommen, gestattet es jedermann lediglich, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden in Angelegenheiten ihres Kompetenzbereiches an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen (BURCKHARDT, Kommentar S. 529; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 388; FAVRE, Droit constitutionnel S. 319; GISIGER, Das Petitionsrecht in der Schweiz S. 84). Es ist ein blosses Freiheitsrecht, das keinerlei positiven Anspruch verleiht (GISIGER, S. 81/82, 92) und von AUBERT (Traité de droit constitutionnel S. 711 Nr. 2010) der Meinungsäusserungsfreiheit zugeordnet wird. Daraus ist abgeleitet worden, der Petitionär könne weder verlangen, dass seine Petition materiell behandelt, noch, dass ihr entsprochen, noch auch nur, dass sie beantwortet werde (
BGE 33 I 79
; unveröffentlichter Entscheid vom 7. März 1949 i.S. Pache-Ehret; BURCKHARDT, FLEINER/GIACOMETTI, FAVRE, jeweils a.a.O.; GRISEL, Traité de droit administratif S. 461; GISIGER, S. 102). Darin unterscheidet sich das Petitionsrecht vom Beschwerderecht (
BGE 90 I 230
). Die Praxis geht freilich weiter. Petitionen werden im allgemeinen geprüft und beantwortet, sofern sie nicht unzulässig sind, wie von Urteilsunfähigen stammende, keine konkreten Begehren enthaltende oder in beleidigendem Ton abgefasste Petitionen (BGE 13 S. 380/1 E. 2.
BGE 51 I 185
; § 7 Abs. 2 KV; BURCKHARDT, S. 530; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O.; hinsichtlich der sehr grosszügigen Petitionspraxis der Bundesversammlung BRÜHWILER in ZBl 63/1962 S. 201 ff., über die Unzulässigkeit S. 205).
Hingegen ist die Behörde verpflichtet, von der Petition Kenntnis zu nehmen, sie einzusehen. Der Einzelne muss aufgrund des
BGE 98 Ia 484 S. 489
Petitionsrechts die Möglichkeit haben, von der Behörde gehört zu werden (FLEINER/GIACOMETTI, S. 389; BURCKHARDT, S. 529;
BGE 33 I 79
E. 2). Sonst hätte die Petition kaum einen Sinn (FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O.). Es wäre verfassungswidrig, wenn sich eine Behörde gegen Petitionen verschliessen wollte (BUCKHARDT, a.a.O.). Ebenso würde sie die Verfassung verletzen, wenn sie eine Petition nicht an die Behörde überwiese, für die sie bestimmt ist (BGE 1, 11 E. 4).
Man kann sich fragen, ob diese traditionelle, stark einschränkende Auffassung von Inhalt und Tragweite des Petitionsrechtes den gewandelten Verhältnissen und Anschauungen noch gerecht wird, zumal nachdem der "Ombudsman" im schweizerischen Recht Eingang gefunden hat (darüber HALLER, ZBl 73/1972, S. 177 ff.). Eine Ausweitung des Petitionsrechts muss indessen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Wollte der Verfassungsrichter dem Petitionär einen Abspruch auf materielle Prüfung und motivierte Beantwortung seiner Eingabe zuerkennen, würde er die Grenze zwischen Petition und Rekurs verwischen; zudem hiesse das eine Art Popularbeschwerde gegen die Akte der Staatsgewalt schaffen.
6.
Die Petition vom 29. Januar 1972 konnte als in zulässiger Form abgefasst betrachtet werden. Sie stellte ein konkretes Begehren: die Verschiebung der Wahl; zwar enthielt sie gewisse wenig erfreuliche Anspielungen, war aber nicht ausdrücklich beleidigend; und indem sie das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden im Falle des Bankiers C. und in demjenigen des Petitionärs verglich sowie A. vorwarf, an Empfängen des Bankiers teilgenommen zu haben, blieb sie im Rahmen des vom Petitionsrecht eingeräumten Rechtes auf Kritik. Der Grosse Rat hat die Petition denn auch nicht als der Form nach unzulässig zurückgewiesen, sondern weil er darin eine unbefugte Einmischung in seine Kompetenz, den Staatsanwalt zu wählen, erblickte. Die Kritik des Beschwerdeführers an dieser Begründung ist unbehelflich, Da der Grosse Rat nach dem Gesagten nicht verpflichtet war, die Petition materiell zu behandeln, konnte er sie aus jedem beliebigen Grund zurückweisen.
Der Hauptvorwurf des Beschwerdeführers ist der, dass der Grosse Rat unbestrittenermassen entschied, ohne vom vollen Wortlaut der Petition Kenntnis zu nehmen. Hingegen sagt er selber, dass der Grossratspräsident, dann der Justizdirektor und der Präsident der Petitionskommission sie zur Kenntnis
BGE 98 Ia 484 S. 490
nahmen und besprachen, worauf der Grosse Rat von ihrem Gegenstand unterrichtet und zur Abstimmung darüber aufgerufen wurde. Der Beschwerdeführer beanstandet dieses vereinfachte Verfahren unter Berufung auf die §§ 38 bis und 49 der Geschäftsordnung des Grossen Rates, die die Behandlung der an den Rat gerichteten Petitionen betreffen. Im unveröffentlichten Entscheid i.S. Pache-Ehret vom 7. März 1949 hat das Bundesgericht erklärt, derartige Bestimmungen seien Regeln der internen Organisation, deren Missachtung den Bürger nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten verletze, und hat deswegen eine in dieser Hinsicht der vorliegenden ähnliche Beschwerde abgewiesen. Man kann sich aber fragen, ob diese Regeln nicht überdies dem Petitionär gewisse Garantien geben sollen, auf die er sich berufen kann, falls seine Petition ohne Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens abgewiesen wird. Doch mag die Frage offen bleiben, denn die vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen sind nicht verletzt worden. § 38bis der Geschäftsordnung des Grossen Rates sieht lediglich die Wahl einer Petitionskommission vor, ohne irgendwie zum Ausdruck zu bringen, dass alle Petitionen ihr unterbreitet werden müssten. Das ist denn auch nicht der Fall. Nach § 49 kann der Grosse Rat über die an ihn gerichteten Zu- und Bittschriften entweder zur Tagesordnung schreiten, wie es hier geschah, oder ihre Überweisung an den Regierungsrat oder die Petitionskommission beschliessen. Richtig ist, dass der Entscheid über die Art der Behandlung einer Petition "je nach der Art ihres Inhaltes" zu treffen ist. Der Beschwerdeführer folgert daraus, § 49 verpflichte den Grossen Rat implicite, selber vom Inhalt Kenntnis zu nehmen. Er übersieht, dass es nicht auf den Inhalt, sondern auf dessen Art ankommt. Der Grosse Rat ist aber von der Natur seiner Petition in Kenntnis gesetzt worden, denn man hat ihm erklärt, sie richte sich gegen die Kandidatur des A. Gewiss mag es erstaunen, dass keiner der Grossräte mehr zu erfahren wünschte, doch hatte jeder die Möglichkeit, vor der Wahl näheren Aufschluss zu verlangen. Dass der Grosse Rat ein vereinfachtes Verfahren anwenden musste, hat B. im übrigen sich selber zuzuschreiben, denn er hat seine Petition erst am Morgen des Wahltages zur Post gegeben.
B.
wendet sinngemäss ein, die Wahl hätte auf die folgende Session verschoben werden können, weil der neue Staatsanwalt sein Amt erst am 1. Juni antrat. Er verkennt, dass aus praktischen
BGE 98 Ia 484 S. 491
Gründen eine solche Wahl möglichst mehrere Monate vor dem Amtsantritt vorzunehmen ist, damit der Gewählte sich seiner bisherigen Funktionen entledigen und zeitig ein Nachfolger für ihn gefunden werden kann. Im übrigen konnte der Grosse Rat den Zeitpunkt der Wahl nach Belieben festsetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5a3ee929-6d4d-4a3b-817e-0f222aa64cff | Urteilskopf
126 V 198
34. Sentenza del 13 marzo 2000 nella causa Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni contro I. e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino | Regeste
Art. 84 Abs. 2 UVG
;
Art. 81,
Art. 86 Abs. 1,
Art. 87,
Art. 89 Abs. 2 VUV
; Art. 13 des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung.
- Die Übergangsentschädigung als Mittel zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten gemäss VUV gehört nicht zum Regelungsbereich des Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz und Jugoslawien.
- Nach innerstaatlichem Recht setzt der Anspruch auf eine Übergangsentschädigung im Sinne von
Art. 86 VUV
den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz mit der Absicht, diesen während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben, voraus. | Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 126 V 198 S. 198
A.-
I., cittadino macedone nato nel 1944, titolare di un permesso di dimora "B" svizzero, di professione muratore, ha lavorato in Svizzera sino al 31 agosto 1994 e come tale era assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni
BGE 126 V 198 S. 199
(INSAI). Il 29 aprile 1994 egli si è annunciato all'INSAI, lamentando una totale incapacità lavorativa a contare dal 16 aprile precedente a seguito di un eczema da cemento. Il caso è stato assunto dall'Istituto assicuratore, il quale ha versato all'interessato indennità giornaliere. Con decisione 21 luglio 1994, esso ha pronunciato l'inidoneità dell'assicurato per tutti i lavori a contatto con cemento, composti di cromo, cobalto e nichelio, come pure con la gomma. L'interessato, dopo aver controllato la disoccupazione durante il mese di settembre 1995 ma essere stato riconosciuto inidoneo al collocamento, ha lasciato definitivamente la Svizzera per far ritorno al suo paese d'origine il 30 settembre 1995. È stato posto al beneficio di indennità giornaliere di transizione per la durata di quattro mesi, dal settembre al dicembre 1995.
Mediante provvedimento su opposizione 2 settembre 1996, confermativo di una decisione 29 aprile 1996, l'INSAI ha rifiutato di erogare all'interessato un assegno di transizione. Ha in sostanza osservato che detto assegno viene riconosciuto solo quando l'assicurato dichiarato inidoneo è atto al collocamento in un'altra professione. Ora, per motivi estranei al provvedimento di inidoneità 21 luglio 1994, tale presupposto non era adempiuto in concreto. In effetti, il 30 agosto 1995 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino aveva confermato una decisione di rifiutato rinnovo del permesso di dimora, emanata il 12 agosto 1994 dalla Sezione degli stranieri, ordinando all'interessato di abbandonare, entro il 30 settembre 1995, il territorio cantonale per aver tentato di forviare le autorità presentando una patente falsa alla Sezione della circolazione. Nella decisione su opposizione l'Istituto assicuratore ha precisato che nemmeno poteva soccorrere far capo al diritto convenzionale eventualmente vigente tra la Confederazione elvetica e la Repubblica federativa della Jugoslavia, in quanto detta normativa non avrebbe avuto alcun rapporto con la legislazione svizzera in materia di prevenzione di infortuni e quindi di profilassi.
B.-
Rappresentato dal Sindacato X, I. è insorto contro la pronunzia amministrativa chiedendo, con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, che l'assegno di transizione gli fosse concesso. Ritenute adempiute le condizioni previste dal diritto svizzero in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, l'insorgente ha contestato il parere dell'INSAI secondo il quale un assicurato di nazionalità macedone che lascia la Svizzera e che rientra nel suo paese d'origine non sarebbe più stato atto al collocamento e avrebbe perso ogni diritto all'assegno di transizione.
BGE 126 V 198 S. 200
In particolare, con riferimento al principio della reciprocità delle prestazioni e richiamato il precetto della parità di trattamento contemplato dalla CEDU, adduceva che la menzionata normativa elvetica era assai più recente che il diritto convenzionale vigente tra la Svizzera e l'ex Jugoslavia, per cui insostenibile sarebbe stato, anche dal profilo dello spirito che aveva animato gli Stati contraenti al momento della redazione della Convenzione e malgrado quest'ultima fosse silente al riguardo, l'argomento secondo cui le prestazioni profilattiche non rientrassero nel novero di quelle che le parti avevano voluto inserire nell'Accordo. Censurato l'ordinamento giurisprudenziale cui aveva fatto capo l'Istituto assicuratore in quanto inapplicabile alla fattispecie, ha ricordato che le decisioni amministrative di polizia degli stranieri non costituivano un impedimento all'applicazione della legislazione in materia di assicurazioni sociali.
Con giudizio 24 luglio 1997 l'autorità di ricorso cantonale ha accolto il gravame. Essa non ha esaminato se fossero adempiuti i presupposti stabiliti dal diritto svizzero. I primi giudici hanno invece considerato, premesso come il diritto convenzionale vigente tra i due Stati fosse applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia, che nella misura in cui la legislazione macedone avesse previsto la medesima prestazione, la copertura della malattia professionale si sarebbe estesa anche all'assegno di transizione, sebbene dalla sistematica della LAINF risultasse non essere tale indennità prestazione assicurativa in senso stretto. Data l'impossibilità del ricorrente di fornire a questo proposito la prova relativa all'esistenza della regola di reciprocità tra i due Stati, la causa doveva essere retrocessa all'INSAI affinché decidesse nuovamente dopo ulteriori accertamenti.
C.-
Avverso la pronunzia cantonale l'INSAI interpone un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Protestate spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e la conferma del proprio provvedimento. Osserva innanzitutto come non siano date le condizioni che devono essere cumulativamente adempiute secondo la legislazione svizzera per ottenere un assegno di transizione. Fa valere che con la Macedonia, benché la Convenzione stipulata con la Jugoslavia nel 1962 sia tuttora valida, non esiste attualmente, all'infuori di trattative in corso, alcun accordo in materia di assicurazioni sociali, né quindi reciprocità per quanto concerne le prestazioni in discussione. Del resto, argomenta l'Istituto insorgente, l'assegno di transizione non è una prestazione assicurativa derivante da malattia professionale, bensì volta a prevenire quest'ultima. A suo avviso, benché non sia noto se il diritto
BGE 126 V 198 S. 201
macedone preveda l'eczema da cemento quale malattia professionale, detto indennizzo non potrebbe, trattandosi di misure di profilassi, essere considerato come una prestazione reciproca per malattia professionale secondo le norme convenzionali. Infine, l'interessato non potendo, per motivi a lui imputabili, più lavorare in Svizzera né quindi compensare il pregiudizio economico che gli deriva dalla decisione di inidoneità, impossibile sarebbe in ogni caso controllare se egli dia o meno seguito all'obbligo impostogli di tutto porre in atto per diminuire tale danno.
Tramite il predetto Sindacato, I. chiede la disattenzione del gravame protestando spese e ripetibili. Considera essere adempiuti i requisiti posti dall'ordinamento svizzero ai fini dell'ottenimento dell'assegno di transizione, segnatamente in base ai documenti comprovanti l'impegno profuso nella ricerca di un'attività adeguata al suo stato di salute. Reputa che la vertenza dev'essere esaminata alla luce della Convenzione stipulata tra la Svizzera e la Jugoslavia nel 1962 e di quella conclusa tra la Confederazione elvetica e la Croazia. A suo avviso, dato il principio della reciprocità, non possono precludere il diritto alle prestazioni richieste né il fatto di essersi visto rifiutare il rinnovo del permesso di soggiorno né la pretestuosa impossibilità per l'amministrazione di controllare i suoi sforzi per ridurre il danno.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, che si rimette comunque al parere del Tribunale federale delle assicurazioni, ritiene che a torto la precedente istanza avrebbe invocato il principio della reciprocità e il diritto convenzionale tra la Svizzera e la Jugoslavia per giustificare il rinvio della causa all'amministrazione. Detto principio sarebbe infatti da riferire soltanto alla fase dei negoziati bilaterali; l'ipotesi dell'indennizzo in oggetto apparrebbe comunque effettivamente prevista da ambedue gli Stati. Indipendentemente dal carattere specifico dell'assegno di transizione il diritto alla prestazione sarebbe pertanto dato, irrilevante essendo il tema dell'espulsione amministrativa dell'assicurato; riservata rimane un'interpretazione per la quale, visto il carattere sui generis dell'indennità in questione, si dovesse ritenerla esclusa dal campo d'applicazione della Convenzione.
Erwägungen
Diritto:
1.
a) Oggetto della presente lite è il tema di sapere se l'assicurato, trovandosi in Macedonia a seguito di non rinnovato permesso di dimora in Svizzera, abbia diritto all'assegno di transizione giusta
BGE 126 V 198 S. 202
l'art. 86 dell'Ordinanza 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI). In particolare, si tratta di stabilire se egli possa far valere detta prestazione invocando l'adempimento del presupposto secondo cui le proprie possibilità di guadagno rimarrebbero considerevolmente ridotte a causa della decisione 21 luglio 1994, mediante la quale l'INSAI aveva pronunciato la sua inidoneità per determinati lavori.
b) La Corte cantonale, ritenuto applicabile il diritto convenzionale nella misura in cui fosse stata accertata l'esistenza della reciprocità in materia di assegno di transizione nell'ordinamento giuridico macedone, ha rinviato la causa all'INSAI anche perché esaminasse i requisiti previsti al riguardo dal profilo della legislazione svizzera. L'Istituto assicuratore, reputato il disciplinamento convenzionale inapplicabile alla problematica in esame già per il fatto che esso non contemplerebbe indennità a titolo di misure di profilassi, nel ricorso di diritto amministrativo argomenta che ogni diritto dev'essere negato, segnatamente per l'impossibilità di controllare se l'assicurato metta in atto tutto il possibile per ridurre il danno.
2.
a) Nei considerandi dell'impugnato giudizio è già stato debitamente esposto che, a norma dell'
art. 84 cpv. 2 LAINF
, gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. È stato inoltre ricordato che l'
art. 86 OPI
definisce il risarcimento agli assicurati che, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. In particolare, il lavoratore durevolmente o temporaneamente escluso da un lavoro riceve dall'assicurazione un assegno di transizione qualora, cumulativamente con altre condizioni, a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di un'indennità giornaliera transitoria e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangano considerevolmente ridotte (cpv. 1 lett. a). Giova inoltre rammentare l'
art. 89 cpv. 2 OPI
, il quale precisa - in modo analogo a quanto prevede l'
art. 81 OPI
- che l'assegno di transizione è negato o ridotto giusta l'
art. 37 cpv. 1 e 2 LAINF
se l'avente diritto ha aggravato la sua situazione sul mercato del lavoro non osservando le prescrizioni sulle visite profilattiche nel settore della medicina del lavoro (lett. a), non abbandonando l'attività vietata (lett. b), o
BGE 126 V 198 S. 203
disattendendo una decisione d'idoneità condizionale (lett. c). Deve infine essere rilevato che, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali dell'8 giugno 1962, in vigore dal 1o marzo 1964, nel caso di una malattia professionale suscettibile di essere oggetto di indennità conformemente alla legislazione di ambedue le Parti, le prestazioni sono concesse solo in virtù della legislazione della Parte sul cui territorio l'attività suscettibile di cagionare una malattia professionale di siffatta natura è stata esercitata per ultimo, e alla condizione che l'interessato adempia le condizioni previste dalla detta legislazione.
b) Premesso che l'anzidetta Convenzione conclusa a suo tempo con la Jugoslavia è tuttora applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia (
DTF 122 V 382
consid. 1,
DTF 119 V 101
consid. 3), occorre in primo luogo esaminare se il diritto alle prestazioni litigiose possa essere ammesso in base a tale normativa.
L'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (
DTF 124 V 148
consid. 3a, 228 consid. 3a e sentenze ivi citate; SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Losanna 1989, pagg. 482 segg.).
Nella versione francese, il cui testo fa stato, l'art. 13 della Convenzione recita:
"Les prestations en cas de maladie professionnelle susceptible d'être
réparée en vertu de la législation des deux Parties ne sont accordées
qu'au titre de la législation de la Partie sur le territoire de laquelle
l'emploi susceptible de provoquer une maladie professionnelle de cette
nature a été exercé en dernier lieu et sous réserve que l'intéressé
remplisse les conditions prévues par cette législation."
L'interpretazione del chiaro testo di detta versione originale - procedendo dal testo convenzionale come stabilito dalla giurisprudenza circa l'interpretazione dei trattati in
DTF 124 V 228
consid. 3a - non è affatto equivoca. Con la seconda parte della norma convenzionale si intendeva in effetti unicamente predisporre in modo semplice quale dei due Stati sia tenuto a rispondere delle malattie cui si allude nella prima parte della disposizione. Si stabiliva così la
BGE 126 V 198 S. 204
presunzione, onde evitare di dover ricorrere a perizie complesse e inconcludenti, che tenuto a risarcire è lo Stato in cui l'attività atta a determinare il danno è stata svolta da ultimo. Si tratta in sostanza di un disciplinamento fissante indiscutibili regole suscettibili di definire la responsabilità delle parti. Altro, a proposito della volontà delle stesse, nemmeno può essere dedotto dai lavori preparatori (cfr. al riguardo Messaggio 4 marzo 1963, FF 1963 I 686 seg., rispettivamente BBl 1963 I 674 seg.;
DTF 124 II 200
consid. 5c, 124 III 129 consid. 1b/aa, 124 V 189 consid. 3a, con i rispettivi riferimenti).
c) Da quanto precede deve essere dedotto che, considerata la semplice menzionata funzione di generale ordinamento dell'attribuzione di responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in materia di prestazioni per malattie professionali pregresse, il quesito dei provvedimenti preventivi di cui all'OPI non rientra nel novero dei temi oggetto della Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. In applicazione dei suddetti principi interpretativi, in particolare procedendo ad un'analisi letterale, deve essere ammesso in effetti che i testi convenzionali, in particolare quelli di cui all'art. 13 della Convenzione, si riferiscono a prestazioni in senso proprio. Ora, conformemente alla giurisprudenza, le indennità erogate in virtù dell'
art. 86 OPI
non configurano prestazioni in tal senso, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni professionali e delle malattie professionali (RAMI 1995 no. U 225 pag. 164 consid. 2b; cfr. pure
DTF 120 V 139
consid. 4c/bb): le medesime costituiscono infatti solo un particolare elemento inserito nel molto particolare contesto della prevenzione, la quale nulla ha a che fare con le prestazioni cui si allude nella Convenzione.
Vero è che l'OPI è posteriore alla Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. Tuttavia, non è lecito in buona fede sostenere che tale accordo avrebbe esplicitamente menzionato le prestazioni specifiche disciplinate da detta ordinanza se la medesima fosse allora esistita. Giova in effetti ricordare, da un lato, come la Svizzera abbia di regola escluso i provvedimenti reintegrativi dall'ambito d'applicazione delle convenzioni da essa concluse, i medesimi richiedendo, analogamente ai diritti in esame nella fattispecie, periodici controlli da parte dell'amministrazione. Così, ai controlli previsti dagli
art. 81 e 89 OPI
, mediante i quali dev'essere garantito il rispetto dell'obbligo fatto al lavoratore di osservare una decisione concernente la sua inidoneità e di non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro, non si potrebbe procedere se le prestazioni
BGE 126 V 198 S. 205
in questione dovessero essere erogate all'estero (cfr. al riguardo PIERRE BLANC, Droits des assurés italiens et procédure administrative dans l'assurance-invalidité fédérale, tesi Losanna 1972, pag. 34 seg.). Da un altro lato, è opportuno rilevare che già esistevano prima dell'OPI disciplinamenti analoghi alla stessa, ossia l'Ordinanza concernente la prevenzione delle malattie professionali del 23 dicembre 1960. Ora, se la Confederazione avesse avuto la volontà, scostandosi dalla sua prassi, di considerare pure il provvedimento d'ordine preventivo di cui si tratta, essa l'avrebbe certamente fatto.
In esito a quanto precede, ricordata la semplice funzione di norma generale di attribuzione della responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in tema di prestazioni per malattie professionali pregresse, dev'essere negata l'applicazione del diritto convenzionale alla fattispecie concreta. La questione litigiosa va quindi vagliata secondo l'ordinamento legislativo svizzero.
3.
a) Rimane da esaminare la questione dell'adempimento, nella presente evenienza, delle condizioni dell'
art. 86 cpv. 1 lett. a OPI
. Come rilevato dai primi giudici e dall'INSAI, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza considerato dover valere in questo campo i fondamenti richiamabili nel diritto dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. RAMI 1994 no. U 205 pag. 323 seg. consid. 3). Ammesso detto principio e ritenuto come risultino infondate le critiche sollevate sia dall'assicurato che dalla precedente istanza nella misura in cui affermano trattarsi nella menzionata sentenza di una situazione totalmente differente dal caso di specie, non può allora che trovare applicazione la giurisprudenza di cui in
DTF 115 V 449
consid. 1b, secondo la quale il diritto all'indennità di disoccupazione presuppone la residenza effettiva in Svizzera nonché l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali. In altri termini, il riconoscimento di assegni di transizione esige in ogni caso che l'interessato soggiorni in Svizzera. Ora, l'esigenza di una presenza qualificata in Svizzera appare a più forte ragione giustificata nell'evenienza concreta, ritenuto che l'assicurato dovrebbe trovarsi in questo Paese non solo perché si possano controllare i suoi sforzi per reperire un lavoro, ma anche al fine di poter esaminare se egli soddisfi i criteri di cui all'
art. 89 cpv. 2 OPI
, secondo i quali l'avente diritto deve comportarsi in modo tale da non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro.
b) Dato quanto precede, sulla base del solo diritto interno deve essere osservato che, fintantoché l'assicurato risiede in Macedonia,
BGE 126 V 198 S. 206
egli per mancata presenza qualificata in Svizzera non adempie il presupposto del necessario impegno sul mercato del lavoro, gli sforzi da lui intrapresi per reperire un lavoro non potendo essere controllati.
Per quanto esposto, il gravame dell'INSAI è fondato e merita accoglimento, mentre dev'essere annullato il giudizio di primo grado.
4.
(Ripetibili) | null | nan | it | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a48e553-5eaf-4be3-9d3f-a0bd4e863531 | Urteilskopf
91 I 223
38. Arrêt du 2 avril 1965 dans la cause Compagnie du chemin de fer Brigue-Viège-Zermatt SA contre Confédération Suisse et Chemins de fer fédéraux. | Regeste
Klage auf Ersatz des Schadens, den eine private Eisenbahnunternehmung infolge der Fahrlässigkeit eines auf Grund einer Vereinbarung über die gemeinsame Benützung eines Bahnhofes mit der Abfertigung ihrer Züge betrauten Bediensteten der SBB erlitten hat.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw. I, 1).
2. Die SBB allein sind passiv legitimiert (Erw. I, 2).
3. Ist die Vereinbarung über die gemeinsame Benützung des Bahnhofes ein verwaltungsrechtlicher oder ein privatrechtlicher Vertrag? Frage offen gelassen (Erw. II).
4. Gültigkeit einer solchen Vereinbarung im allgemeinen; Grundsatz der Haftung der SBB für ihre Hilfspersonen (
Art. 101 Abs. 1 OR
) unter dem Gesichtspunkt des Privatrechts und des öffentlichen Rechts (Erw. III, 1).
5. Auslegung einer die Haftung der SBB ausschliessenden Klausel der Vereinbarung (Erw. III, 2, lit. a und b).
6. Gültigkeit dieser Klausel unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts und des Privatrechts (Erw. III, 2, lit. c), insbesondere im Hinblick auf das VG und das EHG (Erw. IV).
7. Haften die SBB für den Schaden nach dem Privatrecht, gemäss
Art. 41 OR
(Erw. V) und
Art. 55 OR
(Erw. VI)? | Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 91 I 223 S. 225
A.-
Par trois conventions successives, datées des 3 décembre 1904, 22 août/5 septembre 1922 et 13/14 septembre 1932, les Chemins de fer fédéraux (CFF) ont accordé à la Compagnie du Brigue-Viège-Zermatt (VZ) le droit de cojouissance de la gare de Brigue et de la station de Viège. Selon l'art. 9 de la dernière en date de ces conventions (la convention de 1932) les CFF se chargent, aux frais du compte de l'exploitation commune, de l'administration, de l'entretien, de la surveillance, de la police du chemin de fer et de tout le service intérieur et extérieur de la gare de Brigue et de la station de Viège; ils assurent notamment, pour le compte du VZ, à la station de Viège, l'expédition et la réception des trains. L'art. 10 de la même convention prescrit que les employés attachés au service commun de la gare de Brigue et de la station de Viège doivent se conformer "pour tout ce qui concerne le service exclusif du VZ, uniquement aux ordres et instructions qui leur seront donnés par les organes compétents de cette comparnie, sous réserve d'autres conventions et prescriptions générales en vigueur". Le ch. 2 de l'art. 16 est libellé comme il suit:
"Le VZ supporte seul tout dommage, quelle qu'en soit la cause, occasionné à ou par ses installations ou par son matériel, qu'il affecte des personnes, des objets remis au transport ou autres, du matériel d'exploitation ou des installations fixes de chemin de fer. Il est tenu d'intervenir pour le compte des CFF vis-à-vis des tiers qui s'en prennent à ceux-ci dans des cas de ce genre, et de répondre pour eux des dommages causés.
Par contre, tout dommage occasionné sur le domaine qui sert à l'usage commun est à la charge de la communauté, sous réserve des exceptions désignées ci-après."
L'art. 17 prévoit que lorsque l'une des entreprises peut, selon ses usages, mettre tout ou partie du dommage à la charge du personnel fautif, elle doit fixer la somme ainsi due et la déduire du dommage. Enfin, l'art. 20 contient certaines règles touchant les redevances dues par le VZ pour les prestations fournies par les CFF conformément à la convention de 1932.
B.-
Le 22 juin 1962, deux trains spéciaux devaient transporter,
BGE 91 I 223 S. 226
de Brigue à Zermatt, le personnel de l'entreprise Harnisch et Ronus AG (Hanro), de Liestal, qui allait en excursion. Ces trains, nos 1533 et 1533 b, devaient croiser à Ackersand le train de marchandises descendant, no 1274.
Une fausse manoeuvre en gare de Brigue entraîna des retards. Le train no 1533 quitta le premier cette gare, s'arrêta à Viège, puis reprit sa marche pour croiser le train no 1274 à Stalden et non à Ackersand. A 11 h. 37, le train no 1533 b partit à son tour de Brigue, ce dont Joseph Salzmann, fonctionnaire des CFF chargé alors de la réception et de l'expédition des trains à la station de Viège, fut immédiatement informé. Sans délai, Salzmann ouvrit le signal d'entrée de sa station pour laisser libre accès au convoi qui allait arriver. Peu après, un inspecteur du VZ téléphona de Brigue à Salzmann pour lui demander s'il pouvait déplacer d'Ackersand à Viège le croisement des trains nos 1533 b et 1274. Salzmann accepta. Cependant, accaparé par d'autres besognes, il omit de refermer le signal d'entrée, ce qui eût obligé le train 1533 b à stopper. Mais il avisa du changement de croisement le chef de gare de Viège, qui venait de reprendre son service. Ce fonctionnaire se rendit alors sur le quai et constata que le train no 1533 b avait déjà franchi la station sans s'y arrêter. Malgré une tentative de faire couper le courant sur la ligne électrique de contact, les trains nos 1533 b et 1274 entrèrent en collision, à 11 h. 55, entre Viège et Ackersand.
L'accident causa deux morts et une dizaine de blessés, ainsi que d'importants dégâts matériels.
C.-
Le 12 décembre 1963, le Tribunal du district de Viège condamna Salzmann à 200 fr. d'amende pour entrave au service des chemins de fer, homicide et lésions corporelles graves, toutes infractions commises non pas intentionnellement, mais par négligence (art. 238 al. 2, 117 et 125 CP). Sans imputer de faute grave à l'inculpé, le jugement retient à sa charge la violation de plusieurs articles du règlement de la circulation des trains sur les chemins de fer à voie étroite, à savoir les prescriptions suivantes: Lorsqu'un train doit exceptionnellement s'arrêter dans une gare et que le personnel roulant n'en est pas prévenu, le signal d'entrée, s'il existe, ne doit être mis à voie libre qu'après que le mécanicien a annoncé, par un coup de sifflet d'avertissement, qu'il l'a remarqué en position d'arrêt; en gare, le train est arrêté par des signaux à main (drapeau ou feu rouge) et par le signal de sortie (art. 35 al. 1). En cas de
BGE 91 I 223 S. 227
changement de croisement, les chefs de gare renseignent le personnel intéressé de leur gare et, si possible, celui de la voie (art. 48 al. 27). Le chef de gare doit régler et surveiller l'entrée des trains dans les gares, leur sortie et leur passage (art. 33 al. 1). Sauf dispositions spéciales de la direction de l'exploitation, il faut mettre le signal d'entrée à voie libre juste à temps pour que le train n'ait pas à ralentir sa marche; une fois à voie libre, le signal d'entrée ne doit plus être remis à l'arrêt avant l'entrée du train, si ce n'est pour des motifs impérieux (art. 33 al. 4).
D.-
Le 31 octobre 1962, l'Union d'assurance d'entreprises suisses de transport invita la Direction générale des CFF à renoncer au paiement des frais de voyage du personnel de la maison de Liestal. Par lettre du 21 janvier 1963, la Direction générale des CFF se déclara d'accord en principe. Toutefois, après avoir contesté la responsabilité des CFF dans la collision du 22 juin, elle ajouta que si elle s'était néanmoins saisie de la demande, c'était sans vouloir se lier par un précédent, sans reconnaître en droit aucune obligation et dans l'idée qu'on ne lui adresserait pas d'autres réclamations en raison de cette affaire. Le 24 janvier 1963, l'Union d'assurance prénommée remercia la Direction générale des CFF. Le VZ, qui avait reçu copie de la lettre du 21 janvier, fit de même en précisant que les CFF avaient agi par solidarité à son égard et par un acte de complaisance exceptionnel.
E.-
Le 10 juin 1963 le VZ a fait notifier à la Direction générale des CFF un commandement de payer pour une somme de 1 339 253 fr. en indiquant, comme cause de la créance: "dommage matériel résultant de la collision du 22 juin 1962 causée par la faute de l'agent CFF Josef Salzmann à Viège". Opposition fut faite le 11 juin 1963. Par lettre du 17 juin 1963, le VZ réclama au Département fédéral des finances et des douanes la réparation du dommage résultant des négligences de Salzmann, soit un montant de 1 106 456 fr. 07. Le 21 août 1963, la Direction du 1er arrondissement des CFF répondit négativement à cette demande qui lui avait été transmise.
F.-
Le 21 février 1964, le VZ ouvrit action devant le Tribunal fédéral contre la Confédération suisse et les CFF. Il requérait la condamnation solidaire des défendeurs au paiement de 1 134 433 fr. 27 avec 5% d'intérêts à compter du 22 juin 1962. Il réduisit toutefois sa prétention en réplique à 1 034 177 fr. 37, puis, le 22 septembre 1964, à 989 936 fr. 77.
BGE 91 I 223 S. 228
G.-
La Confédération et les CFF concluent au rejet de la demande.
H.-
Le 3 novembre 1964, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection des lieux à la station de Viège et, le même jour, à l'audition de divers témoins.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.1.
Recevabilité
I.1.- Dans la mesure où le demandeur élève, contre la Confédération et les CFF, des prétentions déduites du droit public, à savoir de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF) et d'une convention de droit administratif, le Tribunal fédéral en connaît de par l'art. 110 al. 1 OJ (RO 66 I 306
;
67 I 277
;
73 I 171
). Selon cet article, les actions intentées contre les CFF rentrent au nombre de celles que l'on ouvre contre la Confédération elle-même (RO 29 I 194;
34 II 565
;
42 I 367
;
51 I 271
;
73 I 91
).
En tant qu'elle se fonde sur le droit privé, la demande est recevable selon l'art. 41 lit. c, 2e phrase, OJ, les défendeurs ayant admis tacitement la compétence du Tribunal fédéral et la valeur litigieuse exigée par la loi étant donnée.
I.2.
A la différence de la Confédération, les CFF ne sont pas une personne morale (RO 29 I 194;
34 II 565
etc.). Mais s'ils sont propriété de la Confédération (sauf les lignes prises à bail), ils sont cependant autonomes dans les limites que fixe la loi (art. 1er de la loi du 23 juin 1944 sur les chemins de fer fédéraux) et sont capables d'ester en justice (art. 5 al. 2 de la loi précitée; RO 31 II 541). Il s'ensuit, en l'espèce, qu'ils peuvent seuls agir comme défendeurs et que, dans la mesure où elles sont aussi prises contre la Confédération, les conclusions du demandeur sont superfétatoires. Les CFF assument en particulier la responsabilité qui découle, pour la Confédération, de la loi du 14 mars 1958.
II.
Nature juridique de la convention de 1932
Selon que cette convention apparaîtrait comme un contrat de droit administratif ou comme un contrat de droit privé, elle relèverait soit du droit public et en particulier de la loi du
BGE 91 I 223 S. 229
14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et des fonctionnaires (LRCF), soit du droit privé, notamment des art. 41, 51, 55 et 101 CO. Dans un arrêt du 10 juillet 1945 (RO 71 II 238), la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a jugé qu'une convention passée entre les CFF et une compagnie privée de chemin de fer, touchant l'utilisation commune d'une gare, était régie par des règles impératives de droit public, qui lui conféraient un caractère particulier, mais n'excluaient cependant pas le caractère privé des rapports de droit, dans la mesure où il n'existait pas de règles de droit public applicables.
Point n'est besoin de juger, en l'espèce, si la convention de 1932 relève du droit public ou du droit privé, car le présent litige appelle la même solution, que l'on s'en tienne à l'hypothèse du contrat de droit administratif ou à celle du contrat de droit privé.
III.1.
La responsabilité contractuelle d'après la convention de 1932
III.1.- Qu'on la considère comme un contrat de droit administratif ou comme un contrat de droit privé, la convention de 1932 est en principe valable en ce sens que les CFF et le VZ avaient pouvoir de régler leur communauté de gare par un tel accord.
Cela est manifeste du point de vue du droit privé. Du point de vue du droit public aussi, une réponse affirmative s'impose. Dans la mesure où le contrat de droit administratif devrait, en principe, reposer sur une base légale, cette condition serait réalisée, en l'espèce. Les art. 8 de la loi du 21 décembre 1899 sur l'établissement et l'exploitation des chemins de fer secondaires, 30 de la loi du 23 décembre 1872 concernant l'établissement et l'exploitation des chemins de fer sur le territoire de la Confédération suisse (abrogés le 1er juillet 1958) et les
art. 33 à 35
de la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer prévoient, implicitement tout au moins, l'existence de telles conventions.
De plus, les CFF n'ont pas exécuté correctement leurs obligations contractuelles, car leur fonctionnaire Salzmann, qu'ils avaient chargé, le 22 juin 1962, de la réception et de l'expédition des trains, à Viège, n'a pas arrêté, comme il l'aurait dû, le train no 1533 b. Selon le droit privé, par conséquent, ils répondaient en principe, de par l'art. 101 al. 1 CO, du dommage ainsi causé par leur agent.
BGE 91 I 223 S. 230
La même solution se justifie en droit public. Sans doute le droit privé ne s'applique-t-il, ici, que subsidiairement et dans la mesure où ses règles sont "conçues pour les situations analogues et comparables dans tous leurs éléments essentiels" (ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, RDS, t. 77 II, p. 616 a; IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, RDS, t. 77 II, p. 94 a ss., 105 s.). Cependant, si la personne privée répond des actes de ses auxiliaires, c'est parce qu'en recourant à leurs services, elle accroît ses possibilités d'action. Cette consédération s'applique aussi au service public, qui répond dès lors dans la même mesure du dommage causé par ses agents, sous réserve de principes impératifs contraires qui pourraient découler du droit public.
III.2.
Il faut donc examiner tout d'abord si l'art. 16 ch. 2 de la convention de 1932 exclut, en l'espèce, la responsabilité des CFF et secondement, dans l'affirmative, si cette clause est valable.
a) Le VZ estime que le premier alinéa de cette disposition vise uniquement le dommage causé à ou par des tiers. Car, dit-il, en étendre la portée au préjudice imputable aux agents des CFF, ce serait libérer ces derniers de toute responsabilité, même en cas de sabotage. Les CFF contestent cette interprétation.
Les expressions "tout dommage", "quelle qu'en soit la cause", ne se concilient pas avec le sens que le VZ attribue à l'art. 16 ch. 2 al. 1. Si les parties n'avaient eu en vue que le préjudice causé à ou par des tiers, on se demande pourquoi elles eussent utilisé des termes aussi généraux, alors qu'il eût été facile de préciser leurs intentions. En outre, l'exploitation de la station commune de Viège étant principalement confiée aux CFF, c'est avant tout l'activité de leurs agents qui pouvait causer un dommage; les parties s'en rendaient certainement compte. Dès lors, si elles avaient voulu, dans une clause excluant la responsabilité, réserver une source de préjudice aussi importante, il est vraisemblable qu'elles l'auraient dit. De surcroît, la seconde phrase de ladite clause contredit la manière de voir du VZ. Obligeant cette entreprise à intervenir pour les CFF à l'égard des tiers qui s'en prennent à eux, elle ne peut raisonnablement avoir trait qu'au dommage causé par leur personnel. Bien plus, elle s'applique expressément "dans des cas de ce genre", soit dans l'hypothèse prévue à la phrase précédente.
BGE 91 I 223 S. 231
C'est dire que celle-ci concerne également le préjudice imputable aux agents des CFF.
b) L'art. 16 ch. 2 al. 1 de la convention de 1932 excluant la responsabilité des CFF, il faut rechercher encore si l'on ne se trouve pas dans le cas exceptionnel où l'art. 16 ch. 2 al. 2 maintient cette responsabilité. Cette clause met à la charge de la communauté, sous réserve de certaines exceptions, "tout dommage occasionné sur le domaine qui sert à l'usage commun". Sur l'interprétation de ces termes aussi, les parties sont en désaccord. Le VZ estime qu'il s'agit du dommage causé sur le domaine commun et, du fait que la collision du 22 juin 1962 a pour origine une faute commise à la station de Viège, il conclut que le préjudice doit être supporté par la communauté. Pour les CFF, "occasionné" signifie "qui s'est produit"; ils refusent dès lors de charger la communauté d'un dommage survenu hors de la station de Viège.
Le terme "occasionner", dont l'interprétation est litigieuse, signifie, selon le bon usage, donner lieu à une chose, en être l'occasion. Mais il arrive qu'on l'emploie pour désigner la survenance d'un événement. Par conséquent, la lettre du texte est plutôt favorable à la thèse du VZ, mais n'exclut pas celle des CFF. D'autre part, l'art. 16 ch. 2 de la convention de 1932 reproduit presque textuellement l'art. 15 al. 2 de la convention précédente, celle de 1922, qui, à la différence de l'autre, a été rédigée en allemand aussi bien qu'en français. Or le texte allemand de l'art. 15 ch. 2 al. 2, que les parties avaient sans doute encore à l'esprit en 1932, emploie à la place du "dommage occasionné" les termes "Schaden der sich ereignet", ce qui signifie en français: "le dommage qui se produit" ou "survient". En conséquence, le texte de 1932 pourrait aussi bien viser le dommage qui s'est produit que le dommage qui a été causé sur le domaine commun.
Cependant, on s'expliquerait mal que les parties aient voulu mettre à la charge de la communauté le dommage causé sur l'aire d'une gare commune. Ainsi compris, l'art. 16 ch. 2 al. 2 ne s'appliquerait pas lorsque l'origine du préjudice demeurerait indéterminée. Son interprétation soulèverait également des difficultés au cas où le dommage procéderait à la fois d'acte commis sur le territoire commun et en dehors de ce territoire. Que cette hypothèse n'ait rien d'invraisemblable, la présente cause le démontre; si le VZ impute principalement à Salzmann
BGE 91 I 223 S. 232
le préjudice allégué, il en voit aussi la cause dans une omission des organes des CFF (instruction insuffisante de leur personnel), qui, de leur côté, reprochent un excès de vitesse aux conducteurs des locomotives des trains 1274 et 1533 b. En outre, on se demande pourquoi le dommage causé dans une gare devrait toujours être supporté par la communauté. En tout cas, s'il a un tiers pour auteur, cette solution ne se justifie nullement.
Il est plausible, au contraire, que les parties ont eu l'intention de faire réparer par la communauté le seul dommage qui se produit sur le territoire commun. L'endroit où se produit un dommage est en général facile à déterminer. De plus, comme le préjudice survenu sur le domaine commun atteint fréquemment des installations et du matériel dont les deux entreprises jouissent ensemble, il est raisonnable de le mettre à la charge de l'une et de l'autre.
Enfin - cela est concluant - c'est en général dans les gares communes que les agents des CFF collaborent à l'exploitation du VZ et, sous réserve d'éventualités tout à fait exceptionnelles, c'est là seulement qu'ils peuvent causer un préjudice. Par conséquent, si la thèse du VZ devait prévaloir, le dommage imputable aux agents des CFF serait supporté presque entièrement par la communauté; il ne tomberait presque jamais sous le coup du premier alinéa de l'art. 16 ch. 2. Or, comme on l'a montré, cette clause exonère les CFF de la réparation du dommage qui leur est imputable. Il s'ensuit que, dans l'acception que lui attribue le VZ, le second alinéa de l'art. 16 ch. 2 réduirait pratiquement à rien les effets du premier, et, en définitive, le contredirait.
c) La clause exclusive de l'art. 16 ch. 2 al. 1 étant applicable en l'espèce, il reste à statuer sur sa validité. Le VZ soutient que les CFF ne pouvaient s'exonérer que de la responsabilité issue d'une faute légère et que, vu la gravité de la négligence imputable à Salzmann, ils ne sauraient invoquer en leur faveur la disposition libératoire. Au contraire, les CFF allèguent que l'art. 16 ch. 2 al. 1 s'applique même en cas de faute grave et qu'au surplus, la négligence de Salzmann n'est que légère.
Il s'agit d'abord de trancher la question selon le droit privé. En principe et de par l'art. 101 al. 2 CO, celui qui confie l'exécution d'un contrat à des auxiliaires peut toujours, par une convention préalable, exclure sa responsabilité, que la faute des auxiliaires soit légère ou grave, intentionnelle ou non
BGE 91 I 223 S. 233
(BECKER, note 24 ad art. 101 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, note 14 ad art. 101 CO). Le troisième alinéa déroge toutefois à cette règle; l'exemption ne peut porter que sur la faute légère premièrement si le créancier est au service du débiteur ou secondement si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité. Seule la seconde de ces hypothèses entre en ligne de compte dans la présente espèce.
L'art. 101 al. 3 CO tend à protéger le particulier obligé de contracter avec un concessionnaire au bénéfice d'un monopole; partant, il ne s'applique pas lorsque deux concessionnaires traitent ensemble, en particulier lorsque deux entreprises de chemin de fer concluent un contrat de jonction (RO 71 II 239). Effectivement, l'exception faite par l'art. 101 al. 3 CO ne se justifie que par l'existence d'un rapport de dépendance entre le particulier et son cocontractant, au monopole duquel il ne peut échapper en s'adressant ailleurs. Mais ce rapport n'existe pas dans le cas du contrat de jonction conclu entre les CFF et une compagnie privée de chemin de fer. Car, au contraire du particulier, celle-ci, au bénéfice d'une concession délivrée par l'autorité, traite d'égal à égal avec ceux-là; elle a le droit d'exiger la jonction moyennant certaines prestations en retour, dont la loi fixe le maximum (art. 8 de la loi du 21 décembre 1899 concernant l'établissement et l'exploitation des chemins de fer secondaires, remplacé par les art. 33 et 34 de la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer). Dès lors, si l'on en juge au point de vue du droit privé, la clause de l'art. 16 ch. 2 al. l'qui figure dans une convention passée entre deux entreprises de chemin de fer, doit être tenue pour valable, quelle que soit la faute commise par les agents des CFF. Point n'est donc besoin de rechercher s'il y a eu négligence grave ou légère de la part de Salzmann ou d'autres agents. Peu importe aussi que les faits à la base de l'arrêt cité s'éloignent plus ou moins des circonstances de la présente espèce; le principe posé par le Tribunal fédéral, énoncé en termes généraux, s'applique dans les deux cas.
Du point de vue du droit public, il n'y a aucune raison d'adopter une solution différente. Dans ce domaine également la règle de l'art. 101 se justifie et il faut exclure l'application du troisième alinéa de cet article toutes les fois que, comme en l'espèce, les parties contractantes ne sont pas unies par un lien de subordination.
BGE 91 I 223 S. 234
(LRCF)
IV.1.
Application de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires
IV.1.- Il faut encore rechercher si, nonobstant la clause exclusive de la responsabilité tout au moins contractuelle des CFF (art. 16 ch. 2 de la convention de 1932), la réclamation du VZ pourrait être fondée sur la loi du 14 mars 1958. Aux termes de l'art. 3 al. 1 de cette loi, "la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire". Encore faut-il que, par l'organe du fonctionnaire, la Confédération ait agi comme sujet de droit public; les actes qu'elle accomplit comme sujet de droit privé relèvent exclusivement de ce droit (art. 11 al. 1 LRCF).
Dans l'hypothèse où la convention de 1932 serait un contrat de droit administratif, les actes des agents des CFF accomplis à Viège pour le service du VZ, en particulier la réception et l'expédition des trains, relèveraient du droit public. Le dommage dont la réparation est litigieuse en l'espèce a été subi par un tiers et causé par un agent des CFF, Salzmann, qui a agi sans droit, contrevenant à la fois à ses devoirs de service et au Code pénal. Dès lors, la responsabilité de la Confédération et, partant, celle des CFF, qui sont partie au litige à sa place, serait en principe engagée.
IV.2.
Sans doute l'art. 3 LRCF réserve-t-il l'application des actes législatifs spéciaux qui règlent la responsabilité de la Confédération pour des faits déterminés. Mais, au nombre de ces actes, seule la loi du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des chemins de fer et des bateaux à vapeur et des postes entre en ligne de compte. Or les parties ont renoncé à l'invoquer et c'est avec raison.
L'art. 1er de cette loi rend toute entreprise de chemin de fer causalement responsable du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant les dangers inhérents à celle-ci. Le dommage litigieux étant survenu au cours de l'exploitation d'une entreprise de chemin de fer, le VZ ne pourrait invoquer cette règle que s'il s'agissait de l'exploitation des CFF. Tel n'est pas le cas.
Lorsque plusieurs entreprises utilisent en commun un tronçon
BGE 91 I 223 S. 235
de ligne ou une gare, c'est l'entreprise dans l'exploitation de laquelle se produit l'accident qui répond du dommage, soit celle pour le compte et aux risques de laquelle l'acte d'exploitation préjudiciable a été accompli, même si elle n'était pas propriétaire de la ligne et que l'exécution ait été confiée à d'autres agents que les siens. Car, dans ces cas aussi, c'est au cours de son exploitation de la ligne d'autrui par l'organe des agents commis par elle que le dommage est survenu (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., II/1, p. 306; cf. GUYER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrts-Unternehmungen und der Post, vom 28. März 1905, p. 62; SCHÄRER, Das Haftpflichtrecht der Automobile, Eisenbahnen, Elektrizitätsanlagen und Luftfahrzeuge, p. 51; du même auteur, Recht und Gerichtspraxis über Haftpflicht und Schadenersatz, p. 175).
A l'égard des voyageurs et des agents qui ont été victimes de l'accident, le VZ apparaissait sans conteste comme exploitant et ses assureurs, aussi bien, sont intervenus pour lui. Il ne saurait attribuer cette qualité aux CFF dans la présente procédure, du simple fait que la réparation de son propre dommage est en cause. Il s'en est d'ailleurs abstenu.
IV.3.
Il reste à examiner si l'art. 16 ch. 2 al. 1 de la convention de 1932 exclut l'application de la loi du 14 mars 1958 ou si, au contraire, cette loi prime la clause conventionnelle.
La loi du 14 mars 1958, qui relève du droit public, met à la charge de la Confédération, par ses art. 3 ss. et dans les limites qu'elle fixe, la réparation du dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions. Elle accorde au tiers une action réglée par les art. 110 ss. OJ, qui lui permet de faire constater son droit et fixer la réparation due.
Le lésé est ainsi titulaire d'un droit public subjectif. Dans la plupart des cas, la renonciation générale à un tel droit, fût-ce au moyen d'un contrat, est exclue, à moins que la loi ne la prévoie ou qu'elle ne découle de la nature particulière du droit considéré (RO 49 I 180). Car chacune des prestations fournies par l'Etat en vertu d'un droit public subjectif l'est sans doute dans l'intérêt du bénéficiaire, mais elle tend aussi à un résultat d'ensemble, qui relève de l'intérêt général et que le législateur a voulu atteindre par des règles impératives (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8e éd., impression nouvelle pour la Suisse, p. 181 s. et n. 4). Ce résultat consiste
BGE 91 I 223 S. 236
notamment dans la protection de l'ensemble des titulaires contre les décisions hâtives et contre les pressions auxquelles ils pourraient être soumis, vu l'état d'inégalité dans lequel ils se trouvent vis-à-vis de la puissance publique. Par conséquent, les droits que la loi du 14 mars 1958 confère aux particuliers ne peuvent en principe faire l'objet d'une renonciation générale.
On n'en saurait cependant conclure que l'entrée en vigueur de cette loi ait rendu inopérante la clause insérée à l'art. 16 ch. 2 de la convention de 1932 et par laquelle le VZ a délié les CFF de la responsabilité "pour tout dommage causé à ou par ses installations ou par son matériel" etc. En effet, bien qu'il soit une compagnie privée, le premier ne s'est pas trouvé en état d'inégalité à l'égard des seconds, entreprise publique, dans les pourparlers qui ont abouti à la convention de 1932. Comme les CFF, le VZ est soumis, en raison des intérêts généraux qu'engage le service des chemins de fer, à un statut qui comporte une réglementation étendue touchant la construction, l'exploitation, le régime des transports, la responsabilité et certains contrôles. Les intérêts ainsi mis en jeu lui donnaient déjà, dans les pourparlers, une situation qui n'est pas comparable à celle qu'aurait eue une autre personne privée. Cette situation était encore renforcée du fait qu'il pouvait, d'une part, exiger des CFF qu'ils se prêtassent à la communauté de gare et, d'autre part, recourir à l'autorité en cas d'exigences excessives de son partenaire (art. 30 de la loi du 23 décembre 1872, 33 s. et 40 al. 1 lit. d de la loi du 20 décembre 1957). Il était donc garanti contre des abus éventuels. De plus, pour le règlement des communautés de gare, la loi a laissé aux parties la plus grande latitude de régler leurs rapports suivant les circonstances. La loi de 1872 se bornait à prévoir le paiement d'une juste indemnité, qu'elle chargeait le Tribunal fédéral de fixer en cas de désaccord entre les parties (art. 30 al. 3). La loi de 1957 se contente de définir les éléments qui entrent en ligne de compte pour fixer le maximum de l'indemnité, l'autorité de surveillance étant compétente pour trancher les litiges (art. 34 al. 2 et 40 al. 1 lit. d); encore les parties peuvent-elles déroger à ces règles sous réserve de l'approbation du Département des postes et des chemins de fer (art. 34 al. 4). Aucune exception à la liberté des parties n'est faite, touchant la responsabilité. Enfin, c'est moins de trois mois après le vote de la loi sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 que le législateur a adopté la nouvelle loi sur
BGE 91 I 223 S. 237
la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires. Il est dès lors vraisemblable que s'il avait, par cette nouvelle loi, entendu annuler les contrats de communauté de gare conclus par les CFF, dans la mesure où ils y dérogeaient en excluant la responsabilité de cette entreprise, l'on en trouverait au moins la mention dans les débats parlementaires. Or il n'en est rien; le message du 29 juin 1956, ni le Bulletin sténographique ne touchent à cette question (FF 1956 I 1420; Bull. stén. CN 1957, p. 804; 1958, p. 13 et 214; CE 1956, p. 318; 1958, p. 27 et 137).
On ne peut admettre, dans de telles conditions, que l'intérêt public exclue toute dérogation à la loi du 14 mars 1958. Le VZ ne s'est pas trouvé, vis-à-vis des CFF, lors des pourparlers relatifs à la convention de 1932, essentiellement dans la même situation qu'une personne privée vis-à-vis de l'Etat. Les parties ont bien plutôt traité sur un pied d'égalité. Il suit de là que la clause litigieuse n'est pas nulle.
IV.4.
Cette clause exclut en tout cas la responsabilité des CFF en tant qu'elle résulte de la convention elle-même, c'est-à-dire leur responsabilité contractuelle. Point n'est besoin d'examiner si elle exclut en outre la responsabilité qui pourrait leur incomber à d'autres titres, comme auteurs d'actes illicites (art. 41 CO) ou comme employeurs (art. 55 CO). Car le VZ ne saurait fonder sa prétention sur aucune de ces règles légales.
V.1.
Responsabilité en raison d'actes illicites
V.1.- Cette responsabilité résulte du droit privé et les CFF ne pourraient l'assumer que dans l'hypothèse où leurs rapports avec le VZ relevaient de ce droit. Elle serait exclue si la convention de 1932 constituait un contrat de droit administratif.
V.2.
Le VZ soutient que les CFF répondent des actes illicites de leur agent Salzmann comme des leurs propres et, sur ce point, il argumente comme il suit:
En vertu de l'art. 11 de la loi du 14 mars 1958, la Confédération répond suivant le droit privé de l'activité qu'elle exerce comme sujet de droit privé; dans ce cas, l'art. 11 al. 2 exclut toute action du lésé contre le fonctionnaire fautif. Dès lors, selon la lettre stricte de la loi, la Confédération ne pourrait être attaquée, en raison des actes illicites de ses fonctionnaires, qu'en vertu de l'art. 55 CO. La situation du lésé serait ainsi moins favorable que sous l'empire de la loi antérieure, ce qui serait
BGE 91 I 223 S. 238
contraire aux intentions du législateur. Il faut admettre, par conséquent, que lorsqu'elle agit sur le terrain du droit privé, la Confédération est responsable de par l'art. 41 CO - et non seulement de par l'art. 55 CO - de tous les actes illicites commis par ses agents, comme si elle-même en était l'auteur.
Cette argumentation n'est pas concluante. Le juge ne saurait s'écarter d'un texte clair, sauf si des raisons pressantes font douter de sa conformité au véritable sens de la loi (RO 87 I 16
;
90 I 215
s.). Or l'art. 11 al. 1 de la loi de 1958 n'est nullement équivoque. Selon le droit privé, auquel il renvoie expressément, la Confédération ne répond des actes illicites de son personnel qu'en vertu de l'art. 55 CO (cf. OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, t. II/1, p. 116). Sans doute, en déclarant le droit privé applicable à la Confédération sans maintenir la possibilité de s'en prendre au fonctionnaire, la loi de 1958 restreint-elle les droits du lésé. Mais, pour autant, rien ne permet d'affirmer que l'art. 11 al. 1 ne réponde pas au sens véritable de la loi, c'est-à-dire celui qui est, seul, conforme à la logique interne et au but de la disposition considérée (RO 90 IV 187, consid. 6). Dès lors, si la réglementation actuelle apparaît discutable, il n'appartient pas au juge de la corriger. D'ailleurs, la limitation des droits de la victime ne joue pratiquement guère de rôle, les fonctionnaires fautifs n'ayant été sans doute que rarement mis en cause sous la législation antérieure, en particulier pour un préjudice considérable.
V.3.
Le VZ prétend de plus que les CFF eux-mêmes - et non seulement leur agent Salzmann - ont commis un acte illicite au sens de l'art. 41 CO. Tel n'est pas le cas. La loi du 28 mars 1905 ne s'appliquant pas (v. ci-dessus, ch. IV 2), un acte illicite ne pourrait être imputé aux CFF que s'il émanait de leurs organes (RO 45 II 646;
47 II 413
;
49 II 94
;
76 II 390
). Or, selon les art. 9 et 11 de la loi du 23 juin 1944 sur les chemins de fer fédéraux, les organes de cette entreprise comprennent exclusivement le conseil d'administration, les directeurs généraux et les directeurs d'arrondissement. Manifestement, ces derniers sont à l'abri de tout reproche en l'occurrence.
En outre, selon la jurisprudence, l'employeur qui n'instruit pas convenablement son personnel ne répond pas, de ce fait, dans les rapports extracontractuels, en vertu de l'art. 41 CO, mais uniquement de par l'art. 55 CO (RO 77 II 248;
80 II 250
s.).
BGE 91 I 223 S. 239
VI.1.
Responsabilité en vertu de l'art. 55 CO
IV.1.- En négligeant de faire arrêter le train no 1533 b à la station de Viège, Salzmann, agissant comme employé des CFF, a causé le dommage, objet de la responsabilité litigieuse. Il faut donc examiner si, par son comportement, la responsabilité des CFF serait engagée en vertu de l'art. 55 CO, alors même qu'elle aurait pu l'être en principe selon l'art. 101 CO. Comme celle de l'art. 41 CO, l'application de l'art. 55 CO ne peut être envisagée que du point de vue du droit privé.
VI.2.
En principe, le Tribunal fédéral a admis le cumul des moyens pris de la faute contractuelle et des actes illicites lorsque la violation d'un contrat implique celle d'un devoir général de l'ordre juridique (RO 64 II 259 s.;
71 II 113
). Il a en outre jugé implicitement que le lésé pouvait invoquer ensemble l'art. 55 et l'art. 101 CO (RO 64 II 261). Point n'est besoin de soumettre à un nouvel examen cette solution, contestée par certains auteurs (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 ad art. 55 CO; v. TUHR-SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, p. 347, note 5, 379 et 548 ss.), car, en tout cas, le VZ ne saurait fonder sa prétention sur l'art. 55 CO.
VI.3.
Selon l'art. 55 CO, l'employeur peut se soustraire à sa responsabilité causale s'il prouve qu'il a pris tous les soins commandés par les circonstances pour détourner un dommage ou que sa diligence n'eût pas empêché le dommage de se produire. Or, en l'espèce, il est établi que les CFF ont pris tous les soins voulus. Leur cura in eligendo ou in custodiendo n'étant pas douteuse, seule leur cura in instruendo peut être mise en cause. Effectivement, le seul grief que leur fait le VZ est de n'avoir pas suffisamment renseigné Salzmann sur les différences entre les règlements applicables aux chemins de fer à voie normale, d'une part, et à voie étroite, d'autre part. Mais ce reproche n'est pas fondé. L'art. 10 de la convention de 1932 prévoit que, pour tout ce qui concerne le service exclusif du VZ à la gare de Brigue et à la station de Viège, les employés sont soumis uniquement "aux ordres et instructions qui leur seront donnés par les organes compétents de cette compagnie (c'est-à-dire du VZ), sous réserve d'autres conventions et prescriptions générales en vigueur". L'existence de dispositions contraires n'ayant même pas été alléguée, il n'est pas douteux que, de par la convention, il incombait au VZ lui-même d'instruire les fonctionnaires
BGE 91 I 223 S. 240
des CFF chargés de son service, à Brigue et à Viège, touchant les particularités des règlements applicables à son exploitation. C'est donc le VZ qui a failli, dans le cas particulier, au devoir d'instruire Salzmann. Aussi, les CFF n'ayant pas omis les soins imposés par les circonstances, la prétention du VZ doit être rejetée dans la mesure où elle se fonde sur l'art. 55 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déboute la demanderesse de ses conclusions. | public_law | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5a4951d7-adca-4aee-aa73-3b1b26b6b2aa | Urteilskopf
90 IV 121
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1964 i. S. Glaser gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Auslieferungsrecht; Grundsatz der Spezialität. Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche; Notenaustausch betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages.
Der Grundsatz der Spezialität wird durch den Widerruf des bedingten Strafaufschubes (
Art. 41 Ziff. 3 StGB
) verletzt, wenn sich die Bewilligung zur Auslieferung nicht auf dieses Verfahren erstreckt, trotzdem aber Vorkehren getroffen werden, welche die Anwesenheit des Verurteilten in der Schweiz notwendigerweise voraussetzen, und prozessuale Zwangsmittel zur Anwendung kommen, die seine persönliche Freiheit beschränken. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 90 IV 121 S. 121
A.-
Das Strafamtsgericht Bern verurteilte Glaser am 2. März 1960 wegen wiederholten Betruges zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 119 Tage Untersuchungshaft; der Vollzug der Strafe wurde bei einer Probezeit von
BGE 90 IV 121 S. 122
vier Jahren bedingt aufgeschoben. Während der Probezeit machte sich Glaser des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, des fortgesetzten Betrugs und der Zechprellerei schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn daher am 17. November 1961 zu neun Monaten Gefängnis, getilgt durch die Untersuchungshaft.
Glaser begab sich in der Folge nach West-Berlin. Nachdem gegen ihn in Luzern erneut eine Strafuntersuchung wegen Betruges, Veruntreuung und Urkundenfälschung eröffnet worden war, ersuchte das Kriminalgericht des Kantons Luzern im Oktober 1962 die zuständigen deutschen Amtsstellen um Auslieferung Glasers. Durch Verfügung des Senators für Justiz von Berlin-Schöneberg vom 18. Dezember 1962 wurde dem Gesuch entsprochen, worauf Glaser am 17./23. April 1963 den Behörden des Kantons Luzern übergeben wurde.
B.-
Wegen der am 17. November 1961 beurteilten strafbaren Handlungen beschloss das Obergericht des Kantons Bern am 13. Dezember 1963, den am 2. März 1960 vom Amtsgericht Bern gewährten bedingten Strafvollzug zu widerrufen. Der Begründung ist zu entnehmen: Beim Widerruf eines bedingten Strafvollzuges handle es sich weder um eine Verfolgungs- noch um eine Vollstreckungshandlung, sondern lediglich um die Aufhebung einer früher zugestandenen Rechtswohltat. Ein derartiger Entscheid bewirke die Vollstreckbarkeit der Strafe, nicht aber deren Vollzug. Das Widerrufsverfahren falle somit nicht unter die Handlungen, welche die zwischen Deutschland und der Schweiz gewechselte Note vom 6./23. März 1936 betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen erwwähne.
C.-
Glaser führt gegen diesen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, vom Vollzug der Strafe abzusehen. Er macht geltend, seine Auslieferung durch den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg sei unzulässig. Nach dem Grundsatz der Spezialität seien die Behörden des Kantons Bern zudem nicht berechtigt, im Anschluss
BGE 90 IV 121 S. 123
an die Auslieferung zugunsten der Luzerner Behörden ein Verfahren auf Widerruf des bedingten Strafaufschubes durchzuführen. Schliesslich bemängelt er das Strafverfahren in verschiedenen Punkten und fordert Schadenersatz wegen Freiheitsberaubung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ficht seine Auslieferung durch das "Land Berlin" als unzulässig an, weil dieses völkerrechtlich keine Eigenständigkeit besitze und somit gar nicht in der Lage sei, mit der Schweiz zwischenstaatliche Beziehungen zu unterhalten. Auf diesen Einwand kann nicht eingetreten werden; denn die Frage, ob die Gewährung der Auslieferung durch den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg rechtmässig war, untersteht nicht der schweizerischen, sondern allein der ausländischen Gerichtsbarkeit (SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 253 bei N. 177).
2.
a) Der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche vom 24. Januar 1874 (BS 12 S. 85 ff.), der heute noch gilt (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der Staatsrechtlichen Kammer vom 27. September 1950 i.S. Oskar Wolfbauer S. 6, 7), stellt den Grundsatz der Spezialität auf (Art. 4 Abs. 3). Dessen Tragweite wird im Notenaustausch vom 6./23. März 1936 betreffend Auslieferungsverfahren und Rechtshilfe in Verkehrsstrafsachen auf Grund des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 (BS 12 S. 92 f.) dahin umschrieben, dass der Ausgelieferte ohne Zustimmung des ersuchten Teils weder wegen einer vor der Auslieferung begangenen Tat, für welche die Auslieferung nicht bewilligt ist, zur Untersuchung gezogen, bestraft oder an einen dritten Staat weitergeliefert, noch aus einem sonstigen vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden darf.
BGE 90 IV 121 S. 124
Der Grundsatz der Spezialität bedeutet nicht, dass der ersuchende Staat von jeder Vorkehr absehen müsse, welche der Verfolgung oder Bestrafung wegen anderer als der von der Auslieferung erfassten Taten dient oder die Vollstreckung einer für solche ausgesprochenen Strafe bezweckt. Der ersuchende Staat soll in seinen Rechten nicht weiter beschränkt werden, als er es wäre, wenn keine Auslieferung stattgefunden hätte, der Verfolgte oder Verurteilte sich also noch ausser Landes befände. So kann der ersuchende Staat beispielsweise, wenn sein Prozessrecht dies zulässt, einen Ausgelieferten im Abwesenheitsverfahren verfolgen und aburteilen. Unzulässig sind hingegen Zwangsmassnahmen (wie Verhaftung, Vorführung, Abhörung als Angeschuldigter usw.), die nicht zur Anwendung kommen könnten, wenn der Verfolgte oder Verurteilte noch ausser Landes wäre (
BGE 87 IV 61
/62). Die Frage, ob die Zustimmung des Ausgelieferten zu solchen Zwangsmassnahmen hieran etwas zu ändern vermöchte, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
b) Die Auslieferung Glasers durch den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg stützt sich auf den Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich vom 24. Januar 1874 und wurde den Behörden des Kantons Luzern zur Verfolgung wegen Betruges, Veruntreuung und Urkundenfälschung bewilligt. Die Auslieferungsbewilligung umfasste also nicht auch das Verfahren über den Widerruf des am 2. März 1960 bedingt gewährten Strafaufschubes. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Dezember 1963, durch welchen dieser bedingte Strafaufschub widerrufen wurde, verstösst daher gegen das im Auslieferungsverkehr mit Deutschland geltende Prinzip der Spezialität, sofern Glaser dadurch bestraft oder in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde.
Durch den angefochtenen Entscheid wurde der frühere bedingte Strafaufschub widerrufen; das Obergericht hat darin also gegenüber dem ausgelieferten Beschwerdeführer
BGE 90 IV 121 S. 125
keine Strafe ausgefällt. Es kann sich somit bloss noch fragen, ob der Beschwerdeführer durch den Entscheid oder das ihm vorausgegangene Verfahren im Sinne des Notenaustausches vom 6./23. März 1936 in Untersuchung gezogen oder sonstwie in seiner persönlichen Freiheit beschränkt wurde.
Im vorausgegangenen Verfahren wurde Glaser zur Verhandlung des Obergerichtes vorgeladen. Die Glaser am 13. November 1963 ins Zentralgefängnis Luzern zugestellte Vorladung war mit der Androhung verknüpft, dass der Beschwerdeführer, wenn er sich nicht durch einen Anwalt vertreten lasse oder einen schriftlichen Parteivortrag einreiche, persönlich zu erscheinen habe, ansonst die Appellation als dahingefallen erklärt würde. Der Vorinstanz war bekannt, dass Glaser wegen Geistesschwäche entmündigt war und sich wegen Mittellosigkeit keinen Anwalt leisten konnte. Glaser wurde sodann mit Transportbefehl von Luzern nach Bern gebracht und, nach dem Verfahrensprotokoll der Vorinstanz, als Angeschuldigter polizeilich vorgeführt. Damit wurden aber Vorkehren getroffen, welche die Anwesenheit Glasers in der Schweiz notwendigerweise voraussetzten, und prozessuale Zwangsmittel angewendet, die seine persönliche Freiheit beschränkten. Das Vorgehen der Vorinstanz verstiess unter diesen Umständen gegen das im deutschschweizerischen Notenwechsel vom 6./23. März 1936 aufgestellte Verbot, den Ausgelieferten zu einem von der Auslieferung nicht umfassten Verfahren zur Untersuchung zu ziehen, bzw. in seiner persönlichen Freiheit zu beschränken.
3.
Da der Grundsatz der Spezialität verletzt worden ist, muss die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen werden. Den Strafbehörden des Kantons Bern bleibt es jedoch vom Bundesrechte aus unbenommen, den Senator für Justiz von Berlin-Schöneberg nachträglich um Ausdehnung der Auslieferung Glasers auf das in Frage stehende Widerrufsverfahren zu ersuchen.
4.
..... | null | nan | de | 1,964 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a4c1917-b0e7-4790-9400-874fafe0f139 | Urteilskopf
106 V 80
18. Auszug aus dem Urteil vom 6. August 1980 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich betreffend Scheitlin | Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
- Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Überprüfung des Nutzens von orthopädischen Operationen, insbesondere von Endoprothesen des Hüftgelenkes, für die berufliche Eingliederung.
- Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 101 V 43
. | Erwägungen
ab Seite 80
BGE 106 V 80 S. 80
Aus den Erwägungen:
4.
a) Am 16. Februar 1979 hat das Eidg. Departement des Innern auf Antrag der Fachkommission für Fragen der medizinischen Eingliederung in der Invalidenversicherung eine Arbeitsgruppe eingesetzt mit dem Auftrag, den Nutzen der Implantation von Hüftgelenkendoprothesen für die Erwerbsfähigkeit zu überprüfen. Im Dezember 1979 legte die Arbeitsgruppe den Schlussbericht vor (vgl. ZAK 1980 S. 200), von dem die erwähnte Fachkommission am 4. März 1980 zustimmend Kenntnis genommen hat. Die Arbeitsgruppe gelangt zum Schluss, dass das Einsetzen von Endoprothesen des Hüftgelenks in der Regel keine medizinische Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung ist. Die medizinischen Erfolge
BGE 106 V 80 S. 81
seien zwar an sich beachtlich, doch verlaufe die berufliche Eingliederung wesentlich schlechter, als es die medizinischen Ergebnisse erwarten liessen.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat aufgrund der Schlussfolgerungen der Arbeitsgruppe keinen Anlass, die mit
BGE 101 V 43
eingeleitete Praxis hinsichtlich der Beurteilung von Totalendoprothesenoperationen im Rahmen von
Art. 12 IVG
zu ändern. Namentlich ist daran festzuhalten, dass selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg von Totalendoprothesenoperationen kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden darf (vgl.
BGE 101 V 51
). | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a4c7cf5-0564-4dbc-81dd-7eb35ce86490 | Urteilskopf
104 IV 281
64. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1978 i.S. F. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich | Regeste
Art. 38 StGB
. Bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug.
Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind neben dem gesamten Vorleben und der Persönlichkeit vor allem die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse des Täters zu prüfen. | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 104 IV 281 S. 281
A.-
F., geboren 1952, wurde insgesamt fünfmal wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Am 15. Juni 1971 büsste ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich mit Fr. 200.-. Sodann verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 10. Januar 1973 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einem Monat Gefängnis und erteilte ihm die Weisung, sich therapeutisch behandeln zu lassen. Eine weitere Verurteilung zu 15 Monaten Gefängnis erlitt er am 6. Februar 1974. Nach teilweiser Verbüssung der beiden Gefängnisstrafen wurde ihm am 15. August 1974 die bedingte Entlassung gewährt. Bereits am 28. Januar 1975 musste er vom Bezirksgericht Zürich erneut wegen wiederholten und fortgesetzten Drogenmissbrauchs zu sechs Monaten Gefängnis und schliesslich am 4. April 1977 zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt werden.
BGE 104 IV 281 S. 282
F. verbüsst seit dem 28. März 1977 in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf die beiden letzten Strafen sowie den restlichen Teil der zwei zuvor verhängten Gefängnisstrafen. Das ordentliche Strafende fällt auf den 29. Juli 1979, zwei Drittel der Strafzeit waren am 5. August 1978 verbüsst.
B.-
Sein Gesuch um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurde am 29. Juni 1978 von der Direktion der Justiz und am 9. August 1978 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt F. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Gutheissung des Gesuchs um bedingte Entlassung.
Die Justizdirektion des Kantons Zürich und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren (
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
).
Der Beschwerdeführer hat zwei Drittel der Strafzeit verbüsst und sein Verhalten in der Strafanstalt steht nach der Feststellung des Regierungsrates der bedingten Entlassung nicht entgegen. Die kantonalen Behörden fanden hingegen, das Vorleben, insbesondere die von grosser Rückfälligkeit gekennzeichneten Vorstrafen, erlaubten nicht, die Aussicht auf künftige Bewährung günstig zu beurteilen.
2.
Die Prognose erfordert eine Gesamtwürdigung, in welcher das gesamte Vorleben, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters (
BGE 103 Ib 27
) und die zu erwartenden Lebensverhältnisse zu prüfen sind. Das Verhalten in der Anstalt und die Art der Straftaten sind in dieser Hinsicht nur insoweit beachtlich, als sie Rückschlüsse auf das künftige Verhalten erlauben.
Der Schluss von diesen Tatsachen auf das künftige Verhalten ist Ermessensfrage, die zu entscheiden der kantonalen Entlassungsbehörde obliegt. Das Bundesgericht kann den kantonalen Entscheid nur auf Verletzung von Bundesrecht und Überschreitung
BGE 104 IV 281 S. 283
oder Missbrauch des Ermessens überprüfen; ist die Vorinstanz, wie hier, eine Verwaltungsbehörde, erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis auch auf die Feststellung des Sachverhalts (
Art. 104 und 105 OG
).
3.
a) Eine falsche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sieht der Beschwerdeführer in der Annahme der Vorinstanz, wonach anlässlich der bedingten Entlassung vom August 1974 dieselben Umstände wie heute vorgelegen hätten. Diese Feststellung widerspreche dem Schreiben von Dr. Guggenheim vom Sozialpsychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik und dem Schreiben von Pfarrer Kern.
Die Vorinstanz führt im Anschluss an die beanstandete Feststellung aus, dass weder die frühere psychotherapeutische Behandlung noch die Arbeitsstelle bei seinem Vater und die Schutzaufsicht genügt hätten, um den Beschwerdeführer der Drogenszene zu entziehen. Es sei daher äusserst zweifelhaft, ob ihn nun seine Freundin den Drogen fernhalten könnte. Einzig die gute Entwicklung der heutigen Therapie verspreche eine bessere Prognose, doch ergebe sich daraus noch keine Rechtfertigung der bedingten Entlassung.
Nach diesen Erwägungen anerkennt die Vorinstanz, dass neben den erwähnten gleichen Umständen auch Unterschiede im Zustand des Beschwerdeführers bestehen. Nur in der Bewertung dieser Umstände weicht sie von den Ansichten von Dr. Guggenheim und Pfarrer Kern ab. Eine falsche Sachverhaltsfeststellung ist damit nicht gegeben.
b) In der Beschwerde wird sodann eingewendet, der Beschwerdeführer habe entgegen dem Anschein, der im angefochtenen Entscheid fälschlicherweise erweckt werde, seit dem Herbst 1976, als er sich der Polizei gestellt habe, nicht mehr delinquiert. Dieser Einwand richtet sich gegen die vorinstanzliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich zwar nach seinem Aufenthalt in Italien der Polizei gestellt, was auf einen Gesinnungswandel hinweisen würde, doch habe er seine bisherigen Beteuerungen, sich in Zukunft wohlzuverhalten, nicht eingehalten. Dieser Satz kann sich auf den Vorfall vom April 1977 beziehen, als der Beschwerdeführer disziplinarisch bestraft wurde, weil er nach dem Besuch seiner Freundin Haschisch auf sich getragen hat. Auch wenn diesem Disziplinarfall, weil er sich zu Beginn des Strafvollzuges ereignete, keine allzu
BGE 104 IV 281 S. 284
grosse Bedeutung beigemessen wurde, bewies er dennoch eine gewisse Haltlosigkeit, für die auch die häufigen früheren Rückfälle zeugen, die ebenfalls gemeint sein könnten. So oder anders betrachtet, erweist sich die Rüge als unbegründet.
4.
Die Vorinstanz hat zunächst auf die Vorstrafen und die häufige Rückfälligkeit abgestellt und diese stärker gewichtet als das Verhalten des Beschwerdeführers in der Strafanstalt. Ist die Abwägung der Rückfälligkeit gegen das Wohlverhalten in der Anstalt Ermessenssache, so verstiesse es gegen den Grundsatz der Gesamtwürdigung, nur diese beiden Elemente zur Stellung der Prognose heranzuziehen. Wichtig ist vor allem die neuere seelische Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung sowie die voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach der Entlassung, die während der Probezeit durch Schutzaufsicht und Weisungen beeinflusst werden können. Diese Umstände hat die Vorinstanz indessen nicht übersehen. Zu prüfen bleibt, ob in dieser Hinsicht ein Missbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens vorliegt.
a) Die Vorinstanz hat dem Vorhandensein einer Arbeitsstelle bei seinem Vater und der Anordnung einer Schutzaufsicht keine entscheidende Bedeutung beigemessen mit der Begründung, diese Umstände hätten den Beschwerdeführer bereits nach der letzten bedingten Entlassung aus der Strafhaft im August 1974 trotz psychotherapeutischer Behandlung nicht der Drogenszene entziehen können. Diese Erwägung hält sich im Rahmen des Ermessens, das der kantonalen Entlassungsbehörde zusteht.
b) Als weitere für die Entlassung günstige Faktoren erwähnt die Beschwerde den Einfluss seiner Freundin und den Umstand, dass der Beschwerdeführer im August 1976 freiwillig aus Italien zurückgekehrt sei und sich der Polizei gestellt habe. Dagegen ist der Regierungsrat der Meinung, es sei äusserst zweifelhaft, ob ihn seine Freundin den Drogen fernhalten könnte. Diese Überlegung lag nahe, hat die Freundin doch mit dem Beschwerdeführer in Italien Betäubungsmittel konsumiert, nachdem sie schon früher unabhängig vom Beschwerdeführer mit Drogen Berührung hatte. Als Anlass, in die Schweiz zurückzukehren und sich der Polizei zu stellen, gab der Beschwerdeführer vor Gericht an, er habe sich in Italien verlobt und ständig Angst gehabt, verhaftet zu werden; nie mehr als ein paar Tage habe er an einem Ort bleiben können. Die Aussichtslosigkeit
BGE 104 IV 281 S. 285
dieses Fluchtlebens konnte zwar den Beschwerdeführer und seine Freundin im Versuch bestärken, von der Droge freizukommen. Mehr als einen Anfang der Besserung musste aber die Vorinstanz darin nicht erblicken.
c) Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit Dr. Guggenheim und Pfarrer Kern an, der Zustand des Beschwerdeführers habe sich im Vergleich zu jenem im Jahre 1974 infolge der Therapie gebessert. Sie hält jedoch dafür, die sich anbahnende Besserung habe noch keine genügenden Fortschritte gemacht, um eine günstige Prognose stellen zu können. Dr. Guggenheim befürwortet die bedingte Entlassung denn auch weniger mit einer entsprechenden Reifung und Festigung der Persönlichkeit als mit der Befürchtung, eine längere Haft könnte eine eingetretene rückläufige Entwicklung zur Depression verstärken; das aber vermag eine günstige Prognose nicht zu begründen.
Wenn die kantonalen Behörden unter den gegebenen Umständen eine ausreichende Festigung der Persönlichkeit, die eine günstige Prognose rechtfertigen könnte, verneinten, so haben sie ihr Ermessen nicht überschritten. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a4d668e-79f9-42de-8f0b-afb627c78b1c | Urteilskopf
101 II 200
35. Arrêt de la IIe Cour civile, statuant comme Chambre de droit public, du 19 septembre 1975, dans la cause S. contre S. | Regeste
Art. 170 Abs. 2 ZGB
.
Laut
Art. 170 Abs. 2 ZGB
ist die Ehefrau berechtigt, für die Dauer des Scheidungsprozesses den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, wobei sie ihren Aufenthaltsort frei wählen kann. Im Hinblick auf diese Bestimmung erscheint es als willkürlich, der Mutter das Kind nur unter der Bedingung zuzusprechen, dass sie in einer bestimmten Gegend wohnt. | Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 101 II 200 S. 200
A.-
Les époux S. sont en instance de divorce. Le mari est suisse, la femme d'origine espagnole. Ils ont une fillette, née en
BGE 101 II 200 S. 201
novembre 1969. S., qui est garçon boucher, dit gagner 2'200 fr. par mois.
Une ordonnance de mesures provisoires du 15 décembre 1971 a notamment confié la garde de l'enfant à la mère et réglé le droit de visite du père. En cours d'instance, dame S. est allée s'établir avec l'enfant à Locarno, où elle a une tante.
B.-
A la requête du mari, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rendu une nouvelle ordonnance de mesures provisoires le 11 mars 1975. Il a prononcé que l'enfant restait confiée à la garde de sa mère à condition que celle-ci revint s'installer en Suisse romande dans un délai de trois mois au plus tard, maintenu les modalités du droit de visite du père telles que les avait fixées l'ordonnance du 15 décembre 1971 et fait interdiction à S., sous menace de sanctions pénales, d'importuner sa femme et notamment de pénétrer dans son logement.
Par arrêt du 13 mai 1975, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'appel formé par dame S. contre cette décision, qu'il a confirmée pour l'essentiel, subordonnant comme le premier juge l'attribution de l'enfant à la mère à la condition "que celle-ci revienne s'installer en Suisse romande avec sa fille d'ici au 11 juin 1975 au plus tard". Le tribunal considère à cet égard que la résidence de la mère à Locarno rend difficile à l'excès l'exercice du droit de visite du père, en raison des frais et du temps que représente un déplacement régulier au lieu d'établissement de l'enfant; de surcroît, l'intérêt de celui-ci à apprendre correctement au moins une langue et à pouvoir entrer normalement en contact avec sa famille paternelle l'emporte sur celui de la mère à vivre auprès d'une tante.
C.-
Dame S. a formé contre cet arrêt un recours de droit public, en concluant à son annulation. Elle invoque à propos de la condition mise à l'attribution du droit de garde la violation de l'art. 4 Cst.
A sa requête, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
Il a également mis la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé conclut au rejet du recours.
BGE 101 II 200 S. 202
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Après l'introduction d'une demande en divorce, chacun des époux a le droit de cesser la vie commune pendant la durée du procès (art. 170 al. 2 CC). La femme peut dès lors avoir une demeure séparée, qu'elle choisit librement. Ce droit ne saurait être supprimé ni restreint par le juge du divorce dans le cadre des mesures provisoires prévues par l'art. 145 CC. La fixation d'un rayon déterminé, à l'intérieur duquel devrait résider l'épouse en instance de divorce, serait ainsi manifestement incompatible avec l'art. 170 al. 2 CC.
2.
En matière d'attribution de la puissance paternelle après divorce ou séparation de corps (art. 156 CC), celui qui en est investi jouit notamment du droit de déterminer le domicile ou le lieu de résidence de l'enfant et il n'est pas limité dans son droit de s'établir où il lui convient; le bénéficiaire du droit de visite doit en principe subir les limitations qui résultent inévitablement d'un éloignement dans l'espace du détenteur de la puissance paternelle; c'est au juge de tenir compte de ce facteur lorsqu'il statue sur l'attribution de l'enfant et le droit de visite, ou sur une requête tendant à des mesures nouvelles selon l'art. 157 CC (RO 95 II 387 ss).
Dans le cadre des mesures provisoires, le juge appelé à fixer le sort de l'enfant doit de même partir de la situation créée par l'usage que la femme a fait du droit d'avoir une demeure séparée et de la choisir librement, conformément à l'art. 170 al. 2 CC. Il lui appartient d'apprécier, du point de vue de l'intérêt de l'enfant principalement, les avantages et inconvénients des solutions possibles, quant à l'attribution de la garde de l'enfant et à la réglementation du droit de visite, en se fondant sur la résidence effective des parents. Il prendra en considération la durée probable de la réglementation provisoire, compte tenu de l'état de l'instance. Le juge ne saurait en revanche porter atteinte au droit que l'art. 170 al. 2 CC confère à la femme de se constituer un domicile séparé, selon son choix.
3.
En l'espèce, la condition à laquelle l'arrêt déféré subordonne l'attribution de la garde de l'enfant à la mère constitue une violation manifeste de ce droit. Considérant d'une part qu'il se justifiait de confier l'enfant à la garde de sa mère, qui n'avait "jamais démérité à cet égard", et constatant
BGE 101 II 200 S. 203
d'autre part que, depuis la décision du premier juge, la recourante n'était pas revenue s'installer en Suisse romande avec sa fille, qui n'avait ainsi revu ni son père, ni aucun autre membre de la famille de ce dernier, le tribunal devait apprécier la situation résultant de ces circonstances et statuer en conséquence sur la garde de l'enfant et les modalités du droit de visite, compte tenu notamment de l'état avancé de l'instance - l'échange d'écritures est achevé et les pièces déposées, aucune expertise n'est demandée. Mais il ne pouvait pas contraindre indirectement la recourante, par cette décision, à résider dans une région déterminée et restreindre ainsi le libre choix de sa demeure dont elle jouit depuis l'ouverture du procès en divorce. En subordonnant l'attribution de l'enfant à sa mère à la condition que celle-ci revint s'installer en Suisse romande, l'autorité cantonale a méconnu de manière arbitraire l'art. 170 al. 2 CC. Sa décision doit partant être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5a59e31e-7fd3-4020-8fa0-163b291d501f | Urteilskopf
137 III 261
42. Estratto della sentenza della I Corte di diritto civile nella causa A. Srl contro B. Sagl (ricorso in materia civile)
4A_239/2010 del 25 gennaio 2011 | Regeste
Lugano-Übereinkommen; Sistierung des Rechtsbehelfsverfahrens gegen eine Vollstreckbarkeitserklärung.
Zulässigkeit einer Beschwerde beim Bundesgericht gegen einen kantonalen Entscheid, der das Exequaturverfahren sistiert (E. 1).
Einwände, die bezüglich des Entscheids über die Sistierung berücksichtigt werden dürfen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 137 III 261 S. 261
A.
Con decreto 27 febbraio 2006 il Tribunale di Varese ha ingiunto all'impresa ticinese B. Sagl di pagare alla società italiana A. Srl la somma di fr. 168'000.- (o l'importo corrispondente in euro), oltre interessi e spese. Il predetto Tribunale ha respinto con sentenza 3 aprile 2009 l'opposizione presentata dalla B. Sagl contro tale decreto. Quest'ultima ha impugnato la sentenza alla Corte di appello di Milano.
B.
Il 6 novembre 2009 il Pretore del distretto di Lugano ha accolto l'istanza della A. Srl - fondata sulla Convenzione di Lugano (CL) - di dichiarare esecutivi in Svizzera il decreto ingiuntivo 27 febbraio 2006 e la sentenza 3 aprile 2009.
BGE 137 III 261 S. 262
C.
Il 3 dicembre 2009 la B. Sagl ha inoltrato alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino un'opposizione all'exequatur nel senso dell'
art. 37 CL
.
Il 24 marzo 2010 la II Camera civile del Tribunale di appello ha accolto la domanda - pure formulata dalla B. Sagl - di sospendere la procedura di opposizione all'exequatur fino all'evasione dell'appello pendente innanzi alla Corte di Milano, ma al più tardi fino al 31 dicembre 2011.
D.
La A. Srl è insorta contro la decisione di sospensione con ricorso in materia civile 28 aprile 2010.
Con risposta 18 giugno 2010 la B. Sagl ha proposto che il ricorso sia dichiarato irricevibile rispettivamente che sia respinto.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso in materia civile, annullato la decisione impugnata e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sulla propria competenza e sull'ammissibilità del rimedio esperito (
art. 29 cpv. 1 LTF
;
DTF 135 III 483
consid. 1).
1.1
Al termine del proprio giudizio la Corte cantonale ha reputato che la possibilità di attaccare innanzi al Tribunale federale la decisione di sospensione della procedura non sarebbe "scontata" alla luce dell'
art. 37 cpv. 2 CL
e cita a sostegno di tale opinione sostanzialmente la dottrina (DANIEL STAEHELIN, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, n. 8 ad
art. 37 CL
; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8
a
ed. 2005, n. 10 ad art. 46 Regolamento [CE] 44/2001), che si fonda sullasentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) dell'11 agosto 1995 C-432/93
Société
d'informatique service réalisation organisation (SISRO)
, Racc. 1995 I-2269.
1.1.1
Per costante prassi nell'ambito dell'applicazione della Convenzione di Lugano si tiene conto della giurisprudenza attinente sia alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, sia al Regolamento (CE) 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000 concernente la competenza
BGE 137 III 261 S. 263
giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU L 12 del 16 gennaio 2001 pag. 1), che ha sostituito quest'ultima Convenzione (
DTF 134 III 218
consid. 3.3;
DTF 131 III 227
consid. 3.1 con rinvii).
1.1.2
Con riferimento alla tematica sollevata dalla Corte cantonale e ripresa dall'opponente, giova innanzi tutto rilevare che il ricorso in esame è diretto contro una decisione di sospensione della procedura, mentre la questione che era stata sottoposta alla CGCE riguardava il quesito - a cui ha risposto in modo negativo (sentenza cit., punto 42 e dispositivo) - di sapere se sia possibile attaccare con un ricorso la decisione con cui viene
rifiutata
una sospensione del procedimento o una sospensione precedentemente accordata viene revocata (sentenza cit., punto 27). La Corte di giustizia ha rilevato che le disposizioni convenzionali che si riferiscono alle decisioni incidentali devono essere interpretate in modo restrittivo, perché tali decisioni hanno per effetto di ritardare l'esecuzione in uno Stato contraente di una sentenza emessa in un altro Stato contraente e costituiscono così una deroga all'obiettivo della Convenzione di Bruxelles di istituire una procedura semplice e rapida di esecuzione delle decisioni esecutive nello Stato d'origine (sentenza cit., punto 35). Ora, la possibilità di impugnare una decisione che sospende la procedura di opposizione all'exequatur e quindi di annullare una - ingiustificata - sospensione del procedimento è invece del tutto conforme al menzionato obiettivo della Convenzione. Non sussistono quindi ostacoli alla ricevibilità del presente ricorso in materia civile dal profilo del diritto convenzionale o da parte della giurisprudenza della CGCE. Tale conclusione è stata condivisa da entrambe le Corti di diritto civile del Tribunale federale in uno scambio di opinioni nel senso dell'
art. 23 LTF
.
1.2
Dal profilo della LTF la decisione di sospensione impugnata non è finale, ma incidentale (
DTF 134 IV 43
consid. 2). Contro decisioni incidentali notificate separatamente dal merito, che non concernono la competenza o domande di ricusa, può in virtù dell'
art. 93 cpv. 1 LTF
unicamente essere interposto un ricorso, se esse possono causare un pregiudizio irreparabile (lett. a), o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b).
1.2.1
Quest'ultima ipotesi non entra manifestamente in linea di conto nella fattispecie.
BGE 137 III 261 S. 264
1.2.2
Con riferimento alla lett. a della norma in discussione è opportuno ricordare che la giurisprudenza rinuncia al requisito di un danno irreparabile (e cioè di un danno di natura giuridica) se il ricorrente lamenta - come in concreto - un'ingiustificata procrastinazione della procedura, rispettivamente un diniego di giustizia (
DTF 135 III 127
consid. 1.3;
DTF 134 IV 43
consid. 2.2 e 2.3;
DTF 120 III 143
consid. 1b). Ne discende che il ricorso si rivela pure ammissibile dal profilo dell'
art. 93 cpv. 1 LTF
senza che occorra esaminare se, come ritiene la ricorrente, i pericoli paventati nel ricorso concernenti l'impossibilità di esercitare un actio pauliana a causa della contestata sospensione costituiscano un danno irreparabile nel senso di tale norma.
1.3
Pronunciando la sospensione della procedura finché la Corte italiana non avrà deciso l'appello della qui opponente, rispettivamente fino alla fine del 2011, il Tribunale cantonale ha emanato una misura cautelare nel senso dell'
art. 98 LTF
, che può unicamente essere attaccata per violazione di diritti costituzionali. Anche questo requisito è in concreto adempiuto: le censure sollevate dalla ricorrente vanno considerate alla stregua di doglianze concernenti un diniego di giustizia (
art. 29 cpv. 1 Cost.
) ed essa lamenta inoltre pure un'applicazione insostenibile della Convenzione di Lugano (
art. 9 Cost.
).
1.4
La via d'impugnazione di decisioni incidentali segue essenzialmente quella della vertenza di fondo (sentenza 5A_140/2009 del 6 luglio 2009 consid. 1.2). Atteso che il merito della controversia concerne una procedura di exequatur di una decisione civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF) con un valore di lite manifestamente superiore al limite di fr. 30'000.- previsto dall'
art. 74 cpv. 1 lett. b LTF
, il tempestivo (
art. 100 cpv. 1 LTF
) ricorso in materia civile, inoltrato dalla parte soccombente (
art. 76 cpv. 1 LTF
) innanzi all'ultima autorità cantonale (
art. 75 LTF
), si rivela in linea di principio ammissibile.
(...)
3.
In concreto è pacifico che la decisione straniera è esecutiva, ma oggetto di impugnazione nello Stato d'origine con un rimedio ordinario. Controversa è invece la questione a sapere se la Corte cantonale, quale giudice innanzi a cui è proposta l'opposizione contro la decisione di exequatur, poteva, su istanza della parte proponente, sospendere il procedimento (
art. 38 CL
nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010).
BGE 137 III 261 S. 265
3.1
La Corte cantonale ha ritenuto di poter decretare la contestata sospensione in base al suo libero apprezzamento e afferma che la dottrina svizzera, a differenza di quella tedesca - più restrittiva -, consiglia di adottare tale misura quando l'impugnativa pendente nello Stato d'origine non appaia priva di probabilità di esito favorevole. Essa ha poi ritenuto che in concreto sarebbe assai difficile formulare una prognosi sull'esito del rimedio presentato alla Corte di appello di Milano, anche perché mancherebbero nell'incarto diverse prove rilevanti. Ne ha quindi concluso che "nulla in ogni caso permette di concludere già sin d'ora che l'impugnativa, ad un esame sommario, sia priva di possibilità di esito favorevole" e ha sospeso la procedura di exequatur fino all'evasione dell'appello pendente in Italia e in ogni caso, come richiesto dal debitore, al più tardi fino al 31 dicembre 2011.
3.2
La Corte di giustizia ha già avuto modo di stabilire che il giudice davanti al quale è proposta l'opposizione contro l'autorizzazione all'esecuzione di una decisione giudiziaria resa in un altro Stato contraente può prendere in considerazione, nella sua decisione relativa ad una domanda di sospensione del procedimento nel senso dell'art. 38 della Convenzione di Bruxelles, solo i mezzi che la parte che ha proposto l'opposizione non era in grado di far valere innanzi al giudice dello Stato d'origine (sentenza della CGCE del 1° giugno 1990 C-183/90
B.J. van Dalfsen
, Racc. 1991 I-4743). Essa ha ricordato che le decisioni rese in uno Stato contraente e ivi esecutive possono essere eseguite in un altro Stato contraente, anche se non hanno forza di cosa giudicata (sentenza cit., punto 28) e che la sospensione prevista dalla summenzionata norma, che deroga a tale principio, dev'essere interpretata in modo restrittivo al fine di non compromettere l'obiettivo della Convenzione che consiste nell'assicurare la libera circolazione delle sentenze e nel permettere che le decisioni esecutive emanate in uno Stato contraente possano essere eseguite in un altro Stato contraente (sentenza cit., punto 30). Ha inoltre ribadito il principio fondamentale secondo cui la decisione resa nello Stato d'origine non può in nessun caso essere oggetto di un riesame nel merito da parte dei giudici dello Stato richiesto (sentenza cit., punto 31) e ha ritenuto che sussisterebbe il pericolo di contravvenire a tale principio, qualora il giudice dell'opposizione potesse prendere in considerazione, per la sua decisione di sospensione, mezzi che sono già stati sottoposti al giudice straniero (sentenza cit., punto 32). Ha infine rilevato che lo scopo della Convenzione esclude
BGE 137 III 261 S. 266
pure che la parte, che ha proposto l'opposizione, possa invocare innanzi al giudice chiamato a pronunciarsi sulla sospensione mezzi che non aveva fatto valere innanzi al giudice straniero, pur avendone la possibilità (sentenza cit., punto 35 seg.).
3.2.1
La menzionata restrizione dei mezzi di cui può prevalersi la parte che chiede la sospensione e che possono essere presi in considerazione dal giudice dello Stato richiesto, applicata dai tribunali dei paesi vicini (v. per la Francia la sentenza della Corte di appello di Parigi del 6 dicembre 2001, in Revue critique de droit international privé 2002 pag. 362 segg.; per la Germania la sentenza del Bundesgerichtshof IX ZB 8/94 del 21 aprile 1994, in Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 1995 pag. 243 e la sentenza dell'Oberlandesgericht di Colonia del 15 settembre 2004, in IPRax 2006 pag. 51) e condivisa da JAN KROPHOLLER (op. cit., n. 5 ad art. 46 Regolamento [CE] 44/2001), hapure suscitato reazioni critiche da parte di altri autori (GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3
a
ed. 2010, n. 20 ad art. 46 Regolamento [CE]44/2001; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3
a
ed. 2002, n. 458 in fine pag. 377; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano [...], vol. II, 1997, n. 4068 seg.; DANIEL STAEHELIN, op. cit., n. 8 segg. ad
art. 38 CL
).
3.2.2
Come già rilevato (supra, consid. 1.1.1), nell'ambito dell'applicazione della Convenzione di Lugano, il Tribunale federale tiene conto della giurisprudenza sulla parallela Convenzione di Bruxelles e del Regolamento (CE) 44/2001, che l'ha sostituita. In concreto non sussistono motivi per scostarsi dalla citata sentenza della Corte di giustizia. Infatti, come rilevato da quest'ultima, al fine di permettere una rapida circolazione ed esecuzione nei paesi contraenti delle sentenze esecutive nello Stato in cui sono state emanate, la possibilità (prevista fino al 31 dicembre 2010 nell'
art. 38 CL
e dopo tale data nell'
art. 46 CLug
) di sospendere la procedura deve rivestire un carattere eccezionale. Non bisogna inoltre dimenticare che la possibilità di ottenere dei provvedimenti conservativi sui beni del debitore (prevista fino al 31 dicembre 2010 nell'
art. 39 CL
e dopo tale data nell'
art. 47 CLug
), segnatamente evocata da DANIEL STAEHELIN (op. cit., n. 9 seg. ad
art. 38 CL
), non è parificabile all'esecuzione della sentenza. Del resto, la summenzionata dottrina - che si esprime in modo critico sulla citata giurisprudenza - non pare proporre alcuna soluzione praticabile per evitare che il giudice della procedura di opposizione all'exequatur, qualora gli venga riconosciuta la facoltà
BGE 137 III 261 S. 267
di tenere conto di motivi che sono già stati sottoposti al tribunale che ha emanato la decisione da eseguire, non proceda, valutando le possibilità di successo del rimedio giuridico pendente all'estero, a un riesame della decisione straniera, esplicitamente vietato dalla Convenzione di Lugano (v. art. 34 cpv. 3 nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010, risp. art. 45 cpv. 2 dopo tale data).
3.3
Nella fattispecie, come visto, la Corte cantonale si è limitata a ritenere che nulla permette di concludere che il gravame pendente innanzi alla Corte di appello di Milano sia privo di probabilità di esito favorevole. Dal decreto qui impugnato non emerge tuttavia che l'autorità cantonale abbia emanato la decisione di sospensione basandosi unicamente su motivi che l'opponente non aveva o non aveva potuto sottoporre al giudice straniero che ha emanato la decisione oggetto dell'exequatur. Inoltre, con la predetta argomentazione che attiene unicamente all'assenza di fattori che potrebbero far propendere per una reiezione dell'appello italiano, essa pare dimenticare la natura eccezionale della domandata sospensione. In queste circostanze il ricorso in materia civile si rivela fondato e la domanda subordinata della ricorrente dev'essere accolta. Poiché la sospensione rientra nel potere di apprezzamento (
DTF 129 III 574
consid. 3) - che è però da esercitare tenendo conto dei menzionati limiti - del giudice adito dall'opposizione, si giustifica annullare il decreto impugnato e rinviare l'incarto alla Corte cantonale per nuova decisione. Giova inoltre ricordare che - come rilevato dalla stessa ricorrente - la Corte cantonale, nell'eventualità in cui non dovesse accordare una sospensione del procedimento, dovrà decidere se l'esecuzione della sentenza straniera debba essere subordinata alla costituzione di una garanzia. | null | nan | it | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86 | Urteilskopf
137 III 424
63. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Masse en faillite ancillaire de Sabena SA gegen Bezirksrichter Felix Ziltener (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_320/2011 vom 8. August 2011 | Regeste a
Art. 75 Abs. 2 BGG
; kantonale Vorinstanzen des Bundesgerichts bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist seit dem 1. Januar 2011 nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
- auf Rechtsmittel hin entschieden haben. Dies gilt auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden, ausser das obere Gericht fälle im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens einen Zwischenentscheid (E. 2.1 und 2.2).
Regeste b
Art. 404 Abs. 1 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
; übergangsrechtliche Behandlung von Zwischenentscheiden.
Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide richten sich nach
Art. 405 Abs. 1 ZPO
(E. 2.3). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 137 III 424 S. 425
A.
Bezirksrichter Felix Ziltener (Beschwerdegegner) ist seit Ende Oktober 2006 als Einzelrichter mit einem Verfahren befasst, das die Kollokation einer Forderung der Masse en faillite ancillaire de Sabena SA (Beschwerdeführerin) in der Nachlassliquidation der SAir Group zum Gegenstand hat.
B.
Am 20. Januar 2011 lehnte die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner mit Eingabe an das Bezirksgericht ab. Sie führte dazu insbesondere aus, wenn der Beschwerdegegner die Ausstandsgründe bestreiten und für das vorliegende Ausstandsverfahren neues Recht für anwendbar halten sollte, so müsse er die Akten dem Gesamtgericht überweisen und das Bezirksgericht Zürich habe erstinstanzlich über das Ablehnungsbegehren zu befinden.
In der Folge überwies der Beschwerdegegner die Eingabe der Beschwerdeführerin dem Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 17. März 2011 wies dieses das Ablehnungsbegehren ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. Mai 2011 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des
BGE 137 III 424 S. 426
obergerichtlichen Beschlusses und die Gutheissung des Ablehnungsbegehrens. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Gutheissung des Ablehnungsbegehrens zurückzuweisen.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Nach Meinungsaustausch mit der I. zivilrechtlichen Abteilung tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 75 Abs. 1 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen Instanz muss es sich um ein oberes Gericht handeln (
Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Zudem muss dieses obere Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden (
Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG
), es sei denn, es liege einer der Ausnahmefälle von
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
vor. Die den Kantonen zur Anpassung ihrer Bestimmungen an
Art. 75 Abs. 2 BGG
gewährte Übergangsfrist (
Art. 130 Abs. 2 BGG
) ist mit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 abgelaufen. Seit dem 1. Januar 2011 ist somit die Beschwerde in Zivilsachen, wie im Übrigen auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (
Art. 114 BGG
), nur noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen - auf Rechtsmittel hin entschieden haben (Urteil 5A_162/2011 vom 19. April 2011 E. 2.2).
2.2
Das Obergericht hat nicht als Rechtsmittelinstanz über die Ablehnung des Beschwerdegegners entschieden, sondern als erste und einzige kantonale Instanz. Dies ist nur zulässig, sofern eine Ausnahme gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG
vorliegt. Die Varianten von lit. b und c fallen vorliegend von vornherein ausser Betracht. Eine allgemeine Ausnahme für Zwischenentscheide besteht ebenfalls nicht. Vorbehalten ist allerdings folgender Fall: Ist ein oberes Gericht mit einem Rechtsmittelverfahren befasst und fällt es in diesem Rahmen einen Zwischenentscheid (z.B. über den Ausstand eines Mitglieds des oberen Gerichts), so ist die Beschwerde an das Bundesgericht bei im Übrigen gegebenen Voraussetzungen zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7377 Ziff. 5.23.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2490; DIGGELMANN, Vom GVG zum GOG, SJZ 106/2010 S. 89).
BGE 137 III 424 S. 427
Einziger vorliegend in Betracht fallender Ausnahmetatbestand ist
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
. Es müsste demnach ein Bundesgesetz eine einzige Instanz vorsehen, damit der Rechtsweg an das Bundesgericht eröffnet ist (unten E. 2.3.2).
2.3
2.3.1
Das vorliegende Verfahren weist einen übergangsrechtlichen Aspekt auf. Das Hauptverfahren wurde noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO anhängig gemacht, weshalb darauf grundsätzlich das bisherige Verfahrensrecht anzuwenden ist (
Art. 404 Abs. 1 ZPO
). Davon ist auch das Obergericht ausgegangen und es hat insbesondere erwogen, ein Ausstandsbegehren sei kein Rechtsmittel nach
Art. 405 Abs. 1 ZPO
. Anwendbar seien deshalb die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich und das Gerichtsverfassungsgesetz. Nach § 101 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; OS 46. 209) in Verbindung mit § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung vom 3. November 2010 über die Organisation des Obergerichts (LS 212.51) habe somit die Verwaltungskommission des Obergerichts über das Ausstandsbegehren gegen ein Mitglied eines Bezirksgerichts zu entscheiden. Indes sei das kantonale Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss aufgrund von
Art. 405 ZPO
nicht mehr gegeben.
2.3.2
Ein Ausnahmetatbestand gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
und damit die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Verzicht auf die Einhaltung des Prinzips der vorgängigen double instance könnte sich aus dem Übergangsrecht der schweizerischen ZPO ergeben. Dies wäre dann der Fall, wenn für Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Sinne von
Art. 92 und 93 BGG
nicht
Art. 405 Abs. 1 ZPO
massgebend wäre, sondern
Art. 404 Abs. 1 ZPO
und zudem nach kantonalem Verfahrensrecht gegen den Zwischenentscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung stehen würde. Diesfalls könnte davon gesprochen werden, das Übergangsrecht der ZPO und damit Bundesrecht gestatte vorläufig noch die innerkantonale Unanfechtbarkeit des Zwischenentscheids, so dass eine Ausnahme gemäss
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
vorläge.
Welche Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide zulässig sind, richtet sich allerdings nicht nach
Art. 404 Abs. 1 ZPO
, sondern nach
Art. 405 Abs. 1 ZPO
. Zwar gehen die Meinungen in der Lehre darüber auseinander (für die Unterstellung unter
Art. 405 Abs. 1 ZPO
DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.] 2010, N. 3 zu
BGE 137 III 424 S. 428
Art. 405 ZPO
; dagegen FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 f. zu
Art. 405 ZPO
; TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 36 ff.; differenzierend TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1565 f., der für die hier interessierenden Ausstandsentscheide die Rechtsmittel der ZPO für anwendbar hält, prozessleitende Verfügungen aufgrund ihrer Nähe zum altrechtlichen Hauptverfahren aber von
Art. 405 Abs. 1 ZPO
ausnehmen will). Der Wortlaut von
Art. 405 Abs. 1 ZPO
differenziert aber nicht nach der Art des Entscheides und beschränkt den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide. Stattdessen spricht er allgemein von "Entscheid" (décision, decisione). Der Wortlaut ist insoweit eindeutig und unmissverständlich, so dass davon nur abgewichen werden kann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt (
BGE 137 V 13
E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen nicht. Die Gesetzgebungsgeschichte gebietet keine Abweichung vom Wortlaut (vgl. TREZZINI, a.a.O., S. 1565, der eine Meinungsäusserung der Bundesverwaltung anlässlich einer parlamentarischen Kommissionssitzung zitiert, wonach die Unterscheidung von Rechtsmitteln, die
Art. 405 ZPO
unterstehen, und solchen, die dies nicht tun, zu unerwünschten Schwierigkeiten führen würde). Schliesslich sind auch keine unüberwindbaren Schwierigkeiten zu erwarten, wenn alle Entscheide den Rechtsmitteln gemäss
Art. 405 Abs. 1 ZPO
unterstellt werden und nicht nur Endentscheide, auch wenn das Verfahren gegebenenfalls gemäss
Art. 404 Abs. 1 ZPO
nach altem Recht seinen Fortgang nimmt.
2.4
Das Bundesrecht sieht somit im vorliegenden Fall keine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass die Vorinstanz des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz geurteilt haben muss. Die Beschwerdeführerin vertritt vor Bundesgericht den im kantonalen Verfahren noch eingenommenen Standpunkt nicht mehr, dass das Bezirksgericht das Ablehnungsgesuch erstinstanzlich hätte behandeln müssen. Sie hat durch ihre frühere Auffassung aber zu erkennen gegeben, dass ihr die Bundesrechtswidrigkeit des Vorgehens der kantonalen Behörden bewusst war. Auf ihr allfälliges Vertrauen in die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts, welches in allgemeiner Weise auf
Art. 72 ff. und 113 ff. BGG
verwiesen hat, kann sie sich deshalb
BGE 137 III 424 S. 429
nicht berufen. Auf die Beschwerde kann folglich weder eingetreten werden, noch besteht Anlass, die Sache von Amtes wegen an die kantonalen Behörden zu überweisen. | null | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a64d0ba-5b16-4620-aebd-8775a6af5ab6 | Urteilskopf
139 IV 161
20. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_142/2012 vom 28. Februar 2013 | Regeste
Art. 15 Verantwortlichkeitsgesetz; Ermächtigung zur Strafverfolgung eines ehemaligen Angestellten der Bundespolizei.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach der Mangel einer fehlenden Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten geheilt wird, wenn die obere kantonale Instanz mit voller tatsächlicher und rechtlicher Kognition zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens die Ermächtigung einholt (E. 2.5).
Anwendung auf den Einzelfall, in dem die Ermächtigung zur Strafverfolgung einen Tag vor der obergerichtlichen Hauptverhandlung erteilt wurde. Unter Berücksichtigung verschiedener Umstände ist eine definitiv nicht erfüllbare positive Prozessvoraussetzung anzunehmen (E. 2.6). | Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 139 IV 161 S. 162
A.
X. stand seit 1. April 2003 im Dienst der Bundespolizei. Er wurde unter anderem wegen Missbrauchs der elektronischen Zeiterfassung am 21. August 2008 fristlos entlassen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) hiess am 3. April 2009 eine gegen die fristlose Entlassung gerichtete Beschwerde teilweise gut und hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich auf den 31. Dezember 2008 aufgelöst war. Am 7. Juli 2009 reichte das Bundesamt für Polizei (Fedpol) beim Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland Strafanzeige wegen Betrugs ein. Dieses sprach X. mit Strafmandat vom 20. August 2009 diesbezüglich schuldig. Es warf ihm vor, während mindestens 9,5 Stunden von seinem Arbeitsplatz abwesend gewesen zu sein, ohne ausgestempelt zu haben. Gegen das Strafmandat erhob X. Einspruch.
Am 26. Januar 2011 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X. wegen mehrfachen Betrugs sowie wegen (jeweils mehrfacher) einfacher und grober Verkehrsregelverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 25.- bei einer Probezeit von zwei Jahren, zu einer Verbindungsbusse von Fr. 500.- sowie zu einer Übertretungsbusse von Fr. 1'900.-. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Bern am 20. September 2011 ab.
B.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 20. September 2011 sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen. Eventualiter sei die Strafuntersuchung diesbezüglich einzustellen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zog der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. März 2012 zurück.
C.
Das Obergericht des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Übrigen verweist es auf den angefochtenen Entscheid. Die
BGE 139 IV 161 S. 163
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer replizierte am 12. November 2012, nachdem sein Gesuch um Fristerstreckung am 7. November 2012 abgewiesen worden war. Mit der Replik ist er (in Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs) nicht zu hören.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, ihn wegen Betrugs zu Lasten der Eidgenossenschaft verurteilt zu haben, ohne dass die nötige Ermächtigung nach Art. 15 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) rechtzeitig vorgelegen habe. Gemäss
Art. 15 Abs. 2 VG
hätte unverzüglich nach der Strafanzeige des Fedpols vom 7. Juli 2009 um Ermächtigung nachgesucht werden müssen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass dies im kantonalen Berufungsverfahren nachgeholt werden könnte, sei dies erst einen Tag vor der Berufungsverhandlung und damit verspätet erfolgt. Zudem habe er erst mit der schriftlichen Begründung des Urteils vom 20. September 2011 von der Ermächtigung erfahren. Er habe keine Gelegenheit gehabt, sich zur Ermächtigungsverfügung zu äussern. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem eine Verletzung von
Art. 15 Abs. 1 und 2 VG
.
2.2
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als ehemaliger Angestellter der Bundespolizei unter den Anwendungsbereich des Verantwortlichkeitsgesetzes fällt und der vorgeworfene Betrug einen Amtsbezug aufweist. Die erste Instanz fällte ihren Entscheid am 26. Januar 2011. Am 7. Februar 2011 meldete der Beschwerdeführer Berufung an. Die erste Instanz hielt in ihrer schriftlichen Begründung fest, die unterbliebene Ermächtigung könne durch die Rechtsmittelinstanz eingeholt werden. Sie überwies die Akten am 1. April 2011 an die Vorinstanz. Diese wies unter anderem am 4. Mai 2011 Beweisanträge der Verteidigung ab und lud am 15. Juni 2011 die Verfahrensbeteiligten auf den 20. September 2011 zur Berufungsverhandlung vor. Am 15. September 2011 ersuchte sie das EJPD um Ermächtigung im Sinne von
Art. 15 VG
. Die Ermächtigungsverfügung datiert vom 19. September 2011. Am 20. September 2011 fand die Berufungsverhandlung statt und wurde der vorinstanzliche Entscheid gefällt.
BGE 139 IV 161 S. 164
2.3
Art. 15 Abs. 1 VG
sieht vor, dass die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, der Ermächtigung des EJPD bedarf. Die Bestimmung bezweckt den Schutz des Beamten vor Belästigung durch ungerechtfertigte Strafanzeigen und gleichzeitig einen reibungslosen Gang der Verwaltung (
BGE 112 Ib 350
E. 2c S. 352;
BGE 110 IV 46
E. 3b S. 48; je mit Hinweis; Botschaft vom 29. Juni 1956 zum Entwurf eines neuen Verantwortlichkeitsgesetzes, BBl 1956 I 1398 Ziff. IV.2.; CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, 2004, S. 55 f.). Diese Ziele können selbstredend nur erreicht werden, wenn die Ermächtigung zu Beginn eines Strafverfahrens eingeholt wird.
Art. 15 Abs. 2 VG
hält entsprechend fest, dass kantonale Strafverfolgungsbehörden darum "unverzüglich" ("immédiatement", "immediatamente") zu ersuchen haben. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern besteht die Ermächtigungsvoraussetzung unabhängig davon, ob die Strafanzeige durch eine Privatperson oder eine Behörde des Bundes respektive durch den Arbeitgeber des Beschuldigten erfolgt. Eine entsprechende Ausnahme sieht das Verantwortlichkeitsgesetz nicht vor. Es liegt nicht im Ermessen der kantonalen Strafverfolgungsbehörden, darüber zu entscheiden, in welchen Fällen von der Ermächtigung abgesehen werden kann. Ebenso wenig ist darin eine "reine Formalität" zu erblicken. Dies gilt zumindest, wenn die Verweigerung einer Ermächtigung durchaus im Raum steht (
Art. 15 Abs. 3 VG
).
Wird das Ermächtigungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt und nach (umfangreichen) Untersuchungshandlungen eingeleitet, wird die Schutzfunktion von
Art. 15 VG
unterlaufen. Verweigert die zuständige Behörde die Ermächtigung, so sind der Beschuldigte und die betroffene staatliche Institution regelmässig stärker tangiert als nach bloss dringlichen sichernden Massnahmen (
Art. 15 Abs. 2 VG
) respektive nach den nötigen Erhebungen im Hinblick auf das Bewilligungsverfahren. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, die Wahrscheinlichkeit, dass die Ermächtigung erteilt werde, sei nach einer erstinstanzlichen Verurteilung wesentlich grösser. Dies ist im Sinne eines "Fait accompli" nicht von der Hand zu weisen, selbst wenn eine Ermächtigungsverweigerung in jenem Zeitpunkt nicht "fast unmöglich" ist. Mithin erhöht sich der Druck, die Ermächtigung zu erteilen. Das kann sich insbesondere bei einem gemäss
Art. 15 Abs. 3 VG
leichten Fall zum Nachteil des Beschuldigten
BGE 139 IV 161 S. 165
auswirken. Diese Bestimmung sieht bei gewissen Voraussetzungen die Verweigerung der Ermächtigung vor. Sie will eine unbillige doppelte, das heisst strafrechtliche und disziplinarische Ahndung von leichten Fällen vermeiden. Nach HAUENSTEIN wird die Ermächtigung selbst bei einem leichten Fall trotz vorhandenem Verweigerungsgrund erteilt, wenn erst die Rechtsmittelinstanz um die Ermächtigung nachsucht. Ein leichtes Vermögensdelikt liegt nach dem genannten Autor bei Deliktsbeträgen bis zu Fr. 500.- (per Ende 1994) vor (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, 1995, S. 160 ff. und 169 f.).
2.4
Dem Beschwerdeführer wird ein Deliktsbetrag von Fr. 554.40 zur Last gelegt. Mithin ist grundsätzlich von einem leichten Fall auszugehen. Der Beschwerdeführer wurde durch die Kündigung per Ende 2008 und vor der Anzeigeerstattung disziplinarisch zur Verantwortung gezogen. Diese Umstände legen prima vista die Erfüllung der Voraussetzungen von
Art. 15 Abs. 3 VG
und ein Absehen von der Strafverfolgung nahe. Die über zwei Jahre nach Eröffnung der Strafuntersuchung (3. August 2009) im Rahmen des kantonalen Berufungsverfahrens (in dessen Verlauf bereits weitere prozessleitende Entscheide ergingen, E. 2.2 hievor) eingeholte Ermächtigung der Bundesanwaltschaft ist verspätet und in diesem Sinne mangelhaft.
2.5
Umstritten sind die Rechtsfolgen einer verspäteten Ermächtigung. Das Verantwortlichkeitsgesetz beantwortet die Frage nicht, ebenso wenig die Schweizerische Strafprozessordnung in
Art. 303 StPO
. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist die Ermächtigung zur Strafverfolgung im Voraus und möglichst frühzeitig einzuholen. Dies folgt auch aus der teleologischen Auslegung (E. 2.3 hievor). Gleichwohl handelt es sich um eine positive Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 535 ff.). Das Bundesgericht hat in
BGE 110 IV 46
E. 3b S. 47 f. erwogen, dass eine verspätete Ermächtigung nicht die Nichtigkeit des Strafurteils zur Folge hat, wenn sie
zu Beginn des Verfahrens
vor der oberen kantonalen Instanz eingeholt wird und dieser die volle rechtliche und tatsächliche Kognition zusteht. Auch HAUENSTEIN (a.a.O., S. 91) stellt auf den Beginn des Rechtsmittelverfahrens ab und bejaht in diesem Fall eine Heilung des Mangels (vgl. zudem ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 34 f. zu
Art. 7 StPO
, und HAUSER/SCHWERI/
BGE 139 IV 161 S. 166
HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 19 Rz. 2, welche auf den obgenannten Bundesgerichtsentscheid verweisen und eine Heilung im Rechtsmittelverfahren bejahen, ohne näher auf den spätesten Zeitpunkt einzugehen; vgl. auch CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, 2006, S. 118 f.). Nach RIEDO/FALKNER hingegen sind die Erhebungen, die über das für das Ermächtigungsverfahren Erforderliche hinausgehen, nichtig. Die Ermächtigung hat nach der Meinung dieser Autoren vor Beginn des (erstinstanzlichen) gerichtlichen Verfahrens zu erfolgen (RIEDO/FALKNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 29 zu
Art. 303 StPO
). Auch MAURER stellt betreffend den spätesten Zeitpunkt grundsätzlich auf den Beginn des gerichtlichen Verfahrens vor erster Instanz ab (THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl. 2003, S. 334).
Es besteht keine Veranlassung, von
BGE 110 IV 46
abzuweichen. Dass bei fehlender Ermächtigung der Mangel zu Beginn eines Rechtsmittelverfahrens (bei voller rechtlicher und tatsächlicher Kognition der Rechtsmittelinstanz) in keinem Fall geheilt werden kann, erscheint sachlich nicht gerechtfertigt und übertrieben streng. Gleichwohl ist mit Blick auf den Zweck des Ermächtigungsverfahrens weiterhin zu verlangen, dass die obere Instanz unverzüglich und damit zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens tätig wird. Eine noch spätere Ermächtigung, insbesondere unmittelbar vor dem zweitinstanzlichen Erkenntnis, lässt den Schutzgedanken der Bestimmung von
Art. 15 VG
ins Leere laufen.
2.6
Die Ermächtigungsverfügung der Bundesanwaltschaft lag der Vorinstanz erst einen Tag vor der am 20. September 2011 durchgeführten Hauptverhandlung vor (E. 2.2 hievor). Dadurch wurde der Mangel, dass die Ermächtigung entgegen
Art. 15 VG
nicht zu Beginn des Strafverfahrens eingeholt worden war, nicht geheilt. Dies gilt umso mehr, als die fehlende Ermächtigung der ersten Instanz bekannt war und im Rahmen ihrer schriftlichen Erwägungen thematisiert wurde. Solches geht bereits aus dem Inhaltsverzeichnis der Urteilsbegründung hervor. Diese Akten gingen der Vorinstanz am 6. April 2011 zu. Ungeachtet dessen erliess sie am 4. Mai 2011 und 25. Mai 2011 Entscheide in Bezug auf die Verfahrenssprache und Beweisanträge und gelangte sie erst am 15. September 2011 an die Ermächtigungsbehörde.
BGE 139 IV 161 S. 167
Der Verfahrensfehler führt zur Nichtigkeit des vorinstanzlichen Schuldspruchs wegen Betrugs (
BGE 110 IV 46
E. 3b S. 47 mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1940, in: ZR 39/1940 Nr. 88). Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz die fehlende Prozessvoraussetzung nachzuholen und das Rechtsmittelverfahren zu wiederholen hat. Bestätigte die Bundesanwaltschaft in einem solchen Fall ihren Entscheid vom 19. September 2011 respektive erteilte sie erneut die Ermächtigung zur Strafverfolgung, so wäre dieser Entscheid endgültig (
Art. 15 Abs. 4 VG
). Die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers wären nicht in einem grösseren Ausmass gewahrt. Vielmehr erführe der Beschwerdeführer durch die Wiederholung des Rechtsmittelverfahrens und die damit in aller Regel einhergehende Belastung eine Benachteiligung. Zu berücksichtigen ist, dass dem Beschwerdeführer ein relativ geringer Deliktsbetrag angelastet wird, grundsätzlich von einem leichten Fall im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VG
auszugehen ist und in Anwendung dieser Bestimmung mit Blick auf die ausgesprochene Kündigung die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafverfolgung gegeben erscheinen. Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass die durchgeführte Strafverfolgung und die erstinstanzliche Verurteilung ohne Ermächtigung sowie das Zuwarten der Vorinstanz bis unmittelbar vor der Hauptverhandlung, wenn nicht ein "Fait accompli" geschaffen, so zumindest die Wahrscheinlichkeit einer nachträglichen Ermächtigungserteilung wesentlich erhöht haben. Dies darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos, wer im konkreten Fall Anzeigeerstatter war. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung das Ermächtigungsverfahren einleitete. Diese Säumnis haben beide gerichtlichen Instanzen und nicht etwa der Beschwerdeführer zu vertreten. Obgleich die erste Instanz vom Mangel Kenntnis hatte, ist nicht ersichtlich, dass sie die Vorinstanz im Rahmen der Aktenüberweisung ausdrücklich auf die fehlende und von Amtes wegen einzuholende Ermächtigung aufmerksam gemacht hat. Hingegen hat sie die fehlende Prozessvoraussetzung in ihrer Urteilsmotivation zur Sprache gebracht. Unter Berücksichtigung der genannten Umstände ist es sachgerecht, von einer nicht nachholbaren Prozessvoraussetzung auszugehen. Der Beschwerdeführer ist so zu stellen, wie wenn ein dauerndes Prozesshindernis bestünde, respektive die fragliche positive Prozessvoraussetzung definitiv nicht erfüllbar wäre. Wie zu entscheiden wäre, wenn
BGE 139 IV 161 S. 168
kein leichter Fall im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VG
vorläge, kann offenbleiben.
2.7
Im Berufungsverfahren finden die Bestimmungen des erstinstanzlichen Hauptverfahrens sinngemäss Anwendung (vgl.
Art. 379 StPO
). Die Verfahrensleitung prüft im Hauptverfahren, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und Verfahrenshindernisse bestehen (
Art. 329 Abs. 1 lit. b und c StPO
). Kann ein Urteil definitiv nicht ergehen, so stellt das Gericht das Verfahren ein (
Art. 329 Abs. 4 StPO
; vgl. auch
Art. 329 Abs. 5 StPO
). Das Berufungsgericht entscheidet in einem schriftlichen Verfahren über das Eintreten, wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei Prozesshindernisse oder fehlende Prozessvoraussetzungen geltend macht (vgl.
Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO
). Stellt die Berufungsinstanz ein Prozesshindernis fest, ergeht analog zu
Art. 329 Abs. 4 StPO
eine Einstellung des Verfahrens (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu
Art. 403 StPO
; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 41 Rz. 15). Die Vorinstanz wird das Verfahren betreffend den Betrugsvorwurf einzustellen und die Strafe für die übrigen Delikte neu festzusetzen haben.
Es erübrigt sich, die weiteren Rügen näher zu prüfen. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a654265-088d-4e41-b47d-7757afc81bbf | Urteilskopf
141 III 20
4. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
4A_463/2014 du 23 janvier 2015 | Regeste
Keine Parteientschädigungen im Schlichtungsverfahren (
Art. 113 Abs. 1 Satz 1 ZPO
).
Die Bestimmung hindert den ordentlichen Richter nicht daran, im Rahmen seines Entscheids eine Parteientschädigung auch für das Schlichtungsverfahren zuzusprechen (E. 5). | Erwägungen
ab Seite 20
BGE 141 III 20 S. 20
Extrait des considérants:
5.
En dernier lieu, la recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir violé l'
art. 113 al. 1 CPC
en la condamnant à verser des dépens pour la procédure de conciliation.
5.1
A teneur de l'
art. 113 al. 1, 1
re
phrase, CPC, "il n'est pas alloué de dépens en procédure de conciliation" ("im Schlichtungsverfahren werden keine Parteientschädigungen gesprochen"; "nella procedura di conciliazione non sono assegnate ripetibili"). Le Message se limite à dire ceci: la procédure de conciliation ayant pour objectif de parvenir à composition et d'éviter une action formelle, il est indiqué que chaque partie supporte ses propres frais, étant précisé que les parties sont libres de convenir d'une autre répartition dans le cadre d'une transaction (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6911 ch. 5.8.3 ad art. 111). Les
BGE 141 III 20 S. 21
Chambres fédérales ont adopté la disposition sans discussion (BO 2007 CE 513, BO 2008 CN 653).
5.2
Certains commentateurs du Code discutent la portée de l'
art. 113 al. 1 CPC
. Les avis divergent en particulier sur la question de savoir si une allocation de dépens est aussi exclue lorsque l'autorité de conciliation fait une proposition de jugement (
art. 210 CPC
) ou rend une décision dans les causes à valeur litigieuse de 2'000 fr. au plus (
art. 212 CPC
). Les avis divergent ensuite sur la question de savoir si le juge ordinaire saisi ensuite de l'échec de la conciliation est en droit d'allouer des dépens pour la phase de conciliation. Seule cette dernière question se pose en l'espèce.
STERCHI est d'avis que l'interdiction d'allouer des dépens vaut uniquement dans les cas où la conciliation aboutit. Si celle-ci échoue, l'interdiction perd sa raison d'être, soit favoriser une conciliation. En conséquence, les dépens de la procédure de conciliation doivent selon lui être pris en compte par le jugement rendu dans le procès au fond; ces dépenses sont de mise pour défendre correctement les intérêts des parties, notamment les honoraires d'avocat afférents à la procédure de conciliation (MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 2 ad
art. 113 et 114 CPC
). URWYLER va dans le même sens (ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 4 ad
art. 113 CPC
).
Pour TAPPY en revanche, l'exclusion des dépens en procédure de conciliation est absolue, de sorte qu'une allocation de dépens est aussi exclue dans le cadre d'une procédure de jugement ultérieure. Cet auteur relève que la règle est un compromis entre partisans de l'exclusion des mandataires professionnels dans la procédure de conciliation et partisans d'une application des règles ordinaires à ce stade déjà (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
3 et 6 ad
art. 113 CPC
). Cet avis est partagé par d'autres auteurs (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, § 16 n. 14 et § 20 n. 33; FRANO KOSLAR, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 i.f.ad
art. 113 CPC
); JENNY ne se prononce pas, mais semble également pencher dans ce sens (DAVID JENNY, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 5 i.f. ad
art. 113 CPC
).
5.3
L'
art. 113 CPC
s'oppose à l'allocation de dépens "en" procédure de conciliation, et non pas "pour" la procédure de conciliation. Le
BGE 141 III 20 S. 22
texte légal ne fait donc nullement obstacle à l'allocation de dépens pour cette phase procédurale dans le cadre d'un jugement au fond rendu par le juge ordinaire.
Une telle solution ne va pas non plus à l'encontre du but poursuivi par le législateur. L'interdiction formulée à l'
art. 113 al. 1, 1
re
phrase, CPC vise à favoriser l'aboutissement de la tentative de conciliation; les discussions restent limitées au litige au fond, sans que s'y ajoute un point de discussion supplémentaire au sujet de prétentions en remboursement de dépens. Par contre, la perspective d'échapper ultérieurement au paiement de ces dépens dans l'hypothèse où la conciliation échoue ne va pas influer sur les chances de concilier; c'est bien plutôt le risque de devoir payer ces dépens qui pourrait à l'occasion amener les parties à accepter un arrangement au sujet de prétentions incertaines, plutôt que de les soumettre au juge ordinaire.
Hormis la question de la comparution à l'audience de conciliation, il devrait souvent être malaisé, voire impossible de distinguer dans quelle mesure le travail de l'avocat était utile pour la seule procédure de conciliation, respectivement dans quelle mesure il était de toute façon nécessaire pour la procédure au fond. En effet, la préparation de la cause, en fait et en droit, en vue de la procédure de conciliation est acquise et bénéficie ensuite à la conduite du procès au fond; à défaut, ce même travail devrait en règle générale être fait pour l'introduction de l'action au fond devant le juge ordinaire. Astreindre ce juge à ventiler les dépens afin d'éliminer ceux qui sont uniquement inhérents à la procédure de conciliation apparaît dès lors peu praticable et d'un impact limité.
Il sied donc de retenir que l'
art. 113 CPC
n'interdit pas au juge ordinaire d'allouer, dans le cadre du jugement au fond, des dépens pour la procédure de conciliation. Le grief de la recourante se révèle infondé. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3 | Urteilskopf
126 V 130
24. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juni 2000 i. S. M. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 30 Abs. 1 AVIG
;
Art. 16 Abs. 2 AVIV
;
Art. 4 aBV
;
Art. 29 Abs. 2 BV
: Rechtliches Gehör.
Vor Erlass einer Verfügung über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist der versicherten Person das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Sanktion zu gewähren. | Erwägungen
ab Seite 130
BGE 126 V 130 S. 130
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 17 Abs. 1 AVIG
muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
ist er in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht.
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
sanktioniert eine Verletzung der in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern um eine verwaltungsrechtliche Sanktion (
BGE 124 V 227
Erw. 2b mit Hinweisen).
2.
a) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des
Art. 29 BV
bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der
BGE 126 V 130 S. 131
formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in
Art. 29 Abs. 2 BV
nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. etwa
BGE 124 I 51
Erw. 3a, 242 Erw. 2,
BGE 124 II 137
Erw. 2b,
BGE 124 V 181
Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen) nach wie vor massgebend ist (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 9. Mai 2000). Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in: AJP 1999 S. 744; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl.Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 234 und S 50 f.).
Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 VIII 7922) auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird) formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht geregelt. Dagegen liesse sich anführen, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (
BGE 122 V 89
Erw. 3 mit Hinweisen). Dies würde vorliegend zur Massgeblichkeit der aBV führen. Umgekehrt sind die Verhältnisse bei einer Verfassungsnovelle insoweit speziell, als die Natur der Verfassung als wichtigste und grundlegendste Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts indiziert, neues Recht - soweit keine abweichende Regelung besteht - grundsätzlich ab Inkrafttreten integral, mithin auch auf hängige Verfahren, zur Anwendung zu bringen. Da sich für den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Unterschied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (erwähntes Urteil I. vom 9. Mai 2000).
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen
BGE 126 V 130 S. 132
Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (
BGE 120 Ib 383
Erw. 3b mit Hinweisen).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (
BGE 125 I 118
Erw. 3,
BGE 124 V 389
Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 125 V 371
Erw. 4c/aa,
BGE 124 V 392
Erw. 5a und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache wie bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht gewährt worden.
a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 29. Mai 1997 der Arbeitslosenkasse das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ohne Angabe einer Arbeitsbemühung unterschrieben eingereicht hat. Daraufhin hat ihn die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. Juni 1997 für 9 Tage "wegen erstmals ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen" in der Anspruchsberechtigung eingestellt, ohne ihn vor Erlass der Verfügung anzuhören. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz sind im Wesentlichen der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör durch das Einreichen des von ihm selbst ausgefüllten Formulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" gewährt worden.
b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion (vgl. Erw. 1 hievor), die erheblich in die Rechtsstellung der versicherten Person eingreift. Ob vor einer solchen Sanktion das rechtliche Gehör zu gewähren ist, regelt das AVIG nicht. Immerhin schreibt
Art. 16 Abs. 2 AVIV
der zuständigen Amtsstelle vor, der versicherten Person Gelegenheit zur Stellungnahme
BGE 126 V 130 S. 133
zu geben, wenn sie abklärt, ob ein Einstellungsgrund in den in
Art. 16 Abs. 1 AVIV
genannten Fällen im Zusammenhang mit der zumutbaren Arbeit vorliegt. Diese Vorschrift bezieht sich indessen lediglich auf einzelne Einstellungstatbestände. Die Arbeitslosenversicherung kennt im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen auch nicht ein Vorbescheid- oder ein Einspracheverfahren. Das Verwaltungsverfahren findet direkt mit dem Erlass einer (förmlichen) Verfügung seinen Abschluss (
Art. 100 AVIG
), so dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht in einem vorgeschalteten Verfahren erfolgen kann. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in der Arbeitslosenversicherung gebietet der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör, dass einer betroffenen Person vor Erlass der Verfügung Gelegenheit gegeben wird, sich zur beabsichtigten Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist denn auch einer versicherten Person vor Erlass einer Einstellungsverfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (nicht veröffentlichte Urteile P. vom 27. Juni 1996 und G. vom 9. Oktober 1985). Im Schrifttum wird der Anspruch auf rechtliches Gehör angesichts des erheblichen Eingriffs in die Rechtsstellung der versicherten Person ebenfalls generell bei allen Einstellungstatbeständen bejaht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 719; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 342 N 14).
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Arbeitslosenkasse ist die Einreichung des Formulars über die im vergangenen Monat getätigten Arbeitsbemühungen nicht gleichbedeutend mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer zuvor bereits mehrmals ein solches Formular eingereicht hatte, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör, dass sich eine Person zur in Aussicht genommenen Sanktion - hier zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung - äussern und gegebenenfalls zusätzliche entlastende Gründe vorbringen kann. Da es sich bei der verwaltungsrechtlichen Sanktion der Einstellung fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person handelt, stellt der Erlass einer Einstellungsverfügung ohne vorherige Anhörung eine schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im nachfolgenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden kann (vgl. Erw. 2b hievor). Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese dem
BGE 126 V 130 S. 134
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und hernach erneut über eine allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen befinde. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a6be89a-7278-473c-b202-30b4574219e7 | Urteilskopf
133 IV 267
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Jugendanwaltschaft und Haftrichter des Bezirksgerichts Winterthur (Beschwerde in Strafsachen)
1B_156/2007 vom 23. August 2007 | Regeste
Kantonales Rechtsmittel gegen einen Haftentscheid im Jugendstrafverfahren (
Art. 41 Abs. 1 JStG
;
Art. 80 Abs. 1 BGG
).
Gemäss
Art. 41 Abs. 1 JStG
sind die Kantone verpflichtet, ein Rechtsmittel u.a. gegen Haftentscheide im Jugendstrafverfahren vorzusehen. Diese Bestimmung ist seit dem 1. Januar 2007 unmittelbar anwendbar. Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben, und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht führen kann (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 133 IV 267 S. 267
Am 7. Juli 2007 wurde X. (geboren im September 1989) bei der Rückreise von der Dominikanischen Republik in die Schweiz am
BGE 133 IV 267 S. 268
Flughafen Zürich verhaftet, weil sie in ihrem Rollkoffer und in ihrer Laptoptasche ca. 5 kg Kokain mit sich führte. X. bestreitet, Kenntnis vom Kokain gehabt zu haben. Sie sei zu Besuch bei ihrem Mann in der Dominikanischen Republik gewesen. Dort sei ihr der Koffer und die Laptoptasche von einem "Kelvin" übergeben worden, mit der Bitte, diese in der Schweiz weiterzugeben.
Mit Verfügung des Haftrichters am Bezirksgericht Winterthur vom 10. Juli 2007 wurde Untersuchungshaft bis zum 27. Juli 2007 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr angeordnet. Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurde die Haft bis zum 24. August 2007 verlängert.
Dagegen hat X. am 30. Juli 2007 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben.
Am 17. August 2007 wurde X. aus der Untersuchungshaft entlassen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden ist (
Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]
), d.h. unmittelbar gegen den Haftverlängerungsentscheid des Zürcher Haftrichters im Jugendstrafverfahren Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben werden kann.
Das Zürcher Recht sieht kein kantonales Rechtsmittel gegen diesen Entscheid vor (vgl. § 62 Abs. 4 i.V.m. § 380 Abs. 3 der Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Fraglich ist allerdings, ob diese Regelung mit
Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1)
vereinbar ist, wonach die Kantone gegen Urteile und Verfügungen, die gestützt auf das Jugendstrafgesetz ergehen, ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz vorsehen müssen.
Diese Frage ist von prinzipieller Bedeutung und stellt sich bei jedem Zürcher Haftentscheid im Anwendungsbereich des JStG. Da die Untersuchungshaft gemäss
Art. 6 Abs. 1 Satz 2 JStG
so kurz wie möglich zu halten ist, besteht die Gefahr, dass ein bundesgerichtlicher Entscheid zu dieser Frage nie rechtzeitig vor der Haftentlassung eingeholt werden könnte. Insofern rechtfertigt es sich, die Frage im vorliegenden Verfahren zu beantworten.
BGE 133 IV 267 S. 269
3.1
Das Jugendstrafgesetz ist auf die Beschwerdeführerin anwendbar, weil sie im Zeitpunkt der vermuteten Straftat, d.h. des Drogentransports, das 18. Lebensjahr noch nicht erreicht hatte (vgl.
Art. 3 Abs. 1 JStG
).
3.2
Zwar stützt sich die Anordnung von Untersuchungshaft in erster Linie auf die Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts (hier:
§
§ 58 ff. ZPO
/ZH). Zu beachten sind aber zusätzlich die restriktiveren Anforderungen gemäss
Art. 6 Abs. 1 JStG
, weshalb sich die Haftanordnung auch auf das JStG stützt und zu den anfechtbaren Entscheiden nach
Art. 41 JStG
gehört (so auch PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, Bern 2007, S. 200; BAPTISTE VIREDAZ, Le nouveau droit pénal des mineurs, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aude Bichovsky, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Bern 2006, S. 411 Fn. 56).
Art. 41 JStG
will den Rechtsschutz des Jugendlichen verbessern und verpflichtet deshalb die Kantone, ein Rechtsmittel vorzusehen, mit dem Urteile und Verfügungen, gleichgültig ob von Gerichten oder Verwaltungsbehörden erlassen, bei einer gerichtlichen Instanz des Kantons angefochten werden können (Botschaft des Bundesrats zum JStG vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2265, Ziff. 425.4). Es ist kein Grund ersichtlich, ausgerechnet die Untersuchungshaft als einschneidendste freiheitsentziehende Massnahme von dieser Rechtsmittelgarantie auszuschliessen, und diese auf vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 5 i.V.m.
Art. 12 ff. JStG
zu beschränken.
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 JStG
darf Untersuchungshaft gegen Jugendliche nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann. Insofern besteht auch materiell ein Konnex zwischen der Haftanordnung und den vorrangig zu prüfenden vorsorglichen Massnahmen des Jugendstrafrechts. Es ist daher sinnvoll, wenn auch die Haftanordnung (bzw. -verlängerung) von einer auf das Jugendstrafrecht spezialisierten kantonalen Rechtsmittelinstanz überprüft wird, bevor Beschwerde ans Bundesgericht erhoben werden kann.
3.3
Zu prüfen ist noch, ob
Art. 41 JStG
unmittelbar anwendbar ist. Von ihrem Wortlaut her ist die Bestimmung als Gesetzgebungsauftrag formuliert; das JStG legt jedoch keine Übergangsfrist für die Erfüllung dieser Verpflichtung fest.
Nachdem das JStG gleichzeitig mit dem BGG am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, fragt sich, ob die Übergangsbestimmung von
BGE 133 IV 267 S. 270
Art. 130 BGG
auch für
Art. 41 JStG
herangezogen werden kann. Nach
Art. 130 Abs. 1 BGG
erlassen die Kantone auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der schweizerischen Strafprozessordnung Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Strafsachen im Sinne der Artikel 80 Abs. 2 und 111 Abs. 3 BGG, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung der Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
erforderlich sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten des BGG noch keine schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest.
Allerdings wurde das Jugendstrafgesetz von den eidgenössischen Räten schon am 20. Juni 2003 beschlossen, lange vor dem BGG. Es trat gleichzeitig mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafrechts in Kraft (vgl.
Art. 49 Abs. 2 JStG
).
Am 23. Juni 2006 wurde
Art. 130 BGG
mit dem Bundesgesetz über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege (AS 2006 S. 4213) geändert, um die Umsetzungsarbeiten zum BGG mit denjenigen zur eidgenössischen StPO zeitlich zu koordinieren und um klarzustellen, dass die Übergangsfristen von Artikel 130 BGG auch für die Umsetzung der Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV
gelten (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 2006, BBl 2006 S. 3074 f., Ziff. 3.1). Bei dieser Revision, die den Anwendungsbereich von
Art. 130 BGG
präzisieren sollte, wurde
Art. 41 JStG
nicht erwähnt. Dies spricht dafür, dass den Kantonen für die Umsetzung dieser Bestimmung keine Übergangsfrist eingeräumt werden sollte.
Das JStG regelt nicht nur das materielle Jugendstrafrecht, sondern enthält auch Grundsätze für das Jugendstrafverfahren (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. b JStG
). Diese stellen Mindestgarantien dar, die vom kantonalen Recht über-, nicht aber unterschritten werden dürfen, und sollen sicherstellen, dass das materielle Jugendstrafrecht und seine Grundsätze tatsächlich zum Tragen kommen (AEBERSOLD, a.a.O., S. 191 f.; vgl. auch Botschaft zum JStG, a.a.O., Ziff. 425.4 S. 2266). Von diesem Schutzzweck her muss auch die Verfahrensbestimmung von
Art. 41 JStG
unmittelbar anwendbar sein.
3.4
Ein Verhafteter, auf den das Jugendstrafgesetz anwendbar ist, kann daher gestützt auf diese Bestimmung im Kanton ein
BGE 133 IV 267 S. 271
Rechtsmittel gegen eine Haftanordnung oder -verlängerung erheben und muss diese Möglichkeit auch ausschöpfen, bevor er Beschwerde ans Bundesgericht erheben kann. Bis zur Anpassung der kantonalen StPO muss die zuständige kantonale Instanz durch den Erlass einer Übergangsregelung auf dem Verordnungsweg oder durch die Bezeichnung des Gerichts im Einzelfall bestimmt werden. Hierfür kann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Rechtsmittelgarantien der
Art. 6 EMRK
und
Art. 98a OG
(nach Ablauf der Übergangsfrist am 15. Februar 1997) verwiesen werden (vgl.
BGE 123 II 231
E. 7 S. 236 f. mit Hinweisen). | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5a6db69a-cb71-4a46-8ced-bbb0ae272748 | Urteilskopf
95 I 1
1. Urteil vom 29. Januar 1969 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Kantonales Prozessrecht, überspitzter Formalismus.
Art. 4 BV
.
Kantonale Vorschrift, wonach die gegen ein Strafurteil appellierende Partei innert der Appellationsfrist von 10 Tagen bei der Strafgerichtskanzlei einen Betrag (Vorschuss) von Fr. 20.- bzw. 10.- zu hinterlegen hat.
- Willkürliche Auslegung der Vorschrift? (Erw. 1).
- Wann ist ein prozessualer Formalismus überspitzt und mit
Art. 4 BV
unvereinbar? (Erw. 2 a).
- Die erwähnte Vorschrift hält vor
Art. 4 BV
nur stand, wenn der appellierenden Partei, die den Vorschuss nicht fristgemäss leistet, eine kurze Nachfrist angesetzt wird (Erw. 2 b). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 95 I 1 S. 2
A.-
Nach § 144 der basellandschaftl. StPO kann gegen jedes vom Strafgericht gefällte Urteil sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft appellieren. § 145 bestimmt in Abs. 1, dass die Appellation innert 10 Tagen nach der (mündlichen) Urteilsverkündung schriftlich dem Strafgericht einzureichen ist. Ferner regelt § 145 in Abs. 3 den "Inhalt der Appellation" und bestimmt in Abs. 4 unter dem Randtitel "Kostenvorschuss":
"Die appellierende Partei hat, sofern sie sich auf freiem Fuss befindet, innert der Appellationsfrist bei der Kanzlei des Strafgerichts einen Betrag von Fr. 20.- in Strafgerichtsfällen bzw. von Fr. 10.- in Fällen, die der Ausschuss des Strafgerichts beurteilt hat, zu hinterlegen. Leistet sie diesen Vorschuss nicht, so ist die Appellation ungültig. Die Staatsanwaltschaft ist von dieser Hinterlage befreit".
B.-
L. wurde am 27. Juni 1968 vom Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 7 Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- verurteilt. Dieses Urteil wurde L. der durch den in Basel praktizierenden Advokaten Dr. X. verteidigt war, am Schlusse der Hauptverhandlung mündlich eröffnet.
Der Verteidiger reichte am 2. Juli 1968 beim Strafgericht die schriftliche Appellationserklärung ein, unterliess es aber, innert der Appellationsfrist den Kostenvorschuss von Fr. 20.- zu leisten; er überwies ihn dem Strafgericht erst am 1. August 1968.
Mit Entscheid vom 29. Juli 1968 wies der Strafgerichtspräsident die Appellation mangels Kostenvorschuss als ungültig zurück. L. liess hierauf durch seinen Verteidiger beim Obergericht gestützt auf
§ 149 StPO
die Gültigerklärung der Appellation beantragen. Zur Begründung machte der Verteidiger geltend, er sei bei der Rechtsmittelbelehrung nicht auf die ihm als ausserkantonalem Anwalt unbekannte Kostenvorschusspflicht aufmerksam gemacht worden. Hätte sodann der Strafgerichtspräsident die schon nach 5 Tagen erklärte Appellation gemäss
§ 149 Abs. 1 StPO
mangels Kostenvorschuss sofort zurückgewiesen, so hätte er den Vorschuss noch vor Ablauf der Appellationsfrist leisten können.
Das Obergericht wies das Gesuch um Gültigerklärung der Appellation mit Beschluss vom 20. August 1968 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Die rechtzeitige Leistung des
BGE 95 I 1 S. 3
Kostenvorschusses von Fr. 20.- sei gemäss ausdrücklicher Vorschrift in
§ 145 Abs. 4 StPO
Gültigkeitserfordernis der Appellation. Ob dem Beschwerdeführer die Appellationsvorschriften bei der Urteilseröffnung mitgeteilt worden seien, lasse sich nicht mehr zuverlässig ermitteln, sei aber unerheblich; denn wer diese Vorschriften kenne oder als Rechtskundiger, z.B. als Anwalt, zu kennen habe, könne sich nicht auf fehlende Rechtsmittelbelehrung berufen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt L. den Antrag, der Beschluss des Obergerichts vom 20. August 1968 sei wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
D.-
Das Obergericht hat sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen, im Sinne der Abweisung der Beschwerde geäussert.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn man von der eingehender zu prüfenden Rüge des überspitzten Formalismus absieht, ist der angefochtene Entscheid unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden. Nach
§ 145 Abs. 4 StPO
hat die appellierende Partei innert der Appellationsfrist bei der Strafgerichtskanzlei einen Betrag von Fr. 20.- bzw. 10.- zu hinterlegen und ist die Appellation, wenn dieser Vorschuss nicht geleistet wird, ungültig. Da der Beschwerdeführer den Vorschuss erst nach Ablauf der Appellationsfrist geleistet hat, steht die Annahme des Obergerichts, die Appellation sei ungültig, mit dem Wortlaut des Gesetzes im Einklang. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift ist aber nur dann willkürlich, wenn sie dem Sinn und Zweck offensichtlich widerspricht (
BGE 91 I 167
mit Verweisungen), wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen. Als unanfechtbar erscheint auch die Annahme des Obergerichts, die Appellation sei, da der Beschwerdeführer durch einen Anwalt vertreten war, selbst dann ungültig, wenn er in der Rechtsmittelbelehrung auf die Vorschusspflicht nicht aufmerksam gemacht worden sein sollte. Wer als Anwalt in einem andern als seinem Wohnsitzkanton Prozess führt und Rechtsmittel ergreift, ist, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, verpflichtet, die dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften zu kennen. Schliesslich kann der Beschwerdeführer
BGE 95 I 1 S. 4
auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass ihn der Strafgerichtspräsident nach Eingang der Appellationserklärung am 6. Tage der Frist nicht auf die Vorschusspflicht aufmerksam machte, da der Vorschuss üblicherweise nicht in bar oder Briefmarken der Appellationserklärung beigelegt, sondern mit der Post einbezahlt oder überwiesen wird und die Ausführung des Auftrags durch die Post mehrere Tage in Anspruch nehmen kann. Ernstlich fragen kann sich einzig, ob die Ungültigerklärung der Appellation einen überspitzten Formalismus darstellt, der mit
Art. 4 BV
nicht zu vereinbaren ist.
2.
Da der angefochtene Entscheid dem
§ 145 Abs. 4 StPO
entspricht, richtet sich der Vorwurf des überspitzten Formalismus gegen die gesetzliche Ordnung. Das ist zulässig, da die Verfassungswidrigkeit eines Erlasses noch im Anschluss an eine gestützt darauf ergangene Anwendungsverfügung geltend gemacht werden kann (
BGE 92 I 364
Erw. 1 mit Hinweisen auf frühere Urteile).
a) Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Im Strafprozess verfolgen sie vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Strafrechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen Machtmissbrauchs durch behördliche und richterliche Willkür und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt. Dieser Anspruch des Angeschuldigten auf ordnungsgemässe Wahrheits- und Rechtsfindung im Prozess ist gleichermassen bedroht durch die Missachtung der sie sichernden Formen wie durch einen übertriebenen Formalismus, der sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigen lässt, zum blossen Selbstzweck wird und damit sowohl die Wahrheitsfindung wie die Ausübung der Verteidigungsrechte in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert.
Ein derartiger überspitzter Formalismus ist, wie das Bundesgericht seit 15 Jahren öfters entschieden hat, als formelle Rechtsverweigerung mit
Art. 4 BV
unvereinbar (
BGE 81 I 117
Erw. 4,
BGE 85 I 207
ff.,
BGE 86 I 7
Erw. 3,
BGE 87 I 5
,
BGE 92 I 11
und 15,
BGE 93 I 213
Erw. 2,
BGE 94 I 524
. In allen diesen Fällen richtete sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen Entscheide, mit denen eine Rechtsmittelinstanz das Eintreten auf Rechtsmittel wegen Missachtung von Formerfordernissen abgelehnt hatte. Dabei
BGE 95 I 1 S. 5
handelte es sich entweder um Formerfordernisse, die lediglich durch die Praxis eingeführt worden waren, oder aber um solche, die zwar das Gesetz aufstellte, die es aber nicht ausdrücklich als Gültigkeitserfordernisse bezeichnete. Das Bundesgericht konnte sich daher jeweils auf die Prüfung der Frage beschränken, ob die Rechtsanwendung einen überspitzten Formalismus darstelle, und offen lassen, ob eine dahingehende ausdrückliche Vorschrift zulässig wäre (vgl.
BGE 92 I 13
oben). Im vorliegenden Falle stellt sich nun die Frage, ob die gesetzliche Regelung selber vor
Art. 4 BV
standhält.
b) Wie das Obergericht in der Vernehmlassung anerkennt, handelt es sich bei den nach
§ 145 Abs. 4 StPO
zu hinterlegenden Beträgen trotz des Randtitels nicht um einen "Kostenvorschuss", da die Verfahrenskosten diese relativ geringfügigen Beträge regelmässig übersteigen. Der Gesetzgeber soll damit den Zweck verfolgt haben, den Parteien die Bedeutung des Rechtsmittels einzuschärfen und sie von trölerischen oder unzweckmässigen Appellationen abzuhalten. Diesem Zweck dürften indes Gebühren von derart geringer Höhe nicht genügen. Ob im Hinblick hierauf anzunehmen sei, die Vorschrift, wonach die appellierende Partei diese Beträge zu hinterlegen habe, lasse sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen und sei sinn- und zwecklos, worin ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
liegen würde (vgl.
BGE 92 I 442
mit Hinweisen auf frühere Urteile), kann dahingestellt werden. Den angeblichen Zweck, von leichtfertigen Appellationen abzuhalten, erfüllt die Vorschrift auch dann, wenn der Partei, die den Vorschuss nicht leistet, eine kurze Nachfrist angesetzt wird mit der Androhung, dass bei Versäumung dieser Frist auf die Appellation nicht eingetreten werde. Soweit die Vorschrift dies nicht vorsieht und damit auch die Appellationen derjenigen, die den Vorschuss aus Rechtsunkenntnis oder versehentlich nicht rechtzeitig leisten, ungültig werden lässt, erfüllt sie keinen schutzwürdigen Zweck; sie dient weder der ordnungsgemässen, rechtsgleichen Verfahrensabwicklung noch der Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Strafrechts, sondern ist im Gegenteil dazu angetan, dem Angeschuldigten ohne sachlich vertretbaren Grund die Appellation zu erschweren. Es handelt sich, wie EICHENBERGER (Beiträge zum aarg. Zivilprozessrecht, 1949, S. 269) für die entsprechende Bestimmung in § 321 aarg. ZPO zu Recht festgestellt hat, um eine Prozessfalle für selber handelnde
BGE 95 I 1 S. 6
Parteien und ausserkantonale Anwälte.
§ 145 Abs. 4 StPO
hält vor
Art. 4 BV
nur stand, wenn und soweit der appellierenden Partei, die den Vorschuss innert der Appellationsfrist nicht hinterlegt hat, eine kurze Nachfrist gesetzt wird (in diesem Sinne die neuere Rechtsprechung zu § 321 aarg. ZPO; AGVE 1963 S. 88 Erw. 1a). Es verhält sich nicht anders als mit dem Erfordernis, bei der Rechtsmittelerklärung die Vollmacht oder eine Abschrift des angefochtenen Entscheids einzureichen (vgl.
BGE 85 I 210
Erw. 5,
BGE 86 I 9
,
BGE 92 I 12
/3 und 16/7,
BGE 94 I 524
). Der angefochtene Entscheid, der die Appellation, ohne dass dem Beschwerdeführer eine solche Nachfrist angesetzt wurde, mangels Leistung des Kostenvorschusses als ungültig erklärt, ist daher wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5a71217b-9ce6-40d4-bfdf-ea4ec711abb7 | Urteilskopf
85 III 98
23. Auszug aus dem Entscheid vom 20. August 1959 i.S. Jacky, Maeder & Co. | Regeste
Der Verzicht auf einen vollzogenen Arrest ist zulässig, doch ist ein Gesuch um Aufhebung des Arrestbefehls, das der Gläubiger an die Arrestbehörde richtet, nicht an das Betreibungsamt weiterzuleiten und von diesem nicht zu beachten. | Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 85 III 98 S. 98
Die Filiale La Chaux-de-Fonds der Firma Jacky, Maeder & Co. erwirkte am 6. Februar 1959 für eine Schadenersatzforderung aus Transportvertrag von Fr. 40'000.-- einen Arrestbefehl gegen die Königlich-niederländische Luftverkehrsgesellschaft KLM. Am 9. Februar 1959 vollzog das Betreibungsamt Zürich diesen Befehl.
Am 14. Februar 1959 schrieb A.J. Maeder dem Audienzrichteramt des Bezirksgerichtes Zürich (Arrestbehörde) auf Geschäftspapier der Zürcher Filiale der Firma Jacky, Maeder & Co. was folgt:
BGE 85 III 98 S. 99
"Betrifft: Arrest Jacky, Maeder & Co., La Chaux-de-Fonds, gegen KLM vom 6. Februar 1959, Forderungssumme Fr. 40'000.--.
Wie mir die KLM mitteilt, ist gegen sie ein Arrestbefehl erwirkt worden, bei welchem angeblich die Firma Jacky, Maeder & Co., La Chaux-de-Fonds, als Gläubiger auftritt. In meiner Eigenschaft als vertretungsberechtigter Gesellschafter der Firma Jacky, Maeder & Co. teile ich Ihnen mit, dass meine Firma kein Verfahren gegen die KLM einzuleiten wünschte. In dem Falle, um den es sich vermutlich handelt, hat die Firma Jacky, Maeder & Co. ihre Ansprüche gegenüber der KLM im Sommer 1958 an Herrn Dr. Max Lebedkin, Rechtsanwalt von Herrn Jules Hirsch cediert. Die Firma Jacky, Maeder & Co., wünscht daher, dass der Arrestbefehl in ihrem Namen aufgehoben werde."
Der Substitut des Audienzrichteramtes schickte dieses Schreiben "zur Kenntnisnahme" an das Betreibungsamt. Rechtsanwalt Dr. Lebedkin, den der Arrestbefehl als Vertreter der Arrestgläubigerin bezeichnet, teilte dem Betreibungsamt auf eine telephonische Anfrage hin mit, der Arrest sei nicht aufzuheben; das Schreiben vom 14. Februar 1959 müsse auf einem Irrtum beruhen. Deshalb liess das Amt die Beschlagnahme bestehen.
Am 23. Februar 1959 schrieb A.J. Maeder dem Audienzrichteramt unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 14. Februar:
"Eben stelle ich fest, dass Ihnen das obige Schreiben irrtümlicherweise zugestellt wurde. Da es sich um einen Irrtum in meinem Sekretariat handelt, bitte ich Sie, das genannte Schreiben als annulliert zu betrachten und ich hoffe, dass diese Null- und Nichtigerklärung dazu genügen wird.
Die Firma Jacky, Maeder & Co. wünscht nicht, dass der Arrestbefehl in ihrem Namen aufgehoben werde."
Auch dieses Schreiben wurde zur Kenntnisnahme an das Betreibungsamt weitergeleitet.
Schon am 21. Februar 1959 hatte die Arrestschuldnerin Beschwerde geführt mit dem Antrag, der Arrest sei auf Grund der Rückzugserklärung Maeders vom 14. Februar 1959 aufzuheben. Diese Beschwerde ist von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen am 26. Juni 1959 gutgeheissen worden.
Das Bundesgericht schützt den Rekurs der Arrestgläubigerin und weist die Beschwerde ab.
BGE 85 III 98 S. 100
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, die Arrestschuldnerin sei legitimiert gewesen, durch Beschwerde geltend zu machen, dass der Arrestvollzug auf Grund des Schreibens der Gegenpartei vom 14. Februar 1959 aufzuheben sei. Ebenso ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass der Arrestgläubiger auf einen bereits vollzogenen Arrest verzichten kann mit der Folge, dass das Betreibungsamt den Arrestvollzug aufzuheben hat. Im vorliegenden Falle hat jedoch die Arrestgläubigerin keine Erklärung abgegeben, die dem Betreibungsamt hätte Anlass geben können, den zu ihren Gunsten erfolgten Arrestvollzug aufzuheben.
a) Das Schreiben vom 14. Februar 1959, auf das die Arrestschuldnerin sich beruft, ist nicht an das Betreibungsamt, sondern an das Audienzrichteramt, d.h. an die Arrestbehörde adressiert. Ausser in Fällen, wo das Gesetz ausdrücklich das Gegenteil bestimmt (vgl. z.B.
Art. 75 Abs. 2 OG
), hat sich eine Behörde mit Eingaben, die nicht an sie, sondern an jemand anders gerichtet sind, nicht zu befassen. Der EntscheidBGE 51 III 35ff., der ein Betreibungsamt dazu anhielt, einen vom Schuldner gegenüber dem Gläubiger erklärten Rückzug des Rechtsvorschlags zu berücksichtigen, bestätigt diese Regel. Er beruht auf der Erwägung, dass der Schuldner die Rückzugserklärung zuhanden des Betreibungsamtes ausgestellt und der Gläubiger sie diesem als Bote des Schuldners übermittelt habe. Diese Annahme war dadurch gerechtfertigt, dass der Schuldner seine Erklärung auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, das die Mitteilung des Rechtsvorschlags enthielt, angebracht hatte und dass die Erklärung ihrem Inhalte nach zweifellos für das Betreibungsamt bestimmt war. Im vorliegenden Falle sind ähnliche Umstände nicht gegeben. Das Schreiben vom 14. Februar 1959 wendete sich ausdrücklich an die Arrestbehörde, nicht an das Betreibungsamt, und sprach von der Aufhebung des Arrestbefehls,
BGE 85 III 98 S. 101
nicht des Arrestvollzugs. Der Arrestbefehl konnte - wenn überhaupt - nur von der Arrestbehörde, nicht vom Betreibungsamt aufgehoben werden. Aus dem Gesuch, der Arrestbefehl sei aufzuheben, war nicht ohne weiteres zu schliessen, dass die Gläubigerin auch die Aufhebung des allenfalls bereits erfolgten Arrestvollzugs wünsche. Es lässt sich daher nicht sagen, das Schreiben vom 14. Februar 1959 sei, obwohl ausdrücklich an die Arrestbehörde gerichtet, seinem Inhalt nach unzweifelhaft (auch) für das Betreibungsamt bestimmt gewesen. Kein Gesetz verlangte, dass die Arrestbehörde dieses Schreiben an das Betreibungsamt weiterleitete, und dieses war seinerseits nicht verpflichtet, das ihm "zur Kentnnisnahme" übermittelte Schreiben zu beachten. Die Korrespondenz zwischen Gläubiger und Arrestbehörde geht das Betreibungsamt nichts an. Schon deswegen ist die von der Vorinstanz gutgeheissene Beschwerde der Arrestschuldnerin unbegründet... | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a77b339-76dd-45bb-a106-cc810f1d7b07 | Urteilskopf
137 II 242
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_510/2010 vom 24. März 2011 | Regeste
Art. 11 Abs. 3 aOHG;
Art. 2 FZA
;
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
; Opferhilfe; anspruchsberechtigte Personen; soziale Vergünstigungen.
Die Opferhilfe bei Straftaten im Ausland setzt nach altem Opferhilfegesetz das Schweizer Bürgerrecht voraus (E. 3.1).
Gleichstellung der Angehörigen der Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens mit Schweizer Staatsangehörigen (E. 3.2). | Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 137 II 242 S. 242
A.
X. ist Staatsangehörige der Republiken Österreich und Philippinen. Seit dem Jahr 2001 wohnte sie in der Schweiz. Am 22. Januar 2005 wurde sie Opfer eines Raubüberfalls in Manila (Philippinen). Dabei erlitt sie eine Schussverletzung am Unterkiefer. Am 17. April 2008 stellte X. bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung. Die kantonale Opferhilfestelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 5. Februar 2009 ab.
BGE 137 II 242 S. 243
B.
Dagegen führte X. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Mit Urteil vom 16. September 2010 wies es die Beschwerde ab (...).
C.
X. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Wird eine Person, die das Schweizer Bürgerrecht und Wohnsitz in der Schweiz hat, im Ausland Opfer einer Straftat, so kann sie gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG (AS 1992 2468) im Kanton ihres Wohnsitzes eine Entschädigung oder eine Genugtuung verlangen, wenn sie nicht von einem ausländischen Staat eine genügende Leistung erhält.
Die Beschwerdeführerin hatte im Zeitpunkt der Straftat Wohnsitz in der Schweiz (vgl. zur Voraussetzung des Wohnsitzes
BGE 128 II 107
E. 2.1 S. 109;
BGE 137 II 122
E. 3.5). Das Schweizer Bürgerrecht besitzt sie nicht. Sie erfüllt deshalb die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 3 aOHG an sich nicht.
3.2
3.2.1
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten ist wesentlicher Bestandteil einer harmonischen Entwicklung ihrer Beziehungen. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt, diese Freizügigkeit zwischen ihnen auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens). Gemäss
Art. 2 FZA
werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert (Nichtdiskriminierung). Nach
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
geniesst ein Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen
BGE 137 II 242 S. 244
Vertragsstaaten die gleichen (steuerlichen und) sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer (Gleichbehandlung). Soweit das Diskriminierungsverbot gilt, ist es den Vertragsstaaten verwehrt, die Gewährung eines Rechts an eine Person, die sich in einer durch das Freizügigkeitsabkommen geregelten Situation befindet, von der Staatsangehörigkeit des betreffenden Staates abhängig zu machen.
Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist ein Begriff des Gemeinschaftsrechts. Zu seiner Bestimmung ist grundsätzlich die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (des Freizügigkeitsabkommens) zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 2 FZA
). Der Begriff der sozialen Vergünstigung lehnt sich an Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer an (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2; vgl. dazu auch KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Das Abkommen über die Freizügigkeit EG - Schweiz, in: Europaïsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 2001 S. 8). Nach der Rechtsprechung desEuGH deckt der Begriff "soziale Vergünstigung" alle Vergünstigungen ab, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres gewöhnlichen Wohnsitzes im Inland gewährt werden und deren Erstreckung auf Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten deshalb geeignet erscheint, ihre Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4; Urteil des EuGH vom 12. Mai 1998 C-85/96
Martinez Sala
, Slg. 1998 I-2691 Randnr. 25; Urteil des EuGH vom 10. September 2009 C-269/07
Bundesrepublik Deutschland
Randnr. 39, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Europäisches Sozialrecht, 5. Aufl. 2010, Teil 3 Rz. 3; WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/EGV Kommentar, 3. Aufl., München 2007, N. 67 ff. zu Art. 39 EGV). Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist nach der Rechtsprechung des EuGH extensiv auszulegen (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Im Fall
Cowan
hat der EuGH in Anwendung des allgemeinen Diskriminierungsverbots (Art. 7 EWG-Vertrag) entschieden, die Gewährung der staatlichen Entschädigung des Schadens infolge einer Gewalttat dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Person, der das Gemeinschaftsrecht insbesondere die Einreise
BGE 137 II 242 S. 245
als Dienstleistungsempfänger garantiere, Inhaber einer Fremdenkarte oder Angehörige eines Staates sei, der ein Gegenseitigkeitsabkommen mit diesem Mitgliedstaat geschlossen hat (Urteil des EuGH vom 2. Februar 1989 186/87
Cowan
, Slg. 1989 195 Randnr. 20; zit. in: HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, Baden-Baden 1999, N. 370).
3.2.2
Die Opferhilfe soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern (Art. 1 Abs. 1 aOHG; AS 1992 2465). Sie soll dem Opfer, das durch die Straftat und deren Folgen an den Rand der Gesellschaft gedrängt zu werden droht, helfen, sich in der Gesellschaft wiedereinzugliedern, möglichst rasch sein Selbstvertrauen wiederzufinden und sein Schicksal zu meistern. Die Hilfe soll eingestellt werden, sobald das Opfer wieder auf eigenen Füssen stehen kann (DOMINIK ZEHNTNER, in: Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2005, N. 8 zu Art. 1 aOHG).
Die Opferhilfe ist geeignet, die Mobilität innerhalb der Gemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zu erleichtern. Sie stellt demnach eine soziale Vergünstigung nach
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA
dar. Es gilt das Diskriminierungsverbot nach
Art. 2 FZA
. Für das Recht auf Opferhilfe folgt daraus, dass kein Unterschied zwischen Schweizer Staatsangehörigen und den Angehörigen der Vertragsstaaten gemacht werden darf (vgl. auch HAVERKATE/HUSTER, a.a.O., N. 370). Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens sind hinsichtlich der Opferhilfe Angehörige der Vertragsstaaten Schweizer Staatsangehörigen gleichzustellen. Die Beschwerdeführerin kann demnach, soweit die weiteren spezifischen opferhilferechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, Opferhilfe beanspruchen. | public_law | nan | de | 2,011 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5a7a6192-2b94-4b2a-a593-7ddcb0ca441a | Urteilskopf
91 I 39
8. Urteil vom 17. Februar 1965 i.S. Stadtgemeinde Ilanz gegen Kleiner Rat des Kantons Graubünden. | Regeste
Gemeindeautonomie. Art. 40 Abs. 2 bünd. KV.
Umfang der den bündnerischen Gemeinden zustehenden Autonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung, insbesondere beim Erlass von Bauordnungen. Der Kleine Rat darf die Genehmigung einer Gemeindebauordnung nur verweigern, soweit sie gegen zwingendes Bundes- oder kantonales Recht oder gegen die Eigentumsgarantie verstösst, was nicht zutrifft für die Bestimmung, dass die zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnung noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen. | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 91 I 39 S. 39
A.-
Das bündn. Baugesetz (BG) vom 6. Mai 1894 enthielt keine materiellen baupolizeilichen Vorschriften, sondern beschränkte sich darauf, die Gemeinden zu ermächtigen, im "Interesse der Feuer- und Gesundheitspolizei sowie auch des Verkehrs und der Verschönerung der Ortschaften zweckentsprechende Bauordnungen aufzustellen", welche der Genehmigung des Kleinen Rates bedürfen (Art. 1).
BGE 91 I 39 S. 40
Das bündn. Bau- und Planungsgesetz (BPG) vom 26. April 1964, das am 1. Juli 1964 in Kraft getreten ist und durch das das Baugesetz vom 6. Mai 1894 aufgehoben wurde (Art. 15), bestimmt im Abschnitt über die "Bauvorschriften der Gemeinden" in
"Art. 1. Die Gemeinden sind unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, im Interesse der geordneten baulichen Entwicklung, der zweckmässigen Nutzung des Bodens, der Erhaltung des Kulturlandes, des Schutzes von Orts- und Landschaftsbildern, der Wahrung des Gemeinwohles und der Gesundheit der Einwohner Bau- und Nutzungsvorschriften zu erlassen.
Art. 2. Die Gemeinde, die solche Vorschriften erlässt, hat eine Bauordnung aufzustellen, die durch Bebauungs- und Nutzungspläne ergänzt werden kann.
Die Bauordnungen und die Bebauungs- und Nutzungspläne bedürfen der Genehmigung des Kleinen Rates."
Die weiteren Bestimmungen dieses Abschnittes umschreiben näher, was Inhalt dieser Gemeindeerlasse sein kann (Art. 3-5).
B.-
Die Einwohnerversammlung der Stadtgemeinde Ilanz nahm am 4. August 1964 eine neue Bauordnung (BO) an, die mit der Annahme in Kraft trat (Art. 76) und in Art. 75 unter dem Randtitel "Übergangsrecht" bestimmt:
"Alle zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnung durch den Stadtrat noch nicht erledigten Baugesuche unterliegen den neuen Vorschriften."
Am 4. September 1964 unterbreitete der Stadtrat Ilanz diese neue Bauordnung dem Kleinen Rat des Kantons Graubünden. Dieser genehmigte sie durch Beschluss vom 2. November 1964, wobei er jedoch 5 Änderungen verfügte, darunter in Ziff. 1 lit. e: "Art. 75 wird gestrichen".
C.-
Gegen diesen ohne Begründung eröffneten Beschluss des Kleinen Rates hat der Stadtrat Ilanz namens der Stadtgemeinde staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, Ziff. 1 lit. e sei aufzuheben. Es wird Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht.
D.-
Der Kleine Rat beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit und sofern darauf eingetreten werden könne, und führt zur Begründung im wesentlichen aus: Streitigkeiten aus Baupolizeirecht könnten an den Kleinen Rat und von diesem an den Grossen Rat weitergezogen werden, wobei beiden Behörden
BGE 91 I 39 S. 41
freie Kognition zustehe. In ihrer Rekurspraxis hätten es beide Behörden stets als unzulässig betrachtet, die Genehmigung eines Baugesuchs während einer Revision der Bauordnung aufzuschieben und das Gesuch nachher nach dem neuen Recht zu beurteilen; vielmehr sei immer eine die Behandlung der Baugesuche für ein ganzes Gebiet aufschiebende Bausperre zu erlassen, wie sie
Art. 5 BPG
vorsehe. Im Hinblick auf diese Rekurspraxis sei dem Art. 75 der neuen BO von Ilanz die Genehmigung verweigert worden, denn eine Diskrepanz zwischen Genehmigungs- und Rekurspraxis wäre nicht zu verantworten. Die hiegegen erhobene Beschwerde sei übrigens gegenstandslos, da von den 5 am 4. August 1964 in Ilanz hängigen Baugesuchen 4 noch im August rechtskräftig erledigt worden seien, während die an den Kleinen Rat weitergezogene Sache Casura in jedem Falle nach altem Recht behandelt worden wäre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Befugnis des Stadtrates Ilanz, namens der Stadtgemeinde die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wird vom Kleinen Rat mit Recht nicht bestritten. Dem Stadtrat steht nach § 10 lit. d der Stadtverfassung vom 4. April 1931 die Vertretung der Stadtgemeinde vor Gerichten und Behörden zu. Zudem ist er nach § 9 oberste vollziehende Behörde der Stadt, und als solche ist er nach der Praxis auch ohne eine derartige ausdrückliche Ermächtigung befugt, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu erheben (
BGE 52 I 359
Erw. 1).
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde setzt grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus (
BGE 87 I 244
Erw. 2 mit Verweisungen). Der Kleine Rat scheint der Beschwerdeführerin ein solches Interesse absprechen zu wollen, wenn er die Beschwerde deshalb als "gegenstandslos" bezeichnet, weil der von ihm gestrichene Art. 75 BO keine Anwendungsfälle mehr habe. Dass dieser Vorschrift keine praktische Bedeutung mehr zukomme, ist indes nicht dargetan. Einmal ist das von Giachen Casura am 26. Juni 1964 eingereichte und von der Baubewilligungsbehörde von Ilanz am 18. August 1964 behandelte
BGE 91 I 39 S. 42
Baugesuch, auf das Art. 75 BO zutrifft, noch nicht rechtskräftig erledigt, da die Beschwerdeführerin den Entscheid vom 9. November 1964, durch den ein Rekurs Casuras gegen die Verfügung der Baubewilligungsbehörde vom Kleinen Rat teilweise gutgeheissen worden ist, an den Grossen Rat weitergezogen hat. Davon abgesehen gilt eine Bestimmung, wonach die bei Inkrafttreten einer Bauordnung noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen, nicht nur für das Inkrafttreten des Erlasses selbst; sie ist, unmittelbar oder analog, auch anwendbar bei Teilrevisionen der Bauordnung sowie beim Erlass und bei der Abänderung von Zonen- und Quartierplänen. Art. 75 BO ist auch nicht etwa deshalb bedeutungslos, weil die Gemeinde in diesen Fällen eine vorübergehende Bausperre verfügen kann, zumal da
Art. 5 BPG
so wenig wie Art. 13 Abs. 2 BO vorsieht, nach welchem Recht ein Gesuch zu beurteilen ist, das vor oder während der Sperre eingereicht, aber erst nachher behandelt wird.
3.
Der angefochtene Entscheid, durch den der Kleine Rat die BO der Stadtgemeinde Ilanz änderte, trifft diese in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, nämlich als Gesetzgeberin. In dieser Eigenschaft ist sie zur staatsrechtlichen Beschwerde nur befugt, soweit sie Verletzung ihrer Autonomie geltend macht (
Art. 89 I 111
Erw. 1 mit Verweisungen). Dies ist denn auch die einzige Rüge, die mit der vorliegenden Beschwerde erhoben wird.
Die Gemeindeautonomie bedeutet die Zuständigkeit der Gemeinde zur selbständigen Erfüllung gewisser öffentlicher Aufgaben. Eine Gemeinde ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts insoweit autonom, als ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsprechung und Verwaltung eingeräumt ist und sie dieses Ermessen frei von staatlicher Kontrolle betätigen darf (
BGE 89 I 111
Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile). Dass die Ermessenskontrolle ein geeignetes Kriterium zur Bestimmung des Umfangs der Autonomie sei, ist in der Rechtslehre freilich bestritten worden (LIVER ZBl 1949 S. 40 ff., HUBER ZBJV 1964 S. 339 und 419). Wie es sich damit verhält, braucht nicht geprüft zu werden, da die vorliegende Beschwerde sich auch dann als begründet erweist, wenn man an jenem Kriterium festhält.
4.
Nach Art. 40 Abs. 2 KV steht den Gemeinden "das Recht der selbständigen Gemeindeverwaltung mit Einschluss
BGE 91 I 39 S. 43
der niedern Polizei" zu und sind sie "befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen, welche jedoch den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrecht Dritter nicht zuwider sein dürfen". Daraus folgt, wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Kleinen Rates schon wiederholt festgestellt hat, dass die bündnerischen Gemeinden auch das Recht zur Gesetzgebung haben und dass dieses Recht sachlich nur insoweit beschränkt ist, als es sich nicht auf Materien, die der kantonale oder eidgenössische Gesetzgeber an sich gezogen hat, erstrecken kann und das von den Gemeinden gesetzte Recht weder gegen Bundes- oder Kantonsgesetze noch gegen das Eigentumsrecht Dritter verstossen darf (nicht veröffentlichte Urteile vom 17. Dezember 1952 i.S. Jenny Erw. 2 b sowie vom 10. Oktober 1956 und 15. Mai 1957 i.S. Stadtgemeinde Chur Erw. 4 bzw. 3).
a) Der kantonale Gesetzgeber hat das öffentliche Baurecht noch immer nicht umfassend geregelt. Von den 6 Artikeln des "Kantonalen Baugesetzes" von 1894 bezogen sich die (schon im Jahre 1958 aufgehobenen) Art. 2-6 auf die Enteignung, während Art. 1 sich im wesentlichen darauf beschränkte, die Gemeinden zum Erlass von Bauordnungen zu ermächtigen. Auch das "Bau- und Planungsgesetz" von 1964 enthält keine baupolizeilichen Vorschriften, sondern ermächtigt die Gemeinden zum Erlass von Bauordnungen und deren Ergänzung durch Bebauungs- und Nutzungspläne. Es umschreibt aber in den hierauf bezüglichen Art. 1-5 etwas eingehender als das Baugesetz von 1894, was Inhalt dieser Gemeindeerlasse sein kann. Daraus geht klar hervor, dass die Rechtsetzung auf dem Gebiete des öffentlichten Baurechts nicht vom Kanton in Anspruch genommen worden ist, sondern weiterhin zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden gehört und damit in den Bereich der ihnen unmittelbar durch Art. 40 Abs. 2 KV gewährleisteten Autonomie fällt. Die Gemeinde entscheidet frei, ob sie eine Bauordnung erlassen will, und bestimmt auch ihren Inhalt. Verzichtet sie auf den Erlass einer Bauordnung, so greift weder kantonales Recht Platz noch ist der Kanton befugt, an ihrer Stelle eine Bauordnung zu erlassen.
b) An dieser Autonomie der Gemeinde auf dem Gebiete des Baurechts wird auch dadurch, dass ihre Bauordnungen zwar nicht nach Art. 40 KV, aber nach
Art. 2 Abs. 2 BPG
der Genehmigung des Kleinen Rates unterliegen, nichts geändert,
BGE 91 I 39 S. 44
sofern die Erteilung der Genehmigung nicht im freien Belieben des Kleinen Rates steht. Das ist jedoch nicht der Fall.
Aus
Art. 2 Abs. 2 BPG
ist nicht zu entnehmen, wieweit der Kleine Rat die ihm vorzulegenden Gemeindebauordnungen überprüfen und unter welchen Voraussetzungen er ihre Genehmigung verweigern darf. Der Kleine Rat beansprucht "freie Kognitionsbefugnis" und begründet dies damit, dass ihm auch bei der Behandlung von Rekursen in Baupolizeisachen freie Überprüfung zustehe. Ob letzteres der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Daraus, dass die kantonalen Rekursbehörden die Auslegung und Anwendung des von der Gemeinde gesetzten Rechtes frei überprüfen dürfen, würde keineswegs folgen, dass die Genehmigung des betreffenden Gemeinderechts im freien Ermessen der Genehmigungsbehörde liegt, denn es ist sehr wohl möglich, dass die Autonomie auf dem Gebiete der Rechtsetzung weiter geht als auf dem Gebiete der Rechtsanwendung (
BGE 89 I 113
lit. b und dort zit. Urteil vom 4. Oktober 1961 i.S. Gemeinde Poschiavo). Der Umfang der Überprüfung bestimmt sich vielmehr nach Sinn und Zweck der die Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinden umschreibenden Bestimmungen, d.h. nach Art. 40 KV sowie
Art. 1 und 2 BPG
. Nach Art. 40 KV sind nur die Gemeindeordnungen, d.h. die Gemeindeverfassungen (OLGIATI, Die bünd. Gemeindeautonomie S. 143 und dort angeführte Entscheide) dem Kleinen Rate zur Prüfung vorzulegen (Abs. 8), während die übrigen Gemeindeerlasse keiner Genehmigung bedürfen, jedoch "den Bundes- und Kantonsgesetzen und dem Eigentumsrecht Dritter nicht zuwider sein dürfen" (Abs. 2). Das BPG, das die Genehmigung des Kleinen Rates für Bauordnungen und Bebauungs- und Nutzungspläne vorschreibt (Art. 2 Abs. 2), beschränkt die Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden auf diesem Gebiete lediglich insofern, als es die "zwingenden Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen Rechts" vorbehält. Das kann nichts anderes heissen, als dass der Kleine Rat die Bauordnungen der Gemeinden nur auf ihre Rechtmässigkeit zu prüfen hat und ihre Genehmigung nur verweigern darf, wenn sie gegen (zwingende) Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts oder gegen das Eigentumsrecht Dritter (d.h. gegen die in Art. 9 Abs. 4 KV enthaltene Eigentumsgarantie; OLGIATI a.a.O. S. 70) verstossen. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der kantonale Gesetzgeber den Kleinen Rat hätte ermächtigen
BGE 91 I 39 S. 45
wollen, die diesem zu unterbreitenden Gemeindebauordnungen nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit, sondern vorbehaltlos auch auf ihre Zweckmässigkeit zu überprüfen, womit die Autonomie der Gemeinden auf diesem Gebiete praktisch aufgehoben wäre.
Davon, dass Art. 75 BO rechtswidrig wäre, kann offensichtlich nicht die Rede sein. Die Befugnis der Gemeinde zum Erlass einer Bauordnung schliesst, wie der Kleine Rat nicht bestreitet, auch das Recht in sich, den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzusetzen und Übergangsbestimmungen zu erlassen. Dass Art. 75 BO, wonach die zur Zeit des Inkrafttretens durch den Stadtrat noch nicht erledigten Baugesuche den neuen Vorschriften unterliegen, gegen eine zwingende Vorschrift des eidgenössischen oder kantonalen Rechts oder gegen die Eigentumsgarantie verstosse, hat der Kleine Rat nicht behauptet und jedenfalls nicht dargetan. Der Einwand, Art. 75 BO sei angesichts des
Art. 5 BPG
nicht nötig, ist auch abgesehen davon, dass eine unnötige Vorschrift noch nicht rechtswidrig ist, unbehelflich, da
Art. 5 BPG
, wie bereits in Erw. 2 ausgeführt wurde, das, was Art. 75 BO anordnet, nicht regelt, sodass eine Regelung dieser vom kantonalen Gesetzgeber offen gelassenen Frage durch die Gemeinde geradezu geboten war. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die individuelle Bausperre, wozu auch die gesetzwidrige Zurückstellung entscheidungsreifer Baugesuche gehöre, keine rechtsgleiche Behandlung gewährleiste und zu Willkür verleite. Art. 75 BO bestimmt keineswegs, dass die Behandlung eines Baugesuches im Hinblick auf eine geplante Änderung baupolizeilicher Vorschriften zurückgestellt werden dürfe. Er besagt lediglich, dass die beim Inkrafttreten der BO noch nicht erledigten Baugesuche nach dem neuen Recht zu beurteilen sind. Inwiefern dies gegen zwingendes Bundes- oder kantonales Recht oder gegen die Eigentumsgarantie verstossen sollte, ist unerfindlich, entspricht eine solche Regelung doch der Verwaltungspraxis im Kanton Graubünden (
BGE 87 I 508
ff.) sowie in den meisten andern Kantonen (
BGE 87 I 510
und dort angeführte Entscheide,
BGE 89 I 435
und 483,
BGE 90 I 12
Erw. 5 a; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 2. Aufl. Nr. 41 Bem. II und Nr. 42 Bem. II b).
Indem der Kleine Rat die Genehmigung des Art. 75 BO verweigerte, obwohl diese Bestimmung gegen keine zwingende Vorschrift des Bundes- oder kantonalen Rechts verstösst, hat
BGE 91 I 39 S. 46
er somit seine Prüfungsbefugnis offensichtlich überschritten und damit die der Beschwerdeführerin durch Art. 40 KV gewährleistete Autonomie verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 1 lit. e des Beschlusses des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 2. November 1964 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5a7f6f20-52ad-4c49-92fa-30aea8408a6b | Urteilskopf
112 V 307
54. Urteil vom 19. September 1986 i.S. Frank gegen Dr. med. Bollag und Schiedsgericht in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten, Zürich | Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 3 KUVG
: Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
- Das Schiedsgericht ist nur für solche Streitigkeiten sachlich zuständig, welche Rechtsbeziehungen (zwischen der Kasse bzw. dem Versicherten einerseits und dem Arzt bzw. den in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Medizinalpersonen und Institutionen anderseits) betreffen, die sich aus dem KUVG ergeben oder aufgrund des KUVG eingegangen worden sind.
- In casu Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung einer Honorarstreitigkeit zwischen dem Versicherten und dem Arzt für Behandlung in der halbprivaten Abteilung einer Heilanstalt verneint. | Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 112 V 307 S. 308
A.-
Istvan Frank ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia für die Deckung der Kosten in der halbprivaten Abteilung einer Heilanstalt versichert. Vom 10. bis 15. Oktober 1983 war er für die Vornahme einer Hernienoperation durch den Chirurgen Dr. med. Bollag in der halbprivaten Abteilung des Krankenhauses Sanitas, Kilchberg, hospitalisiert. Dr. Bollag stellte ihm für die Operation und die Nachbehandlung insgesamt Fr. ... in Rechnung.
Der Versicherte liess am 9. Februar 1984 durch die Kasse beim Schiedsgericht des Kantons Zürich in Kranken- und Unfallversicherungsstreitigkeiten die Herabsetzung des Honorars "nach der regierungsrätlichen Taxordnung für Ärzte vom 20. Dezember 1978" auf Fr. ... beantragen. Das Schiedsgericht verneinte seine Zuständigkeit im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Behandlung von Versicherten in der halbprivaten oder privaten Abteilung einer Heilanstalt werde vom KUVG nicht gewährleistet, da es sich dabei nicht um die Durchführung der sozialen Krankenversicherung handle. Deshalb schreibe das KUVG den Krankenkassen und Ärzten auch nicht den Abschluss von Tarifverträgen für die Behandlung in der halbprivaten oder privaten Abteilung vor, noch gebe es im Kanton Zürich dafür entsprechende, vom Regierungsrat festgelegte Tarife. Bei der Rechnungsstellung würden die obligationenrechtlichen Bestimmungen über das Auftragsverhältnis gelten. Daher würden Streitigkeiten über Honorarforderungen aus der Behandlung in der halbprivaten oder privaten Abteilung nicht unter das KUVG fallen. Mit Beschluss vom 25. Juni 1984 ist das Schiedsgericht auf die Klage nicht eingetreten.
B.-
Die Kasse führt für ihren Versicherten Istvan Frank gegen diesen Beschluss Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Schiedsgericht des Kantons Zürich sei zu verhalten, die Klage vom 9. Februar 1984 materiell zu behandeln. Sie macht im wesentlichen geltend, nach
Art. 25 Abs. 1 KUVG
seien die Schiedsgerichte für alle Streitigkeiten mit Ärzten und Heilanstalten zuständig. Eine Einschränkung nach Spitalabteilungen sei gesetzlich ebensowenig vorgesehen wie eine solche auf Behandlung nach Kassentarifen. Gerade bei der Behandlung in der halbprivaten oder privaten Abteilung sei die Möglichkeit, dass es zwischen Arzt und Kostenträger Meinungsverschiedenheiten geben könne, besonders ausgeprägt. Auch der Umstand, dass die von den Kassen betriebenen Zusatzversicherungen, zu denen auch der Versicherungsschutz bei Behandlung in einer solchen Abteilung gehöre,
BGE 112 V 307 S. 309
nach den Grundsätzen der sozialen Krankenversicherung betrieben werden müssten, zeige, dass die Schiedsgerichte auch für Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten bzw. Heilanstalten anderseits zuständig seien. Streitigkeiten aus Spitalzusatzversicherungen müssten der sozialen Krankenversicherung zugerechnet werden.
Dr. Bollag lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, indem er sich im wesentlichen den schiedsgerichtlich angeführten Argumenten anschliesst.
Das Bundesamt für Sozialversicherung trägt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eingeschränkte Kognition.)
2.
Nach
Art. 3 Abs. 5 KUVG
steht es den anerkannten Krankenkassen frei, neben der Kranken- und Mutterschaftsversicherung im Rahmen der vom Bundesrat festgelegten Bedingungen und Höchstgrenzen noch andere Versicherungsarten zu betreiben. Darunter fallen auch die Zusatzversicherungen, bei deren Reglementierung und Anwendung im Einzelfall die Krankenkassen die wesentlichen Rechtsgrundsätze zu beachten haben, die sich aus dem allgemeinen Bundessozialversicherungsrecht und aus dem übrigen Verwaltungsrecht sowie der Bundesverfassung ergeben (
BGE 111 V 139
,
BGE 109 V 147
,
BGE 108 V 258
und
BGE 106 V 178
; RSKV 1982 Nr. 500 S. 183 und Nr. 510 S. 244 sowie 1970 Nr. 82 S. 217).
Besteht zwischen der Zusatzversicherung und der von der Kasse betriebenen Grundversicherung ein unmittelbarer Zusammenhang, so ist die Zusatzversicherung dem Bundessozialversicherungsrecht zuzuordnen (RKUV 1984 Nr. K 576 S. 96; HOPPLER, Die von den Krankenkassen betriebenen und angebotenen Versicherungsarten, Diss. Freiburg 1983, S. 103 f.). Dementsprechend wurden bisher Leistungsansprüche von Versicherten gegenüber Krankenkassen aus Spitalzusatzversicherungen, soweit diese mit der gesetzlich vorgeschriebenen Grundversicherung sachlich unmittelbar zusammenhingen, vom Sozialversicherungsrichter beurteilt. In diesem Sinne befasste sich das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise mit der Franchiseordnung einer von einer anerkannten Krankenkasse betriebenen Privatpatientenversicherung (RSKV 1982 Nr. 500 S. 180) und mit dem sanktionsweisen Ausschluss aus der Pauschalversicherung von Privatpatienten (RSKV
BGE 112 V 307 S. 310
1982 Nr. 510 S. 241; siehe auch
BGE 108 V 256
und RKUV 1984 Nr. K 576 S. 91).
Im wesentlichen aus der Zuordnung einer Zusatzversicherung zum Sozialversicherungsrecht des Bundes leitet die den Beschwerdeführer vertretende Krankenkasse Helvetia im vorliegenden Fall ab, dass das Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
zuständig sei, die Rechtmässigkeit der Honorarforderung des Dr. Bollag aus der Versicherung für Behandlung in der halbprivaten Abteilung gegenüber dem Beschwerdeführer zu beurteilen. Zu Unrecht, wie im Folgenden darzutun sein wird.
3.
a) Gemäss
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
bezeichnen die Kantone als einzige kantonale Instanz ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Versicherungsgericht zur Entscheidung von Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Versicherten oder Dritten über Ansprüche, die aufgrund des KUVG selbst, der eidgenössischen oder kantonalen Ausführungsvorschriften oder der eigenen Bestimmungen der Kassen erhoben werden.
Sodann bestimmt Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 KUVG, dass gegen die Verfügung einer Krankenkasse, mit welcher der Betroffene nicht einverstanden ist, beim Versicherungsgericht gemäss
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
Beschwerde erhoben werden kann.
Anderseits werden Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits durch ein für das ganze Kantonsgebiet zuständiges Schiedsgericht entschieden (
Art. 25 Abs. 1 KUVG
); dieses ist auch zuständig, wenn das Honorar vom Versicherten geschuldet wird; in diesem Fall hat die Kasse den Versicherten auf sein Begehren auf ihre Kosten zu vertreten, sofern das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (
Art. 25 Abs. 3 KUVG
).
b) Das KUVG unterscheidet demnach bei der Regelung der Zuständigkeitsordnung durch die Art. 30bis Abs. 1 und 25 Abs. 1 und 3 KUVG klar zwischen den Rechtsbeziehungen, die einerseits im Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse und anderseits im Verhältnis der Krankenkassen bzw. des Versicherten zu den Medizinalpersonen und den genannten Institutionen bestehen.
Die Bestimmungen des KUVG über die Zuständigkeit der Schiedsgerichte stellen eine lex specialis gegenüber den Vorschriften dar, welche die Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte regeln, und gehen diesen vor. Das in
Art. 25 KUVG
BGE 112 V 307 S. 311
vorgesehene schiedsgerichtliche Verfahren ist - ohne Rücksicht darauf, ob es sich beim Arzt um einen Vertragsarzt im Sinne von
Art. 16 KUVG
handelt oder nicht - immer dann anwendbar, wenn die Streitigkeit zwischen den Krankenkassen einerseits und den Ärzten oder den andern, in Abs. 1 erwähnten Medizinalpersonen oder Institutionen anderseits die besondere Stellung der Medizinalperson oder der Institution im Rahmen des KUVG betrifft, d.h. wenn die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KUVG ergeben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden sind (
BGE 111 V 346
und
BGE 97 V 22
; RKUV 1986 Nr. K 671 S. 147; BERTSCHINGER, Das direkte Forderungsrecht des Arztes gegen die anerkannten Krankenkassen, Diss. Zürich 1965, S. 51; SCHWEIZER, Die kantonalen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen Ärzten oder Apothekern und Krankenkassen, S. 32 f.; VEB 1961 Nr. 57 S. 99). Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zugrunde, dann ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte gemäss
Art. 25 KUVG
, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind.
4.
a) Im vorliegenden Fall betrifft die Streitigkeit das Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherten Istvan Frank und Dr. Bollag und nicht etwa das Verhältnis zwischen Dr. Bollag und der Krankenkasse, denn es existiert weder eine gesetzliche Bestimmung noch eine auf das KUVG sich stützende Vereinbarung zwischen Krankenkassen und Ärzten, welche sich mit der Übernahme der Kosten der Behandlung in der privaten Abteilung einer öffentlichen Heilanstalt oder in einer Privatklinik durch die anerkannten Krankenkassen befassen würde.
Art. 25 Abs. 3 KUVG
ist demnach im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Denn nur wenn das vom Versicherten geschuldete Honorar nach einem von der Kantonsregierung aufgestellten Rahmentarif (
Art. 22bis Abs. 1 KUVG
) oder nach einem Tarif festgelegt werden muss, der auf einer zwischen Kassen und Ärzten getroffenen Vereinbarung beruht (
Art. 22 Abs. 1 KUVG
), hat die Kasse nach den vom Gesetz aufgestellten Bedingungen ihren Versicherten im Prozess gegen eine der in
Art. 25 Abs. 1 KUVG
erwähnten Personen oder Institutionen zu vertreten.
b) Der Umstand, dass für die Beurteilung einer allfälligen Streitigkeit zwischen Istvan Frank und der Kasse das kantonale Versicherungsgericht im Sinne von
Art. 30bis Abs. 1 KUVG
zuständig
BGE 112 V 307 S. 312
wäre (vgl. Erw. 3a), hat keinen Einfluss auf die Zuständigkeit jenes Richters, der die Streitigkeit zwischen Istvan Frank und Dr. Bollag zu entscheiden hat. Im ersten Fall wären die Vorschriften des KUVG und der Kassenstatuten anwendbar, während im zweiten Fall die Bestimmungen über den Auftrag massgebend wären, deren Anwendung dem vom kantonalen Recht vorgesehenen Zivilrichter obliegt.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall das kantonale Schiedsgericht mangels sachlicher Zuständigkeit mit Recht nicht auf die Klage des Istvan Frank eingetreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a854994-91eb-48fd-a42b-4f5c312a273c | Urteilskopf
126 V 36
8. Extrait de l'arrêt du 23 février 2000 dans la cause Secrétariat d'Etat à l'économie contre S. et Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève | Regeste
Art. 23 Abs. 2 AVIG
;
Art. 41 Abs. 1 lit. b und c AVIV
: Festsetzung des als versicherter Verdienst massgebenden Pauschalansatzes.
Für Personen, welche wegen einer Ausbildung von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind und über ein Maturitätszeugnis verfügen, stellt die in AlV-Praxis 98/2, Blatt 2/8 und 2/9, Anhang 3, publizierte Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit eine Praxisänderung dar, für die kein triftiger Grund besteht und die insoweit gesetzwidrig ist, als sie den als versicherter Verdienst massgebenden Pauschalansatz für die Zeit ab 1. Januar 1996 von Fr. 127.- auf Fr. 102.- pro Tag herabsetzt. | Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 126 V 36 S. 36
A.-
Après avoir passé l'examen des 3/4 d'une licence ès lettres à l'Université X en 1985, puis interrompu ses études, S. les a reprises
BGE 126 V 36 S. 37
dès le mois de septembre 1994, avant de les interrompre à nouveau en septembre 1996 et de faire contrôler son chômage.
La Caisse cantonale genevoise d'assurance-chômage (la caisse) lui a versé des indemnités à partir du 3 septembre 1996, en se fondant sur un gain assuré d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour.
Du 1er septembre 1997 au 27 février 1998, S. a travaillé comme documentaliste dans le cadre d'un emploi temporaire fédéral pour un salaire de 3'100 francs par mois. Elle a ensuite à nouveau perçu des indemnités de chômage, qui ont derechef été calculées sur la base d'un gain assuré de 102 francs par jour.
Le 23 mars 1998, l'assurée a contesté le montant du gain assuré ainsi pris en compte, en soutenant que celui-ci devait correspondre à un montant forfaitaire de 127 francs par jour pour la période du 3 septembre 1996 au 31 août 1997 et que, dès le 1er mars 1998, il devait être redéfini en fonction du revenu qu'elle avait perçu dans le cadre de son emploi temporaire.
Par décision du 19 juin 1998, le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi a rejeté la réclamation de l'assurée.
B.-
Cette dernière a recouru contre cette décision.
Par jugement du 3 septembre 1998, la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours de l'assurée, en ce sens qu'elle lui a reconnu le droit à la prise en compte d'un gain assuré de 127 francs par jour dès le 3 septembre 1996.
Pour l'essentiel, l'autorité cantonale a jugé illégal le changement de pratique administrative découlant d'une nouvelle directive de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE) préconisant de calculer, dès le 1er janvier 1996, l'indemnité de chômage des personnes au bénéfice d'une maturité et libérées des conditions relatives à la période de cotisation sur la base d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour, au lieu de 127 francs comme jusque-là.
C.-
L'OFDE, aujourd'hui intégré dans le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation.
S. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants :
1.
En instance fédérale, le litige porte uniquement sur le montant forfaitaire fixé comme gain assuré pour le calcul de l'indemnité
BGE 126 V 36 S. 38
de chômage à laquelle l'intimée a eu droit dès le mois de septembre 1996 (
art. 23 al. 2 LACI
et
art. 41 OACI
).
3.
a) Aux termes de l'
art. 23 al. 2 LACI
, pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (
art. 14 LACI
).
Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 41 OACI
dont l'alinéa premier dispose ce qui suit :
"1 Le gain assuré des personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation ou qui sont au terme d'un apprentissage ou d'une période consacrée à l'éducation d'enfants de moins de 16 ans est fixé aux montants forfaitaires suivants :
a. 153 francs par jour pour les personnes qui ont suivi une formation complète au sein d'une haute école, d'une école technique supérieure (ETS), d'une école normale, d'une école supérieure de cadres pour l'économie et l'administration (ESCEA) ou qui disposent d'une formation équivalente;
b. 127 francs par jour pour les personnes qui ont terminé leur apprentissage ou qui ont acquis une formation équivalente dans une école professionnelle ou un établissement similaire;
c. 102 francs par jour pour toutes les autres personnes si elles ont plus de 20 ans et 40 francs par jour si elles ont moins de 20 ans."
b) Afin de garantir une application simple et uniforme de cette disposition, l'organe de compensation de l'assurance-chômage (
art. 83 LACI
) a édicté une directive (Bulletin AC 98/2, fiches 2/8 et 2/9) assortie d'une annexe (A3) qui fixe les montants forfaitaires et les délais d'attente applicables aux différentes catégories d'assurés selon les critères de l'âge, du niveau de formation, de la situation familiale (avec ou sans enfant) et du motif de libération de l'obligation de cotiser.
Selon ce texte, les personnes libérées de l'obligation de cotiser pour cause de formation, qui ont plus de 25 ans et sont sans enfant, peuvent prétendre un montant forfaitaire de 2'213 francs par mois (ou 102 francs par jour) si elles sont sans formation ou ont interrompu leurs études ou si elles sont au bénéfice d'une maturité.
c) Le recourant soutient que c'est sur la base de cette directive qu'il convient de calculer les indemnités de chômage revenant à l'intimée
BGE 126 V 36 S. 39
à partir du mois de septembre 1996. Attendu que cette dernière, libérée des conditions relatives à la période de cotisation, n'a pas terminé ses études universitaires et n'est qu'au bénéfice d'un certificat de maturité, le recourant en déduit que son gain assuré se monte à 102 francs par jour, conformément au montant forfaitaire prévu à l'
art. 41 al. 1 let
. c OACI.
Pour leur part, les premiers juges ont écarté l'interprétation contenue dans la directive précitée et suivi celle qui figurait dans une précédente circulaire qui s'appliquait jusqu'au 31 décembre 1995 (avant l'entrée en vigueur de la révision partielle de la LACI du 23 juin 1995), au motif que la nouvelle directive avait été édictée sans modification de l'OACI et qu'elle ne reposait pas sur des raisons valables.
4.
a) La circulaire sur laquelle les premiers juges se sont fondés (Circulaire relative à l'indemnité de chômage éditée par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail [OFIAMT], dès le 1er janvier 1998: OFDE; dès le 1er juillet 1999: le seco; Circulaire IC 1.92) pour trancher le litige expose ce qui suit à son chiffre 155 :
"Pour les personnes ayant acquis une formation dans une école professionnelle ou dans un établissement d'enseignement, qui peut être assimilée à un apprentissage, on appliquera le montant forfaitaire de 127 fr. par jour (...). Par formation dans une école professionnelle, il faut également entendre par exemple une formation dans un collège ou un gymnase qui se termine par un examen de maturité. Les divers types de maturité ne jouent aucun rôle. Ainsi, les diplômés d'une école de commerce sont assimilés aux personnes qui ont terminé leur apprentissage. Ce montant forfaitaire peut également être appliqué aux personnes qui ont terminé une école de commerce sans diplôme de maturité (...)".
b) Ainsi, au contraire de la nouvelle directive (consid. 3b), qui met sur le même pied les personnes au bénéfice d'une maturité et celles qui sont sans formation ou ont interrompu leurs études (
art. 41 al. 1 let
. c OACI), l'ancienne pratique administrative assimilait les personnes au bénéfice d'une maturité à celles porteuses d'un certificat fédéral de capacité et leur appliquait le montant forfaitaire de 127 francs par jour prévu à l'
art. 41 al. 1 let. b OACI
.
c) Comme l'ont relevé les premiers juges et comme en convient le recourant, parmi les critères dont dépend le montant forfaitaire fixé comme gain assuré, celui du niveau de formation a été, sous réserve de quelques modifications d'ordre rédactionnel, repris tel quel de l'ancien droit (
art. 41 al. 1 OACI
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995).
BGE 126 V 36 S. 40
Dès lors, la prise en compte, à partir du 1er janvier 1996, d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour comme gain assuré pour les personnes (libérées des conditions relatives à la période de cotisation) au bénéfice d'une maturité, au lieu de 127 francs par jour précédemment, constitue un changement de pratique administrative dont il convient maintenant d'examiner la conformité au droit.
5.
a) Pour être compatible avec le principe de l'égalité de traitement que l'
art. 8 al. 1 Cst.
a repris de l'
art. 4 al. 1 aCst.
sans en modifier la portée matérielle (Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 144;
ATF 126 V 53
, consid. 3b), un changement de pratique administrative doit - de la même manière qu'un revirement de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (RCC 1987 p. 623 consid. 2b; Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, p. 76 et les références) - reposer sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de l'intention du législateur, un changement des circonstances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques. Une pratique qui se révèle erronée ou dont l'application a conduit à des abus répétés ne peut être maintenue (
ATF 124 V 124
consid. 6a, 387 consid. 4c et les références; voir aussi
ATF 125 II 163
consid. 4c/aa).
b) Le recourant justifie ce changement de pratique par le fait que la révision partielle de la LACI (et de son ordonnance d'application), entrée en vigueur le 1er janvier 1996, avait notamment pour but "d'inciter les assurés à acquérir ou à achever une formation de base reconnue sur le marché du travail". Il en veut pour preuve le sensible renforcement des dispositions relatives aux délais d'attente et l'adoption de critères plus stricts concernant les montants forfaitaires applicables aux personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation.
c) Il est vrai que, contrairement à sa version valable jusqu'au 31 décembre 1995, qui disposait simplement que le Conseil fédéral devait fixer à titre de gain assuré des montants forfaitaires "appropriés", l'
art. 23 al. 2 LACI
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996, impose désormais à l'autorité exécutive de fixer lesdits montants forfaitaires en tenant compte en particulier des critères "de l'âge, du niveau de formation, ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation".
Toutefois, contrairement à ce qu'allègue le recourant, l'introduction de ces critères dans la loi ne visait pas, dans l'esprit du législateur,
BGE 126 V 36 S. 41
à encourager les assurés à achever leur formation, mais à faire des économies et à éviter des abus résultant notamment du fait que les jeunes ayant terminé leur apprentissage pouvaient prétendre des indemnités de chômage d'un montant largement supérieur à celui de leur dernier salaire d'apprenti, car leur gain assuré était fixé en fonction du salaire qu'ils pouvaient espérer obtenir sur le marché du travail (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 307 et les références aux débats parlementaires). Le Conseil fédéral a du reste concrétisé l'objectif de lutte contre les abus à l'
art. 41 al. 2 OACI
, qui prévoit une diminution de 50 % du montant forfaitaire pris comme gain assuré pour les personnes âgées de moins de 25 ans qui sont au terme de leur apprentissage ou de leur formation scolaire et qui n'ont pas d'enfant à charge.
Partant, le changement de pratique administrative décidé par l'organe de compensation de l'assurance-chômage ne repose pas sur des motifs pertinents et n'est pas compatible avec le principe de l'égalité de traitement. Cela d'autant moins que le Conseil fédéral n'a, comme on l'a vu, pas modifié à l'
art. 41 al. 1 OACI
le critère relatif au niveau de formation des assurés, lors même que la pratique administrative suivie - et codifiée - pour les personnes au bénéfice d'un certificat de maturité lui était connue.
Au demeurant, à supposer que le changement de pratique administrative préconisé par le recourant reposât sur des motifs suffisants, il ne serait de toute façon pas compatible avec le texte de l'
art. 23 al. 2 LACI
. En effet, cette disposition prévoit que le montant forfaitaire pris comme gain assuré doit être fixé en tenant compte, entre autres critères, du niveau de formation des assurés. Or, en traitant de la même manière les assurés sans formation (ou qui ont interrompu leurs études) et ceux qui sont au bénéfice d'une maturité, la nouvelle directive fait tout simplement fi de ce critère, sans que l'
art. 23 al. 2 LACI
l'y autorise, aucune exception à la prise en compte du niveau de formation des assurés n'étant prévue dans cette disposition légale.
d) On relèvera d'ailleurs que, depuis peu, le seco lui-même se réfère sans restriction, ce qui contredit les arguments développés dans son recours, à l'ancienne pratique administrative qui découlait de la circulaire IC de janvier 1992, toujours en vigueur, en indiquant que la deuxième révision de la LACI "n'a modifié en rien les critères d'appréciation de la formation" (Bulletin MT/AC 99/4, fiche 6). | null | nan | fr | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5a8981b3-38ef-4e85-aa97-4b04c2dd8305 | Urteilskopf
94 I 613
84. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 10. Dezember 1968 i.S. Thommen gegen Eidg. Amt für das Handelsregister. | Regeste
Art. 944 und 945 OR
,
Art. 38 und 44 HRegV
.
Zulässigkeit der Bezeichnung "Center" als Bestandteil einer Firma. | Sachverhalt
ab Seite 613
BGE 94 I 613 S. 613
A.-
Felix Thommen führt in Basel ein Geschäft, das sich ausschliesslich mit dem Verkauf von Hosen befasst. Er ersuchte das Eidg. Amt für das Handelsregister, ihm die Eintragung der Firma "F. Thommen's Hosen-Center" zu gestatten.
B.-
Das Amt wies das Begehren am 9. August 1968 nach vorangegangenem Meinungsaustausch mit der Basler Handelskammer ab.
C.-
Der Gesuchsteller führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, den Entscheid aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die verlangte Eintragung zuzulassen.
Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt, die die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 945 Abs. 1 OR
muss der Einzelkaufmann den wesentlichen Inhalt seiner Firma aus dem Familiennamen mit oder ohne Vornamen bilden. Neben dem gesetzlich vorgeschriebenen
BGE 94 I 613 S. 614
Inhalt darf er in seiner Firma eine Bezeichnung aufnehmen, die zur näheren Umschreibung seiner Person dient oder auf die Natur des Unternehmens hinweist oder eine Phantasiebezeichnung darstellt, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse widerspricht (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 HRegV
). Kennzeichnende Zusätze dürfen somit nur verwendet werden, wenn sie zur näheren Bezeichnung und damit zur Individualisierung des Unternehmens dienen. Unzulässig sind daher Angaben, die nur auf das Ansehen und die Bedeutung eines Unternehmens hinweisen (vgl.
BGE 69 I 123
E. 1;
BGE 79 I 176
). Art. 44 der HRegV bestimmt zudem ausdrücklich, dass Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, in eine Firma nicht aufgenommen werden dürfen.
2.
Der vom Beschwerdeführer gewählte fakultative Firmenzusatz "Hosen-Center" dient weder der näheren Umschreibung seiner Person, noch ist er als Phantasiebezeichnung zu verstehen. Vielmehr ist er als Hinweis auf die Natur des Unternehmens im Sinne von
Art. 944 Abs. 1 OR
aufzufassen.
a) Zu prüfen ist, ob die beanstandete Bezeichnung den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, d.h. sachlich gerechtfertigt ist.
Das Wort "Center", "Centre", "Zentrum", vom lateinischen Ausdruck "Centrum" abgeleitet, bezeichnet in seiner ursprünglichen, geometrisch-örtlichen Bedeutung die Mitte, den Mittelpunkt. Im weitern Sinne verbindet sich mit diesem Begriff die Vorstellung eines Anziehungs- oder Sammelpunktes, was durch verdeutlichende Zusätze (z.B. Geschäfts-Zentrum, Einkaufs-Zentrum, Handels-Zentrum, Industrie-Zentrum usw.) besonders augenfällig wird (vgl. CASSEL'S New German Dictionary, 1962; LANGENSCHEIDT'S Enzyklopädisches Wörterbuch, 1962; ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 1965).
Auf wirtschaftliche Unternehmen bezogen, erweckt "Center" im Publikum die Vorstellung, ein bestimmter Geschäftsbetrieb hebe sich durch seine überragende Bedeutung, insbesondere durch den Umsatz und die Grösse, die Verschiedenheit und die Reichhaltigkeit des Warenangebotes, deutlich von der Konkurrenz ab (vgl.
BGE 69 I 122
f., der sich mit dem Begriff des "Grossimporteurs" auseinandersetzt). Von "Center" inhaltlich verschieden ist, wie der Beschwerdeführer mit Recht
BGE 94 I 613 S. 615
einwendet, der sinnverwandte Begriff "Zentrale". Eine solche liegt vor, wenn der Träger einer Firma über ein Unternehmen verfügt, das mehrere Betriebsstätten umfasst oder dank ausgedehnter Organisation und grossen Geschäftsverkehrs seine Leistungen zu Bedingungen anbieten kann, die für den Kunden besonders günstig sind (
BGE 63 I 105
,
BGE 82 I 47
).
Ob ein Unternehmen als "Center" angesprochen werden kann, hängt stets von den Umständen des einzelnen Falles ab. Ein Geschäft, das sich auf einen oder mehrere Artikel "spezialisiert", wird dadurch nicht unbedingt zu einem "Center", wie der Beschwerdeführer meint; ansonst müssten Bezeichnungen wie "Kaffee-Center" für ein Kaffeegeschäft, "Parfum-Center" für einen Parfümerieladen, "Schuh-Center" für ein Schuhgeschäft oder "Arznei-Center" für eine Apotheke ohne weiteres zugelassen werden (vgl.
BGE 79 I 176
, wo die Bezeichnung "Grande pharmacie" wegen des reklamehaften Charakters verweigert wurde).
b) Das Amt ist auf Grund eines Berichtes der Basler Handelskammer zur Auffassung gelangt, das Unternehmen des Beschwerdeführers weise keine "zentrale Funktion" auf und könne nach seiner wirtschaftlichen Bedeutung kaum so eingestuft werden, dass es über andere Firmen der gleichen Warengattung hinausrage. Diese Ansicht wird durch die Tatsache nicht entkräftet, dass der Beschwerdeführer in der Stadt Basel der einzige Geschäftsinhaber ist, der ausschliesslich Hosen zum Kauf anbietet. Er behauptet denn auch nicht, er vermöge den Ansprüchen der Kundschaft durch seine Auswahl besser gerecht zu werden, als die übrigen Kleidergeschäfte der Stadt. Gerade der Umstand, dass er nur einen Artikel führt, spricht in der Bekleidungsbranche eher gegen die dem "Center" eigentümliche Sonderstellung gegenüber der Konkurrenz. Viele Kunden dürften ein Konfektionsgeschäft der herkömmlichen Art vorziehen, weil sie dort nebst der gewünschten Hose auch den passenden Kittel finden oder überhaupt einen ganzen Anzug zu kaufen gedenken. Der beanspruchte Firmenzusatz widerspricht daher den tatsächlichen Verhältnissen; er hat offensichtlich einen reklamehaften Charakter. Somit verstösst er sowohl gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit (
Art. 944 Abs. 1 OR
) wie auch gegen das Reklameverbot (
Art. 44 HRegV
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5a92b10c-82fe-4bbc-a92e-970d16695eac | Urteilskopf
119 Ia 99
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. März 1993 i.S. H. c. Staatsanwaltschaft und Strafgericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit,
§ 59 KV/ZG
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Strafverfahren.
1. Der Angeschuldigte kann sich für ein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Strafverfahren grundsätzlich auf die persönliche Freiheit berufen (E. 2b).
2. Bedeutung und Tragweite des Grundsatzes der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen (E. 4a).
3. Abwägung der Interessen für und gegen die Zulassung der Öffentlichkeit (E. 4b-4f). | Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 119 Ia 99 S. 99
Das Strafgericht des Kantons Zug hat den wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und weiterer Delikte angeklagten H. zur persönlichen Befragung und Hauptverhandlung vorgeladen. In der Folge ersuchte H. das Strafgericht darum, es sei die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschliessen, es sei sein Name auf der Sitzungsliste nicht zu veröffentlichen und eventualiter sei die Verhandlung auf einen späteren Termin zu verschieben. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er habe die ihm vorgeworfenen Delikte vor rund fünf Jahren und noch im Alter von 18 bzw. 19 Jahren begangen. Mit seinen bald 24 Jahren sei er heute vollkommen resozialisiert und als Journalist im Berufsleben integriert. Durch die Sitzungsliste und die Öffentlichkeit erfahre seine heutige Arbeitgeberin von seinen bisher nicht bekanntgegebenen Jugendsünden. Er müsse daher mit einer Entlassung rechnen und könnte dann
BGE 119 Ia 99 S. 100
angesichts der gesamten Umstände und der beruflich noch nicht gesicherten Stellung keine neue Arbeitsstelle als Journalist mehr finden.
Das Strafgericht wies die Ersuchen ab. Es begründete seinen Entscheid damit, dass nach Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz die Öffentlichkeit im Strafverfahren nur bei Verletzung von Sitte und Anstand und bei überwiegenden schützenswerten Interessen insbesondere des Opfers ausgeschlossen werde. Die beruflichen Nachteile, die sich im vorliegenden Fall von andern Angeschuldigten kaum unterschieden, vermöchten den Ausschluss der Öffentlichkeit angesichts der Schwere der Vorwürfe nicht zu rechtfertigen.
Gegen diesen Entscheid hat H. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und eine Verletzung von
Art. 4 BV
und der persönlichen Freiheit geltend gemacht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erhebt unterschiedliche Rügen. Vorerst ist zu prüfen, auf welche Verfassungsrechte und inwiefern er sich darauf berufen kann.
a) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, § 59 der Kantonsverfassung des Kantons Zug (KV) oder
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
seien wegen der Zulassung der Öffentlichkeit verletzt. § 59 KV sieht die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor dem Kantons-, dem Straf- und dem Obergericht vor und überlässt die Umschreibung der Ausnahmen dem einfachen Gesetzesrecht.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt im Grundsatz die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten und umschreibt die Ausnahmen von der Öffentlichkeit. Da der Grundsatz der Öffentlichkeit nicht nur den Prozessbeteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung garantieren, sondern ebenso der Allgemeinheit das Mitverfolgen von Prozessen und damit eine Kontrolle der Justiz ermöglichen will (unten E. 4a), kann sich der einzelne nicht im Sinne eines verfassungsmässigen Rechts auf die Ausnahmen berufen und gestützt darauf den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Es kann daher - was in der bisherigen Rechtsprechung noch offengelassen worden ist (vgl.
BGE 117 Ia 388
f.) - aus den Ausnahmen von der Öffentlichkeit kein Recht auf Nichtöffentlichkeit abgeleitet werden
BGE 119 Ia 99 S. 101
(vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 155 f.; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Bruxelles 1990, Rz. 511; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N. 87 zu Art. 6; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 338 zu Art. 6). Das Begehren um ausnahmsweisen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung verhält sich insofern gleich wie das private Ersuchen um Ausschluss oder Einschränkung der Akteneinsicht im Einzelfall aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes, das nicht auf die die Akteneinsicht gewährende Bestimmung von
Art. 4 BV
abgestützt werden kann (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 E. 7b). Der Beschwerdeführer kann daher sein Begehren um Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung nicht auf § 59 KV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gründen; insofern ist auch der Umfang des Ausnahmekataloges in
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
nicht von unmittelbarer Bedeutung.
b) Der Beschwerdeführer macht richtigerweise in erster Linie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend. Diese erblickt er im wesentlichen darin, dass er durch die Zulassung der Öffentlichkeit in seiner Persönlichkeitssphäre beeinträchtigt werde und dass sich die Öffentlichkeit negativ auf seine persönlichen und beruflichen Verhältnisse auswirke. Er rügt, dass diesen Gesichtspunkten im angefochtenen Entscheid nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist.
Das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung bilden (
BGE 115 Ia 246
, mit Hinweisen). - Nach der Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit auch der Anspruch auf persönliche Geheimsphäre (
BGE 109 Ia 279
, mit Hinweisen). In bezug auf den guten Ruf hat das Bundesgericht vorerst angenommen, das öffentliche Verlesen einer Anklageschrift, in der auch Anschuldigungen gegen einen Verstorbenen enthalten waren, berühre weder diesen noch dessen Angehörige in ihrer persönlichen Freiheit (
BGE 104 Ia 39
E. 5). Später hat es in der Veröffentlichung der Namen von fruchtlos gepfändeten Schuldnern im Amtsblatt einen Eingriff in dieses verfassungsmässige Recht erblickt (
BGE 107 Ia 55
E. 3). In einem weitern Fall hat es bei der Übernahme von Strafakten von einem Strafverfahren in diejenigen
BGE 119 Ia 99 S. 102
eines andern angesichts der damit verbundenen Weiterverbreitung von Informationen an Prozessbeteiligte und Öffentlichkeit den Eingriff in die persönliche Freiheit bejaht (Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 545 ff. und 549).
Im vorliegenden Fall geht es um die Befragung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung des gegen ihn geführten Strafverfahrens. Es werden dabei Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben erfragt und die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte im einzelnen erörtert. Aufgrund der Öffentlichkeit ist es möglich, dass all diese Informationen eine weitere Verbreitung in der Allgemeinheit finden, dass der Betroffene in einem negativen Bild festgehalten wird (vgl.
BGE 113 Ia 10
f.) und dass sich diese Informationen in verschiedener Hinsicht negativ auf seine gesamten persönlichen Verhältnisse auswirken. Angesichts dieser Lage wird der Beschwerdeführer durch die Verfahrensöffentlichkeit tatsächlich in seinem Verfassungsrecht auf persönliche Freiheit betroffen. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Jahre 1985 die Verweigerung des Ausschlusses der Öffentlichkeit ohne weitere Diskussion unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit geprüft (nicht veröffentlichtes Urteil vom 8. Mai 1985 i.S. S.). Und in ähnlicher Weise hat die Europäische Menschenrechtskommission die Bekanntmachung von Vorstrafen anlässlich eines öffentlichen Verfahrens unter dem Gesichtswinkel von
Art. 8 EMRK
betrachtet (DR 14, 228 (232 f.)).
Demnach kann sich der Beschwerdeführer für sein Ersuchen um Ausschluss der Öffentlichkeit auf die persönliche Freiheit berufen und im vorliegenden Fall eine entsprechende Verfassungsverletzung geltend machen. Diesen Schutz können nicht nur Opfer von Straftaten in Anspruch nehmen (vgl. dazu das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten, SR 312.5), sondern wie im vorliegenden Fall grundsätzlich auch der Beschwerdeführer in der Stellung als Angeschuldigter (vgl.
BGE 108 Ia 93
f. zum Schutze von jugendlichen Tätern).
c) Der Beschwerdeführer beanstandet ferner unter Verweis auf die EMRK, das Strafverfahren habe zu lange gedauert. Er verweist darauf, dass das Verfahren nach seinem Geständnis und dem Abschluss der Ermittlungen während drei Jahren ruhte.
Der Beschwerdeführer erhebt keine eigentliche Rechtsverzögerungsbeschwerde und beanstandet die Verfahrensdauer nicht in eigenständiger Weise. Eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bedürfte der (materiellen) Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges
BGE 119 Ia 99 S. 103
und müsste im bundesgerichtlichen Verfahren in einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 OG
genügenden Form vorgebracht werden. Auf die Rüge, die im Strafverfahren immer noch vorgebracht und vom Strafrichter in verschiedener Weise berücksichtigt werden kann (vgl.
BGE 117 IV 126
ff. sowie HAEFLIGER, a.a.O., S. 165 ff.), ist insofern nicht einzutreten.
Soweit der Rüge der Verfahrensverschleppung indessen lediglich Hilfsfunktion im Zusammenhang mit der Verletzung der persönlichen Freiheit zukommt, kann sie bei der Beurteilung der Hauptfrage und bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden.
3.
Bevor auf die spezifischen Verfassungsrügen betreffend die persönliche Freiheit eingegangen wird, ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor dem kantonalen Verfahrensrecht, wie es sich aus Kantonsverfassung und Gerichtsorganisationsgesetz ergibt, standhält. Da im vorliegenden Fall kein schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht, ist die Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen.
Die Kantonsverfassung Zug bestimmt in § 59, dass die Verhandlungen vor dem Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich und mündlich sind und dass das Gesetz die Ausnahmen umschreibe. In Ausführung dieser Grundsätze sieht das Gesetz des Kantons Zug über die Organisation der Gerichtsbehörden (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) in § 69 vor, dass die Partei- und Beweisverhandlung sowie die Eröffnung des Urteils beim Kantons-, Straf- und Obergericht öffentlich sind; in Fällen jedoch, in denen durch die öffentliche Verhandlung Sitte und Anstand verletzt würden, kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, namentlich bei Verhandlungen über Sittlichkeitsvergehen und in Ehescheidungs- und Vaterschaftsprozessen.
Im vorliegenden Fall durfte das Strafgericht ohne Willkür annehmen, dass das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren Sitte und Anstand nicht verletze, es sich auch nicht um ein Sittlichkeits- oder Familienrechtsverfahren handle und demnach kein gesetzlicher Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit gegeben sei. Wie dargelegt, kann der Beschwerdeführer aus den in der Kantonsverfassung enthaltenen Ausnahmen nichts direkt zu seinen Gunsten ableiten. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann daher unter diesem Gesichtswinkel nicht beanstandet werden.
4.
Für die Beurteilung des vorliegenden Falles ist vom Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auszugehen, wie er sich
BGE 119 Ia 99 S. 104
aus § 59 der Zuger Kantonsverfassung und insbesondere aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergibt. Für die Frage, ob die Öffentlichkeit im Einzelfall ausnahmsweise ausgeschlossen werden dürfe, können die Gesichtspunkte der persönlichen Freiheit im oben umschriebenen Sinne mit einbezogen werden, da die Ausnahmen von der Öffentlichkeit mit unbestimmten Begriffen umschrieben sind und daher die Mitberücksichtigung der persönlichen Freiheit zulassen (vgl. zur Akteneinsicht
BGE 113 Ia 5
E. bb,
BGE 112 Ia 102
sowie Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551). In Gegenüberstellung der Verfassungsgrundsätze der Verfahrensöffentlichkeit und der persönlichen Freiheit sind demnach die Interessen an der grundsätzlichen Zulassung der Öffentlichkeit zur Hauptverhandlung den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einer ausnahmsweisen Verhandlung hinter verschlossenen Türen gegeneinander abzuwägen.
a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bezieht sich sowohl auf die Parteiöffentlichkeit als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Der Grundsatz bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Darüber hinaus soll es der allgemeinen Öffentlichkeit ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird; sie soll die Prozesse unmittelbar verfolgen und dadurch eine Kontrollfunktion wahrnehmen können. Es soll damit Transparenz der Rechtsprechung geschaffen und das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit gesichert werden. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (
BGE 117 Ia 389
,
BGE 115 V 255
,
BGE 113 Ia 318
,
BGE 113 Ia 416
,
BGE 111 Ia 245
, 108 Ia 92, mit Hinweisen; vgl. aus der Rechtsprechung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofes insbesondere Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Ziff. 25, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A vol. 72 = EuGRZ 1985 S. 225; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Ziff. 26, Série A vol. 74 = VPB 48/1984 Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 233).
Die Konvention selber sieht Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der
BGE 119 Ia 99 S. 105
Schutz des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl.
BGE 114 Ia 189
,
BGE 108 Ia 93
f.; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 6). Das Gerichtsorganisationsgesetz umschreibt die Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit in § 69 Abs. 3 ähnlich. Diese Umschreibungen und die dargelegte Rechtsprechung zeigen, dass die Öffentlichkeit nur aus besonders gewichtigen Gründen ausgeschlossen werden darf.
b) Für den Angeschuldigten bedeutet jedes öffentliche, vor unbeteiligten Personen oder Pressevertretern durchgeführte Gerichtsverfahren eine öffentliche Blossstellung. Die Grundsätze des Strafprozesses erfordern die Befragung zu den persönlichen Verhältnissen, zu Vorstrafen sowie zu sämtlichen Umständen, welche zu den vorgeworfenen Delikten führten. Der Angeschuldigte wird darin oftmals eine zusätzliche Anprangerung und Demütigung empfinden und Nachteile für sein späteres Fortkommen befürchten (vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 155). Solche Unannehmlichkeiten sind angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Der Angeschuldigte kann nicht allein derentwegen gestützt auf die persönliche Freiheit den Ausschluss der Öffentlichkeit verlangen. Ebenso wäre es nicht angängig, in Verfahren gegen Personen mit hohem sozialen Prestige wegen solcher Nachteile die Öffentlichkeit auszuschliessen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 85 zu Art. 6; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, S. 49 Rz. 171). Es müssen daher zusätzliche besondere Gründe vorliegen, welche den Ausschluss der Öffentlichkeit unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit vordringlich gebieten.
Beim streitigen Strafverfahren stehen nun allerdings keine Tatumstände in Frage, die den Beschwerdeführer in spezifischer Weise in seiner Persönlichkeitssphäre betreffen. Es kann insbesondere nicht gesagt werden, dass etwa die Motive, der Hergang und die Begleitumstände der Delikte besondere Geheimnisse berühren, die vor der Öffentlichkeit auszubreiten dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten wären; ebensowenig handelt es sich um Intimitäten oder abnorme Charaktereigenschaften, an deren Geheimhaltung ein gewisses Interesse bestehen kann (vgl. zur Frage der Einschränkung der Akteneinsicht in einem Strafverfahren aus solchen Gründen das Urteil vom 27. März 1991, in: ZBl 92/1991 S. 551 f. E. 7). Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr darum, ganz allgemein zu verhindern, dass die ihm vorgeworfenen Delikte und die befürchtete Verurteilung
BGE 119 Ia 99 S. 106
überhaupt bekannt werden; die Vorfälle sollen mit anderen Worten einfach weitestgehend geheimgehalten werden. Die Möglichkeit aber, von Delikten und einer entsprechenden Verurteilung Kenntnis zu nehmen, gehört heute zum Strafprozess, wie er insbesondere unter dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchgeführt wird, und ist insofern mit gewissen Nachteilen in der Regel hinzunehmen. Es bedarf daher ganz besonderer Gründe, um aus solchen Motiven die Öffentlichkeit auszuschliessen. Im folgenden ist zu prüfen, ob solche namhaft gemacht werden können.
c) aa) Für die Frage nach dem Ausschluss der Öffentlichkeit ist nicht von Bedeutung, dass dem Beschwerdeführer zwar eine grössere Anzahl von Einbrüchen, indessen nur ein relativ geringer Deliktsbetrag vorgehalten wird. Die dem Öffentlichkeitsgrundsatz zukommende Kontrollfunktion soll durchaus auch in kleineren Straffällen zum Tragen kommen.
bb) Es ist verständlich, dass sich der Beschwerdeführer auf sein jugendliches Alter beruft, hat er die ersten Delikte doch nur wenige Monate nach Vollendung des 18. Lebensjahres begangen. Er gilt somit nur knapp nicht mehr als Jugendlicher im Sinne von
Art. 89 StGB
und kommt wegen weniger Monate nicht mehr in den Genuss des nach § 63 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zug (StPO) unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführten Jugendgerichtsverfahrens. Es kann angeführt werden - auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen kann -, dass andere Kantone die Grenze für das Jugendstrafverfahren und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit erst beim vollendeten 20. Lebensjahr ziehen (vgl.
BGE 108 Ia 90
zu § 372 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich). Als junger Erwachsener im Sinne von
Art. 100 StGB
ist auch nach Art. 1 der Verordnung 1 zum StGB das Verfahren im vorliegenden Fall nicht hinter verschlossenen Türen durchzuführen. Junge Erwachsene lassen sich in ihrer Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen und können ihre gesamte Persönlichkeit noch leichter entwickeln. Diesem Umstand trägt die neuere Rechtsprechung vermehrt Rechnung (vgl.
BGE 118 IV 351
), und er kann grundsätzlich auch bei der Frage des Ausschlusses bzw. der Zulassung der Öffentlichkeit mitberücksichtigt werden.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer seine deliktischen Handlungen nach seiner Verhaftung aufgegeben und sich seither in eindrücklicher Art und Weise aufgefangen hat; er hat seine Lehre erfolgreich abgeschlossen und ist heute im Berufsleben als Journalist integriert. Die Schutzaufseherin bestätigt in ihren
BGE 119 Ia 99 S. 107
Berichten die eingetretene Resozialisierung. Diese bisherige Entwicklung soll nun mit dem vorliegenden Verfahren nicht beeinträchtigt werden; sie soll nach dem Beschwerdeführer aus nachvollziehbaren Gründen insbesondere nicht mit der Öffentlichkeit des Verfahrens aufs Spiel gesetzt werden. - Auch solche Umstände bedürfen einer sorgfältigen Beurteilung und sprechen nicht vorbehaltlos für den Ausschluss der Öffentlichkeit im vorliegenden Fall. Zum einen zeigt sich, dass die Resozialisierung und die Verarbeitung der früheren Geschehnisse auch aus einer gewissen zeitlichen Distanz nicht abgeschlossen zu sein scheinen, geht es dem Beschwerdeführer auch heute noch darum, seine Delikte und die befürchtete Verurteilung geheimzuhalten. Zum andern beruhen alle Voraussagen über die Folgen einer öffentlichen Verhandlung auf blossen, nicht gesicherten Vermutungen. Negative Auswirkungen oder eine Kündigung von seiten des Arbeitgebers sind denkbar und nicht auszuschliessen, stehen aber keineswegs fest. Umgekehrt könnten sich - gestützt auf ebenso ungesicherte Prognosen (siehe unten E. cc) - von einer öffentlichen Verhandlung auch positive Aspekte für den Beschwerdeführer ergeben.
Besonderes Gewicht legt der Beschwerdeführer auf die Verfahrensdauer und die schleppende Untersuchungsführung: Er hat die Straftaten im Alter von ca. 18 1/4 bis zu seiner Verhaftung im Alter von 19 1/4 Jahren ausgeführt; aufgrund seiner Geständnisse waren die Ermittlungen weitgehend abgeschlossen, als er etwas über 19 1/2 Jahre alt war; hierauf dauerte es gute drei Jahre, bis er im Alter von 23 Jahren vom Verhöramt des Kantons Zug nochmals einvernommen worden ist; darauf folgten dann die Anklageschrift und die Aufforderung zur umstrittenen Hauptverhandlung, welche kurz vor dem 24. Geburtstag hätte stattfinden sollen. - Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das bisherige Verfahren lang dauerte; insbesondere der Umstand, dass es zwischen dem Abschluss der Ermittlungen und dem untersuchungsrichterlichen Verhör während mehr als drei Jahren ruhte, ist in der Tat aussergewöhnlich und unter dem Gesichtswinkel der Verfahrensbeschleunigung kaum zu rechtfertigen. - Bei objektiver Betrachtung kann nun nicht gesagt werden, das öffentliche Interesse an der Zulassung der Öffentlichkeit sei nur schon deshalb gering, weil die zur Beurteilung anstehenden Straftaten Jahre zurückliegen; auch in solchen Fällen soll das Prozessgeschehen grundsätzlich noch mitverfolgt werden können. Aus der Sicht des jugendlichen Beschwerdeführers aber ist belastend, dass nach einer längeren Periode, während der er sich aufgefangen und
BGE 119 Ia 99 S. 108
sozial integriert hat, all die zurückliegenden früheren Begebenheiten überhaupt wieder heraufbeschworen und neu ausgebreitet werden. Entscheidend für die subjektive Belastung ist damit, dass überhaupt noch ein Verfahren durchgeführt werden muss. Die Verfahrensöffentlichkeit ist dabei nicht zentrales Element, und auch der Ausschluss der Öffentlichkeit vermöchte dem Beschwerdeführer nur in beschränktem Masse zu helfen.
cc) Es kann zum vornherein nicht angenommen werden, dass sich die Straftaten und die allfällige Verurteilung auf die Dauer verheimlichen lassen. Eine nur indirekte und möglicherweise verfälschte Kenntnisnahme könnte sich auf den Beschwerdeführer ebensosehr negativ auswirken. Demgegenüber ist mit der Offenheit des Verfahrens möglicherweise die Chance verknüpft, dass auch die positiven Seiten bekannt und weiterverbreitet werden, insbesondere dass es sich um weit zurückliegende "Jugendsünden" handelt, dass sich der Beschwerdeführer in der Untersuchung wohl verhielt und sogar mehr zugestand, als ihm hätte nachgewiesen werden können, und dass er sich in der Zwischenzeit aufgefangen, von jenen Vorkommnissen distanziert und seinen Weg in Gesellschaft und Beruf gefunden hat.
d) An dieser Beurteilung vermag auch die Berufung auf das Gleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
nichts zu ändern. Es ist bereits oben dargelegt worden, dass die Öffentlichkeit des Verfahrens Angeschuldigte in unterschiedlichem Masse in ihrem (wirtschaftlichen) Fortkommen beeinträchtigen kann. Es können nicht nur Arbeitnehmer, sondern ebensosehr Selbständigerwerbende betroffen sein (vgl.
BGE 117 Ia 387
). Im Hinblick auf das vorliegende Verfahren stellt es keinen rechtserheblichen Unterschied dar, dass die Redaktion der Zeitung, bei der der Beschwerdeführer als Journalist angestellt ist, infolge der Gerichtsberichterstattung eher als andere Arbeitgeber vom Verfahren ihres Arbeitnehmers erfahren mag.
e) All diese Erwägungen führen gesamthaft dazu, dass die vorgebrachten Gründe und Umstände unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit ein Abgehen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach § 59 KV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren nicht zu rechtfertigen vermögen. Insofern erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
f) Die Abweisung der Beschwerde kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Möglichkeit negativer Auswirkungen infolge Publikumsöffentlichkeit und Gerichtsberichterstattung bestehenbleibt. Diese ist unter dem Gesichtswinkel der Resozialisierung
BGE 119 Ia 99 S. 109
ernst zu nehmen und gebietet insbesondere, dass über die Strafsache mit der notwendigen Zurückhaltung und Diskretion berichtet wird. Eine Einflussnahme in dieser Richtung durch das Gericht selber ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 113 Ia 319
E. 5a,
BGE 64 I 180
mit Hinweisen; vgl. auch ANDREAS MEILI, Die Akkreditierung von Journalisten im öffentlichen Recht des Bundes und der Kantone, Diss. Bern 1990, S. 121 f. und 128 f.; JOACHIM SCHERER, Gerichtsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit, Königstein 1979, S. 185 und 192 ff.; HANS SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, in: SJZ 69/1973 S. 134). Es wird Sache des Strafgerichts sein, solche Massnahmen entsprechend den Akkreditierungsgrundsätzen im vorliegenden Fall zu prüfen. | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674 | Urteilskopf
115 II 30
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Januar 1989 i.S. H. gegen B. & Cie AG (Berufung) | Regeste
Festsetzung der Abgangsentschädigung durch den Richter (
Art. 339c Abs. 2 OR
,
Art. 4 ZGB
); Kostenlosigkeit des Verfahrens (
Art. 343 Abs. 3 OR
), intertemporales Recht.
1. Bindung des Richters an die in
Art. 339c Abs. 1 OR
genannte untere Grenze von zwei Monatslöhnen (E. 1a). Umstände, die bei der Festsetzung der Entschädigung vom Richter zu berücksichtigen sind (E. 2 und 3).
2.
Art. 343 Abs. 3 OR
; Kostenlosigkeit des Verfahrens, intertemporales Recht: die am 1. Januar 1989 in Kraft getretene neue Fassung von
Art. 343 Abs. 2 OR
, mit welcher die Streitwertgrenze auf 20'000 Franken angehoben wurde, ist auch auf Verfahren anwendbar, die zu diesem Zeitpunkt bereits bei einem Gericht hängig waren (E. 5a). | Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 115 II 30 S. 31
A.-
Der 1932 geborene Paul H. arbeitete von 1960 bis 1985 bei der B. & Cie AG. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin erfolgte, weil sie die Abteilung für Hydrotherapie-Apparate, die von H. geleitet wurde, aus wirtschaftlichen Gründen aufhob. Der Lohn von H. betrug zuletzt Fr. 6'130.-- brutto im Monat.
H. arbeitet heute bei der Firma R. Er erhielt 1986 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'640.-- und im folgenden Jahr von Fr. 4'877.--.
B.-
Im Februar 1987 klagte H. beim Arbeitsgericht Zürich gegen die B. & Cie AG auf Zahlung einer Abgangsentschädigung. Er setzte seine ursprünglich höhere Forderung anlässlich der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herab, entsprechend sechs Monatslöhnen, vermindert um die Beiträge der Beklagten an die Pensionskasse von Fr. 9'780.--. Das Arbeitsgericht hiess die Klage am 21. Mai 1987 gut.
Auf Appellation der Beklagten hob das Obergericht des Kantons Zürich den Entscheid des Arbeitsgerichts mit Urteil vom 25. April 1988 auf und setzte die Abgangsentschädigung auf viereinhalb Monatslöhne fest. Dementsprechend verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger Fr. 17'805.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu zahlen.
C.-
Mit seiner Berufung, die er am 7. Juni 1988 dem Bundesgericht eingereicht hat, beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 27'000.-- nebst 5% Zins seit 3. November 1986 zu verpflichten. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 115 II 30 S. 32
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Im Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass die Voraussetzungen von
Art. 339c Abs. 1 OR
nicht erfüllt sind und die Abgangsentschädigung deshalb gemäss Absatz 2 vom Richter unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen festzusetzen ist, wobei sie aber den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für acht Monate entspricht. Die Vorinstanz nimmt überdies an, der Richter sei auch an die in
Art. 339c Abs. 1 OR
genannte untere Grenze von zwei Monatslöhnen gebunden. Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage, S. 288; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Auflage, N. 7 zu
Art. 339c OR
; BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 8 zu
Art. 339c OR
; KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 4 Kapitel 3.9.5, S. 12). Sie stimmt zudem mit der Rechtsprechung anderer kantonaler Gerichte überein (ZBJV 112 (1976) S. 460; GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Die Verbindlichkeit der unteren Grenze von zwei Monatslöhnen für den Richter ergibt sich einerseits aus der Gesetzessystematik und geht anderseits klar aus den parlamentarischen Beratungen hervor (JÜRG EMIL EGLI, L'indemnité de départ dans le contrat de travail, Diss. Lausanne 1979, S. 29 und 89; Amtl.Bull. 1969 N. 847 ff., 1970 N. 825, 1971 N. 442). Es ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der Festsetzung der Abgangsentschädigung innerhalb dieses Rahmens gegen Bundesrecht verstossen hat.
b) Wo das Gesetz den Richter auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände verweist, hat er seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (
Art. 4 ZGB
). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es überprüft aber nur mit Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in
BGE 115 II 30 S. 33
stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 109 II 391
E. 3 mit Hinweisen, 105 II 66 E. 2).
2.
a) Das Arbeitsgericht verwies zur Begründung des Entscheides insbesondere auf seine Praxis, gemäss welcher es die Höhe der Abgangsentschädigung nach einer Skala bestimme, die bei fünfundzwanzig Dienstjahren und einem Alter von dreiundfünfzig Jahren von sechs Monatslöhnen ausgehe. Das Obergericht lehnt die Anwendung dieser Skala ab, weil die Höhe der Entschädigung gemäss
Art. 339c Abs. 2 OR
nicht nach einer starren Regel, sondern nach richterlichem Ermessen zu bestimmen sei. Im angefochtenen Urteil wird sodann darauf hingewiesen, dass sowohl die von BRÜHWILER (a.a.O., N. 1 zu
Art. 339c OR
) als Entscheidungshilfen empfohlenen Skalen der Gesamtarbeitsverträge der Bekleidungsindustrie und des Coiffeurgewerbes wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz, auf welche der Bernische Appellationshof in der Regel abstelle, eine viel kleinere Entschädigung als sechs Monatslöhne vorsähen. Zudem betrüge die Entschädigung nur drei Monatslöhne, wenn der Kläger wie die anderen Arbeitnehmer der Beklagten dem Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV unterstellt wäre. Das müsse sich in dem Sinne auswirken, dass auch beim Kläger nicht zu hoch gegriffen werde.
Der Kläger wirft dem Obergericht ein offensichtliches Versehen und die Verletzung von
Art. 339c Abs. 2 sowie
Art. 4 ZGB
vor. Er macht geltend, die Vorinstanz hätte nicht die erwähnten Gesamtarbeitsverträge, sondern die Übereinkunft zwischen dem Verband Zürcher Handelsfirmen (VZH) und dem Kaufmännischen Verein Zürich (KVZ) als Entscheidungshilfe berücksichtigen müssen, da er Mitglied des KVZ sei und bei der Beklagten die Stellung eines Prokuristen eingenommen habe. Überdies sei die Nichtbeachtung der langjährigen Praxis des Arbeitsgerichts sachlich unbegründet, ja geradezu willkürlich.
b) Das Arbeitsgericht hat in seinem Entscheid lediglich das Ergebnis der verwendeten Skala, nicht aber deren Inhalt aufgeführt. Das Obergericht bemerkt dazu, die Skala sei der urteilenden Kammer nicht bekannt. Aus der Literatur ergibt sich indes, dass die vom Arbeitsgericht angewendete Skala grundsätzlich derjenigen des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes entspricht (STREIFF, a.a.O., N. 5 zu
Art. 339c OR
; KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 16). Nach dieser Skala wird die Höhe der Abgangsentschädigung ausschliesslich aufgrund der beiden Faktoren
BGE 115 II 30 S. 34
Dienstjahre und Alter des Arbeitnehmers bestimmt, wobei das Maximum von acht Monatslöhnen mit 32 Dienstjahren oder im Alter von 62 Jahren erreicht wird. Sowohl die Skala des Gesamtarbeitsvertrags der Bekleidungsindustrie wie auch die Tabelle der Rechtsschutzabteilung der Gewerkschaft Bau und Holz stellen ebenfalls auf diese Faktoren ab. Ihre Anwendung kann aber, verglichen mit der Skala des Gesamtarbeitsvertrages des Coiffeurgewerbes, im Einzelfall zu bedeutend niedrigeren Entschädigungen führen. So wird nach der erwähnten Tabelle das Maximum von acht Monatslöhnen beispielsweise erst mit vierzig Dienst- und sechzig Lebensjahren oder mit dreissig Dienst- und siebzig Lebensjahren erreicht (vgl. ZBJV 112 (1976) S. 462). Die Skala der Übereinkunft zwischen dem VZH und dem KVZ stellt dagegen ausschliesslich auf die Anzahl der Anstellungsjahre ab, geht überdies über das Maximum von acht Monatslöhnen hinaus und würde im vorliegenden Fall zu einer Entschädigung von rund fünfzehn Monatslöhnen führen (vgl. STREIFF, a.a.O., N. 6 zu
Art. 339c OR
). Diese Regelung kann jedoch im Rahmen von
Art. 339c Abs. 2 OR
selbst als blosse Entscheidungshilfe von vornherein nicht berücksichtigt werden, da sie über die gesetzlich festgesetzte Höchstgrenze hinausgeht und auch die Mindestvoraussetzungen gemäss
Art. 339b Abs. 1 OR
nicht beachtet.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist sodann fraglich, ob das Abstellen auf die Skala eines bestimmten Gesamtarbeitsvertrages, wie es Praxis des Arbeitsgerichts ist, mit
Art. 339c Abs. 2 OR
vereinbart werden kann. Abgesehen davon, dass das ausschliessliche Abstellen auf die beiden Faktoren Dienst- und Lebensjahre der Anweisung des Gesetzes an den Richter widerspricht, alle Umstände des Falles zu würdigen, ist auch nicht einzusehen, warum bezüglich des Klägers die Regelung des Gesamtarbeitsvertrages für das Coiffeurgewerbe als Entscheidungshilfe herangezogen werden soll. Die unterschiedliche Gewichtung der beiden Faktoren in den verschiedenen Skalen mag zwar wegen der Besonderheiten der Arbeitsbedingungen in den betreffenden Gewerben sachlich gerechtfertigt sein. Solche Gründe fehlen dagegen, wenn es um einen Arbeitnehmer geht, der in einem anderen Beruf oder Gewerbe tätig war. Der Hinweis der Vorinstanz auf die Regelung im Gesamtarbeitsvertrag des SSIV/SMUV hat daher eine gewisse Berechtigung. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, denn die übrigen Erwägungen des Obergerichts vermögen seinen Entscheid auch allein zu tragen, wie sich im folgenden zeigen wird. Damit ist auch nicht zu
BGE 115 II 30 S. 35
prüfen, ob die Rüge eines offensichtlichen Versehens im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
berechtigt ist.
3.
Als Umstände, die bei der Festsetzung der Höhe der Abgangsentschädigung vom Richter zu würdigen sind, werden in der Literatur übereinstimmend mit der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 396 f.) aufgezählt: die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und seine Unterstützungspflichten, seine Stellung im Betrieb oder Haushalt des Arbeitgebers, die Aussichten für sein wirtschaftliches Fortkommen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers. Zu Recht wird zudem in Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass neben dem Dienstalter auch das Lebensalter des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist (STREIFF, a.a.O., N. 4 zu
Art. 339c OR
; BRÜHWILER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 339c OR
; EGLI, a.a.O., S. 91; ZBJV 112 (1976) S. 461; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76). Über die Gewichtung der erwähnten Umstände und die Frage, welche anderen Umstände darüber hinaus von Bedeutung sein können, bestehen dagegen unterschiedliche Meinungen (vgl. KUHN, a.a.O., Teil 4 Kapitel 3.9.5 Seite 12 f.; JAR 1980 S. 154). Aufschluss darüber kann allein der Zweck der Abgangsentschädigung geben.
Die Abgangsentschädigung soll in erster Linie der Altersvorsorge dienen (
BGE 105 II 283
). Ein Anspruch entfällt deshalb, soweit gleichwertige, vom Arbeitgeber finanzierte Vorsorgeleistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung bestehen (
Art. 339d Abs. 1 OR
). Dieses Grundkonzept der Abgangsentschädigung ist indes vom Gesetzgeber nicht folgerichtig verwirklicht worden. Er hat mit der Begrenzung des Anspruchs auf Arbeitnehmer, die während mindestens zwanzig Jahren in einem Arbeitsverhältnis zum gleichen Arbeitgeber gestanden haben, auch dem Element der Betriebstreue und gleichzeitig dem Einwand Rechnung tragen wollen, dass das Institut der Abgangsentschädigung den Stellenwechsel fördern könnte. Darauf wurde sowohl in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1967 II 394 ff.) wie auch in den parlamentarischen Beratungen hingewiesen (Amtl.Bull. 1969 N. 844 ff.). Ein weiterer Zweck, der mit der Einführung der Abgangsentschädigung mittelbar erreicht werden sollte - hier aber keine Rolle spielt und mit dem Inkrafttreten des BVG hinfällig geworden ist -, war sodann, die Arbeitgeber zur Schaffung von Personalfürsorgeeinrichtungen zu veranlassen (VISCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 395/6).
a) Bei der Bemessung ist entsprechend dem gesetzgeberischen Konzept der Abgangsentschädigung als Vorsorgeleistung und
BGE 115 II 30 S. 36
Vergütung der Betriebstreue vor allem auf das Alter des Arbeitnehmers und die Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Das hat die Vorinstanz getan, und insoweit stimmt auch der Kläger zu. Beide Faktoren liegen mit dreieinhalb und fünfeinhalb Jahren relativ knapp über den Mindestgrenzen von
Art. 339b Abs. 1 OR
und erreichen die Mittelwerte nicht, die bei einem männlichen Arbeitnehmer aufgrund des normalen Pensionierungsalters von fünfundsechzig Jahren siebeneinhalb Jahre betragen. Würde lediglich auf das Dienst- und Lebensalter abgestellt, wäre somit die Entschädigung deutlich unter dem Mittelwert von fünf Monatslöhnen festzusetzen.
b) Der Kläger geht sodann mit der Vorinstanz davon aus, dass auch die Aussichten auf sein wirtschaftliches Fortkommen zu berücksichtigen sind. Nach seiner Auffassung können sie im Gegensatz zur Beurteilung durch das Obergericht nicht als recht gut betrachtet werden, da er eine Lohneinbusse von 25% habe hinnehmen müssen und nur eine Stelle in einem branchenfremden Betrieb gefunden habe. Damit fasst er jedoch den Begriff des wirtschaftlichen Fortkommens zu eng. Wegleitend ist auch diesbezüglich der Vorsorgezweck der Abgangsentschädigung. Massgebend ist deshalb, ob ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage zuzumuten ist, auch aus eigenen Mitteln und Kräften für die Zeit nach der Pensionierung vorzusorgen. Darum durfte die Vorinstanz der Lohneinbusse weniger Bedeutung zumessen als dem Umstand, dass der Kläger innerhalb kurzer Zeit eine neue Arbeitsstelle gefunden hat. Im übrigen nimmt das Obergericht an, dass sich der Kläger beim neuen Arbeitgeber in den ihm verbleibenden neun Jahren der Berufstätigkeit abgesehen vom Teuerungsausgleich auch noch verbessern könne.
c) Entgegen dem Einwand des Klägers kann sodann auch die Höhe des Lohnes beim früheren Arbeitgeber berücksichtigt werden, und zwar in dem Sinne, dass die Entschädigung für einen Arbeitnehmer, der eine gut entlöhnte Position eingenommen hat, vergleichsweise niedriger bemessen werden darf als diejenige für einen Arbeitnehmer, der wenig Lohn erhalten hat. Diese Auffassung findet sich in Urteilen kantonaler Gerichte (GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46; BJM 1974 S. 101, 1975 S. 76) und wird auch in der Lehre vertreten (EGLI, a.a.O., S. 93 mit Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen: Amtl.Bull. 1969 N. 847, Votum Schuler). Das vom Kläger zitierte Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (JAR 1987 S. 265 ff.) behandelt die Frage nicht. Das
BGE 115 II 30 S. 37
Gericht hatte dort nicht über die Bemessung der Abgangsentschädigung zu entscheiden, sondern über den Einwand des Arbeitgebers, der gute Lohn sei als Ersatzleistung im Sinne von
Art. 339d OR
zu betrachten (S. 270 E. 6).
In der Literatur wird mit Recht darauf hingewiesen, dass die Abgangsentschädigung neben der Vorsorge einem anderen Zweck dienen kann, falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit der Pensionierung zusammenfällt. Denn dann hilft sie dem Arbeitnehmer, die Zeit der Stellensuche zu überbrücken (EGLI, a.a.O., S. 34/5). Da anzunehmen ist, dass relativ gut entlöhnte Arbeitnehmer wie der Kläger die Übergangszeit besser meistern können als Bezüger bescheidener Löhne, darf bei der Bemessung der Abgangsentschädigung danach unterschieden werden. Die Berücksichtigung der Lohnhöhe rechtfertigt sich im übrigen auch darum, weil davon abhängt, ob der Arbeitnehmer unabhängig von den Leistungen des Arbeitgebers selbst etwas zu seiner Altersvorsorge beitragen kann.
d) Die Vorinstanz hält im Gegensatz zum Arbeitsgericht für unerheblich, dass der Kläger verheiratet und damit gegenüber seiner Ehefrau beistandspflichtig ist. Nach ihrer Meinung kann seit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts die eheliche Unterhaltspflicht nicht mehr als Argument für eine höhere Abgangsentschädigung dienen, da nach dem neuen
Art. 163 ZGB
die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen hätten. Mit der Berufung wird demgegenüber darauf hingewiesen, dass zwar die primäre Unterhaltspflicht des Ehemannes nicht mehr bestehe, sich an der ehelichen Beistandspflicht aber nichts geändert habe (
Art. 159 ZGB
). Da die finanziellen Mittel für die Altersvorsorge des Ehepaars praktisch durchwegs aus der Tätigkeit des Klägers stammten - die Ehefrau des Klägers habe erst 1984 eine Teilzeitarbeit aufgenommen -, spiele eben doch eine Rolle, dass er mit den erworbenen Altersvorsorgegeldern auch für seine Frau aufzukommen habe.
Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger aus der allgemeinen Beistandspflicht der Ehegatten, wie sie in
Art. 159 Abs. 3 ZGB
statuiert wird, unter den gegebenen Umständen nichts zu seinen Gunsten herleiten kann. Anders verhielte es sich, wenn seine Ehefrau aus bestimmten Gründen, wie zum Beispiel wegen einer schweren oder länger dauernden Krankheit, auf seinen Beistand tatsächlich angewiesen wäre, d.h. nicht lediglich die allgemeine
BGE 115 II 30 S. 38
Beistandspflicht, sondern eine eigentliche Unterstützungspflicht mit der sich daraus ergebenden besonderen finanziellen Belastung bestehen würde (vgl. dazu GVP/SG 1974 Nr. 15 S. 46). Auch STREIFF, auf den sich der Kläger beruft, spricht nicht von Beistands-, sondern von Unterstützungspflichten (a.a.O., N. 4 zu
Art. 339c OR
). Richtig ist dagegen, dass bei einem verheirateten Arbeitnehmer neben seiner persönlichen Lage auch diejenige seiner Ehefrau von Bedeutung sein kann. Im Fall des Klägers drängt sich aber eine Berücksichtigung im Sinne einer Erhöhung der Abgangsentschädigung nicht auf, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen und mit der Berufung nicht behauptet wird, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt in dieser Hinsicht abklären müssen. Dem Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Ehefrau des Klägers seit dem 1. Juni 1984 einer Teilzeitarbeit nachgeht. Dieser Umstand wäre jedenfalls bei der Bemessung der Abgangsentschädigung nicht erhöhend, sondern eher ermässigend zu würdigen.
e) Streitig ist im weitern, ob ein Dienstaltersgeschenk von Fr. 5'000.-- zu berücksichtigen sei, das der Kläger nach fünfundzwanzig Jahren Betriebszugehörigkeit erhalten hatte. Das Obergericht führt dazu aus, eine direkte Anrechnung komme wegen der verschiedenen Funktion von Dienstaltersgeschenk und Abgangsentschädigung nicht in Frage, andererseits könne das Dienstaltersgeschenk aber auch nicht ganz unberücksichtigt bleiben. Ein Dienstaltersgeschenk werde nicht nur als Dank für geleistete Dienste ausgerichtet, sondern habe zudem oder sogar in erster Linie den Zweck, den Arbeitnehmer zum weiteren Verbleiben zu veranlassen. Diesen Sinn habe das Dienstaltersgeschenk im Fall des Klägers, dem die Beklagte damals bereits gekündigt hatte, nicht haben können. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte das Dienstaltersgeschenk vor allem wegen der besonderen Umstände der Kündigung ausgerichtet habe.
Die Kritik des Klägers an dieser Begründung ist zum Teil berechtigt. So ist nicht einzusehen, warum die Parteien, insbesondere die Beklagte, das Dienstaltersgeschenk nicht wie üblich als Belohnung der Betriebstreue und als Ausdruck des Dankes für die geleisteten Dienste des Arbeitnehmers verstanden haben sollen. Die Vorinstanz führt denn auch keine Anhaltspunkte an, welche ihre gegenteilige Annahme zu stützen vermöchten. Im Ergebnis ist ihrer Auffassung aber trotzdem beizustimmen. Wie bereits dargelegt, dient die Abgangsentschädigung nach dem gesetzgeberischen
BGE 115 II 30 S. 39
Konzept zwar vor allem der Altersvorsorge, sie trägt aber auch dem Element der Betriebstreue Rechnung. Insoweit besteht für das Dienstaltersgeschenk und die Abgangsentschädigung eine vergleichbare Grundlage. Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass das Dienstaltersgeschenk kurze Zeit vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet worden ist. Für die Berücksichtigung spricht daher auch die schon erörterte Nebenwirkung der Entschädigung im Fall von Arbeitnehmern, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Pensionierungsalter noch nicht erreicht haben. Aus diesen Gründen durfte die Vorinstanz das Dienstaltersgeschenk bei der Bemessung der Abgangsentschädigung mitberücksichtigen. Eine direkte Anrechnung fiel dagegen ausser Betracht.
f) Der Kläger rügt schliesslich eine Verletzung von
Art. 339c Abs. 2 und
Art. 339d OR
, weil das Obergericht zu Unrecht das Inkrafttreten des BVG und seine Mitgliedschaft bei den Pensionskassen der alten und jetzt der neuen Arbeitgeberin als Gründe für eine Herabsetzung der Abgangsentschädigung anführe. Damit missversteht er indes die - allerdings nicht sehr klaren - Erwägungen der Vorinstanz. Diese weist zwar auf die genannten Umstände hin, leitet daraus aber nicht den vom Kläger behaupteten Schluss ab. Sie stellt insbesondere fest, die genauen Pensionsansprüche des Klägers gegenüber der Kasse der neuen Arbeitgeberin seien nicht bekannt, weil er darüber keine Angaben gemacht habe. Die Firma R., von der Beklagten mit Recht als wirtschaftlich mächtiger und konjunkturell sicherer Arbeitgeber bezeichnet, habe aber für ihre Arbeitnehmer zweifellos eine gute Altersvorsorge. Der Kläger habe sicherlich Glück gehabt, bei einer solchen Arbeitgeberin sogleich eine neue und gute Stelle zu finden. Auch dies sei bei der Bemessung der Abgangsentschädigung zu berücksichtigen.
Die Folgerungen der Vorinstanz erschöpfen sich somit in einer allgemeinen Beurteilung der heutigen Arbeitsstelle des Klägers. Dieser Aspekt fällt aber in den grösseren Rahmen der Aussichten für das weitere wirtschaftliche Fortkommen, das bei der Bemessung der Abgangsentschädigung berücksichtigt werden darf. Das Obergericht hat sich auch insoweit nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen.
Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Beilagen, die er mit der Berufungsschrift eingereicht hat. Solche Eingaben sind indes im Berufungsverfahren unzulässig und deshalb
BGE 115 II 30 S. 40
unbeachtlich. Das gilt ebenfalls für die damit verbundenen neuen Vorbringen der Berufungsbegründung (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
4.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Obergericht weder von Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, die nach Lehre und Rechtsprechung massgebend sind, noch Umstände berücksichtigt hat, die wegen den Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Rolle hätten spielen dürfen. Sein Entscheid erscheint auch im Ergebnis nicht als offensichtlich unbillig, da er selbst dann vertretbar wäre, wenn die einzelnen Faktoren - insbesondere der Vergleich mit den Entschädigungen nach den Gesamtarbeitsverträgen - etwas anders gewichtet würden. Eine Verletzung von
Art. 4 ZGB
liegt deshalb nicht vor.
5.
a) Gemäss
Art. 343 Abs. 3 OR
dürfen den Parteien in Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert, der in Absatz 2 festgesetzt ist, weder Gerichtsgebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden. Das gilt auch für bundesgerichtliche Verfahren (
BGE 98 Ia 567
E. 6a).
Mit der Teilrevision des Zehnten Titels des Obligationenrechts, die am 1. Januar 1989 in Kraft getreten ist, wurde diese Streitwertgrenze von Fr. 5'000.-- auf Fr. 20'000.-- angehoben (AS 1988 1476). Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, ob die neue Regelung auch auf Verfahren anwendbar ist, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits hängig waren. Die Gesetzesnovelle selbst enthält keine Übergangsbestimmungen. Art. 7 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel, der mit der Revision von 1972 eingefügt wurde, gibt ebenfalls keinen Aufschluss. Auch die Botschaften des Bundesrates zu beiden Revisionen äussern sich nicht zu dieser Frage (vgl. BBl 1967 II 426/7;
1984 II 585
ff.).
Nach den eidgenössischen Prozessgesetzen sind hängige Verfahren grundsätzlich nach bisherigem Recht zu Ende zu führen (
Art. 171 Abs. 1 OG
und Ziff. III Abs. 2 der SchlBst. der Änderung vom 20. Dezember 1968;
Art. 87 Abs. 3 BZP
;
Art. 81 VwVG
). Ob diese Regelungen einem allgemeinen Grundsatz insbesondere des Zivilprozessrechtes entsprechen, ist in der Lehre umstritten (vgl. einerseits GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 53, anderseits STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu § 2 Einführungs- und Übergangsbestimmungen; HABSCHEID, Schweiz. Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, S. 14/15). Für das Verfahren in Verwaltungssachen hat das Bundesgericht indes bereits in
BGE 79 I 87
darauf hingewiesen, dass neue Verfahrensregeln gemäss einem allgemeinen
BGE 115 II 30 S. 41
Grundsatz sofort anzuwenden seien. Im Fall von
BGE 109 Ib 156
E. 1, ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit betreffend, der aber mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar ist, als es auch dort um eine Rechtsänderung während der Hängigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens ging und eine Übergangsbestimmung fehlte, wurde zwar - analog der intertemporalrechtlichen Regelung für das materielle Recht - grundsätzlich das alte Verfahrensrecht für anwendbar erklärt, die Anwendung des neuen jedoch für den Fall vorbehalten, dass es für den Betroffenen günstiger ist. Vor allem mit dem Hinweis auf diesen letzteren Gesichtspunkt hat sodann das Eidgenössische Versicherungsgericht in
BGE 111 V 46
E. 4 die sofortige Geltung der Vorschrift von
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
über die Kostenlosigkeit des Verfahrens vor den kantonalen Versicherungsgerichten begründet (zustimmend GYGI, Verwaltungsrecht, S. 113). Obschon es hier um ein Zivilverfahren geht, entsprechen die Interessenlage und die vom Gesetzgeber mit
Art. 343 Abs. 3 OR
vorgenommene Wertung der sich gegenüberstehenden Interessen jener von
Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG
. Es rechtfertigt sich darum, die neue Fassung von
Art. 343 Abs. 3 OR
in Anlehnung an den Entscheid des Versicherungsgerichts auch auf Verfahren über Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis anzuwenden, die am 1. Januar 1989 bereits vor dem Bundesgericht oder vor kantonalen Gerichten hängig waren (vgl. auch SJZ 68 (1972) Nr. 72 S. 176 zur Revision von 1972).
b) Gemäss
Art. 343 Abs. 2 OR
bemisst sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der "eingeklagten Forderung" der vor erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen. Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in
Art. 343 Abs. 2 und 3 OR
vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung die Streitwertgrenze nicht übersteigt (
BGE 100 II 359
E. a). An der Richtigkeit dieser Auslegung hat die neue Fassung von
Art. 343 Abs. 2 OR
, die insoweit wörtlich mit der alten übereinstimmt, nichts geändert. Trotzdem ist das vom Kläger beim Arbeitsgericht anhängig gemachte Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 30'066.--, das er an der Hauptverhandlung auf Fr. 27'000.-- herabgesetzt hat, nicht massgebend. Wie sich nämlich aus den Akten ergibt, hat die Beklagte die Forderung bereits an der Sühnverhandlung
BGE 115 II 30 S. 42
vor dem Arbeitsgericht in der Höhe von Fr. 18'390.-- anerkannt. Diese Teilanerkennung hätte ohne weiteres schon vor der Einleitung der Klage erfolgen können, was dem Kläger eine entsprechend niedrigere Bezifferung des Klagebegehrens ermöglicht hätte. Zu Gunsten des Klägers ist deshalb auf den Streitwert abzustellen, welcher dem erstinstanzlichen Klagebegehren nach dem Ergebnis der Sühnverhandlung tatsächlich zukam. Da er weniger als Fr. 20'000.-- betrug, sind dem Kläger im bundesgerichtlichen Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen.
c) Die in der Sache obsiegende Partei hat auch in Verfahren, die gemäss
Art. 343 Abs. 3 OR
kostenlos sind, grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (
BGE 110 II 276
Nr. 55 E. 3). Ein solcher Anspruch entfällt jedoch, wenn die obsiegende Berufungsbeklagte - wie hier - wegen eines verschuldeten Fristversäumnisses keine Berufungsantwort einreichen konnte. Denn soweit ihr im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren Kosten erwachsen sind, liegt die Ursache nicht im Verhalten des Berufungsklägers, sondern in ihrer eigenen Säumnis. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5a9bf15b-dd0f-4ff5-b686-ac5e4d3eac53 | Urteilskopf
124 III 375
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1998 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen E.R. Squibb & Sons Inc. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 140b PatG
. Voraussetzungen für die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikates.
Für ein als Arzneimittel zugelassenes Erzeugnis, das aus zwei Wirkstoffen zusammengesetzt ist, kann auch dann ein ergänzendes Schutzzertifikat beansprucht werden, wenn das Grundpatent nur einen der beiden Wirkstoffe nennt und beschreibt. | Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 124 III 375 S. 375
Gestützt auf ihr europäisches Patent Nr. 0 053 902 beantragte die E.R. Squibb & Sons Inc. (nachstehend: Squibb) am 28. Februar 1996 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ein ergänzendes Schutzzertifikat für die Kombination der Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid. In einer am 23. Juli 1996 erlassenen Beanstandung stellte sich das Institut auf den Standpunkt, die Kombination der beiden Wirkstoffe Fosinopril und Hydrochlorthiazid sei durch das europäische Patent Nr. 0 053 902 nicht geschützt. Nachdem die Squibb mit Schreiben vom 19. September 1996 mitgeteilt hatte, dass sie sich dieser Auffassung nicht anzuschliessen vermöge, wies das Institut mit Verfügung vom 30. Dezember 1996 das Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats ab.
BGE 124 III 375 S. 376
Auf Beschwerde der Squibb hob die Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum mit Entscheid vom 3. März 1998 die Verfügung des Instituts auf und wies dieses an, dem Gesuch um Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats zu entsprechen.
Gegen den Entscheid der Rekurskommission hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Patentgesetz (PatG; SR 232.14) sieht die Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten für Wirkstoffe oder Wirkstoffzusammensetzungen von Arzneimitteln vor (Art. 140a Abs. 1). Es nennt zwei Erteilungsvoraussetzungen: Erstens muss das Erzeugnis als solches, ein Verfahren zu seiner Herstellung oder eine Verwendung durch ein Patent geschützt sein; zweitens muss für das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel in der Schweiz eine behördliche Genehmigung vorliegen (Art. 140b Abs. 1 lit. a und b). Anspruch auf das Zertifikat hat der Patentinhaber (
Art. 140c PatG
). Je Erzeugnis wird nur einmal ein Zertifikat erteilt (
Art. 140a Abs. 2 PatG
). In den Grenzen des Geltungsbereichs des Patents schützt das Zertifikat jedoch alle Verwendungen des Erzeugnisses als Arzneimittel, die vor Ablauf des Zertifikats genehmigt werden (
Art. 140d Abs. 1 PatG
). Es gewährt in diesem Umfang während einer gewissen Zeit nach Ablauf des Patentschutzes (
Art. 140e PatG
) die gleichen Rechte wie das Patent (
Art. 140d Abs. 2 PatG
).
Dieser mit der Patentrechtsnovelle vom 3. Februar 1995 eingeführten Regelung liegt der Gedanke zugrunde, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass bei Arzneimitteln das zeitaufwendige behördliche Zulassungsverfahren die Markteinführung verzögert und damit die verbleibende Schutzdauer des Patentes verkürzt (vgl. BBl 1993 III 710; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 44 f.; HIRSCH/HANSEN, Der Schutz von Chemie-Erfindungen, Weinheim 1995, S. 267 ff.; BENKARD/ULLMANN, Patentgesetz, 9. Aufl., München 1993, N. 5 zu § 16a). Die schweizerischen Bestimmungen decken sich dabei weitestgehend mit jenen, die in der Europäischen Union gelten (Verordnung Nr. 1768/92 vom 18. Juni 1992, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 2. Juli 1992, Nr. L 182/1).
2.
Gegenstand von Patenten sind Erfindungen (
Art. 1 Abs. 1 PatG
). Ergänzende Schutzzertifikate werden dagegen für patentgeschützte Erzeugnisse erteilt; als Erzeugnisse gelten dabei Wirkstoffe
BGE 124 III 375 S. 377
oder Wirkstoffzusammensetzungen (
Art. 140a Abs. 1 PatG
). Das Gesetz verlangt - entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint - nicht, dass das Erzeugnis, für das ein Zertifikat beantragt wird, in der als Arzneimittel zugelassenen Form im zugrunde liegenden Patent ausdrücklich genannt und beschrieben wird; die Erteilung des Zertifikats setzt lediglich voraus, dass das Erzeugnis, seine Herstellung oder seine Verwendung durch das Patent geschützt ist (
Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG
). Entscheidend ist mithin, wieweit der Schutz des Patents reicht.
Die Rekurskommission tritt mit Recht der Auffassung des Instituts entgegen, wonach das Patent der Beschwerdegegnerin nur den Wirkstoff Fosinopril schütze und nicht auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid. Denn verwendet ein Dritter einen patentgeschützten Wirkstoff in Verbindung mit einem weiteren Wirkstoff, so benützt er das Patent und begeht er - wie die Rekurskommission zutreffend festhält und der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet - eine Patentverletzung (
Art. 66 lit. a PatG
). Die Verwendung des patentgeschützten Stoffes ist auch dann ein Eingriff in den Schutzbereich des Patents, wenn weitere Elemente hinzugefügt werden (vgl. BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1975, S. 460 f.; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 865; siehe ferner auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu § 14). Mit der Rekurskommission ist deshalb davon auszugehen, dass der Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin nicht nur den Wirkstoff Fosinopril, sondern durchaus auch dessen Kombination mit Hydrochlorthiazid erfasst. Damit ist aber die Voraussetzung von
Art. 140b Abs. 1 lit. a PatG
erfüllt: Es liegt ein patentgeschütztes Erzeugnis vor.
3.
Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer argumentiert im wesentlichen wie folgt: Es treffe zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf ihr Grundpatent gegen jeden Dritten vorgehen könne, der Fosinopril verwende, sei es allein oder in Verbindung mit anderen Wirkstoffen, insbesondere mit Hydrochlorthiazid. Dies dürfe jedoch nicht zum Umkehrschluss führen, dass Hydrochlorthiazid ebenfalls selbständig vom Grundpatent erfasst sei. Die Auffassung der Rekurskommission würde dazu führen, dass ab dem Zeitpunkt, ab welchem das ergänzende Schutzzertifikat gelte, nicht nur Fosinopril, sondern auch Hydrochlorthiazid absoluten Stoffschutz erhielte, was gegenüber dem Patent eine klare Schutzerweiterung bedeuten würde, indem Dritte auch von der Benutzung von
BGE 124 III 375 S. 378
Hydrochlorthiazid allein oder in Verbindung mit irgendeinem anderen Wirkstoff ausgeschlossen wären. Der Beschwerdeführer befürchtet, dass damit eine Praxis festgeschrieben würde, die das Institut zwingen würde, in Zukunft Zertifikate zu erteilen, die allesamt nicht nur eine Verlängerung des Patentschutzes, sondern auch eine unzulässige Erweiterung des Schutzes bewirken würden.
Diese Argumentation beruht auf einem Missverständnis. Einen "Umkehrschluss", wie ihn der Beschwerdeführer unterstellt, hat die Rekurskommission nicht gezogen. Wenn Erzeugnisse in denen der Wirkstoff Fosinopril mit anderen Wirkstoffen kombiniert ist, ebenfalls in den Schutzbereich des Patents der Beschwerdegegnerin fallen, so ist damit keineswegs gesagt, dass dieses Patent auch die anderen Wirkstoffe "selbständig erfassen" würde. Es trifft deshalb auch nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von ihr beantragte ergänzende Schutzzertifikat für den zusätzlichen Wirkstoff Hydrochlorthiazid ebenfalls "absoluten Stoffschutz" beanspruchen könnte. Aus einem ergänzenden Schutzzertifikat kann zum vornherein kein weiterer Schutz abgeleitet werden, als ihn das zugrunde liegende Patent gewährt (vgl.
Art. 140d PatG
). Der Schutzumfang des Zertifikats ist im Gegenteil enger als jener des Patents. Denn ein ergänzendes Schutzzertifikat kann nicht für die patentgeschützte Erfindung an sich, sondern lediglich für ein bestimmtes, unter Verwendung der Erfindung hergestelltes Erzeugnis erlangt werden, das in der Schweiz als Arzneimittel behördlich zugelassen ist (vgl.
Art. 140b Abs. 1 PatG
). Das Zertifikat schützt lediglich dieses Erzeugnis, und zwar, wie
Art. 140d Abs. 1 PatG
ausdrücklich festhält, stets nur in den Grenzen des sachlichen Geltungsbereichs des Patents (vgl. dazu auch BENKARD/ULLMANN, a.a.O., N. 10 zu § 16a). Die Befürchtung des Beschwerdeführers, das Institut könne zur Erteilung von Schutzzertifikaten gezwungen werden, die den Patentschutz nicht nur verlängern, sondern auch erweitern würden, erweist sich als unbegründet.
Unbehelflich ist auch das Vorbringen, Abklärungen seitens des Instituts bei den zuständigen Stellen in Deutschland und Schweden hätten ergeben, dass sich die von ihm für die Schweiz vertretene Rechtsauffassung mit derjenigen dieser Länder decke. Richtig ist zwar, dass es sich angesichts der Übereinstimmung zwischen der schweizerischen Regelung und jener der Europäischen Union (E. 1 hievor) grundsätzlich rechtfertigt, die Praxis mitzuberücksichtigen, die in anderen europäischen Ländern geübt wird. Der Beschwerdeführer vermag jedoch keine konkreten Verfügungen oder Entscheide
BGE 124 III 375 S. 379
aus solchen Ländern anzugeben, die geeignet wären, die enge Rechtsauffassung des Instituts zu stützen. Aufgrund der Hinweise bei HIRSCH/HANSEN (a.a.O., S. 272 f.) ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Praxis in der Europäischen Union dazu neigt, ergänzende Schutzzertifikate nicht nur für den patentierten Wirkstoff selbst, sondern auch für Kombinationen dieses Wirkstoffes mit weiteren Stoffen zu gewähren. | null | nan | de | 1,998 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5a9d8515-6fe5-47b6-923f-2aa6560eb220 | Urteilskopf
91 I 110
18. Urteil vom 17. Februar 1965 i.S. Bachmann und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Luzern. | Regeste
Art. 84 OG
. Die in einer Kantonsverfassung enthaltene Bestimmung, wonach alle Gesetze vom Grossen Rat einer doppelten Beratung unterworfen werden müssen, begründet kein Individualrecht, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann (Erw. 2).
Organisation der Kirchgemeinden im Kanton Luzern.
Kantonale Gesetzesbestimmung, welche die Kirchgemeinden ermächtigt, in ihrer Organisation zu bestimmen, dass die Pfarrer von Amtes wegen der "Vertretung der Bürgerschaft" angehören, welcher gewisse Befugnisse der Gemeindeversammlung übertragen werden können. Diese Gesetzesbestimmung verletzt weder den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) noch § 95 luzern. KV (Erw. 4 und 5). Verstösst sie gegen eine ungeschriebene Verfassungsnorm, dass ein Parlament nur aus gewählten Mitgliedern bestehen kann? (Erw. 6). | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 91 I 110 S. 111
A.-
Das am 9. Oktober 1962 erlassene und am 1. Januar 1963 in Kraft getretene Gemeindegesetz (GG) des Kantons Luzern kennt vier Arten von Gemeinden, nämlich die Einwohnergemeinde, die Bürgergemeinde, die Kirchgemeinde und die Korporationsgemeinde. Die Kirchgemeinden ordnen ihre Angelegenheiten "gemäss ihrer kirchlichen Eigenart" im Rahmen des Gesetzes (§ 25). Die verwaltende und vollziehende Behörde, die in der römisch-katholischen Kirchgemeinde "Kirchenrat" heisst (§ 31), besteht aus den Pfarrern sowie weiteren 4-12 Mitgliedern, deren Zahl von den Stimmberechtigten vor Beginn der Amtsperiode festgesetzt wird (§ 29 Abs. 1). In der römischkatholischen Kirchgemeinde ist der Pfarrer von Amtes wegen Präsident des Kirchenrates (§ 30 Abs. 1). Die Befugnisse der Stimmberechtigten der Kirchgemeinde sind in § 28 Ziff. 1-20 aufgezählt; sie umfassen Wahlen (Ziff. 1-6), Beschlüsse auf dem Gebiete der Finanzverwaltung (Ziff. 7-19) sowie den Erlass von Gemeindeordnungen und Reglementen (Ziff. 20).
Nach § 61 sind die Stimmberechtigten einer Gemeinde (gleich welcher Art) befugt, sich eine Sonderorganisation zu geben, die der Genehmigung des Grossen Rates unterliegt und für welche § 62 folgende Grundsätze aufstellt:
"1 Die Befugnisse der Stimmberechtigten dürfen in einer Sonderorganisation nur eingeschränkt werden, wenn die Übertragung an eine Vertretung der Bürgerschaft (Grosser Gemeinderat usw.) erfolgt, deren Mitgliederzahl der Grösse der Gemeinde entspricht und die in den Einwohner-, Bürger- und Korporationsgemeinden nach dem Verhältniswahlverfahren bestellt wird.
2 Den Stimmberechtigten müssen in allen Fällen vorbehalten bleiben:
1. Änderung der Gemeindeorganisation;
2. Wahl der Gemeindebehörde;
3. das fakultative Referendum für den Rechnungsvoranschlag und die Festsetzung der Gemeindesteuer;
4. Initiative und Referendum;
5. Beitritt zu einem Zweckverband;
6. alle weitern Geschäfte, deren finanzieller Wert eine angemessene
BGE 91 I 110 S. 112
Grenze überschreitet, die in der Gemeindeorganisation festzulegen ist.
3 Alle Wahlen und Abstimmungen durch die Stimmberechtigten sind im Urnenverfahren durchzuführen."
Die beim Inkrafttreten des GG bestehenden Sonderorganisationen, die mit diesem Gesetz in Widerspruch stehen, waren bis 31. Dezember 1963 zu revidieren und dem Grossen Rate zur Genehmigung vorzulegen (§ 92).
B.-
Die römisch-katholische Kirchgemeinde der Stadt Luzern, die sich zur Zeit aus 6 Pfarreien zusammensetzt, hatte nach ihrer "Organisation" vom 15. Juli 1934 neben dem aus einem Pfarrer und 6 gewählten Mitgliedern bestehenden "Kirchenrat" einen "Grossen Kirchenrat", der aus den Mitgliedern des Kirchenrates, den Pfarrern aller Stadtpfarreien sowie aus 20 gewählten Mitgliedern bestand.
Am 2. Mai 1963 machte das kantonale Justizdepartement den Kirchenrat der Katholischen Kirchgemeinde Luzern darauf aufmerksam, dass ihre Sonderorganisation in mehrfacher Hinsicht gegen zwingende Vorschriften des neuen GG verstosse und abgeändert werden müsse; insbesondere sei die Bestimmung, wonach die Pfarrer von Amtes wegen dem Grossen Kirchenrate angehören, unvereinbar mit § 62 GG, der als selbstverständlich voraussetze, dass die Mitglieder des Gemeindeparlaments als Vertretung der Bürgerschaft vom Volke gewählt werden.
Am 16. Dezember 1963 stimmte der Grosse Kirchenrat einer neuen "Organisation" zu. Nach dem mit 18 gegen 13 Stimmen angenommenen § 13 dieser Organisation besteht der Grosse Kirchenrat aus 30 von den Stimmberechtigten nach dem Verhältniswahlverfahren gewählten Mitgliedern und den Pfarrern aller Stadtpfarreien mit Ausnahme desjenigen, der dem Kirchenrat als Mitglied angehört. In der Sitzung vom 18. Juni 1964 befasste sich der Grosse Kirchenrat mit der Revision gewisser Bestimmungen der neuen Organisation. Dabei wurde der Antrag auf Streichung der Bestimmung, wonach die Pfarrer von Amtes wegen dem Grossen Kirchenrat angehören, mit 13 gegen 10 Stimmen abgelehnt. Dafür stimmten 7 liberale und 3 sozialdemokratische Mitglieder, dagegen 8 konservativchristlichsoziale Mitglieder sowie die 5 Pfarrer.
Gegen diesen Beschluss reichten die 10 in der Minderheit gebliebenen Mitglieder am 24. Juni 1964 beim Regierungsrat
BGE 91 I 110 S. 113
des Kantons Luzern eine Beschwerde ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und festzustellen, dass den Pfarrern seit dem 1. Januar 1964 kein Stimmrecht im Grossen Kirchenrat zustehe. Diese Beschwerde ist noch nicht beurteilt worden.
C.-
Inzwischen hatte der Grosse Rat des Kantons Luzern am 18. Mai 1964 erstmals den Entwurf eines Gesetzes über die Änderung des GG vom 9. Oktober 1962 beraten. Als die grossrätliche Kommission am 13. Oktober 1964 sich im Hinblick auf die zweite Lesung nochmals mit dem Entwurf befasste, stellte ein Mitglied den Antrag, dem (bisher nicht in die Revision einbezogenen) § 62 GG folgenden neuen Absatz 2 beizufügen:
"Die Kirchgemeinden können in einer Sonderorganisation bestimmen, dass die Pfarrer, die nicht Mitglieder des Kirchenrates sind, von Amtes wegen der Vertretung der Bürgerschaft angehören."
Dieser Antrag wurde von der Kommission mit 8 gegen 3 Stimmen und am 26. Oktober 1964 vom Grossen Rate mit 84 gegen 67 Stimmen angenommen, worauf die abgeänderten Bestimmungen des GG im Luzerner Kantonsblatt vom 31. Oktober 1964 veröffentlicht wurden.
D.-
Am 30. November 1964 haben Walter Bachmann und 25 weitere, in einer römisch-katholischen Kirchgemeinde des Kantons Luzern stimmberechtigte Kantonseinwohner, darunter 7 Mitglieder des Grossen Rates und 11 Mitglieder des Grossen Kirchenrates der römisch-katholischen Kirchgemeinde der Stadt Luzern, beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, § 62 Abs. 2 des revidierten GG sei aufzuheben. Sie erheben folgende Rügen:
a) Nach § 52 KV müssen alle Gesetze vom Grossen Rat einer doppelten Beratung unterworfen werden, wobei die zweite nicht vor zwei Monaten nach Abschluss der ersten angehoben werden dürfe. Entgegen dieser zwingenden Bestimmung sei § 62 Abs. 2 GG nur einer einmaligen Beratung, nämlich bei der zweiten Lesung des Gesetzes, unterworfen worden.
b) § 62 Abs. 2 GG verletze die in
Art. 4 BV
und § 4 KV gewährleistete Rechtsgleichheit, da er die Kirchgemeinden ermächtige, zweierlei Mitglieder des Grossen Kirchenrates zu schaffen, nämlich gewählte Mitglieder und die Pfarrer als Mitglieder von Amtes wegen. Damit werde die Gleichheit des passiven wie auch des aktiven Wahlrechts verletzt. Für eine Mitgliedschaft
BGE 91 I 110 S. 114
der Pfarrer von Amtes wegen beständen keinerlei sachliche, sondern nur parteipolitische Gründe; sie werde vorgesehen, um der konservativ-christlichsozialen Fraktion im Grossen Kirchenrat die Mehrheit zu verschaffen, denn die Pfarrer stimmten, wie im Grossen Rate offen zugegeben worden sei, konservativ oder christlichsozial. Dazu komme, dass in absehbarer Zeit mit der Bildung weiterer Stadtpfarreien zu rechnen sei, was zur Folge haben werde, dass die Stellung der gewählten Mitglieder des Grossen Kirchenrates noch mehr geschwächt würde.
c) § 62 Abs. 2 GG verletze ferner § 95 KV, wonach die Behörden und insbesondere die Gemeindeparlamente durch Volkswahl bestellt werden. Etwas anderes lasse sich weder aus § 91 Abs. 2 noch aus § 94 Abs. 1 KV ableiten.
d) Schliesslich verletze § 62 Abs. 2 GG auch die ungeschriebene Verfassungsnorm, dass ein Parlament in Bund, Kanton und Gemeinden nur aus gewählten Mitgliedern bestehen könne. Ein Parlament sei nach schweizerischer demokratischer Auffassung eine von den Stimmberechtigten gewählte Vertretung der Bürgerschaft. Diesen Namen verdiene es aber nicht mehr, wenn ihm Mitglieder von Amtes wegen angehören.
E.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Gesetz vom 26. Oktober 1964, durch welches unter anderm dem § 62 GG ein neuer Absatz 2 beigefügt wurde, unterlag dem Referendum (§ 39 KV). Dass dieses nicht ergriffen wurde, steht dem Eintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht entgegen, da das fakultative Referendum nicht zu den kantonalen Rechtsmitteln gehört, von denen gemäss
Art. 86 Abs. 1 und 2 OG
vor der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde Gebrauch zu machen ist (
BGE 88 I 153
Erw. 2).
2.
Die Beschwerde ist nach ihrer Begründung einerseits eine solche wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 84 lit. a OG
), und anderseits eine solche betreffend die politische Stimmberechtigung (
Art. 85 lit. 1 OG
).
Aus
Art. 84 lit. 1 OG
folgt, dass nur wegen Verletzung solcher Verfassungsbestimmungen oder ungeschriebener Verfassungsgrundsätze Beschwerde erhoben werden kann, welche ein Individualrecht des Bürgers begründen. Das trifft zunächst für
BGE 91 I 110 S. 115
den von den Beschwerdeführern angerufenen
Art. 4 BV
zu (neben welchem der inhaltlich gleich lautende § 4 Abs. 1 KV keine selbständige Bedeutung hat). Die Beschwerdeführer werden durch die gerügte Rechtsungleichheit in ihrer Eigenschaft als Stimmberechtigte persönlich betroffen und sind nach
Art. 88 OG
zur Beschwerde legitimiert, weil die angefochtene Bestimmung dann, wenn sie in ihrer Wohngemeinde zur Anwendung kommt, ihr Wahlrecht insofern einschränkt, als sie nicht alle Mitglieder des Grossen Kirchenrates einer römischkatholischen Kirchgemeinde wählen können. Als ein verfassungsmässiges Individualrecht und zugleich als Ausfluss des politischen Stimmrechts erscheint sodann das von den Beschwerdeführern aus § 95 KV und aus einem ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz abgeleitete Recht darauf, dass eine Behörde wie der Grosse Kirchenrat nur aus von den Stimmberechtigten gewählten Mitgliedern bestehe und ihr niemand von Amtes wegen angehöre. Dagegen gewährleistet § 52 KV kein verfassungsmässiges Individualrecht, dessen Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Diese Bestimmung, wonach alle Gesetze vom Grossen Rat einer doppelten Beratung unterworfen werden müssen, ist eine das Gesetzgebungsverfahren betreffende Vorschrift, die sich nur an den Grossen Rat richtet und keine Rechte der Stimmbürger begründet. Deren verfassungsmässig gewährleistete Mitwirkung an der Gesetzgebung besteht im Initiativ- und Referendumsrecht (§§ 39 und 41bis KV). Auch die unter den Beschwerdeführern befindlichen Mitglieder des Grossen Rates sind zur Berufung auf § 52 KV nicht legitimiert, denn sie werden durch eine allfällige Missachtung dieser Vorschrift ausschliesslich in ihrer Eigenschaft als Behördemitglieder berührt, und als solchen stehen ihnen keine verfassungsmässigen Rechte zu (vgl.
BGE 55 I 111
,
BGE 82 I 98
). Auf die Rüge der Verletzung des § 52 KV kann daher nicht eingetreten werden.
3.
Organe der Kirchgemeinde sind nach dem GG die durch die Gesamtheit der stimmberechtigten Konfessionsangehörigen gebildete Gemeindeversammlung und eine verwaltende und vollziehende Behörde, die in der römisch-katholischen Kirchgemeinde Kirchenrat heisst. Die Kirchgemeinde braucht sich jedoch nicht mit dieser Organisation zu begnügen, sondern ist nach § 61 GG befugt, sich eine (der Genehmigung des Grossen Rates unterliegende) Sonderorganisation zu geben.
BGE 91 I 110 S. 116
Durch diese dürfen indes, wie § 62 Abs. 1 GG weiter bestimmt, die Befugnisse der Stimmberechtigten nur eingeschränkt werden, wenn die Übertragung an eine "Vertretung der Bürgerschaft" erfolgt. Ferner ermächtigt der streitige Absatz 2 des § 62 GG die Kirchgemeinden, in ihrer Sonderorganisation zu bestimmen, dass die Pfarrer, die nicht Mitglieder des Kirchenrates sind, von Amtes wegen der "Vertretung der Bürgerschaft" angehören. Von den römisch-katholischen Kirchgemeinden des Kantons Luzern hat sich bis heute nur diejenige der Stadt Luzern eine Sonderorganisation gegeben, und zwar schon im Jahre 1934. Offenbar im Hinblick auf diese Gemeinde ist auch die streitige Bestimmung erlassen worden. Beim Entscheid darüber, ob sie verfassungswidrig sei, sind daher auch die besonderen Verhältnisse dieser Gemeinde zu berücksichtigen, wozu vor allem gehört, dass ihrer als "Grosser Kirchenrat" bezeichneten "Vertretung der Bürgerschaft" von jeher die Pfarrer von Amtes wegen angehörten.
4.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, die angefochtene Bestimmung verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, da sie die Schaffung von zweierlei Mitgliedern des Grossen Kirchenrates, nämlich gewählter und ihm von Amtes wegen angehörender, ermögliche.
Gegen
Art. 4 BV
, der auch vom Gesetzgeber zu beachten ist, verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 90 I 98
Erw. 5 mit Verweisungen). Die angefochtene Bestimmung ist daher aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, wenn ernsthafte, sachliche Gründe dafür bestehen, dass die Pfarrer von Amtes wegen dem Grossen Kirchenrat angehören.
§ 25 GG bestimmt, dass die Kirchgemeinden "ihre Angelegenheiten gemäss ihrer kirchlichen Eigenart" ordnen, umschreibt diese Angelegenheiten aber nicht näher. Als Aufgaben der Kirchgemeinde gelten im allgemeinen die Präsentation oder Wahl der Pfarrer, die Beschaffung der Mittel für die kirchlichen Bedürfnisse sowie die Verwaltung von kirchlichem Vermögen (NOSER, Pfarrei und Kirchgemeinde, 1957 S. 111). Dass dies auch im Kanton Luzern die "Angelegenheiten" der Kirchgemeinde sind, ergibt sich aus den Befugnissen der Stimmberechtigten,
BGE 91 I 110 S. 117
die in § 28 GG aufgezählt sind und, von der Präsentation oder Wahl der Pfarrer abgesehen, hauptsächlich in Beschlüssen bestehen, welche die Beschaffung und Verwaltung der für die kirchlichen Bedürfnisse bestimmten Mittel betreffen. Diese Befugnisse sind es auch, die - mit Ausnahme der in § 62 GG ausschliesslich den Stimmberechtigten vorbehaltenen - dem Grossen Kirchenrat übertragen werden können. Da zwischen diesen Befugnissen und den Aufgaben der Kirche, dem religiösen Kult und der Seelsorge, ein enger Zusammenhang besteht, erscheint es als sachlich begründet, dass die Pfarrer, denen die geistlichen Verrichtungen als eigentliche Aufgaben der Kirche obliegen, Sitz und Stimmrecht im Grossen Kirchenrat haben. Auch ist es dort, wo eine Kirchgemeinde mehrere Pfarreien umfasst, zweifellos wünschbar, dass sämtliche Pfarrer dem Grossen Kirchenrat angehören. Gewiss könnten die Pfarrer auch auf dem Wege der Wahl Mitglieder dieser Behörde werden. Indes lassen sich für ihre Mitgliedschaft von Amtes wegen gute Gründe anführen. Zunächst besteht im Falle der Wahl keine Gewähr dafür, dass jeder Pfarrer einen Sitz erhält. Sodann wären die Pfarrer genötigt, sich einer politischen Partei anzuschliessen und von ihr als Kandidaten vorschlagen zu lassen, worunter das Vertrauen leiden könnte, das sie als Seelsorger bei der ganzen Gemeinde geniessen sollten. Auch könnten die Kritik, der sie sich im Wahlkampf aussetzen, sowie ein allfälliger Misserfolg bei der Wahl ihr Ansehen beeinträchtigen (vgl. NOSER a.a.O. S. 146).
Bestehen demnach ernsthafte, sachliche Gründe dafür, dass die Pfarrer dem Grossen Kirchenrat angehören, aber nicht am Wahlkampf teilnehmen, so hält die angefochtene Bestimmung vor
Art. 4 BV
stand, gleichgültig, ob der luzernische Gesetzgeber sich bei ihrem Erlass von diesen Gründen leiten liess oder, wie die Beschwerdeführer behaupten, parteipolitische Ziele verfolgte. Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführer, dass die Pfarrer wie die Mitglieder der konservativ-christlichsozialen Fraktion zu stimmen pflegen, da ihnen als Mitglieder des Grossen Kirchenrates nicht verwehrt werden kann, nach ihrer Überzeugung zu stimmen. Schliesslich erscheint die streitige Bestimmung auch nicht deshalb als mit
Art. 4 BV
unvereinbar, weil damit zu rechnen ist, dass die Zahl der Pfarreien und damit der dem Grossen Kirchenrat von Amtes wegen angehörenden Geistlichen der Stadt Luzern in absehbarer
BGE 91 I 110 S. 118
Zeit vermehrt wird. Beim derzeitigen Verhältnis von 5 Pfarrern zu 30 Laien kann jedenfalls nicht von einem stossenden Missverhältnis gesprochen werden. Ob die Zusammensetzung des Grossen Kirchenrates der Stadt Luzern dann, wenn die Zahl der Pfarrer wesentlich erhöht wird ohne entsprechende Vermehrung der gewählten Mitglieder, aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
zu beanstanden ist, braucht heute nicht geprüft zu werden.
5.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die angefochtene Bestimmung verstosse gegen § 95 KV. Diese Rüge erweist sich selbst dann als unbegründet, wenn die Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht bei der Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts aufzuerlegen pflegt (
BGE 90 I 239
Erw. 3 mit Verweisungen), fallen gelassen wird. Aus § 95 KV ergibt sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer keineswegs, dass die Behörden mit Einschluss der Gemeindeparlamente vom Volke gewählt werden müssen. Absatz 1 schreibt für die Volkswahlen grundsätzlich die geheime Urnenabstimmung vor, Absatz 2 bezieht sich auf die Berechnung der Mehrheit, Absatz 3 behält die Möglichkeit stiller Wahlen vor, Absatz 4 ermächtigt die Einwohner- und Ortsbürgergemeinden zur Einführung oder Aufhebung des Verhältniswahlverfahrens und Absatz 5 bestimmt, dass das Abstimmungsverfahren im übrigen durch das Gesetz zu regeln sei. Aus keiner dieser Vorschriften noch aus den in der Beschwerde in diesem Zusammenhang erwähnten §§ 91 Abs. 2 und 94 Abs. 1 lässt sich ableiten, dass in einer Behörde wie dem Grossen Kirchenrat kein Platz für Mitglieder von Amtes wegen sei.
6.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, die angefochtene Bestimmung verstosse gegen die ungeschriebene Verfassungsnorm, dass ein Parlament in Bund, Kanton und Gemeinde nur aus gewählten Mitgliedern bestehen könne. Die Beschwerdeantwort des Grossen Rates bezeichnet diese Rüge als verfehlt, weil der Grosse Kirchenrat kein Parlament im eigentlichen Sinne sei, in der Hauptsache Verwaltungsfunktionen habe und keine Gesetze erlassen könne.
Nach
Art. 6 BV
müssen die kantonalen Verfassungen nicht nur vom Volke angenommen sein (lit. c), sondern auch "die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen) Formen sichern" (lit. b). Damit wird den Kantonen die Demokratie auch für die einfache
BGE 91 I 110 S. 119
Gesetzgebung vorgeschrieben (GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 56 ff., Staatsrecht der Kantone S. 43 ff.). Zur demokratischen Gesetzgebung gehört vor allem, dass die kantonalen Parlamente als die gesetzgebenden Behörden durch Volkswahl bestellt werden (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 283). Dass die Mitglieder der gesetzgebenden Behörden durch das Volk zu wählen sind, kann als allgemeiner, das ganze schweizerische Staatsrecht beherrschender Rechtssatz gelten, der grundsätzlich auch für die Bestellung der Gemeindeparlamente gilt. Er muss jedenfalls für die politische Gemeinde, die alle Einwohner ihres Gebietes umfasst, allgemeine Aufgaben zu erfüllen hat und in erheblichem Umfange zur Rechtsetzung befugt ist, unbeschränkte Geltung haben, so dass eine Ordnung, wonach dem Parlament einer politischen Gemeinde gewisse Personen (z.B. Vorsitzende von Zünften oder andern Körperschaften, Eigentümer bestimmter Landgüter oder Industrieunternehmungen) von Amtes wegen angehören, verfassungswidrig wäre. Dagegen rechtfertigt es sich, den Grundsatz nicht in voller Strenge anzuwenden auf Gemeinden, die einen besondern Zweck haben und deren Aufgaben hauptsächlich auf dem Gebiete der Verwaltung und nicht der Rechtsetzung liegen. Um eine solche Gemeinde handelt es sich aber bei der luzernischen Kirchgemeinde. Ihre Aufgaben sind, wie sich aus § 28 GG ergibt und bereits in Erw. 4 dargelegt wurde, zur Hauptsache administrativer Natur und bestehen in der Beschaffung und Verwaltung der für die kirchlichen Bedürfnisse erforderlichen und bestimmten Mittel. Rechtsetzung kommt für sie nur in ganz beschränktem Umfange in Frage, zumal die Kirchensteuer auf Grund der für die Staatssteuer geltenden Veranlagungen zu erheben ist (§§ 168 und 173 des luzernischen StG vom 27. Mai 1946) und die Kirchgemeinde nur den Steuerfuss festzusetzen hat (§ 28 Ziff. 8 GG). Dementsprechend gehören auch die Befugnisse, die dem Grossen Kirchenrat übertragen werden können, vorwiegend dem Gebiete der Verwaltung an. Zudem können nach § 62 GG nicht alle Befugnisse der Stimmberechtigten dem Grossen Kirchenrate übertragen werden; wichtige Befugnisse müssen ihnen vorbehalten werden, so namentlich der Erlass und die Änderung der Gemeindeorganisation, die Wahl des Kirchenrates, das fakultative Referendum für das Budget und die Festsetzung der Gemeindesteuer, das Initiativrecht sowie Geschäfte, deren finanzieller Wert die Grenze
BGE 91 I 110 S. 120
überschreitet, die in der (der Genehmigung des Grossen Rates unterliegenden) Gemeindeorganisation festzulegen ist. Können dem Grossen Kirchenrat aber nur beschränkte und im wesentlichen administrative Befugnisse übertragen werden, so bedeutet es keine Verletzung des Grundsatzes der Volkssouveränität, wenn der kantonale Gesetzgeber den Kirchgemeinden gestattet, die Pfarrer dieser Behörde von Amtes wegen angehören zu lassen. Dass hiefür ernsthafte, sachliche Gründe bestehen, ist bereits in Erw. 4 festgestellt worden. Diese mit der besondern Stellung der Pfarrer in der Kirchgemeinde zusammenhängenden Gründe haben übrigens nicht nur im Kanton Luzern auch die Zusammensetzung der eigentlichen Verwaltungsbehörde beeinflusst. Während nämlich der Gemeinderat der politischen Gemeinden wohl ausnahmslos aus vom Volke gewählten Mitgliedern besteht (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 415), hat der Pfarrer in zahlreichen Kantonen von Amtes wegen einen Sitz oder sogar den Vorsitz im Kirchenrat der (römischkatholischen oder evangelisch-reformierten) Kirchgemeinde (Verfassungen der Kantone Uri Art. 79, Nidwalden Art. 88, Zug § 72; KAUFMANN, Rechtsstellung der römisch-katholischen Landeskirche im Kanton Aargau S. 103; NOSER a.a.O. S. 146/47. - GAMMENTHALER, Das Gemeindeprinzip der reformierten Landeskirche S. 85 und dort in Anm. 209 zitierte Bestimmungen der Kantone Thurgau, Aargau, Schaffhausen, Appenzell A.Rh., St. Gallen und Basel-Stadt). Ist dies aber mit schweizerischer demokratischer Auffassung vereinbar, so besteht kein Grund, dagegen einzuschreiten, dass die Pfarrer von Amtes wegen einer im wesentlichen mit Verwaltungsaufgaben betrauten "Vertretung der Bürgerschaft" wie dem Grossen Kirchenrat angehören. Diese Ordnung hat denn auch in der Stadt Luzern schon seit 30 Jahren bestanden, ohne dass sie je wegen Verletzung des Grundsatzes der Volkssouveränität angefochten worden ist.
Gegen die Abweisung der Beschwerde bestehen umso weniger Bedenken, als die luzernischen Kirchgemeinden, die einen Grossen Kirchenrat schon haben oder noch schaffen wollen, keineswegs genötigt werden, den Pfarrern in dieser Behörde einen Sitz von Amtes wegen einzuräumen. Die angefochtene Bestimmung ermächtigt sie lediglich dazu, dies in ihrer Sonderorganisation zu bestimmen. Das kann aber, da der Erlass und die Änderung der Gemeindeorganisation zu den unübertragbaren
BGE 91 I 110 S. 121
Befugnissen der Stimmberechtigten gehören, nur mit dem Willen der Mehrheit der Stimmberechtigten geschehen. Auch haben die Stimmberechtigten, sofern diese Zusammensetzung des Grossen Kirchenrates nicht befriedigen sollte, jederzeit die Möglichkeit, auf dem Wege der ihnen vorbehaltenen Initiative darauf zurückzukommen und die Gemeindeorganisation in dem Sinne abzuändern, dass der Grosse Kirchenrat ausschliesslich aus gewählten Mitgliedern besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5aa3fb16-cdc5-430a-a5b5-92fcb3495c3d | Urteilskopf
120 III 49
17. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 29. April 1994 i.S. S. AG (Rekurs) | Regeste
Arrestvollzug. Rechtsmissbrauch,
Art. 2 ZGB
.
Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn an mehreren Orten für die gleiche Forderung ein Arrest vollzogen wird und dadurch mehr Vermögenswerte blockiert werden, als zur Erfüllung der Forderung nötig sind.
Drittansprachen rechtfertigen es nicht, mehr Vermögen mit Arrest zu belegen, sondern nur, allenfalls andere Vermögenswerte zu blockieren. | Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 120 III 49 S. 50
A.-
Am 17. Juni 1993 erwirkte die S. AG beim Obergericht des Kantons Zürich einen Arrestbefehl gegen K. auf dessen Vermögenswerte bei einer Bank in Zürich für eine Forderung von Fr. 108'391'537.-- nebst Zins.
B.-
Der Arrest wurde am folgenden Tag vom Betreibungsamt bei der Bank unter Angabe einer Sperrlimite von Fr. 157'200'000.-- vollzogen. Am 21. Juni 1993 teilte die Bank dem Betreibungsamt mit, dass Vermögenswerte in diesem Umfang vom Arrest erfasst worden seien.
Eine vom K. gegen den Arrestvollzug gerichtete Beschwerde wurde vom Bezirksgericht Zürich mit Entscheid vom 21. Dezember 1993 abgewiesen. Auf Rekurs des K. hin hob das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 15. März 1994 den Arrestbefehl auf.
C.-
Die S. AG gelangt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses.
Das K. beantragt, den Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat den Arrestvollzug als rechtsmissbräuchlich aufgehoben. In Genf seien für die gleiche Forderung bei zwei Banken Guthaben bis zum Betrag von je Fr. 223'470'408.-- verarrestiert worden. Damit würden aber die vom Arrest betroffenen Vermögenswerte den Forderungsbetrag bei weitem übersteigen.
Die Rekurrentin macht geltend, alle von den Arresten in Zürich und Genf betroffenen Vermögenswerte seien von X. zu Eigentum angesprochen worden, so dass es höchst ungewiss sei, ob überhaupt genügend verwertbare Vermögensrechte des Schuldners vorhanden seien. Indem das Obergericht diesen Drittansprüchen im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung beigemessen habe, habe es Bundesrecht verletzt. Zudem seien die in Genf betroffenen Vermögenswerte - wie schon vor der letzten kantonalen Instanz geltend gemacht worden sei - nun auch für eine weitere Forderung im Betrag von Fr. 185'500'000.-- nebst Zins verarrestiert worden, so dass die Deckung als noch fraglicher erscheine.
BGE 120 III 49 S. 51
a) In seinem Entscheid vom 24. Februar 1994, in dem über die Beschwerde von X. gegen den in Genf vollzogenen Arrest befunden worden ist, hält das Bundesgericht fest, dass es zulässig ist, für die gleiche Forderung an mehreren Orten Arrestbegehren zu stellen (
BGE 88 III 66
; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, S. 375). Ein Arrestbefehl ist allerdings nicht zu vollziehen, wenn sich der Arrest als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erweist, weil das Verhalten des Gläubigers einen krassen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellt (
BGE 105 III 19
;
BGE 107 III 38
E. 4). Ein solcher Verstoss liegt vor, wenn mit den an verschiedenen Orten erwirkten Arresten viel mehr Vermögen blockiert wird, als für die Tilgung der geltend gemachten Forderung nötig ist.
Art. 97 Abs. 2 SchKG
ist auch beim Arrest anwendbar (
Art. 275 SchKG
). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Arrest kein Vorzugsrecht auf Befriedigung begründet (
Art. 281 SchKG
).
Werden vom Arrest betroffene Vermögenswerte von Dritten zu Eigentum angesprochen, so besteht die Gefahr, dass sie in der nachfolgenden Betreibung nicht für die Gläubiger verwertet werden können. Aus diesem Grund sind solche Gegenstände nur in letzter Linie mit Arrest zu belegen (Art. 95 Abs. 3 in Verb. mit
Art. 275 SchKG
). Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Sperrlimite für den Arrest sei zu erhöhen, wenn verarrestierte Vermögensrechte von Dritten angesprochen werden. Die Drittansprachen mindern die einzelnen Vermögensrechte nämlich nicht in ihrem Wert. Erweist sich der Drittanspruch als begründet, kann der entsprechende Gegenstand nicht zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden; stellt er sich als unbegründet heraus, dient der Gegenstand mit seinem ganzen Wert der Befriedigung des Gläubigers. Führen die Drittansprachen nicht zu einer niedrigeren Bewertung der vom Arrest beschlagenen Vermögensrechte, vermögen sie keine Verarrestierung zusätzlicher Gegenstände zu rechtfertigen. Allerdings kann der Gläubiger geltend machen, gewisse Drittansprachen seien zweifelhafter als andere. Analog zu
Art. 95 Abs. 3 SchKG
sind Vermögenswerte, bei denen die Drittansprachen weniger begründet erscheinen, vor denjenigen zu blockieren, bei denen sie mit grösserer Wahrscheinlichkeit zum Erfolg führen werden. Drittansprüche rechtfertigen es mithin nicht, mehr Vermögen mit Arrest zu belegen, sondern nur, andere Vermögenswerte zu blockieren. Die Vorinstanz gelangt aber zum Schluss, es bestehe keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Eigentumsansprachen gegenüber dem in Zürich blockierten Vermögen weniger
BGE 120 III 49 S. 52
stichhaltig seien als gegenüber den Arrestgegenständen in Genf.
Der Umstand, dass sowohl in Genf als auch in Zürich Drittansprüche geltend gemacht worden sind, vermag somit die Aufrechterhaltung des Arrestes in Zürich nicht zu rechtfertigen.
b) Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid ausdrücklich fest, dass eine Überdeckung auch dann bestehe, wenn die in Genf vom Arrest betroffenen Vermögensrechte nicht nur für die erste, sondern auch für die zweite Forderung blockiert worden seien. Es hatte für eine Forderung von rund 108 Millionen Franken einen Arrest mit einer Sperrlimite von etwa 157 Millionen bewilligt. Rechnet man die zweite Forderung im von der Rekurrentin geltend gemachten Betrag von 185 Millionen dazu, so ergibt sich ein gesamter Forderungsbetrag von 293 Millionen Franken. Dem entspricht bei gleichbleibenden Proportionen eine Sperrlimite von ungefähr 426 Millionen. Die in den beiden Genfer Banken vom Arrest beschlagenen Vermögensrechte weisen nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts einen Wert von rund 446 Millionen Franken auf. Sie genügen damit für beide geltend gemachten Forderungen.
Aus dem Umstand, dass nach der Genfer Praxis die Sperrlimite wesentlich höher wäre, kann die Rekurrentin nichts ableiten. Sie müsste vielmehr dartun, warum die nach der Zürcher Praxis berechnete Sperrlimite ungenügend sei. Auch das zweite von der Rekurrentin vorgebrachte Argument erweist sich somit als nicht zutreffend. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5aa439d5-90a6-4913-ad31-7ea013c4eeca | Urteilskopf
140 III 636
92. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. SA (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_476/2014 vom 9. Dezember 2014 | Regeste
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 143 ZPO
,
Art. 48 Abs. 3 BGG
analog; Verbot des überspitzten Formalismus.
Frage nach der Wahrung einer zivilprozessualen Rechtsmittelfrist durch eine Eingabe, die rechtzeitig bei einer sachlich oder funktionell unzuständigen Behörde eingereicht wurde, und nach der Pflicht dieser Behörde, die Eingabe an die zuständige Instanz zu übermitteln (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 636
BGE 140 III 636 S. 636
A.
Am 3. Juli 2013 erhob A. (Klägerin, Beschwerdeführerin) beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die B. SA (Beklagte, Beschwerdegegnerin) auf Zahlung von sechs Monatslöhnen, d.h. Fr. 120'000.- als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sowie auf Ergänzung des Arbeitszeugnisses mit einem bestimmten Text. Mit Urteil vom 11. März 2014 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 19. Mai 2014, dem Obergericht überbracht am 20. Mai 2014, Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Am 23. Mai 2014 stellte die Klägerin ein
BGE 140 III 636 S. 637
Gesuch um Feststellung, dass die Berufungsfrist gewahrt worden sei, eventualiter um Wiederherstellung der Berufungsfrist.
Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 trat das Obergericht auf die Berufung wegen Verspätung nicht ein. Es stellte fest, die Berufungsfrist von 30 Tagen sei am 19. Mai 2014 abgelaufen. Die Klägerin habe ihre Berufung am 19. Mai 2014 zuhanden des Arbeitsgerichts zur Post gegeben, wo sie offenbar am Folgetag eingetroffen sei. Vom Arbeitsgericht darauf aufmerksam gemacht, habe die Klägerin ihre Berufung am 20. Mai 2014 dem Obergericht überbracht. Die Berufung sei damit innert Frist weder beim Obergericht eingereicht noch zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben worden. Eine
Art. 48 Abs. 3 BGG
(wonach die Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht durch rechtzeitige Einreichung bei der Vorinstanz gewahrt ist) entsprechende Bestimmung kenne die ZPO nicht. Die Berufungsfrist sei demnach versäumt. Eine Fristwiederherstellung nach
Art. 148 ZPO
lehnte das Obergericht ab.
B.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss des Obergerichts vom 24. Juni 2014 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Berufungseingabe gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 11. März 2014 rechtzeitig erfolgt ist. Eventualiter sei die Frist zur Einreichung einer Berufung gegen das genannte Urteil wiederherzustellen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben (
BGE 140 III 206
E. 3.5.1 S. 213,
BGE 140 III 251
E. 4.2;
BGE 139 II 404
E. 4.2 S. 416 f.;
BGE 138 II 1
E. 4.2 S. 3;
BGE 135 III 385
E. 2.1 S. 386).
BGE 140 III 636 S. 638
2.2
Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (
BGE 140 III 206
E. 3.5.1 S. 213;
BGE 129 II 401
E. 2.3).
Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Zivilverfahren einheitlich und ist als Bundesgesetz für die rechtsanwendenden Behörden massgebend (
Art. 190 BV
). Ihr liegen die verfassungsrechtlichen Verfahrensmaximen zugrunde (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 479; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, N. 11 zu
Art. 29 BV
). Diese sind namentlich bei der verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts von Bedeutung (STEINMANN, a.a.O., N. 14 zu
Art. 29 BV
). Den verfassungsrechtlichen Verfahrensgrundsätzen kommt darüber hinaus eine wegleitende Funktion zu, wo die Zivilprozessordnung lückenhaft ist (PETER KARLEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu
Art. 29 BV
).
3.
3.1
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung (
Art. 239 ZPO
) schriftlich und begründet einzureichen (
Art. 311 Abs. 1 ZPO
). Die Berufung ist demnach beim iudex ad quem einzureichen.
Die Frist wird eingehalten, wenn die Berufung spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wurde (vgl.
Art. 143 Abs. 1 ZPO
).
3.2
Die Schweizerische ZPO äussert sich nicht zur Frage der Fristwahrung durch Rechtsmitteleingaben, die bei einer sachlich oder funktionell unzuständigen Behörde eingereicht worden sind, und auch nicht zur Frage der Weiterleitung solcher Eingaben an die zuständige Instanz.
Art. 63 ZPO
betrifft die Wahrung der durch eine Eingabe an eine unzuständige Stelle oder in einem falschen Verfahren begründeten Rechtshängigkeit und ist nicht auf Rechtsmitteleingaben anwendbar (SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 63 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 6 zu
Art. 63 ZPO
).
BGE 140 III 636 S. 639
Andere Bundes(verfahrens)gesetze kennen demgegenüber entsprechende Normen (vgl.
Art. 48 Abs. 3 BGG
;
Art. 32 Abs. 2 SchKG
;
Art. 91 Abs. 4 StPO
;
Art. 39 Abs. 2 ATSG
[SR 830.1];
Art. 21 Abs. 2 VwVG
[SR 172.021]). So bestimmt namentlich
Art. 48 Abs. 3 BGG
, dass die Frist auch als gewahrt gilt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei der Vorinstanz oder bei einer unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht worden ist. Die Eingabe ist unverzüglich dem Bundesgericht zu übermitteln.
Art. 48 Abs. 3 BGG
ist nicht anwendbar auf die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses (Urteil 2C.84/2009 vom 24. Februar 2009 E. 1.1) und ebenso wenig im Schiedsverfahren (
Art. 77 Abs. 2 BGG
; Urteil 4A_35/2014 vom 28. Mai 2014 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 140 III 267
).
Ob das Schweigen der ZPO zu diesen Fragen ein qualifiziertes ist oder ob die ZPO diesbezüglich unvollständig, mithin lückenhaft, ist und zu ergänzen wäre, liess das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid offen (Urteil 5A_376/2012 vom 16. Januar 2013 E. 3.2; dies bedauernd VALENTIN RÉTORNAZ, SZZP 2013 S. 205). Hier ist die Frage zu entscheiden:
3.3
Die Materialien schweigen zu diesem Thema und sind wenig aufschlussreich.
Art. 143 ZPO
wurde in den eidgenössischen Räten entsprechend dem Entwurf des Bundesrates (dort Art. 141), der keine Fristwahrung und Weiterleitungspflicht vorsah, wörtlich ohne Diskussion angenommen (AB 2007 S 513 f.; AB 2008 N 945). Interessant ist immerhin, dass in der Botschaft des Bundesrates zu Art. 141 des Entwurfs ausgeführt wird, die Regelung entspreche (derjenigen in) der Bundesrechtspflege, und dabei für die Fristwahrung und die rechtzeitige Zahlung des Kostenvorschusses auf Art. 48 Absätze 1, 2 und 4 BGG Bezug genommen wird (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7308 Ziff. 5.9.3). Trotz dieser ausdrücklichen Abstimmung auf die Regelung von
Art. 48 BGG
wurde dessen Absatz 3, der die Fristwahrung bei Einreichung an eine unzuständige Behörde regelt, nicht übernommen. Dies könnte an ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers denken lassen und sich etwa dadurch erklären, dass eine Fristwahrung und entsprechende Weiterleitungspflicht bei rechtzeitiger Einreichung bei irgendeiner "unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde" in dieser umfassenden Reichweite in den jeweiligen kantonalen Zivilverfahren zu weit ginge, da aufgrund der unterschiedlichen Gerichtsorganisation in den Kantonen nicht stets zweifelsfrei klar wäre, welche kantonale Behörde zuständig ist, an
BGE 140 III 636 S. 640
welche die Eingabe weiterzuleiten wäre (s. dazu DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 22 zu
Art. 143 ZPO
; vgl. auch die Begründung in der Botschaft zur ZPO [BBl 2006 7277 zu Art. 61] für den Verzicht auf die Statuierung einer Weiterleitungspflicht im Rahmen der Regelung nach
Art. 63 ZPO
).
3.4
In der Doktrin wird eine analoge Anwendung von
Art. 48 Abs. 3 BGG
im Bereich der ZPO, jedenfalls für die Rechtsmittel der ZPO (Berufung und Beschwerde), durchwegs befürwortet (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 483; SUTTER-SOMM/HEDINGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 63 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, Procédure civile, 2. Aufl. 2014, S. 378; wohl auch RÉTORNAZ, SZZP 2013 S. 205), teilweise mit unterschiedlicher Reichweite betreffend die zur Weiterleitung verpflichteten Behörden:
- umfassend und - über
Art. 48 Abs. 3 BGG
hinausgehend - auch für Gemeindebehörden (JURIJ BENN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 f. zu
Art. 143 ZPO
; BARBARA MERZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5 zu
Art. 143 ZPO
),
- nur für kantonale Behörden (für Bundesbehörden sei es fraglich: SAMUEL MARBACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & Mc Kenzie [Hrsg.], 2010, N. 11 zu
Art. 143 ZPO
),
- nur für innerkantonale funktionell oder sachlich unzuständige Gerichte (URS H. HOFFMANN-NOVOTNY, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 143 ZPO
; NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu
Art. 143 ZPO
),
- für funktionell unzuständige Instanzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 11 und 42 zu
Art. 311 ZPO
),
- für den iudex a quo, mithin die Vorinstanz (TAPPY, a.a.O., N. 23 zu
Art. 143 ZPO
; NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 10 zu
Art. 311 ZPO
; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 4 zu
Art. 311 ZPO
und N. 4 zu
Art. 321 ZPO
).
BGE 140 III 636 S. 641
3.5
Zur Begründung wird vor allem auf den Charakter des
Art. 48 Abs. 3 BGG
als allgemein gültiger Verfahrensgrundsatz hingewiesen. Dies zu Recht: So galt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
Art. 32 Abs. 4 OG
(BS 3 531) (Vorgängernorm - allerdings nicht identisch - zu
Art. 48 Abs. 3 BGG
) - vorbehältlich einer klaren anderslautenden Regelung - als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch in allen Kantonen (
BGE 118 Ia 241
E. 3c). Das Bundesgericht führte dazu aus, diese Regelung konkretisiere einen seit langem im Bereich der Rechtsmittelfristen vorherrschenden Gedanken, dass nämlich der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll. Dabei handle es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sich auf die gesamte Rechtsordnung beziehe (
BGE 118 Ia 241
E. 3c;
BGE 121 I 93
E. 1d).
Es geht um die Vermeidung übertriebener Formstrenge (
BGE 121 I 93
E. 1d S. 95). Insofern lässt sich der Grundsatz dem Verbot des überspitzten Formalismus und damit einem Teilaspekt des verfassungsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes des Verbots formeller Rechtsverweigerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
; dazu:
BGE 135 I 6
E. 2.1;
BGE 130 V 177
E. 5.4.1; je mit Hinweisen) zuordnen.
Wird das Rechtsmittel aufgrund einer unrichtigen oder fehlenden Belehrung bei einer unzuständigen Behörde eingereicht, ergeben sich die Folgen der Fristwahrung und Weiterleitungspflicht zudem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (
BGE 134 I 199
E. 1.3.1;
BGE 123 II 231
E. 8b S. 238 ff.;
BGE 119 IV 330
E. 1c S. 333 f.; Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 3, nicht publ. in:
BGE 137 III 217
). Die Anwendung von
Art. 48 Abs. 3 BGG
ist aber nicht auf den Fall unrichtiger Rechtsmittelbelehrung beschränkt. Die Norm ist stets anwendbar, wenn die Einreichung bei der unzuständigen Instanz auf Versehen oder Zweifeln der Partei oder auf einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung beruht, nicht aber wenn die unzuständige Instanz
bewusst
angerufen wurde (Urteil 2C_610/2010 vom 21. Januar 2011 E. 2.5).
In diesem Sinne wird denn auch in den Kommentaren und der Rechtsprechung zu
Art. 48 BGG
dessen Absatz 3 als Ausdruck eines allgemeinen Verfahrensgrundsatzes dargestellt (AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 21 zu
Art. 48 BGG
; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 20 zu
Art. 48 BGG
; Urteil 2C_98/2008 vom
BGE 140 III 636 S. 642
12. März 2008 E. 2.3). Sodann wandte das Zürcher Handelsgericht in einem neueren Entscheid
Art. 48 Abs. 3 BGG
als allgemeinen Rechtsgrundsatz an und betrachtete eine irrtümlicherweise beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich anstatt beim Handelsgericht eingereichte Eingabe als fristwahrend (ZR 2014 Nr. 46 S. 149 f.).
3.6
Das in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung evaluierte Anliegen für die Anerkennung eines allgemein gültigen Verfahrensgrundsatzes zur Fristwahrung und Weiterleitungspflicht im Sinne der Regelung von
Art. 48 Abs. 3 BGG
, dass der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll (vgl. die Angaben in E. 3.5), ist auch der Zivilprozessordnung nicht fremd. Vielmehr beruht etwa die Vorschrift von
Art. 63 ZPO
betreffend Wahrung der Rechtshängigkeit auch auf diesem Zweckgedanken (vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7277; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 63 ZPO
; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 1 zu
Art. 63 ZPO
; HOFFMANN-NOVOTNY, a.a.O., N. 4 zu
Art. 143 ZPO
). Es erscheint daher gerechtfertigt, mit der einhelligen Lehre anzunehmen, dass bezüglich Fristwahrung bei rechtzeitiger versehentlicher Einreichung eines Rechtsmittels der ZPO bei einer unzuständigen Behörde
kein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, und demnach für eine Anwendung des erwähnten allgemeinen Verfahrensgrundsatzes auch im Bereich der Rechtsmittel der ZPO Raum besteht.
Dabei ist allerdings den Bedenken gegen eine zu weitreichende Fristwahrungsvorschrift mit entsprechender Weiterleitungspflicht der Behörden in Hinblick auf allenfalls unklare Zuständigkeitsfragen aufgrund unterschiedlicher kantonaler Gerichtsorganisationen Rechnung zu tragen (E. 3.3 in fine). Eine solche kann daher nicht irgendwelche kantonale Behörden und auch nicht die Bundesbehörden treffen. Vielmehr erscheint die von einem Teil der Lehre (vgl. die Angaben in E. 3.4 in fine) postulierte Einschränkung auf den iudex a quo als sachgerecht. Da die ZPO eine Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung statuiert (
Art. 238 lit. f ZPO
) und überdies eindeutige Vorschriften über die Einreichungsinstanz enthält (
Art. 311 ZPO
,
Art. 321 ZPO
, vgl. auch für die Revision
Art. 328 Abs. 1 ZPO
), sollte eine irrtümliche Einreichung bei Vorliegen einer korrekten Rechtsmittelbelehrung kaum vorkommen. Jedenfalls erscheint unter diesem Aspekt ein weitergehender Schutz als bezüglich einer
BGE 140 III 636 S. 643
versehentlichen Einreichung bei der Vorinstanz als nicht notwendig. Eine ausgedehntere Anwendung auf Fälle, in denen das Rechtsmittel bei einer mit der Sache nicht befassten inner- oder gar ausserkantonalen Behörde oder einer Bundesbehörde (etwa auch dem Bundesgericht) eingereicht wird, muss daher ausscheiden. In diesen Fällen kann die Frist nur als gewahrt betrachtet werden, wenn die unzuständige Behörde das Rechtsmittel noch
innert Frist
an die zuständige Rechtsmittelinstanz weiterleitet, wozu sie gesetzlich nicht verpflichtet ist (vgl. STERCHI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 311 ZPO
), aber unter Umständen aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus gehalten sein kann (vgl. Urteil 5A_576/2012 vom 16. Januar 2013 E. 3.3). Ohnehin würde sich bei solchen Konstellationen wohl zumeist die Frage nach einer bewussten Einreichung der Eingabe bei einer unzuständigen Behörde und damit nach einer grundsätzlichen Unanwendbarkeit der dem
Art. 48 Abs. 3 BGG
nachgebildeten Regelung stellen (E. 3.5 vorne).
3.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine rechtzeitige versehentliche Einreichung der Berufung oder der Beschwerde beim iudex a quo dem Rechtsmittelkläger nicht schadet. Vielmehr gilt in diesen Fällen die Rechtsmittelfrist als gewahrt und die Vorinstanz hat das Rechtsmittel unverzüglich an die zuständige Rechtsmittelinstanz weiterzuleiten.
4.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dieser Grundsatz, dass die Berufung, welche die Beschwerdeführerin innerhalb der Berufungsfrist am 19. Mai 2014 versehentlich zu Handen des Arbeitsgerichts anstatt des Obergerichts der Post übergab, als rechtzeitig zu betrachten ist.
Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und die Angelegenheit an das Obergericht zur weiteren Behandlung zurückzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob die Vorinstanz zu Unrecht verneinte, dass die irrtümliche Einreichung der Berufung beim iudex a quo bloss ein leichtes Verschulden im Sinne von
Art. 148 ZPO
darstellt. | null | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5aa7ac62-2df0-4d18-869d-dcf787865cdb | Urteilskopf
98 V 277
71. Auszug aus dem Urteil vom 12. Dezember 1972 i.S. Ausgleichskasse des Schweizerischen Verbandes der Tapezierermeister-Dekorateure und des Möbel-Detailhandels gegen Grunder und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen... | Regeste
Art. 107 OG
.
Mangelnde Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz heilt an sich die Versäumung der Beschwerdefrist von seiten einer Ausgleichskasse nicht. | Erwägungen
ab Seite 278
BGE 98 V 277 S. 278
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Die Entscheide der kantonalen Rekursbehörden auf dem Gebiete der AHV und der Invalidenversicherung sind gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. g AHVG
bzw.
Art. 69 IVG
mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Gemäss dem gleichfalls einschlägigen Art. 35 Abs. 2 VwG hat im Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen (Art. 1 Abs. 3 VwG), eine ordnungsgemässe Rechtsmittelbelehrung das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist zu nennen.
Ausserdem bestimmt
Art. 107 Abs. 3 OG
für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren: aus mangelhafter Eröffnung, insbesondere aus fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen. Aus dieser - im Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht gestützt auf
Art. 132 OG
anwendbaren - Bestimmung ergibt sich, dass nicht jede mangelhafte Eröffnung, insbesondere auch nicht die Eröffnung ohne Rechtsmittelbelehrung, schlechthin nichtig ist mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnen könnte. Aus dem Grundsatz, es dürften den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile entstehen, folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan wird, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreicht (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Steiner vom 5. September 1972).
Das bedeutet nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen ist, ob die betroffene
BGE 98 V 277 S. 279
Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze findet (vgl. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, Bern 1969, S. 41 Ziff. 2.5; GRISEL, Droit administratif suisse, Neuchâtel 1970, IV/II.5 b, S. 507 und dortige Hinweise;
BGE 97 V 189
,
BGE 96 III 99
mit Hinweisen undBGE 78 I 297).
Das Gesamtgericht, dem die Rechtsfrage unterbreitet worden ist, stimmt diesen Erwägungen zu.
2.
Im vorliegenden Fall fehlte in dem der Ausgleichskasse zugestellten Rekursentscheid die Rechtsmittelbelehrung. Das ist unbestritten. Nach dem Gesagten ist daher massgebend, ob die Kasse den Lauf der gesetzlichen Rechtsmittelfrist kannte oder - nach Treu und Glauben - hätte kennen müssen. Das ist ohne Zweifel zu bejahen: Die Ausgleichskasse ist ein rechtsanwendendes Durchführungsorgan der Invalidenversicherung; es gehört zu ihren Amtspflichten, sich in diesen Belangen auszukennen. Zudem besitzt die Kasse hierüber ausdrückliche Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde. In dem vom Bundesamt erlassenen Kreisschreiben über die Rechtspflege, gültig ab 1. Oktober 1964, werden die Obliegenheiten der Ausgleichskassen im Prozessfalle klar umschrieben (Rz. 46 ff., insbesondere Rz. 57) und im Kreisschreiben betreffend die neue Bundesgesetzgebung über die Verwaltungsrechtspflege, gültig ab 1. Oktober 1969, sind die Kassen auf die durch das neue Verfahren bedingten Änderungen hingewiesen worden (besonders Rz. 12/13 und 19 bis 23). Unter diesen Umständen hält die Berufung der beschwerdeführenden Ausgleichskasse auf den Formmangel der fehlenden Rechtsmittelbelehrung im Lichte von Treu und Glauben nicht stand; die von der Kasse erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mithin offensichtlich verspätet. Auf das Rechtsmittel ist daher nicht einzutreten...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5aa88ab5-54ee-4d85-bb23-704955338e57 | Urteilskopf
86 I 18
4. Urteil vom 2. März 1960 i. S. X. A.-G. gegen Solothurn, Kanton und Regierungsrat. | Regeste
Kantonale Handänderungsabgabe, Willkür.
Kantonale Bestimmung, wonach beim "Übergang von Grundstücken auf einen neuen Eigentümer" eine Handänderungsgebühr zu entrichten ist. Anwendung auf den durch Kaufvertrag erfolgten Übergang einer Liegenschaft von einer aufgelösten G.m.b.H. an eine neu gegründete A.-G. Anwendungsbereich der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Handänderungsabgaberecht. | Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 86 I 18 S. 18
A.-
Das solothurnische Gesetz betreffend den Bezug von Handänderungsgebühren beim Eigentumsübergang an Liegenschaften vom 23. Februar 1919 (HGG) bestimmt in § 1 Abs. 1:
"Wenn Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen, so ist vom wahren Werte des veräusserten Grundstückes eine Handänderungsgebühr zu bezahlen. .."
Die Abgabe beträgt je nach dem Wert des Grundstücks 1 bis 2% (§ 1 Abs. 2) nebst einem Zuschlag von 10%, und ist, sofern nicht das Gegenteil verurkundet ist, vom
BGE 86 I 18 S. 19
Erwerber zu entrichten (§ 3). Einschätzungsbehörde ist der Amtsschreiber als Grundbuchverwalter.
B.-
Die 1942 gegründete X. G.m.b.H. hatte ein Stammkapital von Fr. 40'000.--, an dem A. mit einer Stammeinlage von Fr. 30'000.-- und B. mit einer solchen von Fr. 10'000.-- beteiligt waren.
Am 23. Januar 1959 beschloss die Gesellschafterversammlung, die G.m.b.H. aufzulösen und Aktiven und Passiven zum Übernahmepreis von Fr. 100'000.-- auf die neu zu gründende X. A.-G. zu übertragen. Am gleichen Tag fand die konstituierende Generalversammlung dieser A.-G. statt. An dieser Versammlung, an der neben A. und B. die Y. A.-G. mit zwei ihr von A. fiduziarisch abgetretenen Aktien als Gründerin teilnahm, wurde festgestellt, dass das Aktienkapital von Fr. 100'000.-- durch Sacheinlagen des A. von Fr. 75'000.-- und des B. von Fr. 25'000.-- voll liberiert sei. Ebenfalls am 23. Januar 1959 verkaufte die X. G.m.b.H. ihre Fabrikliegenschaft durch öffentlich beurkundeten Vertrag zum Preis von Fr. 300'000.-- an die in Gründung begriffene und durch ihre drei Gründer vertretene X. A.-G.
Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn setzte die Handänderungsgebühr für diesen Kauf auf Fr. 6600.-- fest. Die X. A.-G. rekurrierte gegen diese Auflage an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, indem sie geltend machte, dass das HGG nicht die formell-rechtliche, sondern die wirtschaftliche Handänderung besteuere und eine solche hier nicht stattgefunden habe, da die Anteilsrechte des A. und des B. an der Liegenschaft durch die Umwandlung der G.m.b.H. in eine A.-G. sich nicht geändert hätten.
Der Regierungsrat wies den Rekurs durch Entscheid vom 11. Dezember 1959 ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Behauptung, dass die beiden einzigen Gesellschafter der aufgelösten G.m.b.H. auch die einzigen Gesellschafter der neugegründeten A.-G. seien, treffe nicht zu, da an der Gründung der A.-G. als Aktionärin auch die Y. A.-G. beteiligt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin
BGE 86 I 18 S. 20
mache daher zu Unrecht geltend, dass die Beteiligungsverhältnisse an der Liegenschaft unverändert geblieben seien. Ausserdem übersehe sie, dass die G.m.b.H. eine juristische Person sei, dass die Umwandlung einer G.m.b.H. in eine A.-G. ein neues Rechtssubjekt schaffe und dass die Liegenschaft daher auf einen neuen Eigentümer übergegangen sei. Bei dieser Verschiedenheit der Rechtssubjekte und der Beteiligungsverhältnisse stelle sich die Frage der wirtschaftlichen Betrachtungsweise überhaupt nicht. Beim Wechsel einer juristischen Person in eine andere juristische Person könne die Steuerpflicht auf keinen Fall verneint werden.
C.-
Gegen diesen Rekursentscheid hat die X. A.-G. staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Als Beschwerdegrund wird Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) geltend gemacht. Die Begründung dieser Rüge ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach § 1 HGG wird die Handänderungsgebühr bezogen, wenn "Grundstücke auf einen neuen Eigentümer übergehen". Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn auf Grund eines auf Übertragung von Grundeigentum gerichteten Rechtsgeschäfts ein neuer Eigentümer anstelle des bisherigen im Grundbuch eingetragen wird. So verhielt es sich aber im vorliegenden Falle. Die G.m.b.H. hat ihre Fabrikliegenschaft verkauft und sich gleichzeitig aufgelöst, worauf sie im Grundbuch als Eigentümerin gelöscht und an ihrer Stelle die A.-G. als neue Eigentümerin eingetragen worden ist. Die Annahme des Regierungsrates, dass für diesen Kauf die Handänderungsgebühr zu entrichten sei, entspricht somit durchaus dem Wortlaut von § 1 HGG. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden
BGE 86 I 18 S. 21
hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden, es sei denn, sie widerspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift offensichtlich und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis (
BGE 84 I 103
mit Verweisungen). Das hat die Beschwerdeführerin aber nicht geltend gemacht, jedenfalls aber nicht dargetan. In der Beschwerde wird zunächst ohne nähere Begründung behauptet, dem HGG liege die wirtschaftliche und nicht die zivilrechtliche Betrachtungsweise zugrunde: sodann wird daraus, dass die Handänderungsgebühr auch in Fällen bloss wirtschaftlicher Handänderung bezogen worden ist, geschlossen, sie dürfe nur erhoben werden, wenn ein Vorgang auch wirtschaftlich eine Handänderung darstelle, was hier nicht zutreffe, da lediglich das Unternehmen die rechtliche Form gewechselt, das Beteiligungsverhältnis von A. und B. aber nicht geändert habe. Diese Ausführungen genügen indes nicht, um die Unhaltbarkeit des angefochtenen Entscheids darzutun.
Das Bundesgericht hat zwar wiederholt entschieden, dass auf Grund von § 1 HGG die Handänderungsgebühr ausser bei zivilrechtlichen Handänderungen auch erhoben werden dürfe bei Vorgängen, die angesichts ihrer Wirkungen einem Eigentumswechsel an einem Grundstück wirtschaftlich derart nahekommen, dass die steuerrechtliche Gleichbehandlung des Vorgangs mit einem Eigentumswechsel sich sachlich rechtfertigen lässt, so bei der Begründung eines selbständigen und dauernden Baurechts (
BGE 85 I 278
und Urteil vom heutigen Tag i.S. Devo Immobilien AG) sowie bei der Übertragung der Gesamtheit oder überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Gesellschaft, deren einziges Aktivum eine Liegenschaft bildet (Urteil vom heutigen Tag i.S. Consumverein Olten). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht auch inbezug auf ähnliche Vorschriften anderer Kantone entschieden, da sich hiefür triftige sachliche Gründe anführen lassen (
BGE 79 I 19
/20 mit Verweisungen). Dagegen hat es nie erklärt, dass dann, wenn auch bloss wirtschaftliche Handänderungen erfasst
BGE 86 I 18 S. 22
würden, gewisse zivilrechtliche Handänderungen nicht mehr besteuert werden dürften. Fraglich kann nur sein, ob es zulässig ist, den § 1 HGG, der nach seinem Wortlaut lediglich zivilrechtliche Handänderungen im Auge zu haben scheint, ausdehnend auf sog. wirtschaftliche Handänderungen anzuwenden, d.h. die Handänderungsgebühr ausser bei den zivilrechtlichen auch bei den wirtschaftlichen Handänderungen zu erheben. Das ist für § 1 HGG wie für entsprechende Bestimmungen anderer Kantone aus dem beschränkten Gesichtspunkt der Willkür zu bejahen. Diese Gleichstellung der wirtschaftlichen mit der zivilrechtlichen Handänderung ist, nachdem sie zunächst durch die Praxis erfolgt war, in verschiedenen Kantonen durch eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung (z.B. § 178 lit. a zürch. StG von 1951, § 16 bern. Gesetz über die Amts- und Gerichtsschreibereien in der Fassung vom 30. Juni 1935) vorgeschrieben worden. Davon, dass diese sei es auf einer Praxis sei es auf gesetzlicher Vorschrift beruhende Gleichstellung der wirtschaftlichen mit der zivilrechtlichen Handänderung zur Folge hätte, dass die Handänderungsgebühr für gewisse zivilrechtliche Handänderungen ohne Verletzung von
Art. 4 BV
nicht mehr erhoben werden könne, kann keine Rede sein. Die in einigen Urteilen des Bundesgerichts (ASA 26 S. 155, 28 S. 127) enthaltene Bemerkung, dass die Steuerbehörden nicht nach Belieben, etwa nur dann, wenn es für den Fiskus vorteilhafter sei, die wirtschaftliche Betrachtungsweise anwenden dürfen, trifft auf Fälle wie den vorliegenden nicht zu.
Die Beschwerdeführerin bestreitet mit Recht nicht, dass beim Verkauf der Fabrikliegenschaft von der liquidierten G.m.b.H. an die neugegründete A.-G. eine zivilrechtliche Handänderung stattgefunden hat (vgl. HAAB N. 43 zu
Art. 656 ZGB
). Infolgedessen ist die angefochtene Steuerauflage jedenfalls nicht willkürlich. Bei derartigen Eigentumswechseln im Zusammenhang mit der Auflösung einer juristischen Person unter Übertragung ihrer Aktiven und Passiven auf eine neue juristische Person werden übrigens auch in andern Kantonen Handänderungsgebühren erhoben
BGE 86 I 18 S. 23
(vgl. MEIER, Die bern. Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben S. 56/57), weshalb die bundesrätliche Verordnung vom 29. Dezember 1939 über die Umwandlung von Genossenschaften in Handelsgesellschaften (BS 2, 681) ausdrücklich vorschreibt, dass für den durch eine solche Umwandlung bewirkten Übergang des Genossenschaftsvermögens keine Handänderungsabgaben erhoben werden dürfen.
Da im vorliegenden Falle eine zivilrechtliche Handänderung stattgefunden hat und bei einer solchen die Handänderungsgebühr ohne Willkür erhoben werden darf, kann dahingestellt bleiben, ob die Annahme des Regierungsrats, dass die Beteiligungsverhältnisse an der Liegenschaft unverändert geblieben seien, haltbar ist. Von Willkür dürfte übrigens kaum die Rede sein, da bei der Gründung der A.-G. neben A. und B. die Y. A.-G. als weitere Aktionärin mitgewirkt hat und der Regierungsrat sehr wohl diese Beteiligung berücksichtigen und den Einwand der Beschwerdeführerin zurückweisen durfte, sie sei bloss vorgetäuscht worden, um der Vorschrift von
Art. 625 OR
, wonach die A.-G. bei der Gründung mindestens drei Aktionäre zählen muss, zu genügen, handelt es sich dabei doch um eine zwingende Vorschrift.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,960 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5aac36f9-d35e-491f-b747-8865ff9b1cce | Urteilskopf
140 II 248
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und B.A. gegen Steuerverwaltung des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_164/2013 / 2C_165/2013 vom 28. März 2014 | Regeste
Art. 127 Abs. 2 BV
; Art. 6 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 7 Abs. 1 DBG
;
§
§ 6-8 StG
/SZ; periodenübergreifende Verrechnung von im Ausland erlittenen Verlusten.
Die von den Steuerpflichtigen im Rahmen ihrer Beteiligungen an deutschen Gesellschaften 2006 unbestrittenermassen erlittenen und noch nicht verrechneten Verluste sind in der Schweiz bzw. im Kanton Schwyz bei der Veranlagung 2007 satzbestimmend zu berücksichtigen. Die Möglichkeit der Verlustverrechnung entspricht dabei der Rechtslage im interkantonalen Verhältnis und insbesondere auch dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (E. 3.5-3.7). | Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 140 II 248 S. 249
A.
A.a
A.A. und B.A. zogen 2005 in die Schweiz und nahmen Wohnsitz in U./GR. Am 31. März 2007 verlegten sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz nach V./SZ. In W./SG betreiben sie als Selbständigerwerbende je eine Arztpraxis in der Form des Einzelunternehmens. Im Jahr 2006 erlitten die Steuerpflichtigen aus zwei deutschen Personengesellschaften (X. GmbH & Co. KG bzw. Y. GmbH & Co. KG) Verluste von Fr. 209'422.- bzw. Fr. 196'383.-, total Fr. 405'805.-.
A.b
Mit Veranlagungsverfügung 2007 vom 9. März 2010 setzte die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz das steuerbare Einkommen auf Fr. 52'600.-/satzbestimmend Fr. 146'600.- und das steuerbare Vermögen auf Fr. 0.- (Kantonssteuern) bzw. das steuerbare Einkommen auf Fr. 182'200.-/satzbestimmend Fr. 290'220.- (direkte Bundessteuer) fest. Die von den Steuerpflichtigen geltend gemachten verrechenbaren Geschäftsverluste von total Fr. 405'805.- liess die Steuerverwaltung nicht zum Abzug zu. Zur Begründung brachte sie vor, Auslandverluste würden während der gleichen Periode lediglich satzbestimmend berücksichtigt und Verlustvorträge aus Vorperioden könnten nicht berücksichtigt werden.
B.
Gegen die Veranlagungsverfügung 2007 liessen A.A. und B.A. bei der kantonalen Steuerverwaltung Einsprache erheben und beantragten, die Verlustvorträge aus den ausländischen Gesellschaften seien mit Fr. 405'805.- satzbestimmend zu berücksichtigen. Mit Entscheid vom 20. März 2012 wies die Kantonale Steuerkommission
BGE 140 II 248 S. 250
(StK)/Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer (VdBSt) die Einsprache ab. Eine dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhobene Beschwerde wies dieses mit Urteil vom 19. Dezember 2012 ab.
C.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2013 erheben A.A. und B.A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 19. Dezember 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an das Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Direkte Bundessteuer
3.
3.1
Grundsätzlich unterliegen in der Schweiz ansässige natürliche Personen für ihr gesamtes weltweites Einkommen und Vermögen unter Progressionsvorbehalt der schweizerischen Besteuerung (Art. 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DBG [SR 642.11]). Dabei ist die Steuerpflicht bei persönlicher Zugehörigkeit unbeschränkt; sie erstreckt sich aber nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Ausland (
Art. 6 Abs. 1 DBG
). Die Abgrenzung der Steuerpflicht für Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke erfolgt gemäss
Art. 6 Abs. 3 DBG
im Verhältnis zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Satz 1). Wenn ein schweizerisches Unternehmen Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte mit inländischen Gewinnen verrechnet hat, innert der folgenden sieben Jahre aber aus dieser Betriebsstätte Gewinne verzeichnet, so ist im Ausmass der im Betriebsstättestaat verrechenbaren Gewinne eine Revision der ursprünglichen Veranlagung vorzunehmen; die Verluste aus dieser Betriebsstätte werden in diesem Fall in der Schweiz nachträglich nur satzbestimmend berücksichtigt (Satz 2). In allen übrigen Fällen sind Auslandsverluste ausschliesslich satzbestimmend zu
BGE 140 II 248 S. 251
berücksichtigen (Satz 3). Vorbehalten bleiben die in Doppelbesteuerungsabkommen enthaltenen Regelungen (Satz 4).
3.2
Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass es sich bei den beiden Gesellschaften in Deutschland nicht um (ausländische) Betriebsstätten handelt. Auf diese Fragestellung ist daher nicht weiter einzugehen. Sodann ist festzuhalten, dass es sich bei den beiden in Deutschland domizilierten GmbH & Co. KG nicht um juristische Personen, sondern um Personengesellschaften handelt (
BGE 136 V 258
E. 2.1 S. 260 mit Hinweisen). Ebenso besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit darüber, dass dem Abkommen vom 11. August 1971 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (DBA-D; SR 0.672.913.62) im vorliegenden Fall keine Bedeutung zukommt (vgl. PETER LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2005, S. 314).
3.3
Die Vorinstanz hat sich hier - ausgehend von der oben erwähnten Verneinung einer (ausländischen) Betriebsstätte - grundsätzlich folgerichtig auf
Art. 6 Abs. 3 Satz 3 DBG
("In allen übrigen Fällen") bezogen, da demnach von einem ausländischen Geschäftsbetrieb auszugehen ist.
Die Beschwerdeführer machen sodann nicht die Übernahme der Auslandverluste für die Festlegung des steuerbaren Einkommens geltend. Streitgegenstand bildet nur die Frage, ob (und allenfalls in welchem Umfang) die von den Beschwerdeführern im Rahmen ihrer Beteiligungen an deutschen Gesellschaften im Jahr 2006 erlittenen Verluste in der Höhe von total Fr. 405'805.-in der Schweiz bzw. im Kanton Schwyz bei der Veranlagung 2007
satzbestimmend
zu berücksichtigen sind.
3.4
Die Vorinstanz hat dazu im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass eine vollumfängliche Berücksichtigung der geltend gemachten Verluste von Fr. 405'805.- nur schon deshalb nicht in Frage komme, weil die Kantone Graubünden und St. Gallen den Verlust beim steuerbaren und satzbestimmenden Einkommen 2006 bzw. 2007 bereits berücksichtigt hätten. Diesen Beurteilungen käme für das vorliegende Verfahren jedoch keine präjudizierende Wirkung zu. Sodann hat die Vorinstanz ausgeführt, eine über das Jahr der Entstehung des betreffenden Auslandsverlustes hinausreichende, periodenübergreifende Berücksichtigung des Verlustes könnte in einem späteren
BGE 140 II 248 S. 252
Jahr zu einem steuerlichen Doppelvorteil führen, wenn der Verlust sowohl in der Schweiz als auch im Ausland bei der Satzbestimmung in Abzug gebracht wird. Zudem würde auch das Periodizitätsprinzip durchbrochen, da grundsätzlich immer auf die Einkünfte eines Steuerjahres abzustellen sei. Schliesslich läge auch kein Verstoss gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vor.
3.5
In Bezug auf die Beweislast ist sodann festzuhalten, dass der Nachweis für steuerbegründende Tatsachen der Steuerbehörde, der Beweis für steuermindernde Tatsachen grundsätzlich dem Steuerpflichtigen obliegt; er hat steuermindernde Tatsachen nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (
BGE 121 II 257
E. 4c/aa S. 266 und 273 E. 3c/aa S. 284 mit Hinweisen). Ist etwa streitig, ob ein Auslandverlust entstanden ist und ob dieser in der Schweiz verrechnet werden kann oder nicht, so trägt hierfür somit der Steuerpflichtige die Beweislast. Im vorliegenden Fall sind die im Ausland erlittenen Verluste indes unbestritten und von der Vorinstanz verbindlich festgestellt.
3.6
Der angefochtene Entscheid vermag bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen.
3.6.1
So geht die Vorinstanz vorab schon nicht genügend auf den Umstand ein, dass der Kanton Graubünden 2006 die geltend gemachten Verluste zumindest teilweise satzbestimmend berücksichtigt hat. Zwar mag es zutreffen, dass diese Veranlagungen für den Kanton Schwyz nicht verbindlich sind und formell auch nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. Dennoch hätte die Vorinstanz die (teilweise) Berücksichtigung der Verluste im Kanton Graubünden in ihre Würdigung (mit)einbeziehen müssen.
Aus der (teilweisen) Anrechnung des Verlustes durch den Kanton Graubünden folgt nämlich, dass in den Folgejahren bloss der noch nicht verrechnete Verlust vorgetragen werden kann (vgl. Urteil 2C_240/2011 vom 8. April 2011 E. 2, in: StR 66/2011 S. 679). Gemäss der Veranlagungsverfügung vom 26. Juni 2007 ging die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für das Steuerjahr 2006 von einem Negativeinkommen von Fr. 321'797.- aus. Von den geltend gemachten Verlusten von insgesamt Fr. 405'805.- wurden damit Fr. 84'008.- bereits berücksichtigt; damit verbleiben - soweit ersichtlich - noch Fr. 321'797.- für weitere Verlustverrechnungen (ab Steuerjahr 2007). Nicht entscheidrelevant ist dagegen der Umstand, dass der Kanton St. Gallen - im ebenfalls hier zur Diskussion
BGE 140 II 248 S. 253
stehenden Steuerjahr 2007 - die geltend gemachten Verluste teilweise berücksichtigt hat, da das
satzbestimmende
Einkommen pro Steuerjahr in allen beteiligten Kantonen gesamthaft und nicht anteilsmässig festgelegt wird.
3.6.2
Sodann kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, sowohl der Wortlaut wie die Systematik von
Art. 6 Abs. 3 DBG
wiesen darauf hin, dass ein bloss satzbestimmender Verlustüberhang nicht vorgetragen werden dürfe. Vielmehr verhält es sich so, dass die im DBG verankerte Verlustverrechnungsmöglichkeit grundsätzlich einen eingeschränkten Ausgleich von Gewinn- und Verlustschwankungen innerhalb der gesetzlich definierten Verlustverrechnungsperiode erlaubt. Damit wird das Prinzip der Periodizität insofern gelockert, als Verluste vorgetragen und mit Einkünften der nachfolgenden Berechnungsperioden verrechnet werden können (REICH/ZÜGER, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 31 DBG
).
Art. 6 Abs. 3 DBG
anerkennt nun explizit die satzbestimmende Verlustverrechnung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Ausland, ohne jedoch die Verlustverrechnung auf eine einzige Steuerperiode zu beschränken. Damit gilt im internationalen Verhältnis nichts anders als auch im interkantonalen Verhältnis gelten würde; demnach können gemäss Art. 211 DGB grundsätzlich Verluste aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen (bzw. satzbestimmend berücksichtigt) werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens (bzw. der Satzbestimmung) dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten.
3.6.3
Vorliegend machen die Beschwerdeführer im Jahre 2006 in Deutschland entstandene Verluste geltend und wollen diese in der Veranlagung 2007
satzbestimmend
berücksichtigt haben. Zwar können Verluste wie erwähnt nicht beliebig vorgetragen werden, sondern nur insoweit, als sie noch nicht mit Einkommen verrechnet werden konnten. Hier steht fest, dass der Kanton Graubünden im Vorjahr die Verluste bereits (teilweise) berücksichtigt hat. Wie vorstehend ausgeführt, haben die Beschwerdeführer auch im Kanton Schwyz grundsätzlich Anspruch darauf, die Verluste, die noch nicht berücksichtigt werden konnten, in der Steuerperiode 2007
satzbestimmend
zur Verrechnung zu bringen. Die Möglichkeit der Verlustverrechnung entspricht dabei der Rechtslage im interkantonalen Verhältnis und insbesondere auch dem Prinzip der Besteuerung nach der
BGE 140 II 248 S. 254
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
), wonach die Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit an die Steuerlasten beizutragen haben (
BGE 137 I 145
E. 2.1 S. 147;
BGE 133 I 206
E. 6.1 S. 215 f.; je mit Hinweisen). Zwar gibt es vereinzelte Lehrmeinungen (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 31 f. zu
Art. 52 DBG
; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 37 zu
Art. 6 DBG
), die ausführen, ein bloss satzbestimmender Verlustüberhang dürfe bei natürlichen wie juristischen Personen nicht vorgetragen werden; diese beiden Fundstellen enthalten aber weder eine nähere Begründung noch Präjudizien, weshalb ihnen keine entscheidende Bedeutung zukommen kann. Andere Autoren äussern sich soweit ersichtlich nicht zur vorliegenden Problematik (vgl. etwa PETER LOCHER, in: Kommentar zum DBG, 2001, N. 42 ff. zu
Art. 6 DBG
; ATHANAS/GIGLIO, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 43 zu
Art. 6 DBG
).
Die von der Vorinstanz zitierten Bestimmungen (
Art. 67 und 211 DBG
) sehen eine periodenübergreifende Verlustverrechnung denn auch explizit vor; die
satzbestimmende
Berücksichtigung entspricht somit dem gesetzlichen Konzept. Sodann bestehen - abgesehen von der Begrenzung auf sieben Jahre - keine weiteren gesetzlichen Schranken für die Geltendmachung des Verlustvortrages im internationalen Verhältnis.
3.6.4
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich daraus auch kein steuerlicher Doppelvorteil für die Beschwerdeführer, wenn der Verlust sowohl in der Schweiz als auch im Ausland bei der Satzbestimmung in Abzug gebracht werden kann. Vielmehr entspricht es dem Prinzip des satzbestimmenden Einkommens, dass dieses auf alle steuerbaren Teileinkommen zur Anwendung kommt, womit auch Verluste im Ausland zu berücksichtigen sind. Sollte die Vorinstanz der Auffassung sein, bei allfälliger späterer Verlustverrechnung im Rahmen der Berechnung des steuerbaren Einkommens im Ausland werde für die Berechnung des satzbestimmenden Einkommens der Verlust mehrfach berücksichtigt, ist ihr entgegenzuhalten, dass für die Berechnung des satzbestimmenden Einkommens stets das ausländische Einkommen vor vorgenommener Verlustverrechnung massgebend ist (vgl. die Beispiele bei ATHANAS/GIGLIO, a.a.O., N. 70 und 76 zu
Art. 6 DBG
, die sich auf Betriebstätten beziehen, denen das gleiche Prinzip zugrunde liegt).
BGE 140 II 248 S. 255
3.6.5
Damit führt die Auslegung von
Art. 6 Abs. 3 Satz 3 DBG
, wonach Auslandverluste satzbestimmend zu berücksichtigen sind, unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zum Schluss, dass die Verlustvortragsmöglichkeit über die Steuerperiode hinaus auch im Bereich der Festlegung des satzbestimmenden Einkommens zu bejahen ist.
3.7
Der angefochtene Entscheid verletzt somit Bundesrecht. Die in Deutschland 2006 erlittenen Verluste sind als solche unbestritten und in der Steuerperiode 2007 grundsätzlich
satzbestimmend
zu berücksichtigen. Die definitive Festlegung des steuerbaren Einkommens kann hier nicht vom Bundesgericht vorgenommen werden. Vielmehr wird die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz noch im Einzelnen zu prüfen haben, wie hoch der verbleibende Verlust (nachdem er bereits teilweise im Vorjahr berücksichtigt worden ist) ausfällt.
3.8
Die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer ist damit begründet und gutzuheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 19. Dezember 2012 ist aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz und zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an das Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz zurückzuweisen. | public_law | nan | de | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5aae7026-3366-4943-8833-6741f21ef1c1 | Urteilskopf
139 III 498
73. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_295/2013 vom 17. Oktober 2013 | Regeste
Art. 265a Abs. 1 SchKG
,
Art. 98 und 251 lit. d ZPO
; Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens; Kostenvorschuss im summarischen Verfahren.
Im summarischen Verfahren nach Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens ist der Schuldner die klagende Partei, von der das Gericht einen Kostenvorschuss verlangen kann (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 139 III 498 S. 498
A.
In der von der X. AG gegen Y. erhobenen Betreibung Nr. x (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2012 des Betreibungsamtes Sirnach) für eine Forderung von Fr. 536'696.20 nebst Kosten erhob der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Anmerkung "kein Einkommen - kein Vermögen". Das Betreibungsamt übermittelte den Rechtsvorschlag am 14. Januar 2013 gestützt auf
Art. 265a SchKG
dem Bezirksgericht Münchwilen, da der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung erhoben habe, er sei nicht zu neuem Vermögen
BGE 139 III 498 S. 499
gekommen. Mit Verfügung vom 21. Januar 2013 verpflichtete das Bezirksgericht (Vizepräsidium) die X. AG, bis zum 5. Februar 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 900.- zu bezahlen; bei Säumnis werde "auf das Gesuch nicht eingetreten".
B.
Die X. AG erhob am 24. Januar 2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die Parteirollen seien zu tauschen und es sei Y. zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 6. März 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Zur Begründung hielt es unter Hinweis auf die kantonale Praxis fest, dass im Verfahren nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
der Gläubiger kostenvorschusspflichtig sei.
C.
Mit Eingabe vom 22. April 2013 hat die X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2013 sei aufzuheben und in der vor Bezirksgericht hängigen Sache sei Y. (Beschwerdegegner) als Kläger aufzuführen und ihm der Kostenvorschuss aufzuerlegen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur Beschwerde gibt die Verfügung des Bezirksgerichts, mit welcher von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin ein Kostenvorschuss verlangt wird, um über die Bewilligung des vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens zu entscheiden.
2.1
Zu Recht steht fest, dass der Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG) im summarischen Verfahren gefällt wird (
Art. 251 lit. d ZPO
) und das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen kann (
Art. 98 ZPO
). Klagende Partei ist, wer vom Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs bzw. eines Entscheides beantragt (vgl. u.a. URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 3 zu
Art. 98 ZPO
). Das Obergericht erachtet die Beschwerdeführerin bzw. Gläubigerin als "klagende Partei" und damit kostenvorschusspflichtig, weil sie um Fortsetzung der Betreibung durch Rechtsöffnung ersuche. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von
BGE 139 III 498 S. 500
Art. 98 ZPO
,
Art. 265a SchKG
sowie
Art. 9 BV
geltend. Entsprechend der Praxis in anderen Kantonen und dem Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung sei der Schuldner, welcher das gerichtliche Bewilligungsverfahren mit seiner Begründung des Rechtsvorschlages auslöse, kostenvorschusspflichtig.
2.2
Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher die Parteien anhört und entscheidet (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). Das Bundesgericht hat zur Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen, welche für die Kostenvorschusspflicht massgebend ist, bis anhin nicht Stellung genommen.
2.2.1
In der Lehre ist umstritten, ob der Gläubiger oder der Schuldner den Kostenvorschuss leisten muss, den der Richter für seinen Entscheid nach
Art. 265a Abs. 1 SchKG
erheben kann. Nach Ansicht eines Teils der Autoren tritt - wie bei der Rechtsvorschlagsbewilligung in der Wechselbetreibung (
Art. 181 SchKG
) - der Schuldner als Gesuchsteller auf und kommt diesem die Klägerrolle zu: Wenn der Schuldner den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Begründetheit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens und es wird auf seinen Rechtsvorschlag nicht eingetreten (vgl. BRÖNNIMANN, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 1996 I S. 228; GASSER, Ein Jahr revidiertes SchKG [...], in: Der Schweizerische Treuhänder [ST] 1998 S. 20; FÜRSTENBERGER, Einrede des mangelnden und Feststellung des neuen Vermögens [...], 1999, S. 72, 80; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu
Art. 83 SchKG
; MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 199). Nach anderer Auffassung steht nicht die Bewilligung, sondern - wie bei der Rechtsöffnung - die Beseitigung des Rechtsvorschlages im Vordergrund: Wenn der Gläubiger den Kostenvorschuss nicht leistet, verzichtet er auf die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 2 zu
Art. 265a SchKG
; ANGST, Übersicht über die Rechtsprechung zum neuen SchKG, BlSchK 1997 S. 206; GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 532; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
BGE 139 III 498 S. 501
faillite, Bd. III, 2001, N. 14 zu
Art. 265a SchKG
; SPAHR, Prozessuales zum Bewilligungsverfahren nach
Art. 265a SchKG
[...], BlSchK 2004 S. 125 f.; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 7 zu
Art. 265a SchKG
). Die kantonale Praxis betreffend Kostenvorschusspflicht geht (entsprechend den Lehrmeinungen) in verschiedene Richtungen (zulasten des Schuldners Basel-Landschaft [BlSchK 2003 Nr. 16 S. 93], Zürich [ZR 2004 Nr. 7 S. 23], Schaffhausen [SJZ 2004 S. 443], Aargau [Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, CAN 2012 Nr. 4 S. 24], Wallis [Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, ZWR 2013 S. 198]; zulasten des Gläubigers Thurgau [BlSchK 2000 Nr. 26 S. 104], Jura [Urteil des Kantonsgerichts CC 15/2013 vom 28. Februar 2013]).
2.2.2
Dem Gesetzestext von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
lässt sich selber nichts über die Zuweisung der Parteirollen an den Betreibenden bzw. den Betriebenen entnehmen. Die am 1. Januar 1997 in Kraft getretene Revision des SchKG hat dem Schuldner nach einem Konkurs die Möglichkeit belassen, einer Betreibung durch einfach begründeten Rechtsvorschlag ("kein neues Vermögen") entgegenzutreten. Hingegen wurde das Verfahren zur Feststellung neuen Vermögens des Schuldners neu (durch Vorschaltung einer summarischen Prüfung) zweistufig geordnet; Ziel war dabei die Besserstellung des Gläubigers im gerichtlichen Verfahren (Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 158 Ziff. 207.63). In den eidgenössischen Räten wurde vorgeschlagen, dass das Betreibungsamt die Überweisung des begründeten Rechtsvorschlages an den Richter nur auf Antrag des Gläubigers vornehmen soll; der Vorschlag fand keine Zustimmung (AB 1993 N 38 f.; 1993 S 655). Nach früherem Recht lag die Initiative, das Vorliegen neuen Vermögens gerichtlich feststellen zu lassen, beim Gläubiger (vgl. aArt. 265 Abs. 3 SchKG; u.a. FAVRE, Droit de poursuite, 3. Aufl. 1974, S. 353). Die neue Regelung hat in einer ersten Phase die Rollen getauscht (BRÖNNIMANN, a.a.O.): Der Schuldner muss sich den Rechtsvorschlag richterlich bewilligen lassen (vgl.
Art. 265a Abs. 2 SchKG
). Dies spricht eher dafür, im Schuldner die klagende Partei zu sehen, weil er durch den begründeten Rechtsvorschlag den Richter anruft und einen Entscheid beantragt.
2.2.3
Unverkennbar ist der Zusammenhang mit der Regelung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (
Art. 179 ff. SchKG
), an welcher sich die Bestimmung von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
BGE 139 III 498 S. 502
orientiert (GASSER, a.a.O.; vgl.
Art. 181 SchKG
). Hier wie dort muss der Schuldner um Bewilligung des Rechtsvorschlages ersuchen und wird der Rechtsvorschlag automatisch dem Richter vorgelegt. In der Wechselbetreibung kommt dem Schuldner nach praktisch einhelliger Meinung die Klägerrolle zu, weil sein Rechtsvorschlag die Anrufung des Richters herbeiführt (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 18 zu
Art. 181 SchKG
; gl.M. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 8 zu
Art. 181 SchKG
; ROTH, in: SchKG, Kurzkommentar, 2009, N. 3 zu
Art. 181 SchKG
; BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu
Art. 181 SchKG
; a.M. GILLIÉRON, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 181 SchKG
). Dieses mit
Art. 265a Abs. 1 SchKG
vergleichbare Bewilligungs- und Vorlageverfahren legt ebenfalls nahe, die Klägerrolle eher beim Schuldner als beim Gläubiger zu sehen.
2.2.4
Ausschlaggebend für die Zuweisung der Parteirollen erscheint allerdings die Betrachtung von Gegenstand und Zweck des Verfahrens von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
. Zur Beurteilung steht nicht die Anhebung der Betreibung, sondern einzig die Feststellung neuen Vermögens (vgl. FÜRSTENBERGER, a.a.O., S. 80), wobei die Initiative im Einredeverfahren beim Schuldner liegt, welcher glaubhaft machen muss, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Beim Rechtsvorschlag nach
Art. 265a SchKG
und bei der Beseitigung des Rechtsvorschlages (
Art. 79 ff. SchKG
) handelt es sich um zwei Verfahren mit verschiedenem Gegenstand (vgl.
BGE 103 III 31
E. 2 S. 35; GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, a.a.O., N. 9 zu
Art. 265a SchKG
). Der Rechtsvorschlag gemäss
Art. 265a Abs. 1 SchKG
bzw. die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bringt die Betreibung nicht zum Stillstand, sondern erst die - automatisch beantragte - Bewilligung des Richters (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 18 Rz. 19 f.). Eine Rolle spielt zudem, dass der Schuldner seinen Anspruch auf wirtschaftliche und soziale Erholung nach dem Konkurs in der Betreibung durch einfach begründete Einrede erheben kann, das "Gewicht" mit Bezug auf die Mitwirkung am Verfahren jedoch beim Schuldner liegen soll (vgl. AB 1993 N 38/39, Votum Bundesrat Koller). Damit tritt der Umstand, dass es der Gläubiger ist, der die Betreibung angehoben hat und die Einrede beseitigen will, eher in den Hintergrund, und es entspricht mehr der Natur und dem Ziel des Verfahrens, die Klägerrolle im Einredeverfahren gemäss
Art. 265a SchKG
dem Schuldner zuzuweisen.
BGE 139 III 498 S. 503
2.3
Nach dem Dargelegten ist - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - in Anwendung von
Art. 265a Abs. 1 SchKG
nicht die Beschwerdeführerin als Gläubigerin, sondern der Beschwerdegegner als Partei zu betrachten, welche als Schuldner dem Gericht die Prüfung eines Rechtsanspruchs beantragt und damit nach
Art. 98 ZPO
kostenvorschusspflichtig wird. Die Beschwerde in Zivilsachen ist begründet und gutzuheissen. Der Richter (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
) hat dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (nach
Art. 101 ZPO
) anzusetzen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet, kann auf den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nicht eingetreten werden.
2.4
Schliesslich wird in der Lehre vorgeschlagen (u.a. GASSER, a.a.O.), dass das Betreibungsamt dem Betreibenden in Analogie zur Wechselbetreibung (
Art. 180 SchKG
) Kenntnis von der Erhebung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens geben soll. Die Frage ist hier nicht zu entscheiden, sondern liegt zur Beantwortung in der Kompetenz der Aufsichtsbehörden. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5ab1f87d-0a3d-44b1-a2eb-e11c7923fe67 | Urteilskopf
96 IV 54
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1970 i.S. X. gegen Dr. Y. | Regeste
Art. 173 ff. StGB
.
Bedeutung des Wortes "Querulant".
Ob psychiatrische Fachausdrücke wirklich oder nur scheinbar im medizinischen Sinne verwendet wurden, ist sorgfältig zu prüfen. | Erwägungen
ab Seite 55
BGE 96 IV 54 S. 55
Aus den Erwägungen:
2.
Querulanz im Sinne der Psychiatrie bedeutet eine psychisch krankhafte Persönlichkeitsentwicklung, die sich in abnormen Reaktionen äussert, indem der Querulant das eigene, meist falsch beurteilte Recht in übertriebener und rücksichtsloser Art und mit Mitteln vertritt, die in keinem angemessenen Verhältnis zum erreichbaren Ziel stehen (BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, S. 110, 436, 458; WYRSCH, Gerichtliche Psychiatrie, S. 225, 248).
Geistig oder psychisch Kranke sind weder für ihren Krankheitszustand noch für die von der Umwelt als störend empfundenen abnormen Reaktionen verantwortlich. Daher liegt auch in der Äusserung, jemand sei psychisch krank, an sich keine moralisch verwerfliche, den Ruf als Mensch herabsetzende Behauptung im Sinne der
Art. 173 ff. StGB
(
BGE 93 IV 21
).
Psychiatrische Fachausdrücke werden jedoch im Alltagsleben oft nicht im wissenschaftlichen Sinne, zur objektiven Umschreibung des Zustandsbildes eines psychisch Kranken verwendet, sondern dazu missbraucht, um jemanden als verschroben, charakterlich minderwertig hinzustellen und in seiner persönlichen Ehre herunterzumachen. Das gilt z.B. vom Wort Psychopath (
BGE 93 IV 22
), in ebensolchem, wenn nicht noch höherem Masse vom Ausdruck Querulant. Nicht jeder, der sein Recht hartnäckig verfolgt, auch nicht jeder Streitsüchtige, fällt unter den psychiatrischen Begriff der Querulanz (WYRSCH, a.a.O. S. 225, 248). Es ist daher im Einzelfall gründlich zu prüfen, ob psychiatrische Ausdrücke solcher Art wirklich oder nur scheinbar im medizinischen Sinne gebraucht worden sind und wie die Äusserung von Dritten, an die sie gerichtet war, verstanden werden musste (
BGE 92 IV 96
/97). Das gilt auch dann, wenn die Äusserung von einem Arzt oder andern wissenschaftlich Gebildeten getan wird. | null | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ab4a7d0-c349-49b2-be8e-08181062f7ce | Urteilskopf
109 Ib 298
48. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. September 1983 i.S. Kamm gegen Elektrizitätswerk der Stadt Zürich und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 50 Abs. 2 ElG
; Einsprache gegen die Verlegung einer Hochspannungsleitung.
Ob für ein konkretes Projekt das Enteignungsrecht in Anwendung von
Art. 50 Abs. 2 ElG
erteilt werden könne, ist in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden. Kognition des Bundesgerichtes (E. 3). Sprechen keine wesentlichen öffentlichen Interessen für die Verlegung einer - umzubauenden - Hochspannungsleitung, würde dadurch aber die Situation eines Privaten erheblich verschlechtert, indem die Leitung nahe an sein Heimwesen heranrücken und einen notwendigen Ausbau behindern würde, so ist das Verlegungsprojekt nicht zu genehmigen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 109 Ib 298 S. 299
Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) baut seine 220-kV-Übertragungsleitung zwischen der Schaltstation Sils i.D. und dem Unterwerk Fällanden schrittweise auf 380-kV um. Nach den Projektplänen soll die 380-kV-Leitung auf dem Abschnitt Murg-Benken weitgehend dem Trasse der bestehenden Leitung folgen; Verschiebungen sind lediglich auf dem Gebiet der Gemeinden Mühlehorn und Filzbach vorgesehen.
Jakob Kamm besitzt im Hof/Hochschleipfen oberhalb Mühlehorn ein landwirtschaftliches Heimwesen. Die bestehende 220-kV-Leitung führt rund 40 m von Wohnhaus und Stallgebäude entfernt, parallel zu einer Hochspannungsleitung der NOK, über das zur Hausparzelle gehörende Grundstück Nr. 73. Durch die Trasseverschiebung soll die neue Leitung bis auf ca. 6 m (äusserster Leiter) an die Gebäude heranrücken und die beiden Parzellen Nrn. 38 und 73 auf einer Länge von insgesamt 99 m überspannen. Gegen dieses Projekt erhob Jakob Kamm Einsprache und verlangte, dass das bisherige Trasse für die 380-kV-Leitung beibehalten werde.
Mit Entscheid vom 28. August 1981 erteilte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement dem EWZ das Enteignungsrecht zum Erwerb der für den Bau und Betrieb der neuen Leitung erforderlichen Rechte und wies die gegen die Enteignung gerichteten Einsprachen und Planänderungsbegehren, soweit auf sie einzutreten war, ab.
Jakob Kamm hat gegen den Entscheid des Departementes Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und von neuem verlangt, dass die Linienführung der umgebauten Leitung nicht verändert werde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 50 Abs. 2 ElG
kann das Expropriationsrecht gegen die Einsprecher bewilligt werden, wenn eine Änderung des Trasses ohne erhebliche technische Inkonvenienzen oder unverhältnismässige Mehrkosten oder eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht möglich ist. Wie in Lehre und Rechtsprechung hiezu ausgeführt worden ist (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 30 zu
Art. 50 ElG
;
BGE 98 Ib 434
, nicht publ. Entscheide i.S. Erben Pfändler u. Häfele/SAK vom 30. Juni 1982 E. 5), wird mit dieser Vorschrift lediglich der schon in
Art. 1 Abs. 2 EntG
festgehaltene Grundsatz präzisiert, wonach das Enteignungsrecht
BGE 109 Ib 298 S. 300
nur geltend gemacht werden kann, wenn und soweit es zur Erreichung des Zweckes notwendig ist. Bei den in
Art. 50 Abs. 2 ElG
umschriebenen negativen Voraussetzungen handelt es sich somit nur um drei bei der Enteignung besonders wichtige, aber nicht um die einzigen Kriterien für die Beurteilung des geplanten Werkes. Ob für ein konkretes Projekt das Enteignungsrecht erteilt werden könne oder nicht, ist schliesslich in Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden.
Die Frage, ob bei der Überprüfung eines Leitungstrasses die im Spiele stehenden Interessen richtig gegeneinander abgewogen worden seien, ist in erster Linie eine Rechtsfrage. Das heisst jedoch nicht, dass dem Bundesgericht in jeder Hinsicht die gleiche Entscheidungsfreiheit zustehe wie der Behörde, die vorgängig die Einsprache beurteilt hat. Das Gericht erkennt vielmehr der Verwaltungsbehörde bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und hält sich insbesondere dort zurück, wo das Departement - im Grenzbereich zwischen Rechts- und Ermessensausübung - gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen entschieden hat (
BGE 98 Ib 435
mit Hinweisen). Nimmt allerdings das Bundesgericht, wie hier, selbst einen Augenschein vor, so besteht kein Anlass, sich bei der Prüfung von Fragen, die eine Würdigung der örtlichen Verhältnisse voraussetzen, besondere Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl.
BGE 98 Ib 217
).
4.
a) EVED und EWZ räumen in ihren Vernehmlassungen ein, dass dem Einsprecher durch die neue Linienführung der Leitung keinerlei Vorteile entstünden; tatsächlich verschlechtert sich seine Situation erheblich. Wie am Augenschein festgestellt worden ist, sind das Wohnhaus und vor allem das Stallgebäude des Beschwerdeführers erneuerungsbedürftig und sollen nach dessen Angaben in absehbarer Zeit ausgebaut oder ersetzt werden. Das Ausbau- oder Neubauprojekt wird aber mit der Hochspannungsleitung unweigerlich in Konflikt geraten, da der Steilheit des Geländes wegen nicht gegen den Hang hin ausgewichen werden kann und es auch unwirtschaftlich ist, mit den Gebäuden weit von der Strasse abzurücken. Nun werden zwar vom Enteigner nur die für den Leitungsbau notwendigen Durchleitungsrechte in Anspruch genommen und bleiben die Rechte des Grundeigentümers auf Überbauung seiner Parzellen an sich unberührt: Wird die Leitung einem konkreten Bauprojekt entgegenstehen, so kann der Betroffene dannzumal vom Unternehmen verlangen, entweder die Leitung
BGE 109 Ib 298 S. 301
zu verlegen oder - freihändig oder durch Enteignung - ein Bauverbots-Servitut zu erwerben. Das bedeutet indessen nicht, dass beim Entscheid über die Linienführung bereits bekannten Bauvorhaben nicht Rechnung zu tragen sei. Vielmehr ist, wie das Bundesgericht schon in
BGE 98 Ib 437
f. festgestellt hat, nicht nur auf bestehende Bauten, sondern auch auf ernsthafte Bauvorhaben Rücksicht zu nehmen, und muss sich der Enteigner, kann nicht verhindert werden, dass ein Projekt unrealisierbar wird, von vornherein ein Bauverbot oder eine Baubeschränkung einräumen lassen. Im vorliegenden Fall liegt zwar noch kein konkretes Bauprojekt vor; wie bereits erwähnt, muss aber der Landwirtschaftsbetrieb, falls er nicht aufgegeben wird, innert der nächsten fünfzig Jahre - der Dauer der beanspruchten Dienstbarkeitsrechte - erneuert und vergrössert werden und wird der Ausbau der bestehenden Gebäude oder ein Neubau praktisch in jedem Falle durch die Leitung behindert. Die Bauabsichten des Beschwerdeführers werden übrigens vom Enteigner nicht angezweifelt.
Im weiteren geht aus dem angefochtenen Entscheid selbst hervor, dass bei Freileitungen über 100 kV gelegentlich mit Immissionen gerechnet werden muss. Wenn auch nach den bisherigen Erfahrungen keine gesundheitliche Schädigungen zu befürchten sind, so können doch das zeitweise auftretende Knistern und Brummen der Leitung sowie die Störungen des Radio- und Fernsehempfanges für die Betroffenen sehr lästig sein. Übrigens ist es eine Erfahrungstatsache, dass Grundstücke und Bauten, die sich in unmittelbarer Nähe einer Hochspannungsleitung befinden, selbst dann einen Wertverlust erleiden können, wenn die Überbaubarkeit nicht eingeschränkt wird und keine wesentlichen Immissionen zu befürchten sind, da sich viele Käufer aus rein psychologischen Gründen für solche Liegenschaften nicht interessieren (
BGE 102 Ib 350
mit Hinweisen). Es besteht also für den Einsprecher ein erhebliches Interesse daran, dass die neue Leitung nicht in unmittelbarer Nähe seines Hauses vorbeigeführt wird.
b) Nach Auffassung des Departementes und des EWZ hat der Beschwerdeführer die vermehrte Belastung durch die geplante Leitung deshalb auf sich zu nehmen, weil die neue Leitungsführung gesamthaft gesehen vorteilhafter sei als das alte Trasse. Einerseits könne die Linienführung vereinfacht, die Leitungslänge um 14 m verkürzt und auf einen Abspannmast verzichtet werden. Andererseits füge sich das neue Trasse gut in die
BGE 109 Ib 298 S. 302
Landschaft ein und werde sich für die Anwohner - auch durch die Zusammenlegung Strasse/Leitung - die Aussicht erheblich verbessern.
Was die angeführten Verbesserungen optischer Natur anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass parallel der bestehenden EKZ-Leitung eine 50-kV-Leitung der NOK verläuft, die nach unbestrittener Darstellung des Beschwerdeführers vor einigen Jahren zur Schonung der Umgebung in die Nähe der 220-kV-Leitung verlegt worden ist. Dieser Umstand wird im angefochtenen Entscheid des EVED nicht erwähnt. Das EWZ bemerkt seinerseits zu diesem Punkte in einer Stellungnahme zuhanden des Departementes, bei Projektierung und Erstellung verschiedener Leitungen im gleichen Gebiete seien Absprachen zwischen den Werken allgemein nicht üblich, wenn die notwendigen seitlichen Leitungsabstände eingehalten würden. Dass dem so ist, ist ausserordentlich bedauerlich, liegt doch - wie das EVED in anderen Einspracheentscheiden betont hat (vgl. etwa den zitierten Entscheid i.S. Häfele E. 6) - eine Parallelführung von Leitungen oder "Korridorbildung" in der Regel im Interesse des Landschaftsschutzes.
Auch im vorliegenden Fall ist durch die Parallelführung der bestehenden Leitung der EWZ und jener der NOK eine noch grössere Beeinträchtigung der Umgebung vermieden worden und wird das Landschaftsbild durch die Trennung der beiden Leitungen nichts gewinnen. Da die 50-kV-Leitung der NOK nach dem Wegrücken der grösseren Leitung stärker als bisher in Erscheinung treten wird, kann davon, dass durch die Verschiebung der EWZ-Leitung die "freie Aussicht von den Wohnstätten aus" wiederhergestellt werden könne - wie das EWZ erklärt - nicht die Rede sein.
Ausser Frage steht dagegen, dass die geplante direktere Linienführung mit der damit verbundenen Leitungsverkürzung und dem Wegfall eines Mastes dem Unternehmen finanzielle Vorteile bringt. Bezogen auf die Gesamtkosten des ganzen Umbauprojektes dürften diese Einsparungen jedoch verschwindend klein sein. Unverhältnismässige Mehrkosten entstünden bei Beibehaltung des alten Trasses offensichtlich nicht. Der Enteigner macht denn auch selbst nicht geltend, dass finanzielle Gründe für die Verlegung der Leitung ausschlaggebend oder auch nur mitbestimmend gewesen seien.
c) Es ergibt sich somit, dass gewichtige Interessen des Beschwerdeführers gegen die geplante Leitungsverlegung sprechen, während die für das Projekt vorgebrachten öffentlichen Interessen
BGE 109 Ib 298 S. 303
kaum von Bedeutung sind; insofern erweist sich die durch das Departement vorgenommene Interessenabwägung, die teilweise auf einer unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht, als unhaltbar. Im weiteren haben die Vertreter des Enteigners am Augenschein bestätigt, dass die Beibehaltung des bisherigen Trasses für die 380-kV-Leitung keinerlei technische Schwierigkeiten biete. Zu prüfen bleibt daher einzig noch, ob durch die vom Einsprecher verlangte Änderung des Projektes andere Private in gleicher Weise oder noch schwerer in ihren Rechten betroffen würden (
BGE 98 Ib 434
,
BGE 105 Ib 190
). Nun werden aber die Nachbarn des Beschwerdeführers, falls beim Leitungsumbau das Trasse nicht verändert wird, nicht in wesentlich anderer Weise als bis anhin belastet, wird doch die neue Leitung nach den Darlegungen des Enteigners praktisch das gleiche Bild bieten wie die alte. Zudem scheint der durch die bisherige Leitungsführung am stärksten betroffene Eigentümer des Gebäudes Nr. 196, Fritz Dürst-Tscharner, der Beibehaltung des Trasses zugestimmt zu haben, obwohl bei der geplanten Verlegung der Leitung der vor seinem Haus stehende Mast hätte entfernt werden können. Einer Gutheissung des Beschwerdebegehrens steht auch unter diesem Gesichtswinkel nichts entgegen. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5abd4032-bff4-4714-a201-21bfc8596ff5 | Urteilskopf
100 IV 54
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Y. | Regeste
Art. 237 StGB
, Störung des öffentlichen Verkehrs.
Personen, die sich jemandem für eine Fahrt anvertrauen, sind ihrem Führer gegenüber durch diese Bestimmung ebenfalls geschützt (Praxisänderung). | Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 100 IV 54 S. 54
Sachverhalt (gekürzt):
A.-
Am 25. November 1970 wurde ein Doppelrumpf-Lastschiff von der Eigentümerin zur Erlangung der Betriebsbewilligung den Behörden auf dem Zürichsee vorgeführt. Das Schiff war zu stark beladen. Bei einem Wendemanöver kenterte es. Dabei ertrank ein Schiffsgehilfe.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach den Betriebsleiter der Schiffseignerin von der Anklage der fahrlässigen Tötung und der Störung des öffentlichen Verkehrs frei.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde Schuldigsprechung in beiden Anklagepunkten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
In
BGE 76 IV 122
und 125 wurde entschieden,
Art. 237 StGB
sei nicht jedesmal anwendbar, wenn jemand Leib und Leben einer am öffentlichen Verkehr teilnehmenden Person gefährde, sondern nur dann, wenn darüber hinaus der öffentliche Verkehr gehindert, gestört oder gefährdet werde. Art. 237 wolle nicht "in erster Linie" Leib und Leben, sondern den öffentlichen Verkehr schützen. Öffentlich aber sei vom Täter aus gesehen nur der Verkehr der Allgemeinheit, nicht der Verkehr, den der Täter selber schaffe, indem er sich auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft fortbewege oder aufhalte. Wer den eigenen Gang, die eigene Fahrt oder den eigenen Flug hindere, störe oder gefährde, vergehe sich
BGE 100 IV 54 S. 55
nicht gegen
Art. 237 StGB
. Personen, die sich jemandem für eine Fahrt oder einen Flug anvertrauten, seien deshalb ihrem Führer gegenüber durch diese Bestimmung nicht geschützt; sie seien im Verhältnis zu ihm nicht "Allgemeinheit". Ein Jahr zuvor hatte der Kassationshof den Standpunkt vertreten,
Art. 237 StGB
schütze Leib und Leben von Menschen, und hatte damit im öffentlichen Verkehr nur das Tatmittel gesehen (
BGE 75 IV 124
).
Nach erneuter Prüfung der Frage ist mit SCHWANDER (Das Schweiz. StGB, Nr. 678 S. 444) festzustellen, dass zur Sicherung der eigentlichen Verkehrsabläufe die Übertretungstatbestände der Nebenstrafgesetzgebung genügen und die schweren Strafen des
Art. 237 StGB
Leib und Leben von Menschen, die sich im öffentlichen Verkehr befinden, schützen; deswegen ist
Art. 237 StGB
auch anwendbar, wenn der Täter Leib und Leben mitfahrender Personen gefährdet; es ist in der Tat nicht einzusehen, warum diese weniger schutzwürdig wären als andere Verkehrsteilnehmer. Zwar findet sich
Art. 237 StGB
unter dem Titel "Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr". Aber abgesehen davon, dass Titel neben dem Sinn der einzelnen Bestimmung keine ausschlaggebende Bedeutung haben (
BGE 78 IV 176
), gilt die genannte Überschrift auch für
Art. 238 StGB
, der für den Eisenbahnverkehr insoweit eine dem
Art. 237 StGB
durchaus analoge Regelung enthält, als es um die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen geht. Wie Art. 237 spricht auch
Art. 238 StGB
allgemein von der durch die Störung des technischen Eisenbahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu begrenzen (
BGE 84 IV 20
unten). Für Art. 238 wurde jedoch stets anerkannt, dass auch die transportierten Personen geschützt sind (
BGE 78 IV 104
,
BGE 80 IV 182
,
BGE 86 IV 102
). Warum es beim Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser und in der Luft anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Auch Mitfahrer nehmen am Verkehr teil, und es wäre wirklichkeitsfremd, den Führer eines Passagierschiffes oder den Piloten eines Linienflugzeugs im Personenverkehr, der in grobfahrlässiger Weise seine Führerpflicht verletzt und dadurch Leib und Leben seiner Passagiere schwer gefährdet, einzig deswegen nicht wegen Gefährdung des öffentlichen Verkehrs zu bestrafen, weil er sich dabei fern eines andern Wasser- und Luftfahrzeuges gehalten hat. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5abf183a-e4df-4918-a6f0-b4c02feb8324 | Urteilskopf
89 IV 185
37. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1963 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Honauer. | Regeste
Art. 137 Ziff. 1,
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Wer in einem Selbstbedienungsladen zum Kaufe angebotene Ware in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung an sich nimmt, veruntreut sie nicht, sondern stiehlt sie. | Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 89 IV 185 S. 185
A.-
Frau Honauer nahm vom Januar 1959 bis am 12. Oktober 1962 in mehreren Selbstbedienungsläden unter zahlreichen Malen Lebensmittel und andere Waren im Gesamtwert von etwa Fr. 1537 bis 1617 an sich, in der Absicht, sie nicht zu zahlen, und verliess damit jeweilen den Laden, ohne den Preis zu erlegen.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich erklärte Frau Honauer des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 und 2 StGB
schuldig und verurteilte sie zu vier Monaten Gefängnis. Den bedingten Aufschub der Strafe lehnte es ab.
Auf Berufung der Verurteilten, die den Schuldspruch nicht anfocht, aber die Herabsetzung der Strafe und den bedingten Aufschub des Vollzuges beantragte, würdigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. Juni 1963 die Taten als wiederholte und fortgesetzte Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
BGE 89 IV 185 S. 186
und verurteilte Frau Honauer zu 75 Tagen Gefängnis, ohne den Vollzug bedingt aufzuschieben. Es setzte die Strafe herab, weil nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten die Zurechnungsfähigkeit der Angeklagten leicht vermindert sei, die Handlungen nunmehr nach dem milderen Tatbestand der Veruntreuung gewürdigt würden und die Gewerbsmässigkeit entfalle.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das oberinstanzliche Urteil aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, Frau Honauer des wiederholten Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen.
D.-
Frau Honauer stellt keinen Antrag. Sie nimmt an, "dass das Obergericht nach meinem Fall gehandelt hat".
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Dem Diebstahl gemäss
Art. 137 Ziff. 1 StGB
und der Veruntreuung im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist gemeinsam, dass der Täter sich oder einen andern durch Aneignung einer fremden beweglichen Sache unrechtmässig bereichern will (vgl.
BGE 85 IV 18
ff.). Einen Diebstahl begeht, wer die Sache jemandem wegnimmt.
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
setzt dagegen voraus, dass sie dem Täter im Zeitpunkt der Aneignung anvertraut sei. Der Gegensatz liegt also im Wegnehmen zwecks Aneignung einer nicht anvertrauten Sache einerseits, im Aneignen einer anvertrauten anderseits.
Weitere Unterschiede bestehen nicht. Insbesondere geht die Vorinstanz fehl, wenn sie die Heimlichkeit als wesentliches Merkmal des Wegnehmens und damit des Diebstahls erachtet. Die meisten Diebstähle werden freilich heimlich begangen, weil der Täter sich vor einer Strafverfolgung schützen will. Aber nötig ist das nicht. Das Wegnehmen der Sache vor den Augen des Inhabers des Gewahrsams oder Dritter kann höchstens Anzeichen für das Fehlen der Absicht unrechtmässiger Bereicherung sein. Das ist es aber nicht schlechthin. Der Täter kann z.B. hoffen, er werde
BGE 89 IV 185 S. 187
nicht beobachtet oder der Zuschauende erkenne seine Bereicherungsabsicht nicht. Ist diese nachgewiesen, so trifft trotz der Begehung in Anwesenheit und vor den Augen des Inhabers des Gewahrsams oder Dritter die Bestimmung über Diebstahl zu. Den gleichen Sinn hat nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes § 242 des deutschen Strafgesetzbuches (Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Bd. 16 S. 273 f.).
2.
Das Anvertrauen setzt nicht voraus, dass der Inhaber des Gewahrsams dem andern die Sache hinreiche. Er kann sie aufstellen mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Ermächtigung, dass irgendwer sie wegnehme. Sie kann also dem, der von dieser Ermächtigung Gebrauch macht, anvertraut sein, obschon er sie "weggenommen" hat. Dem Obergericht ist deshalb zuzugeben, dass die Begründung des Gewahrsams des Vertrauensnehmers und die Wegnahme der Sache zeitlich zusammenfallen können. Besser ist es, zu sagen, dass das Anvertrauen und das Wegnehmen nicht notwendigerweise gegensätzliche Begriffe sind, sondern jenes durch dieses zustandekommen kann.
Das bedeutet aber nicht, dass jedesmal dann, wenn der Eigentümer das Wegnehmen der Sache zum Zwecke der Begründung eines Vertrauensverhältnisses gestattet, Diebstahl ausgeschlossen sei. Es muss im einzelnen Falle untersucht werden, ob der Täter die Sache in der Absicht behändigt, das Verttrauensverhältnis zu begründen, das dem Inhaber des Gewahrsams vorschwebt, oder ob er sie wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der Inhaber des Gewahrsams gestattet die Wegnahme der Sache nicht schlechthin. Er will, dass das vorausgesetzte Vertrauensverhältnis zustandekomme. Nur das erlaubt er, nicht die Wegnahme zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung. Wer die Sache zu diesem Zwecke an sich nimmt, handelt bewusst gegen den Willen des andern, lehnt das Angebot der Begründung eines Vertrauensverhältnisses ab und begeht daher einen Diebstahl.
3.
Die in einem Selbstbedienungsladen aufgelegten
BGE 89 IV 185 S. 188
Waren sind, für jedermann erkennbar, zur Besichtigung und zum Kaufe, und nur zu diesen Zwecken, angeboten. Jedermann darf sie an sich nehmen, aber nur, damit er sie prüfe und, falls er sie behalten will, an der Kasse vorweise und bezahle. Ob ihm die Ware, wenn er diese Absicht hat, auf dem Weg von der Behändigung bis zur Kasse "anvertraut" ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist sie ihm nicht anvertraut, wenn er sie in der Absicht an sich nimmt, sie nicht vorzuweisen, sondern sich oder einen Dritten damit zu bereichern. Denn zu diesem Zwecke erlaubt ihm der Geschäftsinhaber die Wegnahme nicht. Wer die Ware in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung wegnimmt, veruntreut sie daher nicht, sondern stiehlt sie. Diese Meinung wird auch im Schrifttum vertreten (VON RECHENBERG, SJZ 50 12 Spalte rechts).
Das Bezirksgericht führt aus, es sei ausgeschlossen, dass die Angeklagte jedesmal von neuem, d.h. erst beim jeweiligen Betreten des Ladens, den Entschluss gefasst habe, Waren mitlaufen zu lassen; dies zeige sich schon im Umstand, dass sie die Taten beging, um trotz zu niedrig bemessenen Haushaltungsgeldes die Kosten des Haushaltes bestreiten zu können; dieser Notlage sei sie sich jederzeit bewusst gewesen und aus ihr heraus habe sie die Diebstähle regelmässig und mit Vorbedacht begangen; ihr Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu machen, sei erstellt; auch die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, wo immer sich passende Gelegenheit biete, sei nachgewiesen. Mit diesen Ausführungen legt das Bezirksgericht dar, dass die Beschwerdegegnerin gewerbsmässig gehandelt habe. Dem Obergericht stellte sich die Frage der Gewerbsmässigkeit nicht, weil es die Taten als Veruntreuung würdigte. Dennoch müssen die in den erwähnten Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen als von ihm übernommen gelten, hat es doch sein Urteil ausdrücklich "auf Grund der tatsächlichen Ergebnisse des Urteils des Bezirksgerichtes" gefällt. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin jeweilen sogar
BGE 89 IV 185 S. 189
schon vor dem Betreten des Ladens die Absicht hatte'"Waren mitlaufen zu lassen", sie also nicht zu bezahlen. Folglich hatte sie diese Absicht auch bei der Behändigung der Waren. Es kann deshalb nicht davon die Rede sein, dass sie ein Vertrauensverhältnis begründet habe, als sie diese an sich nahm. Da ihr die Sachen nicht anvertraut waren, hat sie sich durch die Aneignung des Diebstahls, nicht der Veruntreuung schuldig gemacht.
4.
Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, ob die Waren schon dadurch als "weggenommen" zu gelten hatten, dass die Beschwerdegegnerin sie im Laden an sich nahm, oder erst dadurch, dass sie sie an der Kasse vorbeischmuggelte. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob der Kunde, der die Ware in der Absicht an sich nimmt, sie zu bezahlen, diese Absicht dann aber aufgibt, bevor oder während er an der Kasse vorbeigeht, des Diebstahls schuldig ist. Offen bleiben kann auch, ob im Vorbeigehen an der Kasse ohne Vorlegung und Bezahlung der Ware ein Betrug läge.
5.
Gewisse Waren werden den Kunden auch im Selbstbedienungsladen von Angestellten übergeben, z.B. Fleisch. Der Kunde nimmt sie bei diesem Anlass nicht weg, stiehlt sie also nicht.
Nach welcher Bestimmung der Kunde zu bestrafen ist, wenn er schon bei der Übernahme der Sache beabsichtigt, sie nicht an der Kasse vorzuweisen und zu bezahlen, oder wenn er einen solchen Entschluss erst nach der Übernahme fasst und ihn beim Vorbeigehen an der Kasse ausführt, braucht nicht untersucht zu werden. Es wird von keiner Seite behauptet, dass unter den Waren, welche die Beschwerdegegnerin ohne Bezahlung aus den Geschäften schmuggelte, sich auch solche befunden haben, die ihr von einem Angestellten überreicht worden seien.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
BGE 89 IV 185 S. 190
Zürich vom 21. Juni 1963 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen Diebstahls an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5ac281ae-f377-4894-aeae-b90cc2c45d5f | Urteilskopf
87 III 41
9. Kreisschreiben, Circulaire, Circolare No 35. (16. 10. 1961) | Regeste
Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung. | Erwägungen
ab Seite 41
Text auf Deutsch
BGE 87 III 41 S. 41
Wir machen Sie auf folgende seit dem 1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse aufmerksam:
1. das Genfer Abkommen vom 19. Juni 1948 über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen;
2. das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1959 über das Luftfahrzeugbuch ("Gesetz") und die Vollziehungsverordnung vom 2. September 1960 ("VV").
Alle diese Erlasse sind gleichzeitig in der Sammlung der eidgenössischen Gesetze, Jahrgang 1960 (S. 1245-1276) veröffentlicht worden.
I
Das Eidgenössische Luftamt führt neben dem Luftfahrzeugregister (wie es Art. 52 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 vorsieht, eidg. GS 1950 I S. 471 ff.) nach
BGE 87 III 41 S. 42
dem erwähnten Gesetz vom 7. Oktober 1959 ein sog. Luftfahrzeugbuch. Dieses gestattet die Verpfändung von Luftfahrzeugen ohne Besitzübertragung, nach ähnlichen Regeln, wie sie für das Grundbuch und das Schiffsregister aufgestellt worden sind. Zu beachten ist, dass die zum Verkehr zugelassenen Luftfahrzeuge nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Eigentümers in das Luftfahrzeugbuch aufgenommen werden. Ein nicht in dieses öffentliche Buch aufgenommenes oder darin wieder gestrichenes Luftfahrzeug untersteht den Bestimmungen des ZGB über Fahrnis (Art. 1 und 12 des Gesetzes). In diesem Fall ist es auch in der Zwangsvollstreckung als Fahrnis zu betrachten; sonst aber gelten die besondern Vorschriften des Gesetzes (Art. 52-60) und der VV (Art. 39-44). Sie lehnen sich an die Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) über dieVerwertung von Grundstücken an, enthalten aber Abweichungen insbesondere für die örtliche Zuständigkeit, die vom Gläubiger und vom Betreibungsamt zu beobachtenden Fristen und die amtliche Verwaltung. Diese greift, sofern der Gläubiger nicht darauf verzichtet, sogleich bei Anhebung einer Betreibung auf Pfandverwertung Platz. Sie schliesst jedoch keine Mietzinssperre in sich. Im übrigen kann sie vom Betreibungsamt selbst ausgeübt oder einem Dritten übertragen werden (Art. 56 des Gesetzes; Botschaft des Bundesrates, BBl 1959 I S. 473 zu Art. 56 des Entwurfs; Art. 41 VV). Für die Verwertung gelten die Art. 57 - 60 des Gesetzes und die Art. 42 - 44 VV.
Was die ausländischen Luftfahrzeuge betrifft, so sind nach dem Genfer Abkommen die Einträge der öffentlichen Bücher anderer Vertragsstaaten gleichfalls zu beachten, und es ist das schweizerische Gesetz auf die in einem solchen Buch aufgenommenen Luftfahrzeuge sinngemäss anwendbar (Art. 1 des Abkommens, Art. 2 des Gesetzes).
Hervorzuheben ist, dass der Eigentumserwerb des Ersteigerers nur durch Beschwerde angefochten werden
BGE 87 III 41 S. 43
kann, wofür - abweichend von
Art. 136bis SchKG
- eine Frist von 30 Tagen zur Verfügung steht (Art. 60 des Gesetzes). Bei ausländischen Luftfahrzeugen beträgt die Frist im Anwendungsgebiet des Genfer Abkommens sechs Monate vom Tage der Verwertung an (Art. VII Abs. 3 des Abkommens).
II.
Darüber, ob die Zwangsvollstreckung nach den besondern Bestimmungen der eingangs genannten Erlasse durchzuführen sei, oder ob man es mit gewöhnlicher Fahrnis zu tun habe, muss jeweilen von Anfang an Klarheit geschaffen werden.
Handelt es sich um ein schweizerisches Luftfahrzeug (oder um einen zu einem solchen Fahrzeug gehörenden Gegenstand der in Art. 40 Abs. 1 und 2 VV erwähnten Art), so hat bei Anhebung der Betreibung auf Pfandverwertung der Gläubiger dem Betreibungsbegehren einen Auszug aus dem Luftfahrzeugbuch oder gegebenenfalls eine Bescheinigung des Eidgenössischen Luftamtes, dass kein Eintrag bestehe, beizulegen.
Im Falle der Pfändung liegt es dem Betreibungsamt und im Konkursverfahren der Konkursverwaltung ob, den entsprechenden Ausweis einzuholen.
Ist Gegenstand der Verwertung ein dem Genfer Abkommen unterstehendes ausländisches Luftfahrzeug (vgl. die weite Begriffsumschreibung in Art. XVI dieses Abkommens), so bedarf es eines beglaubigten Ausweises der zuständigen ausländischen Behörde. Das Eidgenössische Luftamt erteilt Auskunft darüber, ob man es mit einem Vertragsstaate zu tun hat, und teilt auch die Adresse der für das betreffende Gebiet zuständigen ausländischen Behörde mit.
Nach Art. XIV des Abkommens können die Gerichts- und Verwaltungsbehörden der Vertragsstaaten unmittelbar miteinander verkehren. Zu diesen Behörden sind auch
BGE 87 III 41 S. 44
die schweizerischen Betreibungs- und Konkursämter zu zählen. Ausserordentliche Konkursverwaltungen nehmen die Rechtshilfe des Konkursamtes für den Verkehr mit dem Ausland in Anspruch. Die Liquidatoren beim Vollzug eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung wenden sich zu diesem Zweck an die Nachlassbehörde.
Die Gesuche an eine ausländische Behörde sind in einer der Sprachen des Abkommens (französisch, englisch oder spanisch) abzufassen. Auf Wunsch wird die schweizerische diplomatische oder konsularische Vertretung des betreffenden Gebietes die Übersetzung und Übermittlung solcher Gesuche besorgen.
Für die Bekanntmachung der bevorstehenden Verwertung eines ausländischen Luftfahrzeuges am Orte der Eintragung und für die Benachrichtigung der Beteiligten gemäss Art. VII Abs. 2 lit. b des Genfer Abkommens und Art. 43 Abs. 1 und 2 VV hat sich das Betreibungs- oder Konkursamt ebenfalls, soweit nötig, der Vermittlung der schweizerischen Auslandsvertretung jenes Ortes zu bedienen.
Texte en français
Nous vous rendons attentifs aux actes législatifs suivants, entrés en vigueur le 1er janvier 1961:
1. la Convention de Genève du 19 juin 1948 relative à la reconnaissance internationale des droits sur aéronef;
2. la loi fédérale du 7 octobre 1959 sur le registre des aéronefs (ci-après: la loi) et le règlement d'exécution du 2 septembre 1960 (ci-après: le règlement). Ces textes ont été publiés simultanément dans le recueil des lois fédérales 1960, p. 1301 à 1332.
I.
L'Office fédéral de l'air tient, outre le registre matricule (prévu par l'art. 52 de la loi sur la navigation aérienne
BGE 87 III 41 S. 45
du 21 décembre 1948, ROLF 1950 I 491 ss.), un registre des aéronefs conformément à la loi précitée du 7 octobre 1959. Ce registre permet la mise en gage des aéronefs sans transfert de la possession, suivant des règles analogues à celles qui ont été édictées en matière de registre foncier et de registre des bateaux. Il convient de remarquer que les aéronefs admis à circuler ne sont pas portés d'office au registre des aéronefs, mais seulement sur la demande du propriétaire. S'il n'est pas inscrit dans ce registre public ou s'il y a été radié, un aéronef est soumis aux dispositions du code civil sur les choses mobilières (art. 1er et 12 de la loi). Dans cette hypothèse, il doit être aussi traité comme une chose mobilière dans l'exécution forcée; dans le cas contraire, en revanche, les dispositions spéciales de la loi et du règlement s'appliquent (respectivement,
art. 52 à 60
, 39 à 44). Elles renvoient aux règles de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) visant la réalisation forcée des immeubles, mais s'en écartent parfois, notamment pour 1c for, les délais impartis au créancier et à l'office des poursuites et l'administration d'office. Celle-ci est prévue dès l'introduction d'une poursuite en réalisation de gage, à moins que le créancier n'y renonce. Elle n'entraîne pas toutefois un blocage des loyers. L'office peut lui-même s'en charger ou la confier à un tiers (art. 56 de la loi; Message du Conseil fédéral, FF 1959 I p. 471, ad art. 56 du projet; art. 41 du règlement). La réalisation s'opère d'après les
art. 57 à 60
de la loi et 42 à 44 du règlement.
Pour les aéronefs étrangers, la Convention de Genève impose de traiter de la même façon les inscriptions opérées dans le registre public d'un autre Etat contractant, et la loi suisse s'applique par analogie aux aéronefs portés sur un tel registre (art. I de la Convention, art. 2 de la loi).
Il convient de souligner que l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen de la plainte, dans un délai de trente jours - en dérogation à l'art. 136 bis LP (art. 60 de la loi). Pour les aéronefs
BGE 87 III 41 S. 46
étrangers, et dans le domaine d'application de la convention, le délai est de six mois à compter de la vente (art. VII al. 3 de la convention).
II.
Le cas échéant, on fixera avec clarté et dès le principe si l'exécution forcée doit s'opérer d'après les dispositions spéciales des textes cités au début de la présente circulaire ou si elle porte sur une chose mobilière ordinaire.
S'agissant d'un aéronef suisse (ou d'un objet s'y rattachant et visé par l'art. 40 al. 1 et 2 du règlement), le créancier doit joindre à la réquisition de poursuite en réalisation de gage soit un extrait du registre des aéronefs, soit l'attestation, par l'Office fédéral de l'air, qu'il n'existe aucune inscription.
En cas de saisie ou de faillite, il incombe à l'office des poursuites ou à l'administration de la faillite de se faire produire l'un ou l'autre document.
S'agissant de la réalisation d'un aéronef étranger soumis aux règles de la Convention de Genève (cf. la définition précise de l'art. XVI de cette convention), on exigera une attestation certifiée conforme délivrée par l'autorité étrangère compétente. L'Office fédéral de l'air renseigne sur le point de savoir si l'on est en présence d'un Etat ayant adhéré à la convention et indique en outre l'adresse de l'autorité étrangère compétente pour le territoire intéressé.
D'après l'art. XIV de la convention, les autorités judiciaires et administratives des Etats contractants peuvent correspondre directement entre elles. Cela concerne aussi les offices suisses de poursuites et de faillite. L'administration spéciale de la faillite recourra aux services de l'office des faillites dans ses rapports avec l'étranger. Les liquidateurs chargés de l'exécution d'un concordat par abandon d'actif s'adresseront à l'autorité concordataire.
Les requêtes adressées à une autorité étrangère seront
BGE 87 III 41 S. 47
rédigées dans une des langues de la convention (français, anglais et espagnol). Sur demande, les représentations diplomatiques et consulaires suisses se chargeront de traduire et de notifier les requêtes concernant le territoire sur lequel s'exerce leur juridiction.
Le cas échéant les offices de poursuites et de faillite requerront également leur concours pour la publication, au lieu de l'immatriculation, de la vente d'un aéronef étranger et pour aviser les intéressés conformément aux art. VII al. 2 litt. b de la Convention de Genève et 43 al. 1 et 2 du règlement.
Testo in italiano
Richiamiamo la vostra attenzione sugli atti legislativi seguenti, entrati in vigore il 10 gennaio 1961:
1. La convenzione di Ginevra del 19 giugno 1948 concernente il riconoscimento internazionale dei diritti sugli aeromobili;
2. la legge federale del 7 ottobre 1959 sul registro aeronautico (qui appresso: la legge) e la relativa ordinanza d'esecuzione del 2 settembre 1960 (qui appresso: ordinanza).
Tutte queste norme sono state contemporaneamente pubblicate nella Raccolta delle leggi federali 1960, pag. 1297 e 1330.
I.
L'Ufficio aeronautico federale tiene, oltre al registro degli aeromobili (previsto all'art. 52 della legge federale sulla navigazione aerea del 21 dicembre 1948, RULF 1950 I 479), un registro aeronautico conformemente alla citata legge del 7 ottobre 1959. Questo registro permette la costituzione di pegni sugli aeromobili senza trasferimento del possesso, secondo regole analoghe a quelle emanate
BGE 87 III 41 S. 48
in materia di registro fondiario e di registro del naviglio. Va rilevato che gli aeromobili ammessi alla circolazione sono iscritti nel registro aeronautico non d'ufficio, ma soltanto a domanda del proprietario. Un aeromobile non iscritto in questo registro pubblico o successivamente radiato, è sottoposto alle disposizioni del Codice civile sulle cose mobili (
art. 1 e 12
della legge). In tal caso, esso deve pure essere considerato come cosa mobile nell'esecuzione forzata; altrimenti, si applicano le speciali disposizioni della legge e dell'ordinanza (rispettivamente,
art. 52 a 60
, 39 a 44). Queste rinviano alle norme della legge sull'esecuzione e sul fallimento (LEF) riferentisi alla realizzazione forzata degli immobili, ma talvolta se ne scostano, in particolare per il foro, i termini assegnati al creditore e all'ufficio esecuzioni, e per l'amministrazione d'ufficio. Questa è prevista all'atto del promovimento di un'esecuzione per la realizzazione del pegno, a meno che il creditore vi rinunci. Essa non trae tuttavia seco un blocco dei fitti. Peraltro, l'Ufficio può incaricarsi lui medesimo di detta amministrazione o affidarla a un terzo (art. 56 della legge; Messaggio del Consiglio federale, FF 1959 Ed. francese I p. 471 ad art. 56 del progetto; art. 41 dell'ordinanza). Per la realizzazione sono applicabili i disposti degli
art. 57 a 60
della legge e 42 a 44 della ordinanza.
Per quanto concerne gli aeromobili stranieri, la convenzione di Ginevra impone pure di tener conto delle iscrizioni effettuate nel registro pubblico di un altro Stato contraente, e la legge svizzera si applica per analogia agli aeromobili intavolati in un siffatto registro (art. I della Convenzione, art. 2 della legge).
Occorre rilevare che l'acquisto della proprietà da parte dell'aggiudicatario può essere impugnato soltanto mediante ricorso, per il quale, in deroga all'art. 136 bis LEF (art. 60 della legge), è previsto un termine di trenta giorni. Per gli aeromobili stranieri e nel campo d'applicazione della convenzione, il termine è di sei mesi a contare dalla vendita (art. VII cpv. 3 della Convenzione).
BGE 87 III 41 S. 49
II.
Si deve stabilire ogni volta, con chiarezza e sin dal principio, se l'esecuzione forzata debba essere eseguita secondo le disposizioni speciali dei testi citati all'inizio della presente circolare oppure se essa concerne una cosa mobile ordinaria.
Se si tratta di un aeromobile svizzero (o di un oggetto che vi si riferisce e del genere di cui all'art. 40 cp. 1 e 2 dell'ordinanza), il creditore deve allegare alla domanda d'esecuzione per la realizzazione del pegno o un estratto del registro aeronautico o un attestato dell'Ufficio aeronautico federale provante che non esiste nessuna iscrizione.
In caso di pignoramento o di fallimento, incombe all'ufficio esecuzione, rispettivamente all'amministrazione del fallimento, di esigere la produzione dell'uno o dell'altro documento.
Se si tratta della realizzazione di un aeromobile straniero sottoposto alle regole della convenzione di Ginevra (cfr. la precisa definizione dell'art. XVI di detta convenzione), si deve esigere un attestato, certificato conforme, rilasciato dall'autorità straniera competente. L'Ufficio aeronautico federale dà informazioni sulla questione a sapere se ci si trovi in presenza di uno Stato che ha aderito alla convenzione e comunica inoltre l'indirizzo dell'autorità straniera competente per il territorio interessato.
Secondo l'art. XIV della convenzione, le autorità giudiziarie e amministrative degli Stati contraenti possono corrispondere direttamente tra loro. Tra queste autorità vanno annoverati anche uffici svizzeri d'esecuzione e fallimenti. Nei suoi rapporti con l'estero, l'amministrazione speciale del fallimento fa capo ai servizi dell'ufficio dei fallimenti. I liquidatori incaricati della esecuzione di un concordato con abbandono dell'attivo si rivolgono all'autorità del concordato.
Le richieste indirizzate a un'autorità straniera devono essere redatte in una delle lingue della convenzione (francese,
BGE 87 III 41 S. 50
inglese e spagnuolo). A domanda, le rappresentanze diplomatiche e consolari di Svizzera si incaricano di tradurre e di notificare le richieste concernenti il territorio sul quale si esercita la loro giurisdizione.
Dato il caso, gli uffici esecuzione e fallimenti devono chiedere la collaborazione di dette rappresentanze, per la pubblicazione al luogo dell'immatricolazione della vendita di un aeromobile straniero e per avvisare gli interessati conformemente agli art. VII cp. 2 lett. b della convenzione di Ginevra e 43 cp. 1 e 2 dell'ordinanza. | null | nan | fr | 1,961 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32 | Urteilskopf
135 I 279
31. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa O. contro Comune X. (ricorso in materia di diritto pubblico)
8C_321/2009 del 9 settembre 2009 | Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör eines Beamten vor einer Nichtwiederwahl.
Die Tatsache, dass die Wahlbehörde von einer vorsorglichen Anhörung des betroffenen Beamten absieht, weil sie sonst aus selbst zu vertretenden Gründen nicht mehr in der Lage wäre, diesem den Entscheid über die Nichtwiederwahl rechtzeitig zu eröffnen, stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, welche vor einer Beschwerdeinstanz nicht mehr geheilt werden kann (E. 2.6.1-2.6.5). | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 135 I 279 S. 279
A.
A.a
Il 25 luglio 2003 il Municipio Y. ha nominato O. quale vicedirettore delle locali scuole comunali.
Il 27 novembre 2007 detto Municipio ha conferito al prof. A., (...) il compito di operare una verifica completa su tutte le componenti delle scuole comunali di X. Il 21 maggio 2008 il perito ha consegnato all'Esecutivo comunale il suo referto nel quale evidenziava una serie di problemi cronici (...) che rischiavano di compromettere in modo serio l'offerta educativa della scuola, e formulava diverse raccomandazioni in vista di una sua riforma. Tra le varie raccomandazioni l'esperto rilevava che una conferma del vicedirettore - come peraltro pure della direttrice, Z. - (...) non era plausibile (...) e che occorreva valutare la possibilità di un suo (loro) riorientamento.
A partire dal 5 giugno successivo, su incarico del Municipio, l'esperto ha avuto una serie di colloqui con la direttrice ed il vicedirettore per approfondire le possibilità di un loro ricollocamento all'interno
BGE 135 I 279 S. 280
delle nuove scuole. Nonostante le richieste degli interessati, il rapporto peritale non è però stato consegnato loro. (...) Le discussioni, turbate anche dalla pubblicazione di due articoli apparsi su D., nei quali si faceva allusione alla pretesa intenzione dell'Esecutivo comunale di non confermare in carica la direttrice e il vicedirettore, sono fallite il 26 giugno 2008. (...)
A.b
Con decisione del 30 giugno 2008 il Municipio ha risolto di non confermare O. nella sua funzione di vicedirettore (come pure Z. in quella di direttrice) per il quadriennio 2008-2012 e precisato che il rapporto d'impiego avrebbe preso fine il 20 ottobre 2008 (...). A motivazione del provvedimento l'Esecutivo comunale ha elencato una serie di mancanze rilevate dall'esperto che rendevano, a mente dell'autorità di nomina, ragionevolmente inesigibile la continuazione del rapporto d'impiego. (...)
Dopo avere, il 1° luglio 2008, inoltrato una denuncia penale nei con fronti del sindaco B. e del prof. A. per titolo di coazione, abuso di autorità (limitatamente al sindaco) e lesioni corporali gravi, la direttrice e il vicedirettore, per il tramite del loro legale, hanno diramato, il 2 luglio 2008, un comunicato stampa in cui attaccavano l'operato del sindaco, del segretario comunale e del perito. (...)
A.c
Il 4 luglio 2008 il Municipio ha deciso l'apertura di un'inchiesta disciplinare nei confronti di O. (come pure di Z.) al quale ha rimproverato gravi violazioni dei doveri di servizio, in particolare per avere rilasciato dichiarazioni gravemente lesive dell'onore e dell'immagine dei membri dell'Esecutivo, del consulente e dell'amministrazione (...). Nel contempo ha decretato nei confronti dell'interessato l'immediata sospensione dalla carica con garanzia però dello stipendio fino a fine contratto. (...)
B.
(...) per risoluzione del 2 dicembre 2008 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha confermato nel merito le decisioni municipali del 30 giugno (mancata conferma) e del 4 luglio 2008 (sospensione immediata).
C.
Con giudizio del 23 febbraio 2009 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso di O. contro la risoluzione governativa del 2 dicembre 2008. (...)
D.
O. è insorto dinanzi al Tribunale federale mediante un atto denominato "ricorso di diritto pubblico e ricorso in materia costituzionale", con cui chiede l'annullamento del giudizio del Tribunale cantonale amministrativo, nonché delle decisioni 2 dicembre 2008 del
BGE 135 I 279 S. 281
Consiglio di Stato e 30 giugno e 4 luglio 2008 del Municipio Y. In sintesi, a motivazione dei ricorsi fa valere una violazione del diritto di essere sentito (
art. 29 cpv. 2 Cost.
), del divieto dell'arbitrio (
art. 9 Cost.
), del principio della proporzionalità e del principio della buona fede (
art. 9 Cost.
). (...)
Il ricorso in materia di diritto pubblico è stato accolto.
( estratto )
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Con una censura d'ordine formale, che occorre esaminare in via preliminare, il ricorrente rimprovera al Tribunale cantonale di non avere sanzionato, come invece avrebbe dovuto, la violazione del suo diritto di essere sentito ad opera del Municipio Y., il quale, per quanto accertato in maniera incontestata dagli stessi giudici cantonali, ha deciso la sua mancata conferma in carica senza formalmente, preventivamente offrirgli la possibilità di prendere posizione sul provvedimento.
2.1
Pur riconoscendo che il Municipio ha indubitabilmente violato il diritto di essere sentito del dipendente e pur reputando di una certa gravità tale violazione, la Corte cantonale ha ritenuto che la lesione poteva essere sanata grazie al ricorso inoltrato dall'interessato al Consiglio di Stato che dispone di pieno potere cognitivo. Inoltre ha osservato che il Municipio era costretto ad agire in tempi ristretti e che per ossequiare il termine di tre mesi di cui all'art. 132 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), cui rinvia l'art. 127 cpv. 2 LOC, una decisione di mancata conferma doveva pervenire al ricorrente entro il 20 luglio 2008, vale a dire soli 20 giorni dopo che l'Esecutivo aveva deciso di separarsi da lui. In tali condizioni, i primi giudici hanno concluso che se anche avesse fissato un termine di 10-15 giorni per formulare delle osservazioni, tenuto conto dei tempi di notifica e di ricezione, il Municipio non sarebbe stato in grado di deliberare definitivamente entro quella data.
2.2
Il contenuto del diritto di essere sentito è determinato in primo luogo dalle disposizioni cantonali di procedura, sindacabili da parte del Tribunale federale solamente sotto il ristretto profilo dell'arbitrio; in ogni caso l'autorità cantonale deve tuttavia osservare le garanzie minime dedotte direttamente dall'
art. 29 cpv. 2 Cost.
, il cui rispetto è verificato dal Tribunale federale con pieno potere d'esame (
DTF 127 III 193
consid. 3 pag. 194).
BGE 135 I 279 S. 282
Nell'evenienza concreta, il ricorrente non invoca la violazione di una disposizione cantonale relativa al diritto di essere sentito, per cui la censura va esclusivamente esaminata alla luce dell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
Del resto la LOC non prescrive espressamente che il funzionario debba essere sentito prima dell'emanazione di una decisione di mancata conferma nei suoi confronti.
2.3
Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito garantito dall'
art. 29 cpv. 2 Cost.
deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (
DTF 132 V 368
consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate).
Va poi rammentato che quando il Tribunale federale controlla l'applicazione dell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
, esso ne determina il contenuto e la portata in funzione della situazione concreta e tenuto conto degli interessi in gioco (
DTF 123 I 63
consid. 2d pag. 68 seg.). Vanno in particolare considerati, da un lato, il pregiudizio alla situazione dell'interessato così come risulta dalla decisione che deve essere adottata e, dall'altro, l'importanza e l'urgenza dell'intervento amministrativo (sentenza 2P.63/2003 del 29 luglio 2003 consid. 3.2). In generale, quanto più la decisione che ci si appresta a prendere è suscettibile di pregiudicare la posizione dell'interessato, tanto più il diritto di essere sentito di quest'ultimo va accordato e riconosciuto ampiamente (cfr.
DTF 105 Ia 193
consid. 2b/cc pag. 197; cfr. pure sentenza 2P.46/2006 del 7 giugno 2006 consid. 4.3 con riferimenti). Occorre inoltre ugualmente tenere conto delle garanzie che la procedura offre alla difesa dell'interessato; in particolare, ci si mostrerà meno esigenti con la stretta osservanza del diritto di essere sentito se è data la possibilità di portare la contestazione davanti a un'autorità di ricorso dotata di pieno potere di esame (
DTF 123 I 63
consid. 2d pag. 69 seg.;
DTF 111 Ia 273
consid. 2b), a condizione però che la violazione non sia di particolare gravità (
DTF 126 I 68
consid. 2 pag. 72).
2.4
Per quanto concerne più specificatamente il tema in esame, dottrina e giurisprudenza hanno già avuto modo di riconoscere di principio - anche in assenza di una specifica disposizione - il diritto di essere previamente sentito al funzionario nei cui confronti sta per essere rilasciata una decisione di mancata conferma (v. ad esempio
BGE 135 I 279 S. 283
sentenza 2P.327/2001 del 27 maggio 2002 consid. 3.2; cfr. inoltre PETER HÄNNI, La fin des rapports de service en droit public, RDAF 1995 pag. 407 segg., 434; GABRIELLE STEFFEN, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique: juste une question de procédure?, RJN 2005 pag. 51 segg., 63; EROS RATTI, Il Comune, vol. II, 1988, pag. 1274). Il Tribunale federale ha parimenti precisato che, benché non conferisca la facoltà di esprimersi sulla valutazione giuridica dei fatti, il diritto di essere sentito può unicamente adempiere correttamente il proprio scopo se la persona interessata sa (o deve sapere) con chiarezza (v. sentenza 2P.214/2000 del 5 gennaio 2001 consid. 4a con riferimenti) che nei suoi confronti sta per essere presa una decisione di
determinata
natura (sentenza 2P.241/1996 del 27 novembre 1996 consid. 2c).
2.5
Nel caso di specie, come accertato in maniera vincolante dalla Corte cantonale (
art. 105 cpv. 1 e 2 LTF
), il Municipio ha deciso la mancata conferma in carica di O. senza formalmente, preventivamente offrire all'interessato la possibilità di prendere posizione sul provvedimento.
Certo, ci si potrebbe domandare se il ricorrente non potesse o dovesse comunque attendersi la decisione di mancata conferma dopo che la stampa già il 7 giugno 2008 aveva accennato alle presunte intenzioni dell'Esecutivo comunale di non rinnovare il rapporto d'impiego. Allo stesso modo ci si potrebbe chiedere se il diritto di essere sentito non sia stato altrimenti salvaguardato dal fatto che il ricorrente ha comunque avuto modo di discutere a più riprese con il perito A. la prospettiva di un suo ricollocamento. La risposta ad entrambe le domande è tuttavia negativa.
2.5.1
Da un lato, infatti, si ricorda che ancora in data 26 giugno 2008, in occasione dell'ultimo incontro, l'esperto aveva rassicurato l'interessato, precisando che "non ho mai messo in dubbio il fatto che sia a rischio la vostra posizione all'interno della scuola per cui ... a me ha sorpreso tra le varie righe dette il fatto che da una qualche parte si pensasse a una vostra esclusione dalla scuola o ad un impegno parziale o cose di questo genere. Io non sono mai neanche entrato in questo genere di logica perché non c'è scritto da nessuna parte una cosa di questo tipo. Io non ho mai consigliato, raccomandato nulla di questo tipo", prima di soggiungere che "... quindi non posso neanche immaginare che ci possa essere uno scenario di questo genere. Scusate, qui sarà una mia ingenuità ma io non ho mai sentito neanche da
BGE 135 I 279 S. 284
parte del municipio un'intenzione di questo genere. Quindi io parto dal presupposto che, fermo restando che il vostro impegno all'interno della scuola di X. rimane un pacchetto del 100 %, la discussione era [...] di riorientare ..." (trascrizione della registrazione dell'incontro del 26 giugno 2008, pag. 6).
Ciò significa che ancora il giorno dopo la seduta del 25 giugno 2008, in cui il Municipio aveva risolto (ma non ancora comunicato) di non confermare il ricorrente nella sua funzione, quest'ultimo era ancora all'oscuro della reale intenzione del Municipio di non rinnovare il rapporto d'impiego, e comunque non era propriamente stato invitato ad esprimersi su un simile provvedimento (cfr. per analogia
DTF 105 Ib 171
consid. 3b pag. 174, nonché sentenza citata 2P.46/2006 consid. 4.5).
2.5.2
D'altro lato non va dimenticato che spetta alla competente autorità decidente (generalmente all'autorità di nomina) sentire - anche solo in maniera relativamente informale (sentenza citata 2P.214/2000 consid. 4a) - gli interessati (STEFFEN, op. cit., pag. 63; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, pag. 207). In assenza di una delega di competenza fondata su una base legale, le discussioni intercorse con il consulente incaricato dal Municipio di verificare lo stato della scuola comunale non potevano pertanto liberare il Municipio dall'obbligo di sentire preventivamente il dipendente; tanto più che, per quanto appena esposto (consid. 2.5.1), quest'ultimo nemmeno doveva in modo chiaro attendersi l'emanazione di una decisione di mancata conferma. Anche in questa misura la presente fattispecie si differenzia da quella esaminata dal Tribunale federale nella sentenza citata 2P.214/2000, in cui una discussione con le competenti autorità scolastiche aveva preceduto la decisione di non continuare il rapporto d'impiego.
2.5.3
E comunque, non avendo, fino al momento della presentazione dell'allegato di replica dinanzi al Consiglio di Stato, potuto prendere visione del rapporto peritale (peraltro contenente vari omissis e in gran parte silente sull'identità delle persone interrogate come pure sul contenuto dei colloqui che avevano permesso di sviluppare la relativa valutazione) su cui si era basato il Municipio per la propria decisione, il ricorrente nemmeno era stato posto nella condizione di preparare le proprie argomentazioni ed esprimersi convenientemente sui punti essenziali del provvedimento (
DTF 129 I 85
consid. 4.1 pag. 88;
DTF 126 I 7
consid. 2b pag. 10; STEFFEN, op. cit., pag. 58).
BGE 135 I 279 S. 285
2.5.4
O. avrebbe dovuto potersi esprimere sui punti essenziali del provvedimento prima che venisse adottata la decisione di mancata conferma che lo ha toccato nella sua situazione giuridica (in questo senso anche sentenza citata 2P.327/2001 consid. 3.2). Non avendo concesso questo diritto, il Municipio ha contravvenuto all'obbligo sancito dall'
art. 29 cpv. 2 Cost.
2.6
Resta a questo punto da esaminare se, come sostiene la Corte cantonale, il vizio poteva essere sanato nell'ambito della procedura di ricorso dinanzi al Consiglio di Stato.
2.6.1
Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (
DTF 132 V 387
consid. 5.1 pag. 390;
DTF 127 V 431
consid. 3d/aa pag. 437). Secondo la prassi del Tribunale federale, tuttavia, una violazione del diritto di essere sentito può essere sanata nell'ambito di una procedura di ricorso qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere di esame dell'autorità decidente (
DTF 129 I 129
consid. 2.2.3 pag. 135;
DTF 126 I 68
consid. 2 pag. 72;
DTF 124 II 132
consid. 2d pag. 138; ALBERTINI, op. cit., pag. 461). La riparazione del vizio deve tuttavia, segnatamente in presenza di gravi violazioni, rimanere l'eccezione, non fosse altro perché la concessione successiva del diritto di essere sentito costituisce sovente solo un surrogato imperfetto dell'omessa audizione preventiva (
DTF 116 V 182
consid. 3c pag. 187;
DTF 105 Ia 193
consid. 2b/cc pag. 197). Una riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata non abbia a subire pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria. In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga attraverso una violazione del diritto di essere sentito ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (
DTF 129 I 129
consid. 2.2.3 pag. 135).
2.6.2
Il Tribunale cantonale ha giustificato la riparazione della violazione del diritto di essere sentito tra l'altro con il fatto che il Municipio era costretto ad agire rapidamente. Ha così rilevato che se avesse concesso all'interessato un termine di 10-15 giorni per presentare le proprie osservazioni, non sarebbe più stato in grado di deliberare entro il 20 luglio 2008, ultimo termine per potere notificare in tempo - in virtù dei combinati disposti degli art. 127 cpv. 2 e 132 cpv. 1 LOC - la decisione di mancata conferma. Ora, benché
BGE 135 I 279 S. 286
opinabile (sul tema cfr. ad esempio STEFFEN, op. cit., pag. 64, secondo cui - se non cade durante le vacanze o i giorni festivi - un termine di 8-10 giorni per esercitare il diritto di essere sentito è da ritenere ragionevole), l'accertamento della Corte cantonale non è manifestamente inesatto e vincola pertanto il Tribunale federale (
art. 105 cpv. 2 LTF
).
2.6.3
Nondimeno, da questo accertamento l'istanza precedente ha tratto una conclusione giuridicamente errata. Se urgenza c'è stata - come hanno constatato i primi giudici -, questa era chiaramente ed esclusivamente imputabile all'autorità municipale che, ben conoscendo la cronicità del problema che da anni attanagliava la scuola comunale di X. (v. rapporto finale A., pag. 18 segg.), poteva e doveva organizzarsi in modo tale da preparare tempestivamente i provvedimenti che eventualmente si sarebbero imposti (in questo senso anche sentenza 6A.71/2001 del 13 novembre 2001 consid. 3). Già solo per questo motivo, la possibilità di una riparazione del vizio andava esclusa perché, attraverso una violazione del diritto di essere sentito, l'autorità è pervenuta ad un risultato (mancata conferma del ricorrente per il periodo 2008-2012) che non avrebbe ottenuto procedendo in modo corretto, vale a dire mettendo l'insorgente in condizione di esprimersi convenientemente sul provvedimento che si apprestava a prendere (
DTF 129 I 129
consid. 2.2.3 pag. 135; sentenza citata 6A.71/2001 consid. 3). Inutile quindi dire che il ricorrente ha subito un (grave) pregiudizio dalla concessione solo successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria.
2.6.4
La riparazione del vizio appare inoltre problematica anche per un altro aspetto. Pur fruendo di principio di un pieno potere cognitivo che gli consente di esaminare liberamente non solo le questioni di fatto e di diritto della controversia sottoposta alla sua cognizione, ma anche di rivedere ogni problema di apprezzamento e di opportunità (art. 56 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 [RL 3.3.1.1]; BORGHI/CORTI, Compendio di procedura amministrativa ticinese, 1997, pag. 289), il Consiglio di Stato sembra di fatto (giustamente: cfr.
DTF 118 Ib 164
consid. 4a pag. 166; sentenza 1C_116/2007 del 24 settembre 2007 consid. 4.2) riconoscere nella materia qui in esame un ampio margine discrezionale all'autorità di nomina. Come risulta chiaramente dalla risoluzione del 2 dicembre 2008, il Consiglio di Stato ticinese sembra così imporsi un certo riserbo nell'esame delle decisioni di mancata conferma delle autorità comunali, lasciando intendere che un
BGE 135 I 279 S. 287
intervento contro tali provvedimenti si giustificherebbe soltanto nella misura in cui questi ultimi integrino gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di apprezzamento (cfr. decisioni 2 dicembre 2008 del Consiglio di Stato, pag. 5; in questo senso inoltre pure sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino 52.2004.321 dell'11 aprile 2006 consid. 3; 52.2001.4 del 9 febbraio 2001 consid. 2.2 e 52.2000.277 del 14 dicembre 2000 consid. 2, consultabili al sito http://www.sentenze.ti.ch; cfr. infine BORGHI/CORTI, op. cit., pag. 289).
In queste circostanze, appare quanto meno dubbio che l'autorità di ricorso esercitasse lo stesso potere di esame spettante all'autorità decidente. Anche per questa ragione una riparazione del vizio andrebbe dunque negata, a meno che il Consiglio di Stato non abbia, nell'evenienza concreta, rinunciato a imporsi, di fatto, questa restrizione del potere d'esame (sentenza 2A.315/2001 del 26 novembre 2001 consid. 2b; ALBERTINI, op. cit., pag. 461). Ciò non sembra però essere inequivocabilmente il caso, se non altro perché il Consiglio di Stato ha concluso la sua valutazione osservando che "non essendo [...] la decisione impugnata arbitraria, lo scrivente Consiglio non può quindi fare altro che confermarla".
2.6.5
In tali condizioni, il provvedimento di mancata conferma poteva essere pronunciato solo previa informazione dell'interessato e solo dopo avergli dato la possibilità di difendersi convenientemente e di esprimersi sui suoi punti essenziali. Unicamente la presenza di circostanze eccezionali, come ad esempio la necessità (non addebitabile all'autorità medesima) di agire rapidamente al fine di salvaguardare un importante interesse pubblico gravemente minacciato (
DTF 99 Ia 22
consid. c pag. 24 seg.; ALBERTINI, op. cit., pag. 309), avrebbe permesso di prescindere dall'audizione preventiva. Tali circostanze non ricorrevano tuttavia nel caso di specie. A queste considerazioni si aggiungono infine le ripercussioni che il provvedimento in causa ha prodotto sulla situazione dell'interessato che non solo si è ritrovato senza impiego, ma ha anche rischiato, vista la risonanza mediatica che ha accompagnato la vicenda, di subire un danno serio e difficilmente riparabile alla sua reputazione professionale (cfr. per analogia sentenza citata 2P.63/2003 consid. 3.3 e 3.4). | public_law | nan | it | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5ac3d51c-1ae8-43db-b71a-651021a81fa5 | Urteilskopf
89 I 503
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1963 i.S. Tenger gegen Regierungsrat des Kantons Bern. | Regeste
Kaufsrecht, Vormerkung im Grundbuch.
Ein während der 10-jährigen Frist des
Art. 683 Abs. 2 ZGB
nicht ausübbares Kaufsrecht kann im Grundbuch nicht vorgemerkt werden. | Sachverhalt
ab Seite 503
BGE 89 I 503 S. 503
A.-
Mit öffentlich verurkundetem Vertrag vom 5. Dezember 1962 räumten die Miteigentümer der Liegenschaft Bern, Grundbuchblatt Nr. 798 Kreis I, im Zusammenhang
BGE 89 I 503 S. 504
mit der Begründung eines Baurechts dem jeweiligen Baurechtsberechtigten ein Kaufsrecht ein, das erst ab 1. November 1977 geltend gemacht werden kann, im Grundbuch aber "für die Dauer von 10 Jahren ab Anmeldung dieses Vertrages" vorgemerkt werden soll.
B.-
Am 8. Juli 1963 wies der Grundbuchverwalter von Bern die Anmeldung der Vormerkung des Kaufsrechtes im Grundbuch ab, worauf die Miteigentümer der genannten Liegenschaft an den Regierungsrat des Kantons Bern gelangten, der jedoch ihre Beschwerde am 16. August 1963 seinerseits abwies. Massgebend war dabei, dass das vorerst nur obligatorisch wirkende Kaufsrecht durch die Vormerkung dinglich verstärkt werde, die Dauer dieser Wirkung jedoch von Gesetzes wegen auf zehn Jahre beschränkt sei und, da vorliegend das Kaufsrecht während dieser Zeit nicht ausgeübt werden könne, der Zweck der Vormerkung entfalle.
C.-
Sechs der insgesamt acht Vertragsparteien führen hiegegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Grundbuchverwalter von Bern anzuweisen, das unter Nr. 5068 angemeldete Kaufsrecht auf dem Grundstück Nr. 798 Kreis I vorzumerken.
Die Beschwerdeführer räumen ein, dass die "dingliche" Wirkung eines eingetragenen Kaufsrechts gemäss
Art. 683 Abs. 2 ZGB
mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt. Sie halten jedoch dafür, das binnen dieser Frist nicht ausübbare, aber auf 50 Jahre begründete Kaufsrecht sei auf ihr Begehren dennoch vorzumerken, weil dadurch die dingliche Wirkung bei einer Veräusserung des belasteten Grundstücks innert der Frist von zehn Jahren in der Weise eintrete, dass auch ohne Schuldübernahme die Pflichten des früheren Eigentümers auf den Erwerber übergingen. Die Beschwerdeführer hätten daher ein schützenswertes Interesse an der Vormerkung, zumal diese auch zur Folge habe, dass sie während der zehnjährigen Vormerkungsdauer Kenntnis von allfälligen Handänderungen
BGE 89 I 503 S. 505
erhalten müssten (
Art. 969 ZGB
). Dazu komme, dass sich ein Dritter davon werde abhalten lassen, einen höhern Preis als den im Kaufsrechtsvertrag vereinbarten zu entrichten, da der Kaufsrechtsberechtigte ihm später die Liegenschaft zu diesem Preis abnehmen könne, sofern der Erwerber nach Ablauf der Vormerkungsdauer sie nicht einem gutgläubigen Dritten verkauft habe.
D.-
Die Justizdirektion des Kantons Bern beantragt namens des Regierungsrates Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ersucht demgegenüber in seiner Vernehmlassung vom 8. November 1963 um Gutheissung. Die genannte Amtsstelle geht ebenfalls davon aus, dass der Erwerber, welcher während der zehnjährigen Vormerkungsdauer Eigentümer des belasteten Grundstücks werde, in das Rechtsverhältnis des früheren Eigentümers zum Kaufsrechtsberechtigten eintrete, welche Wirkung zeitlich nicht auf die Vormerkungsdauer beschränkt werden könne, ansonst man in einen unlösbaren Widerspruch gerate.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, ist das Kaufsrecht ein rein persönlicher Anspruch, der als solcher von der Befristung der Vormerkung im Grundbuch gemäss
Art. 683 Abs. 2 ZGB
nicht berührt wird. Die im Gesetz vorgesehene zeitliche Schranke betrifft vielmehr nur die sog. dinglich verstärkte Wirkung der Vormerkung und hindert daher den Grundeigentumer nicht, innert der Grenzen der Rechtsausübung nach Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
) und der persönlichen Freiheit (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
) gültig eine längere Dauer des Kaufsrechts zu vereinbaren (
BGE 53 II 392
,
BGE 71 II 158
,
BGE 73 II 159
,
BGE 87 II 361
). Daran ist weiterhin festzuhalten, ohne dass auf die hiegegen im Schrifttum vorgebrachten Einwände (LIVER, Kommentar, N. 138 ff. der Einleitung zum Dienstbarkeitsrecht; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung
BGE 89 I 503 S. 506
des Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechtes, Festgabe für Simonius, S. 235 ff.) an dieser Stelle näher eingetreten werden muss; für den Ausgang der Sache sind, wie sich in der Folge erweisen wird, andere Überlegungen ausschlaggebend.
3.
Die Vormerkung eines Kaufsrechtes im Grundbuch (
Art. 683 und 959 ZGB
) verfolgt den Zweck, dieses obligatorische Recht in dem Sinne zu verstärken, dass es während der in der Vormerkung angegebenen Zeit nicht nur gegen den Kaufsrechtsverpflichteten, sondern auch gegen Dritte, welche seither Rechte am Grundstück erworben haben, geltend gemacht werden kann, diese dinglichen Rechte also dem persönlichen Anspruch des Kaufsrechtsberechtigten auf Herausgabe der Sache und Übertragung des Eigentums weichen müssen (vgl.
BGE 44 II 366
). Da ein Kaufsrecht mit derart verstärkter Wirkung für den Eigentümer des damit belasteten Grundstücks eine erhebliche Beschwer darstellt, hat der Gesetzgeber im Bestreben, das Grundeigentum von langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich hemmenden Belastungen nach Möglichkeit zu befreien, die Vormerkung solcher obligatorischer Rechtsverhältnisse und damit deren sog. subjektiv-dingliche Wirkung auf zehn Jahre beschränkt (
BGE 49 II 335
,
BGE 53 II 397
; s. auchBGE 71 II 158undBGE 73 II 160). Aus dem vorerwähnten Zweck der Vormerkung und ihrer auf wirtschaftspolitischen Gründen beruhenden Befristung ergibt sich als logische Folge, dass nur ein Recht eingetragen werden kann, das während der Dauer der Vormerkung im Grundbuch auch tatsächlich ausübbar ist. Wo die Parteien vereinbarten, dass das Kaufsrecht erst nach der gesetzlichen Vormerkungsfrist solle ausgeübt werden können, stellt sich die Frage seiner Durchsetzung während des nach
Art. 683 Abs. 2 ZGB
massgebenden Zeitraumes nicht, und es könnte infolgedessen auch eine Vormerkung die ihr vom Gesetz zugedachte Wirkung, welche darin besteht, die Realexekution des dem Berechtigten zustehenden Anspruchs zu gewährleisten, nicht entfalten. Zur Aufnahme
BGE 89 I 503 S. 507
wirkungsloser Eintragungen aber ist das Grundbuch nicht gegeben.
Demgegenüber dringen die Einwände der Beschwerdeführer nicht durch. Zwar liegt auf der Hand, dass der Kaufsrechtsberechtigte ein Interesse daran hat, "den Grundeigentümer und dessen Rechtsnachfolger" möglichst lange an das Kaufsrecht zu binden. Aber abgesehen davon, dass die Frage, ob bei einem Eigentümerwechsel der Erwerber des belasteten Grundstücks in das Rechtsverhältnis des früheren Eigentümers zum Kaufsrechtsberechtigten eintrete, kontrovers ist (s. hiezu die Beiträge von LIVER und DESCHENAUX in ZBGR 1962, S. 258 ff. und 282 ff., sowie die vom letztgenannten Autor zur Begründung seiner negativen Stellungnahme herangezogenenBGE 53 II 394,
BGE 82 II 582
und
BGE 85 II 474
), ist jedenfalls, wie bereits festgestellt, die sog. subjektiv-dingliche Wirkung, welche mit einer Vormerkung erzielt wird, zwingend auf eine Maximaldauer von zehn Jahren begrenzt (
BGE 73 II 158
). Auf eine Umgehung dieser um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Schranke liefe es jedoch hinaus, wollte man eine Vormerkung einzig und allein zum Zwecke einer über jene zeitliche Grenze hinausgehenden Nachwirkung zulassen. Was schliesslich den Hinweis der Beschwerdeführer auf
Art. 969 ZGB
anbelangt, so verkennt er, dass die an die Vormerkung eines Kaufsrechtes anschliessende Mitteilungspflicht des Grundbuchverwalters nicht Zweck, sondern blosse Nebenfolge des Grundbucheintrags ist. Ihretwegen kann daher die Vormerkung nicht verlangt werden.
4.
Der Grundbuchverwalter von Bern hat somit die Vormerkung des von den Beschwerdeführern angemeldeten, während der Frist des
Art. 683 Abs. 2 ZGB
nicht ausübbaren Kaufsrechtes mit Grund verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5acbe180-8aee-45dd-aea1-4efc72c0d723 | Urteilskopf
80 II 179
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 mai 1954 dans la cause Staerker contre Scotto. | Regeste
Internationales Privatrecht.
Befugnis der Vertragsparteien, im Gebiete des internationalen Obligationenrechts, noch im Prozess das für ihre Beziehungen massgebende Recht zu bestimmen.
Bedeutung des Umstandes, dass die Prozessparteien sich über das anwendbare Recht nicht aussprechen und der Richter nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts ausländisches Recht nur anzuwenden hat, wenn die Parteien sich ausdrücklich auf dieses berufen. | Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 80 II 179 S. 179
A.-
Le 23 mars 1948, Joseph Scotto a assigné Rudi Staerker en paiement de 40 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 28 juillet 1944. Il alléguait qu'en 1944, alors qu'ils se trouvaient tous deux à Istamboul, il avait acheté au défendeur une somme de 40 000 fr. suisses pour le prix de 38 000 livres turques; il ajoutait qu'il avait exécuté sa prestation, tandis que Staerker ne lui avait jamais payé les 40 000 fr. convenus.
Par jugement du 6 janvier 1954, le Tribunal cantonal vaudois a adjugé au demandeur ses conclusions.
BGE 80 II 179 S. 180
B.-
Staerker recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ni dans la procédure cantonale ni auparavant, les parties ne se sont prononcées sur la législation applicable en l'espèce. Les premiers juges ont statué selon le droit suisse, qui est, à leurs yeux, la loi du pays avec lequel le contrat allégué est dans le rapport territorial le plus étroit. Le recourant critique cette opinion et soutient que les relations juridiques qui lient prétendument les parties relèvent du droit turc. On peut toutefois s'abstenir de juger si l'argumentation de la juridiction cantonale est fondée car, de toute façon, le droit suisse est applicable pour une autre raison.
D'après la jurisprudence que le Tribunal fédéral a établie par son arrêt Künzle c. Bayrische Hypotheken- und Wechselbank (RO 79 II 295 et suiv.), les parties qui sont en litige sur une question relevant du droit international des obligations peuvent, pendant le procès encore, déterminer la législation selon laquelle leur différend doit être jugé; il suffit à cet égard que les deux plaideurs invoquent le même droit dans la procédure. Mais le Tribunal fédéral n'a pas précisé s'il était nécessaire que les parties se prévalent expressément de cette législation (cf. également RO 80 II 50).
Cette question doit être résolue par la négative. Selon les lois de procédure civile de certains cantons, le droit étranger n'est appliqué d'office que si la législation fédérale ou un traité le prescrivent. Dans les autres cas, il faut, pour que le juge statue selon la loi étrangère, que l'une des parties s'en prévale en temps utile et prouve le cas échéant les règles invoquées. Quand ces formalités ne sont pas remplies, c'est la loi suisse qui est appliquée, soit directement, soit comme droit supplétif. Dans les cantons qui ont édicté de telles prescriptions, les plaideurs savent donc qu'ils doivent faire certains actes de procédure pour provoquer
BGE 80 II 179 S. 181
l'application de la loi d'un autre pays que la Suisse. S'ils les négligent, il faut admettre qu'ils renoncent à l'application du droit étranger, qu'ils veulent ou du moins acceptent tous les deux celle de la loi fédérale et qu'ainsi ils déterminent d'une manière concordante le droit selon lequel leur litige doit être jugé.
Dans le canton de Vaud, cette question fait l'objet de l'art. 127 CPC: "Lorsqu'il y a lieu de faire application du droit d'un Etat étranger, le juge peut, s'il n'est pas tenu de l'appliquer d'office en vertu des dispositions de la législation ou d'un traité, et s'il l'estime nécessaire, exiger des parties qu'elles établissent l'existence et la teneur des règles qu'elles invoquent, et leur fixer à cet effet un délai pour la production d'attestations officielles, de certificats de coutume ou de consultations d'hommes de loi". Dans une jurisprudence constante (cf. notamment JdT 1935 III 7 et suiv.), les tribunaux vaudois interprètent cette prescription en ce sens "que le droit étranger doit être invoqué expressément soit au moyen d'allégués, soit dans la partie droit de la demande ou de la réponse, soit au plus tard à l'audience préliminaire ou dans l'appointement à preuves, au moment où le juge, faisant application de l'art. 127 CPC, aura à décider s'il estime nécessaire d'exiger la preuve des règles invoquées; si la partie n'invoque pas expressément l'application du droit étranger ou ne le fait que tardivement, le juge doit faire application du droit suisse...". En l'espèce, l'application de la loi étrangère n'est prescrite ni par la législation ni par un traité. Chaque partie savait donc que, si elle voulait voir le litige jugé selon le droit turc, elle devait invoquer ce dernier en temps utile. Comme ni l'une ni l'autre n'a rempli cette formalité, on doit considérer que les parties ont voulu ou du moins accepté que le différend fût résolu d'après la législation suisse. Celle-ci a donc été appliquée avec raison par la juridiction cantonale. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5acd48b0-4943-4c35-b839-e92c77da43f3 | Urteilskopf
94 II 141
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1968 i.S. Peiti gegen Stoffel und Casty. | Regeste
Art. 518 ZGB
: Stellung des Willensvollstreckers; Befugnis zur Prozessführung als Partei bei der Austragung gerichtlicher Streitigkeiten um Nachlassrechte (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 94 II 141 S. 141
A.-
Dr. Rudolf Peiti ist testamentarisch eingesetzter Willensvollstrecker des am 9. August 1964 verstorbenen Luigi Costa. Er ist der Auffassung, der Erbschaft stehe aus einem Kaufvertrag vom 14. Dezember 1962, den der Erblasser mit Christian Stoffel und Roman Casty abgeschlossen hatte, eine Forderung von Fr. 30'400.-- nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 1963 zu. Da diese ihre Schuld bestritten, klagte Dr. Peiti als Willensvollstrecker des Luigi Costa beim Bezirksgericht Maloja mit dem Begehren, Stoffel und Casty seien solidarisch zur Bezahlung der genannten Summe nebst Zinsen, allenfalls je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für die ganze Summe zu verurteilen.
B.-
Das Bezirksgericht Maloja trat auf die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers am 30. Januar 1968 nicht ein. Das Kantonsgericht von Graubünden wies am 29./30. Mai 1968 Berufung und Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung: Die Aktivlegitimation sei nicht Prozessvoraussetzung, sondern eine materielle Voraussetzung des Anspruchs. Ihr Fehlen führe deshalb zur Klageabweisung. Im übrigen sei der Auslegung der ersten Instanz bezüglich der bundesprivatrechtlichen Vorschriften über den Willensvollstrecker
BGE 94 II 141 S. 142
beizupflichten. Danach sei der Willensvollstrecker Vertreter des Nachlasses und könne somit nicht in eigenem Namen klagen. Das ergebe sich auch aus Art. 40 Ziff. 5 der Bündner ZPO. Übrigens erkenne das Bundesgericht in
BGE 90 II 376
dem Willensvollstrecker eine eigene Parteistellung nur zu, wenn es um die in der Willensvollstreckung enthaltenen Befugnisse gehe. Aus diesem Entscheid ergebe sich, dass dem Willensvollstrecker jedenfalls dann keine Parteistellung zukomme, wenn nicht die Willensvollstreckung an sich umstritten oder der Willensvollstrecker gezwungen sei, den Willen des Erblassers gegen die Erben durchzusetzen. Demzufolge hätte richtigerweise die Erbmasse, gesetzlich vertreten durch Dr. Peiti, klagen müssen.
C.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, seine Aktivlegitimation zu bejahen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Berufungsbeklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Willensvollstrecker in Prozessen um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss
Art. 518 ZGB
die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht (
BGE 85 II 601
,
BGE 80 III 14
,
BGE 79 II 116
,
BGE 71 III 163
,
BGE 59 II 123
,
BGE 54 II 200
,
BGE 53 II 208
; fernerBGE 74 I 423ff., wo bei der Beurteilung einer Grundbuchbeschwerde erklärt wurde, der Willensvollstrecker verfüge über die Nachlassaktiven in eigenem Namen, ohne Mitwirkung der Erben). Diese Auffassung wird überwiegend, wenn auch in verschiedenen Abwandlungen, von Lehre und Schrifttum vertreten (TUOR, Vb. zu Art. 517/518 ZGB N. 7 und N. 35 zu Art. 518; ESCHER, N. 31-33 zu
Art. 518 ZGB
; GAUTSCHI, N. 53 b zu
Art. 396 OR
; BRACHER, Der Willensvollstrecker insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, S. 89 ff.; BLOCH, Zur Frage der Rechts- und Prozessstellung des Willensvollstreckers und des unverteilten Nachlasses im schweizerischen Recht, SJZ 1958 S. 344/45; JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, in Luzerner Festgabe zum Schweizerischen Anwaltstag, S. 104; TORRICELLI, L'esecutore testamentario in diritto svizzero, S. 196/97; LOB, Les pouvoirs de
BGE 94 II 141 S. 143
l'exécuteur testamentaire en droit suisse, S. 67/68; BERLA, Das Verfügungsrecht des Willensvollstreckers, S. 52; SEEGER, Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers, S. 87; WILLENEGGER, La nature juridique de l'exécution testamentaire d'après le CCS, S. 69; WOLFENSBERGER, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, S. 33). Eine Minderheit bezweifelt, dass der Willensvollstrecker in eigenem Namen auftreten könne, und bezeichnet ihn als Stellvertreter der Erben (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 176/77) oder Vertreter der unverteilten Erbschaft (SCHREIBER, Die Rechtsstellung des Willensvollstreckers, S. 60).
Der Vorinstanz kann zunächst nicht beigepflichtet werden, wenn sie aus
BGE 90 II 376
ff. ableitet, das Bundesgericht habe die bisherige Rechtsprechung verlassen und dem Willensvollstrecker im Streit um Erbschaftsforderungen die Parteistellung versagen wollen. Wenn dort (S. 381) unter Hinweis aufBGE 49 II 15undBGE 51 II 53u.a. ausgeführt wird, er (der Willensvollstrecker) sei in Prozessen, in denen es um die Anfechtung der testamentarischen Regelung seiner Befugnisse geht, passiv legitimiert, so wollte damit keineswegs seine Parteistellung in andern Fällen ausgeschlossen werden. Das ergibt sich schon aus den nächsten Sätzen dieses Urteils. Im gleichen Zusammenhang wird auf Seite 383 ausgeführt, der Willensvollstrecker sei nicht materiell am Nachlass beteiligt, aber es stehe ihm "ein selbständiges eigenes (d.h. im eigenen Namen auszuübendes) Verfügungs- und Verwaltungsrecht" über das fremde Vermögen zu.
Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die Auffassung GULDENERS (a.a.O., S. 118), der Willensvollstrecker führe den Prozess als Stellvertreter der Erben und könne deshalb nicht Partei sein (a.a.O., S. 176/77), ist abzulehnen; sie wird dem Institut der Willensvollstreckung nicht gerecht. Anderseits ist die Erbschaft als solche nicht parteifähig, da das schweizerische Recht keine "ruhende Erbschaft" mit eigener Rechtspersönlichkeit kennt (
BGE 79 II 116
). Deshalb kann auch der erwähnten Ansicht SCHREIBERS (a.a.O., S. 60) nicht beigetreten werden. Abgesehen von den Fällen, wo der Willensvollstrecker in eigener Sache als Partei auftritt (
BGE 90 II 381
,
BGE 51 II 53
,
BGE 49 II 15
), geht es überhaupt nicht um die Frage seiner Aktiv- oder Passivlegitimation, die vom materiellen Recht beherrscht wird. Unbestritten ist, dass der
BGE 94 II 141 S. 144
Willensvollstrecker im Streit mit Dritten um Erbschaftswerte nicht um seine eigene materielle Berechtigung kämpft (vgl.
BGE 84 II 326
/27,
BGE 81 II 31
). Aus seiner gesetzlichen Stellung (Art. 518 in Verbindung mit
Art. 596 Abs. 1 ZGB
) ergibt sich aber, dass er in eigenem Namen die Nachlassrechte zu wahren hat. Bei der Austragung gerichtlicher Streitigkeiten liegt demzufolge der Fall vor, dass ein Dritter (der Willensvollstrecker) aus besonderen Gründen an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten den Prozess in eigenem Namen und als Partei führen kann (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 176; ESCHER, N. 31 zu
Art. 518 ZGB
; SEEGER, a.a.O., S. 87). Dabei hat er - wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist ("als Willensvollstrecker des Luigi Costa") - auf die gesetzliche Ermächtigung hinzuweisen. Es handelt sich demzufolge nicht um die Bejahung oder Verneinung der Sachlegitimation, sondern um die Prozesstandschaft oder die Befugnis zur Prozessführung als Partei. Sie steht dem Willensvollstrecker kraft Bundesprivatrechts zu, wie z.B. ähnlich kraft kantonalen Zivilprozessrechts einer Partei, die den Streitgegenstand während des Prozesses veräussert hat (vgl.
BGE 94 I 312
ff.).
Aus Obigem folgt, dass die Vorinstanz die Klage zu Unrecht abwies, soweit sie diese Abweisung mit den Vorschriften des Bundesprivatrechts begründete.
2.
Die Vorinstanz hat die Klageabweisung auch mit Art. 40 Ziff. 5 der Bündner ZPO begründet. Nach dieser Bestimmung werden Erbmassen durch die Testamentsvollstrecker sowie durch die amtlich bestellten Erbschaftsverwalter oder Erbenvertreter im Umfang der ihnen zustehenden Befugnisse vertreten. Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren nicht zuständig, die Frage zu prüfen, ob die Vorinstanz diese Bestimmung des kantonalen Rechts in Bezug auf die Stellung des Willensvollstreckers richtig ausgelegt habe. Es geht vorliegend jedoch nicht um die Anwendung kantonalen Rechts. Das Institut der Willensvollstreckung ist vom Bundeszivilrecht abschliessend geordnet. Dazu gehört die Befugnis des Willensvollstreckers zur Prozessführung. Davon abweichende kantonale Bestimmungen verletzen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Insbesondere dürfen die Kantone keine prozessrechtlichen Bestimmungen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen (vgl. HUBER, N. 45 ff. zu
Art. 6 ZGB
). Dem Gesagten zufolge bleibt es dabei, dass die Berufung begründet ist.
BGE 94 II 141 S. 145
3.
Die Beklagten wenden in der Berufungsantwort - wie schon vor der Vorinstanz - noch ein, der Kläger habe seine Legitimation als Willensvollstrecker nicht bewiesen. Es sei unbestritten, dass Dr. Peiti Willensvollstrecker des verstorbenen Luigi Costa sei. Dagegen stehe der Umfang seiner Befugnisse nicht fest, da die letztwillige Verfügung nicht vorgelegt worden sei. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die umstrittene Angelegenheit nicht in seinen Geschäftsbereich falle.
Zu diesem Einwand hat die Vorinstanz nicht Stellung genommen. Sie wird dies in ihrem neuen Entscheid nachzuholen haben (vgl. ESCHER, Komm. zum ZGB, N. 31 zu Art. 518 am Ende).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 29./30. Mai 1968 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ad2ef8d-b5c1-4527-ab68-a9efcd900710 | Urteilskopf
111 II 260
52. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 18 juin 1985 dans la cause G. contre F. (recours en réforme) | Regeste
Arbeitsvertrag mit Versprechen zu Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit.
Vorzeitige Auflösung eines Arbeitsvertrages und richterliche Ergänzung des lückenhaften Vertrages nach dem hypothetischen Parteiwillen: die vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zu Unterhalt und Pflege des Arbeitnehmers auf Lebenszeit ersetzt durch die Verpflichtung, eine kapitalisierte Leibrente zu zahlen (E. 2).
Vertrauensprinzip als Grundlage für die Auslegung der Erklärung des Arbeitgebers, für den Unterhalt des Arbeitnehmers auf Lebenszeit aufkommen zu wollen (E. 4a). | Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 111 II 260 S. 260
A.-
Dlle G., ressortissante italienne, née le 15 octobre 1918, religieuse de confession catholique romaine, après avoir travaillé à titre bénévole successivement pour plusieurs personnes, a travaillé de 1966 à l'automne 1977 au service de F., médecin, en qualité d'aide médicale dans son cabinet médical et d'aide ménagère à son domicile privé. La semaine, elle travaillait de 7 h. 30 à 21 h., et le samedi et le dimanche jusqu'au début de l'après-midi.
De 1966 à 1971, dlle G. n'a pas touché de salaire en espèces, mais elle était nourrie et logée par F. Elle lui a prêté de l'argent et elle est intervenue auprès de tiers dans le même but. F. lui a témoigné sa reconnaissance en la traitant comme un membre de sa famille et en lui donnant l'assurance de l'entretenir durant ses vieux jours.
BGE 111 II 260 S. 261
Dès 1972, dlle G. a reçu, en plus du logement et de la nourriture, un salaire mensuel en espèces, d'abord de 1'000 francs, puis de 1'200 francs en 1974 et enfin de 1'550 francs dès 1976.
En automne 1977, F. a résilié abruptement le contrat de travail et dlle G. a dû quitter le cabinet médical sur-le-champ.
B.-
Le 7 mars 1981, dlle G. a assigné F. en paiement de 60'000 francs, "valeur échue"; ultérieurement elle a porté ses conclusions à 150'000 francs.
Par jugement du 9 novembre 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à payer à la demanderesse 43'050 francs, valeur échue.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions en paiement de 150'000 francs.
Le défendeur forme un recours joint, concluant au rejet complet de la demande.
Le Tribunal fédéral rejette le recours joint, en tant qu'il est recevable, admet partiellement le recours principal et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur doit payer à la demanderesse la somme de 60'000 francs, valeur échue.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le défendeur conteste l'existence même d'un contrat de travail entre les parties pour la première période, de 1966 à 1971, alors que la demanderesse, avec la cour cantonale, admet l'existence de ce contrat.
Il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que durant cette période la demanderesse a voué tout son temps au service du défendeur, dont elle était la subordonnée et qui lui a promis un salaire, d'une part à effet immédiat, en nature, sous forme de gîte et de couvert, d'autre part à effet différé, également en nature, sous forme de gîte et de couvert pour la période où elle ne travaillerait plus ou plus complètement en raison de son âge. La cour cantonale y a vu, à juste titre, tous les éléments d'un contrat de travail (
art. 320 al. 1 CO
).
Puisque la convention des parties précisait quels étaient les éléments du salaire, déterminés ou déterminables, il n'y a pas lieu d'examiner comment le salaire devrait être fixé par le juge en application de l'
art. 320 al. 2 CO
, lorsqu'il n'a pas fait l'objet d'un accord.
BGE 111 II 260 S. 262
2.
a) Lorsqu'en cours d'exécution un contrat se révèle lacunaire, parce que les parties se trouvent confrontées à un problème nouveau qui appelle une solution pour l'exécution régulière du contrat, il y a lieu de combler la lacune comme l'auraient fait des partenaires raisonnables (
ATF 107 II 149
, 218, 414; cf. aussi
ATF 108 II 113
s.,
ATF 100 II 330
s.,
ATF 99 II 294
).
La cour cantonale considère la rupture prématurée du contrat de travail comme une circonstance qui était imprévue des parties, lorsqu'elles sont convenues que l'employeur continuerait à fournir le gîte et l'entretien au travailleur devenu âgé; le contrat doit être complété par le juge selon la volonté hypothétique des parties; si celles-ci avaient envisagé la question, elles seraient sans doute convenues d'une rente viagère. Ce point de vue ne peut qu'être confirmé. En effet, pour l'hypothèse d'une résiliation prématurée du contrat de travail, emportant rupture des liens personnels entre parties, des partenaires raisonnables auraient substitué à l'obligation de fournir l'entretien viager une obligation de fournir une rente viagère.
La cour cantonale n'indique pas expressément sur quelle base juridique elle convertit la rente viagère en capital. Les règles du droit délictuel (
art. 43 CO
) ne sont pas directement applicables. Lorsque le contrat a pour objet le paiement d'une rente, le créancier ne peut pas demander autre chose, en tant qu'exécution de l'obligation contractuelle. Il apparaît que la cour cantonale a également comblé sur ce point la lacune du contrat, en reconnaissant au travailleur la faculté - contractuelle - de demander le paiement d'un capital en lieu et place de la rente. Ce comblement apparaît également raisonnable et conforme au principe généralement reconnu que les créances résultant du contrat de travail deviennent exigibles à la fin de ce contrat (
art. 339 CO
). Les parties ne remettent d'ailleurs pas en cause le principe de la capitalisation.
4.
a) Le défendeur soutient encore que son engagement de pourvoir à l'entretien de la demanderesse était implicitement subordonné à la condition que le contrat de travail ne serait pas résilié avant terme, surtout par la faute de la travailleuse; cette condition suspensive n'étant pas avenue, l'engagement serait inopérant.
L'engagement de l'employeur de pourvoir à l'entretien de la travailleuse, également après l'âge de la retraite, doit être interprété selon le principe de la confiance (
ATF 109 II 329
,
ATF 108 II 317
,
ATF 105 II 18
et les arrêts cités).
BGE 111 II 260 S. 263
Si la travailleuse a renoncé pendant une certaine période à demander un salaire en espèces, contre la promesse de l'employeur de pourvoir à son entretien, l'âge de la retraite venu, cet engagement ne pouvait raisonnablement être compris, à défaut d'autre indication, en ce sens qu'il pourrait être rendu illusoire par une résiliation de la part de l'employeur. Or, en l'espèce, c'est le défendeur qui a résilié le contrat de travail. Cette seule résiliation ne saurait donc mettre fin à l'engagement.
On peut sans doute se demander s'il n'en irait pas autrement d'une résiliation déclarée par l'employeur en raison d'un comportement fautif de la travailleuse, rendant intolérable à la longue la continuation des rapports de travail. La question peut toutefois demeurer indécise, car il ne résulte pas des constatations de fait du jugement cantonal, qui lient le Tribunal fédéral, que tel serait le cas en l'espèce. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5ad3a64a-322d-4b15-b00c-43f936dafa43 | Urteilskopf
117 Ia 72
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. April 1991 i.S. F. gegen Untersuchungsrichter, Staatsanwaltschaft und Anklagekammer des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Persönliche Freiheit,
Art. 5 EMRK
; vorzeitiger Strafvollzug.
Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug muss ausdrücklich, aus eigenem, ungehindertem Willen sowie klar und unmissverständlich erteilt werden. Bei Unklarheit darf die Erklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden (E. 1c).
Die Zustimmung kann grundsätzlich nicht widerrufen werden. Der Angeschuldigte ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen (E. 1d; Präzisierung der in
BGE 104 Ib 24
ff. publizierten Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 117 Ia 72 S. 73
Der Untersuchungsrichter des Kantons St. Gallen führte gegen F. eine Strafuntersuchung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. F. wurde am 13. Februar 1990 in Untersuchungshaft genommen. Seit dem 9. April 1990 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug in der Strafanstalt Saxerriet. Das Bezirksgericht St. Gallen sprach F. am 30. Oktober 1990 der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Begünstigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 34 Monaten, abzüglich 56 Tage Untersuchungshaft. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Strafvollzug hinsichtlich der gegen F. am 14. März 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erklärte F. am 3. Januar 1991 Berufung, mit der er beantragte, er sei von verschiedenen Vorwürfen freizusprechen und für die verbleibenden Straftaten mit einer 18 Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu bestrafen. Den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich der 17monatigen Freiheitsstrafe aus dem Jahre 1989 focht er nicht an. Am 22. Januar 1991 beantragte F. beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen "die bedingte Entlassung bzw. die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges" im Hinblick darauf, dass er demnächst zwei Drittel der
BGE 117 Ia 72 S. 74
unbestrittenen Strafe von 17 Monaten aus dem Jahre 1989 verbüsst haben werde. Er fügte bei, er sei mit einem vorzeitigen Strafvollzug hinsichtlich der "neuen" Freiheitsstrafe nicht einverstanden. Mit Verfügung vom 28. Januar 1991 lehnte der Untersuchungsrichter die Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 8. Februar 1991 abgewiesen.
F. reichte gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, mit dem die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug verweigert worden sei, verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit sowie die
Art. 5 und 6 EMRK
.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Gesuches um Entlassung aus der Haft oder aus dem vorläufigen Strafvollzug erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (
BGE 114 Ia 283
E. 3;
BGE 112 Ia 162
E. 3b;
BGE 98 Ia 308
).
a) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons St. Gallen kann der Untersuchungsrichter, sofern der Stand der Untersuchung es erlaubt, den vorzeitigen Strafvollzug anordnen, wenn der Verhaftete geständig ist, wenn eine längere, unbedingte Freiheitsstrafe mit Sicherheit erwartet werden kann und wenn der Verhaftete sein ausdrückliches Einverständnis erklärt. Die Anklagekammer führte im angefochtenen Entscheid aus, der vorzeitige Strafvollzug wäre dann aufzuheben, wenn er die Grenze von zwei Dritteln der zu erwartenden Strafe erreichen würde. Im vorliegenden Fall stelle sich die Frage, ob bei der Bestimmung dieser Grenze nur die schon im Jahre 1989 ausgefällte, jetzt vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe von 17 Monaten in Betracht falle oder auch die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Der Beschwerdeführer
BGE 117 Ia 72 S. 75
mache geltend, sein früheres Einverständnis habe sich nur auf den sich abzeichnenden Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von 17 Monaten bezogen. Grundsätzlich beziehe sich aber das Einverständnis eines Angeschuldigten zunächst auf diejenige Strafe, mit der im laufenden Strafverfahren zu rechnen sei. Liege kein ausdrücklicher Vorbehalt beim Einverständnis vor, so umfasse dieses auch den "mit Sicherheit erwarteten" Widerruf des bedingten Strafvollzuges von früher rechtskräftig ausgefällten Strafen. Der Beschwerdeführer habe bei der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 22. März 1990 sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafantritt erklärt. Dieses enthalte weder einen Vorbehalt noch eine Einschränkung, und es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen hätte, deren Widerruf in Aussicht stand. Es sei deshalb von einem ungeteilten Einverständnis sowohl für die neu auszufällende Strafe als auch für die 17monatige Strafe auszugehen. Bei der Prognose hinsichtlich der Dauer der zu erwartenden unbedingten Freiheitsstrafe sei die im hängigen Verfahren ausgesprochene Strafe von 34 Monaten zur 17monatigen Freiheitsstrafe hinzuzuzählen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bilde nicht der Berufungsantrag den Massstab für die Prognose der zu erwartenden Strafe, sondern die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe von 34 Monaten. Gehe man hievon aus, so bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben. Als unbehelflich erachtete die Anklagekammer ferner den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen. Sie wies unter Berufung auf das in
BGE 104 Ib 24
ff. publizierte Urteil darauf hin, dass das ursprünglich erklärte Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerruflich sei.
b) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer hätte am 21. Februar 1991 (bedingt) entlassen werden müssen, wenn sich seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nur auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen hätte oder wenn ein Widerruf der Zustimmung im Hinblick auf die im laufenden Verfahren zu erwartende Strafe zulässig wäre. Der Beschwerdeführer wirft der Anklagekammer vor, sie habe zu Unrecht angenommen, sein Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug habe sich auf beide in Frage kommenden Freiheitsstrafen bezogen und ein Widerruf des Einverständnisses sei nicht zulässig. Er macht geltend, der Freiheitsentzug verstosse
BGE 117 Ia 72 S. 76
seit dem 21. Februar 1991 gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit und gegen
Art. 5 EMRK
. Soweit sich die Anklagekammer für die Aufrechterhaltung des vorzeitigen Strafvollzuges über den 21. Februar 1991 hinaus auf eine Prognose über die Aussichten des Berufungsverfahrens abgestützt habe, liege überdies eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
vor.
c) Der vorzeitige Strafvollzug stellt seiner Natur nach eine Massnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Strafvollzug dar. Er soll ermöglichen, dass dem Angeschuldigten bereits vor der (rechtskräftigen) Urteilsfällung verbesserte Chancen auf Resozialisierung im Rahmen des Strafvollzuges geboten werden können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre ist der vorzeitige Strafantritt mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und den Garantien der EMRK nur bei ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen vereinbar (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3c, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 4c;
BGE 106 Ia 407
f.,
BGE 104 Ib 26
f.; STEFAN TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 283 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStR 96/1979, S. 305 f.; MARTIN SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I, S. 470; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. Basel 1987, S. 121 ff.). Es kann beim vorzeitigen Strafantritt freiwillig auf den durch
Art. 5 EMRK
garantierten Freiheitsschutz verzichtet werden. Als freiwillig ist ein solcher Verzicht zu betrachten, wenn die Zustimmung aus eigenem, ungehindertem Willen erklärt wird (
BGE 104 Ib 27
E. 3a). Die Zustimmung des Angeschuldigten zum vorzeitigen Strafvollzug kann jedoch nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich und in Kenntnis der Rechtslage erteilt wird (unveröffentlichte Urteile vom 1. Mai 1989 i.S. D., E. 3d, und vom 30. Mai 1983 i.S. L., E. 5a).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug im Rahmen der Einvernahme vom 22. März 1990 erklärt hat. Umstritten ist dagegen, ob sich diese Erklärung sowohl auf die im laufenden Strafverfahren zu erwartende Strafe als auch auf die im Jahre 1989 bedingt ausgefällte Strafe von 17 Monaten bezog. Der Beschwerdeführer
BGE 117 Ia 72 S. 77
vertritt im Gegensatz zur Anklagekammer die Auffassung, seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug könne lediglich auf die 17monatige Freiheitsstrafe bezogen werden. Er führt aus, zwar sei ihm anlässlich der fraglichen Einvernahme mangels fachkundiger Beratung vieles nicht klar gewesen. Wegen seiner neuen Delinquenz habe er akzeptieren müssen, dass ein Vollzug der im Jahre 1989 bedingt ausgefällten Strafe nicht zu umgehen sei. Seine damalige Stellungnahme könne aber nicht so interpretiert werden, dass er sich gerade mit dem Vollzug beider Freiheitsstrafen einverstanden erklärt habe. Gemäss dem Protokoll über die Einvernahme vom 22. März 1990 machte der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer im Laufe der Einvernahme darauf aufmerksam, in Anbetracht der Tatsache, dass er - der Beschwerdeführer - innert der Probezeit rückfällig geworden sei, müsse der bedingte Strafvollzug hinsichtlich der im Jahre 1989 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 17 Monaten voraussichtlich widerrufen werden. Der Beschwerdeführer antwortete, dass er dazu eigentlich nicht viel sagen könne und dass er wieder dumm in die Sache hineingerutscht sei. Dem Protokoll ist im weiteren zu entnehmen, dass der Untersuchungsrichter dem Beschwerdeführer am Schluss der Einvernahme bekanntgab, er habe für ihn einen Platz in der Strafanstalt Saxerriet reserviert, und ihn fragte, ob er mit dem vorzeitigen Strafvollzug einverstanden sei, worauf der Beschwerdeführer erklärte, "ja, damit bin ich einverstanden". Es trifft zwar zu, dass dieser Erklärung kein Vorbehalt beigefügt worden ist. Gleichwohl erscheint es durchaus zweifelhaft, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers wirklich auf den Vollzug beider hier zur Diskussion stehenden Strafen bezog. Da der Untersuchungsrichter den Beschwerdeführer ausdrücklich auf den in Aussicht stehenden Vollzug der 17monatigen Strafe aus dem Jahre 1989 hingewiesen hatte, nicht aber auf eine zu erwartende unbedingte Strafe im laufenden Verfahren, ist es sehr wohl denkbar, dass der Beschwerdeführer, der in der fraglichen Einvernahme ohne Rechtsbeistand war, glaubte, die am Schluss der Einvernahme gestellte Frage nach dem Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafantritt beziehe sich nur auf die Strafe aus dem Jahre 1989. In Anbetracht des Umstandes, dass der Angeschuldigte mit der Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug freiwillig in wesentlichem Mass auf den durch
Art. 5 EMRK
garantierten Freiheitsschutz verzichtet, kann die Zustimmung nur dann als verbindlich anerkannt werden, wenn sie klar und unmissverständlich ist. Bei Unklarheiten darf die
BGE 117 Ia 72 S. 78
Zustimmungserklärung nicht zum Nachteil des Angeschuldigten ausgelegt werden. Im hier zu beurteilenden Fall stand aufgrund der geschilderten Umstände nicht klar fest, ob sich das Einverständnis des Beschwerdeführers sowohl auf den Vollzug der Strafe aus dem Jahre 1989 als auch auf denjenigen der im laufenden Verfahren zu erwartenden Strafe bezog. Bei dieser Situation war es mit Verfassung und Konvention unvereinbar, wenn die Anklagekammer zu Lasten des Beschwerdeführers annahm, seine Zustimmungserklärung vom 22. März 1990 habe sich entgegen seiner Behauptung nicht bloss auf die frühere Strafe bezogen, sondern auch auf die im hängigen Verfahren auszufällende Strafe. Durfte aber das Einverständnis des Beschwerdeführers zum vorzeitigen Strafvollzug lediglich auf die 17monatige Strafe aus dem Jahre 1989 bezogen werden, so verletzte die Anklagekammer das Grundrecht der persönlichen Freiheit und
Art. 5 EMRK
, wenn sie am 21. Februar 1991 erwog, es bestehe zur Zeit kein Anlass, den vorzeitigen Strafvollzug aufzuheben, da er noch nicht zwei Drittel der Dauer der beiden zu erwartenden Strafen erreicht habe. Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
d) Die Anklagekammer hat den Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Einverständnis zum vorzeitigen Strafvollzug widerrufen, als unbehelflich erachtet. Sie stützte sich dabei auf das in
BGE 104 Ib 24
ff. publizierte Urteil, wonach das einmal erteilte Einverständnis mit dem vorzeitigen Strafvollzug unwiderruflich sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Praxis als nicht mehr haltbar und konventionswidrig.
Das Bundesgericht hat im erwähnten Urteil ausgeführt, es bedeute keine willkürliche Auslegung des § 429 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH), wenn die vom Angeschuldigten nach dieser Vorschrift abgegebene Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug als unwiderruflich erachtet werde (
BGE 104 Ib 27
E. 3b). Ferner stellte es in der nicht publizierten Erwägung 4 dieses Urteils fest, ob der Strafvollzug zu unterbrechen sei, entscheide sich unabhängig davon, ob er aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder im Anschluss an eine Zustimmungserklärung gemäss
§ 429 Abs. 1 StPO
/ZH angeordnet worden sei, einzig nach
Art. 40 Abs. 1 StGB
. Für eine analoge Anwendung von
§ 49 Abs. 2 StPO
/ZH, wonach die Untersuchungshaft die Dauer der mutmasslichen Freiheitsstrafe nicht übersteigen darf, bleibe deshalb kein Raum.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
sei nicht anwendbar, weil
BGE 117 Ia 72 S. 79
sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich auf Personen beziehe, die gemäss
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
festgenommen worden seien bzw. in Haft gehalten würden.
In zwei unveröffentlichten Urteilen vom 19. Dezember 1988 i.S. P. (E. 1a) und vom 1. Mai 1989 i.S. D. (E. 3b) hat das Bundesgericht indessen erklärt, aus dem Umstand, dass der Angeschuldigte freiwillig in den vorzeitigen Strafvollzug eintrete, dürfe nicht geschlossen werden, dass eine Unterbrechung bzw. Aufhebung dieses Vollzuges nur noch unter den für den ordentlichen Strafvollzug geltenden, engen Voraussetzungen möglich sein solle. Der vorzeitige Strafvollzug habe seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen Urteil, sondern beruhe auf einem Gesuch des Angeschuldigten. Anders als beim ordentlichen Strafvollzug sei über die Dauer der Freiheitsstrafe noch nicht endgültig entschieden worden. Bleibe aber bis zum rechtskräftigen Urteil die Ungewissheit über die Strafdauer bestehen, müsse analog den Regeln über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft ein jederzeitiges Haftentlassungsgesuch möglich sein; insbesondere habe der Angeschuldigte Anspruch auf Überprüfung der Verhältnismässigkeit und gegebenenfalls auf Entlassung, wenn die Dauer der bisher ausgestandenen Haft in grosse Nähe der mutmasslichen Freiheitsstrafe gerückt sei. Mit diesen Überlegungen wurde die in der nicht publizierten Erwägung 4 zu
BGE 104 Ib 24
vertretene Auffassung aufgegeben, wonach eine Unterbrechung bzw. Aufhebung des vorzeitigen Strafvollzuges nur unter den in
Art. 40 Abs. 1 StGB
genannten Voraussetzungen zulässig sei. Was die Frage des Widerrufs der Zustimmungserklärung zum vorzeitigen Strafvollzug anbelangt, so hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 30. Mai 1983 i.S. L. (E. 4c) erklärt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Zustimmung zum vorzeitigen Strafantritt jederzeit widerrufen könne. Zu dieser Frage ist hier zu bemerken, dass es kaum sinnvoll wäre, wenn der provisorische Strafantritt zwar verlangt und angetreten wird, der Gefangene jedoch entlassen werden müsste, sobald ihm aus irgendeinem Grund die konkreten Vollzugsverhältnisse nicht zusagen (vgl. nicht amtlich veröffentlichte Erwägung 1 zu
BGE 102 Ia 379
ff., wiedergegeben bei SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 300 f.; in gleichem Sinne SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 307). Es muss somit daran festgehalten werden, dass grundsätzlich die vom Angeschuldigten erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug nicht widerrufen werden kann. Der Angeschuldigte
BGE 117 Ia 72 S. 80
ist indessen berechtigt, jederzeit ein Begehren um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug zu stellen. Da dieser Vollzug seine Grundlage nicht in einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind (SCHUBARTH, Vorläufiger Strafvollzug, S. 302). Die Behörde hat somit auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin zu prüfen, ob die Haftvoraussetzungen (dringender Tatverdacht sowie Flucht-, Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind und ob die Dauer der Haft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt ist. Ergibt die Prüfung, dass Haftgründe bestehen und dass die Dauer der Haft nicht übermässig ist, so lässt sich der vorläufige Strafvollzug ohne weiteres auf
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
abstützen. Es handelt sich dann im Grunde nur um eine andere Form des (zulässigen) Vollzuges der Untersuchungshaft (SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, S. 470).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anklagekammer zu Recht festgehalten hat, die vom Beschwerdeführer am 22. März 1990 erklärte Zustimmung zum vorzeitigen Strafvollzug sei nicht widerruflich. Sofern sie aber - wovon aufgrund der Erwägungen des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden kann - aus der Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung den Schluss gezogen hat, eine Überprüfung der Haftvoraussetzungen könne mit der Begründung abgelehnt werden, der Betroffene befinde sich bereits im vorläufigen Strafvollzug, so lässt sich das mit dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit und mit
Art. 5 EMRK
nicht vereinbaren. Auch aus diesem Grunde ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
2.
Die Aufhebung des Entscheids der Anklagekammer hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen werden müsste. Die Anklagekammer wird zu prüfen haben, ob die Haftvoraussetzungen nach wie vor gegeben sind. Sollte sie der vom Untersuchungsrichter in seiner ihr unterbreiteten Vernehmlassung vom 12. Februar 1991 geäusserten Ansicht zustimmen, wonach Fortsetzungsgefahr bestehe, so wäre es zulässig, den Beschwerdeführer in Sicherheitshaft zu nehmen. Die Frage der übermässigen Dauer der bisherigen Haft hat die Anklagekammer im angefochtenen Entscheid bereits geprüft und verneint. Die betreffenden Erwägungen lassen sich nicht beanstanden. Entgegen
BGE 117 Ia 72 S. 81
der Meinung des Beschwerdeführers kann der kantonalen Behörde keine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung zur Last gelegt werden. | public_law | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5ad478b7-a8be-4e1c-8626-a7b2927d825d | Urteilskopf
120 Ia 56
7. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 31 janvier 1994 dans la cause dame M. et M. contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
,
Art. 13 RPG
,
Art. 20 RPV
; Rechtsnatur der kantonalen Pläne betreffend Fruchtfolgeflächen.
Der Genfer Plan zur Sicherung der Fruchtfolgeflächen (vgl.
Art. 20 RPV
) ist kein Nutzungsplan im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
. Er kann somit grundsätzlich nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
angefochten werden (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 120 Ia 56 S. 57
Selon l'arrêté relatif au plan sectoriel des surfaces d'assolement, adopté le 8 avril 1992 par le Conseil fédéral et entré en vigueur le même jour (FF 1992 II p. 1616/1617), la surface totale minimale d'assolement est fixée à 438'560 ha (art. 1 al. 1); la surface attribuée au canton de Genève est de 8'400 ha au minimum. A teneur de l'art. 2 al. 2 de cet arrêté, les cantons prennent les mesures qui s'imposent aux fins de garantir leur surface minimale d'assolement.
Le 1er juillet 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement d'application de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987 (LALAT; ci-après: le règlement) prévoyant l'adoption d'un plan fixant le relevé des surfaces d'assolement du canton (art. 1). Selon l'art. 2 du règlement, le projet de plan est soumis à une enquête publique et à une procédure d'opposition (al. 2 à 4), le Conseil d'Etat adoptant le plan et liquidant les oppositions (al. 5).
Le projet de plan fixant le relevé des surfaces d'assolement pour le canton de Genève a été mis à l'enquête publique du 9 septembre au 9 octobre 1992.
M. et sa soeur M. (ci-après: les consorts M.) sont copropriétaires des parcelles nos 11044, 11215, 11216, 11217, 11842 et 11843 du registre foncier de Meyrin. Classés dans la zone agricole régie par l'art. 20 ss LALAT, ces bien-fonds, autrefois exploités comme gravière, ont été inclus dans les surfaces d'assolement visés par le projet de plan.
Le 8 octobre 1992, les consorts M. ont fait opposition à cette mesure en faisant valoir que leurs parcelles n'étaient pas cultivables et faisaient l'objet d'une procédure de déclassement dans la zone à bâtir.
BGE 120 Ia 56 S. 58
Par arrêté du 15 septembre 1993, publié dans la Feuille d'avis officielle du 20 septembre suivant, le Conseil d'Etat a approuvé les plans des surfaces d'assolement du canton.
Selon le tableau récapitulatif annexé à cet arrêté, les surfaces d'assolement pour le canton de Genève s'élèvent à 8568,9 ha, dont 8435,3 ha en zone agricole, 55 ha en zone de bois et de forêts et 28,6 ha en zone à bâtir.
Le 27 septembre 1993, le Conseil d'Etat a rejeté l'opposition des consorts M.
Agissant par la voie du recours de droit public, ceux-ci demandent au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêté du 15 septembre 1993 dans la mesure où il inclut leurs parcelles dans le plan des surfaces d'assolement, ainsi que la décision du 27 septembre 1993 rejetant leur opposition. Ils invoquent les
art. 4 et 22ter Cst.
, ainsi que l'art. 2 Disp. trans. Cst. consacrant la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il était dirigé contre l'arrêté du 15 septembre 1993.
Erwägungen
Extraits des considérants:
3.
Selon le Conseil d'Etat, le plan cantonal des surfaces d'assolement ne serait pas attaquable par la voie du recours de droit public.
a) Au regard de l'
art. 84 OJ
, le recours de droit public n'est recevable que si l'acte attaqué émane d'une autorité cantonale agissant en vertu de la puissance publique et affecte d'une façon quelconque la situation de l'individu, en lui imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer, soit sous la forme d'un arrêté de portée générale, soit sous celle d'une décision particulière (
ATF 118 Ia 168
consid. 2a,
ATF 114 Ia 15
/16 consid. 1a, 455 consid. 1a, 463 consid. 2,
ATF 113 Ia 234
consid. 1 et les arrêts cités). En matière d'aménagement du territoire, la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions relatives à l'approbation des plans d'affectation au sens des
art. 14 ss LAT
(cf.
art. 33 et 34 al. 3 LAT
;
ATF 118 Ia 168
/169 consid. 2a). Elle n'est en revanche pas ouverte en faveur des citoyens contre les plans directeurs qui lient les autorités (
art. 9 al. 1 LAT
; RS 700), mais n'affectent pas la situation juridique des particuliers (
ATF 111 Ia 130
consid. 3a,
ATF 107 Ia 80
/81 consid. 1); en revanche le droit de recours des communes demeure réservé.
b) A teneur de l'
art. 31bis al. 3 Cst.
, la Confédération est compétente notamment pour assurer la productivité de l'agriculture (let. b)
BGE 120 Ia 56 S. 59
et l'approvisionnement du pays en biens et services d'importance vitale lors de graves pénuries auxquelles l'économie n'est pas en mesure de remédier par ses propres moyens (let. d). Le Conseil fédéral est habilité à prendre les mesures propres à maintenir une surface qui permette d'étendre en temps utile la culture des champs si les importations risquent d'être entravées ou le sont déjà (
art. 19 al. 1 let. a LAgr
[RS 910.1]). Aux termes de l'
art. 1 LAT
, la Confédération, les cantons et les communes veillent à assurer une occupation mesurée du sol (al. 1). Ils soutiennent par des mesures d'aménagement les efforts qui sont entrepris notamment aux fins de garantir des sources d'approvisionnement suffisantes pour le pays (al. 2 let. d). Il convient aussi, selon l'
art. 3 al. 2 let. a LAT
, de réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables. Dans l'élaboration de leurs plans directeurs, les cantons désignent les parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (
art. 6 al. 2 let. a LAT
), et notamment les zones agricoles définies à l'
art. 16 LAT
. Quant à la Confédération, il lui incombe notamment d'établir les plans sectoriels pour exercer celles de ses activités qui ont des effets sur l'organisation du territoire (
art. 13 LAT
).
Selon l'
art. 16 OAT
(RS 700.1), les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture; elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables; elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire (al. 1); les surfaces d'assolement sont délimitées en fonction des conditions climatiques, des caractéristiques du sol, ainsi que de la configuration du terrain (al. 2); une surface minimale d'assolement est indispensable pour assurer au pays une base d'approvisionnement suffisante comme l'exige le plan alimentaire dans l'hypothèse où le ravitaillement serait perturbé (al. 3). L'administration fédérale détermine la surface totale minimale d'assolement et sa répartition entre les cantons (
art. 17 al. 1 OAT
). Selon l'
art. 18 OAT
, les cantons circonscrivent les surfaces d'assolement, au cours de l'élaboration de leurs plans directeurs, dans le cadre de la délimitation des autres parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (al. 1). Ils fixent les surfaces d'assolement par commune, les reportent sur des cartes et les chiffrent; ils en indiquent l'emplacement exact, l'étendue et la qualité; ils montrent également celles de ces surfaces qui sont situées dans des zones à bâtir non équipées ou dans d'autres zones non affectées à l'agriculture (al. 2). Après avoir entendu les cantons, le Conseil fédéral fixe, dans un plan sectoriel au sens de l'
art. 13 LAT
,
BGE 120 Ia 56 S. 60
la surface totale minimale d'assolement et sa répartition entre les cantons (
art. 19 al. 1 OAT
). A teneur de l'
art. 20 OAT
, les cantons veillent à ce que les surfaces d'assolement soient classées dans les zones agricoles; ils indiquent dans leur plan directeur les mesures nécessaires à cet effet (al. 1). Les cantons s'assurent que leur part de la surface totale minimale d'assolement soit garantie de façon durable; ils prévoient des zones réservées, au sens de l'
art. 27 LAT
, pour des territoires non équipés situés dans les zones à bâtir, dans la mesure où la part cantonale ne peut être garantie hors des zones à bâtir (al. 2). Ils peuvent aussi à cette fin délimiter des zones d'affectation de caractère temporaire (al. 3).
c) Le canton de Genève a mis en oeuvre ces règles dans son plan directeur, adopté par le Grand Conseil le 15 septembre 1989 et approuvé par le Conseil fédéral le 22 mai 1991. Ce plan contient un chapitre relatif aux surfaces d'assolement, ainsi qu'un plan de ces surfaces. Quant au règlement, il concrétise les principes contenus dans l'arrêté fédéral du 8 avril 1992, s'agissant notamment du relevé des surfaces d'assolement entrant dans la quote-part cantonale fixée par le Conseil fédéral. En particulier, le Conseil d'Etat a fait établir pour l'ensemble du canton et pour chaque commune un tableau récapitulatif des surfaces d'assolement. Il a recueilli ces données, et établi un plan cantonal désignant ces surfaces, en vue de leur acheminement à l'autorité fédérale compétente pour l'élaboration du plan sectoriel de la Confédération, conformément aux
art. 18 et 19 OAT
. Ce faisant, le Conseil d'Etat a agi comme autorité d'exécution du droit fédéral, et le plan qu'il a adopté à cette fin est un relevé des surfaces d'assolement ne présentant pas le caractère d'un plan d'affectation au sens des
art. 14 ss LAT
, mais tout au plus celui d'un inventaire des terrains mentionnés dans le tableau récapitulatif établi par commune, ainsi que leur relevé cartographique. En tant que tel, le plan contesté ne modifie pas l'affectation des terrains qu'il désigne et ne produit aucun effet sur la procédure, actuellement en cours, de déclassement des terrains des recourants, le canton devant seulement veiller au maintien, à l'échelle cantonale, de la surface minimale d'assolement prévue par l'arrêté fédéral du 8 avril 1992. De même, il est sans importance, du point de vue de la qualification juridique du plan litigieux, que le Conseil d'Etat ait soumis celui-ci à une procédure d'opposition et à une enquête publique au cours de laquelle les propriétaires de bien-fonds inclus dans les surfaces d'assolement ont pu faire valoir leur point de vue; cette participation répond aux principes fondamentaux de l'aménagement du territoire
BGE 120 Ia 56 S. 61
(
art. 4 al. 2 LAT
; cf. THIERRY TANQUEREL, La participation de la population à l'aménagement du territoire, Lausanne 1988, p. 200/201). La Confédération a également organisé une procédure de consultation dans la phase préparatoire du plan sectoriel (cf. le rapport établi en février 1992 conjointement par le Département fédéral de justice et police, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire, le Département fédéral de l'économie publique et l'Office fédéral de l'agriculture, p. 49 ss).
En conclusion, le plan cantonal des surfaces d'assolement n'est pas un acte normatif attaquable par la voie du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 let. a OJ
; le recours est partant irrecevable en tant qu'il est dirigé contre l'arrêté du 15 septembre 1993 approuvant ce plan. | public_law | nan | fr | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5ad56323-e68c-4aa5-89d1-b006c4c2101d | Urteilskopf
139 V 433
56. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Zürich gegen Kanton Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_31/2013 vom 17. Juli 2013 | Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 7, Art. 8 lit. c, Art. 9 Abs. 1,
Art. 12 Abs. 1,
Art. 14,
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 ZUG
; Kostentragung des Heimatkantons.
Begründet ein unmündiges Kind auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung einen eigenen Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
, verbleibt dieser infolge des Verweises in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
auf Abs. 1 und 2 der Norm am Orte des letzten mit den Eltern geteilten Unterstützungswohnsitzes oder am Orte des zuletzt mit demjenigen Elternteil geteilten Unterstützungswohnsitzes, unter dessen elterlicher Sorge es steht oder bei dem es wohnt. Die bisherige Wohnsitzdauer wird ihm daher nach Massgabe von
Art. 8 lit. c ZUG
angerechnet, was vorliegend eine Ersatzpflicht des Heimatkantons im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 ZUG
ausschliesst (E. 4-4.2.1). | Erwägungen
ab Seite 434
BGE 139 V 433 S. 434
Aus den Erwägungen:
3.
Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich
Art. 48 Abs. 2 aBV
; Urteil des Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1).
3.1
Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) präzisiert in dem durch die Verfassung vorgegebenen Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl.
Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG
). Danach obliegt die Unterstützung eines
BGE 139 V 433 S. 435
Schweizer Bürgers grundsätzlich dem Wohnkanton (
Art. 12 Abs. 1 ZUG
). Der Wohnkanton unterliegt gegenüber dem Aufenthaltskanton einer gewissen Ersatzpflicht (vgl.
Art. 14 ZUG
). Bei bestimmten Ausnahmetatbeständen besteht eine Ersatzpflicht des Heimatkantons gegenüber dem Wohnkanton. So erstattet der Heimatkanton insbesondere dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, wenn die unterstützte Person noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem anderen Kanton Wohnsitz hat (
Art. 16 Abs. 1 ZUG
). Ist der Unterstützte Bürger mehrerer Kantone, so gilt als Heimatkanton der Kanton, dessen Bürgerrecht der Unterstützte oder seine Vorfahren zuletzt erworben haben (
Art. 17 Abs. 1 ZUG
). Die Begriffe des Aufenthalts-, Wohn- und Heimatkantons sind solche des Bundesrechts (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1
Die unterstützungsbedürftige Person hat ihren Wohnsitz im Sinne des ZUG (Unterstützungswohnsitz), welcher nicht zwingend identisch ist mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.1 mit Hinweis), in dem Kanton, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (
Art. 4 Abs. 1 ZUG
). Wer aus dem Kanton wegzieht, verliert nach
Art. 9 Abs. 1 ZUG
den bisherigen Unterstützungswohnsitz. Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss
Art. 16 Abs. 1 ZUG
während der ersten zwei Jahre der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22;
BGE 136 V 351
E. 7.2 S. 359; vgl. nunmehr aber zu den geänderten, auf den 8. April 2017 in Kraft tretenden Bestimmungen des ZUG, nach welchen die Rückerstattungspflicht des Heimatkantons abgeschafft wird: Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 19. Juni 2012, BBl 2012 7741; Stellungnahme des Bundesrates vom 15. August 2012, BBl 2012 7869; Verabschiedung der Gesetzesänderung durch das Parlament am 14. Dezember 2012, BBl 2012 9645; zum Ganzen: Merkblatt der Schweizerischen Konferenz für
BGE 139 V 433 S. 436
Sozialhilfe [SKOS] vom 10. April 2013 zur Abschaffung der Rückerstattungspflicht des Heimatkantons [Revision des Zuständigkeitsgesetzes] abrufbar unter
www.skos.ch/de
unter: THEMEN).
3.2.2
Für minderjährige Kinder gelangt bezüglich des Unterstützungswohnsitzes die folgende Spezialregelung gemäss
Art. 7 ZUG
zur Anwendung: Das minderjährige Kind teilt, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Abs. 1). Wenn die Eltern keinen gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitz haben, teilt es den Unterstützungswohnsitz jenes Elternteils, bei dem es wohnt (Abs. 2). Es hat demgegenüber einen eigenen Unterstützungswohnsitz am letzten Unterstützungswohnsitz nach den Absätzen 1 und 2, wenn es dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil wohnt (Abs. 3 lit. c). Letzteres ist der Fall bei Unmündigen, welche unter elterlicher Sorge stehen, wirtschaftlich unselbstständig sind und dauerhaft nicht bei den Eltern oder einem Elternteil leben. Erfasst werden durch diese Bestimmung freiwillige und behördliche Fremdplatzierungen ohne Entzug der elterlichen Gewalt (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 125 zu
Art. 7 ZUG
). Als eigener Unterstützungswohnsitz des minderjährigen Kindes gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG gilt der Ort, an dem es unmittelbar vor der Fremdplatzierung gemeinsam mit den Eltern oder einem Elternteil gelebt bzw. Wohnsitz gehabt hat (THOMET, a.a.O., N. 127 und 131 zu
Art. 7 ZUG
). Der derart definierte Unterstützungswohnsitz bleibt künftig für die gesamte Dauer der Fremdplatzierung der gleiche, auch wenn die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil den Wohnsitz wechseln (THOMET, a.a.O., N. 127). Im Falle von Fremdplatzierung hängt der Unterstützungswohnsitz nicht vom Entzug der elterlichen Sorge ab (THOMET, a.a.O., N. 130). Ziel der damaligen, auf 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision war es, jeder unmündigen Person rasch und eindeutig einen Unterstützungswohnsitz zuweisen zu können, der bei dauernd Fremdplatzierten im Interesse der Standortgemeinden von Heimen und anderen sozialpädagogischen Einrichtungen möglichst nicht am Aufenthaltsort sein sollte (vgl. THOMET, a.a.O., N. 127 ff.). Ein eigener Unterstützungswohnsitz am Aufenthaltsort soll nur bestehen, wenn kein "letzter gemeinsamer Wohnsitz" mit den Eltern oder einem Elternteil vorhanden ist (THOMET, a.a.O., N. 132 und 135 zu
Art. 7 ZUG
). Für die Regelung der Kostenersatzpflicht nach Massgabe der
Art. 14 und 16 ZUG
gilt
BGE 139 V 433 S. 437
sodann der Grundsatz, dass, falls ein unmündiges Kind einen eigenen Unterstützungswohnsitz erhält, ihm die bisherige Wohnsitzdauer angerechnet wird, wenn es den Wohnkanton nicht verlässt (
Art. 8 lit. c ZUG
).
4.
Nicht bestritten wird, dass L. vom 1. Juli 1999 bis zum Beginn seiner Schulzeit im bernischen Schulheim Y. Mitte Oktober 2010 seinen von der sorgeberechtigten Mutter abgeleiteten Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 7 Abs. 1 ZUG
in X. im Kanton Solothurn hatte. Hingegen ist zu prüfen, welche Auswirkungen der Eintritt in das Schulheim Y. auf die Unterstützungspflicht zeitigt. Vorinstanz und Beschwerdegegner gehen davon aus, dass L. ab Mitte Oktober 2010 ausserkantonal dauerhaft fremdplatziert war und daher einen eigenständigen Unterstützungswohnsitz nach
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
begründet hat, woraus nach Massgabe von Art. 16 in Verbindung mit
Art. 8 lit. c ZUG
(e contrario) eine Ersatzpflicht zulasten des Beschwerdeführers als Heimatkanton gefolgert wird. Der Kanton Zürich verneint demgegenüber eine auf Dauer angelegte Fremdplatzierung mit dem Ergebnis, dass weiterhin ein abgeleiteter Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 7 Abs. 1 ZUG
und mithin kein Anspruch auf Kostenerstattung durch den Heimatkanton im Sinne von
Art. 16 ZUG
bestehe.
4.1
Nach der dargelegten gesetzlichen Konzeption teilt das minderjährige Kind grundsätzlich, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (
Art. 7 Abs. 1 ZUG
). Dieser befindet sich in casu im Kanton Solothurn. Da der Aufenthalt in einem Heim oder in einer ähnlichen Anstalt gemäss
Art. 5 ZUG
keinen Unterstützungswohnsitz begründet (vgl. auch THOMET, a.a.O., N. 112 zu Art. 5 und N. 117 zu
Art. 7 ZUG
) - und der Wohnsitz Unmündiger sich ohnehin in jedem Fall nach
Art. 7 ZUG
bestimmt -, steht eine Kostenpflicht des Kantons Bern als ab Oktober 2010 tatsächlichem Aufenthaltskanton von L. von vornherein nicht zur Diskussion. Etwas anderes wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. Ist das minderjährige Kind fremdplatziert (im Sinne eines dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil Wohnens), begründet es gemäss
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
indessen einen eigenen Unterstützungswohnsitz, der sich nach dem Wortlaut der Bestimmung am letzten Unterstützungswohnsitz orientiert, den das minderjährige Kind u.a. mit den Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil geteilt hat. L. hat vor dem Eintritt in das Schulheim Y. am
BGE 139 V 433 S. 438
17. Oktober 2010 jahrelang mit seiner sorgeberechtigten Mutter in der Gemeinde X./SO gelebt, sodass sich auch dieser im Kanton Solothurn befindet. Die Folge der Fremdplatzierung eines unmündigen Kindes wurde in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
explizit geregelt und entspricht gerade nicht der in
Art. 9 Abs. 1 ZUG
vorgesehenen allgemeinen Lösung, wonach der Wegzug aus dem Wohnkanton zwingend den Verlust des bisherigen Unterstützungswohnsitzes nach sich zieht.
4.2
4.2.1
Zusammenfassend hat L. vor seinem Eintritt in das Schulheim Y. gemäss
Art. 7 Abs. 1 ZUG
den Unterstützungswohnsitz seiner sorgeberechtigten Mutter in X./SO geteilt. Während seines Aufenthalts im Schulheim begründete er entweder - auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung nach
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
- einen eigenen Unterstützungswohnsitz oder er teilte, sofern eine dauerhafte Fremdplatzierung zu verneinen ist, weiterhin den Unterstützungswohnsitz seiner Mutter. Infolge des Verweises in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
auf Abs. 1 und 2 der Norm verbleibt der Unterstützungswohnsitz bei dieser Sachlage aber so oder anders im Kanton Solothurn. Da L. den Unterstützungswohnsitz, welcher nach der Begrifflichkeit des ZUG als Wohnkanton gilt (vgl.
Art. 4 Abs. 1 ZUG
), somit auch bei Annahme eines eigenständig begründeten Unterstützungswohnsitzes nicht verlässt, wird ihm die bisherige, d.h. vor Eintritt in das Schulheim Y., im Kanton Solothurn absolvierte Wohnsitzdauer angerechnet (
Art. 8 lit. c ZUG
). Für eine Ersatzpflicht des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Heimatkanton nach
Art. 16 Abs. 1 ZUG
bleibt vor diesem Hintergrund entgegen der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegner kein Raum, hatte L. doch nicht während weniger als zwei Jahren Wohnsitz in einem anderen Kanton.
4.2.2
Soweit sich aus den Urteilen 8C_829/2007 vom 5. August 2008 E. 4.2 und 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4 in Bezug auf die Interpretation von
Art. 8 lit. c ZUG
ein gegenteiliger Schluss ergibt, kann daran nicht festgehalten werden. Der Umstand, dass das in den damaligen Fällen unterstützte unmündige Kind - wie auch L. im vorliegenden Fall - den bisherigen Wohnkanton mit der (allfälligen) dauerhaften Fremdplatzierung tatsächlich verlassen hat, ändert nichts an der Tatsache, dass sich der nach ZUG relevante eigene Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG weiterhin am letzten von den Eltern bzw. vom
BGE 139 V 433 S. 439
sorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Ort befindet (so auch das erwähnte Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4.1). Da es den Wohnkanton - im Sinne des Unterstützungswohnsitzes - mithin nicht verlässt, ist ihm die bisherige Wohnsitzdauer gemäss
Art. 8 lit. c ZUG
anzurechnen und kommt eine Ersatzpflicht des Heimatkantons nach
Art. 16 ZUG
nicht zum Tragen. Dass
Art. 8 lit. c ZUG
bei dieser Sichtweise obsolet wäre, wie in E. 4.2 des Urteils 8C_829/2007 vom 5. August 2008 vermerkt, trifft nicht zu. Vielmehr ist die Bestimmung in den in Art. 7 Abs. 3 lit. a, b und d ZUG erwähnten übrigen Konstellationen der Begründung eines eigenen Unterstützungswohnsitzes durch das minderjährige Kind (am Sitz der Kindesschutzbehörde, unter deren Vormundschaft es steht; am Ort nach
Art. 4 ZUG
, wenn es erwerbstätig und in der Lage ist, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen; oder an seinem Aufenthaltsort in den übrigen Fällen) durchaus e contrario beachtlich, sofern die betroffene unmündige Person den bisherigen Wohnkanton effektiv verlässt (vgl. dazu auch THOMET, a.a.O., N. 117 ff. zu Art. 7 und N. 138 zu
Art. 8 ZUG
). Ebenfalls kein stichhaltiges Argument stellt ferner der Hinweis auf
Art. 9 Abs. 1 ZUG
dar, wonach eine Person, welche aus dem Wohnsitzkanton wegzieht, ihren Unterstützungswohnsitz verliert. Der in
Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG
enthaltene Verweis auf Abs. 1 und 2 der Bestimmung betont gerade die Nähe zum bisherigen Unterstützungswohnsitz und durchbricht damit den allgemeinen Beendigungsgrund bewusst (siehe E. 4.1 hievor).
Art. 9 Abs. 1 ZUG
gilt nicht für unmündige Kinder, die gemäss
Art. 7 Abs. 1 und 2 ZUG
keinen eigenen Wohnsitz haben, wenn zwar sie persönlich, nicht aber die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil, deren oder dessen Wohnsitz sie teilen, aus dem Kanton wegziehen. Verlassen demgegenüber die Eltern den Wohnkanton (und verlieren dadurch den bisherigen Unterstützungswohnsitz) und verbleibt das minderjährige Kind im Rahmen einer dauerhaften Fremdplatzierung am bisherigen Ort, begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG einen eigenen Unterstützungswohnsitz im bisherigen Kanton (vgl. THOMET, a.a.O., N. 145 zu
Art. 9 ZUG
).
4.3
Nach dem Gesagten wird der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Heimatkanton nicht ersatzpflichtig im Sinne von
Art. 16 ZUG
. Die Frage nach der Dauerhaftigkeit der Fremdplatzierung von L. braucht daher nicht abschliessend beantwortet zu werden. Ebenfalls offengelassen werden kann in Anbetracht dieses Ergebnisses, ob überhaupt Unterstützung in Form einer Geldleistung eines
BGE 139 V 433 S. 440
Gemeinwesens an einen Bedürftigen gemäss
Art. 3 Abs. 1 ZUG
vorliegt (neben Schulungskosten und Elternbeiträgen), welche der Weiterverrechnung nach
Art. 16 ZUG
untersteht. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5ad9072b-15e3-4f88-a155-4a6b5ed7ce4a | Urteilskopf
115 II 175
30. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. April 1989 i.S. W. gegen W. und Kons. (Berufung) | Regeste
Vorkaufsrecht der Verwandten gemäss
Art. 6 und 11 EGG
.
1. Vorkaufsberechtigte können sich auf ihr Recht berufen, wenn ihnen der Erwerber gemäss
Art. 11 EGG
im Range nachgeht (E. 3).
2. Die Annahme eines Vorkaufsfalles oder eines Umgehungsgeschäftes ist nicht gerechtfertigt, wenn der in seinen wesentlichen Punkten ernst gemeinte Vertrag nach seinem wirtschaftlichen Gehalt einem Kauf nicht entspricht (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 115 II 175 S. 176
A.-
Mit Abtretungsvertrag vom 20. Januar 1972 übertrug W. senior sein in der Gemeinde H. gelegenes Heimwesen samt Vieh und Fahrhabe auf seinen Sohn W. junior. Vom Übernahmepreis von insgesamt Fr. 139'500.-- entfielen Fr. 71'800.-- auf den Hof, der Rest von Fr. 67'700.-- bezog sich auf Vieh und Fahrhabe.
W. junior wurde am 12. Dezember 1978 von seiner Frau R. W.-M. geschieden. Die drei gemeinsamen Töchter gelangten unter die elterliche Gewalt ihrer Mutter. Der Hof verblieb im Eigentum von W. junior, wurde aber fortan von der geschiedenen Frau in Pacht bewirtschaftet. Nachdem diese schliesslich zu ihrem Freund H. V. auf das benachbarte Gut gezogen war, ersetzte W. junior den laufenden Vertrag durch zwei neue Pachtverträge für die Dauer von je 20 Jahren und durch einen Mietvertrag betreffend das Wohnhaus, die er am 11. Oktober und am 24. Dezember 1979 sowie am 10. Januar 1981 mit H. V. abschloss.
Am 11. Juli 1983 einigte sich W. junior mit seinem Vater in einem mit "Vergleich" benannten, öffentlich beurkundeten Vertrag auf die Rückgabe des Heimwesens für Fr. 71'800.--. Die Übernahme bestehender Pachtverhältnisse schlossen sie dabei ausdrücklich aus. Das Grundbuchamt trug W. senior noch gleichentags als neuen Eigentümer ins Grundregister ein. Gleichzeitig unterrichtete es R. W.-M. über die Handänderung unter Hinweis darauf, dass möglicherweise die Voraussetzungen zur Ausübung des Verwandtenvorkaufsrechts nach
Art. 6 EGG
erfüllt seien. Bereits am 20. Juli 1983 übte R. W.-M. dieses Vorkaufsrecht für ihre drei noch minderjährigen Töchter aus, worauf das Heimwesen durch richterliche Verfügung mit einer Kanzleisperre belegt wurde.
B.-
In der Folge klagten die drei Töchter beim Bezirksgericht Pfäffikon/ZH gegen W. senior unter anderem auf Feststellung, dass sie durch Ausübung des ihnen zustehenden gesetzlichen Vorkaufsrechts an Stelle des W. senior in den mit W. junior am 11. Juli 1983 abgeschlossenen Kaufvertrag betreffend Rückübertragung der fraglichen Liegenschaften eingetreten seien.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 19. März 1985 teilweise gut, indem es dem Feststellungsbegehren stattgab und das zuständige Grundbuchamt anwies, die Klägerinnen als Eigentümerinnen des umstrittenen Heimwesens einzutragen.
BGE 115 II 175 S. 177
C.-
W. senior erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Seine Anträge lauteten auf Klageabweisung und Feststellung, dass den Klägerinnen kein Vorkaufsrecht zustehe.
Mit Urteil vom 31. August 1987 wies das Obergericht die Berufung ab und sprach den Klägerinnen das Eigentum an den streitigen Liegenschaften zu. Letztere wurden sodann verpflichtet, dem Beklagten Fr. 71'800.-- zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat W. senior Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und wiederholt die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wird ein landwirtschaftliches Gewerbe oder werden wesentliche Teile davon verkauft, so steht gemäss
Art. 6 EGG
den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu.
Art. 11 Abs. 1 EGG
regelt sodann die Reihenfolge der berechtigten Verwandten zur Ausübung des Vorkaufsrechts wie folgt: Kinder, Enkel, Ehegatten, Eltern und - sofern kantonalrechtlich vorgesehen - Geschwister vor ihren Nachkommen.
Der Beklagte wirft dem Obergericht die Verletzung von
Art. 11 Abs. 1 EGG
vor, da es diese Bestimmung trotz Fehlens eines Vorkaufsfalles zur Anwendung gebracht habe. Auch nach Ansicht des Obergerichts - meint der Beklagte - gelte die Veräusserung an einen Vorkaufsberechtigten gerade nicht als Vorkaufsfall. Mit der Rückübereignung des Heimwesens vom Sohn an ihn selbst sei dem Grundanliegen des EGG, nämlich der Erhaltung der Beziehungen zwischen Hof und Familie, hinreichend Nachachtung verschafft worden, weshalb es an der wesentlichsten Voraussetzung, nämlich an der Veräusserung an einen Dritten gebreche.
Mit diesen Vorbringen vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Das Obergericht hat die grundsätzliche Besserberechtigung der Klägerinnen als Nachkommen des Veräusserers gegenüber dessen Vater, dem Beklagten, mit Recht bejaht. Tatsächlich kann der Verwandtenverkauf nicht zum vornherein als Ausnahme von
Art. 6 Abs. 1 EGG
behandelt werden; damit die in
Art. 11 Abs. 1 EGG
verankerte Besserstellung bestimmter Verwandter nicht
BGE 115 II 175 S. 178
vereitelt wird, dringt das Vorkaufsrecht je nach dem Rangverhältnis des Vorkaufsberechtigten gegenüber dem "Käufer" durch (JENNY, Das bäuerliche Vorkaufsrecht, Diss. Freiburg, Beromünster 1955, S. 84). Dass das Vorkaufsrecht immer dann versagen soll, wenn die Veräusserung an einen der gesetzlichen Vorkaufsberechtigten erfolgt (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar, 3. A. Bern 1975, N. 64 zu
Art. 682 ZGB
), kann angesichts der Rangordnung in
Art. 11 Abs. 1 EGG
zumindest für den Geltungsbereich des bäuerlichen Bodenrechts nicht zutreffen. Hier muss vielmehr gelten, dass der Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen im letzten Glied Vorkaufsberechtigten den besser Berechtigten nicht um sein Recht bringen darf (D. BINZ-GEHRING, Diss. Bern 1973/74, S. 155 f. lit. c, unter kritischer Bezugnahme auf MEIER-HAYOZ, a.a.O.; im Ergebnis gleich: A. JOST, Handkommentar zum EGG, Bern 1953, N. 2 lit. a zu
Art. 1 EGG
, S. 54 f., A. JOST in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, 1954, S. 46; R. HOTZ, Bäuerliches Grundeigentum, in ZSR 98/1979 II 109 ff., insb. S. 126 f.; offengelassen bei O.K. KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechts, 1952, S. 45; nicht ganz einschlägig
BGE 82 II 468
).
4.
a) Das Vorkaufsrecht räumt seinem Inhaber die Befugnis ein, durch einseitige, vorbehalt- und bedingungslose Erklärung gegenüber dem Verpflichteten das Eigentum an einer Sache zu erwerben, sofern der Verpflichtete diese Sache an einen Dritten verkauft. Auch das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 EGG
entspricht grundsätzlich dem vertraglichen Vorkaufsrecht sowie den gesetzlichen Vorkaufsrechten des
Art. 682 ZGB
(
BGE 111 II 492
E. 3b mit Hinweisen). Objektive Voraussetzung zur Ausübung des Vorkaufsrechts ist der Eintritt des Vorkaufsfalles;
Art. 6 EGG
verlangt dafür den Abschluss eines Kaufvertrages des Vorkaufsverpflichteten mit einem Dritten. Ob dieser Tatbestand erfüllt ist, beurteilt sich nicht nach formellen, sondern nach materiellen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Deshalb kann ein Vorkaufsfall durchaus bejaht werden, obgleich der Form nach kein Kauf abgeschlossen worden ist, nämlich dann, wenn mit einer anderen Rechtsform ein dem Kauf entsprechender wirtschaftlicher Zweck erzielt werden soll (MEIER-HAYOZ, in ZBGR 45/1964 S. 267; MEIER-HAYOZ im Kommentar, a.a.O., NN. 59 ff. zu
Art. 682 ZGB
sowie JENNY, a.a.O., S. 80 ff.). Vorausgesetzt wird demnach ein Rechtsgeschäft, welches auf dem freien Willen des Veräusserers beruht und auf die Veräusserung einer Sache gegen Geld gerichtet ist;
BGE 115 II 175 S. 179
ferner darf die Festsetzung dieser Gegenleistung nicht wesentlich von der Person des Leistungsgegners abhängen (
BGE 94 II 343
E. 2). Nicht als Vorkaufsfall gelten darum etwa die Schenkung, der Erbfall und die Erbteilung sowie der Verpfründungsvertrag; auch die gemischte Schenkung wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre nicht als Vorkaufsfall betrachtet (
BGE 102 II 250
E. 4,
BGE 101 II 62
; anders JENNY, a.a.O., S. 84).
b) Diese Umschreibung des Vorkaufsfalles vermag all jene rechtsgeschäftlichen Vorgänge zu erfassen, die - bezogen auf den wirtschaftlichen Erfolg - einem Kauf gleichkommen. Das ist auch für die Frage des Umgehungsgeschäftes zu beachten. Durch die generell an Sinn und Zweck, insbesondere am wirtschaftlichen Gehalt des Geschäftes anknüpfende Betrachtungsweise kann sich daher ein selbständiger Tatbestand der Umgehung gar als entbehrlich erweisen (MERZ, Kommentar Bern 1966, N. 91 zu
Art. 2 ZGB
, sowie KRAMER, Kommentar, Bern 1986, N. 145 zu
Art. 18 OR
). Rechtsgeschäfte, die in solch wertender Betrachtungsweise nicht als Vorkaufsfall zu bezeichnen sind, können somit nur ausnahmsweise als Umgehungsgeschäft in Erscheinung treten, nämlich wenn sie als ausgesprochen dolos erscheinen; so namentlich, wenn die entsprechenden Rechtsakte keinerlei schützenswerte Zwecke verfolgen, sondern lediglich auf die Vereitelung eines bestimmten Vorkaufsrechts abzielen.
c) Die Abtretung vom Vater auf den Sohn im Jahre 1972 war unbestritten im Hinblick auf die künftige Erbfolge veranlasst worden; sie zielte im wesentlichen darauf ab, die Weiterführung des Gewerbes innerhalb der Familie des Beklagten sicherzustellen. Dieses Ziel ist durch das Scheitern des Sohnes im familiären, offenbar aber auch im wirtschaftlichen Bereich, unerreichbar geworden. Auch hat letzterer mit der Weiterverpachtung an die Mutter der Klägerinnen, oder vielmehr an deren Freund, sein mangelndes Interesse an der aktiven Bewirtschaftung des eigenen Gutes hinlänglich kundgetan. Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme, die Rückgabe an den Beklagten bezwecke in wirtschaftlicher Hinsicht die Aufhebung des vorgängigen Abtretungsgeschäftes, durchaus als gerechtfertigt.
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, liegen keinerlei Anzeichen für eine Simulationsabsicht vor. Die Rückübertragung des Heimwesens an den Beklagten zu den verurkundeten Bedingungen entspricht somit dem tatsächlichen Geschäftswillen der Beteiligten. Ob der von den Vertragsparteien
BGE 115 II 175 S. 180
angestrebte Erfolg noch mit demjenigen eines Kaufes verglichen werden kann, bleibt näher zu prüfen. Dabei muss zwar befremden, dass - offensichtlich zur Vermeidung jeglicher Diskussion über einen Vorkaufsfall der Anschein der unfreiwilligen Rückübertragung erweckt werden sollte. Dies allein vermag indessen die Anwendung von
Art. 6 EGG
solange nicht zu rechtfertigen, als der im wesentlichen ernst gemeinte Vertrag aufgrund seiner wirtschaftlichen Zielsetzung nicht als Vorkaufsfall oder als Umgehung des gesetzlichen Vorkaufsrechts betrachtet werden kann. Dem steht namentlich das 1983 vereinbarte Entgelt entgegen; letzteres richtete sich nicht nach dem damaligen Marktwert des Heimwesens, sondern ausschliesslich nach der im Jahre 1972 erfolgten Abtretung, die im Hinblick auf die künftige Erbfolge ausgestaltet wurde und deshalb als Verwandtenkauf neben der Entgeltlichkeit bereits auch ein beträchtliches Mass an unentgeltlicher Zuwendung einschloss. Durch die in der Zwischenzeit erfolgte Wertsteigerung ist das Ausmass der unentgeltlichen Zuwendung zugunsten des Beklagten noch zusätzlich angewachsen, wie auch vom Obergericht zutreffend festgehalten worden ist. Wurde somit die Gegenleistung auch 1983 wesentlich von der Person des Vertragspartners abhängig gemacht, besteht die einzige Ähnlichkeit mit einem Kauf in der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, während das Geschäft als Ganzes einem voll entgeltlichen Vorkaufsfall nicht entspricht. Auch dies hat das Obergericht zutreffend vermerkt, doch hat es sich dann mit seiner Schlussfolgerung, wonach sich die mit dem "Vergleich" beabsichtigte Rückübertragung dennoch als Umgehungsgeschäft erweise, in Widersprüche verstrickt. Dies gilt insbesondere für den Schluss des Obergerichts, der tiefe Übernahmepreis sei bloss gewählt worden, um den "Vergleich" von 1983 als Rückabwicklung des Abtretungsvertrages von 1972 erscheinen zu lassen. Wohl handelten die Vertragsparteien in Kenntnis der grundsätzlichen Vorkaufsberechtigung der Klägerinnen, was sogar im "Vergleich" selbst zum Ausdruck gelangte. Auch war es ihr Anliegen, das entsprechende Vorkaufsrecht nicht entstehen zu lassen, was sie dazu bewog, die Rückübertragung als unfreiwillige in Erscheinung treten zu lassen. Das Handeln der Vertragsparteien erweist sich aber insofern als schützenswert, als für die in Anlehnung an die Übertragung von 1972 vorgenommene Ausgestaltung des "Vergleichs" letztlich nicht die Umgehung des Verwandtenvorkaufsrechts, sondern vorab der Gedanke der "restitutio in integrum" einschliesslich der teilweise
BGE 115 II 175 S. 181
unentgeltlichen Zuwendung wegleitend gewesen ist. Würde man - wie das Obergericht - der Handlungsweise der Vertragsparteien den Schutz versagen, bewirkte dies, dass schliesslich sämtliche zwischen Verwandten abgeschlossenen Übereignungsgeschäfte als Vorkaufsfälle oder als Umgehungsgeschäfte qualifiziert werden müssten. Dies stünde in unhaltbarem Widerspruch zur Begrenzung des Vorkaufsfalles seitens des Gesetzgebers und schliesslich auch zum Grundsatz der Privatautonomie. Dies ist vom Obergericht verkannt worden; durch die Annahme eines Vorkaufsfalles oder vielmehr eines Umgehungsgeschäftes hat es die Verfügungsfreiheit des Beklagten allzusehr eingeschränkt und darum Bundesrecht verletzt.
Erweist sich daher die Handlungsweise der Vertragsparteien als schützenswert und die Annahme eines Vorkaufsfalles als unbegründet, erübrigen sich auch zusätzliche Erwägungen zu den weiteren Rügen des Beklagten. Der angefochtene Entscheid ist als bundesrechtswidrig aufzuheben und die Klage abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5adb3494-6044-4769-8533-c51a85179fcf | Urteilskopf
122 IV 241
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 septembre 1996 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre S. (pourvoi en nullité) | Regeste
Art. 63 StGB
; unhaltbar milde Strafe.
Trotz nachfolgender Eheschliessung zwischen dem Opfer und dem Täter und trotz gewisser entlastender Umstände ist eine - bedingt vollziehbare - Gefängnisstrafe von 70 Tagen für versuchte Vergewaltigung, sexuelle Nötigung und Diebstahl unhaltbar milde; sie stellt einen Missbrauch des dem kantonalen Richter zustehenden Ermessens dar (E. 1). | Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 122 IV 241 S. 241
A.-
Le 30 ou 31 octobre 1992, S. a rencontré une femme chez qui il avait effectué des travaux de rénovation. Il ne l'avait pas revue depuis lors. Il lui a demandé si elle l'invitait pour boire un verre. Elle a accepté d'autant plus qu'elle désirait faire repeindre une chambre.
Arrivés chez elle, ils ont bu de l'alcool. S. souffrait d'un éthylisme chronique. Il était déjà sous l'influence de l'alcool au moment de la rencontre.
BGE 122 IV 241 S. 242
Peu après, l'homme s'est jeté sur son hôtesse, l'a couchée à terre, l'a partiellement déshabillée et lui a tenu très fermement les bras et les jambes en lui faisant mal, lui occasionnant des hématomes localisés. Il a tenté de la pénétrer, en vain, car il était trop ivre pour avoir une érection, ce qui a contribué vraisemblablement à le rendre violent.
S. a obligé sa victime à se dévêtir complètement; sous l'emprise de la peur, elle a obtempéré, tout en lui demandant de partir. Il l'a caressée sur tout le corps, lui a léché le sexe et caressé le clitoris, en étant couché sur elle. Il a commencé à se masturber; la femme lui a ordonné de quitter les lieux, ce qu'il a fait.
Les jours suivants, S. a téléphoné de nombreuses fois à la victime; il lui a rendu visite, lui demandant si elle voulait l'épouser. Chaque fois il était sous l'influence de l'alcool.
La victime a constaté la disparition de son porte-monnaie, qui a été retrouvé chez S., vidé de son contenu.
Le 4 novembre 1992, sur le conseil de son médecin, la victime a dénoncé les faits à la police, sans déposer plainte.
Le 19 février 1993, S. a épousé sa victime, de 20 ans son aînée. Ils ont divorcé le 11 avril 1995.
S. avait été condamné en 1988 à une peine de 8 mois d'emprisonnement, avec sursis, notamment pour attentat à la pudeur avec violence et vol.
D'après une expertise psychiatrique, la responsabilité de l'accusé pouvait être considérée comme seulement très légèrement restreinte.
Le 11 septembre 1995, S. a été condamné par le Tribunal correctionnel à une peine de 70 jours d'emprisonnement, sans sursis, pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol, infractions commises en état d'irresponsabilité fautive (
art. 263 CP
). Le tribunal a notamment tenu compte de la responsabilité très légèrement restreinte de l'accusé et des efforts qu'il entreprend pour se libérer de l'alcoolisme (réadaptation dans une institution).
B.-
Le 4 décembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours du Ministère public cantonal - abandon de l'irresponsabilité fautive - et a admis le recours joint du condamné, qui demandait le sursis.
Cette autorité n'a pas appliqué l'
art. 263 CP
et a condamné l'accusé pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol à une peine de 70 jours d'emprisonnement, avec sursis durant 3 ans; ce sursis était toutefois subordonné à la condition que l'intéressé s'abstienne de boissons
BGE 122 IV 241 S. 243
alcooliques et reste soumis au suivi ambulatoire fourni par une institution compétente.
C.-
Le Ministère public cantonal se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande une peine plus sévère, sans sursis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 63 CP
, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier.
Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, à cet égard, en premier lieu les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles (
ATF 118 IV 21
consid. 2b). L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (
ATF 117 IV 7
consid. 3a, 112 consid. 1 p. 114, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Dans le domaine de la fixation de la peine, le Tribunal fédéral ne peut admettre le pourvoi en nullité que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'
art. 63 CP
, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en considération ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale (
ATF 121 IV 3
consid. 1a, 193 consid. 2a et jurisprudence citée).
b) En l'espèce, la peine de 70 jours d'emprisonnement (avec sursis) infligée à l'intimé reconnu coupable de vol, contrainte sexuelle et tentative de viol apparaît exagérément clémente pour les motifs qui suivent.
Selon l'
art. 190 al. 1 CP
, le viol est passible d'une peine de réclusion pour 10 ans au plus. Celui qui se rend coupable de contrainte sexuelle sera puni de la réclusion pour 10 ans au plus ou de l'emprisonnement (
art. 189 al. 1 CP
). Quant au vol, l'ancien art. 137 al. 1 aCP prévoyait une peine de 5 ans de réclusion au plus ou l'emprisonnement. En cas de concours, le juge condamne à la peine de l'infraction la plus grave et en augmente la durée d'après les circonstances (
art. 68 al. 1 CP
). Le législateur a ainsi montré que les infractions en cause devaient être considérées de façon générale comme graves.
BGE 122 IV 241 S. 244
Certes, le condamné peut faire valoir des éléments atténuants. Il n'a commis qu'une tentative de viol, sa responsabilité était très légèrement diminuée en raison de son alcoolisme et la victime l'a épousé quelques mois après les faits.
D'après la cour cantonale, le mariage subséquent et la vie commune de l'auteur et de sa victime constituent des éléments qui ôteraient à la répression pénale une part importante de sa justification. Ce motif n'est pas convaincant. En effet, le mariage subséquent de la victime et de l'auteur d'un viol ne constitue pas une circonstance prise expressément en compte par la loi pour libérer le violeur ou atténuer sa culpabilité; l'autorité cantonale n'en disconvient d'ailleurs pas. Au contraire, une telle union n'exclut pas la punissabilité de l'auteur puisque le législateur a rendu punissable, sur plainte, la contrainte sexuelle et le viol entre époux (art. 189 al. 2 et 190 al. 2 CP), s'écartant en cela de la proposition du Conseil fédéral. Des débats parlementaires il ressort que le viol, dans et hors mariage, est considéré comme un crime grave (BO-CN 1990 p. 2254, 2255 et 2257 par exemple). Malgré l'opinion du Conseil fédéral et du Conseil des Etats, les liens unissant l'auteur et la victime n'ont pas été reconnus comme circonstance atténuante. Le fait qu'un violeur devrait bénéficier d'un traitement de faveur parce qu'il était marié à la victime ou parce qu'il l'avait épousée ultérieurement a été déclaré inacceptable (BO-CN 1990 p. 2257, intervention Fankhauser). Il serait faux de considérer qu'un mariage subséquent soit toujours le signe d'un repentir; cela pourrait pousser l'accusé à épouser sa victime pour améliorer sa position face au juge pénal, quitte à divorcer après le jugement. En outre, cet avantage serait inaccessible à un auteur déjà marié ayant commis un crime identique et faisant preuve d'un réel repentir.
En plus de ces considérations générales, on ne saurait perdre de vue ici que la victime elle-même a dénoncé l'intimé à la police (sur le conseil de son médecin et sans déposer formellement une plainte), que la vie commune s'est rapidement dégradée l'époux se montrant violent voire menaçant, que le divorce a été prononcé au mois d'avril 1995 et que la victime n'a finalement pas comparu comme témoin à l'audience du Tribunal correctionnel, car elle ne voulait en aucun cas rencontrer son ex-mari afin de ne plus être affectée dans sa santé reconnue fragile par un médecin. Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'on ne saurait attribuer au mariage subséquent la valeur d'un pardon ou d'une réparation propres à enlever à la répression pénale une part importante de sa justification.
BGE 122 IV 241 S. 245
Par ailleurs, la responsabilité très légèrement diminuée et le fait que le viol en soit resté au stade de la tentative (à cause de l'absence d'érection due à l'alcool) ne font pas non plus apparaître la faute comme négligeable.
c) Au stade de la fixation de la peine, l'autorité cantonale mentionne le concours d'infractions mais n'y consacre aucun développement. Or, il n'est pas contesté que l'accusé est reconnu coupable non seulement de tentative de viol mais encore de contrainte sexuelle et de vol. Il s'agit de trois actes délictueux passibles de la réclusion, donc d'une certaine gravité.
De plus, l'intimé avait été condamné en 1988 (à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 300 fr.) notamment pour attentat à la pudeur avec violence. Le fait qu'il ait commis des actes semblables quelques années plus tard montre qu'il ne s'est pas corrigé malgré cette première sanction. Cet élément aggravant ne semble cependant pas avoir été pris en considération par l'autorité cantonale.
d) Avec raison, la juridiction cantonale de recours n'examine pas dans le cadre de la fixation de la peine le très gros effort consenti par le condamné pour se libérer de sa dépendance à l'alcool, mais en tient compte pour l'octroi du sursis. Cependant, à la lecture de l'ensemble de l'arrêt il apparaît que la cour cantonale s'est focalisée sur cet effort de l'intimé (entrepris deux ans après les faits) au point que la répression de la faute lui a paru secondaire face à l'octroi du sursis jugé nécessaire pour aider le délinquant à se défaire de l'alcoolisme. Ce raisonnement a conduit au prononcé d'une peine exagérément clémente, en violation de l'
art. 63 CP
.
e) Le pourvoi est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'une nouvelle peine soit fixée.
La question du sursis étant désormais liée à la future sanction, il n'est pas possible de l'examiner en l'état.
2.
(Suite de frais). | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5adbd30e-12c1-40eb-a0e5-478624c32b22 | Urteilskopf
102 II 281
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 8 juin 1976 dans la cause Brasserie du Cardinal Fribourg S.A. contre Compagnie genevoise des tramways électriques S.A. | Regeste
Art. 58 Abs. 2 SVG
;
Art. 37 Abs. 2 SVG
und 21 Abs. 2 VRV.
Zusammenstoss wegen eines Lastwagens, der innerorts zum Auf- und Abladen von Waren anhielt. Keine Haftung des Halters, weil der Lastwagen von weitem sichtbar und der Zusammenstoss der Unaufmerksamkeit eines anderen Strassenbenützers zuzuschreiben war. | Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 102 II 281 S. 281
A.-
Le 24 juillet 1969, à 14 h 35, un accident de la circulation s'est produit sur la rue principale de Chêne-Bougeries, à l'intersection de cette artère avec le chemin de la Fontaine. A cet endroit, la rue de Chêne-Bougeries est bordée de deux trottoirs larges de 1,50 m, attenants à des maisons contiguës. Elle est large de 9,70 m et comprend, en son milieu, une voie de tramway qui laisse de chaque côté un espace de 3,40 m pour la circulation routière. Elle présente une certaine déclivité en direction de Chêne-Bourg. Le stationnement est interdit par des signaux No 231, mais il n'y a pas d'interdiction de s'arrêter.
BGE 102 II 281 S. 282
Un camion bâché, propriété de la Brasserie du Cardinal Fribourg S.A., était arrêté sur la droite de la chaussée en direction de Genève, devant le Café de la Fontaine, soit juste après l'intersection du chemin de la Fontaine; le chauffeur était occupé à décharger des tonneaux et des caisses de bière destinés au café. Ce camion masquait la vue, notamment pour les véhicules se dirigeant vers Genève, en raison d'une légère courbe à droite formée par la rue de Chêne-Bougeries. Il était visible d'environ 120 m, pour les usagers venant de Genève, et d'un peu moins loin pour ceux qui arrivaient en sens inverse.
En amorçant le contournement du camion arrêté, le conducteur d'un autocar italien qui roulait en direction de Genève a aperçu un tram qui arrivait en sens inverse. Il a immédiatement renoncé à sa manoeuvre et s'est arrêté sur la droite de la chaussée, derrière le camion de la Brasserie du Cardinal. L'avant gauche de la motrice du tram, dont le conducteur avait freiné en apercevant le car, a heurté l'arrière gauche de celui-ci. Les deux véhicules ont été endommagés.
A la suite d'une transaction, la Compagnie genevoise des tramways électriques S.A. (CGTE) a versé au propriétaire du car, pour le dommage matériel consécutif à l'accident, une indemnité de 57'165 fr. 70. Elle a elle-même subi un dommage matériel de 2'448 fr. 50.
B.-
La CGTE a ouvert action contre la Brasserie du Cardinal Fribourg S.A. en paiement, avec intérêt, des deux sommes précitées de 57'165 fr. 70 et 2'448 fr. 50.
Par jugement du 2 mai 1974, le Tribunal de première instance de Genève a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse les trois quarts des montants réclamés, considérant qu'il y avait lieu de réduire la responsabilité de la défenderesse de 1/4 vu les fautes respectives du chauffeur de la défenderesse et du wattman.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 23 janvier 1976. Partageant les responsabilités par moitié, elle a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 1'224 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 30 juillet 1969 et 28'582 fr. 85 avec intérêt à 5% dès le 30 juillet 1970.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au déboutement total de la demanderesse.
BGE 102 II 281 S. 283
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
L'arrêt déféré constate que lorsque l'accident s'est produit, le camion de la défenderesse, dont le chauffeur était occupé à décharger de la bière destinée au Café de la Fontaine, se trouvait à l'arrêt depuis une dizaine de minutes déjà - la durée moyenne d'un déchargement de bière étant d'environ 30 minutes. La Cour de justice considère avec raison que, dans ces conditions, le camion n'était pas à l'emploi au sens de l'
art. 58 al. 2 LCR
(
ATF 88 II 458
,
ATF 97 II 164
ss consid. 3,
ATF 100 II 51
consid. 2). La responsabilité de la défenderesse est ainsi subordonnée à la preuve d'une faute de son chauffeur; une défectuosité du camion ayant contribué à l'accident n'entre pas en considération ici.
3.
La Cour de justice estime que, vu l'importance de l'obstacle que représentait le camion de la défenderesse, il était une source possible d'accidents, et cela même si les autres usagers avaient fait preuve d'attention et de prudence. En effet, dit-elle, il constituait par sa masse une importante entrave à la visibilité des autres usagers de la route, et cela d'autant plus que les conditions de la circulation (trafic intense, chaussée étroite, tram circulant partiellement à contresens) sont difficiles même en l'absence d'un tel obstacle. Cette gène apportée à la circulation par le camion suffirait à établir une faute à la charge de la défenderesse.
a) Aux termes de l'
art. 37 al. 2 LCR
, les véhicules ne seront arrêtés ni parqués aux endroits où ils pourraient gêner ou mettre en danger la circulation. Un véhicule gène le trafic au sens de cette disposition s'il constitue un obstacle important, propre à provoquer des accidents malgré l'attention requise des autres usagers de la route ou à entraver notablement leur circulation (
ATF 77 IV 120
,
ATF 97 II 168
).
Lorsque les véhicules ne peuvent être chargés et déchargés hors de la chaussée ou à l'écart du trafic, il faut éviter le plus possible de gêner les autres usagers de la route et mener ces opérations rapidement à terme (
art. 21 al. 2 OCR
). Il ressort de cette disposition qu'il peut être licite de gêner dans une certaine mesure la circulation, pour les nécessités d'un chargement ou d'un déchargement, et que les autres usagers de la route doivent s'accommoder d'une telle entrave. L'arrêt déféré
BGE 102 II 281 S. 284
constate à cet égard que selon l'art. 16 du règlement genevois sur la circulation publique, en vigueur au moment de l'accident, les véhicules de livraison pouvaient stationner en lieu interdit, le temps strictement nécessaire au chargement ou au déchargement des marchandises, à condition qu'il n'en résultât aucun trouble pour la circulation, et qu'à Genève, en raison de la densité du trafic automobile et des difficultés de stationnement qui en sont la conséquence, les véhicules de livraison ont toujours bénéficié d'une certaine tolérance en matière de stationnement.
b) En l'espèce, l'autorité cantonale méconnaît un élément essentiel pour l'appréciation de l'entrave apportée à la circulation par le camion de la défenderesse, à savoir que, selon les termes de l'arrêt déféré, "le camion était visible de loin: pour les véhicules venant de Genève ... environ 120 mètres, et pour ceux venant de Chêne-Bourg, à une distance un peu moindre". En arrêtant son véhicule dans ces conditions pour le décharger, sur la rue principale d'une agglomération, large de 9,70 m, le chauffeur de la défenderesse n'a pas gêné ni mis en danger la circulation contrairement aux
art. 37 al. 2 LCR
et 21 al. 2 OCR, compte tenu de l'attention que l'on est en droit d'exiger des usagers d'une telle artère.
Appliquant à tort l'
art. 59 al. 1 LCR
, alors que l'art. 58 al. 2 impose ici à la demanderesse le fardeau de la preuve d'une faute imputable à la défenderesse, la Cour de justice considère qu'"il n'a pas été démontré que le camion n'aurait pas pu se garer ailleurs (par exemple dans le chemin de la Fontaine) ou, à défaut, de manière différente (en partie sur le trottoir)". Vu l'étroitesse de la chaussée et la proximité de la bifurcation, l'arrêt du camion dans le chemin de la Fontaine aurait été beaucoup plus gênant et dangereux pour la circulation - autorisée dans les deux sens -, qu'il aurait paralysée ou du moins sérieusement perturbée. Au surplus, on ne pouvait raisonnablement imposer au chauffeur le transport de 40 à 50 colis lourds et encombrants sur une distance accrue. Quant à un empiétement sur le trottoir, qui n'est large que de 1,50 m, il aurait eu pour effet d'obstruer celui-ci et d'exposer les piétons aux dangers du "trafic intense" d'une "rue à grand transit", selon les constatations de l'arrêt déféré. Il ressort au demeurant du jugement de première instance, dont l'autorité cantonale déclare adopter l'état de fait, que "les enquêtes ne
BGE 102 II 281 S. 285
permettent pas d'établir si les roues du camion de la défenderesse empiétaient légèrement sur le trottoir longeant le café ou non".
Le recours à un aide-chauffeur pour accélérer l'opération de déchargement ou guider les autres usagers de la route, solution également envisagée par la Cour de justice, ne pouvait être exigé en l'espèce de la défenderesse. Il n'est prescrit par la loi que dans des circonstances ou pour des manoeuvres particulières (cf. art. 15 al. 3, 21 al. 3 OCR).
Enfin, la pose d'un signal de panne préconisée par la demanderesse et le premier juge ne pouvait pas non plus être imposée au chauffeur du camion, étant donné la distance à laquelle celui-ci était visible (art. 21 al. 3 et 23 al. 2 LCR).
c) La présence de l'obstacle constitué par le camion arrêté au bord de la chaussée n'a donné lieu à un accident que parce que le conducteur du tramway n'a pas exercé l'attention que l'on était en droit d'exiger de lui dans les conditions données. Il pouvait voir depuis plus de 100 m cet obstacle, qui obstruait la voie réservée à la circulation automobile en sens inverse; l'arrêt déféré constate que "s'il avait été attentif, (il) aurait pu apercevoir le car à une soixantaine de mètres avant le point de choc"; il savait enfin qu'au-delà de l'obstacle, la voie ferrée amorce une courbe à gauche et réduit de ce fait l'espace utilisable pour la circulation entre le bord du trottoir et les rails. Le conducteur du tramway pouvait et devait dès lors, en réduisant progressivement sa vitesse, arrêter son convoi assez tôt pour éviter le choc. L'accident était parfaitement évitable si ce conducteur avait exercé l'attention et adopté le comportement commandés par les circonstances.
d) Aucune faute n'étant imputable à la défenderesse, sa responsabilité n'est pas engagée pour les suites de l'accident survenu entre le tramway et le car, ce qui entraîne le rejet intégral de la demande. La question d'une éventuelle faute du conducteur du car n'a dès lors pas à être examinée ici.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt rendu le 23 janvier 1976 par la Cour de justice du canton de Genève et rejette la demande. | public_law | nan | fr | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5add34b0-f055-433f-8e56-6580d14691d4 | Urteilskopf
135 IV 121
15. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Service pénitentiaire du canton de Vaud (recours en matière pénale)
6B_978/2008 du 9 juillet 2009 | Regeste
Umwandlung der Strafe der gemeinnützigen Arbeit;
Art. 35 Abs. 3,
Art. 39 Abs. 3 und
Art. 41 Abs. 1 StGB
.
Die direkte Umwandlung von gemeinnütziger Arbeit in eine unbedingte Freiheitsstrafe ist nicht ausgeschlossen. Sie setzt voraus, dass eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Diese Prognose ist eigenständig vorzunehmen und richtet sich nicht notwendigerweise nach den Kriterien, welche die Anwendung von Art. 35 Abs. 3 oder
Art. 41 Abs. 1 StGB
beherrschen. Der Richter verfügt über einen grossen Ermessensspielraum (E. 3). | Erwägungen
ab Seite 122
BGE 135 IV 121 S. 122
Extrait des considérants:
3.
Il s'agit, dans un deuxième temps, de déterminer la nature de la peine de substitution.
3.1
La cour cantonale a considéré qu'au vu de la situation financière du recourant, marquée notamment par cinq poursuites en cours et quarante actes de défaut de biens représentant un total de près de cinquante mille francs, une poursuite était inexécutable, si bien que seule pouvait être envisagée une peine privative de liberté.
Le recourant objecte que sa situation financière ne ferait pas obstacle à une peine pécuniaire. L'arrêt entrepris violerait sur ce point l'
art. 39 CP
.
3.2
L'
art. 39 al. 3 CP
réserve, au stade de la conversion, le principe général de subsidiarité des courtes peines privatives de liberté consacré par l'
art. 41 CP
(en ce sens: DUPUIS ET AL., Code pénal I, Petit commentaire, 2008, n° 7 ad
art. 39 CP
; cf. aussi BENJAMIN BRÄGGER, Gemeinnützige Arbeit als neue Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, p. 83 ss, spéc. 91 s.). Cette disposition procède ainsi du principe de proportionnalité qui impose en cas d'alternative entre deux peines sanctionnant de manière équivalente la faute de l'auteur, de choisir celle qui constitue l'atteinte la moins grave à sa liberté personnelle (cf.
ATF 134 IV 82
consid. 4.1, p. 84, 97 consid. 4.2.2 p. 101). La question qui se pose est, dès lors, de savoir si l'autorité judiciaire appelée à statuer sur la conversion d'un travail d'intérêt général est tenue, dans un premier temps, de convertir cette sanction en une peine pécuniaire ou si elle peut, dans la même procédure, examiner d'emblée si la peine pécuniaire peut ou non être exécutée au sens de l'
art. 39 al. 3 CP
(en ce sens: TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 4 ad
art. 39 CP
).
3.3
L'
art. 39 al. 1 CP
ouvre au juge l'alternative de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté. On peut en déduire que le législateur n'a pas entendu exclure absolument la conversion directe en une peine privative de
BGE 135 IV 121 S. 123
liberté. Il l'a cependant subordonnée à la condition qu'il y ait lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne puisse être exécutée (
art. 39 al. 3 CP
). La loi impose ainsi au juge de la conversion de poser un pronostic sur les possibilités d'exécuter la sanction pécuniaire. Encore faut-il déterminer sur la base de quels critères le juge doit fonder son appréciation.
3.3.1
Selon BRÄGGER, la condition qu'il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée renverrait à l'
art. 35 al. 3 CP
. En d'autres termes, il faudrait admettre que la peine pécuniaire ne peut pas être exécutée si une poursuite a été intentée, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (BRÄGGER, op. cit., p. 92). A ce stade de la procédure, aucune poursuite n'ayant pu être intentée, seule entrerait en considération l'appréciation du juge sur l'issue prévisible d'une poursuite hypothétique. C'est à cette solution que s'est implicitement ralliée la cour cantonale en évaluant les perspectives de résultat d'une procédure d'exécution forcée à l'aune de la situation patrimoniale du recourant.
L'application de l'
art. 35 al. 3 CP
suppose cependant aussi qu'un délai ait été imparti pour l'exécution de la peine pécuniaire et que l'intéressé ne se soit pas exécuté dans ce délai. Or, au moment où le juge est appelé à statuer sur la conversion, aucun délai n'a encore pu être fixé pour l'exécution de la peine pécuniaire de substitution. Cette solution, qui repose sur l'idée que le juge statuant sur la conversion du travail d'intérêt général est une autorité d'exécution des peines chargée de l'application des
art. 35 et 36 CP
, tient ainsi insuffisamment compte de ce que le juge de l'
art. 39 CP
, lorsqu'il est appelé à convertir un travail d'intérêt général, intervient en amont de toute mesure concrète d'exécution de la peine de substitution.
3.3.2
L'
art. 41 al. 1 CP
conditionne, lui aussi, le prononcé d'une courte peine privative de liberté à un pronostic défavorable sur les possibilités d'exécution d'une peine pécuniaire, si bien que l'on pourrait envisager de se référer aux principes développés par la jurisprudence à propos de cette disposition (voir
ATF 134 IV 60
consid. 8.2 et 8.3 p. 78 ss). Cela revient à considérer que le juge de la conversion opère, en définitive, un choix entre deux sanctions dont l'application avait été écartée dans un premier temps par le juge de la condamnation et qu'il exerce, de la sorte, les mêmes prérogatives que ce dernier.
BGE 135 IV 121 S. 124
Dans la règle, le juge qui ordonne la sanction prononce cependant le travail d'intérêt général à la place d'une peine pécuniaire (
art. 37 al. 1 CP
). Il serait pour le moins souhaitable qu'il ait préalablement fixé celle-ci (voir TRECHSEL/KELLER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, n° 2 ad
art. 37 CP
). Aussi, le juge de l'
art. 39 al. 3 CP
n'a-t-il, en principe, plus à exercer cette attribution. Le juge de la conversion intervient, en outre, après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général. Le pronostic qu'il est amené à poser quant à la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire de substitution ne se pose donc pas non plus dans les mêmes termes que celui que le juge de la condamnation est appelé à poser en application de l'
art. 41 al. 1 CP
. Enfin, cette disposition concerne principalement les peines privatives de liberté de courte durée (moins de six mois). Les principes qui en ont été dégagés ne peuvent donc être transposés tels quels à la conversion de toutes les peines de travail d'intérêt général.
Il s'ensuit que la possibilité d'exécuter une peine pécuniaire dans le cadre de l'
art. 39 al. 3 CP
doit être appréciée de manière autonome et ne repose pas nécessairement sur les mêmes critères que ceux qui président à l'application des
art. 35 al. 3 CP
(au stade de l'exécution de la peine pécuniaire) et de l'
art. 41 al. 1 CP
(au stade de la fixation initiale de la peine).
3.3.3
Intervenant après l'échec de l'exécution de la peine de travail d'intérêt général initialement prononcée, le pronostic sur les perspectives d'exécution d'une éventuelle peine pécuniaire de substitution ne peut faire abstraction de cet insuccès et de ses causes. En particulier, lorsqu'un travail d'intérêt général n'a pas pu être exécuté en raison d'un manque de volonté du condamné, malgré l'accord initialement donné à l'exécution de la peine sous cette forme (cf.
art. 37 al. 1 CP
), le juge de la conversion doit se demander si l'inexécution du travail d'intérêt général dénote une absence de volonté d'exécuter une peine quelle qu'elle soit, une peine pécuniaire en particulier. Le juge de la conversion peut également, lorsque la peine pécuniaire a déjà été fixée dans le jugement de condamnation - ce qui est souhaitable (voir supra consid. 3.3.2) -, examiner sur la base des éléments ainsi arrêtés et de la situation économique du condamné au moment de la conversion, les perspectives d'exécution de la peine pécuniaire. On doit, de manière générale lui reconnaître un large pouvoir d'appréciation dans la détermination de la peine de substitution la plus adéquate.
BGE 135 IV 121 S. 125
3.4
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le comportement du recourant dénotait une absence totale de volonté et de motivation à collaborer à l'exécution d'une sanction qu'il avait pourtant lui-même proposée. Elle a relevé, sur ce point que cinq délais successifs lui avaient été impartis pour prendre contact avec la Fondation vaudoise de probation. Ce nonobstant, le recourant ne s'était manifesté qu'à une reprise en justifiant son retard par une activité professionnelle prenante. Il n'avait, en particulier, donné aucune suite à l'avertissement formel qui lui avait été adressé. Les justifications invoquées à ces manquements - notamment de prétendus problèmes psychologiques - n'étaient pas établies et n'avaient fait l'objet d'aucun certificat médical. En outre, ces problèmes n'avaient duré que jusqu'au mois de février 2008 et n'expliquaient donc pas l'absence de réaction à l'avertissement formel du 7 mars de la même année. Enfin, le recourant avait lui-même admis qu'à cette période, il aurait néanmoins été en état de s'expliquer par téléphone.
3.4.1
Le recourant objecte, en invoquant la prohibition de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
), que la cour cantonale n'aurait pas pris en considération le contenu des déclarations des deux témoins entendus en première instance, qui avaient confirmé qu'il avait traversé une mauvaise passe pendant cette période, qu'il était resté cloîtré chez lui, sortait peu et ne répondait plus au téléphone.
Ainsi formulé, le grief, qui consiste à opposer l'appréciation du recourant à celle de l'autorité cantonale, est de nature appellatoire. Il est, partant, irrecevable (
ATF 133 III 393
consid. 6 p. 397). Au demeurant, la cour cantonale s'est appuyée sur les déclarations du condamné, qui a admis que son état ne l'aurait pas empêché de prendre contact, au moins par téléphone, avec l'autorité d'exécution. En l'absence de toute autre justification plausible, la cour cantonale pouvait en déduire sans arbitraire (sur la notion voir
ATF 134 I 140
consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148;
ATF 129 I 8
consid. 2.1 p. 9) que son inaction procédait d'un manque de volonté d'exécuter sa peine. Enfin, les déclarations des témoins en question, qui confirmaient simplement une mauvaise passe, respectivement un comportement solitaire et casanier, n'étaient pas de nature à établir l'existence d'une atteinte psychologique d'une gravité telle qu'elle puisse justifier à elle seule l'inexécution du travail d'intérêt général. Supposé recevable, le grief serait ainsi de toute manière infondé.
3.4.2
Cela étant, la cour cantonale a établi sans arbitraire que l'inexécution par le recourant de son travail d'intérêt général procédait
BGE 135 IV 121 S. 126
d'une absence de volonté de se soumettre à la sanction prononcée. Dans la mesure où le travail d'intérêt général a été infligé au recourant à sa demande et compte tenu de l'inertie opposée aux très nombreuses sollicitations qui lui ont été adressées durant plusieurs mois, il n'y a pas de raison de penser qu'il se montrerait plus enclin à exécuter volontairement une peine pécuniaire. On peut ainsi admettre qu'une telle sanction ne peut être exécutée au sens de l'
art. 39 al. 3 CP
.
Il s'ensuit que la décision entreprise, en tant qu'elle confirme le refus de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ne viole pas le droit fédéral. | null | nan | fr | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5addb764-7142-4329-ab42-497d1e02fa5c | Urteilskopf
85 III 67
16. Auszug aus dem Entscheid vom 15. Juni 1959 i.S. Ammann. | Regeste
Lohnpfändung.
Art. 93 SchKG
.
Gesundheitspflege als Element des Notbedarfs.
Zu berücksichtigen ist auch ein während der Lohnpfändungsdauer entstehender ausserordentlicher Bedarf (z.B. Zahnbehandlung). | Erwägungen
ab Seite 67
BGE 85 III 67 S. 67
Aus den Erwägungen:
Zum Notbedarf des Schuldners und seiner Familie gehören auch die notwendigen Aufwendungen für Gesundheitspflege.
BGE 85 III 67 S. 68
Es wird denn auch üblicherweise ein zu deren Deckung bestimmter pauschaler Betrag in den normalen Notbedarf eingerechnet (vgl. die Aufstellung über die Zusammensetzung des normalen Zwangsbedarfs bei ELMER, Die Bestimmung des pfändbaren Lohnes auf den 1. Januar 1959, Seite 3; DES GOUTTES, De la quotitité insaississable im Journal des Tribunaux, 1950, Poursuite p. 66 ff.). Für unmittelbar bevorstehende Barauslagen für Arzt, Arzneien, Geburt usw. darf billigerweise der Notbedarf vorübergehend erhöht werden (ELMER, a.a.O. 15). Aus diesem Gesichtspunkt lässt sich aber die Hinzurechnung von Fr. 220.-- ("Faktura Zahnarzt neue Prothese") zum jährlichen Notbedarf, laut der vorliegenden Pfändungsurkunde, nicht rechtfertigen. Es handelt sich hier nicht um einen Aufwand für erst noch bevorstehende zahnärztliche Hilfe, sondern um eine vor dem Pfändungsvollzug erfolgte Behandlung, wofür Rechnung gestellt war, also um eine bereits bestehende Schuld. Diese darf nach dem wahren Sinn von
Art. 93 SchKG
nicht abgezogen werden. Es fällt nur der während der Lohnpfändungsdauer erwachsende Notbedarf in Betracht. Die Vorinstanz wird somit bei der ihr obliegenden neuen Notbedarfsbemessung den erwähnten Posten wegzulassen haben. | null | nan | de | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5ae54298-eac5-499f-b490-f63ab4b13899 | Urteilskopf
126 I 207
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. August 2000 i.S. X. gegen A. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 87 OG
(in der Fassung vom 8. Oktober 1999). Anfechtbarkeit des Entscheids über die Bewilligung des Wechsels des amtlichen Verteidigers.
Der Entscheid über die Bewilligung eines Wechsels des amtlichen Verteidigers ist kein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 Abs. 1 OG
(E. 1).
Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von
Art. 87 Abs. 2 OG
droht in der Regel durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung (E. 2a), nicht aber durch die Ablehnung des Gesuchs, den amtlichen Verteidiger zu wechseln (E. 2b). In concreto droht kein solcher Nachteil (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 126 I 207 S. 207
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. Juni 1993 wegen vorsätzlicher Tötung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 10 Jahren Zuchthaus. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinn von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an. Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) regelte mit Verfügung vom 6. Juni 1997 den gemeinsamen Vollzug dieser und einer bereits in einem früheren Urteil angeordneten Massnahme.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1999 erwog das ASMV, X. sei laut den Berichten des psychiatrisch-psychologischen Dienstes der Justizdirektion nicht bereit, sich der ambulanten Behandlung zu unterziehen, weshalb seit Juni 1997 keine Therapiesitzungen
BGE 126 I 207 S. 208
mehr stattgefunden hätten. Es verfügte die Einstellung des Vollzuges der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme ab Verfügungsdatum und beantragte dem Obergericht des Kantons Zürich, die ambulante Massnahme aufzuheben und in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 3 StGB
auf die erneute Anordnung einer bessernden wie auch einer sichernden Massnahme zu verzichten. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die vom Geschworenengericht angeordnete ambulante Massnahme aufzuheben und stattdessen eine Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzuordnen. Mit Eingabe vom 26. Juli 1999 beantragte der amtliche Verteidiger von X., Rechtsanwalt A., die ambulante Massnahme aufzuheben und auf die Anordnung von sichernden oder bessernden Massnahmen zu verzichten. Eventuell sei an der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme festzuhalten und von einer Verwahrung abzusehen. X. sei vom Obergericht anzuhören.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 teilte Rechtsanwalt A. dem Obergericht mit, dass ihm sein Klient anlässlich seines heutigen Besuches mitgeteilt habe, dass er weder in seine Person noch in seine beruflichen Fähigkeiten Vertrauen habe. Da die Angelegenheit für X. von grosser Bedeutung sei, erachte er es für unabdingbar, dass dieser von einer Person seines Vertrauens vertreten werde. Am 2. März 2000 setzte der Präsident der III. Strafkammer X. Frist an, um sein Gesuch um Beigabe eines neuen amtlichen Verteidigers zu begründen und dem Gericht für den Fall der Gutheissung einen Verteidiger seiner Wahl vorzuschlagen. Am 14. März 2000 meldete sich Rechtsanwalt B. beim Obergericht und erklärte, X. wünsche durch ihn vertreten zu werden. Am 30. März 2000 begründete er das Gesuch. In seiner Stellungnahme vom 10. April 2000 wies Rechtsanwalt A. die Vorwürfe B.s gegen seine Mandatsführung zurück, widersetzte sich aber seiner Entlassung als amtlicher Verteidiger nicht. Am 19. April 2000 wies das Obergericht das Gesuch von X. um Wechsel des amtlichen Verteidigers ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. April 2000 wegen Verletzung von
Art. 9 BV
, 29 Abs. 2 BV sowie
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
(SR 0.101) beantragt X., den Entscheid des Obergerichts vom 19. April 2000 aufzuheben und die Sache diesem zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
BGE 126 I 207 S. 209
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (
BGE 126 I 81
E. 1 ;
BGE 125 I 14
E. 2a, 253 E. 1a).
a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der das Verfahren gegen den Beschwerdeführer weiterbringt, aber nicht abschliesst. Er ist kantonal letztinstanzlich (
Art. 86 Abs. 1 OG
), da die Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht nur gegen "Urteile und Erledigungsbeschlüsse" des Obergerichts offen steht (§ 428 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919).
b)
Art. 87 OG
über die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden wurde im Zuge der "prozessualen Anpassungen an die neue Bundesverfassung" (Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000) revidiert. Nach dessen Abs. 1 ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand zulässig; diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 2); ist diese Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, ist ein solcher Zwischenentscheid durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar (Abs. 3). Zwischenentscheide, die unter
Art. 87 Abs. 1 OG
fallen, können danach nur unmittelbar nach ihrer selbständigen Eröffnung, solche nach Abs. 2 unmittelbar oder auch erst mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden.
Mit
Art. 87 Abs. 1 OG
hat der Gesetzgeber die vom Bundesgericht entwickelte Praxis kodifiziert, welche die staatsrechtliche Beschwerde gegen Zwischenentscheide über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu entscheiden sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann - im Wesentlichen solche über die (sachliche oder örtliche) Zuständigkeit und die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (Ausstand) -, ausnahmsweise zuliess, auch wenn sie nicht einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken konnten, wie dies Art. 87 aOG verlangte (
BGE 124 I 255
E. 1b mit Hinweisen). Gleichzeitig wird mit dieser Gesetzesbestimmung klargestellt, dass selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand der
BGE 126 I 207 S. 210
entscheidenden Behörde unmittelbar angefochten werden müssen und nicht auch erst zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar sind (BE 126 I 204, E. 1). Neu ist, dass der Anwendungsbereich von Artikel 87 OG nicht mehr auf Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 aBV
beschränkt ist, sondern auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide ausgedehnt wird (Botschaft, BBl 1999 S. 7937 ff.).
c) Der angefochtene Entscheid des Obergerichts über die Bewilligung des Wechsels des amtlichen Verteidigers ist weder ein solcher über eine Frage der Zuständigkeit noch des Ausstandes der entscheidenden Behörde und damit kein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 Abs. 1 OG
. Er stellt daher einen "anderen" Vor- oder Zwischenentscheid dar, der gemäss
Art. 87 Abs. 2 OG
nur anfechtbar ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
2.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 aOG, die grundsätzlich in gleicher Weise auch bei der Anwendung des neuen
Art. 87 Abs. 2 OG
Geltung beanspruchen kann, muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht gänzlich behoben werden kann (
BGE 123 I 325
E. 3c;
BGE 106 Ia 226
S. 229 E. 2 u. 3).
a) Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht in aller Regel durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung; so z.B. wenn dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden muss (
BGE 111 Ia 276
E. 2;
BGE 99 Ia 437
E. 2). Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben.
Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische
BGE 126 I 207 S. 211
Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann. In diesen Fällen ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil gemäss
Art. 87 Abs. 2 OG
zu bejahen und auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Zwischenentscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert wurde, einzutreten.
b) Weniger einschneidende Folgen hat dagegen die Ablehnung eines Gesuchs, den unentgeltlichen Verteidiger im Strafverfahren zu wechseln. In diesem Fall wird der Gesuchsteller weiterhin von einem Verteidiger vertreten, der verpflichtet ist, die Interessen seines Mandanten nach bestem Wissen und Gewissen wahrzunehmen und der aufsichtsrechtliche Konsequenzen zu gewärtigen hat, falls er seine Pflichten vernachlässigt. Der Umstand, dass der Verteidiger das Vertrauen seines Mandanten verloren hat, erschwert zwar die Verteidigung, verunmöglicht sie aber in aller Regel nicht, da es trotzdem Pflicht des Verteidigers ist, im Einvernehmen mit seinem Klienten oder in dessen mutmasslichem Interesse eine geeignete Verteidigungsstrategie festzulegen und diese im Verfahren zu verfolgen. Die Abweisung eines Gesuches um einen Wechsel des amtlichen Verteidigers hat somit, besondere Umstände vorbehalten, keinen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge, da dem Gesuchsteller, anders als im Falle der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung, auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite steht, welcher die Waffengleichheit und damit ein faires Verfahren sicherstellt. Allfällige Mängel einer solchen Verteidigung können durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittel gegen den Endentscheid gänzlich behoben werden, zumal wenn das Gesuch um Verteidigerwechsel, wie dies vielfach der Fall ist, erst in einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens erfolgt. Deshalb sind die Voraussetzungen für ein Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen entsprechenden Zwischenentscheid nicht gegeben.
c) Vorliegend steht zwar für den Beschwerdeführer viel auf dem Spiel - die Staatsanwaltschaft beantragt seine Verwahrung -, das Verfahren selber ist indessen nicht besonders aufwändig, geht es doch im Wesentlichen darum, psychiatrische Gutachten zu würdigen und allenfalls neue zu beantragen sowie den Beschwerdeführer anzuhören. Mit der Wiederholung eines derartigen Verfahrens, bei dem kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden muss,
BGE 126 I 207 S. 212
kann ein allfälliger Verfahrensmangel infolge des abgelehnten Verteidigerwechsels gänzlich behoben werden. Der angefochtene Zwischenentscheid des Obergerichts hat somit nicht einen rechtlichen Nachteil im Sinne von
Art. 87 Abs. 2 OG
zur Folge, der auf dem Rechtsmittelweg gegen den Endentscheid nicht korrigiert werden könnte, falls die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers im Verfahren vor dem Obergericht als verletzt zu betrachten sein sollten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten. | public_law | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5aeb1a38-af22-4c82-ad20-ded7084684da | Urteilskopf
99 Ia 453
55. Extrait de l'arrêt du 13 juin 1973 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel. | Regeste
Widerruf einer Verwaltungsverfügung.
Voraussetzungen für den Widerruf eines Maturitätszeugnisses. Gegenüberstellung der massgebenden Interessen: Postulat derrichtigen Anwendung des materiellen Rechts, Erfordernis der Rechtssicherheit. | Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 99 Ia 453 S. 454
Résumé des faits
A.-
A l'issue des examens de baccalauréat de l'été 1972 au gymnase cantonal de Neuchâtel, l'attention du directeur de cet établissement a été attirée sur la façon dont s'était déroulé l'examen oral de mathématiques dans la section littéraire. Estimant que cet examen était affecté d'un vice de forme qui pouvait avoir joué un rôle dans l'échec des deux élèves X. et Y, le directeur proposa aux intéressées de repasser l'examen oral de mathématiques devant un nouveau jury, ce qu'elles acceptèrent. Elles obtinrent alors une note suffisante pour atteindre le total de points nécessaire à la réussite du baccalauréat. Elles ont reçu, dans le courant de juillet, leur diplôme de bachelière, portant la signature du directeur du Département cantonal de l'instruction publique et du directeur du gymnase.
B.-
Ayant reçu en août et septembre quatre plaintes émanant de parents d'élèves qui avaient échoué, ainsi qu'une lettre du Conseil des professeurs du gymnase, le chef du Département a décidé l'ouverture d'une enquête administrative, qu'il a confiée à un président de tribunal. Statuant le 10 novembre 1972 en qualité d'autorité de surveillance, le Conseil d'Etat a cassé la décision du directeur du gymnase d'organiser un second examen oral de mathématiques et annulé les résultats de cet examen, puis annulé les diplômes de baccalauréat et les certificats de maturité fédérale délivrés aux élèves X. et Y, en faisant "interdiction à ces dernières de s'en prévaloir auprès d'une instance quelconque" et en chargeant le département de procéder au retrait des diplômes et certificats en cause.
C.-
Saisi d'un recours de droit public de delle X. le Tribunal fédéral a annulé la décision du Conseil d'Etat du 10 novembre 1972 relative à cette dernière.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Pour décider si un acte administratif passé en force peut être révoqué ou non, l'autorité compétente doit en principe
BGE 99 Ia 453 S. 455
confronter les intérêts en présence: d'une part, l'intérêt à la révocation, représenté le plus souvent par l'intérêt public à la juste application du droit matériel, et d'autre part les exigences de la sécurité du droit.
a) A l'appui de sa décision de révocation, le Conseil d'Etat a retenu un triple motif: le défaut de compétence du directeur du gymnase pour décider seul la répétition d'un examen de baccalauréat, l'insuffisance des motifs avancés pour justifier cette décision et surtout l'inégalité de traitement créée à l'égard d'autres élèves.
aa) Le Conseil d'Etat relève que la décision annulée par lui méconnaît les compétences du conseil du gymnase, qui se prononce dans certains cas prévus par le règlement (art. 30, 35 et 50 al. 2), qu'elle méconnaît également les compétences du Département de l'instruction publique; il soutient qu'il s'agit d'une mesure grave et importante, qui ne saurait être laissée à la simple appréciation du directeur ou de son corps enseignant.
Il n'est cependant pas contesté que l'organisation des examens soit une tâche du directeur; il n'est pas non plus contesté qu'en dépit de l'art. 39 al. 3 du règlement (qui prévoit l'autorisation du Département pour organiser une session spéciale à l'intention d'un malade) ce soit le gymnase lui-même qui ait organisé seul de telles sessions depuis plusieurs années, avec l'accord tacite, semble-t-il, du Département.
Il est vrai que la décision de faire répéter un examen vicié quant à sa forme est plus grave et peut être plus lourde de conséquence que la décision d'organiser un examen spécial pour un ou des élèves malades. Aussi pourrait-on admettre que, même à défaut de disposition légale ou réglementaire expresse, le directeur du gymnase devrait consulter le Département pour organiser, d'entente avec lui, la répétition d'un examen. Il faut cependant relever qu'en l'espèce le directeur n'a pas organisé cette répétition à l'insu du Département: il a en effet informé le chef de service du Département de l'instruction publique du vice de forme qui s'était produit dans l'examen oral de mathématiques de la section littéraire et de la répétition prévue de l'examen de cette branche pour les élèves X. et Y.; s'il n'en a pas reçu l'approbation, il n'a pas non plus reçu du Département l'interdiction de répéter cet examen.
Il faut considérer enfin que les diplômes de baccalauréat des élèves X. et Y. ont été signés non seulement par le directeur
BGE 99 Ia 453 S. 456
du Gymnase cantonal de Neuchâtel, mais également par le directeur du Département de l'instruction publique. Ces diplômes n'ont pas été retenus par le Département, qui n'ignorait pas que l'examen de mathématiques avait été répété pour ces deux élèves. On peut donc se demander si la signature de ces diplômes par le chef du Département n'a pas couvert et réparé l'irrégularité dont fait état la décision attaquée.
Quoi qu'il en soit, les diplômes de baccalauréat - qui font aussi l'objet de l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat - ont été délivrés par l'autorité compétente.
bb) Le Conseil d'Etat ne conteste pas que l'examen oral de mathématiques de la section littéraire ait été entaché d'un certain vice de forme, mais il estime cette irrégularité trop peu importante pour pouvoir justifier la répétition de l'examen, mesure d'exception qui ne pourrait être prise, selon lui, que pour des raisons contraignantes et évidentes.
Il est vrai qu'on ne peut pas, sous peine de remettre en question le sens même d'un examen, décider à la legère de le faire repasser à des élèves qui ont échoué, ne serait-ce que pour un demi-point. Mais le directeur du gymnase n'a pas pris sa décision à la légère: à défaut de pouvoir discuter du cas avec le professeur de mathématiques - absent - il a consulté les autres examinateurs; il en a parlé au chef de service du Département; il n'a pas décidé la répétition de l'examen sans s'être persuadé que la manière dont l'examen de mathématiques s'était déroulé avait réellement pu décontenancei certains élèves. Néanmoins, il n'est pas exclu qu'il ait fait une erreur d'appréciation quant à la gravité du vice de forme en cause.
Mais, là également, on peut se demander si la signature des diplômes par le chef du Département n'a pas couvert l'éventuelle irrégularité de la décision du directeur du gymnase.
cc) C'est enfin pour rétablir l'égalité de traitement - considérée par lui comme violée en l'espèce - que le Conseil d'Etat a annulé les résultats de l'examen répété et les diplômes de baccalauréat délivrés à X. et à Y. Estimant que les raisons - avancées par le directeur du gymnase - de traiter différemment ces deux élèves ne pouvaient être retenues, le Conseil d'Etat a jugé qu'on devrait tenir compte de l'ensemble des élèves qui avaient échoué pour un seul demi-point manquant.
Mais il n'est pas contesté que seul l'examen oral de mathématiques de la section littéraire ait été entaché d'un vice de
BGE 99 Ia 453 S. 457
forme - même peu important - et que, dans cette section, X. et Y. soient "les seules à avoir échoué à leur baccalauréat pour un demi-point manquant à l'oral de mathématiques". Quant aux autres sections, scientifique et pédagogique, dans lesquelles certains élèves ont aussi échoué pour le seul motif d'un demi-point manquant au total requis, il n'a jamais été allégué qu'un quelconque examen de branche ait été affecté d'un vice de forme qui aurait pu en justifier la répétition.
Le Conseil d'Etat ne conteste pas expressément que la situation ait été différente pour les élèves X. et Y.; il estime simplement que cette différence était trop peu importante pour permettre de faire repasser un examen de branche à ces deux élèves et pas aux autres.
b) En regard des motifs invoqués par le Conseil d'Etat pour justifier l'annulation de l'examen et du diplôme de X., il y a lieu de considérer les motifs de sécurité du droit qui requièrent le maintien des actes annulés.
Il faut retenir tout d'abord que l'octroi du diplôme a créé en faveur de la recourante un droit subjectif, dont elle avait déjà fait usage - en s'inscrivant à l'Université de Lausanne - au moment où la décision du Conseil d'Etat a été prise. Or, selon la doctrine et la jurisprudence, la révocation d'un tel acte administratif ne peut intervenir que si certaines conditions précises sont réalisées (RO 93 I 665 et les arrêts cités, 93 I 675; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 212),
aa) La révocation peut intervenir lorsque l'acte administratif a été obtenu de manière frauduleuse par son bénéficiaire. Or il n'en est rien en l'espèce.
Il n'a jamais été allégué que la recourante ait commis une fraude au cours des examens, ni qu'elle n'ait pas mérité la note de mathématiques obtenue lors de la répétition de l'examen et déterminante pour l'obtention du nombre de points nécessaire. On ne saurait rien lui reprocher non plus quant à l'organisation du nouvel examen: elle s'était assurée que "tout était en ordre"; elle savait également que la répétition n'était faite que pour l'examen oral de mathématiques entaché d'un vice de forme à la section littéraire, et pour les deux seules élèves auxquelles une meilleure note dans cette branche permettrait d'obtenir le demi-point qui seul manquait pour la réussite du baccalauréat.
BGE 99 Ia 453 S. 458
On ne pouvait donc pas annuler l'examen et le diplôme de X. en alléguant une fraude commise par elle. Aussi bien le Conseil d'Etat ne l'a-t-il pas prétendu; il a même reconnu, dans la réponse au recours, que la décision prise par lui ne dépendait pas d'un comportement fautif de la recourante ou de son père.
bb) Un acte administratif peut aussi être révoqué lorsque les conditions requises pour son octroi ne sont plus remplies. Tel n'est pas le cas en l'espèce: la recourante a prouvé, lors des examens sur les différentes branches et de l'examen oral répété en mathématiques, qu'elle avait les connaissances requises pour obtenir son diplôme de baccalauréat. Aucun fait postérieur n'est venu infirmer cette constatation.
cc) Une décision administrative peut également être révoquée lorsque l'autorité qui l'a rendue s'est réservé la faculté de la retirer. Or rien de semblable ne s'est produit en l'espèce. Le diplôme a été signé par le directeur du Département de l'instruction publique, alors même que ledit département avait été mis au courant du vice de forme de l'examen oral de mathématiques à la section littéraire et de la répétition de cet examen prévue pour deux élèves. Aucune réserve ni remarque n'a été faite à l'occasion de cette signature, à plus forte raison pas de réserve expresse d'une éventuelle révocation pour le cas où le procédé viendrait à être contesté ultérieurement.
Au surplus, la révocation d'un diplôme de baccalauréat n'est pas non plus réservée expressément par le règlement.
c) En conclusion, les actes révoqués avaient créé un droit subjectif, dont la recourante avait déjà fait usage lors de la révocation; aucune des conditions qui permettraient, selon la jurisprudence et la doctrine, de justifier une révocation n'est réalisée en l'espèce. En raison du droit acquis de la recourante, une telle révocation ne se justifiait pas davantage par les motifs retenus dans la décision attaquée et la réponse au présent recours; notamment le motif principal invoqué par le Conseil d'Etat, savoir l'élimination d'une inégalité de traitement - d'ailleurs discutable, comme on l'a vu ci-dessus-, n'était pas à ce point important qu'il pût l'emporter sur les exigences de la sécurité du droit.
La décision attaquée doit dès lors être annulée, en ce qui concerne la recourante, pour violation des droits acquis. | public_law | nan | fr | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5aebc17c-dfe7-452f-abfc-b8567960d910 | Urteilskopf
96 I 396
61. Auszug aus dem Urteil vom 28. Oktober 1970 i.S. H. gegen M. und Obergericht des Kantons Zürich. | Regeste
Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern. Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates (Art. 2 Ziff. 5 des Übereinkommens).
Ein deutsches Vaterschaftsurteil, das einen in der Schweiz wohnhaften Beklagten zu Unterhaltsleistungen verpflichtet, verstösst nicht gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz
- weil das Urteil dem Beklagten gemäss § 175 der deutschen ZPO in Deutschland durch "Aufgabe zur Post" zugestellt wurde, sofern es ihm in der Schweiz ordnungsgemäss zugekommen ist (Erw. a);.
- weil das Urteil nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war (Erw. b);
- weil im Urteil auf die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter nicht eingegangen wurde (Erw. c). | Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 96 I 396 S. 397
Aus dem Tatbestand:
Am 6. April 1967 erhob der Vormund der 1961 geborenen M. M. beim Amtsgericht Lörrach (Deutsche Bundesrepublik) gegen den in Zürich wohnhaften H. Vaterschaftsklage auf Bezahlung von Unterhaltsleistungen. H. war im Prozess zunächst durch einen Rechtsanwalt vertreten, entzog diesem dann aber das Mandat und erschien in späteren Verhandlungen persönlich ohne Anwalt vor Gericht. Am 17. April 1968 verurteilte ihn das Amtsgericht Lörrach dazu, dem gesetzlichen Vertreter der Klägerin DM 4'470.-- sowie ab 19. April 1967 eine monatlich vorauszahlbare Unterhaltsrente von DM 100.-- bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu bezahlen. Gemäss Zustellungsurkunde wurde eine Ausfertigung dieses Urteils am 25. Juli 1968 mit dem Vermerk "Einschreiben" versehen der Post in Lörrach mit der Adresse des Beklagten übergeben.
In der Folge betrieb die Klägerin den Beklagten in Zürich für Fr. 7'597.30 und verlangte gestützt auf das erwähnte Urteil definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihr vom Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich verweigert, vom Obergericht des Kantons Zürich dagegen durch Urteil vom 18. Dezember 1969 gewährt. Mit der hiegegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde macht H. geltend, das Obergericht habe das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiete der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (AS 1964 S. 1283 ff.) in mehrfacher Hinsicht verletzt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen bleibt, ob das Urteil des Amtsgerichtes Lörrach mit der öffentlichen Ordnung (ordre public) der Schweiz offensichtlich unvereinbar ist, was nach Art. 2 Ziff. 5 des Abkommens die Anerkennung des Urteils ausschlösse. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde (
BGE 93 I 58
mit Hinweis auf frühere Entscheide; vgl. ferner
BGE 93 II 382
). Ein Urteil kann dabei, wie der Beschwerdeführer
BGE 96 I 396 S. 398
zutreffend ausführt, sowohl wegen seines materiellen Inhaltes wie wegen des Verfahrens, in welchem es zustande kam, gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen (
BGE 85 I 47
f.,
BGE 87 I 78
,
BGE 93 I 58
). Nach der Rechtsprechung sind dabei der Anwendung der Ordre-public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im Gebiet der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 93 II 383
mit Hinweis auf frühern Entscheid). Es kommt hinzu, dass das Haager Abkommen den Gebrauch des Vorbehalts einschränkt, indem es bestimmt, die Vollstreckung sei zu verweigern, wenn die Entscheidung mit der öffentlichen Ordnung "offensichtlich unvereinbar" ist (BBl 1964 I S. 507).
a) Es ist zunächst zu untersuchen, ob es. der öffentlichen Ordnung zuwiderläuft, ein Urteil für rechtskräftig zu halten, das gemäss § 175 DZPO zugestellt wurde. Nach dieser Vorschrift gilt das Urteil mit der Übergabe an die deutsche Post als zugestellt, unbekümmert darum, ob die Sendung dem im Ausland wohnenden Beklagten zukommt oder nicht (Kommentar STEIN-JONAS/POHLE, 19. Aufl., N. III zu § 175 DZPO). Das hat zur Folge, dass die Rechtsmittelfrist vom Tage der Übergabe an die Post an läuft und das Urteil rechtskräftig werden kann, ohne dass der Beklagte die Möglichkeit hat, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Er kann freilich solchen Folgen entgehen, indem er - wie es ihm § 174 Abs. 2 DZPO zur Pflicht macht - einen Zustellungsbevollmächtigten in der Bundesrepublik bezeichnet. Ob der Beschwerdeführer auf diese gesetzliche Pflicht hingewiesen wurde, nachdem sein Anwalt das Mandat niedergelegt hatte, steht dahin; nötig war dieser Hinweis nach § 174 Abs. 2 nicht. Die unterstellte oder fingierte Zustellung, wie sie in § 175 DZPO vorgesehen ist, erklärt sich aus den praktischen Bedürfnissen des Gerichtsbetriebes in Fällen, in welchen eine Partei ihren Wohnsitz im Ausland hat. Sie trägt freilich dem Rechtsschutzinteresse der ausländischen Partei wenig Rechnung. Diese hat vor allem die Folgen zu tragen, wenn ihr durch ein Versehen der Post die Sendung nicht zukommt. Ob die Annahme der Rechtskraft des Urteils gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstiesse, wenn nach § 175 DZPO zugestellt wurde und die Sendung die Partei infolge eines Versehens der Postorgane nicht erreicht hat, kann indessen hier offen bleiben. Der Beschwerdeführer hat nämlich im kantonalen Verfahren nicht bestritten und bestreitet auch in
BGE 96 I 396 S. 399
der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, dass ihm die Urteilsausfertigung durch die schweizerische Post ausgehändigt wurde. Da es sich um eine eingeschriebene Sendung handelte, hätte sich das im Falle der Bestreitung nachweisen lassen. Ist dem Beschwerdeführer aber das Urteil durch die Post an seinem Domizil in der Schweiz ordnungsgemäss zugekommen, so begegnet die Annahme der Rechtskraft unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung der Schweiz keinen Bedenken, denn der Beschwerdeführer konnte das Urteil ganz gleich anfechten, wie wenn es ihm auf dem Rechtshilfeweg zugestellt worden wäre.
b) Der Beschwerdeführer behauptet, die Ladung zum Verfahren sei nicht rechtsgültig erfolgt und es sei im Urteil auf seine Einwendungen nicht eingegangen worden. Die Akten des Amtsgerichts Lörrach zeigen, dass die Ladung richtig erfolgte und der Beschwerdeführer Gelegenheit hatte, die Vorbringen der Klägerin zu bestreiten. Dass das einer ausländischen Partei zugestellte Urteil eine Rechtsmittelbelehrung enthielte, mag wünschbar scheinen, doch bildet das Fehlen eines solchen Hinweises keinen hinreichenden Grund, das Urteil als offensichtlich der öffentlichen Ordnung zuwiderlaufend zu betrachten. Es sehen nicht alle kantonalen Zivilprozessordnungen der Schweiz die Pflicht des erstinstanzlichen Richters vor, den Streitparteien eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 195), und das Bundesgericht hat Prozessordnungen, welche diese Pflicht nicht statuieren, in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht als verfassungswidrig bezeichnet. Umso weniger kann angenommen werden, das deutsche Urteil laufe der öffentlichen Ordnung zuwider, weil die Rechtsmittelbelehrung fehlt. Nachdem das Urteil dem Beschwerdeführer ausgehändigt war, war es für ihn möglich und geraten, entweder durch Anfrage beim deutschen Gericht oder mit Hilfe eines Anwaltes abzuklären, auf welche Weise der Entscheid angefochten werden könne.
c) Der Beschwerdeführer ist schliesslich der Meinung, das Urteil laufe auch in materieller Hinsicht der öffentlichen Ordnung zuwider, weil auf die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels nicht eingegangen worden sei und der Einwand des
Art. 315 ZGB
nach allgemeiner Lehre und Praxis zum Vorbehalt des schweizerischen ordre public gehöre. Er irrt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verträgt sich ein
BGE 96 I 396 S. 400
Urteil mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz, das auf Grund eines Gesetzes ausgesprochen wurde, welches den unzüchtigen Lebenswandel der Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis im Gegensatz zur Regel des
Art. 315 ZGB
nicht als Grund für die Klageabweisung gelten lässt (
BGE 53 II 94
,
BGE 96 II 8
; übereinstimmend HEGNAUER, N. 218 zu Art. 314/15 ZGB). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. | public_law | nan | de | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5af1511a-7600-4187-ae7d-95e29be9bfec | Urteilskopf
103 II 114
19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Mai 1977 i.S. Minerva Finanz AG gegen Malek | Regeste
Abzahlungsvertrag.
Art. 226m Abs. 4 OR
. Ein elektronischer Spielautomat, der nur durch Geldeinwurf in Betrieb gesetzt werden kann, fällt unter diese Ausnahmebestimmung. | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 103 II 114 S. 114
Dariouche Malek, ein iranischer Student, schloss am 15. März 1974 mit der Gasser Automatic einen Kaufvertrag über einen elektronischen Spielautomaten "Pro Tennis" ab, der beim Einwurf von Fr. 1.-- bzw. Fr. 2.-- ein Spiel mit einem Leuchtpunkt auf einem Fernsehschirm erlaubt. Vereinbart wurde ein Barkaufpreis von Fr. 9'900.-- und ein Teilzahlungspreis von Fr. 12'456.--, zahlbar in 36 Monatsraten zu Fr. 346.--; eine Anzahlung wurde nicht vorgesehen. Der Kaufvertrag enthält den vorgedruckten Hinweis, dass der Kaufgegenstand gemäss seiner Beschaffenheit für einen Gewerbebetrieb bzw. für berufliche Zwecke bestimmt sei, weshalb
BGE 103 II 114 S. 115
auf das Vertragsverhältnis der Parteien nur die Art. 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k OR des Abzahlungsrechts anwendbar seien.
Auf Grund einer Zession der Gasser Automatic verlangte in der Folge die Minerva Finanz AG die Zahlung der vereinbarten Monatsraten. Malek teilte jedoch am 2. Mai 1974 sowohl der Verkäuferin als auch der Zessionarin mit, dass er den Vertrag als ungültig betrachte, da die Voraussetzungen für die Ausnahmebestimmung des
Art. 226m Abs. 4 OR
nicht gegeben seien und deshalb alle Schutzbestimmungen des Abzahlungsvertragsrechts hätten angewendet werden müssen. Vorliegend sei insbesondere keine Anzahlung abgemacht worden.
Mit Klage vom 25. September 1975 verlangte die Minerva Finanz AG von Malek Zahlung von insgesamt Fr. 12'110.-- nebst Zinsen. Am 22. September 1976 wies der Appellationshof des Kantons Bern die Klage ab. Dabei bejahte er vorerst die Aktiv- und Passivlegitimation der Parteien und beschränkte im übrigen das Verfahren auf die Frage, ob auf das streitige Vertragsverhältnis die Vorschriften über die Abzahlungsverträge anwendbar seien oder ob es unter die Ausnahmeregelung des
Art. 226m Abs. 4 OR
falle. Der Appellationshof kam zum Schluss, die Voraussetzungen für diese Ausnahmebestimmung seien nicht gegeben, weshalb er den Kaufvertrag vom 15. März 1974 wegen Fehlens einer Anzahlung im Sinne von
Art. 226a Abs. 3 OR
für ungültig hielt.
Mit ihrer gegen das Urteil des Appellationshofs erhobenen Berufung verlangt die Klägerin, es sei festzustellen, dass auf das Vertragsverhältnis der Parteien die Ausnahmeregelung von
Art. 226m Abs. 4 OR
anwendbar sei; ferner sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neubeurteilung der bei ihr anhängig gemachten Klagebegehren; allenfalls sei die Klage gutzuheissen. Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Parteien stimmen mit der Vorinstanz darin überein, dass der streitige Vertrag ungültig wäre, wenn nicht die Anwendung von
Art. 226a Abs. 4 OR
wegen der Ausnahmebestimmung von
Art. 226m Abs. 4 OR
entfiele. Von den in
Art. 226m Abs. 4 OR
angeführten Ausnahmefällen kommt
BGE 103 II 114 S. 116
nur derjenige in Betracht, der sich auf den Kauf von Gegenständen bezieht, "die nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind". Ob ein solcher Fall vorliegt, ist wegen des zwingenden Charakters des Abzahlungsvertragsrechts unabhängig davon zu untersuchen, dass im Kaufvertrag vom 15. März 1974 ausdrücklich vereinbart wurde, der Spielautomat sei gemäss seiner Beschaffenheit für einen Gewerbebetrieb bzw. für berufliche Zwecke bestimmt.
3.
In
Art. 226m Abs. 4 OR
werden die im Handelsregister eingetragenen Käufer vom Schutz des Abzahlungsvertragsrechts ausgenommen, und zwar aus der Überlegung, dass hier in der Regel das Bedürfnis nach vermehrtem Sozialschutz, das dem Abzahlungsvertragsrecht zugrunde liegt, nicht bestehe (BBl 1960 I 546 und 570). Aus den gleichen Gründen wurde auch eine Ausnahmeregelung für Kaufgegenstände, die für gewerbliche oder berufliche Zwecke bestimmt sind, getroffen, da bei Gewerbetreibenden, Handwerkern und andern Berufstätigen die nötige Erfahrung im Umgang mit ihren Lieferanten vorausgesetzt werden dürfe (BBl 1960 I 546). Nach seinem klaren Wortlaut stellt jedoch
Art. 226m Abs. 4 OR
nur hinsichtlich des Eintrages im Handelsregister auf die Person des Käufers ab, im übrigen aber ausschliesslich darauf, ob die Kaufgegenstände "nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind". Schon die bundesrätliche Botschaft zum Gesetzesentwurf hält fest, dass es bei diesen Kaufgegenständen auf ihre Beschaffenheit ankomme und nicht auf das subjektive Bedürfnis des Käufers, weil es für den Verkäufer oft unmöglich wäre abzuklären, wozu der Käufer die Sache gebrauchen werde und ob seine Angaben stimmen (BBl 1960 I 571). Ob die Ausnahmebestimmung anzuwenden ist, ergibt sich somit nicht aus der Person des Käufers und seinen Bedürfnissen, sondern ausschliesslich aus der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes; dies entspricht denn auch Lehre und Rechtsprechung (
BGE 96 III 54
E. 2; ZR 69/1970 Nr. 139; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, S. 315; STOFER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 168 f.; GIGER, Systematische Darstellung des Abzahlungsrechts, S. 68 f.).
BGE 103 II 114 S. 117
Für die Vorinstanz ist massgebend, dass
Art. 226m Abs. 4 OR
davon spricht, dass die Kaufsache "für einen Gewerbebetrieb" bestimmt sein muss und nicht davon, dass die Kaufsache "gewerblichen Zwecken" dienen müsse. Diese Unterscheidung kann jedoch nicht von entscheidender Bedeutung sein, nimmt doch
Art. 226m Abs. 4 OR
die Vorschriften des Abzahlungsvertragsrechts auch für jene Kaufgegenstände aus, die "für berufliche Zwecke" bestimmt sind und erfasst damit Erwerbstätigkeiten, die völlig unabhängig von einem Gewerbebetrieb sind.
4.
a) Kaufgegenstand ist vorliegend ein elektronischer Spielautomat, der nur durch Geldeinwurf in Betrieb gesetzt werden kann. Es ist nun zu prüfen, ob dieser Spielautomat im Sinne von
Art. 226m Abs. 4 OR
vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder für berufliche Zwecke bestimmt ist.
Die Vorinstanz hat diese Frage im wesentlichen mit der Begründung verneint, es könne nicht im Ernst behauptet werden, der Beklagte habe mit dem Kauf eines einzigen Spielautomaten, dessen Betreuung im Monat nicht mehr als 20 Minuten erfordere, einen Gewerbebetrieb eröffnet. Dies könnte nur gesagt werden, wenn jemand eine Vielzahl solcher Apparate anschaffe, um damit z.B. einen Spielsalon zu betreiben. Der geringe Zeitaufwand für die Wartung des Apparates schliesse auch die Annahme aus, dass der Spielautomat vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sei. Bei einem Studenten könne von einem Nebenberuf nur dann gesprochen werden, wenn er eine solche Zahl von Apparaten anschaffen würde, dass deren Betreuung einen erheblichen Zeitaufwand erforderte oder dass sie wenigstens einen wesentlichen Ertrag abwürfen. Auch Kaufgegenstände, die nach ihrer Beschaffenheit gewerblichen Zwecken dienen, seien demnach nur dann von den strengen Formvorschriften des Abzahlungsvertragsrechts auszunehmen, wenn der Käufer diese Gegenstände hauptberuflich verwende oder ein offenkundiger Zusammenhang mit einem Gewerbebetrieb bestehe.
b) Mit diesen Darlegungen stellt die Vorinstanz entscheidend auf die subjektiven Verhältnisse des konkreten Käufers ab. Dies tut sie namentlich auch, wenn sie ausführt, im Falle des Beklagten seien die Ausnahmebestimmungen nicht anwendbar, weil er nur einen einzigen Apparat erworben habe, während beim Erwerb einer Vielzahl von Apparaten eine
BGE 103 II 114 S. 118
Ausnahme allenfalls vorliege. Das Gesetz stellt indessen ausschliesslich auf die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ab und wendet damit ein objektives - in der Natur des Kaufgegenstandes liegendes - Unterscheidungsmerkmal an. Für die Anwendbarkeit des
Art. 226m Abs. 4 OR
kann es deshalb keine Rolle spielen, ob der Inhaber eines Spielsalons einen weiteren Apparat zu zehn bereits vorhandenen hinzukauft oder ob ein anderer Käufer einen Einzelapparat erwirbt, um daraus einen Nebenverdienst zu erzielen. Eine Rücksichtnahme auf solche Beweggründe will das Gesetz eben ausschliessen.
Für den gewerblichen oder beruflichen Charakter eines Gegenstandes ist entscheidend, dass mit ihm Geld verdient werden kann und soll, wie das bezüglich des streitigen Spielautomaten im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt wird. Entgegen der Auffassung des Beklagten ändert sich an dieser Zweckbestimmung nichts, wenn sich später herausstellt, dass die Erwartungen hinsichtlich des Gewinns sich nicht erfüllen. Unerheblich ist auch, ob sich solche Apparate in Privathäusern mindestens so häufig vorfinden, wie in gewerblichen Unternehmungen. Darauf käme es nur dann an, wenn die Apparate vorwiegend zu privaten statt zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken gehalten würden. Ein Spielapparat, der über Fr. 12'000.-- kostet und nur durch den Einwurf von Geld in Betrieb gesetzt werden kann, dient jedoch im allgemeinen nicht zu Spielen im privaten Kreis. In der Literatur wird denn auch die Ausnahmebestimmung des
Art. 226m Abs. 4 OR
auf Musik-, Spiel- und Warenautomaten bezogen (STOFER, a.a.O., S. 170; GIGER, a.a.O., S. 68). Für die Anwendung von
Art. 226m Abs. 4 OR
genügt es schon, wenn der Kaufgegenstand vorwiegend für Gewerbebetriebe oder berufliche Zwecke bestimmt ist. Das kann nichts anderes heissen, als dass die Vorschriften des Abzahlungsvertragsrechts auch dann entfallen, wenn ein solcher Kaufgegenstand entgegen seiner regelmässigen Bestimmung gelegentlich für rein private Zwecke gekauft wird.
c) Damit steht fest, dass vorliegend wegen der Beschaffenheit und Zweckbestimmung des Kaufgegenstandes die Ausnahmeregelung des
Art. 226m Abs. 4 OR
zum Zuge kommt und die besonderen Formvorschriften des Abzahlungsvertragsrechts nicht anwendbar sind. Bei Geschäften dieser Art
BGE 103 II 114 S. 119
kann das zu stossenden Ergebnissen führen und dem Schutzgedanken des Gesetzes zuwiderlaufen. Dieser wurde jedoch mit der Ausnahmebestimmung von
Art. 226m Abs. 4 OR
zugunsten einer einfach zu handhabenden Regelung bewusst durchbrochen. Eine solche Regelung erleichtert es den Vertragsparteien und Finanzierungsinstituten zu beurteilen, ob die Formvorschriften des Abzahlungsrechts anwendbar sind oder nicht. Dies liegt letztlich auch im Interesse des Käufers.
Mit welchen Methoden der Verkäufer Gasser den Beklagten zum Kaufe des Spielautomaten bewogen hat, kann für die Auslegung von
Art. 226m Abs. 4 OR
keine Rolle spielen. Sie sind allenfalls dann zu untersuchen, wenn zu prüfen ist, ob der Beklagte den Vertrag unter Willensmängeln eingegangen ist oder ob die Klägerin ihren Anspruch rechtsmissbräuchlich geltend macht.
Da die Vorinstanz zu Unrecht die Formvorschriften des Abzahlungsvertragsrechts angewendet hat, ist ihr Urteil aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
), damit sie die weiteren Einwendungen des Beklagten beurteile.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 22. September 1976 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
5af56561-9391-4487-b489-94e6cb6bedbf | Urteilskopf
120 Ia 217
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1994 i.S. Saddik X. gegen Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; verfassungsmässiger Armenrechtsanspruch eines Ausländers mit Wohnsitz im Ausland.
Der Anspruch darf nicht vom Bestehen eines Staatsvertrages mit dem Wohnsitzstaat oder von dessen Zusicherung der Gleichbehandlung abhängig gemacht werden. | Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 120 Ia 217 S. 217
Saddik X., ein libyscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Libyen, liess sich in einer Klinik in Bern in den Jahren 1988 und 1989 dreimal an den Kniegelenken operieren. Diese Operationen brachten nicht das von ihm erhoffte Ergebnis. Nach seiner Auffassung sind insbesondere bei der dritten Operation und der Nachbehandlung Fehler unterlaufen, aus welchen sich eine Haftung des Arztes Dr. Y. ergebe.
Mit Eingabe vom 18. November 1993 stellte X. beim Appellationshof des Kantons Bern das Gesuch, es sei ihm im Hinblick auf die Einreichung einer Klage gegen Y. die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Der Appellationshof wies das Gesuch am 13. Dezember 1993 ab.
BGE 120 Ia 217 S. 218
X. hat gegen den Entscheid des Appellationshofs staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Appellationshof stützt seinen Entscheid in erster Linie auf
Art. 77 Abs. 3 ZPO
/BE ab. Danach wird Ausländern mit Wohnsitz im Ausland das Recht der unentgeltlichen Prozessführung in der Regel nur dann erteilt, wenn ihr Heimatstaat bernischen Staatsangehörigen die Gleichbehandlung gewährt oder zusichert. Staatsverträge bleiben vorbehalten. Diese Voraussetzungen zur Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sind im vorliegenden Fall unstreitig nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hat indessen bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht, der grundsätzliche Anspruch eines Ausländers mit Wohnsitz im Ausland auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ergebe sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
.
In
BGE 76 I 111
E. 2 S. 116 ist diese Frage noch offengelassen worden. In jenem Entscheid wurde zwar ausgeführt, es liege nahe, den Anspruch auch dem im Ausland wohnenden Ausländer zuzugestehen. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, schon das Wesen des modernen Rechtsstaates erfordere die grundsätzliche Gleichstellung des Ausländers mit dem Inländer auf dem Gebiete der Rechtspflege. Dagegen sprach allerdings nach damaliger Auffassung die soziale Funktion des Armenrechts, die mit jener der Armenunterstützung vergleichbar sei, auf die ein Ausländer in der Schweiz unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit keinen Anspruch habe. Mit der damals nicht entschiedenen Frage hat sich das Bundesgericht in späteren veröffentlichten Entscheiden nicht mehr ausdrücklich beschäftigt. Einem Urteil vom 17. August 1982 (
BGE 108 Ia 108
ff.), auf das sich der Beschwerdeführer beruft, liegt indessen eindeutig die Auffassung zugrunde, der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege stehe auch einem Ausländer mit Wohnsitz im Ausland zu. Das kommt denn auch in den Regesten zum Ausdruck, wo unter Bezugnahme auf
Art. 4 BV
ausgeführt wird, es sei unzulässig, einem in seinem Heimatstaat lebenden Ausländer, der in der Schweiz nicht über genügend Mittel verfügt, die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Unterstützungsfunktion des Armenrechts, die im zitierten
BGE 76 I 111
ff. noch als massgebend betrachtet wurde, in der jetzigen Rechtsprechung
BGE 120 Ia 217 S. 219
des Bundesgerichts in den Hintergrund getreten ist. Betont wird heute vielmehr das Prinzip der "Waffengleichheit", nach dem jede Partei grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Situation unter den durch die Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen Zugang zu den Gerichten und Anspruch auf die Vertretung durch einen Rechtskundigen haben soll (
BGE 119 Ia 134
E. 4 S. 135 mit Hinweis). Von diesem Gesichtspunkt aus lässt sich indessen eine unterschiedliche Behandlung je nach Staatsangehörigkeit und Wohnsitz des Gesuchstellers nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen.
In der Literatur wird denn auch mehrheitlich die Meinung vertreten, aus
Art. 4 BV
ergebe sich, dass auch ein Ausländer mit Wohnsitz im Ausland grundsätzlich Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege habe (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, S. 193 Rz. 20; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
, Diss. Basel 1983, S. 74 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., S. 288; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 163 f.: mit eventueller Einschränkung auf Länder mit Gegenrecht). Zum Teil wird dieser Anspruch auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleitet (CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, Diss. Lausanne 1988, S. 95; vgl. dazu GEORG MÜLLER, Kommentar BV, N. 124 zu
Art. 4 BV
).
In Übereinstimmung mit diesen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der Appellationshof mit der Verweigerung des Armenrechts im vorliegenden Fall gegen
Art. 4 BV
verstossen hat, soweit er seinen Entscheid mit dem Hinweis auf den Wohnsitz des Beschwerdeführers und auf das Fehlen eines Staatsvertrages mit Libyen sowie einer Zusicherung der Gleichbehandlung durch diesen Staat begründet hat. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5afa822f-aed4-4c5a-b6e1-fdaaaf09d513 | Urteilskopf
88 III 131
20. Arrêt du 4 septembre 1962 dans la cause Remeal Corporation SA | Regeste
Dem Kollokationsplan im Konkurse zukommende Rechtskraft (
Art. 250 SchKG
).
Soweit die im Kollokationsplan enthaltenen Verfügungen durch betrügerische Angaben erwirkt wurden, sind sie nichtig und können keine Rechtskraft erlangen. Zur Annahme solcher Machenschaften bedarf es mindestens gewichtiger Indizien. | Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 88 III 131 S. 131
A.-
La société Remeal Corporation SA a produit dans la faillite de Joseph de Tomasi, carreleur à Delémont, trois créances garanties par gage et se montant au total à 18 454 fr. 74. Ces créances furent inscrites à l'état de collocation, déposé à l'office le 4 mars 1961 et qui ne fit l'objet d'aucune contestation. Une partie du dividende fut payé. Toutefois, il apparut ultérieurement que certaines infractions avaient été commises dans la gestion du patrimoine du débiteur. La masse en faillite porta plainte pénale contre un employé de ce dernier, du nom d'Alberati. Celui-ci fut condamné, le 15 janvier 1962, à deux ans et demi de réclusion et à 61 450 fr. de dommages-intérêts en faveur de la masse.
BGE 88 III 131 S. 132
B.-
En juin 1962, la majorité des créanciers, estimant que le jugement pénal rendu contre Alberati établissait l'existence d'une connivence entre ce dernier et Remeal Corporation, décida, sur proposition de l'Office des faillites de Delémont, administrateur de la masse, d'autoriser cette dernière
a) à impartir à Remeal Corporation un délai de vingt jours pour faire constater en justice le bien-fondé des créances qu'elle avait produites dans la faillite, à- défaut de quoi elle serait censée renoncer au solde du dividende;
b) à prendre, si Remeal Corporation intentait action, des conclusions reconventionnelles de 8000 fr. en remboursement de l'acompte déjà versé sur le dividende.
Le 3 août 1962, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne rejeta une plainte que Remeal Corporation avait déposée contre cette mesure.
C.-
Remeal Corporation défère la cause au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la jurisprudence, l'état de collocation, qui n'a pas été contesté dans le délai légal (art. 250 LP), acquiert l'autorité de la chose jugée. Il ne saurait donc être corrigé plus tard en raison d'une erreur découverte après coup. Ces principes souffrent cependant une exception: l'état de collocation est nul et ne jouit pas de l'autorité de la chose jugée dans la mesure où il a été obtenu grâce à des affirmations fallacieuses (RO 87 III 84 ss.;
64 III 141
ss.). L'existence de telles manoeuvres ne saurait être admise sur la base des simples déclarations que pourraient faire la masse ou les créanciers pris de soupçons. Il faut en tout cas des indices graves, surtout lorsque, comme en l'espèce, la difficulté surgit alors que le tableau de distribution des deniers est déjà établi et qu'une partie du dividende est payée. Cela ressort sinon des termes, du moins du sens des arrêts
BGE 88 III 131 S. 133
précités. Toute autre solution serait d'ailleurs incompatible avec l'autorité de la chose jugée dont est revêtu l'état de collocation entré en force.
En l'espèce, le jugement pénal du 15 janvier 1962 affirme que la "connivence et la mauvaise foi de Magnenat (directeur de Remeal Corporation) ne sont pas établies". Aussi bien la masse en faillite n'a pas déposé de plainte pénale contre ce dernier et ne paraît pas songer à le faire. Elle ne semble pas davantage désireuse de réclamer la première la restitution du dividende payé. Le moins qu'on puisse dire est dès lors qu'elle n'est pas persuadée de l'existence de manoeuvres de la part de Remeal Corporation. Quant à l'autorité de surveillance, elle se borne à déclarer que "les faits relevés par le juge pénal sont ... de nature à faire admettre la possibilité d'une certaine complicité entre ... Alberati et Remeal Corporation ..., ce qui, si cette connivence était établie, prouverait que la collocation des créances de cette dernière a été obtenue frauduleusement". Dans ces conditions, on ne saurait admettre qu'il existe des indices graves d'un acte illicite commis par la recourante. L'état de collocation doit dès lors être maintenu. Si la masse estime réellement pouvoir refuser le paiement du solde du dividende et réclamer la restitution du montant déjà payé, il lui appartient de saisir le juge ordinaire d'une action tendant à faire reconnaître son droit.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
admet le recours et annule l'arrêt attaqué, le chiffre 1 de la décision prise par les créanciers selon la circulaire de l'Office des faillites de Delémont du 5 juin 1962 et le délai imparti à la recourante par lettre du représentant de la masse, du 18 juin 1962. | null | nan | fr | 1,962 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5afce10e-de55-4787-8e24-d295184ebe88 | Urteilskopf
121 III 16
5. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 4. Januar 1995 i.S. Firma F. AG. (Rekurs) | Regeste
Zustellung einer Betreibungsurkunde (
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
).
Auch der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft muss zur Entgegennahme einer Betreibungsurkunde berechtigt sein. | Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 121 III 16 S. 16
Das Betreibungsamt Küsnacht stellte dem Geschäftsführer der Firma F. AG in der Betreibung Nr. 4149 am 30. Juni 1994 die Konkursandrohung zu.
Das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter hiess die von der Firma F. AG dagegen erhobene Beschwerde
BGE 121 III 16 S. 17
am 9. August 1994 gut und hob die Konkursandrohung auf. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hob den bezirksgerichtlichen Beschluss auf, korrigierte den Betrag der Konkursandrohung und wies im übrigen den Rekurs der Firma N. AG am 23. November 1994 ab.
Die Firma F. AG ist mit Rekurs vom 5. Dezember 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und denjenigen des Bezirksgerichts Meilen zu schützen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach Auffassung der Rekurrentin ist die Konkursandrohung aufzuheben, da auf dieser Urkunde kein Vertreter der betreibenden Gläubigerin angegeben und die Aushändigung zudem an den Ehemann ihrer Verwaltungsrätin und nicht an diese selber erfolgt war.
a) Die Konkursandrohung enthält unter anderem auch die Angaben des Betreibungsbegehrens (
Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Der Name und Wohnort des Gläubigers ist demnach aufzuführen und sein allfälliger Bevollmächtigter ist zu bezeichnen (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Bereits aufgrund des Wortes 'allfälliger' wird klar, dass es sich dabei nicht um ein Organ der Aktiengesellschaft handeln kann, das diese von Gesetzes wegen aufweisen muss, sondern ausschliesslich um einen bestellten Vertreter; zu denken ist beispielsweise an einen Rechtsanwalt oder einen Geschäftsagenten (
Art. 27 SchKG
).
b) Bei der Konkursandrohung handelt es sich zweifellos um eine Betreibungsurkunde, die nach den Erfordernissen von
Art. 64 ff. SchKG
zugestellt werden muss (
BGE 120 III 57
E. 2a S. 58). In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung und jeder Prokurist (
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
). Im vorliegenden Fall ist die Konkursandrohung dem im Handelsregister mit Einzelunterschrift eingetragenen Geschäftsführer zugestellt worden.
c) Immer schon neigten die Verwaltungsräte schweizerischer Aktiengesellschaften dazu, die Befugnisse zur täglichen Führung der
BGE 121 III 16 S. 18
Geschäfte zu delegieren. Ist der Träger dieser Verpflichtungen selbst Mitglied des Verwaltungsrates, so heisst er zumeist 'Delegierter'. Ist dies nicht der Fall, so wird er 'Direktor' oder 'Mitglied der Geschäftsleitung' genannt (BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, S. 431; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Art. 717 aOR N. 21). Die Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers kann auf den Hauptsitz oder die Zweigniederlassung beschränkt werden. Seine Zeichnungsberechtigung kann mit andern Unterschriftsberechtigten verbunden werden (
Art. 718a Abs. 2 OR
, Art. 718 Abs. 2 aOR). Diese Regelung kann auch für die gesetzlich umschriebene Handlungsvollmacht des Prokuristen getroffen werden (
Art. 460 OR
).
d) Zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden muss sowohl der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer als auch der Prokurist berechtigt sein. Jede andere Lösung würde der Nähe des Geschäftsführers zum Verwaltungsrat und seiner Bedeutung im Vergleich zum Prokuristen nicht gerecht. Der angefochtene Beschluss ist demnach in diesem Punkt - mit dem durchaus gerechtfertigten Hinweis auf JAEGER (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 3.A. Zürich 1911, Art. 65 N. 10) - nicht zu beanstanden. | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b0d8725-18c8-4be4-b3e9-1f263ce7b647 | Urteilskopf
139 III 486
71. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_217/2013 vom 10. Dezember 2013 | Regeste
Art. 315 Abs. 4 ZPO
; formelle Rechtskraft bei vorsorglichen Massnahmen.
Die Berufung ist auch beim Gegendarstellungsrecht und den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel, welches die formelle Rechtskraft aufschiebt; der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in
Art. 315 Abs. 4 ZPO
bezieht sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 486
BGE 139 III 486 S. 486
A.
X. ist Eigentümerin des Grundstücks x und Y. ist Eigentümer des benachbarten Grundstückes y, über welches ein im Grundbuch mit dem Stichwort "Fahrwegrecht" eingetragener Weg führt, der als Zufahrt zu dem auf der Parzelle x gelegenen Hof dient.
B.
Am 25. April 2012 erliess das Bezirksgericht B. auf Gesuch von X. hin einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es verbot, die Durchfahrt auf der Erschliessungsstrasse zu behindern.
BGE 139 III 486 S. 487
Sodann setzte es X. in Ziff. 4 des Dispositivs eine Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Entscheides zur gerichtlichen Geltendmachung ihres diesbezüglichen Anspruches. In der Rechtsmittelbelehrung erwähnte das Bezirksgericht, dass die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen nicht hemme. Der Entscheid wurde X. am 26. April 2012 zugestellt.
Am 6. Juli 2012 reichte X. im ordentlichen Verfahren die Klage ein. Mit Entscheid vom 6. September 2012 trat das Bezirksgericht B. auf diese nicht ein mit der Begründung, die zweimonatige Prosequierungsfrist habe am 27. April 2012 zu laufen begonnen und sei demzufolge nicht eingehalten.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013 wies das Obergericht des Kantons Luzern die hiergegen erhobene Berufung mit der gleichen Begründung ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X. am 23. März 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Anweisung der Vorinstanzen, auf ihre Klage vom 6. Juli 2012 einzutreten und diese materiell zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur materiellen Behandlung zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend geht es um die Auslegung von
Art. 315 Abs. 4 ZPO
. Streitfrage ist, ob die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen die formelle Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides aufschiebt. Wäre dem so, würde die Rechtskraft unbestrittenermassen erst mit dem Rechtsmittelentscheid bzw. mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten und die Prosequierungsfrist wäre mithin gewahrt.
Beide kantonalen Gerichte sowie der Beschwerdegegner vertreten die Auffassung, der erstinstanzliche Entscheid sei sofort rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Meinung, dass die Berufung in jedem Fall ein ordentliches Rechtsmittel sei und deshalb die formelle Rechtskraft aufschiebe.
3.
Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft die Unabänderlichkeit des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn
BGE 139 III 486 S. 488
dieses mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 362 und 485; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts [...], 4. Aufl. 1984, S. 145; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 8. Kap. Rz. 61; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 2; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 513; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9. Aufl. 2010, § 36 Rz. 182; ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 97 zu
Art. 59 ZPO
). Vereinzelt wird diese Definition aber auch kritisiert bzw. als nicht zielführend bezeichnet (etwa MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 239).
Gemäss Botschaft vom 28. Juni 2006 stellt die Berufung ein ordentliches Rechtsmittel dar (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Ein Teil der Lehre ist freilich der Auffassung, dass die Berufung im Gegendarstellungsrecht und bei vorsorglichen Massnahmen zum ausserordentlichen Rechtsmittel werde, weil hier gemäss
Art. 315 Abs. 4 ZPO
von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung bestehe und der erstinstanzliche Entscheid deshalb sofort rechtskräftig werde (SUTTER-SOMM, a.a.O., Rz. 1299; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 966 und 1644; GRABER, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 180 inkl. Fn. 899; im Ergebnis auch MEIER, a.a.O., S. 513). Ein anderer Teil der Lehre vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass
Art. 315 Abs. 4 ZPO
nur die sofortige Vollstreckbarkeit, nicht aber den unmittelbaren Eintritt der formellen Rechtskraft bewirke (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 zu
Art. 315 ZPO
; REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 14 Vorbemerkungen zu den
Art. 308-318 ZPO
; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 23 zu
Art. 315 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 24 Rz. 7; GENNA, Vollstreckungssystem der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schweizerische Zivilprozessordnung und Notariat, 2010, S. 124). Sinngemäss gleicher Meinung dürften diejenigen Autoren sein, welche im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen nur die sofortige Vollstreckbarkeit erwähnen (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu
Art. 315 ZPO
; VOLKART, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 13 zu
Art. 315 ZPO
; MATHYS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 16 zu
Art. 315 ZPO
).
BGE 139 III 486 S. 489
In der Praxis steht denn auch im Vordergrund, ob ein erstinstanzlicher Entscheid sofort vollstreckt werden kann oder nicht. Wie die vorliegend zu beurteilende Sache zeigt, kann aber auch der Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft von Interesse sein.
Das Gesetz selbst ist zu diesem Punkt nicht schlüssig. Die Marginalie zu
Art. 315 ZPO
lautet "aufschiebende Wirkung" und der Artikel als Ganzes enthält Regelungen sowohl zur Rechtskraft als auch zur Vollstreckbarkeit, indem Abs. 1 festhält, im Umfang der Anträge hemme die Berufung die Rechtskraft wie auch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils. Die sich anschliessenden Abs. 2-5 scheinen hingegen nur noch das Regime der Vollstreckbarkeit zu beschlagen. Dies ist aber insofern unklar, als die Terminologie zwischen "Vollstreckung" (Abs. 2 und 5) sowie "aufschiebender Wirkung" (Abs. 3 und 4) pendelt, so dass sich ebenso die Meinung vertreten liesse, der Terminus "aufschiebende Wirkung" sei gerade als Abgrenzung zum Begriff "Vollstreckung" gemeint. Auch im Urteil 5A_866/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.1 wurde die Frage nicht abschliessend beurteilt: Das Bundesgericht hielt hier fest, dass die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit namentlich in den Konstellationen von
Art. 315 Abs. 2 und
Art. 325 Abs. 2 ZPO
auseinanderfallen würden, äusserte sich aber nicht spezifisch zu
Art. 315 Abs. 4 ZPO
.
In der Botschaft finden sich verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass bei Abs. 4 lediglich die Vollstreckbarkeit sofort eintritt, nicht aber die formelle Rechtskraft: Zum einen spricht die Botschaft nirgends davon, dass die Berufung bald ein ordentliches, bald ein ausserordentliches Rechtsmittel wäre; vielmehr wird sie ohne Einschränkungen als ordentliches Rechtsmittel charakterisiert (BBl 2006 7374 zu Art. 312). Zum anderen wird die in Abs. 4 für das Gegendarstellungsrecht und die vorsorglichen Massnahmen vorgesehene Ausnahme (ausschliesslich) damit begründet, dass solche Entscheide "sofort vollzogen werden können" müssten (BBl 2006 7374). Nach der eingangs erwähnten Definition tritt die formelle Rechtskraft somit nicht schon mit der Ausfällung bzw. Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides ein. Damit steht in Einklang, dass der für vorsorgliche Massnahmen eine Gegenausnahme erlaubende Abs. 5 einzig auf die Vollstreckbarkeit Bezug nimmt. Ähnlich scheint es sich im Übrigen bei Abs. 3 zu verhalten; auch hier spricht die Botschaft lediglich davon, dass "die Möglichkeit vorzeitiger Vollstreckung" bei Gestaltungsurteilen entfalle (BBl 2006 7374), obwohl im
BGE 139 III 486 S. 490
Gesetzestext von Abs. 3 der Ausdruck "aufschiebende Wirkung" gebraucht wird. Dies legt den Schluss nahe, dass die Begriffe "aufschiebende Wirkung" und aufgeschobene "Vollstreckbarkeit" in Abs. 2-5 nicht im Sinne einer Abgrenzung, sondern vielmehr kongruent aufzufassen sind.
Auch praktische Bedürfnisse sprechen für diese Sichtweise, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, dass unbekümmert um die Einlegung von Rechtsmitteln sofort nach dem erstinstanzlichen Urteil die Hauptklage einzureichen ist. In der Regel ist es aber prozessökonomisch nicht sinnvoll, wenn parallel zum Rechtsmittel gegen die vorsorgliche Massnahme auch schon der Hauptprozess angehoben werden muss, zumal dieser je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über die vorsorgliche Massnahme gegenstandslos werden kann.
Am vorstehenden Resultat vermag die Überlegung des Obergerichtes nichts zu ändern, wonach der erstinstanzliche Richter in der Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen habe, dass die Berufung keine aufschiebende Wirkung zeitige, und deshalb davon auszugehen sei, dass er eine sofort beginnende Frist habe ansetzen wollen: Zum einen hätte diesfalls der erstinstanzliche Richter die in Ziff. 4 des Dispositivs angesetzte Frist zur Hauptklage sinnvollerweise "ab Zustellung" und nicht "ab Rechtskraft" des erstinstanzlichen Entscheides laufen lassen; zum anderen hätte eine falsche Rechtsmittelbelehrung nicht die vom Obergericht unterstellte Wirkung, dass dadurch gewissermassen der in Ziff. 4 angesetzte Fristenlauf abgeändert würde. | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b10b98f-1d21-4774-9122-b4a892905e4b | Urteilskopf
95 I 422
62. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1969 i.S. Drogenica M. S. Iseli gegen Heilmittelkommission und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. | Regeste
Grosshandel mit Heilmitteln.
Art. 31 und 4 BV
.
Kantonale Ordnung, wonach der Grosshandel mit Heilmitteln einer Bewilligung unterliegt und diese nur an vertrauenswürdige Personen erteilt werden darf. Anwendbarkeit dieser Ordnung
- auf Heilmittel, die von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel als für den Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden worden sind;
- auf ausserkantonale Firmen, welche die Apotheken und Drogerien im Kanton beliefern (Erw. 6).
Begriff der Vertrauenswürdigkeit. Naturarzt, dem im Kanton Appenzell A.Rh. bei Inkrafttreten des neuen Gesundheitsgesetzes jede weitere Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes wegen Zuwiderhandlung gegen Gesundheitsgesetze anderer Kantone verboten wurde und der nun in einem andern Kanton Grosshandel mit Heilmitteln betreibt. Darf ihm aufgrund des genannten Berufsverbotes die Belieferung der Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. mit zwei ungefährlichen Heilmitteln mangels Vertrauenswürdigkeit verweigert werden? (Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 424
BGE 95 I 422 S. 424
A.-
Am 25. April 1965 erliess die Landsgemeinde des Kantons Appenzell A. Rh. ein Gesetz über das Gesundheitswesen (GG), das am 18. Oktober 1965 in Kraft trat. Es enthält in Abschnitt II (Art. 2-18) Bestimmungen über die "medizinischen und pharmazeutischen Berufe", zu denen auch die "Heilmittelhersteller und -grosshändler" gehören. Diese bedürfen einer Bewilligung der Sanitätskommission, welche nur Bewerbern erteilt wird, die "für fachmännische Herstellung, Lagerung, Prüfung und Abgabe Gewähr bieten" (Art. 14 GG) und "vertrauenswürdig" sind (Art. 15 Abs. 1 GG).
Am 6. Dezember 1965 erliess der Kantonsrat eine Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (HMV), die in den §§ 17-26 Bestimmungen über die "Heilmittelbetriebe" enthält. Als solche gelten Betriebe, in welchen Heilmittel hergestellt, verarbeitet, gelagert, im Gross- oder Kleinhandel abgegeben oder vermittelt werden (§ 17).
B.-
Die Ehegatten Max Samuel und Agnes Iseli waren von 1957 bis 1967 in Lustmühle/AR als Naturärzte und Heilmittelhersteller tätig; ferner führten sie Heilmittel ein und handelten mit solchen, der Ehemann unter der im Handelsregister eingetragenen Firma "Drogenica M.S. Iseli". Nach dem Inkrafttreten des GG erhoben sie gestützt auf Art. 30 GG Anspruch auf weitere Ausübung ihrer Tätigkeit. Die Sanitätskommission erliess jedoch am 10. April 1967 folgende Verfügung:
"Herrn Max Samuel und Frau Agnes Iseli wird ab sofort jede Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes (naturärztliche Praxis, Heilmittelherstellung, Gross- und Kleinhandel mit Heilmitteln, Versandgeschäft mit Heilmitteln) untersagt."
Zur Begründung dieser Verfügung, die unangefochten blieb, führte die Sanitätskommission im wesentlichen aus, die Ehegatten Iseli seien in den Jahren 1957 - 1966 in zahlreichen (andern) Kantonen mindestens zwanzigmal wegen Verletzung der Sanitätsgesetze bestraft worden und könnten daher nicht als vertrauenswürdig gelten.
BGE 95 I 422 S. 425
C.-
Max Samuel Iseli hatte inzwischen den Sitz seiner Firma Drogenica anfangs Januar 1967 nach St. Gallen verlegt, wo ihm eine Grosshandelsbewilligung erteilt wurde. Er vertreibt insbesondere die aus Hongkong und Singapore eingeführten Heilmittel "Tiger-Balsam Salbe" und "Tiger-Balsam Oel" als Mittel gegen Schmerzen und Erkältungen. Diese Heilmittel wurden am 17. Juli 1968 bzw. 7. Februar 1969 von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel in Bern (IKS) begutachtet, als zum Verkauf in Apotheken und Drogerien geeignet befunden und für 5 Jahre registriert. Gestützt darauf erhielt Iseli in zahlreichen Kantonen die Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel in Apotheken und Drogerien.
Am 14. August 1968 erteilte das Sanitätssekretariat des Kantons Appenzell A. Rh. der "Firma Drogenica" die Bewilligung zum Verkauf von "Tiger-Balsam Oel" im Kanton. Als die Firma Drogenica aufgrund des IKS-Gutachtens vom 7. Februar 1969 um eine entsprechende Bewilligung für die "Tiger-Balsam Salbe" nachsuchte, teilte ihr die Heilmittel-Kommission mit, dass diese Bewilligung verweigert und die am 14. August 1968 für "Tiger-Balsam Oel" ausgestellte Verkaufsbewilligung widerrufen werde, da dem Firmeninhaber Iseli durch rechtskräftige Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 u.a. jeglicher Gross- und Kleinhandel auf dem Gebiete des Kantons Appenzell A.Rh. verboten worden sei.
Iseli rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, wurde aber mit Beschluss vom 6. Juni 1969 abgewiesen.
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Drogenica M. S. Iseli, dieser Beschluss des Regierungsrates sei wegen Verletzung der
Art. 31 und 4 BV
aufzuheben. Sie erhebt u.a. folgende Rügen:
a) Der Heilmittelvertrieb, dessen Bewilligung der Beschwerdeführer verlange, falle nicht unter das im Jahre 1967 ausgesprochene Berufsverbot noch unter Art. 14 GG, der sich nur auf die Führung eines Betriebs im Kanton Appenzell A. Rh. beziehe und keine Wirkung über die Kantonsgrenzen hinaus entfalten könne.
b) Nachdem die fraglichen Heilmittel von der IKS begutachtet worden seien, habe der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Bewilligung für den Vertrieb auch im Kanton Appenzell A. Rh. und lasse sich ein Vertriebsverbot nicht mit gesundheitspolizeilichen Gründen rechtfertigen.
BGE 95 I 422 S. 426
c) Selbst wenn das 1967 verhängte Berufsverbot noch bestehe, sei der Regierungsrat berechtigt und verpflichtet, es durch Erteilung der nachgesuchten Bewilligung teilweise aufzuheben, da es sich nicht mehr rechtfertigen lasse.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus dem Erwägungen:
4.
Der Handel mit Heilmitteln ist eine Erwerbstätigkeit, die unter dem Schutze der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht. Die Kantone dürfen ihn daher nur aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, beschränken. Solche Beschränkungen müssen, um vor
Art. 31 BV
zu bestehen, die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und verhältnismässig sein (
BGE 93 I 219
E. 6 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Ob eine gewerbepolizeiliche Massnahme verhältnismässig sei, überprüft das Bundesgericht frei. Dagegen überprüft es die Auslegung des kantonalen Rechts, auf dem die Massnahme beruht, grundsätzlich bloss unter dem Gesichtspunkt der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbstätigkeit in Frage steht (
BGE 95 I 16
E. 3). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Heilmittelgrosshändler, der seinen Geschäftssitz ausserhalb des Kantons hat, die Bewilligung verweigert wird, zwei Heilmittel in einem Kanton zu vertreiben.
6.
Unter welchen Voraussetzungen ausserkantonale Hersteller und Händler Heilmittel an Apotheken und Drogerien des Kantons Appenzell A.Rh. liefern dürfen, sagen das GG und die HMV nicht ausdrücklich. Doch bestimmt Art. 14 Abs. 1 GG ganz allgemein, dass es zum Grosshandel mit Arzneimitteln einer Bewilligung bedarf, und aus Art. 15 Abs. 1 GG ergibt sich, dass eine solche Bewilligung nur an vertrauenswürdige Personen erteilt werden darf. Diese Bestimmungen sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, auch auf ausserkantonale Grosshändler anwendbar, die Arzneimittel in den Kanton liefern. Eine Person treibt nicht nur dort Handel, wo sie die Ware der Post, der Bahn oder einem andern Transportmittel übergibt, sondern auch dort, wo die Ware dem Käufer zugeht (vgl.
BGE 54 I 30
). Zahlreiche Kantone kennen denn auch neben der ersten Bewilligung, sich am Grosshandel
BGE 95 I 422 S. 427
mit Heilmitteln zu beteiligen, die Bewilligung zum Vertrieb eines bestimmten Heilmittels durch die bereits zum Grosshandel zugelassenen Firmen (WÜST, Die interkant. Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel, Diss. St. Gallen 1969, S. 100 ff.). Einzelne Kantone verzichten freilich auf diese weitere Bewilligung bei Erzeugnissen, für welche ein Gutachten der IKS besteht. Grundsätzlich sind jedoch die Kantone frei, im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit auch den Vertrieb von Heilmitteln, deren Zulassung die IKS empfohlen hat, in ihrem Gebiet zu verbieten (
BGE 93 I 218
E. 4) oder einen Grosshändler, der die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG nicht erfüllt, von der Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton auszuschliessen. Hierin liegt auch keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereichs des kantonalen Rechtes. Die bundesrechtlich an sich zulässigen gewerbepolizeilichen Vorschriften eines Kantons dürfen, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, jede Ausübung eines Gewerbes erfassen, die das Kantonsgebiet irgendwie erheblich berührt, was insbesondere der Fall ist, wenn sie mit Handlungen in das Kantonsgebiet übergreift, im Hinblick auf welche das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden darf (
BGE 65 I 87
E. 2 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 87 I 454
E. 5,
BGE 91 I 465
/6).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers folgt aus dem GG und der HMV keineswegs und jedenfalls nicht zwingend, dass deren Bestimmungen auf ausserkantonale Grosshändler nicht anwendbar wären und diese keiner Bewilligung für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. bedürften. Richtig ist freilich, dass einzelne Bestimmungen der HMV auf Betriebe mit Sitz im Kanton zugeschnitten sind. So ist es schwer denkbar, dass die Sanitätsdirektion ausserhalb des Kantons oder gar im Ausland Inspektionen bei Heilmittelbetrieben durchführt (§ 18 HMV) oder kontrolliert, ob deren Leiter hauptamtlich tätig sind (§ 23 HMV). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass nicht auch von ausserkantonalen Grosshändlern, die in den Kanton liefern, verlangt werden kann, dass sie die Voraussetzungen der Art. 14 und 15 GG erfüllen, d.h. für die fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe der Heilmittel Gewähr bieten und vertrauenswürdig sein müssen.
Nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit müssten die
BGE 95 I 422 S. 428
Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. freilich bei allen ausserkantonalen Grosshändlern, die um die Bewilligung zum Vertrieb eines Heilmittels nachsuchen, prüfen, ob sie jene Voraussetzungen erfüllen. Dass dies tatsächlich geschieht, erscheint zweifelhaft, hat doch das Sanitätssekretariat der Firma "Drogenica" am 14. August 1968 offenbar unbesehen eine Vertriebsbewilligung für "Tiger-Balsam Oel" erteilt. Der Beschwerdeführer macht indessen inbezug auf die Bewilligungspraxis als solche keine rechtsungleiche Behandlung geltend. Er beanstandet lediglich, dass die kantonalen Behörden angenommen haben, dass er, der Beschwerdeführer, die persönlichen Voraussetzungen für die Belieferung von Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. nicht erfülle.
7.
Die kantonalen Behörden haben nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer die nach Art. 14 GG erforderliche Gewähr biete. Die Verweigerung der nachgesuchten und der Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb zweier Heilmittel erfolgten aufgrund des am 17. April 1967 gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen umfassenden Berufsverbotes, das sich seinerseits auf die Art. 15, 18 und 30 GG stützte.
a) Nach Art. 15 Abs. 1 GG ist auch der Grosshandel mit Heilmitteln nur "vertrauenswürdigen Personen" gestattet. Als vertrauenswürdig gilt nach Art. 18 Abs. 1 lit. a GG insbesondere nicht, wer sich schwerer Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften schuldig gemacht hat.
Aus dem bei den Akten befindlichen Auszug aus dem Strafregister des Kantons Bern vom 4. Februar 1966 und aus einer Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 13. Juli 1966 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 in verschiedenen Kantonen, nicht aber im Kanton Appenzell A.Rh., insgesamt 20 mal wegen Verletzung gesundheitspolizeilicher Vorschriften zu Bussen bis zu Fr. 2000.-- verurteilt worden ist. Angesichts dieser zahlreichen Bestrafungen hat ihm die Sanitätskommission in ihrer rechtskräftig gewordenen Verfügung vom 17. April 1967 die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen und inskünftig jede Heiltätigkeit und Ausübung eines pharmazeutischen Berufes untersagt. Wenn der Regierungsrat hieraus ableitet, dass die Erteilung einer Bewilligung an den Beschwerdeführer zum Vertrieb der zwei Heilmittel nicht in Frage kommen könne, so übersieht er, dass die Vertrauenswürdigkeit immer im Hinblick auf die
BGE 95 I 422 S. 429
zu bewilligende Tätigkeit zu prüfen ist. Beim Entscheid vom 17. April 1967 ging es darum, ob dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit, die in einer zusammen mit seiner Ehefrau betriebenen Naturarztpraxis verbunden mit Heilmittelherstellung und -Handel bestand, gemäss Art. 30 GG weiterhin zu gestatten sei. Im vorliegenden Falle dagegen fragt sich lediglich, ob ihm zu bewilligen sei, zwei bestimmte Heilmittel, die nicht von ihm selber hergestellt werden und in den meisten Kantonen vertrieben werden dürfen, auch den Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zu liefern. Da der Regierungsrat diese Bewilligung ausschliesslich aufgrund des seinerzeit angefochtenen Berufsverbotes verweigert und weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort andere Gründe hiefür genannt hat, fragt sich einzig, ob das, was zum Erlass des Berufsverbotes führte, auch die Verweigerung der nachgesuchten Verkaufsbewilligung zu rechtfertigen vermag. Diese Frage ist, da es dabei um die Zulässigkeit und insbesondere um die Verhältnismässigkeit einer gewerbepolizeilichen Massnahme aus dem Gesichtspunkt des
Art. 31 BV
geht, vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl.
BGE 93 I 219
,
BGE 95 I 19
E. 7).
b) Die 20 Bussen, zu denen der Beschwerdeführer in den Jahren 1957 - 1966 verurteilt worden ist, betrafen unbestritten Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Diese Zuwiderhandlungen können angesichts der bis Fr. 2000.-- gehenden Bussenhöhe an sich nicht als leicht bezeichnet werden. Sie verlieren jedoch stark an Gewicht, wenn man die früheren Verhältnisse im Kanton Appenzell A.Rh. berücksichtigt: Auf Grund des damaligen Standes der Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Appenzell A.Rh. konnte der Beschwerdeführer wie zahlreiche andere Personen ihre in der übrigen Schweiz strafbare Betätigung auf dem Gebiete des Gesundheitswesens von diesem Kanton aus jahrelang ausüben, ohne von dessen Behörden behelligt zu werden. Diese sind, wie sich aus der Verfügung der Sanitätskommission vom 17. April 1967 ergibt, lediglich einmal wegen des beim Beschwerdeführer festgestellten Besitzes starkwirkender Medikamente, u.a. Weckamine, bei ihm vorstellig geworden, nicht dagegen wegen seiner in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen gegen deren gesundheitspolizeiliche Vorschriften. Nach dem in
BGE 95 I 19
E. 7 Gesagten erscheint es zweifelhaft, ob es unter
BGE 95 I 422 S. 430
diesen Umständen mit
Art. 31 BV
vereinbar war, ihm die weitere Ausübung seiner langjährigen Tätigkeit im Kanton ohne vorausgegangene Warnung auf unbeschränkte Zeit zu verbieten. Der Beschwerdeführer hat sich indes mit diesem Verbot abgefunden und seine Naturarztpraxis aufgegeben. Ferner hat er seinen Heilmittelhandel anfangs 1967 aus dem Kanton Appenzell A.Rh. nach St. Gallen verlegt und dort eine Grosshandelsbewilligung erhalten, die nach Art. 5 der st. gallischen Heilmittelverordnung vom 17. Dezember 1955 nur erteilt wird an Firmen, die für eine sachkundige und gewissenhafte Geschäftsführung Gewähr bieten. Dass er seither inbezug auf seinen Heilmittelhandel oder sonst zu irgendwelchen Klagen Anlass gegeben hätte, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen geht es zu weit, aufgrund der früheren Verfehlungen anzunehmen, der Beschwerdeführer sei nicht vertrauenswürdig inbezug auf die ihm nach Art. 14 Abs. 1 GG obliegende fachmännische Prüfung, Lagerung und Abgabe zweier in den meisten Kantonen zum Verkauf zugelassener, unbestrittenermassen ungefährlicher Heilmittel. Nur dieses gesundheitspolizeiliche Interesse steht hier in Frage. Das Verfahren, in dem nun über die Erteilung der Bewilligung zum Vertrieb dieser Heilmittel entschieden wird, darf keinesfalls dazu führen, dem Beschwerdeführer wegen seiner früher in andern Kantonen begangenen Zuwiderhandlungen einen Rechtsnachteil zuzufügen, der polizeilich nicht gerechtfertigt erscheint. Sollte der Beschwerdeführer in Zukunft den gesundheitspolizeilichen Vorschriften des Kantons Appenzell A. Rh. oder eines andern Kantons zuwiderhandeln, so bleibt es der Heilmittelkommission unbenommen, die Frage seiner Vertrauenswürdigkeit aufgrund von Art. 18 Abs. 1 GG erneut zu prüfen. Sie könnte sie auch dann verneinen, wenn sich ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer seine an sich erlaubten Geschäftsbeziehungen zu Apotheken und Drogerien im Kanton Appenzell A.Rh. zur Vornahme von verbotenen Tätigkeiten ausnützt. Dagegen vermögen die zurückliegenden Handlungen des Beschwerdeführers für sich allein die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung und den Widerruf der bereits erteilten Bewilligung zum Vertrieb der zwei in Frage stehenden Heilmittel mangels Vertrauenswürdigkeit nicht zu rechtfertigen. Der Entscheid des Regierungsrates verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und ist daher wegen Verletzung
BGE 95 I 422 S. 431
des
Art. 31 BV
aufzuheben. Der Regierungsrat hat - unter Wahrung der Rechtsgleichheit im Verhältnis zu andern aus serkantonalen Heilmittelhändlern - zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für eine fachgemässe Prüfung, Lagerung und Abgabe der beiden Heilmittel Gewähr biete, und, sofern dies der Fall ist, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5b1893d8-c71d-4dd6-af25-7a343b588b70 | Urteilskopf
106 III 11
4. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. Januar 1980 i.S. O. AG (Rekurs) | Regeste
Lohn- bzw. Verdienstpfändung.
1. Abklärung der Einkommensverhältnisse des Schuldners, der angeblich als Angestellter im Geschäft seiner Konkubine arbeitet, in Wirklichkeit aber dieses Geschäft selbständig führt, von Amtes wegen; Lohn- oder Verdienstpfändung (E. 2)?
2. Berechnung des Existenzminimums, wenn der Schuldner in einer eheähnlichen Familiengemeischaft lebt, aus der Kinder hervorgegangen sind (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 106 III 11 S. 11
A.-
Niklaus S. lebt seit ungefähr 20 Jahren in häuslicher Gemeinschaft mit Margrit G. und den beiden aus dieser Verbindung hervorgegangenen Kindern Monika G., geb. 12. Februar 1961, und Atilla G., geb. 1. Oktober 1965. Er hat die Vaterschaft über die beiden Kinder anerkannt und sich zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 100.-- verpflichtet. In Wirklichkeit kommt er voll für den Unterhalt der offenbar seit Geburt mit ihm in Hausgemeinschaft lebenden Kinder auf.
Margrit G. ist im Gewerberegister der Gewerbepolizei der Stadt Bern als Inhaberin eines Geschäftes für Münzen und Medaillen eingetragen. Niklaus S. arbeitet als Geschäftsführer in diesem Geschäft. Gemäss Lohnausweis der Arbeitgeberin
BGE 106 III 11 S. 12
erzielt er dabei ein vom Geschäftsgang abhängiges monatliches Einkommen von Fr. 1'200.-- bis Fr. 1'500.--.
B.-
In der Betreibung Nr. 12834, welche die O. AG für den Betrag von Fr. 11'031.-- nebst Zins gegen Niklaus S. angehoben hatte, vollzog das Betreibungsamt Bern am 3. August 1979 die Pfändung. Dabei stellte es fest, der Schuldner besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; eine Lohnpfändung komme bei den derzeitigen Einkommensverhältnissen nicht in Frage. Gestützt darauf stellte es der Gläubigerin einen Verlustschein aus.
C.-
Hierauf erhob die Gläubigerin beim Gerichtspräsidenten von Bern als erstinstanzlicher Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem Antrag, der Verlustschein sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, sämtliche pfändbare Fahrnis im Besitz des Schuldners zu pfänden und eine angemessene Lohnpfändung zu verfügen. Mit Entscheid vom 5. Oktober 1979 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde insoweit gut, als er das Betreibungsamt anwies, die Fahrnispfändung gesetzeskonform zu vollziehen. Bezüglich der Lohnpfändung bestätigte er die angefochtene Verfügung. Er stellte fest, dass das Einkommen des Schuldners das Existenzminimum, berechnet aus Grundbedarf für ein Ehepaar von Fr. 785.--, Kinderzuschlägen von Fr. 215.-- und Fr. 275.-- sowie Mietzins von Fr. 750.--, bei weitem nicht erreiche.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, an die die Gläubigerin in der Folge rekurrierte, hob mit Entscheid vom 12. November 1979 den vom Betreibungsamt ausgestellten Verlustschein auf, bestätigte im übrigen aber den Entscheid des Gerichtspräsidenten. Sie liess die Frage offen, ob bei der Berechnung des Existenzminimums des Schuldners vom Grundbetrag von Fr. 590.-- für alleinstehende Personen oder von demjenigen von Fr. 785.-- für Ehepaare auszugehen sei, da in beiden Fällen kein pfändbarer Betrag verbleibe.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die O. AG, das Betreibungsamt sei anzuweisen, eine angemessene Lohnpfändung zu verfügen.
Niklaus S. beantragt die Abweisung des Rekurses, während das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung daran festhält, dass bei der Berechnung des Existenzminimums der Grundbetrag für Ehepaare angerechnet werden müsse.
BGE 106 III 11 S. 13
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin beantragt die Anordnung einer "angemessenen" Lohnpfändung. Die Vorinstanz hat diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, das Einkommen des Schuldners erreiche sein Existenzminimum nicht. Mit dem Rekurs wird in erster Linie die Berechnung des Existenzminimums beanstandet. Der Rekursschrift lässt sich jedoch entnehmen, dass sich die Rekurrentin auch gegen die Feststellung des Einkommens des Schuldners wendet. Schon im kantonalen Verfahren hatte sie gerügt, dass sich das Betreibungsamt mit der vagen Lohnangabe der Arbeitgeberin und Lebensgefährtin des Schuldners zufriedengegeben habe.
2.
Bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens haben die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (
BGE 102 III 15
,
BGE 97 III 11
/12,
BGE 87 III 104
/105). Dieser Pflicht ist die Vorinstanz nur ungenügend nachgekommen. Gewiss wird sich das Betreibungsamt bei einer Lohnpfändung in der Regel mit der Einholung eines Lohnausweises beim Arbeitgeber des Schuldners begnügen dürfen. Im vorliegenden Fall liegen indessen besondere Verhältnisse vor. Wie das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde ausführt, hat der Schuldner erklärt, Frau G. sei zwar Inhaberin des Geschäfts; die Geschäftsführung werde aber durch ihn besorgt; Frau G. widme sich ausschliesslich der Haushaltführung; sämtliches Einkommen aus dem Geschäft, nach Abzug der Geschäftsmiete von Fr. 300.-- und der Telefonkosten je nach Geschäftsgang Fr. 1'200.-- bis Fr. 1'500.-- pro Monat, werde für den Haushalt gebraucht. Fliesst aber der gesamte Ertrag aus dem Geschäft in die Tasche des Schuldners und tritt Frau G. nur formell, insbesondere gegenüber den Behörden, als Geschäftsinhaberin auf, so kann nicht mehr von einem Arbeitsverhältnis gesprochen werden. Vielmehr drängt sich die Annahme auf, in Wirklichkeit sei der Schuldner Inhaber des Geschäfts; dieser übe somit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus. Trifft dies zu, so ist nicht eine Lohn-, sondern eine Verdienstpfändung anzuordnen (vgl. hiezu
BGE 93 III 36
,
BGE 91 IV 69
,
BGE 86 III 16
und 53,
BGE 85 III 39
).
Die Sache ist daher zu näherer Abklärung der Einkommensverhältnisse des Schuldners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 106 III 11 S. 14
Diese wird zu prüfen haben, welchen Ertrag das vom Schuldner betriebene, aber auf den Namen von Frau G. geführte Geschäft abwirft. Sie wird sich dabei die Buchhaltung oder andere Aufzeichnungen über den Geschäftsbetrieb vorlegen lassen. Sollte der Schuldner keine geordnete Buchhaltung führen, so ist der Ertrag durch Vergleich mit andern, ähnlichen Geschäften, nötigenfalls durch Schätzung zu ermitteln (
BGE 86 III 16
,
BGE 85 III 39
,
BGE 54 III 161
; SCHODER, Die Verdienstpfändung, BlSchK 30/1966, S. 101/102). Vom Reinertrag des Geschäftes ist der das Existenzminimum des Schuldners übersteigende Betrag zu pfänden.
Sollte sich bei der erneuten Prüfung der Einkommensverhältnisse des Schuldners ergeben, dass dieser trotz den genannten Indizien, die für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen, als Angestellter von Frau G. zu betrachten ist, so wird die Vorinstanz ernstlich zu erwägen haben, die Rekurrentin mit Formular Nr. 11 (Anzeige an den Gläubiger über den Bestand eines nicht feststellbaren Lohnanspruchs) aufzufordern, dem Betreibungsamt mitzuteilen, ob und allenfalls mit welchem Betrag nach ihrem Dafürhalten der Lohn des Schuldners dessen Existenzminimum übersteige. Diese Aufforderung hat immer dann zu erfolgen, wenn ernstliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Schuldner mehr verdient, als er und sein Arbeitgeber angeben (
BGE 81 III 147
; vgl. auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I, S. 211/212; FAVRE, Droit de poursuites, 3. Aufl., S. 192). Das ist hier der Fall, ist doch kaum glaubhaft, dass sich der Schuldner als Geschäftsführer eines Geschäfts für Münzen und Medaillen bei einem Existenzminimum, das nach seinen eigenen Angaben Fr. 2'000.-- übersteigt, mit einem Monatslohn von Fr. 1'200.-- bis 1'500.-- zufriedengibt. Angesichts des Umstandes, dass der Schuldner seit Jahren mit seiner Arbeitgeberin zusammenlebt, kann nicht ohne weiteres auf den von dieser ausgestellten Lohnausweis abgestellt werden. Behauptet die Rekurrentin, der Lohn des Schuldners übersteige in Wirklichkeit dessen Existenzminimum, so ist der behauptete Mehrbetrag als bestrittenes Lohnguthaben zu pfänden.
3.
Je nach dem Ergebnis ihrer Ermittlungen über das Einkommen des Schuldners wird die Vorinstanz die Frage der Höhe des Existenzminimums nicht mehr offen lassen können. In dieser Beziehung macht die Rekurrentin geltend, der Schuldner
BGE 106 III 11 S. 15
sei betreibungsrechtlich als alleinstehende Person zu betrachten. Bezüglich der Kinder dürften nur die gemäss den Vaterschaftsanerkennungen geschuldeten Unterhaltsbeiträge von je Fr. 100.-- pro Monat angerechnet werden, nicht jedoch die Ansätze für eheliche Kinder gemäss den amtlichen Richtlinien. Die Wohnkosten von Fr. 750.-- pro Monat seien für eine alleinstehende Person "um das Doppelte übersetzt". Schliesslich könne einem in Konkubinat lebenden Schuldner auch nicht der Grundbetrag für Ehepaare zugebilligt werden.
a) Nach
Art. 93 SchKG
kann der Lohn des Schuldners nur soweit gepfändet werden, als er nicht für diesen und seine Familie unumgänglich notwendig ist. Zur Familie des Schuldners im Sinne dieser Bestimmung gehören auch seine ausserehelichen Kinder. Das hat die Rechtsprechung seit jeher anerkannt (
BGE 58 III 167
, 51 III 134/135, 45 III 115) und muss umso mehr unter der Herrschaft des neuen Kindesrechts gelten, das das aussereheliche Kindesverhältnis dem ehelichen gleichgestellt hat. Nach
Art. 276 ZGB
sind die Eltern verpflichtet, für den Unterhalt ihrer Kinder aufzukommen. Der Schuldner kann diese Pflicht entweder dadurch erfüllen, dass er Geldzahlungen leistet, oder aber dadurch, dass er die Kinder bei sich aufnimmt und ihnen Pflege und Erziehung gewährt (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
). Nimmt er die Kinder bei sich auf, wozu er berechtigt ist, so sind bei der Ermittlung des Notbedarfs auch die vollen Beträge für den Kinderunterhalt gemäss den Richtlinien der kantonalen Aufsichtsbehörde zu berücksichtigen. Es kann nicht darauf ankommen, welche Beträge in den Vaterschaftsanerkennungen vereinbart wurden. Diese Beträge sind nur von Bedeutung für den Fall, dass die Kinder nicht bzw. nicht mehr im Haushalt des Schuldners leben sollten, was in der Vaterschaftsanerkennung bezüglich der Tochter Monika vom 25. März 1961 übrigens ausdrücklich gesagt wird.
Hingegen wird die Vorinstanz zu untersuchen haben, ob nicht das ältere der beiden Kinder bereits ein eigenes Arbeitseinkommen hat. Wäre dies der Fall, so hätte es nach
Art. 323 Abs. 2 ZGB
einen angemessenen Beitrag an seinen Unterhalt zu leisten, der zum Einkommen des Schuldners hinzugerechnet werden müsste.
b) Durfte der Schuldner die Kinder bei sich aufnehmen, so sind auch die Wohnkosten (Fr. 750.-- pro Monat für eine Mehrzimmerwohnung in Ostermundigen) nicht übersetzt.
BGE 106 III 11 S. 16
c) Was die Mutter der Kinder anbetrifft, so ist der Schuldner zwar anders als ein Ehemann rechtlich nicht verpflichtet, für sie zu sorgen. Man kann sich jedoch ernstlich fragen, ob den ausserehelichen Vater unter gewissen Umständen nicht wenigstens eine moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft, was nach der Rechtsprechung genügen würde, um die Mutter als Mitglied seiner Familie im Sinne von
Art. 93 SchKG
zu betrachten (
BGE 82 III 22
und 113, 77 III 158 oben). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Zieht die Mutter in einem Fall wie dem vorliegenden zum Vater, um dort die gemeinsamen Kinder persönlich zu betreuen, so erscheint es jedenfalls als gerechtfertigt, dass die Betreibungsbehörden einem solchen faktischen Familienverhältnis Rechnung tragen, indem sie der Ermittlung des Notbedarfs des Vaters den Grundbetrag für Ehepaare bzw. für zwei in Hausgemeinschaft lebende Erwachsene zugrundelegen. Es hiesse die Augen vor der Wirklichkeit verschliessen, wenn man einen Schuldner betreibungsrechtlich als alleinstehend behandeln wollte, der es doch offensichtlich nicht ist. Die Mutter erfüllt durch die Betreuung der Kinder im Haushalt des Vaters bloss die auch ihr jenen gegenüber obliegende Unterhaltspflicht. Fraglich kann nur sein, ob von ihr über die Haushaltführung und die Betreuung der Kinder hinaus noch ein Beitrag an die Unterhaltskosten für die Kinder und an die erhöhten Kosten des gemeinsamen Haushalts verlangt werden kann, der ähnlich wie der Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten bei der Berechnung des Notbedarfs als Einkommen des Schuldners in Rechnung zu stellen ist (vgl. hiezu
BGE 94 III 5
/6). Das hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Geht die Mutter einer eigenen Erwerbstätigkeit nach oder erscheint eine solche neben der Betreuung der Kinder doch als zumutbar, so darf von ihr ein solcher Beitrag erwartet werden. Das gleiche gilt, wenn sie über anderweitige Einkünfte verfügt. Anders verhält es sich jedoch, wenn ihr eine Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten ist, etwa weil sie mehrere kleine Kinder zu betreuen hat und ihr auch keine Mittel aus anderen Quellen zur Verfügung stehen. Es läge nicht im Interesse der Kinder, wenn die Mutter in einem solchen Fall dadurch, dass eine Beitragspflicht ihrerseits unterstellt wird, indirekt zur Erwerbstätigkeit gezwungen würde. Abgesehen davon würden sich die bei der Ermittlung des Notbedarfs zu
BGE 106 III 11 S. 17
berücksichtigenden Unkosten des Schuldners erhöhen, wenn die Kinder tagsüber nicht mehr von der Mutter betreut werden könnten.
d) Ein Konkubinatsverhältnis, aus dem Kinder hervorgegangen sind, ist somit unter dem Gesichtspunkt der Notbedarfsermittlung im wesentlichen gleich zu behandeln wie ein eheliches Familienverhältnis. Ein Unterschied besteht lediglich insofern, als ein Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten nur in Rechnung zu stellen ist, wenn die Ehefrau tatsächlich einem Verdienst nachgeht, wozu sie nicht verpflichtet ist, während eine Beitragspflicht der Konkubine schon dann unterstellt wird, wenn ihr eine Erwerbstätigkeit zuzumuten ist.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz keine Feststellungen darüber getroffen, ob Frau G. eine Erwerbstätigkeit ausübt. Gegenüber dem Betreibungsamt hatte der Schuldner erklärt, sie widme sich ausschliesslich der Haushaltführung. Ob diese Behauptung zutrifft, wurde nicht abgeklärt. Die Vorinstanz wird dies im Rückweisungsverfahren nachzuholen haben. Sollte sich ergeben, dass Frau G., sei es aus dem Geschäft oder aus anderweitiger Arbeit, ein Einkommen erzielt, wird die Vorinstanz ihren Beitrag an die Lasten des Haushalts festzulegen haben, für dessen Bemessung die Regeln, die für die Beitragspflicht der Ehefrau entwickelt worden sind (vgl.
BGE 94 III 8
E. 3), sinngemäss herangezogen werden dürfen. Sollte Frau G. jedoch tatsächlich nicht erwerbstätig sein und auch aus dem Geschäft keinen Gewinn erzielen, so wird die Vorinstanz angesichts des fortgeschrittenen Alters der Kinder zu prüfen haben, ob ihr nicht wenigstens eine Teilzeitarbeit zugemutet werden kann und wieviel sie auf diese Weise verdienen und gegebenenfalls an den Haushalt beisteuern könnte.
4.
Die Sache ist somit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Je nach dem Ergebnis ihrer Ermittlungen wird diese eine Lohn- bzw. eine Verdienstpfändung anzuordnen haben. In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 21. November 1979 aufgehoben; die Sache wird zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b18b6dc-60f1-4b42-89b4-8129d14e476f | Urteilskopf
80 I 438
72. Arrêt du 17 décembre 1954 en la cause Jeancartier contre Département fédéral de l'économie publique. | Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 UB.
1. Das Polieren von Uhrenschalen und das Polieren von Uhrenzeigern sind verschiedene Branchen (Erw. 1).
2. Notwendigkeit einer Expertise nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB (Erw. 3).
3. Anwendungsfälle von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB (Erw. 4):
- Ein Verfahren, das hauptsächlich in einem Handgriff besteht (Erw. 5).
- Verbesserung eines Wagens, der einem Werkzeug gleichzustellen ist (Erw. 6).
4. Unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 Abs. 2 UB sind nicht als besondere Verhältnisse zu berücksichtigen
- eine unerlaubte Tätigkeit des Bewerbers, selbst wenn sie in gutem Glauben ausgeübt wurde,
- Erfindungen oder Verfahren, die die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB nicht rechtfertigen.
Dagegen kann einer hervorragenden handwerklichen Befähigung des Bewerbers Rechnung getragen werden (Erw. 7).
5. Beschwerde wegen rechtsungleicher Behandlung (Erw. 8). | Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 80 I 438 S. 439
A.-
Depuis 1945, Jeancartier exploite, à Genève, un atelier de lapidage et de polissage de boîtes de montres. A partir de 1947-1948, croyant qu'il pouvait entreprendre ce travail sans autorisation spéciale, il commença à exécuter aussi le lapidage et le polissage des aiguilles de montres. Afin de régulariser sa situation, il requit l'autorisation nécessaire, en 1952, alléguant qu'il avait découvert un procédé de fabrication nouveau. Le 15 juillet 1953, le Département fédéral de l'économie publique (le Département) lui refusa cette autorisation, en bref par les motifs suivants:
On ne se trouve, en l'espèce, ni dans le cas de la litt. b, ni dans celui de la litt. c de l'art. 4 al. 1 AIH. Le procédé que le requérant affirme avoir découvert n'est pas nouveau; de plus, il n'est pas établi qu'il en résulterait un progrès sensible pour l'industrie horlogère. Le permis ne peut pas non plus être accordé en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Sur ce point, le Département doit faire preuve d'une extrême réserve. Or, Jeancartier a déjà une entreprise dans une branche qui doit être considérée comme distincte de celle du lapidage et du polissage des aiguilles de montres; il ne saurait tirer argument de l'activité illicite qu'il a exercée pendant plusieurs années, même si c'était de bonne foi.
BGE 80 I 438 S. 440
B.-
Contre cette décision, Jeancartier a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et dire que le recourant aura le droit d'adjoindre à son activité de polissage de boîtes le lapidage et le polissage des aiguilles. Dans son recours et sa réplique, il argumente en bref comme il suit:
Un fabricant d'aiguilles lui ayant dit que l'on ne parvenait pas à fabriquer des aiguilles avec le dessous plat et le dessus bombé sur toute la longueur, le recourant étudia la question et réussit à mettre au point un procédé en utilisant l'outillage normal du polisseur de boîtes. Il s'agissait là exclusivement d'une fabrication par polissage et non par lapidage. De plus, le recourant a, depuis peu, mis au point un chariot qui représente un net progrès pour la fabrication des aiguilles à facettes par lapidage. Dès la fin de 1948 et durant les années suivantes, par l'application de son procédé qu'il était alors seul à utiliser, il a réalisé un chiffre d'affaires considérable. En 1952 seulement, la maison Universo engagea du personnel qu'il avait formé. C'est ainsi que le procédé fut connu et appliqué par la concurrence. Mais il justifie néanmoins l'application de l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Contrairement aux prescriptions de cette disposition légale, le Département n'a pas consulté d'experts. Subsidiairement, l'art. 4 al. 2 doit s'appliquer. Sur ce point, le recourant expose les circonstances dans lesquelles il a, de bonne foi, entrepris le polissage des aiguilles. La longue activité qu'il a exercée dans la fabrication des aiguilles bombées justifierait suffisamment l'autorisation. Contrairement à ce qu'admet le Département, le polissage des boîtes et celui des aiguilles ne constituent pas deux branches distinctes, mais une seule; le même outillage sert pour les deux genres de travaux. Enfin, le recourant allègue avoir été victime d'une inégalité de traitement par rapport aux cas Sogno, Simmler et Brunner.
BGE 80 I 438 S. 441
C.-
Dans sa réponse et sa duplique, le Département allègue en résumé:
Le procédé dont fait état Jeancartier n'est pas nouveau, car il est connu de la concurrence. Pour juger de la nouveauté, ce n'est pas au moment où a commencé la fabrication illicite, c'est au contraire au moment de la décision qu'il faut se placer. Si toutefois le Tribunal en jugeait autrement, alors il faudrait inviter le recourant à prouver que son procédé était nouveau; un expert devrait dire s'il s'agit d'une nouveauté dont résulte un progrès sensible pour l'horlogerie. Sur la distinction à faire entre le polissage d'aiguilles, d'une part, et le terminage des boîtes, d'autre part, en tant que branches de l'horlogerie, le Département n'a jamais pris de décision expresse, car cette distinction n'a jamais donné lieu à contestation. Il a toujours considéré le passage de l'une à l'autre de ces activités comme une transformation. Non seulement, il ne s'agit pas des mêmes parties de la montre, mais encore le travail n'est pas du tout le même du point de vue technique. Quant aux inégalités de traitement dont se plaint le recourant, le Département explique que les maisons Simmler et Sogno ont été autorisées à entreprendre le polissage et le lapidage d'aiguilles, l'une en 1948, l'autre en 1943. Brunner a reçu l'autorisation en 1953 par application de l'art. 4 al. 2 AIH.
D.-
A la demande du Tribunal fédéral, le Département a déposé un mémoire complémentaire touchant la distinction entre le terminage et la fabrication des boîtes et le polissage et la fabrication des aiguilles. Il y explique notamment ce qui suit:
Les premières mesures prises en faveur de l'industrie horlogère ont consacré les situations acquises en ce sens que chaque exploitant avait le droit de continuer les fabrications qu'il avait précédemment entreprises. En ce qui concerne la division de l'industrie en branches, le droit n'a donc fait, en général, qu'entériner la situation de fait. La plupart des industriels se sont du reste groupés d'euxmêmes
BGE 80 I 438 S. 442
en associations par branches ou par métiers. L'adoucissage, le polissage, le lapidage d'aiguilles constituent une branche distincte du terminage des boîtes. Cela est conforme à la situation réelle. Le polissage et le lapidage des boîtes ne sont pas des branches distinctes du terminage des boîtes; ils en font partie. Enfin, pour les aiguilles, le polissage et le lapidage font partie de la fabrication; tous les fabricants peuvent les pratiquer. Toutefois, il existe un certain nombre d'ateliers qui n'ont pas le droit de fabriquer, mais uniquement celui de polir et de lapider les aiguilles.
E.-
Le Tribunal fédéral a ordonné une expertise sur la question de savoir si "soit le procédé de polissage, soit le chariot servant au lapidage des aiguilles de montres, dont le recourant déclare être l'auteur, apportent à l'industrie horlogère de nouveaux procédés de fabrication ou des améliorations techniques et s'il en résulte un progrès sensible pour l'horlogerie".
L'expert désigné en la personne d'Armand Schmidt, à Bienne, a déposé son rapport le 11 août 1954. Ses conclusions seront reprises autant qu'il est nécessaire dans l'exposé de droit du présent arrêt.
Le rapport d'expertise a été soumis aux parties qui ont présenté leurs observations à ce sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'usage reçu, qui, dans la plupart des cas, est décisif lorsqu'il s'agit de distinguer les unes des autres les diverses branches de l'industrie horlogère, le polissagelapidage des boîtes de montres d'une part, et des aiguilles de montres d'autre part, ne rentrent pas dans la même branche. Le Département, avec les organisations horlogères, estime qu'il n'y a pas lieu de modifier cette situation et le Tribunal fédéral ne voit pas de raison d'intervenir sur ce point.
Il s'ensuit que le recourant, qui exploite déjà une entreprise de polissage-lapidage de boîtes de montres, ne peut
BGE 80 I 438 S. 443
adjoindre à cette fabrication le polissage-lapidage d'aiguilles de montres sans en avoir obtenu l'autorisation, car cette adjonction constitue une transformation de son entreprise (art. 3 al. 1 et 2 AIH).
2.
Sous réserve des importants intérêts de l'industrie horlogère, l'art. 4 al. 1 crée un droit à la transformation dans deux cas: d'une part, celui où le requérant désire "exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique, s'il en résulte un progrès sensible pour l'industrie horlogère" (litt. b) et, d'autre part, celui où la transformation est rendue nécessaire en raison de changements survenus dans la fabrication ou sur le marché (litt. c). De plus, l'art. 4 al. 2 permet d'autoriser la transformation dans d'autres cas encore.
Dans la présente espèce, les conditions de l'art. 4 al. 1 litt. c ne sont manifestement pas remplies et le recourant lui-même ne prétend pas le contraire. Il faut donc uniquement examiner si l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 1 litt. b ou de l'art. 4 al. 2.
3.
Le recourant affirme être au bénéfice d'un nouveau procédé de fabrication ou d'une amélioration technique, dont il résulterait un progrès sensible pour l'industrie horlogère. Dans un tel cas, l'art. 4 al. 1 litt. b AIH prescrit que l'autorité compétente ne prendra sa décision qu'après avoir consulté des experts indépendants. Le Département n'a point ordonné d'expertise en l'espèce. Supposé qu'il y ait là un vice essentiel de la procédure, il serait en tout cas couvert du fait qu'une expertise a été ordonnée par le Tribunal fédéral, qui revoit librement l'application de la disposition précitée.
4.
Pour que l'art. 4 al. 1 litt. b AIH s'applique'il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue
BGE 80 I 438 S. 444
d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que l'amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui joueraient un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut au contraire que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire qui nécessite une modification dans les machines ou les moyens de production, telle qu'elle justifie la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre.
Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, il n'en résulte pas que l'innovation, si minime soit-elle, sera perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante dans la branche dont il s'agit.
5.
En l'espèce, l'expert a décrit de la façon suivante le procédé qui permet de donner aux aiguilles une face plate et une face bombée sur toute la longueur: L'aiguille, simplement découpée et d'épaisseur uniforme, est tout d'abord collée, par une de ses faces, sur un bloc de métal dont elle recouvre assez exactement l'extrémité. L'ouvrier en présente ensuite la face libre à une meule et, par les mouvements qu'il lui imprime, la façonne, lui donnant la forme voulue. Il faut donc acquérir une certaine habitude de ce travail, dont le résultat dépend de l'adresse manuelle.
Il est clair - et le recourant ne le conteste pas lui-même - que la nouveauté de cette méthode consiste essentiellement dans un tour de main que l'ouvrier doit acquérir;
BGE 80 I 438 S. 445
il y a utilisation d'un outillage connu et de l'adresse manuelle pour exécuter le travail. Mais on ne voit aucun rapport adéquat, dans le sens défini plus haut, entre le procédé et l'ouverture d'une nouvelle entreprise; aucune innovation dans les machines employées, ni dans les moyens de production n'apparaît nécessaire.
6.
Le recourant allègue encore avoir créé un nouveau chariot pour le lapidage des aiguilles de montres. Sur ce point, l'expert donne, en bref, les explications suivantes: Pour fabriquer des aiguilles par lapidage, on a employé tout d'abord une machine à lapider ordinaire, sur laquelle on ajustait un chariot muni d'un tasseau, lequel permettait de centrer l'aiguille et de la présenter aux meules sur toutes ses faces. Le recourant a été le premier à mettre au point un chariot spécialement construit pour la fabrication des aiguilles, qui présente des avantages sur ceux qu'on employait jusqu'alors et permet une fabrication plus rapide. Toutefois, ce procédé est déjà dépassé pour les aiguilles en or ou en laiton; il conserve au contraire toute sa valeur pour le travail sur les aiguilles en acier inoxydable.
Ce dernier point en tout cas reste acquis. Cependant, la mise au point d'un chariot, lequel est assimilable à un outil, ne justifie pas, par son importance, la création d'une nouvelle entreprise pour l'exploiter. Là aussi le rapport adéquat entre l'innovation et l'ouverture requise fait défaut. Il s'agit de la simple amélioration d'un outil, qui ne transforme pas profondément la fabrication. On ne saurait de plus admettre en général les demandes justifiées par le perfectionnement d'un outil qui peut être supplanté au bout de peu de temps déjà par un outil plus perfectionné encore ou nouveau.
7.
Il faut rechercher, enfin, s'il y a lieu d'accorder l'autorisation de par l'art. 4 al. 2 AIH. Selon cette disposition légale, l'autorisation peut être accordée dans d'autres cas encore que ceux qui sont fixés par l'al. 1, mais il faut notamment et en tout cas que la bonne marche de
BGE 80 I 438 S. 446
l'entreprise soit assurée. Ainsi, même lorsque le requérant ne satisfait pas intégralement aux conditions que pose l'art. 4 al. 1, l'autorisation sera accordée si des circonstances spéciales le justifient; sinon elle sera refusée (RO 78 I 469).
Dans la présente espèce, le recourant ne saurait, tout d'abord, invoquer comme circonstance spéciale le fait que, depuis 1947-1948, il a effectivement pratiqué le lapidage et le polissage des aiguilles de montres. Car cette activité, même si le recourant l'a exercée de bonne foi, croyant qu'elle ne nécessitait pas d'autorisation spéciale, n'en demeurait pas moins illicite.
Les progrès que le recourant a fait faire à l'industrie du lapidage et du polissage des aiguilles de montres ne peuvent pas non plus être pris en considération à titre de circonstances spéciales. S'ils ne justifient pas l'autorisation de par l'art. 4 al. 1 litt. b, on ne peut pas non plus en tenir compte du point de vue de l'art. 4 al. 2. Car ce serait, en définitive, faire de la première de ces dispositions légales une application extensive et dangereuse pour l'industrie horlogère.
On peut en revanche tenir compte, en faveur du recourant, des qualités d'artisan dont il a fait preuve et qu'attestent les procédés qu'il a mis au point. Mais il a déjà le droit d'exercer une profession dans l'industrie horlogère, celle de lapideur et polisseur de boîtes, où il peut mettre à profit ses capacités. Il n'apparaît pas que celles-ci constituent en outre un titre suffisant pour justifier le droit d'entreprendre une nouvelle branche de fabrication.
8.
Le recourant allègue enfin avoir été victime d'une inégalité de traitement. Des trois décisions qu'il cite pour justifier ce grief, deux sont antérieures à l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 et ne peuvent dès lors être prises en considération. Car l'ancien arrêté soumettait à des conditions différentes l'autorisation d'ouvrir ou de transformer une entreprise de l'industrie horlogère.
BGE 80 I 438 S. 447
La décision prise par le Département, le 8 septembre 1953, dans la cause Brunner, en revanche, l'a été sous l'empire de l'arrêté du 22 juin 1951 et le cas est comparable à celui de Jeancartier. Il s'agissait d'un termineur de boîtes de montres qui voulait s'adjoindre le lapidage des aiguilles de montres et des signes-appliques pour cadrans. Le Département a accordé l'autorisation, parce que Brunner, d'une part, avait inventé une aiguille présentant une amélioration esthétique et, d'autre part, parce qu'il avait fait preuve de qualités professionnelles remarquables. La décision est fondée sur l'art. 4 al. 2 AIH.
L'application de cette règle légale, cependant, comporte une certaine part d'appréciation. Dans ce domaine, l'autorité administrative se prononce souverainement; sa décision n'est pas soumise à la censure du Tribunal fédéral (art. 104 al. 1 et 105 OJ), lequel ne peut donc établir une concordance exacte entre les diverses solutions données. Il lui suffit de relever, en l'espèce, que, dans l'affaire Brunner, le Département a tenu compte, pour appliquer l'art. 4 al. 2, d'une invention qu'il n'avait pas jugée suffisante pour justifier l'autorisation en vertu de l'art. 4 al. 1 litt. b. De par les motifs indiqués plus haut, il convient de ne pas étendre cette pratique, mais bien plutôt de la restreindre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5b204d91-4bfd-40bc-91df-4d952ef2f1d0 | Urteilskopf
103 Ia 426
65. Auszug aus dem Urteil vom 19. Oktober 1977 i.S. X. gegen Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt | Regeste
Art. 4 und
Art. 31 BV
; Standesrecht der Rechtsanwälte.
1. Beschwerdebefugnis; die Verwarnung oder Ermahnung eines Rechtsanwalts beeinträchtigt dessen rechtlich geschützte Interessen (E. 1b).
2. Abgrenzung zwischen beruflicher und ausserberuflicher Tätigkeit des Rechtsanwalts im Sinne von § 10 des baselstädtischen Anwaltsgesetzes (E. 3).
3. Dem Rechtsanwalt steht im Gerichtsverfahren ein Recht auf freie Kritik zu. Pflichtwidrig handelt er nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt (E. 4).
4. Dieselben Grundsätze gelten für das Begnadigungsverfahren des Kantons Basel-Stadt (E. 5); sie sind in concreto nicht verletzt (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 103 Ia 426 S. 427
Dr. X. verteidigte A. in einem Strafverfahren vor dem Strafgericht Basel-Stadt. Am 7. März 1975 wurde A. zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus sowie zu einer Busse, den Verfahrenskosten und einer Urteilsgebühr im Gesamtbetrag von Fr. 100'000.-- verurteilt. Er erlitt in der Strafanstalt einen Herzinfarkt, so dass er auf ärztlichen Rat hin auf die Appellation verzichtete.
Am 16. Mai 1976 reichte A. bei der Begnadigungskommission des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt ein Begnadigungsgesuch ein. Er bat seinen früheren Verteidiger Dr. X., zur Frage der Begnadigung Stellung zu nehmen. In seinem an A. adressierten Schreiben vom 17. November 1976 unterstützte Dr. X. das Begnadigungsgesuch, unterzog das Strafverfahren und das Strafurteil einer harten Kritik und verlieh seiner Überzeugung Ausdruck, dass eine Appellation zu einer Reduktion der Strafe geführt hätte. Der erweiterte Ausschuss des Appellationsgerichts von Basel-Stadt sprach am 7. Februar 1977 eine Verwarnung gemäss § 14 Ziff. 2 lit. g des
BGE 103 Ia 426 S. 428
Advokaturgesetzes vom 15. Oktober 1970 (AG) aus mit der Begründung, Dr. X. habe mit seinem Schreiben vom 17. November 1976 Ansehen und Würde des Anwaltsstandes verletzt.
Das Bundesgericht heisst die gegen diese Verfügung erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Das Recht zur Beschwerdeführung steht dem Bürger bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die er durch eine ihn persönlich treffende Verfügung erlitten hat (
Art. 88 OG
). Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer wegen der gegen ihn ausgesprochenen Verwarnung in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt sei. Die Rechtsnatur der Verwarnung oder Ermahnung ist umstritten. In der Literatur wird sie zum Teil als Disziplinarstrafe anerkannt (DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 70/1951 S. 28a; MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR 70/1951 S. 287a), zum Teil wird sie lediglich als vorbeugende Massnahme oder als mahnender Wink bezeichnet (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 618 N. 38; VELEFF, Die Disziplinaraufsicht über die zürcherischen Rechtsanwälte, Diss. Zürich 1951, S. 85/86; HENGGELER, Das Displinarrecht der freiberuflichen Rechtsanwälte und Medizinalpersonen, Diss. Zürich 1976, S. 54/55). Nach dem Advokaturgesetz von Basel-Stadt ist die Verwarnung keine eigentliche Disziplinarstrafe, weil sie nach dem Wortlaut von § 14 Ziff. 2 lit. g in leichten Fällen anstelle der Disziplinarstrafe (Verweis, Busse, Einstellung in der Berufstätigkeit) ausgesprochen wird. Sie gilt deshalb auch nicht als disziplinarische Vorstrafe, was beim Erwerb einer ausserkantonalen Prozessführungsbewilligung eine Rolle spielen kann. Dennoch ist die Verwarnung eine Kosten verursachende disziplinarische Massregelung, die den Vorwurf standeswidrigen Verhaltens in sich schliesst und dem betroffenen Anwalt nahelegt, ein bestimmtes Verhalten in Zukunft zu unterlassen. Der pflichtbewusste Anwalt empfindet deshalb eine Verwarnung als ähnlich einschneidende Massnahme wie einen Verweis. Eine Verwarnung beeinträchtigt nicht nur die Berufsehre, sondern auch die Glaubwürdigkeit bei Klienten, Kollegen und
BGE 103 Ia 426 S. 429
Behörden sowie die Stellung in einem allfälligen zukünftigen Disziplinarverfahren. Dem Anwalt kann nicht gleichgültig sein, ob sein Verhalten Gegenstand aufsichtsrechtlicher Massnahmen bildet oder nicht, und er wird in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen, selbst wenn die ausgesprochene Sanktion nach dem kantonalen Disziplinarrecht nicht als eigentliche Disziplinarstrafe gilt. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 2. März 1977 i.S. Sch. die Beschwerdebefugnis eines Anwalts bejaht, der aufgrund des bernischen AG mit einer Ermahnung belegt worden war. Das bernische AG bezeichnet zwar die Ermahnung, im Gegensatz zur Verwarnung des baselstädtischen AG, neben dem Verweis, der Busse und der Einstellung in der Berufstätigkeit als Strafe. Es kann aber für die Frage der Beschwerdebefugnis im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht massgebend sein, wie eine disziplinarische Massnahme vom kantonalen Gesetz bezeichnet wird, sondern ausschliesslich, ob sie einen Eingriff in die rechtlich geschützten Interessen des Beschwerdeführers bewirkt. Diese Voraussetzung ist erfüllt.
2.
Der erweiterte Ausschuss des Appellationsgerichts von Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer in Anwendung von § 10 lit. a AG verwarnt. Die Bestimmung lautet:
"a) Die Advokaten haben ihre Berufstätigkeit so auszuüben, wie es dem Ansehen und der Würde des Anwaltsstandes entspricht.
b) Das ausserberufliche Verhalten fällt für ein disziplinarisches Einschreiten nur insoweit in Betracht, als es geeignet ist, den Leumund erheblich zu beeinträchtigen."
3.
Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Schreiben vom 17. November 1976 habe er nicht in Ausübung seiner Berufstätigkeit verfasst, weshalb die Anwendung von § 10 lit. a AG willkürlich sei. Seine Unterstützung des Begnadigungsgesuches sei klarerweise zum ausserberuflichen Verhalten gemäss § 10 lit. b AG zu rechnen. Er führt zur Begründung an, sein Mandat sei mit dem rechtskräftigen Strafurteil gegen A. abgeschlossen gewesen. Dieser habe das Gnadengesuch selbständig verfasst und eingereicht. Erst später sei er gebeten worden, zum Gesuch Stellung zu nehmen, was er getan habe, weil er den Gesuchsteller der Begnadigung für würdig gehalten habe. Er habe für diese Unterstützung keine Rechnung gestellt und gedenke dies auch nicht nachzuholen.
BGE 103 Ia 426 S. 430
Die besonderen Berufspflichten der Rechtsanwälte sind öffentlichrechtlicher Natur. Sie sind deshalb auch zu beobachten, wenn kein privatrechtliches Auftragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Klient begründet wird oder wenn das Mandat aufgelöst ist (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 615). So sind die Anwälte auch nach Beendigung des Auftrags verpflichtet, ihnen anvertraute Tatsachen geheimzuhalten (§ 11 AG), und sie dürfen auch weiterhin in der gleichen Sache die Gegenpartei nicht vertreten. Für die Abgrenzung zwischen beruflicher und ausserberuflicher Tätigkeit ist ebenso wenig massgebend, ob der Rechtsanwalt für seine Bemühungen Rechnung stellt; er hat sich auch bei unentgeltlicher beruflicher Tätigkeit an die Berufspflichten zu halten (WEGMANN, Die Berufspflichten der Rechtsanwälte unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1969, S. 76, mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung). Die Erteilung eines entgeltlichen Auftrages zur Wahrung der Klienteninteressen wird zwar die Annahme nahelegen, dass die im Rahmen des Mandats vorgenommenen Handlungen zur Berufstätigkeit des Anwalts gehören. Die kantonalen Behörden verfielen jedoch nicht in Willkür, wenn sie die Abgrenzung zwischen § 10 lit. a und b AG nicht einzig aufgrund dieses formalen Kriteriums vornahmen und insbesondere nicht in negativer Weise vom Fehlen eines entgeltlichen Auftrages auf eine ausserberufliche Tätigkeit schlossen. Auch der Umstand, dass das Schreiben an A. gerichtet ist, kann nicht entscheidend sein, da dieser ausdrücklich ermächtigt wird, dessen Inhalt der Begnadigungskommission zur Kenntnis zu bringen. Die Kenntnisnahme durch die Begnadigungskommission scheint sogar dessen Hauptzweck zu sein.
Das Schreiben vom 17. November 1976 kann mit guten Gründen als eine Folge des abgeschlossenen Auftrages bezeichnet werden. Ohne die Vertretung im Strafprozess durch Dr. X. wäre der Brief kaum verfasst worden. Der Beschwerdeführer weist in dem beanstandeten Schreiben selber auf diesen Umstand hin, indem er eingangs festhält, er wolle sich auf Ergänzungen des Gnadengesuchs beschränken, die ihm als Verteidiger von A. bedeutsam erschienen. Die Ergänzungen bestehen denn im wesentlichen auch aus Einwänden gegen das Strafverfahren und das Urteil, deren fundierte Kenntnis und Beurteilung ihm wegen seiner Tätigkeit als Verteidiger erst
BGE 103 Ia 426 S. 431
möglich waren. Dass er das Schreiben als früherer Verteidiger verfasste, geht auch daraus hervor, dass im Briefkopf des Schreibens auf seine Anwaltstätigkeit hingewiesen wird. Aus diesen Gründen verfiel das Appellationsgericht nicht in Willkür, wenn es annahm, der Beschwerdeführer habe das Schreiben vom 17. November 1976 nicht als Bürger, sondern als früherer Verteidiger von A. verfasst, weshalb es zur beruflichen Tätigkeit im Sinn von § 10 lit. a AG zu zählen sei.
4.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe das Schreiben vom 17. November 1976 so abgefasst, wie es dem Ansehen und der Würde des Anwaltsstandes entspreche. Er hätte deshalb aufgrund von § 10 lit. a AG nicht verwarnt werden dürfen. Die Verwarnung verletze die Handels- und Gewerbefreiheit, das Petitionsrecht, die Meinungsäusserungsfreiheit und den Anspruch auf rechtliches Gehör.
a) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass § 10 lit. a AG, welcher der kantonalen Behörde einen weiten Ermessensspielraum belässt, schon an sich verfassungswidrig sei. Der Vorwurf der Verletzung der genannten Verfassungsbestimmungen bezieht sich vielmehr auf die Anwendung dieser Vorschrift durch den angefochtenen Entschied. Die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Verfassungsrechte des Beschwerdeführers vorliegt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Frei prüft das Bundesgericht hingegen, ob eine an sich vertretbare Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den angerufenen verfassungsmässigen Rechten vereinbar sei (
BGE 98 Ia 58
f. mit Hinweisen;
BGE 95 I 426
E. 4 mit Hinweisen).
b) Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts steht auch der Anwalt unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit. Er ist aber an die Schranken gebunden, die sich aus seiner Stellung als Diener des Rechts und als Mitarbeiter der Rechtspflege ergeben; insbesondere kann er zur Wahrung des Ansehens und der Würde des Anwaltsstandes und zu einer korrekten Haltung im Verkehr mit seinen Klienten und dem weiteren Publikum verpflichtet werden (
BGE 98 Ia 58
mit Hinweisen). Derartige Vorschriften dürfen jedoch nicht weiter gehen, als zur Erfüllung des ihnen zugrunde liegenden gewerbepolizeilichen Zweckes notwendig ist; andernfalls verstossen sie gegen den
BGE 103 Ia 426 S. 432
Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
. Der Anwalt hat, gerade auch als Hilfsorgan der Rechtspflege, die Pflicht und das Recht, Missstände aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen. Der Preis, der für diese unentbehrliche Freiheit der Kritik an der Rechtspflege zu entrichten ist, besteht darin, dass auch gewisse Übertreibungen in Kauf zu nehmen sind. Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten ist, kann er auch eine allenfalls begründete nicht mehr gefahrlos vorbringen und ist die Wirksamkeit der Kontrolle der Rechtspflege in Frage gestellt. Pflichtwidrig handelt er nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt, statt sich auf Tatsachenbehauptungen und Wertungen zu beschränken (
BGE 96 I 528
).
c) - e) (Das Bundesgericht führt aus, dass die weiteren vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen keinen weitergehenden Schutz vermitteln.)
5.
Das Bundesgericht hat seine Praxis zum Recht des Anwalts, Missstände ungehindert aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen sowie seine Rechtsprechung zur Grenze dieses Rechts bei Behauptungen wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form, im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren begründet. Es hat in
BGE 98 Ia 62
erkannt, bei öffentlichen Stellungnahmen des Anwalts zu einem hängigen Verfahren seien andere, strengere Grundsätze anzuwenden. Es stellt sich die Frage, ob auch bei der Einreichung oder Unterstützung von Begnadigungsgesuchen ein strengerer Massstab anwendbar sei.
Eine Gleichbehandlung von Gnadengesuchen und öffentlichen Stellungnahmen von Anwälten rechtfertigt sich nicht, weil die an die Begnadigungskommission gerichteten Gesuche nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Es bestehen auch keine andern sachlichen Gründe, die für das Begnadigungsverfahren einen strengeren Massstab als für Gerichtsverfahren nahelegen würden. Im zu beurteilenden Verfahren mag dahingestellt bleiben, ob die Auffassung des Appellationsgerichts zutreffend sei, wonach die Begnadigungskommission das Strafurteil stets als Faktum hinzunehmen und sich mit dessen Richtigkeit nicht zu befassen habe. Selbst wenn diese Auffassung an sich richtig wäre, könnte sie nicht zur Folge haben, dass Vorbringen, die sich trotzdem mit der Richtigkeit des Urteils befassen, standeswidrig wären. Weder
Art. 394 StGB
,
BGE 103 Ia 426 S. 433
der die Begnadigungskompetenz der Bundesversammlung von derjenigen der kantonalen Begnadigungsbehörden abgrenzt, noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts oder des kantonalen Rechts beschränken die im Begnadigungsverfahren zulässigen Vorbringen. Zudem entspricht die vorgetragene Auffassung des Appellationsgerichts nicht der Praxis der Begnadigungsbehörden von Basel-Stadt. Diese haben wiederholt Strafurteile auf ihre Richtigkeit hin überprüft und angebliche "Fehlurteile" im Begnadigungsverfahren "korrigiert" (Nachweise bei ZIEGLER, Die Begnadigung im Kanton Basel-Stadt, BJM 1962 S. 70 ff.; BRUNI, Die Begnadigung im baselstädtischen Recht, Diss. Basel 1974, S. 98 ff.). Der Gesuchsteller und die ihn unterstützenden Personen müssen deshalb das Recht haben, auf solche Fehler hinzuweisen. Es besteht im weiteren kein Bedürfnis, die Begnadigungskommission und den Grossen Rat in höherem Masse vor kritischen Äusserungen zu schützen als ein Gericht. Die Begnadigungskommission, die jährlich im Durchschnitt mehr als 20 Gesuche behandelt (BRUNI, a.a.O., S. 140), besteht aus 9 Mitgliedern des Grossen Rates, welche im Hinblick auf die Eignung für diese Aufgabe zu wählen sind. Zumindest ihr Präsident oder eines der Mitglieder soll Jurist sein (vgl. ZIEGLER, a.a.O., S. 65; BRUNI, a.a.O., S. 156). Die Kommission holt stets eine Vernehmlassung des Gerichts ein, welches das Urteil gefällt hat, und es besteht die Möglichkeit, weitere Erhebungen von Amtes wegen vorzunehmen (BRUNI, a.a.O., S. 159). Die Begnadigungskommission ist aus diesen Gründen, ähnlich wie ein Gericht, in der Lage, den wahren Sachverhalt abzuklären und die wesentlichen Vorbringen zu erkennen. Das öffentliche Interesse erfordert deshalb für das Begnadigungsverfahren keine einschneidenderen Beschränkungen des Rechts auf Kritik von Anwälten, als für das Gerichtsverfahren.
6.
Es ist schliesslich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Rügen wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhoben und damit gegen die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren entwickelten Schranken der freien Kritik verstossen hat. Dem Bundesgericht steht dabei grundsätzlich die freie Kognition zu, wobei es sich bei der Beurteilung der Frage, ob eine Rüge in ehrverletzender Form vorgetragen worden sei, wegen der unterschiedlichen örtlichen Verhältnisse eine gewisse Zurückhaltung auferlegt.
BGE 103 Ia 426 S. 434
Das Appellationsgericht wirft dem Beschwerdeführer nicht vor, er habe wissentlich falsche Rügen erhoben. Der Sachverhalt ist unbestritten sowohl bezüglich der Person der Gutachter, als auch bezüglich der verweigerten Abnahme der von der Verteidigung angerufenen Beweismittel, des Strafmasses der Mitangeklagten B. und C. und der Verweigerung des Urlaubs zur Besprechung einer allfälligen Appellation. Die persönlichen Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers, die in der Regel als solche gekennzeichnet sind, mögen zwar gewagt sein, doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie der Beschwerdeführer gegen seine Überzeugung wissentlich falsch vorgebracht hätte.
Das Appellationsgericht beanstandet vor allem den Tenor der Eingabe im Ganzen, also deren unnötig beleidigende Form. Bei der Beurteilung dieser Frage ist zu würdigen, dass nach der Praxis der Begnadigungsbehörden nur offensichtliche Fehlurteile mit einer Begnadigung korrigiert werden, z.B. wenn die ausgesprochene Strafe in keiner Weise der allgemeinen Praxis entspricht und entschieden zu hoch ausgefallen ist (Nachweise bei BRUNI, a.a.O., S. 99; ZIEGLER, a.a.O., S. 71 ff.). Die Hauptfunktion der Begnadigung besteht nach dieser Ansicht darin, übermässige Härten auszugleichen und dort einzugreifen, wo eine Rechtsfolge im Einzelfall als besonders unbillig erscheint (BRUNI, a.a.O., S. 78). Eine gewisse Schärfe der Kritik ist deshalb zum Nachweis eines behaupteten Fehlurteils erforderlich und kann nicht als unnötige Beleidigung der Strafbehörden bezeichnet werden. Aber auch die im einzelnen beanstandeten Formulierungen verletzen keine Berufspflicht des Anwalts. Was die Kritik an den von der Staatsanwaltschaft eingeholten Gutachten betrifft, räumt das Appellationsgericht selber ein, diese hätte Anlass zu einer Appellation gegeben. Wenn sie im Rahmen einer Appellation die Standeswürde des Anwalts nicht verletzt hätte, ist sie auch zur Unterstützung eines Gnadengesuchs zulässig. Weiter ist der Versuch des Nachweises, dass eine Appellation gegen das erstinstanzliche Strafurteil erfolgreich gewesen wäre, an sich nicht standeswidrig. Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf des Beschwerdeführers, für ihn sei offenkundig, dass die drei Angeklagten mit verschiedenen Ellen gemessen worden seien, geht zwar weit. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Meinung deutlich als persönliche Wertung des Beschwerdeführers
BGE 103 Ia 426 S. 435
gekennzeichnet ist und sich zudem auf genau umschriebene, überprüfbare Tatsachen stützt. Sie kann, im Gesamtzusammenhang gelesen, nicht als unnötig beleidigend bezeichnet werden. Das Schreiben des Beschwerdeführers vom 17. November 1976 bleibt aus diesen Gründen sowohl in seinem Grundtenor, als auch in den einzelnen Aussagen innerhalb der Schranken zulässiger Kritik. Das Verhalten des Beschwerdeführers verstösst deshalb nicht gegen das Ansehen und die Würde des Anwaltsstandes, so dass er aufgrund von § 10 lit. a AG nicht mit einer Disziplinarmassnahme belegt werden durfte. | public_law | nan | de | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
5b22123e-b0bc-4afd-b786-6bc5742d71a7 | Urteilskopf
121 III 6
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 janvier 1995 dans la cause S. SA contre époux L. (recours en réforme) | Regeste
Begründung einer Mietzinserhöhung (
Art. 269d OR
; Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG).
Die Mietzinserhöhung muss zwingend im amtlichen Formular begründet werden, und zwar so, dass sie den Anforderungen der qualifizierten Schriftform gerecht wird (E. 3a; Bestätigung der Rechtsprechung). Ist der Inhalt der Mitteilung nicht hinreichend präzis, so ist die Mietzinserhöhung nichtig (E. 3b). Wenn sich die Parteien nicht einig darüber sind, welcher Sinn den im Formular aufgeführten Erhöhungsgründen beizulegen ist, sind diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen; ob Verweise auf die gesetzlichen Erhöhungsgründe in einer Erhöhungsanzeige zuzulassen sind, kann deshalb nicht allgemein entschieden werden (E. 3c). | Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 121 III 6 S. 7
A.-
Les époux L. sont locataires d'un appartement de quatre pièces dans un immeuble propriété de S. SA sis à Châtelaine. Le loyer annuel se monte à 10'356 fr. depuis le 1er avril 1991.
Par avis de majoration du 21 janvier 1992, la bailleresse a déclaré porter le loyer annuel à 14'004 fr. dès le 1er avril 1992, ce qui représente une hausse de 35,22%. L'avis est motivé comme suit:
"Augmentation conforme aux Art. 269.- A, lettres a-b-e C.O., Art. 1.- et
s.s. de l'OBLF du 9 mai 1990.
Taux hypothécaire de référence: 7%."
B.-
Saisis par la bailleresse après l'échec de la conciliation, le Tribunal des baux et loyers puis la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice civile de Genève ont, par décisions des 30 juin 1993 et 6 mai 1994, respectivement fixé le loyer annuel à 10'560 fr. et à 10'776 fr. dès le 1er avril 1993 (charges non comprises).
C.-
La bailleresse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers. Reprenant les conclusions prises devant la dernière instance cantonale, elle demandait principalement l'annulation de la décision attaquée et la fixation du loyer annuel dû par les époux L. à 12'048 fr. dès le 1er avril 1993, charges non comprises, subsidiairement le renvoi de la cause à l'instance cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
BGE 121 III 6 S. 8
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a admis une hausse du loyer de 4% fondée sur l'augmentation du taux hypothécaire. L'arrêt déféré n'est pas mis en cause par les parties sur ce point, qui est dès lors acquis. La bailleresse reproche en revanche aux juges cantonaux d'avoir écarté pour défaut de motivation les autres facteurs d'augmentation visés dans l'avis de majoration. Elle y voit une violation des
art. 20 et 269d CO
, ainsi que 19 OBLF (ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux, RS 221.213.11).
3.
a) Selon l'
art. 269d CO
, l'avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d'une formule agréée par le canton. La loi prescrit une forme écrite qualifiée qui porte non seulement sur le mode, mais aussi sur le contenu de la communication. Le droit du bail est un domaine juridique empreint de formalisme, dans lequel il convient de se montrer strict en matière de respect des prescriptions de forme et de ne pas admettre en principe d'exceptions aux règles édictées dans l'intérêt du locataire. L'
art. 269d CO
exige expressément que les motifs de la hausse figurent dans la formule officielle elle-même; l'exigence de la forme écrite qualifiée s'étend par conséquent aussi à la motivation de la majoration. Les renseignements donnés par un autre moyen peuvent préciser ou servir à l'interprétation des motifs mentionnés sur l'avis formel mais non étendre ceux-ci ou remplacer une indication omise (
ATF 120 II 206
consid. 3a et les références). Les motifs figurant dans l'avis de majoration doivent être eux-mêmes précis (art. 19 al. 1 let. a ch. 4 OBLF). Ils doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de manière à pouvoir apprécier en pleine connaissance de cause l'opportunité de la contester ou non (
ATF 118 II 130
consid. 2b;
ATF 117 II 458
consid. 2a). On peut se référer par analogie sur ce point à la jurisprudence relative aux exigences de motivation des décisions déduite de l'
art. 4 Cst.
(cf.
ATF 119 Ia 264
consid. 4d,
ATF 117 Ib 64
consid. 4 p. 86 et les références).
b) Les majorations de loyer sont nulles lorsqu'elles ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle (
art. 269d al. 2 CO
). Il en va de même lorsque le contenu de la communication n'est pas suffisamment précis (nullité du point de vue du contenu, cf. ATF non publié T. contre C. du 31 août 1993 consid. 3 dans lequel la question a été laissée ouverte).
BGE 121 III 6 S. 9
Le Tribunal fédéral n'a pas encore arrêté sa jurisprudence en ce qui concerne les conditions de validité de la motivation d'un avis de hausse de loyer du point de vue de son contenu - contrairement à celui de sa portée ou de sa force contraignante. Sous l'empire de l'ancien
art. 13 OSL
, qui correspond à l'actuel
art. 19 OBLF
, le Tribunal fédéral a jugé que le locataire n'était pas renseigné de façon satisfaisante par un avis de hausse dont la motivation, imprimée d'avance et rédigée en termes abstraits, mentionnait tout à la fois le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, l'accroissement des frais d'exploitation et d'entretien ainsi que l'obtention d'un rendement convenable, sans la moindre donnée concrète, et que ce mode de faire n'était guère compatible avec l'esprit de la disposition qui impose l'indication des motifs pour permettre au locataire de se déterminer sur une contestation éventuelle (
ATF 106 II 166
consid. 4b). Dans un arrêt non publié du 15 décembre 1992, le Tribunal fédéral a admis la validité d'une hausse motivée par des investissements créant une plus-value, sur lesquels une lettre d'accompagnement apportait des précisions, en retenant qu'il était clair pour le locataire que le motif d'augmentation était celui de l'
art. 15 al. 1 let. b AMSL
(RO 1972 1531) et que des données chiffrées n'étaient par ailleurs pas nécessaires (arrêt H. contre H. in Cahiers du Bail (CdB) 2/93 p. 42 consid. IVa). Selon la jurisprudence cantonale, la clarté de la motivation s'apprécie en fonction des circonstances connues du locataire qui permettent à celui-ci de comprendre la situation (ainsi le Tribunal des baux du canton de Vaud in CdB 2/92 p. 48 consid. VIc); la tendance est à se montrer plutôt plus sévère que sous l'ancien droit (la Cour de justice de Genève n'admet plus par exemple le simple renvoi aux textes légaux: cf. Mietrechtpraxis (mp) 3/94 p. 140).
La doctrine met, de son côté, l'accent sur le but assigné à la motivation de l'avis de majoration, à savoir l'information du locataire (OR-ZIHLMANN, n. 4 ad
art. 269d CO
; le même, Das neue Mietrecht, p. 159; Commentaire USPI, Droit suisse du bail à loyer, n. 25 ad
art. 269d CO
; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362, p. 19; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 128). Quelques auteurs admettent le simple renvoi aux dispositions légales imprimées sur la formule officielle (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 30 juin 1972, p. 28 note 83; MARC MÜLLER, in CdB 1/94 p. 27), mais la plupart considèrent ce procédé comme insuffisant (TERCIER, Les contrats
BGE 121 III 6 S. 10
spéciaux, 2e éd., p. 251 n. 2039; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 190; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 176; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, p. 10; HEINZ HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 143 s.).
c) La motivation indiquée dans l'avis de majoration constitue une manifestation de volonté du bailleur, soit un acte juridique unilatéral qui se manifeste sous la forme d'un droit formateur (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. I, 5e éd., p. 24 ss n. 151 ss). La détermination de son sens et de sa portée s'effectue conformément aux principes généraux en matière d'interprétation des manifestations de volonté (KRAMER, Commentaire bernois, n. 50 ad
art. 18 CO
), ce qui vaut également pour l'exigence de clarté. Si, comme en l'espèce, les parties ne sont pas d'accord sur le sens à donner aux motifs figurant dans l'avis formel de majoration, il y a lieu d'interpréter ceux-ci selon le principe de la confiance. On examinera d'après les facultés de compréhension du locataire et au vu de toutes les circonstances du cas particulier si les motifs donnés sont suffisamment clairs et précis pour que l'intéressé puisse décider en toute connaissance de cause s'il veut s'opposer ou non aux nouvelles clauses contractuelles (cf.
ATF 54 II 308
p. 313). Dès lors, la question de savoir si le renvoi aux motifs légaux de hausse (singulièrement à ceux découlant de l'
art. 269a CO
) est admissible ne peut pas être tranchée de manière générale; on y répondra de cas en cas au vu de toutes les circonstances d'espèce.
En l'occurrence, la cour cantonale a admis la validité de la motivation fondée sur l'augmentation du taux hypothécaire. Il n'y a pas à revenir sur ce point, on l'a vu. En ce qui concerne les autres facteurs de hausse, la bailleresse s'est contentée, dans l'avis de majoration, de se référer à l'art. 269a let. a, b et e CO, sans donner d'explications supplémentaires ni dans la formule officielle elle-même, ni dans une lettre d'accompagnement. En soi, pourrait certes se défendre l'opinion selon laquelle un simple renvoi à l'
art. 269a let
. e CO (compensation du renchérissement pour le capital exposé aux risques) serait suffisant comme motivation d'une hausse de loyer, compte tenu du mécanisme d'adaptation prévu par l'
art. 16 OBLF
. Un tel raisonnement n'est cependant pas possible dans le cas particulier. En effet, la bailleresse a encore fait état d'autres facteurs de hausse, invoquant à la fois les critères de l'adaptation aux loyers usuels, de la hausse des coûts et des prestations supplémentaires du bailleur, ainsi que du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, mêlant de la sorte les notions de loyer du
BGE 121 III 6 S. 11
marché (
art. 269a let. a CO
) et de loyer fondé sur les coûts (art. 269a let. b et e CO). Or ces critères sont de prime abord incompatibles (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 245; USPI, op.cit., n. 79 ad
art. 269a CO
). Dans ces circonstances, il ne saurait être question d'admettre que la motivation de l'avis de majoration était suffisante. On ne peut distinguer à la lecture de cet avis, selon les règles de la bonne foi, sur quel(s) critère(s) la bailleresse entendait en définitive se fonder; les locataires, qui devaient apprécier l'opportunité de s'opposer à la hausse qu'on leur signifiait, en étaient réduits à cet égard à de simples suppositions. La cour cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en considérant que l'augmentation de loyer litigieuse n'était pas valable faute de motivation satisfaisante. | null | nan | fr | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b234417-aafa-4c9d-bc0f-5bd3f722237f | Urteilskopf
99 V 163
51. Auszug aus dem Urteil vom 21. März 1973 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Stäuble und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Gebrauch des Hilfsmittels (
Art. 16 Abs. 1 IVV
).
Periodischer Ableseunterricht in Zusammenhang mit der Abgabe von Hörapparaten an Erwachsene ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Die einschlägige Verwaltungspraxis ist von der Rechtsprechung nicht auszuweiten. | Erwägungen
ab Seite 163
BGE 99 V 163 S. 163
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Falle ist nicht streitig, ob die alljährliche konzentrierte Ableseschulung anlässlich der sogenannten Zentralkurse des BSSV für den Beschwerdegegner notwendig und wertvoll ist. Denn Wert und Notwendigkeit dieser Kurse sind unbestritten, zumal sie den Teilnehmern die Kontaktnahme mit ihrer Umwelt und die Eingliederung in das Erwerbsleben erleichtern. Zu beurteilen ist dagegen die Rechtsfrage, ob ein Versicherter unter bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen einen Rechtsanspruch darauf habe, dass die Invalidenversicherung alljährlich die Kosten eines solchen zweiwöchigen Ablesekurses als individuelle Leistung übernehme.
2.
Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
gewährt die Invalidenversicherung die im Gesetz vorgesehenen Eingliederungsmassnahmen; laut
Art. 8 Abs. 3 IVG
bestehen diese im wesentlichen in Massnahmen medizinischer und beruflicher Art, in Sonderschulung sowie in der
BGE 99 V 163 S. 164
Abgabe von Hilfsmitteln und - sofern eine der gesetzlichen Massnahmen durchgeführt wird und die besonderen Voraussetzungen erfüllt sind - in der Ausrichtung von Taggeldern.
Der Ableseunterricht ermöglicht und fördert zur Kompensation des trotz apparativer Versorgung beeinträchtigten Gehörs die visuelle Aufnahme der Sprache sowie - in funktionellem Zusammenhang damit - die Verbesserung der eigenen Sprechqualität; durch ständiges Üben muss die Ablesefähigkeit auf der Höhe gehalten werden. Das Sehvermögen wird somit durch eine pädagogische Massnahme dem Zweck dienstbar gemacht, das auditiv ungenügende Perzeptionsvermögen visuell zu kompensieren und damit insgesamt zu einem für die Verständigung hinreichenden Aufnahme- und Ausdrucksvermögen zu gelangen.
Es versteht sich von selbst, dass dieser Unterricht nicht unter die medizinischen Eingliederungsmassnahmen eingeordnet werden kann; denn damit wird nicht mittels medizinischer Heilanwendungen eine Krankheit oder ein Gebrechen angegangen (vgl.
Art. 12 IVG
,
Art. 2 IVV
).
Es handelt sich beim anbegehrten Ableseunterricht auch nicht um eine Eingliederungsmassnahme beruflicher Art, wie sich aus den Art. 15 bis 18 IVG ohne weiteres ergibt.
Obschon der Ableseunterricht an sich eine Schulungsmassnahme darstellt, kann. er dem erwachsenen Beschwerdegegner offensichtlich auch nicht im Rahmen der Leistungen der Invalidenversicherung unter dem Titel der Sonderschulung gewährt werden, weil diese ausschliesslich Minderjährigen zusteht (
Art. 19 IVG
).
Demnach bleibt einzig zu prüfen, ob der Ableseunterricht Bestandteil der in der Abgabe von Hilfsmitteln bestehenden Eingliederungsmassnahmen sei.
3.
Setzt der Gebrauch eines Hilfsmittels, auf welches der Versicherte gemäss
Art. 21 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 IVV
Anspruch hat, eine besondere Schulung des Versicherten voraus, so übernimmt die Versicherung nach
Art. 16 Abs. 1 IVV
deren Kosten. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat im gegenwärtigen Verfahren die geltende Verwaltungspraxis betreffend die von der Invalidenversicherung zu übernehmende Schulung (spezielles Hörtraining und Ableseunterricht) bei der erstmaligen Abgabe von Hörgeräten unter Hinweis auf Rz. 122 des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln (gültig
BGE 99 V 163 S. 165
ab 1. Januar 1969) und deren Handhabung in Einzelfällen dargestellt. Das besondere Hörtraining wird bei erstmaliger Abgabe eines Hörgerätes gegebenenfalls mit Ableseunterricht kombiniert.
Diese Verwaltungspraxis erscheint als grosszügig, hält sich aber gemäss Beschluss des Gesamtgerichtes vom 11. Januar 1973 im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen der
Art. 21 Abs. 4 IVG
und 16 Abs. 1 IVV. Ein weitergehender und wiederholter Ableseunterricht lässt sich dagegen nicht unter die Vorschriften über die Abgabe von Hilfsmitteln und die besondere Schulung zum Gebrauch des Hilfsmittels subsumieren. Die Versicherten haben eben zu Lasten der Invalidenversicherung nicht zum vorneherein auf jede mögliche und zweckmässige Eingliederungsmassnahme Anspruch, sondern nur auf die im Gesetz ausdrücklich aufgezählten, praktisch allerdings sehr umfangreichen Massnahmen.
Schliesslich weist das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht auf die indirekten Leistungen der Invalidenversicherung auf dem Wege der Subventionierung der Dachorganisationen der privaten Invalidenhilfe hin; diese Ordnung begünstigt auch den einzelnen Teilnehmer der - unter diesem Titel mitfinanzierten - Zentralkurse des Bundes schweizerischer Schwerhörigen-Vereine. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5b247856-361f-4215-8d03-1f98e2129380 | Urteilskopf
102 V 119
26. Urteil vom 24. Mai 1976 i.S. Pappagallo gegen Kantonales Arbeitsamt und Kantonale Rekurskommission für Arbeitslosenversicherung Solothurn | Regeste
Art. 18 und 25 Abs. 2 AlVG
,
Art. 4 Abs. 1 und 2 AlVV
.
Um gültig zu sein, muss die Entlassung aus der Mitgliedschaft grundsätzlich durch beschwerdefähige Verfügung erfolgen. | Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 102 V 119 S. 119
A.-
Die italienische Staatsangehörige Letizia Pappagallo war seit 1962 bei der Bally Schuhfabriken AG tätig, wo sie der paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse angehört hatte. Das Arbeitsverhältnis kündigte sie auf den 31. Januar 1975, anscheinend mit der Begründung, dass sie nach Italien zurückkehren werde. Dort hielt sie sich jedoch nur etwa zwei Monate auf und begab sich dann wieder in die Schweiz, wo sie bei einer Kleiderfabrik eine neue Stelle fand ... Zwischen dem 26. Mai und dem 28. Juni 1975 besuchte Letizia Pappagallo wiederholt die Stempelkontrolle.
B.-
Am 28. April 1975 ersuchte Letizia Pappagallo um Aufnahme in die Arbeitslosenkasse des Verbandes der Bekleidungs-, Leder- und Ausrüstungs-Arbeitnehmer der Schweiz (VBLA), und am 13. Mai 1975 meldete sie sich bei dieser Kasse zum Taggeldbezug an. Die Kasse unterbreitete beide Gesuche als Zweifelsfälle im Sinne von
Art. 13 Abs. 3 und
Art. 24 Abs. 3 AlVG
dem Arbeitsamt des Kantons Solothurn. Dieses verfügte am 13. Juni 1975, dass die Gesuchstellerin nicht rückwirkend auf den 1. Februar 1975, sondern erst
BGE 102 V 119 S. 120
auf den 1. Mai 1975 in die neue Kasse aufgenommen werden könne; die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorgesehene sechsmonatige Wartefrist sei zur Zeit noch nicht abgelaufen, so dass kein Leistungsanspruch bestehe.
C.-
Die von Letizia Pappagallo gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hat die Kantonale Kommission für Arbeitslosenversicherung Solothurn am 9. September 1975 abgewiesen mit der Begründung: Da Letizia Pappagallo den Ausländerausweis Kategorie C besitze, könne sie ab 1. Mai 1975 in die neue Kasse aufgenommen werden. Und weil die sechsmonatige Wartefrist noch laufe, sei ein Anspruch auf Versicherungsleistungen nicht gegeben.
D.-
Letizia Pappagallo lässt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und vorbringen: Als sie die Stelle bei der Bally Schuhfabriken AG aufgegeben habe, sei ihr von der paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse keine Austrittsbescheinigung ausgehändigt worden. Auch habe man sie nicht pflichtgemäss auf die Möglichkeit eines Übertritts in eine andere Arbeitslosenversicherungskasse aufmerksam gemacht. Die Beschwerdeführerin erhebt Anspruch auf Übertritt in die Arbeitslosenkasse des VBLA auf den 1. Februar 1975 und auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 26. Mai bis 28. Juni 1975.
In seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde bemerkt das kantonale Arbeitsamt: Die Beschwerdeführerin habe deshalb keine Austrittsbescheinigung erhalten, weil sie sich ins Ausland abgemeldet habe. Aus dem gleichen Grund habe sich die Aufklärung über die Möglichkeit der Weiterversicherung erübrigt.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an: Mit der als Kündigungsgrund angegebenen Rückkehr nach Italien habe die Beschwerdeführerin ihren schweizerischen Wohnsitz aufgegeben. Zudem habe die Kassenverfügung ihr nicht zugestellt werden können. Ihre Kassenmitgliedschaft sei somit am 31. Januar 1975 erloschen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 18 AlVG
regelt den Weiterbestand der Kassenmitgliedschaft, wenn diese auf der Zugehörigkeit zu einem
BGE 102 V 119 S. 121
Verband oder zu einem Betrieb beruht. Die Bestimmung geht davon aus, dass mit Beendigung der Verbandsmitgliedschaft bzw. der Zugehörigkeit zu einem Betrieb grundsätzlich auch die Mitgliedschaft in der zugeordneten Verbands- oder paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse aufhören soll. Nach
Art. 4 Abs. 1 AlVV
bleibt aber die Mitgliedschaft eines Versicherten, der aus dem statutarischen Tätigkeitsgebiet der Kasse weggezogen ist, so lange bestehen, als der Übertritt in eine andere Kasse unmöglich oder nicht zumutbar ist.
Die Entlassung des Versicherten aus der Kassenmitgliedschaft kann nur durch eine beschwerdefähige Kassenverfügung erfolgen. Ein solcher Verwaltungsakt ist dann nicht erforderlich, wenn er dem Versicherten nicht zugestellt werden kann und - kumulativ - eine fällige Prämie länger als einen Monat ausstehend ist; in diesem Fall gilt die Kassenmitgliedschaft auf Ende der letzten Prämienperiode, für welche die Prämien bezahlt worden sind, als erloschen. Grundsätzlich aber gilt, dass der Versicherte so lange Kassenmitglied bleibt, als er nicht durch eine rekursfähige Kassenverfügung aus der Mitgliedschaft entlassen wurde (EVGE 1953 S. 310).
b) Damit ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben kann, muss er u.a. während einer Wartefrist Mitglied einer Kasse gewesen sein und während der Dauer seiner Mitgliedschaft die Prämien bezahlt haben (
Art. 24 Abs. 2 lit. a AlVG
). Die ordentliche Wartefrist beträgt gemäss
Art. 25 Abs. 1 AlVG
sechs Monate. Absatz 2 derselben Vorschrift bestimmt ferner, dass einem Versicherten, der innert 30 Tagen seit dem Ausscheiden aus einer Kasse bei einer andern Kasse um Aufnahme nachsucht, die bisherige Mitgliedschaft auf die Wartefrist angerechnet wird. Die praktische Folge dieser Ordnung besteht darin, dass der Versicherte bei der neuen Kasse gegebenenfalls unverzüglich zum Leistungsbezug berechtigt ist.
2.
Es ist unbestritten, dass Letizia Pappagallo ihr Dienstverhältnis bei der Firma Bally AG mit der Begründung kündigte, nach Italien zurückkehren zu wollen. Ob sie eine definitive oder nur eine vorübergehende Rückkehr beabsichtigte, lässt sich anhand der Akten nicht zuverlässig feststellen, braucht aber auch nicht näher geprüft zu werden. Fest steht jedenfalls, dass das Dienstverhältnis am 31. Januar 1975 beendet wurde und dass die paritätische Arbeitslosenversicherungskasse
BGE 102 V 119 S. 122
der Bally Schuhfabriken AG die Beschwerdeführerin nicht durch eine beschwerdefähige Kassenverfügung aus der Mitgliedschaft entlassen hat. Dass eine solche Verfügung ihr nicht hätte zugestellt werden können, trifft nicht zu, wäre es doch ohne weiteres möglich gewesen, ihr die Entlassungsverfügung am letzten Arbeitstag auszuhändigen. Anders verhielte es sich, wenn die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst und den Arbeitsplatz mit unbekanntem Ziel verlassen hätte, was jedoch vorliegend nicht der Fall ist. Demzufolge ist sie grundsätzlich Mitglied der paritätischen Kasse geblieben. Daher spielt es keine Rolle, ob sie gegebenenfalls mit der Prämienzahlung über einen Monat im Rückstand war, denn diese Voraussetzung für die Beendigung der Kassenmitgliedschaft ohne Entlassungsverfügung ist nur in Verbindung mit der Nichtzustellbarkeit dieser Verfügung von Bedeutung.
Zwar scheint sich Letizia Pappagallo offensichtlich damit abgefunden zu haben, dass sie mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr der paritätischen Kasse angehören würde. Dafür spricht nicht zuletzt, dass sie sich später (am 28. April 1975) ohne weiteres um die Mitgliedschaft bei der Arbeitslosenkasse des VBLA bewarb. Doch möglicherweise hätte der Erlass einer Entlassungsverfügung zur Folge gehabt, dass sich die Beschwerdeführerin anders verhalten hätte. Der Hauptzweck der Entlassungsverfügung besteht nicht nur in der Herstellung klarer Rechtsverhältnisse, sondern ebensosehr auch im Schutz der Versicherten. Indem diese den Versicherungsschutz nicht automatisch, z.B. mit Auflösung des Dienstverhältnisses, verlieren, werden sie durch die Entlassungsverfügung darauf aufmerksam gemacht, dass ein Versicherungsverhältnis zu Ende geht und Vorkehren zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes nötig sind. Eine ähnliche Regelung findet sich übrigens in Art. 12 Vo II über die Krankenversicherung in Verbindung mit
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
, wonach die Krankenkassen verpflichtet sind, einen Versicherten, der nicht freiwillig, sondern als Folge der Beendigung des Dienstverhältnisses oder der Verbandsmitgliedschaft aus einer betrieblichen oder verbandlichen Kollektivversicherung ausscheidet, auf die Möglichkeiten der Weiterführung des Versicherungsschutzes in der Einzelversicherung aufmerksam zu machen. Verletzt die Krankenkasse diese Aufklärungspflicht,
BGE 102 V 119 S. 123
so kann der bisher kollektiv versichert Gewesene vom Zeitpunkt der Beendigung des Kollektivversicherungsschutzes hinweg Einzelmitglied der Kasse werden, auch wenn die für die Ausübung der Freizügigkeit massgebende Frist von drei Monaten unbenützt verstrichen ist (
BGE 100 V 134
Erw. 3).
Die in
Art. 4 Abs. 2 AlVV
normierte Pflicht zur Ausstellung einer Entlassungsverfügung ist deshalb nicht lediglich als Ordnungsvorschrift zu verstehen. Ihre Verletzung ist ebenso bedeutsam wie die Missachtung der Aufklärungspflicht der Krankenkassen. Sie hat zur Folge, dass das Mitgliedschaftsverhältnis auch nach dem Wegzug des Versicherten aus dem Tätigkeitsgebiet der Arbeitslosenversicherungskasse andauert. Bei Letizia Pappagallo trifft dies bis zum 30. April 1975 zu, da entsprechend der angefochtenen Verfügung die Mitgliedschaft in der Verbandskasse am 1. Mai 1975 begonnen hat.
3.
Gehörte aber die Beschwerdeführerin bis Ende April 1975 der Paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse der Bally Schuhfabriken AG an, so hat sie gemäss
Art. 25 Abs. 2 AlVG
Anspruch darauf, dass ihr diese Mitgliedschaft auf die Wartefrist angerechnet werde. Dies aber nur unter der weitern Voraussetzung der vorschriftsgemässen Zahlung der seit dem 1. Februar 1975 geschuldeten Prämien ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im folgenden Sinn gutgeheissen: a) Der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für Arbeitslosenversicherung Solothurn vom 9. September 1975 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Solothurn vom 13. Juni 1975 werden aufgehoben; b) Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bis zum 30. April 1975 bei der Paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse der Bally Schuhfabriken AG versichert war ... | null | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5b29fe16-1ff4-47b4-9d5d-0255422da5dd | Urteilskopf
80 I 330
53. Urteil vom 8. Dezember 1954 i.S. Bryner gegen Kantone Zürich und Genf. | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
: Verwirkung des Steueranspruchs.
Verwirkung des Steueranspruchs, wenn der Pfiichtige seine polizeiliche Anmeldung im Zuzugskanton irrtümlich - wegen Unterstellung unter die Steuerhoheit eines andern Kantons - unterlässt und weiterhin vom bisherigen Wohnortkanton besteuert wird. | Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 80 I 330 S. 330
A.-
Die Beschwerdeführerin steht im Dienst des Schweiz. Verbandes der Pflegerinnen für Nerven- und Gemütskranke. Im April 1949 erhielt sie von diesem eine Stelle zugewiesen zu Frau Bon. Ihr Aufenthaltsort bestimmte sich nach demjenigen der Kranken und befand sich bis zum September 1951 bald in Zürich, in Knonau, in Montana, im Engadin und im Tessin. Im September 1951 übersiedelten die Eheleute Bon nach Genf, wohin die
BGE 80 I 330 S. 331
Beschwerdeführerin sie begleitete, in der Annahme, weitere Aufenthaltswechsel seien nicht ausgeschlossen. Die Ehe leute Bon meldeten sich polizeilich in Genf an und gaben dort ihre Steuererklärung ab. Die Beschwerdeführerin, der das Salär weiterhin durch den Verband ausbezahlt wurde, unterliess eine polizeiliche Anmeldung in Genf. Sie behielt ihre Wohnung in Zürich bei, die sie zusammen mit einer andern Person gemietet hat, wo sie sich während ihrer Urlaube, die sie alle paar Monate nimmt, aufhält, und wo sie auch die Steuern bezahlte. Auch die Schriften liess sie weiterhin in Zürich hinterlegt. Im April 1954 erhielten die Behörden des Kantons Genf Kenntnis von der Anwesenheit der Beschwerdeführerin im Gebiet der Stadt Genf und veranlassten sie, die Schriften zu hinterlegen, die Aufenthaltstaxen rückwirkend für 3 Jahre zu entrichten und Steuerklärungen für die Jahre 1951-1954 abzugeben. Die Beschwerdeführerin tat letzteres unter Vorbehalt, weil sie in Zürich steuerpflichtig sei; die zürcherischen Steuerbehörden aber erklärten, dass eine rückwirkende Besteuerung in Genf nicht zulässig sei und dass die Pflichtige erst auf den 1. Januar 1954 aus der Steuerpflicht entlassen werde. Am 1. Oktober 1954 erhielt die Beschwerdeführerin die Veranlagungsverfügung, mit der sie für die Zeit vom 21. September 1951 bis Ende 1953 besteuert wird.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 20. Oktober beantragt die Beschwerdeführerin, die Besteuerung durch den Kanton Genf wegen Doppelbesteuerung aufzuheben und festzustellen, dass sich ihr Steuerdomizil bis zum 15. März 1954 in Zürich befunden habe.
C.-
Der Kanton Zürich beantragt, die Steuerhoheit des Kantons Zürich für die Jahre 1951-1953 zu bestätigen. Er führt aus: Auf eine Besteuerung der Beschwerdeführerin für 1954 werde verzichtet. Bei länger dauerndem Aufenthalt werde dieser freilich zum Wohnsitz. Doch sei bei einer Pflegerin zu berücksichtigen, dass sie den Aufenthaltsort nicht frei bestimme, sondern dem Arbeitgeber
BGE 80 I 330 S. 332
folgen müsse. Bei Nervenkranken müsse jederzeit mit Änderungen des Aufenthaltsortes gerechnet werden. Daraus werde verständlich, dass die Beschwerdeführerin ihr bisheriges Domizil in Zürich nicht habe aufgeben und sich nicht der Ungewissheit habe aussetzen wollen, bei einer plötzlichen Änderung im Dienst ohne Heim zu sein.
Die Auffassung, als ob die Beschwerdeführerin seit Beginn ihrer Tätigkeit in Genf steuerpflichtig gewesen sei, könne nicht geteilt werden. Vieles habe dafür gesprochen, dass auch Genf nur eine Etappe in der Pflege sein würde. Genf sei daher nicht befugt, die Beschwerdeführerin rückwirkend zu besteuern. Ein solcher Anspruch sei verspätet. Der Beschwerdeführerin könne nicht zum Verschulden angerechnet werden, dass sie eine polizeiliche Anmeldung in Genf nicht für notwendig gehalten habe, dass sie die Schriften in Zürich belassen und dort ihre Steuern bezahlt habe. Der ursprünglich vorübergehende Aufenthalt habe sich freilich heute zum Wohnsitz gewandelt. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin in gutem Glauben sein können, dass bei Beibehaltung des zürcherischen Logis auch der dortige Wohnsitz fortdauere.
D.-
Der Kanton Genf beantragt, die Beschwerde gegenüber dem Kanton Genf abzuweisen. Er macht geltend: Die Beschwerdeführerin wäre verpflichtet gewesen, spätestens 2 Wochen nach der Übersiedlung nach Genf eine Aufenthaltsbewilligung zu verlangen. Weil sie das nicht getan habe, habe die Steuerverwaltung von der Anwesenheit der Beschwerdeführerin keine Kenntnis gehabt und sie daher auch nicht zur Abgabe einer Steuererklärung auffordern können.
Die Einrede verspäteter Besteuerung sei, soweit sie von der Beschwerdeführerin erhoben werde, nicht zu hören, soweit sie vom Kanton Zürich ausgehe, nicht begründet. Dass die Steuerverwaltung von der Anwesenheit der Pflichtigen keine Kenntnis gehabt habe, gehe auf das Verschulden der Beschwerdeführerin und ihrer Dienstherrschaft zurück, die nach den massgebenden Vorschriften des Gesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung
BGE 80 I 330 S. 333
zur polizeilichen Anmeldung der Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wären. Die Behörden hätten die Anwesenheit der Beschwerdeführerin nicht kennen können, und es treffe sie dabei kein Verschulden, nachdem der zuständige Beamte wiederholt in der Wohnung Bon vorgesprochen habe, ohne die Anwesenheit der Beschwerdeführerin feststellen zu können. Sobald diese aber bekannt gewesen sei, sei man auch zur Veranlagung geschritten.
Auch die Auffassung vom zürcherischen Steuerwohnsitz der Beschwerdeführerin sei unzutreffend. Diese sei seit dem September 1951 in Genf erwerbstätig. Da sie zu Zürich keine engern familiären oder bürgerliche Beziehungen behalten habe, befinde sich der Steuerwohnsitz am Arbeitsort.
Das Bundesgericht hat die Verwirkungseinrede des Kantons Zürich als begründet erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Kanton Zürich erhebt die Einrede der Verwirkung des genferischen Steueranspruches für die Jahre 1951/53.
Ein Kanton, welcher die für die Steuerpflicht in örtlicher Beziehung massgebenden Tatsachen kennt oder kennen kann, verwirkt das Recht auf Besteuerung, wenn er trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruches ungebührlich lange zuwartet, und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruches ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruches bezogen hat (
BGE 74 I 271
Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile,
BGE 76 I 13
Erw. 2). Ein Kennensollen oder Kennenkönnen ist nach der Rechtsprechung schon dann anzunehmen, wenn der Veranlagungsbehörde zugemutet werden kann, den Tatbestand, der die Inanspruchnahme der Steuerhoheit begründet, zu kennen, ohne Rücksicht darauf, ob die Unkenntnis der Behörde dem Kanton zum Verschulden anzurechnen ist oder nicht (
BGE 74 I 275
). Die Veranlagungsbehörde kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass sie Handelsregistereinträge
BGE 80 I 330 S. 334
oder dass sie polizeiliche Anmeldungen der von auswärts zuziehenden Personen nicht gekannt habe (
BGE 50 I 105
und das dort zitierte weitere Urteil). Davon, dass die Steuerbehörde die für die Besteuerung massgebenden Verhältnisse kennen sollte oder kennen könnte, kann dann nicht gesprochen werden, wenn der Pflichtige über seinen tatsächlichen Aufenthalt oder über die für die interkantonale Abgrenzung der Steuerhoheit massgebenden Verhältnisse unrichtige Angaben gemacht hat, die nachträgliche Besteuerung also darauf beruht, dass die Behörde einen ihr vom Pflichtigen vorgetäuschten Sachverhalt richtigstellen musste. Doch liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Pflichtwidrigkeit nicht schon darin, dass der Steuerpflichtige dem Kanton, dem die Steuerhoheit zukommt, keine Steuererklärung abgegeben hat. Die Pflicht zur Abgabe einer derartigen Erklärung setzt voraus, dass die Steuerpflicht gegenüber dem betreffenden Kanton festgestanden hätte. Blosses Stillschweigen kann positiv unrichtigen Angaben nur gleichgestellt werden, falls die Erklärungspflicht ohne weiteres festgestanden hätte (Urteile vom 1. November 1930 i.S. Nordmann, vom 5. Mai 1933 i.S. Spörry und vom 4. April 1941 i.S. Simon-Gürtler).
Die Beschwerdeführerin hat den genferischen Behörden keine positiv unrichtigen Angaben über ihre Steuerpflicht gemacht. Sie hat freilich eine polizeiliche Anmeldung unterlassen, und zwar offenbar aus dem Grunde, weil sie mit der Möglichkeit rechnen musste, dass die Kranke, deren Pflege ihr oblag, wieder Spital- oder Kuraufenthalte notwendig haben werde, und weil sie ferner glaubte, die Verhältnisse hätten sich gegenüber früher nicht wesentlich geändert, weil sie in Zürich eine Wohnung besass, dort die Urlaube verbrachte und das Dienstverhältnis mit dem in Zürich domizilierten Arbeitgeber fortdauerte. Sie durfte annehmen, dass, nachdem sie weiterhin in Zürich besteuert wurde, auch die Schriftenhinterlage daselbst in Ordnung gehe. Entscheidend ist aber darauf abzustellen, dass dem
BGE 80 I 330 S. 335
Kanton Genf die Anwesenheit der Beschwerdeführerin im Kantonsgebiet hätte bekannt sein können, wenn er von den ihm zur Verfügung stehenden Kontrollmöglichkeiten richtigen Gebrauch gemacht hätte. Es genügt nicht, Vorschriften über die Anmeldungspflicht zu erlassen, ohne gleichzeitig deren Beobachtung zu kontrollieren. Eine Befragung der Eheleute Bon darüber, ob mit ihnen Angestellte zugezogen seien, oder die Durchführung einer spätern Kontrolle über die Anwesenheit solchen Personals bei den Eheleuten hätte ohne weiteres die Anwesenheit der Beschwerdeführerin in Genf ergeben müssen. Die Polizeibehörden des Kantons Genf haben die Vornahme einer sachgemässen Kontrolle unterlassen. Nach dem Bericht der Einwohnerkontrolle hätte zwar ein Beamter wiederholt in der Wohnung der Eheleute Bon vorsprechen wollen; diese seien jedoch jeweilen abwesend gewesen. Eine richtige Kontrolle hätte sich aber nur in Anwesenheit entweder der Eheleute oder der Beschwerdeführerin selbst in der Wohnung durchführen lassen.
Verwirkung des Steueranspruchs des Kantons Genf könnte bei dieser Sachlage nur dann nicht angenommen werden, wenn der Kanton Zürich in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse und in offensichtlicher Missachtung eines allgemein anerkannten Rechtsgrundsatzes zu Unrecht Steuern erhoben hätte (
BGE 74 I 272
Erw. 2 b). Das trifft ohne Zweifel nicht zu. Der Kanton Genf behauptet es nicht, und in den Akten liegt nichts dafür vor, dass es sich so verhielte.
Da der Kanton Genf die Beschwerdeführerin für die Jahre 1951-1953 erst im Laufe des Jahres 1954 besteuert hat, in einem Zeitpunkt, wo diese die Steuern im Kanton Zürich bereits bezahlt hatte, dieser also zur Rückerstattung der Steuern verhalten werden müsste, die er in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des Kantons Genf bezogen hat, ist die Verwirkungseinrede des Kantons Zürich zu schützen. | public_law | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
5b2d1d8c-6311-4620-8468-7ba7d0d4335c | Urteilskopf
134 III 406
67. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_79/2008 vom 6. Juni 2008 | Regeste
Art. 2 lit. d MSchG
, Art. 7 f. des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes; Eintragung einer Dienstleistungsmarke; Verwechslungsgefahr.
Rechtsgrundlagen (E. 2). Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens oder eines damit verwechselbaren Zeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen (E. 3-5). Prüfung der Zulässigkeit der beanspruchten Marken mit und ohne Farbanspruch (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 134 III 406 S. 407
A.
Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner) ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8):
BGE 134 III 406 S. 408
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005 (mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B.
Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19. September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der Klassen, denen diese zuzuordnen sind (35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007 einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008 gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an, die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C.
Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
BGE 134 III 406 S. 409
vollumfängliche Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 und Nr. 55442/2005.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August 2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von
Art. 2 lit. d MSchG
(SR 232.11) in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22; im Folgenden: Rotkreuzgesetz, RKG) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6
ter
der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04; im Folgenden: PVÜ) und das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (SR 232.21; im Folgenden: Wappenschutzgesetz), da darin de lege lata nur die Eintragung und der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu
Art. 75 Abs. 3 MSchG
; für die PVÜ:
BGE 105 II 135
E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23; im Folgenden: NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und blieben vorliegend unbestritten.
3.
Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund beschlägt (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2 RKG ist die Hinterlegung von
BGE 134 III 406 S. 410
Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen, entsprechend der Bestimmung von
Art. 2 lit. d MSchG
ausgeschlossen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 117).
4.
Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen
Art. 2 lit. d MSchG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1
Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem des Roten
BGE 134 III 406 S. 411
Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2
Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern, dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S. 110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz", sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des
BGE 134 III 406 S. 412
Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112). Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu
Art. 2 MSchG
; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu
Art. 2 MSchG
; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG:
BGE 105 II 135
E. 2c S. 139 f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als Ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund Schutz geniesst (E. 3 vorne), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken, einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte, welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3
Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 134 III 406 S. 413
nach dem Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (
BGE 80 I 58
E. 2 S. 59 [Wappen des Kantons Solothurn];
BGE 66 I 193
E. 3 [Schweizerkreuz];
BGE 58 I 113
E. 1 [Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August 2007 (sic! 1/2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt. Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen (E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem albanischen Staatswappen als Ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) vom 22. Dezember 1998 (sic! 3/1999 S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke, das Rotkreuzzeichen vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgendeiner Verbindung mit einer Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei,
BGE 134 III 406 S. 414
(von der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen (E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den beantragten Schutz so weit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten.
6.
Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1
Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund, als solches wahr.
6.2
Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/2005 ohne Farbanspruch) bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet, was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind als
BGE 134 III 406 S. 415
Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte, lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1
Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl.
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV
[SR 232.111]; MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu
Art. 3 MSchG
; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Januar 2007 S. 20 [
http://www.ige.ch/d/jurinfo/j10102.shtm
]). Der Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende, homogene Fläche erscheint. Damit entsteht
BGE 134 III 406 S. 416
keineswegs der Eindruck eines roten Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde. Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2
Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu
Art. 3 MSchG
; Entscheid der RKGE vom 30. September 1998, E. 5, sic! 1/1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20). Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde ist damit so weit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
5b2ef3aa-4065-4172-bd58-41c8c299abdd | Urteilskopf
91 IV 147
40. Arrêt de la Cour de cassation penale du 25 octobre 1965 dans la cause Giorgini contre Ministère public du canton de Genève. | Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
.
Als angetrunkener Führer gilt auch der Fahrlehrer, der in angetrunkenem Zustande einen Fahrschüler auf einer Lernfahrt begleitet. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 91 IV 147 S. 147
A.-
Le 13 septembre 1964, vers 3 h. 40, l'élève conducteur Gianotti pilotait sa voiture Mercedes sur la route de Chancy, à Onex. Giorgini, titulaire d'un permis de conduire depuis plus d'une année, était assis à côté de lui; il avait 2,2‰ d'alcool dans le sang.
B.-
Le 13 septembre 1965, la Cour de justice du canton de Genève a infligé à Giorgini une amende de 500 fr. en vertu de l'art. 91 LCR, car, en acceptant la mission d'accompagner l'élève conducteur Gianotti, il a conduit le véhicule de ce dernier en état d'ivresse.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
BGE 91 IV 147 S. 148
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 91 al. 1 LCR punit celui qui, étant pris de boisson, conduit un véhicule automobile. Passe communément pour conducteur la personne qui, assise au volant ou au guidon, met le véhicule en mouvement et le dirige. Toutefois cette définition est trop étroite. Le Tribunal fédéral a précisé, à propos de l'art. 58 LA, qu'il fallait assimiler au conducteur, d'une part, la personne qui, titulaire d'un permis de conduire, accompagne un élève conducteur et assume la responsabilité légale, d'autre part, celui qui, sous sa responsabilité, accomplit un acte de conduite, par exemple le passager qui, de son chef, s'empare du volant (RO 60 I 163, 65 I 196 consid. 2, 80 IV 127). En revanche, il n'a pas dit si cette notion large valait aussi pour l'art. 59 LA, auquel correspond l'art. 91 LCR.
Les obligations incombant à la personne qui accompagne un élève lors d'une course d'apprentissage découlent des art. 15 LCR et 27 OCR. Possédant un permis de conduire depuis une année au moins, elle doit veiller à ce que la course s'effectue en toute sécurité et que l'élève ne contrevienne pas aux prescriptions sur la circulation; elle doit prendre place à côté de lui, de façon à pouvoir, sur les voitures légères, atteindre facilement au moins le frein à main. Il semble en résulter que les voitures légères avec conduite à gauche dont le frein à main est placé à gauche des pédales, c'est-à-dire hors de la portée du moniteur, sont inaptes aux courses d'apprentissage; cependant, comme la question ne se pose pas en l'espèce, la Cour peut réserver son opinion définitive.
Tenu de surveiller constamment la conduite, de donner, au besoin, les instructions utiles, celui qui joue, même occasionnellement, le rôle de moniteur peut donc se voir contraint, par suite d'une défaillance de l'élève, de serrer le frein à main ou de prendre le volant pour redresser la direction, c'est-à-dire d'exécuter des actes de conduite caractérisés. Aussi doit-il être tenu pour un conducteur au sens de l'art. 91 al. 1 LCR. Cette assimilation se justifie, car la nécessité d'une telle intervention (freiner ou corriger la direction) peut apparaître de la manière la plus inattendue. La personne qui accompagne l'élève doit par conséquent être en mesure de réagir immédiatement, ce qui suppose les facultés d'un conducteur de sang-froid. Les raisons qui ont engagé le législateur à réprimer
BGE 91 IV 147 S. 149
l'ivresse au volant conservent toute leur valeur à l'égard des personnes qui accompagnent des élèves lors de courses d'apprentissage.
Cette conclusion est-elle contredite par l'art. 100 ch. 3 LCR? Selon le pourvoi, cette disposition serait inutile si les moniteurs étaient assimilés aux conducteurs. Elle est en effet probablement superflue, non toutefois à cause de cette assimilation, mais parce que les règles qu'elle énonce découlent déjà du principe que nul ne répond pénalement de la faute d'autrui. En édictant l'art. 100 ch. 3 al. 1, qui frappe les actes punissables commis lors de courses d'apprentissage (inattention, réaction tardive de la personne qui accompagne l'élève), le législateur n'a manifestement pas voulu empêcher qu'un moniteur pris de boisson soit condamné en vertu de l'art. 91 LCR.
2.
Le recourant reconnaît avec raison que, si la personne qui accompagne un élève lors de courses d'apprentissage est assimilée à un conducteur dans l'acception de l'art. 91 al. 1 LCR, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi. | null | nan | fr | 1,965 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5b3e8a31-6355-4888-93d4-41f5d9cccbcd | Urteilskopf
117 V 202
25. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juli 1991 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
,
Art. 14a ELV
.
- Bei der Festsetzung des anrechenbaren Einkommens Teilinvalider haben sich die EL-Organe grundsätzlich an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten und eigene Abklärungen nur bezüglich invaliditätsfremder Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit vorzunehmen. Frage offengelassen, wie vorzugehen ist, wenn sich der Gesundheitszustand seit der letzten Beurteilung durch die Invalidenversicherung erheblich verschlechtert hat (Erw. 2b).
- Verbindlich für die EL-Organe ist auch die im Einzelfall massgebende Methode der Invaliditätsbemessung. Bei Teilerwerbstätigen, die zusätzlich in einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
tätig sind (gemischte Bemessungsmethode), ist bezüglich des Verhältnisses zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigkeit auf die entsprechende Aufteilung bei der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen und das gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
anrechenbare Einkommen nach dem Anteil der Erwerbstätigkeit festzusetzen (Erw. 2c). | Erwägungen
ab Seite 203
BGE 117 V 202 S. 203
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
umfasst das anrechenbare Einkommen Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist. Diese Bestimmung ist praxisgemäss auch auf die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens von Teilinvaliden anwendbar, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit absehen (
BGE 115 V 90
Erw. 1).
b) Mit der zweiten Revision des IVG hat der Bundesrat in
Art. 3 Abs. 6 ELG
die Kompetenz erhalten, nähere Vorschriften u.a. über die Anrechnung von Einkommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit bei Teilinvaliden zu erlassen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat er in
Art. 14a ELV
(in Kraft seit 1. Januar 1988) bestimmt, dass bei diesen Personen grundsätzlich der Betrag des Erwerbseinkommens anzurechnen ist, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Abs. 1). Nach Abs. 2 ist Invaliden unter 60 Jahren als Erwerbseinkommen jedoch mindestens anzurechnen der um einen Drittel erhöhte Betrag der
BGE 117 V 202 S. 204
Einkommensgrenze für Alleinstehende bei einem Invaliditätsgrad von 40 bis 49 Prozent (lit. a), der Betrag dieser Einkommensgrenze bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis 59 Prozent (lit. b) und zwei Drittel dieses Betrages bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis 66 2/3 Prozent (lit. c). Abs. 2 ist nicht anwendbar, wenn die Invalidität von Nichterwerbstätigen aufgrund von
Art. 27 IVV
festgelegt wurde oder wenn der Invalide in einer geschützten Werkstätte im Sinne von
Art. 73 IVG
arbeitet (Abs. 3).
2.
a) Nach der Rechtsprechung kann im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Vereinfachung und der rascheren Behandlung von Einzelfällen grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass es dem teilinvaliden Versicherten vermutungsweise möglich und zumutbar ist, im Rahmen seines von der Invalidenversicherungs-Kommission festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in
Art. 14a ELV
festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Die gesetzliche Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden, indem der Ansprecher auch Umstände geltend machen kann, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, ihm jedoch verunmöglichen, seine theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nutzen. Denn es gibt erfahrungsgemäss Fälle, in denen die Invalidenversicherung zu Recht bloss eine halbe Rente zuspricht, obwohl der Versicherte aus invaliditätsfremden Gründen nicht in der Lage ist, die verbliebene Arbeitsfähigkeit tatsächlich zu verwerten. Müssten sich auch solche Personen die schematisch festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen anrechnen lassen, hätte dies zur Folge, dass
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
seines Sinnes entleert würde, da diese Bestimmung nur die Anrechnung von Einkünften vorschreibt, auf die der Ansprecher verzichtet hat. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistung ist daher auch unter der Herrschaft des neuen
Art. 14a ELV
dasjenige hypothetische Einkommen, das der Versicherte tatsächlich realisieren könnte (
BGE 115 V 88
, ZAK 1989 S. 568).
Bei der Prüfung der Frage, ob dem teilinvaliden Versicherten die Ausübung einer Tätigkeit in grundsätzlicher wie masslicher Hinsicht möglich und zumutbar ist, sind, entsprechend der Zielsetzung der Ergänzungsleistungen, sämtliche Verumständungen zu berücksichtigen, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren, wie Alter, mangelnde Ausbildung oder Sprachkenntnisse, aber auch persönliche Umstände, die es dem Leistungsansprecher verunmöglichen, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit
BGE 117 V 202 S. 205
in zumutbarer Weise auszunützen (ZAK 1989 S. 572 lit. c, 1984 S. 98 Erw. 2b).
b) Bei der Festsetzung des anrechenbaren Erwerbseinkommens Teilinvalider gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
hat die Ausgleichskasse von der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung auszugehen. Zu eigenen Abklärungen ist sie nur gehalten, wenn aus den Akten hervorgeht, dass der Versicherte ausserstande ist, das fragliche Einkommen zu erzielen, oder wenn der Versicherte selber geltend macht, er sei nicht in der Lage, ein entsprechendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Alsdann hat die Ausgleichskasse in Nachachtung des das Verwaltungsverfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes und unter Wahrung des rechtlichen Gehörs abzuklären, ob Gründe vorliegen, welche die Vermutungsfolge des
Art. 14a und b ELV
umzustossen vermögen (
BGE 117 V 153
). Dabei hat sie lediglich zu prüfen, ob invaliditätsfremde Gründe - wie Alter, mangelnde Ausbildung oder fehlende Sprachkenntnisse - bestehen (vgl. hiezu
BGE 107 V 21
Erw. 2c), welche die Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit verunmöglichen. Dagegen ist es nicht Sache der für die Festsetzung der Ergänzungsleistungen zuständigen Ausgleichskasse, den nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlich relevanten Erwerbsunfähigkeit ermittelten Invaliditätsgrad zu überprüfen. Abgesehen davon, dass die Durchführungsstellen der EL nicht über die fachlichen Voraussetzungen für eine selbständige Beurteilung der Invalidität verfügen, gilt es zu vermeiden, dass der gleiche Sachverhalt unter denselben Gesichtspunkten von verschiedenen Instanzen unterschiedlich beurteilt wird. Die EL-Organe und der Sozialversicherungsrichter haben sich mit Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit grundsätzlich daher an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (vgl. auch ZAK 1983 S. 459). Fraglich kann lediglich sein, wie vorzugehen ist, wenn eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der letzten Beurteilung durch die Invalidenversicherung bis zum Erlass der Verfügung über Ergänzungsleistungen geltend gemacht wird. Wie es sich diesbezüglich verhält, kann jedoch offenbleiben, da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes - welcher in den Arztberichten durchwegs als stationär bezeichnet wird - bestehen.
c) Der Invaliditätsgrad wird wesentlich von der im Einzelfall massgebenden Methode der Invaliditätsbemessung bestimmt.
BGE 117 V 202 S. 206
Diese hängt gemäss
Art. 28 Abs. 2 und 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 25 ff. IVV
davon ab, ob der Versicherte als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist, was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt, und ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte - unter sonst gleichen Umständen - ausüben würde, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (
BGE 104 V 150
,
BGE 98 V 264
Erw. 1 und 268 Erw. 1c). Wenn die EL-Organe grundsätzlich auf die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen haben, so bedeutet dies folgerichtig, dass sie auch die der Invaliditätsbemessung zugrunde liegende Einstufung des Leistungsansprechers als Ganzerwerbstätiger, teilweise Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger zu übernehmen haben. Diese Überlegung leitete offenbar auch den Verordnungsgeber, wenn er in
Art. 14a Abs. 3 ELV
eine Anrechnung der in Abs. 2 genannten Erwerbseinkommen u.a. für Leistungsansprecher ausgeschlossen hat, deren Invalidität als Nichterwerbstätige gestützt auf
Art. 27 IVV
mittels Betätigungsvergleich festgesetzt worden ist. Keine ausdrückliche Regelung enthält die ELV mit Bezug auf die Teilerwerbstätigen, die zusätzlich in einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
(insbesondere Haushalt) tätig sind. Die Lösung ergibt sich indessen ohne weiteres aus den genannten Grundsätzen, indem bezüglich des Verhältnisses zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigkeit auf die entsprechende Aufteilung bei der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen und das gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
anrechenbare Einkommen nach dem Anteil der Erwerbstätigkeit festzusetzen ist.
3.
a) Die Vorinstanz stellt entscheidend darauf ab, dass die Beschwerdegegnerin laut Bericht des Dr. N. vom 18. August 1989 höchstens noch zu 33 Prozent arbeitsfähig ist, woraus sie schliesst, dass eine Erwerbstätigkeit in dem von der Ausgleichskasse angenommenen Ausmass (Jahreslohn von Fr. 12'800.--) kaum zumutbar sei. Aufgrund der Akten sei nämlich nicht davon auszugehen, dass die Versicherte über eine Ausbildung verfüge, welche sie zur Besorgung leichter Büroarbeiten befähigen würde; entsprechend ihrer Tätigkeit als Heimarbeiterin käme wohl nur eine körperliche Arbeit in Frage. Als erschwerend für die Annahme einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit wirke sich aus, dass die Versicherte gelegentlich an psychischen Problemen (depressive Verstimmungen)
BGE 117 V 202 S. 207
leide, werde doch gerade derartigen Behinderungen auf dem Arbeitsmarkt recht wenig Verständnis entgegengebracht.
Soweit hierin eine Neubeurteilung der Invalidität aufgrund der ärztlichen Angaben über die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin zu erblicken ist, erweist sie sich nach dem Gesagten als unzulässig. Anderseits erscheint fraglich, ob invaliditätsfremde Gründe vorliegen, die eine Verwertung der verbleibenden Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit einschränken oder verunmöglichen. Ob die Beschwerdegegnerin wegen ihrer bescheidenen Ausbildung (5 Jahre Primarschule und 2 Jahre Haushaltschule in Italien) nicht für leichte Büroarbeiten eingesetzt werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Auch die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass die Versicherte ihre restliche Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit mit einer vorwiegend körperlichen Tätigkeit zu verwerten vermöchte. Sie nimmt jedoch an, dass die Übernahme einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit neben der Heimarbeit insbesondere im Hinblick auf die bestehenden psychischen Beeinträchtigungen und die damit verbundenen Schwierigkeiten, einen geeigneten Arbeitsplatz zu finden, scheitern würde. Aus den Akten ergeben sich indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin eine allfällige Restarbeitsfähigkeit nicht durch Annahme zusätzlicher Heimarbeit zu verwerten vermöchte. Die Angaben des Arbeitgebers lassen darauf schliessen, dass ihr vermehrte Heimarbeit zugewiesen werden könnte. Wie es sich hinsichtlich der geltend gemachten invaliditätsfremden Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit verhält, kann jedoch offenbleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) Anlässlich der erstmaligen Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung am 12. Juli 1985 wurde die Beschwerdegegnerin zur Hälfte als Erwerbstätige eingestuft und die Erwerbsunfähigkeit in diesem Bereich auf 50 Prozent festgesetzt, was bei einer Beeinträchtigung im Haushalt von 20 Prozent einen Invaliditätsgrad von insgesamt 35 Prozent ergab. Als die Invalidenversicherungs-Kommission den Invaliditätsgrad am 22. April 1986 neu auf 50 Prozent festsetzte, lagen keine Tatsachen vor, welche eine andere Aufteilung der je zur Hälfte auf Erwerbstätigkeit und Haushalt fallenden Beschäftigung der Versicherten gerechtfertigt hätten. Ausschlaggebend für die Heraufsetzung des Invaliditätsgrades war offensichtlich der Bericht von Dr. N. vom 7. April 1986, worin die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Bericht der MEDAS vom 4. Dezember 1984 als zu optimistisch
BGE 117 V 202 S. 208
bezeichnet wurde. Dem neu mit 50 Prozent festgesetzten Invaliditätsgrad liegt bei sonst unveränderten Annahmen (hälftige Aufteilung zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt, Invalidität im Haushalt von 20 Prozent) eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von 80 Prozent zugrunde. Damit übersteigt der Invaliditätsgrad die für die Anwendbarkeit von
Art. 14a Abs. 2 ELV
geltende Grenze von 66 2/3 Prozent. Anrechenbar ist daher gemäss
Art. 14a Abs. 1 ELV
das Erwerbseinkommen, welches die Beschwerdegegnerin im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient hat. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich im Ergebnis somit als richtig, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
5b3fc6a0-7505-4983-801a-6e0a4f2ab923 | Urteilskopf
98 Ib 424
62. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1972 i.S. Grekowski gegen Gasverbund Ostschweiz AG und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement. | Regeste
Enteignung; Einsprache gegen die Linienführung einer Erdgasleitung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Grundsätzliches zum Entscheid darüber, ob eine Erdgasleitung in einem offenen Gewässer verlegt werden darf; Auslegung der entsprechenden Konzessionsbestimmung (Erw. 3).
3. Kostenauflage im Verfahren vor dem Bundesgericht (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 98 Ib 424 S. 425
A.-
Am 15. Mai 1971 erteilte der Bundesrat der Aktiengesellschaft Gasverbund Ostschweiz, Zürich, die Konzession für den Bau und Betrieb einer Rohrleitungsanlage zur Beförderung von Erdgas von Regensdorf Altburg nach Uster, einschliesslich allfälliger Abzweigungen von lokaler Bedeutung. Gleichzeitig räumte er der Konzessionärin das Enteignungsrecht zum Erwerb der für den Bau und den Betrieb erforderlichen Rechte ein (Art. 4 der Konzession). Die Konzession gilt für eine Rohrleitung mit einem Aussendurchmesser bis 273 mm und einem Betriebsdruck bis zu 25 kg/cm2 (Art. 2 der Konzession). Art. 11 der Konzession (Randtitel: Wasserbau) lautet wie folgt:
"Die Gasleitung hat die offenen Gewässer in genügender Tiefe zu unterqueren. Längs der öffentlichen Gewässer ist die Leitung ausserhalb der Gewässerparzelle und des Hochwasserprofils zu führen, sofern nicht im Plangenehmigungsverfahren die zuständigen Bundes- und Kantonsbehörden Ausnahmen zulassen."
Im Auftrag der Gasverbund Ostschweiz AG reichte die Elektro-Watt Ingenieurunternehmung AG, Zürich, im Frühjahr 1971 dem Eidgenössischen Amt für Energiewirtschaft (AEW) das Ausführungsprojekt für den Abschnitt Altburg-Pfaffhausen zur Genehmigung ein. Auf Weisung des AEW legte die Baudirektion des Kantons Zürich das Projekt in der Zeit vom 11. Juni bis 10. Juli 1971 öffentlich auf.
B.-
Die Eheleute Ansgary und Berta Grekowski-Friedrich sind Eigentümer der mit einem Doppelwohnhaus überbauten Parzelle Nr. 4071 in Zürich-Schwamendingen, die mit ihrer
BGE 98 Ib 424 S. 426
nördlichen Schmalseite an die Glatt angrenzt. Das aufgelegte Projekt sah vor, dass die geplante Gasleitung von der westlichen Nachbarparzelle Nr. 3745 über das Grundstück Nr. 4071 geführt und dort in Richtung zum Flussbett abgewinkelt werde, was den Einbau von zwei Schiebern erfordert hätte.
Am 1. Juli 1971 erhoben die Eheleute Grekowski gegen dieses Projekt Einsprache. Sie verlangten eine "Abänderung des Projektes, d.h. Verlegung der Leitung resp. Kurve, Ventile usw.", um zu erreichen, dass die fragliche Leitung ausserhalb ihres Grundstückes verlegt werde. Das AEW wies die Einsprache am 6. September 1971 im Sinne der Erwägungen ab, ordnete jedoch in der Begründung seines Entscheids an, dass die Leitung in einer Geraden durch den Garten der Einsprecher geführt werde und dass die Abwinkelung mit dem hiezu erforderlichen Einbau von zwei Schiebern erst auf dem östlichen, im Eigentum der Stadt Zürich stehenden Nachbargrundstück Nr. 3743 zu erfolgen habe. Das AEW erwog, dadurch werde die Parzelle der Einsprecher weitgehend geschont, weil die Leitung im Bereich des Grundstücks Nr. 4071 auf diese Weise sogleich endgültig verlegt werden könne und ein späteres Betreten der Liegenschaft für die Bedienung und Kontrolle der Schieber entfalle.
Mit Verfügung vom 20. September 1971 genehmigte das AEW unter Vorbehalt der soeben erwähnten Abänderung das gesamte Ausführungsprojekt für den Abschnitt Altburg- Pfaffhausen.
C.-
Mit Eingabe vom 1. Oktober 1971 zogen die Eheleute Grekowski den Einspracheentscheid des AEW an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) weiter. Dieses wies jedoch die Beschwerde am 29. November 1971 ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen folgendes aus: Entgegen dem Vorschlag der Beschwerdeführer sei es unmöglich, die Rohrleitung endgültig ins Bett der Glatt zu verlegen, denn Art. 11 der Konzession stehe einem solchen Vorgehen entgegen. Wenn die Leitung im Norden des Grundstücks Nr. 4071 durch das Flussbett geführt werde, so sei dies "nur vorübergehend und nur bis zur endgültigen Abklärung des Projektes einer Aubrücke für den Zubringer zur geplanten Schnellverkehrsstrasse zulässig". Das in Art. 11 der Konzession aufgestellte Verbot betreffe die ganze Flussparzelle und damit auch den Fussweg auf dem Damm, der unmittelbar nördlich des Grundstücks
BGE 98 Ib 424 S. 427
der Beschwerdeführer vorbeiführe. Eine Verlegung der Leitung auf dem rechten Ufer der Glatt würde die Bauarbeiten für die Glattal-Schnellverkehrsstrasse behindern. Wegen eines Unterwerks auf der Höhe der projektierten Aubrücke könne diese nicht verlegt werden. Der Leitungsbau auf dem rechten Flussufer hätte zudem zur Folge, dass zwei neue Düker unter der Glatt erstellt werden müssten, was aus zeitlichen und finanziellen Gründen ausser Betracht falle. Aber auch wenn der Konzessionärin im Sinne einer Ausnahmebewilligung erlaubt würde, die Rohrleitung im Damm auf dem linken Ufer der Glatt zu verlegen, müssten sämtliche Bäume und Sträucher an der Nordgrenze der Parzelle Nr. 4071 beseitigt werden, was den Interessen der Beschwerdeführer zuwiderlaufen würde. Das vom AEW abgeänderte Projekt stelle demnach für die Beschwerdeführer die bestmögliche Lösung dar, umso mehr als die Stadt Zürich einer Verlegung der beiden Schieber auf ihre Parzelle Nr. 3743 nunmehr ausdrücklich zugestimmt habe. Wohl dürften je 3 Meter links und rechts der Rohrleitung keine Bäume mehr gepflanzt werden. Die Vertreter der Elektro-Watt hätten jedoch zugesichert, dass die Buschreihen an der westlichen und östlichen Grenze der Parzelle Nr. 4071 wieder geschlossen werden dürften. Unter diesen Umständen sei der Eingriff für die Beschwerdeführer zumutbar.
D.-
Die Eheleute Grekowski führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie verlangen sinngemäss die Aufhebung des erwähnten Entscheids des EVED vom 29. November 1971. Zudem beantragen sie, die ihnen auferlegten Kosten des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens "zu streichen, da für beide Parteien eine zufriedenstellende Lösung hätte gefunden werden können".
E.-
Die Elektro-Watt und das EVED beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
F.-
Am 13. Juli 1972 nahm eine bundesgerichtliche Instruktionskommission an Ort und Stelle einen Augenschein vor, an welchem auch der beigezogene Experte, dipl. Ing. ETH Peter Frieden (Ingenieurbüro Jakob Bächtold AG, Bern) teilnahm. In der Folge erstattete dieser einen schriftlichen Bericht, der den Parteien zur Vernehmlassung zugestellt wurde und auf dessen Inhalt in den nachstehenden Erwägungen näher einzugehen ist.
BGE 98 Ib 424 S. 428
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 23 des BG über Rohrleitungsanlagen vom 4. Oktober 1963 (RLG; AS 1964, S. 105) wird über sämtliche gegen die Pläne erhobenen Einwendungen, d.h. auch über Einsprachen gegen die Enteignung der zum Bau einer Rohrleitungsanlage erforderlichen Rechte entschieden; das nachfolgende Enteignungsverfahren beschränkt sich auf die Beurteilung der angemeldeten Entschädigungsforderungen (
Art. 26 Abs. 2 RLG
). Plangenehmigungsbzw. Einspracheentscheide des EVED in Rohrleitungsangelegenheiten sind demnach den Verfügungen über Einsprachen "gegen Enteignungen und Landumlegungen" im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gleichzusetzen und unterliegen somit nach Massgabe dieser Vorschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
BGE 98 Ib 280
/1).
Die Beschwerdeführer beantragen sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und verlangen, dass die fragliche Leitung ausserhalb ihres Grundstücks verlegt werde. Wie aus ihren teilweise unklaren Vorbringen zu schliessen ist, stellen sie sodann das Eventualbegehren, mit dem Bau der Leitung vorläufig zuzuwarten. Dieser Eventualantrag ist unzulässig, denn die Beschwerdeführer wenden sich damit nicht gegen die Pläne und die darin vorgesehene Inanspruchnahme des Grundstücks Nr. 4071, sondern gegen die zeitliche Staffelung der Bauarbeiten, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildete, da die Beschwerdeführer vor dem EVED kein entsprechendes Begehren gestellt hatten (vgl.
BGE 93 I 569
Erw. 4 mit Verweisungen). Zu prüfen bleibt demnach bloss der im Plangenehmigungsverfahren gestellte und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Sinne nach aufrecht erhaltene Antrag, die Leitung ausserhalb des Grundstücks Nr. 4071 in die Glatt zu verlegen.
3.
Wie das EVED in seiner Beschwerdeantwort bestätigt und anlässlich des Augenscheins vom 13. Juli 1972 festgestellt werden konnte, wurde die fragliche Gasleitung im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer vorläufig im Flussbett verlegt, wobei ein Rohr mit einem Durchmesser von 4 1/2 Zoll verwendet wurde. Umstritten ist, ob sie aus der Glatt entfernt und durch den Garten des Grundstücks Nr. 4071 geführt werden darf, wie dies vom EVED in der angefochtenen Verfügung
BGE 98 Ib 424 S. 429
bejaht wird. Beim Entscheid darüber ist in erster Linie auf die Konzession vom 15. März 1971 abzustellen, deren Art. 11 bestimmt, dass die Leitung nur ausnahmsweise innerhalb einer Gewässerparzelle und des Hochwasserprofils verlegt werden darf. Wie sich aus den Akten ergibt, ging die endgültige Fassung dieser Konzessionsbestimmung auf einen Vorschlag des Eidgenössischen Departements des Innern zurück, das in seinem Mitbericht zur Konzessionsvorlage gestützt auf eine Anregung des Amtes für Gewässerschutz empfohlen hatte, die Gasleitung "wenn immer möglich" nicht in das Bett der Glatt verlegen zu lassen. In seinem an den Bundesrat gerichteten Bericht zum Konzessionsentwurf hatte das EVED sodann folgendes erwogen:
"Aus wasserbaulichen Gründen muss die Verlegung in das Flussbett abgelehnt werden. Ob aus sicherheitstechnischen oder andern wichtigen Gründen nicht Ausnahmen gemacht werden müssen, kann dem Plangenehmigungsverfahren überlassen werden."
Im angefochtenen Entscheid führte das EVED aus, auch das Amt für Strassen- und Flussbau und der Regierungsrat des Kantons Zürich hätten verlangt, dass die Leitung nicht durch das Flussbett geführt werde. Mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte von Art. 11 der Konzession erkannte das EVED, die Leitung dürfe "nur vorübergehend und nur bis zur endgültigen Abklärung des Projekts einer Aubrücke für den Zubringer zur geplanten Schnellverkehrsstrasse" in der Flussparzelle verlegt werden. Dabei verwies es auch auf eine entsprechende Stellungnahme des AEW, das in seiner Plangenehmigungsverfügung vom 20. September 1971 ausgeführt hatte, die Leitung sei "bei Bekanntwerden der definitiven Baupläne für die Strassenprojekte aus dem Glattbett zu entfernen und auf Land zu verlegen". Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, es bestehe kein hinreichendes öffentliches Interesse daran, die provisorisch verlegte Leitung aus der Glatt zu entfernen und durch den Garten ihres Grundstücks zu führen. Damit bringen sie sinngemäss vor, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 11 der Konzession seien im konkreten Fall gegeben. Diese Betrachtungsweise ist nicht zum vorneherein unhaltbar, denn aufgrund der erwähnten Konzessionsbestimmung steht nur fest, dass die Leitung grundsätzlich nicht in die Glatt verlegt werden soll, dass aber aus sicherheitstechnischen oder anderen
BGE 98 Ib 424 S. 430
wichtigen Gründen Ausnahmen möglich sind. Ob solche Gründe vorhanden sind, hat das Bundesgericht im folgenden näher zu prüfen. Dabei steht ihm grundsätzlich die freie Kognition zu. Soweit es im Rahmen der in diesem Zusammenhang gebotenen Interessenabwägung technische Probleme zu würdigen hat, ist es indessen auf die Hilfe eines unabhängigen Experten angewiesen, von dessen Schlussfolgerungen es nur abweicht, wenn sie auf einem offensichtlichen Versehen beruhen oder widersprüchlich und lückenhaft sind (
BGE 96 I 291
; zur Überprüfungsbefugnis bei Beschwerden gegen die Linienführung von öffentlichen Werken im allgemeinen:
BGE 98 Ib 216
ff. Erw. 2).
a) Abklärungen durch den beigezogenen Experten haben ergeben, dass die bestehende, provisorische 4 1/2-Zoll-Rohrleitung im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer in jedem Fall durch eine solche mit einem Querschnitt von 10 Zoll ersetzt werden muss, um eine hinreichende Versorgung des Einzugsgebiets zu gewährleisten. Wegen des hohen Eigengewichts der 12 Meter langen Rohrabschnitte müssen für die entsprechenden Arbeiten schwere Maschinen eingesetzt werden. Würde die Leitung innerhalb der Flussparzelle im Bereich der linksufrigen Böschung verlegt, so müsste der Baum- und Buschbestand an der Nordgrenze des Grundstücks Nr. 4071 bereits aus diesem Grund mindestens teilweise entfernt werden. Hinzu käme, dass beidseits der Leitung innerhalb eines Mindestabstands von 3 Metern ohnehin keine Bäume gepflanzt werden dürften (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen in der Fassung vom 12. August 1970, AS 1970 S. 972). Eine Leitungsverlegung am linken Ufer der Glatt hätte mithin für die Beschwerdeführer, die sich besonders für eine Erhaltung der Ufervegetation einsetzen, weit schwerer wiegende Folgen als die mit dem angefochtenen Entscheid gebilligte Lösung, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
b) Aus dem Expertenbericht ergibt sich ferner, dass der Abfluss-Querschnitt der Glatt in absehbarer Zeit von 50 m3/sec. auf rund 150 m3/sec. ausgebaut werden muss, weil das Flussbett die anfallende Wassermenge zeitweise kaum mehr aufzunehmen vermag. Zu diesem Zweck müssen das Flussbett im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer verbreitert und die Sohle um 1,4 bis 1,5 Meter abgesenkt werden, wobei die bestehende
BGE 98 Ib 424 S. 431
Böschungsbepflanzung oberhalb des Hochwasserprofils soweit möglich erhalten werden soll, um eine Verfestigung der Böschung zu gewährleisten und Flächenerosionen auszuschliessen. Mit Rücksicht auf die geplante Querschnitterweiterung der Glatt müsste eine endgültige Leitungsverlegung im Fluss mindestens 2,5 Meter unter der heute bestehenden Sohle erfolgen. Wie der Experte überzeugend nachweist, würde die Leitung durch die Baggerarbeiten für die Querschnitterweiterung erheblich gefährdet. Da für die Leitungsverlegung Spundwände geschlagen werden müssten, wäre sodann im Falle eines Hochwassers mit Rutschungen und Schäden an den bestehenden Uferverbauungen zu rechnen, weil der Abfluss durch die Verlege- und Baugrubeneinrichtungen gehindert würde. Schliesslich wären die Kosten für die erforderlichen Erdarbeiten rund zehn- bis zwanzigmal höher als bei einer Verlegung durch ebenes, unüberbautes Gelände. Mit dem Experten ist demnach davon auszugehen, dass gewichtige Gründe gegen die Bewilligung einer Ausnahme im Sinne von Art. 11 der Konzession sprechen.
c) Würde die Leitung auf dem rechten Glattufer verlegt, was die Beschwerdeführer freilich nicht verlangen, so ergäben sich wegen der beiden zusätzlichen Düker Mehrkosten in der Höhe von rund Fr. 110 000.--. Wie das Eidgenössische Rohrleitungsinspektorat in seiner Stellungnahme mit Recht ausführt, würden diese Düker durch die Baggerarbeiten für die erwähnte Querschnitterweiterung ebenfalls gefährdet. Sodann müsste damit gerechnet werden, dass die Rohrleitungsanlage im Zusammenhang mit den Bauarbeiten für die geplante Glattal-Schnellverkehrsstrasse beschädigt werden könnte. Auch gegen eine Leitungsverlegung am rechten Ufer der Glatt können deshalb beachtliche Einwendungen erhoben werden.
d) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, die fragliche Erdgasleitung in der vom EVED gebilligten Weise durch den Garten des Grundstücks Nr. 4071 zu verlegen. Wohl sind die entgegenstehenden privaten Interessen der Beschwerdeführer an der Schonung ihrer Liegenschaft durchaus beachtlich, denn der sorgfältig gepflegte Rasenplatz auf dem nördlichen Teil der Parzelle stellt eine Stätte der Ruhe und Erholung dar und wird durch Hecken und Bäume in gefälliger Weise weitgehend gegen fremden Einblick und Immissionen abgeschirmt. Wie anlässlich
BGE 98 Ib 424 S. 432
des Augenscheins festgestellt werden konnte und von den Vertretern der Enteignerin ausdrücklich bestätigt wurde, muss indessen im Zusammenhang mit dem Leitungsbau bloss ein einziger Baum gefällt werden, während die Hecken nach Abschluss der Bauarbeiten wieder geschlossen werden können. Der Rasenplatz selbst steht den Hausbewohnern nach kurzer Zeit wieder uneingeschränkt zur Verfügung. Weiter ist es den Beschwerdeführern unbenommen, zu gegebener Zeit Autoabstellplätze über der Leitung zu erstellen. Sodann fällt in Betracht, dass eine allfällige Wertverminderung des Grundstücks und weitergehende Schäden nach Massgabe von
Art. 19 EntG
zu entschädigen sind. Schliesslich ist auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Explosionsgefahr nicht geeignet, das angefochtene Projekt als offensichtlich unsachgemäss und unangemessen erscheinen zu lassen. Wird die Leitung fachgerecht erstellt und ordnungsgemäss betrieben, so ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine übermässige Gefährdung der Umgebung zu befürchten. In Würdigung aller Umstände kann demnach angenommen werden, dass das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des vom EVED genehmigten Projekts gegenüber dem privaten Interesse der Beschwerdeführer an einem Verzicht auf die Inanspruchnahme ihres Grundstücks überwiegt und dass einer Enteignung der für den Leitungsbau erforderlichen Rechte nichts entgegensteht, denn dem angefochtenen Entscheid liegt nach dem Gesagten keine unrichtige Auslegung und Anwendung von Art. 11 der Konzession und der übrigen, in diesem Zusammenhang massgebenden Vorschriften des Bundesrechts zugrunde.
5.
Was die Kosten des vorliegenden Verfahrens anbelangt, so sind sie nach Massgabe von
Art. 116 Abs. 1 EntG
(in der Fassung vom 18. März 1971, in Kraft seit 1. August 1972) der Enteignerin aufzuerlegen, zumal die Beschwerde weder als mutwillig noch als missbräuchlich erscheint (
BGE 98 Ib 424
Erw.11). Da die Beschwerdeführer ihre Eingaben an das Bundesgericht selbst verfasst und sich nur für den Augenschein vom 13. Juli 1972 durch einen Anwalt haben verbeiständen lassen, ist ihnen jedoch mit Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
5b403190-a420-4e36-9761-6e851910b895 | Urteilskopf
122 IV 332
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1996 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen E. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Das nachträgliche Ausstellen und Rückdatieren von Vollmachten stellt eine Falschbeurkundung dar, da nach der gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung der schriftlichen Vollmachtsurkunde vom Adressaten ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf und diese somit in objektiver Weise die Wahrheit der Urkunde gewährleistet (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 122 IV 332 S. 332
Das Strafamtsgericht von Thun erklärte E. mit Urteil vom 29. Juli 1993 des Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie zu 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von 3 Jahren. Den E. mit Urteil des Gerichtspräsidenten VII von Bern vom 20. Dezember 1991 für die Strafe von 10 Tagen Gefängnis gewährten bedingten Strafvollzug widerrief es und ordnete die Vollstreckung dieser Strafe an. Ferner verfügte es die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände an die Berechtigten. Mit Urteil vom 7. April 1995 sprach der Gerichtspräsident II von Thun E. des Betruges sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte sie zu zwei Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren, als Zusatzurteil zum Entscheid des Strafamtsgerichts von Thun vom 29. Juli 1993. Auf Appellation der Beurteilten gegen die beiden Urteile des Strafamtsgerichts hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern E. am 19. September 1995 in zwei Fällen des mehrfachen Betruges schuldig und verurteilte sie aufgrunddessen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch des Gerichtspräsidenten II von Thun vom 7. April 1995 zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung
BGE 122 IV 332 S. 333
des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren und Anrechnung von 1 Tag Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 150.--. Von der Anschuldigung des Betruges in einem Fall sowie der Urkundenfälschung sprach das Obergericht sie kostenlos frei. Hinsichtlich des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges für die am 20. Dezember 1991 ausgesprochene Gefängnisstrafe von 10 Tagen bestätigte es den angefochtenen Entscheid.
Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung von E. auch wegen Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe an das Obergericht des Kantons Bern zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) fest, die Beschwerdegegnerin habe am 14. Dezember 1991 bei der Firma W. AG in Thun ein Collier zum Preis von Fr. 9'800.-- gegen eine Anzahlung von Fr. 500.-- sowie am 5. März 1992 beim Teppichgeschäft S. AG in Thun drei Orientteppiche im Wert von insgesamt Fr. 19'460.-- ertrogen. Den Verkäufern gegenüber habe sie angegeben, der Kauf erfolge im Auftrag und mit Wissen der Firma I. AG. In der Strafuntersuchung habe sie stets erklärt, der Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Firma I. AG, A., habe ihr vorgängig eine entsprechende Ermächtigung zum Kauf gegeben und versprochen, er oder die Firma werde die Rechnungen bezahlen. Nachdem die Beschwerdegegnerin nach kurzer Zeit am 13. April 1992 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, habe sie tags darauf dem Untersuchungsrichter je eine Kopie von zwei als Vollmacht bezeichneten, mit dem Briefkopf der Firma I. AG versehenen und mit A. unterzeichneten Schriftstücken zugesandt. In dem mit Datum vom 12. Dezember 1991 versehenen Schreiben habe A. bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die Befugnis habe, im Juweliergeschäft W. AG einen Einkauf im Wert von Fr. 10'000.-- im Namen der I. AG zu tätigen. Gemäss dem anderen Schreiben mit Datum vom 28. Februar 1992 habe A. der Beschwerdegegnerin die Vollmacht erteilt, im Namen der I. AG bei der Firma S. AG Teppiche im Wert bis zu Fr. 18'000.-- zu erwerben. Die Vorinstanz gelangte in bezug auf die Vollmachten zum Schluss, die beiden Schreiben seien von A. unterzeichnet, jedoch
BGE 122 IV 332 S. 334
erst nach dem Erwerb der Teppiche und des Colliers im Hinblick auf das eingeleitete Strafverfahren verfasst und willkürlich rückdatiert worden. Der Beschwerdegegnerin sei klar gewesen, dass A. selber nicht über so viel Geld verfügt habe, dass er sich die Teppiche und das Schmuckstück hätte leisten können. A. wurde aufgrund dieses Sachverhalts vom Strafamtsgericht von Thun mit Urteil vom 29. Juli 1993 der Urkundenfälschung schuldig erklärt und zu 2 Monaten Gefängnis, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt.
Die Vorinstanz nahm in rechtlicher Hinsicht an, inhaltlich wahrheitswidrig bei den beiden Vollmachten sei ausschliesslich das Ausstellungsdatum. A. sei zur grundsätzlich rechtswirksamen Erteilung solcher Vollmachten an die Beschwerdegegnerin im Namen der I. AG berechtigt gewesen und habe diese im zu beurteilenden Fall - wenn auch erst nachträglich - tatsächlich ausgestellt. Die beiden von der Beschwerdegegnerin dem Untersuchungsrichter eingereichten Urkunden seien sowohl geeignet als auch bestimmt gewesen, die rechtserhebliche Tatsache zu beweisen, dass die Vollmachten am 12. Dezember 1991 bzw. 28. Februar 1992, mithin vor dem Erwerb des Colliers bzw. der Teppiche, ausgestellt worden seien. Dieses Vorgehen sei zweifellos in der Absicht gewählt worden, bei den Behörden den falschen Anschein zu erwecken, dass die Beschwerdegegnerin jeweils bereits vor dem Tatzeitpunkt über eine (schriftliche) Vollmacht verfügt habe. Dennoch käme den beiden Schriftstücken keine Urkundenqualität zu, weil eine erhöhte Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der beiden Dokumente nicht ersichtlich sei. Von der dazu geforderten, besonderen Stellung des Ausstellers könne bei einem Verwaltungsratspräsidenten einer kaum bekannten AG nicht die Rede sein. Ausserdem handle es sich um gewöhnliche Geschäftspapiere, welche nicht wie eine Bilanz von Gesetzes wegen erhöhten Anforderungen an die Richtigkeit genügen müssten. Unter diesen Umständen läge keine Falschbeurkundung vor.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bisher unbestritten gewesen, dass einer Vollmacht - insbesondere auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Errichtung bzw. Unterzeichnung -Urkundenqualität zukomme. Eine Vollmacht geniesse in der Konstellation wie der vorliegenden schon deswegen erhöhten strafrechtlichen Schutz, weil eine AG buchführungspflichtig sei und weil das Handeln eines Dritten, das zum Beispiel per Spezialvollmacht eine AG durch Kaufverträge in den Schuldnerstatus versetze, Eingang in
BGE 122 IV 332 S. 335
die Buchführung finde. Nach
Art. 957 Abs. 1 OR
solle die Buchführungspflicht unter anderem sicherstellen, dass die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse festgestellt werden könnten. Diese Funktion sei zweifellos beeinträchtigt, wenn mit den nachträglich erstellten und rückdatierten Vollmachten vorgegaukelt werde, die I. AG sei am 14. Dezember 1991 und am 5. März 1992 Schuldnerin geworden, was in Tat und Wahrheit nicht der Fall gewesen sei, weil die Beschwerdegegnerin die Verpflichtungen (betrügerisch) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung eingegangen sei. Dass das Handeln eines Vertreters ohne Vollmacht nachträglich genehmigt werden könne, ändere nichts an der Urkundenqualität einer Vollmacht auch unter dem Aspekt des Zeitpunktes ihrer Erteilung, denn der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld sei nach buchhalterischen Grundsätzen als solcher relevant und es mache nach diesen Grundsätzen auch einen Unterschied, ob ein Vertreter im Zeitpunkt des Eingehens einer Schuldverpflichtung mit oder ohne Vertretungsvollmacht handle, selbst wenn nachträglich eine Genehmigung zustandekommen sollte. Wenn mit der Rückdatierung einer Vollmacht vorgetäuscht werde, sie habe im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Dritten bestanden, werde somit die Wahrheit der Buchführung tangiert.
2.
a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen;
BGE 101 IV 279
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung;
BGE 121 IV 131
E. 2c;
BGE 120 IV 25
E. 3b;
BGE 119 IV 54
E. 2 c/aa). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus
BGE 122 IV 332 S. 336
dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 120 IV 122
E. 4c;
BGE 118 IV 254
E. 3;
BGE 117 IV 35
E. 1a mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (
BGE 122 IV 25
E. 2a;
BGE 120 IV 122
E. 4c; vgl. schon
BGE 68 IV 87
E. 2;
BGE 75 IV 166
E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse [THG] vom 6. Oktober 1995; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (
BGE 122 IV 25
E. 2a;
BGE 121 IV 131
E. 2c mit weiteren Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr aufgrunddessen ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen
BGE 122 IV 332 S. 337
sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (
BGE 122 IV 25
E. 2a;
BGE 121 IV 131
E. 2c mit weiteren Hinweisen). Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt.
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht etwa eine Falschbeurkundung beim Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (
BGE 117 IV 35
), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (
BGE 120 IV 25
) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (
BGE 121 IV 131
E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung unter anderem im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (
BGE 122 IV 25
E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (
BGE 120 IV 199
E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (
BGE 120 IV 122
E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (
BGE 119 IV 54
E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
).
c) Die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass A. nachträglich Vollmachten ausgestellt, diese jedoch nicht mit dem Datum ihrer Ausstellung versehen, sondern sie auf den 12. Dezember 1991 bzw. den 28. Februar 1992 rückdatiert hatte. Als einzelzeichnungsberechtigter
BGE 122 IV 332 S. 338
Verwaltungsrat war er zur Erteilung von Vollmachten im Namen der I. AG berechtigt. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, erklärte er mit der Rückdatierung konkludent, er habe bereits zum jeweilig angegebenen Datum Vollmacht erteilt (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 113 IV 77
E. 3c zu Art. 317 aStGB). Nach den Feststellungen der Vorinstanz traf dies indes nicht zu. Die in den Vollmachten verurkundeten Erklärungen waren demgemäss jedenfalls hinsichtlich des Datums inhaltlich unrichtig. Die Beschwerdegegnerin verwendete die Urkunden, um bei den Untersuchungsbehörden den Anschein zu erwecken, die Ermächtigung sei schon vor dem Erwerb des Schmucks bzw. der Teppiche erteilt worden und sie sei somit bereits vor dem Tatzeitpunkt zum Erwerb der betreffenden Gegenstände berechtigt gewesen. Die Vorinstanz nahm zu Recht an, dass bei beiden Vollmachten der wirkliche und der aus ihr ersichtliche Aussteller identisch, die Urkunden mithin echt waren, so dass eine Urkundenfälschung im engeren Sinn nicht in Frage kommt. Die Rückdatierung der Vollmachten ist somit im folgenden unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung zu würdigen (anders noch
BGE 102 IV 191
E. 1; vgl. auch CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 556 f.; kritisch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 36 N. 17; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 126).
Die Vorinstanz hat den schriftlichen Vollmachten zu Unrecht erhöhte Glaubwürdigkeit abgesprochen. Diese ergibt sich im zu beurteilenden Fall aus der Natur der Vollmacht als Ermächtigung, für einen andern zu handeln und den Vollmachtgeber gegenüber Dritten zu vertreten. Der schriftlich erteilten Vollmacht kommt daher grundsätzlich insoweit Urkundencharakter zu, als aus ihr hervorgeht, dass der Bevollmächtigte zur Vertretung des Vollmachtgebers befugt ist. Dabei beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, wenn sie vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt worden ist, gemäss
Art. 33 Abs. 3 OR
nach Massgabe der erfolgten Kundgabe (vgl. auch
Art. 34 Abs. 3 OR
zum Widerruf der Vollmacht; ferner
Art. 36 und 37 OR
). Insofern erfasst der Regelungsgedanke dieser Bestimmung den Tatbestand des Gutglaubensschutzes Dritter. Hat der Vertretene also eine Vollmacht kundgegeben, die in Wirklichkeit nicht oder nicht im kundgemachten Umfang besteht, kann er danach den Vollmachtsmangel gutgläubigen Dritten nicht entgegenhalten (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, S. 328 Rz. 1416; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl., Zürich 1995, Rz. 1396 ff.; ZÄCH, Berner
BGE 122 IV 332 S. 339
Kommentar, Art. 33 N. 133 ff.). Entsprechend ist der Vertretene auch auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Das Vertrauen des Dritten ist somit auch demjenigen gegenüber geschützt, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst und damit objektiv zu vertreten hat (vgl.
BGE 120 II 197
E. 2). Aus dieser gesetzlichen Regelung über die Stellvertretung erhellt, dass der Vollmacht, namentlich wenn sie in einer schriftlichen Urkunde verkörpert ist, vom Adressaten regelmässig ein besonderes Vertrauen entgegengebracht werden darf. Dieser hat keinen Anlass, die Vollmacht als blosse Behauptung aufzufassen. Eine Überprüfung der Vertretungsbefugnis ist daher nicht nötig und auch nicht zumutbar. Dies rechtfertigt die Annahme, die Stellvertretungsregeln gewährleisteten in objektiver Weise die Wahrheit der in der schriftlichen Vollmacht verurkundeten Erklärung. Daraus ergibt sich ihre erhöhte Glaubwürdigkeit und ihr Urkundencharakter unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung. Diese erhöhte Glaubwürdigkeit bezieht sich auf den gesamten Umfang des Vertretungsverhältnisses, mit Einschluss von Beginn und Ende. Die Vollmacht kann somit auch in bezug auf die Datierung erhöhte Beweiskraft erlangen.
Erhöhte Beweiskraft kommt der Vollmacht im zu beurteilenden Fall auch im Rahmen des Verkehrs mit Untersuchungsbehörden zu. Dies ergibt sich daraus, dass die im Zusammenhang der Strafuntersuchung eingereichten Vollmachtsurkunden den Zeitpunkt der Ermächtigung beweisen und damit die Angeschuldigte entlasten sollten. Insofern waren die Schriftstücke geeignet, im Strafverfahren die Einvernahme des Ausstellers als Zeuge zu ersetzen, und geniessen auch unter diesem Aspekt erhöhte Glaubwürdigkeit (vgl.
BGE 102 IV 29
E. 2;
BGE 103 IV 27
E. 10). Der Untersuchungsrichter durfte daher im zu beurteilenden Fall mit guten Gründen darauf vertrauen, dass die Vollmacht am angegebenen Datum erteilt worden war, da sie nicht von der Beschwerdegegnerin als Angeschuldigter ausgestellt worden und somit nicht bloss eine unbeachtliche Schutzbehauptung war, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft, dem in dieser Hinsicht eine besondere Vertrauensstellung zukommt. Dass die Angeschuldigte im Strafverfahren nicht einer Wahrheitspflicht unterliegt, steht dem nicht entgegen, da das Lügen jedenfalls dort seine Grenze findet, wo dadurch Straftatbestände erfüllt werden (SCHMID, Strafprozessrecht,
BGE 122 IV 332 S. 340
2. Aufl., Zürich 1993, N. 272; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, N. 1160).
Somit kommt hier den Vollmachten aus den genannten Gründen erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ob eine verstärkte Beweiskraft auch unter dem Gesichtspunkt der Buchführungspflicht darin erblickt werden könnte, dass der Zeitpunkt der Entstehung einer Schuld nach buchhalterischen Grundsätzen relevant sei, wie der Beschwerdeführer vorbringt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Vollmachten verneinte und die Beschwerdegegnerin von der Anklage der Falschbeurkundung freisprach, Bundesrecht verletzt hat. Die Beschwerde ist daher begründet.
3.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
5b46680c-3d98-44b0-98e0-020c22a5251a | Urteilskopf
102 Ia 211
34. Urteil vom 23. Juni 1976 i.S. Adams gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und Strafgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt. | Regeste
Art. 4 BV
; Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Strafverfahren.
Ist die geschlossene Durchführung der Hauptverhandlung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen geboten, so verletzt der Ausschluss der Öffentlichkeit
Art. 4 BV
auch dann nicht, wenn ein derartiger Ausschlussgrund im kantonalen Prozessrecht nicht vorgesehen ist. Die öffentliche Durchführung eines Strafverfahrens, in welchem dem Angeklagten zur Last gelegt wird, er habe Geschäftsgeheimnisse verraten, kann mit triftigen Gründen als widersprüchlich und mit dem Bundesrecht nicht vereinbar bezeichnet werden. | Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 102 Ia 211 S. 212
Gegen Stanley George Adams wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Anklage erhoben wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 StGB
) und wegen Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (
Art. 162 StGB
). Adams wird vorgeworfen, den Behörden der Europäischen Gemeinschaften (EG) Informationen (Fotokopien von "Management Informations" der Firma Hoffmann-La Roche) übermittelt zu haben, die als Geschäftsgeheimnisse dieser Firma zu gelten hätten.
Die Hauptverhandlung vor dem Strafgericht Basel-Stadt wurde auf den 28. Juni 1976 angesetzt. Mit Schreiben der Strafgerichtskanzlei vom 22. April 1976 wurde Adams folgende Verfügung des Strafgerichtspräsidenten mitgeteilt:
"2. ...
3. Die Verhandlung wird geschlossen durchgeführt werden.
4. ..."
Die Verfügung enthält keine Begründung.
In der staatsrechtlichen Beschwerde von Stanley George Adams wird gerügt, Ziff. 3 der Verfügung des Strafgerichtspräsidenten verletze
Art. 4 BV
. Dem Beschwerdeführer sind die Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft und des Strafgerichtspräsidenten gemäss
Art. 93 Abs. 2 OG
zur Ergänzung der Beschwerde mitgeteilt worden. In der Beschwerdeergänzung wird zusätzlich geltend gemacht, die angefochtene Verfügung verletze
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
BGE 102 Ia 211 S. 213
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung an gerechnet beim Bundesgericht schriftlich einzureichen. Sie hat neben der Bezeichnung des angefochtenen Erlasses oder Entscheids die Anträge des Beschwerdeführers sowie die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darlegung darüber zu enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie verletzt worden sind. Sofern sich die Entscheidungsgründe erst aus der Vernehmlassung der kantonalen Behörde ergeben, kann dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde gesetzt werden (
Art. 93 Abs. 2 OG
). Die Beschwerdeergänzung ist jedoch nur insoweit statthaft, als die Erwägungen der kantonalen Behörde dazu Anlass geben; hingegen dürfen keine neuen Anträge gestellt und keine neuen Rügen vorgebracht werden, die schon in der Beschwerde selber hätten erhoben werden können (
BGE 99 Ia 366
E. 1;
BGE 98 Ia 494
E. 1b).
Zur Rüge, die angefochtene Verfügung verletze
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, haben nicht erst die Erwägungen der kantonalen Behörde Anlass gegeben. Da sie ohne weiteres schon in der Beschwerdeschrift selber hätte erhoben werden können, ist sie in der Beschwerdeergänzung nicht mehr zulässig.
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
).
a)
§ 153 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass der Strafgerichtspräsident nach Eingang einer Anklage so rasch als möglich alle für die Durchführung der Hauptverhandlung erforderlichen Anordnungen trifft. Insbesondere stellt er gemäss
§ 153 Abs. 2 StPO
das Verzeichnis der einzuladenden Zeugen und Sachverständigen auf und bestimmt, welche Aktenstücke aus dem Ermittlungsverfahren in der Hauptverhandlung verlesen werden. Diese Beweisliste ist den Parteien mitzuteilen. Gegen Anordnungen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung - zu denen nach Auffassung des Präsidenten des Strafgerichts Basel-Stadt
BGE 102 Ia 211 S. 214
auch die hier zu beurteilende zählt - ist kein eigentliches Rechtsmittel vorgesehen.
§ 159 Abs. 1 StPO
bestimmt jedoch, dass die Parteien beim Präsidenten Anträge auf Ergänzung der Beweisliste stellen und dass sie Anträge, die vom Präsidenten abgelehnt worden sind, in der Hauptverhandlung wiederholen können (
§ 159 Abs. 2 StPO
). Dazu müssen sie auch dann befugt sein, wenn der Präsident gestützt auf
§ 153 Abs. 1 StPO
die geschlossene Durchführung der Hauptverhandlung verfügt hat, bestimmt doch
§ 167 Abs. 2 StPO
, dass das Gericht die Öffentlichkeit beschränkt, sofern einer der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Weil
§ 167 Abs. 2 StPO
den Entscheid über einen allfälligen Ausschluss der Öffentlichkeit in die Hand des Gerichts selber legt (vgl. auch § 46 Abs. 3 GOG: "... kann die Kammer..."), muss sogar gefolgert werden, dass das Gericht von Amtes wegen und nicht nur auf Antrag einer Partei hin nochmals über den vom Präsidenten aufgrund von
§ 153 Abs. 1 StPO
verfügten Ausschluss der Öffentlichkeit zu entscheiden hat. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Verfügung des Präsidenten nicht lediglich den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Verhandlung über eben diese Frage betrifft. Soweit demgegenüber eine auf
§ 153 Abs. 1 StPO
gestützte Verfügung des Präsidenten die Öffentlichkeit einzig für die Verhandlung über die genannte Vorfrage ausschliesst, kann sie als letztinstanzlich bezeichnet werden.
Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf die gesamte Hauptverhandlung. Soweit sie mehr als nur die Verhandlung über die Vorfrage betrifft, muss sie zwingend von einem Entscheid der Kammer bestätigt werden. Insoweit liegt daher kein letztinstanzlicher Entscheid vor (vgl.
BGE 94 I 371
E. 4;
BGE 100 Ia 426
f.).
b) Die angefochtene Verfügung ist kein End- sondern ein blosser Zwischenentscheid. Soweit sie den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Verhandlung über die Vorfrage betrifft, hat sie für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge.
3.
Ob sich aus
§ 153 Abs. 1 StPO
die Befugnis des Strafgerichtspräsidenten ergibt, im Sinne einer vorbereitenden Anordnung und unter Vorbehalt des späteren Entscheides der Kammer die geschlossene Durchführung der ganzen Hauptverhandlung anzuordnen, braucht nicht beurteilt zu werden,
BGE 102 Ia 211 S. 215
da auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist. Auf jeden Fall aber lässt sich aus
§ 153 Abs. 1 StPO
ohne Willkür die Kompetenz des Strafgerichtspräsidenten entnehmen, den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Verhandlung über diese Vorfrage zu verfügen. Zur Frage des Ausschlusses der Öffentlichkeit kann plädiert werden. Es müssen bereits in diesem Verfahrensstadium die Tatsachen zur Sprache kommen, die möglicherweise Grund für die nicht öffentliche Durchführung der Hauptverhandlung sind. Die Akten des Ermittlungs- und des Überweisungsverfahrens werden den Richtern vor der Hauptverhandlung nicht zur Kenntnis gebracht (
§ 168 Abs. 2 StPO
). Die Kammer kann aus diesem Grunde nicht beurteilen, ob ein Ausschluss der Öffentlichkeit schon für die Verhandlung über die Vorfrage erforderlich und gerechtfertigt ist. Die hier in Frage stehende Befugnis des Strafgerichtspräsidenten müsste daher auch bei einer freien Prüfung bejaht werden. Seine Verfügung ist jedoch sinngemäss an die gleichen Voraussetzungen gebunden, die für den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung insgesamt gelten.
4.
Ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
kann nicht darin erblickt werden, dass die Verfügung des Strafgerichtspräsidenten keine Begründung enthält. Der Beschwerdeführer nennt keine Bestimmung des kantonalen Rechts, die dies fordern würde. Aus
Art. 4 BV
lässt sich eine Pflicht, eine prozessleitende Verfügung der vorliegenden Art zu begründen, jedenfalls nicht ableiten. Der aus dem Bundesrecht fliessende Gehörsanspruch ist in einem solchen Fall gewahrt, wenn die Instanz, die den Entscheid gefüllt hat, ihre Erwägungen in der Stellungnahme zu einem dagegen ergriffenen Rechtsbehelf darlegt und der Betroffene sich dazu äussern kann (
BGE 98 Ia 464
E. 5a;
BGE 101 Ia 48
E. 3). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
5.
§ 46 des Gesetzes vom 27. Juni 1895 betreffend Wahl und Organisation der Gerichte (GOG) bestimmt in den Abs. 1 und 3:
"Die Verhandlungen der Parteien vor Gericht geschehen öffentlich, mündlich und in deutscher Sprache.
...
Mit Ausschluss der Öffentlichkeit werden verhandelt die Scheidungs-, Ehenichtigkeits-, Verlöbnisbruch- und Vaterschaftsprozesse, ferner die Geschäfte der Überweisungsbehörde; in andern Prozessen kann die Kammer den Ausschluss der Öffentlichkeit im Interesse der Sittlichkeit oder aus andern wichtigen Gründen beschliessen."
BGE 102 Ia 211 S. 216
§ 167 der Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 lautet demgegenüber:
"Die Hauptverhandlung ist öffentlich. Das Gericht schliesst jedoch von sich aus oder auf Antrag der Parteien die Öffentlichkeit für die ganze Verhandlung oder für einzelne Teile aus oder beschränkt sie, wenn zu befürchten ist, dass bei öffentlicher Verhandlung die Sicherheit des Staates oder die Sittlichkeit gefährdet oder die Kenntnis verbrecherischer Praktiken verbreitet werden könnte."
Durch die neue Strafprozessordnung vom 15. Oktober 1931 wurde in § 46 Abs. 3 GOG (damals § 41 Abs. 3) der Zusatz "ferner die Geschäfte der Überweisungsbehörde" eingefügt. Im übrigen blieb die Bestimmung unverändert. Insbesondere wurde sie durch die neue Strafprozessordnung nicht formell aufgehoben. § 46 Abs. 3 GOG wurde durch die Revision der Strafprozessordnung aber auch nicht materiell ausser Kraft gesetzt. Dies hat seinen Grund darin, dass die Bestimmung nicht nur für den Strafprozess, sondern auch für die Verhandlungen vor den Zivilgerichten von Bedeutung ist. Für jenes Verfahren ist § 46 Abs. 3 GOG die allein massgebende Norm, weil die baslerische Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875 noch vor dem GOG erlassen wurde und über die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen keine eigene Bestimmung enthält. Es fragt sich jedoch, ob § 46 Abs. 3 Satz 2 GOG auf die Hauptverhandlung im Strafverfahren Anwendung finden kann, oder ob sich allein aufgrund von
§ 167 StPO
beurteilt, wann in diesem Fall die Öffentlichkeit auszuschliessen ist. Für die zweite Annahme spricht, dass
§ 167 StPO
die spätere und speziellere Bestimmung ist. Wollte man für die Hauptverhandlung im Strafprozess auch auf § 46 Abs. 3 GOG abstellen, so würde
§ 167 StPO
wegen der in jener Norm enthaltenen Generalklausel praktisch leerlaufen. Dies scheint kaum der Sinn der neueren Bestimmung zu sein, die im Vergleich zur entsprechenden Vorschrift der alten Strafprozessordnung wesentlich geändert und präzisiert wurde. § 77 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 5. Mai 1862 sah vor: "Die Hauptverhandlung vor Gericht ist mündlich und öffentlich; das Gericht soll jedoch die Öffentlichkeit ausschliessen oder beschränken, wenn die Verhandlungen Ärgernis erregender Art sind oder wenn Ruhestörungen zu besorgen sind." Ob die Annahme, § 46 Abs. 3 Satz 2 GOG finde auf die Hauptverhandlung im Strafprozess subsidiär Anwendung, mit sachlichen Gründen
BGE 102 Ia 211 S. 217
schlechterdings nicht vertretbar und deshalb mit
Art. 4 BV
unvereinbar ist, kann hier jedoch dahingestellt bleiben, da der Strafgerichtspräsident die Öffentlichkeit ohne Willkür gestützt auf
§ 167 StPO
ausschliessen konnte.
6.
a)
§ 167 Abs. 2 StPO
sieht den Ausschluss der Öffentlichkeit unter drei alternativen Voraussetzungen vor; wenn zu befürchten ist, dass bei öffentlicher Verhandlung die Sicherheit des Staates oder die Sittlichkeit gefährdet oder die Kenntnis verbrecherischer Praktiken verbreitet würde. Von diesen Ausschlussgründen fallen die beiden zuletzt genannten, wie das auch der Strafgerichtspräsident angenommen hat, zum vorneherein ausser Betracht. Die angefochtene Verfügung kann nach dem Wortlaut der Vorschrift aber auch nicht auf den ersten Grund, die Gefährdung der Sicherheit des Staates gestützt werden. Diese gebietet den Ausschluss der Öffentlichkeit vorab dann, wenn militärische oder diplomatische Geheimnisse den Verhandlungsgegenstand bilden. Eine Gefährdung der Sicherheit des Staates kann auch in Verfahren wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes vorliegen. Dass unter diesem eng gefassten Ausschlussgrund jedoch allgemein die Gefährdung staatlicher Interessen und unter diesen insbesondere der Schutz der Staatsangehörigen als Individuen verstanden werden solle, lässt sich mit dem Wortlaut nicht in Einklang bringen. Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer bezweckt den Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Firma Roche und damit zugleich der Interessen der schweizerischen Volkswirtschaft (
BGE 98 IV 210
E. 1b). Von einer Gefährdung der staatlichen Sicherheit durch eine Veröffentlichung der hier in Frage stehenden Geheimnisse kann jedoch nicht gesprochen werden. Der Ausschluss der Öffentlichkeit wegen der Beeinträchtigung geschäftlicher Geheimnisse vermag sich daher nicht auf den Wortlaut von
§ 167 Abs. 2 StPO
zu stützen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die rechtsanwendende Behörde ohne Verletzung von
Art. 4 BV
vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 99 Ia 575
E. 3 mit Hinweisen).
BGE 102 Ia 211 S. 218
Im vorliegenden Fall sind aus der Entstehungsgeschichte von
§ 167 StPO
keine hinreichende Gründe für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut ersichtlich. Doch ergeben sich solche aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus dem Zusammenhang mit den Bestimmungen des materiellen Rechts, die den privat- und strafrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse zum Gegenstand haben. Es ist mit dem Bundesrecht und mit der Funktion des Prozessrechts nicht vereinbar, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts zu einer Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter führt, die möglicherweise noch schwerer wiegt als die Verletzung durch die verfolgte strafbare Handlung selbst (vgl. auch GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 80/1961, Il S. 51; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, II. Supplement, S. 41). Hieran vermag auch der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens nichts zu ändern. Dieses Prinzip bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Es soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüberhinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird (vgl. SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 129 ff.). Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung dieses Grundsatzes verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo dies nicht durch überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder durch schutzwürdige Interessen Privater vordringlich gefordert wird. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall ein Strafverfahren die Frage zum Gegenstand hat, ob Geschäftsgeheimnisse verraten und ob sie einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation zugänglich gemacht wurden, so verstösst der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht gegen
Art. 4 BV
, selbst wenn dabei vom Wortlaut der kantonalen Prozessvorschriften abgewichen wird. Die öffentliche Durchführung eines Strafverfahrens, in welchem dem Angeklagten zur Last gelegt wird, er habe Geschäftsgeheimnisse verraten, kann mit triftigen Gründen als widersprüchlich und mit dem Bundesrecht nicht vereinbar bezeichnet werden.
BGE 102 Ia 211 S. 219
7.
Es liegen auch keine hinreichenden Gründe vor, die den Vorwurf rechtfertigen, der Strafgerichtspräsident habe willkürlich angenommen, die Durchführung der Hauptverhandlung hinter geschlossenen Türen und demzufolge auch die geschlossene Verhandlung über den entsprechenden Vorentscheid sei zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen geboten.
Der Strafgerichtspräsident hat darauf abgestellt, dass die Firma Roche den "Management Informations", die in der Hauptverhandlung verlesen und darauf hin beurteilt werden müssen, ob sie Geschäftsgeheimnisse im Sinne der
Art. 162 und 273 StGB
sind, vertraulichen Charakter zugemessen hat und dass die entsprechenden Dokumente Angaben über Preise, die allgemeine Geschäftspolitik, Kundenprofile und Informationen über Konkurrenzfirmen zum Inhalt haben, die nicht nur den EG-Raum betreffen. Die Management-Information vom 29. März 1972 beispielsweise wird mit dem Satz eingeleitet, dass in diesem Dokument "vertraulich" auf einen kürzlich abgeschlossenen Vertrag eingegangen werde. Es wird ferner darauf hingewiesen, dass davon nur einem absoluten Minimum von Personen Kenntnis gegeben werden solle. Das Dokument enthält abschliessend eine Liste der direkten Empfänger, welche die Entgegennahme des Dokuments mit ihrer Unterschrift zu bestätigen hatten. Es ist nicht erwiesen, dass sämtliche Unterlagen, die möglicherweise Geschäftsgeheimnisse der Firma Roche enthalten und die einen Hauptgegenstand der Verhandlung vor dem Strafgericht Basel-Stadt bilden, bereits allgemein bekannt und daher im jetzigen Zeitpunkt keine Geheimnisse mehr sind. Es kann aus diesem Grunde nicht gesagt werden, dass sich die Annahme, die Hauptverhandlung müsse hinter geschlossenen Türen durchgeführt werden, nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lasse.
Der Aushändigung von internen Dokumenten der Firma Roche an Amtsstellen der EG und dem Verfahren, das in der Folge von den Gemeinschaften gegen diese Firma durchgeführt wurde, ist in der schweizerischen und ausländischen Öffentlichkeit sehr grosse Aufmerksamkeit zuteil geworden. Auch das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer hat erhebliche und zum Teil kritische Beachtung gefunden. Es ist aus diesem Grunde ohne Zweifel ein erhebliches Interesse der
BGE 102 Ia 211 S. 220
Öffentlichkeit vorhanden, vom Gang des Strafprozesses im einzelnen Kenntnis zu nehmen. Es kann auf eine Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hin aber nicht gesagt werden, dass die vom Präsidenten zwischen den in Frage stehenden Interessen getroffene Abwägung willkürlich, also in einer Weise ausgefallen sei, die mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht vertretbar ist.
Die Dokumente, die möglicherweise Geschäftsgeheimnisse der Firma Roche enthalten, müssen schon in der Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit zur Sprache kommen. Soweit die angefochtene Verfügung dieses Verfahrensstadium betrifft, kann sie aus den dargelegten Gründen nicht als willkürlich bezeichnet werden. Ob es gerechtfertigt ist, die weitere Hauptverhandlung in vollem Umfang hinter geschlossenen Türen durchzuführen, oder ob der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit lediglich einen teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit zulässt, hat das Bundesgericht auf die jetzige Beschwerde hin nicht zu beurteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.